Content

Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten in:

Hans-Peter Jahnke

Die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen der Schiedsgerichtsbarkeit, page 89 - 146

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4305-9, ISBN online: 978-3-8288-7237-0, https://doi.org/10.5771/9783828872370-89

Tectum, Baden-Baden
Bibliographic information
Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten § 101 ArbGG schließt eine Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten aus. Gemäß § 101 Abs. 2 ArbGG können die Parteien eines Tarifvertrages anordnen, dass unter Ausschluss der staatlichen Arbeitsgerichtsbarkeit über einen Rechtsstreit aus dem Arbeitsrecht ein Schiedsgericht entscheidet. Dies gilt jedoch nur, wenn der persönliche Geltungsbereich des Tarifvertrages Bühnenkünstler, Filmschaffende oder Artisten umfasst. Bis zum 31.07.2013 galt diese Regelung auch für Tarifverträge, die Kapitäne und Besatzungsmitglieder im Sinne der §§ 2, 3 SeemannsG betrafen. Für diese Berufsgruppen entfiel die Schiedsgerichtsmöglichkeit aufgrund des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2009/13/EG des Rates vom 16.02.2009 zur Durchführung des Seearbeitsübereinkommens 2006 und zur Änderung der Richtlinie 1999/63/EG295. § 101 Abs. 2 ArbGG sieht eine Schiedsabrede durch die Tarifvertrags-Parteien in einem Tarifvertrag vor. Der Schiedsabrede liegt mithin keine individuelle Erklärung des Betroffenen im Rahmen der Privatautonomie zugrunde. Die Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten weist die Besonderheit auf, dass ihre Zulässigkeit nicht mit der Privatautonomie begründet werden kann, da die Parteien des Rechtsstreits nicht aufgrund einer freiwilligen Willenserklärung der Schiedsgerichtsbarkeit unterworfen werden, sondern die Organe der jeweiligen Tarifvertragspartei eine entsprechende Vereinbarung treffen, ohne dass die betroffene Partei an dem Zustandekommen der Schiedsabrede direkt mitgewirkt hat. Es ist zu untersuchen, ob dieser Kapitel 4 295 BGBl 1, 2013, 868 89 Umstand zu einer Verfassungswidrigkeit der Schiedsgerichte bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten führt. Da § 101 ArbGG tarifliche Schiedsklauseln nur bei einer bestimmten Berufsgruppe gestattet, ist weiterhin zu prüfen, ob diese gesetzliche Regelung mit Art. 3 GG konfligiert. Die Privatautonomie bei durch Tarifvertrag vereinbarten Schiedsgerichten Fraglich ist, ob das Argument der herrschenden Meinung, die Schiedsgerichtsbarkeit sei auch deshalb zulässig, weil sie von den Parteien im Rahmen ihrer Initiative und persönlichen Freiheit vereinbart worden ist (Art. 2 Abs. 1 GG), auch dann noch Geltung beanspruchen kann, wenn die Schiedsklausel im Tarifvertrag vereinbart worden ist, bei ihrer Entstehung nicht jeder, der ihr unterworfen ist, mitgewirkt hat, sondern nur jeweils eine kleine, ausgewählte Gruppe der Tarifvertragsparteien, die für ihren Verband die Verhandlungen geführt hat. Im Rahmen der Untersuchung dieser Frage ist hinsichtlich der Rechtslage für so genannte tarifliche Außenseiter und derjenigen für Mitglieder der Tarifvertragsparteien zu unterscheiden. Die Rechtslage hinsichtlich der Mitglieder der Tarifvertragsparteien Das Fehlen einer Willenserklärung Hinsichtlich der Mitglieder der Tarifvertragsparteien ist festzustellen, dass sie sich nicht durch eine eigene Willenserklärung der Schiedsgerichtsbarkeit unterwerfen, sondern diese Vereinbarung von den zuständigen Organen der Koalitionen für sie getroffen werden. Daraus könnte der Schluss gezogen werden, dass auch bei ihnen kein wirksamer Verzicht auf den Justizgewährungsanspruch angenommen werden kann, so dass hier die Vereinbarung der Schiedsklausel unzulässig wäre. I.) 1.) a.) Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 90 Das Kriterium des Beitritts Dieser Schluss würde jedoch unberücksichtigt lassen, dass die Schiedsklausel durch die eigene arbeitsrechtliche Koalition abgeschlossen wurde, dem das einzelne, der Schiedsklausel unterworfene Mitglied freiwillig beigetreten ist. Dieser Beitritt ist bei Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden in dem Moment seiner Freiwilligkeit nicht nur durch Art. 2 GG, sondern auch durch Art. 9 Abs. 3 GG (negative Koalitionsfreiheit) gesichert. Zu prüfen ist also, ob diese Tatsache eine tarifliche Schiedsklausel verfassungsrechtlich rechtfertigt. Der Beitritt des Einzelnen zu einer Tarifvertragspartei hat ja gerade den Sinn, durch eine Konzentration gleichgerichteter Interesse die Durchsetzungsmöglichkeiten eigener Forderungen zu verbessern. Um dieses Vorteils willen muss jedoch der einzelne zwangsläufig in Kauf nehmen, dass nur wenige für alle die Verhandlungen führen und letztlich die Verträge schließen, an die die gesamte Mitgliedschaft des Verbandes gebunden ist. Zu untersuchen ist daher, wie diese tatsächliche Erscheinung rechtlich zu werten ist und ob sich daraus eine Rechtfertigung für die Bindung an eine tariflich vereinbarten Schiedsklausel herleiten lässt296. Wenn aber auch die Tarifvertragsparteien mittelbar an das Grundgesetz, mithin Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG und an das Rechtsstaatsprinzip, bei ihrer Normensetzung gebunden sind, ist festzustellen, welche Tarifvertragsnormen gemäß § 3 TVG verpflichtend sind, d.h. eine gerichtliche Prüfung überstehen. Die Vertretertheorie Die Frage, aufgrund welchen Rechts eine Tarifvertragspartei berechtigt ist, für ihre Mitglieder zwingende Vereinbarungen mit der ihr gegen- überstehenden Koalition bzw. bei einer Gewerkschaft evtl. auch mit einem Unternehmen abzuschließen, ist lange Zeit umstritten gewesen. b.) aa.) 296 Diese Bindung kann nicht allein auf § 3 Abs. 1 TVG gestützt werden. Denn diese Vorschrift kann die Mitglieder der Tarifvertragsparteien nur insoweit binden, wie die Normen des Tarifvertrages selbst Bestand haben. I.) Die Privatautonomie bei durch Tarifvertrag vereinbarten Schiedsgerichten 91 Die so genannte Vertretertheorie297 ging davon aus, dass der Verband den Tarifvertrag im Namen seiner Mitglieder oder zumindest auch im Namen seiner Mitglieder und in eigenem Namen (Kombinationstheorie) abschließt. Sieht man hierin den zutreffenden Grund für die Berechtigung der Vorstände der Koalition, Tarifverträge zu vereinbaren, so würde sich für das hier zu behandelnde Problem sehr schnell herleiten lassen, dass der durch die tariflich vereinbarte Schiedsgerichtsklausel entstandene Verzicht auf den Schutz des Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG und auf den rechtsstaatlichen Justizgewährungsanspruch ein freiwilliger wäre. Die mit dem Eintritt in den Verband erfolgte Beauftragung wäre – da uno actu – von der gleichen Freiwilligkeit wie der Beitritt selbst; wer aber freiwillig einem Dritten eine umfassende Vollmacht ausstellt, kann sich anschließend nicht darauf berufen, dass im Rahmen dieser Vollmacht getätigte Geschäft widerspräche seinen Vorstellungen und beschneide ihn in seinen Rechten. Jedoch ist die Vertretertheorie nicht geeignet, das Recht der Vorstände der Tarifvertragsparteien, ihre Mitglieder zu binden, zu erklären. Denn schon die Vorstellung, der Verband bzw. die für ihn handelnden Organe kontrahieren bewusst und gewollt als Stellvertreter jedes einzelnen Mitglieds, erscheint lebensfremd und konstruiert298. In Schwierigkeiten gerät diese Theorie jedoch vollends, wenn sie die Tarifgebundenheit eines erst nach Abschluss des Tarifvertrages dem Verband Beigetretenen erklären soll. Hier würde nur die Konstruktion einer vollmachtslosen Vertretung helfen, die der Beitretende durch diesen Akt des Beitritts genehmigt. Hier wird die Unhaltbarkeit dieser Konstruktion plastisch299. Letztlich kann die Vertretertheorie auch nicht befriedend erklären, warum nicht im Einzelarbeitsvertrag andere, ggf. vom Tarifvertrag zu Lasten des Arbeitnehmers abweichende Konditionen vereinbart werden können. 297 Begründet von Lotmar, Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des Deutschen Reiches, 1902, I, S. 735 ff 298 Zeuner, RdA 1964, 443/445 299 Zeuner a.a.O. Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 92 Ramm300, der mit seiner Differenztheorie die Vertretertheorie für die Arbeitgeberverbände bejaht, während er für die Arbeitnehmerorganisationen die als herrschende anzusehende Verbandstheorie weiter aufrechterhalten will301 beruft sich auf eine „unwiderrufliche Vollmacht“. Hiergegen ergeben sich schon aus der Tatsache Bedenken, dass eine so weitgehende Erklärung dem Beitritt in eine arbeitsrechtliche Koalition nicht ohne Weiteres unterstellt werden kann. Darüber hinaus wird das Institut der unwiderruflichen „verdrängenden“ Vollmacht nicht grundsätzlich für zulässig erachtet. Soll eine Vollmacht entgegen § 168 BGB unwiderruflich sein, bedarf dies einer vertraglichen Vereinbarung zwischen Vollmachtgeber und Vertreter302. An einer solchen Vereinbarung fehlt es stets, wenn jemand einer Tarifvertragspartei beitritt. Diese Bedenken führen im Ergebnis zu einer Ablehnung der Vertretertheorie303. Auf ihrem Boden kann mithin kein freiwilliger Verzicht der tarifgebundenen Mitglieder der Koalitionen auf die verfassungsrechtlichen Schutzrechte angenommen werden. Der Gedanke der Unterwerfung In der Ablehnung der Vertretertheorie ist sich heute die herrschende Meinung ebenso einig wie in der Annahme der so genannten Verbandstheorie, nach der die Tarifvertragsparteien den Tarifvertrag in eigenem Namen abschließen304. Im Rahmen dieser Ansicht kann die Tarifbindung ausschließlich mit § 3 Abs. 1 TVG begründet werden; eine dogmatische Rechtsfertigung fehlt hier. Diese hat Bötticher versucht305. Er hat dabei den Gedanken der Unterwerfung in den Vordergrund gestellt306. Anknüpfend an § 317 BGB gründet Bötticher die Berechtigung der Koalition zum Abschluss bb.) 300 Die Parteien des Tarifvertrages, S. 89 301 Hiergegen mit Recht Zeuner a.a.O.; Nikisch, RdA 1962, 39/40 302 BGH NJW 1988, 2603 (2604) 303 BAG AP Nr. 17 zu Art. 3 GG 304 Nikisch, RdA 1962, 39 305 Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht 306 Bötticher erkennt an, dass seine Ausführungen nach Inkrafttreten des TVG nur noch „dogmengeschichtliches Interesse“ haben, da der Streit um die „automatische Wirkung des Tarifvertrages“ „zur Hauptsache erledigt“ sei. I.) Die Privatautonomie bei durch Tarifvertrag vereinbarten Schiedsgerichten 93 bindender Tarifverträge auf eine Unterwerfung der Mitglieder der Verbände unter ein diesen zustehendes Gestaltungsrecht307. Dritte im Sinne des § 317 BGB seien dabei nicht nur der jeweils eigene Verband, sondern beide den Tarifvertrag abschließende Koalitionen; nach ihrem Interesse haben sie (sc. die Verbände) sich auf den Tarifvertrag geeinigt und stehen nun „wie ein Mann“ hinter ihrem Werk als ein „Gesamtakt“308. Die Unterwerfung unter das Gestaltungsrecht, das im Übrigen ein Dauergestaltungsrecht miteinander ablösender Leistungsbestimmungen durch Tarifverträge sei, manifestiert sich in der Beitrittserklärung jedes Mitglieds in seine Koalition309. Der Beitritt bedeutet somit eine Unterwerfung im doppelten Sinn: Einmal unter die Vereinsgewalt des eigenen Verbandes, außerdem unter die Bestimmung des Dritten, d.h. der beiden Tarifpartner. Auch § 3 Abs. 3 TVG lässt sich bei dieser Deutung nach Ansicht Böttichers zwanglos erklären: Er liegt im Grunde „auf gleicher Linie wie die Festsetzung einer Kündigungsfrist“ für die Aufhebung des Zustands des Unterworfenseins310. Auch auf dem Boden dieser Theorie ließe sich die Freiwilligkeit des Abstandsnehmens von den Rechten des Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG und des Verzichts auf den Justizgewährungsanspruchs herleiten. Denn auch hier würde die Freiwilligkeit des Beitritts Auswirkung auf den Verzicht haben, da Beitritt und Unterwerfung ein Vorgang und mithin beide freiwillig sind. Wer sich aber freiwillig dem Gestaltungsrecht eines Dritten unterwirft, hat die dann erfolgte Gestaltung auch hinzunehmen, ohne dass er eine Rechtsverletzung behaupten könnte. Für die Betonung des Gedankens der Unterwerfung spricht, dass der Beitretende sich nicht nur über die Konsequenzen seiner Handlung, nämlich u.a. die Tarifbindung im Klaren sein muss, sondern er dieses Ergebnis in der Regel sogar wünschen wird. Denn ein Beitritt zu einer Tarifvertragspartei erfolgt zumindest auch mit dem Zweck, im Rahmen der Koalition mit ihrer gegenüber dem Einzelnen größere Machtfülle für die eigene Person bessere Konditionen zu erreichen. 307 a.a.O., S. 18 ff 308 a.a.O, S. 20 309 a.a.O., S. 21 310 a.a.O., S. 25, FN. 32 Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 94 Dies ist aber im Ergebnis nur dann der Fall, wenn das von den Tarifvertragsparteien ausgehandelte Ergebnis auch alle Mitglieder bindet. Jedoch bestehen gegen die Meinung Böttichers ähnliche Bedenken wie gegen die Vertretungstheorie. Auch hier erscheint es nicht zweifelsfrei, dem Beitritt zu einer Tarifvertragspartei ohne Weiteres einen derart weitreichenden Sinn zu unterstellen. Es dürfte in der Regel kaum anzunehmen sein, der Beitretende wolle sich mit diesem Akt nicht nur einem Gestaltungsrecht seines eigenen, sondern auch des – zumindest als gegnerische Organisation empfundenen – anderen Verbands für eine nicht absehbare und ebenso wenig überschaubare Zeit unterwerfen. Darüber hinaus kann auch Bötticher nicht überzeugend erklären, warum „die Parteien sich von der durch den Dritten bewirkten Gestaltung zugunsten eines nunmehr von ihnen selbst gefundenen Vertragsinhalts nicht lösen können311. Er meint einmal, Grund für die begrenzte Abdingbarkeit des Tarifvertrages im Einzelarbeitsvertrag sei das eigene Interesse der Tarifvertragsparteien an der Aufrechterhaltung der von ihnen getroffenen Regelungen312. Schließlich greift er auch auf die unwiderrufliche Stellvertretung zurück, in dem er ausführt, der Verzicht auf eigene Gestaltung zugunsten eines Dritten habe eine gewisse Verwandtschaft mit der Figur der „verdrängenden Stellvertretung“313. Warum jedoch ein Interesse der Tarifvertragsparteien an der Aufrechterhaltung der Regelungen des Tarifvertrages ein Gestaltungsrecht der Mitglieder der Verbände ausschließt, ist genauso wenig ersichtlich wie die Verwandtschaft des Verzichts auf eine eigene Gestaltung mit der so genannten unwiderruflichen Vollmacht. Die Unwiderruflichkeit des Verzichts auf eigene Gestaltung soll ja gerade bewiesen werden; dies ist nicht dadurch zu erreichen, dass man eine Parallele zur unwiderruflichen Vollmacht behauptet. Im Übrigen ist auf die Zweifel an diesen Institut bereits hingewiesen worden. Das Vorstehende lässt die Ansicht Huecks314 plausibel erscheinen, dass sich die automatische Wirkung des Tarifvertrages auf das zwischen den Tarifgebundenen bestehende oder zu begründende Arbeits- 311 a.a.O., S. 24 312 a.a.O., S. 24 313 a.a.O., S. 25 314 Das Recht des Tarifvertrages, S. 98 I.) Die Privatautonomie bei durch Tarifvertrag vereinbarten Schiedsgerichten 95 verhältnis mit dem Privatrecht nicht erklären lässt, damit auch nicht das Recht der Verbände bzw. ihrer Organe, Verträge mit einer solchen Wirkung abzuschließen. Vielmehr dürfte hierin eine soziale Gegebenheit gesehen werden, der das Tarifvertragsgesetz Rechnung getragen hat. Mit dieser Feststellung entfällt aber die Möglichkeit, die Frage der Freiwilligkeit des Abstandsnehmens von den Rechten des Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG und des Verzichts auf den Justizgewährungsanspruchs auf dem Wege einer zivilrechtliche Klärung der Befugnisse der Verbände zur Bindung ihrer Mitglieder zu beantworten. Die demokratische Struktur der Tarifvertragsparteien. Die hier anstehende Frage ist nicht aufgrund einer zivilrechtlichen Interpretation der Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien zu lösen. Es ist aber bereits oben ausgeführt worden, dass der Gedanke der Unterwerfung einen zutreffenden Ansatzpunkt enthält, indem dem Beitritt zu einer arbeitsrechtlichen Koalition der Wille zur Unterwerfung unter die Gestaltungsmacht der Tarifvertragsparteien entnommen werden kann. Im Folgenden ist daher zu untersuchen, ob die aufgezeigten Mängel der Lehre Böttichers überwunden werden können. Hierbei könnte eine demokratische Struktur der Verbände einen Lösungsweg bieten. Es ist daher vorab zu klären, ob eine arbeitsrechtliche Koalition regelmäßig eine innere demokratische Ordnung aufzuweisen hat. Ramm315 bejaht dies und stützt sich zur Begründung auf Art. 21 Abs. 1 S. 3 GG, wonach die innere Ordnung einer politischen Partei demokratischen Grundsätzen entsprechen muss. Zwar erkläre sich Art. 21 Abs. 1, S. 3 GG einmal aus der Funktion der politischen Parteien, an der politischen Willensbildung des Volkes mitzuwirken, was undemokratisch strukturierte Organisation ausschließe, jedoch erlaube die enge Verbindung der Menschenrechtsidee mit dem demokratischen Prinzip eine darüber hinausgehende Interpretation des Art. 21 Abs. 1, S. 3 GG im Sinne eines allgemeinen Rechtsgedankens316. Daraus folge, dass jede Vereinigung – mithin auch Gewerkschaften und Arbeitgecc.) 315 Arbeitskamp und Gesellschaftsordnung, S. 134 316 Ramm, Kampfmaßnahmen und Friedenspflicht, S. 46 Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 96 berverbände – notwendigerweise nach demokratischen Prinzipien organisiert sein müssen317. Neben diese rechtliche Argumentation trete noch folgende soziologische Überlegung: Eine politische Partei besitze nicht nur als Partei Macht – aufgrund des durch sie vermittelten Zugangs zur öffentlichen Gewalt, insbesondere zu öffentlichen Ämtern; sie ist auch Macht auf allen anderen Lebensgebieten, auf dem Gebiet der Wirtschaft, des Sports und selbst der Kunst, d.h. auf allen sozialen Gebieten. Zwischen Macht auf politischem Gebiet und Macht auf sonstigem Gebiet besteht höchstens ein gradueller, jedoch kein prinzipieller Unterscheid318. Macht auf sozialem Gebiet besäßen aber nicht nur die politischen Parteien, sondern auch andere gesellschaftlich relevante Gruppen, so dass sich diese insoweit nicht von politischen Parteien unterscheiden. Diese Parallele rechtfertige die Anwendung des Art. 21 Abs. 1, S. 3 GG auch auf anderen Vereinigungen, wie z.B. die Tarifvertragsparteien319. Ridder320 begründet die auch von ihm bejahte Notwendigkeit einer demokratischen Struktur der arbeitsrechtlichen Koalitionen mit einer „dreidimensionalen“ Auslegung der Sozialstaatsklausel des Art. 20 GG. Danach treffe die erste Dimension die Sozialpflichtigkeit des Staates im Sinne des leistenden, versorgenden Wohlfahrtstaates; die zweite erzeuge eine gewisse Drittwirkung der Grundrechte, die sich auf ein Hervorbringen einer auf die Staatstätigkeit orientierte „öffentlichen Meinung“ beziehe, nicht jedoch in die Privatsphäre hineinreiche. Die dritte Dimension stelle eine „Homogenisierungsklausel zwischen Staat und Gesellschaft dar“. Insoweit die Sozialstaatsklausel „die Sicherung der Freiheitlichkeit des Gesamtpolitikums der Nation in einer rechtlichen Bindung der faktischen Gesellschaftsordnung an bestimmte demokratische Grundprinzipien“321 bewirke, bedeutet dies für gesellschaftliche Gruppen, dass auch diese an demokratische Organisationsstrukturen im Innenverhältnis gebunden seien. Das verlange, dass die 317 Ramm, Arbeitskampf und Gesellschaftsordnung, S. 134 318 Ramm, Arbeitskampf und Gesellschaftsordnung, S. 134 319 vergl. im Übrigen hierzu noch: Ramm, Die Freiheit der Willensbildung, S. 117 ff; sinn- und teilweise wortgleich mit „Kampfmaßnahmen und Friedenspflicht“; weiterhin: ders., NJW 1962, 465 ff, S. 469 320 verfassungsrechtliche Stellung, S. 18 ff 321 Ridder, verfassungsrechtliche Stellung, S. 18 I.) Die Privatautonomie bei durch Tarifvertrag vereinbarten Schiedsgerichten 97 interne, das äußere Agieren bestimmende Willensbildung dem Bild des aufsteigenden demokratischen Legitimationsstromes entspreche und Vorsorge getroffen sein muss, dass aus ihren (sc. der Verbände) Organstellen keine gleichheitsverzerrende Herrschaft nach innen ausgeübt wird322. Dies treffe insbesondere auf Tarifvertragsparteien zu, da ihnen außerdem noch Rechtssetzungsbefugnis zusteht323. Auch Ridder ist mit Ramm der Auffassung, dass Art. 21 Abs. 1, S. 3 GG über seinen Wortlaut hinaus Geltung finde324, da sich die Sozialstaatsklausel in ihrer dritten Dimension hierin ausdrücke325. Diese Ausführungen haben Kritik gefunden326. Diese richtet sich in der Hauptsache gegen die von Ramm und Ridder vorgenommene Auslegung der Artt. 20 und 21 GG, der vorgeworfen wird, sie haben die Grenzen der zulässigen Interpretation überschritten und seien in Wirklichkeit „rechtspolitische Entwürfe“327. Die Begründung Ridders und Ramms zwinge weiterhin fast jede Vereinigung sich eine demokratische Verfassung zu geben, da eine – wenn auch geringe – soziale Macht so gut wie jedem Verband gegeben sei. Die Notwendigkeit einer binnendemokratischen Struktur der Verbände und damit auch der arbeitsrechtlichen Koalitionen ist umfangreich diskutiert worden328. Steinberg329 legt umfänglich die Bedeutung und den Einfluss von Verbänden dar. Das deutsche Gemeinwesen wurde als ein Gebilde angesehen, das sich aus zahlreichen gesellschaftlichen Gruppen und Institutionen zusammensetzt, deren unterschiedliche Interessen die politische Entscheidungsfindung zu einem konflikthaften Prozess machen330. Des Weiteren haben die Verbände eine freiheitssichernde Funktion, da sie durch „Check und Balances“ zur Verhinderung von 322 Ridder, verfassungsrechtliche Stellung, S. 19 323 Ridder, a.a.O., S. 29 und insb. S. 42/43 324 Ebenso für einen Rückgriff auf Art. 21: Föhr, NJW 1975, 617; Leßmann, NJW 1978, 1545 325 Ridder, a.a.O., S. 20 326 Jesch, DÖV 1963, 116/117; Scheuner, Der Inhalt der Koalitionsfreiheit; Gitter, JZ 1965, 197/198, 199 327 Gitter, a.a.O., S. 198 328 vergl. die Nachweise bei Teubner in: Steinberg, Staat und Verbände, S. 256, FN 1 329 Steinberg, Staat und Verbände, S. 228, passim 330 a.a.O., S. 230 Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 98 Machtmissbrauch beitragen331 und dadurch die rechtsstaatliche Ordnung des Gemeinwesens bestärken332. Jedoch bedeute die Mitgliedschaft in einem Verband selbst eine Abhängigkeit, die durch eine oligarchische Führungsstruktur noch verstärkt wird. Es bedarf daher für das Mitglied der Möglichkeit, sich auf Grundrechte zu berufen, wie den Gleichheitssatz und die Meinungs- und Informationsfreiheit333. In Verbänden ist daher eine demokratische Öffentlichkeit erforderlich334. Der Forderung nach einer innerverbandlichen Demokratie ist daher zuzustimmen335. Ohne Binnendemokratie ist die Leistungsfähigkeit der Verbände für das Gemeinwesen infrage gestellt336. Dies erfordert eine Entscheidungsbildung innerhalb der Verbände „von unten nach oben“337. Soweit die innerverbandliche Demokratie für die Funktionalität der Verbände erforderlich ist, gewährleistet Art. 9 GG auch entsprechende innerverbandliche Strukturen. Teubner338 führt aus, dass hinsichtlich der Notwendigkeit einer Verbandsdemokratie Einigkeit bestehe. Vorschläge hierzu zielen auf eine „Willensbildung von unten nach oben“ ab339. Nach umfänglicher politologischer und soziologischer Diskussion möglicher Lösungswege, bezeichnet er es als herrschende Meinung, dass je öffentlicher der Status eines privaten Verbandes ist, umso mehr muss er im Inneren demokratischen Ansprüchen genügen340. Allgemein wird die Notwendigkeit einer demokratischen Verfassung der arbeitsrechtlichen Koalitionen bejaht. Dieses Ergebnis wird mit einer Interpretation des Art. 9 Abs. 3 GG begründet: Die in dieser Verfassungsvorschrift gewährte Autonomie der Tarifvertragsparteien, die sie von jeder Staatsaufsicht freistellt, in Verbindung mit ihrer Rechtssetzungsbefugnis und Mitwirkung in Arbeits- und Wirtschafts- 331 a.a.O., S 233 332 a.a.O., S. 236 333 a.a.O., S. 236 (237) 334 a.a.O., S. 246 335 a.a.O., S. 248 336 a.a.O., S. 249 337 a.a.O., S. 250 338 Verbandsdemokratie durch Recht?, in Steinberg (Hrsg.) Staat und Verbände, S. 256 ff 339 a.a.O., S. 259 340 a.a.O., S. 272 I.) Die Privatautonomie bei durch Tarifvertrag vereinbarten Schiedsgerichten 99 verwaltung zwinge zu dem Schluss, dass die Verbände in ihrer Machtfülle wenigstens durch eine interne demokratische Struktur kontrolliert werden341. Scholz hält eine Übertragung des Art. 21 Abs. 1 S. 3 GG für prinzipiell ausgeschlossen. Bestimmte demokratische Grundsätze sind jedoch wegen Art. 9 Abs. 3 GG auch für Koalitionen intern verbindlich: Mitgliedschaftsrechte, mitgliedschaftliche Legitimation der Koalitionsleitung, innerverbandliche Willensbildung, verbandsinterne Öffentlichkeit und gesicherter Minderheitenschutz342. Böckenförde hält die Forderung nach einer Demokratisierung politisch einflussreicher Verbände bereits im Ansatz für problematisch. Er bezeichnet es jedoch als durchaus positive Wirkung, dass eine demokratische Binnenstruktur der Verbände die individualrechtliche Position der Mitglieder stärkt und verhindert, dass die interne Verbandsstruktur sich zur Oligarchie entwickelt. Böckenförde kritisiert, dass eine demokratische Verbandsstruktur zwar die Selbstbestimmung innerhalb der Verbände stärkt, nicht jedoch die Selbstbestimmung der Gesamtheit der Bürger343. Er versteht die Forderung nach interner demokratischer Organisation nur als ein Bemühen um Schutz der Mitglieder und um Sicherung ihrer Einflussmöglichkeiten344. Dabei sieht er das Risiko, dass eine Demokratisierung von Gewerkschaften nicht nur zu einer gruppeninternen und funktionsbezogenen, sondern zu einer wirtschaftlich demokratischen Legitimation führt. Dies könne den Weg zu einem Gewerkschaftsstaat eröffnen; es entstehe nur eine demokratische Schein-Legitimation345. Aber auch Böckenförde anerkennt, dass es eine demokratische Legitimation unabhängig vom Staatsvolk gibt. Er verweist hierzu auf Art. 28 Abs. 2 GG, der den Gemeinden die Selbstverwaltung und das Recht garantiert, die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung zu regeln. Dies erlaube, die Gemeinden als „Volksteil“ zu bezeichnen. Die Legitimation dieses „Volksteils“, d.h. der Gemeinden, entspricht derjenigen der Gesamtheit des Staatsvolkes; es gelten die gleichen Kriteri- 341 Scheuner, S. 38; Gitter, a.a.O., S. 199 342 Maunz-Dürig, Art. 9, Rdn. 206 343 HStR II, S. 448 f 344 Die politische Funktion wirtschaftlicher und sozialer Verbände, in: Steinberg, Staat und Verbände, S. 305 345 Staat und Verbände, S. 334 Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 100 en346. In der kommunalen Selbstverwaltung komme das Prinzip der funktionalen Selbstverwaltung zum Ausdruck. Diese existiere auch bei bestimmten Gruppen (Berufskammern für Rechtsanwälte und Ärzte, Industrie- und Handelskammern), denen aber der Bezug zur Allgemeinheit der Bürger fehle, so dass sie demokratisch nicht als „Volksteil“ angesehen werden können. Aber auch Böckenförde anerkennt, dass die funktionale Selbstverwaltung „ein Stück freier Selbstverwirklichung verwirklicht“347. Für ihre Errichtung bedarf es aber einer Rechtfertigung, die sich auch aus einer verfassungsrechtlichen Anerkennung ergeben kann. Dazu ist darauf hinzuweisen, dass bei arbeitsrechtlichen Koalitionen sich dies aus Art. 9 Abs. 3 GG ableitet, mit dem der Verfassungsgeber anerkannt hat, dass diese Koalitionen – mit Normsetzungsbefugnis – den Bereich des Arbeitslebens autonom regeln sollen. Auch die Ausführungen von Böckenförde ergeben schließlich, dass die arbeitsrechtlichen Koalitionen demokratisch erfasst sein sollen bzw. müssen. Herzog348 weist darauf hin, dass das Staatsvolk, d.h. alle im Staatsgebiet lebenden Personen, Legitimationsquelle für öffentliche Gewalt ist, es aber auch Amtsträger gibt, die ihre Legitimation nicht vom gesamten Staatsvolk, sondern von einem Teil des Staatsvolkes herleiten; er verweist insoweit auf Kreise und Gemeinden und berufsständische Selbstverwaltungen. Als Legitimationsquellen können daher auch „Teilvölker“ dienen; er lässt offen, ob es sinnvoll ist, zwischen Teilvölkern und Massenverbänden eine Grenze zu ziehen, in der pluralistischen Gesellschaft sei es aber sinnvoll, bestimmten Massenverbände über den Charakter bürgerlich-rechtlicher Vereine hinausgreifenden Charakter zuzubilligen. In diesem Zusammenhang erwähnt er u.a. Gewerkschaften und Unternehmerverbände349. In solchen Verbänden können immer nur solche Personen für andere sprechen, die sich zumindest auf einen Wahlakt berufen können350. Dies ist in einer demokratischen Staatsorganisation erforderlich. 346 HStR II, S. 449 (450) 347 a.a.O., S. 452 348 Allgemeine Staatslehre, S. 220 349 a.a.O., S. 222 350 a.a.O., S. 223 I.) Die Privatautonomie bei durch Tarifvertrag vereinbarten Schiedsgerichten 101 Hieraus ist abzuleiten, dass Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände eine demokratische Struktur benötigen, damit die Vertreter dieser Verbände legitimiert sind und die Verbände damit eine funktionale Selbstverwaltung im Sinne von Böckenförde wahrnehmen können. Das bedeutet, dass über die Notwendigkeit einer demokratischen Struktur der Tarifvertragsparteien im Ergebnis weitgehend Einigkeit besteht351. Die Frage, welcher Begründung der Vorzug zu geben ist, braucht hier nicht abschließend beantwortet zu werden. Vieles spricht allerdings gegen Ramm und Ridder, deren Interpretation überzogen zu sein scheint. Eine Ableitung der demokratischen Struktur aus Art. 9 Abs. 3 GG dürfte zu bevorzugen sein. Zwar spricht diese Vorschrift weder von Arbeitgeberverbänden, noch von Gewerkschaften, es dürfte aber außer Zweifel stehen, dass diese Organisationen Hauptadressaten des Art. 9 Abs. 3 GG sind352. Mit ihm sollte die soziologische Gegebenheit dieser Verbände verfassungsrechtlich eingefangen und bestätigt werden, wobei bei der gewährten Machtfülle stillschweigend von einer inneren demokratischen Struktur ausgegangen worden ist. W. Schmidt meint, dass an Art. 9 Abs. 3 GG nicht „vorbeizukommen“ sei. Art. 21 Abs. 1 GG hält er hingegen für den graderen und besser gangbaren Weg353. Ob der Schrankenvorbehalt des Art. 9 Abs. 2 GG auch für Art. 9 Abs. 3 GG gilt, ist umstritten354. Unabhängig von der Beantwortung dieser Frage sind jedoch wegen der Drittwirkung des Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG demokratische Organisationsgrundsätze auch ohne den Durchgriff auf Art. 21 Abs. 1 S. 3 GG für Tarifvertrags-Parteien unverzichtbar. Dafür sind erforderlich: Gleichheit der Mitglieder, gleiche Mitgliederrechte, Legitimation der Koalitionsleitung, innerverbandliche Willensbildung, verbandsinterne Öffentlichkeit, gesicherter Minderheitenschutz355, sowie: Wahlrecht, Zugang zu Ämtern, Meinungs-, Ver- 351 vergl. Abendroth, AuR 1959, 261, 265, 266; Biedenkopf, Tarifautonomie 1964, S. 52; ders. Koalitionsfreiheit und Strukturelemente, S. 208 352 Ebenso: BAG BB 2006, 2304 (2306), das die mitgliedschaftliche Legitimation aufgrund Art. 9 Abs. 3 GG und nicht aufgrund Art. 21 Abs. 1 S. 3 GG fordert; vergl. auch BVerfGE 18, 18 = NJW 1964, 1267(1268); BVerfG NJW 1982, 815 353 Schmidt in: Steinberg, Staat und Verbände, S. 360 (368) 354 überwiegend bejaht, aber auch aus systematischen Gründen verneint: Bauer in Dreier, Art. 9, Rdn. 93, ablehnend: Höfling in: Sachs, Komm. GG, Art. 9, Rdn. 136 355 Scholz in: Maunz/Dürig, Art. 9, Rdn. 306 Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 102 sammlungs- und Vereinigungsfreiheit. Hierin drückt sich die demokratische Mitwirkungsfreiheit aus356. Das entspricht der Tatsache, dass die demokratische Legitimation mit anderen prinzipiellen Regelungen des Grundgesetzes in Wechselwirkung steht357. Auch bei Art. 9 Abs. 3 GG sind die verfassungsrechtlichen Bindungen bei der Ausgestaltung dieses Grundrechts zu beachten358. Das Bundesverfassungsgericht sieht das Grundrecht der Koalitionsfreiheit als vorbehaltlos gewährleistet an, Einschränkungen können aber durch Grundrechte Dritter und andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechte gerechtfertigt sein. Die Einschränkung darf den Kernbereich dieses Grundrechts nicht berühren; dazu gehört die Verhandlungsfähigkeit beider sozialer Gegenüber359. Im Ergebnis ergibt sich, dass auch ohne Rückgriff auf Art. 9 Abs. 2 GG und Art. 21 Abs. 1 S. 3 GG die interne Struktur der arbeitsrechtlichen Koalitionen demokratischen Grundsätzen entsprechen muss. Nachdem soweit festgestellt ist, dass und insbesondere welche demokratischen (Mindest-) Anforderungen die Tarifvertragsparteien zu erfüllen haben, ist zu untersuchen, ob sich aus diesen Feststellungen die Rechtfertigung der arbeitsrechtlichen Schiedsgerichtsbarkeit für Tarifgebundene in Hinblick auf Art. 101, Abs. 1, S. 2 GG und den Justizgewährungsanspruch ergibt. Dabei ist zu beachten, dass es den Tarifvertragsparteien überlassen bleibt, wie intensiv sie die Mitwirkungsund evtl. Mitbestimmungsrechte der einzelnen Mitglieder ausgestalten wollen. Jedoch dürfte selbst bei weitestgehender Mitwirkung des Einzelnen nicht davon auszugehen sein, dass sich diese Mitwirkung auf die Ausgestaltung der einzelnen Tarifverträge erstreckt. Die arbeitsrechtlichen Koalitionen haben ja gerade den Sinn, dass diese Frage durch wenige für alle geregelt wird, um mit einer einheitlichen Meinung die Durchsetzungskraft gegenüber den anderen Koalitionen zugunsten der eigenen Interessen zu erhöhen. In diesem Punkt kann daher für das einzelne Mitglied nur ein Kontroll- und Meinungsäußerungsrecht, allenfalls ein Genehmigungsrecht verbleiben. Dies wird ihm – jedenfalls hinsichtlich der Kontrolle 356 Böckenförde, a.a.O., S. 454 357 Grzeszick in: Maunz-Dürig, Art. 20, Rdn. 218 358 Bauer in: Dreier, Art. 9, Rdn. 92 359 BVerfGE 84, 212 (238) I.) Die Privatautonomie bei durch Tarifvertrag vereinbarten Schiedsgerichten 103 und der Meinungsäußerung – durch den oben dargestellten Minimalkatalog demokratischer Gebote gewährt. Die Rechnungslegungspflicht der Leitung bezieht sich auch auf eine Darlegung des abgeschlossenen Tarifvertrages und ganz besonders auf die Gründe, die zum Abschluss gerade dieses Tarifvertrages geführt haben. Denn Tarifverträge sind das wichtigste Mittel zur Regelung der Arbeitsbedingungen, der die Koalitionen gemäß Art. 9 Abs. 3 GG zu dienen haben. Ihm kommt mithin die größte Bedeutung im Rahmen der Arbeit von Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden zu. Darüber hinaus hat er eine sehr einschneidende Bedeutung für die einzelnen Mitglieder der Verbände. Diese Rechnungslegungspflicht und die damit verbundene Information der einzelnen Mitglieder setzt diese instand, von ihrem Meinungsäußerungsrecht Gebrauch zu machen. Die Meinungsäußerung gibt wiederum der Verbandsspitze Informationen auch über den Meinungsstand der Mitglieder, der bei kommenden Tarifverhandlungen soweit wie möglich Berücksichtigung finden wird. Das bedeutet, dass der Meinungsaustausch bereits faktisch eine Einflussnahme der Mitglieder auf den abzuschließenden Tarifvertrag hervorruft. Entscheidend ist jedoch neben allem, dass die Spitze periodisch von allen Mitgliedern neu zu wählen ist. Damit mandatiert die Mehrheit der Mitglieder eines Verbandes Einzelne von ihnen, für sie im Sinne einer repräsentativen Demokratie zu handeln. In diesem Modell ist aber die Führungsspitze, die die Tarifverhandlung führt, nicht als Vertreter jedes einzelnen Mitglieds anzusehen, sondern es gilt die Fiktion, dass der/die Repräsentant(en) der Verband ist bzw. sind, so wie der Parlamentsabgeordnete nicht das Volk im zivilrechtlichen Sinne vertritt, sondern vergegenwärtigt und legitimiert für das Volk handelt360. Die Willensbildung des Repräsentanten wird dem Volk zugerechnet. Die demokratische Legitimation hat zur Folge, dass das Handeln der Organe auf den Willen der Gesamtheit der Mitglieder zurück zu beziehen ist361. Demokratie ist die Identität von Herrschern und Beherrschten, Regierenden und Regierten362. 360 Magiera in: Sachs, Komm. GG, Art. 38, Rdn. 5 f 361 Böckenförde, HStR II, S. 443 362 Böckenförde, a.a.O., S. 463 Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 104 Somit kommt es bei der Frage der Freiwilligkeit des Verzichts auf den Schutz des Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG und auf den Justizgewährungsanspruch nicht auf das einzelne Mitglied an, sondern es ist auf die die Verhandlung führende und schließlich den Tarifvertrag abschließende Verbandsspitze abzustellen. Diese handelt aber bei der Vereinbarung der Schiedsgerichtsbarkeit freiwillig, wie jeder Kaufmann, der sich mit seinem Vertragspartner auf eine Arbitrage einigt, oder wie der Bühnenkünstler, der – ohne Verbandsmitglied zu sein – eine Schiedsklausel in seinem Einzelarbeitsvertrag akzeptiert363. Im Rahmen dieser Lösung hat auch die bereits angesprochene Freiwilligkeit des Beitritts und der Mitgliedschaft bei einer Tarifvertragspartei ihre Bedeutung. Denn das einzelne Mitglied hat nicht nur die Wahl, durch wen, sondern ob er sich überhaupt repräsentieren lassen will. Durch einen Austritt kann er sich darüber hinaus jederzeit einer Repräsentation durch den Verband entziehen, wenn auch – worauf noch unten einzugehen sein wird – der Tarifvertrag gemäß § 3 Abs. 3 TVG auch für den Ausgetretenen solange wirksam bleibt, bis dieser endet. Wenn oben Bedenken dahingehend geäußert worden sind, dem Beitrittsakt derart weitreichende Konsequenzen beizumessen, wie es teilweise versucht wurde, so können diese Bedenken hier – zumindest im Rahmen der zu untersuchenden Frage – keine Geltung beanspruchen. Denn durch die zwangsläufig periodisch stattfindende Wahl erklärt das Mitglied nicht nur, durch wen es repräsentiert werden will, sondern auch, dass es überhaupt mit einer Repräsentation einverstanden ist. Damit wird die bei dem Eintritt zum Ausdruck kommende Freiwilligkeit ständig erneut bestätigt; den Beitrittsakt kommt mithin nicht für die gesamte Mitgliedszeit eine Bedeutung zu. Die tarifliche Normenwirkung wird durch die vorangehenden demokratischen Willensbildungsprinzipien legitimiert364. Daraus folgt, dass die Freiwilligkeit in Bezug auf die Mitglieder der Tarifvertragsparteien eine doppelte und zweistufige ist: Das Mitglied 363 Ist der Verband stärker oder sogar vollständig nach dem Modell einer direkten Demokratie organisiert, so ergeben sich daraus folgend Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte, so dass jedes Mitglied für sich die Schiedsgerichtsklausel akzeptiert. 364 Kempen in: Kempen/Zachert, Komm. TVG, Grundlagen, Rdn.196 I.) Die Privatautonomie bei durch Tarifvertrag vereinbarten Schiedsgerichten 105 lässt sich freiwillig repräsentieren und verzichtet durch die Verbandsspitze freiwillig auf seine Rechte aus Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG und auf den Justizgewährungsanspruch. Die Schiedsklausel gegen den Willen der Mitglieder Auf der Basis des soeben gefundenen Ergebnisses ist auch die Frage zu lösen, ob die tarifliche Schiedsklausel auch auf diejenigen Mitglieder der Koalition Anwendung findet, die sich gegen eine solche Vereinbarung ihres Verbandes mit der anderen Vertragspartei ausgesprochen haben. Dem Modell einer repräsentativen Demokratie ist es immanent, dass es nicht auf den Willen des Einzelnen, sondern nur auf denjenigen der Repräsentanten ankommt; bei der Fiktion, dass jeder Repräsentant mit dem Verband gleichzusetzen ist, kann also der entgegenstehende Wille eines Einzelnen, einer Gruppe, ja sogar der Mehrheit unbeachtet bleiben. Wie bei einer Entscheidung des staatlichen Parlaments dem einzelnen Bürger nur die Möglichkeit bleibt, bei der nächsten Wahl Einfluss zu nehmen, er ansonsten jedoch Beschlüsse zu beachten hat, muss sich auch im Rahmen der Verbände jedes Mitglied der Entscheidung der zuständigen Organe unterwerfen, zumal im Bereich der arbeitsrechtlichen Koalitionen sich jedes Mitglied der Repräsentation durch einfachen Austritt entziehen kann365. Die Bindung an die tarifliche Schiedsgerichtsklausel nach Austritt aus der Tarifvertragspartei (§ 3 Abs. 3 TVG) Auch die durch § 3 Abs. 3 TVG angeordnete Nachwirkung des Tarifvertrages auf ehemalige ausgeschiedene Koalitionsmitglieder, deren verfassungsmäßige Zulässigkeit teilweise in Zweifel gezogen wird366, lässt sich auf dem Boden des oben gefundenen Ergebnisses erklären dd.) ee.) 365 a.A. Heinemann, Gruchot, 73, 316/322 ff, der die Möglichkeit verneint, gegen den Willen einer Minderheit eines Vereins eine Schiedsklausel in die Satzung aufzunehmen. Heinemann verkennt hierbei bereits die Bedeutung eines demokratischen Mehrheitsbeschlusses. Das BAG – NJW 1964, 268 (269)– lässt diese Frage unentschieden, weil kein Verstoß gegen Art. 101 GG gegeben sei. 366 Dietz, RdA 1957, 178 (179) Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 106 und legitimieren und damit auch die Weitergeltung der tariflich vereinbarten Schiedsklausel bis zum Ende des Tarifvertrages367. Hierbei ist vorab, worauf Richardi368 zutreffend hinweist, zu unterscheiden, dass § 3 Abs. 3 TVG den Ausgeschiedenen nicht weiter der Rechtssetzungsgewalt der Verbände, sondern nur denjenigen Rechtssätzen unterwirft, die noch z. Zt. – evtl. auch vor dem Eintritt des nunmehr Ausgeschiedenen – der Mitgliedschaft geschaffen worden sind. Die Fortgeltung des Tarifvertrages ist durch die frühere Mitgliedschaft legitimiert369 Diese Rechtssätze hat das ehemalige Mitglied, repräsentiert durch die aufgrund der demokratischen Verbandsstruktur gewählten und legitimierten Organe, selbst geschaffen. Es wäre ein Widerspruch in sich, wenn das Mitglied einer Tarifvertragspartei sich den selbst geschaffenen und freiwillig unterworfenen Regeln durch eine einseitige Willenserklärung entziehen könnte370. Dass dem § 3 Abs. 3 TVG daneben, oder vielleicht sogar in der Hauptsache, ordnungspolitische Gesichtspunkte, sowie der Schutz des Tarifgebundenen, nicht durch einen Austritt sofort seiner tariflichen Rechte verlustig zu gehen, zugrundeliegen, ändert nichts an der gefundenen Erklärung des § 3 Abs. 3 TVG. Der Erklärungsversuch Böttichers371, § 3 Abs. 3 TVG stelle eine besondere Kündigungsfrist dar, dürfte deshalb zweifelshaft sein, da nicht immer feststeht, wann der Tarifvertrag endet, d.h. in der Regel gekündigt wird, somit eine befristete Kündigung des Mitglieds bei völliger Unklarheit der Beteiligten über die Frist vorläge. Damit ist festgestellt, dass die Bindung an die Schiedsgerichtsklausel gemäß § 3 Abs. 3 TVG nach Ausscheiden auf einem freiwilligen Akt im Sinne des oben gefundenen Ergebnisses beruht; auch die Nach- 367 Zur Frage, ob auch Änderungen des Tarifvertrages unter den Beendigungstatbestands des § 3 Abs. 3 TVG fallen: vergl. Karakatsanis, S. 98 (99); inhaltliche Änderungen des Tarifvertrages beenden die Nachwirkung: LAG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 01.07.2015, 4 Ta BV 32/13; ebenso BAG EzA Art. 9 GG, Nr. 97, BAGE 138, 287 = BB 2011, 1780(1781); siehe auch BAG BB 2002, 1048(1049) 368 Kollektivgewalt, S. 221 369 BAGE 99, 283 = BB 2002, 1048 (1049) 370 Kempen, § 3, Rdn. 55, der meint, § 3 Abs. 3 TVG beruhe auf demokratischer Legitimation 371 Gestaltungsrecht, S. 25 – FN. 32; ihm folgend: Richardi a.a.O., S. 222 I.) Die Privatautonomie bei durch Tarifvertrag vereinbarten Schiedsgerichten 107 wirkung ist mithin grundsätzlich mit Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG und dem Justizgewährungsanspruch zu vereinbaren. Fraglich ist jedoch, ob die Bindung des § 3 Abs. 3 TVG bei einem Tarifvertrag mit längerer Laufzeit ebenfalls angenommen werden kann. Biedenkopf372 will die Bindung eines unbefristeten Tarifvertrages auf zwei Jahre nach dessen Abschluss beschränken. Hiergegen wendet sich Richardi373, der darauf hinweist, dass es einmal nicht auf die Unbefristetheit des Tarifvertrages ankomme, da auch ein befristeter Vertrag eine erhebliche Laufzeit haben könne, und dass der Zeitpunkt des Austritts, nicht der des Vertragsabschlusses entscheidend sei. Gleichwohl stellt auch Richardi auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, nicht auf den Austritt ab, indem er vorschlägt, die Tarifbindung des § 3 Abs. 3 TVG solle nur so lange wirken, wie die übliche Laufzeit eines Tarifvertrags derjenigen Vereinigung, der der Ausgeschiedene angehört hat, beträgt; denn nur mit einer solchen Laufzeit habe er rechnen müssen. Die Kritik Richardis an Biedenkopf vermag nicht zu überzeugen, da es sehr wohl nur auf den unbefristeten Vertrag ankommt, da bei einem befristeten der Ausgeschiedene die Laufzeit mit zu verantworten hat und Richardi seinen zweiten Kritikpunkt selbst unbeachtet lässt. Gleichwohl erscheint das von ihm gefundene Ergebnis zutreffend und als Kriterium brauchbar, da es ein flexibles Eingehen auf die jeweilige Situation ermöglicht und keine starren Grenzen setzt, wie der Vorschlag Biedenkopfs. Jedoch führt der Vorschlag Richardis nicht stets zu einer Lösung, da es oftmals an vergleichbaren „üblichen Lauffristen“ fehlt. Da – zumindest für die hier zu erörternde Frage der Bindung an eine tarifliche Schiedsklausel – nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich eine „Nachwirkung“ gemäß § 3 Abs. 3 TVG u.U. über Jahrzehnte erstrecken kann – ein gutes Beispiel hierfür ist der Tarifvertrag über die Bühnenschiedsgerichtsordnung, der seit dem 01.10.1948 existiert374–, wird es 372 Tarifautonomie, S. 232 373 Kollektivgewalt, S. 223 (224); BAGE 99, 283 = BB 2002, 1048 (1049): (Fortgeltung durch bisherige Mitgliedschaft legitimiert) 374 Allerdings geändert durch Tarifvertrag vom 15.01.2006 (Staatsanzeiger für das Land Hessen, 2007, S. 1535 Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 108 daher nicht zu umgehen sein, dem Vorschlag Biedenkopf letztendlich doch zu folgen und starre Grenzen festzusetzen. Eine gesetzliche Grundlage besteht für eine solche Limitierung nicht; sie ist aber aus einer verfassungskonformen Auslegung des Art. 9 Abs. 3 GG herzuleiten (negative Koalitionsfreiheit). § 3 Abs. 3 TVG wird unter dem Gesichtspunkt der überlangen Nachwirkung als reformbedürftig angesehen. Es sollte eine zeitliche Obergrenze eingeführt werden375. Hierzu wird die Dauer eines Jahres vorgeschlagen376. Giesen meint, dass das Problem geringer sei, da jede Änderung des Tarifvertrages die Nachwirkung beseitige377. Hanau/Kania378 sind der Auffassung, dass Art. 9 Abs. 3 GG überlangen Tarifverträgen entgegensteht. Art. 9 Abs. 3 GG enthält nicht nur ein Abwehrrecht, sondern auch eine Verpflichtung der Tarifvertragsparteien, ihre Rechte effektiv wahrzunehmen. Dieser Verpflichtung werden die Tarifvertragsparteien nicht gerecht, wenn sie sich auf Dauer der Möglichkeit begeben, ihre Rechte effektiv wahrzunehmen. Der Kernbereich der Normsetzungsbefugnis werde bei einer zeitlich zu langen Bindung aufgegeben. Dabei wird darauf verwiesen, dass die Tarifvertragsparteien für eine sachgerechte Regelung der Arbeitsbedingungen zu sorgen haben. Dies gilt auch für die Fortgeltung von Tarifvertragsnormen gemäß § 4 Abs. 5 TVG, die solange weitergelten, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden, d.h. durch einen neuen Tarifvertrag, durch eine Betriebsvereinbarung oder durch eine einzelvertragliche Abrede. Denn der Sinn der Nachwirkung liegt in der Verhinderung eines inhaltslosen Arbeitsverhältnisses379. Allerdings berührt § 4 Abs. 5 TVG nicht die Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG, da das ausgeschiedene Mitglied die Möglichkeit hat, sich durch einzelvertraglichen Abmachungen von dem Tarifvertrag zu lösen380. 375 Oetker in: Wiedemann, Komm. TVG, § 3, Rdn. 78 376 Dietrich et al., RdA 2004, 65 377 BB 2002, 1048(1049)mit zustimmender Anmerkung Giesen: BB 2002, 1050 378 Der Betrieb 1995, 1230; BAG 1, 258 = NJW 1955, 684 (687) 379 BAG BB 1992, 1213 (1214) 380 BVerfG DB 2000, 947 = AP Nr. 36 zu § 4 TVG Nachwirkung I.) Die Privatautonomie bei durch Tarifvertrag vereinbarten Schiedsgerichten 109 Unter Berücksichtigung dieser Überlegungen hat das betroffene Mitglied einer Tarifvertragspartei nach angemessener Zeit einen Anspruch, aus der Tarifbindung entlassen zu werden; diesen Gesichtspunkt kann er bei der Frage der Zuständigkeit eines Schiedsgerichtes in dem schiedsrichterlichen Verfahren geltend machen, so dass eine überlange Bindung an die tarifliche Schiedsklausel entfällt. Die Rechtslage hinsichtlich der Außenseiter Hinsichtlich der so genannten Außenseiter ergibt sich mit besonderer Deutlichkeit die Problematik des Arguments der herrschenden Meinung, die Schiedsgerichtsbarkeit sei zulässig, weil die Schiedsklausel aufgrund einer freien Parteivereinbarung zustande gekommen ist. Die Außenseiter gehören nicht einmal den die Schiedsklausel vereinbarenden Tarifvertragsparteien an und würden somit evtl. durch eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung einer Regel unterworfen, die ihnen völlig fernstehende Vertragspartner getroffen haben. Die Geltung einer tarifvertraglichen Schiedsklausel für Außenseiter Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die tarifvertraglich vereinbarte Schiedsklausel überhaupt durch eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung auf Außenseiter erstreckt werden kann. Dies verlangt zuerst, dass die tarifliche Schiedsklausel dem normativen Teil des Tarifvertrags zuzurechnen ist; denn § 5 Abs. 4 TVG erklärt ausdrücklich, dass nur Tarifnormen durch die Allgemeinverbindlichkeitserklärung auf nicht Tarifgebundene ausgedehnt werden können. Müller381 ist der Auffassung, dass die tariflich vereinbarten Schiedsgerichte den gemeinsamen Einrichtungen im Sinne des § 4 Abs. 2 TVG zuzurechnen sind, die nicht unter den normativen Teil des Tarifvertrages fallen, da sie nicht in § 1 Abs. 1 TVG genannt sind. An dieser Argumentation ist bereits zweifelhaft, ob die gemeinsamen Einrichtungen tatsächlich nur dem schuldrechtlichen Teil des Tarifvertrages angehören. Obwohl sie in § 1 TVG nicht genannt sind, 2.) a.) 381 RdA 1954, 58 (59) Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 110 spricht doch ihre Aufzählung in § 4 Abs. 2 TVG dagegen, der erkennbar die Wirkung der tariflichen Rechtsn o r m e n behandelt382. Zwar ist es auffällig, dass die gemeinsamen Einrichtungen nicht in § 1 TVG aufgeführt sind, jedoch liegt dafür eine Erklärungsmöglichkeit in der Tatsache, dass vor Geltung des TVG gemeinsame Einrichtungen den Inhaltsnormen zugerechnet wurden, die schon nach § 1 TarifVO vom 01.03.1928 dem normativen Teil zugehörten383. Zumindest für die hier interessierende Schiedsgerichtsbarkeit kommt dies deutlich in dem amtlichen Entwurf für ein Tarifvertragsgesetz aus dem Jahre 1921 zum Ausdruck384. Darin heißt es: Tarifvertrag ist der schriftliche Vertrag zwischen Arbeitgebern oder ihren tariffähigen Vereinigungen und tariffähigen Vereinigungen von Arbeitnehmern zur Regelung des Arbeitsverhältnisses. Zum Arbeitsverhältnis im Sinne dieses Gesetzes gehört auch das Lehrlings- Wesen, die Organisation der Arbeit in den Betrieben, einschließlich der Betriebsvertretungen, die Benutzung von Arbeitsnachweisen und Einrichtungen zur Schlichtung oder Entscheidung von Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis. Diese historische Betrachtung und – insbesondere § 4 Abs. 2 TVG berechtigen, die gemeinsamen Einrichtungen dem normativen Teil des Tarifvertrages zuzurechnen385. Schiedsklauseln in Tarifverträgen sind des Weiteren bereits vor Inkrafttreten des TVG – abgesehen von den bereits erwähnten § 1 des Entwurfs zu einem Tarifvertragsgesetz von 1921 – als Bestandteil des normativen Teils betrachtet worden. Dies ergibt sich aus § 91 ArbGG (1926), der in Abs. 1, S. 2 bestimmte: Die Wirkung dieser (Schiedsgerichts-) Vereinbarung erstreckt sich nicht auf solche Parteien eines Arbeits- oder Lehrlingsverhältnisses, die dem Tarifvertrag nur durch die Erklärung seiner allgemeinen Verbindlichkeit unterworfen sind. 382 Hueck – Nipperdey, Bd. II, 1, § 15 VI, S. 298 383 Bötticher, Gemeinsame Einrichtung, S. 53 (54) 384 RABl 21, S. 491 385 Bötticher, Gemeinsame Einrichtung, S. 53; im Ergebnis ebenso: Seifert in: Kempen/Zachert, Komm. TVG, § 4, Rdn. 308 I.) Die Privatautonomie bei durch Tarifvertrag vereinbarten Schiedsgerichten 111 Dieser Ausschluss ist nur dann sinnvoll, wenn die Schiedsklausel grundsätzlich für allgemeinverbindlich erklärt werden könnte, d.h. wenn sie den normativen Teil des Tarifvertrages zuzurechnen ist386. Müller ist insoweit nicht zu folgen, die Schiedsklausel ist dem normativen Teil zuzurechnen387. Mit der Feststellung, dass die Schiedsklausel dem normativen Teil des Tarifvertrages zuzurechnen ist, stellt sich die Frage, ob sich der Justizgewährungsanspruch und das Gebot des gesetzlichen Richters auch über den Staat hinaus an gesellschaftliche Mächte, wie z.B. die Koalition gemäß Art. 9 Abs. 3 GG richten. Die Bindung der Koalitionen gemäß Art. 9 Abs. 3 GG an das Gebot des gesetzlichen Richters und an das Grundrecht auf Justizgewährung Das Argument, das Gebot des gesetzlichen Richters und der Justizgewährungsanspruch richten sich nur gegen den Staat, hindere somit eine privat vereinbarte Schiedsgerichtsbarkeit nicht, erscheint deshalb wenig überzeugend, weil es ja gerade der Staat ist, der für die §§ 1025 ff ZPO und §§ 101 ff ArbGG verantwortlich zeichnet. Mit diesen Vorschriften schafft der staatliche Gesetzgeber erst die Möglichkeit, eine Gerichtsbarkeit, der die aufgezeigten Bedenken entgegenstehen, einzurichten. Diese Bedenken richten sich dann gleichermaßen gegen die §§ 101 ff ArbGG, ohne die keine private Schiedsgerichtsbarkeit eingerichtet werden kann. Des Weiteren ist zu beachten, dass die tarifvertragliche Normensetzungskompetenz der arbeitsrechtlichen Koalitionen vom Staat abgeleitet wurde388. Insbesondere das BAG hat sich für lange Zeit zu dieser Delegationsthese bekannt und diese hauptsächlich aus § 1 TVG hergeleitet. Da den Tarifvertragsparteien eine Normensetzungsbefugnis kraft eigenen Rechtes nicht zustehe, sei ihnen diese Aufgabe, zu deren Erledigung der staatliche Gesetzgeber befugt war, delegiert worden. aa.) 386 Fitting, BB 1955, 321 (322) 387 So auch die h.M.: Hueck-Nipperdey, Bd. II, 1, § 15 II 9a, S. 284, Neumann, ArbRBl. XV; Fitting, BB 1955, 321 (322), Herschel, AuR 1966, 193 (196); ders., Der Betrieb 1966, 227, FN. 4, Hueck, RdA 1962, 132 (133) und Fussnote 130 388 BAGE 1, 258 = NJW 1955, 684 (687) Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 112 Die Delegationsthese ist seinerzeit von Dürig389 unter öffentlichrechtlichen Gesichtspunkten angegriffen worden. Zwar gibt auch Dürig zu, dass eine Übertragung öffentlich-rechtlicher Aufgaben auf Private – wie das Beispiel des beliehenen Unternehmers zeige – nichts Außergewöhnliches sei. Jedoch könne diese Übertragung nicht dazu führen, dass eine dem öffentlichen Recht angehörige Normensetzung nicht entweder von vornherein im öffentlichen Interesse erfolge, oder, wenn sie im verbandsinternen Interesse erfolge, zur Wahrnehmung des öffentlichen Interesse einer präventiven oder repressiven Staatsaufsicht unterliege. Ein öffentlich-rechtlich so außergewöhnliches Ergebnis, wie es die Befugnis wäre, dass Private in Vertragsform zur Regelung privatrechtlicher Verhältnisse einen dem öffentlichen Recht angehörigen Normensetzungsvorgang vornehmen können, ohne dabei einer Staatsaufsicht zu unterliegen, ließe sich aus der lapidaren Feststellung des § 1 TVG, wonach der Tarifvertrag Rechtsnormen enthalte, nicht herleiten. Folglich seien die Tarifvertragsnormen keine hoheitliche, aufgrund staatlicher Delegation erlassenen Normen, sondern Vorschriften, deren Setzung durch § 1 TVG der privaten Verbandsautonomie überlassen ist. Diese Befugnis sei den arbeitsrechtlichen Koalitionen wegen Art. 9 Abs. 3 GG auch zugestanden. Das BAG hat die Delegationsthese inzwischen aufgegeben. Die Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien beruhe nicht auf vom Staat delegierter Gesetzgebungskompetenz, sondern sei ergebniskollektiv auf der Grundlage von Art. 9 Abs. 3 GG ausgeübte Privatautonomie. Dementsprechend sind Tarifnormen nicht am Grundgesetz zu messen390. Die Tarifvertragsparteien sind danach bis zur Willkürgrenze frei. Die Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG gehe den anderen Grundrechten vor391. Die Geltung der Tarifnormen für die tarifgebundenen Personen beruht auf dem privatautonomen Beitritt der Verbandsmitglieder392. In einer nachfolgenden Entscheidung hat das BAG diese Rechtsauffassung wieder eingeschränkt. Zwar seien die Tarifvertragsparteien nicht unmittelbar an die Grundrechte gebunden, jedoch seien die Gerichte 389 Maunz-Dürig, Art. 1, Rdn. 116 390 BAGE 88, 118 = AP § 1 Tarifverträge, Luftfahrt Nr. 11 = JZ 1999, 200 391 BAGE 95, 277 = MDR 2001, 515; Maunz-Dürig (Scholz) Art. 9, Rdn. 301 392 BAGE 88, 118; BAGE 95, 277 = MDR 2001, 515 I.) Die Privatautonomie bei durch Tarifvertrag vereinbarten Schiedsgerichten 113 als Adressaten der Verpflichtungen aus Art. 1 Abs. 3 GG gehalten, die tarifgebundenen Arbeitnehmer als Grundrechtsträger vor Beschränkungen ihrer Grundrechte zu bewahren. Die Tarifvertragsparteien sind nur bis zur Willkürgrenze frei. Insoweit steht ihnen eine Einschätzungsprärogative und ein Entscheidungsspielraum zu, in die wegen des Verbots der Tarifzensur nicht eingegriffen werden darf393. Das Grundgesetz hat es dem (einfach-) Gesetzgeber überlassen, Tarifrecht zu normieren. Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet mit der Koalitionsfreiheit auch die Tarifautonomie; nur auf diesem Wege kann der von der staatlichen Rechtssetzung freigelassene Raum des Arbeitslebens durch die Tarifvertragsparteien sinnvoll geordnet werden394. Bei Tarifnormen handelt es sich um Rechtssetzung eigener Art395. Art. 9 Abs. 3 GG ist auch Grundlage für die Allgemeinverbindlichkeitserklärung396. Da es sich bei Tarifvertragsnormen um Rechtssetzung eigener Art handelt, nicht um abgeleitetes staatliches Recht sind die Tarifvertragsparteien nicht an das Grundrecht des Justizgewährungsanspruches gebunden. Die Tarifvertragsparteien sollen bei der Aushandlung von Tarifverträgen frei sein397. Allgemeinverbindlichkeit einer tariflichen Schiedsklausel Mit der Qualifizierung der tariflichen Schiedsklausel als tarifvertragliche Norm ist allerdings die Zulässigkeit ihrer Allgemeinverbindlichb.) 393 BAGE 95, 277; Nach Engels, Der Tarifvertrag, Teil I, Rdn. 31 ist die Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien umstritten. 394 BVerfGE 20, 312 (318); ebenso; Kannengießer in: Schmidt-Bleibtreu, Hofmann, Henneke, Komm. GG, Art. 9, Rdn. 29; Höfling in: Sachs, Komm. GG, Art. 9, Rdn. 87; Wiedemann in: Wiedemann, Komm. TVG, Einleitung, Rdn. 82 395 Maunz-Dürig (Scholz), Art. 9, Rdn. 301; ders. in: Kaiser/Metzger-Pregizer, Hsrg., Betriebsjustiz, S. 324 ff; Kannengießer, Schmidt-Bleibtreu, Hofmann, Henneke, Art. 9, Rdn. 29 396 Scholz a.a.O., Art. 9, Rdn. 238, 304; Kannengießer a.a.O., Art. 9, Rdn. 41, Seifert in: Kempen/Zachert, Komm. TVG § 5, Rdn. 25; Wank in: Wiedemann, Komm. TVG, § 5, Rdn. 42, BVerfG NJW 2007, 51 (53); BVerfGE 44, 322 = BVerfG AP Nr. 15 zu § 5 TVG; 397 BVerfGE 84, 212 (224); BVerfGE 94, 268 (283) Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 114 keitserklärung noch nicht festgestellt. Über sie herrscht erheblicher Streit: Müller398 lehnt eine Zulässigkeit der Allgemeinverbindlichkeitserklärung ab und führt neben dem – allerdings bereits widerlegten – Argument, die Schiedsgerichtsklausel gehöre nicht zum normativen Teil des Tarifvertrages hierfür an, dass § 101 ArbGG (1953) im Vergleich zu § 91 ArbGG (1926) zeige, dass der Gesetzgeber eine Einschränkung der Schiedsgerichtsbarkeit gewollt habe. Dem würde es widersprechen, wenn unter der Geltung des Arbeitsgerichtsgesetzes von 1953 entgegen dem Arbeitsgerichtsgesetz von 1926 die Außenseiter durch Allgemeinverbindlichkeitserklärung mit einbezogen werden könnten. Weiterhin stützt er seine Meinung auf die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf für das Arbeitsgerichtsgesetz399. Dem ist Fitting400 entgegengetreten. Er ist der Auffassung – worin ihm zugestimmt werden muss –, dass die Einschränkung der Schiedsgerichtsbarkeit in § 101 ArbGG (1953) nicht auf eine Unzulässigkeit der Allgemeinverbindlichkeitserklärung einer Schiedsklausel schließen lasse; denn innerhalb der in § 101 ArbGG (1953) aufgeführten Berufszweige hat der Gesetzgeber gerade die Bedeutung der Schiedsgerichtsbarkeit anerkannt, woraus zu entnehmen sei, dass sie dann auch so weit wie möglich durchgeführt werden soll. Weiter spreche der Wortlaut des § 101 ArbGG (1953) eindeutig für die Zulässigkeit der Allgemeinverbindlichkeitserklärung. Als „tarifgebundene Personen“ seien aufgrund des § 5 TVG auch diejenigen anzusehen, die dem Tarifvertrag qua Allgemeinverbindlichkeitserklärung unterworfen sind. Damit gehe auch eine Berufung auf die amtliche Begründung fehl; diese könne niemals dazu führen, dass ein Gesetz contra legem auszulegen sei. 398 a.a.O. 399 Ihm folgen: Neumann, ArbRBl XV (Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit), B 4 1; Butz, DB 1954, Beilage Nr. 4, VII, 2; Herschel, AuR 1966, 193 (196); ders. DB 1966, 227, FN. 4 400 BB 1955, 321 ff I.) Die Privatautonomie bei durch Tarifvertrag vereinbarten Schiedsgerichten 115 Die Zulässigkeit einer Allgemeinverbindlichkeitserklärung einer Schiedsklausel Die Zulässigkeit der Allgemeinverbindlichkeitserklärung einer tariflichen Schiedsklausel ist weithin umstritten. Zum einen wird vertreten, dass wegen Artt. 101 Abs. 2, 20, 92 GG den Parteien keine Schiedsgerichtsbarkeit aufgedrängt werden kann401. Die Gegenmeinung bejaht die Zulässigkeit der Allgemeinverbindlichkeitserklärung einer Schiedsklausel, wie die Allgemeinverbindlichkeitserklärung von sonstigen gemeinsamen Einrichtungen, da wegen der Möglichkeit der Aufhebungsklage gemäß § 110 ArbGG der gesetzliche Richter nicht entzogen wird402. Das BAG meint – zu der Frage einer Allgemeinverbindlichkeitserklärung einer tariflichen Gerichtsstandsklausel –, dass gemäß § 5 Abs. 4 TVG die Rechtsnormen des Tarifvertrages die Außenseiter erfasse, für die der Tarifvertrag mit demjenigen Inhalt verbindlich wird, den er zum Zeitpunkt der Allgemeinverbindlichkeitserklärung hatte403. Werden diese Auffassungen untersucht, sind nachfolgende Bedenken zu beachten: Das BAG setzt sich in der zitierten Entscheidung nicht mit Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG auseinander. Zwar hat nur die staatliche Gewalt Art. 101 GG zu beachten, der ein Verbot des Entzugs des gesetzlichen Richters enthält, jedoch ist zu berücksichtigen, dass die Allgemeinverbindlichkeitserklärung gemäß § 5 Abs. 1 TVG auf Antrag durch eine Entscheidung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales, also durch einen Akt einer öffentlich-rechtlichen Institution, die dem Gebot des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG unterliegt, geschieht. Jedoch erfolgt ein solcher Verwaltungsakt nur auf gemeinsamen Antrag der Tarifvertragsparteien, die auch insoweit im Rahmen ihrer durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährten Befugnisse handeln, den vom Staat offengelassenen Bereich des Arbeitslebens zu regeln. Ob durch diese Befugnisse aa.) 401 Zimmerling in: Schwab/Weth, Komm. ArbGG, § 101,Rdn. 48.; Löwisch/Reible, Komm. TVG, § 5, Rdn. 48; Seifert a.a.O., § 5, Rdn. 78; Gäntgen in: Der Tarifvertrag, Teil 16, Rdn. 57; Germelmann, NZA 1994, 12 (14) 402 Wank in: Wiedemann, Komm. TVG, § 5, Rdn. 159 f; Hueck-Nipperdey, Arbeitsrecht 2, S. 662; Fitting, BB 1955, 321; diese Auffassung übersieht den revisionsrechtlichen Charakter der Aufhebungsklage; hierzu: J. Münch in: Festschrift Otto, 2008, 358 403 BAGE 27, 78 = AP Nr. 14 zu § 5 TVG Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 116 Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG beschränkt werden kann, erscheint zweifelhaft, da dann den privatrechtlich organisierten Tarifvertragsparteien weitergehende Rechte zugestanden wären als der staatlichen Gewalt. Die Auffassung, eine tarifliche Schiedsklausel können für allgemeinverbindlich erklärt werden, da stets die Möglichkeit der Aufhebungsklage bestehe, die prozessrechtlich eingeschränkt werden kann404, kann nicht gefolgt werden, da eine Aufhebungsklage wegen seines revisionsrechtlichen Charakters nicht mit einem Rechtsstreit vor Tatsacheninstanzen gleichgesetzt werden kann. Die Auslegung des Begriffs „tarifgebundene Personen“ in § 101 ArbGG Zur Lösung dieser Frage ist die Auslegung des Begriffs „tarifgebundene Personen“ in § 101 ArbGG (1953) zu untersuchen. Denn entgegen der Auffassung von Fitting ist der Wortlaut des § 101 ArbGG (1953) nicht so klar, dass er aus sich heraus eine unzweideutige Antwort gibt. Vielmehr muss Fitting für die Frage der Tarifgebundenheit auf das Tarifvertragsgesetz zurückgreifen. § 3 TVG klärt im Grundsatz, dass als tarifgebunden nur die „Mitglieder der Tarifvertragsparteien“ und der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrages ist, angesehen werden können. § 5 Abs. 4 TVG, auf den sich insbesondere Fitting beruft, bestimmt, dass durch die Allgemeinverbindlichkeitserklärung „die bisher nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer“ von dem normativen Teil des Tarifvertrages erfasst werden. Aus der Formulierung „bisher nicht tarifgebunden“ wird allgemein gefolgert, die Au- ßenseiter seien nach der Allgemeinverbindlichkeitserklärung als tarifgebundene Person im Sinne des § 3 TVG anzusehen. Bereits dieser Schluss erscheint nicht völlig zweifelsfrei; es ist genauso gut denkbar, dass das Gesetz mit der Formulierung „bisher nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer“ nur einen bestimmten Personenkreis abgrenzen wollte, der von der Allgemeinverbindlichkeitserklärung erfasst werden soll, um diesen den gemäß § 3 TVG Tarifgebundenen gleichzustellen, ohne sie ebenfalls als Tarifgebundene im Sinne des § 3 TVG anzusehen. Dafür spricht, dass der Gesetzgeber, hätte er mehr als nur eine rechtliche und tatsächliche Gleichstellung der Außenseiter bb.) 404 vergl. BAG AP Nr. 1 zu § 110 ArbGG I.) Die Privatautonomie bei durch Tarifvertrag vereinbarten Schiedsgerichten 117 mit den Mitgliedern der Tarifvertragsparteien gewollt, dies kurz und klar hätte ausdrücken können, indem er § 5 Abs. 4 TVG wie folgt gefasst hätte: Durch die Allgemeinverbindlichkeitserklärung werden bisher nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer tarifgebunden im Sinne des § 3. Dies ist jedoch nicht geschehen. Vielmehr spricht der Gesetzgeber von einem Erfassen der Außenseiter durch die Rechtsnorm des Tarifvertrages aufgrund der Allgemeinverbindlichkeitserklärung. Dies besonders auszudrücken wäre aber überflüssig, wäre es richtig, dass die Allgemeinverbindlichkeitserklärung die Außenseiter zu Tarifgebundenen im Sinne des § 3 TVG macht. Dann ergäbe sich das „Erfassen“ bereits aus § 4 Abs. 1 TVG405. Ist mithin die Heranziehung des § 5 Abs. 4 TVG zur Stützung der von Fitting vertretenen Auffassung sehr zweifelhaft, so ergibt sich darüber hinaus kein überzeugender Grund, warum die Interpretation des § 5 Abs. 4 TVG auch für § 101 ArbGG (1953) zwingend sein soll. Wenn auch das TVG zeitlich vor dem ArbGG (1953) entstanden ist, so besagt das noch nicht, dass der Gesetzgeber in § 101 ArbGG (1953) die von der Lehre vorgenommene Interpretation des § 5 Abs. 4 TVG übernehmen wollte. Vielmehr spricht die bereits von Müller406 angesprochene Entstehungsgeschichte des § 101 ArbGG (1953) eindeutig dagegen. Zwar enthielt bereits § 91 des Regierungsentwurfes zum Arbeitsgerichtsgesetz von 1953, aus dem sich der heutige § 101 ArbGG (1953) entwickelt hat, nicht mehr den ausdrücklichen Ausschluss der Allgemeinverbindlichkeitserklärung für die tarifliche Schiedsklausel, wie ihn der Regierungsentwurf für § 91 ArbGG (1926) noch vorsah407. Jedoch wurde in der Begründung zu § 91 des Entwurfs ausgeführt, dass der 405 Greiner in: Grunsky, Waas, Benecke, Greiner, Komm. ArbGG, § 101, Rdn. 17 m.w.N. ist der Auffassung, dass eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung nur zu einer Tarifgeltung, nicht zu einer Tarifbindung gemäß § 3 Abs. 2 TVG führt; a.A. Mikosch, GK-ArbGG, § 101, Rdn. 21 406 a.a.O. 407 § 91 des Regierungsentwurfes lautete: (1) Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis, dass sich nach einem Tarifvertrag bestimmt, können die Parteien des Tarifvertrages die Arbeitsgerichtsbarkeit im Tarifvertrag durch die ausdrückliche Vereinbarung ausschließen, dass die Entscheidung durch ein Schiedsgericht erfolgen soll. Die Ver- Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 118 Ausschluss für Außenseiter des § 91 ArbGG (1926) weiterhin Geltung haben sollte: Die Wirkung dieses kollektiven Schiedsvertrages erstreckt sich nicht auf solche Parteien eines Arbeitsverhältnisses, die dem Tarifvertrag nur durch seine Allgemeinverbindlichkeitserklärung unterworfen waren. § 91 Abs. 1 des Entwurfes übernimmt im Wesentlichen diese Regelung. Der Schiedsvertrag gilt nur für tarifgebundene Personen. Parteien, deren Rechtsbeziehung sich aus anderen Gründen (Allgemeinverbindlichkeitserklärung, Abschluss des Arbeitsvertrages unter Berufung auf die Normen des Tarifvertrages) nach dem Tarifvertrag regeln, können sich den tariflich vereinbarten Schiedsgerichtsverfahren nur durch einen ausdrücklich und schriftlich abgeschlossenen Schiedsvertrag unterwerfen408. Daraus ist erkennbar, dass der Gesetzgeber glaubte, mit der Formulierung „tarifgebundene Personen“ hinreichend den Ausschluss der Allgemeinverbindlichkeitserklärung ausgedrückt zu haben; d.h. die Tarifgebundenheit gemäß § 101 Abs. 2 ArbGG ist vom Gesetzgeber nur im Sinne des § 3 TVG, nicht aber im Sinne des § 5 Abs. 4 TVG verstanden worden. Zwar ist der Begründung der Bundesregierung noch nicht der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen, jedoch ist schließlich § 91 Abs. 1 des Entwurfes in § 101 Abs. 2 ArbGG (1953) mit Ausnahme einer geringfügigen sprachlichen Änderung unter Beschränkung auf die Bühnen- und Seeschiedsgerichtsbarkeit – wörtlich Gesetz geworden. Daraus ist zu entnehmen, dass der im Regierungsentwurf zum Ausdruck gekommene Wille auch vom Gesetzgeber übernommen worden ist. Daran ändert auch die umfangreiche Umgestaltung des § 91 des Entwurfes zu § 101 ArbGG (1953) nichts, da gerade der hier interessierende Teil wörtlich übernommen worden ist. Wenn Hueck-Nipperdey409 meinen die völlige Umgestaltung des § 101 ArbGG (1953), lassen insgesamt einen Rückschluss auf die Beeinbarung gilt nur für tarifgebundene Personen. Sie erstreckt sich auf Parteien, deren Verhältnis sich aus anderen Gründen nach dem Tarifvertrag regeln, nur dann, wenn hierfür ein Schiedsvertrag ausdrücklich und schriftlich abgeschlossen ist; der Mangel der Form wird durch Einlassung auf die schiedsgerichtliche Verhandlung zur Hauptsache geheilt. (2) … BT-Drs Nr. 3516, 1. WP, Bd. 16, S. 17 408 BT-Drs Nr. 3516, 1. WP, Bd. 19, S. 34 409 Bd. II/1, § 34 IV 6, FN. 33, S. 669 I.) Die Privatautonomie bei durch Tarifvertrag vereinbarten Schiedsgerichten 119 gründung des § 91 des Entwurfes nicht mehr zu, so ist eher das Gegenteil aus dieser Tatsache abzuleiten. Die Umformulierung und Ergänzung während der Beratung deuten vielmehr darauf hin, dass hier eine intensive Bearbeitung und nicht bloß eine schlichte Übernahme des Entwurfes stattgefunden hat. Wenn bei dieser Sachlage die Regelung der Tarifgebundenheit wie im Regierungsentwurf uneingeschränkt übernommen worden ist, so ist dies nur dahin zu interpretieren, dass der Entwurf insoweit bewusst und gewollt Gesetz werden sollte. Aus der Entstehungsgeschichte des § 101 Abs. 2 ArbGG (1953) ist daher eine Unzulässigkeit der Allgemeinverbindlichkeitserklärung der Schiedsklausel abzuleiten. Eine auf dem Wege der Allgemeinverbindlichkeitserklärung – ggf. gegen den Willen des Beteiligten erfolgte Einbeziehung einer Bühne oder eines Bühnenangestellten in die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit ist also unzulässig410. Da eine Einbeziehung einer Bühne oder eines Bühnenangestellten – ggf. gegen seinen Willen – in die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit unzulässig ist, ergeben sich insoweit keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 101 Abs. 2 ArbGG (1953). Folgt man der Gegenansicht, dass eine Allgemeinverbindlichkeit einer tariflichen Schiedsklausel (einfach-)gesetzlich zulässig und möglich ist, muss eine solche Schiedsklausel als verfassungsrechtlich unzulässig bezeichnet werden. Sie beruht nicht auf einer privatautonomen Willenserklärung und ist auch nicht durch die demokratische Struktur einer Tarifvertragspartei legitimiert. Die Möglichkeit eines Aufhebungsantrages nach § 110 ArbGG dient nur der Sicherung der Rechtsstaatlichkeit des schiedsgerichtlichen Verfahrens und ist nicht geeignet, die privatautonome Entscheidung einer Partei für die Schiedsgerichtsbarkeit zu substituieren. Ein Tarifvertrag, der eine Schiedsklausel beinhaltet, kann mithin nicht für allgemeinverbindlich erklärt werden. Als Ergebnis der bisherigen Untersuchung ist somit festzuhalten: Eine tarifliche Schiedsgerichtsklausel kann nicht durch eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung auf Außenseiter ausgedehnt werden, da 410 so im Ergebnis auch Müller, RdA 1954, 58 (59); Bötticher, Gemeinsame Einrichtung, S. 72, FN. 21; Henkel, S. 157, FN. 2; Heinemann, Gruchot, Bd. 73, 316 (320); ders. JW 30, 3290; Zimmerling, a.a.O., § 101, ArbGG, Rdn. 42; a.A. (ohne Begründung) Seifert, Komm. TVG, § 5, Rdn. 78 und Wank in Wiedemann, Komm. TVG, § 5, Rdn. 159 f.; . Fitting BB 1955, 321 (322) Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 120 eine solche Allgemeinverbindlichkeitserklärung einfachgesetzlich nicht zulässig ist. Tarifgebundene sind aufgrund der demokratischen Struktur der Tarifvertragsparteien der Schiedsgerichtsbarkeit freiwillig unterworfen; bezüglich dieses Personenkreises ist eine tarifliche Schiedsklausel verfassungsrechtlich zulässig411. Die Vereinbarkeit von § 101 Abs. 2 ArbGG mit Art. 3 Abs. 1 GG Problemstellung Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 3 ArbGG sind die Arbeitsgerichte für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis und für Streitigkeiten der Tarifvertragsparteien aus dem Tarifvertrag ausschließlich zuständig; Ausnahmen hiervon sind nur im Falle einer Schiedsgerichtsbarkeit gemäß § 101 ArbGG zulässig (§ 4 ArbGG). Gemäß § 101 Abs. 2 ArbGG kann eine Schiedsgerichtsbarkeit nur dann vereinbart werden, wenn sie überwiegend Bühnenkünstler, Filmschaffende, Artisten oder (bis 31.07.2013) Kapitäne und Besatzungsmitglieder im Sinne der §§ 2 und 3 SeemannsG betreffen. Dies bedeutet, dass die besonders genannten Berufszweige hinsichtlich der Einrichtung von Schiedsgerichten für Streitigkeiten bürgerlich-rechtlicher Natur aus dem Arbeitsverhältnis gegenüber sämtlichen anderen Berufsgruppen freier und damit bevorzugter sind. Denn nur ihnen steht ein Recht zu, von dem alle anderen ausgeschlossen sind. § 101 Abs. 2 ArbGG ist insoweit abschließend412. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Norm und aus der aus § 101 Abs. 1 ArbGG ersichtlichen Absicht des Gesetzgebers die Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten einzuschränken. Im Rahmen einer Untersuchung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der arbeitsgerichtlichen Schiedsgerichte ist daher zu prüfen, ob diese gesetzgeberische Ungleichbehandlung im Rahmen des § 101 Abs. 2 ArbGG mit Art. 3 Abs. 1 GG zu vereinbaren ist. Denn wie bereits erwähnt, kann von der ausschließlichen Zuständigkeit der staatli- II.) 1.) 411 BAG NJW 1964, 268 (269) 412 BAGE 86, 190= AP Nr. 5 zu § 101 ArbGG II.) Die Vereinbarkeit von § 101 Abs. 2 ArbGG mit Art. 3 Abs. 1 GG 121 chen Arbeitsgerichte gemäß § 2 ArbGG zugunsten der Schiedsgerichte nur aufgrund des § 101 Abs. 2 ArbGG abgewichen werden. Verstößt jedoch § 101 Abs. 2 ArbGG gegen Art. 3 GG, ist er mit dem Grundgesetz unvereinbar und gemäß § 78 BVerfGG für nichtig zu erklären. Von der Regel der Nichtigkeitserklärung kann aus übergeordneten Gesichtspunkten eine Ausnahme in Form einer befristeten Fortgeltungsanordnung gemacht werden, wenn Verfassungsrechtslage bisher nicht hinreichend geklärt war und dem Gesetzgeber eine Frist zur Neuregelung zu gewähren war413. Die Erkenntnis der Verfassungswidrigkeit stellt jedoch noch kein Indiz dafür dar, dass die Verfassungsrechtslage ungeklärt und eine Weitergeltung anzuordnen war. Eine von der Nichtigkeitsanordnung abweichende Anordnung kommt daher nur in Ausnahmefällen in Betracht414. Übergeordnete Belange sind in Hinblick auf § 101 Abs. 2 ArbGG nicht ersichtlich, so dass bei einem Verstoß dieser Vorschrift gegen Art. 3 Abs. 1 GG von einer Nichtigkeit des § 101 Abs. 2 ArbGG auszugehen ist. Die Auslegung des Art. 3 Abs. 1 GG Die Untersuchung der Frage, ob § 101 Abs. 2 ArbGG mit Art. 3 Abs. 1 GG415 vereinbar ist, erfordert, den rechtlichen Wirkungsbereich des Art. 3 Abs. 1 GG vorab zu klären. Es soll daher zuerst festgestellt werden, welche Auslegung Art. 3 Abs. 1 GG in Rechtsprechung und Lehre erfahren hat. Die Bindung des Gesetzgebers an Art. 3 Abs. 1 GG Art. 3 Abs. 1 GG bestimmt, dass alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind. Diese Formulierung könnte darauf hindeuten, dass diese Vor- 2.) a.) 413 BVerfGE 120, 125= NJW 2008, 1868 ( 1875, Rdnr. 146) 414 BVerfGE 125, 175 (258) = NJW 2010, 505 (517); BVerfGE 132, 179 = NJW 2012, 1310 (1312); BVerfGE 120, 125 (168); BVerfG NJW 2004, 1012 (1030) 415 Da die Artt. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG zwar als leges speziales dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG vorgehen, eine unzulässige Ungleichbehandlung aufgrund der in Art. 3 Abs. 2 und 3 GG genannten Tatbestände aber offensichtlich nicht vorliegt, hat sich die Untersuchung auf Art. 3 Abs. 1 GG zu beschränken Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 122 schrift überhaupt nur im Bereich der Gesetzesanwendung Geltung beanspruchen will, d.h. nur die Judikative und insbesondere die Verwaltung trifft. Das Bundesverfassungsgericht hat sich gleichwohl regelmäßig dafür ausgesprochen, dass Art. 3 Abs. 1 GG auch den Gesetzgeber dahingehend bindet, Ungleichheit begründende Gesetze nicht zu erlassen416. Dieser Auslegung ist die herrschende Meinung in der Literatur gefolgt; sie bezieht sich zur Begründung auf Art. 1 Abs. 3 GG, wonach die Grundrechte, mithin auch Art. 3 Abs. 1 GG, u.a. auch die Gesetzgebung binden und auf Art. 20 Abs. 3 GG, der die Gesetzgebung zur Beachtung der verfassungsmäßigen Ordnung verpflichtet417. Auch die Rechtsprechung der übrigen Gerichte hat sich dem angeschlossen418. Hiergegen hat sich Ipsen419 ausgesprochen. Ipsen420 geht davon aus, dass die herrschende Meinung und die Rechtsprechung das Gleichheitsgebot nur im Sinne des Willkürausschlusses verstehe und von ihrem Standpunkt auch verstehen müsse. Eine derart verstandene Gleichheit stelle aber keine justiziable Kategorie dar, da „Willkür, Gerechtigkeit, Richtigkeit des Gesetzes … typische aequitas-Elemente der Gesetzgebung, nicht der Rechtsfindung seien. Da jedoch die allgemeine Bindungsvorschrift des Art. 1 Abs. 3 GG eine Bindungskraft und –fähigkeit der Grundrechte nur im Maße und im 416 BVerfGE 1, 14 (16) – Leitsatz 18 und S. 52; BVerfGE 3, 19 (24–25); BVerfGE 3, 58 (135); BVerfGE 3, 288 (337); BVerfGE 4, 7 (18); BVerfGE 4, 352 (357–358); BVerfGE 9, 20 (28); BVerfGE 9, 201 (206); BVerfGE 9, 334 (337); BVerfGE 10, 234 (246); BVerfGE 14, 221 (238); BVerfGE 15, 167 (201); BVerfGE 21, 227 (234); BVerfGE 26, 302 (310); BVerfGE 98, 365(395); ebenso: Maunz-Dürig (Kirchhof) Art. 3, Rdn. 11; Leibholz, DVBl 1951, 193 (194); Schaumann, JZ 1966, 721; v. Münch, AöR 1985, 270 (280–281), begründet die Bejahung der Gleichbehandlungspflicht des Gesetzgebers nach Art. 3 Abs. 1 einmal mit rechtspolitischen Überlegungen: es spreche für sie ein unbestreitbares Bedürfnis; darüber hinaus habe sich der Gesetzgeber selbst offensichtlich an den Gleichheitsgrundsatz gehalten. Damit sein Raum für die „Rechtsregel“ „qui tacet consentire videtur“ 417 vergl. die vorgenannten Autoren 418 BVerwGE 1, 244 (247); BVerwGE 8, 105 (106–107); BVerwGE 26, 317 (320); BVerwGE 27, 146 (150); BSGE 6, 213 (229); BSGE 14, 95 (96–97); BayVerwGHE 14, 11 (18); BGH DVBl 1954, 162 (167); bis auf den Hinweis auf Art. 1 Abs. 3 GG enthalten sämtliche zitierten Entscheidungen keine Begründung für diese Auffassung. 419 Die Grundrechte, Bd. II, S. 111 ff 420 a.a.O.; . II.) Die Vereinbarkeit von § 101 Abs. 2 ArbGG mit Art. 3 Abs. 1 GG 123 Rahmen der den Einzelgrundrechte innewohnende Messbarkeit habe, Art. 3 Abs. 1 GG als Willkürverbot aber nicht justiziabel sei, „ist die verallgemeinernde Verknüpfung von Art. 1 Abs. 3 (GG) mit Art. 3 Abs. 1 GG, die Entlehnung einer Legislativbindung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG aus Art. 1 Abs. 3 (GG) also verfehlt“421. Hinzu komme, dass zwischen Art. 3 Abs. 1 GG als Willkürverbot und Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG als absolutes Differenzierungsverbot ein Bruch bestehe. Ipsen kommt daher zu dem Ergebnis, dass es ausschließlich dem Gesetzgeber obliege festzustellen, was gleich und was ungleich ist und dass Gleichheit vor dem Gesetz nur Gleichheit vor dem gesetzten Gesetz, also bei der Rechtsanwendung bedeute422. Dieses Ergebnis schränkt Ipsen jedoch selbst wieder ein und nähert sich damit der Auffassung der herrschenden Meinung und der Rechtsprechung. Denn auch Ipsen bejaht letztlich die Überprüfung von Gesetzen am allgemeinen Gleichheitssatz, wenn gewährleistet sei, dass nicht die richterlicher gegen die legislative Entscheidung ausgetauscht werde. Damit erkennt Ipsen grundsätzlich ebenfalls die Möglichkeit einer richterlichen Normprüfung an, weicht im Grunde nur in der Frage des Inhalts und des Umfangs dieser Überprüfung von der herrschenden Meinung und der Rechtsprechung ab. Damit kann festgestellt werden, dass nach allgemeiner Auffassung auch der Gesetzgeber an den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebunden ist. Inhalt und Umfang der Bindungswirkung Nachdem somit die Bindung des Gesetzgebers an Art. 3 Abs. 1 GG feststeht, ist weiterhin zu untersuchen, welchen Inhalt und Umfang dieses Gebot für die Legislative hat. Der betroffene Personenkreis Hierbei ist einmal festzustellen, dass es aus Art. 3 Abs. 1 GG untersagt ist, bestimmte Personen-, Sozial- oder Wirtschaftsgruppen gleichheitswidrig zu begünstigen, indem gesetzliche Vergünstigungen nicht auf b.) aa.) 421 a.a.O., S. 156/157 422 a.a.O. Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 124 alle vergleichbaren Gruppen ausgedehnt werden, da der Gleichheitssatz auch Gruppengleichheit gewährt. Die Interpretation des Art. 3 Abs. 1 GG als Willkürverbot Die Pflichten, die den Gesetzgeber aus Art. 3 Abs. 1 GG treffen, haben das Bundesverfassungsgericht und mit ihm die herrschende Meinung in der Literatur zunächst auf ein Verbot willkürlicher Regelungen beschränkt423. Auch in diesem Bereich ist die Rechtsprechung der übrigen Gerichte dem Bundesverfassungsgericht gefolgt424. Diese Auslegung hat dazu geführt, dass dem Gesetzgeber ein breiter Ermessensspielraum, eine „sehr weite Gestaltungsfreiheit“425 zugestanden wurde. Das Bundesverfassungsgericht hat dies auf die Formel gebracht, dass ein legislatorischer Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG erst dann gegeben ist, „wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt, kurzum, wenn die Bestimmung als willkürlich bezeichnet werden muss“426. Die Entscheidung darüber, was in concreto als im Wesentlichen gleich und was derart verschieden ist, dass es einer ungleichen Regelung bedarf oder eine solche zulässt, obliegt bei der erwähnten sehr weitgehenden Gestaltungsfreiheit dem Gesetzgeber, so dass dieser die Merkmale bestimmen kann, nach denen die zu vergleichenden Sachverhalte als verschieden oder nicht zu betrachten sind. Damit war den kompetenzrechtlichen Bedenken unter Geltung der WRV Rechnung getragen. Es oblag allein dem Gesetzgeber, die Gleichheitsmaßstäbe zu definieren427. Entscheidend für die Frage, ob Art. 3 Abs. 1 GG durch eine gesetzgeberische Maßnahme verletzt wird, war hiernach nur der Umstand, ob sich für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung ein vertretbarer Grund finden lässt, der der Natur des jeweils in Betracht kommenden Sachgebiets entspringt; ist dies der Fall, so hat das Gesetz vor Art. 3 Abs. 1 GG Bestand. Es kommt dagegen bb.) 423 vergl. die oben angegebenen Nachweise, Fußnote 416 424 vergl. die oben angegebenen Nachweise, Fußnote 418 425 Osterloh/Nußberger in Sachs, Komm GG, Art 3, Rdn 8 f 426 BVerfGE 1, 14 (16–17) 427 Osterloh/Nussberger a.a.O., Art. 3, Rdn.10 II.) Die Vereinbarkeit von § 101 Abs. 2 ArbGG mit Art. 3 Abs. 1 GG 125 nicht darauf an, ob die Rechtsnorm die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung darstellt oder eine andere Lösung dem Gleichheitssatz besser entsprochen hätte. Dies zu beurteilen liegt ebenfalls in dem bereits erwähnten Ermessen des Gesetzgebers428. Die Ergänzung der Gleichheitsverpflichtung durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip Dies ist in der späteren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geändert – d.h. ergänzt – worden. Danach ist Art. 3 Abs. 1 GG beeinträchtigt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu einer anderen Gruppe von Normadressaten anders behandelt wird, obgleich zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können429. Damit wurde die Gleichheitsverpflichtung durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip ergänzt430. Da Gleichheit der Freiheit dient, ist bei der Bewertung der Gleichheit/Ungleichheit eine an der Verhältnismäßigkeit ausgerichtet Abwägung erforderlich431. Der Gleichheitssatz erfordert eine wertende Beurteilung432. Dies erfordert eine wägende und gewichtende Beurteilung vorgefundener Tatsächlichkeiten433, eine gleichheitsrechtliche Abwägung434. Mit der neuen Rechtsprechung ist das ursprüngliche Willkürverbot nicht beseitigt, sondern mit einer Verhältnismäßigkeitsprüfung verbunden worden435. Das Bundesverfassungsgericht hat dies schließlich in folgender Formel zusammengefasst: „Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die stufenlos von cc.) 428 BVerfGE 55, 72( 88); 124, 199 ( 219); 120, 125; Osterloh/Nussberger, a.a.O., Art. 3, Rdn. 13; Kirchhof, a.a.O., Art. 3, Rdn. 10, BVerfGE 3, 162, 182 = NJW 1954, 27(28); BVerwG NVwZ-RR 2015, 906 (907) 429 BVerfGE 55, 72 (88) 430 Kirchhof a.a.O., Art. 3 Abs. 1, Rdn. 92 431 Kirchhof a.a.O., Art. 3 Abs. 1, Rdn.92 432 Kirchhof a.a.O., Rdn. 100 433 Kirchhof a.a.O., Rdn. 132 434 Osterloh/Nussberger in: Sachs, Komm. GG, Art. 3, Rdn. 15 435 Osterloh/Nussberger a.a.O., Art. 3, Rdn. 25 Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 126 gelockerten, auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitsanforderungen reichen436. Diese Formel hat das Bundesverfassungsgericht aus seiner vorangegangenen Rechtsprechung entwickelt: Da der Grundsatz, daß alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind, in erster Linie eine ungerechtfertigte Verschiedenbehandlung von Personen verhindern soll, unterliegt der Gesetzgeber bei einer Ungleichbehandlung von Personengruppen regelmäßig einer strengen Bindung (vgl. BVerfGE 55, 72 <88>). Diese Bindung ist um so enger, je mehr sich die personenbezogenen Merkmale den in Art. 3 Abs. 3 GG genannten annähern und je größer deshalb die Gefahr ist, daß eine an sie anknüpfende Ungleichbehandlung zur Diskriminierung einer Minderheit führt. Die engere Bindung ist jedoch nicht auf personenbezogene Differenzierungen beschränkt. Sie gilt vielmehr auch, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt. Bei lediglich verhaltensbezogenen Unterscheidungen hängt das Maß der Bindung davon ab, inwieweit die Betroffenen in der Lage sind, durch ihr Verhalten die Verwirklichung der Merkmale zu beeinflussen, nach denen unterschieden wird (vgl. BVerfGE 55, 72 <89>). Überdies sind dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers um so engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann (vgl. BVerfGE 60, 123 <134>; 82, 126437. Die verschiedenen Formulierungen in den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zeigen, dass das Gericht seine Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 GG wiederholt fortentwickelt hat438. Danach differiert schließlich die Prüfungsstrenge nach drei Kriterien: Knüpft die gesetzliche Differenzierung an personenbezogenen Merkmalen an, die sich Art. 3 Abs. 3 GG nähern, beeinträchtigt die Ungleichbehandlung Freiheitsrechte und inwieweit sind die von der gleichen/ungleichen Behandlung Betroffenen in der Lage, die Merkmale, nach denen unterschieden wird, zu beeinflussen439. Dies bedeutet, dass für die Ungleichbehandlung zunächst überhaupt ein Sachgrund gegeben sein muss. Es müssen Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbe- 436 NVwZ 2011, 1316;(1317 (LS1)m.w.N. aus der Rechtsprechung des BVerfG 437 BVerfG NJW 1993, 1517 438 vergl. hierzu: Britz, NJW 2014, 346 f 439 Britz, a.a.O., S. 349 II.) Die Vereinbarkeit von § 101 Abs. 2 ArbGG mit Art. 3 Abs. 1 GG 127 handlung rechtfertigen können440. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist dann zu fragen, ob Unterschiede hinreichenden Gewichts bestehen. Dabei müssen die Sachgründe die Ungleichbehandlung rechtfertigen und zur Zweckerreichung des Differenzierungsgrunds geeignet und erforderlich sein441. In diesem Zusammenhang ist der Strengemaßstab zu berücksichtigen, der sich nach den vorgenannten Maßstäben richtet. Damit ist auch eine Prüfung an dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit durchgeführt442, d.h. ob und inwieweit Ähnlichkeit und Verschiedenheit rechtserheblich sind443. Ipsen, der wie schon oben angesprochen, der herrschenden Meinung in Bezug auf Inhalt und Umfang der Bindungswirkung des Gesetzgebers an Art. 3 Abs. 1 GG nicht folgt, ist der Auffassung, dass die richterlichen Normenprüfung im Rahmen des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes in erster Linie anhand der grundgesetzlichen Verfassungsprinzipien, die „dasjenige Maß an Justiziabilität besitzen, dessen sie zu ihrer richterlichen Anwendung bedürfen“444 zu erfolgen hat. Zu diesen Verfassungsgrundsätzen seien das demokratische Prinzip, die Rechtsstaatlichkeit, die Gewaltenteilung, die Sozial- und die Bundesstaatlichkeit zu rechnen445. Nur im Bereich von Vergleichsmerkmalen, die der Verfassungsgeber von seinem Standpunkt für nicht wesentlich gehalten und daher nicht geregelt hat, haben die Elemente des für den Gleichheitssatz entwickelten Willkürbegriffs ihre eigentliche Funktion446. Jedoch dürfe auch hier eine richterliche Willkürprüfung nur zur alleräußersten Begrenzung des gesetzgeberischen Ermessens, nicht zu einer „Besserwisserei“ führen, so dass nach der Meinung von Ipsen in diesem „verfassungsfreien“ Raum des Art. 3 Abs. 1 GG jede sachlich vertretbare Erwägung genügt, um dem allgemeinen Gleichheitssatz zu erfüllen. Da durch die differenzierende Regelung des § 101 Abs. 2 ArbGG erkennbar weder das demokratische Prinzip, noch die Rechtsstaatlich- 440 BVerfG NJW 2000, 418 (419) 441 BVerfG NJW 2010, 1439 (1440) 442 Britz, a.a.O., S. 350 443 BVerfG NJW 2000, 418 (419) 444 a.a.O., S. 184 445 Ähnliche Gedanken finden sich auch im BVerfGE 13, 290 (298) 446 Ipsen, a.a.O., S. 185 Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 128 keit, die Gewaltenteilung, die Sozial- oder Bundesstaatlichkeit beeinträchtigt werden, muss die Ungleichbehandlung aller anderen Berufsgruppen gegenüber den Bühnen- und Seeschifffahrtsarbeitnehmern bzw. -arbeitgebern auch nach Ipsen in Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG am Willkürverbot gemessen werden. Auch in diesem Bereich bestehen also zwischen der Auffassung Ipsens und der h.M. allenfalls graduelle Unterschiede. Überprüfung der Gleichheit und der Ungleichheit der vorliegenden Tatbestände Die Feststellung eines Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG setzt denknotwendigerweise zwei Tatbestände voraus, die miteinander zu vergleichen sind447. Das sind im Rahmen des § 101 Abs. 2 ArbGG einmal die prozessuale Lage der Beschäftigten in Bühnen- und Seeschifffahrtsbereich auf der einen und die Lage der Arbeitsgerichtsbarkeit für die übrigen Berufe auf der anderen Seite. Im Folgenden ist daher zu untersuchen, inwieweit Momente der Gleichartigkeit und der Ungleichartigkeit vorhanden sind. Momente der Gleichartigkeit Beiden zu vergleichbaren Tatbeständen ist es gleich, dass bürgerlichrechtliche Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis zur Entscheidung anstehen. Sämtliche Grundsätze des Sonderrechtsgebietes des Arbeitsrechtes sind somit gleichermaßen im Rahmen dieser Gerichtsbarkeit anzuwenden. Die einschlägigen Rechtsvorschriften und die Grundsätze ihrer Auslegung und Anwendung sind also prinzipiell in beiden Fällen identisch. Auch die Erwägungen des Gesetzgebers, die dazu geführt haben, die Zulässigkeit der Schiedsgerichte in der Arbeitsgerichtsbarkeit einzuschränken448 treffen auf beide zu vergleichende Sachverhalte zu. 3.) a.) 447 Leibholz, DVBl 1951, 193 (195) 448 Der Wille zur Einschränkung ergibt sich einmal aus dem schriftlichen Bericht des Ausschusses für Arbeit, BT-Drs, 1. WP, Nr. 4372, Bd. 23, S. 5 und weiterhin aus dem Vergleich des § 101 Abs. 2 ArbGG (1953) mit § 91 ArbGG (1926) II.) Die Vereinbarkeit von § 101 Abs. 2 ArbGG mit Art. 3 Abs. 1 GG 129 Auch wenn dem Bericht des Ausschusses für Arbeit insoweit nichts darüber zu entnehmen ist, ist es doch erkennbar, insbesondere in Verbindung mit der Abschaffung des Schiedsgutachtervertrages im neuen ArbGG, dass der Gesetzgeber hiermit die Sicherheit der Arbeitnehmer in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten erhöhen wollte. Es sollte verhindert werden, dass der Arbeitnehmer einer streitentscheidenden Instanz unterworfen wird, die ihm u.U. nicht die gleichen Rechtsschutzmöglichkeiten gewährt, wie es die staatliche Gerichtsbarkeit tut. Ein solches Motiv gilt aber unabhängig von der Art der Beschäftigung für alle Arbeitnehmer. Allerdings ist der Gesetzgeber bei der Durchführung dieser Erwägung in § 101 Abs. 2 ArbGG selbst inkonsequent gewesen, da er in S. 3 eine einzelvertragliche Schiedsvereinbarung zugelassen hat und auch eine Einlassung der u.U. nicht rechtskundigen Partei eine Heilung eines evtl. Formmangels herbeiführt. Damit ist u.U. gerade der Schutz einer schwächeren Partei eines Arbeitsverhältnisses weitgehend nicht gewährleistet, da auch das Erfordernis, dass sich das Arbeitsverhältnis noch aus anderen Gründen nach einem Tarifvertrag richtet, keine Garantie bietet, dass das schiedsgerichtliche Verfahren vollen Rechtsschutz gewährt. Vielmehr hat nur im Bereich der tariflichen Schiedsklausel, die aufgrund der meist gleichen Stärke der Tarifvertragsparteien sowieso eine ausgewogene Schiedsklausel erwarten lässt, eine Verstärkung des Schutzes des sozial Schwächeren Ausdrucks gefunden. Allerdings müssen die nicht tarifgebundenen Parteien ausdrücklich und schriftlich vereinbaren, dass sich ihre Verhältnisse nach dem die Schiedsklausel enthaltenen Tarifvertrag richten (§ 101 Abs. 2 S. 3 ArbGG)449. Obgleich somit die Vorstellung des Gesetzgebers in § 101 Abs. 2 ArbGG nur ungenügend Eingang gefunden haben, ist jedoch davon auszugehen, dass diese auch für die Schiedsgerichtsbarkeit im Bühnenund Seeschifffahrtsbereich gleichermaßen Geltung zu finden haben. 449 BAG NJW 2010, 795 (797) Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 130 Momente der Ungleichheit Trotz der aufgezeigten Gleichartigkeit des Bühnen- und des Seeschifffahrtsbereichs mit der allgemeinen Arbeitsgerichtsbarkeit hat der Gesetzgeber den Bühnen- und Seeschifffahrtsbereich privilegiert, indem die Tarifvertragsparteien ermächtigt werden, die Zuständigkeit der staatlichen Arbeitsgerichtsbarkeit durch eine tarifliche Schiedsklausel abzubedingen. Zur Rechtfertigung dieser Ungleichbehandlung wird vertreten, dass sich die rechtlichen Bedingungen der Arbeitsverhältnisse in Bühnenwesen durch vielfältige Besonderheiten gegenüber anderen Berufen auszeichnen. Hiervon ist auch der Gesetzgeber ausgegangen450. In Rechtsprechung451 und Literatur452 wird ebenfalls einheitlich auf diesen Umstand hingewiesen. Diese Besonderheiten sind in der Tat vorhanden: Kutzer453 weist darauf hin, dass z.B. zahlreiche Bühnenbräuche bestehen, die die Bühnendienstverträge in vielfacher Hinsicht ergänzen454. Die Unterscheidung der verschiedenen Vertragstypen des Solopersonals findet sich ebenfalls nur im Bühnenrecht. Innerhalb dieser Vertragsarten ist wiederum zwischen den verschiedenen Kunstgattungen (Theater, Oper) und dem darin tätigen Künstlern (Sänger, Instrumentalsolisten, Schauspieler, Ballettsolisten) zu unterscheiden, und den wiederum andersartigen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen der Ensemblemitglieder (Orchester, Chor, Gruppenballett), von dem mehr oder weniger technischen (z.B. Maskenbildner, Kascheure) und schließlich rein technischem Personal (Beleuchter, Tonmeister) ganz abgesehen. Am stärksten ist jedoch der Unterschied zwischen dem allgemeinen Arbeitsrecht und demjenigen der Bühnen bei der Beurteilung des Inhalts der Dienstleistungspflicht zu erkennen. Der Künstler schuldet b.) 450 Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Arbeit, BT-Drs, 1. WP, Nr. 4372, Bd. 23, S. 5 451 BAG AP Nr. 11 zu § 101 ArbGG, Bl. 3 R; LAG Nürnberg Urteil vom 24.10.2012, 2 Sa 131/12 452 Neumann ARBl, Arbeitsgerichtsbarkeit XV, Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit, B IV, 1 453 Das Dienstrecht der Bühnenmitglieder, , S. 8 454 s. hierzu auch: Riepenhausen, Systematische Darstellung der Rechtsprechung des Bühnenoberschiedsgerichts,Hauptband, S. 5; Ergänzungsband, S. 8 II.) Die Vereinbarkeit von § 101 Abs. 2 ArbGG mit Art. 3 Abs. 1 GG 131 nicht nur die vertraglich bestimmte Mitwirkung bei der Aufführung eines Werkes, sondern es wird von ihm darüber hinaus verlangt, dass seine Leistung künstlerisch hochstehend ist. Das bedeutet, dass „die gewöhnliche Anstrengung im Dienstverhältnis“455 nicht ausreicht; der Künstler schuldet mehr. Ob er diese Dienstleistungspflicht erfüllt hat, und ggf. auf welchen Gründen sein Versagen beruht, ist eine der Natur der Sache nach äußerst schwierige, nur bei Vorhandensein eines entsprechenden Fachwissens zu beantwortende Frage. Die Natur einer „künstlerischen Dienstleistung“ fordert für ihre Beurteilung Kenntnisse, die üblicherweise bei einem Arbeitsgericht nicht vorhanden sind. Dies hat dazu geführt, dass die Rechtsprechung der Bühnenschiedsgerichte in der Vergangenheit erheblich zur Rechtsicherheit und –klarheit auf diesem Gebiet des Arbeitsrechtes beigetragen hat456. Als Beispiel sei einmal auf die seit Jahrzehnten bestehende Rechtsprechung der Schiedsgerichte zu dem – im Bühnenrecht zulässigen – Kettenarbeitsverhältnis und die daraus folgende Mitteilungspflicht über eine geplante Nichtvertragsverlängerung hingewiesen457, die vom BAG458 bestätigt worden ist und die zwischenzeitlich zum Bühnenbrauch geworden ist und erstmals durch eine Vereinbarung vom 10.10.1947 als „Regelung der Mitteilungspflicht im Falle der Nichtverlängerung von Bühnendienstverträgen“ in den Rang einer Tarifnorm erhoben worden ist. Die Zulässigkeit von Kettenarbeitsverhältnissen wurde damit begründet, dass es auszuschließen ist, dass der Arbeitgeber unbefristet an einen Darsteller – u.U. mit einem bestimmten Rollenfach – gebunden bleibt. Als weiteres Beispiel ist der so genannte Beschäftigungsanspruch zu erwähnen, der im Bühnenarbeitsrecht und in der Rechtsprechung der Schiedsgerichte seit langem anerkannt worden ist459. Zu dieser Rechtsprechung ist es gekommen, weil anerkannt wurde, dass es dem Künstler wegen seiner publikumsnahen Tätigkeit mehr als jedem an- 455 Kutzer, S. 172, FN. 4 456 Rehbinder Ufita 41, 291 457 Riepenhausen, Hauptband, S. 159 (160); Ergänzungsband, S. 126 (127) 458 AP Nr. 16 zu § 620; befristeter Arbeitsvertrag 459 Kutzer, S. 288 ff; Riepenhausen, Hauptband, S. 82 (83) Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 132 deren darauf ankommen muss, durch die Beschäftigung „nicht nur seine künstlerische Kraft durch Anleitung und Beschäftigung zu entfalten, sondern auch sich zu zeigen, der allgemeinen Beurteilung zu unterstellen und damit seine Aussichten zu verbessern“460. Zusammenfassend ist also festzustellen, dass die Situation der Arbeitsgerichtsbarkeit zumindest für das Bühnenwesen in einigen Punkten mit derjenigen der übrigen Berufe gleich ist, dass aber auch beachtliche Momente der Ungleichheit bestehen. Es ist jedoch zu fragen, ob diese in Rechtsprechung und Literatur in den Vordergrund gestellten Besonderheiten des materiellen Bühnenarbeitsrechtes geeignet sind, eine Ungleichbehandlung in Anbetracht des § 3 Abs. 1 GG zu rechtfertigen. Die aufgeführten Besonderheiten können auch in anderen Berufszweigen auftreten. Bühnenbräuche an einem bestimmten Theater sind mit so genannter betrieblicher Übung gleichzusetzen. Diese findet man aber unabhängig von den einzelnen Berufszweigen in Unternehmen der unterschiedlichsten Branchen. Auch eine künstlerisch hochstehende Dienstleistung wird nicht nur im Bereich des Bühnenarbeitsrechtes verlangt. Gleiches trifft auch auf den Entwurf eines (angestellten) Architekten oder den Artikel eines Journalisten zu. Hier wie dort ergeben sich Schwierigkeiten bei der Bewertung der Arbeiten, da diese nicht nach messbaren Kriterien eingeschätzt werden können. Die Schwierigkeiten, Sachverhalte aus dem Bühnenarbeitsrecht zu beurteilen, liegen mithin nicht darin, dass nur dort zu findende Spezifika herrschen, sondern darin, dass sich der Arbeitsrichter in der Regel in dem Berufszweig „Theater“ nicht auskennt. Dieses Problem taucht aber in arbeitsrechtlichen Streitfällen aller anderen Berufsgruppen ebenfalls auf, da der Richter auch die in anderen Berufszweigen herrschenden Üblichkeiten, Anforderungen etc. schwerlich aus einiger Kenntnis und aus eigenem Wissen beurteilen kann. Es sind also tatsächlich nicht die Besonderheiten des Bühnenlebens, sondern die dem Arbeitsrichter zumeist unbekannten Inhalte der Arbeitswelt, die diesem Schwierigkeiten bei der Beurteilung von Sachverhalten bereiten. Diese Unkenntnis ist kein Differenzierungsgrund 460 Kutzer, S. 291 II.) Die Vereinbarkeit von § 101 Abs. 2 ArbGG mit Art. 3 Abs. 1 GG 133 im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG, weil dieser auch bei zahlreichen anderen Berufszweigen auftreten kann und wird. Mögliche Schwierigkeiten des Gerichtes bei der Beurteilung von bühnenarbeitsrechtlichen Fällen, die daraus herrühren, dass dem Gericht die Inhalte bühnenrechtlicher Dienstverträge nicht bekannt und verständlich sind, müssen in erster Linie, wie auch sonst üblich, durch entsprechende Auflagenbeschlüsse, Ausübung des richterlichen Fragerechts oder notfalls durch Einholung eines Sachverständigengutachtens beseitigt werden. Des Weiteren ist zu beachten, dass das Arbeitsgerichtsgesetz den Besonderheiten der einzelnen Berufe bereits durch die Möglichkeit Rechnung trägt, Fachkammern einzurichten. Die Möglichkeit der Einrichtung von Fachkammern In § 17 Abs. 2 ArbGG ist die Bildung von Fachkammern für Streitigkeiten bestimmter Berufsgruppen vorgesehen, deren Beisitzer gemäß § 30 ArbGG aus dem Kreis der in Betracht kommenden Arbeitnehmer und –geber ausgewählt werden sollen, um die Besonderheiten dieser Berufsgruppen gerecht werden zu können. Bevor mithin der Weg über die Bildung von Schiedsgerichten beschritten wird, ist zu prüfen, ob nicht diese Fachkammern die Möglichkeit bieten, letzte, evtl. bestehende Schwierigkeiten bei der Bewertung von arbeitsrechtlichen Streitigkeiten aus diesem Berufsbereich zu beseitigen. Voraussetzung für die Einrichtung derartiger Kammern ist das Vorliegen eines Bedürfnisses hierfür (§ 17 Abs. 2 ArbGG). Ob ein Bedürfnis vorliegt, entscheidet der Landesarbeitsminister im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens; für die Ermessensausübung sind die Zahl der zu erwartenden Rechtsstreitigkeiten, ihr Schwierigkeitsgrad und die Spezialmaterie maßgebend461. Danach ist bei dieser Prüfung nicht nur das berechtigte Verlangen von bestimmten in § 17 Abs. 2 ArbGG bezeichneten Gruppen nach einer kompetenten, mit den Besonderheiten dieser Berufsgruppe vertrauten Kammer zu berücksichtigen, sondern es soll auch beachtet werden, dass die voraussichtliche Zahl der anfallenden Sache nicht zu gering ist, damit die Fachkammer c.) 461 Liebscher in Schwab/Weth, § 17, Rdn 13 Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 134 nicht zu selten tagt und damit dem Prinzip der Beschleunigung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens widerspricht. Weiterhin darf nach dieser Meinung nicht im Wege der Einrichtung von Fachkammern eine Zersplitterung und Spezialisierung der Arbeitsgerichte herbeigeführt werden. Bei dieser Ermessensentscheidung sind also einerseits das Bedürfnis einer bestimmten Gruppe nach individueller Behandlung, sowie die Erfordernisse des Wirtschaftslebens und andererseits die erhöhte Geschäftslast für das Gericht, sowie die Gefahr von Aufsplitterungen des Arbeitsgerichtsbarkeit gegeneinander abzuwägen. Damit dürfte die Möglichkeit, bei jedem Arbeitsgericht, in dessen Bezirk ein Theaterunternehmen ansässig ist, eine Fachkammer einzurichten, so gut wie ausgeschlossen sein. Denn die Zahl der anfallenden Rechtsstreite wird mit Sicherheit derart gering sein, dass die Einrichtung einer Fachkammer außer Betracht bleiben muss. Eine Vergrößerung der Zahl könnte nur auf dem Wege einer Konzentrierung erreicht werden, dass eine Fachkammer über den Gerichtsbereich des jeweiligen Arbeitsgerichtes hinaus zuständig ist. Diese Möglichkeit ist gemäß § 17 Abs. 2, S. 2 ArbGG zulässig. Diese Bestimmung steht aber im Widerspruch zu § 14 Abs. 2 Nr. 4 und 6 ArbGG, der bestimmt, dass Gerichtsbezirke nur durch Gesetz und nicht durch Verordnungen gebildet werden dürfen462. Sie erscheint jedoch auch nur dann sinnvoll, wenn die örtliche Zuständigkeit der Fachkammern den Anforderungen aufgrund des Vorhandenseins von Bühnen genügt. Ggf. müssten die Fachkammern teilweise über die Grenzen einzelner Bundesländer hinaus eingerichtet werden. Diese Möglichkeit sieht zwar § 17 ArbGG (1953) im Gegensatz zum ArbGG von 1926 nicht mehr ausdrücklich vor, sie wird aber gleichwohl für allgemein für zulässig erachtet, da eine entsprechende gesetzliche Regelung vom Bundesrat als selbstverständlich gestrichen worden ist463. Jedoch erscheint es selbst bei einer solchen Ausdehnung der Zuständigkeit der Fachkammern fraglich, ob der Anfall der Streitsachen für ihre Errichtung ausreichend sein wird. Diese Bedenken werden durch die Erfahrungen bestätigt: Die beim Arbeitsgericht Berlin eingerichtete Fachkammer für Bühnenar- 462 Treber, Komm. ArbGG, § 17, Rdn. 2 463 Fitting-Kraegeloh, § 17, Rdn. 3 II.) Die Vereinbarkeit von § 101 Abs. 2 ArbGG mit Art. 3 Abs. 1 GG 135 beitsrecht ist wegen der geringen Zahl der Fälle wieder aufgelöst worden. Angesichts der dargelegten Voraussetzungen dürfte die Einrichtung von Fachkammern für bühnenarbeitsrechtliche Fälle praktisch auf erhebliche Schwierigkeiten stoßen. Es erscheint aber fraglich, ob dies ein im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG beachtlicher Grund ist, unter Übergehung der Einrichtung von Fachkammern Schiedsgerichte zuzulassen. Des Weiteren ist fraglich, ob die vorstehend genannten Voraussetzungen für die Einrichtung einer Fachkammer stets eingehalten werden müssen. Das Argument, der geringe Anfall von Streitsachen würde zu einer seltenen Terminierung und damit zu einer Prozessverzögerung führen, kann schon deshalb nicht überzeugen, weil dieses „Problem“ organisatorisch lösbar ist. Außerdem hat diese Frage mit der Bedürfnisprüfung, auf die es ausschließlich ankommt, kaum etwas zu tun. Die amtliche Begründung zum Entwurf eines Arbeitsgerichtsgesetzes464 führt zu § 17 ArbGG, der auch unverändert Gesetz geworden ist, aus: Der § 17 Abs. 2 des ArbGG 1926, der die Bildung getrennter Kammern für Streitigkeiten der Arbeiter und Angestellten vorsieht, ist weggefallen, weil hierfür nach der Praxis der Arbeitsgerichte kein Bedürfnis besteht. Im Einzelfall können jedoch Fachkammern gebildet werden. Die Streichung dieser Vorschrift entspricht dem derzeitigen Rechtszustand in den süddeutschen Ländern. Ebenso sind die Vorschriften über Fachkammern bei Streitigkeiten des Handwerks weggefallen, da ein Bedürfnis, diese Fachkammern zwingend vorzuschreiben, nicht besteht. Für Bezirke, in denen das Handwerk eine bedeutende Rolle spielt, kann die Oberste Aufsichtsbehörde entsprechende Fachkammern bilden. Diese Ausführungen zeigen, dass – insbesondere die Möglichkeit, Fachkammern für die im Arbeitsgerichtsgesetz 1926 vorgeschriebenen Berufs- bzw. Ständekammern einzurichten – das in § 17 Abs. 2 ArbGG (1953) genannte Bedürfnis sich ausschließlich danach zu richten hat, ob eine Berufsgruppe oder ein bestimmtes Gewerbe besondere fachkundiger Richter bedarf. 464 BT-Drs Nr. 3516, 1. WP, S. 27 Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 136 Da sich das Arbeitsgerichtsgesetz 1953 an das Arbeitsgerichtsgesetz 1926 angelehnt hat465 und die Regelung hinsichtlich der Fachkammern aus § 17 ArbGG (1926) entsprechend auch wieder in § 17 ArbGG (1953) erscheint, ist es als zulässig anzusehen, zur Klärung des Tatbestandsmerkmals „Bedürfnis“ auch die amtliche Begründung zum Arbeitsgerichtsgesetz (1926) mit heranzuziehen466. Dort wird ausgeführt: Dagegen muss die Bildung von Fachkammern für bestimmte Berufe oder Gewerbe oder bestimmte Gruppen von Arbeitern oder Angestellten auf die Fälle beschränkt werden, in denen ein Bedürfnis vorliegt. Ein solches Bedürfnis kann z.B. in Bezirken, in denen die Landwirtschaft stark vertreten ist, für die Arbeitssachen der Landwirtschaft, in Bezirken, in denen eine Reichsbahndirektion ihren Sitz hat, für die Arbeitssachen der Reichsbahn, in stark industriellen Bezirken für die Arbeitssachen einzelner großer dort ansässiger Industrien bestehen. Die Entscheidung über die Einrichtung der Kammern ist in die Hände der Landesbehörden gelegt, die die Geschäfte der Verwaltung und Dienstaufsichten hinsichtlich der Arbeitsgerichte führt (Landesjustizverwaltung im Einvernehmen mit der obersten Landesbehörde für die Sozialverwaltung oder einer von ihnen beauftragten nachgeordneten Dienststelle). Es soll dadurch erreicht werden, dass derartige Einrichtungen nur dort geschaffen werden, wo ein auch vom höheren Gesichtspunkt aus anerkanntes Bedürfnis besteht, dass aber anderseits keine Einteilungen getroffen werden, die, ohne für das Wirtschaftsleben erforderlich zu sein, den Aufbau des Arbeitsgerichtes unübersichtlich machen und seinen Haushalt unnötig belasten. Wenn auch in diesen Ausführungen, ohne es klar zum Ausdruck zu bringen, der Anzahl der besonderen Streitigkeiten eine gewisse Bedeutung zugemessen wird, so zeigt sich doch, dass die Bedürfnisprüfung in erster Linie sich an der Frage auszurichten hat, ob bestimmte Berufe, Gruppen von Arbeitnehmern oder Gewerbe eine besonders fachkundige Besetzung der Richterbank benötigen. Bei der Prüfung des Bedürfnisses sind daher diese Kriterien in erster Linie heranzuziehen. Die Frage der Quantität der Prozesse hat allenfalls sekundäre Bedeutung und kann, wenn ein fachliches Bedürfnis festgestellt wurde, nur in extremen Fällen berücksichtigt werden, wenn 465 vergl. hierzu: Amtliche Begründung zum ArbGG 1953, a.a.O., S. 24 466 Verhandlungen des Reichstages III. WP, 1924, Bd. 407, Anlagen zu den stenographischen Berichten, Nr. 2065 II.) Die Vereinbarkeit von § 101 Abs. 2 ArbGG mit Art. 3 Abs. 1 GG 137 z.B. die betroffene Berufsgruppe derartig klein ist, dass so gut wie keine Rechtsstreitigkeiten erwartet werden dürfen. Dieses Kriterium – Anzahl der Rechtsstreitigkeiten – darf nicht in den Vordergrund gestellt oder auch nur als gleichwertig angesehen werden. Gleiches gilt für die Auffassung, es sei eine Aufsplitterung der Arbeitsgerichtsbarkeit zu vermeiden. Auch dies ist eine sachwidrige Gewichtung der Kriterien, zumal eine Einheitlichkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit sich weder aus dem Gesetz herleiten lässt, noch eine sonst wie begründete Notwendigkeit ist. Schließlich kann aber – wie bereits erwähnt – den möglichen Problemen aus einer zu geringen Anzahl der Rechtsstreite durch die Einrichtung von Fachkammern begegnet werden. Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass die tatsächlichen Schwierigkeiten bei der Einrichtung von Fachkammern auch für arbeitsrechtliche Streitigkeiten aus dem Bühnenbereich wesentlich geringer sind, als allgemein angenommen. Sind die tatsächlichen Schwierigkeiten bei der Errichtung von Fachkammern ein ausreichender Differenzierungsgrund im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG? Selbst wenn man trotz des Vorstehenden der Auffassung ist, die Bildung von Fachkammern sei – zumindest im Vergleich zur Errichtung einer Schiedsgerichtsbarkeit – mit erheblichen tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden, erhebt sich die Frage, ob dieser Umstand einen Differenzierungsgrund im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG darstellt, mithin geeignet ist, die verfassungsrechtlichen Bedenken in Bezug auf § 101 ArbGG zu beseitigen. Wie bereits oben erwähnt467 gestattet Art. 3 Abs. 1 GG eine Differenzierung nur dann, wenn Unterschiede solcher Art bestehen, dass sie eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können. Dies ist bezüglich der Besonderheiten des Bühnenarbeitsrechtes nicht der Fall. Zudem kann diesen Besonderheiten durch Fachkammern Rechnung getragen werden. d.) 467 s. S. 125 ff Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 138 Zwar sollen die ehrenamtlichen Richter nach § 30 ArbGG aus Kreisen stammen, für die die Fachkammer gebildet ist. Aber auch bei „Soll-“ Normen ist der Normenadressat verpflichtet, wie es in der Norm bestimmt ist. Liegen keine Umstände vor, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, bedeutet „Soll“ ein „Muss“468. Allerdings ist die Einrichtung von Fachkammern von dem pflichtgemäßen Ermessen des Landesarbeitsministers abhängig. Es ist mithin der Entscheidung der beteiligten Arbeitnehmer und –geber entzogen, ob ein mit besonderen Fachkenntnissen ausgestattetes Gericht errichtet wird. Die Schwierigkeiten bei der Einrichtung von Fachkammern können aber durch das Fachkammerprinzip in Geschäftsverteilungsplänen überwunden werden. Danach kann das Präsidium des jeweiligen staatlichen Arbeitsgerichts eine Geschäftsverteilung nach dem Fachkammerprinzip vornehmen, nach dem die Eingänge nach Berufs- und Gewerbegruppen, sogar nach Streitgegenständen zugeordnet werden469. Die Besonderheiten des Bühnenarbeitsrechtes, so sie denn bestehen, können also durch das Fachkammerprinzip überwunden werden. Diese Besonderheiten des Bühnenarbeitsrechts sind auch aus diesem Grund keine Rechtsfertigung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG. Es ist daher festzustellen, dass die Besonderheiten des Bühnenarbeitsrechtes nicht eine Ungleichbehandlung im Sinne des § 3 Abs. 1 GG rechtfertigen. Die Tradition der Bühnenschiedsgerichte als ausreichender Differenzierungsgrund Zu untersuchen ist daher weiterhin, ob die Tradition der Bühnenschiedsgerichte als ausreichender Differenzierungsgrund angesehen werden kann. e.) 468 VGH Mannheim, VBlBW 2010, 357; BVerwG NVwZ 1993, 675 (676) 469 Lipke in: Düwel/Lipke, Komm. ArbGG, § 17, Rdn. 5, Treber, Komm. ArbGG, § 17, Rdn. 3 II.) Die Vereinbarkeit von § 101 Abs. 2 ArbGG mit Art. 3 Abs. 1 GG 139 Die Tradition der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit Die Tradition der Seeschiedsgerichtsbarkeit soll hier nicht weiter untersucht werden, da es seit 2013 darauf nicht mehr ankommt. Die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit stellte sich zum Zeitpunkt des Erlasses des Arbeitsgerichtsgesetzes (1953) als festgefügte und anerkannte Institution dar; sie konnte auf eine über 100-jährige Tradition zurückblicken: Da die Erfahrung gezeigt hat, dass über die Gültigkeit der abgeschlossenen Engagements Kontrakte sich oft schon Zweifel erhoben, Fälle derart aber leichtlich Differenzen zwischen den Direktionen herbeiführen können, in dem jede Gültigkeit ihres Kontraktes bei einem und dem selben Schauspieler in Anspruch nehmen könnte, so erscheint es dem gemeinsamen Interesse am angemessensten, um allen Prozessen und Differenzen zu begegnen, zu dem Ende ein Schiedsgericht zu organisieren470. Damit war das Bühnenschiedsgericht geboren, wenn auch vorerst als verbandsinterne Organisation des Deutscher Bühnenvereins (DBV) mit einer gegenüber heute völlig andersartigen Zuständigkeit. Nachdem sich 1871 die Bühnenkünstler in der Genossenschaft Deutscher Bühnenangehöriger (GDBA) organisiert hatten, erließ 1873 der DBV eine neue Schiedsgerichtsordnung, die die Zuständigkeit der Bühnenschiedsgerichte auch auf Streitigkeiten zwischen Bühne und Künstler aus den Engagementsverträgen ausdehnte, soweit sich der Arbeitnehmer im Dienstvertrag der Schiedsklausel unterworfen hatte. Damit war das Bühnenschiedsgericht auch für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis zuständig, heute die einzige, aber bedeutende Aufgabe der Bühnenschiedsgerichte. Dabei blieb das Bühnenschiedsgericht jedoch weiterhin eine Institution des DBV; die GDBA wurde nur in der Weise beteiligt, dass sie neben den drei von den Bühnenleitern gestellten Schiedsrichtern zwei weitere Schiedsrichter entsenden durfte. Wegen dieser ungleichen Besetzung verzichtete die GDBA 1883 auf eine weitere Teilnahme an der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit. Der DBV behielt gleichwohl sein Schiedsgericht aufrecht und verpflichtete nun seine Mitglieder nur mit denjenigen Bühnenangestellten Verträge abzuschließen, die sich der Schiedsgerichtsklausel unterwaraa.) 470 zitiert bei Rehbinder Ufita 41, 291 (292) Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 140 fen und in einen Matrikel eintragen ließen. Die Immatrikulierten entsandten drei von ihnen gewählte Schiedsrichter in die Schiedsgerichte. Damit war die GDBA von dem Schiedsgerichtswesen völlig ausgeschlossen. Erst ab 1905 nahm die Genossenschaft wieder daran teil, nachdem die Bühnenschiedsgerichte, nunmehr von beiden Verbänden gemeinsam getragen, paritätisch besetzt wurden. Der Friede zwischen den Verbänden währte aber nur drei Jahre; dann ruhte die Schiedsgerichtsbarkeit völlig. Nachdem man auf der 50. ordentlichen Generalversammlung des DBV am 02.07.1917 bereits davon sprach, einen Bühnenschiedsgericht für Streitigkeiten der Vereinsbühnenleiter untereinander, also wie in der Zeit zwischen 1846 und 1873 einzurichten, wurde die Schiedsgerichtsbarkeit für arbeitsrechtliche Auseinandersetzungen doch noch zwischen dem DBV und der GDBA durch Tarifvertrag von 1919 wieder neu vereinbart. Seit dieser Zeit sprechen Bühnenschiedsgerichte in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten ununterbrochen Recht. In der nationalsozialistischen Zeit wurde die tarifliche Vereinbarung durch eine vom Sondertreuhänder der Arbeit für die kulturschaffenden Berufe erlassene Tarifordnung ersetzt und die Bühnenschiedsgerichte wurden Einrichtungen der Reichstheaterkammer. Nachdem 1945 bald wieder der DBV und die GDBA zu neuen Leben erweckt wurden dauerte es nicht lange, bis man davon sprach, die Bühnenschiedsgerichte wieder in eigener Verantwortung einzurichten. Bereits zur zweiten Tagung des Tarifausschusses des DBV und der GD- BA am 12./16.05.1947 stand das Bühnenschiedsgerichtswesen auf der Tagesordnung. Am 01.10.1948 trat dann die neue Bühnenschiedsgerichtsordnung in Kraft, nachdem in Bayern aufgrund einer Vereinbarung zwischen der GDBA und dem dortigen Direktorenverband bereits am 21.04.1948 das Bezirksbühnenschiedsgericht München seine Arbeit aufgenommen hatte. Am 01.04.1951 folgte Berlin. Bezirksschiedsgerichte wurden neu in Berlin, Hamburg, Köln, Frankfurt/M. und München, nunmehr auch in Chemnitz eingerichtet; das Bühnenoberschiedsgericht hatte seinen Sitz zuerst in Frankfurt/M. und ist aufgrund des Tarifvertrages vom 24.1.1966 nach Köln verlegt worden. Seitdem ist vereinbarungsgemäß für die Aufhebungsklage gemäß § 110 ArbGG das Arbeitsgericht Köln anstelle des Arbeitsgerichts Frank- II.) Die Vereinbarkeit von § 101 Abs. 2 ArbGG mit Art. 3 Abs. 1 GG 141 furt/M. zuständig. Nunmehr hat das Bühnenoberschiedsgericht wiederum seinen Sitz in Frankfurt. Nachdem das LAG Baden471 in seiner Entscheidung vom 03.07.1952 die Geltung des Tarifvertrages über die Bühnenschiedsgerichte im Bereich Badens verneint hatte, vereinbarten die Parteien auf der 8. Tarifausschusssitzung durch Tarifvertrag die Bühnenschiedsgerichte auch in Rheinland-Pfalz und Süd-Württemberg/Süd-Baden ausdrücklich einzuführen. Dies geschah durch Tarifvertrag vom 12.02.1954, so dass ab diesem Tag die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit im gesamten Bereich der damaligen Bundesrepublik wieder eingeführt war. Nach dem Inkrafttreten des Arbeitsgerichtsgesetzes von 1953, das in seinem § 101 die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit vollen Umfangs beachtet und bestätigt hat, kam es in der Zeit von 1954 bis 1956 zu einer Anzahl von Entwürfen für eine neue Bühnenschiedsgerichtsordnung, wobei auch die Möglichkeit ins Auge gefasst wurde, die Zuständigkeit der Bühnenschiedsgerichte auf bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen den Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen auszudehnen. Keiner dieser Entwürfe wurde jedoch verwirklicht, so dass – mit wenigen Ausnahmen – die mit Tarifvertrag vom 01.10.1948 vereinbarte Bühnenschiedsgerichtsordnung weiter galt. In der gesamten Zeit hatte sich die Schiedsgerichte als effiziente Streitentscheidungsinstanzen bewährt, insbesondere das Bühnenoberschiedsgericht472. Die Schiedsgerichte konnten für sich in Anspruch nehmen, für Prägnanz und Einheitlichkeit der Bühnenarbeitsrechtsprechung gesorgt zu haben473. Zu der prägenden Bühnenrechtsprechung gehörte – wie schon erwähnt – die Befristung der Arbeitsverhältnisse („Kettenarbeitsverhältnisse“) verbunden mit der Verpflichtung zur rechtzeitigen 471 Sa 30/52; unveröffentlicht 472 dessen Vorsitzende waren: Senatspräsident und Vizepräsident des Oberverwaltungsgerichtes Dr. Lindenau (1922–1933), Senatspräsident am Kammergericht Queck (1933–1939), Senatspräsident am Kammergericht Schwarze (1939–1945), Vizepräsident am Landesarbeitsgericht Frankfurt/M. Kauffmann, Prof. Dr. Nipperdey; Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Köln Wilhelmy, Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Sieveking; z.Zt: Vorsitzender Richter am Hessischen LAG, Dr. Peter Gegenwart 473 Rehbinder., a.a.O., S. 294 Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 142 Mitteilung der beabsichtigten Nichtverlängerung des Dienstverhältnisses und der Beschäftigungsanspruch. Diese beim Erlass des Arbeitsgerichtsgesetzes von 1953 rd. 80 Jahre bestehende Bühnenschiedsgerichtsbarkeit war schließlich nach Beendigung des 2. Weltkriegs sehr schnell wieder von den Verbänden reaktiviert worden und hatte 1953 bereits wieder an die Tradition angeknüpft. Sie abzuschaffen hätte niemanden gedient, zumal es sicher nicht Aufgabe des Gesetzgebers gewesen ist, die von den mit hinreichender Sachnähe und –kunde ausgestatteten Tarifverbänden herbeigeführte Regelung wieder aufzuheben474. Die bewährte Tradition der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit als Differenzierungsgrund im Sinne des Art. 3Abs. 1 GG Zu prüfen ist daher, ob diese vorstehend geschilderten Umstände den Gesetzgeber berechtigten, die in § 101 Abs. 2 ArbGG getroffene unterschiedliche Behandlung vorzunehmen. Hierzu ist zunächst auf Art. 141 GG zu verweisen. Nach dieser so genannten Bremer Klausel findet Art. 7 Abs. 3 GG in den Ländern keine Anwendung, in denen am 01.01.1949 eine landesrechtliche Regelung bestand, nach der Religionsunterricht kein ordentliches Lehrfach an öffentlichen Schulen war. Diese Vorschrift zeigt, dass auch der Verfassungsgeber bestehende Regelungen toleriert und aufrechterhalten hat, auch wenn dadurch eine ungleiche Behandlung vorgenommen wurde, die nicht sachlich, sondern nur damit begründbar war, dass „der parlamentarische Rat diesen, durch die Dynamik der Verhältnisse geschaffenen faktischen Zustand“ vorfand, „dem auch rechtliche Relevanz zukommt“475. Damit ist dem Grundgesetz selbst die Erkenntnis zu entnehmen, dass nur eine das Bestehende, in der Regel auch Bewährte, achtende, nicht aber durch sachliche Argumente begründete differenzierte Regelung keinen Verstoß gegen das Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG darstellt, mit anderen Worten, dass eine bewährte Tradition hinreichender Differenzierungsgrund im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG ist. bb.) 474 vergl. BAG in AP Nr. 32 zu § 620 BGB, Bl. 2 475 BVerfGE 6, 309 (358 /359) II.) Die Vereinbarkeit von § 101 Abs. 2 ArbGG mit Art. 3 Abs. 1 GG 143 Dieser Auffassung hat sich das Bundesverfassungsgericht neben den bereits zitierten Ausführungen zu Art. 141 GG auch an anderer Stelle angeschlossen: In seiner Entscheidung zu § 8 S. 2 der Notarordnung für Rheinland-Pfalz vom 03.09.1949476 führt das Gericht aus, dass auch eine Aufrechterhaltung der unterschiedlichen Regelungen über die Zulassung zum Anwaltsnotar und zum Nur-Notar verfassungsrechtlich auch unter Berücksichtigung des Gleichheitsgrundsatzes nicht zu beanstanden gewesen ist, und dass sachlich verschiedenartige Sachverhalte zu berücksichtigen gewesen wären. „Ihre Beseitigung könnte im Hinblick darauf, dass sie historisch begründet ist, und einer eingewurzelten Tradition entspricht, nur dann ein Verstoß gegen das dem Gleichheitssatz immanente Gebot Ungleiches seiner Ungleichheit entsprechend verschieden zu behandeln, darstellen, wenn sich für die Neuregelung sachliche vertretbare Gründe nicht ausführen ließen, wenn sie also willkürlich wären.“ In dieser Entscheidung bringt also das Bundesverfassungsgericht den Hinweis auf das Gebot, Ungleiches ungleich zu behandeln klar zum Ausdruck, dass eine eingewurzelte Tradition bereits ein Ungleichheitsmerkmal im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG ist und dass eine Neuregelung verfassungsrechtlich erst zulässig wäre, wenn andere, sachlich vertretbare Gründe hierfür sprechen. Zu beachten ist allerdings, dass die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes zu Art. 141 GG und § 8 der Notarordnung Rheinland-Pfalz zu der Zeit ergingen, in der das Bundesverfassungsgericht Art. 3 Abs. 1 GG als Willkürverbot auslegte. Damit war dem Gesetzgeber ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Nach der neuen Rechtsprechung kommt es darauf an, dass zwischen den ungleich behandelten Gruppen Unterschiede bestehen, die die ungleiche Behandlung rechtfertigen. Hierzu hat der Gesetzgeber eine Abwägung vorzunehmen, die einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung standhält. Dabei ist Art. 3 Abs. 1 GG auch als Freiheitsgrundrecht zu verstehen. Die gesetzgeberische Abwägung muss Gleichheits- und Freiheits-Anforderungen gleich genügen. Dies geht im Ergebnis nicht über ein Willkürverbot hinaus477. 476 BVerfGE 16, 6 (24) 477 Osterloh/Nussberger, a.a.O., Art. 3, Rdn.13 ff Kapitel 4 Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten 144 Entsprechend hat das Bundesverfassungsgericht noch im Jahre 2009 auf das Willkürverbot abgestellt; entscheidend für einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG sei, wenn sich kein sachlicher Grund für eine Abweichung finden lässt478. Unter diesen Kriterien kann die Tradition der Bühnenschiedsgerichte als ein hinreichender Grund für die Ungleichbehandlung in § 101 Abs. 2 ArbGG angesehen werden. Die Begünstigung der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit ist aus diesem Grund nicht willkürlich, andere Berufszweige – mit Ausnahme der Seeschifffahrt – konnte eine entsprechend eingeführte Schiedsgerichtsbarkeit nicht aufweisen. Das BAG hat darauf hingewiesen479, dass der Gesetzgeber zunächst die Absicht hatte, eine allgemeine arbeitsrechtliche Schiedsgerichtsbarkeit zu gestatten. Es wurde dann die Schiedsgerichtsbarkeit für die Bühnen und die Seeschifffahrt gestattet, weil dort gebildete Schiedsgerichte seit Jahrzehnten arbeiteten und eine bewährte Form der Rechtsprechung entwickelt hatten480. Diese Schiedsgerichtsbarkeit sollte auch für Zukunft erhalten bleiben481. Damit ist erwiesen, dass es für die Ungleichbehandlung in § 101 Abs. 2 ArbGG überhaupt einen Sachgrund gegeben hat. Dieser Sachgrund entspricht auch den Verhältnismäßigkeitsanforderungen. Der Sachgrund – Bewahrung einer bewährten Form einer Rechtsprechung – ist auch geeignet, die Differenzierung zu rechtfertigen und den gewünschten Zweck zu erreichen. Der der Bewertung zugrunde liegende Strengemaßstab ist reduziert, weil keine den Art. 3 Abs. 3 GG nahe personenbezogene Merkmale gegeben sind, die einer Ungleichheit entgegenstehen könnten; auch beeinträchtigt die Ungleichbehandlung keine Freiheitsrechte. Die Gestattung dieser Schiedsgerichtsbarkeit entspricht auch dem Ziel der Freiheitsgewährung. Fazit: § 101 Abs. 2 ArbGG verstößt nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Auch sind Artt. 92 und 101 GG aus den in Kapitel 3 gelegten Gründen nicht betroffen482 478 BVerfGE 123, 111 = DStRE 2009, 922 (923) 479 MDR 2009, 1344 (1345) 480 Sitzung des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht am 06.02.1952, BT-Prot. 3885, 4.53, S. 19 ff 481 Ausschuss für Arbeit/BT-Drucks. 1/4372, S. 5 482 ebenso: BAG NJW 1964, 268 (269) II.) Die Vereinbarkeit von § 101 Abs. 2 ArbGG mit Art. 3 Abs. 1 GG 145

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Schiedsgerichte sind weit verbreitet und existieren in diversen Bereichen wie z. B. im Handelsrecht, bei Vereinen oder Verbänden und Gesellschaften. Für jeden dieser Bereiche ergeben sich eigene Herausforderungen und Problemstellungen, die im vorliegenden Buch aufgezeigt und diskutiert werden.

Dieses Buch behandelt die Schiedsgerichtsbarkeit und untersucht insbesondere ihre Zulässigkeit in Bezug auf das Verfassungsrecht.

Der Autor geht auf die Geschichte der Schiedsgerichtsbarkeit ein, welche von dem Bemühen internationaler Vereinheitlichung gekennzeichnet ist, was international zur UNÜ – Übereinkunft über die Vollstreckbarkeit – und zu den Regeln der United Nations on International Trade Law (UNCITRAL-Rules) geführt hat. Ein viel diskutiertes Thema stellt die Schiedsgerichtsbarkeit zudem in internationalen Handelsabkommen dar.

Der Autor legt anschaulich die Positionen dar, die mit der Debatte um die Schiedsgerichtsbarkeit einhergehen und spannt so einen Bogen, der auch die heterogenen Formen der Schiedsgerichtsbarkeit überspannt. Somit leistet das Buch einen gelungenen Beitrag zum Verständnis der Schiedsgerichtsbarkeit.