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B. Heutige Voraussetzungen und Grundprinzipien im Notwehrrecht in:

Andreas Hatz

Gesellschaftlicher Wandel und Notwehrrecht, page 4 - 12

Parallelen und Interdependenzen zwischen Notwehr und gesellschaftlich politischer Entwicklung

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4308-0, ISBN online: 978-3-8288-7244-8, https://doi.org/10.5771/9783828872448-4

Tectum, Baden-Baden
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4 B. Heutige Voraussetzungen und Grundprinzipien im Notwehrrecht Ausgehend von dem heutigen Wortlaut des § 32 StGB ist Notwehr die Verteidigung, die erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden. Im Folgenden sollen an dieser Stelle zum besseren Verständnis, aber auch um eine Grundlage für die weitere Untersuchung zu schaffen, die einzelnen Voraussetzungen der Notwehrausübung aus heutiger Sicht kurz dargelegt werden. I. Die einzelnen Voraussetzungen der Notwehr 1. Notwehrlage Grundsätzlich ist für das Eingreifen des Rechtfertigungsgrundes der Notwehr das Vorliegen einer Notwehrlage erforderlich. Eine solche ist dann gegeben, wenn ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff auf ein notwehrfähiges Rechtsgut vorliegt9. a) Angriff Unter einem Angriff versteht man das willensgetragene Verhalten eines Menschen, welches ein rechtlich geschütztes Interesse zu verletzen droht oder dieses gar verletzt10. Der Angriff muss jedoch nicht zwangsläufig in einem Tun, er kann vielmehr auch im Unterlassen einer gebotenen Handlung bestehen, nämlich dann, wenn den Betroffenen eine Rechtspflicht zum Handeln beziehungsweise zum tätig werden trifft und das Unterlassen aus diesem Grund nach § 13 StGB einem positiven Tun gleichsteht.11 Die Frage, ob ein Angriff vorliegt, ist allein nach der objektiven Sachlage zur Zeit der Tat zu beantworten - 9 Wessels/Beulke, AT, 42. Aufl., Rn. 325. 10 Lackner/Kühl, § 32 Rn. 2; BGH NJW 2003, 1955, 1956. 11 Wessels/Beulke, AT, 42. Aufl., Rn. 326. 5 auf eine Vorstellung des Angegriffenen soll es demnach nicht ankommen12. b) Gegenwärtigkeit des Angriffs Gegenwärtig ist ein Angriff dann, wenn er unmittelbar bevorsteht, gerade stattfindet oder noch andauert.13 Die Unmittelbarkeit ist bei straftatbestandsmäßigen Angriffen analog § 22 StGB zu bestimmen14. Ein Angriff ist noch gegenwärtig, solange eine Gefahr für das Rechtsgut besteht oder die bereits eingetretene Verletzung noch vertieft werden könnte15. Demnach liegt z.B. kein gegenwärtiger Angriff vor, wenn nur eine latente Bedrohung zwischen zwei Angriffen besteht16. Alle Handlungen, die sich nicht mehr auf einen gegenwärtigen Angriff beziehen, sind deshalb nicht mehr von der Notwehr erfasst. Sie stellen ihrerseits einen Angriff des bis dahin Notwehrübenden dar. Treffend formuliert hat dies u.a. Lampe in seinem Beitrag „Zur funktionalen Begründung des Verbrechenssystems“, wenn er über die Ausübung von Notwehr sagt: „dem Bedürfnis nach Selbstbehauptung dient bereits die Notwehr; sie bewahrt das Selbst oder die Machtsphäre vor der Verletzung durch rechtswidrige Angriffe. Dem Bedürfnis nach Ich- Wiederherstellung hingegen dient die Rache; sie erst beseitigt die nach dem Angriff verbliebene Verletzung des Selbst- und Machtgefühls und stellt das verlorene Selbstvertrauen wieder her. Doch während Notwehr durch Maßlosigkeit nur in den äußersten Fällen ihre rechtfertigende Wirkung verliert, nimmt Maßlosigkeit der Rache auf Anhieb jedes Recht“17. c) Rechtswidrigkeit des Angriffs Wann ein Angriff rechtswidrig ist, ist umstritten. Nach einer Ansicht ist er dies, wenn er ohne rechtfertigenden Grund im objektiven Widerspruch zur Rechtsordnung steht.18 Nach einer anderen Ansicht kommt es bei der Bestimmung der Rechtswidrigkeit lediglich auf die Person des Angegriffenen an. Danach ist ein Angriff rechtswidrig, wenn der Angegriffene den Angriff nicht zu dulden braucht19. Es wird schon hier ansatzweise 12 Sch-Sch-Lenckner /Perron,26. Aufl., § 32 Rn. 27. 13 Kindhäuser, § 32, Rn. 16, NJW 95, 973; NStZ 00, 365. 14 Vertiefend hierzu: Kühl AT, § 7, Rn. 40; weitergehend Kindhäuser 17: Konkrete Gefährdung des Rechtsguts. 15 BGH NStZ 2003, 425. 16 NStZ 1984, 21. 17 Lampe, Ernst-Joachim, S. 50. 18 Lackner/Kühl, § 32 Rn. 5; Sch-Sch-Lenckner/Perron, § 32 Rn. 19. 19 Schumann, JuS 1979, 559, 560. 6 deutlich, was in der folgenden Untersuchung an Bedeutung gewinnen wird, nämlich dass sich je nachdem welcher Blickwinkel der Betrachtung zugrunde gelegt wird, (individuell oder überindividuell) sich das Ergebnis teilweise erheblich verschieben kann. Da dieser Streit jedoch in zahlreichen Lehrbüchern ausgiebig behandelt wird und diese Problematik auch nicht entscheidend für diese Arbeit ist, soll dieser hier der Vollständigkeit halber nur kurz angesprochen und im Übrigen auf die einschlägige Literatur verwiesen werden. 2. Notwehrhandlung Unter einer Notwehrhandlung ist jede mit Verteidigungswillen ausgeübte Verteidigungshandlung zu verstehen, die objektiv erforderlich und normativ geboten ist, um den Angriff abzuwehren20. a) Erforderlichkeit Die Verteidigungshandlung muss des Weiteren erforderlich sein. Erforderlich ist grundsätzlich jede Handlung, welche zu einer wirksamen Verteidigung beiträgt, eine möglichst sofortige Beendigung des Angriffs erwarten lässt und die endgültige Beseitigung der Gefahr am besten gewährleistet21. Stehen dem Verteidiger mehrere gleich wirksame Mittel zur Verfügung, so hat er dasjenige zu wählen, welches als mildestes Mittel anzusehen ist, welches also den geringsten Schaden beim Angreifer hervorruft.22 Dabei muss der Verteidiger jedoch dem Angriff nicht ausweichen, sondern kann zur defensiven Schutzwehr oder zur offensiven Trutzwehr greifen.23 b) Gebotenheit Obwohl eine Güterabwägung nicht stattfindet und Einigkeit darüber besteht, dass das Recht dem Unrecht nicht zu weichen braucht, und daher keine Abwägung der betroffenen Güter vorausgesetzt wird, versteht es sich von selbst, dass das Notwehrrecht nicht grenzenlos gewährleistet werden kann. Vielmehr muss die Verteidigungshandlung auch geboten sein. Die Verteidigungshandlung ist dann geboten, wenn der Notwehr- übende sich nicht rechtsmissbräuchlich verhält und sich im Rahmen der sozialethischen Schranken des Notwehrrechts bewegt24. Zuletzt muss der 20 Schmidhäuser, § 6 Rn. 69; BGH NJW 2003, 1955, 1956. 21 Fischer, § 32 Rn. 16ff. 22 Wessels/Beulke AT, 42. Aufl., Rn. 335; Lackner/Kühl, § 32, Rn. 9. 23 Kühl, § 7 Rn. 78f. 24 Fischer, § 32 Rn. 18; BGH NStZ 2002, 425. 7 Verteidiger mit Verteidigungswillen (sog. subjektives Rechtfertigungselement) handeln, d.h. er muss in Kenntnis des objektiven Rechtfertigungstatbestandes handeln und vor allem mit dem Willen, sich zu verteidigen25. Unbeachtlich ist, wenn der Verteidiger neben dem Willen zur Abwehr der Gefahr auch noch andere Ziele verfolgt, solange die Verteidigung im Vordergrund steht und der Verteidiger nicht ausschließlich durch die anderen Ziele geleitet wird26. Liegen alle genannten Voraussetzungen vor, so ist der Angegriffene mit seiner Handlung durch Notwehr gerechtfertigt. II Die Grundprinzipien des Notwehrrechts (Begründung der Notwehr heute - verschiedene Ansätze) Zur Gewinnung des Bezugsrahmens für die im Folgenden zu klärenden Fragen ist eine kurze Darlegung der Dogmatik unentbehrlich, entscheidet sie doch oftmals über die jeweilige Auslegung. Heute gibt es zahlreiche Ansätze, die das Recht zur Notwehr zu begründen versuchen. Im Folgenden sollen deshalb nur die wichtigsten Ansätze zur Verständlichkeit der Notwehr aus heutiger Sicht behandelt werden. 1. Dualistische Notwehrlehre In der Literatur als auch der Rechtsprechung ist heute die sogenannte dualistische Notwehrbegründung vorherrschend27, die davon ausgeht, dass die Notwehr auf zwei grundlegenden Gedanken beruht (sogenannte Zwei-Elemente-Theorie), nämlich zum einen dem Gedanken des Individualschutzes und zum anderen dem überindividuellen Gedanken der Rechtsbewährung28, aus denen die jeweils entsprechenden Folgerungen hinsichtlich des Umfangs und der Tragweite der Notwehrregelung zu ziehen sind. Vertreter der dualistischen Notwehrlehre begründen ihre Ansicht hauptsächlich damit, dass die besondere Stärke des Notwehrrechts nicht alleine individualistisch begründet werden kann. Vertreter dieser Ansicht sehen gerade im überindividualistischen Notwehraspekt, nämlich der Verteidigung der über das Persönliche hinaus verletzten Rechtsordnung den eigentlichen Grund für das schneidige Notwehrrecht29. Felber drückt beispielsweise diesen Aspekt treffend folgendermaßen aus: „Notwehr hat zunächst einen Interessenkonflikt zwischen 25 Lackner/Kühl, § 32 Rn. 7; BGH NStZ 2001, 143, 144 und BGH NStZ 2001, 530. 26 Fischer, § 32 Rn. 14. 27 Kindhäuser, § 32, Rn. 1. 28 BGHSt 24, 356, 359; BGH NJW 1980, 2; Kühl, JuS 1993, 177; Sternberg-Lieben, JuS 1999, 446. 29 Roxin, ZStW 93(1981) S. 68, 71; Sch-Sch-Lenckner/Perron § 32, Rnrn. 1 f. 8 Angreifer und Angegriffenem zu lösen, danach kommt als zusätzlicher Aspekt die Verteidigung der Rechtsordnung dazu“30. a) Das Individualschutzprinzip Das Individualschutzprinzip besagt, dass jeder Mensch das natürliche Recht hat, zum Schutz eigener oder fremder Rechtsgüter Notwehr zu üben; “Naturalis ratio permittit se defendere“31. Die natürliche Vernunft erlaubt es, sich zu verteidigen. Hauptsächlich steht hinter dieser Ansicht der Gedanke, dass eine Person nur dann verpflichtet ist, die Rechte einer anderen Person zu achten, wenn diese auch ihre Rechte achtet. Dieser Gedanke lässt sich hauptsächlich aus der Naturrechtslehre herleiten. Vertreter dieser Sichtweise gehen dabei insbesondere davon aus, dass nur individuelle Güter notwehrfähig seien32. Dieser Gedanke steht auch nicht im Widerspruch zum staatlichen Gewaltmonopol, denn das Recht auf Selbstverteidigung ist nur in solchen Situationen gegeben, in denen der Staat seiner Aufgabe, nämlich dem betroffenen Bürger Schutz vor rechtswidrigen Angriffen anderer zu bieten, nicht nachkommen kann33. b) Das Rechtsbewährungsprinzip Nach dem Rechtsbewährungsprinzip hingegen, steht der Gedanke der Stabilisierung der Rechtsordnung im Vordergrund34. In der konkreten Notwehrsituation ist nicht nur die Selbstbehauptung maßgeblich, sondern es ist hiernach der Angegriffene immer auch Repräsentant des Rechts und dessen aktueller Verteidiger gegen das Unrecht. In diesem Zusammenhang steht auch der oft verwendete Ausspruch des bekannten Strafrechtprofessors Albert Friedrich Berner: „Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen“35. Dabei ist unter dem Begriff der Verteidigung der Rechtsordnung in erster Linie die staatliche Aufgabe der sog. Generalprävention zu verstehen36. Hauptgedanke ist hierbei, durch die Abwehrhandlung des Angegriffenen zukünftig potentielle Angreifer davon abzuhalten, einen anderen anzugreifen. Ziel dieser Überlegungen 30 Felber, S. 133. 31 Vgl. Lehre vom „der Weltvernunft entsprechenden Naturrecht“ nach Gaius, zitiert nach Dilcher in Hübner- FS, S. 445. 32 Haft, S. 83. 33 Hassemer, Bockelmann-FS, S. 225 ff. 34 Roxin, AT, § 15 Rdn. 2; Bockelmann, Dreher-FS, S. 243. 35 Berner, S. 107; RGSt 21, 168, 170; RGSt 55, 85; Momsen in: Heintschel-Heinegg, §32, Rn. 14; Fischer StGB, § 32, Rn. 2. 36 Kühl, JuS 1993, S. 177, 180. 9 ist es, allgemein die Rechtstreue in der Bevölkerung zu stärken37. Die Frage, in wie weit der Gedanke des Selbstschutzes oder der des Rechtsbewährungsprinzips zum Tragen kommt, wird von Vertretern der dualistischen Notwehrlehre uneinheitlich beantwortet. Nach überwiegender Ansicht ist jedoch dem Gedanken des Individualschutzes der Vorzug zu geben um solche Fälle zu vermeiden, in denen der Individualschutzes ausschließlich durch das Rechtsbewährungsprinzip gedeckt würde und zum anderen, so Vertreter dieser Ansicht, sei die Notwehr nicht ausnahmslos dem Verhältnismäßigkeitsprinzip unterworfen - und da von einer Orientierung am Gemeinwohl bei ihrer Ausübung nicht ernsthaft die Rede sein kann, lässt sie sich schon daher nicht rein überindividuell begründen38. c) Die Vereinbarkeit beider Gedanken Die Vereinbarkeit dieser beiden Gedanken miteinander kann damit erklärt werden, dass das Rechtsbewährungsprinzip eine notwendige Ergänzung des Individualschutzprinzips ist, welches hingegen die tragende Säule des Notwehrgedankens bildet39. Diese Ansicht findet folgerichtig ihre Begründung darin, dass hierdurch grundsätzlich vermieden werden soll, dass der jeweilige Notwehrübende sich unter Berufung auf das Rechtsbewährungsprinzip in der Rolle eines Staatsorganes sieht und damit einen Schaden für die Rechtsordnung hervorruft40. Je nach Hervorhebung des jeweiligen Aspekts kann trotz bestehendem Antagonismus im Einzelfall die Weite der jeweiligen Notwehrbefugnis definiert werden41. 2. Monistische Notwehrlehren Nach der monistischen Notwehrlehre hingegen kann Notwehr nicht über ein individuelles und überindividuelles Moment zugleich verfügen, sondern muss entweder ausschließlich in der überindividualistischen Rechtsverteidigung oder allein im individualistischen Güterschutz gesehen werden. 37 Roxin, AT, § 15, Rn. 2. 38 Wagner, Heinz, S. 27. 39 So äußert beispielsweise Krause hierzu: “dass der Notwehr ein Selbstschutzgedanke zugrunde liege, ihr aber auch eine darüber hinausgehende Funktion innewohne, denn „Notwehr sei Selbstschutz sowie zusätzlich Bewährung der Rechtsordnung“, Krause GA 1979, 332 f. 40 Kühl, § 7, Rn. 11. 41 Vertiefend hierzu: Bitzilekis, S. 47 ff. 10 a) Individuelle Notwehrbegründung aa) Der Selbsterhaltungstrieb des Menschen Man ging bereits im klassischen Altertum davon aus, dass sich aus dem Selbsterhaltungstrieb des Menschen das Recht ableiten lasse, sich selbst gegen einen Angriff zu verteidigen42. Dem folgt ein Teil des Schrifttums heute noch43. Dies erscheint jedoch deshalb bedenklich, weil der Selbsterhaltungstrieb des Menschen diesen nicht unbedingt zur Selbstverteidigung zwingt. Es ist gleichermaßen erwiesen, dass Menschen sich auf eine Gefahr nicht einlassen und gerade aufgrund dieses Selbsterhaltungstriebes vor Angriffen fliehen beziehungsweise diesen ausweichen. Teilweise wird auch eingewendet, dass der Selbsterhaltungstrieb nur da betroffen sein kann, wo es um persönliche Integrität geht, aber nicht wo Sachgüter betroffen sind44. bb) Die Pflicht zur Notwehr Das Recht Notwehr zu üben wird von einigen Autoren nicht nur als ein Recht, sondern auch als eine Pflicht des Notwehrübenden gegenüber sich selbst und der Gesellschaft verstanden45. Dem ist jedoch nicht beizupflichten, da die Ausübung von Notwehr „nur“ ein Recht, aber keine Pflicht sein kann. cc) Das Urrecht des Menschen Richtigerweise wird man davon ausgehen müssen, dass es sich bei dem Recht auf Selbstverteidigung um ein Urrecht des Menschen handelt, das schon vorhanden war, bevor es irgendeine Staatsform gab. Diese Meinung wird auch heute noch überwiegend vom Schrifttum vertreten46. Es wird in diesem Zusammenhang von Vertretern dieser Ansicht gerne von einer vorstaatlichen und übergesetzlichen Wurzel gesprochen47. Das bedeutet aber nicht, dass das Notwehrrecht nicht eingeschränkt wäre; vielmehr ist hier letztlich nur die Frage einer Notwehrbegründung relevant. 42 Z.B. Puffendorf, S. 45 ff, aber auch Wetzel, S. 9 ff. 43 Joecks, StGB, 2001, § 32, Rn. 2; Scherenberg, S. 34; Kroß, S. 32. 44 So z.B. Haas, S. 195. 45 Haas, S. 59 f; Frister, GA 1988, 296. 46 Krey Jura 1979, S. 702, 713; Jescheck, AT, S. 336; Fischer, StGB, § 32, Rn. 2. 47 Fischer, StGB, § 32, Rn. 2. 11 dd) Begründung aus Opfersicht Ein weiterer Ansatzpunkt für eine individuelle Notwehrgründung ist der Gedanke, dass die Rechtsordnung dem einzelnen Opfer nicht verbieten kann, sich gegen das Unrecht des Angreifers zu verteidigen48. Vielmehr lassen sich aus Opfersicht verschiedene Prinzipien heranziehen. So ist beispielsweise nach dem Prinzip der Verantwortung durch das Eingriffsopfer ein Verhalten dann gerechtfertigt, wenn es sich als Folge einer dem Opfer zurechnenden Organisation darstellt und nach dem Prinzip der Wahrnehmung des Opferinteresses ist ein Verhalten gerechtfertigt, dass sich aus der Sicht des Eingriffsopfers als vorteilhaft oder zumindest akzeptabel darstellt49. ee) Begründung aus Tätersicht Nach der Herleitung der Notwehrbefugnis aus Tätersicht, wird das Täterverhalten in den Vordergrund gerückt, um ein Notwehrrecht zu erklären bzw. zu begründen. Führend ist der Gedanke, dass der Täter, gegen den Notwehr geübt wird, für seine Lage selbst verantwortlich ist und sich eigenverantwortlich in dieser Lage gebracht hat50. Wie oben bereits erwähnt, hat nämlich der Angreifer eine Pflicht zur Wahrung des Rechtsfriedens, die er dann im konkreten Fall missachtet hat. Diese Begründung erscheint jedoch zu ungenau um das komplexe System einer Notwehrsituation zu erklären. b) Überindividuelle Konzepte aa) Notwehrbegründung nach Schmidhäuser Schmidhäuser hingegen will bei der Begründung der Notwehr ganz auf die individuelle Seite verzichten und das Notwehrrecht rein überindividuell erklären. Er sieht den Rechtsgrund der Verteidigungshandlung im Verstoß gegen die „empirische Geltung der Rechtsordnung“51. Unter „Rechtsordnung“ ist nach Ansicht einiger Vertreter der rein überindividualistischen Notwehrbegründung in diesem Zusammenhang eine nicht unbedingt allein staatlich gesetzte, sondern auch eine in der Gesellschaft lebendige Rechtsordnung zu begreifen, die dadurch bestehe, dass jeder Einzelne geistig die Werte mittrage, die zur Grundordnung des gesellschaftlichen Zusammenlebens gehören. Schmidhäuser stützt die Notwehr deshalb allein auf den überindividuellen Gesichtspunkt der 48 Wagner, Heinz, S. 29; ebenso: Krause, Kaufmann-GS, S. 674. 49 Kindhäuser, StGB, § 32, Rn. 7. 50 So etwa Frister, GA 1988, 291, 302; Mitsch, JA 89, 79, 84. 51 Schmidhäuser, GA 1991, S. 155 ff. 12 Rechtsbewährung. Er führt zur Wertstruktur der Notwehr aus, auch bei ihr könne die Rechtmäßigkeit der Rechtsgutverletzung nur darauf beruhen, dass dem verletzten Gut in der konkreten Situation eine sog. „Gutsbetrachtung“ vorgehe. Nach seiner Ansicht genügt es nicht, auf die Verhinderung einer rechtswidrigen Tat zu verweisen. Diese allein kann noch nicht den sog. „Wertanruf“ beseitigen, der von dem Leben des Täters ausgeht. Diese Sichtweise ändere sich aber, wenn man berücksichtige, dass der Täter die Geltung der Rechtsordnung als Ganzes angreife. Schmidhäuser spricht in diesem Zusammenhang von der von ihm sog. „Selbstbehauptung des Rechts“. Der Notwehreingriff in die Güter des Angreifers ist deshalb gerechtfertigt, weil im Falle eines grob rechtsmißachtenden Angriffs die Selbstbehauptung des Rechts den Vorrang vor den Rechtsgütern des Angreifers hat52. bb) Notwehrbegründung aufgrund der Lehre vom Gesellschaftsvertrag Nach Ansicht einiger Autoren lässt sich das Individualschutzprinzip aus der Lehre vom Gesellschaftsvertrag herleiten. Hiernach ist das Selbsthilferecht des Einzelnen als vorstaatliches Recht gegeben, wenn der Staat nicht in der Lage ist, den notwehrübenden Bürger zu schützen53. Dieser Auffassung ist jedoch mit Bedenken zu begegnen, da im konkreten Fall sich der Angegriffene gegen einen rechtswidrigen Angriff nämlich dann nicht zur Wehr setzen dürfte, wenn der Staat hierzu in der Lage wäre; und dies ohne Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit konkret ohne Berücksichtigung des Erforderlichkeitsmerkmals. 52 Wagner, S. 13. 53 Kühl, § 7, Rn. 8; Klose ZStW 89, 61.

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Zusammenfassung

Notwehr hat im Verlauf der Geschichte zahlreiche Entwicklungsstufen durchlaufen, die stets auch von Einschränkungen und Ausweitungen geprägt waren. Die vorliegende Untersuchung befasst sich, ausgehend von den heutigen Vorstellungen, mit dieser Entwicklung explizit in autoritären und totalitären Staaten.

Es wird insbesondere der Frage nachgegangen, ob Parallelen und Interdependenzen zwischen bestimmten, ausgesuchten gesellschaftlichen wie auch politischen Entwicklungen, wie z.B. der schrittweisen Schaffung einer totalitären Staatsform und der Entwicklung einzelner Merkmale des Notwehrrechts, bestehen.

Eine weitere Zielsetzung dieser Arbeit ist es, vom Grundgedanken des Notwehrrechts ausgehend, einen Beitrag zum besseren Verständnis für das heutige Notwehrrecht und das Notwehrrecht der Zukunft zu leisten. Es soll in der vorliegenden Arbeit – nicht zuletzt durch eine interdisziplinäre Betrachtungsweise – ein gewisses methodisches Verständnis für das Notwehrrecht und dessen Entwicklung vermittelt werden, das auch eine historisch angelegte Beurteilung unseres gegenwärtigen Strafrechts ermöglicht.