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Kapitel 2 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit, insbesondere gemäß §§ 1025 ff ZPO in:

Hans-Peter Jahnke

Die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen der Schiedsgerichtsbarkeit, page 33 - 74

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4305-9, ISBN online: 978-3-8288-7237-0, https://doi.org/10.5771/9783828872370-33

Tectum, Baden-Baden
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Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit, insbesondere gemäß §§ 1025 ff ZPO Das Argument der Privatautonomie Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichte nach §§ 1025 ff ZPO wird von der h.M. mit dem Argument der Privatautonomie begründet. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit beruht mithin auf Art. 2 Abs. 1 GG. Den Parteien ist es gestattet, nicht nur ihre privatrechtlichen Beziehungen durch Vertrag, sondern auch durch private Schiedsrichter autonom zu regeln. Wie bei der Derogation können die Parteien ein zuständiges Gericht durch ein forum prorogatum ersetzen.98 Auch Art. 6 der EMRK steht einer Schiedsgerichtsbarkeit nicht entgegen; auf die Rechte aus dieser Vorschrift kann verzichtet werden. 99 Der Gesetzgeber hat mit der Zulassung des schiedsrichterlichen Verfahrens eine auf den Willen der Parteien beruhende nicht staatliche Gerichtsbarkeit anerkannt.100 Kapitel 2 I.) 98 Geimer in: Zöller, Komm. ZPO Vor § 1025, Rdn. 3 und 4 m.w.N. ebenso: Hesselbarth, a.a.O., S. 13, m.w.N., FN. 45; Dütz, rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, 1970; Geimer, Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassungsrecht, 1994; Prütting, Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassungsrecht in: Grenzüberschreitungen, Festschrift Schlosser, S. 705; Schlosser in: Stein-Jonas, Komm. ZPO, Bd. 9; vor § 1025, Rdn. 3 99 EGMR Entscheidung Nr. 10881/84 DR 51; 83; zitiert nach Schütze in: Wieczorek/ Schütze, Komm. ZPO, § 1025, Rdn. 11 100 BGH BB 1975, 1553 33 Voraussetzung ist die subjektive Schiedsfähigkeit, d.h. die rechtliche Handlungsfähigkeit der Parteien, die aus ihrem Personalstatut abzuleiten ist.101 Ebenso ist die objektive Schiedsfähigkeit Voraussetzung, die nach § 1030 ZPO zu beurteilen ist, d.h. jeder vermögensrechtliche Anspruch kann Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein.102 Verfassungsmäßigkeit nach der Reform ab 01.01.1998. a) Hesselbarth103 vertritt die Meinung, dass das schiedsrichterliche Verfahren gemäß §§ 1025 ff ZPO nach der Reform ab 01.01.1998 nicht mehr vollständig verfassungsrechtlich zulässig ist. Sie verweist darauf, dass eine Schiedsgerichtsvereinbarung nach der in der Zeit vom 01.01.1964 bis 31.12.1997 gültigen Fassung des § 1025 Abs. 1 ZPO soweit zulässig war, als die Parteien berechtigt waren, über den Gegenstand des Streites einen Vergleich zu schließen (objektive Schiedsfähigkeit). Diese objektive Schiedsfähigkeit sei durch § 1030 ZPO n.F. erweitert worden, nach dem jeder vermögensrechtlicher Anspruch Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein kann. Weiterhin sei § 1025 ZPO a.F., nach dem eine Ausnutzung von wirtschaftlicher oder sozialer Überlegenheit zur Unwirksamkeit des Schiedsvertrages führte, mit der Neufassung ersatzlos entfallen. Diesen Veränderungen haben – so Hesselbarth104 – die Vorstellung des Gesetzgebers zugrunde gelegen, dass die private Schiedsgerichtsbarkeit mit der staatlichen Gerichtsbarkeit gleichwertig sei105. Dies habe dazu geführt, dass die Abkoppelung der objektiven Schiedsfähigkeit von der Vergleichsfähigkeit als unproblematisch angesehen wurde106. Die Gleichwertigkeit von privater Schieds- und staatlicher Gerichtsbarkeit II.) 101 Geimer in Zöller, § 1025, Rdn. 15; Hausmann in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 8. Aufl. 2015; 15, Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen, Rdn. 8376; Schlosser a.a.O., § 1030, Rdn. 6 102 Hausmann a.a.O., Rdn. 8372 103 a.a.O. 104 a.a.O., S. 10 105 BT-Drs. 13/5274/S. 34 106 a.a.O., S. 15 Kapitel 2 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit 34 wird von Hesselbarth jedoch verneint. Eine derartige Gleichsetzung erfordere, dass Schiedsgerichte in der Lage sind, Rechtschutz im verfassungsrechtlichen Sinn zu gewähren. Hesselbarth verneint, dass Schiedsgerichte Rechtsschutz im verfassungsrechtlichen Sinne gewähren. Schiedsgerichte erfüllen nicht die Anforderungen der Artt. 92 ff GG; ihre Entscheidungsmacht beruhe nicht auf der Delegation staatlicher Rechtsprechungsgewalt, sondern auf privat-autonomer Vereinbarungen107. Schiedsrichter müssen nicht die Qualifikation des Art. 97 GG erfüllen. Ein weiterer Unterschied bestehe bzgl. der Öffentlichkeit des Verfahrens. Nach verbreiteter Meinung108 können Schiedsgerichte keinen Rechtschutz im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG gewähren. Obwohl nach Auffassung von Hesselbarth Art. 19 Abs. 4 GG keinen Zugang zu einer bestimmten Gerichtsbarkeit garantiert, ergibt sich nach ihrer Auffassung aus Artt. 19 Abs. 4, Satz 2, 20 Abs. 2 und 3 GG, dass das Grundgesetz von einer staatlichen, den Anforderungen der Artt. 92 ff GG entsprechenden Gerichtsbarkeit ausgeht. Unterstelle man, dass auch Schiedsgerichte Rechtschutz gemäß Art. 19 Abs. 4 GG gewähren, enthielte Art. 92 GG nur eine deklaratorische Hervorhebung allgemein geltender Grundsätze. Eine solche Interpretation wäre angesichts der exponierten Stellung der Dritten Gewalt mit dem Grundgesetz nicht vereinbar109. Des Weiteren bestimme Art. 19 Abs. 4 GG, dass der Rechtsweg offenstehen muss, was das Bestehen eines Gerichtes voraussetzt, was bei Schiedsgerichten nicht der Fall ist, die erst durch Parteivereinbarung und Bestellung der Schiedsrichter konstituiert werden110. Diese Überlegungen können wie folgt ergänzt werden: Durch die Schiedsvereinbarung wird der Weg zu den staatlichen Gerichten gesperrt. Nach Abschluss der Schiedsvereinbarung steht dem Beklagten einer Klage vor dem staatlichen Gericht die Schiedseinrede zu (§ 1032 Abs. 1 ZPO), die zur Abweisung der Klage vor dem staatlichen Gericht als unzulässig führt. Auch § 1059 ZPO eröffnet keinen Weg zu den staatlichen Gerichten. Wird ein Schiedsspruch wegen 107 a.a.O., S. 30 108 a.a.O., FN 166 109 a.a.O., S. 33 110 a.a.O., S. 34 II.) Verfassungsmäßigkeit nach der Reform ab 01.01.1998. 35 eines Grundes gem. § 1059 ZPO aufgehoben, führt dies im Zweifel dazu, dass die Schiedsvereinbarung wieder auflebt (§ 1059 Abs. 5 ZPO). Mit Abschluss einer Schiedsvereinbarung ist mithin der Weg zu staatlichen Gerichten definitiv ausgeschlossen. Hesselbarth kommt im Ergebnis zu der Auffassung, dass die §§ 1025 ff ZPO n.F. auf verfassungsrechtlich nicht haltbaren Vorstellungen von Rechtschutz und Gerichtsbarkeit beruhen.111 Damit steht Hesselbarth im Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung. Nach Auffassung des BGH übt ein Schiedsgericht keine öffentliche Gewalt aus und setzt keine Hoheitsakte; die Schiedsgerichtsbarkeit ist gleichwohl materielle Rechtsprechung. Das Schiedsgericht tritt an die Stelle des staatlichen Gerichts.112 Das Schiedsgericht übt Rechtsprechung aus.113 b) Hierzu ist zunächst zu untersuchen, ob Art. 92 GG im Verhältnis zu Art. 19 Abs. 4 GG nur allgemeine Grundsätze enthalten würde, wenn Schiedsgerichte Rechtsschutz im verfassungsrechtlichen Sinne gewähren. Dabei ist der Wortlaut des Art. 92 GG zu berücksichtigen, nach dem die rechtsprechende Gewalt den Richtern anvertraut ist. Art. 92 GG enthält eine Funktionszuweisung an den Richter und eine Konkretisierung des Art. 20 Abs. 2 GG. Im Verhältnis zu dieser Bestimmung stellt Art. 92 GG eine Konkretisierung des Grundsatzes der Gewaltenteilung dar114. Zum Verständnis des Art. 92 GG ist es daher erforderlich, den Begriff der Rechtsprechung zu definieren, um zu bestimmen, was den Richtern im Sinne des Art. 92 GG anvertraut wird. Vosskuhle führt dazu aus, dass es den Begriff der Rechtsprechung kennzeichnet, dass eine Entscheidung eines Streits durch einen unbeteiligten Dritten erfolgt115. Dies grenzt den Rechtsprechungsbegriff nicht vollständig ab. Auch Verwaltungsbehörden entscheiden, z.B. im Nachbarrecht über gegensätzliche Rechtspositionen zweier Parteien116. 111 a.a.O., S. 39 112 BGH BB 1975, 1553(1554) = NJW 1976, 109 (110) 113 BGHZ 51, 255 (258); BGHZ 54, 392 (395) 114 Vosskuhle, Rechtsschutz, S. 65 115 a.a.O., S. 72 116 a.a.O., S. 74 Kapitel 2 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit 36 Weiterer Anknüpfungspunkt für die Definition des materiellen Rechtsprechungsbegriffs ist die Funktion des Gesetzes als Handlungsmaßstabes; danach ist Rechtsprechung Rechtsanwendung bzw. Rechtserkenntnis117. Weiterhin kommt der Gesichtspunkt der Letztverbindlichkeit zum Tragen. Nach dem Grundgesetz soll der Richter das „letzte Wort“ haben118. Schließlich kennzeichnet den Rechtsprechungsbegriff, dass in einer für den Entscheider fremden Angelegenheit entschieden wird, im Gegensatz zu der Verwaltung, die in eigener Angelegenheit entscheidet119. Diese diversen Rechtsprechungsdefinitionen können als jeweils ein Aspekt für den Rechtsprechungsbegriff angesehen werden120. Daher kann versucht werden, sich von den vorgenannten punktuellen Betrachtungen zugunsten einer Gesamtschau zu lösen121. Dafür kann davon ausgegangen werden, dass die Kontrolle und Überwachung des Rechts und der Gesetze organisiert sein muss. Dies verlangt, dass die Erkenntnis des Rechts im Sinne der Richtigkeit soweit als möglich gewährleistet wird, nur bei richtiger Rechtserkenntnis ist die Verwirklichung des Rechtsstaates zu erreichen. Dazu gehört die richterliche Ausbildung, Unabhängigkeit und Neutralität122. Bereits diese Hinweise zeigen, dass Art. 92 GG neben Art. 19 Abs. 4 GG nicht nur allgemeine deklaratorische Grundsätze enthält. Art. 92 hat einen wesentlich weiteren Hintergrund und Regelungsinhalt als Art. 19 Abs. 4 GG; Art. 92 GG ist eine Vorschrift der Gewaltenteilung und verpflichtet den Gesetzgeber, Rechtsprechung – unabhängig von der Definition dieses Begriffes – den Richtern zuzuweisen, weil damit Personen mit entsprechender Ausbildung, Unabhängigkeit und Neutralität die Aufgaben übertragen bekommen, um den Rechtsstaat zu verwirklichen. Das Bundesverfassungsgericht versteht den Begriff der rechtsprechenden Gewalt im materiellen Sinne und verweist insoweit darauf, dass die Rechtsprechung in der nationalsozialistischen Zeit ausgehöhlt und pervertiert wurde. Es ging in Art. 92 GG darum, eine eigenständi- 117 a.a.O., S. 76 118 a.a.O., S. 77 119 a.a.O., S. 79 120 a.a.O., S. 86 121 a.a.O., S. 86 122 a.a.O., S. 87 II.) Verfassungsmäßigkeit nach der Reform ab 01.01.1998. 37 ge und unabhängige rechtsprechende Gewalt zu konstituieren und gegenüber Art. 103 WRV ein Mehr an verfassungsrechtlichen Garantien zu schaffen123. An anderer Stelle hat das Bundesverfassungsgericht auf den Gesichtspunkt der Streitbeilegung zur Definition des Tatbestandsmerkmals „rechtsprechende Gewalt“ abgestellt. Rechtsprechung ist gegeben, wenn ein gerichtsförmiges Verfahren hoheitliche Streitbeilegung vorsieht und der dort zu treffenden Entscheidung Rechtswirkung verleiht, die nur unabhängige Gerichte herbeiführen können124. a) Detterbeck125 äußert in Hinblick auf das Schiedsverfahren-Neuregelungsgesetz verfassungsrechtliche Bedenken, da § 1030 ZPO bestimme, dass jeder vermögensrechtlicher Anspruch Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein könne und damit die objektive Schiedsfähigkeit von der Vergleichsbefugnis gelöst und dadurch erheblich ausgeweitet wurde. b) Prütting126 stellt in seiner ablehnenden Stellungnahme zu Hesselbarth im Wesentlichen auf die Privatautonomie ab. aa) Diese umfasst auch die Ausübung prozessrechtlicher Autonomie, nicht nur die Privatautonomie in der materiell-rechtlichen Sphäre. Unbeeinflusst von Art. 92 GG haben die Parteien die Rechtsmacht, ihre Rechtsbeziehung unmittelbar inhaltlich zu gestalten. Dieses Gestaltungsrecht geht weit über die materiell-rechtliche Sphäre hinaus; so können die Parteien ihre Rechtsbeziehungen kollisionsrechtlich festlegen, einer bestimmten Rechtsordnung unterwerfen bzw. entziehen. Auch das Prozessrecht ist Teil der Privatautonomie. Im geltenden Prozessrecht gibt es vielfältige als Selbstverständlichkeiten angesehene Dispositionsmöglichkeiten. Die Parteien können sich außergerichtlich einigen und auf eine prozessuale Durchsetzung ihrer Ansprüche verzichten; ebenso kann auf Zwangsvollstreckungsmaßnahmen verzichtet werden. Durch Säumnis 123 BVerfG NJW 1967, 1219 124 NJW 2001, 1048 (1052) 125 Sachs Komm. GG, Art. 92, Rdn. 29 126 Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassungsrecht in: Grenzüberschreitungen; Festschrift Schlosser, 2005; vergl. auch: Wagner, Prozessverträge, Privatautonomie im Verfassungsrecht, 1998, der Schiedsverträge als prozessrechtliche Verträge einordnet, S. 12, die aufgrund der Privatautonomie zulässig sind, S. 48 Kapitel 2 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit 38 oder verspätetes Vorbringen können die Parteien in einem Rechtsstreit ein von der objektiven materiell-rechtlichen Rechtslage abweichendes Ergebnis herbeiführen. Gleiches gilt für ein Anerkenntnis und eine Verzichtserklärung. Die Privatautonomie umfasst also neben materiell-rechtlichen auch prozess-rechtliche Komponenten. Die Auffassung § 1030 ZPO n.F. sei verfassungswidrig verkennt mithin den Umfang der Privatautonomie, weil sie die Privatautonomie ausschließlich mit dem materiellen Recht verknüpft, so dass eine Schiedsgerichtsbarkeit nur zulässig sein soll, wenn der Streitgegenstand vergleichsfähig ist. Die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit kann also nicht ausschließlich von der der Vergleichsfähigkeit abhängig gemacht werden. bb) Damit sind auch die Bedenken von Detterbeck widerlegt, wobei hinsichtlich seiner Auffassung nicht klar ist, warum vermögensrechtliche Ansprüche im Sinne des § 1030 ZPO, die die objektive Schiedsfähigkeit definieren, nicht grundsätzlich vergleichsfähig sein sollen. Selbst wenn es aber an einer Vergleichsfähigkeit fehlen sollte, können die Parteien ihre Rechtsbeziehung durch die aufgezeigten Möglichkeiten privatautonom bestimmen. Die objektive Schiedsfähigkeit hängt mithin nicht von der Vergleichsfähigkeit ab. Die Privatautonomie umfasst wesentlich mehr Komponenten, auch das Recht zu vereinbaren, ein Schiedsgericht entscheiden zu lassen. cc) Um die Verfassungsmäßigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit durch den Wegfall der Voraussetzung der Vergleichsfähigkeit in Frage zu stellen, müssen der Begriff der Vergleichsfähigkeit und seine Bedeutung näher betrachtet werden. Hierzu bestehen unterschiedliche Auffassungen. Nach einer Meinung setzt die Vergleichsfähigkeit die materiell-rechtliche Befugnis zum Vergleichsabschluss voraus. Nach einer weiteren Auffassung fehlt eine Vergleichsfähigkeit dann, wenn der Staat ein verfahrensrechtliches Interesse hat, den Streit durch staatliche Richter entscheiden zu lassen; es muss ein verfahrensrechtliches Interesse bestehen, die Parteien vor ein staatliches Gericht zu zwingen127. Ein Streit war nach der zweitge- 127 Petermann, BB 1996, 280 II.) Verfassungsmäßigkeit nach der Reform ab 01.01.1998. 39 nannten Auffassung dann nicht schiedsfähig wegen fehlender Vergleichsfähigkeit, wenn der Staat sich im Interesse besonders schutzwürdiger Rechtsgüter ein Rechtsprechungsmonopol vorbehalten hat, so dass niemand außer dem staatlichen Richter befugt sein soll, einen staatlich angestrebten Rechtszustand herbeizuführen. Für die Annahme, dass der Staat in einem konkreten Fall ein Rechtsprechungsmonopol hat, kommt es nicht darauf an, ob der (mögliche) Vergleich gegen zwingende Rechtsvorschriften verstoßen könnte. Für den Schutz zwingenden Rechtes ist allein der Aufhebungsantrag (§ 1059 ZPO) vorgesehen, für den es keinen Sinn gäbe, wäre ein schiedsgerichtliches Verfahren mit einem Verstoß gegen zwingende Rechtsvorschriften von vornherein unzulässig. Bei einer Betroffenheit zwingenden Rechts wäre die Schiedsabrede unwirksam. Die Vergleichsfähigkeit fehlt daher nur dann, wenn es im Interesse besonders schutzwürdiger, der Verfügungsmacht privater Personen entzogene Rechtsgüter geht128. Angesichts dieser Rechtsprechung und Rechtsauffassung bestand auch unter der Geltung des § 1030 ZPO in der Fassung vom 19.06.2001 und des § 1025 ZPO in der Fassung vom 01.01.1980 bis 31.12.1997 für die Voraussetzung der Vergleichsfähigkeit nur ein geringer Anwendungsbereich. Hinzu kommt, dass § 1030 ZPO in der vorgenannten Fassung die Voraussetzung der Vergleichsfähigkeit nur bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten aufstellte. Bereits in der vor dem 01.01.1998 geltenden Fassung konnte jeder vermögensrechtliche Anspruch Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein. Die Aussage, dass sich mit der Reform vom 01.01.1998 die objektive Schiedsfähigkeit erheblich erweitert hat, ist daher nicht zutreffend. Auch die Aussage, dass der Wegfall des § 1025 Abs. 2 ZPO a.F. zu einer Verfassungswidrigkeit geführt habe, ist anhand der Bedeutung dieser entfallenden Vorschrift zu untersuchen. Nach der Rechtsprechung zurzeit der Geltung dieser Norm fand sie nur Anwendung, wenn wirtschaftliche und/oder soziale Überlegen- 128 BGHZ 132, 278 (283); BGH 160, 127 (133): abgelehnt bei der Einziehung von Stammeinlagen trotz der gläubigerschützenden Wirkung der Kapitalaufbringungsvorschriften Kapitel 2 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit 40 heit kausal für die Schiedsgerichtsvereinbarung war. Des Weiteren musste sich die überlegende Partei ihre Überlegenheit bewusst sein129. Da hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes naturgemäß Nachweisschwierigkeiten bestanden, hatte diese Norm keine faktische Bedeutung mehr, sie war überflüssig130. Angesichts der Tatsache, dass die Schiedsgerichtsbarkeit einen der staatlichen Gerichtsbarkeit gleichwertigen Rechtschutz bietet und § 1034 Abs. 2 ZPO eine ausgewogene Zusammensetzung des Schiedsgerichtes sicherstellt, bedeutete die Unwirksamkeit der Schiedsabrede aus diesem Grund eine zu weitgehende Rechtsfolge131. Zutreffend weist der BGH auf § 1034 ZPO hin. § 1034 Abs. 2 ZPO gibt der unterlegenen Partei das Recht, beim staatlichen Gericht eine abweichende Schiedsrichterbestellung zu beantragen. Eine Partei muss also auch nach der Reform nicht ein Übergewicht der anderen Partei hinnehmen, was sie im Rahmen ihrer Privatautonomie gleichwohl machen kann. dd) Schließlich war die Vorschrift des § 1025 Abs. 2 ZPO überflüssig. Denn eine Schiedsvereinbarung ist materiell-rechtlich ein Vertrag, so dass die diesbezüglichen Vorschriften des BGB auch insoweit eingreifen. So hat der BGH einen Schiedsvertrag gemäß § 138 BGB für nichtig erklärt, bei der eine Partei frei wählen und entscheiden konnte, ob ein Schiedsverfahren oder ein Verfahren bei einem staatlichen Gericht durchgeführt wird und diese Partei allein und bindend den Schiedsrichter bestellen konnte, obgleich zu dem Zeitpunkt der BGH-Entscheidung noch § 1025 Abs. 2 a.F. ZPO in Kraft war. Der BGH führte aus, dass eine Vereinbarung sittenwidrig sei, die eine sachlich nicht gerechtfertigte Einschränkung der Entschließungs- und Bewegungsfreiheit enthält. Eine solche Einschränkung sei mit der Werteordnung des Grundgesetzes nicht vereinbar; d.h. der BGH stellt auch insoweit die Privat- 129 Nicklisch, BB 1972, 1287 m.w.N., insbes. FN 24 130 Nicklisch, a.a.O.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 372(373/374)eine Kompetenz/ Kompetenz der Schiedsgerichte ist zulässig(S. 372/373) 131 BGH NJW 2016, 2266 (2272) unter Hinweis auf BT-Drucks. 13/527 4, S. 3 II.) Verfassungsmäßigkeit nach der Reform ab 01.01.1998. 41 autonomie – Teil der Werteordnung des Grundgesetzes – in das Zentrum132. Fazit: Die Neuordnung der Vorschriften in der ZPO hat mithin nur geringfügige Änderungen/ Auswirkungen gehabt, so dass die diesbezügliche Rechtslage vor und nach der Reform als weitgehend identisch anzusehen ist. Auch gestattet der Rechtsprechungsbegriff die Gleichstellung der Schiedsgerichtsbarkeit mit der staatlichen Gerichtsbarkeit; in beiden Gerichtsbarkeiten wird Streitbeilegung in einem gerichtsförmigen Verfahren erreicht und hat die getroffene Entscheidung Rechtswirkung, die nur unabhängige Gerichte herbeiführen können. Die wortlautgemäß erweiterte objektive Schiedsfähigkeit ist ebenfalls durch Art. 2 GG gerechtfertigt. Vor und nach der Reform ist die Schiedsgerichtsbarkeit aufgrund der Privatautonomie gestattet. Darüber hinaus sind Hesselbarths Ausführungen widersprüchlich. Sie weist darauf hin, dass der Justizgewährungsanspruch ein ausgleichendes Korrelat zu dem den Bürgern auferlegten Selbsthilfeverbot und dem damit einhergehenden staatlichen Gewaltmonopol ist: Wo aber private Hilfe im Rahmen der Schiedsgerichtsbarkeit bestehe, bedarf es auch nach der Auffassung von Hesselbarth einer verfassungsrechtlichen Justizgewährungsgarantie nicht133. Letztlich verneint sie also die Verfassungsgemäßheit in Hinblick auf den Entzug des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs. Es ergibt sich, dass das Ergebnis von Hesselbarth mithin die Freiheitsrechte gemäß Art. 2 GG ohne Erfordernis einschränkt; insoweit bestehen eher in Bezug auf die Auffassung von Hesselbarth verfassungsrechtliche Bedenken. Die Schiedsgerichtsbarkeit ist – wie höchstrichterlich entschieden – materielle Rechtsprechung. Einer staatlichen Justiz bedarf es bei einer Schiedsgerichtsbarkeit nicht. Es besteht kein Grund den Parteien zu untersagen, freiwillig eine Schiedsvereinbarung zu treffen. 132 BGH NJW 1989, 1477 (1478)= BGHZ 106, 336(339) ; zustimmend: Raeschke- Kessler EWIR, 1989, 827, Walter, JZ 1989, 590 133 a.a.O., S. 34/35 Kapitel 2 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit 42 Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG Die verfassungsmäßige Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit bzw. der ihr zugrundeliegenden §§ 1025 ff ZPO (und im Bereich des Arbeitsrechtes § 101 Abs. 2 ArbGG) ist weiterhin in Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG zu untersuchen; nach dieser Vorschrift darf niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. In Bezug auf diese Verfassungsnormen ergeben sich im Zusammenhang mit der Schiedsgerichtsbarkeit zwei Problemkreise: durch die schiedsgerichtlichen Bestimmungen (§§ 1025 ff ZPO und § 101 Abs. 2 ArbGG) gewährt der Gesetzgeber die Möglichkeit, die staatliche Gerichtsbarkeit durch „private Gerichte“ zu verdrängen, was sich als Entzug des gesetzlichen Richters darstellen könnte. Weiterhin schreibt Art. 101 Abs. 2 S. 2 GG vor, dass der zuständige Richter durch Rechtsnormen vorausbestimmt ist. Eine solche Vorausbestimmung fehlt bei den Schiedsgerichten, so dass die Zusammensetzung der Schiedsgerichte ad hoc und ad personam möglich ist. Wird durch ein Schiedsgericht der gesetzliche Richter entzogen? Die Bestimmung des gesetzlichen Richters Gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG ist derjenige, der durch Rechtsnormen bestimmt ist. Wer gesetzlicher Richter für Streitigkeiten zivil- (und arbeitsrechtlicher) Natur ist, ergibt sich zunächst einmal aus den einschlägigen Verfahrensvorschriften (ZPO und ArbGG). Daneben gestattet das Gesetz aber auch die Errichtung von Schiedsgerichten. Hieraus zieht das BAG134 den Schluss, dass auch der Schiedsrichter als gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG anzusehen ist. Es ist jedoch zweifelhaft, ob diese Folgerung zutrifft. Zur Beantwortung dieser Frage ist es erforderlich, den Wirkungsbereich des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG zu klären. 1.) a.) 134 NJW 1964, 268(269) = RdA 63, 472 (LS) = AP Nr. 14 zu § 101 ArbGG 1913 = JZ 64, 326 = ArbRBl ES 160, 15 Nr. 5 II.) Verfassungsmäßigkeit nach der Reform ab 01.01.1998. 43 Diese Vorschrift ist historisch betrachtet ein Ergebnis der Auseinandersetzung des Liberalismus mit der Kabinettjustiz des Absolutismus135, die heute im Sinne einer „Zuständigkeitsgarantie“ verstanden wird, „die gegen Verletzung und Manipulierung der gerichtlichen Zuständigkeit schützen soll“.136 Dieses Gebot des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG kann jedoch nur dann sinnvoll sein, wenn überhaupt eine gesetzliche Zuständigkeitsordnung besteht. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG beinhaltet damit notwendigerweise einen Auftrag an den Gesetzgeber, die Richterzuständigkeit normativ zu fassen und damit für jeden Rechtsfall einen gesetzlichen Richter bereitzustellen137. Dies muss hinreichend eindeutig erfolgen, d.h. der Gesetzgeber kann sich dem Verfassungsauftrag nicht durch oberflächliche Weisung entziehen. Umstritten ist allerdings, in welchem Umfang der „gesetzliche Richter“ durch normative Regelungen vorauszubestimmen ist. Die – hier so bezeichnete – strenge Auffassung fordert, dass der Richter eines Streitfalls dergestalt durch Vorschriften von vornherein festgelegt ist, dass die Notwendigkeit einer späteren Bestimmung von dritter Seite – z.B. Verwaltung, Exekutive – völlig ausgeschlossen ist. Die gesetzliche Zuständigkeitsregelung hat in dem Umfang konkret zu sein, dass der zur Entscheidung kommende Rechtsfall dem zuständigen Richter „blindlings“ zufällt.138 Rinck bezeichnet es als „idealtypisch“, wenn „sich der gesetzliche Richter für jeden denkbaren Einzelfall im Voraus mit mathematischer Sicherheit und Exaktheit aus einer allgemeinen Norm ergebe.“139 Er ist darüber hinaus jedoch der Auffassung, dass sich dieser „Idealtyp“ in der Praxis nicht realisieren lässt, „dass es in Anbetracht der Vielzahl der Rechtswege und der Gerichte, deren die differenzierte, in ständiger Entwicklung begriffene rechtsstaatliche Industriegesellschaft nicht entraten kann, gar nicht möglich ist, alle Regeln über den gesetzlichen Richter im Gesetz zu fixieren140. Dieser 135 Rinck, NJW 1964, 1649; Joachim, DRiZ 1965, 181; Maunz in: Maunz/Dürig, Art. 101, Rdn. 1; Müller-Terpitz in: Schmidt-Bleibtreu, Hofmann, Henneke, Komm. GG, Art. 101, Rdn.3 136 Bettermann, AöR, 94, 266 137 Bettermann a.a.O., 266 138 BGHSt 7, 23 = NJW 1955, 152; Arndt NJW 1964, 1667/1668 139 NJW 1964, 1649 140 a.a.O., S. 1650; ebenso: BVerfG NJW 1964, 1020 (1021) Kapitel 2 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit 44 Kritik hat sich Schilgen141 angeschlossen: Er verweist darauf, dass einer mathematisch sicheren und exakten Vorausbestimmung des gesetzlichen Richters zu viel Unwägbarkeiten – Krankheit, Urlaub, Dienstbefreiung oder sonstige Behinderungen – entgegenstehen, dass sie praktisch unmöglich ist. In demselben Sinne hat sich auch Bruhns geäußert142. Die Vertreter der „gemäßigten Auffassung“ begründen ihre Kritik in der Hauptsache mit Praktikabilitätserwägungen. Ihre Kritik ist daher nicht grundsätzlich auf die normative Bestimmung des gesetzlichen Richters bezogen, sondern auf eine evtl. Überdehnung der Anforderungen des Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG, die ihrer Auffassung nach zu Kollisionen mit der Funktionsfähigkeit der Gerichte führen könnte und damit letztlich auch zu einer Kollision mit dem Rechtstaatsgebot, das u.a. auch arbeitsfähige Gerichte erfordert143. Dies bedeutet, dass die Vertreter der „gemäßigteren Richtung“ ebenfalls eine normative Vorausbestimmung fordern, ihre Einschränkung mit dem Bundesverfassungsgericht144 dahingehend zu bezeichnen wäre, dass dies nur „so genau wie möglich“ erfolgen kann, aber auch muss. Im Ergebnis ist also festzustellen, das bei allen Divergenzen, die zum Begriff des gesetzlichen Richters und seiner Vorausbestimmbarkeit bestehen, insoweit Einigkeit herrscht, als die dem Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG unterzulegenden Normen bis an die – eventuellen – Grenzen der Praktikabilität konkret sein müssen Diesen Anforderungen genügen §§ 1025 ZPO und 101 ArbGG nicht. Diese Vorschriften ermöglichen nur, Schiedsgerichte zu bilden. Damit ist ein gesetzlicher Richter noch nicht einmal vage vorausbestimmt, da es immer noch eines Aktes der Parteien bedarf, um den Schiedsrichter als streitentscheidende Person den rechtssuchenden Parteien bereitzustellen. Dieser Akt setzt die übereinstimmende Willensentscheidung der Parteien voraus, einen Entschluss, auf den von Gesetzes wegen überhaupt kein Einfluss zu nehmen ist. Schon allein 141 NJW 1964, 2290 142 NJW 1964, 1884 (1885) 143 Dinslage NJW 1965, 1221 144 BVerfGE 18, 423 (425); 25, 336 (348); 82, 286, 301 = NJW 1991, 217 (219); NJW 1964, 1020/1021 ; Degenhart in: Sachs, Komm. GG, Art. 101, Rdn. 5 II.) Verfassungsmäßigkeit nach der Reform ab 01.01.1998. 45 diese Tatsache verbietet es, von dem Schiedsrichter als normativ vorausbestimmten Richter zu sprechen145. Darüber hinaus ist der Schiedsrichter kein gesetzlicher, sondern ein privater Richter146. Des Weiteren fehlt es an der konkreten normativen Regelung, welcher Schiedsrichter für welchen Streitfall der gesetzliche Richter ist, selbst wenn man die eingeschränkten Anforderungen der Vertreter der „gemäßigteren Richtung“ zugrundelegt. Hier könnte allenfalls eine Schiedsgerichtsordnung weiterhelfen. Aber auch hierin läge nicht die gemäß Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG erforderliche gesetzliche Regelung, sondern nur eine Vereinbarung der Parteien. Diese Mängel können auch nicht durch den Hinweis darauf überwunden werden, dass auch in der staatlichen Gerichtsbarkeit zur endgültigen Bestimmung des gesetzlichen Richters „Normen“ erlassen wurden (Geschäftsverteilungspläne, Besetzungspläne), die nach der herkömmlichen Rechtsquellenlehre nicht als gesetzliche Vorschriften – auch nicht im materiellen Sinne – angesehen werden können. Denn ohne auf die Zulässigkeit der Geschäftsverteilungs- und Besetzungspläne hier eingehen zu wollen, ist bereits der Unterschied erkennbar, zwischen einer vom Gesetz nur gewährten Möglichkeit, Schiedsgerichte und ihre Verfahrensordnung auf privater Basis zu errichten und dem in §§ 21 a ff GVG ausgesprochenen Gesetzesbefehl, die Zuständigkeit gerichtsintern abstrakt zu regeln. §§ 1025 ff ZPO und § 101 ArbGG können mithin nicht als Vorschrift angesehen werden, die den gesetzlichen Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG bestimmen147. Der Entzug des gesetzlichen Richters durch Schiedsgerichtsbarkeit? Mit der Feststellung, dass in den §§ 1025 ZPO, 101 ArbGG keine Bestimmung des gesetzlichen Richters zu sehen ist, ist allerdings noch b.) 145 Joachim a.a.O., S. 184, der der Auffassung ist, der Bedeutung der Einrichtung eines Gerichts kann nur durch einen „Richtungsakt höchster Rangordnung, nämlich ein Gesetz“ entsprochen werden. 146 Müller-Terpitz, a.a.O., Art. 101, Rdn. 8; Maunz a.a.O., Art. 101, Rdn. 17 147 Bettermann, Die Grundrechte III/2, S. 562, 563; Maunz-Dürig (Maunz), Art. 101, Rdn. 22 Kapitel 2 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit 46 nicht untersucht, ob durch diese Vorschriften bzw. durch sie gewährte Möglichkeit, Schiedsgerichte einzurichten, der durch die ZPO und das ArbGG gesetzlich bestimmte Richter entzogen wird. Hierbei sind zwei Problemkreise zu beachten: a) Schiedsgerichte können und werden in aller Regel ad hoc und ad personam bestellt. b) Weiterhin wird der Schiedsgerichtsbarkeit vorgeworfen, sie verdränge die staatliche Gerichtsbarkeit. An diesem Vorwurf ändern auch die Aufhebungsklagen gemäß § 1059 ZPO (und 110 ArbGG) nichts. Denn sie bieten nur eine revisionsartige Kontrolle, die nicht mit dem normalen gerichtlichen Verfahren verglichen werden kann; die oftmals entscheidenden tatsächlichen Feststellungen bleiben zunächst dem Schiedsgericht überlassen und vorbehalten. Die Aufhebungsklage ist begründet, wenn einer der Aufhebungsgründe des § 1059 Abs. 2 ZPO vorliegt, dessen Aufzählung erschöpfend ist148. Dabei prüfen die ordentlichen Gerichte selbstständig – ohne Bindung an die schiedsrichterliche Entscheidung –, ob der ordre public verletzt ist149. Dabei ist das ordentliche Gericht an die tatsächlichen Feststellungen des Schiedsgerichts nicht gebunden150. Es findet jedoch keine revision au fond statt. Das staatliche Gericht prüft nur die gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ausdrücklich geltend gemachten Gründe151 und von Amts wegen die Gründe gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, insbesondere einen etwaigen Verstoß gegen den ordre public. Ein solcher Verstoß ist gegeben, wenn der Schiedsspruch elementare Grundlagen der Rechtsordnung verletzt152. Dies ist z.B. der Fall, wenn der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt wird153. Dabei stellt nicht jeder Widerspruch zu zwingenden deutschen Recht ein Verstoß gegen den 148 Geimer in: Zöller, § 1059, Rdn. 9 149 BGHZ 30, 89 (94); Altenmüller, KTS 1974, 150 150 BGHZ 30, 89 (94); BGH NJW 1972, 2180 (2182) m.w.N.; Altenmüller, a.a.O., S. 157, Bedenken: Geimer: in Zöller, § 1059, Rdn. 53 151 Berger RIW 2001, 13 152 Geimer, a.a.O., § 1059, Rdn. 57 153 BGH WM 2016, 1710(1712) = MDR 2016, 1165; BGH WM 2016, 1244 = MDR 2016, 211; BGH WM 2015, 2018 = NJW 2015, 3234(3236): Schiedsverfahren bei Beschlussmängelstreitigkeiten zulässig. II.) Verfassungsmäßigkeit nach der Reform ab 01.01.1998. 47 ordre public dar; es muss um die Verletzung einer unabdingbaren Norm gehen, die Ausdruck einer für die Rechtsordnung grundlegenden Wertentscheidung des Gesetzgebers ist154. Ob auch die Befangenheit eines Schiedsrichters einen Verstoß gegen den ordre public darstellt, ist unter verschiedenen Gesichtspunkten zu betrachten. Wird ein Ablehnungsgrund während des Schiedsverfahrens nicht geltend gemacht, steht der Grundsatz der Rechtkraft des niedergelegten Schiedsspruchs – der Schiedsspruch hat die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils – der Geltendmachung von Ablehnungsgründen nach Abschluss des schiedsgerichtlichen Verfahrens entgegen. Auch bei der ordentlichen Gerichtsbarkeit führt die Mitwirkung eines Richters, bei dem die Besorgnis der Befangenheit besteht, nur zur Nichtigkeitsklage, wenn der Richter abgelehnt worden ist (§ 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO). Hat die Partei jedoch den Ablehnungsantrag nicht stellen können, weil der Schiedsrichter pflichtwidrig nicht die Umstände offenbar hat, die ihn als befangen hätten erscheinen lassen können, ist auch im Aufhebungsverfahren nach der Rechtsprechung des BGH die Geltendmachung von Ablehnungsgründen im Aufhebungsverfahren möglich155. In dieser Entscheidung ist auch der BGH der Auffassung, dass eine Entscheidung durch einen befangenen, nicht unabhängigen Richter einen Verstoß gegen ordre public darstellen kann156. Folgt man der Auffassung von Altenmüller, dass es nicht darauf ankomme, ob der Schiedsspruch gegen den ordre public verstößt, sondern darauf, dass der staatliche Anerkennungsakt mit dem ordre public unvereinbar ist157, stellt jede Verletzung der Unparteilichkeit bzw. der Unabhängigkeit der Schiedsrichter einen Verstoß gegen den ordre public dar, denn verstößt eine Anerkennung gegen die materiell-rechtliche Ordnung, kann der Schiedsspruch nicht anerkannt werden. Dies bedeutet, dass die Unabhängigkeit dem öffentlichen Interesse dient158. Vertritt man hingegen die Meinung, die Unabhängigkeit des 154 BGHZ 30, 89 ( 95);BGH GesR 2016, 225; ZInsO 2016, 335; WM 2014, 1151 = MDR 2014, 1597 155 BGHZ 141, 90 (95) 156 ebenso: Böckstiegel RIW/AWD 1979, 164 157 KTS 1974, 158; ebenso: BGHZ 46, 365 (372) „Schweißbolzen“; BGH BB 1972, 1295 „Eiskonfekt“ 158 Kornblum, NJW 1987, 1106 Kapitel 2 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit 48 Schiedsgerichtes diene nur dem Schutz der Parteien, nicht dem öffentlichen Interesse159, dann würde der staatliche Anerkennungsakt nicht gegen den ordre public verstoßen, auch wenn dem Schiedsgericht die Unparteilichkeit gefehlt hat. Geht man jedoch davon aus, dass die Schiedsgerichte materielle Rechtsprechung ausüben und daher bei der Streitbeilegung an die Stelle der ordentlichen Gerichte treten, erfordert ihre Funktion, dass sie unparteilich und unabhängig sind. Im Rahmen der Vereinsschiedsgerichtsbarkeit werden auch vom BGH nur unabhängige und unparteiliche Schiedsgerichte als solche anerkannt160. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass Unparteilichkeit ein wesentliches, bestimmendes Merkmal eines Schiedsgerichtes ist; nur ein unabhängiges, unparteiliches Schiedsgericht übt Rechtsprechung aus. Dementsprechend kommt bei Schiedssprüchen, die nur als solche bezeichnet werden, die aber tatsächlich nicht als Entscheidungen von Schiedsgerichten angesehen werden können, kein Aufhebungsantrag in Betracht; denn es liegt überhaupt kein Schiedsspruch vor. Das Problem des Verstoßes gegen den ordre public stellt sich dann nicht. Es kann dann auch kein Anerkennungsakt geben, der gegen den ordre public verstößt. Handelt es sich der Form nach tatsächlich um ein Schiedsgericht, das aber ganz oder teilweise parteilich besetzt ist, verstößt ein Schiedsspruch eines solchen Schiedsgerichtes gegen eine grundlegende Wertentscheidung der Rechtsordnung; einem solchen Schiedsspruch ist wegen Verstoßes gegen den ordre public die Anerkennung zu versagen. Dies hätte zum Ergebnis, dass durch das Schiedsgericht dem Bürger das staatliche Gericht entzogen worden wäre und durch den gegen den ordre public verstoßenden Schiedsspruch ihm eben falls keine Justiz gewährt worden wäre. Aus dieser Tatsache könnte jedoch nur dann ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG abgeleitet werden, wenn in dieser Norm ein Anspruch jedes Bürgers auf eine Rechtsweg- bzw. auf eine Justizgewährung enthalten wäre oder zumindest das Verbot an den Gesetzgeber, nichtstaatliche Gerichte einzurichten. 159 BGH NJW 1976, 109 (110) 160 BGHZ 159, 207 (210/211) II.) Verfassungsmäßigkeit nach der Reform ab 01.01.1998. 49 Der Anspruch auf Justizgewährung aus Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG Die Frage, ob Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG ein Anspruch auf Justizgewährung enthält, ist umstritten. Arndt161 und Buchholz162 bejahen dies ohne nähere Begründung. Joachim163 ist der Auffassung, dass sich Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG ergänzen und aus beiden Vorschriften zusammen die Rechtsweg- bzw. Justizgewährung zu entnehmen sei, da eine Rechtsweggarantie ohne die entsprechende Einrichtung von staatlichen Gerichten und die Bereitstellung von gesetzlichen, d.h. bei ihm gemäß Art. 97 GG unabhängige Richter, sinnlos wäre. Heinemann164 stützt seine die Frage ebenfalls bejahende Auffassung – zu Art. 105 WRV – auf historische Argumente: Ursprünglicher Sinn der Forderung nach dem gesetzlichen Richter die sich bis zur petition of rights zurückverfolgen lässt165 sei das Verbot gewesen, „dass eine Sache, die zur Zuständigkeit der Justizgerichte gehört, einer anderen, außerhalb der Justiz stehenden Person oder Körperschaft übertragen wird“166, mithin dem Einzelnen das Recht zu gewähren, seine Streitsache vor die unabhängigen Justizgerichte zu bringen. Demgegenüber verneinen Bettermann167 und Schiedermaier168 die Möglichkeit, einen Anspruch auf Justizgewährung aus Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG abzuleiten169. Joachim ist zwar zuzugeben, dass Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG einen Zugang zu den Gerichten zwangsläufig voraussetzt, jedoch ist daraus nicht die Notwendigkeit herzuleiten, dass diese Verfassungsnorm jedem Bürger das Recht gewährt, mit jedem Fall, der einer rechtlichen Regelung zugänglich ist und einer solchen auch bedarf, ein staatlich eingerichtetes Gericht anzurufen. Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG hätte auch aa.) 161 JZ 1956, 633 162 DVBl 1952, 361/362 163 DRiZ 1965, 181/183 164 Gruchot Bd. 73, 1933, 316/326 165 vergl. Schiedermaier, DÖV 1960, 6 ff 166 Heinemann a.a.O. 167 Grundrechte III/2, S. 559 168 DÖV 1960, 6/11 169 Weiterhin ablehnend: Pohle, Anm. zu BAG SAE 1964, 77 (79), Dütz, S. 73; Bay- VerfGHE 15, 19 = NJW 1962, 790 (791); s. auch BVerfGE 13, 144 = NJW 1962, 29 Kapitel 2 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit 50 dann noch einen Sinn, wenn es nur wenige, für eine geringe Zahl von Fällen zuständige Justizgerichte gäbe; er verlöre erst dann seine Berechtigung, wenn es an staatlichen Gerichten vollständig fehlen würde. Dem steht auch eine historische Betrachtung nicht entgegen: Das Bestreben, die Rechtsprechung Justizgerichten zu übertragen, bedeutet noch nicht, dass daraus dem Einzelnen der Anspruch erwachsen sollte, diese Gerichte mit jedem Fall angehen zu können.170 Das Verbot, nichtstaatliche Gerichte einzurichten Wenn somit festgestellt werden kann, dass Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG kein Anspruch auf Justizgewährung zu entnehmen ist, könnte diese Vorschrift ein Verbot nichtstaatlicher Gerichte enthalten, so dass es dem Gesetzgeber untersagt ist, durch Rechtsnorm neben staatlichen Gerichten private Streitentscheidungen zuzulassen. Eine solche Interpretation könnte sich auf die bereits erwähnten historischen Argumente Heinemanns stützen, der den ursprünglichen Sinn des Gebotes des gesetzlichen Richters darin sieht, einen – wie Rinck es formuliert171 – „Entzug des gesetzlichen Richters nach außen“ zu verhindern172. Jedoch ist eine historische Betrachtung dieser Art unzutreffend, zumindest nicht vollständig. Denn ein Entzug nach au- ßen setzt voraus, dass bereits eine festgefügte, den Kompetenzen nach geregelte Gerichtsorganisation existiert, der der zu entscheidende Fall zugunsten einer außerhalb der Gerichte stehenden Behörde, Kommission etc. entzogen wird. Eine solche Gerichtsorganisation mit klar vorbestimmter Zuständigkeit gab es aber gerade nicht, auch sie wurde erst im Kampf gegen die Kabinettsjustiz geschaffen. Das Verbot des Richterentzugs sollte auch dazu dienen, „dem Staatsbürger die Aburteilung durch ein bestimmtes und bestimmt geartetes Gericht (z.B. das Schwurgericht oder durch den unabhängigen Berufsrichter) zu sichern.“ Das reichte aber noch nicht. Seine sinnvolle Vollendung findet das Gebot des gesetzlichen Richters erst dann, wenn sichergestellt ist, dass „willkürliche Schiebung in der Besetzung der Richterbank“ ausgebb.) 170 Zur Frage des allgemeinen Justizgewährungsanspruches ist noch unten Stellung zu nehmen: S. 60 ff 171 NJW 1964, 1649 (1650) 172 Derselben Auffassung wie Heinemann sind: Rinck a.a.O., S. 1650; Joachim a.a.O. II.) Verfassungsmäßigkeit nach der Reform ab 01.01.1998. 51 schlossen sind. Dieser historische Rückblick zeigt, dass das Verbot des Entzugs des gesetzlichen Richters in der Hauptsache eine Regelung der Zuständigkeitsfrage darstellte und darstellt; in diesem Zusammenhang ist das Problem des „Entzugs nach außen“ allenfalls ein Teilaspekt. Diese Feststellung wird durch Art. 101Abs. 1 GG bestätigt. Der unmittelbare Zusammenhang zwischen dem Verbot des Entzugs des gesetzlichen Richters und dem Verbot von Ausnahmegerichten zeigt, dass es in Art. 101 GG nicht um Justizgewährung oder Justizmonopol geht, sondern ausschließlich um die Zuständigkeit. Denn auch Ausnahmegerichte können Justizgerichte sein173. Der Anwendungsbereich des Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG ist also nur auf eine staatliche Kompetenzverteilung beschränkt, d.h. er verbietet, dass Rechtsprechung auf andere als die normativ vorgeschriebenen staatlichen Stellen übertragen wird. Diese Verfassungsnorm betrifft mithin die Gewaltenteilung; das Entziehungsverbot richtet sich nur gegen den Staat174. Die mögliche Verletzung des Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG durch die ad hoc und ad personam-Bestellung Schiedsgerichte können und werden ad hoc und ad personam bestellt. In der Regel gibt es nicht einmal eine Anweisung zur Aufstellung von Geschäftsverteilungsplänen entsprechend den §§ 21 a ff GVG. Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG ist – wie erwähnt – als Zuständigkeitsgarantie zu verstehen, „die gegen Verletzung und Manipulierung der gerichtlichen Zuständigkeiten schützen soll“175. Das bedeutet, dass auch ad hoc und ad personam-Bestellungen der Richterbank untersagt sind. Wie bereits jedoch oben erwähnt, richtet sich das Gebot des Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG nur an die staatliche, hoheitliche Gewalt und entfaltet gegenüber Privaten keinen Wirkung. Das bedeutet, dass im c.) 173 Ebenso: Bettermann, Grundrechte III/2, S. 558, der wenn er auf S. 543 von einem in Art. 101 Abs. 1 GG enthaltenen „Entziehungsverbot“ spricht, die Entziehung des gesetzlich zuständigen Richters und nicht etwa einen Entzug nach außen meint; Maunz hält die Betrachtung, durch Art. 101 werde nur die gerichtliche Zuständigkeit geschützt für zu formal; a.a.O., Art. 101, Rdn. 13 174 Bettermann AöR 94, 263; BVerfGE 22, 49 = NJW 1697, 1219 (1221): Die Vorschrift soll vor Eingriffen der ExekutIve in die Rechtsprechung schützen 175 Bettermann AöR 94, 266 Kapitel 2 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit 52 Bereich privater Schiedsgerichtsbarkeit auch die Garantie des Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG nicht gilt, so dass es den am Schiedsgerichtsverfahren Beteiligten überlassen bleibt, in welcher Art und Weise Richter bestellt werden176. Schließlich ist zu diesem Punkt noch darauf hinzuweisen, dass die Schiedsgerichtsbarkeit der Privatautonomie entspringt und mithin ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 2 GG hat; wenn die Parteien aber ein Schiedsgericht vereinbaren können, müssen sie auch die Möglichkeit haben, das Verfahren abweichend von verfassungsrechtlichen Geboten zu regeln177. Das BAG178 hat hierzu noch darauf hingewiesen, dass der Wortlaut des Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG ein „entzogen werden“ voraussetzt, d.h. diese Norm nur vor einem „Eingriff von außen schützt“179. Eigenes, aktives Handel des Geschützen, ein selbstständiges und freiwilliges Abstandnehmen von dem gesetzlichen Richter wird von Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG nicht erfasst und tangiert diese Norm demzufolge nicht. Der Verzicht auf den gesetzlichen Richter In diesem Zusammenhang sind auch §§ 38, 39 ZPO zu beachten180. Nach diesen Vorschriften können die Parteien eines Rechtsstreits – soweit nicht die Ausnahme des § 40 ZPO vorliegt – auf ihre gesetzlich vorbestimmten Richter verzichten; für das arbeitsgerichtliche Verfahren wird diese Möglichkeit durch § 48 Abs. 2 ArbGG gewährt, wenn auch hier die Prorogationsmöglichkeit nur in Bezug auf die örtliche aa.) 176 Da sich das Gebot des Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG nur gegen den Staat richtet, ist es den Parteien auch unbenommen, Gerichtsstandsvereinbarungen zu schließen, Bettermann, Grundrechte III/2, S. 562 177 h.M.: Bettermann, Grundrechte III/2, S. 562, 563; Werthauer NJW 19 53, 1416; Menger, JZ 1960, 168; Siebel NJW 1954, 542/543, FN 11; F. Baur, JZ 65, 163/164; Arndt NJW 1965, 26/27, FN 27; K. Blomeyer, S. 63; wohl auch A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, § 124 2 III, S. 707; im Grundsatz auch Heinemann, Gruchot, Bd. 73, 316/317 178 NJW 1964, 268 (269) 179 Das hat aber übersehen, dass dieser Eingriff von einer staatlichen, hoheitlichen Stelle erfolgen muss 180 vergl. hierzu: Bettermann, Die Grundrechte III/2, S. 562 II.) Verfassungsmäßigkeit nach der Reform ab 01.01.1998. 53 Zuständigkeit besteht, da die sachliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte eine ausschließliche ist (§ 48 Abs. 2 i.V.m. § 2 Abs. 1 ArbGG). Zwar bleiben im Rahmen der §§ 38, 39 ZPO und des § 48 ArbGG die Parteien bei der staatlichen Gerichtsbarkeit, so dass zwar ein nicht zu übersehender Unterschied zwischen der Prorogation und der Vereinbarung eines Schiedsgerichts besteht, jedoch ist dieser Unterschied für die vorliegende Frage nicht bedeutend: In beiden Fällen wird auf den gesetzlich bestimmten Richter verzichtet, und nur das ist im Rahmen des Art. 101 Abs. 1, S. 2 GG relevant, nicht jedoch, welcher Richter an die Stelle tritt. Zulässigkeit des Verzichts Zu fragen ist, ob ein solcher Verzicht zulässig ist. Ein zulässiger Verzicht auf von der Rechtsordnung dem einzelnen gewährte Rechte kann nur dann angenommen werden, wenn diese Rechte gerade im Interesse des Einzelnen geschaffen worden sind. So ist z.B. Art. 2 GG „ein Fundament der Freiheitlichkeit der öffentlichen Ordnung181 und dient im öffentlichen Interesse der Rechtstaatlichkeit; diese Vorschrift ist mithin kein Privileg des Einzelnen und somit unverzichtbar182. Hinzu ist bei Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG zu beachten, dass es sich hierbei um ein Grundrecht handelt, obwohl es nicht im Grundrechtskatalog der Artt. 1 ff GG enthalten ist. Jedoch vertritt das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung zur sogenannten Drittwirkung der Grundrechte die Meinung, dass die Grundrechte in erster Linie dazu bestimmt sind, die Freiheitsrechte des Einzelnen vor Eingriffen der öffentlichen Gewalt zu sichern. Allerdings sei das Grundgesetz keine wertneutrale Ordnung, sondern hat in seinem Grundrechtsabschnitt auch eine objektive Werteordnung errichtet, die ihren Mittelpunkt in der innerhalb der sozialen Gemeinschaft sich freientfaltenden Menschlichkeit und Würde findet183. Dabei erfüllt Art. 2 GG eine lückenschließende Funktion, da er bb.) 181 Arndt NJW 1959, 1230 (1231) 182 Arndt NJW 1959, 1230 (1231) 183 BVerfGE 7,198 (206); BVerfGE 25, 256 (263); BVerfGE 42, 143 (148); Höfling in: Sachs Art. 1, Rdn. 116 Kapitel 2 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit 54 Elemente der Persönlichkeit gewährleistet, die nicht Gegenstand besonderer Freiheitsgarantien des Grundgesetzes sind184. Zum Wesensgehalt im Sinne des Art. 19 Abs. 2 GG der Grundrechte gehört auch, dass das Grundgesetz die Spannung Individuum- Gemeinschaft im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit der Person entschieden hat, ohne den Eigenwert der Person anzutasten185. In diesem Spannungsbereich besteht ein unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung, der der öffentlichen Gewalt schlechthin entzogen ist. Selbst schwerwiegende Interessen der Allgemeinheit können Eingriffe in diesem Bereich nicht rechtfertigen. Auch findet keine Abwägung nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz statt186. Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG ist in ihren Grenzen unbestimmt. Die Bestimmung des Wesensgehaltes eines konkreten Grundrechtes muss anhand des jeweiligen Grundrechtes definiert werden187. Zum Kernbereich des Art. 2 GG gehört die Möglichkeit, Ansichten, Überlegungen zum Ausdruck zu bringen. Der Kernbereich privater Lebensführung endet dort, wo es nicht nur um private Lebensgestaltung, sondern um Handeln mit Sozialbelang geht188. Damit ist der Verzicht auf den gesetzlich bestimmten Richter als Teil der privaten Lebensgestaltung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG zulässig. Außerdem weist das BAG – wie erwähnt – zutreffend darauf hin, dass der Wortlaut des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG ein „Entzogen werden“ voraussetzt189. Eigenes, aktives Handeln des Geschützten, ein selbstständiges und freiwilliges Abstandnehmen von dem gesetzlichen Richter wird von Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG nicht erfasst und tangiert diese Norm demzufolge nicht. 184 BVerfG NJW 2007, 2464 (2465) 185 BVerfG NJW 2004, 739/740 186 BVerfG NJW 1990, 563 m.w.N. aus der st. Rspr. des BVerfG 187 Sachs in: Sachs, Komm. GG, Art. 19, Rdn. 44 188 BVerfG NJW 2012,907(908) m.w. N.; NJW 2008, 822(824);NJW 2008, 1137 m.w. N. 189 NJW 1964, 268 (269) II.) Verfassungsmäßigkeit nach der Reform ab 01.01.1998. 55 Art. 92 GG Ein weiteres verfassungsrechtliches Bedenken gegen die Schiedsgerichtsbarkeit könnte sich aus Art. 92 GG ableiten. Danach ist die rechtsprechende Gewalt den Richtern anvertraut, so dass in der Zulassung einer nicht staatlichen Schiedsgerichtsbarkeit ein Entzug der den staatlichen Gerichten qua Verfassungsrecht übertragenden Aufgaben, mithin ein Einbruch in ein staatliches Rechtsprechungsmonopol gesehen werden könnte. Voraussetzung dafür wäre, dass dem Art. 92 GG ein solches Ausschließlichkeitsrecht für die Rechtsprechung entnommen werden kann – so dass Art. 92 1. Halbs. GG zu lesen wäre: „Die rechtsprechende Gewalt ist n u r den Richtern anvertraut“ – und dass mit Richter im Sinne dieser Vorschrift der staatliche Richter gemeint ist. Ist Art. 92 GG ein staatliches Rechtsprechungsmonopol zu entnehmen? Die Frage, ob Art. 92 1. Halbs. GG die Aufgabe der Rechtsprechung nur richterlichen Organen überträgt oder nur verlangt, dass bloß die letzte und abschließende Entscheidung in der Hand eines Richters liegt, ist umstritten190. Dieser letztgenannten Auslegung wird mit dem Argument entgegengetreten191, dass dann in Art. 92 GG nur eine Wiederholung des Art. 19 Abs. 4 GG zu sehen sei, Art. 92 1. Halbs. GG mithin nur eine Leerformel wäre. Des Weiteren wird argumentiert, dass sich das richterliche Rechtsprechungsmonopol neben Art. 92 GG auch aus dem Rechtsstaatsprinzip ableiten lässt, also nur die erstgenannte Auffassung mit diesem Bekenntnis des Grundgesetzes vereinbart ist192. 2.) a.) 190 vergl.: Bettermann, Die Grundrechte III/2, S. 876; Haas, DVBl. 1957, 368/371; Ule, JZ 1958, 268/269; Loppuch, NJW 1953, 1126/1127; v. Turegg, NJW 1953, 1201/1204 191 s.o., S. 35 192 siehe Bettermann, Die Grundrechte III/2, S. 876 Kapitel 2 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit 56 Betrifft Art. 92 GG den staatlichen Richter? Dass Art. 92 1 Halbs. GG den staatlichen Richter meint, lässt sich bereits daraus entnehmen, dass in dieser Norm das Gewaltenteilungsprinzip Ausdruck findet. Eine weitere Bestätigung gibt der Wortlaut dieser Norm, die von rechtsprechender Gewalt spricht193. Danach scheint die Schiedsgerichtsbarkeit in das durch Art. 92 1. Halbs. GG statuierte Rechtsprechungsmonopol des staatlichen Richters einzugreifen. Schließt das staatliche Rechtsprechungsmonopol eine private Gerichtsbarkeit aus? Weitere Voraussetzung für einen Verstoß durch die Einrichtung einer Schiedsgerichtsbarkeit gegen Art. 92 1. Halbs. GG ist jedoch, dass das in dieser Vorschrift enthaltene staatliche Rechtsprechungsmonopol zugleich das Verbot jeglicher Streitentscheidung durch private Organisationen bedeutet. Bedenken gegen diese Auffassung ergeben sich aus Art. 92 2. Halbs. GG, der ausschließlich vom Bundes- und Landesgerichtes spricht, mithin nur von staatlichen Gerichten. Dies deutet darauf hin, dass der Verfassungsgeber bei Schaffung des Art. 92 GG einzig die staatlichen Gerichte im Auge hatte und über jegliche Form der privaten „Rechtsprechung“ keine Aussage treffen wollte. Dies bedeutet, dass dem Wortlaut des Art. 92 GG nur entnommen werden kann, dass „Rechtsprechung“ ausschließlich von staatlichen Gerichten ausgeführt werden darf und soll194. Da Schiedsgerichte keine Rechtsprechung im Sinne des Art. 92 GG vornehmen, bleibt zu prüfen, ob durch Art. 92 GG auch jede „justizähnliche“, „tatsächliche“195 Rechtsprechung verboten werden sollte. Entscheidend ist daher festzustellen, welche tatsächlichen, der rechtlichen Regelung bedürftigen Verhältnisse der Verfassungsgeber vorfand und welche Frage er somit in Art. 92 GG entscheiden wollte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass gerade die in der nationalsozialistib.) c.) 193 Im Ergebnis ebenso: F. Baur, JZ 1965, 163 (164); Arndt NJW 1965, 26/27, FN 13; BVerfG NJW 1965, 343 (344) 194 Bettermann, Die Grundrechte III/2, S. 629; Maunz-Dürig (Hillgruber), Art. 92, Rdn. 87 195 F. Baur, JZ 1965, 163/164 II.) Verfassungsmäßigkeit nach der Reform ab 01.01.1998. 57 schen Zeit erfolgten Vorgänge den Verfassungsgeber bewogen haben, im IX. Abschnitt des Grundgesetzes die rechtsprechende Gewalt zu sichern. In diesem Zusammenhang erschien der aus der Weimarer Reichsverfassung (Art. 103) übernommene Art. 92 GG im besonders aktuellem Licht dahingehend, die Aufgaben der Rechtsprechung jeder anderen staatlichen Gewalt (Regierung, Verwaltung) absolut zu entziehen und nur einer Organisation zu übertragen, die durch flankierende Vorschriften gesichert wird. Dies bedeutet, dass das oben festgestellte Rechtsprechungsmonopol sich zu allererst gegen den Staat richtet. Demgegenüber fand der Verfassungsgeber die Institution der privaten Schiedsgerichte in §§ 1025 ZPO und in § 91 ArbGG (1926), das nach dem Kriege wieder in Kraft gesetzt worden war, vor; im Arbeitsrecht ließ § 91 ArbGG (1926) die Schiedsgerichtsbarkeit sogar unbeschränkt zu, im Gegensatz zum heutigen § 101 ArbGG. Diese „uralte Einrichtung“ privater Gerichtsbarkeit mit traditionellem Bestand und Aufgabenbereich196 hatte sich seit langem bewährt und niemals Konflikte in Hinblick auf eine rechtstaatliche Rechtsprechung hervorgerufen. In diesem Bereich gab es mithin überhaupt keine Frage, die einer rechtlichen Regelung durch das Grundgesetz bedurft hätte. Dass der Verfassungsgeber gleichwohl mit Art. 92 GG fortan die bewährte und gesetzliche geregelte Schiedsgerichtsbarkeit abschaffen wollte, kann somit ausgeschlossen werden197. Es ist also im Ergebnis festzustellen, dass Art. 92 GG eine private justizähnliche Streitentscheidung nicht ausschließt198. 196 F. Baur, a.a.O. 197 F. Baur, JZ 1965, 163/164 198 Bettermann, Die Grundrechte III/2, S. 629; Maunz-Dürig (Hillgruber), Art. 92, Rdn. 22; Hopfauf in: Schmidt-Bleibtreu, Hofmann, Henke, Art. 92, Rdn. 100, meint, dass Schiedsgerichte durch Art. 92 weder erlaubt noch verboten werden. Ebenso: Detterbeck in: Sachs, Komm. GG, Art. 92, Rdn. 29, der meint, dass nichtstaatliche Gerichte aufgrund des Art. 92 GG weder erlaubt noch verboten sind; a.a.O., Art. 92, Rdn. 28; ; Stober NJW 1979, 2001; Baur, JZ 1965, 163/164, der aber im Übrigen der Meinung ist, Art. 92 GG enthalte ein „umfassendes Rechtsprechungsmonopol nicht nur gegen den Staat gerichtet, sondern gegen jeden, der sich Rechtsprechungsbefugnisse – sei es auch nur tatsächlich – anmaßen will“; im Ergebnis ebenso: Franzheim, JR 1965, 459, dem allerdings in der Begründung nicht gefolgt werden kann: Franzheim geht davon aus, dass Verfassungsnormen, die die Organisation des Staates betreffen, keine „Drittwirkung“ entfalten; diese Feststellung setzt allerdings voraus, dass sich Art. 92 GG wirklich Kapitel 2 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit 58 Art. 92 GG verbietet Schiedsgerichte aus den dargelegten und nachstehenden Gründen nicht; Art. 92 GG kann nicht dahin ausgelegt werden, dass private Schiedsgerichte teilweise – wegen der objektiven Schiedsfähigkeit – unzulässig sind. Sie sind entweder ganz oder gar nicht zulässig, aber nicht „ein wenig“ unzulässig. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Zulässigkeit der Schiedsgerichte sich aus der Privatautonomie (Art. 2 GG) ergibt. Diese Privatautonomie ist nicht auf das materielle Recht beschränkt, sondern umfasst auch prozessrechtliche Verfügungsbefugnisse. Eine Auslegung des Art. 92 GG, der dies nicht berücksichtigt, stellt einen unnötigen Konflikt zwischen Artt. 2 und 92 GG her. Hesselbarth und Detterbeck kann daher auch insoweit nicht gefolgt werden. In Art. 92 GG findet das Gewaltenteilungsprinzip Ausdruck. Die Vorschrift verbietet also nur, dass andere Träger hoheitlicher Gewalt Rechtsprechungsbefugnisse an sich ziehen und ausüben, d.h. Art. 92 GG verbietet nur staatlichen Instanzen, in die rechtsprechende Gewalt einzugreifen. Dieses Ergebnis wird durch eine Interpretation des Wortlautes bestätigt. Art. 92 GG spricht von rechtsprechende G e w a l t. Der Begriff „Gewalt“ wird aber im Grundgesetz nur verwandt, wenn es um die Ausübung von staatlicher, d.h. öffentlicher, hoheitlicher Gewalt geht: Art. 1 Abs. 1, S. 2 GG stellt die Menschenwürde unter den Schutz „staatlicher Gewalt“, Artt. 1 Abs. 3, 20 Abs. 2 und Abs. 3 GG sprechen von „vollziehender Gewalt“, d.h. der Executive. Artt. 19 Abs. 4 und 93 Abs. 1 Ziffer 4 a GG gewähren Rechtschutz gegen die „öffentliche Gewalt“. Art. 65 a GG überträgt die auf hoheitlicher Stellung beruhende Befehls- und Kommandogewalt über die Streitkräfte dem Bundesminister für Verteidigung. Einem Vergleich zu diesem Gebrauch des Begriffs „Gewalt“ ist daher zu entnehmen, dass „rechtsprechende Gewalt“ in Art. 92 GG nur die Ausübung öffentlicher, hoheitlicher Gewalt durch die Gerichte meint.199 Fazit: Art. 92 GG steht einer Schiedsgerichtsbarkeit nicht entgegen. nur mit dem Verhältnis des Staates zur Rechtsprechung beschäftigt, was ja gerade zu untersuchen ist. 199 Hillgruber a.a.O., Art. 92, Rdn. 87 II.) Verfassungsmäßigkeit nach der Reform ab 01.01.1998. 59 Der allgemeine Justizgewährungsanspruch Als weiteres verfassungsrechtliches Bedenken ist zu untersuchen, ob die Schiedsgerichtsbarkeit einen möglichen Justizgewährungsanspruch verletzt. Wie bereits oben erörtert200 lässt sich aus Art. 101 S. 2 GG ein allgemeiner Justizgewährungsanspruch nicht herleiten. Das Grundgesetz bestimmt in Art. 19 Abs. 4 GG wortlautgemäß nur, dass ein Justizgewährungsanspruch gegen Akte der öffentlichen Gewalt besteht. Es wird aber auch vertreten, dass aus den Grundsätzen der Verfassung ein allgemeiner Justizgewährungsanspruch herzuleiten ist. Dies ist zu untersuchen, insbesondere auf die Frage, ob sich insoweit ein Anspruch der Bürger gegen den Staat ergibt, in bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten eine staatliche Justiz zur Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche zur Verfügung zu stellen. Das Bestehen eines derartigen Anspruches Zunächst waren die Meinungen zu dem Bestehen eines allgemeinen Justizgewährungsanspruches divergent. Der Anspruch wird von Dütz201 und anderen Autoren bejaht202; von anderen Autoren wird er insbesondere auf der Basis des Wortlautes des Art. 19 Abs. 4 GG abgelehnt203. Wie bereits oben erörtert204 lässt sich aus Art. 101 S. 2 GG ein allgemeiner Justizgewährungsanspruch nicht herleiten. Zu prüfen bleibt, ob ein derartiger Anspruch aus dem Rechtsstaatsprinzip herzuleiten ist. Henkel205 vertritt die Auffassung, dass es dem Rechtsstaat immanent sei, seinen Bürgern vor unabhängigen Richtern Rechtsschutz zu gewähren. 3.) a.) 200 S. 50 f 201 Fußnote169 202 F. Baur, AcP 1953, 393/396, A. Arendt, Festgabe für Carlo Schmidt, S. 5/13; Habscheidt, JR 1958, 361, 363 203 Bettermann, Grundrechte III/2, S. 788; Lerche ZZP 78, 1965, S. 1/7 204 S. 51 f 205 Der gesetzlicher Richter, S. 131; ebenso: Sachs in: Sachs, Komm. GG, Art. 20, Rdn. 162 Kapitel 2 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit 60 Die Versuche, aus anderen Verfassungsnormen einen Justizgewährungsanspruch herzuleiten, sind wenig überzeugend: Teilweise wird auf Art. 1 GG verwiesen; dies ist jedoch unzutreffend, denn selbst wenn in der Unterlassung des Staates, Durchsetzungsmöglichkeiten für rechtlich begründete Ansprüche zu gewähren, ein Verstoß gegen die Menschenrechte zu sehen sein sollte, ist damit noch nicht gesagt, dass der Staat verpflichtet ist, hierfür gerade Gerichte zur Verfügung zu stellen. Andere Autoren erörtern in diesem Zusammenhang Art. 3 Abs. 1 GG206. Die Gewährung bzw. Nichtgewährung von Gerichten zur Durchsetzung rechtlicher Ansprüche trifft aber alle gleichermaßen. Art. 17 GG hilft auch nicht weiter; er bietet nur ein Anrufungsrecht besonderer Art gerade neben den normalen gerichtlichen Verfahren207. Art. 103 Abs. 1 GG gewährt nur einen Anspruch auf rechtliches Gehör während eines Gerichtsverfahrens. Er ist nicht dahin auszulegen, dass auch das Recht auf Anrufung der Gerichte hierunter fällt208. Art. 20 Abs. 2 GG verankert schließlich nur das Gewaltenteilungsprinzip, sagt aber nichts darüber aus, in welchem Umfang die derart verankerte und gesicherte Dritte Gewalt tätig werden darf bzw. muss. Dütz ist der Auffassung, dass sich ein Justizgewährungsanspruch aus Art. 20 Abs. 3 GG ergibt. Zur Begründung führt er einmal aus, dass der Vorrang von Gesetz und Recht nicht auf das Handeln öffentlicher Rechtsträger beschränkt sei. Er erstrecke sich vielmehr auf alle sozialen Lebensbereiche und erfasse so außer dem staatlichen auch den gesamten staatlich beinflussbaren Bereich. Denn nach rechtstaatlichen Grundsätzen habe der Staat eine rechtliche Ordnung zu schaffen, welche die Existenz des Bürgers sowohl als Einzelperson als auch als Mitglied der politischen und sozialen Gesamtheit sicherstelle und damit das Gemeinwesen als solches gewährleiste. Eine rechtliche Bindung nur des Handelns von Hoheitsträgern würde demgegenüber deren Willkür abwehren, aber keinen Schutz vor der Auslieferung an die Übermacht Einzelner oder sozialer Gruppen bieten. 206 Habscheid, ZZP 67, 188 207 Dütz, S. 69 208 Dütz, S. 77/79 II.) Verfassungsmäßigkeit nach der Reform ab 01.01.1998. 61 Im Rechtstaat des Grundgesetzes herrsche und begrenze die rechtliche Ordnung also das gesamte politische und soziale Leben im Gemeinwesen209. Vosskuhle verweist auf das aus Art. 92 GG hergeleitete Rechtsprechungsmonopol, aufgrund dessen jeder Bürger einen Anspruch auf ein staatliches Gerichtsverfahren hat, das den Garantien des „neutralen Verfahrens“ entspricht; durch den Anspruch auf den gesetzlichen Richter werde in dem globalen rechtsstaatlichen System gesichert, dass der Richter den Neutralitätserwartungen entspricht210. Damit im Zusammenhang steht die Auffassung von Vosskuhle, dass sich aus Art. 101 Abs. 1 S. 2. GG ein Anspruch auf einen neutralen Richter ergibt211. Dütz ist jedoch an anderer Stelle212 der Auffassung, dass die Forderung nach der Durchsetzung einer rechtlichen Ordnung auch im Bereich des Privatrechtes nicht a priori bedeute, dass dies durch unabhängige Gerichte zu erfolgen haben. In diesem Zusammenhang weist er jedoch darauf hin, dass aus Art. 92 GG eine augenfällige Hervorhebung der richterlichen Gewalt stattgefunden habe. Beachte man weiterhin, dass die Dritte Gewalt für eine bestimmte Funktion eine Monopolstellung erhalten habe, dass sie durch die Einrichtung einer ausgedehnten Verfassungsgerichtsbarkeit sogar „überhöht“ wurde, beziehe man schließlich die „einschlägigen rechtstaatlichen Rechtsschutzvorschriften in den Artt. 1 Abs. 3, 19 Abs. 4, 20, 28, 92 GG“ mit in die Betrachtung ein, so liege die Folgerung nahe, dass das Grundgesetz der richterlichen Gewalt die Stellung und Funktion eingeräumt habe, die der moderne Rechtsstaat der Dritten Gewalt zuerkennt. Hierzu gehöre jedoch auch ein umfassender gerichtlicher Schutz in allen privatrechtlichen Angelegenheiten213. Diese Argumentation erscheint nicht schlüssig. Denn selbst unterstellt, der Rechtstaat sei verpflichtet, auch im privatrechtlichen Bereich eine Ordnung zu schaffen, über die nur die unabhängigen Gerichte wachen sollen, so wäre damit noch nicht nachgewiesen, dass der 209 Dütz, S. 106 210 Rechtschutz, S. 122 f 211 a.a.O., S. 112 212 a.a.O., S. 60 213 a.a.O., S. 110/111 Kapitel 2 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit 62 Rechtstaat verpflichtet wäre, ein System zu errichten, das es notfalls mit Staatsgewalt ermöglicht, diese Privatrechtsordnung durchzusetzen. Dütz bleibt also den Beweis schuldig, dass diese Durchsetzungsmöglichkeit ein weiteres Essential des Rechtstaates ist und dass es nicht ausreicht, dass der Staat im Privatrechtsbereich nur eine rechtliche Ordnung vorgibt. Dütz unterscheidet mithin nicht klar zwischen der Schaffung und der Durchsetzung einer Privatrechtsordnung. Sachs214 vertritt die Auffassung, dass sich der Justizgewährungsanspruch als „Kehrseite des staatlichen Gewaltmonopols“ ergibt. Die Gegenmeinung, die einen allgemeinen Justizgewährungsanspruch ablehnt, verweist auf den Umkehrschluss aus Art. 19 Abs. 4 GG. Indem die Verfassung gerichtlichen Rechtschutz ausdrücklich nur gegen Akte der öffentlichen Gewalt gewährt, lässt sie erkennen, dass weder von einem allgemeinen Justizgewährungsanspruch ausgegangen wird, noch dass ein derartiger Anspruch zugebilligt werden soll215. Dabei wird jedoch übersehen, dass Art. 19 Abs. 4 GG einen eigenständig formulierten Teil des Justizgewährungsanspruchs darstellt, der Teil des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs ist, der auf eine Entscheidung durch unabhängige Gerichte abzielt. Dabei sind Rechtsstreitigkeiten des bürgerlichen Rechts das wichtigste Anwendungsfeld216. Zur dogmatischen Herleitung des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs wird auf die Prozessgrundrechte in Artt. 101 Abs. 1 S. 2 und 103 Abs. 1 GG verwiesen. Diese auf ein rechtsstaatliches Verfahren zielende grundrechtsgleiche Rechte setzen eine Rechtswegeröffnung voraus. Die Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtschutzes auch für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten ist aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG herzuleiten. Als subjektives Recht kommt Art. 2 Abs. 1 GG hinzu. Aufgrund des sich daraus ergebenden Leistungsanspruchs ist der Gesetzgeber gehalten, das Rechtschutzsystem auszuformen und einen effektiven Rechtschutz sicherzustellen217. 214 a.a.O. 215 Bettermann, Grundrechte III/2, S. 788; Lerche, ZZP 1960, S. 1/7–8; teilweise wird sogar versucht aus Art. 19 Abs. 4 GG einen allgemeinen Justizgewährungsanspruch auch im Bereich des Privatrechtes herzuleiten. 216 Schmidt-Aßmann/Schenk in: Schoch/Schneider/Bier, Komm. VwGO, Einleitung, Rdn. 51 217 Vosskuhle/Kaiser, Jus 2014, 312, 313 II.) Verfassungsmäßigkeit nach der Reform ab 01.01.1998. 63 Gegen die den allgemeinen Justizgewährungsanspruch ablehnende Meinung wendet sich Dütz mit der Behauptung, dass der Wunsch nach einer verfassungsmäßigen Verfestigung einer gerichtlichen Kontrolle der Executive stets im Vordergrund gestanden habe, während im Übrigen davon ausgegangen wurde, dass ein gerichtlicher Privatrechtschutz umfassend gegeben sei, mithin nach Auffassung des Verfassungsgebers nicht mehr positiv geregelt werden musste218. Für diese Argumentation spricht, dass die geschichtliche Entwicklung zeigt, dass für die Verfassung der gerichtliche Schutz gegen die staatliche Gewalt stets im Vordergrund stand. Hierfür lassen sich eine Reihe historischer Verfassungsnormen anführen219. Da ein freiheitlicher Rechtsstaat auch viel stärker durch die Abschaffung eines Gerichts- 218 a.a.O., S. 113 219 1. § 95 der Verfassung für das Königreich Württemberg vom 25.09.1819: „Keinem Bürger, der sich durch einen Akt der Staatsgewalt in seinem auf besonderen Titel beruhenden Privatrechte verletzt glaubt, kann der Weg zum Richter verschlossen werden.“ 2. § 35 der Verfassung für das Kurfürstentum Hessen vom 05.01.1831: „Jedermann bleibt es frei, über das sein Interesse benachtheiligende verfassungs-, gesetz- oder ordnungswidrige Benehmen oder Verfahren einer öffentlichen Behörde bei der unmittelbar vorgesetzten Stelle Beschwerde zu erheben und solche nöthigenfalls bis zur höchsten Behörde zu verfolgen. … Ebenwohl bleibt in jedem Fall wo Jemand sich in seinen Rechten verletzt glaubt, ihm die gerichtliche Klage offen, auch in geeigneten wichtigen Fällen unbenommen, die Verwendung der Landstände anzusprechen.“ 3. § 49 der Verfassung für das Königreich Sachsen vom 04.09.1831: „Jedem, der sich durch einen Act der Staatsverwaltung in seinen Rechten verletzt glaubt, steht der Rechtsweg offen. Ein besonderes Gesetz wird die nöthigen Ausnahmen und Bestimmungen treffen, damit durch die Ausübung dieses Befugnisses der freie Fortgang der Verwaltung nicht gehemmt werde.“ 4. § 160 der Frankfurter Reichsverfassung vom 28.03.1849: „Eine vorgängige Genehmigung der Behörde ist nicht nothwendig, um öffentliche Beamte wegen ihrer amtlichen Handlungen gerichtlich zu verfolgen.“ 5. Art. 95 der Verfassung für den preußischen Staat vom 05.12.1848 (oktroyierte Verfassung): „Es ist keine vorgängige Genehmigung der Behörde nöthig, um öffentliche Civil- und Militairbeamte wegen der durch Überschreitung ihrer Amtsbefugnisse verübten Rechtsverletzungen gerichtlich zu belangen.“ 6. Art. 97 der Verfassung für den preußischen Staat vom 31.01.1850 (revidierte Verfassung): „Die Bedingungen, unter welchen öffentliche Civil- und Militairbeamte wegen durch Überschreitung ihrer Amtsbefugnisse verübter Rechtsverletzung gerichtlich in Anspruch genommen werden können, bestimmt das Gesetz. Eine Kapitel 2 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit 64 schutzes gegen hoheitliche Akte, als durch Abschaffung des Privatrechtsschutzes gefährdet war und ist, stand und steht erkennbar die verfassungsmäßige Sicherung der Möglichkeit, gegen die Executive die Hilfe der Dritten Gewalt in Anspruch zu nehmen, im Vordergrund. Vor diesem historischen Hintergrund ist Art. 19 Abs. 4 GG zu verstehen. Das Bundesverfassungsgericht hat zunächst ebenfalls einen aus dem Rechtstaatsprinzip abgeleiteten Justizgewährungsanspruch verneint, allerdings ohne nähere Begründung. Es hat insoweit nur ausgeführt, dass das Rechtstaatsprinzip nicht verlange, dass für jeden Rechtsstreit ausnahmslos der Weg zu einem Gericht offenstehen muss. Art. 19 Abs. 4 GG beschränke sich darauf zu bestimmen, dass jedermann, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, ein Gericht anrufen kann220. Nunmehr vertritt das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung die gegenteilige Auffassung. Mit seiner Plenum-Entscheidung vom 11.06.1980221 hat sich das Bundesverfassungsgericht dazu bekannt, dass aus dem Rechtstaatsprinzip des Grundgesetzes auch für bürgerlichrechtliche Streitigkeiten die Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtschutzes abzuleiten ist, wenn auch die Gewährleistung von Rechtsmittelzügen daraus nicht folgt. Eine nähere Begründung für diese Meinung ist der Entscheidung nicht zu entnehmen; im Zusammenhang mit dem Zugang zu Rechtsmittelgerichten verweist das Bundesverfassungsgericht darauf, dass es ein zentraler Aspekt der Rechtstaatlichkeit sei, die eigenmächtig-gewaltsame Durchsetzung von Rechtsansprüchen zwischen Privaten grundsätzlich zu verwehren. In der Gerichtsbarkeit prägten sich innerstaatliches Gewaltverbot und staatliches Gewaltmonopol aus. Des Weiteren kommt das Bundesverfassungsgericht zu dem Schluss, dass das Rechtstaatsprinzip in bürgerlichen Rechtstreitigkeiten elementare Regeln für ein faires Verfahren gewährleistet. In der darauffolgenden Entscheidung222 leitet das Bundesverfassungsgericht das Gebot des fairen Verfahrens in bürgerlich-rechtlichen Prozessen aus dem Rechtstaatsprinzip und aus Art. 2 GG ab. vorgängige Genehmigung der vorgesetzten Dienstbehörde darf jedoch nicht verlangt werden“. 220 BVerfGE 8, 174 ( 181) 221 BVerfGE 54, 277 = NJW 1981, 39 (41) 222 BVerfGE 93, 99, 101 = AP Nr. 15 zu § 9 ArbGG 1979 II.) Verfassungsmäßigkeit nach der Reform ab 01.01.1998. 65 Weiterhin223 bezeichnet das Bundesverfassungsgericht die Gewährung eines wirkungsvollen Rechtschutzes als Grundrecht. (Beschluss vom 30.04. 2003) Dabei vertritt es die Auffassung, dass die Rechtschutzgarantie des Grundgesetzes nicht auf Akte der vollziehenden Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG beschränkt, sondern umfassend angelegt sei. Art. 19 Abs. 4 GG stelle eine Spezialregelung des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs dar. Dabei kommt es zur Auffassung, dass der Justizgewährungsanspruch nicht nur Rechtschutz durch den Richter, sondern auch gegen den Richter ermögliche, so dass bei Verletzung des rechtlichen Gehörs dem Betroffenen ein Rechtsmittel zustehen müsse224. Der BGH hat sich zur Frage des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs dem Bundesverfassungsgericht angeschlossen225. Der Auffassung des Bundesverfassungsgerichtes ist aus den dargelegten Argumenten des Gerichts zu folgen. Insbesondere der Gesichtspunkt des innerstaatlichen Gewaltverbots überzeugt; ohne einen Justizgewährungsanspruch könnten Privatpersonen auch berechtigte Ansprüche gegen andere Privatpersonen unter Beachtung des staatlichen Gewaltmonopols nicht durchsetzen. Ein Gewaltverbot ist integraler Bestandteil eines Rechtstaats, denn wenn dieses Verbot nicht gegeben wäre, könnte jeder mit Mitteln, die in seinem Belieben stehen, Ansprüche – ob berechtigt oder nicht – durchsetzen. Der allgemeinen Justizgewährungspflicht steht auch nicht entgegen, dass Art. 19 Abs. 4 GG ausdrücklich nur gerichtlichen Rechtschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt gewährt. Denn die allgemeine Justizgewährungspflicht besitzt eine viel ältere rechtstaatliche Tradition als Art. 19 Abs. 4 GG und hat im Laufe ihrer Entwicklung ein eigenes System staatlichen Gerichtschutzes ausgebildet. Daher besteht auch kein Zwang alle Gewalten außerhalb der „öffentlichen Gewalt“ im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG einzubeziehen. Die sonstigen Rechtssuchenden fallen nicht in ein Nichts, sondern sind gesichert durch ein Netz von Schlichtungs-, Schieds- und Gerichtsschutzmög- 223 BVerfGE 88, 118= NJW 1993, 1635 ( 1636) 224 BVerfGE 107, 395 = MDR 2003, 885 Diese Rechtsprechung hat zur Einführung der Anhörungsrüge geführt; vergl. hierzu: Vosskuhle, Rechtschutz, S. 176 ff 225 NJW 1989, 1477 (1478) Kapitel 2 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit 66 lichkeiten226. Art. 19 Abs. 4 GG ist daher nicht dahin auszulegen, dass im Umkehrschluss Justiz nur bei Akten der öffentlichen Gewalt gewährt werden soll. Der Justizgewährungsanspruch ergibt sich aus dem Komplementärverhältnis dieses (formellen) Grundrechts mit den materiellen Grundrechten227. Der Justizgewährungsanspruch ist das „verfahrensrechtliche Vehikel“ zur prozessualen Effektuierung des materiellen Grundrechts228. Das Komplementärverhältnis des Verfahrensrechts ist gegenüber dem materiellen Recht auch im Grundrechtsbereich anerkannt229. Zu den materiellen Grundrechten gehört auch das Grundrecht des Art. 2 GG, auf das das Bundesverfassungsgericht seine Rechtsprechung zum allgemeinen Justizgewährungsanspruch berechtigterweise stützt. Schmidt-Aßmann230 verweist auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts231, in der festgestellt wird, dass Freiheit Verlässlichkeit der Rechtsordnung erfordert. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgt seiner Tendenz, Rechtschutz den Grundrechten als wesensmäßig zugehörig zu bezeichnen, die mit der Entscheidung zum Hamburgischen Deichordnungsgesetz232 begann. Der Anspruch auf Justizgewährung werde nicht nur aus Art. 19 Abs. 4 GG, sondern aus den materiellen Einzelgrundrechten hergeleitet. Dies gilt für Art. 14 GG und wurde zu Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 5 GG fortgeführt233. Im Ergebnis ergibt sich: Gerichtsschutz gegen die öffentliche Gewalt wird primär durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet, während der Justizgewährungsanspruch im Privatrecht aus dem dort zu konkretisierenden Grundrechten als Elemente objektiver Wertung folgt234. Da Grundrechte nur mit 226 Schmidt-Aßmann, NVwZ 1983, 1 227 Schmidt-Aßmann, a.a.O., S. 3 228 Bethge, NJW 1982, 1 ( 5) 229 v. Mutius, NJW 1982, 2156 230 a.a.O., S. 6 231 NJW 1962, 2425 (2426) 232 BVerfGE 24, 367 233 Dolde, NVwZ 1982, 65 mit umfangreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des BVerfG 234 Dolde, a.a.O., S. 67 II.) Verfassungsmäßigkeit nach der Reform ab 01.01.1998. 67 Hilfe entsprechenden Verfahrensrechtes durchsetzbar sind, determinieren sie Ausgestaltung und Anwendung des Verfahrensrechts235. Dabei ist der Justizgewährungsanspruch nicht auf die Durchsetzung von Grundrechten beschränkt. Dies ist ein Gesichtspunkt für die Begründung eines solchen Anspruchs. Der Anspruch ist des Weiteren aufgrund der Friedenspflicht der Bürger, des Selbsthilfeverbots und des staatlichen Gewaltmonopols begründet. Bei dieser staatlich geschaffenen Konstellation ergibt sich aus der Leistungsdimension des Art. 2 Abs. 1 GG ein Anspruch des Bürgers auf Ausgestaltung eines entsprechenden Rechtsschutzsystems, mit dem das Interesse an baldiger Rechtssicherheit erfüllt wird. Der wichtigste Anwendungsbereich dieses Anspruchs sind bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten und Rechtsstreite aufgrund privatrechtlichen Handels der Verwaltung. Dieser Anwendungsbereich wird zunächst durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes anerkannt, dann auf die Verletzung von Verfahrensgrundsätzen durch ein Gericht ausgedehnt236. Eine Ausdehnung auf nicht zur Executive gehörende, aber auch nicht zur richterlichen Tätigkeit gehörende Akte der öffentlichen Gewalt war und ist nicht erforderlich. Akte des Rechtspflegers, Justizverwaltungsakte der Kostenbeamten in den Geschäftsstellen der Gerichte werden stets zu den Akten im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG gerechnet237. Nur einen eingeschränkten Justizgewährungsanspruch hat das Bundesverfassungsgericht bei verwaltungsrechtlichen Entscheidungen der Kirchen angenommen238. Eingeschränkt wurde auch der Rechtsschutz in Fällen oberschwelliger Vergabeentscheidungen239. 235 Dolde, a.a.O., der dieser Entwicklung kritisch gegenübersteht, weil er darin ein bedenkliches Grundrechtsverständnis sieht; der Grundrechtschutz richte sich nach dem einfachen Verfahrensrecht, so dass eine falsche Anwendung verfahrensrechtlicher Bestimmungen zugleich Grundrechte verletze 236 BVerfG, MDR 2003, 886 (887) 237 BVerfGE 28, 10= NJW 1970, 853 (854); BVerfGE 101, 397=BWNotz 2000, 91 (93), gleiches gilt für Anordnungen der Staatsanwaltschaften: BVerfGE 103, 142 = JuS 2001, 701 ( 703); NJW 2010, 1804 238 ;abgelehnt bei Statusklagen: NJW 1983, 2580 ff; zugelassen bei vermögensrechtlichem Streit: NVwZ 1999, 758 239 BVerfG NVwZ 2006, 1396 (1398) Kapitel 2 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit 68 Mit der Anerkennung eines allgemeinen Justizgewährungsanspruchs ist die Notwendigkeit entfallen, möglichst viele Streitigkeiten in den Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG aufnehmen zu müssen240. Fazit: Mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes ist von dem Bestehen eines allgemeinen Justizgewährungsanspruches auszugehen. Verletzung des Justizgewährungsanspruchs durch Schiedsgerichte Bei Bejahung eines Justizgewährungsanspruchs mit Verfassungsrang ist des Weiteren zu untersuchen, ob dieser durch die Einrichtung von Schiedsgerichten als verletzt angesehen werden kann. Dass die Schiedsgerichte nicht mit dem Rechtstaatsprinzip in Einklang sind, erscheint bereits deshalb zweifelhaft, da zum Rechtstaatsprinzip die individuelle Freiheit gehört und diese auch das Recht umfasst, anstelle der staatlichen Gerichte private Schiedsgerichte in Anspruch zu nehmen241. Hinzu kommt, dass die Schiedsgerichte grundsätzlich ebenso in der Lage sind, streitentscheidend zur Wahrung des Rechtsfriedens und der dem Rechtstaat immanenten Ordnung beizutragen wie staatliche Gerichten und dass die Parteien ihnen in der Regel mit dem gleichen, wenn nicht sogar größerem Vertrauen begegnen als staatlichen Gerichten. Dass die Schiedsgerichte die staatlichen Gerichte im rechtstaatlichen Sinne ordnungsgemäß vertreten242 ist durch die Vorschriften der ZPO und des ArbGG gesichert. So sieht § 1059 ZPO ein Recht auf Aufhebung eines Schiedsspruchs vor, wenn dieser auf einem „unzulässigen Verfahren beruht, seine Anerkennung gegen die öffentliche Ordnung verstoßen würde, wenn einer Partei kein rechtliches Gehör gewährt worden ist oder b.) 240 Schmidt-Aßmann/Schenk, a.a.O., Rdn. 51 241 Zur Frage, ob die teilweise vertretene Auffassung, die private Schiedsgerichtsbarkeit stelle einen materiell-rechtlichen Vergleich dar, der die materielle Rechtslage umgestalte, so dass das hier zu untersuchenden Problem nicht auftritt, vergl. die Ausführungen von Dütz (a.a.O., S. 231/232); diesem ist darin beizupflichten, dass allein die tatsächliche Wirkung der Schiedsabrede, nämlich der Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit wesentlich ist, gleich auf welcher rechtlichen Grundlage die Schiedsabrede beruht. 242 Zum Problem von rechtstaatlichem Schiedsgericht: Habscheidt, NJW 1962, 5 ff II.) Verfassungsmäßigkeit nach der Reform ab 01.01.1998. 69 wenn der Schiedsspruch nicht mit Gründen versehen wurde, so dass nicht überprüft werden kann, ob das Schiedsgericht die von den Parteien vorgetragenen Sachargumente bei der Streitentscheidung hinreichend berücksichtigt und gewürdigt hat, da auch im schiedsrichterlichen Verfahren zu den Angriffs- und Verteidigungsmitteln Stellung genommen werden muss243. Damit ist gesichert, dass die Entscheidungen privater Gerichte durch staatliche Gerichte überprüft werden können. Dies gewährleistet, dass innerhalb des durch das staatliche Rechtsprechungsmonopol garantierten rechtstaatlichen Systems auch der konkrete Richter den Neutralitätserwartungen entspricht244. Neutralität ist für die richterliche Tätigkeit „schlechthin konstituierend“245. Somit vertreten die Schiedsgerichte auch im rechtsstaatlichen Sinne die staatlichen Gerichte. Das ArbGG erklärt zwar u.a. § 1059 ZPO für unanwendbar (§ 101 Abs. 3 ArbGG), jedoch findet sich die Regel des § 1059 ZPO auch hier wieder: § 105 Abs. 1 ArbGG gewährt das rechtliche Gehör, § 108 Abs. 2 ArbGG schreibt die schriftliche Begründung vor246 und gemäß § 110 Abs. 1 Ziffer 1 ArbGG ist der Schiedsspruch aufzuheben, wenn das schiedsgerichtliche Verfahren unzulässig war. Nur der generalklauselartige Aufhebungsgrund des § 1059 Abs. 2 Ziffer 2 b ZPO ist im ArbGG nicht enthalten. Diesem Umstand ist allerdings keine Bedeutung zuzumessen. Der Ausschluss der §§ 1025 ff ZPO, der im ArbGG von 1926 noch nicht enthalten war, findet sich zum ersten Mal im Entwurf des Ausschusses für Arbeit des Bundestages vom 03.06.1953247, ohne dass im Ausschussbericht eine Begründung gegeben wurde, warum vom ArbGG 1926 und dem gleichlautenden Regierungsentwurf248 vom 27.06.1952 insoweit abgewichen wur- 243 RGZ 119, 29 (32) 244 Vosskuhle, Rechtschutz, S. 122/123 245 Vosskuhle, Rechtsschutz, S. 101 246 Auf eine schriftliche Begründung kann zwar verzichtet werden, jedoch dürfte dies regelmäßig nur dann der Fall sein, wenn der Schutzzweck der Begründungspflicht – das Kennen der Entscheidungsgründe – einmal nicht erforderlich sein sollte; entscheidend ist aber, dass auch das ArbGG im Regelfall von einer Begründungspflicht ausgeht. 247 BT-Drs Nr. 4372, 1. WP, Bd. 23, S. 27 248 BT-Drs Nr. 3516, 1. WP, Bd. 19, S. 17 Kapitel 2 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit 70 de. Auch in den Beratungen des Plenums des Bundestages ist auf diesen Punkt nicht eingegangen worden249. § 101 Abs. 3 ArbGG kann daher aus dem Bestreben erklärt werden, jegliche Schwierigkeiten durch Anwendung evtl. nicht passender Vorschriften der ZPO auf das spezielle Gebiet des Arbeitsrechtes im Bereich des Schiedsgerichtswesens von vornherein auszuschließen. Vielmehr sollte das ArbGG eigene Regeln für das schiedsrichterliche Verfahren im Arbeitsrecht geben; dabei sind die §§ 93 bis 100 ArbGG (1926) mehr oder weniger unverändert übernommen worden, die ebenfalls keine dem § 1059 Abs. 2 Ziffer 2 b ZPO entsprechende Regelung enthalten. Während jedoch früher dieser Tatsache mangels einer dem § 101 Abs. 3 ArbGG (1953) vergleichbaren Vorschrift keiner Bedeutung zukam, ergibt sich nunmehr in diesem Punkt ein Unterschied zwischen dem Aufhebungsverfahren nach der ZPO und demjenigen nach dem ArbGG. Dies ist möglicherweise bei der Schaffung des ArbGG von 1953 übersehen worden. Germelmann250 ist der Auffassung, dass die §§ 1025 ff ZPO in § 101 ArbGG ausgeschlossen sind, weil bei §§ 1025 ff ZPO die Parteien direkt die Schiedsvereinbarung treffen, bei § 101 ArbGG die Tarifvertragsparteien, bei denen der Gesetzgeber die Vertragsparität für gesichert gehalten hat. Leitet man den Justizgewährungsanspruch auch aus der Pflicht des Rechtstaats ab, eine rechtstaatlich verfasste Ordnung auch im privaten Bereich durchzusetzen, so wird die Erreichung dieses Ziels durch die Schiedsgerichte nicht behindert, allenfalls gefördert251. Schließlich ist auch in diesem Zusammenhang –wie auch bei Art. 92 GG darauf hinzuweisen, dass der Grundgesetzgeber eine ihm bekannte Schiedsgerichtsbarkeit vorgefunden hatte und dass nicht angenommen werden kann, dass mit dem Bekenntnis zum Rechtsstaat in Art. 20 Abs. 3 GG die Schiedsgerichte abgeschafft werden sollten252. Im Ergebnis ist somit festzustellen, dass ein Justizgewährungsanspruch, 249 vergl. das Protokoll der 269. Sitzung der 1. WP, Bd. 16, S. 13279 ff 250 Germelmann in:Germelmann/Matthes, Prütting/Müller-Glöge, Komm. ArbGG, § 101, Rdn. 233 251 Dies zeigt im Übrigen, dass die Existenz eines Justizgewährungsanspruchs fraglich ist, sondern allenfalls ein Anspruch darauf besteht, dass der Rechtstaat die Möglichkeit gewährt, berechtigte Ansprüche durchzusetzen. 252 Dütz, a.a.O., S. 241;Maunz-Dürig (Hillgruber) Art 92, Rdn.87 II.) Verfassungsmäßigkeit nach der Reform ab 01.01.1998. 71 wenn man ihn annimmt, durch die Einrichtung einer Schiedsgerichtsbarkeit nicht verletzt wird. Wie auch bei Art. 92 GG kann bei einem aus dem Rechtsstaatprinzip hergeleiteten Justizgewährungsanspruchs nicht angenommen werden, dass der Grundgesetzgeber die ihm bekannte und die seit langem bestehenden Schiedsgerichte abschaffen wollte253. Des Weiteren kann im Rahmen der Privatautonomie auch auf einen derartigen Anspruch gemäß Art. 2 GG verzichtet werden. Die staatliche Pflicht, die Autonomie des Einzelnen zu schützen, kann sich nicht gegen den Grundrechtsträger richten254. Die objektive Werthaltigkeit des Grundrechts gemäß Art. 2 GG darf nicht gegen die subjektive Selbstbestimmung des Grundrechtsträgers ausgespielt werden255. Das Bundesverfassungsgericht hat den Vorrang des Freiheitsrechts gemäß Art. 2 Abs. 1 GG betont: „Der umfassende Schutz menschlicher Handlungsfreiheit erfüllt neben den benannten Freiheitsrechten auch eine wertvolle Funktion in der Freiheitssicherung, denn trotz der weiteren Beschränkungsmöglichkeiten gewährt das Grundrecht … einen Schutz von substantiellen Gewicht. Jeder Versuch einer wertenden Einschränkung des Schutzbereiches würde danach zu einem Verlust des Freiheitsraumes für den Bürger führen, der nicht schon deshalb geboten sein kann, weil andere Grundrechte einen engen und qualitativ abgehobenen Schutzbereich haben“256. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der der Kernbereich des Art. 2 GG einen letzten, unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung kennt, der der öffentlichen Gewalt schlechthin entzogen ist, so dass selbst schwerwiegende Interessen der Allgemeinheit Eingriffe in diesen Kernbereich nicht rechtfertigen. Auch findet eine Abwägung nach der Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht statt. Das folgt aus der Garantie des Wesensgehalts der Grundrechte (Art. 19 Abs. 2 GG), des Weiteren auch daraus, dass der Kern der Persönlichkeit durch die unantastbare Würde des Menschen geschützt ist257. 253 Maunz-Dürig (Hillgruber), Art. 92, Rdn. 87 254 Murswiek in: Sachs, Komm. GG, 7. Auflage, Art. 2, Rdn. 209 255 Murswiek, a.a.O., Art. 2, Rdn. 211 256 BVerfG NJW 1989, 2525 (2526) = BVerfGE 80, 137 257 BVerfG NJW 1990, 563 m.w.N aus der Rechtsprechung des BVerfG Kapitel 2 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit 72 Fazit: Auch wenn der Justizgewährungsanspruch Teil der rechtstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes ist, kann ein Verzicht auf den Anspruch dem Einzelnen aufgrund seiner Freiheitsrechte gemäß Art. 2 GG nicht untersagt sein. Art. 2 Abs. 1 GG schützt auch die Selbstverwirklichung der Persönlichkeit in dem sozialen Umfeld258. Ergebnis: Als Ergebnis dieses Kapitels ergibt sich, dass nur der allgemeine Justizgewährungsanspruch ein zu beachtender Gesichtspunkt im Zusammenhang mit der verfassungsmäßigen Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit darstellt; auf diesen Anspruch kann im Rahmen der verfassungsrechtlich garantierten Freiheitsrechte verzichtet werden. 258 Murswiek, a.a.O., Art. 2, Rdn. 9 II.) Verfassungsmäßigkeit nach der Reform ab 01.01.1998. 73

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Zusammenfassung

Schiedsgerichte sind weit verbreitet und existieren in diversen Bereichen wie z. B. im Handelsrecht, bei Vereinen oder Verbänden und Gesellschaften. Für jeden dieser Bereiche ergeben sich eigene Herausforderungen und Problemstellungen, die im vorliegenden Buch aufgezeigt und diskutiert werden.

Dieses Buch behandelt die Schiedsgerichtsbarkeit und untersucht insbesondere ihre Zulässigkeit in Bezug auf das Verfassungsrecht.

Der Autor geht auf die Geschichte der Schiedsgerichtsbarkeit ein, welche von dem Bemühen internationaler Vereinheitlichung gekennzeichnet ist, was international zur UNÜ – Übereinkunft über die Vollstreckbarkeit – und zu den Regeln der United Nations on International Trade Law (UNCITRAL-Rules) geführt hat. Ein viel diskutiertes Thema stellt die Schiedsgerichtsbarkeit zudem in internationalen Handelsabkommen dar.

Der Autor legt anschaulich die Positionen dar, die mit der Debatte um die Schiedsgerichtsbarkeit einhergehen und spannt so einen Bogen, der auch die heterogenen Formen der Schiedsgerichtsbarkeit überspannt. Somit leistet das Buch einen gelungenen Beitrag zum Verständnis der Schiedsgerichtsbarkeit.