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C. Kurzer Abriss der historischen Entwicklung der Notwehr in:

Andreas Hatz

Gesellschaftlicher Wandel und Notwehrrecht, page 13 - 29

Parallelen und Interdependenzen zwischen Notwehr und gesellschaftlich politischer Entwicklung

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4308-0, ISBN online: 978-3-8288-7244-8, https://doi.org/10.5771/9783828872448-13

Tectum, Baden-Baden
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13 C. Kurzer Abriss der historischen Entwicklung der Notwehr Wenn schon das Notwehrrecht selbst, wie eingangs bereits angemerkt, für sich genommen nichts Selbstverständliches darstellt, so muss dies folgerichtig mindestens genauso für die Betrachtungen dieses Rechtsgrundes und seine Entwicklungsgeschichte gelten. Und eben dieser Rechtsgrund lässt sich ohne exakte Berücksichtigung seiner gesellschaftlichen Begleitumstände und seiner Entwicklung im Zusammenspiel mit diesen nicht verstehen. Die stetigen Veränderungen im Notwehrrecht selbst, aber auch die stets wechselnden Anschauungen in der Entwicklung des Notwehrrechts bis zum heutigen Zeitpunkt, soll deshalb der historische Teil der vorliegenden Arbeit verdeutlichen. Bereits im Alten Testament wurde von Konflikten untereinander berichtet. Es wird sogar schon im alten Testament sehr konkret von „notwehrähnlichen54“ Regelungen gesprochen, wenn es heißt: „Wird ein Dieb beim Einbruch ertappt und so geschlagen, dass er stirbt, so entsteht dadurch keine Blutschuld. Doch ist darüber bereits die Sonne aufgegangen, dann entsteht Blutschuld“ (Ex 22,1). Folglich wird der Angegriffene hiernach berechtigt, sich in einer gegenwärtigen, rechtswidrigen Unrechtssituation zur Wehr zu setzen. Die Tötung eines Angreifers nach dessen Tat, z.B. aus Rache, war hingegen nicht mehr von der oben genannten Regelung umfasst. Diese ist nämlich dann gegeben, wenn im Unterschied zum Notwehrrecht gerade kein gegenwärtiger Angriff vorliegt. Rache basiert nämlich nicht mehr auf einer vernünftigen Verteidigung gegen den gegenwärtigen Angriff, 54 Dieser Begriff wurde vom Verfasser bewusst gewählt, weil schon an dieser Stelle deutlich herausgestellt werden soll, dass es sich gerade noch nicht um Notwehr, wie sie unserem heutigen Verständnis entspricht, handelte, sondern vielmehr um das Prinzip privater Rache und Sühne. 14 sondern ist durch Erregung und Willkür bestimmt. Jedoch war Rache für erlittenes Unrecht seinerzeit keinesfalls unbekannt; sie wurde teilweise sogar an Gegenständen, Elementen oder an Tieren als „Bestrafung“ für eine bestimmte Tat vollzogen. Bekannte Beispiele hierfür sind u.a. die Auspeitschung des Meeres durch den Perserkönig Xerxes oder gar die Tierstrafe im Alten Testament. Dort heißt es z.B. im 2. Buch Mose 21, 28: „Wenn ein Ochse einen Mann oder eine Frau zu Tode stößt, so soll man ihn steinigen und sein Fleisch nicht essen, der Eigentümer des Ochsen, bleibe jedoch ungestraft“55. Sich gegen „Angriffe“ oder „sonstige Repressalien“ eines anderen zu wehren ist also seit jeher ein Bedürfnis - ja sogar eine zwingende Notwendigkeit, die letztendlich aus dem Selbsterhaltungstrieb des Menschen resultiert. Jacobs geht in seinen Ausführungen zum Rechtszwang und Personalität sogar noch weiter und sieht in der konkreten Notwehrsituation eine „quasi Depersonalisierung“, die mit dem von ihm beschriebenen „Rechtszwang“ entsprechend zu handeln einhergeht56. I. Germanisches Recht (ca. 90 v. Chr.-ca. 500 n. Chr.) Den nun folgenden Abhandlungen zur historischen Entwicklung des Notwehrrechts im frühen Mittelalter ist voranzustellen, dass es sich hierbei, wie eingangs bereits gesagt, eben gerade noch nicht um ein Notwehrrecht, wie wir dieses heute sehen, handelte, sondern lediglich um sog. „Notwehrähnliche“ Ansätze, bzw. vielmehr um eine Art Bußgeldzahlungs- und Selbsthilferecht57, da es sich bei den damaligen Regelwerken nämlich noch nicht um eine einheitliche Strafgesetzgebung im heutigen Sinne handelte, sondern lediglich um einzelne und auch jeweils unterschiedlich ausgestaltete territoriale Vorschriften58. Weitzel weist in diesem Zusammenhang sogar auf die noch verbreitete Meinung vieler Rechtshistoriker hin, die sogar der Auffassung seien, es habe im frühen Mittelalter ein selbstständiges Strafrecht gar nicht gegeben59. 55 Meder, S. 29. 56 vertiefend hierzu: Jacobs, Günther, Rechtszwang und Personalität, S. 15 ff. 57 Mertins GA 1980, 41. 58 Buschmann, Einleitung S. 1; Weber, S. 860; Heinz, S. 9. 59 Weitzel, S. 21 f. 15 Die Entwicklungen des Rechtsinstituts der Notwehr im deutschen Sprachraum waren geprägt von verschiedenen Epochen und Kulturen, die entsprechend auf die Rechtskultur der jeweiligen Zeit Einfluss genommen haben. In dieser Zeit war der deutsche Sprachraum geprägt von vielen einzelnen Stammesverbänden. Aus diesem Grund, kann jede Untersuchung der Entwicklung des Notwehrrechts - wie auch von einigen anderen Autoren vertreten wird60 - zugleich als eine stellvertretende Untersuchung der Europäischen Rechtsentwicklung auf diesem Gebiet gesehen werden. Aus der germanischen Zeit selbst, gibt es so gut wie keine unmittelbaren und nur wenige mittelbare Rechtsquellen. Soweit diese schriftlich sind, stammen sie ausschließlich von römischen, aber nicht auch von germanischen Autoren61. Dies liegt daran, dass es seinerzeit keine geschriebenen Rechtssatzungen gab, sondern nur ein auf einer vernünftigen Ordnung beruhendes, ungeschriebenes und mündlich weitergegebenes Recht, das im sog. Thing oder Ding, der Gerichts- und Versammlungsstätte diskutiert und weiterentwickelt wurde62. Man muss sich diesbezüglich also fast ausschließlich auf die Richtigkeit der römischen Geschichtsschreibung verlassen. Dem germanischen Recht war der „Begriff der Notwehr“, soweit man heute weiß, unbekannt. Im Falle einer Missetat63 konnte mit Rache oder Fehde reagiert werden, oder diese durch entsprechende Ausgleichszahlungen (sog. Sühnegeldzahlungen) abgewandt werden. Strittig ist jedoch, ob eine Art Notwehrrecht aus dem System der zwischen den jeweiligen Stammesverbänden geleisteten Ausgleichszahlungen abgeleitet werden kann. Eine namentliche „Bußloserklärung“ der Notwehr findet sich z.B. auch später in den Volksrechten64 nirgends. Haas bemerkt hierzu konsequenterweise, dass aus der Behauptung, nach germanischem Recht sei bei Vorliegen einer Notwehrsituation stets Buße zu leisten, kaum weitergehende Schlüsse gezogen werden können, zumal Blutrache und Fehde die nahezu einzigen Regulierungsmechanismen bei Konfliktsituationen waren65. Demzufolge kamen auch diese Rechtsordnungen meist ohne zentrale staatliche Gewalt aus (Stammesrechte waren wie gesagt zu jener Zeit vorherrschend) und rückten den 60 so u.a. in: Kroeschell, S. 152 f; Genoni, S. 8. 61 Gmür/Roth, S. 9. 62 Kinder/Hilgemann, S. 109; Heinz, S. 9. 63 Als sog. „Missetat“ wurde zu jener Zeit eine unglückliche oder schlechte Tat bezeichnet, was gleichbedeutend mit dem Wort „Untat“ war, so in: His, Die Geschichte des Deutschen Strafrechts bis zur Karolina, S. 1. 64 Als sog. Volksrechte werden die späteren Rechtskodifikationen der germanischen Stämme während der fränkischen Zeit zwischen 500 und 900 n. Chr. bezeichnet. 65 vertiefend zu den verschiedenen Ansichten: Haas, S. 25 f. 16 materiellen wie ideellen Schadensausgleich der als „Friedensbruch“ begriffenen Straftat in den Mittelpunkt. Zentraler Gedanke war diesbezüglich Sühneleistung und Buße gegenüber dem Opfer oder dessen Sippe zu erbringen. Es war im Fehderecht sogar erlaubt, den „handhaften Täter“ bußlos zu schlagen, das heißt den auf frischer Tat betroffenen Täter zu töten. Es war jedoch in den Situationen in denen man ein notwehrähnliches Recht des Angegriffenen anerkannte, nicht etwa die konkrete Notwehrsituation selbst entscheidend, sondern es wurde bei nachträglicher Beurteilung entschieden, ob nicht vielleicht durch die Notwehrhandlung selbst ein höherer Friede gebrochen wurde. Gegebenenfalls war dann hierfür zu büßen66. Oftmals wurden diese Regelungen bzw. die Bemühungen, die teilweise stark überzogene Notwehranwendung abzuschwächen jedoch nicht sehr ernst genommen und von den sog. „Unfriedlichen Mitteln“, nämlich der Selbsthilfe, Fehde, Rache oder Blutrache verdrängt67. Im germanischen Recht konnte der Täter oder seine Familie mehr und mehr sogar Rache „abkaufen“68. So schreibt z.B. Tacitus in der Germania: “Suspicere tam inimicitias seu patris seu propinqui quam amicitias necesse est; nec implacabiles durant; luiter enim etiam homicidium certo armentorum ec pecorum numero recipitque satisfactionem universa domus, utiliter in publicum, quia periculosiores sunt inimicitiae iuxta libertatem“. Was soviel bedeutet, wie: „Die Feindschaften des Vaters oder Verwandten ebenso wie die Freundschaften zu übernehmen, ist zwingende Pflicht. Doch bestehen die Fehden nicht unversöhnlich fort; denn selbst ein Totschlag kann mit einer bestimmten Anzahl Groß und Kleinvieh gesühnt werden, und die ganze Sippe empfängt die Genugtuung. Das ist nützlich für die Allgemeinheit, weil Fehden bei der Ungebundenheit der Verhältnisse umso verderblicher sind“69. 66 Schmidt, S. 36. 67 Haas, S. 20 f. 68 Meder, S. 123. 69 Fuhrmann, Tacitus. 17 Dieses Rechtssystem der Bußzahlungen ist auch in den Volksrechten übernommen worden. Sie enthalten Tarifkataloge, die für verschiedene Delikte bestimmte Bußsummen festlegen. So heißt es z.B. in der Lex Salica zu Totschlägen an Freien: „Wenn einer aber einen freien Franken oder anderen Germanen, der nach salfränkischem Gesetz lebt, tötet, werde er, dem es nachgewiesen wird, - gerichtlich „Manngeld“ genannt - 8000 Pfennige, die machen 200 Schillinge zu schulden verurteilt. Wenn er ihn aber entweder mit Zweigen oder mit Rindenstücken bedeckt oder mit irgendwelchen Sachen zur Verheimlichung bedeckt, werde er, dem es nachgewiesen wird, - gerichtlich „Großmanngeld“ genannt - 24000 Pfennige, die machen 600 Schillinge zu schulden verurteilt“70. Man könnte deshalb also durchaus das germanische Recht als sog. „viktimologisch ausgerichtetes Recht“ bezeichnen, da wie festgestellt, ausschlaggebendes Element eindeutig ein stark ausgeprägtes Kompositionensystem war, welches durch Zahlung eines Sühnegelds an das Opfer der Straftat oder dessen Familie/Gemeinschaft eine Art Ausgleich beziehungsweise Genugtuung schaffte. Herauszustellen ist, dass das germanische „Konfliktrecht“ lediglich auf die Tatsache des Angriffs abstellte, jedoch sonst keine Beschränkungen hinsichtlich der Verteidigung kannte. II. Fränkische Zeit (Frühmittelalter, ca. 500 n. Chr.-900 n. Chr.) In der fränkischen Zeit wurden viele germanische Völkerstämme, besonders die meisten in ehemals römische Gebiete eingedrungenen, schrittweise unter der Hoheit der Könige (seit 800 Kaiser) vereinigt. All diese Völkerstämme behielten auch nach der Vereinigung ihre angestammte Rechtsordnung bei. Auch im Fränkischen Recht wurde noch nicht zwischen Straf- und Zivilprozessen unterschieden. Auch hier konnte sich der Notwehrübende im sog. Ding auf Notwehr berufen. Die Fehde war aber nach wie vor sehr verbreitet. Jedoch war sie nicht mit dem bloßen Faustrecht zu vergleichen; vielmehr war sie ihrem Wesen nach Abwehr von Unrecht und Rechtswahrung im Wege der Selbsthilfe71. Auch Weber, der folgerichtig auf die im Unterschied zu früher vertretenen Ansichten, nunmehr vorgenommenen rechtlichen Ausarbeitungen der Fehde hinweist, beschreibt die Fehde als die „in der 70 Fuhrmann, Tacitus. 71 Eisenhardt, Rdnrn. 94 f. 18 Rechtsgewohnheit verankerte, zur Klage vor Gericht, bzw. Schiedsgericht oder Zweikampf zumindest subsidiär alternative und legitime Selbsthilfe zur Durchsetzung von Rechtsansprüchen“72. Um jedoch das weiter bestehende Fehdewesen, das teilweise sogar ganze Familienverbände dahinraffte, zurückzudrängen, wurden im Laufe der Zeit durch die erstarkende Staatsgewalt immer mehr und auch immer grausamere Verstümmelungs- und Leibesstrafen eingeführt. Diese sollten zwar den Opfern oder ihren Angehörigen mehr Genugtuung verschaffen aber hauptsächlich sollten sie dem unerwünschten Fehdewesen ein Ende bereiten73. III. Mittelalterliches Recht (ca. 900-1500 n. Chr.) Das germanische Recht bedurfte, wie bereits aufgezeigt, neben der Blutrache und der Fehde keines eigenen Notwehrrechts. Da auch das Mittelalter noch von Fehden beherrscht war, die nach wie vor eine Art Privatkrieg darstellten, entstanden in jener Zeit die ersten staatlichen Strafgesetze um diesem Treiben staatlich kontrolliert Abhilfe zu schaffen74. Begründet wurde diese Maßnahme damit, dass Gewalt zur Durchsetzung des Rechts nur noch der Landesherr ausüben sollte. Eigentliche Ursache hierfür war aber, dass die Landesherren ihre eigenen Machtinteressen durchsetzen wollten. Untereinander führten die Landesherren sog. ritterliche Fehden. Aus dieser Zeit stammt auch der Spruch: „Ich traue dem Frieden nicht“75. Wie Kroeschell hierzu zutreffend ausführt, bezog sich dieser Ausspruch, der auf die ständigen Fehden bezogen war, auf den gesamten Rechtsfrieden im Lande76. Der Unterschied zur einstigen Fehde bestand aber inzwischen - und dies mit steigender Tendenz - darin, dass man sich lediglich Schmähbriefe schrieb oder die gegnerischen bäuerlichen Hintersassen überfiel. Bis zu diesem Zeitpunkt wurde die Fehde noch immer nicht als Unrecht begriffen, auch nicht als Störung der staatlichen Ordnung und auch nicht als staatlich geduldete Selbsthilfe, sondern als Ausdruck der Selbständigkeit von Teilverbänden im mittelalterlichen Staat, also als gewissermaßen legitimes Überbleibsel vorstaatlichen Eigenrechts autonomer Teilgemeinschaften, besonders wie genannt, des Adels77. Eingeschränkt wurde dieses staatliche Monopol durch ein Notwehrrecht, etwa im Sachsenspiegel (etwa 1220 bis 1235), wo sich erstmals 72 Weber, S. 860. 73 So u.a. auch: His, Die Geschichte des Deutschen Strafrechts bis zur Karolina, S. 58. 74 LK-Spendel, § 32 Rdn. 18. 75 Kroeschell, S. 159 f. 76 Kroeschell, S. 167. 77 Wesel, S. 302; Mertens GA 1980, 41 f. 19 konkret der Begriff „Notwehr“ als solcher findet. Man kann nach den vorstehenden Ausführungen zum germanischen Recht also durchaus sagen, dass hier eine endgültige Abwendung vom alten germanischen Recht erfolgt ist. Notwehr, oder auch „notwer“, bzw. einfach „not“ genannt, wurde als die Verteidigung angesehen, die gegen eine Not eingesetzt wurde, d.h. gegen Gewalt78. Aber auch im Recht von Wiener Neustadt wurde in jener Zeit der Begriff der Notwehr zwischen 1221 und 1230 definiert, wo es heißt: „Vim vi repellendo, quod vulgariter dicitur notwer“79. In diesem Zusammenhang ist auch der Mainzer Reichslandfrieden zu nennen, der schon eine Besonderheit in der Geschichte der Landfrieden darstellt, da er in einer lateinischen und in einer deutschen Fassung niedergeschrieben wurde80. Im Mainzer Reichslandfrieden von 1235 ist bereits in § 5: „Statuimus … quod dicitur notwere“ von Notwehr die Rede. Dort heißt es: „Beamte und Rechte sind dafür aufgestellt, dass niemand Rächer seines eigenen Schmerzes sei; denn wo die Kraft des Rechts schwindet, wütet die grausame Willkür. Deshalb setzen wir fest, dass niemand – ganz gleich, in welcher Sache ihm Schaden oder Belästigung zugefügt wurde – sich selbst rächt, bevor er nicht seine Klage vor seinem Richter vorgetragen und dem Recht gemäß bis zu einem rechtskräftigen Urteil geführt hat; es sei denn, er müsste unmittelbar zum Schutz seines Leibes oder seiner Güter Gewalt mit Gewalt abwehren – was man „Notwehr“ nennt“81. Durch diese Normierung wird die Fehde zu einem untergeordneten Selbsthilfemittel erklärt und wie Schmidt treffend beschreibt, der Grundsatz „zuerst das Gericht, dann das Schwert“ hervorgehoben82. Dies kommt aber außer in der Notwehrnorm selbst auch besonders durch die Regelungen zur Ausübung des Fehderechts zum Ausdruck, wonach ausdrücklich normiert wurde, dass „niemand Rächer seines eigenen Unrechts werde, da hierfür Recht und Gericht geschaffen wurden und 78 His, Das Strafrecht des Deutschen Mittelalters, Teil 1, S. 197. 79 Schmidt, S. 88. 80 Buschmann, Kaiser und Reich, S. 80. 81 Weinreich in: Sellert/Rüping, S. 116. 82 Schmidt, S. 52. 20 Willkür und Grausamkeit da herrsche, wo die Autorität des Rechts fehle“83. Der Mainzer Landfrieden gewährte außerdem auch das Recht, „Körper und Güter“ zu schützen. Er konnte sich jedoch letztendlich nicht durchsetzen84. Erst später setzte sich durch, dass sich selbst ins Unrecht setzt, wer die Fehde gegen einen Gegner „unritterlich“ fortführt, der sich zur Unterwerfung unter Gerichtsspruch oder Schiedsurteil bereit erklärt hat85. Die private Selbsthilfe des Deliktsopfers trat demgegen- über immer mehr in den Hintergrund86. Grund dieser Regelung war mitunter, dass Kirche und Religion immer mehr an Macht und Einfluss auf die Gesellschaft und die Gesetze nahmen. So verwundert es nicht, dass viele der im Sachsenspiegel gezeichneten Rechtssätze aus der Bibel übernommen wurden87. Ein weiterer Grund für diese Entwicklung wird auch im Zerfall der archaischen Kulturen (Zerfall von Stamm, Geschlecht und Familie) gesehen. Sie hatten bisher Leben und Überleben garantiert und verlangten dafür, wie bereits erwähnt, Einund Unterordnung des Einzelnen. Im Zerfall dieser alten Personalverbände äußerte sich neues Denken. Die Menschen trauten sich langsam vereinzelt, auf sich alleine gestellt, in neuen und nicht durch Abstammung begründeten Bindungen ihre Sicherung zu finden88. Schon hier werden erste Tendenzen sichtbar, die die Vermutung stützen, dass es im Verlauf der Geschichte immer wieder eindeutig zuordenbare gesellschaftliche Einflüsse gab, die entsprechend auf das Notwehrrecht eingewirkt haben. In diese Zeit fällt auch der sog. Klagespiegel von 1425, der an dieser Stelle unbedingt kurz Beachtung finden sollte. Es handelt sich hierbei um ein Werk eines unbekannten Autors, welches aber schon die wesentlichen Merkmale des kommenden Notwehrgedankens enthält. Über die Notwehr war dort niedergeschrieben: „Wann eyner eyn übelthat gethon hat, so er sich woeren muss, der selb soll nit gestrafft werden“89. Damit wird im Klagespiegel schon recht deutlich das Selbstverteidigungsrecht festgestellt. In dieser Zeit wurde z.B. 1499 auch die Tiroler Malefizordnung als erste Landesordnung, die eigentlich eine Strafge- 83 Buschmann, Kaiser und Reich, S. 85 f. 84 Krey, JZ 79, 702 (704). 85 Kroeschell, S. 161. 86 Walter, Rdnr. 5. 87 Gmür/Roth, S. 56, Rdnr. 197. 88 Hattenhauer, Rdnr. 699 ff. 89 Haas S.53 ff. 21 richtsordnung war, erlassen. Grund hierfür war die innere Ordnung des Landes zu verbessern und zu stärken. Fehdeverbrechen wurden auch hier unter Strafe gestellt. So heißt es z.B. unter der betreffenden Norm zu den Fehdeverbrechen: „Ein yeder absager90 der prennt. Soll mit dem prannd. Aber sunst mit dem swert gericht werden…“91. IV. Das Notwehrrecht in der frühen Neuzeit (ca. 1500-1800) Die Epoche der frühen Neuzeit löste das „finstere Mittelalter“ ab und war geprägt von zeitgenössischem Humanismus. Sie prägte maßgeblich das bis dahin geltende Notwehrrecht. Schon im 15. Jh. war es im geistigen und sozialen Leben zu allgemeiner Unruhe gekommen. Die Hinwendung zur reinen griechischen Antike führte zunächst in Italien, dann später auch in Deutschland zur „Renaissance“ in der Kunst und im allgemeinen Lebensstil sowie zum Humanismus in den Geisteswissenschaften92. 1. Aufklärung, Naturrechtslehre und Vernunftrecht Häufig wurde dieses Zeitalter auch als Zeitalter des Vernunftrechts bezeichnet, ein Zeitraum, in dem die Lehre vom Naturrecht Einfluss auf die Rechtswissenschaft nahm und im 17. und 18. Jahrhundert seinen Höhepunkt erreichte93. Das Vernunftrecht bildete nur einen Ausschnitt aus dem Naturrecht, das auf geistige Tradition gegründet, sich von den Anfängen der hellenistischen Philosophie bis in die Gegenwart fortsetzt. Der Mensch stand nun im Mittelpunkt. Die Aufklärer setzten sich zum Ziel durch Besinnung auf die menschliche Vernunft eine neue Welt zu schaffen. Ihr Ziel war es, den Menschen aus seiner „selbstverschuldeten Unmündigkeit“ zu befreien und das menschliche Leben in all seinen Bereichen vernunftmäßig zu ordnen94. a) Der Einfluss auf das Notwehrrecht Der eigentliche Einbruch in das deutsche Recht gelang dem Naturrecht aber erst unter dem Einfluss der Aufklärung. Viele Grundlagen auf denen das gegenwärtige soziale System und die Rechtsordnung 90 Damals gebräuchlicher Ausdruck für Fehdeführer. 91 Weiske, S. 195. 92 Gmür/Roth, S. 64, Rdnr. 229. 93 Wesel, S. 368. 94 Eisenhardt, Rdnr. 266. 22 beruhen, wurden in dieser Zeit gelegt. So auch die Forderung nach Menschenrechten und der allgemeinen Handlungsfreiheit, die im Naturzustand unspezifisch gegen jede Art von Herrschaft gerichtet ist95. Dies hatte natürlich auch auf das bis dahin geltende Notwehrrecht Auswirkungen, das ja nicht zuletzt von den Herrschern aufgestellt, oftmals die einzige Rechtfertigung und somit von großer Bedeutung war, um den bis dahin sehr harten Körper- und Lebensstrafen entgegenzuwirken. Diese Entwicklung ist nicht verwunderlich, wenn man an die teilweise oben geschilderten Ausuferungen des Notwehrrechts in seiner Anwendung denkt. Noch zwischen dem ersten Drittel des 16. und dem zweiten Drittel des 17. Jahrhunderts wurde der Begriff der „Notwehr“ zur Rechtfertigung einer breiten Spannweite von Handlungen organisierter Gewaltsamkeit herangezogen. Das Recht zur Gewaltanwendung im Rahmen der Notwehr war nämlich weder ständisch eingeschränkt, noch direkt mit einem bestimmten Verfassungskonzept verbunden96. Nach oben Gesagtem musste folglich ein freiheitlich und vernünftig handelnder und denkender Mensch auch die Möglichkeit haben, sich angemessen zu verteidigen. Bekannte Rechtsordnungen jener Zeit waren u.a. die CCC, die Leopoldina von 1786, die Josephina von 1787, sowie das Preußische Allgemeine Landrecht (ALR von 1794). b) Die Cautio Criminalis Carolina CCC Eine maßgebliche strafrechtliche Kodifizierung erfolgte 1532 auf dem Reichstag zu Regensburg mit der „Peinlichen Gerichtsordnung“ (Cautio Criminalis Carolina) von Karl V, die auf der Bambergischen, bzw. auf der Brandenburgischen Gerichtsordnung beruhte, jedoch ohne diese einfach nur komplett zu kopieren97, wie es damals üblich war. Die Carolina war das letzte große Werk der Reichsgesetzgebung. Sie war in erster Linie eine Strafprozessordnung, die aber schon zu wesentlichen Teilen materielles Strafrecht enthielt98. Sie bildete erstmals genau bezeichnete Tatbestände ab und enthielt Definitionen in allgemein verständlichen Formulierungen. Es ginge jedoch zu weit, sie als ein Strafgesetzbuch im heutigen Sinne anzusehen; vielmehr bestand der eigentliche Sinn der Carolina darin, den Gesetzesanwendern vor allem durch Verfahrensvorschriften Hilfestellungen zu geben99. Basis der Constitutio 95 Eisenhardt, Rdnr. 279. 96 Friedburg, S. 20. 97 Laufs, S. 110. 98 Gustav Radbruch bezeichnete die Carolina in seiner „Einführung in die Reclam Ausgabe der Carolina“ sogar als „eine Prozessordnung, die in ein Strafgesetzbuch eingeschaltet sei.“ 99 Kleinheyer in: Landau/Schröder, S. 25. 23 Criminalis Carolina war die 1507 unter Leitung von Johann Freiherr von Schwarzenberg verfasste Bambergische Halsgerichtsordnung (sog. Bambergensis)100, die ihrerseits auch schon auf das humanistische Gedankengut italienischer Rechtsschulen zurückging. Nach Schwarzenberg sollten Gerechtigkeit und Gemeinnutz hinter jeder einzelnen Regelung der Carolina stehen101. c) Das Notwehrrecht in der Cautio Criminalis Carolina CCC Die Cautio Criminalis Carolina CCC war hauptsächlich ein Werk für die Gerichte der damaligen Zeit und entstand insbesondere deshalb, weil die Richter und Urteiler des damaligen Reichskammergerichtes dauerhaft Beschwerde führten, dass in den Territorien des Reiches immer wieder Menschen ohne Recht zum Tode verurteilt würden, obwohl sie eigentlich gerechtfertigt waren102. Hierauf erfolgte eine schnelle Reaktion durch den Reichstag von Lindau von 1496/97, was darauf schließen lässt, dass es sich hierbei nicht nur um Einzelfälle, sondern um die Regel handelte103. Auch hier spiegelt sich die damalige gesellschaftliche Entwicklung wieder, die auch das Notwehrrecht geprägt hat, insbesondere die immer mehr aufkommenden aufklärerischen Strömungen. Die Notwehr wurde in der Carolina erstmals als Rechtfertigungsgrund anerkannt104. Die begriffliche Erfassung der Notwehr wurde hier schon sehr genau gefasst105. In Art. 139 f. wird dort lediglich, aber immerhin die Straflosigkeit der tödlichen Abwehr eines Angriffs auf Leib und Leben unter der Überschrift: „rechte notwer“ geregelt. 100 Neumann, Strafrechtsgeschichte, S. 396. 101 Sellert, S. 45. 102 Buschmann, S. 103. 103 Kleinheyer in: Landau/Schröder, S. 7. 104 Schroeder, S. 53. 105 Lieberwirth in: HRG, Bd. 1, Sp. 592 f. 24 Erstlich von rechter notweer, wie die entschuldigt: Item welcher eyn rechte notweer, zu rettung seines leibs vnd lebens thut, vnnd den jhenen, der jn also benöttigt inn solcher notweer entleibt, der ist darum niemants nit schuldig106. In Art. 140 der Constitutio Criminalis Carolina findet sich sogar eine Legaldefinition, wonach eine „rechte Notwehr“ nur zur Abwehr eines Angriffs auf Leib und Leben zulässig war. Dagegen sollte Nothilfe auch zur Verteidigung von Hab und Gut möglich sein. Was eyn recht notweer ist: Item so eyner mit eynem tödtlichen waffen oder weer überlaufft, anficht oder schlecht, vnd der benöttigt kan füglich an ferlichkeyt oder verletzung, seines leibs, lebens, ehr und guten leumuts nicht entweichen, der mag sein leib vnnd leben on alle straff durch eyn rechte gegenweer retten, Vnd so er also den benötiger entleibt, er ist darumb nichts schuldig, ist auch mit seiner gegenweer, biß er geschlagen wirdt zu warten nit schuldig, vnangesehen ob es geschriben rechten vnnd gewonheyten entgegen wer107. Art. 141 definierte sogar den Beweis der Notwehr und in Art. 144 war sogar die Notwehr gegenüber einer Frau normiert. Erstaunlicherweise war in Art. 145 schon ein Notwehrexzess geregelt. Auch kannte die in Carolina bereits eine Art Nothilfe, die in Art. 150 normiert war.108 2. Gemeinrechtliche Wissenschaft Die gemeinrechtliche Wissenschaft ist in dem Zeitraum zwischen Rezeption, insbesondere den Erlass der CCC und der Aufklärung einzuordnen, da sie die CCC als Ausgangspunkt bzw. Grundlage ihrer wissenschaftlichen Erörterungen ansah, jedoch in dem Bestreben, das Notwehrrecht generell zu sehen, gezwungen war eine eigene Notwehrlehre zu schaffen. Bis in das 15. Jahrhundert lehnte die gemeinrechtliche Wissenschaft z.B. ein Notwehrrecht zur Verteidigung von Sachgütern ab,109 diese sollte nur dort zulässig sein, wo gleichermaßen 106 Neumann, Strafrechtsgeschichte, S. 291. 107 Neumann, Strafrechtsgeschichte, S. 291. 108 Haas, S. 57. 109 Krey, JZ 79, 702, 706. 25 Gefahr für Leib und Leben bestand110. Begründet wurde dies vor allem mit Verhältnismäßigkeitsgedanken111. In der nun folgenden Zeit wurde unter dem Einfluss von Benedict Carpzov das Notwehrrecht ausgeweitet. Die Tötung eines Diebes sollte zulässig sein - als Argument wurde ein Erst-Recht-Schluss aus Art. 150 II der Constitutio Criminalis Carolina angeführt112. 3. Weitere bekannte territoriale Werke der Strafgesetzgebung dieser Zeit Weitere bekannte territoriale Werke der Strafgesetzgebung dieser Zeit waren z.B. der Codex Juris Bavarici criminalis von 1751, das sog. Josephinische Strafgesetzbuch von 1787 oder das Allgemeine Landesrecht für die Preußischen Staaten von 1794. Auch diese Werke enthielten schon materielles Strafrecht sowie Strafprozessrecht. a) Codex Juris Bavarici criminalis von 1751 Auch der Codex Juris Bavarici criminalis beinhaltete mit seinen §§ 4 - 8 ein genau geregeltes Notwehrrecht, das Notwehr bei Gefahr für Leib, Leben, ja sogar bei Angriffen auf Ehre, Hab und Gut zuließ und sogar schon die Verhältnismäßigkeit kannte. Dort heißt es zur Rechtmäßigkeit der Notwehr im 3. Kapitel: „Zur rechtmäßiger Nothwehr wird erfordert, dass man 1. ungebührlich und unversehener Weis angegriffen. 2. in augenscheinliche Gefahr seines Leibs-Lebens-Ehr oder Haab und Guts dardurch gesetzet wird. 3. Seinen Gegner gleich auf der Stell darüber erlegt, und sich 4. durch andere thunlich und leichtere Mittel, der instehenden Gefahr nicht zu retten weiß“113. b) Das Josephinische Strafgesetzbuch von 1787 Auch die gesellschaftlichen Einflüsse, die sich auf die Entstehung des Josephinischen Strafgesetzbuches ausgewirkt haben, sind nicht unbeachtlich. Mit dieser Strafgesetzgebung wurde erstmals zusätzlich zur Schaffung einer besseren Rechtfertigung das System der Todesstrafen 110 Schmitt-Lermann, S. 33. 111 Schaffstein, S. 77. 112 Eisenhardt, Rdnrn. 248 f. 113 Buschmann, S. 193. 26 bis auf wenige Ausnahmen abgeschafft. Ursache hierfür war ebenfalls der Einfluss der Aufklärung. Im Jahre 1769 stellte der Aufklärer Joseph von Sonnenfels Folter und Todesstrafen und somit auch das gesamte Verfahrenssystem öffentlich in Frage. 1775 schloss sich Kaiser Joseph II dieser Auffassung an, worauf 1783 ein Entwurf eines neuen Strafgesetzes vorgelegt wurde. In § 96 wurde die Tötung aus Notwehr für straffrei erklärt. Auch hier trägt der Gesetzeswortlaut die Handschrift der Aufklärer: „wer in einer gerechten Nothwehr tötet und „es muss sich aus den Umständen ergeben, dass der Angegriffene seine eigene Verwundung oder gar den Tod befürchten konnte“114. Es wird auch hier klar herausgestellt, dass dem in Notwehr Handelnden zugestanden wird, selbst zu erkennen, wann die Notwehr „gerecht“ ist. Aber auch drei weitere bedeutsame Kräfte von kulturgeschichtlicher Wirkung charakterisieren das 18. Jahrhundert: das mathematisch- naturwissenschaftliche Denken, der kritische Intellektualismus sowie die Leidenschaft für die Probleme der Humanität und Menschheitserziehung115. c) Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 Im allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 war in den §§ 517 ff. ausführlich die Notwehr und -hilfe geregelt. Beachtlich ist, dass hier erstmalig ein von den Tötungsdelikten losgelöstes Notwehrrecht zu finden war. Eine Beschränkung auf Leib und Leben war also nicht vorgesehen. Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten versuchte das Notwehrrecht umfassend zu regeln, d.h. auf alle Abwehrmaßnahmen zu erstrecken, sowie eine Geeignetheits- und intensive Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen116. Hinsichtlich dem oben zur Eindämmung der Selbsthilfe Gesagten, kann in dem Zusammenhang festgestellt werden, dass in § 518 ALR bereits die Subsidiarität privater Notwehr verortet war. d) Bayerisches StGB von 1813 Das bayrische StGB von 1813 kannte ein sehr viel weiter reichendes Notwehrrecht. Die Verteidigung musste gemäß Art. 125 zwar „notwendig“ sein, eine nach heutigen Maßstäben erforderliche Verhältnismä- ßigkeitsprüfung brauchte gemäß Art. 128 hingegen nur eingeschränkt zu erfolgen, fand aber immerhin schon statt. Einzige Einschränkung war, dass obrigkeitliche Hilfe nur unzureichend oder gar nicht möglich war 114 Buschmann, S. 242. 115 Mönch, S. 18. 116 Buschmann, S. 272. 27 und dass das gewählte Verteidigungsmittel nur soweit gewählt werden durfte, wie es zur Abwehr des Angriffs nötig war. Gemäß Art. 136 bestand darüber hinaus die Verpflichtung, im Falle der Verwundung oder Tötung des Angreifers, den Vorfall der Obrigkeit zu melden. Mit Art. 126 war sogar Nothilfe zugelassen117. Interessant hierbei ist, dass die Entstehung dieses Strafgesetzbuches untrennbar mit dem Namen Johann Anselm von Feuerbach verbunden ist, der von vielen als der Begründer der modernen Strafrechtswissenschaft angesehen wird und der auch als Schöpfer dieses StGB zu betrachten ist. Nach Feuerbach, der an die Naturrechtslehre anknüpft, ist der Zweck des Staates die wechselseitige Freiheit aller Bürger, d.h. die Unverletzlichkeit ihrer Rechte zu gewährleisten. Außerdem hält nach Feuerbach die Furcht vor Strafe den Bürger davon ab, die Gesetze zu übertreten; dies aber nur dann, wenn ihm die Voraussetzungen der Strafbarkeit vollständig bekannt sind. Daraus folgt, dass der Tatbestand eines eine Strafe nach sich ziehenden Verhaltens so genau wie möglich bestimmt und erkennbar sein muss-eine Aufgabe, die nur ein positives Gesetz erfüllen kann118. Übertragen auf das bayrische StGB bedeutet dies, dass die Notwehrnormen wie alle anderen Normen auch, zum einen so gestaltet sein mussten, dass sie für jeden Bürger erkennbar waren und zum anderen, dass der Staat, der dieses Gesetz schafft, diese Normen so gestalten muss, dass die wechselseitige Unverletzlichkeit der Rechte der Bürger gewährleistet ist. Auch hieran ist wieder erkennbar, dass sich gesellschaftliche Umbrüche und Strömungen auf das Notwehrrecht ausgewirkt haben. e) Preußisches StGB von 1851 Im preußischen StGB von 1851 taucht schließlich zum ersten Mal der der heutigen Formulierung ähnelnende Wortlaut auf, wonach „ein Verbrechen oder Vergehen nicht vorhanden ist, wenn die That durch die Nothwehr geboten war“119. Nicht verwunderlich ist diese Formulierung, wenn man die Entstehungsgeschichte des preußischen StGB näher betrachtet, denn hier sind erstmals auch internationale, aus gesellschaftlichen Umwälzungsprozessen hervorgegangene Rechtsordnungen, wie z.B. der französische Code penal von 1807 (franz. Kodifikation des Strafrechts unter Napoleon) eingegangen. In diesem Code penal wurde z.B. durch die Revolution dem Gleichheitsgrundsatz (alle Bürger sind gleich zu behandeln) entsprechend Rechnung getragen. Das Preußische StGB ist also ein Werk in das eine 117 Buschmann, S. 474 f. 118 Eisenhardt, Rdnr. 544. 119 Buschmann, S. 547. 28 rechtsvergleichende Zusammenstellung der Strafgesetze auswärtiger Staaten eingeflossen ist. Diese wiederum sind ebenfalls durch gesellschaftliche Entwicklungen, wie die Französische Revolution weiter entwickelt worden. Dem preußischen StGB kommt für die weitere Entwicklung des Strafrechts in Deutschland insofern eine entscheidende Bedeutung zu, als es die Grundlage für das heute noch geltende Strafrecht bildet120. f) StGB des Deutschen Reiches von 1871 Der gleiche Wortlaut fand sich dann auch im Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich von 1871 wieder und ist auch heute noch im § 32 II erhalten geblieben. Adressat dieses StGB war nur der freie und mündige Bürger, der selbstbestimmt handeln kann121. V. Das Notwehrrecht im Nationalsozialismus Im Nationalsozialismus wurde das Notwehrrecht, wie im Hauptteil noch ausführlich behandelt werden wird, wiederum zugunsten des nationalsozialistischen Denkens stark eingeschränkt. Deshalb sei diesbezüglich auf die Ausführungen im Hauptteil verwiesen. VI. Maßnahmen der Alliierten nach der Kapitulation 1945 Nach dem Krieg wurde dieses Recht von den jeweiligen Besatzungsmächten aufgehoben. Es wurde zunächst ein alliiertes Übergangsrecht eingeführt. Eine Reihe von nationalsozialistischen Gesetzen wurde durch den Alliierten Kontrollrat aufgehoben. Schließlich begann im Herbst 1945 die Rekonstruktion der deutschen Gerichtsbarkeit unter Aufsicht der Besatzungsmächte. VII. Strafrechtsänderungsgesetz von 1969 Bereits 1952 setzte das Bundesjustizministerium einen Reformprozess in Gang, der zu einer Gesamtreform des Strafrechts führen sollte. 1962 wurde von der Großen Strafrechtskommission der Gesamtentwurf eines neuen Strafgesetzbuches vorgelegt. Darin schlugen sich hauptsächlich gewandelte und stark gemilderte Vorstellungen von sittlichem Verhalten 120 Buschmann, S. 538 f. 121 Wesel, S. 469. 29 nieder122. Auch diesbezüglich kann auf die nachfolgende Untersuchung verwiesen werden. VIII. Strafrechtsänderungsgesetz von 1975 Das 2. Strafrechtsänderungsgesetz von 1975 brachte eine Neufassung des Allgemeinen Teils mit sich. Eine wesentliche Veränderung der Notwehr war aber nicht erfolgt. IX. Gegenwärtige Entwicklungen im Notwehrrecht Das heutige Notwehrrecht (§ 32 StGB) hat sich an sich, was den Wortlaut der Norm angeht, nicht verändert, doch gesellschaftliche Veränderungen spiegeln sich in der Anwendung des Notwehrrechts auf einzelne Fälle wieder. Vorwiegend Rechtsprechung und Lehre, beeinflussen die Entwicklung des Notwehrrechts anhaltend123 z.B. durch den jeweils die Gesellschaft repräsentierenden Geschädigten oder den Angeklagten in einem Strafprozess oder durch die in der Lehre entwickelten Lösungen für die Problematik, die ein spezieller Fall aufwirft. So wird gewährleistet, dass die Entwicklung im Notwehrrecht stetig mit der Entwicklung der Gesellschaft im Einklang steht. Zunehmend wird dieser Prozess jedoch auch durch die Medien beeinflusst, welche die Gesellschaft stets über die neuste Rechtsprechung informieren, aber diesen Prozess auch durch ihre Macht beeinflussen. Eine weitere Einflussnahme findet durch Diskussionen in Öffentlichkeit und Parlament statt. In letzter Zeit wird doch wieder vermehrt darauf hingewiesen, dass diese Entwicklung der Einflussnahme auf allen Ebenen des Rechts, somit auch im Strafrecht stattfindet und mit der gebotenen Vorsicht zu betrachten ist124. 122 Eisenhardt, Rdnr. 782. 123 Wesel, S. 562. 124 So weist beispielsweise auch Hilgendorf in seinen „Beobachtungen zur Entwicklung des deutschen Strafrechts“ (dort S. 214) darauf hin, dass ein „Populismus der Rechtsanwendung“ die Unabhängigkeit Strafrechts gefährden könnte. An dieser Stelle kann auch auf die jüngsten Ergebnisse der „Dresdner Notwehrstudie“ verwiesen werden.

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Zusammenfassung

Notwehr hat im Verlauf der Geschichte zahlreiche Entwicklungsstufen durchlaufen, die stets auch von Einschränkungen und Ausweitungen geprägt waren. Die vorliegende Untersuchung befasst sich, ausgehend von den heutigen Vorstellungen, mit dieser Entwicklung explizit in autoritären und totalitären Staaten.

Es wird insbesondere der Frage nachgegangen, ob Parallelen und Interdependenzen zwischen bestimmten, ausgesuchten gesellschaftlichen wie auch politischen Entwicklungen, wie z.B. der schrittweisen Schaffung einer totalitären Staatsform und der Entwicklung einzelner Merkmale des Notwehrrechts, bestehen.

Eine weitere Zielsetzung dieser Arbeit ist es, vom Grundgedanken des Notwehrrechts ausgehend, einen Beitrag zum besseren Verständnis für das heutige Notwehrrecht und das Notwehrrecht der Zukunft zu leisten. Es soll in der vorliegenden Arbeit – nicht zuletzt durch eine interdisziplinäre Betrachtungsweise – ein gewisses methodisches Verständnis für das Notwehrrecht und dessen Entwicklung vermittelt werden, das auch eine historisch angelegte Beurteilung unseres gegenwärtigen Strafrechts ermöglicht.