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D. Die Entwicklung des Notwehrrechts in totalitären und autoritären Regimen in:

Andreas Hatz

Gesellschaftlicher Wandel und Notwehrrecht, page 30 - 129

Parallelen und Interdependenzen zwischen Notwehr und gesellschaftlich politischer Entwicklung

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4308-0, ISBN online: 978-3-8288-7244-8, https://doi.org/10.5771/9783828872448-30

Tectum, Baden-Baden
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30 D. Die Entwicklung des Notwehrrechts in totalitären und autoritären Regimen Gegenstand der Untersuchung in diesem Abschnitt ist die Frage, ob und wenn ja wie das Notwehrrecht sich in totalitären und autoritären Regimen verändert hat. Ein besonderes Augenmerk soll dabei auf die jeweils beeinflussenden und beeinflussten Faktoren gelegt werden. Eine solche Veränderung wird immerhin von einigen Autoren wenigstens kurz angesprochen, welche die Notwehr richtigerweise als eine Art „Indikator der immer wieder vorkommenden Wandlungen in den jeweiligen politischen und somit auch gesellschaftlichen Grundanschauungen“ sehen125. Nach Schröder zeigt sich beispielsweise im Ausmaß der Gewährung des Rechts zur Verteidigung der eigenen Rechtsgüter der Bürger die Haltung einer Rechtsordnung zwischen Individualismus und sozialer Bindung126, und Fasten stellt z.B. in einer jüngeren, eher breit angelegten Untersuchung zu den sog. sozialethischen Einschränkungen fest, dass das Notwehrrecht, besonders seine Einschränkungen betreffend, im Verlauf seiner Entwicklung immer wieder von verschiedenen gesellschaftlichen Determinanten beeinflusst wurde127. Bevor jedoch im Folgenden näher untersucht werden kann, ob und gegebenenfalls wie sich das Notwehrrecht konkret in den jeweiligen o.g. totalitären und autoritären Regimen verändert hat, ist es erforderlich, zunächst zu klären, was unter den jeweiligen politischen Systemen zu verstehen ist. Zu untersuchen ist im Folgenden also zunächst, was genau ein totalitäres, bzw. autoritäres Regime ausmacht und wie sich das jeweilige System in seiner konkreten Erscheinungsform darstellt. Nach dieser Differenzierung sollen diesen Systemen dann konkrete Staatsformen zugeordnet werden, anhand derer - ausgehend von einer allgemeinen Untersuchung der Entwicklungen im Strafrecht – das Not- 125 Schröder, Maurach-FS, S. 127. 126 U.a. Pawlik, S. 3 ; Jakobs AT, S. 380; Schröder, Maurach-FS, S. 127. 127 vertiefend hierzu die Untersuchung von Fasten, die Grenzen der Notwehr im Wandel der Zeit, 2011. 31 wehrrecht im jeweiligen System analysiert werden kann. Wie den Ausführungen zum Gegenstand und zur Fragestellung der Arbeit schon entnommen werden kann, soll das Notwehrrecht umfassend analysiert werden, was bedeutet, dass zunächst die Veränderungen im Wortlaut untersucht werden, bevor die Frage geklärt werden kann, ob es Diskrepanzen zur Rechtsprechung gab, oder ob auch die Rechtsprechung im Sinne des jeweiligen Systems handelte. Hierbei soll stets – soweit möglich – der dahinter stehende gesellschaftliche und politische Einfluss auf das Notwehrrecht und seine Hintergründe im Auge behalten werden. In diesem Zusammenhang soll auch eine eingehendere Untersuchung der jeweiligen Rechtsanwender dahingehend vorgenommen werden, dass die Beweggründe ihrer Entscheidungen mit der Einflussnahme der jeweiligen gesellschaftlichen Veränderungen auf diese Personen verknüpft werden. I. Problematik bei der Differenzierung der jeweiligen Systeme In der Politikwissenschaft wurde die Differenzierung der verschiedenen Systeme lange Zeit fast schon stiefmütterlich behandelt. So verwundert es nicht, dass lange eine deutliche Unterscheidung der jeweiligen Systeme als nicht möglich bezeichnet wurde, da zwischen ihnen fließende Grenzen bestünden. Eine solche Differenzierung und Abgrenzung wurde mit der Zeit aber immer dringender erforderlich. Folglich wurde auch ihre Existenzberechtigung als individuelles System lange Zeit verneint128. Daher verwundert es ebenfalls nicht, dass in der Politikwissenschaft hinsichtlich der genauen Definitionen nach wie vor Streit herrscht. Trotz der heute mannigfaltig vertretenen Ansichten herrscht jedoch zumindest weitgehend Einigkeit darüber, welche hauptsächlichen Kriterien den jeweiligen Systemen zuzuordnen sind. Aufgrund der gewählten Schwerpunktsetzung dieser Arbeit sollen diese Kriterien an dieser Stelle zwar angesprochen und herausgestellt werden; jedoch kann und soll eben aus diesem Grunde eine im übrigen für diese Arbeit auch nicht erforderliche erschöpfende Behandlung dieser Thematik nicht erfolgen. Die vorgenommene Behandlung ist für die hier angestrebten Zwecke durchaus ausreichend. 1. Totalitäre Systeme Als totalitäre Regime werden in der Politikwissenschaft diktatorische Formen von Herrschaft bezeichnet, die in alle sozialen Verhältnisse hinein wirken. „Total“ wird ein Staat schrittweise in dem Maße, 128 Nohlen/Waldmann/Ziemer, S. 76 f. 32 indem er zur „Selbstorganisation der Gesellschaft“ wird, so dass hierdurch schrittweise alle Lebensbereiche der Gesellschaft politisch relevant werden129. Eine allumfassende Definition gibt es jedoch aufgrund der verschiedenen Ansichten bis heute nicht130. Totalitären Systemen ist jedoch allen gleich, dass sie die Gesellschaft in allen Sparten gemäß einer bestimmten totalitären Ideologie zu formen versuchen. Kopf eines solchen Systems ist eine Massenpartei, die dieser Ideologie verpflichtet ist, ihre Stütze eine in alle Bereiche wirkende und hoch entwickelte Geheimpolizei, die die Umsetzung der Ideologie mit allen Mitteln kontrolliert131. Als weiteres wesentliches Merkmal dieses Systems werden aus heutiger Sicht drei Arten von Monopolen definiert, nämlich die monopolistische Kontrolle über die Massenkommunikation, über die einsatzfähigen Waffen und über alle verfügbaren Organisationen, einschließlich der wirtschaftlichen Organisationen132. Bezeichnend für den Totalitarismus ist also anders ausgedrückt, das Fehlen von staatsfreien Sphären, rechtlichen und traditionellen Beschränkungen politischer Gewalt, sowie die Bewegungsfreiheit für die Mehrzahl der gesellschaftlichen Kräfte133. 2. Autoritäre Systeme Ein autoritäres System zeichnet sich hingegen im Wesentlichen durch drei Merkmale aus, nämlich durch begrenzten Pluralismus, das Nichtvorhandensein einer umfassend formulierten Ideologie, sowie das Nichtvorhandensein einer Mobilisierung auf Grund einer nicht vorhandenen klaren Ideologie. Hinzu kommt als weiteres Merkmal die Art und Weise der Machtausübung durch einen Führer oder eine kleine Gruppe die ihre Macht innerhalb formal kaum definierter, aber tatsächlich vorhersagbarer Grenzen ausübt134. 3. Totalitäre und autoritäre Staatsformen Häufig genannte Formen des Totalitarismus sind der Stalinismus, sowie der Nationalsozialismus. Ihnen gleich ist, dass sie mit ihrer diktatorischen Ideologie in alle gesellschaftlichen Bereiche hineinwirken. Unzweifelhaft kann dem Nationalsozialismus die Form des Totalitarismus zugesprochen werden. Umstritten ist jedoch, ob die DDR 129 Voegelin, S. 12. 130 Vertiefend zum Problem u.a. Voegelin, S. 54. 131 So z.B. die Kriterien nach Friedrich, S. 19 ff. 132 So auch vertreten von: Linz, S. 20; Arendt, S. 814 ff.; Stykow, S. 62. 133 Ruffmann, S. 47 f. 134 Linz, S. 129. 33 ebenfalls als totalitärer Staat angesehen werden kann. Dies wird nicht einheitlich bewertet. Der Ansicht, dass die DDR totalitär gewesen sei, wird oft entgegengebracht, dass sich die Gesinnung des Regimes mit der Zeit gewandelt habe. In der Ära Ulbricht und hauptsächlich während der fünfziger Jahre sei das Regime durchaus totalitär gewesen, während in der Ära Honecker zunehmend eine Veränderung in Richtung Autoritarismus stattfand. Auch der Politikwissenschaftler Eckhard Jesse - er wendet die von Linz entwickelten o.g. Kriterien an - hält deshalb für diese Spätphase die Bezeichnung „totalitär“ nicht mehr für zutreffend und will Merkmale einer „autoritären Diktatur“ als leitend ansehen. Er spricht deshalb in diesem Zusammenhang von einem autoritären Staat mit totalitären Zügen135. Der Politikwissenschaftler Peter Christian Ludz kommt unter Zugrundelegung einer Untersuchung von Rensis Likert zu Organisationsstrukturen, zu ähnlichen Ergebnissen. Er sieht in der Entwicklung der DDR eine Parallele zu fortschrittlichen Industriestaaten. Im Zuge dieser Entwicklung habe sich das alte Regime zu einem „konsultativen Autoritarismus“ hin entwickelt, bzw. entschärft136. Nach oben Gesagtem kann also für die Zeit unter Walter Ulbricht durchaus angenommen werden, das die DDR totalitär war, was aber auch in die nachfolgenden Zeitabschnitte hinein gewirkt haben dürfte. Aufgrund der abnehmenden Ideologisierung, sowie der mit der Zeit immer mehr abnehmenden Mobilisierung der Bevölkerung hat sich die DDR unter Erich Honecker zunehmend zu einem autoritären System entwickelt137. Im Zusammenhang mit autoritären Systemen muss, wenn man sich wie hier auf die deutschen Systeme beschränkt, unweigerlich auch der Begriff des deutschen Kaiserreiches fallen. Nach dem oben Gesagten kann dieses durchaus ebenfalls als autoritäre Staatsform bezeichnet werden138. Letztendlich ist im Zusammenhang mit dem Nationalsozialismus hinsichtlich des Totalitarismusbegriffs auch das faschistische System in Italien während der Zeit Mussolinis zu nennen. Auch dieses erfüllt unstreitig vorbezeichnete Kriterien. So hat unter anderem Mussolini selbst den italienischen Faschismus als totalitäres Regime be- 135 Jesse, S. 12 ff. 136 Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie, Bd. 22, Ausgabe 1, S. 166. 137 Eckhard Jesse: War die DDR totalitär? in: Aus Politik und Zeitgeschichte, Heft 40 (1994), S. 12–23, Limbach in ZRP 1992, Heft 5 S. 170. 138 So auch vertreten in: Ullmann, Politik im deutschen Kaiserreich der in seinen Aus– führungen von einem „autoritären Nationalstaat“ spricht, der auf dem Weg zu einer liberalen und modernen Staatsform war. Hierbei bezieht er sich vor allem auf Mommsen, der in diesem Zusammenhang auch von einem „autoritären verformten Nationalstaat“ spricht. 34 zeichnet, indem er in einer Rede aus dem Jahre 1927 zum Ausdruck brachte, dass „in einem totalitären Regime wie dem faschistischen eine Opposition töricht und überflüssig sei“139. 4. Einfluss der Systeme auf das Notwehrrecht Im Folgenden gilt es nun zu untersuchen, wie sich in den verschiedenen Systemen das Notwehrrecht verändert hat, was die Gründe hierfür waren und welche Auswirkungen diese Veränderung mit sich brachte. Stellvertretend sollen hier als Staatsformen das Kaiserreich, der Nationalsozialismus und der Sozialismus in der DDR untersucht werden. II. Das Notwehrrecht im deutschen Kaiserreich Das deutsche Kaiserreich bestand von 1871 – 1918 und ging aus drei Kriegen innerhalb von nahezu sechs Jahren am 1. Januar 1871 hervor, wobei es einen gravierenden Wandel vor allem in der Wirtschaft vollzog. In gleichem Maße vollzog sich auch die Zunahme von Gesetzen und Verordnungen. Ziel war die Vereinheitlichung der Rechts- und Lebensverhältnisse in den 25 Einzelstaaten;140 man sprach insoweit auch von der sog. Inneren Reichsgründung141. 1. Das Strafgesetzbuch von 1871 In der Zeit des Deutschen Bundes wurden vergeblich Anstrengungen unternommen ein einheitliches Strafgesetzbuch zu schaffen um eine rechtsstaatliche Einheit im Bundesgebiet herzustellen. Eines der bedeutendsten Werke welches in jener Zeit auf dem Gebiet des Strafrechts entstanden ist, war das Reichsstrafgesetzbuch (RStGB) von 1871. Es wurde am 15. Mai 1871 verkündet (RGBl. 1871 S. 127) und trat am 1. Januar 1872 in Kraft. Ursprünglich wurde es als Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund erlassen. Nach dem Beschluss am 18. April 1868 durch den Reichstag des Norddeutschen Bundes und den Bundesrat am 5. Juni 1868 beauftragte der Reichskanzler von Bismarck den preußischen Justizminister Leonhardt mit der Ausarbeitung eines Entwurfs zu einem 139 Rohrer, S. 25. 140 An die 25 Einzelstaaten, die den gesamten Bundesstaat ausmachten, waren noch vier Königreiche, sechs Großherzogtümer, fünf Herzogtümer, sieben Fürstentümer und drei freie Städte, sowie das „Reichsland“ Elsass-Lothringen angegliedert, so dass weder aus geographischer, noch aus politischer oder wirtschaftlicher Sicht von einer Einheit gesprochen werden konnte. 141 Wilhelm, S. 17. 35 Strafgesetzbuch. Dieser Entwurf wurde im Preußischen Justizministerium durch Heinrich Friedberg geschaffen und hatte das o.g. Preußische Strafgesetzbuch von 1851, welches das neue Strafgesetzbuch maßgeblich beeinflusste, zur Grundlage142. Erstaunlich ist, dass das Reichsstrafgesetzbuch als „beherrscht vom Gedankengut des liberalen Rechtsstaates“ angesehen wird143; nicht zuletzt, weil mit ihm untrennbar der Name Paul Johann Anselm von Feuerbach verbunden ist. Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang, dass für dieses Reichsstrafgesetzbuch das Bayerische StGB von 1813 Vorbildfunktion hatte. Fraglich und näher zu untersuchen ist deshalb an dieser Stelle, ob diese Entwicklung sich auch im Notwehrrecht jener Zeit widerspiegelt, oder ob die autoritären Tendenzen überwiegen. a) Der Wortlaut des § 53 RStGB - ein Vergleich mit den beein– flussenden Rechtsordnungen Im Reichsstrafgesetzbuch war die Notwehrnorm in § 53 geregelt. Er ging aus dem § 41 des Preußischen Strafgesetzbuches hervor144. Der Wortlaut des § 53 RStGB lautete: „Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn die Tat durch Notwehr geboten war. Notwehr ist diejenige Verteidigung, welche erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden“145. Es ist somit zunächst zu analysieren, ob der Wortlaut diese Annahme zu stützen vermag. Der Wortlaut selbst lässt keine entsprechenden Schlüsse zu. Erforderlich wird deshalb ein Vergleich mit dem oben bereits angesprochenen Preußischen Strafgesetzbuch von 1851, wo es in § 41 zur Notwehr heißt: „Ein Verbrechen oder Vergehen ist nicht vorhanden, wenn die That durch die Nothwehr geboten war. Nothwehr ist diejenige Vertheidigung, welche erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich selbst oder Anderen abzuwenden“146. 142 Moosheimer, S. 72. 143 vertiefend hierzu: Lenckner, Theodor, Strafgesetzgebung in Vergangenheit und Gegenwart, in: Tradition und Fortschritt im Recht, S. 239 ff. 144 Suppert, S. 51 f. 145 Kaiser, S. 17; Oppenhoff, S. 154. 146 Gräff/Rönne, S. 20. 36 Beim Vergleich des jeweiligen Wortlautes ist auf den ersten Blick keine Veränderung erkennbar, die auf eine systembedingte Veränderung, Ausweitung oder Einschränkung des Notwehrrechts hindeutet. Möglicherweise ergibt sich etwas anderes, wenn man den Wortlaut des Strafgesetzbuches mit seinem, wie oben bereits bemerkt, Vorbild, dem Bayerischen StGB von 1813 vergleicht. Dort hieß es zur Notwehr in Art. 121, Ziff. 7 und 8: „Eine That ist straflos, wenn jemand durch unwiderstehliche körperliche Gewalt, oder durch Drohungen, welche mit einer gegenwärtigen und unabwendbaren Gefahr für das Leben verbunden waren, zu einer sonst sträflichen Handlung genöthigt worden ist“147. Auch hier sind die festzustellenden Unterschiede minimal und scheinen keine erheblichen Veränderungen mit sich gebracht zu haben. Es bildet sich jedoch schon hier ab, dass die jüngeren Gesetzesbücher von lediglich einem „gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff“ ausgehen, wo zuvor noch „unwiderstehliche körperliche Gewalt oder Drohungen“ erforderlich waren, die auch noch mit einer gegenwärtigen und unabwendbaren Gefahr für das Leben verbunden sein mussten. Es scheint also durch die zunehmende Liberalisierung ein weiter gefasstes Notwehrrecht, bzw. „ein gewisses Mehr an Notwehr“ zugestanden worden zu sein, was zu weiteren Nachforschungen veranlasst. b) Reichsgerichtsrechtssprechung in jener Zeit Die Tatsache, dass dem Wortlaut keine eindeutigen Veränderungen zu entnehmen sind, gibt Anlass die Literatur- und Rechtsprechung in jener Zeit genauer zu untersuchen. Voranzustellen ist jedoch, dass, wie eingangs bereits kurz angesprochen, nicht alle heute geläufigen Begriffe und Prüfungspunkte auf die damaligen Befindlichkeiten transferierbar sind; so wurde zum Beispiel eine Unterscheidung zwischen Erforderlichkeit und Gebotenheit seinerzeit noch nicht gemacht, was eine exakte Zuordnung beispielsweise der damaligen Rechtsprechung zu einzelnen heute anerkannten Fallgruppen nicht ermöglicht. Seinerzeit wurden deshalb die heute unter der dem Merkmal der Gebotenheit bekannten Fallgruppen meist im Rahmen der Erforderlichkeit der Verteidigung behandelt148. 147 Blohm, S. 124. 148 so u.a. auch: Hinüber/Tegtmeyer, S. 50. 37 Aus Gründen der Übersichtlichkeit und besseren Verständlichkeit, nicht zuletzt um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, soll eine eingehendere Untersuchung an dieser Stelle jedoch noch nicht erfolgen; vielmehr soll ein direkter Vergleich der Literatur und der Rechtsprechung des Reichsgerichts im Kaiserreich mit der im Dritten Reich im Rahmen der Prüfung der Notwehr im Dritten Reich unter dem Punkt „Die Betrachtung der jeweiligen Fallgruppen durch die Rechtsprechung“ erfolgen. Insoweit sei an dieser Stelle auch auf das dortige Ergebnis verwiesen. III. Das Notwehrrecht im Nationalsozialismus „Die höchstmögliche Steigerung politischer Partizipationschancen durch Demokratie und die höchstmögliche Steigerung der Identifikation des Bürgers mit dem Staat als Nation erwiesen sich zugleich als Instrumente zur höchstmöglichen Steigerung der Staatsgewalt zum totalen Staat. Das bedeutet, dass die immer totalere Mobilmachung der Gesellschaft für den Staat, die notwendigerweise zu einer immer weitergehenden prinzipiell eigentlich unbeschränkbaren Kompetenz- und Machtausweitung des Staatesführt und gleichzeitig eine totale Politisierung aller sozialen Lebensbereiche und Bezüge hervorbringt, ohne Zuständigkeitsgrenzen über alles verfügt und schließlich die Organisation einer totalen Herrschaft über die Seelen anstrebt“149. Diese Zeilen des bekannten politischen Soziologen Heinz Otto Ziegler aus dem Jahre 1932 beschreiben sehr anschaulich die Entwicklung eines totalitären Regimes. Nun mag man sich angesichts solcher Zeilen zu Recht fragen, welcher Wandel sich in dieser Zeit vollzogen hat und vor allem wie sich dieser Wandel auf das Strafrecht und überdies auf das Notwehrrecht ausgewirkt hat. Zunächst muss dem Betrachter dieser Entwicklung klar sein, dass jeder Wandel der Weltanschauung und jede politische Umwälzung der regierenden politischen Kräfte zwangsläufig zu einer Beeinflussung verschiedener Lebensbereiche; unter anderem auch bzw. vor allem der Strafrechtspflege150 führt, zumal jedes politische System bestrebt ist, seine Ideen in die geltende Rechtsordnung einfließen zu lassen151. Dass 149 Ziegler, S. 6; auch zitiert in: Reinhard, S. 458. 150 Völlig zu Recht bemerkt Schröder (Das Strafrecht des realen Sozialismus) hierzu, „dass das Strafrecht mehr als alle anderen Rechtsgebiete das Aushängeschild eines politischen Systems sei“. 151 Hier wird bewusst von Ideen gesprochen, da wie bereits oben dargestellt, ein “eigenes“ Strafrecht im nationalsozialistischen Sinne nie existierte. Einige Autoren gehen sogar noch weiter und wollen aufgrund der Beschneidung des Rechts durch das System, eine eigenständige nationalsozialistische Rechtslehre ablehnen (vertiefend dazu: Dreier, Horst, Die deutsche Staatsrechtslehre in der Zeit des Nationalsozia- 38 dieser Umstand selbstverständlich auch den Juristen im Nationalsozialismus nicht nur bekannt war, sondern auch von diesen gezielt gefördert und vorangetrieben wurde, zeigt beispielsweise schon alleine die Aussage des damaligen Präsidenten des Volksgerichtshofes, Roland Freisler, der seinerzeit den „Umbruch in der Welt“ stets auch als einen „Umbruch ihres Rechtsdenkens“ formulierte152. Dieser sog. Umbruch wurde von den Nationalsozialisten oft auch als „die totale nationalsozialistische Strafrechterneuerung“ bezeichnet153 und als umfassende Reform verstanden, die zum Ziel hatte, alle nur denkbaren und erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die vor 1933 existierende Rechtsordnung an die sog. „völkische Rechtsauffassung“ des Nationalsozialismus anzupassen154. Anschaulich wird der Umfang dieser sog. „umfassenden Reform“, wenn man sich einmal die konkreten Zahlen vor Augen führt. So waren beispielsweise in der Zeitspanne vom Inkrafttreten des StGB von 1971 bis zum Ende der Weimarer Republik im Jahre 1933 insgesamt 152 Paragraphen des StGB geändert worden, in den 12 Jahren des Nationalsozialismus hingegen waren es insgesamt 247 Paragraphen155. Natürlich hat in diesem Zusammenhang auch das Notwehrrecht im Nationalsozialismus gravierende Änderungen erfahren. Wie sich das Notwehrrecht durch das Regime verändert hat, wird jedoch nur verständlich, wenn man zunächst die gesamte Entwicklung des Strafrechts und die der gesellschaftlichen beziehungsweise gesellschaftspolitischen Weltanschauung der damaligen Zeit betrachtet, welche deshalb im Folgenden zunächst genauer untersucht werden soll. Ausgehend hiervon soll dann das Notwehrrecht und seine Handhabung durch Politik, Literatur und Rechtsprechung genauer untersucht werden. 1. Allgemeine Entwicklungstendenzen im Strafrecht des NS- Staates Nach den gescheiterten Versuchen die Macht gewaltsam zu erlangen setzte sich bei den Nationalsozialisten mehr und mehr der Gedanke durch, dass ein Regierungswechsel nur auf politischem Wege am besten erreicht und hierdurch die noch schwache Demokratie auf politischem Wege beseitigt werden kann. Auch die Opposition konnte auf diesem Wege mit den Mitteln des Staates ausgeschaltet werden. lismus in: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 2001, S. 59 ff.). 152 Freisler, S. 7. 153 Schaffstein, Strafrechtswissenschaft, S. 16. 154 Brackmann/Birkenhauer, S. 152. 155 Mertens, S. 6 f. 39 Zur Absicherung der nationalsozialsozialistischen „Machtergreifung“ bzw. richtigerweise der „Regierungsübernahme“156 wurden zunächst bereits aus der Weimarer Republik bestehende Gesetze und Verordnungen herangezogen und im Sinne nationalsozialistischer Weltanschauung ausgelegt, soweit diese nicht durch die sog. „nationalsozialistische Machtergreifung“ als aufgehoben galten. Diese bereits bestehenden Gesetze sollten primär die Macht des neuen Regimes sichern, so unter anderem die Notverordnung, mit deren Hilfe der Reichspräsident bei Gefährdung oder Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in erheblicher Weise, die zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nötigen Maßnahmen treffen konnte, was unter anderem eine gewaltsame Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung mit einschloss157. In der Folgezeit wurden durch das NS- Regime etliche Verordnungen und Gesetze geschaffen, die den Weg zum „Führerstaat“ ebnen sollten. So wurden unter anderem am 4. Februar 1933 die Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutz des deutschen Volkes158 (sog. Schubladenverordnung) welche die Presse- und Versammlungsfreiheit eingeschränkte und am 28. Februar 1933 die Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutz von Volk und Staat159, (auch als sog. Reichstagsbrandverordnung bezeichnet) welche die Bürgerrechte, die in der Weimarer Verfassung verankert waren außer Kraft gesetzt und somit eine der wichtigsten Verordnungen auf dem Weg zur Erlangung der einen alleinigen Macht geschaffen. Der Einfluss, den solche weitreichenden Neuerungen auf die Entwicklung einer Gesellschaft auf allen Ebenen haben, liegt auf der Hand. 156 Der Ausdruck „Machtergreifung wird zurecht von vielen Historikern abgelehnt da er den Anschein vermittelt, dass die NSDAP ihre Macht ausschließlich mit illegalen Mitteln erlangt habe. Tatsächlich hatte die NSDAP aber einen erheblichen Zuspruch durch die Bevölkerung. Der Regierungsantritt Hitlers, als auch die Neuwahlen am 5. März waren nach dem geltenden Recht der Weimarer Republik auf legale Weise zu Stande gekommen. „Machtergreifung“ ist daher eher ein Ausdruck der von den Nationalsozialisten gerne benutzt wurde, um die Übergabe der Regierungsgewalt als eine Art notwendige „nationale Erhebung“, bzw. „ nationalsozialistische Revolution“ zu beschreiben, so u.a. auch in: Brackmann/Birkenhauer, NS-Deutsch, S. 125; vgl. aber auch Gohdes, NS-Schulungsbrief, 1. Jahrgang, 1. Folge, März 1934, S. 4 f. 157 Artikel 48 Weimarer Reichsverfassung. 158 RGBl. I, S. 35. 159 RGBl. I, S. 83. 40 2. Auswirkungen dieser Entwicklung auf das Strafrecht –Reformbemühungen und die Versuche der Schaffung eines neuen Strafgesetzbuches Im Nationalsozialismus war man von Anfang an bestrebt auch einen vollständigen Umbau des Strafrechts im NS-Sinne vorzunehmen. Das gesamte Strafrecht sollte nicht nur technisch verbessert, sondern vielmehr aus heutiger Sicht durch ein neues, der nationalsozialistischen Weltanschauung entsprechendes Strafrecht ersetzt werden. Als Grund hierfür wurde von Anfang an unmissverständlich angeführt, dass „der Schutz des Volkes im Mittelpunkt des Strafrechts stehen sollte wobei in gleichem Maße die Interessen des Einzelnen hinter dem Gemeininteresse zurücktreten sollten“160. Hans Frank hat diese Entwicklung seinerzeit folgendermaßen beschrieben: “Recht ist, was dem deutschen Volke nützt, Unrecht, was ihm schadet“161. Ähnlich hat dies Wilhelm Kirsch 1934 ausgedrückt: „Recht ist eine Funktion der Volksseele, wie die Sitte, die Sittlichkeit, die Kunst, die Sprache, der Glaube. Was die Gesamtheit des Volkes als artgemäße und verbindliche Regel seiner äußeren Ordnung anerkennt, ist Recht, auch wenn es nicht in die technische Form des Gesetzes gegossen ist“162. Man sprach deshalb hinsichtlich dieser Entwicklung auch von „der Schaffung der deutschen Volksgemeinschaft“163. Diese war jedoch mit dem Liberalismus, Individualismus und der Demokratie nicht vereinbar. Deshalb wurde es erforderlich, das bisherige Strafrecht, soweit es möglich war, auch politisch auszuformen, so dass es zukünftig dem vom Regime geschaffenen Staatswesen, als auch der Ideologie des Nationalsozialismus entsprach164. Hierzu sollte eine Strafrechtskommission eine umfassende Reform herbeiführen um eine Abkehr von dem bisher existierenden liberalen Strafgesetzbuch von 1871 zu vollziehen. Zu diesem Zweck wurde bereits im Sommer 1933 ein erster Entwurf eines allgemeinen Strafgesetzbuchs ausgearbeitet, der einer im Auftrag Hitlers durch Reichsjustizminister Gürtner einberufenen amtlichen Strafrechtskommission als Diskussionsgrundlage der Beratungen zwecks einer sog. „Strafrechtserneuerung“ dienen sollte. In diesen Entwurf flossen auch die Überlegungen der „Preußischen Denkschrift“ vom September 1933 ein, die unter der maßgeblichen Leitung des damaligen preußischen Justizministers Hans Kerrl zustande kam. Nach den 160 Peters in Flitner, S. 161. 161 Hildebrand, S. 32, mit Verweis auf: Dr. Frank Deutscher Juristentag 1933, S. 20 162 Kirsch in: ZdAkadDRecht 1934, S. 9. 163 Gerber, S. 19. 164 Gürtner/Freisler, Das neue Strafrecht, S. 15. 41 Vorstellungen von Gürtner sollte dieser o.g. Entwurf eines sog. Deutschen „Strafgesetzbuchs“ nach zahlreichen Überarbeitungen bereits am 26. Januar 1937 vollständig verabschiedet sein, so dass dieser am 30. Januar 1937, dem vierten Jahrestag der „Machtübernahme“ verkündet werden hätte können. Wegen des Protestes gegen dieses Vorhaben seitens verschiedener Reichsministerien und der Parteikanzlei ließ Hitler am 22. Dezember 1936 Gürtner mitteilen, dass eingehende Vorbereitungen zu diesem Entwurf vonnöten seien. Das Kabinett verfasste daraufhin verschiedene Entwürfe für die kommenden Kabinettssitzungen am 9. März, 5. Mai, 22. Juni, sowie Oktober und Dezember 1937. Die für den Juni geplante Kabinettssitzung kam jedoch nicht zu Stande und in der Folgezeit zeigte sich, dass der Versuch Gürtners gescheitert war den Entwurf in den Kabinettssitzungen zum Abschluss zu bringen. Infolgedessen ordnete die Reichskanzlei die schriftliche Beratung im Umlaufverfahren an. Schließlich wurde dann der Entwurf unter Berücksichtigung der verschiedenen, bis dahin eingegangenen Stellungnahmen, im April 1939 neu gefasst. Nach Ausbruch des Zweiten Weltkrieges versuchte Gürtner dann den Entwurf durch den „Ministerrat für die Reichsverteidigung“ verabschieden zu lassen, der von Hitler zwei Tage vor Kriegsausbruch zu seiner Entlastung eingerichtet worden war, um so eine rasche Erledigung der gesetzgeberischen Aufgaben im Hinblick auf die Erfordernisse des Krieges zu erreichen. Im Dezember 1939 gelang es Gürtner aufgrund einiger kriegswichtiger strafrechtlicher Bestimmungen in seinem Entwurf Göhring für weitere Beratungen im Ministerrat für Reichsverteidigung zu gewinnen. Für diese Beratungen wurde sodann im Dezember 1939 ein neuer Entwurf aufgestellt. Zu den geplanten Beratungen im Ministerrat für die Reichsverteidigung kam es jedoch nicht mehr, da Hitler am 18. Dezember 1939 Reichsjustizminister Gürtner mitteilen ließ, dass die Verabschiedung des Deutschen Strafgesetzbuchs im Wege der ordentlichen Gesetzgebung erfolgen müsse und er im übrigen Zweifel habe, ob der Zeitpunkt für das neue Strafgesetzbuch schon gekommen sei165. Somit war die Strafrechtsreform des Dritten Reichs an der ablehnenden Haltung Hitlers gescheitert, während des Krieges grundlegende Gesetze zu erlassen166. Nicht zuletzt wegen der vorstehenden Ausführungen muss diesem Entwurf, der immerhin die Denkweise im System und die strafrechtliche Zielsetzung offen legt, sowie der Lehre und der Rechtsprechung bzw. der Rechtsanwendung jener Zeit erhöhte Aufmerksamkeit geschenkt werden – dies mit dem Ziel, zu bestätigen, dass auch auf diesen 165 Gürtner/Freisler, Das neue Strafrecht, S. 15. 166 Vormbaum, S. 200. 42 Ebenen die Notwehr entsprechend den Vorgaben der nationalsozialistischen Weltanschauung gesehen wurde. 3. Das bisherige Notwehrrecht Um mögliche Veränderungen des Notwehrrechts im Nationalsozialismus zu untersuchen muss zunächst vorausgesetzt werden, dass dem Betrachter verständlich wird, in welchem Umfang Notwehr gegenüber rechtswidrig ausgeübter Staatsgewalt unter rechtsstaatlichen Verhältnissen, die dem Nationalsozialismus unmittelbar vorausgingen, rechtmäßig war. Untersuchungsgegenstand wird deshalb im Folgenden zunächst das Notwehrrecht in der Weimarer Zeit. 4. Der Rechtsgedanke der Weimarer Republik Das Recht der Weimarer Republik war geprägt von liberalem und rechtsstaatlichem Gedankengut167. Das Recht - und somit auch das Strafrecht - war ausschließlich und vollständig in den seinerzeit geltenden Gesetzen niedergelegt und musste folglich auch aus diesen geschöpft werden168. Die Rechtslehre in dieser Zeit war somit grundsätzlich apolitisch und weltanschaulich neutral169. Die Staatsmacht wurde hierdurch logischerweise in ihrem Handeln stark eingeschränkt, um die staatliche Machtausübung zu begrenzen. Das Problem, ob die Grundlage dieses liberalen Staates auch gerecht erscheint war nunmehr zur bedeutenden Frage geworden. Einerseits wurde eine bestmögliche Gerechtigkeitsgrundlage in der normativen Entwicklung gesehen170, andererseits bedeutete eine strenge normative Betrachtungsweise eine strenge Bindung171. 5. Das Strafrecht in der Weimarer Republik Das Strafgesetzbuch erfuhr in der Zeit der Weimarer Republik verhältnismäßig wenige Änderungen, wobei es sich bei den meisten um unbedeutende Änderungen handelte172. Grund hierfür waren u.a. die stetigen Reformen und die damit verbundenen Probleme auf dem Weg zu einer Demokratie. Man hatte schon recht früh erkannt, dass das StGB von 1871, das in vielen Teilen wie schon oben angesprochen, auf dem preußischen StGB von 1851 beruhte, bisweilen stark reformbedürftig war. Die 167 Gmür/Roth, Rn. 448. 168 Vormbaum, S. 156. 169 Schmitt, in: DJZ 1934, Sp. 691. 170 Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 36 f. 171 Rumpf, in: DJZ 1934, 377, 379. 172 Vormbaum/Welp, StGB, Nrn. 20 - 32. 43 Folge war, dass im Verlauf der Jahre seit der Jahrhundertwende zahlreiche Entwürfe zu einem neuen StGB geschaffen wurden, so z.B. der Vorentwurf von 1909, in dem die Notwehr im 4. Abschnitt, § 66 n.F. verortet war und der dem heutigen Wortlaut des § 32 StGB sehr nahe kam. Es folgten die Entwürfe von 1911, 1913, 1919 und der sog. „Radbruch – Entwurf“ von 1922. Dieser Entwurf schaffte es sogar, 1925 als erster „Amtlicher Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches“ dem Reichsrat vorgelegt zu werden; er wurde jedoch letztendlich ebenfalls nicht verabschiedet. Nach weiteren Überarbeitungen, die sich über Jahre hinzogen wurde dieser Entwurf im Jahre 1930 erneut in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht, als sich dann aber in den Ausschüssen herausstellte, dass dieser Entwurf aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen gesellschaftspolitischen Veränderungen überholt war173. Die Notwehr war somit im nach wie vor gültigen Reichsstrafgesetzbuch verankert, das ja auf dem Gedankengut des liberalen Rechtsstaats des 19. Jahrhunderts beruhte und am 15.05.1871 verkündet wurde. Notwehr war dort, wie bereits erwähnt, in § 53 normiert. Der Wortlaut des § 53, sowie der verschiedener Entwürfe soll jedoch aus Gründen der besseren Verständlichkeit an späterer Stelle genauer untersucht werden. 6. Kritik der nationalsozialistischen Strömung Ganz genau an dieser Stelle griff die nationalsozialistische Kritik an, indem sie klarstellte, dass aus einem Gesetz alleine kein Recht zu schöpfen sei, da ein solches lediglich eine erstarrte Form ohne jede Wertungen sei. Zum Misslingen der geplanten Reform des StGB bemerkte der Preußische Justizminister Kerrl seinerzeit, dass „es gut sei, dass die Reform noch nicht vollendet war, denn die Demokratie hätte zufolge der irrigen Grundauffassung, mit der sie an alle Gebiete des Lebens herantritt, auch auf dem Gebiet des Strafrechts nichts Dauerndes und Brauchbares schaffen können“174. In Bezug auf das demokratische Gesetzgebungsverfahren wurde von den an der Umstrukturierung beteiligten Nationalsozialisten behauptet, dass „alle Grundsätze im Strudel der Kompromiss- verhandlungen untergingen und letztlich nur bloße Logik und Abstraktion übrig blieben“175. 173 Lüken, S. 8 f. 174 Kerrl, S. 3. 175 Freisler, Nationalsozialistisches Recht und Rechtsdenken, S. 16 ff. 44 In Wahrheit würde „die liberalistische Zeit nur von einem Mangel an wahren Führerpersönlichkeiten auch in der Justiz geprägt sein“176. Weiter wurde angeführt, „ein totes Schema habe durch die Macht der Routine in Form des Rechtes der Gewohnheit jedes Schöpferische aus dem Rechtsleben getilgt“177. Zudem wendete man sich gegen die Einzelfallbezogenheit des liberalistischen Denkens. Der Sinn des Lebens sollte von nun an nicht mehr in der individuellen Selbstverwirklichung liegen, sondern vielmehr im Leben für die Gemeinschaft begründet sein178. So erstaunt es auch nicht, wenn in diesem Zusammenhang Freisler zu dieser Veränderung folgendes formulierte: „Nun aber ist uns das Recht etwas ganz anderes geworden...“179 … …Nämlich etwas Lebendiges, das nicht starr sei, sondern mit lebendigem Geist ausgefüllt werden könne. In einem Lehrbuch von 1944 zu den geschichtlichen und weltanschaulichen Grundlagen des Strafrechts ist dieses neue Strafrecht folgendermaßen beschrieben worden180: „Der Rechtswahrer muss heute vielfach noch Gesetze anwenden, die aus der Zeit vor der nationalsozialistischen Erhebung stammen. Diese Gesetze muss er mit neuem Sinngehalt erfüllen. Hierzu ist er aber nur befähigt wenn er erkennt, aus welchen weltanschaulichen Ideen diese Gesetze erwachsen sind und inwiefern sich diese Ideen von unseren heutigen Rechtsauffassungen unterscheiden. Auch die bereits erlassenen und noch kommenden nationalsozialistischen Gesetze wird nur derjenige in richtigem Geiste anwenden können, der sich über ihre weltanschaulichen Grundlagen klar geworden ist. In besonderem Maße gilt dies alles für das Strafrecht; denn kein Rechtsgebiet spiegelt so deutlich wie das Strafrecht die ihm zugrunde liegende Weltanschauung wieder. Für das Verständnis des Strafrechts ist also die Kenntnis der weltanschaulich-politischen Ideen 176 Hildebrandt, Rechtsfindung im deutschen Staate, S. 29; ähnlich sieht dies auch später Weinkauff so, (dort S. 37), der die Ansicht vertritt, dass die Juristen der Weimarer Republik nicht auf die nationalsozialistische Strömung vorbereitet gewesen und deshalb „nicht der Kern eines in sich gefestigten und allseits anerkannten Rechtsstandes“ gewesen seien. 177 Hildebrandt, S. 29. 178 Freisler, Nationalsozialistisches Recht und Rechtsdenken, S. 53. 179 Freisler, Nationalsozialistisches Recht und Rechtsdenken, S. 53. 180 Hinüber v./Tegtmeyer, Einleitung S. 5. 45 der vergangenen lieberealistischen Zeit und der Gegenwart unerlässlich.“ Hier werden einmal wieder mehr die engen Verknüpfungen zwischen den gesellschaftlichen sowie den politischen Veränderungen und dem Strafrecht deutlich. Welche Gefahren und für die Nationalsozialisten gleichzeitig Möglichkeiten eine solche Gesetzesinterpretation birgt, liegt auf der Hand. 7. Einfluss der Umstrukturierung auf das Notwehrrecht a) Die Rechtswidrigkeit Selbstverständlich hatte diese Umstrukturierung auf breiter Ebene auch entsprechende Auswirkungen auf die einzelnen Elemente der Notwehr und somit auch auf die Rechtswidrigkeit als Voraussetzung der Strafbarkeit; letztendlich auch auf das Notwehrrecht. Diese Umstrukturierung wird zunächst deutlich, wenn man, da Notwehr die Rechtswidrigkeit ausschließt, zunächst selbige kurz analysiert. Nach früheren Entwürfen war die Rechtswidrigkeit so definiert, dass diese nicht vorlag, wenn die Rechtswidrigkeit der Tat durch das öffentliche oder bürgerliche Recht ausgeschlossen war181. Durch die amtliche Strafrechtskommission, die diese Ansicht nicht übernehmen wollte, wurde hierzu ausgeführt, dass Rechtswidrigkeit nicht mit Gesetzwidrigkeit gleichzusetzen sei, sondern dass vielmehr die materielle Rechtswidrigkeit dem Wesen nach ein Angriff auf die Lebensbedingungen der Volksgemeinschaft sei, weshalb konsequenterweise rechtswidriges Handeln solches sei, das im Widerspruch mit den Lebensinteressen des Ganzen stehe. Der Einzelne, der z.B. Notwehr übt handelt nach dieser Ansicht also nicht deshalb rechtmäßig, weil der Staat sein Persönlichkeitsrecht als Ausdruck seiner Individualität berücksichtigt, sondern weil seine Handlung „dem überindividuellen Ganzen“ dient182. Somit ist schon hier eine eindeutige Tendenz dahingehend zu erkennen, dass die Volksgemeinschaft über dem Individuum stand, was zu weiteren Nachforschungen veranlasst. 181 So z.B. vgl. Entwürfe zu einem Deutschen Strafgesetzbuch, Berlin, 1920, Teil 2, S. 11; Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches (1922), vgl. Vormbaum, Reform des Strafgesetzbuchs: 1922 bis 1939, S. 7 (Entwurf Radbruch). 182 Klee, S. 56 f. 46 b) Der Wortlaut des Entwurfs Im Fokus der folgenden Betrachtungen steht deshalb zunächst der Wortlaut des Entwurfs der Amtlichen Strafrechtskommission. Das Problem des Missbrauchs des Notwehrrechts stand immerhin im Mittelpunkt der Ausschussberatungen183. Betrachtet man deshalb zunächst die Fassung des o.g. Entwurfs hinsichtlich der Veränderung im Notwehrrecht, fällt auf, dass hinsichtlich des Wortlautes der Norm zugunsten der nationalsozialistischen Ideologie Veränderungen stattgefunden haben. Deutlich wird dies, wenn man zunächst diesen Entwurf mit dem bis dahin geltenden Strafgesetzbuch von 1871, oder dem amtlichen Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs von 1925 vergleicht. Nochmals zur Erinnerung: Im Reichsstrafgesetzbuch von 1871 stand noch im 4. Abschnitt unter der Überschrift „Ausschluss der Bestrafung“ zur Notwehr in § 53: „Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn die Tat durch Notwehr geboten war. Notwehr ist diejenige Verteidigung, erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden“184. und im amtlichen Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs von 1925 stand unter der Überschrift „Fehlende Rechtswidrigkeit“ zur Notwehr in § 21: „Eine Tat, die in Notwehr begangen ist, ist nicht rechtswidrig. In Notwehr handelt, wer sich oder einen anderen gegen einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise verteidigt“185. Hintergrund war, dass in der von Reformen geprägten Weimarer Zeit sich erstmals der Reichstag im Jahre 1925 anlässlich der Reform des Reichsstrafgesetzbuches mit dieser Thematik befasste. Bei Betrachtung des Wortlauts des Radbruch-Entwurfs, der es immerhin bis zum amtlichen Entwurf brachte, jedoch, wie bereits oben festgestellt, letztendlich nicht verabschiedet wurde, fällt auf, dass in § 21 „die Notwehr nur in einer den Umständen angemessenen Weise 183 Klee, S. 58 184 Vgl. Fn. 144. 185 Vgl. o.g. Radbruch-Entwurf von 1922. 47 ausgeübt werden sollte“186. Der bisherigen Entwicklung folgend hieß es in der Begründung, mit Verweis auf den viel besagten Obstdiebfall, dass die bisherige Praxis lediglich die Abwehrmaßnahmen im Verhältnis zur Intensität zum Angriff bestimme, wobei völlig außer Acht gelassen würde, dass es auch Fälle gebe, in denen das zur Abwehr eingesetzte Mittel in einem krassen Missverhältnis zum letztendlich verteidigten Rechtsgut stünde. Hier sind schon erste einschränkende Tendenzen ersichtlich. Dieser Proportionalitätsgedanke wurde von der amtlichen Strafrechtskommission aufgegriffen. Der Entwurf der amtlichen Strafrechtskommission wies hingegen folgenden Wortlaut auf: „Wer Notwehr übt, handelt recht. Notwehr ist die Verteidigung, die erforderlich ist und ausgeübt wird, um einen gegenwärtigen widerrechtlichen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden, und dem gesundem Volksempfinden nicht widerspricht“187. Auf den ersten Blick vermag der Wortlaut der Norm die aufgestellte Behauptung nicht zu stützen, da ihr kein unmittelbarer Bezug zur nationalsozialistischen Weltanschauung zu entnehmen ist. Deshalb bedarf es im vorliegenden Fall einer genaueren Analyse der verwendeten Begriffe und ihrer Zusammenhänge. aa) Der Einschub „Wer Notwehr übt, handelt recht“ Es fällt zunächst bei genauerem Hinsehen auf, dass im Entwurf der Kommission der Satz „Wer Notwehr übt, handelt recht“ vorangestellt und der Einschub „Eine Tat, die in Notwehr begangen ist, ist nicht rechtswidrig“ gestrichen wurde. Angesichts der Bezugnahme im Übrigen auf einen gegenwärtigen widerrechtlichen Angriff stellt sich natürlich die Frage, welchen Zweck dieser Einschub erfüllen sollte. Eine Verbindung zur nationalsozialistischen Weltanschauung dahingehend, dass sich das Notwehrrecht in ihrem Sinne geändert hat, lässt sich ohne weiteres hieraus zunächst nicht entnehmen. Wenn man die Hintergründe dieser Einfügung genauer betrachtet, lässt sich jedoch feststellen, dass die Kommission diese Veränderung gezielt vorgenommen hat, da sie unmissverständlich und deutlich herausstellen wollte, dass „recht handeln“ nicht mit „nicht rechtswidrig handeln“ vergleichbar 186 Vgl. o.g. Radbruch-Entwurf v. 1922, § 21; Amtlicher Entwurf v. 1925, § 21. 187 Wortlaut der letzten Fassung im Juni 1939, vgl. Schubert, S. 832. 48 sei188. Zu Recht stellt sich die Frage, weshalb diese Unterscheidung überhaupt gemacht wurde. Begründet hat die Kommission diese Ansicht damit, dass das Wesen und die Funktion der Notwehr etwas Positives seien, nämlich die Verteidigung der geltenden Rechtsordnung, was aus dem Wortlaut auch entsprechend zum Ausdruck kommen müsse, weshalb die früher oft verwendete Formulierung „nicht rechtswidrig“ keinen Platz mehr im Wortlaut der Norm habe. Vielmehr sei Notwehr nicht bloß unverbotenes, an sich strafbares Tun, sondern sogar wünschenswertes und rechtmäßiges Vorgehen189 Demnach könnte sich in folgende Untersuchung auch eine Stärkung des Notwehrrechts abzeichnen. Ein weiteres Kriterium für diese Einfügung, so die Kommission, war auch die Ansicht, dass der Ausdruck „recht handeln“ volkstümlich sei und somit die Volkstümlichkeit der Norm stütze190. Die hier von der Kommission genannte Begründung ist nicht zuletzt deshalb beachtlich, weil die Kommission noch in ihrem ersten Entwurf von 1934 in Abs. 2 die Formulierung in Erwägung zog, dass „eine durch Notwehr gebotene Handlung nicht rechtswidrig“ sei191. Die daraufhin geführte Diskussion führte schließlich zur Streichung und letztendlich zur letzten Fassung im Juni 1939192. Durch diese Formulierung, nebst der mitgelieferten Begründung, könnte zunächst angenommen werden, dass eine Ausweitung der Notwehrbefugnisse des Einzelnen beabsichtigt war, was eine weitere Untersuchung erforderlich macht. bb) Die Gebotenheit Es fällt außerdem beim Vergleich beider Entwürfe auf, dass die Gebotenheit nunmehr ebenfalls weggefallen ist - dies ist zumindest dem Wortlaut zu entnehmen. Focke z.B. sah hierin jedoch kein Problem, da nach dem Entwurf nach seiner Ansicht Notwehr nur dann vorlag, wenn sie nach gesundem Volksempfinden zur Abwehr erforderlich war, was in der Folge dazu führte, dass in Fällen in denen zwar eine Notwehrlage gegeben war, diese aber dann zu verneinen war, weil in dieser Situation von einem „gesund und anständig denkender Mensch“ Notwehr nicht geübt worden wäre. Im Endeffekt kam er deshalb zu folgender Auslegung der Gebotenheit: „ Gebotenheit liegt vor, wenn bei Unzulänglichkeit staatlichen Schutzes ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff auf den Einzelnen erfolgt, den dieser bei allgemein üblicher Sorg- 188 Hold von Ferneck, S. 123. 189 Hold von Ferneck, S. 123. 190 Klee, S. 61. 191 Klee, S. 59 f. 192 Ausführlich zur Diskussion u.a.: Klee, S. 56 ff. 49 falt in der Wahrung seiner Rechte nur durch Selbsthilfe abweisen kann“. Focke ging hierbei von der Fassung des Entwurfs aus, wonach Notwehr die Verteidigung ist, die „nach gesundem Volksempfinden erforderlich ist“ und behauptet, dass „erforderlich in dieser Fassung die Gebotenheit nach oben Gesagtem mit umschließe“193. Auf den ersten Blick erscheint diese Definition als inhaltslose Formel. Man stellt sich zu Recht die Frage, wann genau Gebotenheit vorliegt. Klee konkretisierte dies, wenn er ausführt, dass die Kommission in den Fällen eine Einschränkung des Notwehrrechts annehmen möchte, in denen der Angriff von einem Geisteskranken, einem Kind, oder unter Umständen auch von einer Frau ausgeht. Auch er zog zur genaueren Bestimmung die gesunde Volksanschauung heran, indem er z.B. davon ausgeht, dass zwar grundsätzlich niemand vor einem Angreifer zu fliehen braucht, da dies nicht mit der „Mannesehre“ vereinbar sei, diese Ehre jedoch beispielsweise bei einem Angriff durch einen Geisteskranken erst gar nicht verletzt sei. Ein anderes Handeln fände nach Klee bei einem Mann aus dem Volke kein Verständnis194. Es zeigen sich demnach schon hier erste Tendenzen der Einschränkung des bis dahin starken Notwehrrechts. Auch der Bezug zu den heute bekannten Fallgruppen ist schon ersichtlich. Somit sind, wie später noch unter dem Punkt „Anwendung der Notwehr durch die Rechtsprechung“ zu zeigen sein wird, die jeweiligen Fallgruppen, die sich in der Rechtsprechung herausgebildet haben eingehender zu untersuchen. Hier wird jedoch schon klar, dass auch ohne die Gebotenheit explizit in den Entwurf mit aufzunehmen eine solche mitbetrachtet wurde, da stets zu prüfen war, was nach gesundem Volksempfinden erforderlich war. Somit spiegelt sich auch hier eine Auslegung im Sinne des Systems wieder. Es wird insofern deutlich, dass eine Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Gebotenheit nicht ohne die Einbeziehung des stets herbeigezogenen und dem Wortlaut eindeutig entnehmenden Begriffs der „gesunden Volksanschauung“ möglich ist, was im Folgenden zunächst eine eingehende Untersuchung dieses Merkmals erforderlich macht. 193 Focke S. 53. 194 Klee S. 58 ff. 50 cc) Das Erfordernis der „gesunden Volksanschauung“- Erklärungsversuche durch die amtliche Strafrechtskommission Wie soeben festgestellt, sollte es von nun an im Unterschied zum ursprünglichen Wortlaut, vor allem maßgeblich auf das sog. „gesunde Volksempfinden“ bzw. die „gesunde Volksanschauung“ ankommen195. Fraglich ist deshalb zunächst, was unter einer „gesunden Volksanschauung“ zu verstehen war. Auf den ersten Blick könnte man meinen es handele sich hierbei um mehr Freiheit für das Volk, das nun bestimmen konnte, was ein gesundes Notwehrrecht ausmacht; oder gar im Sinne der NS-Ideologie ein Schritt zurück zu den Wurzeln, nämlich in die Zeit der Germanen, die wie bereits angesprochen, im Thing demokratisch über Recht und Unrecht in einem Streit entschieden und dadurch ungeschrieben definierten, was Recht und was Unrecht ist. Soviel ist jedoch zunächst sicher: der Begriff einer gesunden Volksanschauung wurde, wie im Folgenden noch ersichtlich werden wird, im Sinne des Regimes sehr weit ausgelegt. Auch die amtliche Begründung enthielt bewusst zum Begriff des gesunden Volksempfindens keine genaue Definition - stattdessen erläuterte sie lediglich, dass der Begriff eine richterliche Wertentscheidung erfordere196. Klee führte seinerzeit dazu aus: „Die ihr farblos und blutleer erscheinende Formel der Reichsratsvorlage von 1924/25, § 21, die Verteidigung müsse den Umständen angemessen sein, hat die Kommission nicht übernommen. Im Sinne der Kommission bedeutet die Wendung von dem Gebotensein der Verteidigung eine Anerkennung des Maßstabs der gesunden Volksanschauung auch an dieser Stelle. Denn es versteht sich für sie von selbst, dass der Richter bei Auslegung des normativen Merkmals des Gebotenseins der Verteidigung auf die Anforderungen der gesunden Volksanschauung zurückgreifen werde“197. Diese Argumentation überrascht nicht, wenn man, wie oben bereits angemerkt, bei der Betrachtung dieser Aussage zugrunde legt, dass die Kommission wesentliche Teile der Preußischen Denkschrift in ihre Arbeit mit einfließen ließ. Die Preußische Denkschrift erklärte nämlich unter Berufung auf den bereits bekannten Obstdiebfall (RGSt 55, 82) aus dem Jahr 1920, dass es nicht selten sei, dass nach vorherrschendem Recht Handlungen rechtmäßig sein, die nach gesunder Volksanschauung einen Missbrauch des Notwehrrechts darstellen. Eine Vernichtung wertvoller Güter durch eine auf der Wahrung ihrer Interessen pochen- 195 Dies wird auch bestätigt durch: Gürtner/Freisler, S. 80. 196 Gürtner/Freisler, S. 73 ff. 197 Klee, S.60 f. 51 den Einzelpersonen widerspreche dem nationalsozialistischen Grundsatz „Gemeinnutz geht vor Eigennutz“198. Diese o.g. Umgestaltung von der Angemessenheit zur gesunden Volksanschauung wirft natürlich zunächst die Frage auf, was im Sinne der Volksanschauung als „gesund“ zu verstehen ist. Auch diese Frage wird vom Rechtsanwender des Systems mit einer fast schon weitreichenden Floskel beantwortet, indem er anführt, dass als „gesund“ nur diejenige Rechtsanschauung gelten kann, die der deutschen und nationalsozialistischen Rechtsidee entspricht199, denn jede Auslegung, so die Vertreter dieser Ansicht, müsse eine Auslegung im nationalsozialistischen Sinne sein, da die Auslegung des Gesetzes aus den Bedürfnissen und den Anschauungen der nationalsozialistischen deutschen Gegenwart und ihre politische Struktur das im Gesetz enthaltene wirkliche Recht erschließe200. Somit ist im Folgenden noch zu klären, was unter der allgemeinen Floskel „Volksempfinden“ bzw. „Volksanschauung“ zu verstehen war. Auch wenn es beispielsweise im Vorspruch des oben genannten Entwurfs heißt: „das gesunde Empfinden des Volkes für Recht und Unrecht bestimmt Inhalt und Anwendung des Strafrechts“, gab die amtliche Begründung den Hinweis, dass das gesunde Volksempfinden nicht zwangsläufig mit den Vorstellungen der Mehrheit übereinstimmen müsse; dies betreffe insbesondere solche Ansichten, die mit der Ideologie nicht konform seien201. Auch Marxen bemerkt hierzu, dass sich die antiliberale Auslegungsmethode der Volksanschauung und dem volkstümlichen Sprachgebrauch nur scheinbar unterordne. Eine bedingungslose Akzeptierung hätte nämlich im Widerspruch zu den politischen Intentionen der antiliberalen Strafrechtler gestanden. Mit „Volksanschauung“ war nämlich nicht, wie ein verständiger Betrachter auf den ersten Blick meinen könnte, die Anschauung gemeint, die im Volk tatsächlich vorherrschte und die empirisch feststellbar ist, sondern die Ansicht des vorherrschenden Systems. Dies gehe schon alleine aus der Ergänzung durch das Attribut „gesund“ hervor202. Bestätigt wird dies auch durch Schriften aus der damaligen Zeit. So findet sich beispielsweise in den Abhandlungen jener Zeit zum Allgemeinen Teil des Strafrechts u.a. die Aussage, dass sich „das gesunde Volksempfinden nicht mit den Anschauungen der Mehrheit der Volksgenossen zudecken brauche, „denn klare Auffassungen, wie sie sich 198 Schröder, Maurach-FS, S. 131. 199 Dahm, DStR 1934, S. 91. 200 Schmitt, JW 1934, 713, 717; Mezger, ZStW 55, S. 1 f. 201 Gürtner/Freisler, S. 73 ff. 202 Marxen, S. 205. 52 zum Beispiel in der Zeit der Geldentwertung herausgebildet hätten, stünden auch dann, wenn sie von der Mehrheit der Volksgenossen vertreten würden, mit der gesunden Volksanschauung nicht im Einklang. Das gleiche müsse für Auffassungen gelten, die sich unter dem Einfluss früherer volksfremder Bestrebungen gebildet und das artgemäße Empfinden des deutschen Volkes erschüttert hätten“203. Bei Mirievsky, der immerhin die Erscheinung der sog. „Volksanschauung“ genauer zu beschreiben versuchte, findet sich eine erstaunliche Erklärung zur Definition des Begriffs204. Dort wird nämlich ausgeführt, dass der Grundgedanke des Volksempfindens durchaus die Beteiligung des Volkes an der Gesetzgebung als die wichtigste innerstaatliche Regierungstätigkeit ansah. Wie dies konkret zu verstehen war wird klar, wenn man die folgenden Ausführungen betrachtet. Es wird dazu erläutert, dass man „nicht wegen jedem Gesetzes das gesamte Volk befragen und aus der Summe der Meinungen der einzelnen Volksgenossen eine einheitliche Volksmeinung bilden könne, sondern eine Beteiligung des Volkes in diesem Sinne sei nur dadurch zu erreichen, dass man die Besten des Volkes die nur ihrem Gewissen unterworfen sein sollten an der Gesetzgebung mitwirken lässt“205. Für sich genommen ist diese Beschreibung auch richtig und nicht anstößig oder gar widersprüchlich, da jede Organisation von einer Elite geführt wird. Im Staat bezeichnet man die konkreten Inhaber der Staatsgewalt oftmals auch als sog. Machtelite. Die oben dargestellte Aussage bekommt im Zusammenhang mit der nationalsozialistischen Weltanschauung dagegen eine andere Bedeutung; nämlich eine im Sinne der nationalsozialistischen Weltanschauung. Es wird hierdurch die Behauptung gestützt, dass nicht unbedingt die Mehrheit des Volkes in demokratischer Weise - wie eigentlich gedacht - sondern ein kleiner auserlesener Kreis von Regimetreuen bestimmen konnte, was unter einer gesunden Volksanschauung zu verstehen war. Nach einer anderen, aber mit dieser von Mirievsky beschriebenen, konformen Herleitung war eine Tat, die durch Notwehr nicht gedeckt war eine Straftat und somit eine Verletzung der „völkischen Treuepflicht“, die die völkische Lebensordnung betreffe206. Es sei an dieser Stelle der Vollständigkeit halber angemerkt, dass das Volk als die Gemeinschaft der deutschen Menschen, die physisch durch Blut und Rasse und sittlich durch das Band der Treue miteinander verbunden sind verstanden 203 Hinüber v./Tegtmeyer, S. 26. 204 Mirievsky, S. 11 f. 205 Mirievsky, S. 11 f. 206 Koch, S. 98. 53 wurde207, so dass anders denkende Bürger und Minderheiten hiervon schon gar nicht erst erfasst waren. Das Volksempfinden wurde also letztendlich durch eine Auslese regimetreuer Bürger als das rassisch bedingte, im Volke gegenwärtig vorherrschende Richtigkeitsempfinden definiert208. Klee spach in diesem Zusammenhang deutlich von der „Beachtung der Anschauungen der in Betracht kommenden Bevölkerungsschichten durch den jeweiligen Richter, soweit sie ihm gesund erscheinen“209. So entging man geschickt durch Auslegung, gemessen an einem ausgewählten Kreis der Gefahr, die konkrete Gesetzgebung des Regimes an der Lebenswirklichkeit messen zu müssen210 und konnte aufgrund der Dehnbarkeit dieser Begriffe eine sehr weite Auslegung im jeweils konkreten Fall vornehmen. Diese Entwicklung zeigt auch sehr anschaulich der erste Entwurf der Kommission von 1934, in dem es noch hieß: „Notwehr ist diejenige Verteidigung, welche erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder anderen abzuwehren. Eine durch Notwehr gebotene Handlung ist nicht rechtswidrig. Hat der Täter die nach gesunder Volksanschauung der Notwehr gezogenen Grenzen überschritten, so kann die Strafe gemildert werden; in besonderen Ausnahmefällen kann der Richter von Strafe absehen“.211 Diese Formulierung konnte sich also letztendlich nicht durchsetzen, da sie zwar in Abs. 3 hinsichtlich der Notwehrgrenzen auf die gesunde Volksanschauung abstellt, im Übrigen diese jedoch nicht erwähnt. Klee sprach sich deshalb seinerzeit dafür aus, dass in Abs. 3 die gesunde Volksanschauung gestrichen wird, diese aber in Abs. 2 vor dem Wort „Geboten“ eingefügt wird212. 207 Simon, S. 69. 208 Hildebrandt, S. 44. 209 Klee, S. 61. 210 So auch Mertens, S. 85. 211 Klee, S. 59 f. 212 Klee, S. 60 f. 54 c) Die Betrachtung der Notwehr durch die Literatur aa) Definitionsversuche für ein „gesundes Volksempfinden“ Demgegenüber war die Literatur eher bemüht, eine etwas genauere Begriffsbestimmung für das „Wesen“ der „gesunden Volksanschauung“ zu finden. Diese Begriffsbestimmung wurde jedoch auch von der Lehre in einen nationalsozialistischen Kontext gestellt. Vor allem viele Vertreter der herrschenden Lehre waren nämlich der Ansicht, dass der sog. „Geist des Nationalsozialismus“ als oberste, ungeschriebene Norm, als übergesetzliche Rechtsquelle verstanden werden müsse und im Zweifel allen anderen Normen voranzustellen sei213. Inhaltlich ging dieser Versuch, eine genauere Begriffsbestimmung zu finden, jedoch nicht über allgemein gehaltene Begriffe und diverse Erklärungsversuche hinaus. Dies war, wenn man diese Tatsache einmal im Kontext zur oben behandelten gesellschaftlichen und politischen Entwicklung sieht, durchaus auch so beabsichtigt, da wie im Folgenden noch zu zeigen sein wird, mit dem „gesunden Volksempfinden“ diesem unbestimmten Rechtsbegriff die nötige Flexibilität und damit zugleich die richterliche Ermessensfreiheit eingeräumt werden sollte. Das „gesunde Volksempfinden“ sollte insoweit bereits für sich sprechen und den zentralen Begriff der gesamten Strafrechtslehre darstellen. Demzufolge wurde vor allem im nationalsozialistisch eingestellten Schrifttum das Bemühen den Begriff des „gesunden Volksempfindens“ konkreter zu definieren, eher vorsichtig und halbherzig unternommen. Auch nach einer anderen vertretenen Auffassung von Notwehr wird vorstehende Aussage dadurch bestätigt, dass klargestellt wird, dass Notwehr „keine Konzession an die Individualität durch den Staat sei, sondern die Bejahung einer urtümlichen Handlungsweise, die der Volksgemeinschaft nütze“214. Auch hier stellt sich wieder heraus, dass das Interesse des Einzelnen, auch im Notwehrrecht, hinter die Interessen der „vermeintlichen Volksgemeinschaft“ zurückzutreten hatte. Die Persönlichkeit des Einzelnen wird vielmehr als wesentliches Merkmal eines Ganzen, nämlich dieser Gemeinschaft bezeichnet, ohne das diese nicht existieren könne215. Auch hierdurch werden die gefundenen Erkenntnisse vorläufig dahingehend bestätigt, dass es bei der Notwehraus- übung im nationalsozialistischen System vorrangig auf die Verteidigung des Rechtsfriedens im System selbst ankommen sollte. Dass ein Notwehrrecht dem Betroffenen auch zum Selbstschutz dient, scheint für Vertreter dieser Ansicht eher eine untergeordnete Rolle zu spielen. 213 Freisler, DJ 1936, 153, 156. 214 Focke, S. 3. 215 Focke, S. 3. 55 Oben aufgezeigte Auslegungskriterien, die für eine Notwehrhandlung relevant waren, werden auch durch die in der Strafrechtswissenschaft des nationalsozialistischen Systems durchaus vorherrschende Ansicht gestützt, dass diese Handlung nur gegen einen rechtswidrigen Angriff zulässig sein sollte, aber wiederum nicht jeder scheinbar offensichtliche Angriff als ein solcher eingeordnet bzw. betrachtet werden kann. So sei stets bei der Betrachtung der Rechtswidrigkeit eines Angriffs auch eine Auslegung im Sinne der nationalsozialistischen Weltanschauung vorzunehmen. Erläutert wird dies an folgendem oft zur Erklärung herangezogenen Beispiel216: „Kein Diebstahl und somit auch kein rechtswidriger Angriff ist gegeben, wenn beispielsweise ein HJ-Führer einer katholischen Jugendgruppe die Fahne wegnimmt.“ In der Erläuterung dazu heißt es: „Dieb ist nicht jeder, der eine fremde bewegliche Sache einem andern in der Absicht wegnimmt, diese sich rechtswidrig zuzueignen, sondern Dieb ist nur, wer seinem Wesen nach ein Dieb ist“. Deshalb sei der HJ-Führer kein Dieb und handle rechtmäßig, weshalb im konkreten Fall gegen ihn nach dieser Ansicht auch kein Notwehrrecht zugestanden werden könne“217. Hierdurch kann erneut bestätigt werden, dass die Strafrechtswissenschaft im System sich bewusst dem „Primat des Politischen“ unterordnete und die Auslegung einer Notwehrhandlung gezielt an den Vorgaben des Systems ausrichtete. Eine Vertiefung der weiteren einzelnen Elemente der Notwehr soll, unter anderem wegen der besseren Verständlichkeit und um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, an dieser Stelle nicht erfolgen, da diese einzelnen Elemente zwangsläufig in den zu behandelnden Fallgruppen untersucht werden. 216 Reifner/Sonnen, S. 80. 217 Reifner/Sonnen, S. 80; Dahm, Verbrechen und Tatbestand, S. 102. 56 bb) Einschränkungen der Notwehrausübung gemessen am Kriterium der gesunden Volksanschauung - die Entwicklung von „sog. Fallgruppen“ Auch die durch die Literatur im Rahmen der Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung vorgenommenen Einschränkungen wurden nunmehr allesamt an der sog. „gesunden Volksanschauung“ gemessen. Deshalb gilt es im Folgenden einige Erklärungen hierzu darzustellen. Wie bereits erwähnt, sollte die Verteidigungshandlung unter bestimmten Umständen ausgeschlossen sein. Dies galt seinerzeit schon namentlich für Angriffe von schuldlosen oder vermindert schuldfähigen Angreifern, bei unerträglichem Missverhältnis von Angriff und Abwehr, bei einer Angriffsprovokation, aber auch für die Notwehrausübung innerhalb persönlicher Nähebeziehungen.218 (1) Notwehr bei krassem Missverhältnis zwischen angegriffenem und verteidigtem Rechtsgut (1.1) Vorbemerkung Grundsätzlich bestand schon immer Einigkeit, dass zwischen dem Rechtsgut des Notwehrübenden und dem durch dessen Verteidigungshandlung bedrohten Rechtsgut über die Erforderlichkeit hinaus keine weiteren Verhältnismäßigkeitsanforderungen zu beachten sind. Uneinigkeit bestand jedoch dahingehend, ob dieser Grundsatz ausnahmslos Gültigkeit beanspruchen sollte, wie im Folgenden noch zu zeigen sein wird. (1.2) Bisherige Ansätze Wie aus den zuvor gemachten Ausführungen deutlich wird, war auch die Literatur bisher, hinsichtlich der Ausübung der Notwehr bei Vorliegen eines krassen Missverhältnisses bzw. eines unerheblichen Angriffs, eher von einer individualistischen Sichtweise geprägt. Hier spiegelte sich die seinerzeit in der Gesellschaft weit verbreitete Ansicht, dass sich der Einzelne ausnahmslos mit allen Mitteln gegen einen unberechtigten Angriff zur Wehr setzen dürfe. Bislang wurde außerdem auch die Meinung vertreten, dass sich das Maß der Abwehr einzig und alleine nach der Stärke des Angriffs und nicht nach der Verhältnismäßigkeit des angegriffenen zum durch den Angriff betroffenen Rechtsgutes richte219. Als Argument wurde unter anderem auch die in der heutigen Zeit ähn- 218 So z.B. Nagler in: Ebermayer/Lobe/Rosenberg, § 53, S. 425; sowie bereits RGSt 71, 134 . 219 So z.B.: Schwarze, § 53, S. 244; Jesse, Die Tragweite der Notwehr, S. 42 f. 57 lich wieder vermehrt aufkommende Begründung genannt, dass der Angegriffene in der konkreten Notwehrsituation nicht immer sofort eine Güterabwägung vornehmen könne, da er oftmals nur Bruchteile von Sekunden für Entscheidungen habe. Die Forderung einer solchen Güterabwägung liefe dem Wesen der Notwehr zuwider und schwäche den Angegriffenen in der Effektivität seiner Verteidigung. Gleiches gelte für die Sachnotwehr220. Vereinzelt wurden jedoch schon früh Versuche unternommen, das nahezu schrankenlos gewährleistete Notwehrrecht einzuschränken221. Dies galt vornehmlich für die Fälle, in denen bisher vereinzelt grenzenlose Notwehr zum Schutz geringwertiger Güter geübt wurde. Hier wurde unter Hinweis auf das Missverhältnis als Begründung das Verbot des Rechtsmissbrauchs ins Feld geführt. (1.3) Grundlegende Veränderungen im Nationalsozialismus Grundlegende Veränderungen, die jedoch auf diesen Grundgedanken gründeten und fortentwickelt wurden, brachte die Zeit des Nationalsozialismus mit sich. Bereits in der Denkschrift des Preußischen Justizministers wurde das Bedürfnis der Einschränkung des Notwehrrechts angesprochen, da ein schrankenlos gewährleistetes Notwehrrecht dem „gesunden Volksempfinden“ zuwider laufe; dies vor allem da, wo die die Durchsetzung des Notwehrrechts eines Einzelnen zulasten von Gütern, die hierzu nicht im Verhältnis stehen geht, da dies ansonsten dem oben bereits erläuterten nationalsozialistischen Grundsatz „Gemeinnutz geht vor Eigennutz“ widerspräche222. Es sei mit nationalsozialistischem Recht nicht vereinbar, dass auf eine unerhebliche Rechtsverletzung mit überzogenen unverhältnismäßigen Abwehrmaßnahmen reagiert werde223. Demzufolge finden sich in den Kommentaren jener Zeit durchweg entsprechend dem amtlichen Entwurf - die Standpunkte, dass Notwehr ausgeschlossen sei, wenn sie dem gesunden Volksempfinden widerspreche224. Es wurde also nunmehr die konkrete Notwehrhandlung nicht mehr nur an der Stärke des Angriffs gemessen, sondern es wurde vielmehr das „sozialethische Regulativ“ der Abwägung zwischen angegriffenem und verteidigtem Rechtsgut in besonderen Fällen mit berücksichtigt. Hierzu wurde u.a. ausgeführt, dass „es schon frühzeitig der Verdienst des Reichsgerichts gewesen sei, diese sozialethische Korrek- 220 Bar, v., S. 188 f. 221 Bar, v., S. 193. 222 Kerrl, S. 137; Schröder, Maurach-FS, S. 131. 223 Uttelbach, S. 46 ff. 224 So z.B. Schönke, 1. Aufl. 1942 § 53, IV, ebenso 2. Aufl. 1944 § 53, IV; Olshausen, 12. Aufl., 1942, § 53, Rn. 12; Nagler in: Ebermayer/Lobe/Rosenberg, § 53, S. 425. 58 tur des im §53 anerkannten Schutzrechts angebracht und trotz einiger Schwankungen daran festgehalten zu haben. Sie sei nach den heute herrschenden Grundanschauungen ganz unerlässlich, denn die Bescheidung hinsichtlich der Rechtsausübung, welche die deutsche Volksmoral erfordere, sei unmittelbar Rechtens. Demzufolge sei im Rahmen des Möglichen einem Angriff auch dann auszuweichen, wenn dabei keine erheblichen Unzuträglichkeiten, insbesondere Opfer eigener oder fremder berechtigter Interessen in Kauf genommen werden müssen, wie zum Beispiel Spott, Schimpf, Vorwurf der Feigheit oder Unehrenhaftigkeit, Steigerung der Angriffslust des Gegners, Schädigung von wertvollen Sachen und wenn weiter die Gewissheit bestehe, dass dadurch die Gefahr wirklich beseitigt werde und wenn die Volksmoral es nach Lage des besonderen Falls erfordere“225. Diese Bewertung, die im Wesentlichen auf die vorstehend anführte und später im Rahmen der Untersuchung der Notwehr in der Rechtsprechung noch aufzugreifende Entscheidung des Reichsgerichts (RGSt 71, 134) zurückzuführen ist, fand immer mehr Einzug in die Literatur jener Zeit, so dass sich schließlich am Ende der nationalsozialistischen Phase eine völlige Einschränkung des Notwehrübenden herauskristallisierte226. (1.4) Zwischenergebnis Für die Zeit des Nationalsozialismus kann also auch die Literatur betreffend festgestellt werden, dass der Verhältnismäßigkeits- gedanke tendenziell zugunsten des Angreifers und zu Lasten des Angegriffenen gefestigt wurde. Dies geschah nunmehr in zwei Richtungen, nämlich durch Abwägung der Stärke der Abwehr im Verhältnis zur Stärke des Angriffs, sowie durch die Betrachtung der Wertigkeit der jeweils betroffenen Rechtsgüter. Als Begründung berief man sich zunehmend auf die gesunde Volksanschauung bzw. die Volksmoral, wobei jedoch schon hier erstmals der konkrete Begriff der sog. Sozialethik vereinzelt verwendet wurde. Insgesamt kann jedoch eine eindeutige und strikte Veränderung in dieser Fallgruppe noch nicht so eindeutig ausgemacht werden. 225 Nagler in: Ebermayer/Lobe/Rosenberg, § 53, S. 425 f. 226 So z.B. Mezger JW 1937, S. 1787; Schönke, 1. Aufl. 1942 § 53, IV, ebenso 2. Aufl. 1944 § 53, IV. 59 (2) Notwehr bei schuldunfähigem, irrendem oder vermindert schuldfähigem Angreifer (2.1) Vorbemerkung Ein weiterer Grund die Notwehr zu begrenzen wird bei Personen angenommen, welche für die spätere Notwehrsituation nicht in vollem Maße verantwortlich gemacht werden können da ein in ihrer Person liegender Grund vorliegt. Im Wesentlichen handelt es sich bei schuldunfähigen, irrenden oder vermindert schuldfähigen Angreifern um Kinder und Jugendliche, denen die entsprechende Reife fehlt, sowie sonst schuldunfähige Personen, wie z.B. Betrunkene und Geisteskranke. Teilweise wird dies auch für in einem Irrtum befindliche Personen angenommen. (2.2) Bisherige Ansätze Nach bisheriger Ansicht sollte auch im Rahmen der Beurteilung der Notwehr gegen Angriffe Schuldunfähiger der Gedanke des Verbotes des Rechtsmissbrauchs tragend sein, der nicht nur zivilrechtlich sondern auch strafrechtlich Geltung verlangte227. Teilweise wurde unter bestimmten Umständen ein abgeschwächtes Notwehrrecht gegen unzurechnungsfähige Personen eingeräumt; dies u.a. mit dem Argument, dass Angriffe Unzurechnungsfähiger nicht in den Bereich der Notwehr fallen sollten228. Teilweise wurde auch das Argument ins Feld geführt, dass ein Angriff - und somit eine Notwehrlage - erst gar nicht vorläge, da die „Verletzung“ durch einen Unzurechnungsfähigen zwar durch ein Wollen verursacht worden sei, welches aber bei näherer Betrachtung „fast wie ein Zufall wirke“, da sie sich letztendlich nicht wirklich gegen den dann tatsächlich Betroffenen als konkret ausgemachtes Individuum richte, sondern aufgrund einer „krankhaften Verrückung“ lediglich gegen die Person gegenüber. Aus diesem Grund sei diese Tat als eine quasi „herrenlose“ zu bezeichnen, gegen die lediglich ein „Zurückdrängen, aber nur soweit dies nötig ist“ erlaubt sei229. Aufgrund der in den Folgejahren aufkommenden heftigen Diskussionen konnte sich die Lehre zu weiteren Zugeständnissen Richtung Ablehnung eines vollumfänglichen Notwehrrechts gegenüber Unzurechnungsfähigen nicht durchringen. So wurden unter anderem Argumente ins Feld geführt wie zum Beispiel, dass die Beurteilung des Geisteszustandes des Angreifers den Angegriffenen in der Regel überfordere, zumal sich dieser während des Angriffs in einer Bedrängnissituation 227 So u.a. Olshausen, 11. Aufl., 1927, § 53. 228 So z.B. Ebermayer/Lobe/Rosenberg, Aufl. 1920, § 53, S. 192 f. 229 Geyer, S. 25 f. 60 befinde. Dem Notwehrübenden, der in der konkreten Notwehrsituation tatsächlich eine solche Überlegung anstellen wolle, würde damit die Effektivität seiner Verteidigung genommen230. Es bedarf hier natürlich keiner weiteren Wertung, dass derartige Ansichten nur teilweise überzeugen, da es auch Fälle gibt, in denen von vornherein für den Verteidiger klar ersichtlich ist, dass der Angreifer unzurechnungsfähig ist. Hier setzte dann auch später unter dem Einfluss des Nationalsozialismus u.a. die Begründung für eine restriktivere Handhabung solcher Fälle ein. (2.3) Veränderungen im Nationalsozialismus Schon früh zeigten sich auch in der Literatur deutliche Tendenzen einer absoluten Einschränkung des Notwehrrechts in derartigen Fällen. So kann zum Beispiel auf die bereits erörterten Ausführungen von Klee hierzu hingewiesen werden, der bereits 1934 eine generelle Einschränkung des Notwehrrechts bei Angriffen Schuldunfähiger forderte, da ein Ausweichen oder gar ein Fliehen vor dem Angriff keine schimpfliche Flucht sei, weil bereits die Mannesehre durch solche Angriffe überhaupt erst nicht tangiert sei231. Auf die Tatsache, dass der Angegriffene, wie noch zuvor in der Literatur thematisiert, sich unversehens in einer Notwehrlage befinden kann und in einer solchen auch nicht immer sofort erkennen kann, ob der Gegenüber sich in einem entsprechenden Geisteszustand befindet, wird überhaupt nicht mehr näher eingegangen. Bei Münch hingegen wurde der Diskussionsstand sehr ausführlich dargestellt. So wurde dort beispielsweise ausgeführt, dass sowohl das Reichsgericht, als auch die Literatur bisher ein sehr weit reichendes Notwehrrecht zugestanden haben, das erforderlichenfalls (unter Bezugnahme auf RGSt 55, 82 ff. – sog. Obstdiebfall) sogar die Tötung des Angreifers erlaube. Nach Münch widerspräche dies dem Rechtsempfinden des Volkes. Die Zulassung der schrankenlosen Selbstverteidigung gegen schuldlos handelnde Menschen, so Münch, führe deshalb zu unbilligen Ergebnissen. Im Ergebnis hat auch er sich für eine Einschränkung ausgesprochen232. Sehr deutlich stellte Rathcke in seiner Abhandlung zum Güterabwägungsprinzip 1935 den damaligen Streit über den Grundsatz der Güterabwägung dar und sprach sich entgegen der seinerzeit noch vorherrschenden Ansicht des Reichsgerichts (RGSt 55, 82 ff. – sog. Obstdiebfall) ebenfalls für die Berücksichtigung einer solchen aus, um 230 Oetker, S. 359 ff. 231 Vgl. Klee, S. 58. 232 Münch, S. 2 f. 61 unbillige Ergebnisse zu vermeiden233. Auch bei Uttelbach finden sich entsprechende Ausführungen zum Proportionalitätsgedanken. Dieser bemängelte, dass „nach dem Inhalt des geltenden Notwehrrechts auch sehr harmlose Handlungen unter den Begriff des Angriffs fielen, was im Ergebnis zu schiefen Lehren führe“, da „eine ungemein scharfe Verteidigung möglicherweise gegenüber schweren Friedensbrüchen angebracht sei, bei geringfügigen und ungefährlichen Angriffen jedoch eine große Unbilligkeit und Ungerechtigkeit bedeute“234. Im Hinblick auf die oben angerissene und noch später zu erwähnende Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1937235, in der eine generelle Ausweichpflicht im Rahmen der Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung unter Berufung auf die „gesunde Volksanschauung“ angenommen wurde, sprach sich nunmehr auch vermehrt die Literatur für eine restriktivere Handhabung der Ausübung des Notwehrrechts gegenüber Angriffen schuldlos Handelnder aus. Nunmehr wurden Angriffe von Schuldunfähigen zwar als solche bewertet, auch wurden sie generell als notwehrfähig definiert, doch auf Seiten des Verteidigers wurde jetzt eine absolute Ausweichpflicht gefordert236. Um diese Einsicht in Einklang damit zubringen, dass dem Notwehrübenden schimpfliche Flucht nicht zuzumuten sei, sprach man sich sogar teilweise dafür aus, dass man gerade bei schuldunfähigen oder wie die seinerzeit gebräuchliche Rechtssprache sie bezeichnete, „unentwickelten Menschen wie Irren“ und Kindern „mangels Ebenbürtigkeit237“ Werte wie die Ehre nicht preisgebe und deshalb ein Ausweichen in derartigen Situationen nichts mit schimpflicher Flucht zu tun habe, sondern dass es vielmehr sogar dem Ehrgefühl widerspräche, in einer solchen Situation Notwehr zu üben238. Auch die Literatur postulierte, insbesondere hinsichtlich der Ausübung des Notwehrrechts gegenüber schuldunfähigen Personen, dass jede Bewertung am Maßstab des „gesunden Volksempfindens“ zu messen sei239. 233 Rathcke, S. 12 ff. 234 Uttelbach, S. 52 ff. 235 RGSt 71, 133 f. 236 Schönke, 1. Aufl. 1942 § 53, IV, ebenso 2. Aufl. 1944 § 53, II-IV, der zwar Notwehr gegen die genannten Personengruppen grundsätzlich als zulässig erachtet (dort II), was jedoch durch die generelle Ausweichpflicht im Merkmal der Erforderlichkeit (dort IV) faktisch so gut wie nie der Fall sein dürfte. 237 Vgl. Focke, S. 50 f, der das seinerzeit hochgehaltene Gut der Ehre deutlich herausstellte, dieses aber nur dort nicht als gefährdet ansah, wo auch andere die Unzurechnungsfähigkeit erkennen konnten. 238 Olshausen, 12. Aufl., 1942, § 53, Rn. 3. 239 Klee; S. 58 f; Olshausen, 12. Aufl., 1942, § 53, Rn. 10; Nagler in: Ebermayer/Lobe/Rosenberg, § 53, S. 419, 425. 62 (2.4) Zwischenergebnis Bei Betrachtung dieser Fallgruppe wird, im Gegensatz z.B. zu vorstehend behandelter Fallgruppe, die Entwicklung, die das Notwehrrecht in der Literatur beim Übergang zum Nationalsozialismus genommen hat, sehr deutlich. Während anfänglich keine Einigkeit herrschte, ob auf Angriffe Unzurechnungsfähiger überhaupt ein Notwehrrecht angewendet werden könne, etablierte sich schrittweise die Ansicht, dass ein Notwehrrecht in solchen Fällen grundsätzlich zugestanden werden müsse. Dieser Streit wurde jedoch durch die unmissverständliche Auffassung der nationalsozialistischen Rechtslehre gleich zu Beginn beigelegt, da nunmehr grundsätzlich von einer Ausweichpflicht ausgegangen wurde, wenn der Betroffene ohne Preisgabe eigener Interessen dem Angriff ausweichen konnte. Auch hier bestätigt sich die Entwicklung des Notwehrrechts dahingehend, dass sich eine deutliche Einschränkung des Notwehrrechts des Einzelnen zugunsten der Allgemeinheit und der staatlich vorgegebenen Maximen herausgebildet hat. (3) Notwehr im Rahmen von engen persönlichen Beziehungen (3.1) Vorbemerkung Der folgenden Untersuchung voranzustellen ist, dass die heute vorherrschende Ansicht von engen persönlichen Beziehungen zwischen Angreifer und Notwehrübendem nicht der vor dem Zweiten Weltkrieg entsprach. Seinerzeit wurde nämlich der Begriff der „engen persönlichen Beziehung“ weit ausgelegt, so dass hierunter auch Freundschaften und Bekanntschaften, ja teilweise sogar Kollegialitätsverhältnisse fielen240. Diese Ansicht änderte sich erst in den sechziger und siebziger Jahren des 20. Jahrhunderts, als man mehr und mehr dazu überging eine engere Auslegung vorzunehmen und hierunter nur noch enge familiäre Beziehungen subsummierte. So sah z.B. im Jahr 1964 der BGH erstmals keine enge persönliche Beziehung des späteren Verteidigers zu einer bloßen Wirtshausbekanntschaft mehr, was zuvor noch ausreichte um ein Notwehrrecht einzuschränken und gestand dem Verteidiger, der zunächst einen Warnschuss, dann einen tödlichen Schuss auf den Angreifer abgab ein Notwehrrecht zu241. 240 So u.a. Nagler in: Ebermayer/Lobe/Rosenberg, § 53, S. 419, 425, aber auch noch BGH bei Dallinger, MDR 1958, 12, 13. 241 Z.B. BGH GA 1965, 147; Dreher/Tröndle, § 13, Rn. 10 u.a. mit dem Argument, dass gerade durch die Wahl der eheähnlichen Wohn- und Lebensgemeinschaft deutlich werde, dass keine gegenseitigen rechtlich bindenden Verpflichtungen gewünscht sind. 63 Aus diesem Grunde ist auch im Rahmen dieses Teils der Untersuchung keine uneingeschränkte Übertragung der seinerzeit verwendeten Begriffe auf die heute vorherrschende Ansicht möglich, was eine differenzierende Betrachtungsweise erforderlich macht. (3.2) Bisherige Ansätze Bis zum Nationalsozialismus wurde innerhalb der oben genannten Beziehungen den Beteiligten ein größeres Notwehrrecht zugestanden. So sollte zum Beispiel in der Ehe oder in einem Subordinations-, Arbeits- oder sonstigen Abhängigkeitsverhältnis im Falle des Übermaßes des Erlaubten die Ausübung von Notwehr gegen solche Angriffe zulässig sein242. Aber auch die Notwehr gegen die Ausübung des gesetzlichen Züchtigungsrechts sollte zwar generell ausgeschlossen sein, wurde aber ausdrücklich dort zugestanden, wo dieses Züchtigungsrecht überzogen wurde243. Vermehrt hielt der Gedanke Einzug, dass es nicht mehr auf das Verhältnis bzw. die Stellung der Konfliktparteien ankommen könne, da es für das Notwehrrecht irrelevant sein müsse, welche Position und welchen Rang die Parteien im Verhältnis zueinander begleiten; vielmehr müsse es darauf ankommen welche Befugnisse dem Notwehrübenden in der konkreten Situation zugestanden werden können. Hieraus haben sich mit der Zeit vermehrt Einschränkungen herausgebildet, wobei Notwehr in derartigen Verhältnissen nie gänzlich versagt wurde. Es setzte sich vermehrt die Erkenntnis durch, dass auch das Recht im Einklang mit der Humanität stehen müsse244. (3.3) Veränderungen im Nationalsozialismus Mit zunehmendem Einbruch des Nationalsozialismus in die Rechtslehre wurde auch hier vereinzelt ein restriktiveres Notwehrrecht entwickelt. So wurde auch im Bereich der engen persönlichen Beziehungen das Notwehrrecht nahezu komplett eingeschränkt. Bereits von der amtlichen Strafrechtskommission wurde unmissverständlich klargestellt, dass dem starken Notwehrrecht auch in den Fällen eine Schranke zu ziehen sei, in denen der Angriff von einer Frau ausgehe, mag er 242 Berner, Lehrbuch, S. 107 f. 243 Berner, Lehrbuch, S. 107 f. 244 Oetker, S. 359. 64 auch noch so intensiv sein245. Weitere Ausführungen hierzu finden sich nicht, gleichwohl muss diese Einschränkung dann auch in besonderem Maße für die Ehefrau, nach nationalsozialistischer Weltanschauung einer der tragenden Säulen der Familie, gelten246. Von schimpflicher Flucht könne hier nicht die Rede sein, da die Ehre durch solche Angreifer erst gar nicht tangiert sei247. In dieser Entwicklung erlangte zweifellos die nationalsozialistische Ansicht über die Stellung der Frau in der Ehe und der Familie im Staat entsprechend Geltung248. Konkretisiert wird dies durch die Herausstellung einer generellen Einschränkung innerhalb von Pietätsverhältnissen249. Ähnliche Veränderungen können auch im Eltern-Kindverhältnis ausgemacht werden. Während wie oben festgestellt, bisher ein Notwehrrecht bei Überschreitung des gesetzlichen Züchtigungsrechtes eingeräumt wurde, sollte nunmehr Notwehr in solchen Verhältnissen nur noch im äußersten Fall und mit höchster Schonung zulässig sein. Zwar findet sich in den Kommentaren lediglich der Hinweis, dass „nur im äußersten Fall und auch nur dann nur mit höchster Schonung Notwehr gegenüber Respektpersonen (wie Eltern und Vorgesetzten) geübt werden dürfe“, doch durch die Bezugnahme im Übrigen auf den generell restriktiven Umgang innerhalb von Pietätsverhältnissen ist auch der umgekehrte Fall umfasst250. Im gleichen Zuge sprach man sich auch gegen ein Züchtigungsrecht fremder Kinder aus251. Ähnliches wurde auch hinsichtlich der Notwehr von Untergebenen, die in einem militärischen Unterordnungsverhältnis stehen, angenommen. Auch hier wurde nur ganz ausnahmsweise die Trutzwehr zugestan- 245 Klee; S. 58 f; Nagler in: Ebermayer/Lobe/Rosenberg, § 53, S. 425, der von Notwehrausübung nur im äußersten Fall gegenüber einer schwachen Frau oder in Pietätsverhältnissen ausgeht. 246 Vertiefend hierzu zum Beispiel: Rede Adolf Hitlers vor der NS-Frauenschaft im Rahmen des NSDAP Reichsparteitages vom 8. September 1934 in Nürnberg, abgedruckt in: Hitler/Scholz-Klink, Reden an die deutsche Frau, Nürnberg, 8. September 1934. 247 Klee; S. 58 f. 248 Vgl. nur die zahlreichen Gesetze und Verordnungen zur Ehe und Familie im Nationalsozialismus, in denen die Rolle der Ehepartner und der Familie genauestens definiert war. 249 Nagler in: Ebermayer/Lobe/Rosenberg, § 53, S. 425. 250 Nagler in: Ebermayer/Lobe/Rosenberg, § 53, S. 425. 251 So hatte bereits die amtliche Strafrechtskommission zur Züchtigungsbefugnis gegenüber fremden umgezogenen Kindern festgestellt, dass bis auf Fälle in denen sich der Täter durch berechtigte Entrüstung zu der Tat hinreißen hat lassen, „ein Bedürfnis, die Züchtigung fremder, nicht der Gewalt des Täters unterworfener Kinder, sei es auch in der Absicht erzieherische Einwirkung zuzulassen, nicht anerkannt werden könne“, vgl. Klee, S. 69 f. 65 den, sofern nicht andere Möglichkeiten, wie zum Beispiel die des Beschwerderechts etc. vorrangig waren252. (3.4) Zwischenergebnis Auch diese Fallgruppe betreffend wurde eine zunehmende Einschränkung des Notwehrrechts entwickelt, die offensichtlich im Nationalsozialismus ihren Höhepunkt fand. War zum Beispiel noch vor dem Nationalsozialismus diskutiert worden, ob es zur Beurteilung der Notwehr unerheblich sein solle, wer dessen Urheber war, wurde gerade diese Tatsache im Nationalsozialismus besonders hervorgehoben und fand ganz besonderen Ausdruck in der Betrachtung der Notwehr gegenüber Respektspersonen, insbesondere solchen des Systems. Eine systemkonforme Entwicklung kann somit auch hier ausgemacht werden. (4) Notwehr bei Angriffsprovokation (4.1) Vorbemerkung Unter der Fallgruppe der Notwehr- bzw. Angriffsprovokation werden solche Fälle behandelt, in denen der später Notwehrübende in irgendeiner Weise am Entstehen der Notwehrsituation mitgewirkt hat. Nach heutigem Verständnis (die heute anerkannten Fallgruppen mussten sich ja erst entwickeln) ist zu unterscheiden in Fallkonstellationen, bei denen absichtlich, zum Zwecke der Verletzung, provoziert wird, sonst schuldhaft (bedingt vorsätzlich) bzw. fahrlässig die Notwehrlage herbeigeführt wird, sowie Fälle, bei denen die spätere Notwehrlage lediglich durch sozialethisch missbilligtes Vorverhalten herbeigeführt wurde. Bei der sog. Angriffsprovokation hat der später vermeintlich Notwehrübende ursprünglich den Angreifer zu dessen rechtswidrigen Angriff herausgefordert, wohingegen bei der sog. Absichtsprovokation der Notwehrübende sich gezielt auf den zu erwartenden Angriff vorbereitet hat253. Die Differenzierung der jeweiligen Fallkonstellationen wird deshalb auch nur soweit diese zum entsprechenden Zeitpunkt auch schon vorgenommen wurde dargestellt werden. 252 Nagler in: Ebermayer/Lobe/Rosenberg, § 53, S. 430 f. 253 Renzikowski, Notstand und Notwehr, S. 111. 66 (4.2) Bisherige Ansätze Die Diskussion in der Lehre, ob eine verschuldete oder in sonst irgendeiner Weise herbeigeführte Notwehrsituation zu Einschränkungen führt wurde bereits im Mittelalter geführt. So wurden damals schon Meinungen vertreten wie zum Beispiel, dass im Falle der absichtlichen Herbeiführung dieser Situation ein Notwehrrecht grundsätzlich nicht zugestanden werden solle254, wobei mit der Zeit vermehrt eine Differenzierung dahingehend gefordert wurde, ob im konkreten Fall der Wille vorlag eine solche Situation herbeizuführen oder ob dieser Wille gerade nicht vorlag255. Ab der Schaffung des Reichsstrafgesetzbuches von 1871 wurde nur noch vereinzelt jedwedes Vorverhalten einschränkend berücksichtigt256, vielmehr zeichnete sich vermehrt eine Abkehr von dieser Praxis dahingehend ab, dass selbst bei provozierten Angriffen ein Notwehrrecht zugestanden werden sollte. Dies wurde unter anderem damit begründet, dass die Tatsache, dass der Angriff vom Angegriffenen provoziert war, die Rechtswidrigkeit desselben und somit das Recht Notwehr zu üben nicht zwingend ausschließe257. Dies müsse dann erst recht für die Fälle gelten, in denen der Angriff zwar verschuldet im Sinne von leichtsinnig hervorgerufen aber nicht absichtlich herbeigeführt wurde258. Andernfalls würde dies dazu führen, dass gegen den Provokateur bzw. denjenigen, der eine solche Situation leichtsinnig hervorgerufen hat, dann nahezu ohne Einschränkung Notwehr geübt werden könne259. Zu Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts wurden wieder vermehrt Versuche unternommen, bei der Beurteilung der Notwehrprovokation restriktivere Maßstäbe anzulegen. Es setzte sich zunehmend der Gedanke durch, dass nicht jede Art der Provokation unberücksichtigt bleiben könne, sondern vornehmlich die Beweggründe des Provokateurs ins Blickfeld der Betrachtung rücken müssen. Es kam erstmals die heute noch vertretene Ansicht auf, dass gerade im Falle der vorsätzlichen Herbeiführung der Notwehrlage unter dem Vorwand vermeintlich Notwehr zu üben, ein vorsätzlicher Angriff zu sehen sei, da es am Verteidigungswillen fehle260. In der Folgezeit wurde kontrovers diskutiert und 254 His, Das Strafrecht des Deutschen Mittelalters, Teil 1, S. 197 m.w.N; Schmitt- Lermann, S. 57. 255 Köstlin, S. 86, aber auch Feuerbach, S. 65 f. 256 Schwarze, S. 245. 257 So z.B. Meyer, S. 312 u. 333, der argumentierte, dass auch eine selbstverschuldete Notwehrlage noch immer eine Notwehrlage sei; ähnlich Oppenhoff, S. 127 f. 258 Vgl. Schütze, S. 109; Binding, S. 749, der in diesem Zusammenhang eine Normierung für sinnvoll hält. 259 Hälschner, S. 480. 260 Hippel, ZStW 1921, 404 (417). 67 unter Bezugnahme zahlreicher Argumente mal ein mehr und mal ein weniger stark eingeschränktes Notwehrrecht zugestanden. (4.3) Veränderungen im Nationalsozialismus Zu Beginn der Dreißigerjahre fand diese Diskussion vorläufig ihr Ende, denn es bestand unter Bezugnahme auf den auch bisher angeführten allgemeinen Gedanken des Rechtsmissbrauchs Einigkeit, dass ein Notwehrrecht zumindest dort nicht zugestanden werden sollte, wo unter dem Vorwand der vermeintlichen Notwehr ein Angriff erfolgen sollte261. In den Fällen, in denen der später Notwehrübende in irgendeiner Weise (also nicht absichtlich) an der Entstehung der späteren Notwehrlage beteiligt war, sollte zunächst noch ein Notwehrrecht weiterhin zugestanden werden262. In den späten Dreißigern, Anfang der Vierzigerjahre kamen die Ver- änderungen der Rechtsansichten im System zum tragen und es verschärfte sich diese Ansicht nochmals dahingehend, dass mit Blick auf die seinerzeit vorherrschende Rechtsprechung, wie im Folgenden noch zu zeigen sein wird, vermehrt auch in der Literatur im Rahmen der Erforderlichkeit eine generelle Ausweichpflicht - und somit erst recht in den Fällen der Notwehrprovokation - gefordert wurde263. Hinsichtlich der in sonstiger Weise verschuldeten Notwehrlage wurden ebenfalls vermehrt restriktivere Ansichten vertreten264. Unter Bezugnahme auf RGSt. 71, 133 wurde auch von der Literatur vertreten, dass eine Verteidigung dann nicht erforderlich sei, „wenn dem Angriff ohne die Preisgabe eigener oder fremder berechtigter Interessen auszuweichen gewesen wäre“. In Anlehnung an die genannte Entscheidung des Reichsgerichts sei dies namentlich dann der Fall, wenn sich beispielsweise eine verbale Auseinandersetzung soweit fortentwickle, dass diese in eine körperliche umzuschlagen drohe; dann habe der Verteidiger „dieser Auseinandersetzung aus dem Wege zu gehen, indem er erst gar nicht mit auf den Hof gehe um die Auseinandersetzung dort fortzuführen“265. 261 So u.a. Olshausen, 11. Aufl., 1927, § 53. 262 Nagler in: Ebermayer/Lobe/Rosenberg, § 53, S. 422. 263 Lange/Kohlrausch, § 53, Nr. 5; Nagler in: Ebermayer/Lobe/Rosenberg, 6. Aufl., § 53, S. 422; 426 f. 264 Nagler in: Ebermayer/Lobe/Rosenberg, 6. Aufl., § 53, S. 422; 426. 265 Mezger, ZAkDR 1937, 342. 68 (4.4) Zwischenergebnis Wie dargestellt fand in der Literatur zunächst die Herbeiführung der späteren Notwehrlage durch entsprechendes Vorverhalten so gut wie keine Beachtung; allenfalls wurde sie sehr zurückhaltend diskutiert - mit der Folge, dass auch dem Provokateur das uneingeschränkte Notwehrrecht zugestanden wurde. Zunehmend verschärften sich die an die Notwehrprovokation bzw. die an das entsprechende Vorverhalten zu stellenden Anforderungen, bis sich schließlich im Nationalsozialismus wiederum die Ansichten dahingehend verschärften, dass für die Fälle von Absichtsprovokation das Notwehrrecht grundsätzlich zu versagen ist. Aber auch hinsichtlich der sonstigen Herbeiführung der späteren Notwehrsituation wurde eine generelle Ausweichpflicht hervorgehoben. Es ist also im Nationalsozialismus durchaus eine Entwicklung in Richtung Einschränkung des Notwehrrechts bei entsprechendem Vorverhalten und somit eine restriktivere Handhabung als noch in der Zeit zuvor festzustellen, wobei die dort schon entwickelten Maßstäbe der restriktiven Beurteilung aufgegriffen wurden. cc) Ergebnis für die Betrachtung der Notwehr durch die Literatur Somit kann als Ergebnis festgehalten werden, dass der Notwehrparagraph ohne im Wortlaut selbst die nationalsozialistische Ideologie gezielt anzusprechen266, mit allgemeinen Floskeln, die dem Rechtsanwender bereits aus früheren Entwürfen, als auch aus dem StGB von 1871 bekannt waren, auskam, indem diese unter die nationalsozialistische Weltanschauung subsumiert wurden. Durch die oben beschriebene Auslegungsbedürftigkeit der Floskel wiederum, war zum einen stets gewährleistet, dass eine Auslegung im nationalsozialistischen Sinne erfolgen konnte, zum anderen konnte hierdurch ohne weiteres eine Restriktion des Notwehrrechts vorgenommen werden. Es kann außerdem festgestellt werden, dass vom Wortlaut ausgehend, das noch 1927 in der o.g. Reichstagsvorlage vorgeschlagene Prinzip der Güterabwägung bewusst nicht übernommen wurde, sondern das Notwehrrecht vielmehr in den Fällen eingeschränkt sein sollte, in denen es missbräuchlich angewandt wurde, wobei durch den sehr weit gefassten und dementsprechend auslegungsbedürftigen Begriff der sog. „gesunden Volksanschauung“ bestimmt wurde, wann ein solcher Missbrauch vorliegen, beziehungsweise wann ein Notwehrrecht zugestanden werden soll. 266 Anders als z.B. im Notwehrparagraphen des DDR-Strafgesetzbuches, wo ausdrücklich von der sozialistischen Gesellschaftsordnung die Rede ist. 69 Hinsichtlich dieser Veränderung kann deshalb sicher behauptet werden, dass das Notwehrrecht im Nationalsozialismus politisch und systemorientiert umgestaltet wurde. Auch die Lehre passte sich schrittweise den geänderten Voraussetzungen an und sprach sich vermehrt für eine restriktivere Betrachtung des Notwehrrechts aus. Dies führte in der Konsequenz unweigerlich zu einer Zurückdrängung der Individualrechte bei gleichzeitiger Stärkung der staatlichen Interessen. Somit muss im Folgenden noch überprüft werden, ob das Notwehrrecht in der praktischen Anwendung auch entsprechend umgesetzt, d.h. im Sinne des Systems ausgelegt und angewendet wurde, was vor allem eine nähere Überprüfung der Rechtsprechung jener Zeit erforderlich macht. d) Die Anwendung der Notwehr durch die Rechtsprechung Wie oben erwähnt, soll nun an dieser Stelle der Frage nachgegangen werden, ob in der Rechtsprechung das Notwehrrecht wie bisher eher wenig einschränkend angewandt wurde, oder ob auch hier Tendenzen erkennbar sind, die eine Beeinflussung des Notwehrrechts durch die Denkweise und Vorgaben des nationalsozialistischen Regimes erkennen lassen. Angesichts der oben genannten Ausführungen, insbesondere hinsichtlich der weit verbreiteten Ansicht, dass die für die Entscheidung über das Vorliegen einer Notwehrhandlung erforderliche Interpretation des gesunden Volksempfindens, eine entsprechende richterliche Wertentscheidung erfordere, legt eine solche Prüfung nahe. Immerhin hatte es teilweise erheblichen Widerstand gegen die nationalsozialistische Rechts- und Weltanschauung von Seiten der Jurisprudenz gegeben. Fraglich ist deshalb, ob auch in der konkreten Rechtsanwendung das Notwehrrecht im Sinne der nationalsozialistischen Grundeinstellung verschärft wurde. Unter anderem anhand verschiedener Urteile der obergerichtlichen Rechtsprechung, insbesondere der des Reichsgerichts, sollen im Folgenden die Ansichten zur Notwehr in der nationalsozialistischen Rechtsprechung herausgebildet werden. Möglicherweise lassen sich hier die oben im Abschnitt zur Literatur gefundenen Ergebnisse bestätigen. Wie oben bereits geschehen, soll auch hier zunächst, u.a. um einen entsprechenden Bezugsrahmen zu schaffen, die allgemeine Entwicklung kurz dargestellt werden. Insbesondere ist für die Darstellung des gesellschaftspolitischen Kontextes erforderlich, den Einfluss des Nationalsozialismus auf das Leitbild des Richters als Entscheidungsträger, aber auch der übrigen Verfahrensbeteiligten darzustellen, bevor die entsprechenden Urteile eingehend analysiert werden können. 70 aa) Allgemein (1) Das neue Bild des Richters im Nationalsozialismus Die Strafgewalt des Staates in ihrer konkreten Ausformung offenbart sich in der Praxis nirgendwo so deutlich, wie im richterlichen Urteil. Im folgenden Abschnitt soll deshalb zunächst kurz dargestellt werden, wie ab 1933 die Rechtsprechung durch das nationalsozialistische Regime beeinflusst wurde und sich die nationalsozialistische Ideologie als alleinige Grundlage für das Richterleitbild im System durchsetzte. Der bis in die heutige Zeit fortgeltende und in § 1 GVG normierte Grundsatz einer jeden rechtsstaatlichen Rechtsprechung, der die Unabhängigkeit des Richters, als auch seine Bindung an das Gesetz normiert, bestand erstaunlicherweise trotz zahlreicher Gesetzesänderungen auch im Nationalsozialismus weiter fort. Lediglich seine Auslegung ist in dieser Zeit nicht dieselbe geblieben.267. Während in der Weimarer Republik, wie bereits festgestellt, von diesem Grundsatz der Gesetzespositivismus abgeleitet wurde, der Richter also nicht an Befehle der Exekutive gebunden war, änderte sich dies ab 1933. Im nationalsozialistischen Regime waren Staat und Recht nicht mehr getrennt. Demzufolge war auch der Richter nicht mehr nur an das Gesetz gebunden, sondern auch an den Willen der politischen Führung, an deren Spitze die NSDAP den Inhalt der Gesetze festlegte. Hierdurch wurde der Richter quasi unmittelbar zum „Vollstrecker des Führerwillens268“, wie auch schon oben dargelegt wurde. Wie diese sogenannte „richterliche Unabhängigkeit“ im System aussehen sollte, beschreibt zutreffend die Formulierung von Henkel, der dazu bemerkte: „die richterliche Unabhängigkeit bleibt als Einrichtung bestehen, aber sie bildet als solche lediglich das Gefäß für einen neuen Inhalt, nämlich die nationalsozialistische Rechts- und Staatsauffassung“269. Innerhalb dieser klaren Vorgabe herrschte jedoch Streit darüber, ob der Richter im Einzelfall seine Entscheidung grundsätzlich ausschließlich auf das Recht zu stützen hatte und somit Recht zu sprechen hatte, auch wenn hierdurch das Gesetz missachtet würde270, oder ob er ausgehend vom Führerprinzip, dem Gesetz, das als sog. „Interpretation des Volksgewissens“ anzusehen sei, unterworfen sein sollte, mit dem Resultat, dass er sich 267 Simon, Waren die NS – Richter „unabhängige Richter“ im Sinne des § 1 GVG? S. 104. 268 Hierzu auch: Kern, Das Führertum in der Rechtspflege, S. 5 ff, der dort die Diskussion über die Gründe für und wider eines Führertums darstellt. 269 Henkel, S. 8. 270 DJZ 1934, 440, 441; Schmelzeisen, S. 27. 71 in jedem Fall, auch bei gegenläufiger Volksmeinung dem Gesetz zu unterwerfen hätte271. Somit dürfte klar geworden sein, dass der einstige Sinn des § 1 GVG im Nationalsozialismus in sein Gegenteil verkehrt wurde und der Richter im System strikten Vorgaben unterworfen war. Kontrolliert wurden die richterlichen Entscheidungen durch eine ganze Reihe von Maßnahmen, die diese Bindung an die nationalsozialistische Rechts- und Staatsauffassung gewährleisten sollten, wie z.B. durch die Einführung sog. Richterbriefe, d.h. Geheimnachrichten des Reichsjustizministeriums an die Richter, in denen ihre Urteile kritisch bewertet und zugleich Richtlinien für die von ihnen erwartete Rechtsprechung gegeben wurden272. Ein weiteres Mittel der Steuerung der Justiz waren die sog. Vor- und Nachschau. Die Vorschau bestand darin, dass die Richter in den Verfahren die politisch relevant waren vorher mit ihren Dienstvorgesetzten Besprechungen abzuhalten hatten, in denen sie sich zum Verfahren zu äußern und auch mitzuteilen hatten, wie das Urteil voraussichtlich ausfallen wird. Die Nachschau bedeutete, dass die betreffenden Richter in einer eigens dafür abgehaltenen Besprechung den Dienstvorgesetzten, mit denen sie die Vorschau abgehalten hatten, die Gründe die zum Urteil führten darzulegen hatten273. Auch im Vorfeld, beispielsweise von Beförderungen oder bei der Übertragung wichtiger Tätigkeitsbereiche, wurden entsprechende Beurteilungen herangezogen274. Wie sich die Nationalsozialisten das Bild des Richters vorstellten, zeigen aber auch sehr anschaulich die sog. „Leitsätze über Stellung und Aufgaben des Richters“, welche der Präsident der Akademie für deutsches Recht, Hans Frank 1936 veröffentlichte, und die von den Professoren Dahm, Eckhardt und drei weiteren Rechtswissenschaftlern verfasst wurden275. In diesen Leitsätzen kamen bereits bekannte Forderungen der Nationalsozialisten zum Ausdruck, so z.B. die nationalsozialistische Weltanschauung als Grundlage der Gesetzesauslegung oder die Bindung des Richters an den Führer als obersten Gerichtsherr. Das Leitbild des deutschen Richters wurde dort folgendermaßen formuliert: 271 so in: DJZ 1933, 1010, 1011; Larenz, S. 33. 272 Weinkauff, S. 70; Gruchmann, S. 1141 ff. 273 Weinkauff, S. 70. 274 Loyowsky in: Form/Schiller, S. 1095. 275 Schmitt, JW 1933, 2793. 72 1) „Der Richter ist nicht als „Hoheitsträger des Staates” über den „Staatsbürger” ge setzt, sondern er steht als Glied in der lebendigen Gemeinschaft des deutschen Volkes. Es ist nicht seine Aufgabe, einer über der Volksgemeinschaft stehenden Rechtsordnung zur Anwendung zu verhelfen oder allgemeine Wertvorstellungen durchzusetzen, vielmehr hat er die konkrete völkische Gemeinschaftsordnung zu wahren, Schädlinge auszumerzen, gemeinschaftswidriges Verhalten zu ahnden und Streit unter Gemeinschaftsmitgliedern zu schlichten“. Weiter heißt es dort: 2) „Grundlage der Auslegung aller Rechtsquellen ist die nationalsozialistische Weltanschauung, wie sie insbesondere im Parteiprogramm und in den Äußerungen des Führers ihren Ausdruck findet. 3) Gegenüber Führerentscheidungen, die in die Form eines Gesetzes oder einer Verordnung gekleidet sind, steht dem Richter kein Prüfungsrecht zu. Auch an sonstige Entscheidungen des Führers ist der Richter gebunden, sofern in ihnen der Wille, Recht zu setzen, unzweideutig zum Ausdruck kommt. 4) Gesetzliche Bestimmungen, die vor der „nationalsozialistischen Revolution“ erlassen sind, dürfen nicht angewandt werden, wenn ihre Anwendung dem heutigen gesunden Volksempfinden ins Gesicht schlagen würde. Für die Fälle, in denen der Richter mit dieser Begründung eine gesetzliche Bestimmung nicht anwendet, ist die Möglichkeit zu schaffen, eine höchstrichterliche Entscheidung herbeizuführen. 5) Zur Erfüllung seiner Aufgaben in der Gemeinschaft muss der Richter unabhängig sein. Er ist nicht an Weisungen gebunden. Unabhängigkeit und Würde des Richters machen geeignete Sicherungen gegen Beeinflussungsversuche und ungerechtfertigte Angriffe erforderlich“276. 276 Schmitt, JW 1933, 2793; Dahm u.a., Leitsätze über die Stellung und Aufgabe des Richters, DRW (1936), 123. 73 Selbstverständlich blieben diese Versuche der Beeinflussung der Justiz nicht ohne „Widerstand“. So schrieb Kern schon 1933, dass sich eine Regierung „besonders schwer gegen den Rechtsstaatsgedanken versündige, die der Justiz Fesseln anlegen wollte, oder die sich nicht damit begnügen würde, auf dem gesetzlichen Weg über die von ihr abhängige Staatsanwaltschaft Einfluss auf die Rechtspflege zu suchen, sondern versuchen würde, Richter durch Drohungen mit Dienstaufsichtsmaßnahmen einzuschüchtern und zu Entscheidungen in einem der Regierung genehmen Sinne zu bestimmen“277. Auch das Reichsgericht kämpfte zu diesem Zeitpunkt bereits seit einiger Zeit gegen die zunehmende Beeinflussung der Justiz durch das neue System. So erklärte es beispielsweise, dass eine Drohung des preußischen Justizministeriums mit entsprechenden Dienstaufsichtsmaßnahmen gegen einen Richter der ersten Instanz in einem noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren vom Standpunkt des Angeklagten aus sehr wohl als ein Versuch Beeinflussung des Berufungsgerichts aufgefasst werden könne278. Trotz all dieser Versuche die Justiz zu beeinflussen und vollständig einzugliedern bzw. gleichzuschalten konnte die richterliche Unabhängigkeit und Unabsetzbarkeit nicht völlig beseitigt werden. Wie oben angeführt, wurde § 1 GVG nicht aufgehoben; dies galt auch für § 8 GVG. Somit konnte kein Richter wegen einer Entscheidung durch einen Verwaltungsakt aus dem Amt entfernt werden, selbst wenn diese mit der nationalsozialistischen Rechtsauffassung nicht konform war. Allenfalls konnte dieser aufgrund des Deutschen Beamtengesetzes vom 26. Januar 1937 in den Ruhestand versetzt werden, wenn er „nicht mehr die Gewähr“ dafür bot, jederzeit für den nationalsozialistischen Staat einzutreten279. Anlässlich einer Konferenz der Präsidenten des Reichsgerichts, des Volksgerichtshofes und der Oberlandesgerichte, der Oberreichsanwälte und Generalstaatsanwälte führte der damalige Staatssekretär im Reichsjustizministerium Dr. Schlegelberger hierzu aus280: „Wie ich selbst zu diesen Dingen stehe, bitte ich aus einem Briefe zu entnehmen den ich aus Anlass des letzten Gesprächs an den Führer gerichtet habe. Ich habe in diesem Brief unter anderem folgendes geschrieben: 277 Kern, Der Rechtsgedanke im Strafrecht, S. 17. 278 Kern, Der Rechtsgedanke im Strafrecht, S. 17. 279 Boberach, Einl., S. XIII. 280 Boberach, S. 424. 74 Aus voller Überzeugung teile ich Ihr Verlangen, mein Führer, nach härtester Bestrafung des Verbrechertums, und bitte, überzeugt zu sein, dass der Richter den ehrlichen Willen hat, diesem Verlangen zu genügen. Dauernde Belehrung mit dem Zweck, sie in diesem Willen zu stärken, und die erhöhten gesetzlichen Strafandrohungen haben dahin geführt, dass die Zahl der unter diesem Gesichtspunkt zu beanstandenden Urteile bei der Gesamtzahl der Strafurteile von mehr als 300.000 jährlich stark gesunken ist. Ich werde aber dauernd bemüht bleiben, diese Zahl noch erheblich zu vermindern, und hierbei, falls es nötig sein sollte, wie schon bisher auch vor personellen Maßnahmen nicht zurückschrecken“. (2) Zusammenfassung der gesellschaftlichen und politischen Veränderung des Richterleitbildes Wie soeben aufgezeigt, hat sich das Leitbild des Richters erheblich verändert. Es kann festgehalten werden, dass wenn ein Richter bei der Beurteilung einer Notwehrhandlung das gesunde Volksempfinden heranzog, letztendlich nichts anderes ausschlaggebend sein sollte, als die nationalsozialistische Ideologie, aber auch das, was Hitler selbst für richtig oder falsch hielt. Wie sehr dieser sich letztendlich durchsetzte, u.a. wenn ihm ein Urteil nicht gefiel, zeigt z.B. der Fall Schlitt281. Dieser im Jahre 1942 vor dem Reichsgericht anhängige Fall hatte eines der erschreckendsten Urteile des Reichsgerichts zur Folge nachdem Hitler persönlich die Weisung erteilt hatte das Urteil der ersten Instanz aufzuheben. Der Angeklagte Schlitt hatte in einer Auseinandersetzung seine Frau so folgenschwer verletzt, dass sie einige Monate später an den Folgen der Verletzung starb. Die Strafkammer hatte ihn daraufhin wegen schwerer Körperverletzung mit Todesfolge zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt. Hitler, der von dem Fall in der Zeitung gelesen hatte, zitierte in der Nacht vom 21. auf den 22. März den amtierenden Justizminister zu sich und forderte wütend über dieses Urteil, unverzüglich die Aufhebung des ihm als zu milde erscheinenden Spruches. Daraufhin setzte am 26. März 1942, vier Tage nach Hitlers Wutausbruch, der Vorsitzende des „Besonderen Strafsenats“ die Verhandlung gegen Schlitt auf den 31. März fest. Der Beginn war um 9 Uhr, die Plädoyers um 12:15 Uhr, das Todesurteil wurde um 13:30 Uhr verkündet. Zwei Tage später wurde Schlitt in Dresden hingerichtet. Bezeichnend ist, dass der Reichsgerichtspräsident Dr. Bumke, der eigentlich eher als liberal galt, seinerzeit den Vorsitz hatte282. 281 Vertiefend hierzu: Kolbe, S. 339; Wesel, S. 494 f. 282 Kolbe, S. 339; Wesel, S. 494 f. 75 (3) Die Veränderungen in den Staatsanwaltschaften Selbstverständlich wurde durch die Veränderung der politischen Gewalt nicht nur die Stellung der Richter, sondern auch die der Anklagebehörden entscheidend verändert. Um auch hier zu gewährleisten, dass die Vorgaben des nationalsozialistischen Machtapparates erfüllt werden, wurden einige Änderungen durchgeführt, unter anderem, dass zukünftig die Ernennung der Staatsanwälte ausschließlich durch den Führer und Reichskanzler vorgenommen wurde, statt wie bisher durch den Reichspräsidenten (§§ 169 GVG, 24 DBG), sowie, dass jeder Staatsanwalt jederzeit nach Übergang der Justizhoheit auf das Reich abgesetzt werden konnte (§ 44 DBG)283. Somit sollten schon bei der Anklagebehörde die entsprechenden Posten mit regimetreuen Staatsanwälten besetzt werden. Im Rahmen der Gleichschaltung wurden die Staatsanwälte der Weisungsbefugnis des Reichsjustizministers und der ihm nachgeordneten Dienstvorgesetzten unterstellt284. Um in Strafsachen keine unerwünschten Urteile zu erzielen, und um die Staatsanwaltschaften besser zu kontrollieren, nutzte das Reichsjustizministerium, welches durch eine umfassende Berichtspflicht über die Rechtsprechung informiert wurde, die Weisungsgebundenheit der Staatsanwaltschaften, indem es nunmehr genaue Richtlinien über die Bestimmung einzelner Tatbestandsmerkmale, anzuwendende Gesetze und Ausnutzung des Strafrahmens herausgab. Diese Richtlinien wurden auch den Gerichten zugänglich gemacht, damit die Richter ihre Urteile daran ausrichten konnten, weil sie sonst mit der Einlegung von Rechtsmitteln oder der Korrektur ihrer Urteile durch höherrangige Ebenen oder gar Rügen durch das Ministerium rechnen mussten285. Auch hieran ist abermals erkennbar, dass das Recht in starkem Maße sowohl politischen als auch gesellschaftlichen Umbrüchen und Strömungen ausgesetzt war und durch diese maßgeblich geprägt wurde. (4) Die Veränderungen des Leitbildes der Rechtsanwaltschaft „Als unabhängiger Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten hat der Rechtsanwalt seine Mandanten vor Rechtsverlusten zu schützen“. So steht es zumindest im ersten Teil der BORA in § 1 unter dem Titel „Freiheit der Berufsausübung“286. Dies entspricht auch dem heutigen Selbstverständnis und Wesen der Rechtsanwaltschaft, nämlich dass der Rechtsanwalt ausschließlich dem Wohl seines Mandanten ver- 283 Reifner/Sonnen, S. 124. 284 Wagner, Die Umgestaltung der Gerichtsverfassung, S. 281. 285 Boberach, Einl., S. XIV. 286 BORA vom 15. Juni 2009, BRAK-Mitt. 2010, 253 f. 76 pflichtet ist. Dieser Gedanke findet sich auch in der Eidesformel der Rechtsanwälte wieder. Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen zur systemkonformen Anwendung des Notwehrrechts, sowie im Hinblick auf die Tatsache, dass ein Rechtsanwalt, der sich nicht dem Wohl seines Mandanten verpflichtet fühlt, eine sinnlose Erscheinung darstellt, erscheint vorliegende Untersuchung erforderlich. Fraglich ist zunächst also inwieweit sich systembedingte Veränderungen auch hier ausgewirkt haben. Im Kommentar zur Reichs-Rechtsanwaltsordnung von 1937 war zur Präambel zu lesen: „Es erfolgt eine allmähliche Zurückführung der deutschen Rechtsanwälte auf ein erträgliches Maß, die sich über eine ganze Reihe von Jahren erstreckt, so dass jeder Jahrgang der heranwachsenden jungen Juristen in einer gewissen, angemessenen Zahl in die Anwaltschaft hineinwächst unter Berücksichtigung des nationalsozialistischen folgenden Auslegungsgrundsatzes unter Ablehnung des schematischen Numerus clausus“287 Und in § 16 BRAO war sogar geregelt, dass die Überprüfung der politischen Überzeugung bei der Zulassung zur Anwaltschaft dadurch abgesichert werden sollte, dass die Entscheidung über die Zulassung im Einvernehmen mit dem Reichsführer des Bundes Nationalsozialistischer Deutscher Juristen zu treffen war288. Schließlich vervollständigt sich das Bild, wenn man einen Blick auf die in § 19 BRAO niedergelegte Eidesformel wirft. Dort heißt es: „Ich schwöre, dem Führer des Deutschen Reiches und Volkes, Adolf Hitler Treue zu halten und die Pflichten eines Deutschen Rechtsanwalts gewissenhaft zu erfüllen, so wahr mir Gott helfe“289. Somit dürfte auf der Hand liegen, dass der Rechtsanwalt in erster Linie dem nationalsozialistischen Gedankengut und dem Führer verpflichtet war und eben nicht seinen Mandanten. Durch eine derartige Verpflichtung entstand verständlicherweise ein stetiger Interessenkonflikt zwischen den Interessen des Mandanten auf der einen Seite, sowie auf der andern Seite den Interessen des Staates. Hierdurch liefen 287 Noack, S. 13; ähnlich in: Ostler, S. 258. 288 Dreher, S. 31. 289 BRAO von 1936. 77 Anwälte ständig Gefahr, selbst ins Visier der Strafjustiz zu kommen oder gar von der Anwaltschaft ausgeschlossen zu werden290. Auch die Mitglieder der Rechtsanwaltschaft - vor allem Strafverteidiger - wurden, wie auch die Richter durch die oben genannten Richterbriefe, durch sog. Rechtsanwaltbriefe kontrolliert. Folglich war auch seitens der Rechtsanwaltschaft gewährleistet, dass eine Rechtsprechung im Sinne des Systems erfolgen konnte und somit auch, die Anwendung der Notwehr im oben genannten systemkonformen Sinn. bb) Auslegung und Anwendung von Gesetzen durch die Rechtsprechung Leitbild für jedes Handeln eines Richters war, beziehungsweise sollte nunmehr, wie aufgezeigt, die nationalsozialistische Ideologie sein. Die Mehrheit der Richter begrüßte seinerzeit zunächst die Umstrukturierung in der Hoffnung, bzw. in dem Glauben, absolute richterliche Unabhängigkeit zu haben. Anstatt strikt an das Gesetz gebunden zu sein, erhofften sie sich mehr Unabhängigkeit in ihrer Entscheidung, die unter anderem dadurch hervorgerufen wurde, dass von nun an neben dem Gesetzeswortlaut auch Begriffe wie „das gesunde Volksempfinden“ zu beachten waren. Die Richter waren angehalten, stets als oberstes Ziel des Strafrechts zu beachten, dass „die Volksgemeinschaft gegen den Verbrecher zu schützen“ war. Carl Schmitt, seinerzeit einer der bedeutendsten deutschen Staatsrechtler und politischer Philosoph bemerkte hierzu: „Sobald Begriffe wie „Treu und Glauben“, „gute Sitten“, „gesundes Volksempfinden“ usw. auf das Interesse des Volksganzen bezogen werden, ändert sich in der Tat das gesamte Recht, ohne dass auch nur ein einziges positives Gesetz geändert zu werden brauchte“291. Man kann also bei Bewertung dieser Entwicklung sagen, dass die Richterschaft nicht mehr der Bindung an das Gesetz unterlag, sondern durch die neuen Vorgaben nur noch „Recht im nationalsozialistischen Sinne“ sprechen konnte, die Richter aber durch die Verpflichtung auf die materielle Gerechtigkeit um so mehr der herrschenden Ideologie unterworfen wurden. Ziel und Zweck des nationalsozialistischen Gesetzgebers war es also letztendlich, die Richterschaft zum unmittelbaren Vollstrecker des als sog. „gesundes Volksempfinden“ getarnten Führerwillens zu machen. Diese Entwicklung hatte natürlich auch Auswirkungen auf das Notwehrrecht. 290 Ostler, S. 106 ff., S. 278 ff. 291 Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 59. 78 cc) Konkrete Auswirkungen auf das Notwehrrecht – Untersuchung der Reichsgerichtsrechtsprechung Im Folgenden soll, nachdem eine Einflussnahme festgestellt wurde, unter Zuhilfenahme verschiedener ausgewählter Urteile untersucht werden, ob und inwieweit das Reichsgericht hinsichtlich der Anwendung des Notwehrrechts der nationalsozialistischen Rechtsentwicklung und den Vorgaben in der Zeit von 1933 bis 1945 gefolgt ist. Die Verallgemeinerung dahingehend, dass sich die Rechtsprechung des Reichsgerichts unter dem Einfluss des nationalsozialistischen Systems im Sinne des Systems verändert habe ist jedoch mit Vorsicht zu genießen, da sich das Reichsgericht, wie auch schon oben bereits erwähnt, mehrfach den Vorgaben der Nationalsozialisten widersetzt hatte292. Natürlich ist nicht von der Hand zu weisen, dass sich schon früh in der Rechtsprechung des Reichsgerichts die Tendenz einer immer restriktiveren Anwendung des Notwehrrechts abgezeichnet hat, denn auch das Reichsgericht vertrat u.a. den Grundsatz, dass jede Notwehrhandlung durch die „gesunde Volksanschauung“ gedeckt sein musste293. Diese gewandelte Auffassung des Reichsgerichts erstaunt deshalb, weil es noch kurz vor der Machtübernahme eine Position eingenommen hatte, die eine nahezu schrankenlose Notwehrausübung gewährleiste. So hatte das RG beispielsweise im viel diskutierten Obstdiebfall u.a. folgende Fragen zu entscheiden294: 292 Vgl. Kern. S. 17, aber auch: Rohrer, S. 303. 293 RGSt 72, 57 (59). 294 RGSt 55, 82 (87). 79 Das Gericht hat dazu seinerzeit nämlich Folgendes ausgeführt: 80 Es liegt auf der Hand, dass im Nationalsozialismus das bis dahin nahezu schrankenlos gewährleistete Notwehrrecht durch die Ausrichtung am „gesunden Volksempfinden“ Einschränkungen erfahren hat. Wie sehr richterliche Entscheidungen in dieser Zeit vom gesunden Volksempfinden geprägt waren, zeigt auch die Aussage des einstigen Staatssekretärs und Vorsitzenden des Volksgerichtshofes Freisler, der hierzu Folgendes anmerkte: „Der Richter hat in erster Linie die autoritären Willenskundgebungen des Führers als Ausdruck des gesunden Volksempfindens anzuschauen und seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Tut er das, wird er nicht fehlgehen können“295. Es sei hierbei zu beachten, so Freisler, „dass nicht der nationalsozialistisch versierte Jurist, sondern der rechtskundige Nationalsozialist, der das Recht sicher erfühlt und instinktmäßig richtig anwendet, das Ideal ist“296. Zieht man das so ausgelegte „gesunde Volksempfinden“ als maßgebliches Kriterium für eine Notwehrlage- oder gar Handlung heran, ergibt sich eine grenzenlose Ausweitung der Rechtfertigung im Sinne der Weltanschauung des Regimes, denn danach war, wie im Folgenden noch aufgezeigt werden soll, auch das Vorgehen gegen „politische Gegner“ und gegen sonstigen Gruppen, die nicht in diese Weltanschauung passten von der „Notwehr“ gedeckt, erst recht, wenn sich ihre Aktionen gegen den Staat richteten. Die sog. „politischen Gegner“ und sonstigen Gruppen wiederum hatten nach nationalsozialistischer Ansicht schon alleine deshalb kein Notwehrrecht, weil sie gerade keine Volksgenossen waren und nicht zur Volksgemeinschaft gehörten. Diese umfasste nämlich nur alle Deutschen, die als solche handelten und dachten297 oder anders ausgedrückt: „die Gemeinschaft von Menschen, die durch gemeinsame Abstammung und ererbte Kultur verbunden, als oberster Einheit zu denken ist298.“ Im Folgenden sollen deshalb gezielt bei einzelnen Notwehrmerkmalen Untersuchungen hinsichtlich möglicher Veränderungen stattfinden um die Veränderungen im Einzelnen herauszufiltern. (1) Die Erforderlichkeit Auch bei der Betrachtung des Merkmals Erforderlichkeit findet sich die eingangs bereits behandelte Lehre von der „gesunden Volksanschauung“ wieder. Gleichzeitig wurde das „gesunde Volksempfinden“ nicht nur als Maßstab dafür, in wie weit eine Verteidigung erforderlich sein 295 Püschel, S. 70 f. 296 Gruchmann, S. 1139. 297 Alter/Bergmann, S. 328. 298 Peters in: Flitner, S. 160; Diem in Flitner, S. 7. 81 soll, sondern auch dafür, ob überhaupt eine Verteidigung „geboten“ ist gesehen299. Dies wird zum Beispiel deutlich wenn man eine Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1937 betrachtet, in der erstmals300 die „gesunde Volksanschauung“ herangezogen wurde301. Dem Fall lag zugrunde, dass der Angeklagte in einem Wirtshaus mit seinem Kontrahenten zusammentraf, mit dem er bereits schon einmal eine Auseinandersetzung hatte, in deren Verlauf dieser ihm ins Gesicht geschlagen hatte. Im Verlauf der Auseinandersetzung erschoss der Angeklagte seinen Kontrahenten mit dem bei sich geführten Revolver. Das Gericht führte seinerzeit in der Urteilsbegründung dazu aus, dass es dem Angegriffenen im Rahmen der erforderlichen Verteidigung zugemutet werden kann, entweder dem Angriff auszuweichen, oder sich der Hilfe von Dritten zu bedienen, denn es widerspräche dem Wesen der „gesunden Volksanschauung“, wenn der Notwehrübende, der dem Angriff auf andere Weise als durch gewaltsame Abwehr entgehen könne, ohne sich dadurch etwas zu vergeben, ohne eigene oder fremde Interessen zu gefährden besonders dann, wenn sie nur so möglich sei, dass dadurch ein Mensch getötet wird. Schließlich, so führt das Gericht aus, „gebe es zwischen schimpflicher Flucht und gewaltsame Abwehr auch noch andere Wege, um dem Angriff zu entgehen“302. Bestätigt wird diese Rechtsprechung ein Jahr später durch eine weitere Entscheidung303. In diesem Fall hatte das Reichsgericht darüber zu entscheiden, welche Grenzen dem Notwehrrecht bei der Verteidigung des Hausrechts gesetzt sind. Das Schwurgericht hatte den Angeklagten vom Tatvorwurf des Totschlags freigesprochen, da dieser, so das Gericht, möglicherweise durch Notwehr gerechtfertigt gewesen sei, als er den Angreifer tötete, da dieser nach mehrmaliger Aufforderung die Wohnung nicht verlassen wollte. 299 so u.a. auch: Hinüber, v./Tegtmeyer, S. 50. 300 Pauli, S. 65. 301 RGSt 71, 133 (134). 302 So auch Pauli, S. 65. 303 RGSt 72, 57 (59). 82 Das Gericht hat hierzu wie folgt ausgeführt: RG 3. Strafsenat Urteil vom 20.01.1938 3 D 963/37 RGSt 72, 57-59.304 Es wird also auch schon hier bei der Betrachtung der Erforderlichkeit der Notwehrausübung deutlich, dass das Maß der Erforderlichkeit an der „gesunden Volksanschauung“ gemessen wurde - dies mit der Folge, dass das Notwehrrecht Einschränkungen erfuhr. War noch vor 1933 einzig und allein auf die Intensität des Angriffs abgestellt worden, wurde nunmehr die Wahl des betreffenden Abwehrmittels mit einbezogen. Es bleibt also im Folgenden zu prüfen, inwieweit die Gebotenheit, bzw. das was seinerzeit darunter verstanden wurde Veränderungen erfuhr. (2) Die Betrachtung der jeweiligen Fallgruppen durch die Rechtsprechung Um ein möglichst genaues Bild der Anwendung der Notwehr in der Rechtsprechung zu erhalten, soll folgend die Behandlung der einzelnen, heute anerkannten sog. Fallgruppen durch die obergerichtliche Rechtsprechung, vorwiegend der des Reichsgerichts, untersucht werden. Da die jeweiligen Fallgruppen jedoch schon immer aufgrund u.a. zeitgenössischer Wertvorstellungen und sozialpolitischer Wandlungen starken Schwankungen unterliegen ist auch hier vorab herauszustellen, dass die Fallgruppen, die heute weitgehend anerkannt sind, sich erst entwickeln mussten, so dass in den nachfolgenden Fällen teilweise lediglich Tendenzen erkennbar sind, die es herauszufiltern gilt. Auch die 304 RGSt 72, 57 (59). 83 hierfür verwendeten Begriffe können folglich nicht ohne weiteres einheitlich auf die heutigen Vorstellungen übertragen werden305. Meist wurden die heute unter der dem Merkmal der Gebotenheit anerkannten Fallgruppen auch zu dieser Zeit im Rahmen der Erforderlichkeit der Verteidigung behandelt306. Vereinzelt lassen sich daher erste Versuche der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Notwehr aus sozialethischen Gründen einzuschränken in der Rechtsprechung des Reichsgerichts, wenn auch nur versteckt, in den Auslegungen, die zum Merkmal der Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung angestellt wurden finden. (2.1) Notwehr bei krassem Missverhältnis zwischen angegriffenem und verteidigtem Rechtsgut Gemessen an den heutigen Ansichten zur Unfugabwehr und zum groben Missverhältnis zwischen verletztem Rechtsgut und Maß der Verteidigung kann o.g. Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1937 ebenfalls herangezogen werden, aus der einschränkende Tendenzen zu entnehmen sind307. In seiner Entscheidung führte das Reichsgericht aus, dass das Schwurgericht hätte prüfen müssen, ob der Angeklagte, der das Hausrecht verteidigen wollte, durch die Tötung „die Grenzen des zur Verteidigung Erforderlichen“ überschritten habe. Dies gelte besonders dann, wenn die Abwehr „ohne seiner Ehre etwas zu vergeben anders möglich sei und insbesondere dann, wenn diese mit der Vernichtung eines Menschenlebens verbunden ist“308. Dieser Standpunkt des Reichsgerichts verwundert, wenn man dessen Rechtsprechung z.B. noch im Jahre 1920 betrachtet. Dort wurde nämlich im genannten Obstdiebfall noch eine ganz andere Auffassung vertreten. Das Reichsgericht bejahte seinerzeit die Notwehr mit der Begründung, dass der Angeklagte sich mittels eines Schusses gegen den Diebstahl zur Wehr setzen dürfen, da nur auf diese Weise der Schutz seiner Güter sichergestellt hätte werden können. Die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips wurde vom Gericht abgelehnt, da es hierauf nicht ankommen könne, wenn das Recht gegen das Unrecht geschützt werden müsse. Die Forderung einer solchen Beachtung hätte nämlich stets die Verneinung der Notwehr zur Folge, wenn deren Ausübung mit Beeinträchtigungen von Leib und Leben einherginge. Schließlich müsse 305 Ähnlich auch Bitzelekis, S. 91. 306 so u.a. auch: Hinüber, v./Tegtmeyer, S. 50. 307 RGSt 72, 57 (59). 308 RGSt 72, 57 (59). 84 auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass Notwehr unter Umständen nur dann erfolgreich ausgeübt werden könne, wenn sie schnell erfolge309. Dass es eventuell noch andere Möglichkeiten gegeben hätte, diesen Angriff abzuwehren, hatte das Gericht seinerzeit überhaupt nicht in Erwägung gezogen. Tatsächlich war es aber damals allgemein anerkannt, dass sich das Maß der Verteidigung danach richten sollte, wie weit eine solche erforderlich ist. Hierbei war zu entscheiden, welche Gefährlichkeit von dem jeweiligen Angriff tatsächlich ausging310. Es liegt hier (ähnlich dem Obstdiebfall) auf der Hand, dass aus heutiger Sicht zur Abwehr des Angriffs, der vorliegend lediglich in der Verletzung des Hausrechts und somit im „sich nicht entfernen“ lag, eine tödliche Abwehr nicht zulässig ist, da in ihr ein grobes Missverhältnis zwischen angegriffenem und verletztem Rechtsgut gesehen werden kann. Auf die Erforderlichkeit - zumindest aus heutiger Sicht - kann hier jedoch schon deswegen zumindest nicht mit der seinerzeit vorgenommenen Begründung abgestellt werden, weil z.B. das Herbeiholen Dritter, wie das Reichsgericht seinerzeit aber ausgeführt hatte, den Angriff (ähnlich dem Obstdiebfall) nicht sofort und gefahrlos beendet hätte. Der vermeintlich Notwehrübende hatte nämlich in beiden Fällen gerade nicht die Möglichkeit der Herbeiholung Dritter. Zudem entspricht es sowohl nach heutigem, aber auch schon nach damaligem311 Rechtsverständnis dem Wesen der Notwehr dem Notwehrübenden auf Grundlage des § 32 zu gestatten, ohne vorherige Anrufung staatlicher Hilfe rechtswidrige Angriffe abzuwehren. Es wird deutlich, dass ein Notwehrrecht nach Ansicht des Reichsgerichts nunmehr nicht mehr schrankenlos gewährt werden sollte, wenn ein krasses Missverhältnis, bzw. eine gänzlich unerträgliche Anwendung der Notwehr vorliege. (2.2) Notwehr bei schuldunfähigem, irrendem oder vermindert schuldfähigem Angreifer Einer Entscheidung aus dem Jahre 1895 zufolge hatte der angeklagte Wärter einem Geisteskranken, da dieser ihn durch emporhalten einer Gabel bedroht hatte, mit einem starken Filzpantoffel mehrere heftige Schläge auf den Kopf versetzt, so dass dieser zu Boden fiel312. Das Gericht führte seinerzeit zur Frage der Notwehr aus, dass ein Täter der 309 RGSt 55, 82, (86). 310 Ebermayer/Eichelbaum/Lobe/Rosenberg, § 53, Nr. 1c. 311 Hierzu: Schwarz, § 53, C; Ebermayer/Lobe/Rosenberg, § 53, III: „Ist insbesondere die Staatsgewalt nicht zur Stelle oder greift ihr Organ nicht spontan und ausreichend ein, so darf der Angegriffene von sich aus den Angriff abweisen.“ 312 RGSt 27, 44 (47). 85 sich im Zeitpunkt des Angriffs „im Zustand von Bewusstlosigkeit oder krankhafter Störung der Geistestätigkeit“ befinde, zu einer Handlung im strafrechtlichen Sinne nicht fähig sei. Folglich sei der von ihm vorgenommene Angriff für ihn auch nicht rechtswidrig. Gleiches gelte auch für einen Angreifer, der „sich aus einem unvermeidbaren Irrtum für zum Angriff befugt“ halte. Der Angegriffene hingegen habe deswegen aber trotzdem „nicht die Rechtspflicht sich eine Beeinträchtigung seiner rechtlich anerkannten Interessen gefallen zu lassen“, weshalb aus seiner Sicht ein solcher Angriff ein rechtswidriger sei, heißt es in den weiteren Ausführungen. Der Angegriffene, führte das Gericht (übereinstimmend mit der seinerzeit herrschenden Lehre) als Argument ins Feld, könne regelmäßig nicht vor seiner Abwehrhandlung überprüfen, ob der Angreifer sich etwa im Zustand einer Geistesstörung befinde oder aufgrund eines unvermeidbaren Irrtums handle, zumal dadurch „der meist durch die Raschheit der Ausführung bedingte Erfolg der Verteidigung“ gefährdet sein könnte. Das Gericht kam in diesem Fall zu dem Ergebnis, dass der von einem Irrenden oder vermindert Schuldfähigen Angegriffene ohne eine Ausweichpflicht oder Ähnliches zu konstituieren ein uneingeschränktes Notwehrrecht hat313: Es fällt bei näherer Betrachtung der vorliegenden Entscheidung auf, dass das Reichsgericht seinerzeit in den Urteilsausführungen eine Einschränkung des Notwehrrechts gegenüber schuldunfähigen Angreifern zu keinem Zeitpunkt in Betracht zog, sondern lediglich die Sicht des Angegriffenen betrachtete, was im Einzelfall zu einer uneingeschränkten Bejahung des Notwehrrechts führte. 313 RGSt 27, 44 (47). 86 Eine Trendwende leitete das Reichsgericht mit der oben genannten Entscheidung aus dem Jahre 1937 ein, denn hier ging das Reichsgericht bei genauer Betrachtung sogar noch weiter und stellte fest, dass eine Ausweichpflicht, wenn eigene oder fremde berechtigte Interessen nicht gefährdet seien, nach der „gesunden Volksanschauung“ auch bzw. sogar für Angriffe von zurechnungsfähigen Personen gelte, denn die durch das Recht zur Notwehr zugelassene Selbsthilfe sei dort nicht erforderlich, wo der Angegriffene dem Angriff ausweichen könne und in dies auch zumutbar sei314. Auch die zuvor erörterte Entscheidung zur Verteidigung des Hausrechts bestätigt diese Trendwende in der Rechtsprechung des Reichsgerichts315. In dieser Rechtsprechung bestätigt sich auch die oben bereits erörterte Auffassung der Strafrechtskommission zu dieser Thematik, die seinerzeit u.a. davon ausging, dass zwar grundsätzlich niemand vor einem Angreifer zu fliehen brauche, da dies nicht mit der „Mannesehre“ vereinbar sei, diese Ehre jedoch beispielsweise bei einem Angriff durch einen Geisteskranken erst gar nicht verletzt sei. Damit wird klar, dass von nun an generell einem Angriff auszuweichen war, wo sich dies im Rahmen des Zumutbaren hielt. (2.3) Notwehr im Rahmen von engen persönlichen Beziehungen Sehr deutlich wird die Abhängigkeit des jeweils geltenden Rechts von gesellschaftlichen Wertvorstellungen und des damit einhergehenden Notwehrverständnisses bei der Betrachtung der Entwicklung in der Rechtsprechung hinsichtlich der Notwehr innerhalb persönlicher Nähebeziehungen. Noch 1885 musste vom Reichsgericht thematisiert werden, ob einem Ehemann gegen seine Ehefrau ein eheliches Züchtigungsrecht infolge eines Erziehungsrechtes zusteht316. Ein solches wurde zwar letztendlich „mangels gesetzlicher Grundlagen“ abgelehnt317, aber die Entscheidung zeigt sehr deutlich, welche Stellung nach den damaligen Wertvorstellungen die Eheleute innerhalb der Ehe jeweils innehatten. Hinsichtlich der Ausübung von Notwehr im Rahmen von engen persönlichen Beziehungen, hauptsächlich im Rahmen von ehelichen Auseinandersetzungen erkannte das Reichsgericht noch 1926 keinen Grund, eine Einschränkung des Notwehrrechts vorzunehmen. Diesem Fall lag 314 RGSt 71, 133 (134). 315 RGSt 72, 57 (59). 316 RGSt 12, 368 (371). 317 Das Gericht führte aus, dass zwar kein Züchtigungsrecht bestehe, in der sittlichen und rechtlichen Gemeinschaft der Ehe jedoch der Ehemann das Haupt sei und deshalb sein Entschluss in gemeinschaftlichen Angelegenheiten den Ausschlag gebe. 87 zugrunde, dass der Ehemann nach einem längeren verbalen Streit unter Eheleuten nachts im gemeinschaftlichen Schlafzimmer seiner Ehefrau drohte, diese zu töten. Als er auf die im Bett liegende Ehefrau zuging, ergriff diese einen Revolver und tötete ihn durch zwei Schüsse. Die Ehefrau wurde wegen Totschlags verurteilt, das Reichsgericht hob dieses Urteil auf318. Das Reichsgericht begründete seine Entscheidung damit, dass die Frau sich in einem Zustand „echter Notwehr“ befunden habe, da sich aus der Sachlage ergebe, dass der Angriff des Ehemanns ein gegenwärtiger, rechtswidriger war. Auf das Motiv, das die Angeklagte womöglich hatte (das Schwurgericht führte seinerzeit an, die Angeklagte habe die Tat „schon länger beabsichtigt“ gehabt und sei, als sich „die erwünschte Gelegenheit“ ergeben habe, „planmäßig vorgegangen“ um die Tat „in einem günstigen Licht“ erscheinen zu lassen) käme es nach dem Reichsgericht ebenso wenig an, wie darauf, dass die Angeklagte noch andere Zwecke außer der Verteidigung beabsichtigte, sofern nur der Verteidigungszweck vorhanden war. Somit stellte das Gericht maßgeblich auf die objektive Notwehrlage ab, und prüfte, ob die Grenzen der zulässigen Verteidigung eingehalten wurden. Eine Einschränkung des Notwehrrechts aufgrund einer ehelichen Nähebeziehung zog das Gericht seinerzeit jedoch erst gar nicht in Erwägung. Am deutlichsten wird die Wende in der Rechtsprechung des Reichsgerichts unter dem Einfluss der seinerzeit vorherrschenden politischen Veränderungen im bereits genannten Fall Schlitt im Jahre 1942. Bei diesem Fall ist jedoch, wie eingangs der Untersuchung bemerkt, zwischen den Ansichten die seinerzeit vorherrschten und den heutigen Erkenntnissen zu unterscheiden. Dargestellt wurde der Fall Schlitt der Öffentlichkeit damals nämlich so, dass der Ehemann ein brutaler Schläger gewesen sei, der seine Frau über Jahre hinweg so gequält habe, dass diese dann daran gestorben sei. Tatsächlich war es aber so, dass der an einer die psychische Verfassung verändernden Krankheit leidende Ehemann herausgefunden hatte, dass seine Ehefrau ihn betrogen hatte, worauf es zum Streit kam in dessen Folge er so auf sie losging, dass sie an den Folgen ihrer Verletzungen verstarb319. Das Landgericht Oldenburg berücksichtigte seinerzeit diese Umstände strafmildernd und verhängte eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren. Aufgrund der besonderen Anschauung der Ehe im Nationalsozialismus als Grundlage der Familie, und der Rolle der Frau hierin, sah sich das Reichsgericht unter dem Druck Hitlers gezwungen, das Urteil von einer fünfjährigen Freiheitsstrafe in ein Todesurteil umzuwandeln. Hier wird 318 RGSt 60, 261 (262). 319 Vertiefend hierzu: Schädler, S. 22 ff. 88 sehr deutlich, dass zukünftig tendenziell gerade in ehelichen Nähebeziehungen im Rahmen von Auseinandersetzungen Einschränkungen hingenommen werden sollten. Insbesondere widersprach Notwehr gegen Frauen und Kinder der nationalsozialistischen Weltanschauung. Darüber hinaus kann auch diesbezüglich auf die generell restriktive Haltung bezüglich des Zugeständnisses eines Notwehrrechts in jener Zeit hingewiesen werden. (2.4) Notwehr bei Angriffsprovokation oder sonst vorwerfbarer Herbeiführung der Notwehrlage Es entspricht gerade im Notwehrrecht oftmals der Entwicklung einer Auseinandersetzung bis hin zur konkreten Notwehrsituation, dass im Vorfeld wechselseitige, meist verbale Angriffe stattfinden. Deren Rahmen ist bei der Beurteilung ob eine Angriffsprovokation vorliegt im Einzelfall genau zu beachten, um zu beurteilen ob das jeweilige Verhalten des später dann Notwehrübenden eine Angriffprovokation darstellt oder ob dieses noch im Bereich des Erlaubten liegt. Dementsprechend ist es nicht verwunderlich, dass bezüglich dieser Fallgruppe auf eine Fülle von Fällen zurückgegriffen werden kann. Die bisherige Rechtsprechung des Reichsgerichts wies die Tendenz auf, dem Angegriffenen grundsätzlich nicht das Recht auf Notwehrausübung zu versagen, wenn er den Angriff zuvor provoziert hatte320. Das Gericht hat die Auffassung, wie sie beispielsweise die Vorinstanz vertrat, dass „wer eine Auseinandersetzung provoziert habe, der eigentliche Angreifer sei“, und dass „offensives Vorverhalten die Notwehr zwingend ausschließe“, als „rechtsirrthümlich“ verworfen. Dem seinerzeit durch das Reichsgericht zu beurteilenden Sachverhalt lag zugrunde, dass der später Angeklagte nach einer längeren verbalen Auseinandersetzung seinem Kontrahenten nacheilte und gezielt den Streit suchte bzw. diesen fortsetzen wollte. In der Folge packte der Kontrahent den späteren Angeklagten am Hals und stieß ihn mit dem Kopf mehrmals gegen die Wand, worauf dieser sich mit einem Schlag ins Gesicht des vermeintlichen Angreifers zur Wehr setzte und diesen am Auge verletzte. Das Gericht stellte hierzu fest, dass „das angriffsweise Vorgehen des Angreifers gegen den zunächst Angegriffenen das Vorhandensein einer Notwehr auf Seiten des Angreifers nicht mit Notwendigkeit ausschließe“321. Hieraus kann gefolgert werden, dass im Umkehrschluss ein Notwehrrecht dann ausgeschlossen sein sollte, wenn das Vorverhalten des später Angegriffenen hierzu Anlass geboten hatte. 320 Siehe nur RGRspr. 6 (1884), 576 (577). 321 RGRspr. 6 (1884), 576 (577). 89 Dieses sah dann das Reichsgericht im Jahre 1908 als gegeben an, als es einen Fall zu beurteilen hatte, in dem der später Angeklagte seinen Gegner durch Beleidigungen und vor allem dadurch, dass er sich ihm in den Weg stellte so provozierte, dass dieser nicht mehr an ihm vorbeikam um ihn dann später unter dem Deckmäntelchen der Notwehr anzugreifen. Als dieser ihn dann „angriff“ um sich zu wehren und um vorbeizukommen, stach er mit einem bereits zu diesem Zweck mitgeführten Messer auf ihn ein. Das Reichsgericht verneinte im vorliegenden Fall das Vorliegen von Notwehr mit der Begründung, dass Notwehr dann nicht geübt werden könne, wenn der Betreffende einen rechtswidrigen Angriff vornehmen wollte und nur zum Schein, um seinem Kontrahenten unter dem Deckmäntelchen der Notwehr verletzen zu können, einen äußerlich die Merkmale der Notwehr erfüllenden Zustand herbeiführe und selbst nach Erreichung dieses Zweckes weiterhin seinen Willen darauf richte einen rechtswidrigen Angriff auf den Gegner auszu- üben und somit von vorneherein nicht in Verteidigungsabsicht handle. Im Gegensatz zur Vorinstanz (dieses hatte auf das Nichtvorhandensein eines rechtswidrigen Angriffs abgestellt) rückte das Gericht, wie bei näherer Betrachtung auffällt, den Verteidigungswillen in den Vordergrund indem es ihn als nicht gegeben feststellte. Im Jahre 1926 hatte das Reichsgericht dann einen Fall zu entscheiden, in dem der später Angeklagte die Notwehrlage zwar nicht provozierte, doch wie das Gericht ausführte, ohne bestimmte Absichten eine „Wirtschaft in der Streitgefahr“ bestand aufsuchte, obwohl er damit rechnen musste, dass es trotz so einer Auseinandersetzung kommen kann322. Das Reichsgericht sah es als erwiesen an, dass die objektive Rechtswidrigkeit des Angriffs nicht dadurch beseitigt werde, dass der Angriff vom Angegriffenen schuldhaft verursacht worden sei, da in dem bloßen Heraufbeschwören eines Streits noch kein Angriff gesehen werden könne. Mit dieser Ansicht grenzte das Gericht erstmals diejenigen Fälle in denen absichtlich eine Notwehrlage provoziert wurde von denen ab, die sich darin erschöpfen, dass der später Notwehrübende schuldhaft aber nicht absichtlich durch sein Verhalten eine Notwehrsituation heraufbeschworen hat. Bei Vorliegen einer lediglich schuldhaften aber nicht gezielten Herbeiführung sollte nach Ansicht des Gerichts das Notwehrrecht nicht ausgeschlossen sein. Diese Ansicht spiegelte sich auch in einer Entscheidung des Reichsgerichts (2. Strafsenat) aus dem Jahre 1931 wieder, in der es darum ging, dass eine Gruppe junger Männer auf dem Nachhauseweg eine 322 RG JW 1926, 1171 f. 90 Straße wählte, in der eine andere Gruppe junger Männer stand, die offensichtlich und daher vorhersehbar Streit suchte323. Die Vorinstanz, das Schwurgericht sah es als erwiesen an, dass die Gruppe, die anstatt einen anderen Nachhauseweg zu suchen an der Streit suchenden Gruppe vorbeiging, ein Mitverschulden an der späteren Entwicklung der Situation treffe. Das Schwurgericht führte hierzu aus, dass der Gruppe vorzuwerfen sei, das sie ihren Heimweg in der eingeschlagenen Richtung fortsetzte, obwohl für sie ersichtlich war, dass sie an der Streit suchenden Gruppe vorbei mussten und dies zu einer Auseinandersetzung führen könne. Das Schwurgericht vertrat hierzu die Rechtsauffassung, dass „wer schwer bewaffnet und bereit, von seiner Waffe Gebrauch zu machen, sich ohne zwingenden Grund einer Gruppe von Menschen nährt, von denen er annehmen muss und annimmt, das sie zu händeln geneigt sind, Schuld daran trägt, wenn es bei der Annäherung zwischen ihm und der Gruppe zu einer Schlägerei kommt“324. Das Reichsgericht hingegen sah diese Rechtsauffassung als nicht haltbar. In den Urteilsausführungen hieß es zu der Frage, ob es nicht vorsichtiger gewesen wäre, und vom Standpunkt des Rechtsfriedens aus gesehen von den Betroffenen verlangt werden konnte, einen anderen Weg zu wählen um der offensichtlich nahe liegenden Gefahr eines Angriffs aus dem Wege zu gehen unter anderem325: Wie sich gezeigt hat, spiegelt sich in den vorgenannten Urteilen ein uneingeschränktes Notwehrrecht wieder, welches dem jeweils Betroffenen auch in Situationen zugestanden wurde in denen er sich als Notwehrübender von Anfang an in eine Situation begeben hatte, von der er von vorneherein annehmen konnte, dass sie später zu einer Auseinandersetzung führen würde. Diese Auffassung änderte sich jedoch entscheidend im Jahre 1937. Das Reichsgericht wollte in dem bereits oben im Rahmen der Erforderlichkeit genannten Urteil erstmals auch in den Fällen, die nicht zu 323 RGSt 65, 163 (165). 324 RGSt 65, 163 (165). 325 RGSt 65, 163 (165). 91 den Fällen der Absichtsprovokation gehören das Notwehrrecht dahingehend eingeschränkt sehen, dass zumindest dann eine generelle Ausweichpflicht bestehen sollte, wenn die Gefährdung eigener oder fremder Interessen nicht zu erwarten war326. Dem Urteil ist, wie oben bereits erwähnt, zu entnehmen, dass nachdem eineinhalb Jahre zuvor bereits schon einmal eine Konfrontation zwischen den Streitparteien stattgefunden hatte, nunmehr erneut ein Streit zwischen den Parteien ausbrach, in dessen Verlauf einer den anderen mit seiner mitgeführten Pistole erschoss. Das Schwurgericht hatte den Angeklagten vom Vorwurf des Totschlags freigesprochen, da es als erwiesen ansah, dass dieser vom Getöteten angegriffen worden sei und sich in Notwehr nur durch den tödlichen Schuss gegen seinen Widersacher hätte verteidigen können. Die Frage des der Auseinandersetzung vorausgehenden Verhaltens des Notwehrübenden ließ das Schwurgericht gänzlich unbeachtet. Das Reichsgericht hingegen betonte, dass wer rechtswidrig angegriffen werde, nicht unter allen Umständen und mit allen Mitteln berechtigt sei, den Angriff abzuwehren. Es stellte nochmals deutlich heraus, dass der Angegriffene zwar nicht zu „schimpflicher Flucht“ gezwungen sei, aber in Fällen wie dem Vorliegenden stets zu berücksichtigen sei, ob nicht auch mildere Mittel in gleicher Weise zu einer erfolgreichen Abwehr des Angriffs geführt hätten; insbesondere in solchen Fällen wie dem Vorliegenden, in dem der Betroffene möglicherweise „einer erneuten Auseinandersetzung gerade nicht aus dem Wege gehen wollte“. Einer ernstlichen Auseinandersetzung mit dem Kontrahenten aus dem Wege zu gehen, wäre aber dann, so das Gericht, dem Betroffenen umso eher zuzumuten gewesen, wenn festzustellen wäre, dass er als später Notwehrübender ursprünglich die Veranlassung zum Beginn eines neuen Streits gegeben hätte. An dieser Auffassung wird schon deutlich, dass im Unterschied zur bisherigen Rechtsprechung in derartigen Fällen eine weitere Einschränkung des Notwehrrechts stattfinden sollte. Wo das Gericht noch in vorgenannten Entscheidungen dahingehend argumentierte, dass das Notwehrrecht bei Personen, die lediglich schuldhaft eine Notwehrsituation heraufbeschwören, nicht eingeschränkt sein soll, zeigen sich bei dieser Entscheidung erstmals deutliche Tendenzen dahingehend, dass nunmehr auch dann eine Einschränkung des Notwehrrechts gefordert wurde, wenn die spätere Notwehrsituation zwar nicht absichtlich provoziert wurde, aber mit einer Auseinandersetzung im Vorfeld schon zu rechnen war. Einer weiteren Entscheidung aus dem Jahre 1940, in der sich das Reichsgericht abermals mit dieser Thematik zu beschäftigten hatte, ist 326 RGSt 71, 133 (135). 92 zu entnehmen, dass es sich bei der o.g. eingeläuteten Wende in den Rechtsstandpunkten zur Thematik nicht um einen Ausreißer handelte, sondern, dass diese Rechtsprechung konsequent fortgeführt wurde327. Auch in diesem Fall verneinte das Gericht das Vorliegen von Notwehr und hob hervor, dass der Verteidigungswille in einem solchen Fall fehle. Darüber hinaus argumentierte das Gericht in dieser Entscheidung erstmals mit der Figur des Rechtsmissbrauchs. Das Gericht hob hervor, dass im vorliegenden Fall auf den allgemeinen Gedanken des Rechtsmissbrauchs verwiesen werden könne, d.h. konkret dass „der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz zu beanspruchen hat“328. Ähnlich entschied das Gericht schon in einem Urteil vom 20.10.1939329, in dem es das Vorliegen von Notwehr bei einem Raufhandel verneinte, da die bei diesem vorgenommenen Abwehrhandlungen „lediglich Teile der jeweiligen auf die Überwindung des Gegners gerichteten Gesamttätigkeit seien“. Die Gegenseitigkeit könne nur dann entfallen, wenn einer der Kontrahenten zu erkennen gebe, dass er den Kampf nicht mehr fortführen wolle, doch der andere ihn trotzdem weiterführe. Dann könne unter Umständen eine Notwehrlage zugunsten des Aufgebenden anzunehmen sein. Das Gericht stellte hier also maßgeblich auf die Wechselseitigkeit ab und sprach somit auch dem Angegriffenen, der sich außer sich auf die bloße Abwehr zu beschränken in einen Raufhandel begibt, das Recht auf Notwehrausübung ab. Dem zugrunde liegenden Sachverhalt ist zu entnehmen, dass der Angeklagte von seinem angeheiterten, späteren Kontrahenten belästigt wurde und dies mit Schlägen erwidert hatte. Somit hätte das Reichsgericht, selbst wenn es hier nicht von einer gegenseitigen Schlägerei ausgegangen wäre, konsequenterweise ein Notwehrrecht schon deshalb verneinen müssen, weil nach den vom Gericht seinerzeit aufgestellten Grundsätzen ein dem offensichtlich angeheiterten Kontrahenten, „aus dem Wege gehen“ zumutbar gewesen wäre. 327 RG DR 1939, 346 Nr 11; HRR 1940, Nr. 1143. 328 RG HRR 1940, Nr. 1143. 329 RGSt 73, 341 (343). 93 (2.5) Zusammenfassung der Fallgruppen Vorstehend untersuchte Entscheidungen verdeutlichen die tendenziell anzunehmende Trendwende in der Notwehrdogmatik, die durch die gesellschaftlichen und politischen Entwicklungen der damaligen Zeit eingeläutet wurde. Es wird deutlich, dass auch die Rechtsprechung innerhalb kürzester Zeit, weg von einem weit ausgelegten Notwehrrecht, zunehmend eine Einschränkung der Rechte des Notwehrübenden im Sinne des Systems postulierte, wo noch zuvor ein weniger restriktiver Maßstab angelegt wurde. Es hat sich herausgestellt, dass zunehmend nicht mehr nur die Interessen des Angegriffenen, sondern auch vermehrt die des Angreifers in die jeweiligen Entscheidungen eingeflossen sind. Insgesamt zeigt sich eine Veränderung weg von der Stärkung des Notwehrrechts des Einzelnen, hin zur Stärkung der Rechte der Allgemeinheit - dies bei gleichzeitiger Einschränkung der Rechte des Einzelnen. Hier spiegelt sich also im Notwehrrecht so gut wie fast nirgendwo anders die Einflussnahme des politischen Systems wieder, welches entsprechend seiner Ideologie die Gesamtheit des Volkes über die Belange des Individuums stellte. Ausnahmen sind, wie noch zu zeigen sein wird, dort zu verzeichnen, wo Belange des Regimes, wie zum Beispiel die Ehre der Uniform und des mit ihr verbundenen Amtes, welche bei einer objektiven und vernünftigen Abwägung weit unter einem Menschenleben anzusiedeln wären, über alle anderen Rechtsgüter gestellt wurde. e) Exkurs aa) Notwehrausübung durch SA- und SS- Leute Diese o.g. Einschränkungen galten jedoch, wie oben kurz angemerkt, nicht für uniformierte SA- und SS- Leute, denen es nicht „zuzumuten war“, sich in eine Gefahr zu begeben oder sich gar auf eine eingeschränkte Notwehrausübung einzulassen. Anstatt die Grundsätze, im Rahmen derer ein Notwehrrecht zugestanden wurde, beachten zu müssen, konnten diese im Notfall sofort von der Waffe Gebrauch machen, ohne dass es etwa einer Beachtung der Erforderlichkeit oder gar der Verhältnismäßigkeit bedurfte330. In dem zugrunde liegenden Fall aus dem Jahre 1935 geriet ein SA- Sturmbandführer mit einem Untergebenen des Marinesturms in Streit, worauf es zu einer körperlichen Auseinandersetzung kam, in deren Folge der SA-Sturmbandführer seinen Ehrendolch zog und den Angreifer tödlich verletzte. 330 RGSt 69, 179 (183); 72, 383 (384). 94 Das Schwurgericht verneinte seinerzeit richtigerweise (auch nach den damals vorherrschenden Ansichten) ein Notwehrrecht mit der Begründung, dass der Angeklagte, wie er gewusst habe, seinem Angreifer körperlich überlegen war und sich deshalb auch ohne Einsatz des Dolches, gegen den Angriff hätte wehren können, wenn er nur gewollt hätte. Der Angeklagte soll sich auch der Tatsache bewusst gewesen sein, dass der Einsatz des Dolches in der konkreten Kampfessituation an sich überhaupt nicht erforderlich gewesen sei. Auch die allgemeine Dienstordnung, so die weiteren Ausführungen, sei hier nicht einschlägig gewesen, da auch hiernach sich der Vorgesetzte zur Abwehr eines tätlichen Angriffs im Rahmen des §53 StGB bewegen muss331. Dies wurde daraufhin jedoch vor Reichsgericht grundlegend anders beurteilt. In den Urteilsausführungen des Reichsgerichts hieß es dazu332: Das Gericht führte hierzu weiter aus, der betroffene SA- Sturmbandführer sei zu der Notwehrhandlung nicht nur befugt, sondern auch berechtigt und verpflichtet gewesen, um das Ansehen und die Belange der in ihm verkörperten Befehlsgewalt zu verteidigen. Dies gelte hier umso mehr, da der Angriff in aller Öffentlichkeit geschah. In solch einer besonderen Situation habe der Angegriffene, anders als wenn es sich um einen Streit zwischen zwei Privatpersonen handelt der die öffentlichen Belange nicht berührt, die Befugnis, sich einem solchen Angriff gegenüber sofort und mit wirksamen Mitteln zur Wehr zu setzen333. 331 RGSt 72, 383 (384). 332 RGSt 72, 383 (384). 333 RGSt 69, 179 (183). 95 In den weiteren Ausführungen hieß es dazu334: In einer weiteren Entscheidung bestätigte das Reichsgericht gerade mal ein Jahr später diese Ansicht335: Auch diesem Fall lag zugrunde, dass ein SS-Mann von seinem Dolch Gebrauch machte, obwohl ihm eine andere Form der Verteidigung möglich gewesen wäre. Das Reichsgericht bejahte in diesem Fall die Notwehr erneut mit dem Argument, dass es einem SS-Mann nicht zumutbar sei, sich öffentlich auf eine solche Auseinandersetzung – und schon gar nicht auf einen Faustkampf – einzulassen, da dadurch die Gefahr der Beschmutzung des Ansehens der Uniform zu groß wäre336. Das Gericht sah den Freispruch des Angeklagten als gerechtfertigt an, da nach der Überzeugung des Schwurgerichts vom Angreifer noch weitere Angriffe zu erwarten waren, nachdem ihn der Notwehrübende, um ihn abzuwehren, zurückgestoßen hatte. Das Schwurgericht hatte aber sei- 334 RGSt 69, 179 (183). 335 RGSt 72, 383 (384). 336 RGSt 72, 383 (384), Ähnlich: Lange/Kohlrausch, § 53, Nr. 2. 96 nerzeit, ausgehend von einer normalen Notwehrsituation und unter Zugrundelegung der vorherrschenden Ansichten, konsequenterweise festgestellt, dass der Angeklagte die Grenzen der erforderlichen Abwehr durch den Einsatz der Dienstwaffe überschritten habe, da er sich, so das Argument, mit seinen Fäusten gegen den Angriff hätte wehren können. Auch hierzu führte das Reichsgericht aus, dass diese Erwägung der besonderen Lage in der sich der Angegriffene befand nicht gerecht werde, da dieser sich in seiner Uniform als SS-Mann und auch in seiner Eigenschaft als solcher befand, als er um Hilfe gebeten wurde. Er musste daher angesichts des Angriffs das Ansehen der Uniform wahren, „nachdem er sich mit seiner Person als Uniformträger zum Schutze eines Volksgenossen eingesetzt hatte“. Zentrales Argument der Urteilsausführungen war jedoch, dass „der Träger der SS- Uniform den Volksgenossen nicht das Schauspiel einer öffentlichen Balgerei bieten könne“337. Es wird hierdurch unter anderem deutlich, dass bei der Betrachtung der Frage ob auch ein milderes Mittel den Angriff ebenso schnell und sicher beendet hätte nicht etwa wie aus heutiger Sicht zu erwarten wäre darauf abgestellt wurde, dass sich der Angegriffene einer Mehrheit von Angreifern gegenüber sah und deshalb ein milderes Mittel nicht erfolgversprechend gewesen wäre, sondern dass das Ansehen der Uniform und somit die Ehre im Vordergrund standen und somit in jedem Fall (so auch bei nur einem Angreifer) eine tödliche Abwehr rechtfertigt war. Von diesem Standpunkt aus betrachtet wird deutlich, dass es nicht etwa auf die Zahl der Angreifer oder Ähnliches ankommen sollte (ähnlich hatte ja das Schwurgericht ansatzweise argumentiert), sondern auf die Tatsache, dass das Ansehen der Uniform unter allen Umständen zu wahren sei - auch um den Preis eines Menschenlebens. Das Gericht spricht in diesem Zusammenhang sogar von einer Gefährdung der SS- Uniform in hohem Maße338. Interessant ist, dass man - wohlgemerkt mit einer eben ganz anderen Argumentation - heute wahrscheinlich zum selben Ergebnis käme, nämlich dass der Angegriffene durch Notwehr gerechtfertigt war. bb) Die Einordnung der sogenannten Staatsnotwehr (1) Notwehrrecht des Einzelnen gegen den Staat Einen weiteren Nachweis dafür, dass im nationalsozialistischen System die Notwehr im Sinne der Weltanschauung des Systems betrachtet wurde, bietet die Betrachtung der sog. Staatsnotwehr. Bereits die amtliche 337 RGSt 69, 179 (183, 184). 338 RGSt 69, 179 (183, 184). 97 Strafrechtskommission lehnte die Aufnahme entsprechender Vorschriften über Staatsnotwehr und Staatsnotstand in ihrem Entwurf ab. Wenn die Kommission in diesem Zusammenhang jedoch von einem sog. Staatsnotwehrrecht sprach, sollte hiervon lediglich ein Verteidigungsrecht gegen fehlerhaftes Handeln der staatlichen Verwaltung gemeint sein, welches die staatliche Behördenorganisation betraf339, aber nicht der Staat im weiteren Sinne, der als Säule des völkischen Lebens und der völkischen Ordnung definiert wurde340. Ein Notwehrrecht des Einzelnen gegen die Staatsführung kam nach nationalsozialistischer Rechtsauffassung schon deshalb nicht in Betracht, weil das Zugeständnis eines solchen Rechtes nach der Lehre von der Einheit, von Volk und Führer einem Notwehrrecht gegen den Führer selbst gleichgekommen wäre, was nicht nur der nationalsozialistischen Weltanschauung an sich, sondern auch dem Rechtsgebilde des Führerstaates in jeder Hinsicht widersprochen hätte341. Teilweise wurde als Argument für eine Versagung des Notwehrrechts gegen den Führer und den NS-Staat auch ins Feld geführt, dass ein Notwehrrecht gegenüber der politischen Führung schon deshalb ausgeschlossen sei, „weil das im Volke lebende Recht im Führerwillen seine verbindliche Gestalt erlange und dieser in sich den völkischen Gemeinwillen bilde342.“ Weiter wurde hierzu argumentiert, dass wenn das Volk Ursprung, Kern und Ziel allen Handelns sei und die Einheit von Volk, Führung, Staat und Bewegung hergestellt sei, eine Notwehrhandlung gegen diesen Staat unter dem Gesichtspunkt der Volksnotwehr aus Sicht eines nationalsozialistischen Betrachters nicht mehr in Frage kommen könne. Aus diesem Grund schieden sowohl Rechte des Einzelnen als auch von Gemeinschaften hinsichtlich eines vermeintlichen Notwehrrechts gegen den Führerstaat aus343. (2) Notwehrrecht des Einzelnen zugunsten des Staates Auch eine Verteidigung zugunsten des Staates sollte nicht per se zulässig sein. Begründet wurde diese generelle Ablehnung eines Notwehrrechts im weiteren Sinne mit der Auffassung, dass im autoritären Führerstaat für eine Stellvertretung der Staatsgewalt durch Private kein Raum sei. Klee führte dazu an: „Im autoritären Führerstaat ist für eine Stellvertretung der Staatsgewalt durch nicht dazu berufene Private in 339 Ahrens, S. 32 f. 340 Koch, S. 96. 341 Koch, S. 96 f. 342 Koch, S. 96. 343 Freisler, Staatsnotwehr im Lichte des Nationalsozialismus, DJ 1935, S. 856. 98 Ausübung des Schutzes gegen Angriffe auf den Bestand von Volk und Staat kein Raum“344. Ausnahmsweise sollte nach der Ansicht von Klee ein Notwehrrecht zugunsten des Staates dann zugelassen sein, wenn dieser selbst tatsächlich „verhindert sei Ordnung zu halten“ und die Anwendung der Notwehr nur in seinem Sinne liege, wobei von einer solchen Vertretung grundsätzlich nur die Rede sein könne, wenn Träger und Schützer des angegriffenen Rechtsguts im Staate zusammenfielen, da der Staat sich selbst schützen könne“345. Somit war hiernach im Endeffekt eine Notwehrausübung gegen, als auch für Handlungen des Staates und seiner Organe ausgeschlossen. Eine Notwehrhandlung des jeweiligen Bürgers „zugunsten des Staates“ sollte somit unter Umständen bzw. Nur stark eingeschränkt zugelassen werden. Dies wurde ferner damit begründet, dass man sich durch eine solche Normierung nicht der Gefahr eines „Missbrauchs unter dem Deckmantel der Wahrnehmung staatlicher Interessen“ aussetzen wollte346. Focke wollte seinerzeit aus diesem Grunde beispielsweise unter Berufung auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts dem Betroffenen ein Notwehrrecht zugunsten des Staates dann einräumen, wenn sein Handeln „bei bedrängter Lage des Staates aus Vaterlandsliebe zum Schutze der bedrohten Interessen des Staates erfolge“. Er begründete dies ebenfalls damit, dass auf diese Weise Fälle ausgeschlossen werden sollen, in denen der Handelnde nur seiner Meinung nach Staatsnotwehr übt, der Staat tatsächlich aber gar nicht in Gefahr sei347. 344 Klee, S. 68 f. 345 Klee, S. 68 f. 346 Nagler in: Ebermayer/Lobe/Rosenberg, § 53 S. 429. 347 Focke S. 17; aber auch Klee, S 68 f. 99 Ähnlich hat nämlich das Reichsgericht bereits im Mai 1929 entschieden, wobei dieses jedoch nicht generell von der Unzulässigkeit von Notwehr zugunsten des Staates ausging348: (3) Notwehrrecht der Staatsorgane Die Organe des Staates hingegen sollten nach Ansicht der Kommission jedoch ein sog. Staatsnotwehrrecht haben349. Dieses Recht des Staates war bereits mit dem Gesetz über die sog. Maßnahmen der Staatsnotwehr vom 3.7.1934 normiert worden350. Die Reichsregierung hat in diesem „Gesetz“ lediglich einen einzigen Artikel verfasst, in dem die zur Niederschlagung der damals sog. „hoch- und landesverräterischen Angriffe“ vom 30. Juni, sowie vom 1. und 2. Juli als sog. „Staatsnot- 348 RGSt 63, 215 (220). 349 Lüken, S. 128. 350 Vertiefend hierzu: Werle, S. 135 ff. 100 wehr“ für rechtens erklärt wurden. Tatsächlich aber waren die zur Niederschlagung ergriffenen Maßnahmen nach heutigem Rechtsverständnis als Tötungsdelikt einzustufen und schon alleine weil die Rechtfertigung dieser Maßnahme als Staatsnotwehr rückwirkend eintreten sollte, absolut unverständlich. Auch nach damaliger Ansicht war dieses Handeln „entgegen aller Grundsätze der zivilisierten Staaten und zur sittlichen Empörung aller rechtlich Denkenden“, so dass dieses Handeln schon seinerzeit zu einer ungeheueren Rechtsunsicherheit führte351. Es könnte kaum auf andere Weise als hierdurch deutlicher zum Ausdruck kommen, wie sehr systemabhängig die Auslegung der Notwehr im Nationalsozialismus geworden war. Spätestens wenn man die Argumentation Hitlers zur Rechtfertigung dieser Morde heranzieht wird klar, dass eine stetige Verdrehung verschiedener Floskeln dazu führte, dass jegliches rechtsstaatliche Denken ausgehebelt wurde, in diesem Fall sogar die Gewaltenteilung. Hitler rechtfertigte die Morde nämlich wie folgt: „Wenn mir jemand den Vorwurf entgegenhält, weshalb wir nicht die ordentlichen Gerichte zur Aburteilung herangezogen hätten, dann kann ich nur sagen: in dieser Stunde war ich verantwortlich für das Schicksal der deutschen Nation und damit des deutschen Volkes oberster Gerichtsherr“352. Nun sollte man meinen, diese Ansicht wurde im Regime klammheimlich hingenommen. Dies war jedoch nicht der Fall - im Gegenteil - sogar die Literatur sicherte diese Meinung noch rechtlich ab, indem sie hierzu erklärte, dass die Bindung an Normen der positiven Rechtsordnung ihre Grenze in der Existenz und der Behauptung der nationalen Lebensordnung finde und deshalb alle Maßnahmen, die dieser Behauptung dienen als Staatsnotwehr gerechtfertigt seien353. Andere gingen sogar noch weiter und bezeichneten Hitler „als einen Mann der aus dem Volk aufgestanden sei und inzwischen in seiner Stellung als Urbild des Richters im vollkommensten Sinne gelte, der ja gerade vom Volk hierzu gewählt wurde“354. 351 Püschel, S. 58. 352 Lüken, S. 128. 353 Huber, Sp. 950, 960. 354 Hirsch/Majer/Meinck, S. 540. 101 (4) Zwischenergebnis Auch die Analyse des Instituts der Staatsnotwehr hat gezeigt bzw. bestätigt, dass das Notwehrrecht starken Veränderungen durch den Einfluss des Systems unterworfen war. Es hat sich herausgestellt, dass auch hier die Individualinteressen hinter den staatlichen Interessen zurückblieben sind und das Notwehrrecht zugunsten des Systems und der Allgemeininteressen stark eingeschränkt, bisweilen sogar gänzlich unterdrückt wurde. Staatsnotwehr wurde in erster Linie einseitig als Instrument des Staates gegen systemkritische Bürger genutzt. Ein Notwehrrecht des einzelnen Bürgers gegen den Staat und seine Organe hingegen wurde gänzlich unterbunden. f) Zusammenfassung und Endergebnis der Entwicklung der Notwehr im Nationalsozialismus Die Analyse der verschiedenen Bereiche hat gezeigt, dass die Entwicklung der Befugnisse, die dem Notwehrübenden eingeräumt wurden, im Verlauf ihrer Entwicklung stark von verschiedenen Einflussfaktoren abhängig war. Zunächst kann festgestellt werden, dass grundsätzlich gesellschaftliche und politische Einflüsse tief bis in die einzelnen Bereiche der Notwehr hineingewirkt haben. Zum einen kann eine Entwicklung dahingehend aufgezeigt werden, dass im totalitären System des Nationalsozialismus das Interesse des Einzelnen an der Abwehr eines Angriffs dem Interesse der Volksgemeinschaft gegenüberstand. Während vor der Zeit des Nationalsozialismus dem Einzelnen noch ein großzügigeres Notwehrrecht zugestanden wurde, wurde dieses aufgrund des sich im System des Nationalsozialismus gewandelten gesellschaftlichen und politischen Verständnisses starken Einschränkungen unterworfen. Diese Entwicklung ist jedoch nicht völlig losgelöst zu sehen, sondern ging mit der gesellschaftspolitischen Entwicklung einher, so dass eine entsprechende Tendenz auch schon kurz vor der Zeit des Nationalsozialismus erkennbar war. Zum anderen hat die Untersuchung gezeigt, dass sich sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Lehre eine Entwicklung dahingehend vollzogen hatte, dass das Notwehrrecht des Einzelnen hinter die Interessen der Allgemeinheit zurücktreten musste. War noch im 19. Jahrhundert eine liberale und freiheitliche Denkweise vorherrschend, die das Recht des Einzelnen bei gleichzeitiger Zurückdrängung der staatlichen Einschränkungen stärkte, fand um die Jahrhundertwende in der Gesellschaft vermehrt eine einschränkende Tendenz Beachtung, die ausgehend vom Einzelnen als Teil der Gesellschaft dessen Handlungen den 102 Anschauungen der Gesellschaft unterwarf. Für die konkrete Notwehrsituation hieß das unter anderem, dass nicht, wie es bis dahin der Fall war, lediglich die Interessen des Angegriffenen berücksichtigt wurden, sondern dass vermehrt auch die Interessen des Angreifers mit in die Betrachtung eingeflossen sind und somit die Notwehr am Maß des gesellschaftlich Gewollten gemessen wurde. Ihren vorläufigen Höhepunkt fand diese Entwicklung in der Zeit des Nationalsozialismus, wo festgelegt wurde, dass Notwehr dann nicht geübt werden könne, wenn ein gefahrloses Ausweichen möglich sei. Eine Ausnahme von der Einschränkung der Notwehrbefugnis des Individuums ist in jener Zeit hinsichtlich Personen die den Staat repräsentierten festzustellen. Hierin bestätigt sich das oben gefundene Ergebnis dahingehend, dass Repräsentanten des Staates und somit im weiteren Sinn auch der „systemtreuen Allgemeinheit“ ein weiteres Notwehrrecht zugestanden wurde. Insgesamt kann diese Entwicklung für alle Bereiche, die untersucht wurden, bis auf unerhebliche Ausnahmen weitestgehend bestätigt werden355. IV. Die Entwicklung des Notwehrrechts in der DDR Im Folgenden ist zu untersuchen, ob sich oben festgestellte Entwicklung bzw. das gefundene Ergebnis im nationalsozialistischen System durch eine entsprechende Entwicklung im sozialistischen System der DDR bestätigen lässt, so dass auch hier eine Einschränkung des Notwehrrechts des Einzelnen zugunsten des Notwehrrechts der Allgemeinheit festgestellt werden kann. Auch im Sozialismus in der DDR kann, soviel sei vorangestellt, von einer Anpassung des Notwehrrechts an die politischen Vorgaben gesprochen werden. In diesem Zusammenhang ist jedoch, wie auch im Nationalsozialismus, bei der Verwendung der verschiedenen Begriffe Vorsicht geboten, weshalb im vorliegenden Fall von einem sog. „politischen Strafrecht“ zu sprechen, genau genommen eine „Verdoppelung des Begriffs“ wäre, denn jedes strafrechtliche Normengefüge ist letztendlich Ausdruck der jeweiligen gesellschaftlichen Definition von Kriminalität und somit von der Politik geprägt. Deshalb soll im Folgenden unter dem Begriff des „politischen Strafrechts“ ausschließlich die von der Justiz des Systems geführte Auseinandersetzung des Staates mit seinen politischen Gegnern mit den Mitteln eines hierfür eigens geschaffenen und bisweilen sehr eigentümlich gehandhabten Strafrechts verstanden werden. 355 Siehe Ebermayer/Lobe/Rosenberg, § 53, S. 425. 103 Im „Kleinen politischen Wörterbuch356“ von 1978 hieß es angelehnt an den einstigen Ausspruch von Marx auf Seite 855: „Solange der Kommunismus nicht im Weltmaßstab gesiegt hat, kann die öffentliche Gewalt niemals ihren politischen Charakter verlieren.“ Und auf Seite 500: „Das Strafrecht eines Staates bestimmt, welche Handlungen den Interessen der jeweils herrschenden Klasse so gefährlich sind, dass sie als Straftaten mit staatlichen Zwangsmaßnahmen unterbunden werden sollten.“ Die Bedeutung dieser Zeilen lässt vermuten, welchen Stellenwert das Strafrecht im DDR-Regime hatte. Im sozialistischen, aber auch im kommunistischen Selbstverständnis diente das Recht einzig und allein der Durchsetzung und Sicherung der sozialistischen Gesellschafts- und Staatsordnung und war somit unmittelbares Instrument der Politik. Rechtsfragen wurden zuallererst als Machtfragen angesehen, weshalb auch die Unterordnung des Rechts unter den diktatorischen Verfügungsanspruch der Partei erfolgte357. Auch das Strafrecht, und somit natürlich auch das Notwehrrecht, wurde in der Deutschen Demokratischen Republik vom dort herrschenden Staatssystem entsprechend der politischen Vorgaben beeinflusst und ein Strafrecht im Sinnbild der sozialistischen Ordnung unter dem Einfluss der stalinistischen Herrschaft geschaffen. Dies geschah in erster Linie mit Hilfe des o.g. Politischen Strafrechts der DDR358. Das Politische Strafrecht diente einzig und allein zur Erhaltung und Sicherung der Machtstrukturen in der ehemaligen DDR359. Der persönliche Vorwurf, der dem Täter einer Straftat gemacht wurde, lag darin, den in der Geschichte angelegten Weg zum Sozialismus nicht nachvollzogen und sich bewusst und gewollt für die gesellschaftswidrige Tat entschieden zu haben. Der Sinn des Strafens im Regime bestand darin, den Klassenfeind unschädlich zu machen, jedoch bei bloßen Verfehlungen Einsichtsfähiger auf deren Bewusstsein einzuwirken und diese zur sozialistischen Gesetzlichkeit zu erziehen360. Die Formulierung des o.g. persönlichen Strafvorwurfs wird umso verständlicher, wenn man die „Grundlagen und den Zweck der strafrechtlichen Verantwortlichkeit“, wie sie in Art. 2 definiert wurden, vor Augen hält. 356 Böhme, S. 855 und 500. 357 Engelmann, Vollnhals, S. 9. 358 Vormbaum, S. 250. 359 Asche, S. 6. 360 Rüping/Jerouschek, S. 130, Rn. 336. 104 Dort heißt es: „Die sozialistische Gesellschaftsordnung gewährleistet, dass in ihr jeder Bürger sein Leben in voller Wahrung seiner Würde, seiner Freiheit und seiner Menschenrechte in Übereinstimmung mit den Rechten und Interessen der sozialistischen Gesellschaft, des Staates und seiner Bürger gestalten kann“361. 1. Die Entwicklung des Strafrechts im sozialistischen System der DDR Wie oben, so soll auch im Folgenden zuerst eine allgemeine Analyse des Strafrechts und seiner Entwicklung im sozialistischen System zum besseren Verständnis des Notwehrrechts erfolgen, bevor auf dieses dann näher eingegangen werden kann, da nur hierdurch die Zusammenhänge zwischen System und Notwehrrecht, beziehungsweise Beeinträchtigung des Notwehrrechts durch dessen Einflüsse verständlich wird. Nicht nur in der Bundesrepublik Deutschland, sondern auch in der SBZ362/DDR hatte das Reichsstrafgesetzbuch von 1871 nach 1945 weiter Gültigkeit – dieses galt in der SBZ/DDR sogar bis 1968; parallel dazu galten auch die jeweiligen Vorschriften des Alliierten Kontrollrats über die Aufhebung strafrechtlicher Bestimmungen363. Es scheint natürlich auf den ersten Blick nicht zu überzeugen, beziehungsweise nicht mit der sozialistischen Weltanschauung vereinbar zu sein, dass das alte Reichsstrafgesetzbuch im sozialistischen System der DDR immerhin noch bis 1968 Gültigkeit hatte, zumal es sich hierbei um ein Strafgesetzbuch aus gerade der Zeit handelte, die vom neuen System als Negativvorbild propagiert wurde. Diese Vorgehensweise überzeugt aber dann, wenn man zugrunde legt, dass die Zeit bis 1968 von einer enormen, aufwändigen und zeitintensiven Entwicklung und Umstrukturierung geprägt war und ein vergleichbares Strafgesetzbuch seinerzeit nicht verfügbar war. Dennoch ist fraglich, warum hierfür dann zunächst ausgerechnet das alte Reichstrafgesetzbuch weiter Gültigkeit hatte. Klar wird dies jedoch, wenn man sich einmal die unterschiedlichen Betrachtungsweisen der in Ost-, sowie in Westdeutschland übereinstimmenden Bezeichnungen vor Augen hält. Zu dieser Problematik der scheinbar widersprüchlichen Betrachtungsweise des Rechts hat die 361 Vertiefend hierzu: Vormbaum/Welp, StGB, 2. Bd., S. 18 ff. 362 soweit hier von der SBZ gesprochen wird, gilt dies natürlich ausschließlich für das Gebiet der damaligen DDR, nicht aber für die anderen von SBZ umfassen Gebiete. 363 SBZ von A-Z aus dem Jahr 1966. S. 468. 105 in der DDR geltende sozialistische Rechtsauffassung folgende Erklärung geliefert: „An der Tatsache der Schaffung einer neuen Rechtswelt ändert auch die Übernahme zahlreicher Begriffe aus der westlichen Terminologie und die Beibehaltung „kapitalistischer Gesetze“ wie zum Beispiel des alten StGB vom 15.05.1871 nichts. Was für die politischen Begriffe wie „Demokratie“ und „Freiheit“ längst bekannt ist, gilt in hohem Maß ebenfalls für die Jurisprudenz: Hinter der mit dem Westen übereinstimmenden Bezeichnungen verbirgt sich ein völlig verschiedener Inhalt“364. Genau diese Beachtung soll bei der Analyse der folgenden Normen und ihrer Auslegung entsprechend Berücksichtigung finden. Es soll also im Folgenden versucht werden, die zu analysierenden Normen nicht aus unserem Verständnis, wie es heute vorherrscht, heraus zu analysieren, sondern aus dem Blickwinkel der damaligen Zeit um ein möglichst genaues Ergebnis zu erzielen. Bezeichnend für die gesamte Entwicklung des DDR Strafrechts ist, dass ein bereits im Jahr 1951 in Angriff genommener erster Entwurf der SED für ein neues Strafgesetzbuch von der Sowjetischen Kontrollkommission im Mai 1953 als zu „versöhnend“ und zu „wenig revolutionär“ abgelehnt wurde und der damalige Justizminister Max Fechner sich deshalb eine schwere Rüge einhandelte365. Es zeigt vielmehr, wie ernst es der sowjetischen Besatzungsmacht mit der stalinistischen Umformung der Justizpflege war. Ab Frühjahr 1953 wurde zunehmend Druck auf Staatsanwaltschaften, Gerichte und die Anwaltschaft ausgeübt, die Rechtspraxis stärker an den politischen Erfordernissen auszurichten. Das unmittelbare Resultat war ein signifikanter Anstieg der politisch motivierten Urteile, u.a. wegen Spionage, Boykotthetze, illegaler Gruppenbildung, etc. Im Jahre 1957 erging dann ein umfangreiches Gesetz „zur Ergänzung des Strafgesetzbuches“366. Ein erneuter Entwurf des Strafgesetzbuches sollte dann bis zum Juli 1959 vorliegen367. Am 12. Januar 1968 wurde sodann durch die Volkskammer die sog. „sozialistische Strafrechtsreform der SED“ in der DDR abgeschlossen. Das neue Gesetz trat am 1. Juli 1968 in Kraft, welches vor allem die sozialistische Staats- und 364 Zürcher, S 9. 365 Rosenthal, Strafrechtsreform der SED, S. 7; Engelmann, Vollnhals, S. 113 f. 366 Vormbaum, Reform des StGB, S. 252. 367 NJ 1958, S. 551. 106 Gesellschaftsordnung schützen sollte und nunmehr den Forderungen der sowjetischen Kontrollkommission Rechnung trug368. Im Besonderen diente dieses überarbeitete StGB dem Kampf gegen die dort sogenannten „verbrecherischen Anschläge auf den Frieden und die Deutsche Demokratische Republik“, ausgehend vom westdeutschen Imperialismus und seinen Verbündeten. Der Schutz der Staats- und Gesellschaftsordnung war ausführlich im Besonderen Teil, in Kapitel 8 unter „Straftaten gegen die staatliche und gesellschaftliche Ordnung“ verankert. Darüber hinaus waren die Sicherung und der Schutz der sozialistischen Staats- und Gesellschaftsordnung der DDR in Kapitel 1 „Verbrechen gegen die Souveränität der Deutschen Demokratischen Republik, den Frieden, die Menschlichkeit und die Menschenrechte“ und Kapitel 2 „Verbrechen gegen die Deutsche Demokratische Republik“ im Besonderen Teil des StGBs normiert. Die Kapitel 1, 2 und 8 machten das bereits genannte Politische Strafrecht aus und bildeten den Kern des StGBs der DDR. 2. Auswirkungen der gesellschaftspolitischen Entwicklung auf das Strafrecht Nach diesem kurzen historischen Abriss der strafrechtlichen Entwicklung sollen an dieser Stelle die Grundsätze des Sozialismus und ihre Auswirkungen auf das Strafrecht allgemein dargestellt werden, um anhand dieser gesellschaftspolitischen Entwicklung besser verstehen zu können, weshalb das Notwehrrecht sich in diese Richtung entwickelte. Leitender Grundsatz einer jeden Betrachtung des Strafrechts im sozialistischen Regime war, dass hierbei stets das „Prinzip der sozialistischen Gesetzlichkeit369“ zu beachten war. Dieser Begriff stammte noch aus der Zeit des Kommunismus der Jahre von 1917 bis 1921 und bedeutete damals nichts anderes, als die willkürliche Entscheidung von Volksgerichten, die ohne formelle Gesetze, lediglich ihrem „revolutionären Gewissen“ unterworfen, ihre Urteile fällten370. Die Bedeutung dieses Begriffs änderte sich jedoch im Laufe der Entwicklung und Festigung des kommunistischen Herrschaftssystems dahingehend, dass dieser zum Zeitpunkt des Sozialismus in der DDR von allen Staatsorganen und jedem Bürger strengster und möglichster Einhaltung aller obrigkeitlichen Vorschriften forderte um den konkreten Staatswillen auf allen 368 Rosenthal, Strafrechtsreform der SED, S. 5. 369 Teilweise war auch der Begriff der sog. „demokratischen Gesetzlichkeit“ geläufig, welcher noch bis 1958 verwendet wurde. Im Folgenden soll jedoch aus Gründen der besseren Verständlichkeit ausschließlich von der sozialistischen Gesetzlichkeit gesprochen werden. 370 Jescheck, S. 18. 107 Ebenen durchzusetzen. Recht und Gesetz waren hierdurch unweigerlich zu Instrumenten einer staatlich verordneten totalitären Ideologie degradiert worden371. Hauptsächlich sollte das Prinzip der „sozialistischen Gesetzlichkeit“ aber dazu führen, die häufig wechselnden offiziellen Interpretationen der jeweiligen Gesetze nach den Erfordernissen der Tagespolitik zur jederzeit verbindlichen Richtlinie für alle Staats - und Parteiorgane zu machen. Jescheck definiert sie sogar als „rückhaltloses Bekenntnis zur Herrschaft des Positivismus in Gestalt der jeder Diskussion entrückten alleinseligmachenden Parteibeschlüsse“372. Bereits hier werden Parallelen zur Verknüpfung von totalitärem Strafrecht und Politik, wie es auch im Dritten Reich der Fall war, deutlich. So verwundert es natürlich auch nicht, dass von einem Dozenten der Humboldt- Universität seinerzeit zu diesem Thema Folgendes ausgeführt wurde: „Die Beschlüsse der Partei erwachsen aus der Erkenntnis des historisch Notwendigen, sie sind deshalb die praktisch politische Umsetzung dessen. Sie sind Grundlage unserer Gesetzlichkeit und unserer Gesetze. Diese nehmen ihrerseits in Form staatlich verbindliche Rechtsnormen die in den Parteibeschlüssen bereits erkannte und herausgearbeitete Gesetzmäßigkeit unserer gesellschaftlichen Entwicklung in sich auf, konkretisieren sie und sind in diesem Sinne selbst Parteibeschlüsse. Unser sozialistisches Recht ist als Instrument der staatlich herrschenden Arbeiterklasse ein spezifischer Ausdruck der führenden Rolle der Partei. Der Wille der Partei wird in unserem sozialistischen Recht fixiert. Verletzungen oder Missachtung unserer Gesetzlichkeit bedeutet daher letztlich die Verletzung bzw. Missachtung von Parteibeschlüssen“373. Die Ähnlichkeit mit den seinerzeit im Nationalsozialismus gemachten Aussagen ist bereits frappierend. Ein weiteres Indiz für die Beeinflussung der Rechtsordnung bilden die Artikel im ersten Kapitel des allgemeinen Teils des DDR-StGB, die unter der Überschrift „Grunds- ätze des sozialistischen Strafrechts der DDR“ zusammengefasst sind. Bei näherer Betrachtung dieser Grundsätze kann vermutet werden, dass auch die Normierung der Notwehr im Sinne des Systems ausgestaltet worden sein könnte. Diese ist nämlich in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Gedanken des Art. 1 zu sehen. 371 Limbach in ZRP 1992, Heft 5 S. 170. 372 Jescheck, S. 20. 373 Jescheck, S. 19 f; Buchholz, S. 745. 108 In Art. 1 unter der Überschrift „Schutz und Sicherung der sozialistischen Staatsordnung und der sozialistischen Gesellschaft“ wurde wie folgt konstatiert374: „Gemeinsames Interesse der sozialistischen Gesellschaft, ihres Staates und aller Bürger ist es, den zuverlässigen Schutz der Souveränität der Deutschen Demokratischen Republik und der sozialistischen Errungenschaften, des friedlichen Lebens und der schöpferischen Arbeit der Menschen, der freien Entwicklung und der Rechte jedes Bürgers zu gewährleisten. Der Kampf gegen alle Erscheinungen der Kriminalität, besonders gegen die verbrecherischen Anschläge auf den Frieden, auf die Souveränität der Deutschen Demokratischen Republik und auf den Arbeiter-und- Bauern-Staat, ist gemeinsame Sache der sozialistischen Gesellschaft, ihres Staates und aller Bürger. Der sozialistische Staat schützt seine staatlichen, wirtschaftlichen und militärischen Geheimnisse allseitig gegenüber jedermann“. Welcher Zeitgeist auf die Notwehr einwirkte und wie diese im sozialistischen Stil von der Reform erfasst wurde, zeigt auch schon die Präambel des Strafgesetzbuches der DDR, welche zu erklären versuchte welchen Zweck das „sozialistische“ Recht der DDR erfüllen wollte beziehungsweise sollte. Sie ist insoweit ein wichtiger Indikator, als dass sie den Charakter und die Zielsetzungen des Gesetzes und somit letztendlich auch die einzelnen Notwehrnorm beschreiben sollte. Die Präambel des StGB knüpfte an die vom Staatsrat gesetzlich formulierte Definition des sozialistischen Rechts an375. Dort heißt es: „Das sozialistische Recht der Deutschen Demokratischen Republik dient der weiteren Gestaltung der entwickelten sozialistischen Gesellschaft. Es ist auf die Verwirklichung der Interessen der Werktätigen und den Schutz der sozialistischen Staats- und Gesellschaftsordnung sowie der Freiheit und Menschenwürde der Bürger gerichtet. Das Strafrecht als Teil des einheitlichen sozialistischen Rechts hat die Aufgabe, die sozialistische Staats- und Gesellschaftsordnung sowie die Rechte und Interessen der Bürger vor kriminellen Handlungen, insbesondere vor verbrecherischen. Angriffen gegen den Frieden und die Deutsche Demokratische Republik, zu schützen. 374 Vormbaum/Welp, StGB, 2. Bd., S. 4. 375 Rosenthal, Das neue politische Strafrecht der DDR, S.12. 109 Es gebietet, dass jeder zur Verantwortung gezogen wird, der sich eines Verbrechens oder Vergehens schuldig macht. Das sozialistische Strafrecht ist darauf gerichtet; Personen, die Straftaten begehen, zur Einhaltung der sozialistischen Gesetzlichkeit zu erziehen sowie die Aktivitäten zur Vorbeugung und Bekämpfung der Kriminalität zu fördern: Es wendet sich an alle Bürger, staatlichen und gesellschaftlichen Organe und an alle Kollektive, wachsam und unduldsam gegenüber feindlichen Anschlägen gegen die sozialistische Ordnung und das friedliche Leben der Bürger sowie gegenüber allen Erscheinungen von Ungesetzlichkeit und Verantwortungslosigkeit zu sein. Es fordert jeden auf, aktiv mitzuwirken; damit Straftaten verhütet; alle Verbrechen und Vergehen aufgedeckt, ihre Ursachen und Bedingungen beseitigt und die Schuldigen zur Verantwortung. gezogen werden. Die Festigung der Disziplin und Ordnung in allen Bereichen des gesellschaftlichen Lebens und die Erhöhung der Verantwortung jedes Bürgers für die Wahrung des Rechts sind wesentliche Voraussetzungen für die Verwirklichung des sozialistischen Strafrechts der Deutschen Demokratischen Republik“. Wie sich das Wesen der Notwehr in dieses System einfügte, zeigen beispielsweise die Ausführungen zum „Begriff der Notwehr im Strafrecht der DDR“ von Orschekowski, der in der Notwehr nicht nur den Kampf des Einzelnen gegen das Verbrechen sah, sondern auch die Verteidigung der Verhältnisse und Einrichtungen des sozialistischen Staates bzw. die Unterstützung des Staates bei dieser Aufgabe mit allen Kräften376. Wie sich diese Denkweise auf die Notwehr bzw. auf deren konkrete Elemente ausgewirkt hat und welche Folgen dies wiederum hatte ist Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung. 3. Der Einfluss dieser Entwicklung auf das Notwehrrecht Nach dem soeben Aufgezeigten überrascht es natürlich nicht, dass diese Einflüsse selbstverständlich auch gravierende Auswirkungen auf das Notwehrrecht hatten. Die Normierung der Notwehr war im neuen StGB im zweiten Kapitel unter den sog. „Voraussetzungen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit“ im dritten Abschnitt unter der Überschrift Notwehr und Notstand (§ 17) verortet und stellte einen für das sozialistische System äußerst wichtigen Rechtfertigungsgrund dar. Die Rechtswidrigkeit war nämlich nach sozialistischer Auffassung einerseits die juristische Widerspiegelung der sog. „Gesellschaftswidrigkeit“ eines Vergehens oder der „Ge- 376 Orschekowski, S. 16 f. 110 sellschaftsgefährlichkeit“ des Verbrechens, andererseits das durch diesen Begriff definierte objektive mit der Tat begangene Unrecht. Demnach war die Gesellschaftswidrigkeit einer Tat der Grund dafür, dass die Handlung im Strafgesetz zum Vergehen oder Verbrechen erklärt und mit Maßnahmen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit bedroht wurde. Nach Ansicht des sozialistischen Gesetzgebers drückte der Begriff „Rechtswidrigkeit“ aus, dass jede Straftat eine Negation der durch das Strafrecht als repräsentierter sozialistischer Rechtsordnung und damit ein Rechtsbruch, objektives Unrecht ist377. Erkennbar ist hier, dass der gesellschaftsbezogene Aspekt der Rechtswidrigkeit sehr im Vordergrund steht und hierdurch erst die Verknüpfung zur sozialistischen Gesellschaft gelingt. So hieß es auch in den Ausführungen zur Rechtswidrigkeit: „Der Begriff der Rechtswidrigkeit geht in seiner Abstraktheit weit über das strafrechtliche Unrecht hinaus und erfasst auch andere rechtswidrige Handlungen, weshalb er zur alleinigen Charakteristik von Straftaten nicht ausreicht. In Verbindung mit den materiellen und ideologischen Eigenschaften der Straftaten besagt er jedoch, dass es sich bei den Straftaten um Unrecht spezifischer sozialer Qualität handelt, das sich von anderen Rechtsverletzungen in gewichtiger Weise abhebt. Es geht hier um ein Unrecht das die ganze Gesellschaft zur Verteidigung ihrer Lebensbedingungen herausfordert“378. Der oben angesprochene Gedanke, dass dem Täter zum Vorwurf gemacht werde sich nicht an die sozialistische Rechtsordnung gehalten zu haben spiegelt sich auch hier wieder. So heißt es zum Beispiel in einem Lehrbuch aus der damaligen Zeit zur Rechtswidrigkeit: „In der Rechtswidrigkeit objektiviert sich das in sich differenzierte subjektiv rechtsbrecherische Verhältnis des Straftäters zur sozialistischen Rechts - und Gesellschaftsordnung bzw. zu den elementaren Normen der menschlichen Gesellschaft und des Zusammenlebens der Völker überhaupt“379. 377 Leschkas/Seidel, S. 174 f. 378 Leschkas/Seidel, S. 174 f. 379 Leschkas/Seidel, S. 174 f. 111 a) Die Analyse des Wortlautes Deshalb ist im Folgenden zunächst zu untersuchen, ob sich diese Anschauung hinsichtlich der Rechtswidrigkeit auch im Wortlaut und in der Anwendung des Notwehr-Paragraphen selbst widerspiegelt. Dem § 17 des StGB der DDR selbst war folgender Wortlaut zu entnehmen: „Wer einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff gegen sich oder einen anderen oder gegen die sozialistische Staats- und Gesellschaftsordnung in einer der Gefährlichkeit des Angriffs angemessenen Weise abwehrt, handelt im Interesse der sozialistischen Gesellschaft und ihrer Gesetzlichkeit und begeht keine Straftat“380. Dem Wortlaut nach war also im Unterschied zum bis dahin existierenden StGB das Einschreiten gegen alle Angriffe auf die sozialistische Staats- und Gesellschaftsordnung381 und die Rechte und Interessen der Bürger gestattet, soweit sie sich gegen rechtlich geschützte Verhältnisse richteten. Wenn man zunächst den Wortlaut der Norm näher betrachtet, fällt auf, dass dieser im Unterschied zum bis dahin gültigen Reichsstrafgesetzbuch dahingehend geändert wurde, dass auch ein Angriff gegen die sozialistische Staats- und Gesellschaftsordnung abgewehrt werden konnte. Dieser Wortlaut, der im übrigen nunmehr auch die oben genannte Kritik der sowjetischen Kontrollkommission berücksichtigte, weist erstaunliche Ähnlichkeiten mit der Auslegung der Notwehr im Dritten Reich auf, indem er ebenfalls darauf abstellt, dass der Angegriffene mit der Abwehr das Recht gegen das Unrecht verteidige, so dass sein Handeln in voller Übereinstimmung mit den Interessen der aktuell vorherrschenden gesellschaftlichen Weltanschauung steht. Begründet wurde diese Veränderung hinsichtlich der Verteidigung des sozialistischen Staates und seiner Ordnung mit dem Argument, dass das Recht Notwehr zu üben das Rechtsbewusstsein der Bürger gegen alle Angriffe auf gesellschaftliche und persönliche Interessen vorzugehen fördere und somit zum Schutz und zur Festigung der sozialistischen Gesellschaftsordnung beitrage382. So verwundert es auch nicht, dass als rechtlich geschütztes Verhältnis im Sinne dieser 380 Schroeder, Die Strafgesetzgebung in Deutschland, Strafgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik von 1972, § 17. 381 Die Schutzobjekte der Staats-und Gesellschaftsordnung wurden mit der Einführung des neuen StGB im Jahre 1968 in das Gesetz aufgenommen, vgl. u.a.Heilborn/Schmidt/Weber, § 17, S. 110. 382 Schmidt/Beyer, NJ 1960, 310, 316. 112 Norm nicht nur das Leben und die Gesundheit oder die Würde des Einzelnen genannt sind, sondern eben auch die Sicherheit oder die öffentliche Ordnung des sozialistischen Staates oder das sozialistische Eigentum383. Im Lehrbuch zum Strafrecht der DDR heißt es hierzu: „Ausgehend von der Übereinstimmung der Interessen der sozialistischen Gesellschaft mit denen jedes einzelnen Bürgers, rechtfertigt § 17 StGB nicht nur die Abwehrhandlungen gegen Angriffe gegen den Abwehrenden oder einen Dritten, sondern ausdrücklich auch die Abwehr von Angriffen gegen die sozialistische Staats- und Gesellschaftsordnung384“. In der Kommentierung zu § 17 StGB von 1984 heißt es deshalb sogar: „Wer in Notwehr handelt, verhält sich gesellschaftsgemäß und verantwortungsbewusst. Auch rowdyhafte Gewalttätigkeiten, Drohungen, grobe Belästigungen, böswillige Beschädigungen von Sachen beziehungsweise Einrichtungen sowie öffentliche Herabwürdigung oder Hetze gegen die sozialistische Staats- und Gesellschaftsordnung rechtfertigen Notwehrhandlungen“385. Rowdytum war wiederum in § 215 StGB386 geregelt. Rowdyhafte Gewalttätigkeiten, Drohungen und grobe Belästigungen waren hiernach solche, die sich gegen die öffentliche Ordnung oder die Regeln des sozialistischen Gemeinschaftslebens richteten. Hieraus kann im Zusammenhang mit der allgemeinen Entwicklung der Strafrechts geschlossen werden, dass im Vergleich zum Reichsstrafgesetzbuch von 1871 die Ausübung der Notwehr, wie schon aus dem Dritten Reich bekannt, zugunsten des vorherrschenden Systems, hier der sozialistischen Weltanschauung, erweitert beziehungsweise modifiziert wurde, wobei dies hier anders als im dritten Reich explizit formu- 383 Hierunter fiel nach der Legaldefinition des § 157 Abs. 1 Satz 1 StGB sowohl das Vermögen der DDR, ihrer Organe, Einrichtungen und Betriebe, als auch das Eigentum ihrer Parteien und Organisationen; vertiefend hierzu: Neuhof/Orschekowsky in: Heilborn, Schmidt, Weber, Strafrecht der DDR, § 17; Rettler, S. 107. 384 Lehrbuch des sozialistischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, S. 397. 385 Duft/Heilborn, StGB Kommentar 1984. 386 Duft/Heilborn, StGB Kommentar 1984. 113 liert wurde. Nachdem nun eine Veränderung im Wortlaut ausgemacht werden konnte, ist im Folgenden zu prüfen, welche Veränderungen im Einzelnen vorgenommen wurden und wie sich dies konkret ausgewirkt hat. aa) Konkrete Veränderungen der einzelnen Elemente der Notwehr im Vergleich zur westdeutschen Entwicklung Durch die Einbeziehung solcher Aspekte, wie z.B. vorliegend der sozialistischen Gesellschaftsordnung ändern sich auch die einzelnen Voraussetzungen unter denen ein Notwehrrecht angenommen werden kann. Dieser Unterschied wird vor allem deutlich, wenn man die Notwehrnorm im bundesdeutschen StGB hinsichtlich der einzelnen Voraussetzungen mit der Notwehrnorm des DDR- Strafgesetzbuches vergleicht um eine direkte Veränderung herauszustellen. Ein direkter Vergleich mit dem vorangegangenen Reichsstrafgesetzbuch kann hier schon deshalb nicht zielführend sein, weil, wie bereits ansatzweise sichtbar wurde, aufgrund des geltenden Herrschaftssystems (totalitärer Staat) keine wesentliche Veränderung feststellbar wäre. Im Übrigen ermöglicht der Vergleich der parallel verlaufenden Entwicklung im sozialistischen mit der im demokratischen Staat eine sachgerechtere Lösung im Sinne der Fragestellung. bb) Notwehrfähiges Rechtsgut Bei einem Vergleich beider Entwicklungen ist zunächst festzustellen, dass zwar auch im seinerzeit gültigen, wie auch im heutigen bundesrepublikanischen Recht die Rechtsgüter der Allgemeinheit Angriffsobjekt sein konnten, bzw. können, was aber letztendlich schon immer über die Institution der Nothilfe gelöst wurde, was bedeutet, dass als verteidigungsfähig nur überindividuelle Rechtsgüter und somit nur solche Güter der Allgemeinheit in Betracht kommen können, die einem individualisierbaren Subjekt zugeordnet werden können und somit auch individuelle Schutzinteressen betreffen387. Daher sind die Fälle der sogenannten Staatsnothilfe, in denen die Interessen des Staates als Institution bedroht sind, nicht als notwehrfähiges Rechtsgut erfasst388. Im Recht der DDR hingegen waren Rechtsgüter der Allgemeinheit uneingeschränkt notwehrfähig; so war z.B. das sozialistische Eigen- 387 Fischer, 56. Aufl., § 32 Rn. 10; aber auch schon Kühl AT, § 7, Rn. 37, sowie Lackner, § 32, S. 195. 388 Engländer in: Matt/Renzikowski, § 32, Rn. 13. 114 tum389 vom Notwehrrecht des Einzelnen ausdrücklich umfasst, ohne dass es einer ausdrücklichen Beschränkung wie im bundesdeutschen Recht bedurfte, die wenigstens auch die Interessen des Notwehrübenden als Betroffen forderte390. Ein wesentlicher Unterschied zeigt sich darüber hinaus bei einem direkten Vergleich darin, dass heute, wie auch schon nach dem seinerzeit gültigen westdeutschen Recht die öffentliche Ordnung für sich genommen für den Einzelnen nicht notwehrfähig ist bzw. war391, während diese im sozialistischen Staat von Anfang an sogar explizit als notwehrfähig normiert wurde392. Dies geht schon alleine aus dem Wortlaut hervor, der einen Angriff auf den Einzelnen oder gegen die sozialistische Staats- und Gesellschaftsordnung nennt. So wurde z.B. in der einschlägigen Literatur jener Zeit immer wieder betont, „dass es für die Notwehr gleichgültig sei, gegen welches rechtlich geschützte Verhältnis sich der Angriff richte. Dies könne beispielsweise sowohl „das Leben und die Gesundheit oder die Würde eines Bürgers, aber auch die Sicherheit oder die öffentliche Ordnung des sozialistischen Staates oder das sozialistische Eigentum oder das persönliche Eigentum393 oder der Besitz des Bürgers sein“394. Hierzu wurde zum Beispiel auch angeführt, dass „böswillige Beschädigungen von Sachen bzw. Einrichtungen, sowie öffentliche Herabwürdigungen oder Hetze gegen die sozialistische Staats- und Gesellschaftsordnung entsprechende Notwehrhandlungen rechtfertigen würden“395. Erstaunlich sind die jeweils verschiedenen Begründungen hierzu. Während es im westdeutschen Lehrbuch zum Allgemeinen Teil396 dazu heißt, dass „die Verteidigung von Allgemeininteressen z.B. an der 389 Der Begriff bezeichnet das Volkseigentum, das Eigentum sozialistischer Genossenschaften, sowie das Eigentum gesellschaftlicher Organisationen der Bürger (vgl.: Rockstuhl, ZGB § 18 I ZGB-DDR). 390 Duft/Heilborn, § 17, Anm. 1 f.; Heilborn/Schmidt/Weber, § 17, S. 110. 391 Jakobs, AT, 1. Aufl. 1982, S. 314; Wessels/Beulke, AT, 32. Aufl., § 8, Rn. 329; Kühl AT, § 7, Rn. 38; Fischer, 56. Aufl., § 32 Rn. 10; 49. Aufl., § 32 Rn. 7; Kindhäuser, § 32, Rnrn. 39 ff m.w.N. 392 Siehe z.B. Duft/Heilborn, § 17, Anm. 1 f; Leschkas/Renneberg, S. 397. 393 Durch die Abgrenzung zum persönlichen Eigentum wird ebenfalls deutlich, dass unter sozialistischem Eigentum nicht etwa das Eigentum des Einzelnen, das auch der Allgemeinheit zuordenbar ist gemeint war, sondern wie in § 18 ZGB formuliert, rein staatliches Eigentum angesprochen war. 394 So z.B. Orschekowski, S. 16 f., der den einzelnen Bürger sogar als Unterstützer des Staates im Kampf gegen das Verbrechen gegen Einrichtungen oder Verhältnisse des sozialistischen Staates sieht, indem er diesen schützt und verteidigt; aber auch: Duft/Heilborn, § 17, Anm. 1 f.; Gerats/Leschkas/Renneberg, S. 499 ff.; Heilborn/Schmidt/Weber, § 17, S. 110. 395 Duft/Heilborn, § 17, Anm. 1 f. 396 So z.B. Kühl AT, § 7, Rnrn. 41 f m.w.N. 115 Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung allein Aufgabe der staatlichen Organe sei, um jeder Selbstjustiz durch Sittenwächter entgegenzuwirken“, wird im Lehrbuch der DDR hierzu ausgeführt, dass „ausgehend von der Übereinstimmung der Interessen der sozialistischen Gesellschaft mit denen jedes einzelnen Bürgers § 17 im Gegensatz zur Regelung im alten StGB nicht mehr nur Abwehrhandlungen gegen Angriffe auf den Abwehrenden oder einen Dritten sondern auch die Abwehr von Angriffen gegen die sozialistische Staats- und Gesellschaftsordnung rechtfertige. Das Recht der Notwehr fördere nämlich das Rechtsbewusstsein der Bürger gegen alle Angriffe auf gesellschaftliche und persönliche Interessen vorzugehen. Es trage somit zum Schutz und zur Festigung der Gesellschaftsordnung bei“397. Abgegrenzt, um eine uferlose Ausweitung zu vermeiden, wurde das Notwehrrecht auf der anderen Seite wiederum dadurch, dass es sich „in den Grenzen der sittlichen und moralischen Anschauungen des Volkes und der Gesetze“ dahingehend zu bewegen hatte, als dass der Notwehrübende durch seine Handlung „allein zur Abwehr des gesellschaftsgefährlichen Angriffs“ zu handeln, aber nicht „die dem Staat zukommende Unterdrückungs- und Erziehungsfunktion gegenüber dem Täter“ wahrzunehmen hatte398. Es kann also schon hier festgestellt werden, dass die Entwicklungen in den jeweiligen Staaten verschieden verlaufen sind. Hinsichtlich des geschützten Rechtsgutes der Staats- und Gesellschaftsordnung ist bei einem direkten Vergleich festzustellen, dass im DDR- Notwehrrecht dann weitere Zugeständnisse an den Notwehrübenden gemacht wurden, wenn dieser zum Wohle des sozialistischen Staats- und Gesellschaftsordnung gehandelt oder gar das sozialistische Eigentum verteidigt hat. cc) Die Gegenwärtigkeit des Angriffs Im StGB der DDR wurde die Prüfung der Notwehr zum einen in eine sog. „Rechtfertigungssituation“ und zum anderen in eine „rechtmäßige Reaktion“ unterteilt. Dies entspricht der in der Bundesrepublik bekannten Unterteilung in „Notwehrlage“ und „Notwehrhandlung“. Dass diese Unterscheidung nicht ganz unproblematisch ist, nämlich dann wenn Rechtsgütern, wie oben genannt, eine weitere Determinante hinzugefügt wird, zeigt folgende Überlegung: Wenn man nun mit dem Wortlaut des StGB der DDR davon ausgeht, dass eine Notwehrlage, wie soeben festgestellt, auch dann bestand, wenn ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff auf die sozialistische 397 Heilborn/Schmidt/Weber, § 17, S. 110. 398 Orschekowski, S. 17. 116 Staats- und Gesellschaftsordnung vorlag, muss zunächst die Gegenwärtigkeit genauer betrachtet werden. Dem seinerzeit gültigen Kommentar ist zu entnehmen, dass die Gegenwärtigkeit des Angriffs dann zu bejahen war, „wenn der Rechtsverletzer unmittelbar auf das rechtlich geschützte Objekt einwirkte, auch wenn dem tatsächlichen Verhalten nach in der konkreten Situation auf das unmittelbare Bevorstehen eines Angriffs geschlossen werden konnte, wobei für den Notwehrübenden zum Zeitpunkt der Notwehrhandlung erkennbar gewesen sein musste, dass ein rechtswidriger Angriff unbedingt und sofort zu erwarten ist“399. Wie auch im westdeutschen Recht ist somit ein Angriff der sich noch im Stadium der Planung oder im Anfangsstadium der Vorbereitung befindet noch kein unmittelbar bevorstehender Angriff400. Problematisch konnte dies aber im Bereich der Notwehr gegen Angriffe auf die sozialistische Staats- und Gesellschaftsordnung werden. Bei meist ungeplanten oder gar spontanen bzw. kurzfristigen Aktionen gegen die sozialistische Staats- und Gesellschaftsordnung dürfte in den meisten Fällen die Gegenwärtigkeit noch gewahrt gewesen sein, wohingegen in aller Regel nicht einzelne Aktionen, sondern die Abwehr langfristiger und länger geplanter Aktionen das Problem für die Staatsführung darstellten, da sie aufgrund des Zeitraumes, über den sie hinweg erfolgten und aufgrund der Planungsphase vor dem eigentlichen Angriff auf die sozialistische Staats- und Gesellschaftsordnung schon begonnen haben, so dass nach o.g. Kriterien eigentlich noch nicht von einem Angriff gesprochen werden kann. Konsequenterweise musste die Kommentierung der Notwehr hierauf ebenfalls eingehen. Das sozialistische Strafrecht löste das Problem, indem es zunächst herausstellte, dass ein Angriff in einem solchen Fall, in dem er sich im Stadium der Planung befinde nicht unmittelbar bevorstehe, sondern bereits in vollem Gange sei, führte dann dazu aus, dass dies insbesondere dort zutreffe, wo Angriffe sich gegen geschützte gesellschaftliche Verhältnisse richteten, zu deren Schutz Vorbereitung und Versuch strafrechtliche Verantwortlichkeit begründen der die als Unternehmensdelikte ausgestaltet seien401. Demzufolge konnten aufgrund der Nähe zu Dauergefahren auch solche Angriffe gegenwärtig sein, die sich als Unternehmensdelikte herausstellen und nicht mehr nur als reine Dauergefahr. Deutlich, in welche Richtung sich diese Auslegung entwickelte wird wenn man in diesem Zusammenhang die Natur der Unternehmensdelikte im sozialistischen System näher betrachtet. Hierbei fällt auf, dass Delikte die ihrer Natur 399 Duft/Heilborn, § 17, Anm. 4. 400 Gerats/Leschkas/Renneberg, S. 503. 401 Heilborn/Schmidt/Weber, § 17, S. 111; aber auch Duft/Heilborn, § 17, S. 83. 117 nach einen unmittelbaren und für den Bestand wichtigen Bezug zum politischen System hatten und die bisher als reines Tätigkeitsdelikt ausgestaltet waren mit der Zeit als Unternehmensdelikt eingestuft wurden. Anschaulich kann dies u.a. am Beispiel der Fahnenflucht aufgezeigt werden. Diese wurde nach 1962 nicht nur im Strafmaß (von ursprünglich Gefängnisstrafe auf Zuchthausstrafe bis zu acht Jahren) erhöht, sondern von einem Tätigkeitsdelikt in ein Unternehmensdelikt umgestaltet. Dies hatte zur Folge, dass nun bereits schon Vorbereitungshandlungen den Straftatbestand erfüllten und ein wirksames und frühzeitiges Eingreifen, u.a. auch unter dem Aspekt der Notwehr möglich wurde, während man bisher auf das Unmittelbare Ansetzen zur Tat angewiesen war, um die Gegenwärtigkeit zu bejahen. Es liegt also auch hier auf der Hand, dass durch eine derartige Umstellung im Notwehrbereich geschickt verdeckt nicht nur eine Strafschärfung, sondern vor allem auch eine Ausklammerung von Versuch und Rücktritt erreicht werden sollte, womit folglich auch eine schrittweise Ausweitung der Notwehrbefugnisse zugunsten des Staates erreicht werden konnte402. Dieses Ergebnis bestätigt sich unter anderem durch Aussagen der Staatsführung selbst. Unter anderem wurde nämlich zu den Unternehmensdelikten ausgeführt, dass „die meisten der Verbrechen gegen die Deutsche Demokratische Republik als Unternehmensdelikte ausgestaltet seien, wodurch im künftigen StGB nach dieser bewährten Methode, die einerseits größte Schlagkraft und Elastizität gegenüber solchen Verbrechen erreicht werden könne, andererseits aber auch den Forderungen der oben näher behandelten sozialistischen Gesetzlichkeit vollauf Genüge getan sei“403. Nach westdeutschem Recht ist ein Angriff gegenwärtig, der unter anderem auch unmittelbar bevorsteht. Entscheidend ist hier eine Bewertung, wie sie auch für den Versuchsbeginn vorgenommen wird404. Hierbei ist also erforderlich, dass das betroffene Rechtsgut konkret (d.h. ohne weitere wesentliche Zwischenschritte) gefährdet ist405. Zwar gab es auch im westdeutschen Recht immer wieder Tendenzen das dem Versuch unmittelbar vorgelagerte Stadium schon dem gegenwärtigen Angriff (unter dem Aspekt der wirksamsten Abwehr) zuzurechnen406 doch ist selbst bei Zugrundelegung dieser Ansicht die Grenze dort zu 402 Prinz in: Bauer/Theisen/Welker, S. 240. 403 Ulbricht, S. 1277. 404 Kühl AT, § 7, Rnrn. 40 f. 405 Wessels/Beulke, AT, 32. Aufl., § 8, Rn. 329; aber auch schon Lackner, § 32, S. 196 f. 406 Siehe Kühl AT, § 7, Rnrn. 41 f m.w.N; Kindhäuser, § 32, Rnrn. 19 f. 118 ziehen wo auch zukünftig zu erwartende Angriffe erfasst werden, obwohl diese hinsichtlich ihrer Durchführung vom Angegriffenen noch gar nicht als solche erkennbar sind. Aus diesem Grund sind auch Dauergefahren, d.h. Gefahrsituationen in denen der Zeitpunkt des möglichen Schadenseintritts noch nicht abgesehen werden kann nicht vom Begriff des gegenwärtigen Angriffs umfasst407. Damit wird in der Bundesrepublik die Abwehr künftiger, nicht unmittelbar bevorstehender Angriffe nicht vom Notwehrrecht umfasst um eine Ausuferung des Anwendungsbereichs zu vermeiden408. Beim Vergleich beider Entwicklungen hat sich folglich auch unter dem Aspekt der Gegenwärtigkeit herauskristallisiert, dass im sozialistischen Recht mit der Zeit mehr und mehr Delikte, die einen Bezug zum Staatssystem hatten, auch hinsichtlich der gegen sie zu übenden Notwehr verschärft wurden. Im westdeutschen Recht hingegen wurde rein auf die Gegenwärtigkeit abgestellt, wobei für unmittelbar bevorstehende Angriffe die für den Versuchsbeginn vorgegebene Formel vom unmittelbaren Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung analog angewendet wurde. Weitergehende Befugnisse hinsichtlich des dem Versuchsstadium vorangehenden Stadiums wurden zwar diskutiert, doch wollte man diese dem Notwehrübenden bewusst nicht zugestehen. Hier stand rein das jeweilige Individuum im Mittelpunkt, welches auf der einen Seite sich nur soweit verteidigen sollte, wie dies nötig war und auf der anderen Seite der Schutz des Gegenübers, der vor überzogenen Abwehrmaßnahmen oder gar Willkür aufgrund noch gar nicht sicher zu prognostizierender Durchführungshandlungen geschützt werden sollte. Anders wurde dies, wie oben aufgezeigt, im sozialistischen Recht gesehen, wo man mit der Zeit vermehrt gezielt Delikte, die den Staat und seine Organe betrafen so umgestaltet hat, dass nicht mehr der Einzelne sondern der Zweck und mit ihm auch staatliche Interessen in den Vordergrund rückten. dd) Die Rechtswidrigkeit des Angriffs Nach DDR-Recht war der Angriff rechtswidrig, wenn auf Seiten des Angreifers kein Recht bestand, so zu handeln und auf Seiten des Abwehrenden keine Pflicht bestand, den Angriff zu dulden409. Dies entspricht im Wesentlichen der westdeutschen Interpretation. Während jedoch, wie später noch genauer zu zeigen sein wird, in Westdeutschland zunehmend diskutiert wurde, ob Notwehr generell gegen Schuld- 407 Schmidt, S. 123. 408 Leipold/Tsambikakis/Zöller, § 32, Rn. 4; so aber auch schon RG 64, 101. 409 Duft/Heilborn, § 17, Anm. 5. 119 unfähige namentlich Geisteskranke, Betrunkene und Kinder zulässig sei, oder ob Einschränkungen schon hier vorgenommen werden sollten410 (die herrschende Meinung lehnte das Erfordernis der schuldhaften Verursachung des Angriffs für die Notwehrlage ab411), wurde nach DDR-Recht grundsätzlich in solchen Fällen ein Notwehrrecht zugestanden. Eine vergleichbare Diskussion wie in der Bundesrepublik fand diesbezüglich, soweit ersichtlich, erst gar nicht statt412. Begründet wurde dies damit, dass nicht nur schuldhafte Angriffe eines strafrechtlich Verantwortlichen sondern auch solche der oben genannten Personen rechtlich geschützte Interessen des Staates oder des einzelnen Bürgers angreifen können. Einschränkungen wurden dann aber im Rahmen der Angemessenheit vorgenommen. Festzustellen ist also auch hier, dass Tendenzen dahingehend ersichtlich werden, dass fast ausnahmslos der sozialistischen Gesellschaftsordnung Vorrang eingeräumt wurde. ee) Abwehr in einer der Gefährlichkeit des Angriffs angemessenen Weise Auch hier ist im direkten Vergleich mit der westdeutschen Entwicklung festzustellen, dass der Wortlaut des DDR-Notwehrparagraphen im Unterschied zur westdeutschen Formulierung eine „Abwehr in einer der Gefährlichkeit des Angriffs angemessenen Weise“ forderte. Dieses Merkmal scheint vergleichbar mit dem im StGB der Bundesrepublik normierten Merkmal der Erforderlichkeit, denn es wird im Lehrbuch zum Allgemeinen Teil so definiert, „dass die zur Verteidigung oder Abwehr eingesetzten Mittel, Methoden und angestrebten bzw. erzielten Wirkungen in einem angemessenen Verhältnis zur Gefährlichkeit des Angriffs stehen müssen. Unter diesen Voraussetzungen, habe der Verteidiger das Recht, dasjenige Mittel anzuwenden, das ihm nach den konkreten Umständen zur wirksamen Abwehr des Angriffs als das mildeste und zugleich geeignetste erscheint“. Darüber hinaus wird aber auch darauf hingewiesen, dass es auf die Schadensfolgen, die durch die Verteidigung eintreten, nicht ankommen könne, da sonst die Interessen des Angrei- 410 Köhler, AT, S. 267 f. m.w.N. 411 Vgl. Lackner /Kühl, § 32, Rn. 5 m.w.N., wo z.B. teilweise gefordert wird, dass der Angriff vorsätzlich und schuldhaft, vorwerfbar vorsätzlich oder bewusst fahrlässig, verschuldet, zurechenbar oder „unter grober Rechtsmissachtung“ begangen wurde; Wessels/Beulke, AT, 32. Aufl.,Rn. 331. 412 Lediglich vereinzelt finden sich knappe Hinweise, dass durch eine andere Auffassung das Notwehrrecht zu sehr eingeschränkt und den Sicherheitsinteressen der Gesellschaft ungenügend Rechnung getragen würde; so zum Beispiel in: Leschkas/Renneberg, S. 399 f; ähnlich: Gerats/Leschkas/Renneberg, S. 502. 120 fers über die des Angegriffenen vor allem aber über die der sozialistischen Gesellschaft gestellt würden413. Bei der Bestimmung des Merkmals der Gefährlichkeit waren zum Beispiel Umstände, wie die Anzahl der angreifenden Personen, ihre körperliche Konstitution, aber auch Ziele und Fähigkeiten des Angreifers, sowie die Gefährlichkeit des Angriffs von Bedeutung. Auch auf Seiten des Angegriffenen war z.B. zu beachten, ob dieser sich zusammen mit anderen des Angriffs zu erwehren hatte oder ob der Angriff beispielsweise an einem einsamen Ort zur Nachtzeit abgewehrt werden musste414. Die Notwehrhandlung war dann angemessen, wenn die eingesetzten Verteidigungsmittel oder Methoden zur Abwehr des konkreten beziehungsweise konkret zu erwartenden Angriffs in Anbetracht seiner o.g. Gefährlichkeit erforderlich waren. Auch hier bemerkte der DDR- Kommentar, dass vom Abwehrenden grundsätzlich nicht verlangt werden könne, dass er sich dem Angriff durch Flucht entziehe, da er die Möglichkeit haben müsse, seine Interessen und die der „sozialistischen Staats- und Gesellschaftsordnung“ gegen rechtswidrige Handlungen zu verteidigen415, also gegen die Angriffe, zu denen der Angreifer aus sozialistischer Sicht nicht berechtigt war. Eine Einschränkung hinsichtlich der vergleichbar im bundesdeutschen Recht unter dem Aspekt der sozialethischen Einschränkungen definierten Fallgruppen wurde in besonderen Fällen statuiert. So konnte zum Beispiel in besonderen Fällen ein Ausweichen geboten sein. Ähnlich der sozialethischen Einschränkungen wurde hierzu ausgeführt, dass es den sozialistischen Moralanschauungen entspreche, wenn man Angriffen von Kindern oder Geisteskranken ausweiche416. Es kann also festgestellt werden, dass die durch die konkrete Verteidigungshandlung verursachten Folgen in angemessenem Verhältnis zur Gefährlichkeit des Angriffs stehen mussten. Dabei durfte auch der durch die Notwehrhandlung entstandene Schaden größer sein, als der durch den Angriff drohende Schaden. Auch die Mittel des Angriffs und der Verteidigung mussten nicht gleichrangig sein. In der einschlägigen Literatur findet sich jedoch ein interessanter Hinweis zur Auslegung, nämlich „dass der Grundsatz gelte, dass die Tötung oder die schwere Verletzung des Angreifers nur unter ganz bestimmten Ausnahmeumständen zulässig sei, insbesondere dann, wenn unter anderem schwere 413 Leschkas/Renneberg, S. 402 f. 414 Duft/Heilborn, § 17, Anm. 6. 415 Leschkas/Renneberg, S. 403 f. 416 Duft/Heilborn, § 17, Anm. 7. 121 Verbrechen gegen die Sicherheit des sozialistischen Staates verübt würden“417. Im westdeutschen Recht hingegen fand eine Abwägung der widerstreitenden Güter und Interessen grundsätzlich nicht statt. Hier wurden, wie bereits angesprochen, die von der Erforderlichkeit nicht erfassten Fallgruppen im Rahmen der Gebotenheit behandelt. Schließlich ist auffällig, dass im DDR-Recht wie auch schon im Nationalsozialismus eine Korrektur über die vom Staat vorgegebenen Moralanschauungen stattfand. ff) Zwischenergebnis Im Rahmen der vorangegangenen Untersuchung der Entwicklung des Notwehrrechts im Sozialismus der DDR hat sich herauskristallisiert, dass die Norm auch hier zugunsten des Staates weiterentwickelt wurde um dessen Interessen zu wahren. Dies wird schon im Wortlaut deutlich, wo unmissverständlich das Rechtsgut der sozialistischen Staats- und Gesellschaftsordnung explizit als notwehrfähiges Rechtsgut genannt wurde. Indem die Notwehrhandlung als Voraussetzung vorsah, dass sie „im Interesse der sozialistischen Gesellschaft und ihrer Gesetzlichkeit“ erfolgen musste, fand eine weitere Einschränkung der Notwehrbefugnisse des Einzelnen bei gleichzeitiger Zunahme der Rechte der Allgemeinheit statt. Zwar greift das sozialistische Notwehrrecht nicht die durch das Reichsgericht seinerzeit im Ansatz entwickelten und beispielsweise in der Bundesrepublik Deutschland fortgeführten Fallgruppen auf, doch auch im sozialistischen Notwehrrecht wurde eine Einschränkung dadurch deutlich, dass z.B. der Gefährlichkeit des Angriffs die Angemessenheit der Abwehrhandlung gegenübergestellt wurde. Damit wurde eine generelle Güterabwägung eingeführt. Weitergehende Befugnisse in Form eines vermeintlich großzügigeren Zugestehens eines Notwehrrechts wurden dem Einzelnen schließlich dort eingeräumt, wo die Verteidigung sozialistischer Werte tangiert war, wie zum Beispiel oben im Rahmen der Untersuchung zur Gegenwärtigkeit des Angriffs festgestellt werden konnte. Durch die Forderung, dass die Ausübung der Notwehr keinen unverhältnismäßig großen Schaden verursachen dürfe entstand auch keine Lücke hinsichtlich der Verteidigung der sozialistischen Staats- und Gesellschaftsordnung, da Angriffe auf diese als erhebliche Gefahren gewertet wurden. Dies wird schon alleine aus dem Strafrahmen der betreffenden Delikte deutlich, die darüber hinaus oftmals auch noch als Unternehmensdelikte ausgestaltet waren. Diese Vorgehensweise wird auch verständlich wenn man sich vor Augen führt, dass zwar insgesamt eine Einschränkung des Notwehrrechts proklamiert wurde, jedoch 417 Leschkas/Renneberg, S. 403 f. 122 eine deutliche Ausweitung der Rechte des Einzelnen aber dann vorgenommen wurde, wenn staatliche Interessen betroffen waren, da der Schutz dieser Interessen logischerweise weitergehende Eingriffsbefugnisse erforderte. Insgesamt ist hier bereits festzustellen, dass das Notwehrrecht im Vergleich zur westdeutschen Entwicklung mitunter erhebliche Einschränkungen erfuhr. b) Anwendung der Notwehr durch die Rechtsprechung Zu prüfen ist im Folgenden, ob auch im System der DDR die Richterschaft, wie auch so schon für den Nationalsozialismus festgestellt, die Anwendung des Notwehrrechts entsprechend der politischen Vorgaben umgesetzt hat. Daher ist zunächst, wie auch schon bei der Behandlung des Notwehrrechts im Nationalsozialismus, das Bild der Richterschaft näher zu beleuchten um den gesellschaftlichen Kontext besser zu erfassen, bevor dann ein Augenmerk auf einzelne ausgesuchte Urteile mit Bezug zum Notwehrrecht geworfen werden kann. aa) Das Bild des Strafrichters im Sozialismus Das Gerichtsverfassungsgesetz der DDR vom 02. Oktober 1952 formulierte in § 2 unter der Überschrift Aufgaben der Rechtsprechung, dass „die Rechtsprechung der Gerichte der Deutschen Demokratischen Republik dem Aufbau des Sozialismus, der Einheit Deutschlands und dem Frieden diene“. Ähnlich äußerte sich die ehemalige Präsidentin des Bundesverfassungsgerichts, Jutta Limbach anlässlich eines Vortrages auf der Tagung des Juristinnenbundes in Lübeck am 25.09.1991 als sie verkündete, „dass auch Richter, Richterinnen und Staatsanwälte sich vorrangig an der oben genannten sozialistischen Gesetzlichkeit zu orientieren hatten, was jedoch in besonderem Maße für die Strafrechtspflege galt“418. Es werden durch diese Aussage Parallelen zum Richterbild im System des Nationalsozialismus deutlich. Dies gibt Anlass zunächst im Rahmen der Untersuchung die richterliche Unabhängigkeit genauer unter die Lupe zu nehmen. Die Rechtsprechung war Teil einer als Einheit begriffenen Staatsgewalt und hatte die Aufgabe mit den anderen Staatsorganen zusammenzuarbeiten und mit diesen zusammen den letztlich von der „Einheitspartei“ vorformulierten Volkswillen aktiv durchzusetzen. Ausdruck dieser Rolle war die Gerichtskritik, die die Gerichte verpflichtete, den Boden der Neutralität zu verlassen und aktiv an der Gestaltung der gesellschaftlichen Verhältnisse mitzuwirken. Dem entsprach auch die Rolle des 418 Limbach in ZRP 1992, Heft 5 S. 170. 123 einzelnen Richters. Er war schon von Verfassungswegen nicht persönlich, sondern nur sachlich unabhängig.419 Die verfassungsrechtlich gewährleistete Unabhängigkeit der DDR- Richter war Artikel 96 Abs. 1 der DDR-Verfassung zu entnehmen. Hierin hieß es: „Die Richter, Schöffen und Mitglieder der gesellschaftlichen Gerichte sind in ihrer Rechtsprechung unabhängig. Sie sind nur an die Verfassung, die Gesetze und andere Rechtsvorschriften der Deutschen Demokratischen Republik gebunden“420. Auf den ersten Blick schien hiernach die richterliche Unabhängigkeit tatsächlich gewahrt zu sein, doch auch hier wird, wie schon im nationalsozialistischen System, bei näherer Betrachtung deutlich, dass Artikel 96 Abs. 1 der DDR-Verfassung reine Makulatur war, da auch hier eine direkte Einflussnahme des SED-Systems auf die Richterschaft erfolgte421. Diese Einflussnahme erfolgte unter Berufung auf § 3 GVG- DDR, wonach die Justiz zur Lösung der Aufgaben der sozialistischen Staatsmacht bei der Gestaltung der entwickelten sozialistischen Gesellschaft beizutragen hatte. Somit musste sie sich auch an den sozialistischen Grundsätzen orientieren. Diese Orientierung erfolgte unter anderem am sog. Grundsatz des demokratischen Zentralismus. Hierunter war das Organisations- und Führungsprinzip zu verstehen, welches einstmals von Lenin für die kommunistische Partei entwickelt wurde und hierdurch zum festen Bestandteil aller sozialistischen Systeme wurde. Aber auch eine direkte Kontrolle durch das Justizministerium in Form von Anleitungen an die Kreis- und Bezirksgerichte gemäß § 21 Abs. 1 GVG-DDR wurde ausgeübt. Ebenso sollten Schreiben und Anweisungen der übergeordneten Gerichte und Einflussnahme des Ministeriums eine systemtreue Rechtsprechung garantieren422. Darüber hinaus waren die Richter im sozialistischen System verpflichtet, regelmäßig Bericht über die Erfüllung ihrer Pflichten zur Wahrung und Durchsetzung der sozialistischen Gesetzlichkeit zu erstatten423. Eine Parallele zur Beeinflussung der Richterschaft im National- 419 Schmidt-Ränsch, DtZ 2/1991, 33, 64. 420 Verfassung der Deutschen Demokratischen Republik vom 6. April 1968 (in der Fassung vom 7. Oktober 1974), http://www.documentarchiv.de/ddr/verfddr.html. 421 So auch in: Wittreck, S. 82. 422 Marxen/Werle, S. 24 f. 423 Marxen/Werle, S. 81. 124 sozialismus, wie oben bereits ausgearbeitet, wird auch hier deutlich sichtbar. bb) Staatsanwaltschaften Auch in der DDR wurden die Staatsanwaltschaften vom System kontrolliert und geleitet, um eine systemkonforme Umsetzung des Rechts zu erreichen. So hatte die Staatsanwaltschaft unter anderem die Aufgabe die Einhaltung der Gesetze zu überwachen. Diese Aufgabe wurde teilweise sogar als wichtige politische Funktion angesehen, denn hierdurch wirkte nach Ansicht der Vertreter des Systems die Staatsanwaltschaft bei der Erziehung der Bürger zum demokratischen Rechtsbewusstsein und zur Staats- und Arbeitsdisziplin mit424. Deutlich definiert wurde die Aufgabe der Staatsanwaltschaften im Gesetz über die Staatsanwaltschaft der DDR vom 7. April 1977 aus welchem unmissverständlich hervorgeht, dass sich die staatsanwaltschaftliche Tätigkeit an den Beschlüssen der SED zu orientieren hatte425. In § 1 StAG war die Aufgabe der Staatsanwaltschaft im weiteren Sinne legaldefiniert, denn dort hieß es, dass „die Staatsanwaltschaft in Verwirklichung der Beschlüsse der Partei der Arbeiterklasse auf der Grundlage der Verfassung, der Gesetze und anderen Rechtsvorschriften der Deutschen Demokratischen Republik über die strikte Einhaltung der sozialistischen Gesetzlichkeit wache“426. cc) Einzelne ausgesuchte Urteile zum Notwehrrecht Deutlich wird die Anpassung der Notwehr an die Richtlinien des Systems jedoch hauptsächlich durch ihre konkrete Umsetzung, nämlich im Urteil selbst. Das oben gefundene Ergebnis soll, wie bereits angemerkt, im Folgenden anhand einzelner ausgesuchter Urteile untersucht und bestätigt werden. Hierfür wurden vereinzelt Urteile des Obersten Gerichts der DDR427 daraufhin analysiert, ob sich zu den einzelnen Merkmalen der Notwehr Besonderheiten finden lassen, die auf eine Veränderung aufgrund von gesellschaftlichen und politischen Vorgaben hinweisen. Diese sind im Folgenden, soweit vorhanden, dargestellt. 424 Schultz, NJ 1953, S. 673. 425 GBl. DDR 1, S. 93. 426 Vgl. auch Marxen/Werle, S. 595. 427 Das Oberste Gericht der DDR war zuständig für Strafverfahren, die der oberste Staatsanwalt der DDR wegen ihrer besonderen Bedeutung dort anklagte, aber auch für Strafurteile, gegen die Rechtsmittel eingelegt wurden. 125 (1) Gegenwärtiger Angriff Bezüglich des Merkmals des gegenwärtigen Angriffs hat das Oberste Gericht der DDR beispielsweise in einer Entscheidung aus dem Jahr 1968 unter anderem ausgeführt, dass ein Angriff dann gegenwärtig und somit auch eine Notwehrlage gegeben sei, wenn ein Verletzter von denjenigen Personen, die ihn kurz vorher grundlos und brutal angegriffen hatten, entdeckt wird, als er sie verfolgt, um ihre Wohnung zu erkunden, und diese Personen sich dann in drohender Haltung nähren, so dass er mit weiteren körperlichen Misshandlungen rechnen muss. Ein erneuter Angriff stünde dann nämlich unmittelbar bevor. Einem Notwehrrecht stünde auch nicht die Tatsache entgegen, dass sich der Handelnde in diesem Fall selbst in diese Lage gebracht hat428. Urteile mit weitergehenden Ausführungen, insbesondere zum dem Versuchsbeginn vorgelagerten Stadium sind nicht ersichtlich. Zurückzuführen scheint dies für diesen Fall auf die meist geheim durchgeführten429 Verhandlungen, bei denen in der Regel zur Fahnenflucht auch der Vorwurf der Spionage erhoben wurde430, sowie auf die große Zahl der unter Verschluss gehaltenen Urteile431. (2) Fälle mit Bezug zur sozialistischen Staats- und Gesellschaftsordnung Fälle mit ausdrücklichem Bezug zur sozialistischen Staats-und Gesellschaftsordnung sind der Rechtsprechung so gut wie nicht zu entnehmen. Soweit ersichtlich ist ein Fall (wenn auch nur aus der Rechtsprechung der Zivilgerichte) bekannt, in dem es um die Verteidigung der sozialistischen Staats- und Gesellschaftsordnung ging. Dem Fall lag zugrunde, dass der Notwehrübende einen fremden Radioapparat zerstörte, um das Hören von „Hetzprogrammen“ zu verhindern. Obwohl dies sich angeboten hätte, setzte sich das Gericht mit dem Vorliegen von Notwehr nicht auseinander. Das Gericht sah jedoch eine zivilrechtliche Rechtfertigung als gegeben an432. Vereinzelt wurde, nach oben z.B. zur Fahnenflucht Gesagtem, auch versucht, die Schüsse an der Mauer auf 428 OGNJ 1968/21, S. 665. 429 So z.B. der Fall Baumann, der im Juli 1980 unter Ausschluss der Öffentlichkeit vom Obersten Gericht zum Tode verurteilt wurde. 430 So z.B. im Fall des ehemaligen Hauptmannes Teske, der vom Obersten Gericht ebenfalls unter Ausschluss der Öffentlichkeit im Juni 1981 zum Tode verurteilt wurde (Vgl.: Fricke, Karl Wilhelm, die gnadenlose Verfolgung abtrünniger MfS- Mitarbeiter in: Deutschland Archiv 27, S. 264.). 431 So auch: Renzikowski, ZStW 106, 93, 139. 432 Vgl. Kreisgericht Potsdam-Stadt NJ 1959, 219; siehe auch: Renzikowski, ZStW 106, 93, 139. 126 Flüchtige als Verteidigung der sozialistischen Staats- und Gesellschaftsordnung zu erklären. (3) Abwehr in einer der Gefährlichkeit des Angriffs angemessenen Weise In einer weiteren Entscheidung aus dem Jahre 1969433 hatte das Oberste Gericht über einen Fall zu entscheiden, in dem der Notwehrübende mit seinem Bierglas auf den Angreifer eingeschlagen und diesen am Kopf getroffen hatte, nachdem dieser sich ihm in drohender Haltung näherte. Hierbei waren dem Angegriffenen die Judokenntnisse des Angreifers bekannt. Das Gericht sah in der Abwehrhandlung jedoch kein angemessenes Mittel mehr und begründete dies damit, dass ein Schlag mit einem solchen Gegenstand auf den Kopf des Angreifers nur dann eine angemessene Verteidigung sein könne, wenn dem Abwehrenden aufgrund der Gefährlichkeit des Angriffs nichts weiter übrig bliebe, um eventuell eigenen schweren Verletzungen zu entgehen. Diese Auffassung bestätigte das Gericht in einer Entscheidung aus dem Jahre 1971 und führte umgekehrt aus, dass einem Bürger, der von mehreren ihm als Schläger bekannten Personen angegriffen wird und dem mit der Zufügung lebensgefährlicher Verletzungen oder dem Tod gedroht wird, das gezielte Einstechen auf Körperpartien eines der Angreifer als angemessene Verteidigung erlaubt sei434. In einer weiteren Entscheidung aus dem Jahre 1973 führte das Gericht aus, dass eine angemessene Verteidigung unter Umständen auch dann angenommen werden könne, wenn das eingesetzte Mittel geeignet sei lebensgefährliche Verletzungen beim Angreifer herbeizuführen435. Hierdurch kann oben gefundenes Ergebnis als bestätigt bezeichnet werden, wonach auch die Rechtsprechung den Vorgaben des Systems gefolgt ist. Darüber hinausgehende Feststellungen können nicht getroffen werden. (4) Zwischenergebnis Weitestgehend kann festgestellt werden, dass sich in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtes eine enge Bindung an die Vorgaben, die durch den Wortlaut gemacht wurden, widerspiegelt, so dass keine über die bereits festgestellten hinausgehenden Besonderheiten auffallen. Urteile in denen entsprechend entschieden oder gar weitergehende Ausführungen 433 OGNJ 1969/3, S. 88. 434 OGNJ 1971/16, S. 491. 435 OGNJ 1973/19, S. 579. 127 gemacht wurden sind offensichtlich nicht vorhanden oder nicht bekannt. Anhand der gefundenen Urteile lässt sich somit das Ergebnis nicht eindeutig bestätigen. Es fällt insgesamt auf, dass nicht nur mä- ßig Literatur, sondern auch kaum Rechtsprechung vorhanden ist, was insgesamt die Untersuchungen erschwert. Eine der Hauptursachen mag sicher darin zu sehen sein, dass sowohl der wissenschaftliche Meinungsaustausch, als auch die Weiterentwicklung des Strafrechts weitestgehend im Geheimen stattfanden436. 4. Ergebnis zur Notwehr im Sozialismus der DDR Im Ergebnis hat sich durch den vorstehenden Untersuchungsabschnitt bestätigt, dass Gesellschaft und Politik maßgeblich Einfluss auf das Notwehrrecht genommen haben. Dies wird zunächst schon sehr deutlich im Wortlaut, der vergleichbar mit dem System des Nationalsozialismus die Einfügung des Terminus der sog. „sozialistischen Staatsund Gesellschaftsordnung“ erfuhr, was dazu führte, dass das Individuum, sofern es zugunsten des Staates handelte größeren Handlungsspielraum zugestanden bekam. Bei der Betrachtung der vergleichsweise herangezogenen Entwicklung in Westdeutschland hingegen ist zu beobachten, dass die Verteidigung von sog. Allgemeininteressen, z.B. an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, dort ausschließlich den staatlichen Organen anvertraut war und in Ausnahmefällen nur dann ein Notwehrrecht des Einzelnen auslösen konnte, wenn auch dessen Individualrechtsgüter bedroht waren. Diese letztendlich völlig verschiedene Entwicklung erstaunt, wenn man sich bewusst macht, dass der bis dahin auf einem mühevollen Weg entwickelte Ansatzpunkt für beide Länder der Gleiche war. Ebenfalls auffällig sind im sozialistischen System Begrifflichkeiten, wie zum Beispiel die „Grenzen der sittlichen und moralischen Anschauungen des Volkes“, die zur Abgrenzung herangezogen wurden und die auch schon bei der Prüfung des sog. „gesunden Volksempfindens“ im Nationalsozialismus aufgrund eines hierdurch entstehenden großen Auslegungsspielraums zu einer nahezu uferlosen Ausweitung der Bedingungen bei deren Vorliegen ein Notwehrrecht angenommen werden kann geführt haben. Somit kann als Zwischenergebnis festgehalten werden, dass die Notwehr in der DDR schrittweise den Anforderungen des Systems 436 Dies stellte bereits Renzikowski schon so fest, wenn er von Mangel an wissenschaftlicher Literatur und spärlichem Nachweis von Rechtsprechung des Obersten Gerichts sprach, der u.a. auf ein bewusstes Zurückhalten zurückzuführen ist - vgl. Renzikowski, ZStW 106, 93, 139. 128 angepasst wurde, so dass eine Trennung zwischen dem politischen und dem Rechtssystem faktisch nicht vorhanden war. Dies führte letztendlich so weit, dass die Norm hinter jedem entsprechenden politischen Beschluss zurückzutreten hatte. 5. Gesamtergebnis zum Notwehrrecht in totalitären und auto– ritären Systemen Es konnte durch die vorgenommene Untersuchung zunächst festgestellt werden, dass die Einflussfaktoren, die bei den einzelnen Merkmalen der Notwehr in den jeweiligen Systemen zu Tage getreten sind, nicht durchweg eindeutig vorhanden waren. Durch die Untersuchung hat sich jedoch im Ergebnis bestätigt, dass sich das Notwehrrecht in totalitären und autoritären Systemen (mit zumindest totalitären Zügen) dahingehend verändert hat, dass der Einzelne sich unter das System und somit unter die Gesamtheit des Systems unterzuordnen hatte. Für das Notwehrrecht bedeutete dies, dass eine Einschränkung zulasten des Einzelnen vorgenommen wurde und eine Auslegung im Sinne des Ganzen erfolgte; genauer gesagt eine Ausweitung der Befugnisse der Allgemeinheit, und damit einhergehend des Staates, bei gleichzeitiger Einschränkung der Befugnisse des Individuums. Im Vergleich zur Entwicklung in den Phasen, die denen der autoritären und totalitären Systeme vorausging, hat sich in autoritären und totalitären Systemen nicht nur die Berücksichtigung der Interessen des Angegriffenen, sondern vermehrt auch die Berücksichtigung der Interessen des Angreifers durchsetzen können. Die Interessen des Systems an seiner Stärkung und Sicherung waren hiervon nicht völlig losgelöst, sondern zielten in der Regel auf eine Stärkung der Interessen des Angreifers ab, indem sie die des Angegriffenen teilweise erheblich einschränkten. Meist deckten sich diese Interessen auch mit denen der Gesellschaft. Für autoritäre Systeme kann dies nicht mit Sicherheit bestätigt werden, wie vorstehende Untersuchung zumindest bezüglich des deutschen Kaiserreiches zeigt. Möglicherweise sind jedoch die nicht eindeutigen Faktoren auch der einmaligen Ausgestaltung dieses Staatssystems geschuldet, welches trotz seiner autoritären Ausgestaltung immerhin sehr wirtschaftlich und modern geprägt war. Aber auch die Untersuchungen der Veränderungen im sozialistischen System der DDR lassen keinen anderen Schluss zu. Es kann lediglich eine Veränderung im Sinne des Systems ausgemacht werden. Wie eingangs bei der Untersuchung und Abgrenzung der jeweiligen Staatsformen hervorgehoben, kann bei den Anfängen des neu entstandenen DDR-Staates noch von einer totalitären Staatsform gesprochen werden, die mit den Jahren zunehmend autoritä- 129 rere Züge annahm. Dies spiegelt sich auch in vorliegendem Untersuchungsergebnis wieder, wonach gravierende Veränderungen zugunsten des Systems sich hauptsächlich in den totalitär geprägten Jahren feststellen lassen, wohingegen eine eindeutige Beeinflussung mit Zunahme autoritärer Züge abnimmt.

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Zusammenfassung

Notwehr hat im Verlauf der Geschichte zahlreiche Entwicklungsstufen durchlaufen, die stets auch von Einschränkungen und Ausweitungen geprägt waren. Die vorliegende Untersuchung befasst sich, ausgehend von den heutigen Vorstellungen, mit dieser Entwicklung explizit in autoritären und totalitären Staaten.

Es wird insbesondere der Frage nachgegangen, ob Parallelen und Interdependenzen zwischen bestimmten, ausgesuchten gesellschaftlichen wie auch politischen Entwicklungen, wie z.B. der schrittweisen Schaffung einer totalitären Staatsform und der Entwicklung einzelner Merkmale des Notwehrrechts, bestehen.

Eine weitere Zielsetzung dieser Arbeit ist es, vom Grundgedanken des Notwehrrechts ausgehend, einen Beitrag zum besseren Verständnis für das heutige Notwehrrecht und das Notwehrrecht der Zukunft zu leisten. Es soll in der vorliegenden Arbeit – nicht zuletzt durch eine interdisziplinäre Betrachtungsweise – ein gewisses methodisches Verständnis für das Notwehrrecht und dessen Entwicklung vermittelt werden, das auch eine historisch angelegte Beurteilung unseres gegenwärtigen Strafrechts ermöglicht.