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Kapitel 5 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Investitionsschiedsgerichten im Zusammenhang mit dem Comprehensive Economic and Trade Argeement (CETA) und dem Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) in:

Hans-Peter Jahnke

Die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen der Schiedsgerichtsbarkeit, page 147 - 174

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4305-9, ISBN online: 978-3-8288-7237-0, https://doi.org/10.5771/9783828872370-147

Tectum, Baden-Baden
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Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Investitionsschiedsgerichten im Zusammenhang mit dem Comprehensive Economic and Trade Argeement (CETA) und dem Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) Sowohl mit CETA als auch mit TTIP beabsichtigt die Europäische Union mit Kanada und den USA Freihandelsabkommen abzuschlie- ßen. In beiden Abkommen sollten Schiedsgerichte über Klagen eines Investors gegen eine Partei der Freihandelsabkommen entscheiden. Das Bundesverfassungsgericht hat den Sachstand bezüglich CETA – bezüglich TTIP liegen noch keine bewertbaren Vertragstexte vor, CETA soll jedoch für TTIP „Blaupause“ sein – in dem Urteil vom 13.10.2016 in den Sachen 2 BvE 3/16, 2 BvR 1368/16, 2 BvR 1444/16, 2 BvR 1482/16483 zusammengefasst. Ergänzend wird darauf Bezug genommen. Danach ergibt sich im Wesentlichen folgender Inhalt des CETA- Abkommens: In Art. 8.2 sind die Klagmöglichkeiten vereinbart. In Ziffer 8.10 – Abschnitt F sind Streitigkeiten bezüglich der Beilegung von Investitionsstreitigkeiten geregelt. Art. 8.23 bestimmt u.a., dass eine Klage auf der Grundlage des ICSID-Übereinkommens und der UNCITRAL- Schiedsgerichtsordnung oder sonstiger von den Streitparteien einvernehmlich festgelegter Regeln eingereicht werden kann. Art. 8.27 legt fest, dass der Gemischte CETA-Ausschuss fünfzehn Gerichtsmitglieder Kapitel 5 483 NJW 2016, 3585= WM 2016, 2094 147 ernennt, davon fünf Mitglieder, die Staatsangehörige eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union, fünf weitere Mitglieder, die Staatsangehöriger Canadas sind und weitere fünf Staatsangehörige aus Drittstaaten. Zur Verhandlung eines Rechtsstreites werden innerhalb des Gerichtes Kammern gebildet, denen drei Mitglieder des Gerichtes angehören, und zwar ein Staatsangehöriger eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union, ein Staatsangehöriger Canadas und ein Staatsangehöriger eines Drittstaates. Gemäß Art. 8.28 wird ein Berufungsgericht errichtet. Art. 8.31 regelt, dass das Gericht bei seiner Entscheidung das CETA-Abkommen nach den Auslegungsregeln des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge und anderen zwischen den Vertragsparteien geltenden völkerrechtlichen Regeln und Grundsätzen anzuwenden hat und die Rechtsmäßigkeit einer Maßnahme nicht nach dem Recht einer Vertragspartei beurteilt werden darf. Art. 8.6 bestimmt, dass das Abkommen nicht dahin auszulegen ist, dass es andere Rechte oder Pflichten begründet als die zwischen den Vertragsparteien nach dem Völkerrecht geschaffenen Rechte oder Pflichten, noch dass es in den internen Rechtsordnungen der Vertragsparteien unmittelbar geltend gemacht werden kann. Keine Vertragspartei darf in ihrem internen Recht ein Klagrecht gegen die andere Vertragspartei vorsehen, dass sich darauf gründet, dass eine Maßnahme einer anderen Vertragspartei mit diesem Abkommen nicht vereinbar ist. Ablehnende Stimmen Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Investitionsschiedsgerichten wird zum Teil verneint. Die Mehrzahl der Stimmen, die eine verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Investitionsschiedsgerichte verneinen, findet sich allerdings nicht in der Fach-, sondern in der Tagespresse. I.) Kapitel 5 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Investitionsschiedsgerichten 148 1) Prantel484 meint unter der Überschrift: „Die so genannten Schiedsgerichte demontieren den Rechts- und Verfassungsstaat.“, dass Staaten, die sich auf solches einließen, ihre Souveränität aufgäben. Apodiktisch behauptet er, diese Schiedsgerichte verstößen gegen das Grundgesetz und den AEUV und würden das deutsche und das europäische Verfassungsrecht aushebeln. Eine normenbezogene Begründung für derartige Behauptungen erspart er sich. Ein Argument bezeichnet er als unschlagbar: Bei der Haftung, die den Staaten durch den Investitionsschutz auferlegt wird, handelt es sich um Staatshaftung, die weder im Grundgesetz noch im AEUV vorgesehen sei. Auch diese erstaunliche Aussage wird nicht belegt. 2) Auch Fischer-Lescano485 behauptet apodiktisch, die Investitionsschiedsgerichte würden wichtige Vorgaben des Grundgesetzes und des Unionsrechts missachten. Sie seien mit dem richterlichen Rechtsprechungsmonopol des Grundgesetzes nicht vereinbar. 3) Broß486 vertritt die Meinung, dass die Vereinbarung derartiger Schiedsgerichte den Verlust staatlicher Souveränität und Selbstachtung bedeute. Diese Schiedsgerichte seien autonom gegenüber der Rechts- und Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland. Auch Broß bleibt in seiner Kritik apodiktisch. Eine konkrete Auseinandersetzung mit geltendem Recht fehlt auch bei ihm. Vielmehr meint er ohne Anhaltspunkte, dass i.d.R. Anwälte Schiedsrichter sein werden, die nach dem Motto urteilen: „Des Brot ich essen, des Lied ich singe.“ 4) In einem Gutachten für den BUND haben sich des Weiteren Groh/ Khan gegen eine Investitionsschiedsgerichtsbarkeit ausgesprochen. Sie erheben durchgreifende rechts- und verfassungsstaatliche Bedenken. Die deutsche Justiz müsse das letzte Wort haben487. In dem Gutachten gehen die Verfasser davon aus, dass Schiedsgerichte nicht grundsätzlich gegen das „Justizmonopol“ des Art. 92. GG verstoßen; sie verweisen jedoch auf die „Kernbereichsrechtsprechung“ des Bundesverfassungsgerichts (unter Hinweis auf BVerfGE 22, 49/79; 27, 18/28; 45, 272/289; 64, 261, 278; 103, 111/136.) Zu die- 484 Süddeutsche Zeitung vom 19.04.2015 485 Die Zeit vom 13.11.2014 486 Report Nr. 4 der Hans Böckler-Stiftung 487 Pressemitteilung BUND vom 06.05.2015 TTIP Groh/Khan I.) Ablehnende Stimmen 149 sem Kernbereich gehören alle Angelegenheiten, für die das Grundgesetz spezieller Rechtsgarantien oder Richtervorbehalte vorsehe. Dazu gehören Artt. 19 Abs. 4, 14 Abs. 3 S. 4 und 34, S. 3 GG. Aber auch Groh/Khan anerkennen, dass die Rechtschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG subjektiv geprägt und damit verzichtbar sei. Die Rechtschutzgarantie habe den Zweck, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung sicherzustellen, enthalte aber keine Verpflichtung des Staates, sein Handeln durch staatliche Gerichte überprüfen zu lassen. Danach sei die Einrichtung letztentscheidender Schiedsgerichte auch in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten zulässig. Allerdings gehe eine Auffassung davon aus, dass die „Flucht“ in die Schiedsgerichtsbarkeit wegen der Gemeinwohlsicherung zu begrenzen sei. Die zivilrechtlichen Standards seien gemäß § 173 VwGO in die öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten zu importieren. Damit solle eine Überwachung durch den Staat in Bezug auf Missbrauch erreicht werden (§§ 1059, 1061 ZPO). Insoweit wird auf den ordre public-Vorbehalt des § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b ZPO verwiesen. Aufgrund Art. 19 Abs. 4 GG und dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch ist es zwingend, dass die Schiedsverfahrenordnungen eine letztendscheidende Kontrolle durch staatliche Gerichte vorsehen. Im öffentlich-rechtlichen Bereich reicht nach Groh et al diese Kontrolle durch ein staatliches Gericht nicht aus. Die rechtsstaatliche Verantwortung des Staates gehe weiter als § 1059 Abs. 2 Nr. 2 b ZPO, der nur eine Minimalkontrolle darstelle. Das Verbot der Schiedsgerichtsbarkeit im öffentlich-rechtlichen Bereich ergebe sich aus Artt. 14 Abs. 3 S. 4 und 34 S. 2 GG. Groh et al verweisen in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes in NJW 1990, 1926 (1929), wonach der von Verfassungs wegen vorgesehene Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nicht zur Disposition der Beteiligten stehe. Daher beziehe sich der zwingende Charakter der Rechtschutzgarantie in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten auch auf den Sekundärrechtschutz. Schließlich kommen Groh et al zu dem Ergebnis, dass in Fällen des Artt. 14 Abs. 3 S. 4 und 34 S. 2 GG ein innerstaatliches Gericht des letzte Wort haben müsse, denn die dort niedergelegte Rechtsschutzgarantie sei nicht verzichtbar, da sie ein Ausfluss des Rechtstaatsprinzip sei. Deutsche Amtsträger und Abgeordnete des Bundestages dürfen so- Kapitel 5 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Investitionsschiedsgerichten 150 mit an der Schaffung einer Investitionsschiedsgerichtsbarkeit nicht mitwirken; soweit dies auf europäischer Ebene erfolge, sei auch Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG i.V.m. Art. 79 Abs. 3 GG verletzt. Investment Court System Die öffentliche Kritik an der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit hatte zur Folge, dass die EU-Kommission ein Investment Court System vorgeschlagen hat, d.h. öffentliche Gerichte mit mehreren Instanzen, die mit öffentlich berufenen Richtern besetzt werden. Der Gerichtshof soll bilateral zwischen den USA und der EU eingerichtet werden. Auch wurde geplant, im Rahmen des CETA-Vertrages Schiedsgerichte durch einen öffentlichen Gerichtshof zu ersetzen. Eine derartige Gerichtsbarkeit ist nunmehr auch Inhalt des vorliegenden CETA-Abkommens. Einem derartigen Investitionsschiedsgerichtshof stehen hingegen verfassungsrechtliche Bedenken entgegen. Mit einem solchen Gerichtshof würde neben der bestehenden Gerichtsbarkeit ein weiteres Gericht konstituiert werden. Art. 101 Abs. 1 S. 1 GG verbietet Ausnahmegerichte. Dabei handelt es sich um Gerichte, die in Abweichung von der gesetzlichen Zuständigkeit besonders gebildet und zur Entscheidung einzelner konkreter oder individuell bestimmter Fälle berufen sind. Sind diese Gerichte aber abstrakt und generell zur Entscheidung berufen, handelt es sich nicht um ein Ausnahme-, sondern um ein Sondergericht i.S.d. Art. 101 Abs. 2 GG488. Sondergerichte können durch Gesetz errichtet werden. Insoweit bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen einen Investitionsgerichtshof. Art. 92 S. 2 GG bestimmt, dass die rechtsprechende Gewalt durch die im Grundgesetz vorgesehenen Bundesgerichte und durch die Gerichte der Länder ausgeübt wird. Dies erfordert nicht, dass die Gerichte in Form einer unmittelbaren staatlichen Einrichtung geschaffen werden. Erforderlich ist dafür, dass die Errichtung auf einem Gesetz II.) 488 BVerfG NJW 1960, 187 m.w.N.; Degenhart in: Sachs, Komm. GG, Art. 101, Rdn. 24 II.) Investment Court System 151 beruht489. Weiterhin müssen die Gerichte von Verwaltungsbehörden hinreichend getrennt sein490. Des Weiteren muss auch in personelle Hinsicht eine Bindung an den Staat gewährleistet sein, was erfordert, dass der Staat bei der Berufung der Richter mindestens in Form der Bestätigung mitwirkt, wobei sich der Gesetzesvorbehalt des Art. 101 Abs. 2 GG auch auf die Regelung der Auswahl und Ernennung der Richter erstreckt491. Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht ärztliche Berufsgerichte492 und die Ehrengerichtsbarkeit für Rechtsanwälte493 als verfassungsrechtlich zulässig bezeichnet. Hinsichtlich des EuGH wurde § 1 RiWG in einem Absatz 3 dahin ergänzt, dass die gemäß Art. 253 AEUV von der Bundesregierung zur Ernennung von Richtern und Generalanwälten vorgeschlagenen Persönlichkeiten und die nach Art. 254 AEUV zu Mitgliedern des Gerichtes vorzuschlagenden Persönlichkeiten im Einvernehmen mit dem Richterwahlausschuss benannt werden. Für den in § 1 Abs. 3 RiWG geregelten Fall bestimmen die Landesjustizminister die Mitglieder kraft Amtes des Richterwahlausschusses (§ 3 Abs. 3 RiWG). Die Mitglieder kraft Wahl werden vom Bundestag nach den Regeln der Verhältniswahl berufen (§ 5 RiWG). Die Länderkompetenzen bei der Mitwirkung beruhen auf Art. 30 GG. Damit ist der staatliche Einfluss bezüglich des EuGH gesichert und somit verstößt die Existenz des EuGH nicht gegen Artt. 92 und 101 GG. Die europäischen Gerichte sind zudem nur für eine enumerative Anzahl von Rechtsstreitigkeiten zuständig: für Nichtigkeits- (Art. 263 AEUV), Untätigkeits- (Art. 265 AEUV) und Schadenersatzklagen bei Amtshaftung der Union (Art. 268 AEUV) und für beamtenrechtliche Streitigkeiten. Hinsichtlich des Investmentcourtsystems ist dies nach dem vorliegenden Vertragstext nicht der Fall. Insoweit wird vielmehr in Abschnitt F (Art. 8.18–8.23) auf die ICSID-Rules und die UNCITRAL- 489 BVerfG NJW 1962, 343(345) 490 BVerfG; NJW 1965, 343 (344) 491 BVerfG NJW 1965, 343 (345) 492 BVerfG NJW 1965, 343; BVerfGE 22, 42 493 BVerfG NJW 1969, 2192/2193 Kapitel 5 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Investitionsschiedsgerichten 152 Schiedsordnung verwiesen, so dass jede Partei einen Richter berufen kann. Diese Richter bestimmen den dritten Richter; erfolgt dies nicht, bestimmt der ICSID den dritten Richter. Auch nach Art. 11 der UNCI- TRAL-Schiedsgerichtsordnung bestimmen die Parteien die Richter. Gleiches gilt nach Art. 19 für die Verfahrensregeln und die Sprache des Verfahrens. Damit stellt der Investmentcourt kein staatliches Gericht dar; es handelt sich vielmehr um eine Schiedsgerichtsvereinbarung. Es wird also neben den staatlichen Gerichten gemäß Artt. 95, 96 GG kein weiteres staatliches Gericht konstituiert, was verfassungswidrig wäre, weil die Bundegerichte durch Artt. 95, 96 GG abschließend definiert sind494. Sondergerichte können daher nur durch die Länder errichtet werden, die keine entsprechenden Verträge im internationalen Bereich schließen können, da die völkerrechtliche Vertretung der Bundesrepublik Deutschland gemäß Art. 59 Abs. 1 GG dem Bundespräsidenten vorbehalten ist. Stellungnahme zu den ablehnenden Meinungen 1) Zu den Ausführungen von Prantel kann nicht Stellung genommen werden, da sie eine Aneinanderreihung apodiktischer Behauptungen ohne Begründung sind. Die Ausführungen von Fischer-Lascano berücksichtigen nicht, dass – wie dargelegt – Art. 92 GG keine Schiedsgerichte ausschließt. Mit dieser herrschenden Meinung setzt sich Fischer-Lescano nicht auseinander. Seine Ausführungen können daher ebenfalls dahingestellt bleiben. Den Ausführungen von Groh/Khan kann nur insoweit zugestimmt werden, als nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der ordentliche Rechtsweg bei Art. 14 Abs. 3 GG nicht zur Disposition der Beteiligten steht. Es muss aber um einen Ausgleichsanspruch nach dieser Vorschrift gehen. Unterfällt der Anspruch – wie z.B. derjenige gemäß § 74 Abs. 2 S. 3 VwVfG – dem III.) 494 BVerfGE 10, 200 (213); BVerfG NJW 1969, 2192m.w.N.; Detterbeck in Sachs: Komm. GG, Art. 95, Rdn. 3 III.) Stellungnahme zu den ablehnenden Meinungen 153 Art. 14 Abs. 1 GG495 ,gilt dies nicht. Im Falle des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG sind vertragliche Regelungen unbedenklich496. Die verfassungsrechtliche Unzulässigkeit einer Investitionsschiedsgerichtsbarkeit ist nach dieser Meinung nur auf Entschädigungsrechtsstreite bei Enteignungen beschränkt. Soweit Groh/Kahn die Rechtschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG für unverzichtbar halten, ist dies – wie noch zu zeigen sein wird – unzutreffend. Die Transparenz der Investitionsschiedsgerichte Verschiedentlich wird bemängelt, dass nach den Regeln der ICSID- Convention durchgeführte Verfahren, wie auch der nunmehr in CETA vorgesehene Investitionsschiedsgerichtshof, eine nicht transparente Schattenjustiz darstelle und das Risiko berge, dass mächtige Unternehmen in die politische Gestaltungsfreiheit der Vertragsstaaten eingreifen können. Gegen die (angeblich) fehlende Transparenz steht die Tatsache, dass die Verfahren unter weltbank.org veröffentlicht werden. Bei Zustimmung der Parteien werden die Schiedssprüche auch unter Namensnennung publiziert. Außerdem wird bei CETA auf die UNCI- TRAL-Arbitration-Rules Bezug genommen, die in der seit 2013 geltenden Fassung auch die UNCITRAL-Rules on Transparency for Treaty-based Investor-State Arbitration inkorporieren. Diese enthalten eine weitgehende Transparenz. Nach Art. 2 der Rules on Transparency müssen die Parteien ein begonnenes Schiedsverfahren der UNICTRAL melden. Nach Art. 3 müssen der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden: u.a. die Klage, die Klagerwiderung, etwaige weitere Schriftsätze, eine Liste der Anlagen zu den genannten Dokumenten und zu den Sachverständigengutachten und zu den Zeugenaussagen. Des Weiteren müssen sämtliche Sachverständigengutachten und Zeugenaussagen, sowie Verfügungen, Beschlüsse und Schiedssprüche des Schiedsgerichtes öffentlich gemacht werden, und zwar auf Anforderung jeder Person. Außerdem kann jede Person, die 1.) 495 vergl. zur Abgrenzung BVerwGE 77, 295 = NJW 1987, 2884 (2885) 496 BVerwGE 84, 250 = NJW 1990, 2572 (2575) Kapitel 5 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Investitionsschiedsgerichten 154 nicht Prozesspartei ist, zum Streitgegenstand eine schriftliche Eingabe beim Schiedsgericht einreichen. Das Schiedsgericht soll Eingaben von dritten Personen, die nicht Prozessparteien sind, erlauben. Nach Art. 6 der Transparenzregeln sind mündliche Verhandlungen öffentlich, während nach Art. 28 der Arbitral-Rules mündliche Verhandlungen (hearings) in camera abgehalten werden. Art. 7 sieht Ausnahmen von der Transparenz für vertrauliche und geschützte Informationen vor. Auch sind Informationen nicht öffentlich zu machen, wenn dies die Integrität des schiedsrichterlichen Verfahrens gefährden könnte. Art. 8 bestimmt, dass veröffentlichte Informationen bei UNCI- TRAL aufbewahrt werden. Damit geht die Transparenz weiter als nach aktuellem deutschem Recht. Nach z.B. § 3 Abs. 1 UIG hat jede Partei freien Zugang zu Umweltinformationen, ohne ein rechtliches Interesse darlegen zu müssen. Dieses Recht ist jedoch gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UIG eingeschränkt. Danach sind die Belange der Bundesrepublik Deutschland sowie das Vertrauensverhältnis zu anderen Völkerrechtssubjekten geschützt497. Dies entspricht der Umweltinformationsrichtlinie 2003/4/EG. Die deutschen nationalen Vorschriften in diesem Zusammenhang sind mit europäischem Recht vereinbar498. Des Weiteren sind nach deutschem Recht Informationen in einem laufenden Gerichtsverfahren – auch Schiedsgerichtsverfahren – ausgeschlossen499. Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes gibt nur einen Anspruch auf Verschaffung von Informationen, über die die Behörde verfügt, keinen Anspruch auf Informationsbeschaffung500. Die Transparenz in einem Gerichtsverfahren nach UNCITRAL- Rules ist mithin weitergehender als diejenigen nach dem augenblicklichen deutschen Recht. Auch der Vorwurf der fehlenden Transparenz ist – auch gegenüber dem nun verabredeten Investitionsgericht – nicht gerechtfertigt. 497 BVerwG NVwZ 2016, 1566 (1568); OVG Berlin/Brandenburg ZUR 2016, 173 498 BVerwG NVwZ 2016, 1566 (1568) 499 VG Berlin, Urteil vom 03.11.2016, 2 K 434.15 500 BVerfG NVwZ 2016, 50 (51) III.) Stellungnahme zu den ablehnenden Meinungen 155 Souveränitätsverlust durch Schiedsgerichte Soweit befürchtet wird, dass die Schiedsgerichtsbarkeit einen Souveränitätsverlust bedeutet, ist zu beachten, dass die Schiedsgerichtsbarkeit die staatliche Gerichtsbarkeit ersetzt; auch ohne Schiedsgerichtsbarkeit kann aufgrund des Rechtsstaates in die politische Gestaltungsfreiheit der Vertragsstaaten eingegriffen werden. Das Bundesverfassungsgericht hat die Macht, Akte des Parlaments, das das Volk repräsentiert, von dem die Staatsgewalt ausgeht, für nichtig zu erklären. Der Rechtsstaat nach Art. 20 Abs. 3 GG begrenzt die demokratisch legitimierte Entscheidungsmacht501. Demokratie und Rechtsstaat haben unterschiedliche Zielrichtungen. Demokratie beantwortet die Frage nach dem Träger und Inhaber, nicht nach dem Inhalt der staatlichen Herrschaftsgewalt. Der Rechtsstaat hingegen beantwortet die Frage nach Inhalt, Umfang und Verfahrensweise der staatlichen Tätigkeit502. Demokratie als vom Volk ausgeübte Staatsgewalt und Rechtsstaat sind nicht untrennbar miteinander verbunden. Ein Rechtsstaat kann auch in einer Monarchie existieren. Soweit Art. 20 GG Demokratie und Rechtsstaat vorgibt, kommt darin das Prinzip der Gewaltenteilung zum Ausdruck, die die vom Volke ausgehende Herrschaftsgewalt relativiert503. Das darin liegende Prinzip des „Check and Balances“ ist in Art. 20 GG ausdrücklich angeordnet. Die Relativierung der Herrschaftsgewalt durch Justiz ist also aufgrund der Verfassung eine Grundlage des demokratischen Rechtsstaates. Die Gewaltenteilung ist ein tragendes Organisationsprinzip des Grundgesetzes504. Innerhalb des Gewaltenteilungsprinzips nimmt die Rechtsprechung eine herausgehobene Stellung ein. Aufgrund der Konstituierung einer Verfassungsgerichtsbarkeit kann die Justiz Einfluss auf die Entscheidung des Parlaments nehmen. Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbarkeit findet das Gleiche auch in Bezug auf die Executive statt. Hingegen haben Legislative und Executive keinerlei Einflussmöglichkeiten auf die Judikative. Die dritte Gewalt hat eine Kontrollfunktion gegenüber den beiden anderen Gewalten. Es besteht eine Gewaltenteilung zwischen der 2.) 501 Böckenförde, HStR II, S. 489 502 Böckenförde, a.a.O., S. 485 503 Böckenförde, a.a.O., S. 487; Vosskuhle, Rechtsschutz, S. 38 504 Vosskuhle a.a.O., S. 39 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des BVerfG Kapitel 5 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Investitionsschiedsgerichten 156 Legislative und der Executive einerseits und der Judikative andererseits505. Grundlage dieser beherrschenden Stellung der Rechtsprechung ist das Unabhängigkeitspostulat zugunsten der Judikative506. Sie ist nur unter Berücksichtigung der Gesetzes- und Grundrechtsbindung der Judikative (Art. 1 Abs. 3 GG, Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 97 GG) vertretbar507. In diesem Rahmen ist die Souveränität des Staates, d.h. die rechtliche Selbstbestimmung und das Fehlen von Fremdbestimmung508, in Bezug auf die staatliche Gerichtsbarkeit eingeschränkt. Der Unterschied zu einer Schiedsgerichtsbarkeit besteht darin, dass der Einfluss auf die Legislative und Executive nicht durch eine staatliche Gerichtsbarkeit, sondern durch Privatgerichte erfolgt. Dies stellt aber gegenüber der Verfassungslage per se keinen Souveränitätsverlust dar. Auch Schiedsgerichte unterliegen der Grundrechts- und Gesetzesbindung. Diese Bindung ergibt sich nicht aus Art. 97 GG. Die Artt. 92 ff GG betreffen nur staatliche Gerichte509. Art. 20 Abs. 3 GG, der bestimmt, dass die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden ist, ergibt ebenfalls keine Gesetzesbindung der Schiedsgerichte, auch wenn man der Rechtsprechung des BGH beipflichtet, dass Schiedsgerichte Rechtsprechung ausüben. Art. 20 GG ist nur auf den staatlichen Bereich anwendbar510. Damit ist nur der staatliche Bereich des Grundgesetzes gemeint und enthält keine Verpflichtung bezüglich der CETA- Vertragsstaaten Kanada und EU. Dies ist aus Art. 20 Abs. 1 GG herzuleiten, nach dem die Bundesrepublik ein demokratischer und sozialer Bundesstaat ist. Diese Aussage und die nachfolgenden Grundsätze – 505 Herzog, Allgemeine Staatslehre, S. 236 506 Vosskuhle, a.a.O., S. 51 507 Vosskuhle, a.a.O., S. 54 508 Die Souveränität ist mit 5 Vorstellungen verbunden. 1. Die Unabhängigkeit des Staates von anderen Staaten. 2. Das Recht des Staates seine Aufgaben nach jeweils eigener Entscheidung zu bestimmen. 3. Das Recht des Staates, die zur Erfüllung seiner Aufgaben und zur Erreichung seiner Ziele erforderlich scheinenden Machtmittel unbeschränkt einzusetzen. 4. Die Vorstellung, dass es sich bei der Staatsgewalt um eine höchste, nicht von einer anderen irdischen Gewalt abgeleitete oder auch nur abhängige irdische Gewalt handelt. 5. Die Vorstellung, dass die gesamte im Staat vorhandene Macht zumindest im Krisenfall in einer einzigen Hand, nämlich in der Hand des Souveräns liegen müsse – Herzog, Allgemeine Staatslehre, S. 87 (88) 509 Detterbeck in Sachs, Komm. GG, Art. 92, Rdn. 28 510 Sachs in Sachs, Komm. GG, Art. 20, Rdn. 5 III.) Stellungnahme zu den ablehnenden Meinungen 157 Demokratie, Rechtstaat – und die Grundsätze in Abs. 1 – Republik, Sozialstaat, Bundesstaat – korrespondieren mit einer Reihe von Grundrechten, die demokratische Mitwirkung und soziale Teilhabe garantieren. Auch für das Rechtsstaatsprinzip finden sich diverse Konkretisierungen im Grundgesetz: Art. 1 Abs. 1 und 3, Art. 19 Abs. 4, Art. 20 Abs. 2, Art. 34, Art. 80511. Dies zeigt, dass Art. 20 GG, der durch Art. 79 Abs. 3 GG eine besondere Sicherung erfährt, die Grundsätze beschreibt, auf denen die Bundesrepublik Deutschland beruht, Art. 20 ist damit auf die Bundesrepublik Deutschland beschränkt zu verstehen. Der Befehl, dass Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden ist, gilt daher nicht für Schiedsgerichte mit ausländischer Beteiligung, die aus Privatpersonen gebildet werden. Art. 20 GG richtet sich an die staatliche Gewalt in der Bundesrepublik Deutschland. Ist eine Gesetzesbindung der CETA-Schiedsgerichte nicht aus dem Grundgesetz herzuleiten, ist zu untersuchen, ob sie sich anderweitig herleiten lässt. Hierzu ist Art. 8.31 Abs. 1 des Vertrages zu beachten, der bestimmt, dass auch durch das Abkommen errichtete Gerichte bei einer Entscheidung u.a. dieses Abkommen anzuwenden haben. Es verweist in Art. 8.23 auf das ICSID-Abkommen und auf die ICSID- Schiedsordnung, sowie auf die UNCITRAL Schiedsgerichtsordnung. Gemäß Art. 42 der ICSID-Schiedsordnung haben Entscheidungen in Übereinstimmung mit Regeln und Gesetzen, auf die sich die Parteien geeinigt haben, zu ergehen. Gleiches bestimmt Art. 35 der UNCI- TRAL-Schiedsgerichtsordnung. Dort ist ergänzend vorgeschrieben, dass bei fehlender Parteibestimmung das zuständige, geeignete (appropriate) Gesetz anzuwenden ist. Das CETA-Abkommen verpflichtet mithin das Schiedsgericht, seine Entscheidungen auf Gesetze zu stützen; die Gesetzesbindung ergibt sich danach aus dem Abkommen selbst. Desweiteren ergibt sich die Gesetzesbindung aus § 1051 ZPO, soweit die §§ 1025 ff ZPO Anwendung finden. Die Schiedsgerichte sind in ihrer Funktion überdies durch die staatlichen Gerichte überprüfbar (§ 1059 ZPO). Auch besteht aufgrund des § 1034 ZPO die Möglichkeit der Einflussnahme staatlicher 511 Sachs in Sachs, Komm. GG, Art. 20, Rdn. 77 Kapitel 5 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Investitionsschiedsgerichten 158 Gerichte auf die Zusammensetzung des Schiedsgerichtes, es sei denn, die ICSID-Convention findet Anwendung, die ihre eigene „Revisions“- Möglichkeit beinhaltet. Aber auch in der staatlichen Justiz sind die Rechtsmittelmöglichkeiten eingeschränkt. Entscheidend sind letztlich die Unabhängigkeit der Schiedsrichter und die Gesetzesbindung der Schiedsgerichte. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, was man nicht unbewiesen als nicht gegeben voraussetzen kann, haben Schiedsgerichte den gleichen Einfluss auf die staatliche Souveränität wie staatliche Gerichte. Deren Einflussmöglichkeiten sind aber durch das Grundgesetz in Art. 20 GG vorgegeben, in dem die Bundesrepublik Deutschland als demokratischer Rechtsstaat definiert wird. Mit den Investitionsschiedsgerichten ist mithin kein Souveränitätsverlust verbunden, der seine Ursache darin hat, dass Rechtsstreite durch Schiedsgerichte und nicht durch staatliche Gerichte entschieden werden. Die 5 Souveränitätskriterien werden durch die Schiedsgerichte ersichtlich nicht betroffen. Fazit: Auch die Souveränität und die Transparenz stellen keine Gesichtspunkte dar, die einer Investitionsschiedsgerichtsbarkeit entgegenstehen könnten. Dass Art. 92 GG nicht der Übertragung der rechtsprechenden Gewalt auf Schiedsgerichte entgegensteht, wurde bereits ausgeführt512. Art. 92 GG ist Ausfluss des Gewaltenteilungsgrundsatzes513, der verhindert, dass rechtsprechende Gewalt auf die Legislative oder die Executive übertragen wird, einer Schiedsgerichtsbarkeit aber nicht entgegensteht. Pflicht des Bundes zur Förderung der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit Mit wissenschaftlicher Begründung ist Prütting514 den zitierten Auffassungen, die eine Zulässigkeit der Investitionsschiedsgerichte vernei- 3.) 512 S. 56 ff 513 Vosskuhle a.a.O., S. 65 ff 514 Anwaltsblatt 7/2015, S. 546 III.) Stellungnahme zu den ablehnenden Meinungen 159 nen und die auch im Widerspruch zur Rechtsprechung stehen515. entgegengetreten. Prütting516 weist zutreffend darauf hin, dass Art. 92 GG nicht tangiert sei, weil dadurch ausschließlich die staatliche Rechtsprechung determiniert sei. Der Parlamentarische Rat habe die seit langem bekannte Schiedsgerichtsbarkeit ohne nähere Diskussion neben Art. 92 GG hingenommen. Auch hinsichtlich internationaler Schiedsgerichte ist dem Grundgesetz Zustimmung zu entnehmen. Gemäß Art. 24 Abs. 3 GG wird der Bund zur Regelung zwischenstaatlicher Streitigkeiten verpflichtet, Vereinbarungen über eine allgemeine, umfassende, obligatorische, internationale Schiedsgerichtsbarkeit beizutreten. Prütting517 merkt dazu an, dass diese Vorschrift sich zunächst auf zwischenstaatliche Streitigkeiten bezieht. Dies ist nach dem Wortlaut zutreffend. Art. 24 Abs. 3 GG beinhaltet aber das Gebot der friedlichen Streiterledigung und ergänzt völkerrechtlich das Gewaltverbot. Diese Vorschrift steht in Wechselwirkung mit Art. 26 GG und Art. 24 Abs. 2 GG. Der Begriff der internationalen Gerichtsbarkeit kann trotz des Wortlautes zwischenstaatlich auch auf internationale Organisationen ausgedehnt werden. Konsequenz dieser Vorschrift ist, dass der Bund eine internationale Schiedsgerichtsbarkeit nicht behindern darf, sondern im Rahmen seines Ermessens zu fördern hat518. Der Justizgewährungsanspruch in Zusammenhang mit den Investitionsschiedsgerichten Hinsichtlich des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs und desjenigen nach Art. 19 Abs. 4 bedarf es einer differenzierenden Untersuchung, je nachdem, ob der Kläger eine deutsche Person gegen die USA bzw. Kanada oder eine in der USA bzw. Kanada ansässige Person gegen die Bundesrepublik Deutschland ist. Wie dargelegt bedarf es für Schiedsgerichte einer auf Privatautonomie beruhenden Vereinbarung, IV.) 515 OLG Frankfurt IPrax 2013, 83(84): auch im Einklang mit Art. 18 AEUV 516 a.a.O., S. 549 517 a.a.O., Anwaltsblatt, S. 550 518 Streinz in: Sachs, Kommentar GG, Art. 24, Rdn. 77 ff Kapitel 5 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Investitionsschiedsgerichten 160 weil die Parteien dadurch wirksam auf den Justizgewährungsanspruch verzichten. Dies ist aber nur von Bedeutung, wenn den Beteiligten ein Justizgewährungsanspruch zusteht. 1) Bei einer Klage einer US-amerikanischen bzw. kanadischen Person gegen die Bundesrepublik Deutschland wird in der Regel ein Fall des Art. 19 Abs. 4 GG gegeben sein, so dass die Garantie des Rechtswegs gegen öffentliche Gewalt grundsätzlich eingreift. Hierbei handelt es sich um ein Jedermann-Grundrecht519. Grundrechte gelten gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auch für inländische juristische Personen. Darüber hinaus scheidet eine Anwendung des Art. 19 Abs. 4 GG aus520. Art. 19 Abs. 4 GG gewährt ausländischen juristischen Personen und auch ausländischen Staaten keinen Justizgewährungsanspruch. Bei einer Klage einer US-amerikanischen bzw. kanadischen juristischen Person gegen die Bundesrepublik Deutschland besteht für keinen der Beteiligten ein Justizgewährungsanspruch, auch nicht für die beklagte Bundesrepublik Deutschland; Grundrechte sind Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat, der sich demzufolge auf kein Grundrecht berufen kann. Mangels eines Justizgewährungsanspruchs in einer derartigen Fallkonstellation bedarf es keines wirksamen Verzichts auf diesen durch eine auf Privatautonomie beruhende Willenserklärung. Dies gilt auch für den allgemeinen Justizgewährungsanspruchs, der mit der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG inhaltsgleich ist521. 2) Bei einer Klage eines deutschen Unternehmens gegen die USA bzw. Kanada steht auch dem Kläger, auch wenn es sich um eine juristische Person handelt, gemäß Art. 19 Abs. 3 GG ein Justizgewährungsanspruch zu. Dieser bezieht sich jedoch nur auf den Rechtsweg gegen öffentliche Gewalt, was sich jedoch nur auf deutsche öf- 519 Sachs in: Sachs, Komm. GG, Art. 19, Rdn. 113 520 BVerfG NJW 2011, 3428 (3429) 521 BVerfG, NVwZ 2007, 1176 (1177) IV.) Der Justizgewährungsanspruch in Zusammenhang mit den Investitionsschiedsgerichten 161 fentliche Gewalt beschränkt522. Gegenüber Akten von US-amerikanischen Behörden etc. besteht mithin kein Justizgewährungsanspruch, auf den sich auch US-amerikanische Behörden nicht berufen können. Folglich ist auch insoweit kein Justizgewährungsanspruch gegeben, auf den durch eine privatautonome Willenserklärung verzichtet werden müsste. Im Ergebnis steht auch ein Justizgewährungsanspruch einer Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mithin nicht entgegen. Die europarechtliche Zulässigkeit der Investitionsschiedsgerichte, Vereinbarkeit mit Art. 23 GG Eine Verfassungswidrigkeit der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit könnte sich ergeben, wenn diese Schiedsgerichtsbarkeit gegen europäisches Recht verstößt, bzw. dieses einschränkt. 1) In seiner Entscheidung zum Lissabon-Vertrag523 führt das Bundesverfassungsgericht aus, dass das Grundgesetz den Willen betont, als gleichberechtigtes Glied in einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu dienen. Dies werde in der Ermächtigung zur Integration in die europäische Union (Art. 23 Abs. 1 GG) konkretisiert. Das Grundgesetz wolle die Mitwirkung Deutschlands an internationalen Organisationen und ein organisiertes Miteinander in Europa524. Des Weiteren enthalte Art. 23 Abs. 1 GG eine Staatszielbestimmung zur Einigung Europas und einen bindenden Auftrag zur Mitwirkung Deutschlands an der Entwicklung der europäischen Union525. Würde eine Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit europäischem Recht konfligieren, könnte darin ein Verstoß gegen Art. 23 Abs. 1 GG gesehen werden. V.) 522 BVerfGE 58, 1 (26 ff); 59, 63 (85 ff); BVerfG NJW 1983, 2757 (2761); Sachs in: Sachs, Komm. GG, Art. 19, Rdn. 115 523 BVerfGE 123, 267 = NJW 2009, 2267 (2270) 524 BVerfGE 123, 267 = NJW 2009, 2267 (2270) 525 Scholz in: Maunz-Dürig, Art. 23, Rdn. 5 Kapitel 5 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Investitionsschiedsgerichten 162 Die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit im Lichte des europäischen Rechts Die europarechtliche Zulässigkeit der Investitionsschiedsgerichte wird teilweise bezweifelt. Ein Investor-Staat-Schiedsverfahren muss mit dem sonstigen europäischen Primärrecht vereinbar sein (Art. 218 Abs. 11 AEUV). Dabei könnte sich zunächst ein Widerspruch zu der ausschließlichen Zuständigkeit des EuGH (Art. 344 AEUV) ergeben, dem gemäß Art. 19 Abs. 3 EUV die Kompetenz übertragen wurde, Auslegung und Anwendung der Verträge gerichtlich zu beurteilen. Diese Aufgabe nimmt der EuGH aufgrund der Ermächtigung gemäß Art. 13 Abs. 2 EUV i.V.m. Art. 256 ff AEUV wahr. Diese Zuständigkeit ist gegenüber den Mitgliedsstaaten eine ausschließliche. Damit soll der EuGH die Einheitlichkeit des Unionsrechtes gewährleisten. Die Autonomie der Unionsrechtsordnung könnte verletzt sein bei einer Verfälschung der Zuständigkeit der Union bzw. ihrer Organe. Insoweit könnten sich Probleme dadurch ergeben, dass die Schiedsgerichte den EuGH keine Rechtsfrage gemäß Art. 267 AEUV vorlegen können und dürfen. Solches wäre nur in einem Vollstreckungsverfahren möglich, wenn ein Schiedsspruch in einem Mitgliedsstaat vollstreckt werden soll. Würde sich dabei ein Verstoß gegen europäisches Recht ergeben, müsste das Gericht des Mitgliedsstaats den Schiedsspruch aufheben und darf ihn nicht für vollstreckbar erklären526. Dies gilt aber nicht, wenn das Schiedsgerichtsverfahren nach der ICSID-Convention durchgeführt wird. Dann wäre ein Schiedsspruch ohne weitere Prüfung für vollstreckbar zu erklären. Bei Anwendung der ICSID-Conventionen sind Schiedssprüche auch dann gegen einen Mitgliedsstaats bindend, wenn sie gegen europäisches Recht verstoßen. Weiterhin bindend sind Schiedssprüche, wenn – unabhängig von der ICSID-Convention – das Schiedsverfahren außerhalb eines EU- Mitgliedsstaats durchgeführt und dort vollstreckt wird. VI.) 526 EuGH C 126/97, Eco-Swiss vs. Beneton, Slg. 1999, 3055, Rdn. 41; vergl. dazu: Zobel Schiedsgerichtsbarkeit und Gemeinschaftsrecht, Diss. Hamburg, 2005, S. 11 passim VI.) Die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit im Lichte des europäischen Rechts 163 Art. 344 AEUV gilt jedoch nur, bei Streitigkeiten zwischen Mitgliedsstaaten. Bei Investitionsschiedsgerichtsverfahren ist jedoch stets nur ein Mitgliedsstaat beteiligt. Eine Beeinträchtigung der Autonomie des Unionsrechtes könnte auch gegeben sein, wenn das Schiedsgericht seine für den Rechtsstreit relevante Normen auslegt und diese Auslegung dem EuGH entzogen wäre. Da Schiedsgerichte nach dem Investitionsschutzabkommen urteilen werden, kann dies nur dann der Fall sein, wenn die Parteien des Schiedsverfahren europäisches Recht ergänzend vereinbart haben oder das Recht des Gastgeberstaates ergänzend zur Anwendung kommt, insbesondere weil das Investitionsschutzabkommen auf das nationale und damit ggf. europäische Recht verweist. Dies ist insbesondere dann relevant, wenn die Prüfung ansteht, ob die Rechte dem Investor zustehen. Dies verletzt allerdings nicht das autonome europäische Recht, da das Schiedsgericht nur eine fallbezogene, keine letztendliche, verbindliche Auslegung vornimmt; diese bleibt dem EuGH vorbehalten. Die Auslegung durch das Schiedsgericht kann im Vollstreckungsverfahren noch durch den EuGH überprüft werden, wenn nicht die ICSID-Convention zur Anwendung kommt527. Eine faktische Bindung des EuGH an eine schiedsrichterliche Rechtsprechung setzt zum einen voraus, dass durch das Schiedsgericht auszulegende/anzuwendende Recht identisch mit einer europäischen Norm ist528. Sollte dieser wohl seltene Fall gegeben sein, verpflichtet den EuGH nichts, sich der Rechtsprechung des Schiedsgerichtes anzuschließen. Die Autonomie des europäischen Rechts wäre mithin nicht tangiert. Ahner529 weist darauf hin, dass es in Beihilfefällen zu Konflikten bzw. Ungleichbehandlungen kommen kann. Nach europäischem Recht genießt ein Investor keinen Vertrauensschutz bei europarechtswidriger Beihilfe. Ein Schiedsgericht könnte aber davon ausgehen, dass bei entsprechender Auslegung des Investitionsschutzabkommens der Investor Vertrauensschutz genießt, folglich die Beihilfe nicht zurückleisten muss. Sie befürchtet, dass der EuGH, um Widersprüche zum Schiedsgericht zu vermeide, seine Rechtsprechung zum Vertrauensschutz bei 527 vergl. zu allem Vorstehenden Ahner, Investor-Staat-Schiedsverfahren nach europäischem Recht, Diss. Bucerius-Law-School, 2015, S. 204 ff 528 Ahner a.a.O., 222 529 Ahner a.a.O., 222 Kapitel 5 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Investitionsschiedsgerichten 164 Beihilfen einer etwaigen schiedsgerichtlichen Rechtsprechung anpasst. Auch dazu wäre der EuGH nicht verpflichtet, die Autonomie des europäischen Rechtes wäre mithin nicht tangiert. Ein weiteres Beispiel für Konflikte, kann das europäische Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV im Verhältnis zum Diskriminierungsverbot nach einem Investitionsschutzabkommen530 sein. Dort sind Konflikte zwischen der Rechtsprechung des EuGH und der Schiedsgerichte vorstellbar. Um mögliche Konflikte zu vermeiden, schlägt Ahner531 schließlich vor, in die Investitionsschutzabkommen Klauseln aufzunehmen, nach denen die Schiedsgerichte keine Entscheidungen treffen dürfen, die der Rechtsprechung des EuGH widersprechen bzw. die eine Vorlagepflicht des Schiedsgerichtes an den EuGH vorschreiben. Die Zulässigkeit derartiger Klauseln erscheint zweifelhaft; sie werden auch nicht benötigt, da – worauf Ahner zutreffend hinweist – nur bei Schiedsverfahren unter Geltung des ICSID-Convention oder bei Vollstreckung in einem Staat, der nicht Mitglied der EU ist, die Möglichkeit entfällt, dass das Vollstreckungsgericht den Fall dem EuGH vorlegt. Bei Problemen der Kompetenzverteilung zwischen der EU und den Mitgliedstaaten, über die ein Schiedsgericht keine Entscheidungsbefugnis hat, schlägt Ahner532 vor, dass die Investitionsschutzabkommen – wie im Rahmen der Energy Charter Treaty – eine Regelung enthalten, wonach die EU und die Mitgliedstaaten untereinander abstimmen können, wer Prozesspartei sei soll. Auch könnte im Abkommen eine gesamtschuldnerische Haftung der EU und der Mitgliedstaaten vereinbart werden533. Schließlich können Konflikte zwischen dem EuGH und den Schiedsgerichten dadurch vermieden werden, dass materielles europäisches Recht nicht in das Investitionsschutzabkommen aufgenommen wird534. Die Rechtsgrundlagen, auf denen der EuGH und die Schiedsgerichte entscheiden, wären dann unterschiedlich, so 530 Ahner, a.a.O., 223 531 a.a.O., 227 532 a.a.O., 226 533 Ahner, a.a.O., 226 (227) 534 Ahner, a.a.O., 232 VI.) Die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit im Lichte des europäischen Rechts 165 dass das Risiko vermieden wird, dass das Schiedsgericht europäisches Recht auslegt, ggf. gegen den EuGH. Die vorstehenden Überlegungen zeigen, dass nicht die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit die Autonomie des europäischen Rechtes gefährdet, möglichen Konflikten kann durch ein entsprechendes Investitionsschutzabkommen entgegengewirkt werden. Außerdem wird die Autonomie des europäischen Rechtes nicht definitiv beeinträchtigt, da der EuGH nicht durch die Rechtsprechung der Schiedsgerichte gebunden werden kann und gebunden wird. Letztlich kann immer eine EuGH-Entscheidung in Zwangsvollstreckungsverfahren herbeigeführt werden, wenn im Investitionsschutzabkommen sichergestellt wird, dass kein Verfahren nach der ICSID-Convention durchgeführt wird. Mit der Frage der Vereinbarkeit der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit mit dem europäischen Recht hat sich der EuGH in der Sache Slowakische Republik ./. Achmea BV befasst (Urteil vom 06.03.2018, C 284/16). Dabei ging es um ein Abkommen über die Förderung und den gegenseitigem Schutz von Investitionen, das eine Schiedsklausel, für die die UNCITRAL-Schiedsordnung galt, enthielt. Die Besonderheit dieses Falles, die sich auch auf die rechtliche Bewertung durch den EuGH auswirkte, bestand darin, dass das Abkommen zwischen zwei EU-Staaten (Slowenien und Niederlande) geschlossen worden war. Achmea BV ist eine niederländische Privatkrankenversicherung, die in Slowenien ein Tochterunternehmen eröffnete, das sich dort auf dem Markt der Privatkrankenversicherer betätigte. Die slowenische Republik erließ dann ein Gesetz, das die Ausschüttung von Gewinnen aus dem privaten Krankenversicherungsgeschäft verbot, was nach einer Entscheidung des slowenischen Verfassungsgerichtshofes wieder aufgehoben wurde. Achmea BV vertrat die Ansicht, dass ihr durch die gesetzlichen Maßnahmen der slowenischen Republik ein Schaden entstanden war und leitete gegen diese ein Schiedsverfahren ein. Das Schiedsverfahren fand in Frankfurt/Main statt. Ergebnis war, dass die slowenische Republik mit Schiedsspruch vom 07.12.2012 zum Schadenersatz verurteilt wurde. Kapitel 5 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Investitionsschiedsgerichten 166 Wegen der Schiedsortes in Deutschland fand ein Aufhebungsverfahren gemäß § 1059 ZPO statt. Der BGH legte diesen Fall dem EuGH vor, weil es sich bei dem Investitionsabkommen um eine Vereinbarung zwischen Mitgliedstaaten handelt und daher Unionsrecht Vorrang hätte. Der BGH stellte die Frage, ob Art. 344 AEUV und Art. 267 AEUV der Schiedsvereinbarung entgegenstehen. Bei Beantwortung dieser Frage wies der EuGH zunächst darauf hin,dass Art. 344 AEUV die Mitgliedsstaaten verpflichte, Streitigkeiten über Vertragsauslegungen nur gemäß Art. 344 AEUV zu regeln. Zur Sicherstellung und der Autonomie der Rechtsordnung der Union ist ein Gerichtssystem geschaffen worden, dass der Kohärenz und Einheitlichkeit bei der Auslegung des Unionsrechtes dient. Ein Schlüsselelement dieses Gerichtssystems stelle das Vorab-Entscheidungsverfahren gemäß Art. 267 AEUV dar. Eine Anwendung des Art. 267 AEUV komme durch das Schiedsgericht nicht in Betracht, da es sich nicht um ein Gericht eines Mitgliedsstaats im Sinne dieser Vorschrift handele. Auch sei das in Rede stehende Schiedsgericht kein solches, dessen Entscheidung durch ein nationales Gericht auf Einhaltung der grundlegenden Bestimmungen des Unionsrechtes überprüft werden kann, wie bei der Handelsschiedsgerichtsbarkeit möglich. Handelsschiedsgerichte beruhen aber auf Privatautonomie; hier ging es um ein Schiedsgericht aufgrund eines Übereinkommens von Mitgliedsstaaten. Das Schiedsgericht wäre mithin für die Auslegung von zwischen den Mitgliedstaaten zu beachtenden Unionsrecht zuständig. Daher stellt der EuGH fest, dass die Artt. 267 und 344 AEUV einer Vereinbarung entgegenstehen, die es einem Investor gestattet, bei Streitigkeiten über eine Investition in einem anderen Mitgliedstaat vor einem Schiedsgericht auszutragen. Diese Entscheidung hat zum Kern, dass es um einen Vertrag ging, der zwischen Mitgliedstaaten der Union abgeschlossen wurde. Da zwischen den vertragsschließenden Mitgliedsstaaten auch das Unionsrecht gilt, beinhaltet eine Schiedsvereinbarung in einem solchen Vertrag das Risiko, dass das Schiedsgericht verbindlich und abschließend auch über Unionsrecht entscheidet. Dies gilt bei Schiedsgerichten aufgrund CETA und TTIP nicht, da hier kein Vertrag zwischen Mitgliedsstaaten gegeben ist. Dementspre- VI.) Die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit im Lichte des europäischen Rechts 167 chend weist der EuGH in dieser Entscheidung darauf hin, dass eine internationale Übereinkunft, die ein mit ihrer Auslegung betrautes Gericht vorsieht, nicht mit Unionsrecht unvereinbar ist. Die Zuständigkeit der Union im Bereich internationaler Beziehungen und ihre Fähigkeit zum Abschluss internationaler Übereinkünfte umfasse … die Möglichkeit, sich den Entscheidungen eines durch solche Übereinkünfte geschaffenen oder bestimmten Gerichts in Bezug auf die Auslegung und Anwendung ihrer Bestimmungen zu unterwerfen, sofern die Autonomie der Union und ihrer Rechtsordnung gewahrt bleibt. Also erst wenn ein Schiedsgericht über Unionsrecht abschließend entscheidend, verstößt eine solche Schiedsgerichtsvereinbarung gegen Unionsrecht. Damit bestätigt der EuGH die vorstehend gefundenen Ergebnisse. Die ICSID-Convention a) Angesichts von inzwischen – im internationalen Bereich – mehr als 1000 bilateral Investments Treatys (BIT) – an 116 davon ist Deutschland beteiligt – entstand das International Centre for Settelment of Investment Disputes (ICSID). Es ist zuständig für Streitigkeiten zwischen den Parteien des BIT und Streitigkeiten zwischen einem Staat als Vertragspartei eines BIT und einem Staatsangehörigen (auch juristische Personen) eines an dem BIT beteiligten Staates. Ist in dem BIT eine Schiedsklausel verabredet, kann auf das Musterabkommen vom 18.03.1965 des ICSID zurückgegriffen werden, wenn der Gaststaat, in dem die Investition getätigt wurde, Vertragsstaat des ICSID ist. Bei Deutschland ist dies seit dem 18.05.1969 der Fall. Ist der Gaststaat auch Vertragsstaat der ICSID-Convention, findet diese Convention Anwendung, wenn nichts anderes vereinbart wurde. Ist der Gaststaat nicht Vertragsstaat des ICSID kann ein ad-hoc- Schiedsverfahren durchgeführt werden, in dem jede Partei einen Schiedsrichter benennt, die gemeinsam den Obmann wählen. Benennen die Parteien in diesem Fall keinen Schiedsrichter, steht dem Präsidenten des Schiedsgerichts der Internationalen Handelskammer in Paris ein Benennungsrecht zu, der auch den Obmann ernennen Kapitel 5 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Investitionsschiedsgerichten 168 kann, wenn die Schiedsrichter diesbezüglich sich nicht binnen drei Monaten geeinigt haben. In den Investitionsabkommen kann vereinbart werden, dass das Musterabkommen nicht oder nur mit Abweichungen gilt. Dabei ist möglich, dass vereinbart wird, dass zunächst ein staatliches Gericht angerufen wird, dessen Entscheidung dann vom Schiedsgericht überprüft ggf. korrigiert wird. Die ICSID-Convention535 ist inzwischen umfangreich angenommen worden; sie ist Gegenstand von mehr als 900 BIT(s). Bis Ende 2002 wurden 114 Schiedsverfahren beim ICSID anhängig gemacht. Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit unterliegt allgemein dem nationalen Schiedsverfahrensrecht, z.B. dem 10. Buch der ZPO, wenn der Schiedsort in Deutschland liegt (§ 1025 Abs. 1 ZPO). Der Schiedsspruch wäre dann ein deutscher, sonst ein ausländischer i.S.d. § 1061 ZPO. Dies gilt bei der ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit nicht. Ihr Rechtsgrund liegt nicht in den nationalen Regelungen, sondern in den völkerrechtlichen Bindungen, die die Vertragsstaaten eingegangen sind. Das bedeutet, dass die §§ 1025 ff ZPO nicht gelten, auch wenn der Schiedsort in Deutschland liegt. Ausländische Schiedssprüche im Rahmen der ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit bedürfen keiner Anerkennung in Deutschland. Schiedssprüche im Rahmen von ICSID-Schiedsverfahren sind wie rechtskräftige Urteile der nationalen Gerichte des Staates zu behandeln, in dem der Schiedsort belegen war. Nach Art. 25 Abs. 1 der ICSID-Convention536 müssen die Parteien vor Durchführung eines Schiedsverfahrens dazu schriftlich ihre Zustimmung geben. Die Schiedsrichter werden aus einer Liste von Schlichtern bzw. Schiedsrichtern gewählt. Die Liste wird mit Personen gebildet, die die Vertragsstaaten benannt haben. Allerdings sind die 535 BGBl. II, 1969, 369 536 Art. 25 lautet: (1) Die Zuständigkeit des Zentrums erstreckt sich auf alle unmittelbar mit einer Investition zusammenhängenden Rechtsstreitigkeiten zwischen einem Vertragsstaat (oder einer von diesem abhängigen Gebietskörperschaft oder Stelle, die er dem Zentrum benennt) einerseits und einem Angehörigen eines anderen Vertragsstaats andererseits, wenn die Parteien schriftlich eingewilligt haben, die Streitigkeiten dem Zentrum zu unterbreiten. Haben die Parteien ihre Zustimmung erteilt, so kann keine von ihnen sie einseitig zurücknehmen. VI.) Die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit im Lichte des europäischen Rechts 169 Parteien bei der Benennung ihrer Schiedsrichter frei; der Schiedsrichter muss nicht auf der betreffenden Liste geführt werden. Schiedssprüche eines ICSID-Schiedsgerichts können nicht durch nationale Gerichte aufgehoben, weder im Rahmen eines Anerkennungs-, noch eines Vollstreckungsverfahrens angegriffen werden. § 1059 ZPO gilt nicht. Die Zustimmung zum Schiedsverfahren bedeutet zugleich den Verzicht auf andere Rechtsbehelfe, es sei denn es wird etwas anderes erklärt (Art. 26 ICSID- Convention). Allerdings kann eine Auslegung des Schiedsspruches beantragt werden (Art. 60 ICSID-Convention). Bei neuen Tatsachen, die einer Partei ohne Fahrlässigkeit nicht bekannt waren, kann eine Abänderung des bisherigen Schiedsspruches verlangt werden (Art. 51 ICSID- Convention). Nach Art. 52 der ICSID-Convention kann eine Aufhebung des Schiedsspruches gefordert werden, wenn einer der Aufhebungsgründe – z.B. Überschreitung der Befugnisse des Gerichts, Bestechung von Mitgliedern des Gerichts, schwerwiegende Abweichung von grundlegenden Verfahrensvorschriften, Fehlen der Begründung eines Schiedsspruchs – vorliegt537. Die ICSID-Convention wird aus verschiedenen Gründen kritisiert: Da sich verschiedene Schiedsgerichte mit einem Investitionsabkommen befassen können, wird eine inkonsistente Rechtsprechung befürchtet. Diese Befürchtung wird verstärkt durch die Tatsache, dass es an einer Berufungsinstanz fehlt und eine Aufhebung der Schiedssprüche durch ein nationales Gericht nicht möglich ist. Hierzu ist anzumerken, dass selbst nach Art. 19 Abs. 4 GG – nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – kein Anspruch auf einen Rechtsweg besteht. Rechtsmittel sind auch nach nationalem Prozessrecht nicht unbeschränkt gegeben. Anknüpfend an die Aussage von Dürig, Art. 19 Abs. 4 GG gewähre Schutz durch den Richter, nicht gegen den Richter, vertritt das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, ein Instanzenzug sei nicht durch Art. 19 Abs. 4 GG garantiert538. Gegen die Auffassung, dass ein Anspruch auf Rechtsmittel besteht, spricht die Befürchtung ei- 537 vergl. zu dem Vorstehenden: Semler, Schiedsverfahren im Rahmen von Investitionsschutzabkommen der Bundesrepublik Deutschland, SchiedsVZ 2003, 97 ff 538 vergl. die Nachweise bei Vosskuhle, Rechtschutz, S. 159, FN 69 – 70 Kapitel 5 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Investitionsschiedsgerichten 170 nes Rechtsschutzes ad infinitum539, eines „Rechtswegs Perpetuum Mobile“540. Des Weiteren geht das Bundesverfassungsgericht von der Richtigkeitsgewähr der ersten richterlichen Entscheidungen aus, die u.a. auf einer kompetenten Besetzung des Gerichtes beruht541. Diese Gesichtspunkte können auch bei einem Verfahren nach der ICSID-Convention Geltung beanspruchen. Bezüglich der Besetzung der Richterbank und ihrer Kompetenz sei angemerkt, dass die bei dem ICSID als Schiedsrichter zugelassenen 933 Personen aus verschiedenen Ländern stammen, darunter Rechtsanwälte, Rechtsprofessoren, ehemalige Richter und andere Angehöriger juristischer Berufe542. Schließlich ist die Aufhebungsmöglichkeit nach Art. 52 der ICSID-Convention zu berücksichtigen, die eine – wenn auch auf bestimmte Gründe beschränkte – Fehlerkorrektur ermöglicht. b) Investitionsschiedsverfahren können ohne Beeinträchtigung der Autonomie des europäischen Rechts durchgeführt werden. Nur wenn die ICSID-Convention greift, ist die Zuständigkeit des EuGH ausgeschlossen. Beeinträchtigungen bestehen also nur aufgrund der ICSID-Convention, deren Geltung jedoch im Investitionsabkommen ausgeschlossen oder eingeschränkt werden kann. Eine Nichtberücksichtigung der Pflicht der Bundesrepublik Deutschland aus Art. 23 Abs. 1 GG findet durch die Vereinbarung von Schiedsgerichten in einem Investitionsschutzabkommen allein nicht statt. Auch insoweit bestehen in Bezug auf die TTIP- bzw. CETA- Schiedsgerichte keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Außerdem haben die Parteien hinreichende Einflussmöglichkeiten durch die Notwendigkeit der schriftlichen Zustimmung vor Einleitung eines schiedsgerichtlichen Verfahrens, was gleichzeitig eine privatautonome Zustimmung i.S.d. Art. 2 GG zu einem Schiedsgerichtsverfahren bedeutet. 539 Vosskuhle, a.a.O., S. 159 540 Vosskuhle, a.a.O., S. 155 541 Vosskuhle, a.a.O., S. 162 542 Pour Rafsendjan, jM 2015, 922 (925) VI.) Die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit im Lichte des europäischen Rechts 171 Vorteile/Nachteile der Investitionsschiedsgerichte Eine solche Schiedsgerichtsbarkeit ist grundsätzlich als vorteilhaft anzusehen. Prütting543 weist zutreffend auf die pre-trial-discovery nach US-amerikanischen Prozessrecht hin, die zu einer erheblichen Belastung von Rechtsstreiten vor US-amerikanischen staatlichen Gerichten und dazu führen kann, dass die Prozessparteien verpflichtet werden, Unterlagen offenzulegen, was das Risiko in sich birgt, dass ggf. Geschäftsgeheimnisse (auch technischer und wissenschaftlicher Art) offenbart werden müssen544. Geschäftsgeheimnisse können nicht in dem Ausmaße geschützt werden, wie dies vor deutschen Gerichten der Fall ist545. Die Zulässigkeit der pre-trial-investigation ist ebenfalls Teil des Justizkonflikts mit den Vereinigten Staaten von Amerika546. Deutschland sieht das Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 18.03.1970 als ausschließlich an, während US-amerikanische Gerichte darin nur eine weitere Möglichkeit der Beweisaufnahme sehen547. Es bestehe diesbezüglich keine rule of first resort. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Praxis der US-amerikanischen Gerichte nicht beanstandet548. Fazit: Schiedsgerichte im Zusammenhang mit CETA und TTIP sind zulässig549. Sandrock ist der Auffassung, dass nur die Bejahung der Zulässigkeit mit Art. 2 GG im Einklang stehe. Den Betroffenen sei damit die Möglichkeit gegeben, für einen Rechtsstreit neben dem im CETA vorgesehenen Handelsgericht ein nach den Vorstellungen der Parteien zusammengesetztes Schiedsgericht zu vereinbaren. Nur dieses VII.) 543 a.a.O., S. 518 544 Stadler, Der Schutz des Unternehmensgeheimnisses im deutschen und US-amerikanischen Zivilprozess und Rechtshilfeverfahren, 1989, S. 223; Bertele,Souveränität und Verfahrensrecht in: Veröffentlichung zum Verfahrensrecht, 1998;S. 423; Baumgartner: The proposed Hague Convention on jurisdiction and Foreign Judgments 2003, S. 82 545 Stadler, a.a.O., S. 361 546 vergl. hierzu Habscheid, Justizkonflikt mit den Vereinigten Staaten von Amerika, 1996 547 Urteil Supreme Court, Société Nationale Aerospatiale vs. United States District Court of Iowa etc. 482 US 522 (1987); Schütze, ausgewählte Probleme des internationalen Zivilprozessrechts 2006, S. 39; Bertle, a.a.O. S. 424 ff 548 BVerfG NJW 2007, 3709; RIW 2007, 211 549 Sandrock RIW 2017, 245 (247 ff/255) Kapitel 5 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Investitionsschiedsgerichten 172 Ergebnis führe auch zur Übereinstimmung mit der ICSID-Convention, was aber ein „consent in writing“ voraussetze550. Diese Schiedsgerichte seien vorzuziehen, da das Handelsgericht mit Mängeln behaftet sei551. Die Parteien sind auch nicht gehindert, ein Schiedsverfahren nach den CETA-Regeln durchzuführen. Art. 1 Abs. 2 lit. e der Rom I-VO umfasst nur Schiedsvereinbarungen, nicht das Schiedsverfahren552. 550 a.a.O., S. 247 551 a.a.O., S. 254 552 Mankowski, RIW 2011, 30 (44) VII.) Vorteile/Nachteile der Investitionsschiedsgerichte 173

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References

Zusammenfassung

Schiedsgerichte sind weit verbreitet und existieren in diversen Bereichen wie z. B. im Handelsrecht, bei Vereinen oder Verbänden und Gesellschaften. Für jeden dieser Bereiche ergeben sich eigene Herausforderungen und Problemstellungen, die im vorliegenden Buch aufgezeigt und diskutiert werden.

Dieses Buch behandelt die Schiedsgerichtsbarkeit und untersucht insbesondere ihre Zulässigkeit in Bezug auf das Verfassungsrecht.

Der Autor geht auf die Geschichte der Schiedsgerichtsbarkeit ein, welche von dem Bemühen internationaler Vereinheitlichung gekennzeichnet ist, was international zur UNÜ – Übereinkunft über die Vollstreckbarkeit – und zu den Regeln der United Nations on International Trade Law (UNCITRAL-Rules) geführt hat. Ein viel diskutiertes Thema stellt die Schiedsgerichtsbarkeit zudem in internationalen Handelsabkommen dar.

Der Autor legt anschaulich die Positionen dar, die mit der Debatte um die Schiedsgerichtsbarkeit einhergehen und spannt so einen Bogen, der auch die heterogenen Formen der Schiedsgerichtsbarkeit überspannt. Somit leistet das Buch einen gelungenen Beitrag zum Verständnis der Schiedsgerichtsbarkeit.