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Kapitel 3: Gestaltung eines europäischen Verbrauchermobiliarmietrechtsinstruments in:

Kathrin Franck

Ein Gemeinsames Europäisches Mobiliarmietrecht?, page 249 - 262

Der Draft Common Frame of Reference als Grundlage eines optionalen Verbrauchervertragsrechtsinstruments

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4303-5, ISBN online: 978-3-8288-7245-5, https://doi.org/10.5771/9783828872455-249

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 119

Tectum, Baden-Baden
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249 Kapitel 3: Gestaltung eines europäischen Verbrauchermobiliarmietrechtsinstruments Nachdem auf Basis der vergleichenden Darstellung des Mobiliarmietrechts des DCFR und des deutschen Mobiliarmietrechts zahlreiche Empfehlungen und Vorschläge zur Ausgestaltung einzelner Regelungen eines europäischen Mobiliarmietrechtsinstruments für Verbraucher unterbreitet wurden, soll nunmehr zusammenfassend dargestellt werden, wie das optionale Instrument regelungstechnisch gestaltet werden sollte und welche inhaltlichen Hauptweichenstellungen getroffen werden sollten, um die zu Beginn von Kapitel 2 umrissenen Ziele der Rechtssicherheit und des hohen Verbraucherschutzniveaus zu erreichen. § 12 Regelungstechnische Gestaltung des Instruments I. Systematik 1. Aufbau Der Aufbau des DCFR, der, wie das BGB, „vom Allgemeinen zum Besonderen“ regelt, ist für ein Instrument des europäischen Mietrechts weder erforderlich noch geeignet. Hierbei kann zunächst kritisch hinterfragt werden, ob es überhaupt notwendig ist, einem speziell dem Mietrecht gewidmeten Vertragsrechtsinstrument Regelungen zu Zustandekommen und Wirksamkeit des Vertrages996 voranzustellen. Da diese Regelungen für alle Vertragsarten gelten, beispielsweise auch für das Kaufrecht, könnte man entweder erwägen, hierfür ein separates Vertragsrechtsinstrument einzuführen, was zugleich nutzbringend für die Einheitlichkeit mit anderen europäischen Vertragsrechtsinstrumenten wäre, würde man auf diese allgemeinen Regelungen referenzieren. Alternativ könnte man mit dem Argument, dass die Thematik des Vertragsschlusses und der Wirksamkeit von Verbraucherverträgen im nationalen Recht mittlerweile in einem hohen Maße ohnehin durch europäische Richtlinien und Verordnungen (zuletzt durch die Verbraucherrechterichtlinie) 996 Siehe hierzu § 5. 250 harmonisiert worden sei, sogar vollständig auf eine weitere Normierung in einem Vertragsrechtsinstrument verzichten. Auch die Aufteilung des Leistungsstörungsrechts des DCFR in einen allgemeinen Teil und einen Teil zu den besonderen Vertragsarten ist für ein Mobiliarmietrechtsinstrument nicht nötig und würde zu überflüssigen Doppelungen führen, wie beispielsweise die Vervielfachung der Mitteilungspflichten des Mieters997 veranschaulicht. Die Konzentration auf ein spezielles mietrechtliches Rechtsbehelfssystem wird sowohl zur Vereinfachung des Systems als auch zur Präzisierung der Normen führen und wird viele Probleme beseitigen, die im DCFR daraus erwachsen, dass die allgemeinen Leistungsstörungen nicht auf den speziellen Charakter des Mietverhältnisses zugeschnitten sind, was die Anwendung erschwert und zu Rechtsunsicherheiten führt. So muss der DCFR beispielsweise für die Folgen der Kündigung des Mietverhältnisses auf die Regeln der Teilleistung in Art. III.-3:506 DCFR und der Rückabwicklung in Art. III.-3:509 DCFR zurückgreifen, die aber ersichtlich nicht auf den Fall der Beendigung von Dauerschuldverhältnissen zugeschnitten sind und die typischen Probleme (beispielsweise die Rückabwicklung) nicht adäquat lösen können.998 Schließlich ist im Interesse der Anwendungsklarheit auch darauf zu achten, die innere Systematik des Mobiliarmietrechtsinstruments zu wahren, insbesondere das Verhältnis verschiedener Normen klarzustellen. Als Beispiel sei hier der Aufwendungsersatzanspruch des Mieters aus Art. IV.B.-4:101 DCFR zu nennen. Hier wurde es im DCFR versäumt, das Verhältnis zum Schadensersatzanspruch (Art. III.- 3:701 ff. DCFR), der bei Vorliegen der Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs parallel zur Anwendung kommt, festzulegen. Die Bestimmung des Verhältnisses sollte aber erfolgen, um zu vermeiden, dass die speziellen Voraussetzungen des Aufwendungsersatzes unterlaufen werden.999 2. Vollständigkeit Soll das optionale Instrument das Mobiliarmietrecht in einer Weise regeln, die Sicherheit und damit Kalkulierbarkeit schafft, so ist insbesondere die Vollständigkeit in dessen Kernbereich von überragender Bedeutung. Im DCFR sind bedauernswerterweise einige Regelungsbereiche ausgespart worden, wie beispielsweise die Schutz- und Fürsorgepflichten des Vermieters, insbesondere, inwieweit auch Dritte in deren Schutzbereich einbezogen werden können, die bestimmungsgemäß bzw. nach dem Vertrag in Kontakt mit der Mietsache kommen.1000 Weitere Beispiele für Regelungslücken im DCFR sind das Fehlen einer 997 Ausführlich hierzu § 10 I. 3. 998 Siehe § 10 VI. 1. a) und 2. 999 Siehe hierzu bereits § 10 III. 1. 1000 Siehe § 7 VI. 2. 251 Regelung zur Kündigung des Mietvertrages im Fall einer unwesentlichen ‚nonperformance‘ wegen mangelhafter Leistung1001 oder die vollständige Aussparung von Regelungen zur Leistung einer Mietsicherheit durch den Mieter,1002 die allerdings auch dem deutschen Mobiliarmietrecht vorgeworfen werden kann. In einigen wenigen Bereichen regelt der DCFR auch umfassender als das deutsche Mietrecht: So sieht er beispielsweise die Möglichkeit der gegenständlichen Teilkündigung des Mietverhältnisses vor,1003 die auch in ein Mobiliarmietrechtsinstrument übernommen werden sollte. Um Rechtssicherheit und damit Berechenbarkeit zu gewähren, ist ferner darauf zu achten, dass das Mobiliarmietrechtsinstrument soweit möglich im Sinne eines ‚closed systems‘ auch sämtliche Rechtsfolgen klar regelt, um die Notwendigkeit eines ergänzenden Rückgriffs auf das jeweils anwendbare nationale Recht und die damit einhergehende Unsicherheit zu vermeiden. So sollte etwa die Rückforderung zu viel gezahlter Miete infolge der automatischen Minderung nicht nach nationalem Bereicherungsrecht gelöst werden,1004 sondern die Rechtsfolge einer Zuvielleistung möglichst abschließend im Mietrechtsinstrument niedergelegt werden. 3. Einheitlichkeit mit europäischen Rechtsinstrumenten Bei der Erstellung des Entwurfs für ein europäisches Mobiliarmietrechtsinstrument sollte ferner darauf geachtet werden, einen Regelungsgleichklang mit anderen europäischen Rechtsinstrumenten wie den anwendbaren Verordnungen herzustellen. Es sollte auf begrifflichen Gleichlauf geachtet werden und auch inhaltlich parallele Regelungen aufgenommen werden, um Auslegungswidersprüche zu vermeiden. Dieser Gleichlauf sollte aber nicht mechanisch, sondern nur sofern und soweit versucht werden, als es inhaltlich sinnvoll ist, insbesondere unter Berücksichtigung der Charakteristika des jeweiligen Vertragstypus. Der DCFR hält hier einige Negativbeispiele bereit: So sollte die fehlende Einweisung in den Gebrauch der Mietsache wegen des Vertragszwecks der Nutzungsüberlassung anders als im Kaufrecht nicht als Fall der mangelhaften Leistung, sondern als Fall der unvollständigen Gebrauchsüberlassung behandelt werden. 1005 Auch der Mangelbegriff sollte sich nicht zu sehr am kaufrechtlichen Mangelbegriff orientieren, sondern der für das Mietverhältnis zentralen Bedeutung des Gebrauchszwecks adäquat Rechnung tragen.1006 Sollte man sich – entgegen des hier unterbreiteten Vorschlags – doch entscheiden, einen allgemeinen Teil zu Zustandekommen und Wirksamkeit 1001 Siehe ausführlich § 10 VI. 1. a). 1002 Siehe § 8 V. 1003 Siehe § 10 VI. 1. b). 1004 Siehe hierzu § 10 IV. 2. 1005 Siehe § 7 II. 1. b). 1006 Siehe ausführlich § 7 IV. 2. a). 252 des Mietvertrags aufzunehmen, so wäre hier jedenfalls penibel auf Parallelität zu den im CESL normierten allgemeinen Regelungen zu achten. II. Regelungstiefe An vielen Stellen trifft der DCFR sehr kleinteilige Regelungen, ohne hierbei aber Vollständigkeit zu erreichen, wie beispielsweise im bereits genannten Falle der Beendigungsgründe, die eine Regelung zur unwesentliche mangelhaften Leistung vermissen lassen. Ein weiteres Beispiel ist der in Art. IV.B.-3:102 und IV.B.-3:103 DCFR niedergelegte Mangelbegriff, der alle denkbaren Kriterien auflistet, es aber versäumt, deren Verhältnis zueinander zu klären (Kumulation bzw. (teilweise) Alternativität), was schließlich zulasten der Parteivereinbarung geht.1007 Das europäische Mietrechtsinstrument wird hier die Balance zwischen einer möglichst weitgehenden Vollständigkeit auf der einen und einer nicht zu detaillierten Regelung auf der anderen Seite finden müssen, ein Kompromiss, der durch Einsatz verschiedener Regelungstechniken erreicht werden kann. So bietet sich die Konkretisierung bestimmter Normen durch den Einsatz von Regeltatbeständen an, wie beispielsweise zur Begrenzung der ausufernden Rechtsfolgenregelung des Schadensersatzes1008 oder zur Konkretisierung der außerordentlichen Kündigungsgründe. Die Regeltatbestände können als wichtige Leitlinien für die Anwendung des Mobiliarmietrechtsinstruments in der Praxis und insbesondere der Rechtsprechung dienen und eine einheitliche Anwendung des Instruments befördern. Ein weiteres Hilfsmittel, um die Anwendbarkeit einer bestimmten Norm zu steuern, ist der Einsatz von Interessenabwägungsklauseln, die durch beispielhafte Nennung der zu berücksichtigenden Einzelinteressen mit Leben gefüllt werden. Dies könnte man beispielweise zur Konkretisierung der Grenzen des Anspruchs auf ‚specific performance‘ (Art. III.-3:302 Abs. 3 DCFR) 1009 oder der Entscheidung, wann der Mieter gem. Art. IV.B.-5:108 DCFR während des laufenden Mietverhältnisses Modernisierungsmaßnahmen des Vermieters zu dulden hat, einsetzen.1010 Schließlich ist es ratsam, bestehende Ausnahmen zu einzelnen Regelungen explizit zu normieren, um auch hierdurch die Anwendung zu erleichtern. Dies betrifft beispielsweise die Ausnahmen der Mangelanzeigepflicht des Mieters aus Art. IV.B.- 4:103 DCFR oder die Regelung der Fälle, in denen ihm die Berufung auf sein Zurückbehaltungsrecht aus Art. III.-3:401 ff. DCFR verwehrt ist.1011 1007 Ebenda. 1008 Ausführlich hierzu siehe § 10 VII. 2. 1009 Siehe hierzu § 10 II. 2. 1010 Siehe § 8 V. 1011 Ausführlich hierzu § 10 I. 3. a) bzw. § 10 V. 2. 253 III. Regelungsklarheit 1. Klare Systematik und Risikozuweisung Für die Akzeptanz des Mietrechtsinstruments ist, wie bereits beschrieben, sowohl für den Unternehmer als auch den Verbraucher von enormer Bedeutung, dass das Instrument eine Rechtslage schafft, die bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses möglichst voraussehbar und damit kalkulierbar ist. Dies ist nicht nur für die Preisbildung des Unternehmers relevant, sondern auch für die Entscheidung des Verbrauchers, ob der Preis angesichts des für ihn bestehenden Risikos angemessen ist. Die vorab zu treffende Risikoverteilung ist also nicht nur deshalb von maßgeblicher Bedeutung, sondern auch dadurch, dass sie die Parteien zwingt, explizite Parteivereinbarungen zu treffen, sobald von der grundsätzlichen Risikoverteilung abgewichen werden soll und daher auch hierdurch bereits im Vorfeld dazu beiträgt, Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien zu vermeiden. Am Beispiel der Aufteilung der Erhaltungspflichten zwischen Mieter und Vermieter (Art. IV.B.-3:104 und IV.B.-5:104 DCFR)1012 offenbart sich die Schwierigkeit der vom DCFR an vielen Stellen versuchten Kompromisslösungen: Der Vermieter trägt die Erhaltungsmaßnahmen, die nicht ex ante als notwendig zu erwarten waren, um den vertragsgemäßen Gebrauch zu gewähren, wobei die Dauer des Mietverhältnisses, sein Zweck und die Art der Mietsache zu berücksichtigen sind. Es ist nach dieser Formel im Voraus kaum abzusehen, welche Partei die Verantwortung (und damit auch die Kosten) für die Erhaltungsmaßnahmen trägt, was jedoch ein ganz entscheidender Faktor für die Vertragsentscheidung sein wird. Die Parteien würden an Rechtssicherheit gewinnen, wenn man, wie vorgeschlagen, dem Vermieter grundsätzlich die gesamte Erhaltungslast auferlegte und eine Abwälzung auf den Mieter nur ausnahmsweise und bezüglich abgrenzbarer Einzelverpflichtungen zuließe, und könnten ihre Kalkulation auf dieser Basis treffen. Ein weiteres Beispiel ist die unklare Regelung der Verantwortlichkeit für den zufälligen Untergang der Mietsache. Der DCFR versucht die Risikoverteilung über die schwer nachvollziehbare und systemwidrige Einordnung dieser Leistungsstörung als Sachmangel zu bewerkstelligen,1013 sollte aber stattdessen eindeutige und explizite Regelungen zur Sach- und Preisgefahr treffen, so wie dies §§ 275 und 326 oder § 446 BGB tun. Ein europäisches Mietrechtsinstrument würde also durch eine klare Risikoverteilung an Kontur und Attraktivität gewinnen. Ebenso wichtig für die Anwenderfreundlichkeit des Instruments ist es aber, auch im Übrigen inhaltlich eine klare Systematik zu verfolgen. So würde es sich beispielsweise anbieten, die Verpflichtung des Vermieters zur Überlassung der Mietsache und die des Mieters zu deren Rückgabe spiegelbildlich auszugestalten, also 1012 Siehe hierzu die ausführliche Analyse unter § 7 V. 1013 Siehe § 7 III. 4. 254 nicht nur inhaltlich dieselben Anforderungen zu stellen, sondern auch den Leistungsort der Rückgabeverpflichtung parallel zum Ort der Überlassungsverpflichtung zu regeln.1014 Als weiteres Beispiel kann die klare Trennung der Verpflichtung des Vermieters zur mangelfreien Leistung von der Annahmeverpflichtung des Mieters sowie dessen Obhutsverpflichtung bezüglich der Mietsache von der Pflicht des Vermieters zur Rücknahme dienen. Im DCFR sind diese Pflichten insofern verbunden, dass er der jeweiligen annahme- bzw. rücknahmeverpflichteten Partei ein Recht einräumt, die Annahme im Fall von Mängeln zu verweigern. Eine klare Trennung dieser Verpflichtungen (und Verlagerung der Auseinandersetzung auf Rechtsbehelfsebene) hätte den Vorteil, dass jederzeit feststeht, in wessen Obhut die Mietsache sich gerade befindet, was dazu beitragen würde, weitere Schäden zu vermeiden. 1015 Auch der Ansatz, alle Ansprüche als gleichwertig zu regeln und grundsätzlich als einheitliche Rechtsfolge alle Rechtsbehelfe zur Anwendung zu bringen, besticht im Vergleich zur Lösung über Primär- und Sekundäransprüche sowie verschiedenen Rechtsfolgenregime durch seine Schlichtheit und ist daher grundsätzlich für ein europäisches Rechtsinstrument gut geeignet.1016 2. Verwendung von Rechtsbegriffen Ein guter Ansatz des DCFR ist zunächst die Aufnahme von Definitionen für die wichtigsten Begrifflichkeiten, u.a. auch für abstrakte Rechtsbegriffe und Konzepte, da auch dies zur Rechtsklarheit und Anwendungsfreundlichkeit des Instruments erheblich beitragen kann. Aufgrund der fehlenden Begriffseinheitlichkeit im europäischen Rechtsraum käme den Definitionen sogar eine größere Bedeutung zu als im nationalen Recht. Auch das CESL enthält einige Definitionen, regelt diese aber nicht als Teil des eigentlichen CESL-Textkörpers, sondern vorab im Rahmen der CESL-VO. Sinnvoller wäre es, die Definitionen – wie bei einem Vertragsdokument – direkt in den Text des Mobiliarmietrechtsinstruments, möglichst in Form eines vorangestellten Definitionsabschnittes, zu inkorporieren. Die Definitionen müssen allerdings, um dem beschriebenen Zweck gerecht zu werden, präzise und untereinander widerspruchsfrei sein.1017 Negativ fällt im DCFR hingegen die häufige, nahezu inflationäre Verwendung von unbestimmten (Rechts)begriffen auf, wie beispielsweise ‚reasonable‘, ‚ordinary‘ oder ‚normal‘. Diese Begriffe verschleiern kaum die mangelnde Entscheidungsfreudigkeit des DCFR im Hinblick auf die Auflösung bestimmter Interessenkonflikte und die Lösung von Rechtsfragen. Sie führen allerdings zu einer Abwälzung von Grundentscheidungen auf die Gerichte und gefährden daher die Anwendungseinheitlichkeit der Regelungen. Dieser Zustand ist aber für ein Instrument des europä- 1014 Siehe hierzu § 8 IV. c). 1015 Siehe hierzu § 7 VI. 1., § 8 II. und § 8 IV. a). 1016 Ausführlich hierzu § 10 II. 1. a). 1017 Siehe näher zum Umgang mit und Anforderungen an Definitionen § 4 I. 1. b). 255 ischen Mietrechts nicht hinnehmbar, da dies, wie beschrieben, um als alternatives Regelungsangebot neben dem unvereinheitlichten nationalen (Mobiliar-)Mietrecht akzeptiert zu werden, besondere Rechtssicherheit gewähren muss. Die Problematik wird durch das Beispiel des Kündigungsgrundes der ‚fundamental nonperformance‘ in Art. III.-3:502 DCFR illustriert, der eine Kündigung des Mietverhältnisses ohne weitere Voraussetzung zulässt. Trotz der Bedeutung dieser Norm für den Bestand des Mietverhältnisses gelingt dem DCFR die Konturierung des Begriffes ‚fundamental‘ nicht, sodass eine unerträgliche Rechtsunsicherheit entsteht.1018 Ein weiteres Beispiel ist die „Vernünftigkeit“ (z.B. in ‚expenses reasonably incurred‘) und damit die Ersatzfähigkeit der Aufwendungen des Mieters als Aufwendungsersatz i.S.d. Art. IV.B.-4:101 DCFR. Auch hier sollte dem Rechtsanwender ein konkreter Maßstab an die Hand gegeben werden, auch, um den Mieter nicht einem zu hohen Einschätzungsrisiko auszusetzen.1019 Wie bereits unter II. vorgeschlagen ließe sich diese Unsicherheit beispielsweise durch die Verwendung von Regeltatbeständen und Interessenabwägungsklauseln unter Benennung der typischerweise in die Abwägung einzustellenden Interessen und Positionen der Parteien eindämmen, was allerdings die Entschlossenheit voraussetzt, gewisse Wertentscheidungen vorab zu treffen. Da das europäische Privatrecht, wie unter § 2 I. gezeigt, jedoch nicht nur gemeinsame rechtliche Wurzeln hat, sondern auch aktuell die wesentlichen Grundwerte teilt, sollte diese Bewertung gelingen und allenfalls kleinere Diskrepanzen aufdecken. 1018 Siehe hierzu ausführlich § 10 VI. 1. a). 1019 Siehe § 10 III. 1. 257 § 13 Inhaltliche Gestaltung des Instruments Während die inhaltliche Ausgestaltung des Instruments in einigen Bereichen (vor allem des Verbraucherrechts) bereits durch europarechtliche Vorgaben vorgezeichnet ist, wie beispielsweise die Bestimmungen zum Leistungsort der Mietzahlung durch die Zahlungsdiensterichtlinie,1020 und in anderen Punkten bereits in DCFR und BGB übereinstimmend adäquate Regelungen getroffen wurden, die lediglich einer technisch sorgfältigen Umsetzung bedürfen, sind in vielen Fragen, wie gezeigt, weichenstellende Entscheidungen zu treffen. Im Folgenden werden nochmals die wichtigsten Entscheidungen anhand von Beispielen zusammenfassend dargestellt. I. Pflichten der Parteien Um der zentralen Bedeutung der Gebrauchsgewährungsverpflichtung des Vermieters und dessen Charakter als Dauerverpflichtung gerecht zu werden, sollten zunächst die Ansprüche auf Überlassung des Gebrauchs, auf dessen Erhaltung, und auf die Gewähr der Vertragsmäßigkeit zu Beginn und während des Mietverhältnisses nicht jeweils als isolierte Einzelverpflichtungen des Vermieters dargestellt werden, sondern in ihrer Funktion als Einzelaspekte der übergeordneten Gebrauchsgewährungsverpflichtung, die als Dauerverpflichtung während des gesamten Mietverhältnisses besteht. Denn dies zeitigt auch weitere Auswirkungen, beispielsweise auf die Verjährung der Ansprüche.1021 Auch der Mangelbegriff sollte entsprechend dem Dauercharakter der Verpflichtung nicht zu Beginn und während des Mietverhältnisses unterschiedlichen Maßstäben unterliegen, sondern ebenfalls während der gesamten Dauer des Mietverhältnisses einheitlich sein.1022 Die Pflicht zur Erhaltung der Mietsache sollte nicht zwischen den Parteien geteilt sein, sondern im Grundsatz dem Vermieter obliegen. Hiervon sollten nur in begrenzten Umfang bezüglich einzelner abgrenzbarer Verpflichtungen und solange der Verbraucher-Mieter hierdurch nicht ungerechtfertigt benachteiligt wird Ausnahmen vereinbart werden können. Zulässig wäre beispielsweise die Vereinbarung, dass der Mieter die Fütterung des gemieteten Pferds übernimmt, wobei im Falle der Krankheit des Pferdes die Verantwortung und damit auch die Kostentragungspflicht beim Vermieter verbliebe. Keinesfalls sollten aber die Regelungen zur ‚specific performance‘ der Zahlungsverpflichtung in ein Instrument des Mobiliarmietrechts übernommen werden. Hiernach kann der Mieter die Zahlung der Miete verweigern, wenn er die Mietsache zurückgeben möchte und die Rücknahme für den Vermieter vernünftig wäre, 1020 Siehe hierzu § 8 I. 2. b). 1021 Siehe § 7 II. 3. 1022 Hierzu § 7 IV. 1. 258 wobei dies nach Art der Mietsache, der verbleibenden Mietzeit und der Gesamtsituation zu bestimmen sein soll.1023 Dies stellt einen zu schweren Eingriff in den Grundsatz pacta sunt servanda dar und bewirkt eine systemwidrige Verlagerung des Verwendungsrisikos auf den Mieter, dem durch die Verweigerung faktisch ein Sonderkündigungsrecht eingeräumt wird. Eine solch einseitige Risikoverlagerung bezüglich der für den Vermieter maßgeblichen Hauptleistungspflicht würde das Instrument für Unternehmer untragbar machen. Was die im deutschen Recht als vertragliche Nebenpflichten zu qualifizierenden Verpflichtungen der Parteien betrifft, kann im Grundsatz das „Einheitssystem“ des DCFR beibehalten werden und auf gesonderte Rechtsfolgen verzichtet werden, weil es durch seine klare Konzeption besticht.1024 Allerdings sollte hier dennoch ein regulierendes Element vorgesehen werden, um eine vorschnelle oder unverhältnismäßige Haftung zu vermeiden. Beispielsweise sollte die nicht ordnungsgemäße Verpackung der Mietsache nicht zur Bejahung eines Mangels führen, wenn hierdurch die Kaufsache nicht beeinträchtigt wurde, und es sollte nicht allein deswegen die Vertragsbeendigung nach Art. III.-3:503 DCFR (Beendigung nach Fristsetzung) möglich sein. Als solch regulierendes Element könnte man eine Erheblichkeitsoder Zumutbarkeitsregelung ähnlich § 324 BGB einfügen. Die Nebenpflichten sollten in einem europäischen Instrument auch inhaltlich vollständig erfasst werden. So ist insbesondere darauf zu achten, eine Vorschrift zu den Fürsorge- und Schutzpflichten des Vermieters sowie zur Einbeziehung Dritter in deren Schutzbereich zu regeln1025 und auch eine umfassende Obhutspflicht des Mieters vorzusehen, die über die in Art. IV.B.-5:104 lit. a und b DCFR angelegten Pflichten hinausgeht. Die Obhutspflicht könnte als übergeordnete Pflicht auch alle hieraus folgenden Informations-, Duldungspflichten und sonstigen Pflichten erfassen, die aus ihr folgen und bisher im DCFR separat geregelt sind, sodass hierdurch Regelungslücken vermieden würden.1026 Um das Instrument für Unternehmer attraktiver zu gestalten, sollte zudem eine § 546 Abs. 2 BGB nachgebildete Norm aufgenommen werden, die es dem Vermieter erleichtert, die Mietsache nach Ende des Mietverhältnisses auch von einem Dritten zurückzuerhalten.1027 II. Rechtsbehelfe Das europäische Instrument sollte die der Frage der Anwendbarkeit der Rechtsbehelfe vorgeordnete Frage der Klassifizierung einer Leistungsstörung sorgfältig 1023 Näher siehe § 11 I. 2. 1024 Siehe hierzu detailliert § 7 I. 1. 1025 Siehe § 7 VI. 2. 1026 Ausführlich zu den Obhutspflichten unter § 8 III. 2. 1027 Siehe § 8 IV. b). 259 regeln. Im DCFR erfolgt die Zuordnung teilweise aus Erwägungen der Risikoverteilung, die allerdings besser, ggf. explizit, an anderer Stelle niedergelegt werden sollten Die Einordnung der Leistungsstörung als Sachmangel oder fehlende Verfügbarkeit der Mietsache muss konsequent und vor allem dahingehend erfolgen, ob die Anwendbarkeit der besonderen Vorschriften für Mängel angezeigt wäre (Mängelanzeige, Fristsetzung zur Beseitigung). Als Beispiel seien nur die eingeschränkte Nutzbarkeit der Mietsache infolge von Reparaturen durch den Vermieter1028 oder der Untergang der Mietsache genannt.1029 Die Einordnung sollte zudem explizit festgelegt werden, wie beispielsweise in Art. IV.B.-3:101 Abs. 4 DCFR geschehen. Wie bereits beschrieben, wäre es auch für das Mobiliarmietrechtsinstrument ein gangbarer Weg, das Verhältnis aller Rechtsbehelfe im Sinne der Gleichrangig- und Gleichwertigkeit auszugestalten. Dringend zu vermeiden ist allerdings die Abwertung des Erfüllungsanspruchs, die im DCFR an vielen Stellen zu beobachten ist, da deren Durchsetzbarkeit auch in den Erwägungen der Parteien dahingehend, ob sie das Instrument überhaupt zur Anwendung bringen wollen, eine zentrale Rolle spielen dürfte. So sollte zum Beispiel die Nacherfüllung durch den Vermieter als Teil des Erfüllungsanspruchs ohne weitere Voraussetzungen verlangt werden können, keine Ausschlussfrist für das Erfüllungsverlangen enthalten sein und der Erfüllungsanspruch nicht unangemessen durch die Pflicht zur Vornahme eines Deckungsgeschäfts beschränkt werden.1030 Auch die Ausgestaltung der Rechtsbehelfe sollte überdacht werden, wobei der DCFR bisweilen auch Aspekte enthält, die zwar von der deutsch-rechtlichen Lösung abweichen, aber für die Gestaltung des Mietrechtsinstruments einen Mehrwert bringen würden und übernommen werden sollten. Beispielhaft seien nur die folgenden Gestaltungsvorschläge genannt: Das Minderungsrecht des Mieters ist im DCFR als Gestaltungsrecht konzipiert, während die Minderung im deutschen Recht ipso iure wirkt. Hier sollte die mieterfreundlichere zweite Variante in das Mobiliarmietrechtsinstrument übernommen werden. Begrüßenswert ist hingegen der Vorschlag des DCFR, die Minderung während der gesamten Vertragsdauer (nicht erst ab Überlassung der Mietsache) und auch während der Vornahme der Instandsetzungsmaßnahme, die den Mangel beheben sollen, zur Anwendung zu bringen.1031 Auch das Konzept, das Minderungsrecht bei Nichtanzeige des Mangels durch den Mieter tatsächlich nur während des Zeitraums der Verspätung der Anzeige auszuschließen, was leicht von der deutschen Lösung abweicht, aber konsequenter ist, sollte übernommen werden. Die Rechtsfolge der Rückzahlung zu viel entrichteter Miete betreffend, sollte das 1028 Hierzu § 7 III. 4. 1029 Siehe § 7 III. 2. 1030 Siehe § 10 II. 1. b). 1031 Siehe auch § 10 IV. 1. und § 10 IV. 1. a). 260 Instrument jedoch eine eigene Regelung zur Rückerstattung vorsehen, da ein Rückgriff auf nationales Bereicherungsrecht zu vermeiden ist.1032 Was die Vertragsbeendigung betrifft, so sind, wie bereits erwähnt, die Kündigungsgründe detaillierter auszugestalten, indem beispielsweise tatbestandliche Regelbeispiele genannt werden. Dies gilt insbesondere für die Kündigung seitens des Vermieters, damit der Mieter sein Verhalten daran ausrichten kann, sodass ihm nicht unbemerkt die Kündigung droht. Die Kündigungsgründe sollten zudem vollständig geregelt werden, d.h. auch unter Aufnahme einer Regelung zur nicht wesentlichen mangelhaften Leistung (so man das System des DCFR zur ‚fundamental‘ und ‚nonfundamental non-performance‘ beibehalten wollte).1033 Statt der im DCFR angelegten Rechtsfolge der Kündigung, die eine Rückabwicklung des Vertrages vorsieht, sollte die Folge der ex nunc-Wirkung aufgenommen werden, um Rückabwicklungsprobleme zu vermeiden. Die Rechtsfolgen sollten insgesamt besser auf die Besonderheiten des Mietverhältnisses als Dauerschuldverhältnis zugeschnitten werden.1034 Auch bei der Ausgestaltung des Schadensersatzanspruchs kann teilweise auf Vorschläge des DCFR zurückgegriffen werden, wobei andere Punkte dezidiert abweichend geregelt werden sollten. So ist zwar das Verschuldenskonzept im DCFR anders als nach deutschem Schadensersatzrecht, da der DCFR im Grundsatz von einer ‚strict liability‘ für alle Faktoren ausgeht, die nicht im Einflussbereich des Schuldners liegen und außerhalb dessen eine verschuldensabhängige Haftung vorsieht. Dies ist als guter Kompromiss zwischen Common und Civil Law zu werten1035 und kann zumindest für die Haftung des Vermieters so in das Mietrechtsinstrument übernommen werden. Ferner sieht der DCFR stets denselben Verschuldensmaßstab vor und kennt keine Garantiehaftung des Vermieters für anfängliche Mängel.1036 Bei näherem Hinsehen ist eine solche Haftung nicht selbsterklärend oder dogmatisch zwingend und sollte im Sinne der Akzeptanz des Instruments durch die Unternehmer daher nicht in ein europäisches Mietrechtsinstrument übernommen werden. Die Rechtsfolgenregelung des DCFR ist hingehen stark verbesserungswürdig: So sieht dieser stets direkte Schadenskompensation vor, wobei die Primärfolge der Naturalrestitution dem Grundsatz pacta sunt servanda besser Rechnung trägt und das mildere Mittel für den Schuldner sein kann. 1032 Hierzu § 10 IV. 2. 1033 Siehe § 10 VI. 1. a). 1034 Ebenda und § 10 VI. 1. a). 1035 Selbst, wenn mit Irland nach dem Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union nur noch eine Common Law Nation in der EU verbleibt, sollten derartige Kompromisse zumindest erwogen werden, zumal das Common Law nach wie vor wertvolle Denkanstöße für gesamteuropäische Regelungen bieten kann. 1036 Hierzu § 10 VII. 1. 261 Die Regelung des Schadensumfangs ist jedoch zu weit geraten, da quasi jede Folge der ‚non-performance‘ erfasst ist (außer die non-performance erfolgte vorsätzlich oder grob fahrlässig). Zu ersetzen sind überdies alle denkbaren immateriellen Schäden, darunter beispielsweise entgangene Lebensfreude.1037 Hier ist dringend eine Begrenzung geboten, um beide Parteien vor einer ausufernden und unkalkulierbaren Haftung zu bewahren und die Akzeptanz des Instruments abzusichern. Andererseits sollte die Regelung, dass das „unvernünftige“ Beharren auf ‚specific performance‘ den zu ersetzenden Schaden mindert, entfallen, da auch hierdurch der Erfüllungsanspruch geschwächt wird. Ein Thema, zu dem das BGB keine explizite Regelung enthält, der DCFR hingegen begrüßenswerter Weise schon, ist die Versicherung der Mietsache und wie sich das Bestehen einer solchen auf den Schadensersatzanspruch des Vermieters auswirkt. Diese im DCFR enthaltene Regelung ist zwar zu modifizieren, 1038 sollte aber auch in das europäische Rechtsinstrument integriert werden. III. Spezielle Erwägungen des Verbraucherschutzes Auch die Integration von speziellen Verbraucherschutzvorschriften sollte bewusst und gezielt erfolgen. Im DCFR ist leider zu oft eine reflexhafte Benachteiligung des Unternehmers aus Verbraucherschutzerwägungen zu beklagen, ohne dass diese im Gesamtkontext gerechtfertigt wären. Beispielsweise ist der Leistungsort für die Überlassung der Mietsache nach dem DCFR am Geschäftssitz des Schuldners und bei mehreren Geschäftssitzen der Ort, der dem Verbraucher am „angenehmsten“ ist.1039 Ferner kann der Verbraucher durch einseitige Erklärung den Verwendungszweck der Mietsache festlegen und somit den Mangelbegriff einseitig bestimmen.1040 Schließlich kann er die Zahlung der Miete verweigern, wenn er die Mietsache zurückgeben möchte und es für den Vermieter vernünftig wäre, diese zurückzunehmen.1041 Stattdessen sollte der Verbraucherschutz besser dosiert, aber gezielt eingesetzt werden, um das Instrument nicht für Unternehmer völlig unattraktiv zu machen: Wie bereits in Art. IV.B.-1:103 DCFR angelegt, sollte die Umgehung der Mängelrechte durch einen vor Mitteilung des Mangels getroffenen Ausschluss der Rechtsbehelfe oder eine entsprechende wirkende Beschreibung der Mietsache explizit verboten werden; dies aber unter Zulassung von Parteivereinbarung, die Verbraucher nicht unangemessen benachteiligen.1042 Eine weitere Möglichkeit wäre, ähnlich 1037 Siehe § 10 VII. 2. 1038 Siehe hierzu § 11 II. 1. b). 1039 Siehe § 7 II. 2. b). 1040 Siehe hierzu § 7 IV. 2. a). 1041 Siehe hierzu ausführlich § 11 I. 2 und § 10 I. 2. b). 1042 Hierzu näher § 7 IV. 2. b). 262 § 548 BGB eine kurze Verjährungsfrist für Forderungen des Vermieters aus dem Mietverhältnis vorzusehen. Schließlich könnte man den Mieter entsprechend § 543 Abs. 2 S. 3 BGB durch eine Heilungsmöglichkeit durch Zahlung vor Zugang einer Kündigung des Vermieters vor der Kündigung schützen. Ein dosierter Einsatz des Verbraucherschutzes würde zudem den bereits erwähnten Effekt mindern, dass Unternehmer die Kosten des Verbraucherschutzes über die Preiskalkulation an Verbraucher durchreichen, sodass der gezieltere Einsatz von Verbraucherschutzregeln wiederum den Verbrauchern selbst zugutekäme.

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References

Zusammenfassung

Die Rechtssetzungsdynamik im europäischen Verbrauchervertragsrecht bleibt ungebrochen. Der bisher verfolgte Ansatz der Harmonisierung durch isolierte verbraucherschützende Richtlinien konnte aber nur eine fragmentarische Rechtsangleichung erreichen, was die Frage nach alternativen Methoden aufwirft.

Zu diesen zählt die „sanfte“ Harmonisierung mittels eines sog. optionalen Vertragsrechtsinstruments. Ein solches kann, wenn es von den Vertragsparteien gewählt wird, neben die jeweiligen nationalen Rechtsordnungen treten und damit eine Anpassung oder Umgestaltung des nationalen Vertragsrechts entbehrlich machen. Eine mögliche Grundlage für die inhaltliche Ausgestaltung solcher Instrumente bildet dabei der wissenschaftliche Entwurf eines europäischen privaten Vermögensrechts (sog. Draft Common Frame of Reference, DCFR). Kathrin Franck untersucht, wie ein auf Basis des DCFR entwickeltes optionales Verbrauchervertragsrechtsinstrument im Bereich des Mobiliarmietrechts ausgestaltet sein könnte.