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E. Die Gegenprobe – die Tendenzen in der Entwicklung des Notwehrrechts nach 1945 bis heute in der Bundesrepublik Deutschland in:

Andreas Hatz

Gesellschaftlicher Wandel und Notwehrrecht, page 130 - 193

Parallelen und Interdependenzen zwischen Notwehr und gesellschaftlich politischer Entwicklung

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4308-0, ISBN online: 978-3-8288-7244-8, https://doi.org/10.5771/9783828872448-130

Tectum, Baden-Baden
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130 E. Die Gegenprobe – die Tendenzen in der Entwicklung des Notwehrrechts nach 1945 bis heute in der Bundesrepublik Deutschland Bei der bisherigen Untersuchung hat sich herausgestellt, dass sich das Notwehrrecht in den untersuchten Systemen in der beschriebenen Weise durch den Einfluss des jeweiligen Systems verändert hat und dass auch umgekehrt durch diese Veränderungen wiederum das jeweilige System beeinflusst wurde. Hiermit ist jedoch nicht gesagt, dass damit diese Entwicklung samt den daraus gewonnenen Erkenntnissen abschließend als bestätigt gilt. Das zuvor gefundene Ergebnis kann nur absolut zweifelsfrei bestätigt werden, wenn die hier vorzunehmende Gegenprobe eine diametrale Entwicklung aufzeigt. Gegenstand der folgenden Untersuchung ist deshalb die Frage, ob sich im demokratischen Staat im Gegensatz zu den bereits behandelten autoritären und totalitären Systemen das Notwehrrecht erneut dahingehend verändert hat, dass der einzelne Bürger, der im demokratischen Staat wieder im Mittelpunkt der gesellschaftlichen Anschauung steht, als Individuum wahrgenommen und diesem ein eher uneingeschränktes Notwehrrecht zugestanden wird, oder ob dieses womöglich noch weiter eingeschränkt wird. Stellvertretend hierfür soll eine Untersuchung des Notwehrrechts und seiner Entwicklung nach 1945 in der Bundesrepublik Deutschland erfolgen. Da aus Gründen der Übersichtlichkeit und des besseren Verständnisses ein direkter Vergleich der Entwicklung in der DDR mit der parallelen Entwicklung in der Bundesrepublik im Rahmen der Untersuchung Entwicklung in der DDR bereits stattgefunden hat, soll an dieser Stelle hauptsächlich ein direkter Vergleich der Entwicklung in der Bundesrepublik nach 1945 mit dem vorangegangenen System des Nationalsozialismus erfolgen. Ausgehend vom Wortlaut ist zunächst zu fragen welche Merkmale der Notwehr konkret von Veränderungen betroffen sind und wie diese sich tatsächlich ausgewirkt haben. Da sich der Wortlaut der Norm jedoch nicht wesentlich verändert hat, sollen entsprechende Veränderungen, wie schon in den vorangegangenen Untersuchungen, anhand der Rechtsprechung und Literatur bei den einzelnen Elementen der Notwehr festgestellt und gegebenenfalls analysiert werden. Vorab soll jedoch ein Blick auf die 131 gesellschaftlichen und politischen Veränderungen nach 1945 geworfen werden um die Interdependenzen zu den sozialen und politischen Aspekten jener Zeit sichtbar zu machen. I. Gesellschaftliche und politische Veränderungen und deren Einfluss auf das Notwehrrecht Trotz dass sich der Wortlaut der Norm nicht wesentlich geändert hat, (es bestand ja wie aufgezeigt ein fast unveränderter Übergang von § 41 des Preußischen Strafgesetzbuches in § 53 des Reichsstrafgesetzbuches, der sich wiederum im heutigen § 32 StGB widerspiegelt) kann z.B. bei einem Vergleich der Rechtsprechung des Reichsgerichts mit der des BGH ein wesentlicher Unterschied festgestellt werden. Dies ist selbstverständlich maßgeblich darauf zurückzuführen, dass ein gesellschaftlicher und politischer Wandel in der Gesellschaft vollzogen wurde, der sich natürlich auch im seinerzeit geltenden Recht widergespiegelt hat. Nicht nur politisch gesehen wurde der Übergang von einer Diktatur in eine Demokratie vollzogen, sondern mit dieser Reform wurde gleichzeitig auch die Zurückdrängung des Gedankens vorangetrieben, dass das Individuum sich der Allgemeinheit unterzuordnen habe, mit der Folge, dass das Individuum wieder im Fokus der Betrachtung stand. Am deutlichsten wird dieser Wandel zum Beispiel in der Schaffung des Grundgesetzes im Jahre 1949 und der Europäischen Menschenrechtskonvention im Jahre 1953 durch die sich die Stellung des Individuums im Gesamtbild der Allgemeinheit abermals grundlegend veränderte. Zurückzuführen ist dieser Wandel wiederum nach einhelliger Ansicht hauptsächlich auf das Vordringen des Verhältnismäßigkeitsgedankens, der wie oben ja bereits aufgezeigt, auch schon vom Reichsgericht erkannt und zumindest ansatzweise thematisiert wurde. Am deutlichsten manifestiert sich diese Entwicklung im Notwehrrecht durch die Schaffung der sozialethischen Einschränkungen. Dass auch in einer Demokratie nicht schrankenlos Notwehr geübt werden kann, versteht sich von selbst. Auch der Gesetzgeber verkannte deshalb seinerzeit die Bedeutung der sozialethischen Einschränkungen nicht, als er im Rahmen der Strafrechtsreform von 1975 das Merkmal der Gebotenheit wieder einführte und dies folgendermaßen begründete437: „Nach der Ansicht des Ausschusses bedarf das Notwehrrecht aus sozialethischen Gründen einer Begrenzung, durch die Fälle ausgeschlossen werden, die keine Rechtfertigung verdienen. Das gilt etwa bei einer Verteidigung gegenüber Angriffen von Kindern und Geisteskranken, wo man nach allgemeinen Wertvorstellungen dem Angriff durch 437 BT-Drucks. V/4095, 14, dagegen noch: E 1962, 156 f., (BT-Drucks. IV/650, 156 f.) wo noch der Gebotenheitsbegriff „durch Notwehr geboten“ gestrichen und durch die Formulierung „in Notwehr“ ersetzt wurde; vgl. auch Scherenberg, S.75. 132 Flucht ausweichen kann, ohne sich in seiner Ehre etwas zu vergeben. Ferner ist an Angriffe zu denken, die so geringfügig sind, dass deren Hinnahme zugemutet werden kann. Hinzu kommen die Fälle, in denen der Verteidiger den Angriff selbst provoziert hatte. Durch die Wiedereinführung des Erfordernisses des Gebotenseins soll die Möglichkeit er- öffnet werden, in derartigen Fällen die Rechtfertigung zu verneinen“. Wenn man den Wortlaut dieser Begründung betrachtet, wird deutlich, dass hier der Gesetzgeber wohl teilweise auf die von der Strafrechtskommission im Dritten Reich vorgenommene Begründung zurückgegriffen hat. Auf den ersten Blick scheint sich somit die Annahme einer diametralen Entwicklung nicht zu bestätigen, was eine genauere Untersuchung erforderlich macht. 1. Die Entwicklung der Notwehr in der Rechtsprechung Meist wurden, wie bereits oben erwähnt, die heute unter dem Merkmal der Gebotenheit anerkannten Fallgruppen noch bis nach 1945 im Rahmen der Erforderlichkeit der Verteidigung behandelt438, weshalb im Rahmen des vorzunehmenden Vergleichs zu differenzieren ist und im Folgenden zunächst die Entwicklung der Erforderlichkeit, sodann die Entstehung der unter dem heutigen Merkmal der Gebotenheit verorteten jeweiligen Fallgruppen näher untersucht werden soll. a) Erforderlichkeit Nach heutigem Verständnis muss jede Notwehrhandlung zur Abwehr des Angriffs erforderlich sein. Durch diese Voraussetzung werden zum einen der Angriff und zum anderen die jeweilige Abwehr zueinander ins Verhältnis gesetzt. Durch diese Beziehung wird der für sich genommen gehaltlose Begriff der Erforderlichkeit erst mit Leben gefüllt. Die Erforderlichkeit der Notwehrhandlung liegt nach heutiger allgemeiner Ansicht dann vor, wenn die Verteidigung geeignet und notwendig ist. Erforderlich ist demnach jede Verteidigungshandlung, die zu einer effektiven Verteidigung beiträgt, außerdem eine möglichst sofortige, r isikolose Beendigung des Angriffs erwarten lässt und die die endgültige Beseitigung der Gefahr am besten gewährleistet439. Verglichen mit der Reichsgerichtsrechtsprechung sollen an dieser Stelle einige exemplarisch ausgewählte Urteile des BGH zur Erforderlichkeit einer Notwehrhandlung behandelt werden um die gegenläufige Entwicklung herauszuarbeiten. 438 so u.a. auch: Hinüber, v./Tegtmeyer, S. 50. 439 Leipold/Tsambikakis/Zöller, § 32, Rnrn. 6 ff. 133 Tendenzen dieser Entwicklung werden zum Beispiel in einem Urteil aus dem Jahre 1965440 ersichtlich. Hier führte der BGH zur Erforderlichkeit tödlicher Messerstiche auf den Hals des Angreifers aus, dass der Notwehr- übende in diesem Fall den Angriff auch in der Weise hätte abwehren können, dass er sich los reißt und seinem Kontrahenten mit dem Messer droht, bzw. ihm allerhöchstens einen leichten Stich versetzen hätte können, da der Angegriffene generell unter mehreren möglichen Arten der Abwehr diejenige wählen muss, die dem Angreifer den geringsten Schaden zufügt. Der Angreifer hatte den später Notwehrübenden an den Armen gepackt, dabei Todesdrohungen ausgesprochen und ihn an den Abhang in Richtung Bahngleise gedrängt, so dass dieser dachte er würde hinunter gestoßen worauf der Notwehrübende schnell mehrere Stiche mit seinem Messer in Richtung des Halses seines Kontrahenten ausführte441. Verglichen mit der bereits untersuchten Rechtsprechung des Reichsgerichts in derartigen Fällen ist erkennbar, dass der BGH mittlerweile, zumal sich hier die Parteien angesichts der vorangegangenen Streitigkeiten erneut auf eine Konfrontation einließen, keine generelle Ausweichpflicht mehr verlangte, sondern vielmehr über leichte Abwehrhandlungen nachdachte. Eine tendenzielle Abkehr von der einstmals restriktiven Beurteilung einer Notwehrsituation ist hier also auszumachen. Deutlich wird diese Entwicklung auch in einem Urteil aus dem Jahr 1970442 in dem der BGH darüber zu befinden hatte, ob ein alkoholisierter Fahrer ohne Fahrerlaubnis, der von Dritten zum Anhalten dadurch bewegt werden sollte, dass diese sich ihm in den Weg gestellt hatten, zur Notwehr derart berechtigt sei, dass er auf diese zufahren könne, so dass diese auf die Seite gehen müssen. Der BGH tendierte zwar letztendlich zu einer Versagung des Notwehrrechts, doch stellte er immerhin dem Landgericht anheim, zu prüfen, ob eine Verletzung der Angreifer, die der BGH im Übrigen nicht als gerechtfertigt ansah, erforderlich war, oder ob der Notwehrübende durch seine Handlungen die Grenzen seiner Verteidigung überschritten habe. Auch die weitere Begründung weist noch starke Ähnlichkeiten mit der Reichsgerichtsrechtsprechung auf, auf die sogar noch Bezug genommen wurde. So heißt es dort zum Beispiel: „Es liegt nahe, dass ihm ein Ausweichen vor dem Angriff zuzumuten war, ohne dass er seiner Ehre etwas vergab oder sonst in seinen Belangen verletzt wurde (vgl. BGHSt 5, 245, 248), zumal da er ohne Fahrerlaubnis fuhr, seinen Wagen also überhaupt nicht benutzen durfte. Im Übrigen hätte er auch durch ganz vorsichtiges, eine Körperverlet- 440 BGH, Urteil v. 26.01.1965 – BGH 1 StR 548/64, BeckRS 1965, 00131. 441 BGH, Urteil v. 26.01.1965 – BGH 1 StR 548/64, BeckRS 1965, 00131. 442 BGH VRS 40, 104, 105. 134 zung und Gefährdung der Zeugen ausschließendes Fahren sein Ziel erreichen und die Fahrt fortsetzen können.“443 Wenn auch die Begründung vom Wortlaut her noch starke Tendenzen zu den vormals vom Reichsgericht verwendeten Floskeln aufweist, ist hier schon eine Entwicklung hin zu weniger restriktiveren Ansichten ersichtlich. Während noch in den vorstehend untersuchten Urteilen des Reichsgerichts bisweilen sogar eine generelle Ausweichpflicht gefordert wurde444, wurde hier ein Zufahren auf die „Angreifer“ nicht generell verneint. Einer weiteren Entscheidung aus dem Jahre 1980445 ist zu entnehmen, dass der BGH, wo er noch vormals eine zeitliche Zäsur gar nicht vorgenommen hatte, nunmehr eine schuldhafte Herbeiführung der Notwehrlage aufgrund der großen Zeitspanne verneinte. Darüber hinaus führte der BGH dazu aus, „dass der Rahmen der erforderlichen Verteidigung durch die gesamten Umstände bestimmt wird, unter welchen Angriff und Abwehr sich abspielen, insbesondere durch Stärke und Gefährlichkeit des Angreifers und durch die Verteidigungsmöglichkeiten des Angegriffenen“446. Ein weiterer fundamentaler Unterschied zu den vormals ergangenen Entscheidungen des Reichsgerichts liegt darin, dass die konkrete Kampfeslage nunmehr nicht nur einseitig, meist unter Berücksichtigung der Belange und Interessen des Angreifers gesehen wurde, sondern dass die gesamten Umstände dieser Situation stärker in den Fokus der Betrachtung rückten. Diese Rechtsprechung wurde konsequent in den Folgejahren fortgeführt. Einer Entscheidung aus dem Jahre 1986447 ist zu entnehmen, dass die Vorinstanz ein Notwehrrecht mangels Erforderlichkeit verneinte448, der BGH hingegen sah den tödlichen Schusswaffeneinsatz als erforderlich an. Zur Begründung führte er u.a. aus, dass die erforderliche Verteidigung insbesondere durch Stärke und Gefährlichkeit des Angreifers und durch die Verteidigungsmöglichkeiten des Angegriffenen bestimmt werden, wobei der Angegriffene grundsätzlich das Abwehrmittel wählen dürfe, welches für ihn erreichbar sei und welches eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten ließe. Bei einem lebensgefährlichen Einsatz der Waffe sei die Grenze da gesetzt, wo noch andere Mittel möglich sind, da deren Einsatz nur das letzte Mittel der Verteidigung sein könne. Ein grundsätzliches Verbot eines solchen Waffeneinsatzes sei jedoch nicht von vornherein gegeben. Vorrangig seien, soweit möglich, die Androhung des Schusswaffeneinsatzes, sowie die Abgabe von entsprechenden Warnschüs- 443 BGH, VRS 40, 104 (105). 444 Vgl. u.a. RGSt 71, 133 (135). 445 BGH NStZ 1981, 138. 446 BGH NStZ 1981, 138. 447 BGH NStZ 1987, 172. 448 BGH NStZ 1987, 172. 135 sen, dann erst Schüsse in Arme und Beine um den Angreifer kampfunfähig zu machen449. Verglichen mit der zuvor untersuchten Rechtsprechung des Reichsgerichts, die in solchen Fällen eine generelle Ausweichpflicht proklamierte, wenn diese möglich wäre, „ohne sich etwas zu vergeben, besonders dann, wenn sie nur so möglich sei, dass dadurch ein Mensch getötet wird, zumal es zwischen schimpflicher Flucht und gewaltsame Abwehr auch noch andere Wege gebe, um dem Angriff zu entgehen“,450 ist hier eine deutliche Spezifizierung der Handlungsweisen, verbunden mit einer daraus resultierenden Ausweitung der Befugnisse des Notwehrübenden erkennbar. In einer Entscheidung aus dem Jahre 1990451, in der unter anderem auch die Erforderlichkeit der Verteidigung zu beurteilen war bezog sich der BGH erneut auf den von ihm entwickelten Grundsatz, „dass sich die Notwendigkeit einer bestimmten Art der Verteidigung nach der jeweiligen “Kampfeslage” und den Verteidigungsmöglichkeiten des Angegriffenen richten muss“. Im konkreten Fall in dem einer der Beteiligten an einer wechselseitigen Schlägerei plötzlich sein Messer gezogen und auf seinen Gegner eingestochen hatte, entschied der BGH, „dass gegen einen mit Fäusten kämpfenden Gegner der Einsatz eines lebensgefährlichen Werkzeugs, wie im konkreten Fall das Messer, nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen kann452. In einem solchen Fall, so der BGH, könne der Einsatz eines Messers nur das letzte Mittel zur Verteidigung sein. Während noch im oben behandelten Fall aus dem Jahre 1965, in dem ebenfalls eine solche Rangelei zu beurteilen war, allerhöchstens ein leichter Stich als gerechtfertigt angesehen wurde, schließt der BGH nunmehr den tödlichen Einsatz eines Messers nicht mehr gänzlich aus. Diese Rechtsprechung wurde in den Folgejahren fortgeführt, so dass sich auch in neueren Entscheidungen die Annahme dieser Tendenz widerspiegelt und bestätigt. Einer weiteren Entscheidung aus dem Jahre 1995453 ist zu entnehmen, dass die Streitparteien jedenfalls zunächst ohne den Einsatz irgendwelcher Waffen miteinander gerauft hatten, wobei der spätere Angeklagte im Verlauf der Auseinandersetzung an den Haaren gezogen und dabei mit Tritten und Stößen gegen den Körper versehen wurde, so dass dieser sein mitgeführtes Springmesser zog und zunächst seinem Gegner drohte, als dieser jedoch nicht von ihm abließ mehrfach auf diesen einstach und diesen dabei schwer verletzte. Während das Landgericht noch eine Rechtfertigung durch Notwehr ablehnte, da seiner Ansicht nach der Angeklagte „im Rahmen der Abwehr über die erforderlichen, der Kampflage entsprechenden angemessenen Mittel hinausgegangen sei“, kam 449 BGH NStZ 1987, 172 450 Vgl. u.a. RGSt 71, 133 (135). 451 BGH NStZ 1990, 435. 452 BGH NStZ 1990, 435. 453 BGH NStZ 1996, 29, 30. 136 der BGH, wenn er auch keine abschließende Entscheidung treffen konnte zu dem Ergebnis, dass die Entscheidung des Landgerichts rechtlichen Bedenken begegne, da die Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung im Wesentlichen von der Art und dem Maß des Angriffs abhänge, wobei sich nach gefestigter Rechtsprechung der Angegriffene grundsätzlich auch lebensgefährlicher Abwehrmittel bedienen dürfe. Zwar könne dies nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen, doch sei der Angegriffene keinesfalls darauf angewiesen, weniger gefährliche Verteidigungsmittel zu wählen, wenn deren Wirkung für die Abwehr fraglich ist. Auf einen Kampf mit ungewissem Ausgang brauche er sich jedenfalls nicht einzulassen. Interessant ist jedoch in diesem Zusammenhang, dass der BGH in den Urteilsgründen ausführte, dass entgegen der Ausführungen des Landgerichts, die Rechtfertigung durch Notwehr nicht davon abhängen könne, ob es sich um einen Kampf auf Leben und Tod gehandelt habe, denn das Notwehrrecht setze ein angemessenes Verhältnis zwischen angegriffenem und durch die Verteidigung bedrohtem Rechtsgut gerade nicht voraus. Im konkreten Fall sah der BGH erstaunlicherweise kein milderes Mittel als den vom Angeklagten gewählten Messereinsatz für erforderlich an. Die Überlegung des Landgerichts dahingehend, dass der Angeklagte sich „mit einfacher körperlicher Kraft aus den Händen des Zeugen befreien hätte können“ verneinte der BGH mit dem Argument, dass die erforderliche Abwehr „für den Angeklagten am ehesten durch den Einsatz seines Messers zu erreichen war“. Auch die vorherige Androhung der Waffe war gegeben454. Es wird deutlich sichtbar, dass zwischenzeitlich die vorstehend erörterte Entwicklung dahin geführt hat, das mittlerweile in der gleichen Kampfessituation wie noch zuvor ein Umbruch in der Bewertung der Handlungsweisen vorgenommen wurde, so dass dem Notwehrübenden wieder ein schärferes Notwehrrecht zugestanden wurde. Im Vergleich zu den zuvor erörternden Entscheidungen, in denen ebenfalls zwei Kontrahenten zunächst ohne Waffen miteinander in Streit geraten waren und einer von ihnen dann im Verlauf der Auseinandersetzung eine tödliche Waffe eingesetzt hat, wurde zwischenzeitlich die noch zuvor geforderte Möglichkeit der Verletzung von Armen und Beinen nun mit dem Argument, dass die nicht gezielten Stiche des Angeklagten von diesem für erforderlich gehalten wurden nicht mehr als ausreichende Abwehr im Sinne der Erforderlichkeit angesehen. Es liegt also auf der Hand, dass, wo noch zuvor in der gleichen Situation zunächst ausschließlich Stiche oder Schüsse in Arme und Beine um den Angreifer zu verletzen und kampfunfähig zu machen gefordert, dann erst vereinzelt tödliche Abwehrmittel als zulässig angesehen wurden, nunmehr auch tödliche Verletzungen (der Angeklagte führte immerhin auch einen Stich in den Brustkorb seines Gegners) unmittelbar nach deren Ankündigung in der jeweils konkreten Kampfsituation als noch erforderlich und somit gerechtfertigt angesehen wurden. 454 BGH NStZ 1996, 29, 30. 137 Hinsichtlich der Entwicklung der Erforderlichkeit ist auch eine Entscheidung des BGH455 neueren Datums auffällig, die hier nicht unerwähnt bleiben soll. Dem Urteil ist zu entnehmen, dass der Angeklagte letztlich vom BGH wegen des Vorliegens eines Erlaubnistatbestandsirrtums (sog. Putativnotwehr) freigesprochen wurde. Der Angeklagte war führendes Mitglied der „Hells Angels“ und hatte kurze Zeit vor der späteren Tat erfahren, dass von einem verfeindeten Rocker-Club ein tödlicher Anschlag auf sein Leben geplant war. Zum Tatzeitpunkt versuchten sich Polizeibeamte im Rahmen einer vom zuständigen Amtsgericht angeordneten Durchsuchung Zutritt zu seinem Haus zu verschaffen. Der Angeklagte vermutete, dass es sich hierbei um den geplanten Anschlag auf sein Leben handele und schoss, da sich die Polizeibeamten nicht zu erkennen gaben, durch die Türe, so dass einer der Beamten tödlich verletzt wurde. Das Landgericht Koblenz hatte zunächst den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. Das Gericht sah es als erwiesen an, dass eine irrtümliche Annahme einer Notwehrlage nicht gegeben war und der Angeklagte vor dem Einsatz einer tödlichen Schusswaffe zunächst einen Warnschuss hätte abgeben müssen456. Der BGH hingegen bejahte erstaunlicherweise schließlich das Vorliegen eines Irrtums über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes und stellte fest, dass die vom Angeklagten vermuteten Umstände im Falle ihres tatsächlichen Vorliegens die Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung begründet hätten. Den Urteilsgründen ist zu entnehmen, dass der BGH verschiedene Möglichkeiten im Rahmen der Erforderlichkeit in Betracht gezogen, diese aber letztendlich als ungeeignet eingestuft hat. So wurden unter anderem die Möglichkeiten des Herbeiholens staatlicher Hilfe aber auch die Abgabe eines Warnschusses als zwar weniger einschneidend aber unsicheres Abwehrmittel gesehen, auf welches sich der Angegriffene deshalb nicht verweisen lassen müsse. Im Ergebnis ist deshalb auch in dieser Entscheidung (wenn man einen Vergleich zur Argumentation in vorangegangenen Entscheidungen anstellt) eine erneute Ausweitung der Rechte des Notwehrübenden zu sehen, da dieser zunächst andere, nämlich mildere aber genauso wirksame Maßnahmen hätte ergreifen können. Es wäre hier nämlich durchaus zu berücksichtigen gewesen, dass dem Notwehrübenden, der mit einem solchen Angriff gerechnet hatte, im Vorfeld andere Mittel zur Verfügung gestanden hätten, wie zum Beispiel das Beantragen von Personenschutz oder im konkreten Moment das sich vorher Versichern, ob es sich wirklich um den erwarteten Angreifer handle. Zumindest wären diese und weitere Aspekte im Rahmen der Erforderlichkeit erörterungswürdig gewesen. In diesem Zusammenhang wäre es gerade bei einer solch unklaren Situation 455 BGH NStZ 2012, 272, 276. 456 LG Koblenz – Urteil vom 28. Feb. 2011, zit. in: BGH NStZ 2012, 272, 276. 138 auch gut vertretbar gewesen, dass der Notwehrübende den Waffeneinsatz vorher ankündigt, da der scheinbare Angreifer sich ja gerade den Überraschungseffekt zu eigenen machen möchte, der dann nicht mehr vorhanden gewesen wäre. Ein gezielter Schuss aus einer sicheren Deckung heraus wäre dann noch immer möglich gewesen, ohne dass die Abwehr dadurch beeinträchtigt gewesen wäre. Auch das Herbeirufen staatlicher Hilfe wäre hier ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen (ein gezielter Schuss wäre als letztes Mittel auch dann noch möglich gewesen, wenn staatliche Hilfe tatsächlich nicht rechtzeitig eingetroffen wäre), so dass die Schüsse in diesem Fall mit gutem Grund ebenso auch nicht unbedingt als verhältnismäßig hätten gewertet werden können. Schließlich vertrat der BGH auch in bisherigen Fällen die Ansicht, dass eine tödliche Abwehr „als letztes Mittel“ zur Abwehr grundsätzlich zulässig sei, dass aber eine abgestufte Verteidigung unbedingt einzuhalten sei457. In einem weiteren Urteil aus dem Jahre 2012 hatte der BGH abermals über die Erforderlichkeit des Einsatzes tödlicher Verteidigungsmittel zu befinden. Zuletzt soll an dieser Stelle deshalb noch ein Urteil458 Erwähnung finden, in dem nochmals eine Festigung dieser Tendenz gesehen werden kann. Diesem Fall lag zugrunde, dass die späteren Kontrahenten sich zunächst verbal, dann körperlich attackierten. Im Verlauf der Auseinandersetzung zog der später Angeklagte ein Klappmesser und stach auf den Kontrahenten, der zum Angriff übergehen wollte und zum Schlag ausholte, ein, so dass dieser noch einen weiteren Schlag ausführte, kurz danach zusammenbrach und verstarb. Das Landgericht war der Ansicht, dass ein Recht zur Notwehr nicht gegeben war, weil in der konkreten Verteidigungssituation andere Verteidigungsmöglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten, so dass der tödliche Messerstich nicht erforderlich gewesen sei. Insbesondere habe hier der notwehrübende Angeklagte „während des Wortwechsels und der Verlagerung des Geschehens bis zum Tatort genügend Zeit gehabt, um den Einsatz des mitgeführten Messers anzudrohen. In der konkreten Verteidigungssituation wäre es ihm möglich gewesen das Messer als Schlagwerkzeug zu benutzen oder sogar seine Hände einzusetzen. Dabei hätte er nach Ansicht des Gerichts auch aufgrund seiner Körpergröße im Vergleich zu der seines Kontrahenten gute Erfolgsaussichten gehabt. Weiter stellte das Gericht die Überlegung an, dass er nicht mit einer derartigen Wucht auf eine so sensible Körperregion einstechen hätte dürfen“459. Hier wird deutlich, dass das Landgericht die vom BGH entwickelten Grundsätze, insbesondere zum Einsatz tödlicher Verteidigungsmittel zugrunde gelegt hat. Erstaunlicherweise griff der BGH genau diesen Punkt 457 Z.B. BGHSt 5, 245 (248 f.), in der Argumentation noch angelehnt an RGSt 71, 133; BGH NStZ 2001, 530. 458 BGH NStZ-RR 2013, 139, 141. 459 BGH NStZ-RR 2013, 139 (140). 139 auf und sah trotzdem und entgegen der Ansicht des Landgerichts ein Notwehrrecht gegeben. Zur Begründung hieß es, dass im Zeitpunkt der Aus- übung der Notwehr für eine Ankündigung des Messereinsatzes keine Zeit mehr gewesen sei; für die Möglichkeit, die Schläge des Angreifers mit bloßen Fäusten abzuwehren, ohne dabei ein unvertretbar hohes Fehlschlagsrisiko oder eine Eigengefährdung in Kauf nehmen zu müssen, fehlte es hingegen nach Auffassung des BGH an einer tragfähigen Grundlage. Auch zu den Ausführungen des Landgerichts hinsichtlich der Körpergröße und des Einsatzes des Messers als Schlagwerkzeug stellte der BGH Überlegungen an, sah jedoch im Unterschied zum Landgericht weder eine Verteidigung mit bloßen Fäusten, noch den Einsatz des Messers als Schlagwerkzeug als erfolgversprechend an460. Im Vergleich zur vorstehend erörterten Rechtsprechung des BGH in vergleichbaren Fällen, wie zum Beispiel die zuvor analysierten Entscheidungen aus dem Jahre 1965 und 1990, wird die Entwicklung abermals deutlich. Bei Bewertung der jeweils vergleichbaren Situationen wurde nunmehr, wo noch zuvor ein tödlicher Waffeneinsatz äußerst restriktiv bewertet wurde, unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls eine Ausweitung der Notwehrbefugnisse vorgenommen. Wo noch zuvor ein Messereinsatz nur dann als gerechtfertigt angesehen wurde wenn der Angreifer durch Stiche in Beine und weniger wichtige Körperteile abgewehrt wurde wurden nunmehr aufwändige Überlegungen angestellt, die einen sofortigen tödlichen Stich - wenn auch als Ausnahmefall - rechtfertigen. b) Zusammenfassung und Ergebnis der Untersuchung der Erforderlichkeit Gerade wenn man diese Entscheidungen des BGH mit den vom Reichsgericht während der Zeit des Nationalsozialismus entwickelten Grundsätzen zum Einsatz tödlicher Verteidigungsmittel vergleicht - wo noch durchgängig gefordert wurde, „dass in den Fällen, in denen der Angegriffene dem Angriff auf andere Art und Weise als durch gewaltsame Abwehr entgehen kann, ohne sich etwas zu vergeben, gerade die tödliche Abwehr nicht geübt werden könne, und somit dem Angriff ausgewichen werden müsse, da ansonsten die Grenzen des zur Verteidigung Erforderlichen überschritten seien“ - kann nach den vorstehend erörterten und vom BGH im Rahmen der Erforderlichkeit diskutierten Abwehrmöglichkeiten von Tendenzen einer gegenläufigen Entwicklung gesprochen werden. Es wird auch hier deutlich, dass hinsichtlich der Anforderungen an die Erforderlichkeit der Notwehr schrittweise wieder weniger restriktive Maßstäbe angelegt wurden. Auch hier ist eine schrittweise Entwicklung zu verzeichnen, die wieder tendenziell in Richtung Ausweitung der Notwehrbefugnisse des Einzelnen geht und gleichzeitig die Interessen des Angreifers zurückstellt. 460 BGH NStZ-RR 2013, 139 (140). 140 c) Sozialethische Einschränkungen aa) Die dogmatische Herleitung der sozialethischen Einschränkungen Vorab ist zu untersuchen was unter dem Begriff der Sozialethik genau zu verstehen ist. Einigkeit besteht dahingehend, dass durch diese Einschränkungen das an sich schneidige Notwehrrecht sozialverträglich gemacht werden soll, das heißt sozialethisch sind solche Einschränkungen, die vom Notwehrübenden in bestimmten Situationen eine soziale Rücksichtnahme bzw. Mindestsolidarität mit dem Angreifer verlangen461. Unter sozialethisch kann man demnach alle Grundgebote der elementaren Sittlichkeit zusammenfassen, die auf das Gemeinwohl abzielen und jedem Mitglied dieser Gemeinschaft verbindlich im Hinblick auf seine Mitmenschen auferlegt sind. Es ist aus diesem Grund stets der Fall von der Warte her zu betrachten, ob und inwieweit die konkrete Notwehrhandlung eine im Interesse eben dieser Gemeinschaft liegende Handlung darstellt462. Durch die Koppelung an die soziale Entwicklung durch die Definition sozialverträglich wird schon hier deutlich, dass ein autarkes bzw. von der jeweiligen sozialen Entwicklungskomponente losgelöstes Notwehrrecht nicht existiert. Solche Forderungen nach Mindestsolidarität sind dem Gesetzgeber aber auch an anderen Stellen nicht unbekannt, wenn man nur einmal an die Normierung zur unterlassenen Hilfeleistung etc. denkt. bb) Die Entwicklung der einzelnen Fallgruppen Der Weg hin zu den sozialethisch begründeten Einschränkungen war, wie bereits bei den Ausführungen hinsichtlich der „sozialethischen Einschränkungen“ im Nationalsozialismus deutlich wird, geprägt von verschiedenen Entwicklungsphasen. Einhergehend mit der gesellschaftspolitischen Entwicklung wurde auch in der Rechtsprechung - wie schon dargestellt - stets versucht, das Notwehrrecht dieser immer neuen Entwicklung anzupassen. Bereits das Reichsgericht bemühte sich darum entsprechende Einschränkungen im Notwehrrecht vorzunehmen, indem es dessen Anwendung immer wieder von neuem den jeweils vorherrschenden, seinerzeit gegenwärtigen Wertvorstellungen und gesellschaftspolitischen Entwicklungen anpasste. Auch für die hierfür verwendeten Begrifflichkeiten gilt oben Gesagtes, nämlich dass diese nicht immer klar einzuordnen waren und erst recht nicht auf das Verständnis von sozialethischen Einschränkungen der heutigen Zeit übertragbar sind. Es haben sich heute weitgehend folgende Fallgruppen herausgebildet, die teilweise kontrovers diskutiert wurden: 461 Kratzsch, JuS 1975, 440. 462 So auch: Scherenberg v., S. 49 f. 141 1. Notwehr bei krassem Missverhältnis bzw. unerheblichem Angriff 2. Notwehr bei schuldunfähigen, irrendem oder vermindert schuldfähigem Angreifer 3. Notwehr im Rahmen von engen persönlichen Beziehungen 4. Notwehr bei Angriffsprovokation (1) Notwehr bei krassem Missverhältnis zwischen angegriffenem und verteidigtem Rechtsgut Wie bereits angesprochen, muss grundsätzlich das Recht dem Unrecht nicht weichen, so dass zwischen dem angegriffenen und dem durch die Verteidigung betroffenen Rechtsgut (auch dem Wortlaut nach) eine Güterproportionalität nur insoweit stattfindet, als dass die Abwehr zur Verteidigung erforderlich sein muss. Wie dargestellt, vertrat das Reichsgericht noch die Auffassung, dass eine Abwehr dann nicht zulässig sei, wenn in ihr ein grobes Missverhältnis zwischen angegriffenem und verletztem Rechtsgut gesehen werden kann. Nach dem Zweiten Weltkrieg knüpfte zunächst die obergerichtliche Rechtsprechung an die Judikatur des Reichsgerichts an, indem das „gesunde Volksempfinden“ durch das „gesunde Rechtsgefühl“ ersetzt wurde. Auch wurde der Gedanke des Rechtsmissbrauchs übernommen und fortgeführt. Ebenso wurde vereinzelt von den Oberlandesgerichten zunächst die seinerzeit vom Reichsgericht entwickelte Ansicht weiter vertreten, dass eine generelle Pflicht zum Ausweichen bestünde, auch wenn der Angriff rechtswidrig erfolge, solange man dabei seiner Ehre nichts vergebe463. Als eines der ersten Gerichte hatte das OLG Braunschweig 1947 entschieden, dass es dem gesunden Rechtsgefühl widerspräche, wenn ein Menschenleben zum Erhalt von Sachgütern vernichtet werde464. In diesem Fall hatte der seinerzeit Angeklagte, festgestellt, dass sich wiederholt zu nächtlicher Zeit Diebstähle in seinem Garten ereigneten, und installierte zum Schutz eines am Zaun stehenden Pfirsichbaumes einen tödlich wirkenden Elektrodraht. Ein junges Mädchen, welches vermutlich einige der Pfirsiche entwenden wollte, berührte die Drähte und erhielt einen tödlichen Stromschlag465. Auch das OLG Stuttgart hatte in einer Entscheidung aus dem Jahre 1949 (sog. Girup-Fall) über das Vorhandensein von Notwehr bei Vorliegen eines krassen Missverhältnisses zwischen Angriff und dessen Abwehr 463 So u.a. OLG Celle, Urteil vom 04.12.1946, S. 55, wo in den Gründen auf die Entscheidung RG 71, 134 verwiesen wurde, in Auszügen abgedruckt in: Schmidt, Eberhard, Leitsätze zum Thema Notwehr. 464 OLG Braunschweig MDR 1947, 205. 465 OLG Braunschweig MDR 1947, 205. 142 zu entscheiden und sah es als anerkannt an, dass die Vernichtung eines Menschenlebens zur Rückerlangung einer geringwertigen Sache bei verständiger Auslegung keine durch Notwehr gebotene Handlung darstellen könne466. Das Gericht begründete seine Ansicht damit, dass eine gebotene Handlung schon deswegen ausscheiden müsse, weil der Schuss durch den Angeklagten auf einen mit einer Sirupflasche für zehn Reichspfennig fliehenden Dieb dem „gesunden Rechtsgefühl“ schon deshalb widerspreche, weil bei Bejahung der Notwehr in einem solchen Fall die Tötung eines Hundes, der mit einem wertlosen Stück Fleisch davonlaufe, verboten, hingegen aber die eines Menschen, der eine wertlose Sache wegnehme und nicht anders abgewendet werden könne erlaubt sei. Bestätigt wurde diese Ansicht durch einen weiteren Fall aus dem Jahre 1954. Hier befand das Bayerische Oberste Landesgericht in einem Fall in dem die Angeklagte das Pfandrecht an einem in ihren Garten eingedrungenen Huhn erworben hatte und, da dessen unrechtmäßige Wegnahme durch die Polizei drohte, dem betreffenden Polizisten mit der stumpfen Seite ihrer Axt auf den Hinterkopf schlug, dass sich die Erforderlichkeit zwar allein nach der Hartnäckigkeit und Stärke des Angriffs und nicht nach der Verhältnismäßigkeit der betroffenen Güter richte, jedoch auch der das Notwehrrecht beherrschende Grundsatz, dass das Recht dem Unrecht nicht zu weichen brauche, seine Grenze im allgemein gültigen Gedanken des Rechtsmissbrauchs finde467. Im Wesentlichen hat das Gericht hier bei näherer Betrachtung anscheinend die Argumentation des OLG Stuttgart übernommen, indem es in den Gründen dazu ausführte, dass die Anwendbarkeit der Rechtsmissbrauchslehre, die dem Recht durch die Gebote von Treu und Glauben und der guten Sitten Schranken setze nicht nur im Zivilrecht gelte, sondern auch auf das Strafrecht anzuwenden sei. Deshalb sei auch die Abwehr eines gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs missbräuchlich, wenn sie „nach dem an den Geboten der guten Sitten und von Treu und Glauben auszurichtenden Rechtsempfinden ein unerträgliches Missverhältnis zwischen dem Wert und der Gefährdung des zu schützenden und dem Wert und der Schädigung des durch die Abwehr zu verletzenden Rechtsgutes bestehe“468. Der 1950 gegründete BGH übernahm in diversen Entscheidungen469 ebenfalls die Terminologie des Rechtsgedankens, dass der der Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz beanspruche, so auch 1965, als er mit dem Gedanken des Rechtsmissbrauchs argumentierte470. Dem Fall lag zugrunde, dass nachdem einer der Streitparteien dem anderen während 466 OLG Stuttgart DRZ 1949, S. 42 und MDR 54, 564 f. 467 BayObLG, NJW 1954, S. 1377, (1378). 468 BayObLG, NJW 1954, S. 1377, (1378) mit Verweis auf OLG Stuttgart DRZ 1949, S. 42. 469 So z.B: BGHSt 3, 217, 218; BGHSt 24, 356; BGH NJW 1962, S. 308; BGH GA 1968, S. 183; BGH NJW 1983, S. 2267. 470 BGH MDR 1956, S. 372. 143 eines Wortwechsels ohne Angriffsabsicht die Hand auflegte, dieser ihm unvermittelt mit der Faust ins Gesicht schlug, so dass seine Brille zerbrach mit der Folge, dass ein Splitter in das Auge eindrang. Der BGH argumentierte, dass zwar im Rahmen der Ausübung der Notwehr die Güterproportionalität unbeachtlich sei, jedoch die Ausübung von Notwehr dort ihre Grenze finde, wo sie überzogen, maßlos und deshalb mit dem Rechtsempfinden nicht vereinbar sei. Der BGH argumentierte, dass zwar „die Rechtmäßigkeit der Notwehrhandlung nicht grundsätzlich davon abhängig sei, dass der Schaden, den der Täter anrichte, in einem angemessenen Verhältnis zu der ihm drohenden Gefahr stehe, eine Güterproportionalität also grundsätzlich nicht beachtet werden müsse, es gelte aber auch für § 53 StGB der allgemeine Rechtsgrundsatz, der jeden Missbrauch eines Rechtes untersagt. Der Täter könne sich deshalb dann nicht auf Notwehr berufen, wenn sein Verhalten völlig maßlos und deshalb mit dem Rechtsempfinden unvereinbar sei“471. Eine Abkehr von der Begründung vom Rechtsmissbrauch, stattdessen ein Abstellen auf die Gebotenheit, schien der BGH schließlich im Jahre 1974 vorzunehmen472. Dem Fall lag zugrunde, dass der Führer eines Kraftfahrzeugs den vermeintlichen Angreifer, der auf der Motorhaube lag und sich an den Scheibenwischern festhielt dadurch abschütteln wollte, dass er mit einer Geschwindigkeit von ca. 120-130 km/h fuhr. Der BGH argumentierte in diesem Fall, dass die vom betreffenden Fahrzeugführer ergriffene Maßnahme „außer Verhältnis zur abzuwehrenden Rechtsgutsbeeinträchtigung stehe und das Maß des durch Notwehr Gebotenen bei weitem überschreite“473. Eine klare Tendenz in die entgegengesetzte Richtung ist einem BGH- Urteil aus dem Jahre 2003 zu entnehmen474. Hier hat der später Getötete zunächst seinem Kontrahenten mit einer Anzeige bei der Polizei gedroht, weil dieser mit gebrannten CD`s gehandelt habe, wenn dieser ihm nicht das geforderte Schweigegeld in Höhe von 5.000 DM zahle. Daraufhin trat in einem unbeobachteten Moment der Erpresste hinterer das spätere Opfer und durchtrennte diesem mit einem gezielten Schnitt die Kehle, so dass dieses starb. Das LG hatte zuvor das Vorliegen von Notwehr verneint, da die Tötung völlig unverhältnismäßig gewesen sei. Der BGH stimmte dem jedoch nicht zu und führte dazu aus, dass eine Abwägung der betroffenen Rechtsgüter bei der Notwehr grundsätzlich nicht stattfinde. Ein Fall des Missbrauchs des Notwehrrechts wegen des geringen Gewichts des angegriffenen Rechtsguts stand hier nicht in Rede. Bei der Erpressung von 5.000 DM bleibe es bei dem Grundsatz, dass das Recht dem Unrecht nicht zu 471 BGH NJW 1956, 920. 472 BGHSt 26, 51 (52). 473 BGHSt 26, 51 (52). 474 BGH NJW 2003, 1955, 1959; NStZ 2003, 425, 427. 144 weichen brauche. Der Gedanke, dass die Möglichkeit bestehe, dass im Ergebnis auch mildere, genauso Erfolg versprechende Mittel, wie zum Beispiel das Anrufen staatlicher Hilfe, anwendbar gewesen wären konnte sich nicht durchsetzen. Das Gericht bemerkte hierzu, dass es die Auffassung des Landgerichts, die Tötung des Angreifers sei „völlig unverhältnismäßig“ gewesen, nicht zu teilen vermag, „da ein Fall des Missbrauchs des Notwehrrechts wegen des geringen Gewichts des angegriffenen Rechtsguts hier nicht in Rede gestanden habe, sondern die Erpressung eines Bargeldbetrages in Höhe von 5.000 DM“. Verglichen mit den vorangegangenen durch das Reichsgericht475 entschiedenen und anfänglich vom BGH auch fortgesetzten Fällen und den jeweils dargelegten Begründungen dazu, ist hier eine zunehmende Ausweitung der Notwehrbefugnisse feststellbar, wenn man vergleichend betrachtet, dass hier ein Menschenleben im Verhältnis zu einer Erpressung stand, die möglicherweise sogar schon im Rahmen der Erforderlichkeit auf andere Art und Weise genauso Erfolg versprechend beseitigt hätte werden können. (1.1) Zwischenergebnis Während also das Reichsgericht seinerzeit noch ausführte, dass das Schwurgericht hätte prüfen müssen, ob der Angeklagte, der das Hausrecht verteidigen wollte, durch die Tötung „die Grenzen des zur Verteidigung Erforderlichen“ überschritten habe (dies gelte besonders dann, wenn die Abwehr „ohne seiner Ehre etwas zu vergeben anders möglich sei und insbesondere dann, wenn diese mit der Vernichtung eines Menschenlebens verbunden ist“) und auch noch kurz nach dem Zweiten Weltkrieg immerhin noch die Verteidigung von Sachwerten durch eine lebensbedrohliche Behandlung (Axthieb auf den Hinterkopf zur Verteidigung gegen eine unrechtmäßige Wegnahme) als rechtsmissbräuchlich angesehen wurde, ist hier nach anfänglich kaum wahrnehmbaren Veränderungen wieder eine – mit zunehmenden Zugeständnissen an den Freiraum des Individuums einhergehende - wenn auch nicht deutlich hervortretende, aber immerhin schrittweise sichtbare Tendenz in Richtung Ausweitung des Notwehrrechts erkennbar. Erstaunlich ist dabei, dass mit der gleichen Begründung, dass das Recht dem Unrecht nicht weichen müsse und dass eine Güterabwägung grundsätzlich nicht stattfinde, im Unterschied zu vorangegangenen Entscheidungen wieder größere Notwehrbefugnisse zugestanden wurden. Insbesondere ist wieder eine Tendenz dahingehend zu beobachten, dass bei im Verhältnis zu einem Menschenleben eher als gering einzuschätzenden Gütern die Tötung des Angreifers vermehrt als gerechtfertigt angesehen wurde. Letzt- 475 Z.B. Die Entscheidung RGSt 72, 57 (59), in der es ebenfalls um die Verletzung des Hausrechts und eine Drohung ging und bei der im Unterschied zur vorliegenden Entscheidung die Tötung in Notwehr versagt wurde, da die Abwehr „ohne der Ehre etwas zu vergeben“ anders möglich sei. 145 endlich haben sich aber bis heute in der Rechtsprechung keine greifbaren Anhaltspunkte herauskristallisiert, wann die Grenze zum Missverhältnis der Rechtsgüter erreicht ist, was in Fällen, die nahe an dieser Schwelle liegen, zu erheblichen Unsicherheiten führt. Auffällig wird durch die vorangegangene Untersuchung auch, dass mit der Zeit immer mehr eine Abkehr von der Begründung vom Rechtsmissbrauch stattgefunden und sich stattdessen ein Abstellen auf die Gebotenheit entwickelt hat. (2) Notwehr bei schuldunfähigem, irrendem oder vermindert schuldfähigem Angreifer Wie bereits untersucht, waren schon in früheren Entscheidungen Versuche untergenommen worden, das Verhalten von Geisteskranken, Kindern oder sonst schuldlos Handelnden bei der Betrachtung der Frage ob und inwieweit gegen diese Notwehr geübt werden kann besonders zu berücksichtigen; teilweise wurden sogar Versuche unternommen, diese Gruppen gänzlich aus dem Bereich des § 32 StGB herauszunehmen476. Erstmals hatte sich der BGH im Februar 1952 mit der Frage zu beschäftigen, wie sich verminderte Schuldfähigkeit aufgrund von Trunkenheit bei einem Angreifer auf das Notwehrrecht des Angegriffenen auswirkt477. Der BGH sprach sich dafür aus, dass im Rahmen der Erforderlichkeit beachtlich sei, dass der Adressat der Beleidigung erkennen müsse, dass der Beleidiger aufgrund seines durch Alkohol herbeigeführten Zustandes nicht mehr in der Lage sei, sein Handeln und dessen Folgen einzuschätzen und wenn dann, wie vorliegend auch noch mit der Beleidigung von einer Geringfügigkeit eines Angriffs auszugehen ist, sei statt einer körperlichen Abwehr eine solche mittels Worten ausreichend. Bereits zwei Jahre danach, im Jahre 1954 hatte der BGH zu beurteilen, ob die Tatsache, dass der Angreifer ein Kind ist, die Ausübung des Notwehrrechts grundsätzlich ausschließe478. Das Gericht stellte fest, dass zwar letztendlich wegen des Alters des Kindes (dieses war zum Tatzeitpunkt erst neun Jahre alt) dem Notwehrübenden ein Notwehrrecht nicht zugestanden werden könne, da die erfolgte Abwehrmaßnahme selbst bei einem angenommenen Angriff (es war unklar in welcher Form sich das Kind gegen die Züchtigung seines Lehrers zur Wehr setzte) keine erforderliche Verteidigung sei, aber alleine die Tatsache, dass es sich bei dem Angreifer um ein Kind handele - so ist aus den Gründen ableitbar – die Versagung des Notwehrrechts nicht grundsätzlich ausschließe. Im Jahr 1955 lag dem BGH erneut ein Fall zur Entscheidung zu Notwehreinschränkungen gegen über schuldlos Handelnden vor, in dem es um einen betrunke- 476 So z.B. Suppert, S. 321; aber auch 1930 schon Beling, dort S. 16. 477 BGHSt 3, 217 (218). 478 BGHSt 6, 263 (272). 146 nen Angreifer ging479. Das Schwurgericht hatte zuvor entschieden, dass ein Zurückweichen als milderes Mittel in Betracht käme, bevor eine tödliche Abwehr gewählt werde. Der BGH verdeutlichte in seiner Entscheidung, dass der rechtswidrig Angegriffene zur Wahl desjenigen Abwehrmittels berechtigt sei, das den Angriff tatsächlich sofort beendet und somit die Gewissheit einer tatsächlichen Abwehr der Gefahr gewährt. Diese Tendenz setzte sich in der Folgezeit fort und führte dann im Jahre 1967 zu einer erneuten Entscheidung hinsichtlich der Frage inwieweit die Trunkenheit des Angreifers die Ausübung der Notwehr auf Seiten des Angegriffenen einschränke480. Der Notwehrübende hatte in diesem Fall mehrfach versucht dem Angreifer auszuweichen und darüber hinaus sogar einen Warnschuss abgegeben. Der BGH entschied, dass die Trunkenheit des Angreifers das Notwehrrecht nicht grundsätzlich einschränke. Er führte dazu aus, „dass eine Ausweichpflicht sich im konkreten Fall auch nicht daraus ergeben habe, dass der Angreifer unter Alkoholeinfluss stand, zumal der Notwehrübende zuvor mehrfach vergeblich versucht hatte den Angriffen auszuweichen“. Gerade aus dieser Formulierung wird deutlich, dass das Gericht nunmehr keine grundsätzliche Einschränkung des Notwehrrechts bei Trunkenheit mehr forderte. Erwähnenswert ist an dieser Stelle auch eine Entscheidung des BGH481 aus dem Jahre 2001, in der dieser zu entscheiden hatte, ob der - wenn auch durch Fahrlässigkeit - in Notwehr abgegebene tödliche Schuss auf einen Betrunkenen geboten war. Dem Fall lag zugrunde, dass der mit 2,2 Promille stark angetrunkene Schwiegersohn des später Notwehrübenden dessen Lebensgefährtin (nachdem er zu nächtlicher Zeit Sturm geklingelt hatte und sodann nach dem Öffnen der Tür in das Haus stürmte) schwer misshandelte. Nachdem der später Notwehrübende zunächst versuchte beruhigend auf den Angreifer einzuwirken, von diesem jedoch zu Boden gestoßen wurde, holte er aus dem Schlafzimmer einen Revolver, dessen Trommel wie er dachte leer sei, zog aus einer Entfernung von ca. 2 Metern, um den Angreifer zu erschrecken, mehrmals hintereinander den Abzug, wobei ein tödlicher Schuss abgegeben wurde. Der BGH sah den tödlichen Schuss als gerechtfertigt an und hob zunächst hervor, dass, der Abwehrende, wäre er bei der bewussten Abgabe eines gezielten Schuss auf den Angreifer durch Notwehr gerechtfertigt gewesen, erst Recht durch Notwehr gerechtfertigt wäre, wenn sich durch seine Fahrlässigkeit ein tödlicher Schuss gelöst habe. Entscheidend ist vorliegend also die hypothetische Betrachtung der Notwehrsituation. Eine Rechtfertigung durch Notwehr, so das Gericht, sei hier demnach schon deshalb gegeben, weil die allgemein anzuwendende Regel gelte, dass der Verteidiger berechtigt ist, dasjenige Abwehrmittel zu wählen, das er zur Hand hat und das eine sofortige und endgültige Beseitigung der Ge- 479 BGH GA 1956, 49 (50). 480 BGH GA 1968, 182 (183). 481 BGH NStZ 2001, 591, 595. 147 fahr gewährleistet, wobei von mehreren zur Verfügung stehenden Abwehrmitteln dasjenige zu wählen ist, welches von mehreren das Mildeste zur Verfügung stehende ist und wenn damit der Angriff sofort und endgültig abgewehrt werden kann. Das Gericht führte in diesem Zusammenhang weiter aus, dass ein Schuss, beispielsweise in die Beine des Angreifers, ein zu hohes Risiko eines Fehlschlags bedeutet hätte. Man hätte hier jedoch auch schon ohne Weiteres bereits im Rahmen der Prüfung der Erforderlichkeit die vorherige Ankündigung des Waffeneinsatzes, was das Gericht immerhin diskutierte aber letztendlich verneinte, oder die Abgabe eines Warnschusses (wie z.B. vom Landgericht gefordert) als ausreichend ansehen können. Selbst wenn dies, was man angesichts der Intensität des Angriffs und der Tatsache, dass ja nur eine Patrone zur Verfügung stand, mit guten Gründen hätte verneinen können, nicht der Fall gewesen wäre, hätte ein gezielter Schuss aus der hier immerhin geringen Entfernung, um den Angreifer kampfunschädlich zu machen als ausreichend angesehen werden können. Aber auch ein Schlag mit einem schweren Gegenstand auf den Kopf, so dass der Angreifer bewusstlos wird, hätte diskutiert werden können. Vor allem ist aber die Tatsache, dass möglicherweise aufgrund der starken Alkoholisierung des Angreifers eine restriktivere Handhabung des Notwehrrechts geboten gewesen wäre nicht in gehöriger Weise erörtert worden. Das Gericht bemerkte hierzu lediglich, dass „sich etwas anderes auch nicht im Blick auf die Alkoholisierung des Angreifers ergebe, da dieser in einem solchen Zustand (nämlich betrunken und stark enthemmt) gerade zu Gewalttätigkeiten neige. Das könne unter den vorliegenden Umständen indessen nicht dazu führen, dass der Verteidigende ein hohes Maß an Leibes- und gar an Lebensgefahr ohne Aussicht auf erfolgversprechende Abwehr hinnehmen müsse“482. Sicher ist hier im Ergebnis zu differenzieren, dass vorliegend der Angreifer enthemmt war und von ihm eine weitaus größere Gefahr ausging, als von einem schwankenden Betrunkenen. Jedoch ist hier der Schutzzweck dieser Notwehreinschränkung nicht außer Acht zu lassen. Der Angreifer hatte nachgewiesenermaßen eine Blutalkoholkonzentration von 2,2 Promille und befand sich damit im Zustand verminderter Schuldfähigkeit. Die Ausübung von Notwehr kann aber auch gegenüber vermindert Schuldfähigen eingeschränkt sein. Das beruht im Wesentlichen auf der Erwägung, dass das Rechtsbewährungsprinzip hier zwar nicht völlig zurücktritt, (Notwehr verlangt nur einen rechtswidrigen aber keinen schuldhaften Angriff) jedoch in gewissem Umfang an Bedeutung verliert. Hieraus ist zu folgern, dass eine Verteidigung, welche die reine Schutzwehr übersteigt, unzulässig ist, wenn dem Angriff ohne nennenswerte Risiken mit anderen Mitteln begegnet werden kann, sodann ist unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine aktive Gegenwehr erlaubt483. Eine solche abge- 482 BGH NStZ 2001, 591 595. 483 Lenckner/Perron in: Schönke/Schröder, § 32, Rn. 52. 148 stufte, risikolose Gegenwehr hätte nach oben Gesagtem in vorliegendem Fall durchaus angenommen werden können. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass noch in vorangegangenen Entscheidungen vertreten wurde, dass dem „betrunkenen und deshalb stark enthemmten Angreifer“, der sich auf den Notwehrübenden stürzte auszuweichen gewesen wäre484. Die Kontrahenten der späteren Auseinandersetzung bewohnten jeweils nebeneinander liegende Räumlichkeiten einer Wohnbaracke. Der später Angeklagte wurde schon im Vorfeld von seinem Kontrahenten attackiert, woraufhin er sich zunächst in seine Wohnung zurückzog. Sein Widersacher folgte ihm auch dorthin um den Streit fortzusetzen. Kurz darauf stieg der später Angeklagte aus dem Fenster seiner Wohnung aus, wobei er aus Angst vor einer erneuten Auseinandersetzung ein Messer mitnahm. Sein Kontrahent entdeckte diesen jedoch und stürzte sich sogleich auf ihn. Daraufhin zog der später Angeklagte das Messer und stach auf den Angreifer ein. Dem BGH zufolge war die Form und Intensität der Notwehr unter anderem aufgrund der Trunkenheit des enthemmten Angreifers rechtsmissbräuchlich, da ein Ausweichen nicht als Feigheit ausgelegt werden könne. Insbesondere hätte der Angegriffene sich mit einer schonenderen Abwehr, wie zum Beispiel dem Beiseiteschieben des Angreifers begnügen müssen485. (2.1) Zwischenergebnis Im Vergleich mit der vorstehend analysierten Rechtsprechung des Reichsgerichts in der NS-Zeit, wo ein generelles Ausweichen gefordert wurde, tritt hier wieder eine schrittweise weniger restriktive Entwicklung zutage. Auch hier ist eine schrittweise Entwicklung auszumachen und keine, wie man zunächst auch meinen könnte, abrupte Änderung durch die Änderung der jeweiligen Staatsform. Die Übergänge sind fließend. Während anfänglich noch auf eine größere Zurückhaltung bei der Ausübung der Notwehr gegen schuldlos Handelnde abgestellt wurde, wurden mit der Zeit dem Notwehr- übenden wieder mehr Rechte eingeräumt. Festzustellen ist auch, dass während anfänglich die Rechte des Angreifers stärker hervorgehoben wurden (das Reichsgericht forderte ja wie festgestellt, eine generelle Ausweichpflicht), zunehmend auch wieder die Interessen des Angegriffenen gestärkt wurden (es wurde, wie festgestellt, keine grundsätzliche Einschränkung des Notwehrrechts bei Trunkenheit mehr gefordert). Während der BGH anfänglich noch an die Argumentation des Reichsgerichts anknüpfte und das Institut des Rechtsmissbrauchs hervorhob, wurde mit der Zeit vermehrt die Gebotenheit entwickelt und schließlich als Entscheidungsgrundlage herangezogen. Hierdurch konnte eine genauere Definition der Anforderungen der Verteidigung gegenüber schuldlos Handelnden erzielt werden. 484 So u.a. BGH NJW 1962, 308, 309, im sog. „Barackenfall“. 485 BGH NJW 1962, 308, 309. 149 (3) Notwehr im Rahmen von engen persönlichen Beziehungen Es leuchtet ein, dass nach heutigem Rechtsverständnis gegen einen Angreifer, den mit dem Angegriffenen ein sog. Persönliches Näheverhältnis verbindet, das unter Umständen sogar Garantenpflichten auslöst, nicht grenzenlos Notwehr geübt werden kann. Ausgehend von der aufgezeigten Entwicklung in totalitären Staaten muss nun auch diesbezüglich überprüft werden, ob sich auch hinsichtlich des Notwehrrechts in engen persönlichen Beziehungen eine entsprechende Entwicklung aufzeigen lässt. Möglicherweise kann auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung nach 1945 eine Tendenz dahingehend festgestellt werden, dass das Notwehrrecht auch in solchen Konstellationen wieder vermehrt gewährt wurde. Auf den ersten Blick scheint zunächst die Rechtsprechung des Reichsgerichts durch die obergerichtliche Rechtsprechung der Nachkriegszeit übernommen worden zu sein. Beispielhaft ist hier der oben bereits erwähnte Fall, der vor dem OLG Celle486 im Jahr 1947 entschieden wurde und in dem der Sohn seinen Vater mit einem Beil erschlagen hatte, nachdem dieser ihn angegriffen hatte. Das OLG verurteilte den Sohn mit der Begründung, dass ein Sohn stets eine Pflicht zum Ausweichen gegenüber seinem Vater habe487. Auffällig ist hier zunächst auch eine Entscheidung des OLG Stuttgart488, welches 1949 den Kreis der persönlichen Näheverhältnisse auf Kollegen desselben Betriebes ausgedehnt hat. Dem Fall lag zugrunde, dass ein Streit unter Kollegen derart ausgeartet war, dass ein Kollege den anderen mit den Fäusten angegriffen hatte, worauf dieser sich mit dem Messer verteidigte und einen tödlichen Stich ausführte. Das OLG Stuttgart lehnte eine Rechtfertigung durch Notwehr ab, da seiner Ansicht nach zwischen Arbeitskollegen ein Näheverhältnis bestünde, da es sich nicht um Außenstehende, sondern um Angehörige des gleichen Betriebes handele und der Einzelne in einem solchen Konglomerat in Notfällen den Schutz dieser Gemeinschaft erwarten könne. Verglichen mit den noch zuvor ergangenen Entscheidungen des Reichsgerichts, wonach Freundschaften und Bekanntschaften, sowie teilweise Kollegialitätsverhältnisse unter persönliche Näheverhältnisse subsumiert wurden, ist festzustellen, dass auch das OLG Stuttgart mit dieser Entscheidung an die bisherige Rechtsprechung anknüpfte. Auch die gewählte Terminologie klingt altbekannt, wenn man sich vergegenwärtigt, dass das OLG die Versagung der Notwehr damit begründete, dass aufgrund des Verhältnisses zwischen Angreifer und Angegriffenem mildere Mittel ausreichend gewesen wären und dem Angriff auszuweichen keine „unzumutbare schimpfliche Flucht“ gewesen wäre. 486 OLG Celle, in: Hann.RPfl. 1947, S. 15. 487 OLG Celle, in: Hann.RPfl. 1947, S. 15. 488 OLG Stuttgart, NJW 1950, 119. 150 Hier reiht sich auch oben bereits genannte Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1964489 ein, in der dieser erstmals keine enge persönliche Beziehung des späteren Verteidigers zu einer bloßen Wirtshausbekanntschaft mehr sah, was wie festgestellt, zuvor noch ausreichte um ein Notwehrrecht einzuschränken und gestand dem Verteidiger, der zunächst einen Warnschuss, dann einen tödlichen Schuss auf den Angreifer abgab, ein Notwehrrecht zu. Auch bezüglich der Notwehr unter Ehegatten griff der BGH anfänglich die bis dahin entwickelten restriktiven Ansichten auf und führte diese fort. Einer Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1969490 ist zu entnehmen, dass eine Frau ihrem Ehemann um weitere Körperverletzungen abzuwehren und um ihre Kinder zu schützen, nachdem sie erfolglos mit einem Regenschirm die Angriffe abgewehrt hatte, durch zustoßen mit der Spitze des Schirms eine tödliche Verletzung zufügte. Der BGH verneinte eine Rechtfertigung durch Notwehr mit dem Argument, dass an das Gebotensein der Abwehr dann erhöhte Anforderungen zu stellen seien, wenn der Konflikt zwischen zwei Parteien bestehe, bei denen es sich „um nicht feindlich gesinnte desselben Lebenskreises“ handele und die Verteidigung zur Tötung des Angreifers führen könne. Dies müsse demzufolge erst Recht unter Ehegatten gelten. Hieraus sei, so der BGH zu folgern, „dass sich der angegriffene Ehegatte, falls der andere ihn nicht mit dem Tod bedrohe, unter Umständen mit einer milderen Art der Abwehr begnügen müsse, auch wenn diese bei der Verteidigung nicht das sicherste Mittel zur Beendigung des Angriffs sei“491. Diese Rechtsprechung wurde in der Folgezeit durch ein weiteres Urteil bestätigt492. Hier wurde die vorangegangene Entscheidung nicht nur bestätigt, sondern auch noch dahingehend modifiziert, dass der jeweils Angegriffene aufgrund der Eigenschaft des angreifenden Ehepartners als naher Verwandter zur schonenden Notwehrausübung verpflichtet sei. Hierbei konkretisierte der BGH auch was er unter schonend verstand, nämlich die mildere Abwehr, die geeignet ist, den Angriff nicht „mit Sicherheit“, sondern nur mit „starker Wahrscheinlichkeit“ zu beenden. Eine solche Abwehr trage zwar ein gewisses Risiko in sich, dennoch sei auf die für den Angreifer lebensgefährliche Abwehr auch dann zu verzichten, (auch wenn diese die sicherere Art der Verteidigung sei) wenn eine weniger gefährliche Abwehr auch nur eine „starke Wahrscheinlichkeit der Beendigung des Angriffs“ zur Folge habe493. Festzustellen ist, dass zu dieser Zeit hauptsächlich mit der Bedeutung der Ehe argumentiert wurde, aus der sich „die 489 BGH GA 1965, 147. 490 BGH NJW 1969, 802. 491 BGH NJW 1969, 802. 492 Z.B. BGH NJW 1975, 62, 63. 493 BGH NJW 1975, 62, 63. 151 Pflicht zum verständnisvollen Eingehen, sowie zur Rücksichtnahme auf den jeweils anderen“ ableite494. Eine Tendenz in Richtung Abkehr von einer restriktiven, engen Auslegung der persönlichen Näheverhältnisse zeichnete sich erst in den späten Siebzigerjahren ab. Parallel hierzu kann auf gesellschaftlicher Ebene z.B. die seit Mitte der Siebzigerjahre im Vordringen befindliche Emanzipationsbewegung der Frauen ausgemacht werden495. In dieser Zeit sind zahlreiche Entscheidungen auszumachen, die auf eine Trendwende zunächst in der Art hindeuten, dass diese enge Auslegung der Näheverhältnisse, wie sie noch zuvor bei Streitigkeiten unter Kollegen stattfand, nunmehr keine Anwendung mehr finden sollte. Bezeichnend ist eine Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1979, in der das Gericht eine tätliche Auseinandersetzung zwischen achtzehnjährigen Schülern während einer Unterrichtspause zu beurteilen hatte496. Dem Fall lag zugrunde, dass ein Schüler (der später Angeklagte), sich über einen längeren Zeitraum hinweg Provokationen und auch Tätlichkeiten seiner Mitschüler ausgesetzt sah. Während einer neuerlichen Attacke versetzte er seinem Angreifer mit einem Dolch, den er bei sich führte, einen tödlichen Hieb. Die Vorinstanz (Jugendkammer) sprach ihn wegen fahrlässiger Tötung schuldig, der BGH sprach ihn aufgrund der eingelegten Revision frei. In den Gründen dazu hieß es u.a., dass sich der Angegriffene in einer Notwehrlage befunden habe. Eine Einschränkung des Notwehrrechts sei indessen nicht gegeben, da dem Angegriffenen eine schimpfliche Flucht nicht zumutbar gewesen sei und insbesondere Umstände, die das Notwehrrecht einschränkten, namentlich persönliche Näheverhältnisse hier nicht ersichtlich seien. Solche seien auch nicht in der „schulinternen Situation“ zu sehen, da diese zwischen den Konfliktparteien keinen Lebenskreis mit engen persönlichen Beziehungen begründet oder fortbestehen lassen hat. Damit machte das Gericht deutlich, dass im Unterschied zur noch vorangegangenen Entscheidung, in der es um Kollegialitätsverhältnisse ging, solche künftig nunmehr aus dem Anwendungsbereich der persönlichen Näheverhältnisse herauszunehmen sind. Bestätigt wird diese tendenziell gegenläufige Entwicklung durch eine weitere Entscheidung aus dem Jahre 1984, der erneut die Beurteilung der Notwehr unter Eheleuten zugrunde lag497. Dem Fall ist zu entnehmen, dass eine schwangere Frau nach wechselseitigen tätlichen Auseinandersetzungen in der Vergangenheit auch in diesem Fall von ihrem Ehemann wiederholt angegriffen und dabei geschlagen wurde. Als dieser erneut – diesmal gezielt gegen den Kopf der Frau – zuschlagen wollte, drohte ihm diese zunächst mit einem Küchenmesser, das auf der Spüle lag und stach schließlich in dessen Brust, so dass sie ihn im Bereich des Herzens tödlich traf. 494 BGH NJW 1969, 802; BGH GA 1969, S. 117 ff.; BGH NJW 1975, 62, 63. 495 So z.B. auch angesprochen bei Voß, S. 18. 496 BGH NJW 1980, 2263. 497 BGH NJW 1984, 986 f. 152 Jegliche Abwehr, beispielsweise durch treten und schließlich auch die Drohung mit dem Küchenmesser waren zuvor erfolglos geblieben498. Das Landgericht Wiesbaden war ursprünglich von einer Überschreitung der Notwehr ausgegangen, da es die Abwehr des Angriffs durch den Einsatz milderer Mittel, wie zum Beispiel das Herbeiholen des gemeinsamen Freundes, der im Wohnzimmer vor dem Fernseher saß, für möglich gehalten hatte499. Der BGH bejahte das Vorliegen von Notwehr unter anderem mit der Begründung, dass in diesem Fall keine Einschränkungen aus sozialethischen Gründen, insbesondere nicht aufgrund enger persönlicher Beziehungen, ersichtlich seien. In dieser Situation, so das Gericht, könne von der schwangeren Frau „kein verständnisvolles Eingehen und Rücksicht nehmen“ verlangt werden. Das Urteil ließ eine ausführliche Auseinandersetzung mit möglicherweise milderen Abwehrmaßnahmen erkennen, die jedoch allesamt wieder als ungeeignet verworfen wurden. Einer vom Sachverhalt her ähnlichen Entscheidung aus dem Jahre 1994 ist zu entnehmen, dass sich die angeklagte Ehefrau den Angriffen ihres Ehemanns dadurch erwehrte, dass sie diesem einen tödlichen Stich mit dem Messer beibrachte500. Erstaunlicherweise griff der BGH die noch zuvor in seiner o.g. Entscheidung aus dem Jahr 1969, in der die Ehefrau ihren Ehemann mit dem Schirm tötete, hervorgehobenen Argumente nicht auf, sondern hob hier lediglich hervor, dass die Tötung des Ehemanns die einzige Möglichkeit der im Rahmen der erforderlichen Verteidigung gewesen sei, zumal von der Frau nicht gefordert hätte werden können, dass sie zur Nachtzeit Hilfe herbeihole. Auf die noch zuvor entwickelten Grundsätze wie zum Beispiel die Prüfung ob es sich um Personen „desselben Lebenskreises“ handelt, oder ob eine „enge persönliche Beziehung“ ersichtlich ist, wurde erst gar nicht zurückgegriffen. Nach den zuvor erörterten Entscheidungen könnte man annehmen, dass hier eine stufenweise erfolgte Trendwende dahingehend eingeläutet wurde, dass es zukünftig auf die bereits entwickelten Kriterien nicht mehr ankommen sollte. Dies hat sich jedoch in den Folgejahren nicht bestätigt, wie beispielsweise eine Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2001 belegt, in der erneut auf die persönlichen Näheverhältnisse abgestellt wurde, auch wenn deren Vorliegen im Ergebnis abgelehnt wurde501. Der BGH führte zu den persönlichen Verhältnissen, die er letztendlich ablehnte, aus, dass die Bezeichnung „innerfamiliäre Streitigkeit“ durch das Landgericht rechtlichen Bedenken begegne, da die Verwendung einer solchen Formulierung darauf hindeuten könne, dass das Gericht von einer Einschränkung des Notwehr- 498 BGH NJW 1984, 986 f. 499 Spendel, S. 507. 500 BGH NStZ 1994, 581. 501 BGH NStZ 2001, 591, 595. 153 rechts ausgehe. Eine solche Sichtweise sei, so die Ansicht des BGH, abzulehnen, da zum einen den Feststellungen zu entnehmen ist, dass dem Angriff des Getöteten gerade kein Streit vorausgegangen sei, an dem die Geschädigte oder der Angeklagte beteiligt waren, vielmehr erfolgte der Angriff unvermittelt und ohne erkennbaren äußeren Grund. Zum anderen sei das Notwehrrecht nicht schon deshalb eingeschränkt gewesen, „weil der Angreifer mit der Tochter der Geschädigten verheiratet war. Dies gehe allein auf die Entschließung der Tochter zurück die mit dem Angreifer in einer anderen Wohnung lebte. Ein irgendwie geartetes sonstiges, zu erhöhter Rücksichtnahme in der gegebenen Lage verpflichtendes persönliches Näheverhältnis zwischen dem Angreifer und der Geschädigten oder dem Angeklagten sei nicht ersichtlich“. Auch in einer weiteren Entscheidung aus dem Jahre 2002 ging der BGH nicht näher auf die Frage ein, ob nunmehr die von ihm seinerzeit entwickelte ältere Rechtsprechung zur sog. Ehegattennotwehr noch Gültigkeit haben soll502. Dem Fall ist zu entnehmen, dass ein Mann seine Ehefrau immer wieder gepeinigt hatte, weshalb diese sich letztlich entschied, diesen zu verlassen und sich eine eigene Wohnung nahm. Als ihr Ehemann sie drängte zurückzukommen, traf sie sich aus Mitleid wieder mit diesem. Mit der Zeit wurde der Ehemann wieder aggressiv, schlug und misshandelte letztendlich sogar die gemeinsame Tochter. Als es wieder einmal so weit war, dass dieser die gemeinsame Tochter angriff, erstach die Frau diesen mit einem Messer. Es scheint bei näherer Betrachtung der Urteilsgründe, als hätte der BGH bewusst vermieden genauer auf die von ihm aufgestellten Grundsätze der Ehegattennotwehr näher einzugehen, vielmehr stellte dieser plötzlich auf eine Ausweichpflicht des Verteidigers im Rahmen der Notwehrprovokation bzw. eine sonst vorwerfbare Herbeiführung der Notwehrsituation ab. Im Ergebnis wird durch eine solche Herleitung, ohne die persönlichen Näheverhältnisse anzusprechen, was der BGH auch bewusst ausklammerte, stattdessen auf eine völlig andere Fallgruppe zugegriffen, der faktisch aber in Rede stehende Gedanke der gegenseitigen Fürsorge- und Schutzpflichten konsequent ausgeklammert. Dies verwundert umso mehr, da der BGH, wie er selbst im Urteil anführte, in früheren Entscheidungen503 explizit auf das besondere Näheverhältnis zwischen Eheleuten Bezug genommen hatte und seinerzeit zum Beispiel betonte, „dass das Notwehrrecht dann einzuschränken sei, wenn die Eheleute sich nicht feindlich gesinnt sind“504. Diese Tendenz scheint sich in den in der Folgezeit behandelten sogenannten Haustyrannen-Fällen fortzusetzen, wo der BGH die o.g. Fürsorge- und Schutzpflichten so gut wie nicht mehr angesprochen hatte, sondern vielmehr im Rahmen der Lösung über den entschuldigen Notstand Überlegun- 502 BGH NStZ-RR 2002, 203, 205. 503 So z.B. die bereits o.g. Entscheidung NJW 1969, 802. 504 NJW 1969, 802. 154 gen anstellte, welche milderen Mittel, anstatt der letztendlich begangenen Tötung, die Ehefrau hätte wählen müssen. Insgesamt fällt auf, dass vermehrt mildere Möglichkeiten, wie zum Beispiel das Verlassen des Partners o.ä., anstatt die Beachtung irgendwelcher Fürsorge- und Schutzpflichten in den Vordergrund gerückt wurden. Ebenso ist auffällig, bzw. all diesen Fällen gemeinsam, dass nunmehr versucht wurde, diese Fälle entsprechend von den gewöhnlichen Mordfällen abzugrenzen, was sich unter anderem auch in den strafmildernden Umständen niedergeschlagen hat505. Auch in einer jüngeren Entscheidung aus dem Jahre 2007, die hier noch abschließend genannt werden soll, ging der BGH nicht mehr auf die von ihm einstmals aufgestellten Grundsätze der Ehegattennotwehr ein506. Auch hier hatte eine Ehefrau den Angriff ihres Mannes mit tödlichen Messerstichen abgewehrt. Der BGH führte zur erstinstanzlichen Entscheidung des Landgerichts Essen aus, „es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Kammer angesichts der Feststellung, dass der Griff des Ehemannes am Hals seiner Frau dieser teilweise die Luft nahm, argumentiert habe, die Angeklagte habe zunächst den Einsatz des Messers ankündigen müssen, schließlich habe sich die Frau aufgrund der körperlichen Überlegenheit ihres Mannes auf einen Kampf mit ungewissem Ausgang nicht einlassen müssen“507. Dabei verwies der BGH auf frühere Entscheidungen508, in denen es jedoch um Streitigkeiten zwischen Personen ging, die sich nicht näher verbunden waren509. Auf eine Einschränkung wegen eines persönlichen Näheverhältnisses ging der BGH jedoch erst gar nicht ein, obwohl dies hier offensichtlich nahe gelegen hätte. (3.1) Zwischenergebnis Durch die Analyse vorstehender Entscheidungen hat sich gezeigt, dass anfänglich, einhergehend mit der gesellschaftlichen und politischen Entwicklung, von nun an von sozialen Nähebeziehungen nicht mehr wie noch zuvor z.B. etwa eine Schwangerschaft, Freundschaften und Bekanntschaften, ja teilweise sogar noch Kollegialitätsverhältnisse umfasst sein sollten, sondern vielmehr ausschließlich solche Verbindungen, die unter einen „Lebenskreis mit engen persönlichen Beziehungen“ bzw. unter „nicht feindlich Gesinnte des selben Lebenskreises“ subsumierbar sind, wobei eine Klarstellung, wo genau die Grenze zu ziehen ist, von der Rechtsprechung, soweit ersichtlich, nicht eindeutig gegeben wurde; vielmehr ist aus den einzelnen hierzu ergangenen Urteilen lediglich ableitbar, dass zukünftig nur noch enge familiäre Bindungen hiervon umfasst sein sollen. 505 Z.B. BGH NJW 2003, 2464, 2468; BGH NStZ 2003, 482. 506 BGH NStZ-RR 2007, 199, 200. 507 BGH NStZ-RR 2007, 199, 200. 508 Z.B. BGH NStZ 2002, 140, 141. 509 BGH NStZ-RR 2007, 199, 200. 155 Darüber hinaus konnte festgestellt werden, dass der BGH, während er bezüglich der Ehegattennotwehr noch anfänglich darauf abstellte, dass es hinsichtlich deren Umfang und Intensität auf die Art des besonderen Näheverhältnisses ankommen solle, in späteren Entscheidungen gerade diese Kriterien nicht mehr herangezogen und nur noch selten auf frühere Entscheidungen verwiesen hat. Hieraus ist zwar nicht unbedingt zwingend der eindeutige Schluss zu ziehen, dass die vormals entwickelten Kriterien nunmehr nicht mehr zur Anwendung kommen sollten, dennoch lässt sich durch diese Entwicklung eine Tendenz dahingehend feststellen, dass diese Kriterien nicht mehr uneingeschränkt gelten sollen, sondern dass vielmehr neue Herleitungen durchaus diskutabel sind. Während in der Übergangszeit von der Diktatur in die demokratische Phase noch ein fließender Übergang festgestellt werden kann, finden mit zunehmender Festigung demokratischer Strukturen auch die einstmals vertretenen Ansichten keine Berücksichtigung mehr. Konkret feststellbar war, dass sich, wo zuvor noch der Einsatz tödlicher Verteidigungsmittel im Rahmen der Bewertung der Notwehr in innerfamili- ären Gemeinschaftsverhältnissen für unzulässig erklärt wurde, zunehmend Begründungsmuster entwickelt wurden, die nunmehr auf die sich verändernde soziale Entwicklung Rücksicht nahmen, so dass eine tödliche Abwehr unter Ehepartnern nicht mehr per se verneint wurde. Eine Tendenz weg von den einstmals entwickelten starken Notwehrrestriktionen innerhalb persönlicher Näheverhältnisse ist insgesamt, trotz kleinerer Ausreißer im Gesamtbild, augenscheinlich erkennbar. Insgesamt kann in demokratischen Strukturen in der Rechtsprechung wieder eine stetige Ausweitung der Notwehrbefugnisse innerhalb sozialer Näheverhältnis (solche wurden ja zunehmend fast nur noch in ehelichen Beziehungen gesehen) festgestellt werden. Diese Entwicklung trägt sicher auch dem Umstand Rechnung, dass sich in der gesellschaftlichen und politischen Diskussion das Wesen der Ehe bzw. das der sozialen Näheverhältnisse verändert hat. 156 (4) Notwehr bei Angriffsprovokation bzw. auf andere Weise ver– schuldetem Angriff Wie bereits oben festgestellt, versagte das Reichsgericht das Notwehrrecht im Falle eines vorwerfbaren Vorverhaltens und forderte zunehmend eine Ausweichpflicht. Beachtlich ist in diesem Zusammenhang zum Beispiel eine der ersten Entscheidungen der Nachkriegszeit, nämlich die des OLG Kiel510 aus dem Jahr 1947, wonach eine Einschränkung des Notwehrrechts aus dem Wesen der Notwehr selbst zu entwickeln sei. Der legitime Verteidiger der Rechtsordnung dürfe die Rechtsgüter des Angreifers verletzen, soweit dies zur wirksamen Abwehr erforderlich sei. Insbesondere sei das Notwehrrecht dann nicht eingeschränkt, wenn derjenige, der schuldhaft die spätere Notwehrlage verursache, von seiner Möglichkeit zur Flucht keinen Gebrauch mache, denn er missbrauche das Notwehrrecht nicht. „Wer jedoch zuerst aus dem Rechtsfrieden getreten sei, habe auszuweichen und wenn dies nicht möglich sei, unter äußerster Schonung der Güter des Kontrahenten Abwehr zu üben“511. Die Übernahme des Gedankens des Rechtsmissbrauchs lehnte das Gericht damit ab. Auch war nicht mehr die Rede von einer generellen Ausweichpflicht. Das Besondere an dieser Entscheidung ist, dass im Unterschied zu den oben bereits behandelten Fallgruppen hier bereits im Jahre 1947 eine von der bisherigen Praxis, insbesondere der des Reichsgerichts, abweichende Begründung erging. Inhaltlich mag diese Herleitung zwar nicht identisch mit der des Reichsgerichts sein, jedoch kann letztendlich, wenn auch mit einer anderen Begründung, eine Einschränkung des Notwehrrechts ausgemacht werden. Überwiegend wird jedoch auch die bei den anderen Fallgruppen festgestellte Entwicklung deutlich, wonach die obergerichtliche Rechtsprechung zunächst an die Rechtsprechung des Reichsgerichts anknüpfte und demjenigen, der den Angriff herbeigeführt hatte das Notwehrrecht mit der Begründung des Rechtsmissbrauchs versagte512. Der BGH schloss sich zunächst der Rechtsprechung des Reichsgerichts in den Fällen der Angriffsprovokation bzw. des schuldhaften Vorverhaltens an, indem er hauptsächlich dem vermeintlich Notwehrübenden in den Fällen den Verteidigungswillen absprach, in denen dieser durch sein Vorverhalten den späteren Angriff bewusst und gewollt hervorgerufen hat513. Eine Abstufung nahm der BGH jedoch für die Fälle vor, in denen der später Notwehrübende den Angriff zwar durch sein vorangegangenes schuldhaftes Verhalten herbeigeführt hat, aber nicht den Angriff mit seinem Verhalten beabsichtigen wollte. Bereits das Reichsgericht hatte, wie oben festgestellt 510 OLG Kiel, HESt 2, 206 ff. 511 OLG Kiel, HESt 2, 206 ff. 512 So z.B.: OLG Celle HannRpfl 1947, 15; OLG Braunschweig NdsRpfl 1953, 166. 513 BGH bei Dallinger, MDR 1954, S. 335 und BGH bei Dallinger, MDR 1958, S. 12 f. 157 eine generelle Ausweichpflicht postuliert, wenn die Gefährdung eigener oder fremder Interessen nicht zu erwarten war514. Nach Ansicht des BGH sollte in einem solchen Fall, falls möglich, ein sog. gefahrloser Rückzug vorrangig sein, bevor, wenn ein solcher nicht möglich sein sollte, weniger starke Maßnahmen zur Abwehr ergriffen werden. Diese Einschränkungen fanden ihren vorläufigen Höhepunkt in der bereits o.g. Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1961515. Der BGH verneinte in diesem Fall das Vorliegen von Notwehr wegen fahrlässiger Herbeiführung einer Notwehrlage, und führte dazu aus, dass die Ausübung des Notwehrrechts dort seine Grenzen finde, wo sie zum Rechtsmissbrauch führe. Begründet hat der BGH dies offensichtlich damit, dass der Angegriffene zumindest fahrlässig die spätere Notwehrlage dadurch herbeigeführt hatte, dass er den Angriff hätte voraussehen können aber sich dennoch erneut in Richtung des Angreifers begeben und diesen durch Bemerkungen zum Angriff verleitet hat, wobei er darauf vertraute, dass er von seinem Kontrahenten nicht erneut angegriffen werde. Dem Angriff selbst hätte der Angegriffene in solch einem Fall, so das Gericht, zunächst ausweichen und falls dies nicht Erfolg versprechend gewesen wäre, eine nicht missbräuchliche Abwehr üben müssen. Auch zur Alkoholisierung des Angreifers hat das Gericht Stellung genommen und diesbezüglich betont, dass in einem solchen Fall auch „ein Ausweichen, ohne dass dies als Feigheit ausgelegt werden könne“ zumutbar gewesen wäre516. Aus dieser Begründung wird deutlich, dass der BGH hier zunächst die Rechtsprechung des Reichsgerichts fortführte. Die zuvor in Ansätzen vorgenommene Diskussion, inwieweit die Unvorhersehbarkeit der Entwicklung einer Streitigkeit bezüglich der Frage der Notwehrrestriktionen Bedeutung erlangt, schien damit vorerst geklärt. Diese Entscheidung stieß jedoch - nach heutigem Notwehrverständnis zu Recht - auf vehemente Kritik. So wurde unter anderem angeführt, dass es zu weitführend und unerträglich wäre, dem später Notwehrübenden nur aufgrund eines zwar objektiv vorhersehbaren, aber dennoch, oder gerade deswegen leichtsinnigen und unüberlegten Vorverhaltens, durch welches er sich auch noch in Leibes- und Lebensgefahr gebracht hat, das Notwehrrecht abzusprechen. Von einer, wie im Urteil bemerkt, „rechtsmissbräuchlichen Ausübung des Notwehrrechts“ könne auch nur dann die Rede sein, wenn dem Täter tatsächlich der Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gemacht werden könne, aber nicht schon dann, wenn an sich rechtlich nicht zu beanstandendes Verhalten einen Angriff auslöse517. In dieser Argumen- 514 Vgl. die Argumentation bei RGSt 71, 133 (135). 515 BGH NJW 1962, 308 (309) - (sog. Barackenfall). 516 BGH NJW 1962, 308 (309). 517 So z.B. Gutmann NJW 1962, 286, 686 ff; Schröder JR 1962, 187, 189, der dazu sogar ausführt, dass „durch eine solche Entscheidung das Recht des Angegriffenen zur Selbstverteidigung verneint würde und solche Entscheidungen auf die Zumutung hinausliefen, 158 tation deutet sich, wie später noch zu zeigen sein wird, schon eine erste Tendenz zur Unterscheidung bewusst provokativem von unbewusstem Vorverhalten an, die wieder zu einer Stärkung des Notwehrrechts des Einzelnen führen sollte und eine Abkehr von der bisher übernommenen Reichsgerichtsrechtsprechung einläutete. Auch die ansatzweise vorgenommene abgestufte Verteidigung berücksichtigte nunmehr die Interessen sowohl des Angegriffenen als auch des Angreifers, auch wenn sie sich noch auf nicht bewusst provokatives Vorverhalten bezog. Konsequent fortgeführt und auch konkretisiert wurde diese Entscheidung mit einer Entscheidung aus dem Jahre 1972518. Hier finden sich erstmalig genauere Anhaltspunkte, inwieweit das Vorverhalten des Notwehrübenden nach Ansicht des BGH die spätere Abwehr einschränken sollte. Dem Fall lag zugrunde, dass der später Angeklagte mit einem zuvor von ihm gestohlenen Pkw von einem Parkplatz fahren wollte und dabei einen neben dem gestohlenen Fahrzeug stehenden Pkw streifte, sodann einen vorbeifahrenden weiteren Wagen rammte. Um sich dann den erforderlichen Feststellungen zu entziehen flüchtete er. Dabei wurde er von dem Fahrer des zweiten von ihm gerammten Pkw verfolgt. Dieser verfolgte den später Angeklagten sogar noch als dieser hinter einem anderen Pkw an einer Lichtzeichenanlage anhalten musste und zu Fuß weiter flüchtete, bis er ihn schließlich stellen konnte. Im Verlauf der folgenden Auseinandersetzung stach der später angeklagte Fahrerflüchtige mit einem sog. Finnendolch auf seinen Verfolger ein und verletzte diesen tödlich519. Der BGH führte hierzu aus, „dass das Landgericht zwar zutreffend davon ausgegangen sei, dass der Fahrer des gerammten Pkw als Geschädigter nur befugt war, den Angeklagten zu stellen und festzunehmen und diese Befugnisse überschritten hat, als er auf den Angeklagten einschlug. Der Angeklagte befand sich gegenüber diesem rechtswidrigen Angriff in einer Notwehrlage.“ Der BGH teilte jedoch nicht die Argumentation der Vorinstanz, die noch entschieden hatte, dass sich der Angeklagte nicht mit dem Dolch hätte verteidigen dürfen, sondern hob hervor, dass auch die Tatsache, dass der Angeklagte durch sein rechtswidriges Vorverhalten seinen Kontrahenten zwar gereizt „und damit, wenn auch nicht in Erwartung solcher Folgen, dessen Angriff provoziert habe“ nicht zur Versagung der Abwehr mittels Dolch führe. Nach Ansicht des BGH stehe dem Angegriffenen in solchen Fällen jedoch nicht das volle Notwehrrecht zu, sondern er sei aufgrund seines Vorverhaltens verpflichtet, jede erdenkliche Möglichkeit einer weniger gefährlichen Abwehr zu nutzen, insbesondere sei er verpflichtet, dem Angriff seines Kontrahenten, wenn auch nur vorübergehend, auszuweichen. Lediglich wenn eine solche Ausweichmöglichkeit dass man dem Terror auszuweichen habe, wenn er nur mit drastischen Mitteln gebrochen werden könne.“ 518 BGHSt 24, 356 ff. - (sog. Finnendolchfall). 519 BGH NJW 1972, 1821, 1823. 159 nicht mehr möglich sei und eine Beeinträchtigung seiner körperlichen Unversehrtheit unmittelbar bevor stünde, die nur durch eine sofortige Abwehr des Angriffs verhindert werden könne, dürfe der Verteidiger sich auch des Dolchs bedienen, auch wenn er den Angriff durch sein rechtswidriges Vorverhalten mitverschuldet habe. Darüber hinaus zog der BGH, soweit ersichtlich erstmalig, für solche Fälle das dualistische Notwehrprinzip heran, indem er klarstellte, dass in Fällen von vorwerfbarem Vorverhalten nicht nur das Interesse des Individuums, sondern auch das Allgemeininteresse an der Abwehr des Angriffs tangiert sei, welches aber in einem solchen Fall zurücktrete.520 Die gefundene Entscheidung erscheint zwar etwas holprig, zumal zu Recht bezweifelt werden darf, ob ein Täter, der gerade ein Fahrzeug gestohlen und sich nachdem er ein weiteres Fahrzeug gerammt hat auf der Flucht befindet überhaupt irgend eine Art von Provokation (einer körperlichen Auseinandersetzung) hervorrufen konnte oder wollte, sie zeigt aber, dass der BGH seinerzeit bemüht war, die noch zuvor vom Reichsgericht entwickelte Rechtsprechung, wonach das Notwehrrecht generell bei entsprechenden Vorverhalten eingeschränkt war, nunmehr zu modifizieren. Zunächst schien es so, als wäre mit vorstehend erörtertem Richtungswechsel eine Änderung in der bisherigen BGH Rechtsprechung eingeläutet worden. In einer der darauf folgenden Entscheidungen aus dem Jahre 1975521 schien sich diese Ansicht wieder etwas zu relativieren. Dem BGH lag ein Fall zur Entscheidung vor in dem der Angeklagte zunächst in einer Wirtschaft mit seinem Kontrahenten in Streit geraten war sich jedoch dann in seine Wohnung zurückzog. Dort wurde er wenig später vom Gastwirt aufgesucht, der zum Zeitpunkt des Streits jedoch nicht anwesend war. Nach einer längeren Diskussion forderte der Angeklagte den Gastwirt auf ihm in die Wirtschaft zu folgen, um die Angelegenheit zu klären. Hierauf wollte dieser sich jedoch nicht einlassen und verließ die Wohnung des Angeklagten. Der Angeklagte eilte diesem daraufhin zur Wirtschaft nach, konnte durch den Gastwirt jedoch durch abschließen der Tür von innen am eintreten gehindert werden. Sein Kontrahent aus der vorangegangenen Streitigkeit, der sich in stark alkoholisiertem Zustand noch im Innenraum der Wirtschaft befand, kletterte daraufhin aus einem Fenster und ging erneut auf den Angeklagten los, worauf dieser ein Messer, welches er noch kurz zuvor eingesteckt hatte und nunmehr bei sich führte, zog und auf seinen Angreifer einstach, so dass dieser erhebliche Verletzungen davontrug522. Der BGH sah hier nur ein begrenztes Notwehrrecht des Angeklagten für gegeben, da dieser den Angriff durch sein Verhalten provoziert hätte. Hiernach war der Stich mit dem Messer nicht gerechtfertigt, so die Ansicht des Gerichts, da dieser den Angriff mit seinem Verhalten, nämlich offen- 520 BGH NJW 1972, 1821, 1823. 521 BGHSt 26, 143 ff. 522 BGHSt 26, 143 ff. 160 sichtlich dem Versuch die Angelegenheit zu klären und dem erneuten Aufsuchen der Wirtschaft, in der sich der Konkurrent aus der ersten Auseinandersetzung noch befand „leichtfertig provoziert“ habe. In solch einem Fall hätte er eine weniger gefährliche als die von ihm gewählte lebensgefährliche Abwehr wählen müssen523. Es fällt bei Betrachtung dieser Begründung auf, dass das Gericht von einer „leichtfertigen Provokation“ und schon deswegen von einer Einschränkung des Notwehrrechts ausgegangen ist. Fraglich ist, ob dem Angeklagten, der sich immerhin noch vor der Tür befand und die Angelegenheit lediglich im Beisein des Gastwirts klären wollte, überhaupt ein vorwerfbares Verhalten vorgehalten werden kann oder ob ihm in einem solchen Fall ein uneingeschränktes Notwehrrecht zugebilligt werden muss. Angesichts der in der vorangegangenen Entscheidung vorgenommenen Differenzierung scheint hier wieder eine Verallgemeinerung vorgenommen worden zu sein, welche die in der vorangegangenen Entscheidung gewonnenen Konturen wieder verwischt. Verglichen jedenfalls mit den oben genannten Entscheidungen des Reichsgerichts524, kann jedoch zumindest eine Änderung in der Rechtsprechung dahingehend festgestellt werden, dass nunmehr ein abgestuftes Notwehrrecht, angepasst an die Intensität des Verursacherbeitrags des Angegriffenen, zugestanden wurde, wohingegen das Reichsgericht seinerzeit darauf abstellte, dass generell eine in sonstiger Weise hervorgerufene Notwehrlage zur Versagung des Notwehrrechts führen solle. Diese Entwicklung setzte sich fort und fand Bestätigung in weiteren Entscheidungen, wie zum Beispiel einer Entscheidung des 4. Strafsenates aus dem Jahr 1978525, welcher eine grundlegende Trendwende des BGH zu entnehmen ist. In dieser Entscheidung korrigierte er seine bisherige Rechtsprechung indem er feststellte, „dass ein sozialethisch zu missbilligendes Vorverhalten des Angegriffenen nicht zu einer Einschränkung des Notwehrrechts führen könne“526. Dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt ist zu entnehmen, dass der Gläubiger von seinem Schuldner ein Darlehen nicht rechtzeitig zurück bezahlt bekommen hatte. Der hierauf entbrannte Streit zwischen den Parteien eskalierte derart, dass es zu einem heftigen Kampf kam, in dessen Folge der Gläubiger den Schuldner mehrmals mit dem Kopf derart gegen das Dach eines abgestellten Fahrzeugs schlug, so dass dieser nur noch mit einem Messer, welches er während des Kampfes am Körper des Gegners zufällig entdeckte, auf diesen einstechen konnte. Hierdurch wurde der Gläubiger tödlich verletzt. In der ersten Instanz wurde der Angeklagte freigesprochen. Das hiergegen von der Staatsanwaltschaft mit der Begründung, „dass den Angeklagten 523 BGHSt 26, 143 (145). 524 Vgl. z.B. RGSt 71, 133 (135). 525 BGHSt 27, 336, 339. 526 BGH NJW 898 (899). 161 ein Mitverschulden treffe und dieser deshalb nur zu einer eingeschränkten Notwehr berechtigt gewesen sei“, eingelegte Rechtsmittel blieb jedoch ohne Erfolg. Der BGH sah es entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft als erwiesen an, dass alleine die nicht fristgemäße Rückzahlung des Darlehens kein vorwerfbares Vorverhalten darstelle. Als Vorverhalten, so das Gericht, sei nur ein solches relevant und als schuldhafte Provokation vorwerfbar, das „bei vernünftiger Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls den darauf folgenden Angriff als eine adäquate und voraussehbare Folge der Pflichtverletzung des Angegriffenen erscheinen lässt“527. Es fällt bei dieser Entscheidung auf, dass der BGH die Unsicherheiten, die teilweise durch die vergangenen Entscheidungen hervorgerufen wurden, nunmehr ausgeräumt hat. Mit dieser Entscheidung wurde nunmehr klarer definiert, wann ein Vorverhalten zu einer Einschränkung führen soll. Die erwünschte Klarheit trat jedoch nicht ein, da auch diese Entscheidung nicht eindeutig herausstellte, ob lediglich sozialethisch zu missbilligendes Vorverhalten zu einer Einschränkung der Notwehr führen soll; insbesondere war noch immer unklar, ob das Vorverhalten außerdem rechtswidrig sein muss, um zu Notwehreinschränkungen zu führen. Insgesamt spiegelt sich jedoch deutlich der eingeschlagene Entwicklungsprozess wieder. Auch diese Entscheidung zeigt eine Entwicklung auf, die dem konkreten Kampfesgeschehen Rechnung trägt, indem sie die Handlungen beider Parteien betrachtet und hierdurch die bis dahin starken Einschränkungsgrenzen durchbricht, so dass letztendlich die bisher festgestellte Tendenz in Richtung Aufhebung der bisher restriktiven Handhabung in derartigen Fällen gestärkt wird. Diese vermutete Entwicklung kann auch durch weitere Urteile belegt werden die in der Folgezeit ergingen. Hier kann auch nochmals oben unter dem Punkt “Notwehr innerhalb persönlicher Näheverhältnisse“ analysiertes Urteil528 herangezogen werden, da sich hier der BGH darüber hinaus auch zu der Frage des Vorverhaltens des Schülers äußerte, da dieser angesichts der vorausgegangenen Auseinandersetzungen vorbeugend ein Messer zur Abwehr mit sich führte, welches er ja dann schließlich auch einsetzte. Der BGH betonte, dass dem notwehrübenden Schüler „alleine aufgrund des Mitführens des Messers“, wie es jedoch das erstinstanzliche Landgericht sah, „noch kein Vorwurf gemacht werden könne“, weshalb ihm ein uneingeschränktes Notwehrrecht zuzugestehen sei529. Da dem Angegriffenen das Risiko des rechtswidrigen Angriffs nicht aufgebürdet werden dürfe und dieser dasjenige Mittel wählen könne, welches den Angriff sofort und endgültig beende, dürfe er sich auch desjenigen Abwehrmittels bedienen, dass er gerade zur Hand hat530. 527 BGHSt 27, 336 (338). 528 BGH NJW 1980, 2263ff. 529 BGH NJW 1980, 2263 (2264). 530 BGH JR 1980, 210. 162 Diese Tendenz ist auch in weiteren Urteilen feststellbar. Hinsichtlich der Frage der Absichtsprovokation blieb der BGH jedoch konsequenterweise auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung, die ja wie bereits festgestellt, an die des Reichsgerichts anschloss, auch wenn er im Endeffekt in diesem Fall eine Absichtsprovokation verneinte. In dem zugrunde liegende Fall aus dem Jahre 1983531 hatte der BGH abermals die Frage zu entscheiden, ob im Mitführen einer Waffe eine Vorbereitung auf die spätere Auseinandersetzung gesehen werden kann, woraus hier letztendlich eine Absichtsprovokation abgeleitet werden könnte. Auch hier hatte der später Angeklagte eine Auseinandersetzung in einer Gaststätte mit zwei anderen Gästen, bei der er von diesen niedergeschlagen wurde als er dem später Mitangeklagten zu Hilfe eilen wollte. Daraufhin beschlossen beide an ihren Kontrahenten Rache zu nehmen. Hierzu suchten sie diese auf, wobei der Angeklagte eine geladene Pistole mitnahm. Schließlich konnten sie ihre Kontrahenten vor einem weiteren Lokal stellen, worauf es wieder zum Streit, zunächst in Form einer verbalen Auseinandersetzung kam, in dessen Folge der später Angeklagte abermals angegriffen wurde und zu Boden ging, wo er von seinen Angreifern weiter attackiert wurde. Als dieser keinen Ausweg mehr sah zog er seine Pistole und gab einige gezielte und tödliche Schüsse auf seine Angreifer ab. Während die Vorinstanz nicht unbegründet noch eine Absichtsprovokation annahm, die zur Verneinung der Notwehr führte, sah der BGH indessen keinen Anhaltspunkt für eine Absichtsprovokation, insbesondere nicht durch das Mitführen der Waffe, denn es sei hier nicht ersichtlich, „dass sich der Angeklagte absichtlich oder nur bedingt vorsätzlich in eine Verteidigungssituation hineinbegeben wollte, um mit der Waffe angreifen zu können“532. Insbesondere, so das Gericht, sei durch das Ausweichen des Angeklagten ohne zunächst die Waffe zum Einsatz zu bringen ein Aufgeben des Rachevorhabens zu erkennen; der Angeklagte habe sich lediglich in einer lebensbedrohlichen Situation mit der Waffe verteidigt. Dass die Kontrahenten jedoch aufgesucht wurden um mindestens zu provozieren fand im Urteil keine Erwähnung. Auch in der Folgezeit begründete der BGH wiederholt die Bejahung eines Notwehrrechts trotz schuldhafter Herbeiführung einer Notwehrlage damit, dass eine rechtsmissbräuchliche Abwehr des Angriffs dann nicht vorliege, wenn der Verteidiger sich in einer lebensbedrohlichen Situation nicht mehr anders verteidigen könne533. Es wird ersichtlich, dass der BGH nach anfänglicher Übernahme der restriktiven Ansichten des Reichsgerichts diese schrittweise aufgab und dem Notwehrübenden wieder mehr Rechte einräumte, auch wenn dieser 531 BGH NJW NStZ 1981, 138; BGH NJW 1983, 2267; BGH NStZ 1983, 452. 532 BGH NJW 1983, 2267. 533 So z.B. BGH NStZ 1988, 450; BGH NStZ 1989, 113 (114). 163 durch sein Verhalten zum späteren Ausgang der Auseinandersetzung beigetragen hatte. Konkreter wurde der BGH dann im Jahre 1993534, als er bezüglich des Verhältnisses zwischen Vorverhalten und späterer Abwehr feststellte, dass die Schwere der Provokation dazu führe, dass das Notwehrrecht dahingehend eingeschränkt sei, dass der Notwehrübende, bevor er zu tödlichen Abwehrmitteln greife, zunächst den Versuch unternehmen müsse, im Rahmen der gegebenen Möglichkeiten die Situation zu entschärfen535. Das Gericht stellte nochmals ausdrücklich heraus, dass „die rechtswidrige und schuldhafte Provokation einer Notwehrlage dem später Notwehrübenden das Notwehrrecht nicht gänzlich nehme, aber an den Täter, der behauptet sich in einer Notwehrlage befunden zu haben, um so höhere Anforderungen in Bezug auf die Vermeidung gefährlicher Konstellationen gestellt würden, je schwerer die rechtswidrige und vorwerfbare Provokation der Notwehrlage wiege. Wer unter erschwerenden Umständen die Notwehrlage provoziert hat, müsse, so das Gericht, unter Umständen auf eine sichere erfolgversprechende Verteidigung verzichten und das Risiko hinnehmen, dass ein minder gefährliches Abwehrmittel keine gleichwertigen Erfolgschancen habe“536. Auch hieraus kann abgeleitet werden, dass in Fällen des schuldhaften Vorverhaltens das Notwehrrecht nicht gänzlich eingeschränkt sein sollte, wenn auch der BGH noch immer keine klare Trennlinie dahingehend zog, inwieweit welches Vorverhalten in welchem Maße zur Einschränkung des Notwehrrechts führen sollte. Immerhin ist eine Abgrenzung dahingehend zu erkennen, dass das Gericht in dem vorliegenden Fall feststellte, dass die hier angenommene „Vorsatzprovokation“ an eine „Absichtsprovokation“ grenze und „das Vorverhalten des Angeklagten nach dem Grad des Unrechts und der Gefährlichkeit schwerer wiege als das Vorverhalten, das dem BGH bislang Anlass zu Einschränkungen der Notwehrbefugnisse gegeben hat“537 und dadurch festlegte, in welchem Umfang das Vorverhalten hier noch von einem Notwehrrecht gedeckt ist. Insgesamt kann durch die Entscheidung jedoch eine weitere Konkretisierung des Verhältnisses zwischen vorwerfbarem Vorverhalten und dem hieran gebundenen Maß der Abwehr festgestellt werden. Dieses Ergebnis wird durch weitere Urteile in der Folgezeit538 bestätigt, in denen ebenfalls entschieden wurde, dass ein Beitrag zurspäteren Notwehrsituation durch entsprechendes Vorverhalten nicht grundsätzlich zur Einschränkung des Notwehrrechts führt, auch wenn der Täter wusste oder wissen musste, dass der andere durch dieses Verhalten zu einem rechtswidrigen Angriff veranlasst werden könnte. So wurde z.B. das Öffnen der 534 BGHSt 39, 374 ff; BGH NJW 1994, 871 ff. (sog. „Kugelfangfall“). 535 BGH NJW 1994, 871 (872). 536 BGH NJW 1994, 871 (872). 537 BGH NJW 1994, 871 (872). 538 So z.B. BGH NStZ 1993, 332, 333; BGH NStZ-RR 1996, 130, 131. 164 Wohnungstüre gegenüber einem unbekannten Bewaffneten mit dem Wissen, dass hierdurch der Kontrahent zum Angriff verleitet werden könnte unter neuerlicher Bezugnahme auf das Rechtsbewährungsinteresse nicht als provokatives Vorverhalten gesehen, da es in einem solchen Fall in entscheidendem Maße darauf ankomme, ob der Angreifer sich durch das vorwerfbare Verhalten des später Notwehrübenden provoziert fühlen musste, denn eine nur fahrlässige oder gar leichtfertige Herbeiführung der Notwehrlage führe noch nicht zu einer Einschränkung des Maßes der gebotenen Verteidigung539. Auch durch eine Entscheidung aus dem Jahre 1996540 wird die vermutete Tendenz bestätigt. Dieser Entscheidung ist eine weitere Differenzierung und damit Konkretisierung dahingehend zu entnehmen, dass der BGH beurteilte, ob sozialethisch zu missbilligendes Vorverhalten bereits zu einer Einschränkung des Notwehrrechts führt. Im vorliegenden Fall, der später Angeklagte hatte mehrfach das Fenster eines Zugabteils geöffnet um seinem Kontrahenten zu provozieren, woraufhin dieser ihn angriff und im Rahmen der körperlichen Auseinandersetzung vom später Angeklagten mit mehreren Messerstichen tödlich verletzt wurde, sah der BGH in dieser Handlung (dem Öffnen des Fensters) „eine Missachtung des Kontrahenten, die ihrem Gewicht nach einer schweren Beleidigung gleichkommt“541. Das Vorverhalten des Angeklagten sei deshalb sozialethisch zu missbilligen. Das Gericht führte weiter aus, dass es von den Umständen des Einzelfalles abhänge, wie stark der Angegriffene dann in seiner Abwehrhandlung eingeschränkt sei, wobei die Einschränkungen der Ausübung des Notwehrrechts umso geringer seien, je schwerer die Auswirkungen des Angriffs wiegen. Beim Einsatz lebensgefährlicher Verteidigungsmittel sei jedoch im Einzelfall äußerste Zurückhaltung zu üben, wenn der Auseinandersetzung eine Provokation vorausgegangen sei. In einem solchen Fall sei dem Angegriffenen ein Ausweichen zuzumuten. Danach ist also im Falle eines rechtswidrigen Vorverhaltens das Maß der Abwehr nach der vom BGH entwickelten Drei-Stufen-Theorie eingeschränkt, ein Notwehrrecht jedoch nicht ausgeschlossen, auch wenn im vorliegenden Fall die tödliche Abwehr als nicht mehr von der Gebotenheit umfasst angesehen wurde. Darüber hinaus ist feststellbar, dass mit den Ausführungen noch immer keine wirkliche Klarheit geschaffen wurde, wie das Vorverhalten konkret ausgeprägt sein muss, damit es nicht mehr als sozialethisch zu missbilligen gewertet wird. Insgesamt fällt jedoch auf, dass der BGH inzwischen immerhin etwas konkreter wurde und nunmehr auch ein solches Verhalten, welches zwar an sich nicht rechtswidrig, jedoch sozialethisch zu missbilligen ist, genügen ließ um eine Notwehreinschränkung zu fordern. 539 BGH NStZ 1993, 332, 333. 540 BGHSt 42, 97, 101 (sog. Abteilfenster-Fall). 541 BGHSt 42 (101). 165 Natürlich sind, wie schon festgestellt, vereinzelt Abweichungen von diesen Tendenzen nicht auszuschließen, die an dieser Stelle nicht vorenthalten werden sollen. Angesprochen ist hiermit die oben unter dem Punkt „persönliche Näheverhältnisse“ bereits erwähnte Entscheidung aus dem Jahre 2002542, in der es darum ging, dass die Angeklagte in der Vergangenheit von ihrem Mann, mit dem sie in zweiter Ehe verheiratet war, wiederholt stark misshandelt wurde und dennoch zu ihm zurückkehrte, worauf es abermals zu einer Auseinandersetzung kam, in deren Folge die Angeklagte ihren Mann mit einem Messer erstach. Die Entscheidung ist auch deshalb erwähnenswert, weil der BGH hier nicht etwa nur Ausführungen zu persönlichen Näheverhältnissen gemacht hat, sondern auch zum Vorverhalten der Frau im Hinblick auf die spätere Notwehrsituation. Das Gericht führte hierzu nämlich aus, dass sie sich „sehenden Auges in eine Situation begeben habe, welche die Gefahr einer Eskalation in sich barg. Es war ihr deshalb wenigstens zuzumuten, bei den ersten Anzeichen eines möglicherweise eskalierenden Streites die Wohnung des Mannes zu verlassen“. Der BGH führte dazu auch aus, dass die erst zwei Tage vor der Tat erstattete Anzeige bei der Polizei nicht dazu geführt habe, dass sich die Angeklagte wenigstens für eine Weile vor ihrem Mann sicher fühlen konnte, deshalb habe sie mit einer weiteren Auseinandersetzung rechnen müssen - mehr noch, habe sie eine solche, wenn sie diese auch nicht provoziert hat, jedoch möglicherweise als willkommene Gelegenheit genutzt diesen endgültig zu beseitigen543. Soweit der BGH hier bereits auf die Rückkehr in die Wohnung trotz der Möglichkeit einer erneuten Eskalation abgestellt und hieraus den Schluss gezogen hat, dass deshalb ein die Notwehr einschränkendes oder gar ausschließendes Vorverhalten vorliege, überzeugt diese Argumentation indes nicht, da bereits in den vorgenannten Entscheidungen seit dem o.g. Barackenfall, mit dem dieser Fall durchaus Ähnlichkeiten aufweist, ein derartiges Verhalten, welches zwar leichtsinnig ist, aber kein sozialethisch zu missbilligendes oder sonst vorwerfbares Verhalten aufweist, konsequenterweise nicht als einschränkungsbegründend angesehen werden kann. Auch der oben bereits angesprochene Fall544, in dem es um Notwehr gegen Erpressung geht, reiht sich hier gut ein und kann deshalb an dieser Stelle nochmals kurz Erwähnung finden. Der BGH erkannte seinerzeit zwar in der Herstellung der kopierten CD`s ein vorwerfbares Vorverhalten, welches jedoch nicht das Stadium eines rechtsrelevanten Vorverhaltens, welches die Interessen des Angreifers tangiert, erreichte. Das Gericht führte hierzu aus, dass eine Einschränkung des Notwehrrechts des Angeklagten im Blick auf eine etwaige Provokation seines Kontrahenten durch vorwerfbares Vorverhalten voraussetzen würde, dass dieses Vorverhalten 542 BGH NStZ-RR 2002, 203, 205. 543 BGH NStZ-RR 2002, 203, 205. 544 BGH NJW 2003, 1955, 1959; NStZ 2003, 425, 427. 166 rechtswidrig oder wenigstens sozialethisch zu missbilligen wäre; zudem müsste zwischen ihm und dem rechtswidrigen Angriff seines Kontrahenten ein enger zeitlicher und räumlicher Zusammenhang bestehen545. In der weiteren Begründung hieß es unter Bezugnahme auf die bereits oben genannte Entscheidung (BGH NStZ 1993, 332, 333), „dass ein auch rechtlich erlaubtes Tun, wie etwa das Öffnen der Wohnungstür, gegenüber einem unbekannten Bewaffneten nicht ohne weiteres zur Einschränkung des Notwehrrechts führe, auch wenn der Täter wusste oder hätte wissen müssen, dass der andere durch dieses Verhalten zu einem rechtswidrigen Angriff veranlasst werden könnte. Entscheidend sei nicht, ob der später Angegriffene die Entwicklung vorhersehen konnte, sondern - mit Blick auf das Rechtsbewährungsinteresse - ob der Angreifer sich durch das vorwerfbare Verhalten des von ihm Angegriffenen provoziert fühlen konnte. Die bloße fahrlässige oder gar leichtfertige Herbeiführung einer Notwehrlage führe jedoch nicht zu einer Einschränkung des Maßes der gebotenen Verteidigung“546. Verglichen noch mit der Reichsgerichtsrechtsprechung im Nationalsozialismus aber auch mit der Übergangszeit in die Demokratie, wo noch im sog. Barackenfall dem Angegriffenen vorgehalten wurde, dass dieser „zumindest fahrlässig die spätere Notwehrlage dadurch herbeigeführt hätte, dass er den Angriff hätte voraussehen können“, ist angesichts dieser Begründung, wonach nunmehr nicht mehr „die Vorhersehbarkeit der Entwicklung der Auseinandersetzung“ maßgebend sein sollte, sondern „ob der Angreifer sich durch das vorwerfbare Verhalten des von ihm Angegriffenen provoziert fühlen konnte“, eine deutliche Tendenz in der Entwicklung des Notwehrrechts ersichtlich. Es kann also gerade in diesem Punkt wieder eine weniger restriktive Handhabung der Verteidigungsbefugnisse des Angegriffenen ausgemacht werden. Auch einem Fall aus dem Jahre 2005, also gerade mal zwei Jahre später, wurde die oben dargestellte Ansicht in einem weiteren Urteil nochmals bestätigt547. Der BGH bestätigte nochmals, dass auch ein der unmittelbaren Tatsituation vorausgehendes Verhalten des Angegriffenen, soweit es mit ihr in engem zeitlichen und räumlichen Zusammenhang steht, zumindest als sozialethisch verwerflich anzusehen und nach Kenntnis des Täters geeignet ist, einen dann gegebenenfalls mittels Notwehr abzuwehrenden Angriff zu provozieren in die Beurteilung der Tat einzubeziehen ist. Jedenfalls könne eine Einschränkung des Notwehrrechts „wegen bloßer Kenntnis oder der billigenden Annahme“ ein bestimmtes eigenes Verhalten könne einen anderen zu einem rechtswidrigen Angriff provozieren nicht angenommen werden. Weiter wurde in den Urteilsgründen festgestellt, dass das Maß der Einschränkung von den Umständen 545 BGH NJW 2003, 1955 (1958). 546 BGH NJW 2003, 1955 (1959). 547 BGH NStZ 2006, 332, 334. 167 des Einzelfalls abhänge, insbesondere vom Gewicht der schuldhaften Verursachung, sowie vom Gewicht der drohenden Rechtsgutsverletzung“548. Diese Rechtsprechung wurde auch in der Folgezeit beibehalten, wie weiteren zahlreichen Urteilen aus neuerer Zeit zu entnehmen ist549. Insbesondere führte der BGH immer wieder unter Bezugnahme auf die oben erörterten Urteile aus, dass zwar eine Einschränkung der Notwehr im Sinne der Drei-Stufen-Theorie zu fordern sei, „wenn der Verteidiger gegen- über dem Angreifer ein pflichtwidriges Vorverhalten an den Tag gelegt habe, das bei vernünftiger Würdigung aller Umstände des Einzelfalles den folgenden Angriff als eine adäquate und voraussehbare Folge der Pflichtverletzung des Angegriffenen erscheinen lässt“, jedoch ein rechtlich gebotenes oder erlaubtes Tun nicht allein deshalb zur Einschränkung des Notwehrrechts führen könne, wenn der Täter wusste oder hätte wissen können, dass ein anderer durch dieses Verhalten zu einem rechtswidrigen Angriff veranlasst werden könnte. Auch die Vorbereitung auf einen Angriff durch das Mitführen einer Waffe wie im vorliegenden Fall führe noch nicht zu einer Einschränkung des Notwehrrechts, „da es einen Widerspruch darstellen würde, wenn die Rechtsordnung zum einen die Befugnis erteilte, ein Notwehrrecht auszuüben, zum anderen aber gerade für diesen Fall die Bestrafung aufgrund eines Delikts androhte, dessen tatbestandliche Voraussetzungen mit der Ausübung dieser Befugnis erfüllt werden“550. Diese Argumentation findet sich in oben genanntem und unter dem Punkt der persönlichen Näheverhältnisse behandelten Urteil zum Schülerstreit-Fall aus dem Jahre 1980551 noch nicht, obwohl sich diese angeboten hätte, auch wenn seinerzeit schon Tendenzen dahingehend ersichtlich waren. Bei Betrachtung der Entwicklung ist zunehmend erkennbar, dass vermehrt auf eine Differenzierung des Vorverhaltens geachtet wird. Wo anfänglich schon jegliches Vorverhalten eine Notwehreinschränkung begründen sollte, wird nunmehr differenziert, ob es sich um ein pflichtwidriges und somit zu Einschränkungen führendes Vorverhalten oder lediglich ein nur sozialethisch nicht zu billigendes Vorverhalten handelt, welches noch keine Pflicht zur Zurückhaltung bei Ausübung der Notwehrbefugnis begründet552. Der BGH führte in seiner Entscheidung hierzu aus, dass „allein der Umstand, dass der Angeklagte mit den drei Zeugen eine verbale Auseinandersetzung mit wechselseitigen Beleidigungen geführt und sich auf einen Zweikampf mit einem der Zeugen eingelassen habe, keine vorwerfbare Provokation des nachfolgenden Angriffs gegen ihn zu begründen vermag“553. 548 BGH NStZ 2006, 332 (333). 549 So u.a. BGH NStZ 2011, 82, 83; BGH NStZ-RR 2011, 74, 75; BGH NStZ-RR 2011, 305, 306. 550 BGH NStZ 2011, 82 (83). 551 Vgl. BGH NJW 1980, 2263, 2264. 552 BGH NStZ-RR 2011, 74, 75; BGH NStZ-RR 2011, 305, 306. 553 BGH NStZ-RR 2011, 74 (75). 168 Diese Tendenz wird insgesamt in der Rechtsprechung des BGH der jüngeren Zeit fortgeführt, bzw. durch diese offensichtlich bestätigt. So kann diesbezüglich auch oben bereits behandelte Entscheidung aus dem Jahre 2012554 hier nochmals kurz angeführt werden, denn hier hatte sich der BGH nicht nur mit der Erforderlichkeit auseinandergesetzt, sondern vielmehr auch das Vorverhalten des später Notwehrübenden angesprochen. Der BGH bestätigte dort, dass der Verteidiger regelmäßig erst dann zur Trutzwehr mit einer lebensgefährlichen Waffe übergehen könne, wenn alle Möglichkeiten zur Ausübung von Schutzwehr ausgeschöpft seien. Erst wenn der Notwehrübende dem von ihm im konkreten Fall leichtfertig provozierten Angriff nicht mehr ausweichen könne und keine milderen Abwehrmittel mehr zur Verfügung stünden, sei der Einsatz lebensgefährlicher Verteidigungsmittel gerechtfertigt. Neben der Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung findet sich hier auch ein Hinweis, dass das Notwehrrecht auch bei leichtfertig provozierten Angriffen eingeschränkt sein kann, auch wenn das Gericht letztendlich keine Feststellungen dazu getroffen hat, welcher Art die Einschränkungen sein müssen. Die Entscheidung in wieweit im konkreten Fall (der später Notwehrübende hatte auf die Beleidigungen seines Kontrahenten mit den Worten „na dann kommt doch her” erwidert) das Notwehrrecht eingeschränkt sein soll überlies der BGH dem neuen Tatrichter555. (4.1) Zwischenergebnis Schon alleine an der Fülle der ergangenen Urteile zur Absichtsprovokation und zum auf sonstige Weise verschuldeten Angriff wird der enorme Entwicklungsprozess in der Rechtsprechung zu dieser Thematik ersichtlich. Verglichen mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts im Dritten Reich, wo anfänglich schon jegliches Vorverhalten eine Notwehreinschränkung zur Folge haben sollte, was faktisch einer völligen Beschneidung des Notwehrrechts gleichkam, indem grundsätzlich auch rechtlich erlaubtes Tun einschränkend gesehen wurde, wird die diametrale Entwicklung in mehrere Richtungen deutlich. Zum einen wurde nach anfänglicher Anlehnung des BGH an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (z.B. im sog. Barackenfall, wo schon die Rückkehr in die Baracke als notwehreinschränkend gesehen wurde) zunehmend eine Konkretisierung bzw. Differenzierung nach der Art des Vorverhaltens deutlich, zum anderen wurde ersichtlich, dass nicht zuletzt durch diese Veränderung eine schrittweise Ausweitung der Notwehrbefugnisse entwickelt wurde. Zur Komponente der Differenzierungen nach der Art des Vorverhaltens kam schließlich auch die des zeitlichen Zusammenhangs zwischen angriffsauslösendem Verhalten und späterer Notwehrsituation um eine noch schärfere Konturierung der Notwehrbefugnisse zu erreichen. Sehr deutlich wird diese Entwicklung wenn man sich 554 BGH NStZ-RR 2013, 139, 141. 555 BGH NStZ-RR 2013, 139 (141). 169 zunächst die oben behandelte Reichsgerichtsentscheidung aus dem Jahre 1926 nochmals vor Augen führt, wo entschieden wurde, dass das bloße Aufsuchen eines Gasthauses mit Streitgefahr für sich genommen noch nicht zu Einschränkungen führen solle. Mit dieser Entscheidung grenzte das Gericht erstmals diejenigen Fälle, in denen absichtlich eine Notwehrlage provoziert wurde, von denen ab, die sich darin erschöpfen, dass der später Notwehrübende schuldhaft, aber nicht absichtlich durch sein Verhalten eine Notwehrsituation heraufbeschworen hat. Bei Vorliegen einer lediglich schuldhaften, aber nicht gezielten Herbeiführung sollte nach Ansicht des Gerichts das Notwehrrecht nicht ausgeschlossen sein. Eine deutliche Veränderung in Richtung restriktiverer Auslegung der Notwehrbefugnisse vollzog das Reichsgericht in der Zeit des Dritten Reiches. Dort wurden die Einschränkungen auf nahezu jegliche Art von Vorverhalten ausgeweitet. Noch bis in die Siebzigerjahre wurden die Notwehrbefugnisse stark eingeschränkt, wenn ein an sich leichtsinniges, aber erlaubtes Verhalten, wie zum Beispiel das Zurückkehren an den Ort der Konfrontation zur späteren Notwehrsituation beigetragen hat. Wie aufgezeigt wurden anfänglich auch noch oft Begrifflichkeiten verwendet, die das Reichsgericht in der NS-Zeit hervorbrachte. Erst mit der Zeit vollzog sich auch diesbezüglich eine Abkehr von den seinerzeit entwickelten Grundsätzen und Begrifflichkeiten. Nunmehr war Raum geschaffen für neue Herleitungen und Diskussionen. Mit dem o.g. sog. Finnendolchfall schien erstmals die Art des notwehreinschränkenden Vorverhaltens näher definiert und mit der Drei- Stufen-Theorie eine entsprechende abgestufte Verteidigung entwickelt worden zu sein. Den oben analysierten Entscheidungen der jüngsten Zeit ist zu entnehmen, dass sich diese Entwicklung fortsetzte. Zunehmend wurde vom Erfordernis der Vorhersehbarkeit der Entwicklung der jeweiligen Auseinandersetzung abgewichen und im Sinne einer dualistischen Auslegung auch das Rechtsbewährungsinteresse mit einbezogen und darauf abgestellt, ob sich der Angegriffene durch das Vorverhalten provoziert fühlen durfte. Es wurde also weg von einer subjektiven Beurteilung und hin zu einer objektiven Beurteilung tendiert, was einer weniger restriktiven Handhabung durch die Herausnahme dieses Erfordernisses aus dem Verantwortungsbereich des Notwehrübendenden gleichkommt. Es kann also insgesamt eine Änderung in der Rechtsprechung dahingehend festgestellt werden, dass nunmehr ein abgestuftes Notwehrrecht, angepasst an die Intensität des Verursacherbeitrags des Angegriffenen, zugestanden wurde, wohingegen das Reichsgericht seinerzeit darauf abstellte, dass generell eine in sonstiger Weise hervorgerufene Notwehrlage zur Versagung des Notwehrrechts führen solle. Hiermit bestätigt sich tendenziell die Annahme, dass sich also wieder eine Entwicklung, wie sie sich bereits vor der Zeit des Dritten Reiches ansatzweise entwickelt hat, vollzieht556, bei der differenziert wurde, ob die später 556 Vgl. RG JW 1926, 1172. 170 entstandene Notwehrsituation in sonstiger Weise oder absichtlich hervorgerufen wurde. Somit ist im Entwicklungsprozess der Notwehr bei entsprechendem Vorverhalten des Notwehrübenden wieder eine Tendenz dahingehend ersichtlich, zumindest bei nicht absichtlichem Vorverhalten ein abgestuftes Notwehrrecht und somit wieder ein „Mehr“ an Notwehr zuzugestehen. d) Gesamtergebnis Rechtsprechung Im Ergebnis konnte durch die Untersuchung der Rechtsprechung in der Gegenprobe, wenn auch mit unterschiedlicher Intensität, bestätigt werden, dass auch die Rechtsprechung sich an die gesellschaftlichen und politischen Veränderungen angepasst hat. Nach 1945 kann beobachtet werden, dass fallgruppenübergreifend insgesamt wieder eine, wenn auch schleichende, gegenläufige Entwicklung stattfand, die sich noch aktuell fortsetzt. Während die Rechtsprechung noch vor dem Beginn des Nationalsozialismus begonnen hatte erste Differenzierungen bezüglich des jeweiligen Verursacherbeitrags vorzunehmen, wurde zu Beginn des Nationalsozialismus das Augenmerk in stärkerem Maße auf die Beteiligten im Lichte der Gesellschaft gelegt. Ausdruck fand dies in der Rechtsprechung hauptsächlich in Aussagen wie der, dass zum Beispiel „durch den Angriff eines Geisteskranken die Mannesehre erst gar nicht verletzt sei. Ein anderes Handeln fände bei einem Mann aus dem Volke gar kein Verständnis“557. Die Gegenprobe hat hinsichtlich der Rechtsprechung gezeigt, dass wenn auch anfänglich eine Anlehnung der Nachkriegs-Rechtsprechung an die Reichsgerichtsrechtsprechung aus der Zeit des Nationalsozialismus auszumachen war, insgesamt jedoch wieder eine deutliche gegenläufige Entwicklung festgestellt werden kann. Darüber hinaus hat sich bestätigt, dass die Rechtsprechung dazu tendierte mit der schwindenden Fokussierung staatlicher Interessen in Gesellschaft und Politik wieder eine weniger restriktivere Auslegung des Notwehrrechts vorzunehmen. Auf die Akteure einer Notwehrsituation bezogen hat sich auch für die Rechtsprechung bestätigt, dass im Gegensatz zu totalitären und autoritären Staaten wieder die Notwehrbefugnisse des Individuums in den Vordergrund gestellt wurden. Mit Einführung der Sozialethik und der Betrachtung der jeweiligen Notwehrsituation unter Berücksichtigung der Belange des Angreifers und des Angegriffenen wurden in stärkerem Maße wieder gesellschaftliche Wertmaßstäbe für das Notwehrrecht bedeutend. Die jüngere Rechtsprechung tendiert weiterhin zu einem weniger zurückhaltenden Umgang mit den Notwehreinschränkungen, die dem Angegriffenen auferlegt werden, ohne jedoch die Belange des Angreifers aus den Augen zu verlieren. 557 Z.B. Klee s. 58 ff. 171 2. Die Entwicklung der Notwehr in der Literatur a) Erforderlichkeit Nach 1945 wurden in Ermangelung der heute bekannten und unter dem Prüfungspunkt „Sozialethische Einschränkungen“ verorteten Fallgruppen Notwehreinschränkungen auch in der Literatur zunächst im Rahmen der Erforderlichkeit geprüft. Auch hier findet sich anfänglich noch vereinzelt und ansatzweise die Terminologie der noch zuvor ergangenen Reichsgerichtsrechtsprechung, wonach eine Verteidigungshandlung dann erforderlich sein sollte, „wenn bei objektiver Betrachtung der Stärke des Angriffs und nach den Mitteln, die dem Angegriffenen zur Verfügung stehen der Angriff nicht mehr anders abwendbar ist und die gewählte Abwehr das leichteste Mittel darstellt, auch wenn dieses tödlich ist, wenn der Angriff nicht anders abzuwehren war“. „Hierbei, müsse das Recht dem Unrecht grundsätzlich nicht weichen, jedoch habe das Notwehrrecht dort seine Grenzen, wo die Schwere der Verletzung im Verhältnis zur (Un-)Erheblichkeit des Angriffs sozial untragbar wäre. Flucht sei dem Angegriffenen jedoch nicht zuzumuten, wohl aber, wenn er seiner Ehre nichts vergebe, ein Ausweichen vor dem Angriff (besonders gegenüber Schuldlosen) oder die Annahme fremder Hilfe“558. Begriffe wie das gesunde Volksempfinden hingegen sind in der Nachkriegsliteratur weitestgehend verschwunden, bzw. nur noch ganz vereinzelt auszumachen559. Fraglich ist, ob sich auch in der Untersuchung der nachfolgenden Fallgruppen die in der Literatur diskutiert wurden eine entsprechend entgegengesetzte Entwicklung bestätigt. b) Die Entwicklung der einzelnen Fallgruppen Besonderes Augenmerk soll im Folgenden auf die Fallgruppen gelegt werden. Es ist zu untersuchen, ob sich oben gefundene Ergebnisse auch in den Ansichten der Literatur widerspiegeln bzw. welche Streitstände hier geführt wurden. (1) Notwehr bei krassem Missverhältnis zwischen angegriffenem und verteidigtem Rechtsgut In der Literatur der Nachkriegszeit ist, wie oben kurz angesprochen, zunächst eine Abkehr von der bisher verwendeten Terminologie des „gesunden Volksempfindens“ feststellbar. Zu finden sind nunmehr Begrifflichkeiten wie „die guten Sitten“ und „das Verbot des Rechtsmissbrauchs“ um eine Notwehrrestriktion zu begründen560. Die nach wie vor unter dem Prüfungs- 558 Welzel, S. 64. 559 Vereinzelt wurde wohl noch der alte Begriff der „Volksmoral“ verwendet, so z.B. LK - Nagler/Jagusch § 53 III d), was wohl noch auf die von Nagler 1940 vertretene Meinung zurückzuführen ist, vgl.: Nagler GS 114, 1940, S. 140. 560 Welzel, S. 87; Roxin, AT, § 15, Rn. 56. 172 punkt der Erforderlichkeit vorgenommene Einschränkung betrachtete seinerzeit ausschließlich den Wert der von Angriff und Verteidigung jeweils betroffenen Güter um die jeweilige Abwehrhandlung entsprechend zu begrenzen561. Diese Herangehensweise konnte sich jedoch anscheinend letztendlich nicht durchsetzen, da präferiert wurde, dass sich die erforderliche Verteidigung einzig und alleine, sowohl am Ausmaß des Angriffs, als auch an dessen Stärke auszurichten hatte und nicht etwa an der Abwägung des Wertes des Angriffsobjekts im Verhältnis zu Intensität des Angriffs selbst, da sich das Maß der Verteidigung, so Vertreter dieser Ansicht, nur daran zu orientieren habe, ob im Rahmen der Abwehr weniger einschneidende Mittel in Betracht zu ziehen sind562. Vertreter dieser Ansicht begründen ihre Ablehnung u.a. damit, dass bei Abwägung des Wertes der jeweils betroffenen Güter die Trennlinie in bestimmten Fällen, wie z.B. bei der Verteidigung von Nahrungsmitteln in Kriegszeiten nicht mehr klar zu ziehen sei, weshalb diese Auffassung überholt sei563. Hier wird wieder einmal mehr deutlich, wie sehr gesellschaftliche und politische Aspekte in das Notwehrrecht hineingewirkt haben. Mit der Einführung des Merkmals der Gebotenheit wurde dann zunächst versucht, diese Fallkonstellation aus dem Prüfungspunkt der Erforderlichkeit herauszunehmen, um eine klarere Prüfung zu erreichen564. Dies stieß jedoch in der Folgezeit ebenfalls auf die gleiche Kritik wie die zuvor unternommen Versuche, so dass letztendlich auch dem Merkmal der Gebotenheit Konturlosigkeit bescheinigt wurde565. Dies führte wiederum dazu, dass in der Folgezeit verschiedentlich Versuche vorgenommen wurden, die für sich genommen lediglich als Worthülse gesehene Gebotenheit auszufüllen566. Dementsprechend wurde auch die Herangehensweise Begrifflichkeiten wie „die guten Sitten“ und „das Verbot des Rechtsmissbrauchs“ heranzuziehen immer öfter hinterfragt. Kritikpunkt war hauptsächlich, dass diese Begriffe zu unscharf seien und zu viel Spielraum ließen, zudem sei in der Heranziehung solcher Begriffe ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot zu sehen, da nicht hinreichend konkretisiert sei, wann genau Rechtsmissbräuchlichkeit vorliege. Auch der oft verwendete Begriff der sog. „Ange- 561 So z.B. Petters, § 53, Rn. 3; Schönke-Schröder, 7. Aufl., § 53, Rn. 2. 562 Schaffstein MDR 1952, S. 132 (134); Krey, JZ 1979, S. 710 ff. 563 Schaffstein MDR 1952, S. 132 (134). 564 Kohlrausch-Lange, 41. Aufl., § 53 II. 565 So z.B. Otto in: Festschrift für Thomas Würtenberger, S. 129 (136), der im Merkmal der Gebotenheit „nicht einmal weitere, konkretisierungsfähige Anhaltspunkte sehen will, die eine vom Gesetz her begründete Argumentation ermöglichen“. 566 Kohlrausch-Lange, 41. Aufl., § 53 II; Marxen, Grenzen, S. 63, der betont, dass die sozialethischen Notwehrschranken bestimmten formellen und materiellen Legitimationsanforderungen genügen müssen. Formell bedürfen diese nämlich einer Legitimation durch ein Gesetz und im materieller Hinsicht muss die Begrenzung der Rechte des Angegriffenen einem schutzwürdigen Zweck dienen und sich als geeignetes und notwendiges Mittel zur Erreichung des Zweckes erweisen; ebenso Krey, JZ 1979, S. 702 (714). 173 messenheit“567 wurde aus denselben Gründen letztendlich nicht als zielführend angesehen, weshalb letztendlich auch ihm Konturlosigkeit attestiert wurde568. Wie oben schon angesprochen fand in der Nachkriegszeit dann auch in der Literatur der Begriff der sog. Sozialethik Einzug um das Merkmal der Gebotenheit auszufüllen. Tragender Gedanke hierbei war u.a. entweder die sich aus dem Grundgesetz oder aus Art. 2 II EMRK, der aber das Notwehrrecht zwischen Bürgern nicht betrifft, ergebende Stellung des Individuums569. Auch ist eine kontroverse Diskussion der bisherigen Auffassungen feststellbar. Im Mittelpunkt der Diskussion stand hauptsächlich die Frage ob und wann genau im Rahmen der Sozialethik ein krasses Missverhältnis zwischen angegriffenem verteidigtem Rechtsgut vorliegen solle. Während sich auf der einen Seite eine Ansicht entwickelte, die zukünftig auf jegliche Güterabwägung verzichten wollte570, forderte die Gegenansicht, dass zumindest in Fällen absoluter Ungleichheit zwischen angegriffenem und verteidigtem Rechtsgut Notwehreinschränkungen geboten sein sollen, da der durch den Angriff zu erwartende Schaden nicht mehr außer Relation zum durch die Verteidigungshandlung zu erwartenden Schaden stehen dürfe. Überwiegend wurde jedoch auch in der Literatur vertreten, dass das Prinzip der Notwehr, dass es grundsätzlich keiner Verhältnismäßigkeitserwägungen zwischen bedrohtem und verteidigtem Rechtsgut bedürfe, da jedes Rechtsgut wertvoll genug sei, um bis zur letzten Konsequenz verteidigt zu werden, ausnahmsweise dann nicht mehr gelte, wenn hierdurch ein nicht mehr im Verhältnis stehendes und schwerwiegendes Missverhältnis hervorgerufen würde, z.B. wenn einem bloß geringfügigen Angriff allein durch die Tötung des Angreifers oder dessen schwere Verletzung entgegnet werden könne571. Diese Auffassung ist sogar bis in die Siebzigerjahre feststellbar. Anfang der Siebzigerjahre lebte die Diskussion über Ausweitungen und Einschränkungen der Befugnisse des Angegriffenen in derartigen Fällen wieder auf; teilweise wurde sogar vertreten diese Fallgruppen mangels Berechtigungsgrundlage aus der Gebotenheit herauszunehmen. Wie oben bereits angerissen lebte erneut die Diskussion auf, ob die Tötung des 567 Kohlrausch-Lange, 41. Aufl., § 53 II; Felber S. 186. 568 Otto in: Würtenberger-FS, S. 129 (134); Krey, JZ 1979, S. 702 (714); Bitzilekis, S. 93 u. 129. 569 Frister, GA 1988, S. 291 (314); Fischer, 56. Aufl. § 32, Rn. 40; Marxen, Grenzen, S. 61. 570 Merkel, JZ 2007, 377, der in der Verletzung des Angreifers durch den Angegriffenen eine Selbstschädigung des Angegriffenen in mittelbarer Täterschaft sieht, weshalb der Angegriffene die Verteidigungshandlung zu seinem Erfolg mache, und weshalb wiede rum der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz keine Anwendung finden könne, da dieser die Eingriffe in fremde Rechte regle und hier solch ein Eingriff in fremde Rechte überhaupt nicht vorliege. 571 So z.B. Kohlrausch-Lange, 41. Aufl., § 53 II; Schönke-Schröder, 7. Aufl., § 53, Rn. 21; Kratzsch, Grenzen, S. 5 ff; Lenckner GA 1968, S. 1 (4). 174 Angreifers zum Schutze von Sachwerten überhaupt zulässig sein soll, da es unverhältnismäßig erschiene, die Verteidigung von Sachgütern durch tödliche Abwehr zu rechtfertigen. Diese Diskussion wird bis heute geführt. Vertreter dieser Ansicht wollen tödliche Abwehrmaßnahmen nur dann durch Notwehr gerechtfertigt sehen, wenn die Folgen des Angriffs selbst lebensbedrohlich seien572. Es liegt auf der Hand, dem hohen Schutzgut des Lebens soll ein erheblich höherer Stellenwert als dem Sachgüterschutz zukommen, doch es ist auch nicht von der Hand zu weisen, dass oftmals, wie zum Beispiel in einer Einbruchssituation nicht eindeutig ersichtlich ist, ob nur Sachwerte betroffen sind. Die Gegenposition hingegen sieht in einer solchen Ausweitung eine unzulässige Einschränkung der Notwehrbefugnisse, für die sich auch im Gesetz keine Grundlage fände573. Der überwiegende Teil der Literatur stellt jedoch das hohe Gut eines Menschenlebens in den Vordergrund und vertritt die Auffassung, dass wenn ein geringer Sachwert betroffen sei Notwehr dann nicht geübt werden dürfe, wenn die Folgen der Abwehr das hohe Schutzgut des Lebens beträfen574. Hierbei werden die jeweils betroffenen Rechtsgüter einander gegenübergestellt um die Wertigkeit der jeweils betroffenen Rechtsgüter und das Ausmaß der durch die mögliche Verteidigung hervorrufen Verletzung abzuwägen um so dann ein entsprechendes Missverhältnis zwischen den jeweils durch den Angriff und dessen Abwehr beeinträchtigten Rechtsgüter herauszustellen575. Die Begründungen hierzu fallen jeweils verschieden aus, je nachdem welchem Notwehrverständnis gefolgt wird. Vertreter der dualistischen Ansicht stellen (meist unter Bezugnahme auf den Obstdiebfall des RG) drauf ab, dass in solchen Fällen die Tötung des Angreifers zur Verteidigung von hierzu absolut nicht im Verhältnis stehenden Gütern nicht mehr der Bewährung der Rechtsordnung diene, da auch die Rechtsordnung nicht um jeden Preis verteidigt werden dürfe576. Dies ergebe sich vor allem aus dem Gesetz selbst, welches auch an anderer Stelle zahlreiche Differenzierungen hinsichtlich des Maßes der Schuld und Einschränkungen hinsichtlich der Strafverfolgung vornehme und somit klar darlege, dass in geringwertigen Fällen der Schutz der Rechtsordnung weniger stark betroffen sei577. Ebenso 572 Marxen, Grenzen, S. 60 f.; SK-Günther, § 32, Rnrn. 113 ff.; Frister, GA 1988, S. 291 (313). 573 Krey, JZ 1979, S. 702 (712); Kratzsch, Grenzen, S. 52 f. 574 Otto in: Würtenberger-FS, S. 129 (146); Jescheck/Weigend, AT, § 32 Rn. 384; Rosenau in: Satzger/Schmitt/Widmaier, § 32, Rn. 34 m.w.N. 575 Otto in: Würtenberger-FS, S. 129 (146); Jescheck/Weigend, AT, § 32 Rn. 384; Frister, GA 1988, S. 291 (313). 576 Lenckner GA 1968, S. 1 (4); Geilen Jura 1981, 370 (374); Kindhäuser, § 32, Rnrn 47 ff. 577 Z.B. die Möglichkeiten des Verweisens auf den Privatklageweg, einer Einstellung bei hypothetisch geringer Schuld im Rahmen der §§ 153 ff , 376, 383 Abs. 2 StPO oder z.B. die Regelungen zur Verfolgung bei Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sa- 175 sei auch das Individualinteresse weniger stark durch einen solchen geringwertigen Angriff betroffen578. Unter den Anhängern der monistisch-individuellen Notwehransicht hat sich weitestgehend allgemein durchgesetzt, dass die Stellung des Individuums ausnahmsweise in Fällen eines unerträglichen Missverhältnisses der betroffenen Rechtsgüter zurücktreten müsse579. Sogar nach einer monistisch-überindividualistischen Ansicht ist hier Raum für eine einschränkende Begründung. Ähnlich der dualistischen Begründung wird hier in der Geringwertigkeit des Angriffs eine ebenso geringe Tangierung der Rechtsordnung gesehen, dies mit der Folge, dass auch nur entsprechend geringe Abwehr erfolgen dürfe. Schließlich dürfe eine Abwehrhandlung nicht so weit gehen, dass aus ihr selbst neues Unrecht entstehe, welches wiederum die Rechtsordnung aufhebe oder destabilisiere580. Darüber hinaus wurden zahlreiche weitere Begründungen der Verteidigungsbefugnis diskutiert, die hier jedoch nicht allesamt Erwähnung finden können581. (1.1) Zwischenergebnis Während noch vor 1945 die Notwehreinschränkungen am Erfordernis des „gesunden Volksempfindens“ ausgerichtet waren, wurde in der Nachkriegszeit sehr schnell versucht eine andere Terminologie zu finden. Anfänglich wurden Floskeln wie „das Verbot des Rechtsmissbrauchs“ oder „der Verstoß gegen die guten Sitten“ als Maßstab herangezogen. Nicht zuletzt von der Literatur wurden oben gefundene Entscheidungen des Reichsgerichts und später auch des BGH in denen versucht wurde mit dem „gesunden Rechtsgefühl“ und den „guten Sitten“ eine Begrenzung der Notwehr zu erreichen, zu Recht als unscharf hinsichtlich ihrer Einschränkung des Notwehrrechts bezeichnet und kritisiert, dass sie keinen Aufschluss darüber gäben, z.B. wann Notwehr zulässig sei, wie weit die Verteidigung gehen dürfe und wann etwa Beschränkungen des Notwehrrechts hinzunehmen seien. Insbesondere seien auch diese Begriffe viel zu unbestimmt und vieldeutig, so dass sie sich zur Abgrenzung nicht eignen würden582. Die Diskussion um die begründenden Merkmale für die Einschränkung der Notwehrbefugnisse wird bis heute kontrovers geführt. chen; so z.B. Duttge in: Dölling/Duttge/Rössner, § 32 Rn. 28; ebenso Krause in: Bruns- FS, S. 71 (86); oder gar Otto in: Würtenberger-FS, S. 129 (146), der in diesem Zusammenhang von „Einstellung des Verfahrens wegen Bagatellunrecht“ spricht. 578 Krey, JZ 1979, S. 702 (714); Jescheck/Weigend, AT, § 32 Rn. 384; Kühl, § 32 Rn. 181; Wessels/Beulke, AT, 32. Aufl.,§ 8, Rn. 343. 579 So z.B. SK-Günther, § 32, Rn. 111. 580 Kern, ZStW 64 (1952), S. 255ff; Bitzilekis, S. 132. 581 Vertiefend hierzu: Engländer, S. 39 ff. 582 Bitzilekis, S. 93; Kratzsch, Grenzen, S. 57. 176 Gezeigt bzw. bestätigt hat sich durch vorstehende Analyse jedoch hauptsächlich, dass auch die Literatur eine Wende vollzogen hat und entsprechend der wieder in den Vordergrund rückenden Prinzipien des Individualismus und der Humanität, geprägt unter anderem durch das Leitbild des Grundgesetzes und der EMRK, diskutierte, wie die Verteidigung bei einem krassen Missverhältnis der betroffenen Güter ausgestaltet seien soll. Mittlerweile hat sich die die Diskussion weg von der Güterproportionalität etabliert; eine klare Tendenz ist hier wieder in der Ausweitung der Notwehrbefugnisse des Individuums zu sehen. Die Verteidigung der Rechtsordnung wird in den Diskussionen zwar nicht gänzlich ausgeklammert hat jedoch eine untergeordnete Position durch die individualistisch geprägten Diskussionen eingenommen. Somit hat sich auch durch diese Untersuchung die Vermutung bestätigt, dass sich auch bezüglich der Fallgruppe „des krassen Missverhältnisses der von der Notwehr jeweils betroffenen Rechtsgüter“ wieder eine gegenläufige Tendenz auch in der Diskussion in der Literatur abzeichnet. (2) Notwehr bei schuldunfähigem, irrendem oder vermindert schuldfähigem Angreifer In der Nachkriegsliteratur gewann die Untersuchung von Abwehrhandlungen gegenüber schuldunfähigen Personen, nachdem diese im Nationalsozialismus eher an Bedeutung verloren hatte und in den Hintergrund gedrängt wurde, wieder mehr Beachtung. Es bildeten sich auch in dieser Fallgruppe verschiedene Meinungen heraus, von denen die für diese Untersuchung Bedeutendsten an dieser Stelle behandelt werden sollen. Auch diese Fallgruppe wurde zunächst im Rahmen der Erforderlichkeit geprüft583. Im Wesentlichen war die Literatur der Nachkriegszeit trotz Einigkeit hinsichtlich einer Abkehr von den noch zuvor im Nationalsozialismus propagierten restriktiven Ansichten und Begrifflichkeiten in zwei Lager gespalten, nämlich das der Vertreter, die hinsichtlich der Angriffe von Kindern, Unzurechnungsfähigen und erkennbar schuldlos Handelnden ein Notwehrrecht nicht für gegeben sehen wollten und denen, die zwar ein Notwehrrecht im Grundsatz zugestehen, dieses jedoch aufgrund verschiedener Umstände eingeschränkt wissen wollten. Grundgedanke für eine ablehnende Haltung gegenüber dem Notwehrrecht gegen Personen, die von dieser Fallgruppe umfasst sind war die Ansicht, dass ein Angriff nur durch eine von „Rationalität und Verantwortung“ geprägte Handlung eines „verantwortlichen Menschen“ hervorrufen werden könne, was bei vorgenannter Personengruppe stark eingeschränkt oder gerade nicht der Fall sei584. 583 Kohlrausch-Lange, 41. Aufl., § 53 II; Schönke-Schröder, 12. Aufl., § 53, Rn. 19; Himmelreich GA 1966, S. 129 ff; ders. MDR 1967, S. 361 (362). 584 Hall ZStW 1958, S. 41 und 55; Mayer, S. 204. 177 Diese Argumentation scheint wieder stark an die oben unter dem Prüfungspunkt „Notwehrrecht in der Literatur des Nationalsozialismus - Bisherige Ansätze“ behandelte, noch vor Einbruch des Nationalsozialismus vertretene Meinung anzuknüpfen, dass „Angriffe“ von Schuldlos Handelnden zwar durch ein Wollen verursacht würden, welches aber fast wie ein Zufall wirke, da diese sich letztendlich nicht wirklich gegen den tatsächlich Betroffenen als konkret ausgemachtes Individuum richteten, sondern aufgrund einer „krankhaften Verrückung“ lediglich gegen die Person gegen- über585. Auch unter den Vertretern, die eine Notwehreinschränkung befürworten, sind wiederum vereinzelt Begründungsmuster ersichtlich, die eine Abkehr von der noch vor 1945 vertretenen Anschauung erkennen lassen. Während seinerzeit nämlich noch ein generelles Ausweichen gefordert wurde, wurden nunmehr wieder vermehrt Stimmen laut, die in einer solchen Forderung eine Abwertung des Notwehrrechts sahen586. Einigkeit bestand jedenfalls darin, dass weder eine generelle Ausweichpflicht die Lösung sein kann, noch ein Zugestehen einer uneingeschränkten Ausübung der Verteidigung, so dass im Einzelfall die Tendenz zu einem vorrangigen Ausweichen ging, bevor Verteidigungshandlungen vorgenommen werden587. Diskutiert wurde nach wie vor, ob die Einschränkungen aus der Notwehr selbst abzuleiten, oder ob zusätzlich externe Kriterien heranzuziehen sind, wie zum Beispiel die Figur des vielbesagten Rechtsmissbrauchs. Hieraus wiederum entwickelten sich neue Begründungsmuster, die fallbezogen Einschränkungen vornahmen. Die Figur des sog. Verbotes des Rechtsmissbrauchs als notwehreinschränkende Begründung wurde in der Weise herangezogen, dass es beispielsweise als rechtsmissbräuchlich angesehen werden sollte, gegenüber einem schuldlosen Angreifer das volle Notwehrrecht zu üben. Aber auch zusätzliche Begründungsmuster, die aus anderen Fallgruppen bereits bekannt sind, wie die soziale Rücksichtnahme und die Sozialethik wurden zur Begrenzung des Notwehrrechts herangezogen. Diese Ansicht musste sich jedoch ebenfalls vorhalten lassen, dass derartige Begriffe zu unbestimmt seien, um die Notwehrgrenzen zu definieren, da auch durch sie nicht klar festgelegt werde, wann im Einzelnen die Verteidigungshandlung abgeschwächt oder gänzlich unzulässig sein soll. Die Hinzuziehung fremder Merkmale wurde zweifelsohne als nicht tragfähig erachtet, so die Kritik, da sich eine Einschränkung der Notwehr nur aus den ihr innewohnenden Begrenzungen ergeben könne588. In den achtziger und neunziger Jahren entwickelte sich zunehmend dieser Gedanke, dass Einschränkungen nur 585 Siehe Fußnote 228: Geyer, S. 25 f. 586 Kratzsch, Grenzen, S. 59; Schönke-Schröder, 12. Aufl., § 53, Rn. 19. 587 Schönke-Schröder, 12. Aufl., § 53, Rn. 19; Lenckner GA 1968, S. 1 (3). 588 Hirsch in Festschrift für Eduard Dreher, S. 217; Otto in: Festschrift für Thomas Würtenberger, S. 129 (135); Bitzilekis, S. 102 ff. 178 aus der Notwehr selbst hervorgehen können und dürfen. In dieser Zeit ist auch wieder verstärkt die Diskussion angefacht worden, inwieweit dem individualistischen bzw. dem dualistischen Notwehrmodell der Vorzug zu geben sei. Während auf der einen Seite vertreten wurde, dass das Rechtsbewährungsprinzip in derartigen Fällen nicht zurücktreten solle, gewann die Ansicht, dass die Interessen des Individuums bei der Bewertung vorrangig zu sehen seien und der Schutz der Rechtsordnung zwangsläufig mit tangiert aber unnötig sei zunehmend an Einfluss. Bisweilen wurde sogar vertreten, dass die Einbeziehung des Rechtsbewährungsprinzips nicht mehr zeitgemäß sei589. Wie jedoch der Betrachtungswinkel aus individualrechtlicher Sicht ausgestaltet sein sollte, wurde weiter kontrovers diskutiert. Während teilweise das Augenmerk vermehrt auf die Schuldunfähigkeit des Angreifers gelegt wurde, wollten Vertreter der Gegenansicht die Belange des Angegriffenen in den Vordergrund gestellt sehen590. Hauptargument der Befürworter für eine Fokussierung der Belange des Angegriffenen ist bis heute, dass der Angegriffene in der konkreten Notwehrsituation meist in Panik, in der Regel nur wenige Sekunden für Abwehrmaßnahmen haben dürfte, und somit eine sofortige Bewertung der Kampfeslage vorzunehmen müsse um entsprechend zu handeln. Darüber hinaus dürfte es in der Regel gerade dem Wesen eines Angriffs entsprechen, dass der Angegriffene überraschend angegriffen wird, so dass eine vorherige Überprüfung des Angreifers den Angegriffenen in nicht mehr hinnehmbar Art und Weise benachteiligen würde, wenn er in jedem Einzelfall nach Anhaltspunkten für mangelnde Schuld suchen müsste, bevor er sich verteidige591. Diese Argumentation ist nicht neu, denn wenn man diese einmal mit der Entwicklung vor 1933 ins Verhältnis setzt und mit der oben analysierten Literaturmeinung vor dem Veränderungsprozess im Dritten Reich vergleicht, kann nämlich festgestellt werden, dass z.B. Oetker bereits im Jahre 1930 eine ähnliche Meinung vertreten hat592. Vertreter einer angreiferorientierten Betrachtung argumentierten hingegen damit, dass gerade schuldlose Angreifer für die hervorgerufene Situation nicht verantwortlich seien und dass gegen diese deshalb nur Notwehr geübt werden dürfe, wenn diese für den Angriff zur Verantwortung gezogen werden können593, denn gerade ein schuldloser Angreifer könne sein 589 Frister GA 1988, 291 (302); Wagner, Notwehrbegründung, S. 47; Renzikowski, S. 83 f. 590 Wagner, Notwehrbegründung, S. 30 ff; S. 80 ff; Lackner/Kühl, 27. Aufl., § 32, Rn. 10 b; Rienen, S. 239 ff. m.w.N; Duttge in: Dölling/Duttge/Rössner, § 32, Rn. 21. 591 Wagner, Notwehrbegründung, S. 30 ff; S. 80 ff.; Scherenberg v., S. 136. 592 Oetker, S. 359 ff.; aber auch LK-Spendel, 10. Aufl., § 32 Rdn. 309. 593 Hruschka, S. 141; Renzikowski, S. 279 ff; Frister GA 1988, 291 (305); ähnlich Kühl § 7, Rn. 194, der jedoch anmerkt, dass „es freilich schwer fiele, den geisteskranken Amokläufer als Nicht-Angreifer zu bezeichnen“. 179 Verhalten nicht entsprechend steuern, so dass ihn allein nicht die vollen Konsequenzen der Angriffsabwehr treffen dürfen. Teilweise wird in der Notwehrsituation auch eine Kooperation zwischen Angreifer und Verteidiger gesehen, in der ein schuldloser Angreifer eine Kooperation mit dem Verteidiger aufgrund seiner Schuldunfähigkeit nicht eingehen könne594. Die Folge dieser Auslegung ist, dass Notwehr gegen einen nicht vorsätzlichen und nicht schuldhaften Angriff nicht zulässig ist595. Weiter entwickelt wird dieser Gedanke beispielsweise von Neumann, der ebenfalls das herrschende Notwehrrecht aus der beeinträchtigten Kooperation zwischen den jeweils Beteiligten ableitet596. Er geht nämlich über die von Renzikowski hervorgebrachte Begründung sogar noch hinaus und will den Grundsatz, „dass das Recht dem Unrecht nicht weichen müsse“ auch auf die individuellrechtliche Ebene übertragen. Er sieht hierin nicht nur die Rechtsordnung als solche hiervon umfasst, sondern es sei hieraus genauso gut abzuleiten, dass das individuelle Recht des Angegriffenen dem Recht des Angreifers nicht zu weichen brauche. Nach Neumann tangiert ein Angriff nämlich nicht nur die Güter des Angegriffenen, sondern auch dessen Persönlichkeit, was wiederum den Angreifer als Person hervorhebt und ihn im Verhältnis zum Angegriffenen als gleichwertige Person wertet597. Dem wurde wiederum entgegengehalten, dass das Argument, d ass ein Verteidiger gegen Angriffe eines schuldlos Handelnden schutzlos gestellt würde, wenn man einen vorsätzlichen und schuldhaften Angriff verlange um ein Notwehrrecht zu begründen, was im Ergebnis aber nicht durchgreife, da der Angegriffene zwischen Notwehrausübung und deren Versagung noch zahlreiche Möglichkeiten, wie zum Beispiel die der Schutzwehr in Form eines Ausweichens zur Verfügung habe. Dieser Verzicht auf sein Recht sei diesem auch zumutbar598. Auch diese Argumentation scheint wieder an die oben geprüfte Begründung, die noch vor der Veränderung im Nationalsozialismus im Jahre 1937 eintrat, anzuknüpfen. Letztendlich ist feststellbar, dass sich auch in der Literatur das sogenannte Drei-Stufen-Modell, wonach nach Möglichkeit dem Angriff zuerst auszuweichen, danach erst defensive Abwehr, also Schutzwehr, dann erst Trutzwehr erlaubt ist, durchgesetzt hat599. Dieser von der herrschenden Lehre gewählte Weg wurde teilweise kritisiert. Dieser Vorgehensweise sei nach Ansicht der Vertreter dieser Meinung entgegenzuhalten, dass es verfehlt wäre, überhaupt ein Notwehrrecht in derartigen Fällen zuzugestehen, welches dann eingeschränkt werde, da das Vorliegen eines Schulddefizits 594 Renzikowski, S. 279 ff, insbes. 284. 595 Frister GA 1988, 291 (305). 596 Neumann, S. 219. 597 Neumann, S. 219 (225). 598 Renzikowski, S.285. 599 Matt, S. 161 f.; Lenckner GA 1968, S. 1 (4); Bitzilekis, S. 119 f.; Kühl, § 7, Rn. 196. 180 bereits dazu führe, dass erst gar keine Notwehrlage vorläge600. Auch dieser Ansatz konnte sich letztendlich nicht durchsetzen. Die jüngere Diskussion wird wieder vermehrt von der Frage beherrscht, welche Personengruppen im Einzelnen von dieser Fallgruppe umfasst sein sollen. In diesem Zusammenhang ist auch vermehrt feststellbar, dass sich eine Betrachtung entwickelt hat, die innerhalb der Fallgruppe der infrage kommenden Angreifer nochmals differenziert und den Grad der Schuldunfähigkeit, aber auch deren Zustandekommen (zum Beispiel bei Betrunkenen) in stärkerem Maße berücksichtigt wissen will. Begründet wird dies zum einen damit, dass gegenüber einem von dieser Fallgruppe umfassten Personenkreis „ein gewisser Grad an sozialer Rücksichtnahme und Toleranz erwartet werden kann“, zum anderen damit, dass es in solchen Fällen der Bewährung der Rechtsordnung nicht oder nicht in sonst erforderlichem Ausmaß bedarf601. Eine weitere Ansicht unternimmt eine Differenzierung nach von dieser Fallgruppe umfassten Personen, da eine pauschale Zusammenfassung der genannten Personen in einer Fallgruppe die gesetzgeberischen Wertentscheidungen, wie zum Beispiel die des Jugendgerichtsgesetzes (§§ 3, 105 ff. JGG) nicht berücksichtige. Es liege nämlich auf der Hand, dass das Rechtsbewährungsprinzip nicht bei allen unter diese Gruppe subsummierbaren Personen gleich stark tangiert sei. Dies entfalle nämlich beispielsweise bei kindlichen Angreifern, wohingegen bei jugendlichen Angreifern bereits eine Einzelfallentscheidung erforderlich werde602. Teilweise wird auch vertreten verschiedene Gruppen aus dieser Fallgruppe herauszunehmen, da diese keiner besonderen Schutzbedürftigkeit bedürften603. 600 Rienen, S. 241 m.w.N. 601 Lenckner/Perron in: Schönke/Schröder, 26. Aufl., § 32, Rn. 52; Rosenau in: Satzger/Schmitt/Widmaier, § 32, Rn. 32; Schmidhäuser in: Honig FS, S. 194. 602 Rienen, S. 259. 603 Z.B. Jescheck/Weigend, AT, § 32 S. 345; Krey AT 1, § 12, Rn. 489 ff; Kühl, § 7 Rn. 192 f. 181 (2.1) Zwischenergebnis Auch in dieser Fallgruppe wird deutlich, dass sich nach dem Übergang in die Demokratie sehr schnell eine lebhafte Diskussion über die Notwehrbegrenzungen entwickelt hat. Es kann aber auf jeden Fall gesagt werden, dass die Betrachtung des Individuums, ob nun Angreifer oder Angegriffener, wieder stark in den Vordergrund gerückt ist. Verglichen mit der Ansicht, welche noch vor 1945 vorherrschte, wird ersichtlich, dass die Angreiferinteressen nunmehr fast nur noch individuell ausgelegt wurden, wobei das Rechtsbewährungsprinzip oder gar staatliche Interessen nahezu komplett verdrängt wurden, was wiederum zu einer Stärkung der Interessen des Angegriffenen geführt hat. Wo noch zuvor eine generelle Ausweichpflicht angenommen wurde, wurde nunmehr, anknüpfend an die Ansätze vor der Diktatur, zunehmend erörtert, wie dem Notwehrübenden wieder mehr Rechte eingeräumt werden können, ohne jedoch die Belange des Angreifers, der ein Schulddefizit aufweist, außer Acht zu lassen. Es wird ersichtlich, dass im Unterschied zu den diktatorischen Ansätzen, wo durchgängig, fast schon pauschal angenommen wurde, dass durch einen Schuldunfähigen erst gar kein Angriff vorläge, nunmehr die Notwehrsituation von dessen Warte aus betrachtet wurde und somit dessen Belange mit einbezog. So konnten sich Ansätze entwickeln, die zum Beispiel mit einbezogen, dass der schuldlose Angreifer den Schutzzweck der Norm erst gar nicht erfassen könne oder, dass dieser eine Kooperation mit dem Verteidiger aufgrund seiner Schuldunfähigkeit nicht eingehen könne. Vor allem in der jüngeren Literatur ist festzustellen, dass sich vermehrt Diskussionen zeigen, die sogar eine Herausnahme verschiedener Personen aus dieser Fallgruppe fordern. Gerade durch diese Diskussion wird die Vermutung gestützt, dass eine Entwicklung wieder dahingehend zu verzeichnen ist, dass beim Angreifer nicht mehr alleine die mangelnde Schuldfähigkeit zu Einschränkungen der Rechte des Verteidigers führen soll. Hierin ist also ein wieder vermehrt restriktiverer Umgang mit den Einschränkungen und somit eine Stärkung des Interesses des Angreifers an der Schonung seiner Rechtsgüter zu sehen, wodurch die Position des Angegriffenen wiederum entsprechend gestärkt wird. (3) Notwehr im Rahmen von engen persönlichen Beziehungen Nach dem zweiten Weltkrieg wurde zunächst auch in der Literatur noch vertreten, dass der Angegriffene einem Angriff dann auszuweichen habe, wenn er „ohne Preisgabe eigener oder fremder berechtigter Interessen die Möglichkeit hat, dem Angriff auszuweichen, indem er aus Richtung des Angriffs heraustritt“604. Genannt wurden in diesem Zusammenhang hauptsächlich die aus der Zeit vor 1945 bekannten und oben bereits angesprochenen sog. Pietätsver- 604 So z.B. bei Gutmann NJW 1962, 286 ff. 182 hältnisse zwischen Eltern und Kind oder unter Kollegen bzw. zwischen Vorgesetzten und Mitarbeitern“605. Mit zunehmender Veränderung der gesellschaftlichen Ansichten nach 1945, vor allem mit dem Schwinden des Einflusses althergebrachter Autoritäten, wurde auch zunehmend die in diesen Nähe- und Subordinationsverhältnissen gesehene Einschränkung infrage gestellt, stattdessen wurde vermehrt auf das Verhältnis bzw. der persönlichen Beziehung der jeweils Betroffenen untereinander abgestellt606. Die gesellschaftlichen Veränderungen, welche sowohl die Familie als auch den Arbeitsplatz betrafen, wirkten sich auch auf die Ansichten zur Notwehr im Rahmen von engen persönlichen Beziehungen aus. So war nicht etwa - wie noch zuvor - der Vorgesetzte aufgrund seines Amtes oder seiner Stellung oder der jeweilige Ehepartner aufgrund seiner Stellung innerhalb der Familie und somit als Teil der politischen Weltanschauung relevant, sondern es wurde auf die enge Verbundenheit der Beteiligten untereinander abgestellt607. Hieraus erwuchs schnell der Gedanke, dass derartige Verbindungen, die durch ein entsprechendes Näheverhältnis geprägt sind, eine besondere Pflicht zur Rücksichtnahme begründen608, so dass hieraus ein eingeschränktes Notwehrrecht abzuleiten ist609. Es sollte von nun an nicht mehr ausreichend sein, dass beispielsweise eine formell, also lediglich auf dem Papier bestehende Ehe, der die materielle Schutzwürdigkeit aufgrund der inneren Verbundenheit fehlt, bereits entsprechende Pflichten entfaltet610. Dieser Gedanke wurde weiter entwickelt und eine Einschränkung des Notwehrrechts innerhalb von ehelichen Nähebeziehungen aus einer derselben innewohnenden Garantenpflicht zwischen den Parteien abgeleitet611. Auch diese sollte dazu führen, dass dem Verteidiger ein eingeschränktes Notwehrrecht zur Seite stand. Für den Garanten, der sich einem rechtswidrigen Angriff seines Gegenübers ausgesetzt sieht, muss demnach das Garantieverhältnis spezielle Pflichten entfalten, da hierdurch „eine Modifizierung der Notwehrbefugnis derart entsteht, dass das Notwehrrecht und die Garantenpflicht sich zu einer Pflicht, die Notwehr schonend auszuüben verbinden“612. Auch in dieser Fallgruppe ist feststellbar, dass wiederum Anhänger der verschiedenen Notwehrbegründungen aufeinander treffen, die jeweils verschiedene Begründungsmuster für die ihrer Ansicht nach richtige Notwehreinschränkung herleiten. Insgesamt kann jedoch festgestellt werden, dass die Entwicklung weg von einer überindividuellen, hin zu einer rein 605 Vgl. oben, noch vor 1945: Nagler in: Ebermayer/Lobe/Rosenberg, § 53, S. 425, bzw. 1954: LK - Nagler/Jagusch § 53 III d). 606 Marxen, Grenzen, S. 54 f. 607 Bitzilekis, S. 59. 608 Bitzilekis, S. 125; Geilen Jura 1981, 370 (374). 609 Geilen Jura 1981, 370 (374). 610 Dreher/Tröndle, § 13, Rnrn. 6 und 10; Marxen, Grenzen, S. 49 f m.w.N. 611 Geilen JR 1976, 314 (316); LK-Jescheck, § 13, Rnrn. 22ff; Schramm, S. 109. 612 Marxen, Grenzen, S. 43 und 49. 183 individuellen Begründung geht. Schließlich, so die Argumentation, betreffe eine derartige Fallkonstellation die Auseinandersetzung zwischen Personen, die sich eng verbunden seien, so dass aus der gegenseitigen Verpflichtung zur Schonung des Gegenüber ein höheres Interesse erwachse, als an der Ahndung der Verletzung der Rechtsordnung, die hier nur sehr nachrangig betroffen sei613. Entsprechende Kritik an dieser Ansicht, wenn sie sich letztendlich auch nicht durchsetzen konnte, ließ natürlich in dieser Fallgruppe auch nicht lange auf sich warten. Die Kritik führte von der generellen Ablehnung der Grundsätze der Garantenstellung bis zum kompletten Ausschluss dieser Konstellation aus dieser Fallgruppe. So hoben Vertreter dieser im Vordringen befindlichen Gegenansicht beispielsweise nicht ganz unbegründet hervor, dass eine Sonderbehandlung ehelicher Nähebeziehungen einen Teil meist erheblich zur Rücksichtnahme verpflichte, während vom anderen Teil eben diese Pflichten gravierend verletzt würden. Schließlich sei nicht zu verkennen, dass gerade der Angreifer in einer solchen Beziehung die auch ihm obliegenden Pflichten mit Füßen trete. Dies führe generell zu unvertretbaren Ergebnissen. So sei zum Beispiel von der Ehefrau, die hiervon meist betroffen sei, wohl kaum zu erwarten, dass sie aufgrund der langjährigen Kenntnis ihres Ehepartners und seines Verhaltens besondere Rücksicht nehmen und verständnisvoll auf den angreifenden Ehepartner eingehen soll, während dieser seine ehelichen Pflichten in erheblichem Maße verletze. Derartige Ansichten würden der Wirklichkeit nicht gerecht und führten zur Verkehrung von Recht und Unrecht614. Im Verhältnis zu anderen Verteidigungssituationen würde außerdem der Verteidiger, der sich in einer familiären Nähebeziehung befindet, allein aufgrund seiner Beziehung zum Angreifer schlechter gestellt als dies in normalen Notwehrsituationen der Fall wäre. Dies, so Vertreter dieser Ansicht, führe zu nicht mehr hinnehmbaren Ergebnisen615. Kritiker an der Lösung über die Garantenstellung bemängeln deren dogmatische Herleitung. Eine Garantenstellung fordere, so die Vertreter dieser Ansicht, eine aktive Hilfeleistung aus dem Verhältnis der sich nahestehenden Personen; eine Zurücknahme der eigenen Rechte im Sinne der Duldung derer Verletzung sei hieraus jedoch keinesfalls ableitbar616. Schließlich habe es der Angreifer in der Hand seine Güter selbst zu schützen indem er den anderen nicht rechtswidrig angreife; deshalb sei dieser auch nicht schutzbedürftig617. 613 Jescheck/Weigend, AT, § 32, S. 346; Lenckner/Perron in: Schönke/Schröder, 26. Aufl., § 32, Rn. 53 f. 614 Engels, GA 1982, 109 (112 f.); Spendel JZ 1984, 507 (509); LK-Spendel, 10. Aufl., § 32 Rdn. 310; Fischer, 56. Aufl., § 32 Rn. 37; Scherenberg v., S. 175 f. 615 Spendel JZ 1984, 507. 616 Renzikowski, S. 310; Montenbruck, JR 1985, 113 (116), der jedoch eine gefährliche Abwehr ohne Vorwarnung nicht zulassen will.; Zieschang, Jura 2003, 527 (530). 617 Engländer in: Matt/Renzikowski, § 32, Rnrn. 47 f. 184 Überwiegend durchgesetzt hat sich jedoch in der jüngeren Literatur die Ansicht, dass wenn man auch nicht den oben genannten Einwänden sämtliche Berechtigung absprechen könne, dennoch eine Einschränkung der Notwehrbefugnisse in engen familiären Nähebeziehungen vorgenommen werden müsse. Konkret sei zum Beispiel Angriffen von geringer Intensität, die keine ernsthafte Gefahr für Leib oder Leben darstellen und wenn die Umstände es zulassen auszuweichen, bevor tödliche Abwehrmittel gewählt würden. Wenn keine entsprechende Ausweichmöglichkeit bestünde, seien im Rahmen der gebotenen Verteidigung notfalls auch kleinere Misshandlungen hinzunehmen618. Diese Einschränkung solle jedoch nicht in diesem Maße - wie noch zuvor – für Verhältnisse im Rahmen bloß desselben Lebenskreises, wie etwa unter Kollegen oder Mitschülern oder im Verhältnis zu Schwiegereltern gelten, ebenso nicht für nicht mehr intakte Verhältnisse619. Damit wurde klargestellt, dass von nun an nicht mehr, wie noch bis in die Fünfzigerjahre vertreten, „nicht feindlich Gesinnte desselben Lebenskreises“ von der Fallgruppe und der damit verbundenen Notwehrrestriktion umfasst sein sollen, so dass gegen diese Personengruppen unter Umständen das volle Notwehrrecht geübt werden kann. Damit schließt sich auch die Literatur der zuvor untersuchten BGH-Rechtsprechung zumindest in weiten Teilen an. Anhaltend ist jedoch auch in dieser Fallgruppe eine Diskussion über Grund und Grenzen der Einschränkungen festzustellen. (3.1) Zwischenergebnis Obwohl anfänglich auch in der Literatur noch die Ansichten von vor 1945 übernommen wurden, ist eine lebhafte Diskussion feststellbar, die hauptsächlich über den Grund dieser Einschränkungen geführt wurde. Während nur vereinzelt die Existenz der Fallgruppe überhaupt infrage gestellt wurde, bestand jedoch weitestgehend Einigkeit, dass nicht nur aufgrund des tatsächlichen Bestehens einer solchen Verbindung, sondern gerade aufgrund der inneren Verbundenheit entsprechende Schutz und Rücksichtnahmepflichten abzuleiten seien, welche letztendlich zur maßvollen Verteidigung führen sollen. Hier wird nicht zuletzt auch die gesellschaftliche Entwicklung die sich vollzogen hat und sich auch in der Diskussion um das Notwehrrecht widerspiegelt deutlich. Es konnte nämlich unter anderem gezeigt werden, dass die Diskussion hauptsächlich über die Individuen bzw. Akteure einer Auseinandersetzung geführt wurde, wobei die einstige Einbeziehung der 618 Kindhäuser, § 32, Rn. 52; LK-Spendel, 10. Aufl., § 32 Rdn. 309 f; Otto in: Festschrift für Thomas Würtenberger, S. 129 (148); Lesch in Festschrift für Hans Dahs, S. 81 und 104; Renzikowski, S. 311 f; Kühl, Jura 1990, S. 244 (253); Wessels/Beulke, AT, 32. Aufl., Rn. 345; Pouleas, S. 46 ff.; Rosenau in: Satzger/Schmitt/Widmaier, § 32, Rn. 33; Lackner/Kühl, 27. Aufl. § 32 Rn. 14. 619 Rosenau in: Satzger/Schmitt/Widmaier, § 32, Rn. 33; Lenckner/Perron in: Schönke/Schröder, 26. Aufl., § 32, Rn. 53; Bitzilekis, S. 125; Marxen, Grenzen, S. 50; Lesch in Festschrift für Hans Dahs, S. 104 f.; Wohlers, JZ 1999, 434 (441). 185 staatlichen Interessen (z.B. die Familie als Stütze des Staates) u.a. mit dem Argument, dass in einer solchen Konstellation fast ausschließlich rein individuelle Interessen betroffen seien, gänzlich in den Hintergrund gedrängt wurde. Betrachtet man die Entwicklung insgesamt, so hat sich außerdem gezeigt, dass nicht nur verschiedene Gruppen wie zum Beispiel Kollegen oder Mitschüler mit der Zeit aus dieser Fallgruppe herausgenommen wurden, sondern dass auch an die verbleibenden Konstellationen, wie Eltern-Kind- Verhältnisse oder das Verhältnis unter Ehegatten strengere Anforderungen hinsichtlich möglicherweise aufzuerlegender Notwehrrestriktionen gestellt wurden, so dass nur noch einmalige Konfliktsituationen, die jedoch von entsprechendem Gewicht sein müssen und auch nur im Rahmen von intakten Beziehungen, erfasst werden sollen. Auch hierdurch bestätigt sich weitestgehend oben in der Rechtsprechung gefundenes Ergebnis, wonach dem Verteidiger innerhalb solcher Beziehungen wieder „ein Mehr an Notwehr“ zugestanden wurde, indem nicht mehr gegenüber nicht feindlich Gesinnten desselben Lebenskreises, worunter anfänglich noch Kollegialitätsverhältnisse et cetera subsumiert wurden, Notwehreinschränkungen hinzunehmen waren, sondern nur noch gegenüber der verbleibenden Personengruppen, nämlich der innerhalb einer intakten Familie. Durch die bis heute anhaltende Diskussion über das „ob“ und „wie“ von Notwehreinschränkungen in dieser Fallgruppe zeigt sich gleichermaßen die durch eine liberale und demokratische gesellschaftliche und politische Entwicklung beeinflusste Strömung, die anhaltend durch die Forderung einer weniger starken Restriktionen der Verteidigerbefugnisse - teilweise auch eine Herausnahme von Nähebeziehungen aus dieser Fallgruppe - versucht innerhalb dieser Nähebeziehungen maximale Gerechtigkeit zwischen den beteiligten Individuen zu schaffen. (4) Notwehr bei Angriffsprovokation bzw. auf andere Weise verschuldetem Angriff Aus der Nachkriegsliteratur zur Notwehr bei Angriffsprovokation bzw. sonst verschuldetem Angriff ist ersichtlich, dass weiter zwischen Angriffsprovokation und sonst verschuldetem Angriff unterschieden wurde. Auch hier bestand Einigkeit mit der Rechtsprechung, dass demjenigen, der einen Angriff bewusst und gewollt hervorgerufen hat der Verteidigungswille fehle, da er tatsächlich sich nicht verteidigen sondern angreifen wolle. Eine solche Absichtsprovokation sei rechtsmissbräuchlich, so dass dem Provokateur das Notwehrrecht zu versagen sei,620 denn schließlich habe 620 Mayer, S. 205; LK - Jagusch § 53, 2 G; Stratenwerth, AT, Rn.436; Maurach AT, S. 266. 186 sich dieser bewusst und gewollt dem Angriff ausgesetzt, so dass er nicht geschützt werden müsse621. Zunehmend wurde jedoch an dieser an die Rechtsprechung des Reichsgerichts622 angelehnten Ansicht des BGH623, die anfänglich auch von der Literatur übernommen wurde, Kritik geübt624. Hauptargument der Kritiker war, dass die bisher gängige Ansicht, demjenigen, der eine absichtliche Notwehrlage herbeigeführt hat, das Notwehrrecht zu versagen, zu unvertretbaren Ergebnissen führe, da eine gänzliche Versagung des Notwehrrechts in derartigen Fällen dazu führe, dass der Provokateur Gefahren für Leib oder Leben in Kauf nehmen müsse, ohne wenigstens ein abgestuftes Notwehrrecht ausüben zu können. Dem Provokateur das Notwehrrecht aus Gründen des Rechtsmissbrauchs zu versagen könne aus diesem Grund nicht zugestimmt werden625. Schließlich, so die Kritiker, käme dies einer Betonung des Unrechts der Tat des Provokateurs gleich, wohingegen das Verhalten des Provozierten der angreife den Anschein der Rechtmäßigkeit erhalte626. In der Folgezeit etablierten sich zahlreiche verschiedene Begründungsmuster zur Herleitung einer sachgerechten Notwehreinschränkung. Eine sachgerechte Lösung dieses Problems sah ein Teil des Schrifttums zum Beispiel darin, eine Begründung der dem Provokateur aufzuerlegenden Notwehreinschränkungen über die analoge Anwendung der Rechtsfigur der sog. actio illicita in causa herzuleiten627. Beispielhaft wurde die Rechtsfigur der sog. Actio libera in causa angeführt. Hiernach sollte nicht die Notwehrhandlung an sich sondern bereits das Vorverhalten nämlich die Provokation selbst maßgeblich sein628. Die eigentliche Notwehrhandlung des Provokateurs sei rechtmäßig, so Vertreter dieser Ansicht, die der Notwehr vorgelagerte Provokation hingegen nicht629. Damit knüpft die Strafbarkeit bereits an dieses Verhalten an. Die hiergegen erhobene Kritik führte unter anderem an, dass die vorgelagerte Provokation an sich nicht bereits schon den der späteren Abwehr- bzw. der späteren unrechtmäßigen Abwehr innewohnende Unrechtsgehalt aufweise; dass durch das Verhalten des Provokateurs eine Ursache für die zukünftige Verwirklichung des jeweils objektiven Tatbe- 621 Roxin ZStW 75 (1963), 541 (575). 622 Z.B. RGSt 71, 133. 623 Vgl. sog. „Barackenfall“; BGH NJW 1962, 308, 309. 624 So z.B. auch Bockelmann in: Honig-FS, S. 20 ff., der eine solche Forderung sogar als nicht haltbar und deshalb einer kritischen Überprüfung zu unterziehend bezeichnet; ebenso Lenckner GA 1961, S. 299 (301 f.); Bertel ZStW 84 (1972), 1 (4). 625 Lenckner GA 1961, S. 299 (301 f.); Bertel ZStW 84 (1972), 1 (4). 626 Lenckner GA 1961, S. 299 (301 f.), Der in einer völligen Versagung des Notwehrrechts sogar eine „Pervertierung“ sieht. Eine Rechtfertigung solle nach diesem dann versagt werden, wenn der Provokateur keine Möglichkeit zum Ausweichen hatte. 627 Lenckner GA 1961, S. 299 (302 f.); Baumann MDR 1962, S. 349 f; Schröder JR 1962, 187 f,; Bertel ZStW 84 (1972), 1 (14); Schönke-Schröder, 12. Aufl., § 53, Rn. 31. 628 Kühl § 7, Rn. 242, der darauf hinweist, dass damit „eine Handlung, die im Ursprung unerlaubt ist“ zum Anknüpfungspunkt für die Strafbarkeit gemacht wird. 629 Schmidhäuser AT, 6/82. 187 stands gesetzt wurde, reiche für eine tatbestandsmäßige Handlung nicht aus630. Außerdem, und dies sei immerhin der wesentliche Unterschied zwischen den beiden Rechtsfiguren, werde bei der actio libera in causa ein Kausalverlauf in Gang gesetzt, welcher durchweg durch den Täter bestimmt wird, wohingegen bei der actio illicita in causa zunächst ein provokatives Vorverhalten möglicherweise einen Kausalverlauf in Gang setzen soll, welcher jedoch überwiegend nicht mehr vom Provokateur, sondern wesentlich vom herausgeforderten Provozierten fortgeführt wird. Im Übrigen sei hierbei nicht einmal gewiss, ob der Provozierte sich herausfordern lässt und die vom Provokateur begonnene Kausalkette durch einen Angriff fortsetzt631. Letztlich waren es diese Unzulänglichkeiten, die dazu führten, dass sich die Rechtsfigur der actio illicita in causa in der Literatur nicht etablieren konnte632. Teilweise wurde versucht die Grundsätze der Garantenstellung heranzuziehen, indem dem Provokateur sein Verhalten dahingehend zugerechnet werden sollte, dass dieser durch sein Vorverhalten, nämlich die Provokation seinen Gegenüber, der ursprünglich gar nicht angreifen wollte, in eine gefährliche Lage brachte, aus der sich die Verpflichtung des Provokateurs für den Rechtsgüterschutz des Provozierten im Sinne einer Garantenstellung ergebe633. Dies habe zur Folge, dass der Provokateur aufgrund seiner Verpflichtung dem Angriff nur unter äußerster Schonung der Rechtsgüter des Angegriffenen begegnen dürfe634. Diese Ansicht, auch wenn sie teilweise heute noch vertreten wird, konnte sich jedoch aus verschiedenen Gründen nicht durchsetzen, unter anderem da ihr entgegengehalten wurde, dass der Provozierte einen nicht unerheblichen Anteil an der Auseinandersetzung und somit an der Verwirklichung der Gefahr habe, so dass letztendlich die alleinige Verantwortung nicht beim Provokateur liegen könne; im übrigen befinde sich der Provozierte - anders als in den Fällen die eine Garantenpflicht auslösen - nicht in einer hilflosen Lage. Schließlich, so Vertreter dieser Ansicht, sei eine derartige Herleitung der Einschränkungsbegründung nicht geeignet, die hier jedoch zwingend erforderliche Abgrenzung zwischen Absichtsprovokation und sonst schuldhaft herbeigeführter Notwehrlage vorzunehmen635. Nach einer weiteren Ansicht soll der Provokateur nach seiner Vorstellung durch sein Verhalten konkludent in die Auseinandersetzung eingewilligt und somit auch konkludent auf den ihm normalerweise zustehenden 630 So z.B. Bitzilekis, S. 155. 631 So z.B. Neumann, Zurechnung und „Vorverschulden“, S. 150. 632 So auch zutreffend Wessels/Beulke, AT, 32. Aufl., § 8, Rn. 350. 633 Marxen, Grenzen, S. 58 f. 634 Marxen, Grenzen, S. 58 f., der die Garantenpflicht aus der Verleitung des Herausgeforderten zum Angriff und der damit einhergehenden Schaffung der Gefahrensituation ableitet; Köhler, AT, S. 262. 635 Bitzilekis, S. 166 f. 188 Schutz verzichtet haben636. Auch diese Ansicht konnte sich letztendlich nicht durchsetzen, wird aber vereinzelt bis heute vertreten637. Zumindest konnte durch die kontrovers geführte Diskussion um die Einschränkung des Notwehrrechts des Absichtsprovokateurs dahingehend Einigkeit erzielt werden, dass dem Provokateur nicht das volle Notwehrrecht versagt werden sollte, da zumindest auch der Tatsache Rechnung zu tragen sei, dass auch der Provozierte einen Angriff ausübe638. Die Frage ob dem Provokateur das volle Notwehrrecht zu versagen sei wird zwar bis in die heutige Zeit immer wieder diskutiert, konnte sich jedoch bisher nicht etablieren. Zunehmend wird heute auch für die Fälle der Absichtsprovokation verlangt, dass der Provokateur zunächst zum Ausweichen verpflichtet sei und erst dann, wenn ein Ausweichen nicht oder nur mit erheblichen Risiken verbunden ist, sei der Provokateur auf den Einsatz milderer und für ihn riskanter Verteidigungsmittel zu verweisen639. Aber auch die übrigen Fälle betreffend, namentlich solche des sonst verschuldeten Angriffs sind entsprechende Veränderungen auszumachen. Es sollte auf der Hand liegen, dass wenn schon im Rahmen der Absichtsprovokation entsprechende Entwicklungen auszumachen waren, sich solche auch bei der Behandlung der sonst verschuldeten Notwehrlage aufzeigen lassen müssten. Wie oben aufgedeckt wurden noch vor 1945 allgemein, d.h. nicht nur im Falle der Notwehrprovokation sondern auch bei nicht absichtlichem Vorverhalten äußerst restriktive Ansichten vertreten. Anfänglich vertrat nach 1945 auch noch die Literatur die Ansicht, dass dem am Entstehen einer späteren Notwehrsituation auf irgendeine Art und Weise Beteiligten entsprechende Ausweichpflichten aufzuerlegen seien640. Dadurch wird zum einen deutlich, dass auch durch die Literatur bis dahin noch nicht zwischen Absichtsprovokation und der Herbeiführung der späteren Notwehrlage in den übrigen Fällen unterschieden wurde, zum anderen zeigt dies, dass die restriktiven Ansichten, die auch vom BGH anfänglich noch übernommen wurden weiter herangezogen wurden. Zunehmend wurde jedoch auch in der Literatur gefordert, dass eine Trennung dieser Konstellationen vorgenommen 636 Montenbruck, Thesen, S. 42 f.; Wagner, Notwehrbegründung, S. 71. 637 So z.B. von Wagner, Notwehrbegründung, S. 71. 638 Lenckner/Perron in: Schönke/Schröder, 26. Aufl., § 32, Rn. 56; Bockelmann in: Honig- FS, S. 29 f.; Hassemer in: Bockelmann-FS, S. 234 ff. u. 244, der genauso wie Bockelmann jedoch jegliche Einschränkungen der Notwehr bei einem provozierten Angriff ablehnt; ebenso Marxen, S. 59 f.; Otto in: Würtenberger-FS, S. 142. 639 Jescheck/Weigend, AT, § 32, S. 347; Kühl, § 7, Rnrn. 246 ff; Lenckner/Perron in: Schönke/Schröder, 26. Aufl., § 32, Rn. 56 ff; Lesch in: Dahs-FS, S. 105; Rosenau in: Satzger/Schmitt/Widmaier, § 32, Rn. 34; Engländer in: Matt/Renzikowski, § 32, Rn. 51. 640 Mayer, S. 205; Schönke-Schröder, 7. Aufl., § 53, Anm. IV. 189 werden müsse. Es ist jedoch festzustellen, dass trotzdem weiterhin auch in diesen Fällen eine Ausweichpflicht gefordert wurde641. Auslöser für diese Diskussionen war auch hier unter anderem oben bereits behandelter „Barackenfall“642, wo noch ein Notwehrrecht wegen fahrlässiger Herbeiführung der späteren Notwehrlage verneint wurde643. Im Zuge dieser Diskussion wurde vermehrt vertreten, dass zum Beispiel auch bei nur fahrlässiger Herbeiführung der späteren Notwehrlage, bzw. in den noch verbleibenden Fallkonstellationen, die nicht unter die Absichtsprovokation fallen, dem Betroffenen nur geringe Einschränkungen des Notwehrrechts aufzuerlegen seien644. Begründet wurde dies unter anderem damit, dassdem Notwehrübenden zu große Einschränkungen auferlegt würden, wenn selbst diese Konstellationen die Versagung des vollen Notwehrrechts mit sich brächten645. In der Folge wurde erneut eine Differenzierung vorgenommen – man sprach sich zunächst dafür aus, zwischen den Fällen, in denen eine Notwehrlage durch ein sozialadäquates Vorverhalten herbeigeführt wurde, sowie solchen, in denen zwar nicht rechtswidriges, wohl aber sozialethisch zu beanstandendes Vorverhalten vorlag und solche, in denen das Vorverhalten zwar nicht vorsätzlich, aber dennoch rechtlich zu beanstanden war, zu unterscheiden646. Weitgehend Einigkeit bestand bezüglich der Fälle, in denen durch ein entsprechendes Vorverhalten die Notwehrlage zwar verursacht wurde, dies jedoch auf sozialadäquate Art geschah. Hier stimmte die Literatur mit der BGH Ansicht überein, dass wer die Situation nicht von vorneherein beeinflussen wolle und deshalb mit einem rechtswidrigen Angriff auch nicht gerechnet habe geschützt werden müsse647. Hinsichtlich der Fälle, in denen das Vorverhalten zwar nicht rechtswidrig wohl aber sozialethisch zu beanstanden ist, wurde von der Literatur (anders als in dem oben genannten BGH-Fall648 in dem ein Ausweichen gefordert wurde und der u.a. aus diesem Grunde auch in der überwiegenden Literatur auf Kritik gestoßen ist) ein uneingeschränktes Notwehrrecht zugestanden, da Einschränkungen nur bei rechtlich zu beanstandem Vorverhalten 641 Kohlrausch-Lange, 41. Aufl., § 53 II; Mayer, S. 205; Schröder JR 1962, 187, 188f.; Rudolphi, JuS 1969, 461, 464. 642 BGH NJW 1962, 308, 309. 643 Kritisch z.B. Schröder JR 1962, 187, 189, der eine generelle Ausweispflicht sogar als „Kapitulation des Rechts vor dem Unrecht“ bezeichnet; oder gar Gutmann NJW 1962, 286 ff., der es für „unerträglich“ hält, dass lediglich „unkluges Verhalten“ trotz einer drohenden Gefahr für Leib und Leben zur Versagung des Notwehrrechts ausreiche. 644 Roxin ZStW 75 (1963), 541 (579); Rudolphi, JuS 1969, 461, 464; Bitzilekis, S. 184; Kühl, § 7, Rn. 219. 645 So z.B. Bitzilekis, S. 184; Kühl, § 7, Rn. 219. 646 LK-Jescheck, § 32, Rn. 290 m.w.N. 647 Leipold/Tsambikakis/Zöller, § 32, Rn. 17. 648 BGHSt 42, 97, 101 (sog. Abteilfenster-Fall). 190 in Betracht kämen, denn schließlich finde sich auch im Gesetz keine hinreichende Grundlage für die Unterscheidung zwischen sozialethisch zu missbilligendem und sozialethisch zu billigendem Verhalten649. Hinsichtlich der verbleibenden Fälle des rechtlich zu beanstandenden Vorverhaltens wurde auch von der Literatur diskutiert, ob derjenige der eine Notwehrsituation zwar nicht absichtlich aber sonst rechtswidrig und vorwerfbar (also mindestens fahrlässig) herbeigeführt hat, dadurch die spätere Notwehrsituation mitverschuldet hat und deshalb auszuweichen habe650. Einigkeit bestand weitestgehend darin, dass die Intensität des Notwehrrechts an der des Angriffsauslösenden Vorverhaltens zu messen sei. Übereinstimmend mit der Rechtsprechung hat sich auch die Literatur überwiegend dafür ausgesprochen, in den Fällen des rechtlich zu beanstandenden (also mindestens fahrlässigen) Vorverhaltens die sogenannte Drei-Stufen- Theorie anzuwenden, wonach nach Möglichkeit dem Angriff auszuweichen, sodann defensive Verteidigungsmittel anzuwenden seien, und erst wenn diese Schutzwehr nicht mehr ausreiche zur Trutzwehr übergegangen werden dürfe651. Darüber hinaus wurden zum einen die Notwehr als auch das zugrunde liegende angriffsauslösende Vorverhalten dahingehend verknüpft, als dass gefordert wurde, dass ein enger räumlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen beiden bestehen müsse652. Im gleichen Zug ist zunehmend feststellbar, dass sich eine Tendenz bis in die heutige Zeit dahingehend abzeichnet, dass zumindest in den Fällen, in denen das Vorverhalten zwar in irgendeiner Weise zur späteren Notwehrsituation beigetragen hat, jedoch nicht rechtlich zu beanstanden war, dem Notwehrübenden das uneingeschränkte Notwehrrecht zur Seite stehen sollte653. 649 Otto in: Würtenberger-FS, S. 142 f.; ders. AT, Rn. 87; Lenckner GA 1961, S. 299 (309 f.); Kühl, § 7, Rnrn. 219 ff, 222 f., der die Problematik darstellt, dass die Trennlinie zwischen rechtswidrigem und sozialethisch zu beanstandem Verhalten nicht immer genau zu ziehen ist; LK-Rönnau/Hohn, § 32 Rdn. 255; Schmidt, S. 135; Leipold/Tsambikakis/Zöller, § 32, Rn. 18; dagegen: Wessels/Beulke, , AT, 32. Aufl., § 8, Rn. 348; ebenso Fischer, 56. Aufl., § 32 Rn. 44, der zumindest von der Möglichkeit einer Einschränkung ausgeht. 650 So z.B. LK-Rönnau/Hohn, § 32 Rn. 255, die sich jedoch für geringe Einschränkungen aussprechen; a.A.. z.B. Kudlich, JA 3/2011, 233, 235, der in diesem Zusammenhang von einer „unangemessenen Aushöhlung des Notwehrrechts“ spricht, wenn von vorneherein das Gebot bestünde, gefahrträchtige Situationen zu vermeiden; ebenso Krey, AT 1, § 12, Rn. 520a, der sich bei fahrlässiger Herbeiführung des späteren Notwehrlage ebenfalls für das volle Notwehrrecht ausspricht. 651 Schmidt, S. 135; Tröndle/Fischer, § 32, Rn. 24. 652 Schmidt, S. 135; LK-Rönnau/Hohn, § 32 Rn. 255. 653 Lenckner GA 1961, S. 299 (309); Roxin, ZStW 93 (1981) S. 68 (91); Lenckner/Perron in: Schönke/Schröder, 26. Aufl., § 32, Rn. 59; LK-Rönnau/Hohn, § 32 Rn. 254 f.; Rosenau in: Satzger/Schmitt/Widmaier, § 32, Rn. 40; Engländer in: Matt/Renzikowski, § 32, Rn. 50. 191 Hauptargument war, dass demjenigen, der sich zwar leichtsinnig aber rechtmäßig verhalte keine Notwehreinschränkungen auferlegt werden können, wohingegen derjenige, der dieses Verhalten zum Anlass nehme einen Angriff vorzunehmen, derjenige sei, der sich nicht mehr rechtmäßig verhalte654. Ebenso wurde hervorgehoben, dass die Trennlinie welche Handlungen als nicht mehr sozialethisch vertretbar erscheinen lässt und deshalb zu einer Einschränkung führen muss mangels brauchbarer Merkmale nicht eindeutig zu ziehen sei655. Schließlich könne nicht aus dem gleichen Verhalten zugleich der Schluss der Rechtmäßigkeit gezogen und zugleich aber aus einem solchen Verhalten eine Einschränkung des Notwehrrechts gefordert werden656, denn die Entscheidung, was Recht und was Unrecht sei habe sich alleine am positiven Recht zu orientieren657. (4.1) Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis für die Entwicklung der Ansichten in der Literatur kann zunächst festgestellt werden, dass auch die Lehre sich zunächst den restriktiven Ansichten der Rechtsprechung angeschlossen hat, wobei zunehmend die Belange des Angegriffenen in den Fokus der Diskussion rückten. Zunehmend wurden auch die Ansichten der Rechtsprechung von der Literatur kritisiert, was zu kontroversen Diskussionen unter den Kritikern selbst führte. Es wurden daraufhin vermehrt diverse Versuche unternommen eine sachgerechte Lösung zu finden. Diese bestand zunächst in der Abgrenzung der Art des Vorverhaltens, nachdem zunächst fast ausschließlich die Absichtsprovokation im Mittelpunkt der Diskussion stand. Bei gleichzeitiger Verwerfung früherer Herleitungen wie zum Beispiel der des Verbotes des Rechtsmissbrauchs bewegte sich die Entwicklung weg von einer generellen Versagung des Notwehrrechts hin zu einer am Vorverhalten gemessenen Einschränkung. Anhaltend wird auch diskutiert, ob ein generelles Absehen von jeglichen Einschränkungen zielführend sein könnte. Überwiegend wird jedoch mit den Ansichten der Rechtsprechung übereinstimmend eine zunehmende Stärkung der Interessen des Angegriffenen ersichtlich. Es ist feststellbar, dass sich dies auch in der Literatur dergestalt äußert, dass selbst im Rahmen der Absichtsprovokation nicht mehr das volle Notwehrrecht versagt werden sollte, sondern Einschränkungen für ausreichend erachtet wurden. 654 Otto in: Würtenberger-FS, S. 145; Kühl, § 7, Rn. 215. 655 Kühl, § 7, Rn. 219. 656 Bitzilekis, S. 143; ähnlich Kühl, § 7, Rnrn. 219 f.; Engländer in: Matt/Renzikowski, § 32, Rn. 50. 657 Engländer in: Matt/Renzikowski, § 32, Rn. 50. 192 c) Gesamtergebnis Literatur Die Entwicklung der Ansichten zur Notwehr in der Literatur weist deutliche Parallelen zu denen der Rechtsprechung auf. Es ist jedoch immer wieder feststellbar, dass aufgrund der Strömung der Zeit diverse Urteile in der Literatur teilweise kontrovers diskutiert wurden. Teilweise führte diese Kritik auch zur Beeinflussung der Rechtsprechung in dem Maße, dass auch dort ältere Ansichten überdacht wurden. In gleichem Maße feststellbar ist, dass auch die Terminologie von gesellschaftlichen Veränderungen stark beeinflusst und demokratischen Betrachtungsweisen unterzogen wurde. Auch in der Notwehrdiskussion die in der Literatur geführt wurde ist eine Entwicklung dahingehend zu verzeichnen, dass mit zunehmender Liberalisierung von Staat und Gesellschaft auch eine differenziertere Betrachtung der Gesamt-Notwehrsituation stattfand, die vermehrt den Belangen der jeweils an einer Auseinandersetzung Beteiligten, insbesondere denen des Notwehrübenden, Rechnung getragen hat. Insgesamt ist auch in der Literatur anhaltend eine Stärkung der Notwehrrechte des Einzelnen feststellbar, während Allgemeininteressen, wie zum Beispiel die Bewährung der Rechtsordnung teilweise fast gänzlich in den Hintergrund gedrängt wurden. Feststellbar ist auch in der Literatur, dass sich, beeinflusst von gesellschaftlichen und politischen Strömungen, eine zunächst schrittweise, jedoch noch stark an die Ansichten vor 1945 angelehnte Entwicklung vollzogen hat, die anfänglich auch noch stark von der Terminologie jener Zeit geprägt war, sich jedoch zunehmend gegenläufig entwickelt hat. Damit hat sich auch die Vermutung einer tendenziell diametralen Entwicklung in der Literatur bestätigt. 3. Ergebnis der Gegenprobe Die Gegenprobe hat die zunächst vermutete Tendenz - bis auf wenige Ausnahmen - bestätigt, dass parallel zur gesellschaftlichen und politischen Entwicklung auch im Notwehrrecht, sowohl in Rechtsprechung als auch Literatur, wieder eine dieser Entwicklung entsprechende schrittweise gegenläufige Entwicklung stattfand. Konkret hat sich das niedergeschlagen in einer Stärkung der Rechte des jeweiligen an einer Auseinandersetzung Beteiligten Individuums, wobei sich gleichzeitig abgezeichnet hat, dass die zuvor noch stärker hervorgehobenen Interessen des Staates und der Gesellschaft, wie beispielsweise das Rechtsbewährungsrinzip in gleichem Maße in den Hintergrund gerückt sind. Vermehrt ist offensichtlich mit zunehmender demokratischer Entwicklung der Gesellschaft auch im Notwehrrecht ein Wandel dahingehend eingetreten, dass nicht nur dem Verteidiger in einer Notwehrsituation wieder mehr Befugnisse eingeräumt wurden, sondern dass auch versucht wurde der einer Notwehrsituation immanenten Korrelation dadurch entsprechend Rechnung zu tragen, dass die Belange sowohl des Angreifers als auch des Angegriffenen im Zusammenhang mit der Gesamtsituation gesehen wurden um hierdurch eine Harmonisierung der gegensätzlichen Belange bzw. hierdurch ein höchstmögliches Maß an maximaler 193 Gerechtigkeit zu erreichen. Dennoch ist insgesamt feststellbar, dass in demokratischen Strukturen dem Notwehrübenden wieder weniger starke Einschränkungen auferlegt wurden. Darüber hinaus konnte festgestellt werden, dass sowohl zwischen der Rechtsprechung als auch der Literatur jederzeit eine enge Verknüpfung bestand, die sich in einem Wechselspiel der Einflussnahme widerspiegelt und auch aktuell als weitere Komponente neben der gesellschaftlichen und politischen Einflussnahme auf die Ausformung des Notwehrrechts hinwirkt.

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Zusammenfassung

Notwehr hat im Verlauf der Geschichte zahlreiche Entwicklungsstufen durchlaufen, die stets auch von Einschränkungen und Ausweitungen geprägt waren. Die vorliegende Untersuchung befasst sich, ausgehend von den heutigen Vorstellungen, mit dieser Entwicklung explizit in autoritären und totalitären Staaten.

Es wird insbesondere der Frage nachgegangen, ob Parallelen und Interdependenzen zwischen bestimmten, ausgesuchten gesellschaftlichen wie auch politischen Entwicklungen, wie z.B. der schrittweisen Schaffung einer totalitären Staatsform und der Entwicklung einzelner Merkmale des Notwehrrechts, bestehen.

Eine weitere Zielsetzung dieser Arbeit ist es, vom Grundgedanken des Notwehrrechts ausgehend, einen Beitrag zum besseren Verständnis für das heutige Notwehrrecht und das Notwehrrecht der Zukunft zu leisten. Es soll in der vorliegenden Arbeit – nicht zuletzt durch eine interdisziplinäre Betrachtungsweise – ein gewisses methodisches Verständnis für das Notwehrrecht und dessen Entwicklung vermittelt werden, das auch eine historisch angelegte Beurteilung unseres gegenwärtigen Strafrechts ermöglicht.