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4. Kapitel: Die geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung gem. § 217 – eine kritische Auseinandersetzung in:

Sabrina Steller

Ärztliche Suizidbeihilfe und aktive Sterbehilfe unter besonderer Berücksichtigung des § 217 StGB, page 78 - 232

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4244-1, ISBN online: 978-3-8288-7213-4, https://doi.org/10.5771/9783828872134-78

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 120

Tectum, Baden-Baden
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78 4. Kapitel: Die geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung gem. § 217 – eine kritische Auseinandersetzung A. Teil 1: Der Streit um den Schutzzweck der Norm I. Allgemeines zur neuen Strafvorschrift Der stark kritisierte und noch auf dem Prüfstand stehende § 217 soll im Folgenden einer eingehenden Erörterung und kritischen Auseinandersetzung unterzogen werden. Dazu ist es notwendig, mit dem Tatbestand der Norm vertraut zu sein. § 217 beschreibt ein abstraktes Gefährdungsdelikt.380 Inkriminiertes Verhalten ist die geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung durch das Gewähren, Verschaffen oder Vermitteln einer Gelegenheit (zur Selbsttötung). Die aktuelle Fassung des § 217 StGB lautet: (1) hierzu geschäftsmäßig die Gelegenheit gewährt, verschafft oder vermittelt, (2) und entweder Angehöriger des in Absatz 1 genannten anderen ist oder diesem nahe steht. Systematisch reiht sich § 217 in den sechzehnten Abschnitt des StGB, der Straftaten gegen das Leben, ein und wurde vom Gesetzgeber bewusst nach der Tötung auf Verlangen, aber vor dem strafbaren Schwangerschaftsabbruch, positioniert. ____________________________________ 380 Taupitz, Das Gesetz zur Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung des Suizids im Widerspruch mit sich selbst, medstra 6/2016, 323. 79 § 217 Abs. 1 umschreibt die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale, welche für eine Strafbarkeit erfüllt sein müssen, sowie die daraus resultierende Rechtsfolge, die Strafbewehrung mit Freiheitsstrafe von bis zu 3 Jahren oder mit Geldstrafe. § 217 Abs. 2 sieht einen Strafausschließungsgrund für nicht geschäftsmäßig handelnde Angehörige oder dem Suizidenten nahe stehende Personen vor.381 Die Vorschrift wurde noch vor ihrer Verabschiedung heftig kritisiert. Dies liegt partiell auch an den dogmatischen Besonderheiten der Norm. Bei der Mehrzahl der Delikte des Strafrechts besteht gem. § 23 die Möglichkeit der Bestrafung des Versuchs der Tatbestandsverwirklichung, ohne dass schon ein Erfolg in der Außenwelt eingetreten sein muss. Der Täter hat bereits mit der Aufnahme seiner Handlung so viel kriminelles Unrecht bewiesen, dass eine Bestrafung angemessen ist.382 § 217 zählt seiner deliktstypischen Struktur nach zu jenen abstrakten Gefährdungsdelikten, bei denen die inkriminierte Handlung als generell gefährlich vom Gesetzgeber bewertet wurde und die gemäß ihrer dogmatischen Struktur keine gesonderte Versuchsstrafbarkeit aufweisen.383 Der Tatbestand des § 217 ist seiner Konzeption nach folglich unabhängig von der Durchführung des geförderten Suizides. Diese kann infolgedessen zeitlich sehr weit entfernt liegen bzw. muss nicht einmal unternommen werden. 384 Für die Strafbarkeit des Helfenden ist es ausreichend, dass dieser in geschäftsmäßiger Absicht die Selbsttötung eines anderen durch Gewähren, Verschaffen und Vermitteln einer Gelegenheit konkret verbessert hat. Ferner galt bis zur Inkriminierung nach herrschender Meinung die ausnahmslose Straflosigkeit der Suizidteilnahme.385 Die Strafbarkeit des Suizidhelfers ist nunmehr verselbstständigt und nicht akzessorisch zu dem Verhalten des Suizidenten. Damit durchbricht § 217 eine für das Strafrecht wesentliche Maxime, und zwar den strafrechtlichen Rekurs auf eine vorsätzliche, rechts- ____________________________________ 381 Duttge, Strafrechtliche reguliertes Sterben, NJW 3/2016, 120 (121f.); Eidam, Nun wird es also Realität: § 217 StGB n.F. und das Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung, medstra 1/2016, 17 (21); Gaede, Die Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung des Suizids, JuS 5/2016, 385 (391); Taupitz, medstra 6/2016, 323 (327f.); Magnus, Gelungene Reform der Suizidbeihilfe, medstra 4/2016, 210 (212). 382 Wessels / Beulke /Satzger, Strafrecht AT, Rn. 843. 383 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, Rn. 40ff.. 384 BT Drucks. 18 / 5373, S. 19; die sehr weite Fassung der Tatbestandsmerkmale führt zu verfassungsrechtlichen Bedenken, welche an späterer Stelle mehrfach noch ausführlich behandelt werden. Hier soll zunächst vorab ein Problemaufriss gegeben werden. 385 Duttge, Fn. 381, 120 (121); Gaede, Fn. 381, 385. 80 widrige Haupttat und damit folglich den Grundsatz der limitierten Akzessorietät der Teilnahme.386 Der Grundsatz der limitierten Akzessorietät gem. §§ 26, 27 setzt voraus, dass die Haupttat des Täters vorsätzlich und rechtswidrig begangen wurde, jedoch gem. § 29 nicht auch schuldhaft.387 Die Straflosigkeit der Haupttat wollte der Gesetzgeber indessen ausdrücklich beibehalten.388 schaffen, dessen Teilnahmeunrecht sich unabhängig von der Haupttat erschöpft. Nach Roxin389 soll ätertat sein. Nicht verwunderlich ist es daher, dass diese legislative Vorgehensweise auf erhebliche Kritik aus der Strafrechtslehre gestoßen ist.390 In subjektiver Hinsicht orientiert sich der Tatbestand § 217 vornehmlich an der dogmatischen Struktur der Teilnahmedelikte des Allgemeinen Teils des StGB. Der Suizidhelfer muss den sogenannten doppelten Gehilfenvorsatz aufweisen.391 Der Vorsatz des Sterbehelfers muss in Bezug auf die eigentliche Förderungshandlung in Form der Absicht (dolus directus 1. Grades) erfüllt sein; im Hinblick auf die eigentliche Tatausführung des Suizides reicht dagegen der Eventualvorsatz (dolus eventualis) des Sterbehelfers.392 Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit und Schuld des Täters gelten keinerlei Besonderheiten. § 217 Abs. 2 normiert ausdrücklich einen Strafausschlie- ßungsgrund für Angehörige und sonstige nahe stehende Personen des Suizidenten.393 Hintergrund der Regelung ist, dass altruistisch motivierte Suizidassistenzen aus dem benannten Personenkreis von einer Strafbarkeit aus Gründen der Barmherzigkeit ausgenommen werden sollten. Musterbeispiel des Gesetzgebers war der Ehemann, welcher seine todkranke und zum Suizid freiverantwortlich entschlossene Ehefrau aus reiner Empathie, Altruismus und innerer Zuneigung zu einem geschäftsmäßig handelnden Suizidhelfer fährt, um sie auf ihrem letzten Weg in den Tod zu begleiten.394 Der Begriff des Angehörigen ist durch § 11 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) legaldefiniert; der einer sonstigen nahestehenden ____________________________________ 386 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, Rn. 793. 387 Kindhäuser, NK Vor §§ 25-31 Rn. 17. 388 BT Drucks. 18 / 5373, S. 2, 3. 389 Roxin, AT II, § 26 Rn. 3. 390 trafrechtslehrerinnen und Strafrechtslehrer". 391 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, Rn. 832 ff. 392 Gaede, Fn. 381, 385 (390). 393 Gaede, Fn. 381, 385 (391). 394 BT Drucks. 18 /5373, S. 19f. 81 Person über die Parallele zu § 35 sowie über die innere Verbundenheit zum 395 Bemerkenswert ist in diesem Kontext noch, dass grundsätzlich auch eine Teilnahme an dem Delikt des § 217 möglich ist. Der Suizident soll dabei als notwendiger Teilnehmer aber nicht eigens wegen eines Teilnahmeunrechtes strafbar sein können. Dies hat insbesondere das BVerfG in der erlassenen einstweiligen Anordnung zu verstehen gegeben.396 In der Rechtsfolge sieht § 217 eine Freiheitstrafe bis zu 3 Jahren oder eine Geldstrafe vor. Damit ist § 217 gem. § 12 Abs. 2 als Vergehen einzustufen, welches auch keine im Mindestmaß erhöhte Strafe vorsieht, so dass im Rahmen der Strafverfolgung alle Möglichkeiten der Opportunitätseinstellung eröffnet sind. Dies hat insofern praktische Auswirkungen, als ein nicht unerheblicher Teil der Strafverfahren durch staatsanwaltliche Einstellung endet.397 II. Die Problematik des Rechtsgüterschutzes Hinter jedem normierten Straftatbestand steht mindestens ein zu schützendes Rechtsgut, dessen Schutz es gebietet, beeinträchtigende, unrechtsbegründende Handlungen mit Strafe zu belegen.398 Nach der Vorstellung des Souveräns soll die Kriminalisierung der geschäftsmäßigen Suizidbeihilfe dem Schutz hochrangiger Rechtsgüter unserer Rechtsordnung dienen, und zwar des menschlichen Lebens, der Menschenwürde und der Autonomie als Teil des verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechtes des Individuums.399 Von Kritikern der Norm wird jedoch der Einwand erhoben, dass durch die geltende Tatbestandsfassung der legislativ präferierte Rechtsgüterschutz verfehlt werde.400 Es stellt sich daher zunächst die Frage, ob mit der Pönalisierung der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung ein verfassungsrechtlich zulässiger Rechtsgüterschutz verfolgt wird. Ist dies zu bejahen, dann ist anschlie- ßend noch die Frage zu klären, ob es eine Möglichkeit gibt, das inkriminierte abstrakte Gefährdungsverhalten des § 217 im Sinne des Bestimmtheitsgebotes gem. Art. 103 Abs. 2 GG hinreichend klar auszulegen. Wie wir sehen werden, ist § 217 unter der Prämisse, dass eine Strafrechtsnorm hinreichend bestimmt ____________________________________ 395 Gaede, Fn. 381, 385 (391). 396 BVerfG NJW 2016, 558 Rn. 13f.. 397 Murmann, Entformalisierung des Strafrechts, S. 10 f.. 398 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, § 1 Rn. 9f.. 399 BT Drucks. 18 / 5373, S. 2f.. 400 Statt vieler: Roxin, Die geschäftsmäßige Förderung der Strafbarkeit einer Selbsttötung als Straftatbestand und der Vorschlag einer Alternative, NStZ 4 /2016, 185 (186f.), m.w.N.. 82 und klar sein muss, heftig umstritten. Die vorliegende Arbeit macht es sich jedoch nicht zum Ziel, sämtliche Varianten eines verfassungsgemäßen Rechtsgutsverständnisses abstrakt darzulegen und zu erforschen und die seitens des Gesetzgebers durch § 217 für schützenswert erachteten Rechtsgüter verfassungsrechtlich zu würdigen. Allein diese Problematik ist eine eigene wissenschaftliche Untersuchung wert. Es soll jedoch nicht verkannt werden, dass der Norm noch viele weitere (verfassungs-) rechtliche Probleme immanent sind, daher muss zur Begrenzung des Umfanges eine Abschichtung vorgenommen werden. Vorliegend liegt der Schwerpunkt der rechtlichen Würdigung in dem zweiten Teil, der Auslegung der Norm und der Erarbeitung eines (verfassungskonformen) Auslegungsverständnisses des § 217. Der eigene Gesetzesvorschlag soll anschließend noch einer kritischen rechtlichen Bewertung unterzogen werden. Sofern es möglich ist, den § 217 verfassungskonform einschränkend auszulegen, bietet dies eine erste Einschätzung hinsichtlich dessen Verfassungsmäßigkeit, über die höchstrichterlich noch entschieden werden wird. Da eine sinnvolle Auslegung nur in Abhängigkeit von dem Telos der Norm erfolgen kann, sollen die nächsten Ausführungen dieser Eruierung gewidmet sein. Das Telos einer Norm dient nicht allein der Erurierung eines hermeneutischen Auslegungsverständnisses, sondern verfolgt zudem übergeordnete, strafrechtsbegrenzende und kriminalpolitische Zwecke.401 Diese spielen in der vorliegenden Untersuchung jedoch nur eine nebengeordnete Rolle. 1. Strafgrund des § 217 StGB Unser gegenwärtiges Strafrechtssystem orientiert sich vornehmlich am zu schützenden Rechtsgut, welches durch die strafbare Handlung des Täters beeinträchtigt wird.402 Im Umkehrschluss bedeutet dieses, dass das Fehlen eines schützenswerten Rechtsgutes auch das Fehlen eines Handlungsunrechts nach sich ziehen müsste. Noch schwerwiegender wird es, wenn zu einem undeutlichen, nicht klar erkennbaren Rechtsgutsbezug noch eine Ausweitung der Strafbarkeit in einen weit gefassten Gefährdungsbereich hinzutritt. Genau dies ist einer der Kritikpunkte an der jungen Norm § 217. Sind dagegen ein konkret zu schützendes Rechtsgut und dessen Gefährdung klar erkennbar, bestehen an der Rechtmä- ßigkeit der Norm nach Roxin grundsätzlich keine Bedenken.403 ____________________________________ 401 Roxin, Strafrecht AT I, § 2 Rn. 2 ff. 402 Roxin, Strafrecht AT I, § 2 B Rn. 2, 4. 403 Roxin, AT I, § 2 Rn. 69f. 83 Die Beantwortung der Frage, welches Rechtsgut oder welche Rechtsgüter § 217 zu schützen bezweckt, hängt zunächst davon ab, was unter dem Begriff des Rechtsgutes zu verstehen ist und wie dessen Schutz durch das Strafrecht funktional verwirklicht werden kann. Denn nach Roxin404 liegt die Aufgabe des Strafrechts darin, seinen Bürgern ein freies und friedliches Zusammenleben unter Gewährleistung aller verfass , und gerade nicht darin die grundrechtlich gesicherte Freiheit außer Verhältnis zum legitimen Schutzzweck zu beschneiden. a) Definition Rechtsgut Roxin405 versteht unter Rechtsgütern Gegebenheiten oder Zwecksetzungen , die für die freie Entfaltung des Einzelnen, die Verwirklichung seiner Grundrechte und das Funktionieren eines auf dieser Zielvorstellung aufbauenden staatlichen Systems notwendig sind. Roxin406 selbst bezeichnet dieses Verständnis des Rechtsgutes als ein liberales, weit gefasstes, welches freilich nach Roxin407 dann an seine Grenzen stößt, wenn der Staat ein Universalrechtsgut abstrakt konstruiert, um aus Missbilligung eines bestimmten menschlichen Verhaltens dieses zu einer strafwürdigen Handlung zu avancieren. Ein ebenfalls weit gefasstes Verständnis des Rechtsgüterbegriffs vertreten Birnbaum und v. Liszt, wenn sie davon alles erfasst wissen wollen, was der staatlichen Gemeinschaft zugute kommt: nach Birnbaum von Liszt 408 Jedenfalls ist man sich einig, dass es sowohl Rechtsgüter gibt, die dem Individualschutz dienen, sog. Individualrechtsgüter wie das menschliche Leben oder die körperliche Unversehrtheit, als auch Rechtsgüter, die exemplifiziert die Organe des Staates oder Rechtsgüter der Allgemeinheit schützen, sog. Universalrechtsgüter.409 Darüber hinaus sei nach Roxin410 in den Einzelheiten vieles umstritten; ein Grundkonsens liege jedoch darin begründet, dass sich die ____________________________________ 404 Roxin, AT I, § 2 C Rn. 7. 405 Roxin, AT I § 2 C, Rn. 7. 406 Roxin, AT I § 2 Rn. 10. 407 Roxin, Strafrecht AT I, § 2 Rn. 10. 408 Zitiert nach Baer Henney, S. 193, m.w.N. 409 Roxin, AT I § 2 C, Rn. 8f. 410 Roxin, AT I § 2 B, Rn. 2ff. 84 Auslegung der Tatbestände an dem deliktsbezogenen, zu schützenden Rechtsgut zu orientieren habe, welches sozusagen die ratio legis der Norm sei. Roxin411 selbst hält jedoch diese bloße Reduzierung des Rechtsgutsbegriffes auf die ratio des Tatbestandes für zu eng. Kriminalpolitische Zweckerwägungen, die stets mit der Inkriminierung eines normativen Verhaltens verbunden seien, blieben bei dieser engen Betrachtungsweise außen vor, so dass eine stets erforderliche Begrenzung des Strafrechts nicht möglich sei.412 Dies ist jedoch eine der elementaren Aufgaben der Rechtsgüterdogmatik, dass der Staat mit den Mitteln des Strafrechts nur so weit die grundrechtliche freiheitliche Betätigung einschränkt, wie dies für einen effektiven Schutz eben dieser Rechtsgüter notwendig ist, um im Sinne Roxin´s ein friedliches Leben in Gemeinschaft zu ermöglichen. Verdeutlicht wird dies durch das Subsidiaritätsprinzip des Rechtsgüterschutzes, welches den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergänze.413 tima ratio der 414 Hinsichtlich der Definition eines strafrechtlichen Rechtsgutsbegriffes werden verschiedene Ansätze vertreten. Hassemer plädiere für einen personalen Rechtsgüterbegriff vornehmlich den Schutz des Individuums bezwecke und Universalrechtsgüter dann anerkenne, wenn sie einen Bezug zum Individualrechtsgüterschutz aufweisen.415 Roxin416 befürwortet die Orientierung an verfassungsrechtlich verbürgten Freiheiten und lässt deren Einschränkung durch das Strafrecht nur soweit zu, wie dies für ein funktionierendes gesamtgesellschaftliches, friedliches Zusammenleben notwendig ist. Das Strafgesetz soll bei der Inkriminierung von Verhaltensweisen möglichst den breiten Konsens der Gesellschaft widerspiegeln, was jedoch in einer modernen und pluralistischen Gesellschaft durchaus schwierig sein kann.417 Hier hilft die Abwehrfunktion der Grundrechte, die Interessen der Minderheiten mit denen der Mehrheit in Einklang zu bringen.418 Dies beantwortet jedoch noch nicht die Frage, was unter einem schützenswerten Rechtsgut zu verstehen ist. Roxin wählt zur Klärung des Begriffes zunächst den Weg der Negativfeststellung und um- ____________________________________ 411 Roxin, AT I, § 2 Rn. 7 ff.. 412 Roxin, AT I, § 2 B Rn. 4f.; Wessels /Beulke /Satzger, Strafrecht AT, § 1 Rn. 9, m.w.N.. 413 Roxin, AT I, § 2 Rn. 97ff.. 414 Roxin, AT I, § 2 Rn. 97. 415 So Roxin, AT I, § 2 Rn. 11. 416 Roxin, AT I, § 2 C Rn.9f., 34ff.. 417 Reimer, Suizidbeihilfe: Der verfassungsrechtliche Rahmen bundesgesetzlicher Regelungen, ZfL 3/2015, 66. 418 Reimer, Fn. 417, 66 (72). 85 schreibt, was aus seiner Sicht alles für eine Bestimmung des Rechtsgutsbegriffes nicht tauglich ist. Der ren Bereichen des Strafrechtes bedient, beispielsweise bei der Bestimmung der Schuld.419 Aus seiner Sicht kann ein zu schützendes Rechtsgut zudem nicht auf der bloßen 420 Zur Konkretisierung nimmt Roxin Rekurs auf das Betäubungsmittelstrafrecht, welches zum Schutz des abstrakten Rechtsgutes der den Drogenbesitz mit Strafe bedroht. Roxin421 sieht die in § 29 BtMG vorgesehene Strafbewehrung unter dem Vorwand des Schutzes eines abstrakten Rechtsgutes der Volksgesundheit kritisch und sieht das friedliche menschliche Miteinander nicht in strafwürdiger Weise tangiert. Überdies könnten auch Wertvorstellungen, die als unmoralisch und unethisch gelten, nicht die Inkriminierung eines durch sie motivierten Verhaltens rechtfertigen. Vor Augen hat Roxin422 Verhaltensweisen, welche zwar von einer eventuell breiten Majorität der Bevölkerung missbilligt würden, durch die jedoch niemand zu Schaden komme; werde häufig Rekurs genommen auf die Homosexualität. Anlass einer Strafbewehrung könne des Weiteren nicht die sein.423 Eine mit Roxin´s Ansicht vergleichbare Betrachtungsweise ist die Orientierung an der Sozialschädlichkeit eines Verhaltens, die sich auch in den Entscheidungen des BVerfG wiederfindet.424 Nach Frisch425 kann Gegenstand einer Strafnorm jedes sozialschädliche bzw. sozialunethische Verhalten sein, wenn es denn das friedliche Miteinander gefährdet. Gleichwohl kommt auch hier die Frage auf, an welchen Maßstäben sich der Gesetzgeber bei der Feststellung sozialschädlichen Verhaltens orientieren soll und wie dies in einer pluralistischen Gesellschaft zuverlässig ermittelt werden kann.426 Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers gilt schließlich nicht grenzenlos.427 Verschiedenste Möglichkeiten zur Begrenzung des Ermessenspielraumes werden ____________________________________ 419 Siehe hierzu die Ausführungen bei Schiemann, Unbestimmte Schuldfähigkeitsfeststellungen, S. 89 ff.. 420 Roxin, Strafrecht AT I, § 2 Rn. 9ff., 14. 421 Roxin, AT I, § 2 Rn. 14. 422 Roxin, AT I, § 2 Rn. 17f.. 423 Roxin, AT I § 2 C, Rn. 21. 424 Insbesondere BVerfG, Beschluss des Zweiten Senates vom 26.02.2008; 2 BvR 392/07 Rn. 35; abrufbar unter: http://www.bverfg.de/e/rs20080226_2bvr039207.html; letzter Abruf am 29.07.17. 425 Frisch, NStZ 2016, 16 (20). 426 Nakamichi, Grenzen der Gesetzgebung im Kontext des § 217, ZIS 6/2017, 324 (325). 427 Gärditz, Der Staat 2010, 331; Nakamichi, Fn. 426, 324 (325). 86 laut Nakamichi428 vertreten, eine echte Begrenzung finde seiner Ansicht nach jedoch erst durch das Verfassungsrecht statt. Werden die Vorgaben des Verfassungsrechtes nicht eingehalten, ist das Gesetz nichtig.429 Und umgekehrt gilt laut Nakamichi430 folgende anschauliche Formulierung, die sich auch für die men der verfassungsgemäßen Vorgaben bewegt, ist es legitimer Ausdruck des souveränen Volkswillens, gleichgültig, ob man es für eine vernünftige und liberale Lösung oder mit guten Gründen für theoriewidrig, zweckuntauglich o- Nakamichi´s Ausführungen ist zu entnehmen, dass dieser sich für die Bewertung der Legitimität einer Strafbewehrung vornehmlich an verfassungsrechtlichen Vorgaben orientiert.431 Daher unterzieht er folgerichtig auch § 217 einer Verhältnismäßigkeitsprüfung. Ist die Verhältnismäßigkeit zum Beurteilungszeitpunkt des Erlasses der Norm offenkundig nicht mehr gewahrt, dann ist von einer Nichtigkeit der Norm auszugehen.432 Allerdings scheint sich die neuere Rechtsprechung des BVerfG von seinem klassischen Rechtsgutsbegriff zu lösen. Nach der Entscheidung des BVerfG433 zum Inzest ist deutlich geworden, dass eine ausschließliche Orientierung an den zu schützenden Rechtsgütern hier ausgedient hat. Das BVerfG ist tolerant, was die Bestimmung eines legitimen Zweckes betrifft. normen unterliegen von Verfassungs wegen keinen darüber hinausgehenden, strengeren Anforderungen hinsichtlich der mit ihnen verfolgten Zwecke. Insbesondere lassen sich solche nicht aus der strafrechtlichen Rechtsgutslehre ab- 434 Nakamichi435 betont daher, dass es nicht mehr nur um die Frage gehen könne, welches zu schützende Rechtsgut hinter einer Strafnorm stehe, sondern auch darum, welches menschliche Verhalten mit Strafe bewehrt werden dürfe. ____________________________________ 428 Nakamichi, Fn. 426, 324 (325). 429 Nakamichi, Fn. 426, 324 (325). 430 Zitiert nach Nakamichi, Fn. 426, 324 (325), mit Verweis auf Stuckenberg, GA 2011, 653 (658). 431 Nakamichi, Fn. 426, 324 (325ff.) 432 Zitiert nach Roxin, AT I, § 2 Rn. 87. 433 BVerfGE 120, 224 ff. 434 BVerfG, 2 BvR 392/07 Rn. 39; abrufbar unter: https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2008/02/rs20080226_2bvr039207.html, letzter Abruf am 21.07.2017. 435 Nakamichi, Fn. 426, 324. 87 b) Zwischenergebnis Die obige Darstellung hat gezeigt, dass selbst das BVerfG eine konsensfähige Definition des Rechtsgutsbegriffes für schwierig hält. Festzuhalten ist, dass als schützenswerte Rechtsgüter zumindest zweierlei Formen anerkannt sind: einerseits die verfassungsrechtlich und grundrechtlich verbürgten, individuellen Freiheiten unterschiedlichster Schutzbereiche (Individualrechtsgüter) und andererseits Einrichtungen der Allgemeinheit, die für ein funktionierendes Gesellschaftsleben notwendig sind (Kollektivrechtsgüter), wie z.B. die staatliche Rechtspflege. In diesem Rahmen steht es im Ermessen des Gesetzgebers, Verhaltensweisen zu inkriminieren, die er für zu gefährlich hält, als das sie weiterhin unbestraft bleiben könnten. Freilich muss der Gesetzgeber sich dabei am verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientieren, denn wie Merkel im Hinblick auf § 217 gesagt hat: Der Gesetzgeber dürfe zwar kollektive Gefahren definieren, erfinden dürfe er sie aber nicht.436 Ob dies im Rahmen des § 217 tatsächlich der Fall ist oder ob der Gesetzgeber sich im verfassungsrechtlich abgesteckten Rahmen gehalten hat, soll im Folgenden betrachtet werden. 2. Rechtsgut bzw. Rechtsgüter des § 217 Losgelöst von der abstrakten Diskussion um ein taugliches Begriffsverständnis des Rechtsgutes, bezweckt der Gesetzgeber mit der Strafbewehrung vornehmlich den Schutz mindestens eines hinter der Norm stehenden Rechtsgutes bzw. des Rechtsgutsträgers. Der Gesetzgeber bemüht in den Motiven zu § 217 als zu schützende Rechtsgüter das Leben des Suizidenten und dessen Autonomie als Teil des verfassungsrechtlichen Selbstbestimmungsrechtes.437 Es ist ohne Zweifel, dass die vom Gesetzgeber zitierten Rechtsgüter zu den höchsten unserer Verfassung zählen. Wie gesehen, trifft die Kritik an § 217 auch mehr einen anderen Punkt, nämlich, ob der Gesetzgeber mit der nunmehr eingeführten Strafnorm, die von ihm als schützenswert deklarierten Rechtsgüter tatsächlich schützt oder ob die intendierte Schutzbestimmung den Schutzzweck verfehlt. ____________________________________ 436 Merkel, Stellungnahme für die öffentliche Anhörung am 23. September 2015, S.3. 437 BT Drucks. 18 / 5373, S. 2f., 10, 13. 88 Dabei kann zunächst unter den Verfassungsrechtlern als weitgehend anerkannt statuiert werden, dass der Staat als Ausfluss seines Ermessensspielraumes neue Verbote statuieren darf, also auch ein Verbot der Suizidbeihilfe.438 Namentlich sind jedoch an die Ausgestaltung eines solches partiellen oder generellen Verbotes einer Suizidbeihilfe wegen des grundrechtstangierenden Charakters erhöhte Anforderungen zu stellen.439 Deutlich wird dieses insbesondere daran, dass die Strafbewehrung der Beteiligung eines Dritten am Suizid eines anderen mit verfassungsrechtlich verbürgten Grundrechten sowohl des Suizidenten selbst als auch des Suizidhelfers kollidiert.440 Wenngleich umstritten ist, ob die Verfassung ein Recht auf Selbsttötung gewährt441, so besteht jedenfalls Einigkeit darüber, dass der Einzelne ein Recht auf einen selbstbestimmten Tod hat, welches ihm die Entscheidungshoheit über den Zeitpunkt des eigenen Ablebens einräumt.442 3. Schutzzweck der Norm des § 217 a) Legitimer Schutzzweck der Strafbewehrung Die Entwurfsverfasser des § 217 haben in den Motiven gleich auf mehrere zu verfolgende Schutzzwecke abgestellt. Zunächst leiten die Autoren in die eigentliche Problematik des Schutzzweckes ein. Die Bevölkerung sei zunehmend von Ängsten und Unsicherheiten im Hinblick auf das eigene Lebensende geprägt, insbesondere aus Sorge vor Schmerz und Leid.443 Studien würden wahrgenommen zu werden, auf die Hilfe Dritter angewiesen zu sein und ihre 444 Unter Hinweis auf die besorgniserregende ____________________________________ 438 Siehe hierzu die Ausführungen bei Gärditz, Das Verbot der geschäftsmäßigen Sterbehilfe Anmerkungen zu einem neuen Straftatbestand, ZfL 4/2015, 114 (115); Reimer, Suizidbeihilfe: Der verfassungsrechtliche Rahmen bundesgesetzlicher Regelungen, ZfL 3/2015, 66 (69ff.). 439 BT Drucks. 18/5373, S. 12. 440 Eine verfassungsrechtliche Auseinandersetzung zu dieser Thematik findet sich bei: Gärditz, Fn. 427, 114 (115); Nakamichi, Fn. 426, 324; Reimer, Fn. 417, ZfL 3/2015, 66 (69ff.); Kubiciel, Zur Verfassungskonformität des § 217 StGB, ZIS 6/2016, 396. 441 Siehe hierzu die instruktive Auseinandersetzung zu der Thematik bei: Günzel, Das Recht auf Selbsttötung, seine Schranken und die strafrechtlichen Konsequenzen, welcher dem Suizidenten ein verfassungsrechtliches Recht auf Selbsttötung zuschreibt. 442 Statt vieler: Roxin, NStZ 4/2016, 185 (186); m.w.N.; Günzel, S. 25; Reimer, Fn. 417, 66 (71). 443 BT Drucks. 18 / 5373, S. 8. 444 BT-Drucks. 18 / 5373, S. 8. 89 Entwicklung der Suizidrate in Deutschland solle im Einklang mit dem Deutschen Ethikrat445 Suizidbeihilfe, die keine individuelle Hilfe in tragischen Ausnahmesituationen , sondern eine Art Normalfall wäre, etwa im Sinne eines wählbaren Regelangebotes von Ärztinnen und Ärzten oder im Sinne der Dienstleistung eines Vereines , untersagt werden.446 Denn eine solche sei geeignet, den gesellschaftlichen Respekt 447. Es müsse 448 der Suizidbeihilfe vermieden werden und stattdessen ein verstärkter Ausbau der Hospiz-und Palliativversorgung stattfinden. Aus diesen Ausführungen leiten die Autoren449 eine durchaus legitim klingende Zielsetzung ab, nämlich die Notwendigkeit des Verbotes der geschäftsmäßigen Suizidassistenz. Ferner wird ausgeführt: Es seien gerade ältere und kranke Menschen, die sich durch die Zuhilfe-nahme von geschäftsmäßigen Suizidassistenzangeboten verleitet fühlen könnten, dem Erwartungsdruck der Gesellschaft nachzugeben und infolgedessen ein solches Angebot auf Suizidbegleitung in Anspruch zu nehmen, während sie ohne die Existenz eines solchen gerade keinen Suizidentschluss gefasst hätten.450 in der Bevölkerung solle unbedingt vermieden werden.451 Klarer wird die verlautbarte Kritik an den legislativ angeführten Schutzwecken des § 217, wenn man sich zunächst als Ausgangspunkt vergegenwärtigt, dass nach herrschender strafrechtlicher und verfassungsrechtlicher Meinung jeder mündige Mensch das Recht auf einen selbstbestimmten Tod hat.452 Der Gesetzesbegründung selbst ist dabei zu entnehmen, dass eine grundrechtsbasierte, autonome Entscheidung über das eigene Lebensende anzuerkennen sei.453 Dazu heißt es wörtlich in der chen Garantie der körperlichen Integrität, Art. 2 Abs. 2 des Grundgesetzes ____________________________________ 445 Stellungnahme des Deutschen Ethikrates, 2006 446 BT Drucks. 18 /5373, S. 9f.. 447 BT Drucks. 18/5373, S. 9f.; mit Verweis auf Deutscher Ethikrat, Ad-hoc-Empfehlung vom 18.12.2014, S.4. 448 BT Drucks. 18 / 5373, S. 11. 449 Deutscher Ethikrat, Ad hoc Empfehlung, 2014. 450 BT Drucks. 18 / 5373, S. 2. 451 BT Drucks. 18/5373, S. 2. 452 Siehe hierzu Günzel, S. 101ff., der nach eingehender Untersuchung der verfassungsrechtlichen Aspekte zu einem solchen Entschluss gelangt; Rosenau /Sorge, Gewerbsmäßige Suizidförderung als strafwürdiges Unrecht, NK 2/2013, 108 (110); die noch darauf hinweisen, dass das Recht auf einen selbstbestimmten Tod sich seit dem bekannt geworden Fall von Diane Pretty aus dem Jahr 2002, EG MR NJW 2002, 2851 (2854), in Art. 8 Abs. 1 EMRK verorten lasse und damit auch auf europäischer Ebene anerkannt ist. National wurde dieses mit der Einführung der §§ 1901 a ff. BGB spätestens anerkannt. 453 BT Drucks. 18 / 5373, S. 10. 90 (GG), und des Persönlichkeitsschutzes, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, ist ein umfassendes Grundrecht auf Selbstbestimmung zu entnehmen, das sich auch im Bereich der Medizin auswirkt und unter anderem die Verbindlichkeit autonom getroffener Behandlungsentscheidungen verlangt. Dieses Selbstbestimmungsrecht umfasst auch das Recht, über den eigenen Tod zu entschei- 454 Dieses zeige sich, wie in den Motiven weiter ausgeführt wird, insbesondere auch im Bereich des medizinischen Behandlungsabbruches, denn eine verfassungsrech 455 In Anerkennung des Selbstbestimmungsrechtes über den eigenen Tod halten die Entwurfsverfasser daran fest, dass an der grundsätzlichen Zulässigkeit des Suizides sowie der im Einzelfall geleisteten Beihilfe zum Suizid nichts geändert werden solle.456 Der Gesetzgeber fühle sich jedoch gemäß seiner staatlichen Schutzpflicht dazu gehalten, sich schützend vor das Leben eines Suizidenten zu stellen, wenn dieses durch unlautere Beeinflussung von geschäftsmäßig handelnden Sterbehelfern beeinträchtigt zu werden drohe.457 Denn ein lich einzustufen, insbesondere dann, wenn dieser ckeln und kontinuierlich betreiben wolle.458 Aus den vorangegangenen Überlegungen ergibt sich das inkriminierte Unrecht des neuen § 217. Wie Roxin459 anschaulich dargestellt hat, bestehen hinsichtlich der Tatbestandsfassung eines abstrakten Gefährdungsdeliktes an die Bestimmung des legitimen Schutzzwecks gesteigerte Anforderungen, da nicht erst die Verletzung des Rechtsgutes zum Erfolg bzw. zur Vollendung des Deliktes führt, sondern bereits die Vornahme des gefährdenden Verhaltens. Ob der Suizidwillige tatsächlich noch die eigentliche Rechtsgutsverletzung vornimmt, ist dann für die Strafbarkeit gleichgültig. ____________________________________ 454 BT Drucks. 18/5373, S. 10. 455 BT Drucks. 18/5373, S. 10. 456 BT Drucks. 18/5373, S. 2, 10. 457 BT Drucks. 18/5373, S. 10f.. 458 BT Drucks. 18/5373, S. 11. 459 Roxin, Strafrecht AT I, § 2 Rn. 69f.. 91 b) Zwischenergebnis Es lässt sich festhalten, dass der Gesetzgeber mit der Inkriminierung des § 217 gleich mehrere Rechtsgüter zu schützen intendiert hatte; es liegt folglich eine Schutzbereichsdoppelung vor. Die strafrechtliche Verbotsnorm dient kumulativ dem Schutz der Selbst- .460 Der Gesetzgeber fühlte sich anlässlich der zunehmenden Tätigkeit der Sterbehilfevereine auch in Deutschland verpflichtet, sich schützend vor den potenziellen Suizidenten zu stellen und diesen möglichst vor unlauteren Einflussnahmen auf seine Willensbestimmung zu schützen. Denn die Gruppe der potenziell Suizidgefährdeten sei besonderes vulnerabel. Ein gänzliches Beihilfeverbot geht jedoch auch den Autoren des hiesigen Entwurfes zu weit; den Kreis der ausgeschlossenen Helfer begrenzt er auf all diejenigen, die die Absicht hegen, auch ein weiteres Mal Suizidbeihilfe zu leisten. Angehörige sind freigestellt von der Strafbarkeit gem. § 217 Abs. 2 sofern sie denn ebenfalls nicht geschäftsmäßig handeln -, um der besonderen emotionalen Belastung in der Tatsituation und der persönlichen Verbindung zum Suizidenten gerecht werden zu können. c) Kritik am fehlenden Schutzzweck Bevor zu den Schutzzweckerwägungen des Gesetzgebers Stellung bezogen wird, soll zunächst die seitens der Literatur erhobene Kritik vorgestellt werden. Wegen des entwicklungsgeschichtlich bedingten, längeren Werdeganges der Norm ist die Zahl der Stellungnahmen kaum noch unüberschaubar. Erste Stellungnahmen, bezogen auf Gesetzesbestrebungen, die erst im Jahr 2014 für erledigt erklärt worden sind, erschienen bereits im Jahr 2006.461 Es wird daher im Folgenden versucht, die wesentlichen Kritikpunkte gebündelt vorzustellen. Eine abschließende Darstellung ist nicht beabsichtigt und für die vorliegende Ausrichtung der Bearbeitung auch nicht notwendig. Wenngleich bereits zu dem Gesetzesantrag aus dem Jahr 2006 zahlreiche kritische Stellungnahmen erfolgten, so erzürnte doch der Entwurf zur aktuellen Fassung des § 217 in besonderer Weise die Wissenschaft. Eine Resolution von 151 Strafrechtslehrern/-innen ist nur ein Beispiel, wie bereits frühzeitig Widerstand gegen das geplante Verbot geleistet wurde. In der Stellungnahme heißt es beispielsweise: ____________________________________ 460 BT Drucks. 18/5373, S. 2f.. 461 Deutscher Bundestag DIP -, abrufbar unter: http://dipbt.bundestag.de/extrakt/ba/WP16/26/2616.html; letzter Abruf am 22.07.2017. 92 der Sterbehilfe den Anwendungsbereich des Strafrechts auszuweiten. Mit der Strafbarkeit des assistierten Suizids würde die in den letzten Jahren durch den Bundesgesetzgeber und die Gerichte erreichte weitgehende Entkriminalisie- 462 Genützt hat es nichts, der Entwurf hat in der Abstimmung die entscheidende Mehrheit der Stimmen erhalten. Die Kritik zielt vornehmlich darauf ab, dass die Norm nicht verfassungsgemäß sei. Sie verfolge keinen legitimen Schutzzweck, sei zur Erreichung dieses nicht geeignet und außerdem nicht erforderlich, da es mindestens gleich effektive Mittel gebe. Schlussendlich sei sie auch nicht angemessen. Der Inkriminierung mangele es folglich auf jeder zu prüfenden Stufe an Legitimität.463 Dabei setzt die Kritik an verschiedenen Punkten an. Roxin464 kritisiert, dass es für die Inkriminierung der Beihilfehandlung an einer Haupttat fehle, da der Suizid als Ausprägung des verfassungsrechtlich gesicherten Selbstbestimmungsrechts des Suizidenten nach allgemeiner Meinung in Straf-und Verfassungsrecht als rechtmäßig anerkannt sei, so dass der Suizid auch im strafrechtlichen Sinne keine rechtswidrige Haupttat sein könne. Die Grundrechtsordnung räume dem Suizidenten das Recht ein, über seinen eigenen Tod (-eszeitpunkt) entscheiden zu dürfen; eine staatliche Pflicht zum Leben gebe es nicht.465 Der freiverantwortlich gebildete Sterbewunsch könne laut Roxin466 weder mit Rücksicht auf die unter des Suizidenten verboten werden, da die in Art. 4 Abs. 1GG garantierte Glaubensfreiheit keine theologisch motivierten Verbote akzeptiere und die Menschwürdegarantie nicht zur Einschränkung selbstbestimmten Handelns dienen dürfe. Ein rechtlich zulässiger Suizid und daran sollte auch laut Gesetzesbegründung nichts geändert werden vermöge nicht die Strafbewehrung einer Förderungshandlung zu legitimieren.467 Dies widerspräche schon strafrechtlichen Grundstrukturen. Die seitens der Gesetzesbegründung beanspruchte Legitimierung der Norm aufgrund des Schutzes vor der abstrakten Gefährdung ____________________________________ 462 Professorale Stellungahme, III, medstra 3/2015, 129. 463 Ausführliche Auseinandersetzungen mit der Verhältnismäßigkeit der Norm finden sich beispielsweise bei: Gärditz, Fn. 427; Kubiciel, Fn. 440; Nakamichi, Fn. 426, Reimer, Fn. 417; Roxin, NStZ 4/2016, 185; jeweils mit weiteren Nachweisen. 464 Roxin, NStZ 4/2016, 185 (186). 465 Roxin, NStZ 4/2016, 185 (186). 466 Roxin, NStZ 4/2016, 185 (186). 467 Roxin, NStZ 4/2016, 185 (186). 93 ranghöchster Rechtsgüter - des menschlichen Lebens und der Selbstbestimmung - durch unlautere Einflussnahme der Sterbehelfer auf die personale Eigenverantwortlichkeit des Suizidenten hält Roxin was die konkrete Entwurfsbegründung offenlässt, darauf abstellt, dass die Zulassung geschäftsmäßiger Suizidförderung die Bereitschaft, aus dem Leben zu scheiden, bei alten und kranken Menschen verstärken könnte. Denn eine selbstbestimmte Entscheidung müsste bei jeder auch der geschäftsmäßigen Suizidförderung vorausgesetzt werden und steht einer Strafbarkeit des Helfenden 468 Seiner Auffassung nach kann die Gesetzesbegründung keinen in § 217 StGB getroffenen Schutzmaßnahmen gegen eine allein auf gesellschaftspolitischen Erwägungen, nämlich, dass die Zunahme freiverantwortlicher Suizide durch die Förderung öffentlicher Suizidhilfeangebote unerwünscht sei.469 Wobei Roxin470 in diesem Zusammenhang in aller Deutlichkeit darauf hinweist, dass die vom Gesetzgeber befürchtete Zunahme von Suiziden bislang empirisch nicht belegt sei, was einen weiteren Kritikpunkt darstellt, der auch von anderen Autoren aufgegriffen wird.471 Dieser der Gesetzgeber sei auch berechtigt, einer fortschreitenden Zunahme öffentliche Suizidhilfeangebote entgegenzuwirken.472 Die legislatorische Umsetzung im Bereich des Strafrechtes hält er jedoch für nicht gelungen, was jedoch mehr an der Art der Tatbestandsfassung liege als alleine an dem mit der Norm verfolgten Schutzzweck. Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass Roxin die eigentliche Intention des Gesetzgebers zur Schaffung des § 217, die Tätigkeit von Sterbehelfern und Sterbehilfevereinen zu verbieten, für gesellschaftspolitisch billigenswert hält, er jedoch lieber einen alternativen Weg über die Konstruktion einer Ordnungswidrigkeit gegangen wäre.473 Mit Roxin im Ergebnis konform urteilt auch Merkel474, wenn er in seiner Stellungnahme für die Expertenanhörung im Rahmen des Gesetzgebungsver- ____________________________________ 468 Roxin, NStZ 4/2016, 185 (186). 469 Roxin, NStZ 4/2016, 185 (186f.). 470 Roxin, NStZ 4/2016, 185 (187). 471 Duttge, NJW 2016, 120 (122f.); Eidam, medstra, 1/2016, 17 (19); Gaede, JuS 5/2016, 385 (387); Merkel, Stellungnahme im Gesetzgebungsverfahren, Fn. 436. 472 Roxin, NStZ 4/2016, 185 (187). 473 Roxin, NStZ 4/2016, 185 (186): Ein Ordnungswidrigkeitentatbestand soll nach Roxin wie folgt aussehen: 474 Merkel, Stellungnahme für die öffentliche Anhörung am 23. September 2015 94 fahrens einen Strafgrund für das selbstständige, strafbewehrte Unrecht der geschäftsmäßigen Suizidbeihilfe sucht. Eine Verletzung des Rechtsgutes Leben erkennt Merkel475 nicht an, da es einerseits bereits an einer allgemeinen Rechtspflicht zum Leben fehle und andererseits der so vollzogene Suizid als freiverantwortlich eingestuft und damit als rechtmäßig angesehen werden müsse. Dies folge aus einem Umkehrschluss aus den Tötungsdelikten, die ihrerseits - zwar nicht ausdrücklich - jedoch im Wege der Auslegung stets eine Fremdtötung als Unrechtsbestandteil voraussetzen würden.476 Eine Strafbewehrung infolge einer bloßen Gefährdung des Rechtsgutes Leben des Suizidenten kann erst recht nicht vorliegen, denn dann müsse konsequenterweise jede Suizidhilfe unter Strafe gestellt werden und nicht nur die geschäftsmäßige Suizidbeihilfe. Dieses einem Totalverbot gleichzusetzende Vorgehen wäre jedoch völlig illegitim. Auch der Schutz gesellschaftlicher Schutzinteressen kann laut Merkel477 keinen zulässigen Schutzzweck bieten, da sie für den Fall der Suizidbeihilfe überhaupt slope) befürchtete Entwicklung droht, aufgrund der bereits seit 150 Jahren bestehenden Rechtslage nicht, denn dann hätte sie als Beweis längst eingetreten sein müssen.478 In conclusio vermag auch Merkel479 kein zu schützendes Rechtsgut feststellen, so dass er demzufolge feststellt: Der Gesetzgeber darf kollektive Risiken definieren und ggf. unterbinden; erfinden darf er sie aber nicht. Eidam480 fasst seine Kritik noch etwas weitgreifender und setzt bereits an der gesetzgeberischen Wahl eines abstrakten Gefährdungsdeliktes an, welche im Strafrecht zwar mittlerweile häufiger anzutreffen, im Bereich der Tötungsdelikte jedoch neu seien. Die Notwendigkeit solcher abstrakten Gefährdungsdelikte innerhalb der sonst als Verletzungsdelikte ausgestalteten Tötungsdelikte ergibt sich laut der Gesetzesbegründung daraus ziehung solcher geschäftsmäßig handelnden Personen und Organisationen die personale Eigenverantwortlichkeit, welche die Straflosigkeit des Suizids begründet, beeinflusst werde eine zumindest abstrakte Gefährdung höchstrangiger Rechtsgüter, nämlich des menschlichen Lebens und der Autonomie ____________________________________ im Ausschuss des Deutschen Bundestages für Recht und Verbraucherschutz, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/blob/388404/ad20696aca7464874fd19e2dd93933c1/merkel-data.pdf; letzter Abruf am 22.07.2017. 475 Merkel, Fn. 471, S. 1ff. 476 Merkel, Fn. 471, S. 2f. 477 Merkel, Fn. 471, S. 2ff. 478 Merkel, Fn. 471, S. 3. 479 Merkel, Fn. 471, S. 3. 480 Eidam, Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung, medstra 1/2016, 17. 95 des Individuums bedeute.481 Es bestehe von Seiten des Gesetzgebers die drin- [n] Angebote der Suizidhilfe den selbst gewählten Tod normal erscheinen [lassen] und Menschen zur Selbsttötung verleiten, die dies ohne ein solches Angebot nicht 482 Der Gesetzgeber fühle sich daher im Rahmen seiner staatlichen Schutzpflicht verpflichtet, diesem Verlauf mit den Mitteln des Strafrechts entgegenzutreten. Eidam483 benennt es aus soziologischer Sicht: Der Gesetzgeber befürchte einen altruistischen Selbsttod des Sterbewilligen zur Entlastung der Angehörigen und des gesellschaftlichen Systems. Überzeugen könne diese Begründung indes die meisten Kritiker nicht, was zunächst darauf zurückzuführen sei, dass es keinerlei empirisch belegte Basis für diese Annahme des Gesetz- Androhung von Strafe für geschäftsmäßig handelnde Sterbehelfer zu stoppen.484 Dahinter verbirgt sich sogleich die nächste kritisierte Inkonsequenz des Gesetzgebers, nämlich, dass die Teilnahme am Suizid eines anderen nur für diejenigen Sterbehelfer verboten worden ist, die geschäftsmäßig handeln. Laut Merkel485 könne - auch nicht durch die bloße Wiederholung (- werden. Duttge486 empfindet insbesondere durch den Strafbarkeitsausschluss des Abs. 2 den Rechtsgüterschutz unzureichend. Duttge aber im Lichte des vom Gesetzgeber betonten Schutzes der hochrangigen Suizidhelfer, die mangels Sachkunde ein Risiko für den Suizidenten darstellen können. Der Gesetzgeber nehme es angesichts der hohen Wertigkeit der beiche Aufklärung der Sachlage erbrachte 487 Insbesondere kann Duttge488 der Norm kein strafwürdiges zu inkriminierendes Unrecht entneh- ____________________________________ 481 Eidam, Fn. 480, 17 (18). 482 Eidam, Fn. 480, 17 (18). 483 Eidam, Fn. 480, 17 (18). 484 Eidam, Fn. 480, 17 (19). 485 Merkel, Fn. 471, S. 4. 486 Duttge, Strafrechtlich reguliertes Sterben, NJW 3/2016, 120 (122). 487 Duttge, Fn. 486, 120 (123). 488 Duttge, Fn. 486, 120 (123). 96 men. Zwar verstünden sich Normen stets auch als Beschreibung sozial unethischen Verhaltens, welches aber bei § 217 nach seiner Ansicht nicht vorliege. gründet. Anders sähe dies für Duttge489 nur dann aus, wenn die Selbsttötung dungsbereich des § 217 daher eine Begrenzung auf alle Suizidtaten, in denen ei § 217 aber an sich überflüssig, da für solche Defektsituationen bereits das Instrumentarium der mittelbaren Täterschaft vorhanden sei.490 Duttge spricht der Norm verfehlt, da sie durch die weite Vorfeldkriminalisierung nicht mehr klar erkennbar sei.491 Ein sozialschädliches Verhalten sei nicht kriminalisiert, allenfalls eine abstrakt gefährliche Gesinnung des Täters.492 Hieraus resultiere eine unzulässige Vermischung müsse.493 Auch Gaede494 schließt sich der grundsätzlichen Kritik an § 217 an, indem er die Verfassungsmäßigkeit der Norm insgesamt in Frage stellt. Die Schutzzweckerwägungen des Gesetzgebers sieht er tiefgreifenden Bedenken ausgesetzt, was insbesondere daraus resultiere, dass der intendierte Rechtsgüterschutz unverhältnismäßig durch Autonomiebegrenzungen belastet werde.495 Der Verweis potenzieller Suizidenten auf die Hilfe ihrer Angehörigen ließe sich aus seiner Sicht schwerlich mit deren Autonomie und Lebensschutz vereinbaren.496 Die autonome Entscheidungsfreiheit werde in unzulässiger Weise 497 Die Autonomie müsse jedoch besondere Berücksichtigung finden, da es vorliegend um eine Beteiligung an einer Selbsttötung gehe und nicht wie sonst in den §§ 211ff. um eine Fremdtötung.498 Auch für Gaede499 . ____________________________________ 489 Duttge, Fn. 486, 120 (123). 490 Duttge, Fn. 486, 120 (123). 491 Duttge, Fn. 486, 120 (123). 492 Duttge, Fn. 486, 120 (123). 493 Duttge, Fn. 486, 120 (124). 494 Gaede, Die Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung des Suizids - § 217 StGB, JuS 5/2016, 385. 495 Gaede, Fn. 494, 385 (386f.). 496 Gaede, Fn. 494, 385 (387). 497 Gaede, Fn. 494, 385 (387). 498 Gaede, Fn. 494, 385 (387). 499 Gaede, Fn. 494, 385 (387). 97 Herzberg500 kritisiert insbesondere im Einklang mit Merkel, dass es der Norm an einem ethisch zu missbilligenden Verhalten fehle. Das Akzessorietätsargument der professoralen Stellungnahme halte er für verfehlt501, gleichwohl sieht Herzberg502 die Strafwürdigkeit aus einem anderen Grund als nicht gegeben an: Es sei im Strafrecht zwar anerkannt, dass eine Wiederholungsabsicht wie die Geschäftsmäßigkeit des Handelns eine strafschärfende Funktion übernehmen könne, bei § 217 lägen die Dinge jedoch anders. Hier werde durch das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit erst eine Strafbarkeit begründet, und zwar für eine Beihilfehandlung, die, wenn sie nur im Einzelfall geleistet werde, allgemein als straflos gelte. Diese gesetzgeberische Einschätzung hält er insbesondere auch aus ethischer Sicht für eine Fehleinschätzung. Abschließend sei noch auf die Ansicht von Rosenau/Sorge503 hingewiesen, welche sich in der Debatte ebenfalls klar positioniert haben. Nach Rosenau/Sorge504 fehlt es dem Entwurf bereits an einer zur Normsetzung berechtigenden abstrakten Gefahr. Rosenau/Sorge505 stützen sich zunächst auf das Recht des Einzelnen zum Suizid. Ist ein solches verfassungsrechtlich abgesichert, müsse der potenzielle Suizident sich denklogisch auch der Hilfe Dritter bedienen können, insbesondere dann, wenn er sonst den Suizid nicht verwirklichen könne.506 Der Lebensschutz greife sonst zu kurz. Zwar erkennen Rosenau/Sorge507 den gesetzgeberisch bezweckten Schutz der freien Willensbildung des Suizidenten sehr wohl an, jedoch gehen sie nicht konform mit dem Gesetzgeber, wenn er die Tätigkeit der Sterbehilfevereine als abstrakte Gefahr für das Rechtsgut des Suizidenten einschätzt. Es fehlt den beiden Autoren gleichfalls an einer empirischen Basis, da die Zahlen der mit Hilfe eines Ster- ____________________________________ 500 Herzberg, Strafbare Tötung oder straflose Mitwirkung am Suizid, ZIS 7/2016, 440. 501 Herzberg, Fn. 500, 440 (441) kritisiert an der Stellung 151 Strafrechtlehrer /-innen vornehmlich, dass diese zur Begründung des Postulates der Straffreiheit Rekurs nehmen auf losigkeit des Suizides ergibt sich nach bewährten strafrechtsdogmatischen Regeln, dass auch die Beihilfe zum Suizid nicht strafbar ist. Dies zu ändern würde zu einem Systembden eigentlichen Aspekt der Akzessorietät gem. §§ 26, 27, denn die Suizidbeteiligung Dies suggeriere jedoch die professorale Stellungnahme. 502 Herzberg, Fn. 500, 440 (449). 503 Rosenau/Sorge, Gewerbsmäßige Suizidförderung als strafwürdiges Unrecht, NK 2/2013, 108. 504 Rosenau/Sorge, Fn. 503, 108 (113). 505 Rosenau/Sorge, Fn. 503, 108 (112f.). 506 Rosenau/Sorge, Fn. 503, 108 (113). 507 Rosenau/Sorge, Fn. 503, 108 (113). 98 behilfevereines verwirklichten Suizide tendenziell abgenommen hätten, währenddessen die Suizidzahlen in den vergangenen Jahren angestiegen seien.508 Andererseits hätten sich auch die Dammbruch Befürchtungen aus dem Ausland nicht bestätigt, da dort die Sterbehilfezahlen durch Ärzte sich weiter auf gleichbleibendem Niveau halten würden.509 Vielmehr sehen die Autoren die Tätigkeit eines Sterbehilfevereines nicht als per se verachtenswert an; ein Sterbehilfeverein könne nach Meinung der beiden Autoren sehr viel zur Suizidprävention sowie ewillige seien daher nach Meinung von Rosenau/Sorge zurzeit Formen des Suizides wie Erhängen, Strangulieren oder Vor-den-Zug-Werfen zu wählen.510 Die gegenwärtige Rechtslage käme daher einer absoluten Lebenspflicht gleich. Jedenfalls führe die sehr weite Tatbestandsfassung unter tima-ratiodie äußere Grenze der legitimen Zwecksetzung markiere.511 Der Gesetzgeber habe mit dem zugrundeliegenden Entwurf vielmehr bloße Moralvorstellungen zu einem strafbaren Verhalten avanciert, welches jedoch einer legitimen abstrakten Zwecksetzung entbehre. Vor dem Hintergrund des Rückzuges der Ärzteschaft aus dem Feld der Suizidassistenz halten die Autoren die Entscheidung 512 d) Zustimmung zum legitimen Schutzzweck der Neuregelung Gleichwohl hat die Intention des Gesetzgebers auch Zustimmung in der Jurisprudenz gefunden. Rissing – van Saan513 befürwortet den Gesetz gewordenen Entwurf zur geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung und erkennt die Zwecksetzung des Gesetzgebers als legitim an. Diese wäre nach Ansicht von Rissing – van Saan514 nur dann nicht respektabel, wenn alle Suizide freiverantwortlich vollzogen ____________________________________ 508 Rosenau/Sorge, Fn. 503, 108 (114). 509 Rosenau/Sorge, Fn. 503, 108 (114). 510 Rosenau/Sorge, Fn. 503, 108 (116). 511 Rosenau/Sorge, Fn. 503, 108 (115); mit Verweis auf die Inzest Entscheidung des BVerfGE, 120, 224. 512 Rosenau/Sorge, Fn. 503, 108 (116). 513 Rissing van Saan, Stellungnahme vor dem Ausschuss für Recht und Verbraucherfragen vom 23.09.2015, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/blob/387620/d86b50a3fe9d9b834127889ce5da3677/rissing_van-saan-data.pdf; letzter Abruf am 23.07.2017. 514 Rissing van Saan, Fn. 513, S. 12. 99 würden, was jedoch diversen Studien zufolge nachweisbar nicht der Fall sei. Daher sei der Übereilungsschutz eine berechtigte Zwecksetzung des Gesetzgebers.515 en das dann .516 Dies hielte Rissing - van Saan 517 Für Kubiciel518 rechtfertigt sich die Norm des § 217 insbesondere aus paternalistischen Schutzzweckgedanken, und zwar dahingehend, dass der Sterbewillige vor einem übereilten Handeln geschützt werden müsse. Kubiciel519 zieht zur Begründung seiner Ansicht eine Parallele zu § 216. Hier den ausdrücklichen und ernstlichen Willen des Sterbewilligen vollzieht, und damit als Vertypung eines Teilnahmeun darstehe.520 Als positiv bewertet auch Magnus521 die Intention des Gesetzgebers. Bedenken hinsichtlich fehlender empirischer Nachweise, ob die Tätigkeit geschäftsmäßiger Sterbehelfer tatsächlich eine unlautere Einflussnahme auf den Willen des Suizidenten bilden könnte, hegt auch sie, gleichwohl hält sie es für verfehlt, 522 Tatsache sei für sie allerdings, dass aufgrund der Tätigkeit von Sterbehilfevereinen die Durchführung eines Suizides mit Hilfe von Dritten auf recht einfache Art möglich sei. Sie hält daher das Einschreiten des Gesetzgebers für gerechtfertigt.523 Nicht direkt juristischer Natur, aber gleichwohl in den Kontext gehörend ist die Sicht des Deutschen Ethikrates, auf welche die Gesetzesbegründung maßgeblich Bezug nimmt. Zwar möchte der Deutsche Ethikrat grundsätzlich an der tradierten Rechtslage festhalten, gleichwohl sollten Suizidbeihilfe sowie ausdrückliche Angebote dafür untersagt werden, wenn sie auf Wiederholung angelegt sind, öffentlich erfolgen und damit den Anschein 524 ____________________________________ 515 Rissing van Saan, Fn. 513, S. 12. 516 Rissing van Saan, Fn. 513, S. 13. 517 Rissing van Saan, Fn. 513, S. 13. 518 Kubiciel, Mordtatbestand und Suizidbeihilfe, ZRP 7/2015, 194 (197). 519 Kubiciel, Fn. 518, 194 (197). 520 Kubiciel, Fn. 518, 194 (197). 521 Magnus, Gelungene Reform der Suizidbeihilfe?, medstra 4/ 2016, 210. 522 Magnus, Fn. 521, 210 (213). 523 Magnus, Fn. 521, 210 (213). 524 Deutscher Ethikrat, Ad hoc Empfehlung vom 18.12.2014: Zur Regelung der Suizidbeihilfe in einer offenen Gesellschaft: Deutscher Ethikrat empfiehlt gesetzliche Stärkung der Suizidprävention, S. 3. 100 schen Ausnahmesituationen, sondern eine Art Normalfall wäre, etwa im Sinne eines wählbaren Regelangebots von Ärzten oder im Sinne der Dienstleistung eines Vereins, wäre geeignet, den gesellschaftlichen Respekt vor dem Leben zu schwächen. Des Weiteren und vor allem ist der Gefahr fremdbestimmender Einflussnahme in Situationen prekärer Selbstbestimmung vorzubeugen. Schließlich könnte es die Anstrengungen der Suizidprävention unterlaufen, wenn eine Beihilfe den Charakter einer gesellschaftlich akzeptierten Üblichkeit erhielte. Dabei ist es unerheblich, ob die Beihilfe durch eine Organisation oder 525 4. Stellungnahme In conclusio besteht in der Literatur ein breiter Konsens dahingehend, dass der Übereilungsschutz als gesetzgeberische Zwecksetzung durchaus Anerkennung verdient. Sowohl die Autoren, die eine legitime Zwecksetzung des § 217 bezweifeln, als auch diejenigen, die der neuen Regelung offen gegenüberstehen, halten eine Beeinflussung des Willens eines potenziell Suizidwilligen für gefährlich. Wie die Autoren betonen, wird eine Vielzahl der Suizide in einem psychopathologischen Ausnahmezustand vollzogen, so dass die freiverantwortliche und auch die reifliche Durchdachtheit des Sterbewunsches durchaus angezweifelt werden kann. Der in Form des § 217 verwirklichte paternalistische Schutz des Lebens des Suizidenten ist dagegen meines Erachtens nicht mit der Selbstbestimmung des Menschen in Einklang zu bringen. Wo wirklich autonome Beweggründe für einen Suizid vorliegen, sollte der Staat sich nicht in der vorgesehenen Weise schützend vor den potenziell Sterbewilligen stellen, so dass ihm nahezu jegliche Hilfe kompetenter Menschen abgeschnitten wird. Die Forderung nach einer Stärkung der Suizidprävention ist anlässlich der jährlichen, konstant hohen Suizidzahlen, insbesondere im Vergleich zu den jährlichen Verkehrstoten, dringend zu unterstützen. Eine strafrechtliche Regelung, die jedoch die Hilfe eines Dritten abschneidet, ohne auf der anderen Seite eine alternative Hilfe anzubieten, ist meines Erachtens falsch verstandener Lebensschutz. Auch die partielle Legitimierung der Suizidassistenz durch den in § 217 Abs. 2 statuierten Strafbarkeitsausschluss kann nicht ausgleichen, dass der legislativ geschaffene Lebensschutz fehlgeht. Zwar sind Angehörige und ähnlich ____________________________________ 525 Deutscher Ethikrat, Ad hoc - Stellungnahme, 18.12.2014, S. 3. 101 nahe stehende Personen von der Strafbarkeit ausgeschlossen, dies ist im Hinblick auf Art. 6 GG auch richtig, aber auf der anderen Seite auch zu kurz gedacht. Die wenigsten Menschen verfügen über einen Angehörigen, der ihnen kompetent bei dem Vollzug eines Suizides zur Seite stehen könnte. In den allermeisten Fällen wird es den Angehörigen schwer fallen, den Suizidwunsch des Betroffenen zu teilen und zu unterstützen. Es verlangt sehr viel an innerer Stärke, diesen Schritt mit einem geliebten Menschen zu gehen. Wenn dann hen, droht dies zu einer enormen Belastung für das Angehörigen Suizidenten Verhältnis zu werden. Schlimmer wird die Situation noch, wenn der potenziell Sterbewillige den Suizid heimlich begeht, weil diese Thematik in der Öffentlichkeit nicht gern besprochen wird. Eine andere Problematik des Strafbarkeitsausschlusses in Absatz 2 liegt noch darin, dass, wie viele Autoren526 kritisieren, die Angehörigen nicht stets altruistisch handeln, wie es sich der Gesetzgeber bei der Inkriminierung vorgestellt hat. Ob die reale Lebenssituation dem gesetzgeberischen Leitbild gerecht wird, ist daher eine ganz andere Frage. Zudem wiegt auch der Vorwurf schwer en für die verfolgte legitime Zwecksetzung. Keinesfalls erwecken die von Rosenau/Sorge benannten Zahlen den Eindruck, als hätte sich in diesem Metier eine neue Form der Kriminalität gegenüber Suizidwilligen breit gemacht. Gleichwohl ändern auch Zahlen nichts daran, dass die Beeinflussung eines potenziell Sterbewilligen einfacher möglich ist als die eines nicht suizidgefährdeten Menschen. Ob jedoch im konkreten Einzelfall tatsächlich eine Willensbeeinflussung des Suizidenten durch den Sterbehelfer vorliegt, mag ebenso in Frage gestellt werden wie das seitens der Entwurfsverfasser ohne näherer Erfinanzielles sein sollte, fragt sich doch, welches Eigeninteresse es dann sein könnte. Dies bleibt aber im Verborgenen. Man muss jedoch zugestehen, dass es dem Gesetzgeber nicht konkret auf eine tatsächliche Willensbeeinflussung des Suizidenten ankam, genauso wenig wie auf einen realen Suizidvollzug. Es obliegt dem Gesetzgeber, als Volksvertreter mehrheitlich festzulegen, welches Verhalten er als abstrakt gefährlich ansieht. Dem Gesetzgeber steht hier ein breites Ermessen zur Verfügung. Auf der Stufe der Eruierung eines legitimen Schutzzwecks wird man anerkennen müssen, dass es zumindest nicht völlig abwegig erscheint, dass ein objektiv und eher emotionsbefreiter Dritter anders aufklärt und berät als der emotional befangene altruistische Angehörige, bei welchem immerhin noch bis zum letzten Akt eine gewisse Wahrscheinlichkeit ____________________________________ 526 Statt vieler: Taupitz, medstra 6/2016, 323 (327f.). 102 besteht, dass er den Sterbewilligen umstimmen kann. Kann er dies nicht, dürften an der Ernsthaftigkeit des Suizidwunsches jedenfalls keine fundamentalen Bedenken bestehen. Eine von der legitimen Zwecksetzung zu unterscheidende Fragestellung ist die, ob der Schutzgedanke des Gesetzgebers auch in verhältnismäßiger Weise umgesetzt wurde, was genau den eigentlichen Kritikpunkt an der Norm darstellt - nämlich, dass die Konstruktion als abstraktes Gefährdungsdelikt mit der Wahl der Geschäftsmäßigkeit als unrechtsbegründendes, weichenstellendes Merkmal dem gesetzgeberisch intendierten Schutzzweck nur partiell gerecht werden könne. III. Gesamtergebnis An die Festlegung eines schützenswerten Rechtsgutes werden unterschiedliche Anforderungen gestellt. Die klassische Rechtsgutslehre orientiert sich vornehmlich an den Werten der Verfassung, währenddessen das BVerfG eine weniger strenge Vorgehensweise vertritt: Dem Gesetzgeber wird ein weiter gefasster Ermessensspielraum zugestanden, welcher erst durch die ultima–ratio Funktion des Strafrechts begrenzt wird. Im Hinblick auf § 217 ist der vom Gesetzgeber vorgesehene paternalistische Rechtsgüterschutz scharf kritisiert worden. Weitgehende Einigkeit kann jedoch dahingehend erzielt werden, dass der potenziell Sterbewillige jedenfalls vor unlauterer Einflussnahme seiner Willensbildung geschützt werden müsse, um zu vermeiden, dass dieser infolgedessen eine nicht mehr zu revidierende, fatale Entscheidung trifft. Der Übereilungsschutz und damit einhergehende Schutz des Lebens und der Autonomie des Suizidenten ist damit zumindest das konsensfähige Minimum an Rechtsgüterschutz des § 217. 103 B. Teil 2: Die Auslegung des § 217 StGB I. Interpretation einer Norm 1. Einleitung § 217 sieht sich weiteren strafrechtsdogmatischen und verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt, von denen hier nur einige enumerativ benannt werden können. Wie gesehen, ist ein nicht unwesentlicher Kritikpunkt an der Norm der Gesichtspunkt des fehlenden Rechtsgutes. In der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes werden nachfolgende Gesichtspunkte geprüft: Die Norm sei als Strafgesetz nicht erforderlich, da es mildere Mittel wie einen Ordnungswidrigkeitentatbestand gegeben hätte, der gleich effektiv gewesen wäre.527 Die amtierende Fassung stehe weiterhin auch außer Verhältnis zu dem verfolgten Schutzzweck, da durch das gegenwärtige Verbot der geschäftsmäßigen Förderung nahezu keine Möglichkeiten mehr für einen potenziell Sterbewilligen vorhanden seien, friedlich und sanft aus dem Leben zu scheiden. Dieser Einwand wiegt schwer, zumal die Ärzteschaft sich zu einer Suizidassistenz nicht legitimiert fühlt und zum Ausdruck dessen ein weitreichendes Verbot in der Musterberufsordnung verankert hat.528 Zwar ist dies nicht von allen Länderärztekammern einheitlich übernommen worden529, die Signalwirkung ist jedoch deutlich geworden. Weniger konkretisiert, aber nicht weniger tiefgreifend ist auch der Vorwurf, dass mit der seit ungefähr 140 Jahren bestehenden Rechtslage durch die Inkriminierung der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung gebrochen wurde. Denn bis dato galt die Beihilfe zu einem Suizid mangels rechtswidriger Haupttat als straffrei. Die Haupttat, der Suizid, ist zwar straffrei geblieben, jedoch wurde mit der Normierung der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung ein verselbstständigtes Teilnahmeunrecht zu einem Suizid, wie dies bereits gem. § 120 StGB für die Gefangenenbefreiung oder gem. § 258 Abs. 1 für die Hilfe zur Strafvereitelung bekannt ist, geschaffen. Ein weiterer, nicht unerheblicher Kritikpunkt ist die gegenwärtige Tatbestandsfassung, die auf Grund ihrer geringen Konturenschärfe eine weite Vor- ____________________________________ 527 Eine ausführliche Darstellung findet sich beispielweise bei: Hecker, Das strafrechtliche Verbot geschäftsmäßiger Förderung der Selbsttötung (§ 217 StGB); Kubiciel, Zur Verfassungskonformität des § 217 StGB, ZIS 6/2016, 396, jeweils m.w.N.. 528 § 16 MBO. 529 Brose, Ärztliche Beihilfe zur Selbsttötung rechtswidrig und strafwürdig, ZRP 8/2014, 235. 104 feldkriminalisierung ermöglicht; insbesondere die Wahl des unrechtsbegründenden Merkmals der Geschäftsmäßigkeit ist Ausdruck dessen. Daher wird auch häufig der Vorwurf der mangelnden Bestimmtheit der Norm erhoben. Hieraus folge eine vornehmlich für die Ärzteschaft untragbare Rechtsunsicherheit, die sich auch in einer jüngsten Studie530 bestätigt hat. Untersucht wurde mittels einer anonymen Befragung die Einstellung von Fachpersonal der Pflege, Ärzten und Ärztinnen zu dem neuen Gesetz sowie dessen Einfluss auf unpräzise Formulierung des Gesetzes und eine unzureichende Rechtssicherheit setz. Etwa 40 % der Ärzte und Pflegekräfte hielten das Gesetz nicht für sinn- 531 Ein wesentlicher Aspekt der Kritik lag dabei in der Verwendung des Merkmales der Geschäftsmäßigkeit. Nach Angaben der Autoren konnte als Kernaussage der Studie entnommen werden, dass den Befragten nicht klar gewesen sei, welche Art der Sterbehilfe mit dem neuen Gesetz gemeint sei. Im weiteren Verlauf der Arbeit soll sich daher der Frage gewidmet werden, ob § 217 gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG verstößt. Hier liegt der Schwerpunkt der nachfolgenden Bearbeitung. Ausblickend wird gezeigt werden, dass eine andere Formulierung des § 217 zwar ebenso zwecktauglich wäre, aber weit weniger Rechtsunsicherheit mit sich bringen würde. 2. Die „Bestimmtheit“ der Verhaltensinkriminierung des § 217 im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG a) Einführung in die Thematik Im Folgenden wird sich die Untersuchung der Konformität der Tatbestandsmerkmale des § 217 mit dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz aus Art. 103 Abs. 2 GG widmen. Die bisherigen Ausführungen haben gezeigt, dass § 217 Abs. 1 eine Norm mit dogmatischen Schwächen und Widersprüchen ist. Im Zentrum der Kritik steht eindeutig das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit, wobei auch die übrigen ____________________________________ 530 Publiziert von: Zenz J. et al., Ärztlich assistierter Suizid DtschMedWochenschr. 2017; 142: 340; abstract herunter zu laden im Internet unter: https://www.thieme-connect.de/media/dmw/201705/supmat/10-1055-s-0042-122119-s.pdf; ausführliche Darstellung der Ergebnisse abrufbar unter: https://www.thieme-connect.com/products/ejournals/html/10.1055/s-0042-122119; letzter Abruf am 23.07.2017. 531 Zitiert nach dem abstract zur Studie, Fn. 530, S. 1. 105 Merkmale so viel sei schon angemerkt nicht unproblematisch sind. Grundrechtssystematische Erwägungen spielen jedoch in dieser Arbeit keine primäre Rolle, sondern finden dann Erwähnung, wenn es für die hiesige Bearbeitung von Bedeutung ist. Bereits im Gesetzgebungsverfahren wurden erste Zweifel an der Bestimmtheit der Norm kundgetan. Der Wissenschaftliche Dienst des Bundestages gelangt insoweit in seiner kritischen Stellungnahme532 zu dem Ergebnis, dass hinsichtlich der Bestimmtheit des Begriffes der Geschäftsmäßigkeit durchaus verfassungsrechtliche Bedenken bestehen, da die Formul 533 mache. Aus ärztlicher/palliativmedizinischer Sicht sei nicht vorhersehbar, wann im Rahmen ihrer Tätigkeit eine strafbare Handlung vorliege.534 Die Gesetzesbegründung hierzu sei jedenfalls argumentativ nicht überzeugend. Dass ärztliche Suizidhilfe typischerweise nicht geschäftsmäßig vorgenommen werde, da sie nicht zum ärztlichen Berufsverständnis gehöre und nicht abgerechnet werden könne, räume im Hinblick auf die Bestimmtheit der Norm bestehende Zweifel nicht aus. b) Einheit der Rechtsordnung oder Relativität der Rechtsbegriffe? aa) Einleitung Wenn der Streit um die Auslegung von Tatbestandsmerkmalen eröffnet wird, stellt sich zunächst die Frage, ob es sich um ein vom Gesetzgeber neu geschaffenes Tatbestandsmerkmal handelt oder ob bereits eine ausreichende Kasuistik zur Konkretisierung vorhanden ist. Im Idealfall entstammt der auszulegende Begriff aus einer tradierten Kasuistik, so dass ein Rückgriff auf bekannte Strukturen möglich ist. Denn die Neuschaffung eines Merkmales führt naturgemäß dazu, dass sich erstmal ein inhaltliches Verständnis entwickeln muss. Es sind auch nicht selten die sprachlichen Anforderungen, die an die Bestimmtheit des Gesetzestextes zu stellen sind, welche den Gesetzgeber veranlassen, allzu gern auf längst bekannte Termini zurückzugreifen. Ist das vom Gesetzgeber ins Auge gefasste Merkmal bereits aus anderen Tatbeständen bekannt, schließt sich daran die Klärung an, ob ____________________________________ 532 Wissenschaftlicher Dienst des Bundestages, WD 3 3000-188/15. 533 Wissenschaftliche Dienste des Bundestages, WD 3 3000-188/15, S. 11. 534 WD des Bundestages, WD 3 3000-188/55, S. 10. 106 dieser Begriff im Sinne der althergebrachten Verständnisse, akzessorisch ausgelegt werden kann oder ob nicht ein eigenes relatives, kontextbezogenes Verständnis angezeigt ist. 535 Diskutiert wird diese Thematik häufig unter dem Stichwort der Relativität der Rechtsbegriffe, während deren Gegenteil mit dem Begriff der Einheit der Rechtsordnung bezeichnet wird.536 bb) Kongruenz oder Inkongruenz der legislativ verwendeten Begriffe Das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung genießt bereits seit vielen Jahrzehnten in der Jurisprudenz einen hohen Stellenwert. Seine historischen Wurzeln hat das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung in der Erörterung von Engisch, welcher sich als einer der Ersten dieser Thematik in seiner Heidelberger Antrittsvorlesung im Jahre 1935 widmete537; ihm folgten diverse namhafte Autoren nach.538 Das Prinzip539 540 541. Dabei ist umstritten, als was die Einheit der Rechtsordnung zu charakterisieren ist; über ihre Existenz herrscht jedoch weitgehend Einigkeit.542 Der Gesetzgeber bedient sich ihrer in diversen Rechtsgebieten543 zur Schaffung einheitlicher Definitio- ____________________________________ 535 Zu dieser Thematik sei auf die konstruktive Dissertation von Borrmann, Die Akzessorietät des Strafrechts- als auch von Wagner, Die Akzessorietät des Wirtschaftsstrafrechts zugleich ein Beitrag zu Begriff und Wesen des Wirtschaftsstrafrechts, Juli 2016, verwiesen. 536 Siehe hierzu: Felix, Die Einheit der Rechtsordnung, S. 189 ff.. 537 Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935. 538 Siehe zum Beispiel: Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. Berlin 1983; Hanack, Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit, Hamburg 1962; Ehrlich, Die juristische Logik, Tübingen 1925; Kirchhof, Unterschiedliche Rechtswidrigkeiten in einer einheitlichen Rechtsordnung, Heidelberg 1978; Koller, ZfSR 1990, S. 539 : Einführung in das juristische Denken, 8. Auflage, Stuttgart 1983, S. 160. 540 Siehe hierzu die Habilitationsschrift von Dagmar Felix, Einheit der Rechtsordnung, Tübingen 1998, die sich eingehend mit verfassungsrechtlichen Relevanz der Argumentationsfigur 541 Felix, S. 5. 542 Felix, S.7f.; m.w.N. auch hinsichtlich der Gegner des Prinzips der Einheit der Rechtsordnung, die eine Abschaffung dieser Einheitsvorstellung fordern. 543 Hierzu instruktiv die Beispiele bei Felix, S. 190; Schmidt in: Vielfalt des Rechts Einheit der Rechtsordnung?, Berlin 1994, S. 9, 12f.. 107 nen und Wortinterpretationen semantisch kongruent zu verwendender Rechtsbegriffe aus unterschiedlichen (Teil-) Rechtsgebieten der Rechtsordnung.544 Diese Vorgehensweise sei laut Felix545 546 anerk “ fordere. Diese auch als begriffliche Akzessorietät bezeichnete Vorgehensweise547 wurde insbesondere im Bereich des Umweltstrafrechtes vielfach diskutiert, da das Strafrecht hier zur Unrechtsbeschreibung in einigen Tatbeständen auf Begriffe aus dem Umweltverwaltungsrecht zurückgreift.548 Ähnlich verfuhr auch die amtliche Gesetzesbegründung zu § 217, indem sie zwecks Definition des Begriffes der Geschäftsmäßigkeit ausdrücklich auf die Legaldefinitionen aus dem TKG und PostG zurückgegriffen hat. Inwiefern diese Vorgehensweise im Hinblick auf die Auslegung der hiesigen Tatbestandsmerkmale hilfreich sein kann, wird an späterer Stelle gezeigt werden. Statt einer inhaltlich kongruenten, deckungsgleichen Verwendung zweier gleichlautender Rechtsbegriffe in verschiedenen Rechtsgebieten ist auch der 549 Dieser von Engisch550 eingeführte Terminus bedeutet, dass gleichlautende Rechtsbegriffe auch einen unterschiedlichen, systemimmanenten Wortsinn aufweisen können durchaus auch ein differentes Begriffsverständnis ermöglichen. Denn nach Felix551 sei es gerade nicht obligatorisch, dass gleichlautenden Rechtsbegriffen verschiedener Rechtsgebiete stets eine identische sprachliche Begriffsbedeutung beigemessen werde552, vielmehr sei es für ein korrektes Begriffsverständnis nötig, dass sachliche Widersprüche vermieden werden, also auch zulasten eines für den Normadressaten einheitlichen Verständnisses.553 ____________________________________ 544 Felix, S. 189 ff.; solche gebietsübergreifenden Terminologien finden sich beispielsweise im Straf-und Steuerrecht, innerhalb der Verfassung, innerhalb des BGB. 545 Felix, S. 189 546 Felix, S. 191. 547 Felix, S. 20f.. 548 Otto, Grundkurs Strafrecht, Band 2, Rn. 6, S. 461; beispielsweise für die Tatbestandsmerk- 549 Felix, S. 190. 550 Engisch, S. 43ff.; Felix, S. 190f.. 551 Felix, S. 190, die zurückgehend auf Engisch´s Terminus des technischen Widerspruchs, diesen als rechtlich unbedenklich bezeichnet. 552 Felix, S. 189ff., die sich ausführlich mit der Argumentationsfigur der Einheit der Rechtsordnung auseinandersetzt und beide Vorgehensweise als rechtlich unbedenklich wertet; Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, Heidelberg 1935, S. 43ff.. 553 Engisch, S. 45ff.; Felix, S. 190. 108 Dies wird in der Rechtsprechung und Wissenschaft unter dem Stichwort 554 Abweichend von dem Prinzip der Einheit der Rechtsordnung schreibt Felix555 unabhängig davon, in welchem Teilrechtsgebiet sie verwendet würden dieselbe Bedeutung hätten. Jedoch sei man sich früh darüber einig gewesen, dass dieses Prinzip relativiert werden gegebene Größe angesehen werden, sondern müsse nach Maßgabe des gesetz- 556 Bedenken, dass diese gesetzgeberische Vorgehensweise für eine zu große Verwirrung bei den Normadressaten sorgen könnte, werden durchaus geäußert. Schließlich müsse sich der juristisch unkundige Bürger darauf verlassen können, dass Tatbestandsmerkmale im Hinblick auf die sich aus Art. 103 Abs. 2 GG notwendige Rechtssicherheit im Rechtsverkehr einschätzbar seien und nicht regelmäßig eine andere Bedeutung - trotz semantischen Gleichklangs - erfahren könnten.557 In Bezug auf § 217 ergibt sich aus diesem Wissen nun folgendes Problem. Zwar hat der Gesetzgeber vorliegend zur Inkriminierung durchweg auf tradierte Merkmale zurückgegriffen, so dass man grundsätzlich unterstellen könnte, dass ein kongruentes Begriffsverständnis sehr wohl in der Lage wäre, die notwendige Bestimmtheit der Strafnorm durch Rekurs auf die bekannten Bezugsnormen herzustellen. Bei § 217 verhält sich die Situation jedoch in einem elementaren Punkt anders: Die Zweifel an einer Verfassungsmäßigkeit der Norm resultieren dabei gerade aus der seitens des Gesetzgebers in der Gesetzesbegründung zu § 217 getroffenen Verweisung auf die Definitionen aus dem Telekommunikationsgesetz (TKG) und dem Postgesetz (PostG). Dieses de- Tatbestand des § 217 gerät jedoch - wegen noch aufzuzeigender Bedenken - in Konflikt mit dem Gesetzlichkeitsprinzip, insbesondere mit dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG. Unabhängig von den zuvor dargestellten Grundsätzen soll im Folgenden erörtert werden, ob sich einerseits der gesetzgeberische Verweis auf die Legaldefinitionen des TKG und des PostG und andererseits die gleichnamige Begriffsverwendung im Tatbestand des § 206 Abs. 1 StGB für die Eruierung eines ____________________________________ 554 Felix, S. 190, m.w.N.; Gegen ein solches Verständnis spricht sich Bruns aus, die Befreiung des St tionszugswürdig ansieht. 555 Felix, S. 189 ff. 556 Felix, S. 190. 557 Felix, S. 192. 109 konkretisierten Normverständnisses fruchtbar machen lässt. Greifbarer wird die Problematik, wenn man sich vergegenwärtigt, dass Legaldefinitionen den Rechtsanwender grundsätzlich an die gesetzlich vorgegebene Begriffsbedeutung binden.558 Fraglich ist, ob von diesem Grundsatz nicht sodann eine Ausnahme - z.B. im Wege einer verfassungskonformen oder teleologischen Reduzierung des Tatbestandes - zuzulassen ist, wenn durch die kongruente Begriffsanwendung eine verfassungsrechtliche Nichtigkeit der Norm droht. Zur Beantwortung dessen ist zunächst allgemein auf das grundgesetzlich verankerte Gesetzlichkeitsprinzip einzugehen, denn ohne die Kenntnis, was sich verfassungsrechtlich hinter diesem Prinzip verbirgt, lässt sich dieses nicht auf die vorliegende Fallkonstellation des § 217 übertragen. c) Die verfassungsgemäße Auslegung des Gesetzes Damit eine Norm dem Verdikt der Nichtigkeit entgehen kann, muss sie im Lichte der Verfassung auszulegen sein.559 Kuhlen560 unterscheidet drei ergebnisorientierte Konstellationen, die miteinander korrelieren. Eine Möglichkeit ist die verfassungskonforme Auslegung, welche voraussetzt, dass zwar mehrere Auslegungsmöglichkeiten einer Norm bestehen, von diesen aber mindestens eine zur Verfassungsmäßigkeit, min- 561 Davon abzugrenzen ist die verfassungsorientierte Auslegung, die fordert, dass unter mehreren möglichen verfassungsgemäßen Verständnisvarianten einer Norm diejenige gewählt wird, die sich am stärksten an den Verfassungsprinzipien anlehnt.562 Die letzte Variante ist die der Verfassungswidrigkeit, welche dann eintritt, wenn keine verfassungsgemäße Interpretation der Norm möglich ist.563 Allen Konstellationen ist immanent, dass sie sich die Eruierung eines verfassungsgemäßen Auslegungsergebnisses zur Aufgabe gemacht haben.564 Gelangt die hier vorzunehmende Interpretation der Merkmale des § 217 zu dem Ergebnis, dass mehrere Verständnisvarianten möglich sind, soll entsprechend ____________________________________ 558 Felix, S. 205. 559 Hager, Gesetzes und sittenkonforme Auslegung von Rechtsgeschäften, 1983, S. 6, Dissertation, abrufbar unter: https://epub.ub.uni-muenchen.de/5666/1/5666.pdf, letzter Abruf am 11.04.2017. 560 Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, S. 10 ff.. 561 Kuhlen, Fn. 560, S. 1. 562 Kuhlen, Fn. 560, S. 2. 563 Kuhlen, Fn. 560, S. 4. 564 Kuhlen, Fn. 560, S. 5. 110 der verfassungsorientierten Auslegung auf diejenige Verständnisvariante abgestellt werden, die der Wahrung der Prinzipien der Verfassung und dem Willen des Gesetzgebers am nächsten steht. Bei jeder Auslegung stellt sich laut Kuhlen565 das Problem, ob sich das gefundene Auslegungsergebnis noch als zulässige Gesetzesinterpretation darstellt oder ob nicht ein Interpretationserliegt. Die Grenzziehung wird noch schwieriger, wenn berücksichtigt wird, dass auch eine verfassungskonforme Rechtsfortbildung durch den Rechtsanwender als zulässig erachtet wird.566 Dass hieraus ein Gewaltenteilungskonflikt entstehen kann, wird von vielen Autoren kritisiert.567 Generell lässt sich statuieren, dass nach wohl einhelliger Auffassung die äußerste Auslegungsgrenze im Strafrecht der Wortlaut einer Norm ist.568 Daher ist der Erforschung des Wortsinnes einer Norm besondere Aufmerksamkeit zu widmen, da sich innerhalb des begrenzenden Gesetzeswortlautes oftmals mehrere Verständnismöglichkeiten einer Norm verbergen.569 Die Interpretation eines Gesetzes ist nach Kuhlen auf zweierlei Art und Weise möglich: einerseits mit den üblichen juristischen Auslegungsmethoden; parallel dazu gelangt die verfassungskonforme und verfassungsorientierte Auslegung zur Anwendung. Andererseits, so Kuhlen570, ist der Rechtsanwender auch zur Analogienbildung sowie zur teleologischen Reduktion der Norm im Sinne einer Rechtsfortbildung praeter legem befugt. Aber auch der umgekehrte Weg ist nach Kuhlen als Erweiterung der verfassungskonformen Auslegung denkbar, und zwar in der Weise, dass auch Normverständnisse mit in die Begutachtung einfließen können, die die Wortlautgrenze überschreiten.571 Kuhlen572 bezeichnet dies als verfassungskonforme Rechtsfortbildung, welche dann möglich ist, wenn sie nicht gegen den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers verstößt und die allgemeinen Gren- 573 Kuhlen574 deutet hier die Vor- ____________________________________ 565 Kuhlen, Fn. 560, S. 11 f. 566 Kuhlen, Fn. 560, S. 10f. 567 Statt vieler: Kuhlen, Fn. 560, S. 11f.; mit weiteren Nachweisen auf andere Literaturstimmen. 568 BVerfGE, 87, 209 (223f.), 105, 135 (157); BGHSt 37, 220 (230), 48, 354 (357); Roxin, AT I § 5 Rn. 26ff. m.w.N., Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 39. 569 Kuhlen, Fn. 560, S. 12. 570 Kuhlen, Fn. 560, S. 12. 571 Kuhlen, Fn. 560, S. 12f. 572 Kuhlen, Fn. 560, S. 13. 573 Kuhlen, Fn. 560, S. 13. 574 Kuhlen, Fn. 560, S. 13. 111 gehensweise des BVerfG an, dessen Auffassung auf Grund der Normverwerfungskompetenz die größte Bedeutung zukommt.575 Auf dem Weg zu einem verfassungsgemäßen Auslegungsergebnis ist auch der Bestimmtheitsgrundsatz als Unterfall des Gesetzlichkeitsprinzips als eines der wichtigsten Prinzipien besonders für das Strafrecht zu beachten. d) Das Gesetzlichkeitsprinzip des Art. 103 Abs. 2 GG aa) Allgemeines zum Bestimmtheitsgrundsatz Zu einem der wesentlichen Prinzipien der Rechtsordnung zählt der aus Art. 20 Abs. 3 GG abgeleitete Vorbehalt des Gesetzes, welcher für den Bereich des materiellen Strafrechtes eine speziellere Ausgestaltung als Gesetzlichkeitsprinzip in den Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB erfahren hat.576 Aus dem Gesetzlichkeitsprinzip werden vier577 für das Strafrecht fundamentale, rechtsstaatliche Grundsätze abgeleitet: Das Analogieverbot, das Verbot strafbegründenden und strafschärfenden Gewohnheitsrechtes, das Rückwirkungsverbot und das Verbot unbestimmter Strafgesetze und Strafen.578 Laut Roxin579 dient das Gesetzlichkeitsprinzip des Art. 103 Abs. 2 gung gegen eine willkürliche, nicht berechenbare Bestrafung ohne Gesetz oder a nun zwei wesentliche Funktionen des Bestimmtheitsgebotes, und zwar einerseits den Bürger vor willkürlicher Bestrafung durch die Gerichte zu schützen und andererseits den Gesetzgeber anzuhalten, klare und bestimmte Gesetze zu fassen.580 Diese beiden Schutzrichtungen werden in der strafrechtlichen Wissenschaft gemeinhin als Doppelnatur des Bestimmtheitsgebotes bezeichnet.581 nullum crimen sine lege“ nimmt eine herausragende Stellung ____________________________________ 575 Kuhlen, Fn. 560, S. 8f., 11ff. 576 Roxin, Strafrecht AT I, § 5 Rn. 27; Murmann, Entformalisierung des Strafrechts, Göttingen 2011, S. 5f.. 577 Dannecker in: LP Kommentar, § 1 Rn. 108; Roxin, Strafrecht AT I, § 5 Rn. 7; Schiemann, Unbestimmte Schuldfähigkeitsfeststellungen, S. 9. 578 Jede einzelne Ausprägung ist für sich von herausragender Bedeutung für das Strafrecht; Gegenstand der Erörterungen im Rahmen der Verfassungsmäßigkeit des § 217 ist nicht das Rückwirkungsverbot und das Verbot strafbegründenden und strafschärfenden Gewohnheitsrechts. Zweifelsohne sind dies elementare Grundsätze der Rechtsordnung, die jedoch nicht durch die Existenz des § 217 berührt werden. Zur Einarbeitung und Vertiefung in die Thematik wird daher auf die umfangreich vorhandene Literatur verwiesen. 579 Roxin, Strafrecht AT I, § 5 Rn. 1. 580 Dannecker in: LP Kommentar, § 1 Rn. 110. 581 Dannecker in: LP Kommentar, § 1 Rn. 179; Schiemann, S. 32. 112 in der (Straf-) Rechtsdogmatik ein, so dass er neben der Normierung in § 1 StGB zusätzlich grundgesetzlich in Art. 103 Absatz 2 GG abgesichert sowie mit internationaler Bedeutung in Art. 7 Abs. 1 MRK festgeschrieben worden ist. Der Grundsatz nullum crimen sine lege nulla poena sine lege“ auch auf die Folgen der Tat erstreckt.582 Nach § 2 Abs. 1 bestimmen sich die Strafe und ihre Nebenfolgen nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt. In der Strafrechtswissenschaft wird diskutiert, ob sich diese Vorschrift auch auf die Strafrechtsfolgen erstreckt.583 Das BVerfG584 wendet den Bestimmtheitsgrundsatz jedenfalls auch auf die strafrechtliche Rechtsfolgenseite an. In Art. 103 Abs. II GG, § 1 StGB heißt es: bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt Aus diesem Satz fließt eines der wesentlichen staatsrechtlichen Axiome der Rechtsordnung, welches in Art. 103 II GG, § 1 seine spezielle strafrechtliche Ausgestaltung erfahren hat. Danach kann eine Straftat nur dann bestraft werden, wenn die Voraussetzungen der materiellen Strafbarkeit und deren Rechtsfolgen vor Begehung der Tat in einem formellen Gesetz festgeschrieben waren.585 Denn bereits die Funktion des Strafrechtes als ultima ratio“ fordert dies, andererseits aber auch das Prinzip der materiellen Gerechtigkeit.586 bb) Die Problematik der Bestimmtheit bei § 217 Die tatbestandliche Konzeption des § 217 wirft erhebliche rechtsstaatliche Zweifelsfragen auf. ____________________________________ 582 Roxin, AT I, § 5 Rn. 8ff.. 583 Siehe hierzu sehr ausführlich die Dissertation von Jörg Thomas Schier, Die Bestimmtheit strafrechtlicher Rechtsfolgen, Bonn 2011. 584 Siehe hierzu die sehr konstruktive Entscheidung des BVerfG zur Vermögensstrafe gem. § 43a (a.F.). Eine der sehr wenigen Normen, die wegen Unbestimmtheit für nichtig seitens des BVerfG erklärt wurden; BVerfGE 105, 135 (153ff.). Das BVerfG hat entschieden, dass die Strafe in Art und Maß bestimmt sein müsse; die Frage der inhaltlichen Anforderung an den Bestimmtheitsgrad ist nach wie vor strittig. 585 Dannecker in: LP Kommentar, § 1 Rn. 117; Roxin, Strafrecht AT, § 5 A Rn. 1 ff.. 586 Roxin, Strafrecht AT I, § 5 Rn. 1ff.. 113 Von einem Gesetz wird verlangt, dass es ein hohes Maß an materieller Normbestimmtheit und Gesetzesklarheit erreicht. Während die Existenz des verfassungsrechtlich gewährleisteten Bestimmtheitsgebotes eine Selbstverständlichkeit ist, wird dessen inhaltliche Reichweite kontrovers diskutiert und .587 Murmann588 zufolge liegt dies daran, dass 589 des Bestimmtheitsgebots gefunden worden ist und zum anderen die Wissenschaft über die zunehmende Tendenz des Gesetzgebers klagt, unbestimmte Normen zu erschaffen, deren Auslegung und Umgrenzung anschlie- ßend richterlicher Hand obliegt.590 591 führe wegen der generellen Aufgabe des Strafrechtes als ultima– ratio- Regelung zunehmend zu verfassungsrechtlichen Bedenken, wie auch die gegenwärtige Diskussion um die Geltung des § 217 zeigt. Verstärkt wird die Diskussion noch durch die tradierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes, der vorgeworfen wird, den .592 Dieser Streit um die inhaltliche Reichweite ist nicht nur theoretischer Natur, sondern hat in besonderer Weise auch praktische Relevanz. Dies wird deutlich, wenn man sich nochmals den Zweck des Bestimmtheitsgebotes vergegenwärtigt, nämlich den Bürger einerseits vor willkürlicher Bestrafung durch tatbestandlich unbestimmte Gesetze zu schützen sowie andererseits einer ausufernden Auslegung durch den Richter entgegenzuwirken und die Legislative dort zu lassen, wo sie dem Gewaltenteilungsprinzip zufolge hingehört, und zwar in die Hand des Gesetzgebers.593 Daher wird allgemein von dem Gesetzgeber gefordert, dass insbesondere das materielle Strafrecht die Voraussetzungen und Rechtsfolgen strafbaren Unrechtes so klar und bestimmt in einem Tatbestand umschreibt, dass jeder Bürger - auch aus Gründen der Rechtssicherheit - unschwer in der Lage ist zu erkennen, für welches Verhalten ihm möglicherweise strafrechtliche Sanktionen ____________________________________ 587 Murmann, Entformalisierung des Strafrechts, S. 22. 588 Murmann, Fn. 587, S. 22 589 Murmann, Fn. 587, S. 22. 590 Siehe hierzu ausführlich die Tagungsberichte des Kolloquiums des Kriminalwissenschaftlichen Instituts Göttingen aus dem Jahr 2011, die sich mit der Entformalisierung des Strafrechts ausführlich auseinander gesetzt haben. Das Buch ist als freie Onlineversion im Internet abrufbar unter: http://resolver.sub.uni-goettingen.de/purl?isbn-978-3-86395-001-9 ; letzter Abruf am 11.03.2017, zitiert S. 5f.. 591 Murmann, Die Entformalisierung des Strafrechts, S. 5. 592 Seebode, JZ 2004, 306f.; Otto in: FS für Manfred Seebode, Bestimmtheitsgrundsatz und allgemeine Grundsätze des Strafrechts, S. 81. 593 Roxin, Strafrecht AT I, § 5 Rn. 67. 114 drohen und für welches nicht.594 können muss, welches Verhalten mit Strafe bedroht ist. 595 Zudem verfolgt das Bestimmtheitsgebot aber auch den generalpräventiven Zweck, den Bürger durch Normstatuierung von zukünftiger Strafbegehung abzuhalten.596 Dieser Zweck droht durch eine unverständliche und unbestimmte Tatbestandsfassung unterlaufen zu werden.597 (1) Die Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot des Bundesverfassungsgerichtes an eine Norm Das Bundesverfassungsgericht ist als einziges Gericht zur Normverwerfung als Folge der Feststellung der Nichtigkeit der Norm befugt. Aber auch der BGH und die Fachgerichte sind aufgerufen, Strafgesetze verfassungskonform auszulegen, wenn dies erforderlich ist.598 Grundsätzlich ist es in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt, dass der Wortlaut einer Norm die Grenze der Interpretation als Ausdruck der Respektierung des Gewaltenteilungsprinzips bildet.599 Dabei ist zu berücksichtigen, dass das BVerfG das Bestimmtheitsgebot je nach dem Gebotsadressaten unterschiedlich bewertet. Richtet sich dieses an den Gesetzgeber, so statuiert es die Pflicht des Gesetzgebers, bestände so genau zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände für den Normadressaten schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln und konkretisieren lassen 600 601 Für den Strafrichter ist das Bestimmtheitsgebot als Handlungsbegrenzung aufzufassen.602 Die Rechtsprechungshistorie des BVerfG zeigt, dass das BVerfG mit zweierlei Maß richtet.603 Richterliche Gesetzesauslegungen werden mit sehr ____________________________________ 594 Felix, S. 195; Roxin, Strafrecht AT I, § 5 Rn. 1ff., 67ff. bringt damit einen weiteren wichtigen Aspekt des Bestimmtheitsgebotes zum Ausdruck, nämlich den auf Prävention ausgelegten Strafzweckgedanken. So auch: Schünemann, S. 11ff..; Schiemann, S. 15. 595 Dannecker in: LP Kommentar, § 1 Rn. 182. 596 Dannecker in: LP Kommentar, § 1 Rn. 59ff., 179. 597 Schiemann, S. 15ff.. 598 Dannecker in: LP Kommentar, § 1 Rn. 193. 599 Dannecker in: LP Kommentar, § 1 Rn. 59 ff., 179; Schiemann, S. 43. 600 BVerfGE 105, 135 (152f.); Dannecker in: LP Kommentar, § 1 Rn. 180. 601 Dannecker in: LP Kommentar, § 1 Rn. 180; Schiemann, S. 43f.. 602 BVerfGE 105, 135 (153); Dannecker in: LP Kommentar, § 1 Rn. 180. 603 Schiemann, S. 43ff.; 57ff. 115 strenger Hand geprüft.604 Das Urteil, die vom Fachrichter vorgenommene Interpretation sei zu unbestimmt, werde weit häufiger gefällt, als dass ein Gesetz wegen fehlender verfassungsrechtlicher Bestimmtheit für formell verfassungswidrig erklärt werde.605 Andererseits sei der Gesetzgeber laut BVerfG606 durch das rechtsstaatliche Besti 607 halten, seine Regelungen so bestimmt zu fassen, wie es nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte und mit Rücksicht auf den Normzweck 608 Es ist daher gerade nicht notwendig, dass der Gesetzgeber nur deskriptive Begriffe in einem Tatbestand verwendet, sondern er ist durchaus auch frei darin, normative und generalklauselartige Begrifflichkeiten zur Unrechtsbeschreibung einzusetzen.609 Das Strafrecht kommt nach dem Verständnis des BVerfG610 nicht umhin, eindeutig allgemeingültig umschrieben werden können und daher der beson- Schröder611 stellt nach alledem fest, dass eindeutig zu umschreibende Begriffe eine Ausnahmeerscheinung seien, deutlichen würden. Überdies ist es allgemein anerkannt, dass es zulässig ist, den näheren Bedeutungsgehalt eines Gesetzes bzw. eines normativen Tatbestandsmerkmales mittels der bekannten Auslegungsmöglichkeiten zu konkretisieren.612 Unabhängig davon, welcher Maßstab angelegt wird, ein abstrakt gefasstes Gesetz kann trotz aller Bestimmtheit nicht in der Lage sein, die individuelle Tat und ihre Folgen einer individuellen Einzelfallgerechtigkeit ohne die wertende Hand eines sich die Eigenheiten des Falles vor Augen führenden Richters zuzuführen.613 Insbesondere dem Bundesverfassungsgericht wird jedoch seit geraumer Zeit von Stimmen aus der Literatur vorgeworfen, die Grenzen des Wortlautes des Gesetzes zu überschreiten, ohne dies eigens kenntlich zu machen und die Bedeutung des Bestimmtheitsgrundsatzes mehr und mehr ____________________________________ 604 Siehe hierzu besonders die Urteile des BGH: BGHSt 30, 105 (109); BGHSt 35, 270 (279); BGH StV 2005, 330 (332). 605 Kuhlen, Fn. 560, S. 15f. 606 BVerfGE 59, 104 (114); 78, 205 (212); 83, 130 (145). 607 Felix, S. 193 mit Verweis auf die Rechtsprechung des BVerfG. 608 Felix, S. 193. 609 Dannecker in: LP Kommentar, § 1 Rn. 183, 198; Schiemann, S. 33f. 610 BVerfGE 11, 234 (237); BVerfGE 26, 41 (42); BVerfGE 26, 41 (43). 611 Schröder JZ 1969, 775 (777); Engisch; S. 54ff.; 108ff.. 612 Zippelius, S. 9. 613 Schiemann, S. 33; Zippelius, S. 9. 116 zu vernachlässigen.614 Dannecker615 nennt speziell die Prämisse des BVerfG, wonach sich mit sinkender Strafdrohung auch die Anforderungen an die Bestimmtheit reduzieren würden, oder treffender umgekehrt, dass die Anforderungen an die Bestimmtheit einer Norm oder eines Merkmals mit der Schwere der angedrohten Strafe bzw. der mit ihr einhergehenden Grundrechtsbeeinträchtigung steigen würden.616 Ferner soll auch das normbezogene Wissen des Adressatenkreises zu berücksichtigen sein. Teilweise wird die von dem BVerfG vorgenommene Konkretisierungsmöglichkeit durch den Fachrichter mittels Auslegung eines unbestimmten Merkmales kritisch beurteilt.617 Die Kritik zielt vornehmlich darauf ab, dass sich durch die gerichtliche Konkretisierung eines Merkmales zwar eine Art gewohnheitsrechtliche Bedeutungsverwendung eines Begriffes etablieren lässt, dies aber im Grunde nicht mit dem Bestimmtheitsgrundsatz in Einklang zu bringen ist, welcher festlegt, dass eine Norm von sich aus bereits bestimmt genug im Sinne Art. 103 Abs. 2 GG sein müsse.618 Den Kritikern zufolge droht eine Aufweichung des Gewaltenteilungsprinzips.619 Die Kritik ist insbesondere dann nicht von der Hand zu weisen, wenn der fachgerichtlichen Rechtsprechung zur Konkretisierung ein völlig konturenloses, weit gefasstes und bis dato unbekanntes Merkmal überlassen wird, welches vom Gesetzgeber nicht näher dargelegt worden ist. Kumulieren sich hierzu noch weitere Restriktionen des Bestimmtheitsgebotes wie eine zweifelhafte Schutzzweckerwägung des Gesetzgebers, dann erscheint die Erkenntnis der Verfassungswidrigkeit geradezu antizipiert.620 Retrospektiv betrachtet sah sich bereits eine große Anzahl der (geltenden) Strafgesetze dem Vorwurf der mangelnden gesetzlichen Bestimmtheit durch die Literatur ausgesetzt621, doch nur ____________________________________ 614 Dazu näher: Kuhlen, Unbestimmtheit und unbegrenzte Auslegung des Strafrechts, S. 20ff.; ausführliche Darstellung der kritischen Stimmen auch bei Schiemann, S. 37 ff. mit Verweis auf die Sitzblockaden Entscheidung des BVerfG zur Auslegung des Gewaltbegriffes, BVerfGE, 92, 1; zur Auslegung des § 266 Abs. 1, BVerfG, NJW 2009, 2370. 615 Dannecker in: LP Kommentar, § 1 Rn. 185 ff.. 616 BVerfGE 17, 306 (314); 83, 130, 145. 617 Wobei Schiemann, S. 33, 38, diese Möglichkeit der Stabilisierung eines Normverständnisses durch eine tradierte Rechtsprechung als schwierig ansieht, da diese nicht per se nicht volatil sei könne wie einige Beispiele aus der Rechtsprechung schon gezeigt hätten. 618 BGHSt 37, 89; BGH NJW 2010, 2291. 619 Hierzu: Dannecker in: LP Kommentar, § 1 Rn. 201; Hermann, S. 74ff.; Schiemann, S. 33, 38, jeweils m.w.N.. 620 Dannecker in: LP Kommentar, § 1 Rn. 190. 621 Siehe hierzu bespielhaft: Dannecker in: FS- Manfred Seebode, Rn. 330; Roxin, Strafrecht AT I, § 5 Rn. 69ff..; sowie auch bei Kuhlen, Unbestimmtheit und unbegrenzte Auslegung des Strafrechts, S. 23. 117 wenige wurden seitens des Bundesverfassungsgerichtes tatsächlich für verfassungswidrig erklärt.622 (a) Unbestimmtheit eines Auslegungsergebnisses Eine anschauliche Entscheidung zur Unbestimmtheit eines gerichtlichen Auslegungsverständnisses ist die des BVerfG623 zur erheblichen Ruhestörung nach §§ 4, 15 I Nr. 4 BerlImSchG. Das BVerfG urteilte, dass das von dem Amtsgericht vertretene Auslegungsverständnis nicht mit Art. 103 Abs. 2 GG zu vereinbaren sei.624 Inhaltlich ging es um die Frage, wie das Tatbestandsmerkmal der erheblichen Ruhestörung auszulegen sei und ob der konkret zu entscheidende Fall darunter zu subsumieren möglich sei. Die von dem Amtsgericht getroffenen Erwägungen hielten jedenfalls der Prüfung des BVerfG nicht stand. Der Bestimmtheitsgrundsatz sei verletzt, da für den Beschwerdeführer nicht hinreichend erkennbar sei, wann sein Verhalten - hier das Musizieren - eine erhebliche Ruhestörung im Sinne der Norm darstelle.625 Das Amtsgericht habe sich lediglich darauf gestützt, dass die störende Handlung objektiv störend sei und es unterlassen, das Tatbestandsmerkmal näher zu konkretisieren.626 Das Amtsgericht habe sich bei seiner Entscheidung nicht auf eigene Wahrnehmungen gestützt, sondern auf die Einschätzung des vor Ort anwesend gewesenen Polizeibeamten. Die Entscheidung über die Sanktionswürdigkeit des Verhaltens wurde so auf die Exekutive und deren Störungsempfinden übertragen, so dass infolgedessen für den Normadressaten nicht erkennbar gewesen sei, wann sei Verhalten nun tatsächlich sanktionsbedroht war.627 Was jedoch mehrfach anklingt, ist, dass das BVerfG zudem Zweifel an der ie Begründetheit der Verfassungsbeschwerde aus dem Aspekt der fehlenden Vereinbarkeit des ____________________________________ 622 Beispiele zur Kasuistik bei: Dannecker in: LP- Kommentar, § 1 Rn. 191 f.; Kuhlen, Fn.533, S. 15f.. 623 BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 17. November 2009 1 BvR 2717/08 - Rn. (1-41), http://www.bverfg.de/e/rk20091117_1bvr271708.html; letzter Abruf am 12.06.2017. 624 BVerfG (Fn. 623), Rn. 10ff., 25; Schiemann, S. 49. 625 BVerfG, (Fn. 623), Rn. 28; Schiemann, S. 49. 626 BVerfG, (Fn. 623), Rn. 29f.; Schiemann, S. 49. 627 BVerfG, (Fn. 623), Rn. 33; Schiemann, S. 49 . 118 amtsgerichtlichen Auslegungsergebnisses mit Art. 103 Abs. 2 GG dahinstehen könne.628 Klar ist jedenfalls, dass es der Gesetzgeber nicht Dritten überlassen darf, die Festlegung von Voraussetzungen und Grenzen strafbaren Verhaltens zu treffen. Fasst der Gesetzgeber einen Tatbestand sehr weit, so muss er dem Rechtsanwender zumindest Kriterien an die Hand geben, die ihn bei der Auslegung leiten. Fehlen auch diese, dann ist eine Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes nahezu antizipiert. (b) Unbestimmtheit eines Tatbestandsmerkmals Mit der Unbestimmtheit eines Tatbestandsmerkmals hat sich das BVerfG629 auch in seinem Urteil zum Geldwäschetatbestand auseinandergesetzt. problematisch erwies sich, dass der Gesetzgeber ein neues Merkmal in den Tatbestand übernommen hat, also eines, zu dem noch keine Konkretisierungsansätze vorhanden sind.630 Hierzu heißt es bei Schiemann631 Merkmal handelt, kann die Rechtsprechung hier nicht auf Auslegungsvorgaben in anderen Tatbeständen zurückgreifen. Der Wortlaut des Herrührens ist dermaßen weit gefasst, dass nähere Vorgaben vom Gesetzgeber geboten wären und zumindest in den Materialien wäre eine Präzisierung möglich und auch n Schiemann632 gelangt daher zu dem Ergebnis, dass das Merkmal des Herrührens dem Bestimmtheitsgrundsatz nach den vorigen Erwägungen nicht genügen kann. Der Wortsinn lasse sich auch nicht durch Auslegung hinreichend ermitteln. Die lexikalische Wortlauterforschung bringt nicht weiter; ein Ende 633 sei nicht erkennbar. Daher sei es laut Schiemann auch nicht verwunderlich, dass es der Rechtspre- Begriffs durch eine ____________________________________ 628 BVerfG, (Fn. 623), Rn. 19; Schiemann, S. 49 . 629 BVerfG, NJW 2002, 1779 (1780). 630 Schiemann, S. 63. 631 Schiemann, S. 63. 632 Schiemann, S. 64. 633 Schiemann, S. 64. 119 634 ziehung zwischen legalem und illegalem Verhalten ist im Bereich der Geldwä- 635 Als Fazit aus den Überlegungen von Schiemann ist festzuhalten, dass ein von vornherein konturenloses Merkmal nicht durch den Richter bestimmt gemacht werden kann und darf, wie auch das BVerfG regelmäßig in seinen Entscheidungen betont. Als besonders problematisch erweisen sich dabei normative Rechtsbegriffe, die keinen direkten Wirklichkeitsbezug aufweisen, sondern deren Wahrheitsgehalt durch besondere Zuordnungsregeln ermittelt werden müsse.636 Folglich müssen alle Begriffe durch Auslegung mit Leben gefüllt werden, die -so- o durch ein , bestätigt werden können. Der Richter muss klare Vorgaben durch das Gesetz oder dessen Motive erhalten, wie dieses Ausfüllen vonstatten gehen soll, damit dem Willen des Souveräns hinreichend Geltung verschafft werden kann. Denn d (2) Die Stimmen aus der Literatur Die Literatur nimmt dagegen einen zur Ansicht des BVerfG konträren Standpunkt ein und hat eigene Kriterien zur inhaltlichen Beschreibung der Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot aufgestellt. Gleichwohl bietet sich hier ein wenig einheitliches Bild. Seel beispielsweise stellt auf den Gerechtigkeitsgedanken und das Gemeinwohl als Bestimmungsinhalt des Bestimmtheitsgebotes ab. Danach sei ein Strafgesetz immer 637 Diese Argumentation erinnert mehr an die Begründung eines legitimen Schutzzwecks als an eine inhaltliche, falllösungsorientierte Definition des Bestimmtheitsgebotes. Es bleibt bei Seel auch offen, wann im Sinne seiner Definition die Norm überwiegend dem Gemeinwohl zu dienen bestimmt ist und aus welchen überwiegenden Gerechtigkeitserwägungen sie erforderlich sein soll. Danach lässt sich im Prinzip nahezu ____________________________________ 634 Schiemann, S. 64. 635 Schiemann, S. 64. 636 Schiemann, S. 57. 637 Zitiert nach Schiemann, S. 54; mit Verweis auf Seel, Unbestimmte Tatbestandsmerkmale, S. 126. 120 jede Norm als überwiegend dem Gemeinwohl und dem Gerechtigkeitsgedanken dienend zuordnen. Auch die von Schünemann638 vertretene, von quantitativen Erwägungen ausgehende Ansicht, das Bestimmtheitsgebot sei immer dann eingehalten, wenn mindestens 50% der Merkmale des Tatbestandes als bestimmt gelten, vermag nicht als für die praktische Falllösung tauglich zu überzeugen. Eine inhaltliche Präzisierung, wann konkret ein Merkmal als bestimmt gelten soll, ist der quantitativen Angabe gerade nicht zu entnehmen, sondern eben nur, dass der Gesetzgeber sich in mindestens der Hälfte des im Tatbestand verwendeten Merkmale am Bestimmtheitsgrundsatz zu orientieren habe. Dies kann allenfalls als Indiz für die Verfassungsmäßigkeit einer Norm taugen, aber jedenfalls nicht zum inhaltlichen Maßschneidern des Bestimmtheitsgebotes. Schiemann639 verweist insoweit in diesem Kontext ferner noch auf die Ansicht von Ransiek640, welcher zur inhaltlichen Festlegung der knüpft.641 Danach seien liege.642 Wie dies zu verstehen ist, erläurtert Hermann643: Ein Gesetz sei immer dann bestimmt Norm hingegen dann, wenn diesbezügliche Zweckmäßigkeitserwägungen dem 644 Ausschlaggebend hierfür seien interten.645 Für den Rechtsanwender lassen sich hieraus schwerlich handfeste Prüfungskriterien für die Rechtsanwendung festlegen. In der Literatur wird das Bestimmtheitsgebot weiterhin auch als Optimierungsgebot aufgefasst, welches laut Dannecker646 darauf abziele, dass dem Bestimmtheitsgebot als Grundrecht zumindest ein legitimer Schutzzweck der Norm zu entnehmen sein müsse, anhand dessen Bewertungskriterien für die ____________________________________ 638 Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 35f.; ähnlich: Hermann, Begriffsrelativität im Strafrecht und das Grundgesetz: Strafrechtliche Bedeutungsdivergenzen auf dem verfassungsrechtlichen Prüfstand, S. 75f.; Schiemann, S. 54. 639 Schiemann, S. 55 f.. 640 Schiemann, S. 55f.. 641 Zitiert nach Schiemann, 54 f., mit Verweis auf Ransiek, Gesetz und Lebenswirklichkeit, S. 72. 642 Schiemann, S. 54f.. 643 Hermann, Fn. 638, S. 76. 644 Hermann, Fn. 638, S. 76. 645 Hermann, Fn. 638, S. 76f.. 646 Dannecker, in LP Kommentar, § 1 Rn. 196. 121 vorzunehmende Auslegung entwickelt werden könnten. Ferner müsse der Gesetzgeber sich bei der Wahl der Begrifflichkeiten daran orientieren, dass er den Begriff mit der größtmöglichen Bestimmtheit wähle, was heiße, dass er notfalls auch ein .647 cc) Ergebnis und Ausblick Die vorigen Ausführungen haben gezeigt, dass die inhaltliche Konkretisierung des Bestimmtheitsgebotes mit Problemen vielfältiger Art verbunden ist. Unter welchen Voraussetzungen nun ein Strafgesetz als zu unbestimmt zu charakterisieren ist, wird von Rechtsprechung und Lehre unterschiedlich beantwortet. Die aufgezeigten Ansichten der Literatur erweisen sich als wenig hilfreich für die konkrete Rechtsanwendung, da sie eher abstrakte Sollvorschriften enthalten als konkrete, handhabbare Bewertungskriterien. Auch Dannecker648 welchen Grad an gesetzlicher Bestimmtheit der einzelne Straftatbestand haben muss, 649 Das Gebot der Normenklarheit kann den Gesetzgeber durchaus vor eine schwierig zu bewältigende Aufgabe stellen, denn ein hinreichend bestimmtes Strafgesetz muss abstrakt generell, aber zugleich individuell konkret genug sein, um eine möglichst große Vielzahl an gleichgelagerten Fällen erfassen zu können.650 Daher sollten die Anforderungen an hinreichende gesetzliche Bestimmtheit in Anbetracht einer pluralistischen Gesellschaft nicht überzogen werden. II. Interpretation des Tatbestandes des § 217 1. Einleitung Ein erheblicher, insbesondere verfassungsrechtlicher Streit entzündet sich an dem Merkmal der Geschäftsmäßigkeit. Kritisiert wird insbesondere, dass das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit zu weit geraten sei und dadurch den Bestimmtheitsgrundsatz gem. Art. 103 II GG ____________________________________ 647 Dannecker, in LP Kommentar, § 1 Rn. 196. 648 Dannecker in: LP Kommentar, § 1 Rn. 200. 649 Dannecker in: LP Kommentar, § 1 Rn. 200. 650 Gusy, DVBl. 1979, 575 (576). 122 verletze.651 Ob dies so ist, ist nach Ansicht des BVerfG letztendlich eine Frage der Konkretisierbarkeit des für zu unbestimmt gehaltenen Merkmals mittels einer zulässigen Auslegungsmethodik.652 Dieses Präzisierungsgebot des BVerfG führt im Grunde genommen dazu, dass ein an sich unbestimmtes Merkmal durch eine konkretisierende, verfassungskonforme Auslegung für die Rechtsanwendung hinreichend bestimmt (gemacht) wird. An der normativen Beurteilung des Merkmales seitens des rechtsunkundigen Normadressaten ändert die Konkretisierung durch Auslegung dagegen nichts; das unbestimmte und schwer verständliche Merkmal bleibt im Tatbestand genauso stehen. Inwiefern dieses der eigentlichen Schutzfunktion des Bestimmtheitsgebots noch gerecht werden kann, mag vorliegend dahingestellt bleiben, Zweifel bestehen gleichwohl. In Bezug auf § 217 gilt es nun, den Versuch zu unternehmen, den Tatbestand einer Konkretisierung mittels Auslegung zuzuführen. Vorweggenommen sei angemerkt, dass die Kritik an der neuen Strafvorschrift verständlicher wird, wenn man sich vergegenwärtigt, dass durch die gesetzgeberische Disposition auch weit entfernt liegende Handlungen des Täters erfasst werden können, die für sich betrachtet grundsätzlich als nicht strafwürdige Verhaltensweisen anzusehen sind. Die hiesige Diskussion um die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Merkmale intensiviert sich dann, wenn durch die Begriffsverwendung schen) Alltags eingefangen werden.653 Der Gesetzgeber selbst war sich dieser Gefahr durchaus bewusst. Im Laufe der entstehungsgeschichtlichen Entwicklung zu § 217 schwankte der Gesetzgeber selbst, als er stattdessen das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit, mit dem Argument, die Geschäftsmäßigkeit sei zu problematisch, normieren wollte.654 Dieses wurde jedoch gleichfalls als ungeeignet verworfen, weil es durch die Reduzierung auf rein monetäre Interessen des Sterbehelfers, die sich allzu leicht verschleiern ließen, als zu eng angesehen wurde.655 Schließlich fand die Geschäftsmäßigkeit Eingang ins Gesetz. Ob die Tatbestandsmerkmale des § 217 tatsächlich im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG zu unbestimmt sind, hängt von der Möglichkeit der Normkonkretisierung durch eine zulässige Auslegung des jeweiligen Merkmals ab.656 Laut ____________________________________ 651 Statt vieler: Roxin, NStZ 4/ 2016, 185, m.w.N.. 652 Dannecker in: LP Kommentar, § 1 Rn. 201. 653 Mit der BT Drucks. 11726 / wurde das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit gegen das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit ausgetauscht. 654 BT Drucks. 17/11126. 655 BT Drucks. 18/5373, S. 656 Kuhlen, Fn. 560, S. 90; Schiemann, S. 35. 123 lichen Auslegungsmethoden eine zuverlässige Grundlage für die Auslegung 657 Daher widmen sich die nachfolgenden Ausführungen der Erforschung eines Interpretationsverständnisses der Merkmale der Norm. Das Kapitel schließt mit der Darstellung eines eigenen Interpretationsverständnisses der Norm und einem Vorschlag zu einer neuen Fassung des Tatbestandes ab. 2. Die verschiedenen Methoden der Auslegung Die juristische Hermeneutik bedient sich einer tradierten Auslegungsmethodik, deren wichtigste die grammatikalische Auslegung ist, also die, die nach dem Wortsinn einer Norm fragt, da dieser vornehmlich zur Begrenzung des Tatbestandes und damit der Strafgewalt des Staates dient. Als bedeutsam anerkannt ist ebenfalls die subjektive bzw. die historische Auslegung, wohingegen die objektive Auslegung zwar als fester Bestandteil jeder Auslegung etabliert ist, deren Ergiebigkeit für die Falllösung jedoch stark umstritten ist.658 Das Resultat einer fehlgeschlagenen, einschränkenden Auslegung eines zu weit geratenen Tatbestandes ist die Verfassungswidrigkeit der Norm und damit in der Regel auch deren Nichtigkeit.659 Zur Findung des Norminhaltes hinter dem Normtext wird in der Jurisprudenz auf die klassische Methodenlehre zurückgegriffen.660 Sie geht auf v. Savigny Gedanken auf den Standpunkt des Gesetzgebers [zu] versetzen, und dessen Tätigkeit in sich künstlich [zu] 661 V. Savigny bediente sich verschiedener Auslegungskriterien, die gegenwärtig noch als Argumentationshilfe zes dienen.662 ____________________________________ 657 BVerfGE 45, 363 (372). 658 Siehe hierzu Schiemann, S. 36f., die im Wesentlichen an der objektiven Auslegung kritisiert, dass Aufgabe der Auslegung die Erforschung eines Interpretationsverständnis der Norm sei, dessen Verständnis maßgeblich vom Sinn und Zweck der Norm abhänge, dieses aber nicht mittels der Frage nach dem Sinn und Zweck beantwortet werden könne. Schiemann wertet dies als einen Zirkelschluss. Die normative Auslegung könne zudem so weit zu einer Interpretationsbeliebigkeit führen, die sich an dem zu findenden Ergebnis orientiere und nicht das Ergebnis zu finden suche. 659 Kuhlen, Fn. 560, S. 97. 660 Zippelius, S. 9. 661 Zippelius, S. 35. 662 Zippelius, S. 9, 10. 124 Im Kern werden vier Auslegungskriterien, die , unterschieden, und zwar die grammatikalische, die gesetzessystematische, die gesetzeshistorische (subjektive) Auslegung und die Auslegung nach dem Sinn und Zweck, die sogenannte teleologische Auslegungsmethode.663 Von zentraler Bedeutung für die Gesetzesinterpretation ist wie gesagt zunächst die grammatikalische Auslegung, so dass diese am Anfang jeder Gesetzesinterpretation steht.664 Diese sucht nach dem möglichen Wortsinn einer 665 Interpretationen, die sich nicht mehr in den zulässigen Grenzen des Wortlautes der Norm halten, verstoßen gegen das ebenfalls aus dem Gesetzlichkeitsprinzip abgeleitete Analogieverbot.666 Eine Analogienbildung ist im Strafrecht jedoch nur dann erlaubt, wenn die Rechtfortbildung durch Wortlaut- überschreitung im Wege der verfassungskonformen Normerhaltung allein zugunsten des Täters erfolgt.667 Ergänzend zur grammatikalischen Auslegung wird laut BVerfG auf den Willen des Gesetzgebers abgestellt, welcher sich vornehmlich aus dem Studium der Gesetzesmaterialien zu der jeweiligen Norm ergibt. Diese Interpretationsmethode wird auch als subjektive Auslegung bezeichnet, eben jene, die den Willen des Gesetzgebers hinsichtlich des materiellen Normgehaltes zu erforschen sucht, um damit näheren Aufschluss über die legislative Intention zur Strafbarkeit und Strafwürdigkeit des inkriminierten Verhaltens zu erhalten.668 Denn über die Frage, welches Verhalten als strafwürdig und damit zukünftig als strafbar anzusehen ist, hat, wie bereits erwähnt, alleine der Gesetzgeber im Rahmen seiner Gesetzgebungskompetenz zu entscheiden.669 Ohne Kenntnis der Motive des Gesetzgebers kann vom Rechtsanwender kein richtiges Auslegungsergebnis gefunden werden, denn wie Schiemann670 treffend schreibt: D Erst recht gilt dies für ein noch junges Gesetz. Denn je jünger eine Norm ist, desto stärker tritt der Wille des Gesetzgebers in den Vordergrund.671 Ferner muss die gesetzessystematische Auslegung zum Einsatz gelangen, die zur Interpretation des Norminhaltes die systematische Einordnung in den ____________________________________ 663 Zippelius, S. 35; Schiemann, S. 35. 664 Schiemann, S. 58. 665 BVerfGE 71, 81 (105); 90, 263 (275); 92, 1 (14); 93, 37 (81); 105, 135 (157); 110, 226 (267); Kuhlen, Fn. 560, S. 93; Schiemann, S. 35, 43,58. 666 Kuhlen, Fn. 560, S. 93; Schiemann, S. 35f. 667 Kuhlen, Fn. 560, S. 94. 668 Schiemann, S. 36. 669 Dannecker in: LP- Kommentar, § 1 Rn. 197 ff. 670 Schiemann, S. 36. 671 Zippelius, S. 36. 125 Gesetzeskontext, in welchen die Norm steht, heranzieht. Laut Schiemann672 wird hier nach der sachlichen Übereinstimmung der im Zusammenhang stehenden, einzelnen Normen gesucht, wonach derjenigen Auslegung der Vorzug zu gewähren ist, die die größtmögliche Kongruenz mit einer anderen Norm aufweist. Schließlich wird noch die teleologische Auslegung zur Gesetzesinterpretation herangezogen. Diese sucht nach dem objektiven Sinn und Zweck des Gesetzes.673 In der Literatur wird diese Auslegungsmethode kritisiert.674 Die Kritik beruht darauf, dass Aufgabe dieser Auslegungsmethode ja gerade ist, den objektiven Sinn und Zweck einer Norm zu erforschen, dass dieser objektive Sinn und Zweck aber nicht unter Zugrundelegung des objektiven Sinns und Zwecks gesucht werden könne.675 Auf diesen Zirkelschluss weist Schiemann676 treffend hin, der im Ergebnis auf eine Interpretationsbeliebigkeit des Gerichtes hinausläuft, da praktisch jeder objektive, sachgemäße Zweck in die Norm hineingelesen werden könne. Dennoch wird diese Methode seitens des BVerfG und weiterer Autoren angewandt.677 Besondere Bedeutung erlangt die objektive Auslegung bei älteren Gesetzen, deren Gesetzesgeist einem kriminalpolitischen Wandel unterlegen ist - was jedoch auf § 217 unzweifelhaft (noch) nicht zutrifft, so dass diese Auslegungsmethode im Folgenden zu vernachlässigen ist. Laut BVerfG678 ist ein Auslegungsverständnis immer dann verfassungsgemäß, also bestimmt genug im Sinne des Grundgesetzes, wenn dieses nicht gegen den Wortsinn und den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers verstößt.679 Damit hat das BVerfG festgelegt, wann eine Interpretation formell verfassungsgemäß ist, freilich hat es noch nicht gesagt, wann genau die mögliche Wortsinngrenze einer Norm auch tatsächlich überschritten ist. Diese Grenze zu finden, ist gerade auch Sinn der Auslegung. Die Rechtsprechung des BVerfG einerseits und die des BGH andererseits dienen hier allenfalls als grobe Richt- ____________________________________ 672 Schiemann, S. 36. 673 Schiemann, S. 36f.. 674 Siehe hierzu den lehrreichen Aufsatz von Walz, ZJS 4/2010, 482 (485); Schiemann, S. 37 f. 675 Schiemann, S. 36f.; Puppe, S. 80; Larenz / Canaris, S. 153. 676 Schiemann, S. 36f.. 677 Siehe hierzu die Ausführungen von Schiemann, S. 37ff., m.w.Nw.. 678 Z.B.: BVerfGE 87, 209 (224ff.); 92, 1 (16ff.). 679 Kuhlen, Fn. 560, S. 102. 126 schnur, da sich die Maßstäbe der Bestimmtheit jeweils am einzelnen Strafgesetz bemessen lassen müssen.680 Keinesfalls darf jedoch der Eindruck entstehen, dass stets stoisch sämtliche Auslegungskriterien angewandt werden müssen. Im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung eines Gesetzes ist sowohl die Wortlautauslegung als auch die historische Auslegung maßgeblich; alle anderen Auslegungsmethoden gelangen nur dann zum Einsatz, wenn mit Hilfe der vorgenannten Methoden kein eindeutiges Ergebnis erzielt werden konnte.681 3. Bestimmtheit der einzelnen Merkmale des § 217 Abs. 1 Bestimmtheits- und Präzisierungsgebot sind laut BVerfG eng miteinander verknüpft. Unbestimmte Gesetzesmerkmale sind nach der Rechtsprechung mittels der Auslegungsmethodik zu präzisieren.682 Ausgegangen wird im Einklang mit der Anschauung des BVerfG davon, dass eine Norm verfassungskonform auszulegen ist, wenn dies träte.683 Ausgangspunkt der hiesigen Auslegung ist der Tatbestand des § 217. Danach begeht strafbare Handlungen im Sinne des § 217, Gelegenheit zur Selbsttötung geschäftsmäßig gewährt, verschafft oder vermittelt, wenn dies in der Absicht geschieht, die Selbsttötung eines anderen zu för- 684 a) Die „Selbsttötung“ Die Selbsttötung wirft hinsichtlich der Anforderungen an die verfassungsrechtliche Bestimmtheit keine Bedenken auf, daher soll sie vorab knapp erörtert werden. Es wurden bereits die Herleitung der Straflosigkeit des Suizides und die unterschiedlichen Ansichten zur Abgrenzung des Suizides von der Fremdtötung erörtert. Es bleibt daher vorliegend die Erörterung der Selbsttötung im spezifischen Kontext des § 217 übrig. ____________________________________ 680 Dannecker in: LP Kommentar, § 1 Rn. 201 ff.; zur Vertiefung dieser Thematik sei auf die weiterführenden, literarischen Werke verwiesen, siehe zum Beispiel, Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, Heidelberg 2006. 681 Kuhlen, Fn. 560, S. 44ff.; mit weiteren Nachweisen. 682 Ständige Rechtsprechung des BVerfGE (Präzisierungsgebot); Siehe hierzu die umfangreichen Fundstellen bei Kuhlen, S. 17ff.; 39ff. 683 Kuhlen, Fn. 560, S. 13. 684 BT Drucks. 18 / 5373, S. 16. 127 Diese ist seit der Kodifikation des Strafgesetzbuches im Jahr 1871 nach wohl einhelliger Auffassung straflos, da es der Selbsttötung an einem tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen Verhalten fehlt.685 Der Deutsche Ethikrat686 antwortung tötet und dabei das zum Tode führende Geschehen tatsächlich be- Ist die Selbsttötung straffrei, so ergibt sich wegen der Forderung des § 27 nach einer rechtswidrigen und vorsätzlichen Haupttat zur Kriminalisierung der Beihilfehandlung, dass diese bei Fehlen einer solchen an sich straffrei bleiben muss. In die Kritik geraten ist dabei die Stellungnahme der 151 Strafrechtslehrer-/innen, die von einer geplanten Ausweitung der Strafbarkeit spricht. Herzberg687 betont dabei eindringlich, dass die Straflosigkeit der Suizidbeihilfe nicht wegen des Grundsatzes der limitierten Akzessorietät bestehe, sondern § 217 eben wegen dieses Grundsatzes erforderlich sei, da sich die Strafbarkeit der Teilnahmehandlung an der Haupttat orientiert, die im Falle des Suizides straffrei ist. Im Rahmen des § 217 Abs. 1 bleibt die Selbsttötung aber außer Betracht. Der Strafgrund des § 217 ten Teilnahmeun 688, so dass die Suizidbeihilfe nunmehr Haupttat ist, an der auch strafbar teilgenommen werden kann.689 Ferner ist für die Strafbarkeit des Teilnehmers aus Sicht des Gesetzgebers völlig unbeachtlich, ob der Sterbewillige tatsächlich als Ergebnis der Förderungshandlungen den Suizidwunsch verwirklicht. Damit bleibt auch die sonst übliche, schwierige Feststellung der Freiverantwortlichkeit des Suizidenten zumindest für die Beurteilung des § 217 außen vor. Es fragt sich, ob nicht der eigentliche Schutzzweck des § 217, nämlich der Schutz des Suizidenten vor dem Vollzug eines übereilten Sterbewunsches und vor einer schädlichen Beeinflussung des Willens des Suizidenten, stärker bei der Auslegung Berücksichtigung finden müsste. Hier entsteht nunmehr wegen der dogmatischen Konstruktion des § 217 als abstraktes Gefährdungsdelikt ein Konflikt. Die legislative Ansinnen von vielen Autoren gebilligt wird. Ist die Suizidvornahme aber unerheblich für die strafrechtliche Beurteilung des Sterbehelfers, sind le- ____________________________________ 685 Statt vieler: BGH St 32, 367 (371); Gavela, S. 7ff., m.w.N.. 686 Deutscher Ethikrat, Selbstbestimmung und Fürsorge am Lebensende, Stellungnahme, 2006, abrufbar unter: http://www.ethikrat.org/dateien/pdf/selbstbestimmung-und-fuersorge-am-lebensende.pdf; letzter Abruf am 21.02.2017. 687 Herzberg, ZIS 7/2016, 440 (441). 688 Dogmatische Herleitung bei: Herzberg, Fn. 687, 440 (442ff.). 689 Siehe hierzu: Gaede, JuS 5/2016, 385 (391). 128 gislative Intention und strafrechtliche Rechtsfolgenwirkung der Inkriminierung nicht mehr kongruent. Wie noch zu zeigen sein wird, entscheidet die Geschäftsmäßigkeit des Sterbehelfers über die Unrechtsbegründung und nicht der potenzielle Erfolg der Tat, die manipulative Willensbeeinflussung des Suizidenten, die der Gesetzgeber berechtigterweise missbilligt hat. Der legitime Schutzzweck muss sich daher auch bei der Eruierung eines Interpretationsansatzes wiederfinden. Ein anderer Kritikpunkt ist, dass durch die Normierung dem Suizidenten eine Möglichkeit der schmerzfreien und sanften Selbsttötung genommen werde. Rosenau/Sorge gehen in ihrer Kritik sogar so weit, dass Sterbewillige nunmehr gedrängt werden würden, nur in Betracht zu ziehen, so dass dadurch dem Suizidenten eine Lebenspflicht aufoktroyiert werde. Wenngleich diese Formulierung sehr polemisch gewählt wurde, so offenbart sie doch, dass dem Suizidenten seit der Inkriminierung tatsächlich droht, dass ihm nahezu jede legale Möglichkeit des schmerzfreien und sicheren Suizides entzogen wird. Dies ist auch aus ethischer Sicht ein ernstzunehmender Aspekt, der hinsichtlich der gesellschaftlichen Folgewirkungen eines fehlgeschlagenen Suizides berücksichtigt werden muss. Über die Zahl derer, die durch einen frei zugänglichen Suizid in physische oder psychische Mitleidenschaft gezogen worden sind, wird noch seltener gesprochen als über die Suizid- (versuchs)zahlen. Wenngleich auch Kant690 noch die Selbsttötung als Verbrechen gegen sich selbst gewertet hat, so sprechen doch heutzutage viele Erwägungen für eine tolerante Sichtweise richtig auch die Hilfe dazu keines sein. b) Die Tathandlungsvarianten des § 217 Abs. 1 aa) Definition des „Gewährens“ und „Verschaffens“ nach dem legislativen Verständnis § 217 setzt nach seinem Wortlaut das Gewähren, Verschaffen oder Vermitteln einer Gelegenheit voraus, welches laut Gesetzesbegründung so zu verstehen ist tötung zu ermöglichen oder wesentlich zu 691 ____________________________________ 690 Zur Pflichtenethik Kant´s: Maio, Mittelpunkt Mensch, Ethik in der Medizin, S.. 23 ff.. 691 BT Drucks. 18 / 5373, S. 18. 129 Im Rahmen des § 217 Abs. 1 wird die Beihilfehandlung in der Weise näher beschrieben, dass der Sterbehelfer dem Suizidenten eine Gelegenheit zum Suizid gewährt, verschafft oder vermittelt. Nach Ansicht der Entwurfsverfasser der geltenden Fassung des § 217 sollen sehr weite Vorfeldkriminalisierungen ohne jegliche Rechtsgutsgefährdung ausgeschlossen sein.692 Die Gesetzesverfasser hatten dabei den bloßen Informationsaustausch und die reine Kommunikation über die Selbsttötung im Blick.693 Dennoch bleibt im Übrigen im Unklaren, wo genau die Grenze zwischen nicht mehr strafbarer Vorfeldkriminalisierung und strafbarer Beihilfehandlung liegt. Die Tathandlungen des Gewährens und des Verschaffens knüpfen beide an äußere Gegebenheiten an und grenzen sich so von der Vermittlungstätigkeit des Täters ab.694 schon zur Verfügung, beim Verschaffen sorgt er dafür, dass die notwendigen äußeren Umstände für den Suizid gegeben sind 695 Die Gesetzesbegründung nennt sodann die Besorgung bzw. Überlassung einer Räumlichkeit oder die Bereitstellung von letalen Mitteln für die Selbsttötung.696 Mit der Verbesserung der äußeren Umstände für die Selbsttötung sei die Vollendung des Delikts eingetreten.697 Der Täter muss lediglich dafür gesorgt haben, dass dem Suizidwilligen die Umsetzung seines Suizidwunsches entweder wesentlich erleichtert oder gar erst ermöglicht worden ist.698 Aufschluss gibt die Gesetzesbegründung dagegen nicht, wann in Bezug auf die Gelegenheit zur Selbsttötung eine des Täters in concreto eingetreten ist, da die Selbsttötung im Grundsatz für jedermann möglich ist. Die Gesetzesbegründung rekurriert zur Definition der Tatbestandsmerkmale auf die Termini technici aus dem bekannten § 180 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, der Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger, sowie den Bestimmungen zu § 29 Abs. 1 Nr. 10 BtMG. Dieser bleibt bei der nachfolgenden Erörterung jedoch außer Betracht.699 ____________________________________ 692 BT Drucks. 18 / 5373, S. 18. 693 BT Drucks. 18 / 5373, S. 18. 694 S / S Perron /Eisele -, § 180 Rn. 8,9. 695 BT Drucks. 18 / 5373, S. 18. 696 BT Drucks. 18 / 5373, S. 18. 697 BT Drucks. 18/ 5373, S. 18; S /S Perron /Eisele -, § 180 Rn. 9. 698 BT Drucks. 18 / 5373, S. 18. 699 Ausführlich zur Strafbarkeit gem. § 29 Abs. 1 Nr. 10 BtMG ab S. 202. 130 bb) Verständnis der Tatbestandsmerkmale des Gewährens und Verschaffens im Sinne des § 180 Abs. 1 Da die Gesetzesbegründung ausdrücklich auf die Begriffe des § 180 Abs. 1 Bezug nimmt700, sollen die für die Auslegung im Kontext des § 217 hilfreichen Erkenntnisse aufgezeigt werden. dlungen einer Person unter sechzehn Jahren an oder vor einem Dritten oder sexuellen Handlungen eines Dritten an einer Person unter sechzehn Jahren 1. durch seine Vermittlung oder 2. durch Gewähren oder Verschaffen von Gelegenheit Die Norm des § 180 Abs. 1 wird verständlicher, wenn man strukturell von einer Drei Personen Konstellation ausgeht. Notwendiger Tatbeteiligter ist stets das minderjährige, unter sechzehn-jährige Tatopfer701 sowie die Person, die die Handlungen an oder vor sich vornehmen lässt bzw. an der minderjährigen Person vornimmt.702 Dagegen sind Handlungen Dritter vor Minderjährigen nicht von § 180 Abs. 1 erfasst.703 Strafbar gem. § 180 Abs. 1 ist derjenige, der mindestens einer dieser drei Möglichkeiten Vorschub leistet.704 Der Struktur nach handelt es sich um eine verselbstständigte Beihilfe im Sinne von § 27705, nämlich die unerlaubte Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger, die eine vergleichbare Deliktsstruktur aufweist wie § 217 Abs. 1.706 Hier wie dort muss es nicht zu einem tatsächlichen sexuellen Kontakt bzw. zu einem Suizid gekommen sein, was sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Vorschrift ableiten lasse, sich aber insoweit aus der eindeutigen Entstehungsgeschichte zu § 180 Abs. 1 ergebe.707 Die Konzeption des § 180 ist nach allgemeiner Ansicht jedoch kein Unternehmensdelikt im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. ____________________________________ 700 BT Drucks. 18/5373, S. 18. 701 Fischer, § 180 Rn. 3; S / S Perron /Eisele -, § 180 Rn. 3. 702 Lackner / Kühl, § 180 Rn. 1a; Fischer, § 180 Rn. 3. 703 Fischer, § 180 Rn. 3. 704 Fischer, § 180 Rn. 4; S / S Perron/Eisele -, § 180 Rn. 3. 705 Fischer, § 180 Rn. 12; S / S Perron / Eisele -, § 180 Rn. 6ff.. 706 S / S Perron / Eisele -, § 180 Rn. 6, 9. 707 S / S Perron / Eisele -, § 180 Rn. 6. 131 6708, sondern ein Delikt, welches zwar erfolgsorientierte Handlungen voraussetzt, aber keine gesonderte Versuchsstrafbarkeit vorsieht.709 Strafbare Handlungen des § 180 Abs. 1 sind beihilfetypische Handlungen, die einen engen Erfolgsbezug aufweisen, und nicht generell nur Handlungen, die einem Versuch der Erfolgsverursachung gleichkämen.710 Letztere sind zwar mit in den Tatbestand einbezogen, jedoch nicht ausschließlich. Zudem sollen entgegen der für Unternehmensdelikte typischen Struktur untaugliche Förderungshandlungen gerade nicht mit sanktioniert werden.711 Bei § 180 Abs. 1 oder Herbeiführen der äußeren Bedingungen für die Ermöglichung oder weden.712 Dabei wird klargestellt, dass sich das Gewähren vom Verschaffen lediglich dadurch abgrenze, dass bei dem Gewähren dem Handelnden schon eine Gelegenheit zur Vornahme von sexuellen Handlungen zur Verfügung stehe, währenddessen das Verschaffen gerade darauf abziele, dem Handelnden die äußeren Umstände für die Begehung von sexuellen Handlungen erschaffen .713 Nach allgemeiner Ansicht sollen nur unmittelbar förderliche Umstände zur Tatbestandsverwirklichung führen; mittelbare Förderungen seien ebenso wenig ausreichend714 wie psychische Einwirkungen auf das eigentliche Tatopfer.715 Als Beispiele für solche mittelbaren, nicht strafbaren Förderungen werden Handlungen angeführt, die nicht in enger Beziehung mit der sexuellen Handlung stehen, wie der Betrieb eines Lokals mit sexuellen Darbietungen oder das bloße Unterhalten eines Homosexuellenlokals, das Erbringen allgemeiner Dienstleistungen im Bordell716 und im Kern damit vergleichbare Handlungen.717 Zur Verdeutlichung werden in der Kommentarliteratur718 beispielhaft tatbestandsmäßige Handlungen wie das Zurverfügungstellen von Räumlichkeiten, die das Verbringen der von § 180 geschützten Person an einen Ort, an dem diese der Prostitution nachgehen ____________________________________ 708 S / S Perron / Eisele -, § 180 Rn. 6. 709 S / S Perron / Eisele-, § 180 Rn. 6. 710 S / S Perron / Eisele -, § 180 Rn. 6, 9 711 S / S Perron / Eisele -, § 180 Rn. 6ff.; § 11 Rn. 48. 712 S / S Perron /Eisele -, § 180 Rn. 9. 713 BT Drucks. 18/ 5373, S. 18: S /S Perron /Eisele -, § 180 Rn. 9. 714 S / S Perron /Eisele - § 180 Rn. 10; Lackner / Kühl, § 180 Rn. 6; LPK Kindhäuser, § 180 Rn. 3; Fischer, § 180 Rn. 5. 715 Lackner / Kühl, § 180 Rn. 6; aA: BGHSt 9, 71; Fischer, § 180 Rn. 5. 716 Siehe hierzu die Beispiele in der Kommentarliteratur bei Lackner / Kühl, § 180 Rn. 6; S / S Perron /Eisele -, § 180 Rn. 10. 717 S / S Perron /Eisele - § 180 Rn. 10. 718 Lackner /Kühl, § 180 Rn. 6. 132 kann, genannt. § 180 inkriminiert damit grundsätzlich nur Handlungen, die in einem engen Zusammenhang mit der eigentlichen, verpönten sexuellen Handlung stehen.719 Im Rahmen der konkreten Falllösung sei eine Einzelfallentscheidung für jede Tat zu treffen.720 Zur Präzisierung der Merkmale wird teilweise ein tatbestandlicher Erfolg, nämlich die Vornahme sexueller Handlungen, postuliert, welcher als Folge der Förderungshandlung eingetreten sein muss, obwohl der Formulierung des Tatbestandes dies gerade nicht immanent ist.721 Im Gegensatz dazu verlangt die herrschende Ansicht zu § 180 Abs. 1 für die Vollendung des Deliktes gerade keinen Erfolg der tatsächlichen Vornahme der sexuellen Handlung, jedoch zumindest eine konkrete Gefährdung des Opfers.722 Für die herrschende Ansicht ist es, obwohl keine sexuelle Handlung vorausgesetzt wird, immerhin notwendig, dass sich das Gesamttatgeschehen hinreichend in diese Richtung konkretisiert hat.723 Andernfalls wären auch weit im Voraus liegende Handlungen strafbar, die überhaupt keinen Tatbezug mehr aufweisen. Die einen Erfolg fordernden Literaturstimmen rekurrieren für ihre Ansicht auf die gesetzliche Systematik. Bei Fischer heißt es hierzu: Die konkrete Gefährdung des Opfers reiche zur Konkretisierung gerade nicht aus. Dies verstehe sich bereits daraus, dass derselbe Begriff des Vorschubleistens in Abs. 2 im Gegensatz zum Abs. 1 einen tatbestandlichen Erfolg voraussetze.724 Es liefe der Systematik zuwider, wenn die herrschende Meinung für Abs. 1 das Gegenteil anne ür die Auslegung desselben Begriffs in Abs. II nimmt die herrschende Meinung gerade das Gegenteil an und begründet dies zutreffend damit, dass eine Gleichstellung erfolgloser Anstiftung mit versuchter Beiden, in Abs. I sei auch nur versuchte Beihilfe schon vollendetes Vorschubleisten, weil hier das Bestimmen nicht aufgeführt ist. Wenn Abs. IV den Versuch des Vorschubleistens nach II unter Strafe stellt, so macht dies deutlich, dass eine für Abs. I nicht vorgesehene Versuchsstrafbarkeit nicht über eine Ausweitung des Beihilfe- 725 Abschließend sei noch ein Blick auf den Anwendungsbereich der Norm gewagt. § 180 bezweckt vornehmlich den Schutz des sexuellen Selbstbestimmungsrechts der Tatopfer.726 ____________________________________ 719 Fischer, § 180 Rn. 7. 720 S / S Perron / Eisele -, § 180 Rn. 9. 721 S / S Perron / Eisele -, § 180 Rn. 6; Fischer, § 180 Rn. 6; LPK StGB, § 180 Rn. 2. 722 BGHSt 24, 249; BGH 1, 115; 10, 386. 723 Fischer, § 180 Rn. 6; S / S Perron / Eisele -, § 180 Rn. 6. 724 Siehe hierzu die Kommentierungen bei Fischer, § 180 Rn. 7; S / S Perron / Eisele -, § 180 Rn. 6; Lackner / Kühl, § 180 Rn. 4, jeweils m.w.N.. 725 Fischer, § 180 Rn. 9. 726 Fischer, § 180 Rn. 2. 133 Dabei differenziert der Tatbestand zwischen den Altersgruppen. Die unter 16 jährigen gelten allein auf Grund ihres Alters als besonders schutzbedürftig, so dass § 180 Abs. 1 einen verselbstständigten Tatbestand darstellt.727 § 180 Abs. 2, welcher die Altersgruppe zwischen 16 und 18 Jahren im Blick hat, Förderung kommerzieller sexue Altersgruppe generell eine andere Einsichtsfähigkeit zugeschrieben wird.728 Es ist daher auf Grund der unterschiedlichen Schutzrichtungen und der Ausgestaltung eines selbstständigen Tatbestandes auch vorstellbar, dass die einzelnen Tatbestandsmerkmale inkongruent ausgelegt werden können. Gleichwohl sollte die Auslegung desselben Begriffes, besonders auch aus Gründen der Rechtssicherheit, intrasystematisch nicht widersprüchlich sein. Dies gebietet schon der Schutz des Normadressaten aus der Funktion des Bestimmtheitsgebotes. Dennoch darf im Gegensatz zum Gewähren und Verschaffen das Vorschubleisten nicht so verstanden werden, dass nur der Erfolg also die Vornahme von sexuellen Handlungen zur Vollendung des Deliktes führt. Die fehlende Versuchsstrafbarkeit zeigt zwar, dass versuchte Beihilfehandlungen grundsätzlich nicht erfasst sein sollen. Es erscheint aus kriminalpolitischer zu ziehen, wo es nicht einmal zu einer konkretisierten Gefährdung des Opfers gekommen ist. Die Nichtvornahme der sexuellen Handlung sollte lediglich zur strafrechtlichen Privilegierung des auf die Handlung Verzichtenden führen, nicht jedoch nicht zu der Privilegierung des Vorschubleistenden. Andernfalls liefe die Strafvorschrift gänzlich ins Leere. Ferner hat dieser durch die Förderungshandlung bereits eigenes, strafwürdiges Unrecht im Sinne von § 180 Abs. 1 verwirklicht. Dass der Erfolg seiner Förderungshandlung ausgeblieben ist, kann auch auf reinen Zufällen beruhen. Zufälle eignen sich jedoch nicht für die Entscheidung für oder gegen eine Strafbarkeit. Im Übrigen kann im Rahmen der Strafzumessung der individuelle Unrechtsbeitrag ausreichend berücksichtigt werden. Eine vertiefende Erörterung des Streites kann vorliegend dahinstehen, da dies für die hiesige Erörterung nicht weiter von Bedeutung ist. Festzuhalten ist, dass die herrschende Meinung die Grenze bei der konkreten Gefährdung des Opfers zieht und keinen tatbestandlichen Erfolg der tatsächlichen Vornahme sexueller Handlungen für eine Vollendung des Deliktes voraussetzt. Als argumentum e contrario ist daher die Strafbarkeit des Vorschubleistenden zu ver- ____________________________________ 727 Fischer, § 180 Rn. 2, 2a. 728 Fischer, § 180 Rn. 2, 2a. 134 neinen, wenn es nicht wenigstens zu einer konkretisierten Gefährdung des Opfers gekommen ist. Durch ein solches Auslegungsverständnis werden folglich auch diejenigen Fälle erfasst, in denen es auf Grund einer Vielzahl an für den Förderer unbekannten Gründen (z.B. den Dritten überkommt in der konkreten Situation doch Reue oder ein Schamgefühl gegenüber dem Minderjährigen) nicht zu der tatsächlichen Vornahme von sexuellen Handlungen gekommen ist. Der Förderer dieser Tat hat seine konkrete Förderungshandlung abgeschlossen, wenn er beispielsweise bereits das Was sich genau darin abgespielt hat, dürfte für die Bemessung seiner Strafe nachrangig sein, gegenüber dem, was er sich vorgestellt hat, dass es sich darin abspielen wird. (1) Das tradierte Begriffsverständnis Möglicherweise kann die tradierte Begriffsbestimmung der Merkmale des § 180 Abs. 1 hilfreich für die Auslegung sein. Entstehungsgeschichtlich729 geht § 180 Abs. 1 auf die Bestrafung der Kuppelei zurück, wobei mit dem Begriff der et wurden, mit denen der Täter durch Vermittlung oder durch Gewähren oder Verschaffen von Gelegenheit zur Unzucht 730 ter gewohnheitsmäßig oder aus Ei 731 Laut Laufhütte732 war die Fassung des alten Tatbestandes des § 180 Abs. 1 sehr weit und erfasste auch schon die Ehegattenkuppelei und andere Arten der Kuppelei als Straftat, was der Gesetzgeber aber hingenommen habe. Jescheck733 habe bereits damals einwenn sie auch vielfach nur Fassade sein mag - Fassade deshalb, weil § 180 Abs. 1 schon vor der Reform vorgeworfen wurde, Handlungen zu inkriminieren, die zwar kriminalpolitisch unerwünscht gewesen seien, jedoch keinesfalls ____________________________________ 729 Laufhütte in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 1.8.1994, §§ 146 222, S. 105. 730 Laufhütte in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 1.8.1994, §§ 146 222, S. 105 731 Laufhütte in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 1.8.1994, §§ 146 222, S. 105 732 Laufhütte in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 1.8.1994, §§ 146 222, S. 106. 733 Zitat: Laufhütte in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 1.8.1994, §§ 146 222, S. 106. 135 in strafwürdiger Weise.734 Mit dem 4. Strafrechtsänderungsgesetz wurde § 180 Abs. 1 in einigen Teilen eingeschränkt und die Strafbarkeit auf den Schutz von Minderjährigen fokussiert. Dies hatte zur Folge, dass die einschränkenden Kriterien der gewohnheitsmäßigen Handlung und des Handelns aus Eigennutz weggefallen sind.735 Der § 180 Abs. 1 (n.F.) inkriminiert die heute noch bekannte Form des Handlungen einer Person unter 16 Jahren in bestimmter Weise Vorschub leis- 736 bedeutet jede Förderung durch objektiv günstigere Gestaltung der Bedingungen für die Vornahme sexueller Handlungen eines 737 Laufhütte738 stellte damals klar, dass dieser Tatbestand verselbstständigtes Teilnahmeunrecht an einer fremden Tathandlung erfasse und (wie gegenwärtig noch) zur Vollendung die tatsächliche Vornahme der sexuellen Handlung nicht benötige, jedoch zumindest eine Gefährdung des Minderjährigen durch die Förderungshandlung.739 Klar war aber auch, dass das Vorschubleisten einer Konkretisierung bedurfte, und zwar hinsichtlich der Zeit und des Ortes der sexuellen Handlung.740 Das Vorschubleisten des Förderers war und ist nur dann strafbar, wenn es durch eine der inkriminierten Tathandlungsvarianten, das Gewähren, Verschaffen oder Vermitteln, bedeutet das Bereitstellen äußerer Bedingungen, die unmittelbar zur Förderung der sexuellen Handlung geeignet sind; es kommt dabei auf eine enge, in Bezug auf die sexuellen Handlungen typische Förderungshandlung 741 währen stehen dem Täter die Mittel, die er bereitstellt, bereits zur Verfügung, beim Verschaffen sorgt er für die äußeren Umstände, die der sexuellen Handumfasst das Gewähren insbesondere die Überlassung von Räumlichkeiten für die Vornahme von sexuellen Handlungen, das ____________________________________ 734 Laufhütte in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 1.8.1994, §§ 146 222, S. 106. 735 Laufhütte in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 1.8.1994, §§ 146 222, S. 109. 736 Laufhütte in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 1.8.1994, §§ 146 222, S. 109. 737 Laufhütte in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 1.8.1994, §§ 146 222, S. 109. 738 Laufhütte in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 1.8.1994, §§ 146 222, S. 109. 739 Laufhütte in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 1.8.1994, §§ 146 222, S. 109. 740 Laufhütte in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 1.8.1994, §§ 146 222, S. 109f.. 741 Laufhütte in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 1.8.1994, §§ 146 222, S. 111. 136 Verschaffen eines Arrangements durch Bezahlen der Prostituierten oder die Entfernung der Aufsichtsperson.742 Laufhütte743 weist darauf hin, dass der BGH zur Strafbarkeit sogar eine Taxifahrt zu der Tatörtlichkeit hat genügen lassen. In die sehr weite Fassung des Tatbestandes wurde seitens der Rechtsprechung laut Laufhütte744 zur Eingrenzung des Gewährens ein weiteres Kriterium hineingelesen, nämlich dass der Bitte eines der Beteiligten entsprochen worden sein müsse, was jedoch von einigen Autoren als zu weitgehend abgelehnt wurde, da es dem Merkmal des Gewährens nicht zu entnehmen sei. Deren Ansicht nach setzten die beiden Tathandlungen vielmehr eine enge Verbindung zu den sexuellen Handlungen zweier individualisierbarer Tatbeteiligter voraus.745 Vollendung der Tat lag daher mit der Vornahme des Gewährens und Verschaffens der Gelegenheit vor. In subjektiver Hinsicht ist es damals wie heute ausreichend, wenn der Täter mit dolus eventualis gehandelt hat.746 Er musste das Alter in seine Vorstellungswelt mit aufgenommen haben, und zwar dahingehend, dass sich das Opfer zumindest seiner Vorstellung nach unterhalb der Altersgrenze von 16 Jahren befunden haben könnte, was dem Förderer auch 747 Zudem musste dem Täter in groben Zügen bekannt gewesen sein, welche sexuellen Handlungen ausgeübt werden sollten.748 Hinsichtlich der drei Tathandlungsvarianten musste der Täter sich indessen bewusst gewesen sein, dass seine Handlung förderlich für die Vornahme der sexuellen Handlung gewesen sein könnte, womit er einverstanden gewesen sein müsse.749 ____________________________________ 742 Laufhütte in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 1.8.1994, §§ 146 222, S. 111. 743 Laufhütte in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 1.8.1994, §§ 146 222, S. 111. 744 Laufhütte in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 1.8.1994, §§ 146 222, S. 111. 745 Laufhütte in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 1.8.1994, §§ 146 222, S. 111. 746 Laufhütte in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 1.8.1994, §§ 146 222, S. 117. 747 Laufhütte in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 1.8.1994, §§ 146 222, S. 117. 748 Laufhütte in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 1.8.1994, §§ 146 222, S. 117. 749 Laufhütte in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Stand: 1.8.1994, §§ 146 222, S. 117. 137 (2) Zwischenergebnis Wie die vorstehenden Erläuterungen gezeigt haben, haben die Merkmale des Gewährens und Verschaffens im Laufe der Zeit eine gewisse Konkretisierung erfahren, die auch heute noch in der Kommentarliteratur anerkannt ist. Besondere Erkenntnisse haben sich durch einen Blick auf die frühere Begriffsbedeutung nicht ergeben. Vielmehr hat sich gezeigt, dass der Tatbestand des § 180 Abs. 1 sowohl in der alten Fassung als auch nach deren Überarbeitung sehr viel weiter griff als dies für die gegenwärtige Fassung gilt. Eine Einschränkung hat der Tatbestand durch das 4. Strafrechtsänderungsgesetz erfahren, welches einerseits den Blick auf den Schutz von Minderjährigen, die sexuelle Handlungen vornehmen, gerichtet hat und andererseits nun nicht mehr die Kuppelei generell unter Strafe stellt.750 Ausschlaggebend soll die fehlende Strafwürdigkeit des moralisch zwar anstößigen Verhaltens gewesen sein, welches jedoch erst durch das Kriterium der Sozialschädlichkeit strafrechtsrelevant werde.751 Kritiker der Reform forderten noch eine deutlich weitgehendere Einengung des Tatbestandes als sie durch das 4. StrRG erreicht worden ist.752 Dennoch sollte dies nicht dazu führen, dass eine Strafbarkeit des Förderers ausbleibt, nur weil der Dritte, der die sexuellen Handlungen vorzunehmen begehrt, aus möglicherweise dem Förderer unbekannten Gründen seine sexuelle Handlung dann doch nicht umsetzt. Das eigene Unrecht, welches der Förderer durch die Förderung der sexuellen Handlungen begeht, darf nicht gänzlich abhängig von der Vornahme dieser Handlungen gestellt werden, sondern muss und zwar für die Fälle des § 180 Abs. 1 auch eine eigene strafrechtliche Würdigung erfahren. Denn es kann nicht sein, dass, wenn jemand in voller Kenntnis der Absicht des Handelnden dessen Tat unterstützt, dafür nicht belangt wird, nur weil rein zufällig die sexuellen Handlungen ausgeblieben sind. Als Quintessenz aus den vorigen Erörterungen ist mitzunehmen, dass der Tatbestand des § 180 Abs. 1 sowohl in der alten Fassung als auch nach der Reform durch das 4. StRG einschränkend ausgelegt wird. Inwiefern diese Erkenntnisse zur Erforschung eines Auslegungsverständnisses des § 217 fruchtbar gemacht werden können, wird sich noch zeigen. Zumindest entspricht es dem Willen des Gesetzgebers auf die Auslegungsergebnisse zu § 180 Abs. 1 Rekurs zu nehmen. ____________________________________ 750 S / S Lenckner/Bosch, Perron / Eisele-, Vorbem. §§ 174ff., Rn. 1. 751 S / S Lenckner/Bosch, Perron / Eisele-, Vorbem. §§ 174ff., Rn. 1. 752 S / S Lenckner/Bosch, Perron / Eisele-, Vorbem. §§ 174ff., Rn. 2. 138 cc) Verständnis der Tatbestandsmerkmale des Gewährens und Verschaffens im Sinne des § 217 Abs. 1 Wie gezeigt, wird sämtlichen Tatbestandsmerkmalen des § 217 Abs. 1 vorgeworfen, zu unbestimmt zu sein. Das BVerfG neigt jedoch in seiner tradierten Rechtsprechung generell dazu, das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot zu relativieren. Einige Autoren fordern dagegen zunehmend eine strengere Beachtung des Bestimmtheitsgebotes.753 Wiederholend sei gesagt, dass laut BVerfG Bedenken hinsichtlich einer Wahrung des Bestimmtheitsgebots entkräftet werden können enn sich durch den Normzusammenhang sowie die gefestigte Rechtsprechung eine zu- 754 den Mitteln herkömmlicher Gesetzesanwendung verfassungskonform ausge- 755 Bei einer jungen Norm dürfte das Gebot des Rückgriffes auf eine tradierte Rechtsprechung zweifelhaft sein. Anders mag dies dann sein, wenn wie im Fall des § 217 Abs. 1 ausdrücklich auf die Auslegung anderer, in diesem Fall sogar wortgleicher Tatbestandsmerkmale wie in § 180 Abs. 1 rekurriert wird. In diesem Fall könnte der zu der anderen Norm entwickelte Interpretationsansatz herangezogen werden. Die Frage, die sich sodann stellt, ist die, ob ein solcher Rückgriff sachgerecht ist. Dies soll im Folgenden erörtert werden. (1) Sachgerechter Rekurs auf die Interpretationsergebnisse zu § 180 Abs. 1? Nachdem zuvor ausführlich erörtert wurde, wie die Tatbestandsmerkmale des Gewährens und Verschaffens im Rahmen des § 180 Abs. 1 ausgelegt und verstanden werden, stellt sich nun im Hinblick auf § 217 Abs. 1 die Frage, ob die Begriffe in den Tatbeständen des § 217 Abs. 1 und § 180 Abs. 1 sinnvollerweise kongruent auszulegen sind. Zwar ist ein solches kongruentes Verständnis der Merkmale ausdrücklich durch die Entwurfsverfasser in der Gesetzesbegründung zu § 217 vorgesehen, indem die Verfasser zur Definition der Merkmale Bezug auf das Verständnis im Rahmen des § 180 genommen haben.756 Die legislativ vorgesehene Übertragung des zu § 180 Abs. 1 entwickelten Begriffsverständnisses, stößt dann ____________________________________ 753 Kuhlen, Unbestimmtheit und unbegrenzte Auslegung des Strafrechts?, S. 20f., m. w. Nw.. 754 Felix, S. 199. 755 Felix, S. 199 756 BT Drucks. 18 / 5373, S. 18. 139 auf Schwierigkeiten, wenn es im Rahmen des § 217 aus dem Kontext der Strafbarkeit der Förderung einer sexuellen Handlung von Minderjährigen in den Kontext der Förderung eines rechtmäßigen, aus menschlicher Sicht möglicherweise sogar nachvollziehbaren Suizidwunsches transferiert wird. Tatbestandlich liegt beiden Delikten zwar eine vergleichbare Struktur zugrunde, jedoch entstammen sie aus zwei völlig unterschiedlichen Lebensbereichen, die doch schwer daran zweifeln lassen, dass es sinnvoll möglich ist, die Begrifflichkeiten kongruent auszulegen.757 Bevor jedoch auf systematische Erwägungen eingegangen werden soll, ist zunächst allen voran der Wortsinn aus der Sicht des Empfängerhorizontes zu erforschen. Denn wie bereits mehrfach erwähnt, ist dieser das Kernstück im Rahmen der Auslegung eines strafrechtlichen Begriffes. 758 sind laut Zippelius759 zunächst die Legaldefinitionen zu bemühen, sofern denn solche im Gesetzestext gleichbedeutende Kombination mehrerer Merkmale, die eine genauere Ab- 760 Das heißt, ein Begriff wird in dem konkreten Gesetzestext erklärt. Das Strafrecht kennt einige solcher Legaldefinitionen, wie das Beispiel des § 12 zeigt. In § 217 Abs. 1 selbst findet sich keine Legaldefinition der Begrifflichkeiten, genauso wenig wie in § 180 Abs. 1. An dieser Stelle können nun die obigen rechtstheoretischen Erläuterungen zu dem Stichwort der Relativität der Rechtsbegriffe bei der Auslegung eines konkreten Rechtsbegriffes praktisch angewendet werden. Es hatte sich im Rahmen dieser Ausführungen gezeigt, dass die Relativität der Rechtsbegriffe der wohl herrschenden Meinung entspricht und zudem keine grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken aufwirft. Wagner761 griff ist in dem Kontext auszulegen, in welchem er verwendet wird, da die Begriffsverwendung sich in verschiedenen Lebensbereichen abspielt, die die Bedeutung des Begriffes maßgeblich prägen.762 Die Grenze der Relativität der Rechtsbegriffe sei laut Wagner jedoch dann erreicht, wenn durch ein unter- ____________________________________ 757 So auch Weigend / Hoven, ZIS 10/2016, 681 (682). 758 Zippelius, S. 37. 759 Zippelius, S. 37. 760 Zippelius, S. 37. 761 Wagner, Die Akzessorietät des Wirtschaftstrafrechts, Rn. 130. 762 Wagner, Rn. 129. 140 schiedliches Begriffsverständnis ein nicht mehr tolerabler Grad an Rechtsunsicherheit für den Normadressaten erreicht werde763 oder der Gesetzgeber zur Definition von Rechtsbegriffen Legaldefinitionen verwende.764 galdefinition vor, ist diese grundsätzlich für den Rechtsanwender verbind- 765 Dies gilt dann insbesondere auch für die Auslegung durch den Rechtsanwender, so dass dieser dann die übergeordnete Definition zu berücksichtigen habe.766 Laut Wagner gelte jedoch auch eine Legaldefinition nicht unbegrenzt, vielmehr sei es möglich, ihren Anwendungsbereich durch drei Kriterien einzuschränken, und zwar durch die Möglichkeit, die Legaldefinition mit einer Bedingung zu versehen, durch eine Einschränkung der Legaldefinition mithilfe des Zusatzes und schließlich noch durch die Verwendung einer spezielleren Legaldefinition im betreffenden Gesetz.767 Übertragen auf die gegenwärtige Situation ist weder der Tatbestandsfassung des § 180 Abs. 1 noch der des § 217 Abs. 1 eine Legaldefinition zu entnehmen. Vielmehr ist vorliegend die Situation so, dass die Gesetzesbegründung zu § 217 zur Definition der Merkmale des Verschaffens und Gewährens auf die gängige Kommentarliteratur zu § 180 Abs. 1 verweist, welche wiederrum auf die zugehörige Rechtsprechungsdogmatik Bezug nimmt. Der Gesetzesbegründung ist zu entnehmen, dass es dem Willen des Gesetzgebers entspricht, die Begriffe des Gewährens und Verschaffens in den verschiedenen Tatbeständen kongruent auszulegen. Eine etwaige Loslösung von dieser einheitlichen Begriffsauslegung innerhalb der Rechtsordnung wird auch als ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 II GG angesehen. Ein solcher Verstoß könne daraus resultieren, dass zwei identische Begriffe innerhalb der Rechtsordnung uneinheitlich ausgelegt werden und dies für Unsicherheit und Verwirrung beim Normadressaten sorge, der sich zum einen an einer gefestigten Rechtsprechung orientiere und zum anderen an der gesetzgeberisch gewollten Übertragung dieses Begriffsverständnissess.768 Der Frage, ob ein solches inkongruentes Begriffsverständnis einen Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG darstellt, soll in dieser Arbeit nicht weiter nachgegangen werden, da es nicht die hiesige Problematik betrifft.769 Ein möglicher Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot kommt hier nicht wegen ____________________________________ 763 Wagner, Rn. 136. 764 Wagner, Rn. 138. 765 Wagner, Rn. 138. 766 Wagner, Rn. 138. 767 Wagner, Rn. 139ff. 768 Felix, S. 189 f.. 769 Siehe hierzu ausführlich die Habilitationsschrift von Felix, S. 189ff.. 141 einer inkongruenten Auslegung der Begriffe in Betracht, die eben nicht vorliegt, sondern, weil die Begriffe selbst sich dem Vorwurf der Unbestimmtheit ausgesetzt sehen. Da ein gesetzgeberisches Vorverständnis der Begriffe vorliegt, kann die sonst übliche Ermittlung des konventionellen Sprachgebrauches770 der Rechtsgemeinschaft als nächster Schritt der Auslegungsbemühungen dahinstehen. Alle weiteren Auslegungsbemühungen knüpfen vorliegend an das von der Rechtsprechung und Literatur zu § 180 Abs. 1 vorgeprägte, gesetzgeberisch in Bezug genommene Begriffsverständnis des Gewährens und Verschaffens an, welches - zur Erinnerung - laut Gesetzesbegründung771 zu § 217 Abs. 1 wie folgt definiert wird: einer Gelegenheit setzt voraus, dass der Täter äußere Umstände herbeiführt, die geeignet sind, die Selbsttötung zu ermöglistände dem Täter schon zur Verfügung, beim Verschaffen sorgt er dafür, dass An dieser Stelle soll nun der Frage nachgegangen werden, ob dieses gesetzgeberische Begriffsverständnis dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG standhält und ob seine sachgerechte Übertragung auf den Tatbestand des § 217 denkbar ist. Der Wortlaut ist als die Grenze der Auslegung ist diesem Fall gesetzlich vorgegeben. Bevor nun die Feststellung getroffen werden kann, dass der Wortlaut des Gesetzes gegen das Bestimmtheitsgebot verstöße, muss nach dem BVerfG zunächst versucht werden mittels der verschiedenen Auslegungsmethoden einen hinreichend bestimmten Sinn des Gesetzeswortlautes zu ermitteln. Erst wenn dieses fehlschlägt, liegt eine verfassungswidrige Unbestimmtheit vor. ____________________________________ 770 Zippelius, S. 38. 771 BT Drucks. 18 / 5373, S. 18. 142 (2) Restriktive Auslegungsbemühungen zu § 217 Die noch junge Strafvorschrift ist seit Ende 2015 in Kraft; bereits in den Jahren zuvor gab es eine Vielzahl an Autoren, die sich zu den Bestrebungen des Gesetzgebers kritisch geäußert haben.772 Im Folgenden sollen die wesentlichen Auslegungsbemühungen seit dem Inkrafttreten der Norm aufgezeigt werden.773 (a) Erste Auslegungsansätze in der Literatur Weigend / Hoven774 haben erste Auslegungsbemühungen zu der neuen gesetzlichen Regelung angestellt. Abgesehen von der sich grundsätzlich stellenden, moralischen Frage der Inkriminierung der Suizidbeihilfe, der an späterer Stelle noch nachgegangen werden soll, halten Weigend / Hoven775 die Vorgabe des Gesetzgebers, zur Definition der Begriffe Rekurs auf § 180 Abs. 1 zu nehmen, Erster Kritikpunkt der beiden Autoren ist das äußere Erscheinungsbild beider Delikte.776 § 180 Abs. 1 inkriminiere die Förderung sexueller Handlungen von Minderjährigen777 und § 217 die Förderung eines an sich rechtmäßigen Suizides.778 Die Tatbestände zielen damit auf zwei völlig unterschiedliche Verhaltensweisen ab.779 Nach Weigend / Hoven780 erhält die Förderung - durch Verschaffen oder Gewähren einer Gelegenheit - eine völlig andere soziale und ____________________________________ 772 Siehe hierzu beispielsweis die Hinweise bei Roxin, NStZ 4/2016, 185; Duttge, Zehn Thesen zur Regelung des (ärztlich) assistierten Suizids, medstra 5/2015, 257, jeweils m.w.N; Taupitz, medstra 6/2016, 323. 773 Es wurden die anschaulichsten Auslegungsansätze berücksichtigt, die während der Erstellung der Arbeit veröffentlicht worden sind. Eine abschließende Darstellung aller Autoren beinhaltet die Arbeit allerdings nicht, da dies den Rahmen der Arbeit überschreiten würde. Vorliegend sollte es primär um die Herbeiführung eines eigenen Ansatzes gehen, bei dem die bisher in Erscheinung getretenen Ansichten eine Orientierungshilfe bieten konnten. 774 Weigend / Hoven, § 217 StGB Bemerkungen zur Auslegung eines zweifelhaften Tatbestandes, ZIS 10 / 2016, 681 (682). 775 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (682). 776 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (682). 777 Nach § 180 Abs. 1 macht sich strafbar, wer sexuellen Handlungen einer Person unter sechzehn Jahren an oder vor einem Dritten oder sexuellen Handlungen eines Dritten an einer Person unter sechzehn Jahren durch seine Vermittlung, oder durch das Gewähren oder Verschaffen von Gelegenheit Vorschub leistet. § 180 Abs. 1 ist ein verselbstständigtes Teilnahmedelikt, welches die Teilnahme an straflosen oder nur nach anderen Vorschriften strafbaren sexuellen Handlungen des Minderjährigen (§§ 176ff.) mit Dritten unter Strafe stellt, LPK StGB, § 180 Rn. 1. 778 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (682). 779 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (682). 780 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (683). 143 normative dass nach Ansicht von Weigend/Hoven die Begriffe nicht einfach kongruent übertragen werden können. Oglakcioglu781 stellt in diesem Kontext zunächst in Frage, warum der Gesetzgeber gerade auf einen Tatbestand zurückgegriffen habe, welcher en Tatbestand des § 180 Abs. 1 782 783. Nach der allgemein gültigen Definition der Merkmale erfassen laut Oglakcioglu784 die beiden Tatbestandsalternativen des Gewährens und Verschaffens Handlungen, die zeitlich unmittelbar vor der eigentlichen Haupttat, dem Suizid, liegen. Oglakcioglu785 spricht in diesem Zusammenhang auch von habe.786 Er fordert daher im Ergebnis, dass alle Handlungen, die kurz vor dem Suizid vorgenommen werden, vom Tatbestand erfasst seien.787 Exemplifiziert benennt Oglakcioglu Tathandlungen wie das Überlassen des Giftes788, der Räumlichkeit für die Vornahme des Suizides789, das Präparieren der Giftinjektion790 und damit vergleichbare Vorbereitungshandlungen. Nach Oglakcioglu´s ____________________________________ 781 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn. 16. 782 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn. 16. 783 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn. 16. 784 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn. 18. 785 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn.18. 786 Seine Ansicht rekurriert er auf die bisher seltenen gerichtlichen Entscheidungen zu diesen beiden Tathandlungsmerkmalen. Das BayOLG (BayOLG NStZ 1991, 85) fordere ebenfalls eine restriktive Auslegung der beiden Tathandlungsalternativen, dies sehe das BayOLG darin, dass das Verschaffen unmittelbar dem Verbrauch förderlich sein müsse. Eine Entscheidung des KG (KG NJW 1988, 3791) konkretisiert dieses Unmittelbar- Ort und Zeit konkretisierte Handlung beziehen mü 787 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn.19. 788 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn.19. 789 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn.19, 37. 790 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn.37. 144 Ansicht zählen insbesondere psychische und informatorische Vorbereitungshandlungen der Sterbehilfevereine wie das Versenden der Unterlagen, die Korrespondenz im Allgemeinen, die Vorbereitung der Suizidassistenz, die Eingliederung in den Sterbehilfeverein nicht zum tatbestandsmäßigem Handeln; vielmehr unterfallen diese den straflosen Vorbereitungshandlungen.791 Typische Tätigkeiten der Sterbehilfevereine bedürften eines konkreten Bezuges zur Tat.792 Daher seien auch organisatorische Tätigkeiten wie Buchhaltung, Verwaltung, Websitepflege nicht zu den strafbaren Handlungen zu zählen. Das mung des Angebotes (auch im Ausland ebenso wie der Briefverkehr, welcher der unmittelbaren Einbindung des Suizidenten in den Verein diene.793 Ganz klar ist die vorliegende Abgrenzung jedoch des Suizidwilligen in den konkrete, nicht unerhebliche Unterschied der beiden Situationen, bleibt verborgen. In diesem Zusammenhang drängt sich die Frage nach der konkreten Einordnung der für jeden Suizid notwendigen Medikamentenbestellung auf. Stellt man mit der Ansicht von Oglakcioglu auf den Unmittelbarkeitszusammenhang ab, so dürfte dieser bei der Medikamentenbestellung grundsätzlich fehlen, da weder der zeitliche Zusammenhang noch der Bezug zur konkreten Tat vorliegt. Dies gilt zumindest dann, wenn d maßnahme erfolgt. Sofern die Bestellung jedoch unmittelbar vor einem anstehenden Suizidtermin erfolgt, dürfte die Medikamentenbestellung in ihrem Unrechtsgehalt vergleichbar sein mit Tätigkeiten, wie das das Angebot erst ermöglichende Telefonat und daher als strafbar wegen des gegebenen Unmittelbarkeitszusammenhanges anzusehen sein. Oglakcioglu794 weist daher abschließend noch auf einen in der Falllösung berücksichtigungswürdigen Aspekt hin, nämlich die Beachtung des eigentlichen Willens des Gesetzesgebers, nämlich die Unterbindung der Tätigkeiten der Sterbehilfevereine, so dass im Zweifelsfalle eher von einer Ausweitung der Strafbarkeit auszugehen sei. ____________________________________ 791 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn. 19f.; 37f.. 792 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn. 38. 793 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn. 38. 794 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn. 38.1. 145 Als problematisch sieht Oglakcioglu795 die Beteiligung am Suizid durch eine psychische Unterstützung des Suizidenten durch den Förderer an. Das Augenmerk richtet er auf das in der Gesetzesbegründung zitierte Beispiel des Ehemannes, welcher seine todkranke Ehefrau zum Sterbehelfer fährt, um diese dort auf ihrem Weg in den Tod zu begleiten.796 Erfasst seien damit typischerweise diejenigen psychischen Unterstützungshandlungen, die eher den Charakter einer menschlichen Geste auf dem letzten Weg des Suizidenten aufweisen.797 Gemeint se len diese Beihilfehandlungen dem Angehörigenprivileg des § 217 Abs. 2, so sind sie nach dem Willen des Gesetzgebers nicht strafbar. In allen anderen Fällen solle laut Oglakcioglu798 die Förderungsabsicht das die Strafbarkeit ausschließende Merkmal sein. Eine ähnliche Ansicht wie Oglakcioglu vertritt auch Kubiciel799. Dieser kritisiert grundsätzlich wie auch Oglakcioglu und Weigend /Hoven den zu weit geratenen Tatbestand des § 217 im Hinblick auf seinen ihn legitimierenden Schutzzweck.800 Dennoch sei laut Kubiciel eine verfassungskonforme Auslegung des Tatbestandes möglich, welche die außerordentlich weitreichende Erfassung sämtlicher Vorfeldaktivitäten eingrenze. Kubiciel801 erreicht dies ähnlich wie Oglakcioglu durch die Eingrenzung der Merkmale des Gewährens und typischen Unmittelbarkeitszusammenhang zwischen der Förderungshandlung icht stützt Kubiciel im Wesentlichen auf die durch seine Struktur vorgegebene Weite des § 217, welcher ähnlich wie § 180 Abs. 1 keine Versuchsstrafbarkeit anordne und daher auch zeitlich und kausal weit entfernte Ursachen in die Strafbarkeit mit einbeziehe.802 Jedoch seien nach Kubiciel nur Handlungen des Sterbehelfers strafwürdig, die dem Suizid unmittelbar vorausgegangen seien.803 Weigend / Hoven804 greifen den Ansatz von Kubiciel auf, sehen seine Ansicht jedoch eher ____________________________________ 795 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn. 37f. 796 BT Drucks. 18 / 5373, S. 20. 797 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn. 37.1. 798 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn. 37.1. 799 Kubiciel, Zur Verfassungskonformität des § 217 StGB, ZIS 6/2016, 396 (402). 800 Siehe hierzu die grundsätzliche Kritik am Tatbestand des § 217. 801 Kubiciel, ZIS 6/2016, 396 (402). 802 Kubiciel, ZIS 6/2016, 396 (402). 803 Kubiciel, Zur Verfassungskonformität des § 217 StGB, ZIS 6/2016, 396 (402). 804 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (682). 146 kritisch. Ihrer Ansicht nach verstoße ein solches Vorgehen gegen die gesetzgeberische Intention zu § 217. Kubiciel´s Interpretationsverständnis der Tatbestandsmerkmale hätte nach Weigend / Hoven805 zur Folge, dass in § 217 Abs. 1 ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal hineingelesen werden müsste, ng des Willens des Um straflos zu bleiben, müsse sich der Sterbehelfer folglich sicher sein, dass an dem Suizidumsetzungswunsch des Suizidenten keine Zweifel bestehen und dieser hinreichend gefestigt sei.806 Ein solcher Ansatz nimmt zwar Bezug zu der Intention des § 217, nämlich dem Schutz des Suizidenten vor fremder Beeinflussung des eigenen Sterbewillens, jedoch wirft ein solches rein subjektiv geprägtes Tatbestandsmerkmal, von dem die Strafbarkeit entscheidend abhängt, einige Fragen auf. Zwar wird zuvörderst nach einer materiell rechtlichen Lösung der Auslegungsproblematik gesucht, dennoch sollten auch die praktischen Schwierigkeiten, die sich durch eine solche Auslegung ergeben, nämlich die Beweisbarkeit im Strafprozess, nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben. Daher ist es wenig praktikabel, eine Auslegung heranzuziehen, durch die § 217 Abs. 1 praktisch ins Leere läuft. Sofern man ein solches Kriterium der subjektiven Bewertung des Sterbewunsches im Einzelfall dennoch als Kriterium zur Eingrenzung heranzieht und der tatrichterlichen Prüfung unterzieht, sollten zumindest in einem weiteren Schritt materiell rechtliche Kriterien für die Bestimmung des Sterbewunsches aufgestellt werden. Andernfalls entstehen die sich auch in der Abgrenzung einer freiverantwortlichen von einer fremdbestimmten Selbsttötung zeigenden Abgrenzungsschwierigkeiten als Folgekonflikte einer solchen Betrachtungsweise. Im Ergebnis lehnen auch Weigend / Hoven die Ansicht Kubiciel`s unter 217 als abstraktes Gefährdungsdelikt konzipiert [hat], dessen Tatbestand eine 807 Auch sehen Weigend /Hoven die Schwierigkeit der Beweisbarkeit im Strafverfahren.808 Ihrer Ansicht nach verstoße das Auslegungsverständnis von Kubiciel zwar nicht gegen das Verbot einer täterbelastenden Analogie, es entferne sich jedoch 809 sehr weit vom Wortlaut der Norm und den Motiven zu § 217.810 Weigend / ____________________________________ 805 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (682). 806 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (682). 807 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (682). 808 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (682). 809 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (682). 810 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (682). 147 Hoven bevorzugen einen anderen Weg der engen Auslegung unter Beachtung der Ratio der Norm.811 Das Gewähren und das Verschaffen einer Gelegenheit wird von den Autoren auf folgende Weise restriktiv ausgelegt: möglich oder leichter machen, in der gerade von ihm bevorzugten Art und Weise aus dem Leben zu scheiden, z.B. weil er sich (nur) von der gewählten 812 Nach Weigend / Hoven sind daher als Fälle der Verschaffung oder Gewährung einer Gelegenheit nur solche zu verstehen, die dem Suizidenten spezielle öffnen, zum Beispiel durch Beschaffung von Betäubungsmitteln oder sonstigen, todbringenden Medikamenten813, alternativ und in Ergänzung dazu auch durch Verschaffung von Spezialwissen zur friedlichen Selbsttötung814. Ein solches Verständnis des Merkmals der Gelegenheit konkretisiert damit zugleich auch die Merkmale des Verschaffens und Gewährens, und zwar unabhängig von einer zeitlichen Unmittelbarkeitskomponente, wie sie Kubiciel zur Einschränkung fordert. Nach Ansicht von Weigend / Hoven ten, die das Potenzial haben, die Autonomie der Entscheidung über die Fortsetzung des eigenen Lebens zu beeinträchtigen. Daher seien nach Ansicht beider Autoren die Grenzen deutlich enger zu ziehen als bei den Vorbild Strafnormen § 180 Abs. 1 und § 29 Abs. 1 Nr. 10 und 11 BtmG, bei denen es um die Förderung verbotener Handlungen geht.815 Diese Einschränkung gehe dahin, dass nur solche Gelegenheiten im Sinne des § 217 Abs. 1 gewährt oder 816 Weigend / Hoven haben daher das Verständnis der Gewährens oder Verschaffens Selbsttötung reduziert, und zwar mit dem im Kern zutreffenden Argument, dass die Gelegenheit zum Suizid an sich jedem, jederzeit und an jedem Ort frei zugänglich zur Verfügung stehe. Diesem Verständnis nach kann gerade nicht von der Norm als strafbar erfasst sein, was generell zur Verfügung steht oder jedenfalls mit einfachen Mitteln erlangt werden könnte. ____________________________________ 811 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (682). 812 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (683). 813 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (683). 814 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (685). 815 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (684). 816 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (685). 148 Dieser an sich einleuchtende Gedanke führt im Ergebnis dazu, dass wie von den Autoren hervorgehoben die von der Gesetzesbegründung geforderte Beeinflussung der Willensfreiheit des Suizidenten nur dann in strafrechtlich relevanter Weise erfolgt Angebote zur raschen und unkomplizierten Verwirklichung seines Sterbewunsches unterbreitet werden, so dass dem potenziellen Suizidenten der Weg zum 817 Als Folge dieses engen Auslegungsverständnisses wird unweigerlich der Kreis der Personen eingegrenzt, die für eine Strafbarkeit nach § 217 in Betracht kommen, nämlich zum einen auf diejenigen, die in der konkreten Situation eine , und zum anderen auf die in der Kausalkette unmittelbar vor dem Suizidwilligen handelnden Personen.818 Der Hersteller der Medikamente, der grundsätzlich nach einem weiten Verständnis der Tatbestandsmerkmale dem Suizidenten durch die Herstellung der todbringenden Medikamente den Suizid ermöglicht und feld- § 217 Abs. 1 raus.819 Dies ist auch angemessen, denn durch die bloße Herstellung der letal wirkenden Medikamente liegt richtigerweise noch keine zweckorientierte Gewährung oder Verschaffung einer Suizidgelegenheit vor.820 Erst derjenige, der auch in Kenntnis des Suizidwillens des Suizidenten die Gelegenheit zur Selbsttötung gewährt oder verschafft, ist auch faktisch strafwürdig. Die Ansicht von Weigend / Hoven impliziert auch den von Kubiciel geforderten Unmittelbarkeitszusammenhang, jedoch nicht zwingend in zeitlicher Hinsicht. Denn wann der potenzielle Täter des § 217 Abs. 1 dem Suizidenten die letal wirkenden Medikamente verschafft oder gewährt, ist nach deren Sichtweise gerade irrelevant.821 Ein weiterer Vorteil liegt darin, dass durch die Art und Weise des Todes des Suizidenten die Strafbarkeit beweisbar wird. Daher verbleibt wie üblich die Problematik nach der Suche des Täters, die allen Strafverfahren immanent ist. Durch diese Interpretation wird zudem kein weiteres Tatbestandsmerkmal in den Tatbestand hineingelesen, welches sodann konkretisiert werden muss, sondern die bestehenden werden begrenzt. Dieses Verständnis steht auch im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers, welcher vornehmlich die Tätigkeit der Sterbehilfevereine nahezu unmöglich machen wollte, ohne eigens ein Verbot ____________________________________ 817 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (685). 818 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (685). 819 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (685). 820 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (685). 821 Weigend / Hoven, ZIS 10 / 2016, 681 (685). 149 der Sterbehilfevereine zu statuieren. Ein solches Verbot hätte sich zudem auch an grundrechtlichen Erwägungen messen lassen müssen, was summarisch betrachtet wohl eher zu einem negativen Ergebnis geführt hätte. Oglakcioglu zieht zur Auslegung der Tathandlungsalternativen die Rechten die Gerichte die Begriffe restriktiv auslegen.822 Danach müsse dem Verbrauch [von BtM] 823 Des Weiteren verweist er auf die obergerichtliche Rechtsprechung824 fordert 825 Der BGH dagegen habe keine Stellung dazu bezogen, ob das Unmittelbarkeitskriterium zur Konkretisierung der Merkmale auch tatsächlich tauglich sei. Laut Oglakcioglu826 stelle der BGH827 vielmehr auf typische Ermöglichungshandlungen ab und präferiere eine kasuistische Lösung unter Berücksichtigung der Gesetzesmotive. Oglakcioglu828 stellt im Ergebnis fest, dass zumindest eine restriktive Auslegung - in Bezug auf § 180 Abs. 1 - und damit auf Grund der Verweisung in den Gesetzesmaterialien auch auf § 217 Abs.1 angeraten ist. Oglakcioglu829 möchte allein die zeitlich kurz vor der eigentlichen Suizidtat liegenden Handlungen inkriminiert wissen. Dies gebiete aus seiner Sicht bereits die typische Arbeitsweise der Sterbehilfevereine, die sich nicht allein in der unmittelbaren Unterstützung des Suizides erschöpfe. Administrative Tätigkeiten des Vereins können nach Ansicht von Oglakcioglu830 nicht strafbar im Sinne der Vorschrift sein, da der Suizident hier noch die Herrschaft über das Tatgeschehen, die eigentliche Gelegenheit zum Suizid, habe. Vollendung des Deliktes sei möglich, wenn der Sterbehelfer im Sinne von § 22 unmittelbar ____________________________________ 822 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn.18. 823 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn.18. 824 KG NJW 1988, 3791. 825 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn.18. 826 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn.18.1. 827 BGH GA 1966, 337 = bei Dallinger MDR 1966, 558. 828 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn.18.1. 829 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn.19.1. 830 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn.19.1. 150 , im Einzelfall vorbereitet und ein Termin vereinbart. Eine Gelegenheit kann erst gewährt werden, wenn der Nutznießer überhaupt von dieser Gebrauch machen 831 Für seine Ansicht rekurriert Oglakcioglu832 vornehmlich auf die Systematik; ein Vorfeldhandeln solange nicht strafbar sein kann, wie eine Lücke bis zur Entstehung der Suizidgelegenheit verbleibt. (b) Zwischenergebnis Allen Auslegungsbemühungen ist immanent, die Handlungsmerkmale restriktiv auszulegen. Im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot, welches auch unstreitig für ein Auslegungsergebnis gilt, heißt dies, dass die Restriktion nicht zu einer wortlautüberschreitenden Einengung der Strafbarkeit führen darf, die den Willen des Gesetzgebers unzulässig beschneidet. Die Ansicht von Weigend/Hoven jedenfalls ließe sich mit dem Willen des Gesetzgebers durchaus vereinbaren, da dieser in der Gesetzesbegründung vornehmlich auf die Tätigkeit der Sterbehilfevereine und einzelner Personen Bezug nimmt . Sämtliche Suizidbeihilfehandlungen sollten gerade nicht sanktioniert werden. Die Ansicht von Kubiciel, der ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal in den Tatbestand hineinliest, nimmt ebenfalls eine Begrenzung konform zu dem Tatbestand des § 180 Abs. 1 in zeitlicher Hinsicht vor. Die Rechtsprechung hat bei § 180 Abs. 1 dieses Vorgehen zur Begrenzung gebilligt, so dass infolge des ausdrücklichen gesetzgeberischen Rekurses auf diese Vorschriften auch von einer kongruenten Begriffsverwendung in § 217 Abs. 1 auszugehen ist. Ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot kann damit vorliegend nicht einhergehen. Das Verständnis von Oglakcioglu ist ähnlich, wenngleich dieser Parallelen zur Versuchskriminalität zieht und dann eine Strafbarkeit entfallen lässt, wenn der Sterbehelfer noch nicht unmittelbar zur Sterbehilfehandlung angesetzt hat. Die verwaltende Tätigkeit der Sterbehil- ____________________________________ 831 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn.19.1. 832 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn.19.1. 151 fevereine bleibt dann weiter straflos möglich, jedoch keine konkretisierte Hilfeleistung mehr. Hätte der Gesetzgeber sämtliche Tätigkeiten der Vereine untersagen wollen, hätte er auch direkt ein Vereinsverbot aussprechen können. Da dies offenkundig nicht gewollt war, ist auch die Ansicht von Oglakcioglu mit dem Willen des Gesetzgebers vereinbar. Eine offensichtliche Überschreitung der Wortlautgrenze ist darin ebenfalls noch nicht zu sehen. Es ist daher durchaus möglich, die Tathandlungen des Gewährens und Verschaffens restriktiv auszulegen, ohne gegen das Bestimmtheitsgebot zu verstoßen. dd) „Vermitteln“ lungsvariante des § 217 Abs. 1. Zur Verwirklichung des Tatbestandes in dieser Tatbestandsvariante ist wie im Fall des § 180 Abs. 1 ein Drei Personen Verhältnis Voraussetzung. (1) Täter den konkreten Kontakt zwischen einer suizidwilligen Person und der Person, die die Gelegenheit zur Selbsttötung gewährt oder verschafft, ermöglicht, wobei allein der Hinweis auf eine ohnedies allgemein bekannte Stelle nicht 833 Die Gesetzesbegründung stellt sich dabei folgende Konstellation vor: Täter wird dabei mit beiden Personen in Verbindung stehen und deren zumindest grundsätzliche Bereitschaft für eine solche Hilfe abgeklärt haben müssen; da es hier anders als bei § 180 Abs. 1 Nummer 1 StGB nur um die Vermittlung einer Gelegenheit geht, müssen allerdings für die Vollendung der Tat diese beiden Per- 834 Das Vermitteln beinhaltet daher nach dem Willen des Gesetzgebers keine Form der Suizidbeihilfehandlung im engeren Sinne, sondern richtet sich auf die Ermöglichung des Kontaktes zwischen zwei anderen Personen, dem Suizidwilligen und dem Sterbehelfer. ____________________________________ 833 BT Drucks. 18 / 5373, S. 18. 834 BT Drucks. 18 / 5373, S. 18. 152 (2) Verständnis des Vermittelns im Sinne des § 180 Abs. 1 Die dritte Tathandlung betrifft folglich den Fall, dass ein Dritter den Kontakt zwischen zwei Personen anbahnt, die sodann zueinander in Kontakt treten (können), um zukünftig sexuelle Handlungen miteinander vorzunehmen.835 Perron / Eisele836 sprechen auch von der Partnervermittlung. Tatbestandstypische Vermittlungshandlungen seien die Mitteilung von Kontaktdaten zu der Person oder das Arrangement eines Treffens.837 Der Kommentarliteratur zu § 180 Abs. 1 ist für das Vermitteln zu entnehmen, dass dieses gegenüber dem Verschaffen der Gelegenheit in Nr. 2 der engere Begriff sei und nur die Partbisher nicht bestehenden persönlichen Beziehung zwischen dem Jugendlichen und einem Dritten, wel- 838 Vorausgesetzt sei ferner, dass beide Seiten von dem beabsichtigten Inhalt des angebahnten Kontaktes konkret Kenntnis haben müssen.839 Die Unkenntnis des Minderjährigen von der hinter dem Treffen stehenden Absicht führt zur Nichterfüllung des Merkmals, vielmehr müsse dieser mit der Vornahme von gemeinsamen sexuellen Handlungen einverstanden sein.840 Nach Ansicht der h.L. setze das Vermitteln einen Erfolg voraus, nämlich, dass der Kontakt auch tatsächlich zustande gekommen ist, wobei es hier wie bei den beiden anderen Tathandlungsmöglichkeiten nicht tatsächlich auch zu sexuellen Handlungen gekommen sein muss.841 Insoweit müssen also die beiden Handlungspartner schon wenngleich nicht zwangsläufig persönlich in Kontakt zueinander getreten sein. Nach Ansicht der Rechtsprechung ist die tatsächliche Vornahme sexueller Handlungen für die Vollendung des Tatbestandes nicht erforderlich; es genüge wie auch bei dem Gewähren und Verschaffen wiederum die konkrete Gefährdung des Minderjährigen.842 Die Grenze zieht diese Ansicht folglich dort, wo es anlässlich der Vermittlungstätigkeit nicht einmal zu einer konkreten Gefährdung des Opfers gekommen ist.843 Wann eine solche Gefährdung vorliegt, ist der Einzelfallbestimmung des Rechtsanwenders überlassen. ____________________________________ 835 S / S Perron /Eisele-, § 180 Rn. 8. 836 S / S Perron /Eisele-, § 180 Rn. 8. 837 S / S Perron /Eisele-, § 180 Rn. 8. 838 S /S Perron / Eisele -, § 180 Rn. 8. 839 S / S Perron /Eisele, § 180 Rn. 8. 840 S / S Perron /Eisele, § 180 Rn. 8. 841 S / S Perron /Eisele, § 180 Rn. 8. 842 Fischer, § 180 Rn. 4, 7. 843 Fischer, § 180 Rn. 4, 7. 153 (3) Interpretationsmöglichkeiten des Vermittelns nach § 217 Abs. 1 Die Vermittlungstätigkeit eines Dritten wurde ebenfalls als strafbare Handlung in den Tatbestand des § 217 Abs. 1 aufgenommen. Daher ist im Folgenden eine Verständnismöglichkeit dieser Vermittlungstätigkeit im Rahmen des § 217 Abs. 1 zu erarbeiten. Zunächst sollen jedoch erste Auslegungsansätze aus der Literatur aufgezeigt werden. Weigend / Hoven stellen als Ausgangspunkt ihrer Auslegungsüberlegungen zunächst auf die Drei - Personen - Konstellation dieses Tatbestandsmerkmales ab: lns gegenüber den beiden anderen Modalitäten liegt darin, dass der Täter beim Vermitteln nicht selbst über die Gelegenheit zum Suizid verfügt, sondern eine dritte Person ins Spiel bringt, die ihrerseits die Suizidgelegenheit verschaffen oder gewähren soll. 844 Nach Weigend / Hoven ist das gesetzgeberische Verständnis in mehrfacher Hinsicht klärungsbedürftig. Zunächst ist fraglich, was der Gesetzgeber sich inhaltlich unter dem gestellt hat. Insoweit wirken die legislatorischen Motive widersprüchlich, denn einerseits soll die Ermöglichung des konkreten Kontakts nötig sein, andererseits brauchen die beiden Personen nach den Ausführungen in den Gesetzesmotiven faktisch (noch) nicht zueinander in Kontakt getreten zu sein. Dieses sehr weite Verständnis der Vermittlungstätigkeit führe nun laut Weigend/Hoven845 dazu, dass das Merkmal des Vermittelns einen von den beiden anderen Modalitäten abweichenden Unrechtsgehalt aufweise. Die konkrete Kontaktaufnahme zwischen dem Sterbehelfer und dem Suizidenten, welche beim Vermitteln eine Strafbarkeit auslöse, bleibe bei der Tathandlungsmodalität des Gewährens als bloße Vorfeldhandlung straflos. Nicht zu Unrecht kritisieren Weigend/Hoven diese Diskrepanz innerhalb des Tatbestandes. Ihre Überlegungen zur Lösung des Konfliktes führen zu einer Eingrenzung des Merkmals des Vermittelns.846 Hierzu rekurrieren Weigend/Hoven auf das sprachliche Verständnis des Begriffes. Vermitteln ermögliche ein sprachliches Verständnis dahingehend, dass eine bloße Vermittlungstätigkeit gemeint ist, zum anderen kann Vermittlung auch im Sinne eines Vermittlungserfolges verstanden werden, wie dies von den zivilrechtlichen Maklerverträgen bekannt sei.847 Weigend/Hoven nennen für das Vermitteln folgende drei Auslegungsvarianten: ____________________________________ 844 Weigend / Hoven, ZIS 10/2016, 681 (685). 845 Weigend / Hoven, ZIS 10/2016, 681 (685). 846 Weigend / Hoven, ZIS 10/2016, 681 (685). 847 Weigend / Hoven, ZIS 10/2016, 681 (685). 154 1. 2 Die erfolgreiche Herstellung eines Kontaktes durch tatsächliche Kontaktaufnahme zwischen dem Sterbehelfer und dem Suizidwilligen. 3. eines Dritten. Die erste orientiere sich an dem legislatorischen Verständnis, wonach zwar ein Hinweis auf eine allgemeinbekannte Stelle nicht ausreiche, aber andererseits keine tatsächliche Kontaktaufnahme zwischen dem Suizidwilligen und dem Sterbehelfer zur Erfüllung des Tatbestandes gefordert werde.848 Der Gesetzgeber selbst rückt hier ein Stück von der strengen Anlehnung an den § 180 Abs.1 ab, in anders als bei § 180 Absatz 1 Nummer 1 StGB 849 und eben nicht um die Vermittlung eines sexuellen Kontaktes.850 Dennoch entnehmen Weigend/Hoven dem Merkmal ein transitives Element , welches einen Vermittlungserfolg fordere, der im Gesetzestext in dem 851 und nicht schon die dem Suizidenten eröffnete Gelegenheit, die er dann noch selbst wahrnehmen müsse.852 Weigend/Hoven rekurrieren für ihre Ansicht auf den sprachlich ähnlich gestalteten Tatbestand des § 29 Abs. 1 Nr. 10, 11 BtMG, in welchem gerade gesondert das einseitige Mitteilen einer Gelegenheit zum Drogenkonsum erfasst sei.853 Weigend/Hoven § 217 Abs. 1 auch gleich wie § 29 Abs. 1 Nr. 10 und 11 BtMG fassen können.854 Es tret 855 dann [vorliegt], wenn der Suizident das Mittel oder die Methode tatsächlich ____________________________________ 848 Weigend / Hoven, ZIS 10/2016, 681 (686). 849 BT Drucks. 18/5373, S. 18. 850 Weigend / Hoven, ZIS 10/2016, 681 (686). 851 Weigend / Hoven, ZIS 10/2016, 681 (686). 852 Weigend / Hoven, ZIS 10/2016, 681 (686). 853 Weigend / Hoven, ZIS 10/2016, 681 (686). 854 Weigend / Hoven, ZIS 10/2016, 681 (686). 855 Weigend / Hoven, ZIS 10/2016, 681 (686). 155 856 Auslegungsmöglichkeit Nr. 3 sei nach Weigend/Hoven die richtige.857 Das heißt folglich, dass Weigend/Hoven fordern, dass der Sterbehelfer den Tatbestand des § 217 Abs. 1 bereits entweder durch die Modalität des Gewährens oder des Verschaffens vollendet haben muss. Der damit ausgesprochene Umstand, dass der Vermittler sich erst dann strafbar machen könne, wenn der Sterbehelfer und der Suizident tatsächlich interagiert haben, sei für Delikte mit Erfolgselement schließlich nicht ungewöhnlich.858 Abschließend ist noch darauf hinzuweisen, dass der Vermittler auch noch in seiner Person das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit verwirklicht haben muss; ob der Sterbehelfer dies für 859 Oglakcioglu860 hält die gesetzgeberische Konzeption des Vermittelns für ein 861 Oglakcioglu befü reichen Vermittelns fallen, in denen der Haupttäter [der Sterbehelfer] den Tat- (4) Zwischenergebnis Im Ergebnis sind zwischen beiden Auslegungsansätzen keine nennenswerten Unterschiede festzustellen. Deutlich geworden ist, dass auch das Merkmal des Vermittelns sehr weit gefasst ist und daher einer Einschränkung bedarf. Die vorstehenden Auslegungsansätze knüpfen an das tatbestandliche Erfordernis eines Vermittlungserfolges an. Dies erscheint durchaus sachgerecht und weicht dementsprechend nicht von dem Verständnis der beiden anderen Handlungsmodalitäten ab. Aus Gründen der Rechtssicherheit für den Normadressaten sowie um die Einhaltung des Bestimmtheitsgebotes gewährleisten zu können, ist ein Gleichlauf ____________________________________ 856 Weigend / Hoven, ZIS 10/2016, 681 (686). 857 Weigend / Hoven, ZIS 10/2016, 681 (686). 858 Weigend / Hoven, ZIS 10/2016, 681 (687), die zum Vergleich das Beispiel der mittelbaren Täterschaft heranziehen. Dort trete der Erfolg auch erst ein, wenn der Tatmittler mit dem Opfer in Kontakt getreten sei. 859 Weigend / Hoven, ZIS 10/2016, 681 (687). 860 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn. 22. 861 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn. 22. 156 zwischen den Tathandlungsvarianten des § 217 Abs. 1 erforderlich. Die Anknüpfung an einen Vermittlungserfolg entspricht einem Interpretationsansatz zu § 180 Abs.1, wonach eine konkrete Gefährdung des Suizidenten aufgrund der Vermittlungshandlung eingetreten sein muss. Diese Interpretation läuft ebenfalls nicht dem legislativen Verständnis zuwider, da der Gesetzgeber in den Motiven zu § 217 Abs. 1 selbst betont h enten und dem Sterbehelfer geht - wohingegen nur einige Sätze später die Rede davon ist, es sei nicht nötig, dass die beiden Personen zueinander in Kontakt getreten seien. Wie nun ein konkreter Kontakt aussehen soll, der sich aber faktisch noch nicht realisiert hat, bleibt im Grunde genommen offen. Der Gesetzgeber äußert sich lediglich dahingehend, dass und deren stigkeit des Kontaktes ist daher auch für den Gesetzgeber von Bedeutung. Im Sinne der von Weigend/Hoven sowie von Oglakcioglu vertretenen Ansicht schließt der konkrete Kontakt nicht per se aus, dass damit auch der tatsächliche Vermittlungserfolg gemeint sein kann. Auf welche mediale Art und Weise dieser Kontakt dann umgesetzt wurde, kann ebenso dahingestellt bleiben wie, ob der Suizident sich realiter den Sterbewunsch erfüllt hat. Erfolgreich ist damit jedenfalls der Kontakt, der dem Suizidenten eine neue Möglichkeit zur Umsetzung seines Sterbewunsches eröffnet hat. ee) „Gelegenheit“ zur Selbsttötung Nachdem die Tathandlungsvarianten im Einzelnen vorgestellt wurden, soll Gelegenheit zur Selbsttötung eingegangen werden. Der Begriff Gelegenheit verdeutlicht, dass es dem Gesetzgeber gerade nicht auf die Ausführung der Selbsttötung als Haupttat ankam, sondern auf die vorgelagerte, unterstützende Ermöglichung der Selbsttötung eines anderen. Es ist daher nicht erforderlich, dass der Sterbehelfer beim eigentlich ausführenden Akt Hilfe leistet, stattdessen kann er vielmehr auch im Vorbereitungsstadium in strafbarer Weise tätig werden. (1) Das legislative Verständnis der Gelegenheit (zur Selbsttötung) Der Begriff der Gelegenheit wird in den Motiven zu § 217 Abs. 1 nicht eigens ausführlich behandelt, sondern stets im Kontext zu den Tathandlungsvarianten 157 des § 217 gesehen. Dies beruht darauf, dass beide in einem unmittelbaren Sachzusammenhang stehen und sich nicht eigenständig erschließen. Gleichwohl betont der Gesetzgeber, dass er die Gelegenheit so verstanden wissen will, dass r Räumlichkeit oder von zur Selbsttötung geeigwerde.862 Durch die Förderungshandlung müsse sich zumindest die Ausgangssituation für den Sterbewilligen irgendwie verbessert haben.863 (2) Verständnis im Sinne des § 180 Abs. 1 Gelegenheit zur Selbsttötung wirft ebenfalls einige Verständnisprobleme auf. Weigend/Hoven 864 werfen zunächst den Blick auf § 180 Abs.1, in welchem es um die Gelegenheit zur Vornahme von sexuellen Handlungen an unter 16 jährigen geht. Unterschiede ergeben sich offenkundig aus den zwei völlig unterschiedlichen Lebensbereichen, aus welchen die inkriminierten Handlungen herrühren. Weigend/Hoven betonen, dass der sexuelle Kontakt zu Minderjährigen im Sinne des § 180 Abs.1 generell sozial missachtet sei, während dieses gesellschaftliche Negativurteil der Selbsttötung (auch nach dem Willen des Gesetzgebers) gerade nicht anhaften solle.865 866 Die Gelegenheit, die jemandem gewährt oder verschafft wurde, wird auch als Gesamtheit der äußeren Bedingungen bezeichnet, die sich durch die Förderungshandlung verbessert haben. Es zeigt sich zudem in den einschlägigen Kommentierungen, dass der Begriff der Gelegenheit keine eigenständige, sich von den Tathandlungsmöglichkeiten abhebende Auslegung erfahren hat. (3) Interpretationsmöglichkeit im Sinne des § 217 Abs. 1 Infolgedessen gelangen Weigend/Hoven zu dem Ergebnis, dass die Gelegenheit dahingehend verstanden werden müsse, dass sie gegenüber der für jedermann, jederzeit gegebenen Möglichkeit zur Selbsttötung eine Besonderheit aufzuweisen haben müsse. ____________________________________ 862 BT Drucks. 18/5373, S. 18. 863 BT Drucks. 18/5373, S. 18. 864 Weigend / Hoven, ZIS 10/2016, 681 (682f.). 865 Weigend / Hoven, ZIS 10/2016, 681 (683). 866 Weigend / Hoven, ZIS 10/2016, 681 (683). 158 angestellten Überlegungen (nur) dann, wenn er ihm Umstände bietet, die es ihm möglich oder leichter machen, in der gerade von ihm bevorzugten Art und Weise aus dem Leben zu scheiden, z.B. weil er sich (nur) von der gewählten 867 Weigend/ Hoven konkretisieren den Begriff der Gelegenheit dahin, dass sie ihn spezifizieren auf Gelegenheiten, zu denen der Normalbürger sonst keinen Zugang habe, also zu einem Suizid durch Einnahme von letal wirkenden Meverwirk- 868 (4) Zwischenergebnis Die Gelegenheit einem eigenen, einzelfallbezogenen Verständnis zuzuführen, ist schwerlich möglich, da sie in der Regel im Zusammenhang mit dem Gewähren oder Verschaffen interpretiert wird. Hinsichtlich des von Weigend/Hoven präferierten Verständnisses ist festzustellen, dass die häufig genannte Bedingung der Überlassung von Räumlichkeiten danach nicht als strafbare Handlung zu bewerten wäre. Als notwendige Anschlusshandlung müsste noch die Suizidgelegenheit durch Medikamenteneinnahme hinzutreten, zu deren Ermöglichung die Räumlichkeiten überlassen worden sind. Denn die reine Überlassung von Räumlichkeiten schafft für sich gesehen noch keine spezifische Möglichkeit der Selbsttötung, die Weigend/ Hoven zur Eingrenzung des Tatbestandes jedoch fordern. Richtigerweise pönalisiert § 217 Abs. 1 nicht die wie auch immer vollzogene Selbsttötung, sondern nur die Handlung des anderen zur Unterstützung r Selbsttötung ist dem Gesetzestext und auch den Motiven indessen nicht zu entnehmen. Dem Gesetzgeber kam es insbesondere auch auf die Erfassung unter Umständen weit vorgelagerter Tathandlungen an. Unter Berücksichtigung dieses Aspektes könnte die Reduzierung des Tatbestandes auf die spezifische Gelegenheit als zu einschränkend und nicht mehr mit dem gesetzgeberischen Willen vereinbar anzusehen sein. Das Wort dieser Ansicht indes nicht entgegen. Zwar sind unter dieses Wort diverse Fallgestaltungen subsumierbar, jedoch stellt die Einschränkung auf eine bestimmte Art und ____________________________________ 867 Weigend / Hoven, ZIS 10/2016, 681 (683). 868 Weigend / Hoven, ZIS 10/2016, 681 (683). 159 Weise der Gelegenheit keinen Verstoß gegen den reinen Wortlaut dar. Der scheinbare Konflikt mit einem entgegenstehenden legislatorischen Willen ist dadurch aufzulösen, dass man sich wie dies viele Autoren auch verlautbaren die eigentliche Intention für die Schaffung des § 217 Abs. 1 vergegenwärtigt, nämlich die Inkriminierung der Tätigkeiten der Sterbehilfevereine und zweier namhafter Sterbehelfer.869 In den Motiven zu § 217 wird diese Intention an entwurfes ist es, die Entwicklung der Beihilfe zum Suizid (assistierter Suizid) zu einem Dienst- 870 Ferner schlägig bekannte Einzelpersonen die Beihilfe zum Suizid regelmäßig anbieten, beispielsweise durch Gewährung, Verschaffung oder Vermittlung eines 871 Diese Tätigkeit wird als Gefahr für die Freiheit der Selbstbestimmung anohne die Verfügbarkeit solcher Angebote würden sie eine sol- 872 notwendig kommerziell orientierten, aber geschäftsmäßigen, also auf Wiederholung angelegten Handlungen ist deshalb zum Schutz der Selbstbestimmung und des Grundrechts auf Leben auch mit den Mitteln des Strafrechts entgegen- 873 Ausdrücklich findet sich nachfolgend, zumindest in Teilen relativ 874 Damit lässt sich zumindest unterstellen, dass es dem Gesetzgeber auf die durch die Sterbehilfevereine eröffnete Möglichkeit des Suizides mit Hilfe einer toxischen Medikamenteneinwirkung ankam, die einer nicht von vornherein bestimmten Anzahl an Suizidwilligen öffentlich angeboten wird. Wird folglich die Verfügbarkeit suizid- Suizid eingestuft, dann dürfte dieses Verständnis zumindest nicht gegen den Willen des Gesetzgebers versto- ßen. Dieses Verständnis ist jedenfalls geeignet, der Weite des Tatbestandes Eingrenzung im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers zu bieten. ____________________________________ 869 Siehe die Äußerungen zu der eigentlichen Intention der Inkriminierung des § 217 Abs. 1: Hillenkamp, § 217 n.F.: Strafrecht unterliegt Kriminalpolitik, S. 4. 870 BT Drucks. 18/5373, S. 2. 871 BT Drucks. 18/5373, S. 2. 872 BT Drucks. 18/5373, S. 2. 873 BT Drucks. 18/5373, S. 2f.. 874 BT Drucks. 18/5373, S. 3. 160 4. Ergebnis zu den Tathandlungsvarianten Im Ergebnis ist festzustellen, dass es nach der Kritik, die § 217 Abs. 1 bereits im Gesetzgebungsverfahren erfahren hat, nicht verwunderlich ist, dass alle Auslegungsansätze den Tatbestand des § 217 Abs. 1 als zu weit geraten ansehen und infolgedessen Interpretationen zur Einschränkung entwickeln. Tatsächlich macht dies auch Sinn, denn die Fassung der Tatbestandsmerkmale ermöglicht es, unter sie vielerlei Handlungen zu subsumieren, die zum einen keinen zeitlichen oder inhaltlichen Bezug zur angedachten Selbsttötung aufweisen müssen, und damit der Kategorie der Sozialadäquanz zuzuordnen wären fälle also der weder positiv noch negativ eindeutig zu beurteilenden Fälle -, zu den eindeutig strafbaren oder straflosen Fällen auf Grund der vorgesehenen tatbestandlichen Weite recht hoch ausfallen dürfte. Abgesehen davon, dass von vielerlei Autoren mit nicht von der Hand zu weisenden Argumenten die Strafwürdigkeit der Suizidbeihilfe per se in Frage gestellt wird, ist allein auf Grund der grundrechtlichen Relevanz eine Einschränkung geboten. Darauf soll jedoch an späterer Stelle noch etwas differenzierter eingegangen werden. 5. Eigene Auslegungsbemühungen Suizidbeihilfe sei es durch die Tätigkeit eines Sterbehilfevereines oder durch ärztliche Unterstützung stellt in jedem Einzelfall eine in einer schwierigen Konfliktsituation gewährte Hilfe dar, auch wenn offiziell keine tatsächlichen Zahlen bekannt sind. Dies wird durch die Tatsache untermauert, dass die Befürchtungen des Gesetzgebers, dass sich durch ein solches Angebot auch die Nachfrage nach Sterbehilfe erhöhen könnte, empirisch nicht belegt sind. Dies soll an dieser Stelle jedoch nicht weiter erörtert werden. Die vorstehenden Überlegungen können jedoch zur Auslegung der benannten Merkmale genutzt werden. Eine Gelegenheit zum Suizid gewährt oder verschafft, wer dem Sterbewilligen die Mittel für einen Suizid entweder aus seiner eigenen Verfügungsgewalt überlässt (dann Gewähren) oder aus fremder Verfügungsgewalt zugänglich macht (dann Verschaffen). Andernfalls käme noch die dritte Tathandlungsvariante des Vermittelns in Betracht, die jedoch mit denen des Gewährens und Verschaffens nicht vergleichbar ist, da sie nicht selbst die Gelegenheit zum Suizid eröffnet; diese 161 nimmt in dieser Variante ein anderer vor. Daher soll diese Tathandlungsmodalität für die Findung eines Auslegungsverständnisses des Gewährens oder Verschaffens einer Gelegenheit in den Hintergrund treten. Selbstverständlich kann ein Sterbehelfer dem Suizidwilligen auch die Möglichkeit zum Suizid verschaffen, indem er ihm beispielsweise den Zugang zum Hochhaus ermöglicht, von dem dieser sich stürzen möchte, oder die spezifisch geknotete Halsschlinge vorbereitet, falls der Suizidwillige seinerseits dazu nicht in der Lage ist. Diese Konstellationen dürfte der Gesetzgeber jedoch nicht im Blick gehabt haben, denn dann wäre - wie es auch ein Entwurf vorgesehen hat - die Beihilfe zum Suizid generell strafrechtlich zu verbieten gewesen. Daher muss es sich tatsächlich um eine andere Art der Gelegenheit zum Suizid handeln, die mit § 217 Abs. 1 verboten werden sollte. Klar wird dies, wenn der subjektive Wille des Gesetzgebers zur Auslegung herangezogen wird, der die Tätigkeit geschäftsmäßig handelnder Sterbehilfevereine und Einzelpersonen verbieten wollte. Daher ist konform zu dem Verständnis von Weigend/Hoven nur solche Gelegenheiten zum Suizid gemeint sein können, die typischerweise von einem Sterbehilfeverein oder einem geschäftsmäßigen Sterbehelfer gewährt oder verschafft werden können. Die Gelegenheit zum Suizid beschränkt sich nach diesem Verständnis im Wesentlichen auf die bewusste und zweckgerichtete Zurverfügungstellung tödlich wirkender Medikamente im Rahmen einer Sterbehilfeorganisation oder einer vergleichbaren Struktur. Dies dürfte von der Verschreibung bzw. Verschaffung eines Barbiturates zum Suizid bis hin zur Zubereitung des Getränkes mit den tödlichen Substanzen reichen. Die Situation ist damit vergleichbar mit den inkriminierten Verhaltensweisen der §§ 29 Abs. 1 Nr. 6, 6a iVm § 13 BtMG. § 29 BtMG ist gerade kein Sonderdelikt - wie noch gezeigt werden wird -, sondern grundsätzlich von jedermann begehbar. Dass dies in Deutschland in der Regel der Arzt sein wird, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Erfasst wird davon jedenfalls auch die Tätigkeit eines vereinstätigen Sterbehelfers. Die von der Gesetzesbegründung geforderte partielle Sanktionierung der Überlassung von Räumlichkeiten zum Suizid kann nach hiesiger Ansicht nur dann strafbar sein, wenn kumulativ zur Überlassung der Räumlichkeiten noch mindestens eine inkriminierte Handlung im Sinne des § 29 Abs. 1 iVm § 13 BtMG hinzutritt. Zwar steht ein solches Auslegungsverständnis zunächst konträr zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung875 zu § 180 Abs. 1, da diese für das Merkmal des s anerkannt hat, dass die Überlassung von Räumlichkeiten zur Vornahme sexueller Handlungen mit ____________________________________ 875 BGH NJW 59, 1284. 162 Minderjähren ausreichend für eine Strafbarkeit ist.876 Hier muss jedoch anhand des jeweiligen Schutzzweckes differenziert werden, wie dies Weigend / Hoven zutreffend vorgegeben haben, was aus hiesiger Sicht noch zu kurz greift. § 180 Abs. 1 bezieht sich nämlich auf sexuelle Handlungen mit Minderjährigen, die grundsätzlich moralisch von der Gesellschaft missbilligt sind. Dies trifft jedoch auf d zu. Es mag durchaus eine größere Anzahl von Menschen geben, die einen Suizid moralisch verurteilen, insbesondere die kirchlichen Anhänger, die große Mehrheit der Bürgerinnen und Bürger dürfte dies jedoch nicht so sehen wie auch die Umfrageergebnisse zeigen.877 Zu Recht wird daher der Suizid seit jeher strafrechtlich nicht geahndet, wenngleich solche Tendenzen immer wieder aufkommen. Diese konnten sich letztendlich jedoch nicht durchsetzen. Die Gruppe der unter 16 jährigen, die § 180 Abs. 1 im Blick hat, ist per se schutzbedürftig in ihrer sexuellen Selbstbestimmung und ungestörten Entwicklung. Daher bezweckt § 180 Abs. 1 zu Recht den Schutz des Minderjährigen sowohl in seiner sexuellen Selbstbestimmung als auch vor schädlichen Einflussnahmen durch Dritte auf seine sexuelle Entwicklung. § 217 Abs. 1 zielt in vergleichbarer Weise auf den Schutz des Suizidwilligen in seiner Selbstbestimmung und Autonomie am Lebensende ab. Beiden Tatbeständen ist folglich gemeinsam, besonders schutzbedürftige Personenkreise vor schädigenden Einflüssen Dritter schützen zu wollen. Nichtsdestotrotz betreffen beide Tatbestände völlig unterschiedliche soziale Regelungskontexte, die auch Einfluss auf den Schutzzweck der Norm nehmen. Das jeweilige Telos der Norm spricht zwar eher für ein kongruentes Auslegungsverständnis, wohingegen der systemimmanente Gesetzeszusammenhang der jeweiligen Tatbestände dagegen spricht. Es besteht nicht einmal ein kongruentes Verständnis der Begriffe innerhalb des § 180 Abs. 1 und Abs. 2. Grundsätzlich erscheint es daher möglich, die wortgleichen Tatbestandsmerkmale unterschiedlich auszulegen. Diametral dazu verhält sich die Entstehungsgeschichte zu § 217, die ausdrücklich eine Kongruenz zu § 180 Abs. 1 vorsieht. Zwar ist seitens der Gesetzesbegründung zu § 217 nicht gänzlich bestimmt, auf welchen Absatz von § 180 konkret Bezug genommen wird. Rückschlüsse sind jedoch daraus möglich, dass auf die Kommentierungen zu § 180 Abs. 1 Bezug genommen wird und nicht auf die zu Abs. 2. Da im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung jedoch primär auf den Wortlaut der Norm und den Willen des Gesetzgebers abgestellt wird, ist von einer Kongruenz der Begriffe auszugehen. Zur Einschränkung des weiten ____________________________________ 876 LPK-StGB, § 180 Rn. 3. 877 Die Vorstellung der Ergebnisse der durchgeführten Studie findet sich in Kapitel 6. 163 Tatbestandes wird nach hiesiger Ansicht jedoch zumindest für die Möglichkeit der Überlassung der Räumlichkeiten kumulativ die Vornahme einer strafbaren Handlung im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 10 und 11 iVm § 13 BtMG gefordert, so dass konform mit Kubiciel und Oglakcioglu ein deliktstypischer Zusammenhang gegeben sein muss. 6. Die Geschäftsmäßigkeit des Handelns Die wohl heftigste Kritik hat die Entscheidung des Gesetzgebers erfahren, den Begriff der Geschäftsmäßigkeit zu normieren. Wenngleich nahezu allen Tatbestandsmerkmalen des § 217 eine sehr weit reichende Strafbarkeit zu entnehmen ist, so dürfte das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit, dasjenige Tatbestandsmerkmal sein, das am meisten für Verwirrung und Unsicherheit gesorgt hat, und zwar insbesondere, aber nicht nur beim Normadressaten. Auch die Rechtsanwender sehen sich zukünftig der Aufgabe ausgesetzt, die weitgreifende Strafbarkeit einzudämmen. Als nächstes soll nach allgemeinen Erläuterungen schrittweise, ausgehend von der Erforschung des konventionellen Sprachsinnes, die Geschäftsmäßigkeit einer Begriffsbestimmung im strafrechtlichen Kontext bis hin zu einer Konkretisierung und Präzisierung im Rahmen des § 217 Abs. 1 zugeführt werden, um die Frage zu beantworten, ob dieses Merkmal tatsächlich gegen das Bestimmtheitsgebot verstößt. a) Allgemeines zur Geschäftsmäßigkeit Der Begriff der Geschäftsmäßigkeit ist ein normativ geprägter Rechtsbegriff. Normative Rechtsbegriffe sind keine bloßen Tatsachenbeschreibungen, sondern müssen wertend mit Leben durch den Rechtsanwender gefüllt werden.878 Den Gegensatz dazu bilden deskriptive Tatbestandsmerkmale, die als sachbeschreibende Merkmale bezeichnet werden können.879 Ob die normativen Tatbestandsmerkmale gegen das Bestimmtheitsgebot verstoßen, ist eine Frage des Präzisierungsgebotes.880 Per se wird man dieses nicht annehmen können. ____________________________________ 878 Wessels /Beulke, Strafrecht AT, § 5 Rn. 190. 879 Wessels/Beulke, Strafrecht AT, § 5 Rn. 189. 880 Dannecker in: LP Kommentar, § 1 Rn. 201. 164 Wie erkennbar ist, erschließen sich deskriptive Tatbestandsmerkmale dem Rechtsanwender in der Regel wertungsfrei. Insbesondere bei normativen Tatbestandsmerkmalen gilt es den Bedeutungsgehalt zu ergründen.881 Der Vorsatz erfordert in Bezug auf normative Merkmale, im Gegensatz zu den deskriptiven, nicht nur die rein sinnliche Wahrnehmung durch den Täter, sondern ein geistiges Verstehen.882 Zwar ist anerkannt, dass das geistige Verstehen eines normativen Tatbestandsmerkmals zur Bejahung des Vorsatzes keine exakte juristische Kenntnis von seiner Bedeutung voraussetzt, denn dann könnten sich theoretisch nur noch juristisch geschulte Menschen strafbar machen - vielmehr ist es ausreichend, wenn sich sozialen Bedeutungsgehalt des inkriminierten Vorganges 883 itsamt ihrer sozialen Bedeutung 884 Dabei ist anerkannt, dass Irrtümer hinsichtlich der Definition eines Tatbestandsmerkmales in der Regel als Subsumtionsirrtum unschädlich für den Vorsatz sind.885 In Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der Geschäftsmäßigkeit heißt dies, dass der Täter des § 217 die Bedeutung nicht exakt erfasst haben muss. Dies wirft jedoch vorliegend Probleme auf, da Geschäftsmäßigkeit im alltäglichen Sprachgebrauch dem Normadressaten eine Gewinnerzielungsabsicht suggeriert und der mutmaßliche Täter geneigt sein könnte, diese für sich zu negieren und deshalb von der eigenen Straflosigkeit bei Vornahme der Tathandlung ausgeht. b) Der konventionelle Sprachsinn der Geschäftsmäßigkeit Laut Zippelius886 ist der konventionelle Sprachsinn im Rahmen der Auslegung ebenfalls zu berücksichtigen, sofern sich der Wortsinn nicht bereits durch eine Legaldefinition hat bestimmen lassen. Grundsätzlich wäre daher die Auslegung und Erforschung des Wortsinnes der Geschäftsmäßigkeit an diesem Punkt zu Ende, da bereits eine dem Strafrecht immanente Legaldefinition der Geschäftsmäßigkeit in § 3 Abs. 1 TKG und § 4 Abs. 4 PostG existiert. Dennoch soll in gebotener Kürze auf den herkömmlichen Sprachgebrauch eingegangen ____________________________________ 881 Wessels / Beulke, Strafrecht AT, § 5 III 1, Rn. 189ff. 882 Roxin, AT I, § 10 Rn. 57ff. 883 Roxin, AT I § 12 Rn. 101. 884 Roxin, AT I § 12 Rn. 101. 885 Roxin, AT I, § 12 Rn. 101. 886 Zippelius, S. 38. 165 werden, da noch nicht geklärt ist, ob die Begriffe kongruent auszulegen sein werden. Das Wort geschäftsmäßig ist ein Adjektiv, welches nicht ausschließlich im juristischen Jargon verwendet wird, sondern auch einen allgemeingültigen Bedeutungsumfang beinhaltet. Nach dem lexikalischen Verständnis bedeutet dem Adressaten, dass eine Handlung im Rahmen eines Geschäftes bzw. bezogen auf ein Geschäft vorliegt.887 Geschäftsmäßig beschreibt des Weiteren auch Verhaltensweis bezeichnet werden. c) Die legislative Begriffsbestimmung der Geschäftsmäßigkeit Geschäftsmäßig im Sinne des § 217 Abs. 1 soll dem Gesetzgeber zufolge handeln, wer die Gewährung, Verschaffung oder Vermittlung der Gelegenheit zur Selbsttötung zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil seiner Tätigkeit macht, unabhängig von einer Gewinnerzielungsabsicht und unabhängig von einem Zusammenhang mit einer wirtschaftlichen oder beruflichen Tätig- 888 Stark vereinfacht wird vielfach auch von der Absicht zur Wiederholung bzw. von der Wiederholungsabsicht gesprochen.889 Die Normierung der Geschäftsmäßigkeit als Tatbestandsmerkmal ist daher ausgehend vom herkömmlichen Sprachgebrauch eine irreführende Bezeichnung. Es wird daher eine Frage des Einzelfalls sein, ob der Täter des § 217 einem Verbotsirrtum gem. § 17, welcher möglicherweise als vermeidbar und damit nicht strafausschließend wird, oder einem im Ergebnis unbeachtlichen Subsumtionsirrtum unterliegt. An dieser Stelle ist zunächst festzuhalten, dass die konventionelle Begriffsbestimmung nicht kongruent mit der juristischen Bedeutung der Geschäftsmäßigkeit ist. d) Legislativ angeordneter Rekurs auf die Definitionen des TKG und PostG Wie oben gezeigt, bezieht sich die Gesetzesbegründung zur Definition des Rechtsbegriffes der Geschäftsmäßigkeit auf die Begriffsverwendung in § 206 ____________________________________ 887 Siehe hierzu die Bedeutungsumschreibung im Duden, Stichwort: geschäftsmäßig, abrufbar unter: http://www.duden.de/rechtschreibung/geschaeftsmaeszig; letzter Abruf am: 26.07.2017. 888 BT Drucks. 18/5373, S. 17. 889 Rissing van Saan, Stellungnahme zur Sterbebegleitung, S. 10. 166 Abs. 1, dessen Kommentierungen ausdrücklich auf die Legaldefinitionen des § 3 Nr. 10 TKG sowie § 4 Abs. 4 PostG Bezug nehmen.890 Fraglich dürfte an dieser Stelle jedoch sein, ob die Legaldefinitionen aus dem Telekommunikationsdienstleistungsgesetz und dem Postgesetz einerseits sowie die Auslegungsvorgaben aus den Kommentierungen zu § 206 Abs. 1 andererseits auf das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit im Regelungskontext der Suizidassistenz sachgerecht übertragen werden können. Um die aufgeworfene Frage beantworten zu können, ob die Begriffsbedeutung der Geschäftsmäßigkeit aus dem öffentlich - rechtlichen Telekommunikations und Postwesen und die Begriffsbedeutung im Kontext der strafrechtlich geregelten, geschäftsmäßigen Suizidhilfe des § 217 kongruent ausgelegt werden können oder ob Modifikationen nach dem jeweiligen Sinn und Zweck des Gesetzes geboten sind, ist zunächst der Begriff der Geschäftsmäßigkeit aus dem Telekommunikations- und Postwesen vorzustellen. Anschließend soll der Frage nachgegangen werden, ob eine Kongruenz der Begrifflichkeiten aus dem Tatbestand des § 206 Abs. 1 und dem des § 217 Abs. 1 vorliegt und damit eine Übertragung nach dem Sinn und Zweck beider Normen möglich und angemessen erscheint. aa) Die Geschäftsmäßigkeit im Telekommunikations- und Postwesen Die Definition der Geschäftsmäßigkeit geht zurück auf die Legaldefinitionen aus dem Telekommunikations-und Postwesen. Daher ist zunächst zu klären, ob und wie die Geschäftsmäßigkeit in diesem Kontext zu definieren und auszulegen ist. (1) Grammatische und historische Auslegung Die Geschäftsmäßigkeit als juristisches Tatbestandsmerkmal ist im Rahmen des § 217 nicht neu. Die Entwurfsverfasser haben ausdrücklich zur Definition im Rahmen des § 206 Abs. 1 bereits bekannte Begriffsverständnis der Geschäftsmäßigkeit sowie auf die Legaldefinitionen der § 3 Abs.1 TKG und § 4 Abs. 4 PostG. Wie bereits festgestellt, ist eine seitens des Gesetzes vorgegebene Legaldefinition Richtmaß für die weiteren folgenden Auslegungsbemühungen des ____________________________________ 890 BT Drucks. 18/5373, S. 16. 167 Rechtsanwenders, denn der Wortlaut einer Norm bildet die zulässige Grenze der Auslegung. Daher ist darzutun, dass § 3 Abs. 1 Nr. 10 TKG folgende Le- Geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten [ist] das nachhaltige Angebot von Telekommunikation für Dritte nächst erkennbar, dass es sich um ein nachhaltiges Angebot der Telekommunikation für Dritte handeln soll. Ein fortschweifender Blick in die weiteren Begriffsbestimmungen des § 3 TKG offenbart unter der Nr. 22 eine Legaldefini- Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Signalen mittels Des Weiteren wurde laut der Gesetzesbegründung zu § 217 Bezug genommen auf die amtliche Definition aus dem Postgesetz. In § 4 Nr. 4 heißt es dazu: eschäftsmäßiges Erbringen von Postdiensten ist das nachhaltige Betreiben der Beförderung von Postsendungen für andere mit oder ohne Gewinnerzieches auch durch einen Blick in die entstehungsgeschichtliche Entwicklung bestätigt wird. Die zitierten Normen des Telekommunikationsgesetzes gehen auf die Gesetzesbegründung zum Entwurf eines Begleitgesetzes zum Telekommunikationsgesetz aus dem Jahr 1997 zurück.891 Dort heißt es in der amtlichen gen Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen das nachhaltige Angebot von Telekommunikation einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht" zu verstehen ist. Ein Blick noch weiter in der Entstehungsgeschichte zum Telekommunikationsgesetz zurück zeigt, dass in dem Entwurf der Fraktionen CDU/CSU, SPD und F.D.P. zu einem Telekommunikationsgesetz vom 13.01.1996892 in den Begriffsbestimmungen des § 3 TKG noch von einem Begriffsverständnis der Telekommunikationsdienstleistung als gewerblich ausgegangen wurde. Im Gegensatz dazu sah der Gesetzentwurf der Bundesregierung893 vom 23.04.1996 die Verwendung des Begriffes der Gewerbsmäßigkeit in diesem Zusammenhang als zu eng an und regte folglich die Verwendung des weitergehenden Begriffes der Geschäftsmäßigkeit an.894 Die ____________________________________ 891 S / S Lenckner / Eisele -, § 206 Rn. 1. 892 BT Drucks. 13/3609, abrufbar unter: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/13/036/1303609.pdf; letzter Abruf am 29.07.2017. 893 BT Drucks. 13/4438, abrufbar unter: http://dipbt.bundestag.de/doc/btd/13/044/1304438.pdf; letzter Abruf am 29.07.2017. 894 BT Drucks. 13/ 4438, S. 7 (Punkt 12, zu § 3). 168 nahezu deckungsgleich verwendete Definition aus § 4 Nr. 4 Postgesetz unterscheidet sich von derjenigen im TKG lediglich durch die in Bezug genommenen differenten Dienstleistungen aus dem Postwesen. Im Gesamtergebnis ist daher festzuhalten, dass die Begriffsbedeutung der Geschäftsmäßigkeit in diesem Normenkontext sowohl nach der grammatischen Auslegung als auch unter Berücksichtigung des Willens des historischen Gesetzgebers als deckungsgleich anzusehen ist, so dass unter Geschäftsmäßigkeit übereinstimmend ein nachhaltiges Angebot der jeweils in Bezug genommenen Dienstleistung (Beförderung von Postsendungen bzw. Möglichkeit der Telekommunikation) mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht im Sinne der öffentlich rechtlichen Gesetze, des Telekommunikationsgesetzes sowie des Postgesetzes, zu verstehen ist. Wie das Merkmal der Nachhaltigkeit in diesem Kontext zu verstehen ist, wird noch an späterer Stelle aufgezeigt werden. (2) Zwischenergebnis zur Begriffsbedeutung nach den TKG und PostG Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass auch die Betrachtung der Entstehungsgeschichte der jeweiligen Legaldefinition der Geschäftsmäßigkeit im Kontext des § 3 Abs. 1 Nr. 10 TKG sowie § 4 Nr. 4 PostG kein anderes Wortverständnis als vom Gesetzgeber vorgestellt, ergeben hat. bb) Die Geschäftsmäßigkeit im Tatbestandskontext des § 206 Abs. 1 Der Begriff der Geschäftsmäßigkeit wird neben der Verwendung in den öffentlich-rechtlichen Regelungen des TKG und des PostG noch in einem strafrechtlichen Kontext verwendet, und zwar in § 206 Abs. 1, welcher seinerseits die strafrechtlichen Folgen der Verletzung des Post und Fernmeldegeheimnisses betrifft. § 206 löste den vorherigen § 354 a.F. ab, da durch weitreichende Änderungen im Telekommunikations und Postgesetz auch die strafrechtliche Regelung simultan angepasst werden musste.895 § 206 inkriminiert in seinem mehrere Absätze umfassenden Tatbestand Handlungen, welche die jeweiligen unterschiedlichen Schutzzwecke der Norm in strafrechtlich relevanter Weise berühren.896 Für die vorliegende Arbeit ist lediglich § 206 Abs. 1 relevant, da dieser Handlungen von Personen inkriminiert, welche unbefugt Informationen, die dem Post und Fernmeldegeheimnis unterliegen und die ihnen in ihrer ____________________________________ 895 S/S Lenckner / Eisele -, § 206 Rn. 1. 896 Lackner / Kühl, § 206 Rn. 2; S/S Lenckner / Eisele -, § 206 Rn. 1. 169 Funktion als Mitarbeiter oder Inhaber eines geschäftsmäßig handelnden Unternehmens mitgeteilt worden sind, an andere weitergeben. Hervorzuheben ist, dass § 206 nur einen bestimmten Täterkreis anspricht, namentlich die Beschäftigten bzw. die Inhaber geschäftsmäßig handelnder Unternehmen, so dass § 206 als ein Sonderdelikt zu qualifizieren ist.897 Strafbar können sich folglich nur Mitarbeiter bzw. Inhaber von geschäftsmäßig handelnden Unternehmen machen und nicht jeder Bürger. Dies beruht darauf, dass der benannte Täterkreis des § 206 eine besondere Vertrauensstellung in der Allgemeinheit und bei den betroffenen Individuen genießt, dass vom Absender an den jeweiligen Empfänger gerichtete, nicht zur Kenntnisnahme von anderen bestimmte Informationen nicht unbefugt weitergegeben werden.898 Die Regelung ist auch sachgerecht, da dieser Personenkreis durch die geschäftsmäßige Beförderung und Erbringung von Leistungen aus diesem Sektor nahezu freien Zugriff auf die dem Fernmelde-und Postgeheimnis unterfallenden Informationen hat.899 Klarstellend sei betont, dass das bloße Mitteilen der erlangten Informationen strafbar ist und gerade nicht die Kenntnisnahme des Täters von dieser Information. Daraus folgt, dass so lange keine Strafbarkeit nach § 206 Abs. 1 gegeben ist, wie der Täter die erlangten Informationen für sich behält.900 Schutzgut des § 206 Abs. 1 ist das Post und Fernmeldegeheimnis, welches einerseits Individualinteressen - Interesse der am Post und Fernmeldeverkehr Beteiligten vor unbefugter Informationsweitergabe an Dritte - und andererseits ein Kollektivrechtsgut - Sicherheit und Zuverlässigkeit des Post und Telekommunikationsverkehrs - schützt.901 Das Post und Fernmeldegeheimnis ist ein Rechtsgut von Verfassungsrang, welches in Art. 10 GG grundgesetzlich abgesichert ist. Mit Strafe bedrohte Tathandlung ist dabei das unbefugte Mitteilen einer dem Post und Fernmeldegeheimnis unterliegenden Tatsache an einen anderen. (1) Grammatische und historische Auslegung des Begriffes der Geschäftsmäßigkeit Die Definition des Begriffes der Geschäftsmäßigkeit orientiert sich an § 3 Abs. 1 Nr. 10 TKG sowie § 4 Nr. 4 PostG, wonach unter geschäftsmäßigem Erbringen von Postdiensten das nachhaltige Betreiben der Beförderung von Postsendungen für andere mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht zu verstehen ist; im ____________________________________ 897 SK Hoyer -, § 206, Rn. 6; S/S Lenckner / Eisele -, § 206 Rn. 8. 898 SK Hoyer -, § 206 Rn. 4; S/S Lencker / Eisele -, § 206 Rn. 2. 899 S/S Lenckner / Eisele -, § 206 Rn. 10. 900 S/S -Lenckner / Eisele -, § 206 Rn. 1. 901 S /K - Hoyer -, § 206 Rn. 4; S / S Lenckner /Eisele-, § 206 Rn. 2. 170 Hinblick auf die Dienstleistung der Telekommunikation ist dies anzupassen auf Angebote von Telekommunikationsdiensten. Eine abweichende Wortbedeutung könnte sich ergeben, wenn der Wille des Gesetzgebers eine andere Auslegung des Begriffes der Geschäftsmäßigkeit im Rahmen des § 206 Abs. 1 fordert. Eingefügt wurde § 206 durch Art. 2 XIII Nr. 6 BegleitG zum Telekommunikationsgesetz vom 17.12.1997 als Nachfolger des § 354 a.F.. Dieser Tatbestand musste wegen umfangreicher Änderungen im Telekommunikationswesen angepasst werden, da er seinen Charakter als Amtsdelikt verloren hatte.902 Den legislatorischen Motiven903 lässt sich entnehmen, dass der Gesetzgeber bei der Einführung des § 206 Abs. 1 in das Strafgesetzbuch eine Anlehnung an die Definition des § 3 Nr. 10 TKG vorgesehen hat.904 Des Weiteren stellt die Gesetzesbegründung klar, dass dieses Verständnis auch für geschäftsmäßig handelnde Täter in Bezug auf das Postwesen gelten soll. Die Kommentierungen zu § 206 Abs. 1 nehmen vornehmlich Rekurs auf Legaldefinitionen aus dem Telekommunikations- und Postgesetz, so dass ein abweichendes Begriffsverständnis nicht angezeigt ist. (2) Systematische und teleologische Auslegung Ein abweichendes Wortverständnis der Geschäftsmäßigkeit im Rahmen des § 206 Abs. 1 ergibt sich auch nicht aus systematischen und teleologischen Erwägungen. § 206 Abs. 1 wurde bewusst durch das BegleitG zum Telekommunikationsgesetz in den fünfzehnten Abschnitt des StGB eingefügt.905 Dieser Abschnitt normiert die Voraussetzungen und Folgen der Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimnisbereichs. Von der Regelungsmaterie her ist die systematische Einordnung des § 206 in den 15. Abschnitt zutreffend. Der Post und Telekommunikationsbereich verlangt zum Zwecke des besonderen Schutzes vertraulicher Informationen aus der Privat-und Intimsphäre, unabhängig davon, wie diese Informationen weitergegeben werden (via Postsendung oder via Telekommunikationsmitteln) strafrechtlichen Schutz. Zur Verwirklung des ____________________________________ 902 Fischer, § 206 Rn. 1. 903 BT Drucks. 13/8016, abrufbar unter: http://dipbt.bundestag.de/doc/btd/13/080/1308016.pdf; letzter Abruf am 30.07.2017. 904 onsdiensten" das nachhaltige Angebot von Telekommunikation für Dritte mit oder ohne 905 BT Druck. 13 / 8776, S. 18; S / S - Lenckner /Eisele-, § 206 vor Rn. 1/Rn. 1. 171 Tatbestandes genügt - wie bereits erwähnt - grundsätzlich die Mitteilung an interne Kollegen, also Mitarbeiter desselben Betriebes oder Unternehmens. In der Regel sei der kollegiale, interne Austausch vertraulicher Informationen jedoch zulässig.906 Besonders Beschäftigte bzw. Inhaber von Unternehmen, die auf Nachhaltigkeit und Dauer angelegt sind, haben unkontrolliert Zugang zu einer Vielzahl an empfindlichen Informationen des Bürgers, mit deren Preisgabe dieser in der Regel nicht einverstanden ist.907 Genau aus dieser Eröffnung Tathandlung des § 206 Abs. 1 abgeleitet. Der Unwert liegt dabei gerade nicht in der Inkriminierung des geschäftsmäßigen Handelns des Unternehmens, sondern in der unbefugten Mitteilung von Tatsachen an andere, die den Mitarbeitern innerhalb der geschäftsmäßig organisierten Struktur zur Kenntnis gelangt sind. Korrekturen des Begriffsverständnisses ergeben sich auch nicht aus dem objektiven Sinn und Zweck der Regelung des § 206 Abs. 1. Wie bereits erwähnt, ist Schutzzweck der Tatbestände des fünfzehnten Abschnittes der Schutz des Bürgers vor Eingriffen in seine Privat-oder Intimsphäre, wobei diese naturgemäß nicht sämtliche Verletzungen des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs erfassen können, sondern nur ausgewählte, spezifische Schutzzweckverletzungen.908 Dieser Schutz ist vorliegend jedoch notwendig, denn wie gesehen ermöglicht gerade die Verfügbarkeit einer regelmäßigen und auf Wiederholung angelegten Unternehmensstruktur dem Täter die einfache Umsetzung der inkriminierten Tathandlung. In Bezug auf die Geschäftsmäßigkeit des § 206 Abs. 1 ist hervorzuheben, dass diese sich vornehmlich auf das Unternehmen, in welchem der potenzielle Täter beschäftigt ist, bezieht und nicht auf die spezifische, unrechtsauslösende Handlung des Täters. Dies stellt einen noch auf seine Wichtigkeit zu überprüfenden Unterschied zum Tatbestand des § 217 dar. Strafbar machen kann sich folglich nicht nur der geschäftsmäßig handelnde Mitarbeiter, sondern bereits derjenige, der in einem geschäftsmäßig Dienstleistungen erbringenden Unternehmen beschäftigt ist.909 Konkret für § 206 Abs. 1 heißt dies, dass das Unternehmen sich auf das nachhaltige Erbringen entweder von Telekommunikations- oder von Postdienstleistungen ausgerichtet haben muss. Damit dürften die gemeinhin be- ____________________________________ 906 S / S - Lenckner / Eisele -, § 206 Rn. 10 ff. 907 S / S - Lenckner / Eisele -, § 206 Rn. 10 ff. 908 Siehe hierzu die differenten Schutzzwecke der Delikte des fünftzehnten Abschnittes des StGB. 909 S / S Lenckner /Eisele -, § 206 Rn. 8 f.. 172 kannten Unternehmen wie die Deutsche Post AG sowie deren Konkurrenzbetriebe von der Strafbarkeit problemlos erfasst sein, aber letztlich auch alle weiteren Unternehmen, die auch nur im entferntesten Sinne Dienstleistungen dieser Art erbringen. Denn im Sinne eines effektiven Rechtsgüterschutzes müssen von der Regelung alle Personen erfasst sein, die weisungsgemäß Dienste dieser Art ausführen. Laut Lenckner/Eisele910 ist der Begriff des Unternehmens ebenfalls entsprechend dem Schutzzweck weit auszulegen, so dass alle Unternehmensformen erfasst seien, die sich auch nur ansatzweise geschäftsmäßig mit dem Betreiben von Telekommunikations-oder Postdienstleistungen befassen. Eine teleologische Reduktion auf ausnahmslos in diesem Sektor tätige Unternehmen erscheine dagegen als nicht geboten.911 Die zuvor aufgezeigte Differenz hinsichtlich des jeweiligen Bezugsobjektes des Adjektivs Geschäftsmäßigkeit führt vorliegend nicht zu einem anderen Begriffsverständnis der Geschäftsmäßigkeit. Diese Erkenntnis wird sich jedoch in noch zu zeigender Weise für die Interpretation des § 217 fruchtbar machen lassen. (3) Zwischenergebnis zur Auslegung Der Begriff der Geschäftsmäßigkeit im Sinne des § 206 Abs. 1 ist akzessorisch zu den Definitionen im TKG und PostG auszulegen. Eine abweichende Bedeutungsbestimmung durch den Gesetzgeber ist weder gewollt noch nach systematischen und teleologischen Erwägungen angezeigt. Als wesentliches Ergebnis der Darstellung lässt sich festhalten, dass der Begriff der Geschäftsmäßigkeit in seiner gesetzlichen Ursprungsform im Vergleich zu § 217 Abs. 1 zwar begrifflich eine gleichbedeutende Verwendung erfahren hat, sich jedoch auf einen anderen Bezugspunkt richtet. Die Geschäftsmäßigkeit bezieht sich in den genannten Gesetzen gerade nicht auf die Tathandlung des Täters, sondern charakterisiert den Unternehmenstypus.912 Wie Taupitz913 lehrreich darstellt, geht es den Ursprungsnormen der Geschäftsmäßigkeit darum, einen besonders sensitiven Geschäftsbereich einem dessen Anforderungen gewachsenen, besonderen Personenbereich zuzuordnen brecher widriges Verhalten mit Strafe bedroht wird. Die Geschäftsmäßigkeit bezieht sich im Fall ____________________________________ 910 S / S Lenckner / Eisele -, § 206 Rn. 8. 911 S / S Lenckner / Eisele -, § 206 Rn. 8. 912 So auch Taupitz, Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung des Suizids-im Widerspruch mit sich selbst, medstra 6/2016, 323 (326). 913 Taupitz, medstra 6/2016, 323 (326). 173 des § 206 Abs. 1 daher auf das Unternehmen, in welchem der Rechtsbrecher arbeitet. Taupitz914 kritisiert jedoch, dass sich die tatbestandliche Situation bei § 217 Abs. 1 anders darstelle, so dass die obigen Ausführungen streng genommen eine Strafbarkeit bei Anwendung der Ursprungsdefinition ins Leere liefe. Der Widerspruch liege nun darin begründet, dass es für Taupitz915 schwer vorstellbar ist, ein und derselben Person geschäftsmäßig mehr als einmal Suizidhilfe zu leisten. In conclusio kann sich laut Taupitz916 die Geschäftsmäßigkeit damit nicht auf den Suizidwilligen beziehen. Auf welchen Bezugspunkt sich die Geschäftsmäßigkeit dann richten kann, soll an späterer Stelle gezeigt werden. cc) Der Begriff der Geschäftsmäßigkeit im Tatbestandskontext des § 217 Abs. 1 Der Begriff der Geschäftsmäßigkeit ist derjenige, der wohl am meisten zu Unmut in der Jurisprudenz geführt hat. Dies ist auch nicht verwunderlich, denn die Geschäftsmäßigkeit der Förderungshandlung ist das Tatbestandsmerkmal, mit welchem die Strafbarkeit des Täters steht und fällt.917 Daher soll auch hier der Schwerpunkt auch auf den nachfolgenden Erläuterungen liegen. (1) Das legislative Verständnis der Geschäftsmäßigkeit Der Wille des Gesetzgebers nimmt eine herausragende Bedeutung im Rahmen der Auslegung eines Begriffes ein, umso mehr noch, je jünger eine Norm ist.918 Der Gesetzesbegründung zu § 217 Abs. 1 ist zu entnehmen, dass es dem Gesetzgeber gerade auf das Kriterium der Geschäftsmäßigkeit ankam, da die Tätigkeit eines Sterbehelfers häufig nicht in der Absicht der Gewinnerzielung ausgeübt bzw. diese ohne größere Umstände als Verwaltungsaufwand verschleiert werden könne; daher greife das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit zu ____________________________________ 914 Taupitz, medstra 6/2016, 323 (326). 915 Taupitz, medstra 6/2016, 323 (326). 916 Taupitz, medstra 6/2016, 323 (326). 917 Wessels /Beulke, Strafrecht BT, Rn. 64f.; Weigend/Hoven, ZIS 10/2016, 681 (687). 918 Walz, ZJS 4/2010, 482 (486). 174 kurz.919 Legislative Bestrebungen, die Geschäftsmäßigkeit der Förderungshandlung zu inkriminieren, wurden bereits in dem Gesetzesantrag der drei Länder im Jahr 2006 formuliert.920 Das Kriterium der Geschäftsmäßigkeit entstammt dem § 206 Abs. 1 und bzw. nachhaltigen Betreibens der Beförderung von Postwurfsendungen für andere mit oder ohne Gewinnerzie- 921 Demnach genüge es vorliegend Wiederholung gleichartiger Taten zum Gegenstand seiner Beschäftigung machen wi 922 folgt diesem Verständnis ohne Umwege: ner auf Fortsetzung angelegten Tätigkeit darstellt, was wohl so viel heißen soll, dass derjenige, dem bei der ersten Hilfeleistung klar ist, dass er diese Hilfe unter den gleichen Bedingungen auch einem anderen zuteil lassen werden würde, sich nunmehr strafbar nach § 217 Abs. 1 macht (vorausgesetzt, er erfüllt auch alle anderen (zu) weit geratenen Merkmale). das Verständnis der Geschäftsmäßigkeit zumindest im Rahmen des § 206 Abs. 1 von Teilen der Rechtsprechung und Literatur vertreten werden, passen nicht in den Kontext der Suizidbeihilfe.923 Zur Erläuterung deutet sich die eigentliche Intention des Gesetzgebers schäftsmäßigkeit] jedoch gerade auch eine planmäßige Betätigung in Form ei- 924 Diese Suizidhelfer wie tung des anderen auf, woraus eine das Leben gefährdende Interessenkollision entstehe, welche die autonome Entscheidung des Suizidenten in Frage stelle.925 Infolgedessen ergibt sich für den Gesetzgeber folgendes Verständnis von der Geschäftsmäßigkeit des Handelns: rung, Verschaffung oder Vermittlung der Gelegenheit zur Selbsttötung zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil seiner Tätigkeit macht, un- ____________________________________ 919 BT Drucks. 18/5373, S. 13f.. 920 BT Drucks. 18/5373, S. 17. 921 BT Drucks. 18/5373, S. 16. 922 BT Drucks. S. 16, Roxin, NStZ 4 /2016, 185 (189). 923 BT Drucks. 18/5373, S. 17. 924 BT Drucks. 18/5373, S. 17. 925 BT Drucks. 18/5373, S. 17. 175 abhängig von einer Gewinnerzielungsabsicht und unabhängig von einem Zusammenhang mit einer wirtschaftlichen oder berufliche 926 Auf der Grundlage eines solchen Begriffsverständnisses wisse der Gesetzgeber den autonomiegefährdende Interessenkonflikte meiden, hinreichend vor Eingriffen gewahrt. (2) Ansichten in der Literatur Die Sterbehilfediskussion in Deutschland blickt schon auf eine lange Geschichte zurück. Was speziell die Suizidbeihilfe betrifft, war diese zwar des Öfteren Gegenstand lebhafter Diskussionen, aber eine verbindliche Regelung hatte sich nicht durchgesetzt.927 Mit Beginn der Regelungsvorschläge meldeten sich auch die Stimmen aus der Literatur. Die Veröffentlichungen bis zum Inkrafttreten des § 217 beziehen sich allerdings vorwiegend auf die Kritik an der angeblich verfehlten gesetzgeberischen Intention und Einmischung in den sensiblen Bereich der Sterbehilfe. Bemühungen um eine verfassungskonforme Auslegung des Begriffes der Geschäftsmäßigkeit sind demgegenüber so richtig erst seit der Beschlussfassung des Bundestages in Angriff genommen worden. Was sich folglich während der Gesetzesdebatten als vergeblicher Versuch zur Vermeidung der Inkriminierung der Suizidhilfeassistenz dargestellt, hat sich seitdem auf einen anderen Kritikpunkt verschoben: auf die Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Norm. Dennoch sind auch Autoren anzutreffen, die keine Verfassungswidrigkeit der Norm sehen, da deren verfassungskonforme Auslegung durchaus möglich sei.928 Wenngleich gegenwärtig noch mehrere Verfassungsbeschwerden zu § 217 Abs.1 offen sind, so wird nach dem gescheiterten Antrag auf eine einstweilige Anordnung durch zwei Sterbewillige vor dem Bundesverfassungsgericht von Seiten etlicher Autoren nur noch eine geringe Wahrscheinlichkeit dafür gesehen, dass § 217 als nicht verfassungsgemäß vom BVerfG verworfen wird.929 ____________________________________ 926 BT Drucks. 18/5373, S. 17. 927 Siehe hierzu die Erläuterungen bei Gavela, S. 217. 928 Kubiciel, ZIS 6/2016, 396; ders. in ZRP 7/2015, 194 (197); Lüttig, Begleiteter Suizid durch Sterbehilfevereine: Die Notwendigkeit eines strafrechtlichen Verbotes, ZRP 2/ 2008, 57 (59); Nakamichi, ZIS 6/2017, 324 (325ff.); Reimer, ZfL 3 /2015, 66 (74). 929 Statt vieler: Herzberg, Strafbare Tötung auf Verlangen oder straflose Mitwirkung am Suizid, ZIS 7/2016, 440 (449), der allerdings den Tatbestand gerne aus anderen aufgehoben wissen möchte; Kudlich/Hoven, Muss am deutschen Strafrechtswesen denn unbedingt die Welt genesen? ZIS 6/2016, 345 (347), die unter Rekurs auf das Selbstbestimmungsrecht 176 Zu diesem Ergebnis gelangt das BVerfG bekanntermaßen höchst selten, eben nur dann, wenn trotz vorgenommener Auslegung der Gesetzesbegriffe kein verfassungskonformes Verständnis gefunden werden konnte. Wie gesehen, ist jedoch grundsätzlich ein Rekurs auf eine sowohl gerichtliche als auch gesetzgeberische Auseinandersetzung mit dem Begriff der Geschäftsmäßigkeit möglich. Die Frage ist daher, ob ein sachgerechter Rekurs auf die zu anderen Normen erzielten Ergebnisse durch eine kongruente Begriffsauslegung unter Berufung auf die Einheit der Rechtsordnung möglich ist. Auf Grund der inzwischen beachtlichen Fülle an Stellungnahmen zu § 217930 soll auf dem Weg zur Erarbeitung eines eigenen Verständnisses zu den Merkmalen des § 217 Abs.1 nach der groben Strömung hinsichtlich der Restriktion des Tatbestandes und der generellen Ablehnung des Tatbestandes differenziert werden. Nach hiesigem Kenntnisstand wird bislang noch von keinem Autor die Auffassung vertreten, dass § 217 Abs. 1 uneingeschränkt wie vom Gesetzgeber vorgesehen angewandt werden kann. Es wird an dieser Stelle darauf verzichtet, jede bisher in Erscheinung getretene einzelne Lehrmeinung en détail vorzustellen, dies würde den Umfang der Arbeit erheblich sprengen. Wenngleich nicht jede Lehrmeinung zitiert werden kann, ändert dies nichts an deren prinzipieller Aussagekraft. Ein Verweis auf gleichgelagerte Ansichten erfolgt, soweit möglich, in den Fußnoten. Innerhalb der restriktiven Interpretationsmöglichkeiten wird freilich eine Vielzahl facettenreicher Ansätze vertreten, die zumindest partiell im Folgenden vorgestellt werden sollen. Die weitere Vorgehensweise vollzieht sich dabei so, dass die jeweilige Interpretationsmöglichkeit vorgestellt und präzisiert wird. Unmittelbar anschließend erfolgt jeweils die Bewertung dieses Interpretationsverständnisses unter besonderer Berücksichtigung des Bestimmtheitsgebotes im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG und des intendierten Schutzzwecks der Norm. ____________________________________ sehen und die Strafbewehrung daher für unverhältnismäßig halten, sich dessen aber bewusst sind, dass es Möglichkeiten zur restriktiven Auslegung des Tatbestandes gibt; dazu insbesondere auch: Weigend/Hoven, § 217 Bemerkungen zur Auslegung eines zweifelhaften Tatbestandes, ZIS 10/2016, 681; Kubiciel, Zur Verfassungskonformität des § 217, ZIS 6/2016, 396, der anlässlich der Möglichkeit einer teleologischen Reduktion des Tatbestandes von dessen Verfassungsmäßigkeit ausgeht. 930 Siehe hierzu exemplarisch, jeweils m.w.N.: Roxin, NStZ 2016, Weigend/Hoven, ZIS 10/2016, 681 (688f.); Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn. 24f.; Gaede, JuS 5/2016 385 (389); Eidam, medstra 1/2016, 17 (20f.); 177 (a) Einschränkung des Täterkreises auf hauptberufliche Sterbehelfer Weigend/Hoven verfolgen einen engen Interpretationsansatz bezogen auf alle Merkmalen des § 217 Abs. 1. Hinsichtlich des Merkmales der Geschäftsmä- ßigkeit präferieren sie die Beschränkung des Täterkreises auf hauptberufliche Sterbehelfer. Da § 217 Abs. 1 kein Sonderdelikt ist, kommen folglich zunächst einmal alle Menschen als Täter in Betracht. Eine Ausnahme von der Strafbarkeit trifft § 217 Abs. 2 für die Angehörigen des Suizidwilligen sowie diesem sonst nahe stehende Personen. (aa) Präzisierungsansatz Weigend/Hoven931 sich ausschließlich oder im Wesentlichen mit Sterbehilfe beschäf wiederkehrenden Bestandteil ihrer wirtschaftlichen oder beruflichen Betäti- Weigend/Hoven beschränken folglich den Täterkreis auf typischerweise in Sterbehilfevereinen organisierte Sterbehelfer, deren Tätigkeit sich vornehmlich auf die Suizidbegleitung beschränkt. Zur Begründung ihrer Ansicht setzen sie an der dem Tatbestand zugrunde liegenden Differenzierung zwischen altruistischer Einzelfallhilfe und auf Wiederholung gerichteter, eigennützig geleisteter Suizidhilfe an, die nicht notwendig finanziell orientiert sein müsse.932 Der Gesetzgeber sehe die mit Wiederholungsabsicht vorgenommene Förderung eines Suizides durch einen Sterbehelfer als Gefahr für die autonome zidhelfer sollen zu einer Interessenheterogenität der Beteiligten und folglich zu einer besondere[n] Gefährdung der stets prekären freiverantwortlichen Entscheidung am Lebensende führen, wenn der Täter die Wiederholung gleicharder Suizidhilfe um eine planmäßige Betätigung in Form eines regelmäßigen 933 ____________________________________ 931 Weigend/Hoven, ZIS 10/2016, 681 (689). 932 Weigend/Hoven, ZIS 10/2016, 681 (687). 933 Weigend/Hoven, ZIS 10/2016, 681 (687). 178 Der Gesetzgeber vermische laut Weigend/ Hoven934 zwei verschiedene Aspekte, nämlich den Gegensatz zwischen Altruismus und Eigeninteresse des Suizidhelfers und die Unterscheidung zwischen der Hilfe im Einzelfall und der Hilfe mit Wiederholungsabsicht. Der Gesetzgeber beschränke sich auf die Kombination, dass die Einzelfallhilfe stets altruistisch erfolge und die mit Wiederholungsabsicht vorgenommene Hilfe eigennützige Ziele verfolge.935 Weigend/ Hoven936 nz. Kritisiert wird von beiden Autoren, dass der Gesetzgeber verkenne, dass sich die Merkmale auch anderes verbinden können, und zwar, dass auch eine im Einzelfall geleistete Suizidhilfe (z.B. eines Angehörigen des Suizidenten) eigennützig motiviert sein könne. nachhaltig tätig werden wollen; gerade jemand, der den Suizidenten aus Hilfser mit einem Bedarf k 937 Ein anderer Kritikpunkt der beiden Autoren ist die Frage - die auch andernorts häufig gestellt wird -, wie aus der Absicht der Wiederholung einer Tat eine Strafbarkeit resultieren könne.938 Alleine aus der reinen Quantität einer Tat könne nicht deren Qualität als Straftat resultieren. Der Rekurs des Gesetzgebers auf die Vorschriften aus dem TKG und dem PostG wird ebenfalls von beiden Autoren als misslungen betrachtet, da die dort tlich nicht das Ge- 939 habe. Weigend / Hoven erklären sich diesen von ihnen für verfehlt erachteten Rückgriff auf die schaftliche oder berufliche Konnotation des Begriffs der Geschäftsmäßigkeit weisen ohne beruflichen oder wirtschaftlichen Kontext unberücksichtigt blie- 940 Sie sind ebenfalls der Ansicht, dass der Begriff für Verwirrung sorge, da insbesondere auch der Unterbegriff der Nachhaltigkeit heutzutage anders konnotiert sei als früher.941 ____________________________________ 934 Weigend/Hoven, ZIS 10/2016, 681 (688). 935 Weigend/Hoven, ZIS 10/2016, 681 (688). 936 Weigend/Hoven, ZIS 10/2016, 681 (688). 937 Weigend/Hoven, ZIS 10/2016, 681 (688). 938 Weigend/Hoven, ZIS 10/2016, 681 (688). 939 Weigend/Hoven, ZIS 10/2016, 681 (688). 940 Weigend/Hoven, ZIS 10/2016, 681 (688). 941 Weigend/Hoven, ZIS 10/2016, 681 (688). 179 Weigend/ Hoven sprechen damit den schon bei den Interpretationsbemühungen zu den Handlungsmodalitäten aufgeworfenen Aspekt an, dass es dem Gesetzgeber mit der Inkriminierung vorwiegend um die Ausschaltung der Tätigkeit der Sterbehilfevereine gegangen sei,942 besonders um Schließung von Beweislücken.943 Daher sei auch die Einbeziehung der Ärzte in die Strafbarkeit de lege ferenda verfehlt, während die gegen deren Strafbarkeit de lege lata angeführten Erwägungen nicht durchzugreifen vermögen. (bb) Bewertung dieses Präzisierungsansatzes Weigend /Hoven grenzen den strafbaren Bereich des § 217 im Wesentlichen auf die Tätigkeit von Sterbehelfern ein, deren Hauptaufgabe die Suizidhilfeleistung ist. Eine für ihre Ansicht streitende Stütze verorten sie in der von ihnen zitierten Gesetzesbegründung, wonach die Autonomie des Suizidenten gefährdendes Eigeninteresse an einer Fortsetzung der entsprechenden Tätigkeit auch dort anzunehmen sei, wo auf den assistierten Suizid spezialisierte Organisationen oder Personen ein Geschäftsmodell entwickeln und kontinuierlich 944 Ihre Ansicht, dass es dem Gesetzgeber faktisch nur um die Beendigung der Tätigkeit der Sterbehilfevereine gegangen sei, wird tatsächlich von einigen Ausführungen des Gesetzgebers in der Gesetzesbegründung getragen.945 Ob der Gesetzg reduziert wissen wollte, deren Hauptaufgabe sich in der geschäftsmäßig angebotenen und durchgeführten Suizidassistenz erschöpft, was gleichbedeutend einen Ausschluss aller anderen potenziellen Täter - insbesondere der Ärzteschaft - bedeutet, ist der Gesetzesbegründung nicht klar zu entnehmen, wenn der Gesetzgeber einerseits unterstellt, dass Ärzte in palliativmedizinischen Einrichtungen in der Regel nicht geschäftsmäßig tätig seien und daher nicht dem Tatbestand des § 217 unterfallen, jedoch andererseits besonderen Wert auf die ____________________________________ 942 Weigend/Hoven, ZIS 10/2016, 681 (688). 943 Weigend/Hoven, ZIS 10/2016, 681 (688). 944 Weigend/Hoven, ZIS 10/2016, 681 (689). 945 Zum Beispiel: BT [also ohne die Tätigkeit der Sterbehilfevereine] würden sie [die suizidgefährdeten Mengesetzlichen Regelungslücken in Deutschland die Rede ist, die es Einzelpersonen oder Sterbehilfevereinen ermöglichen, eine höhere Zahl an Suizidassistenzen zu leisten. 180 Vermeidung einer beruflichen Konnotation der Tätigkeit wünscht. Nichtsdestotrotz sollen laut Gesetzesbegründung gerade die organisierten, ein Geschäftsmodell errichteten Sterbehelfer eine besondere Bedrohung für die Autonomie und Selbstbestimmung des Sterbewilligen darstellen, da sie ein Eigeninteresse an ihrer Tätigkeit verfolgen würden. Eben dieses hat der Gesetzgeber als abstrakt gefährlich für die zum Schutzzweck der Norm erkorene Autonomie des sterbewilligen Menschen angesehen. Der Gesetzgeber nimmt folglich seinerseits die berufliche Tätigkeit, unabhängig von einer Gewinnerzielungsabsicht, in Bezug. Kritik erntet die von Weigend/Hoven vertretene Ansicht von Taupitz, welcher es für verfehlt hält halten zu seinem Hauptberuf mache bzw. sich hierzu berufen fühle, was auf Suizidvereine meistens zutreffe, für Ärzte und Angestellte im Bereich der Pal- 946 In der von Taupitz947 zitierten Textstelle der Gesetzesbegründung rechtfertigt der Gesetzgeber, warum - im Gegensatz zu einem früheren Gesetzesvorschlag - das Abstellen auf die Gewerbsmäßigkeit aus Sicht des Gesetzgebers zu kurz greife und daher das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit bevorzugt wurde. Erkennbar wollte der Gesetzgeber damit die Anknüpfung an die Tatsache der Gewinnerzielungsabsicht vermeiden, da sich diese allzu einfach verschleiern ließe.948 Die Gesetzesbegründung betont zwar auf Seite 17, dritter Absatz von oben, dass ihr Verständnis der Geschäftsmäßigkeit auf jede wirtschaftliche oder berufliche Konnotation des Begriffs verzichte, woraus Taupitz949 nun folgert, dass der Interpretationsansatz von Weigend/Hoven dem gesetzgeberischen Willen zuwiderlaufe. Dies lässt sich meines Erachtens aber nicht direkt aus der Gesetzesbegründung ableiten. Intention des Gesetzgebers war unter Berücksichtigung der ratio der Norm, die regelmäßig wiederkehrende Suizidhilfedienstleistung zu eliminieren, da diese eine Normalität suggerieren könne, die es zur Vermeidung von übereilten Entscheidungen, aus dem Leben zu scheiden, zu verhindern gelte. Die erste Suizidhilfeleistung soll nach dem gesetzgeberischen Willen nur dann strafbar sein, wenn sie als erstes Glied einer auf Fortsetzung ausgerichteten Kette von Suizidhilfeassistenzen geleistet werde. Typischerweise wollte der ____________________________________ 946 Taupitz, medstra 6/2016, 323 (325). 947 Taupitz, medstra 6/2016, 323 (325), Fn. 39: BTliefe [andernfalls] insoweit ins Leere, als organisierte Handlungsweisen ohne beruflichen eine planmäßige Betätigung in Form eines regelmäßigen Angebotes durch Organisationen 948 BT Drucks. 18/5373, S. 16. 949 Taupitz, medstra 6/2016, 323 (325). 181 Gesetzgeber damit meines Erachtens bereits die erste Suizidassistenz durch eine organisierte Sterbehilfevereinigung inkriminieren, um auch den davon betroffenen ersten Sterbewilligen nicht schutzlos zu lassen. Damit lässt sich jedoch auch die Ansicht von Weigend/Hoven in Einklang bringen, nämlich dann, wenn der Täter beabsichtigt, die Suizidhilfeassistenz zu seiner Hauptbeschäftigung zu machen, was nicht zwangsläufig auch der Hauptberuf sein muss. Weigend/Hoven hatten damit meines Erachtens den Arzt im Sinn, dessen Hauptberuf es gerade nicht ist, Patienten zum Sterben zu verhelfen. Jedoch dann, wenn es sich dieser ärztliche Täter zu eigen mache, auch entgegen seinem eigentlichen Arztberuf, seine Haupttätigkeit in der Assistenz zu Suiziden zu sehen, dann sollte die weite Fassung des § 217 Abs. 1 auch ihn erfassen. Nicht ganz passend ist diese Ansicht dann, wenn sich ein einzelner Helfer ehrenamtlich nur sporadisch, aber in Wiederholungsabsicht in einer Suizidhilfeorganisation engagiert. Dann dürfte schwerlich zu behaupten sein, dass dieser ehrenamtliche Helfer seine Haupttätigkeit auf Suizidhilfeassistenzen gerichtet hat. In diesem Falle würde eine Strafbarkeit erst durch die weite Fassung der Geschäftsmäßigkeit, das reine Abstellen auf die Wiederholungsabsicht, begründet werden. Präferiert wird vorliegend deshalb eine andere Lösung, die jedoch erst an späterer Stelle vorgestellt werden soll. Das BVerfG stellt für die Verfassungsmäßigkeit eines Auslegungsverständnisses darauf ab, dass das Verständnis nicht dem gesetzgeberischen Willen zuwiderläuft und die Wortlautgrenze nicht gesprengt wird. Wie gezeigt, ist die Gesetzesbegründung auch für Weigend/Hoven`s Ansicht offen, so dass diese trotz verbleibender Restzweifel durchaus als restriktiver Ansatz herangezogen werden kann. Der Wortlaut jedoch verlangt gerade keine Anbindung an eine hauptberufliche Tätigkeit, so dass eine Eingrenzung auf diesen Faktor als zu weitgehend erscheint. Im Ergebnis dürfte es daher nicht verwundern, wenn diese Ansicht als nicht kompatibel mit dem Bestimmtheitsgebot angesehen werden wird. Positiv zu bewerten ist jedenfalls, dass diese Ansicht dazu führt, dass die normale Tätigkeit eines Arztes in palliativmedizinischen Einrichtungen nicht erfasst wird, auch dann nicht, wenn dieser wiederholt Suizidassistenzen in seinem (Berufs-) leben leistet. 182 (b) Die vorhandene Durchdachtheit des Sterbeverlangens als Ausschlusskriterium Kubiciel fordert für die Auslegung eine Orientierung an der ratio der Norm, die seiner Ansicht nach den Schutz des Suizidwilligen vor übereilten Entscheidungen als primären Schutzzweck im Auge hat(te). Besteht dahingehend keine Sorge, sei eine Strafbarkeit auch ausgeschlossen. (aa) Präzisierungsansatz Kubiciel950 möchte ebenfalls Ärzte und Angehörige von Pflegeberufen von der Strafbarkeit ausnehmen, da diese in der Regel die rechtlich für die Straffreiheit notwendige Voraussetzung der Freiverantwortlichkeit des Suizidentschlusses des Suizidenten besonders gut einschätzen können. Er liefert jedoch in der Suizidbeihilfediskussion noch ein weiteres starkes Argument, welches in der Gesetzesbegründung durch eine irreführende Begründung, warum es grundsätzlich nicht beabsichtigt gewesen sei, Ärzte mit in die Strafbarkeit einzubeziehen, verschleiert werde. Ein Arzt, welcher Suizidhilfe leiste und die Einnahme von Medikamenten fördere, die als Nebenwirkung eine Verkürzung von Lebenszeit zur Folge haben können, werde durch § 217 Abs. 1 wegen seiner Gesinnung, seiner Sterbehilfeabsicht, bestraft.951 Kubiciel952 geht folglich einen anderen Weg zur Erlangung von Straffreiheit: Er knüpft an die Zulässigkeit der indirekten Sterbehilfe an und mein Durchdachtheit des Sterbeverlangens kann kein objektiver Zweifel bestehen, wenn eine Situation eingetreten ist, in welcher ein Arzt straffrei indirekte Sterbehilfe leisten dürfte. Kommt in einer solchen Situation aber schon keine Strafbarkeit wegen §§ 212, 216 StGB in Betracht, darf ein Helfer auch nicht nach § Kubiciel knüpft folglich an die von der Rechtsprechung ausdrücklich als zulässig erachtete Variante der indirekten Sterbehilfe an und begründet damit die Ernsthaftigkeit des Suizidentschlusses, die keine schädliche, gefahrengeneigte Beeinflussung des Suizidenten durch den Sterbehelfer befürchten lasse.953 Darüber hinaus soll es auch durchaus Situationen geben, die über die der indirekten Sterbehilfe hinausgehen, in denen aber die ____________________________________ 950 Kubiciel, ZIS 6/2016, 396 (401). 951 Kubiciel, ZIS 6/2016, 396 (401). 952 Kubiciel, ZIS 6/2016, 396 (401f.). 953 Kubiciel, ZIS 6/2016, 396 (398f; 401ff.). 183 Durchdachtheit des Suizidwunsches ohne Zweifel anzunehmen sei. Exemplifiziert nennt Kubiciel954den bekannten Fall des EGMR aus dem Jahr 2012, in welchem eine querschnittsgelähmte Frau mit einer Mindestlebenserwartung von 15 Jahren Betäubungsmittel für die Selbsttötung erhalten wollte. Die Behörde hatte den Antrag der Sterbewilligen abgelehnt, so dass diese sich in der Schweiz das Leben nahm.955 Abschließend stellt Kubiciel956 noch auf die (Ausnahme-)Fälle ab, in denen wunsches gezweifelt werden dürfe. Dies seien diejenigen Situationen, in denen der Patient die Weiterbehandlung verweigere und die nach heutiger Sicht auch vom Selbstbestimmungsrecht gedeckt seien. Gemeint sind hier wohl die zulässigen Konstellationen des Behandlungsabbruches bzw. der Nichteinleitung einer medizinisch indizierten Behandlung. Die Regeln für die Zulässigkeit des Behandlunsabbruches bzw. der Nichtaufnahme einer indizierten Behandlung möchte Kubiciel auf § 217 Abs. 1 überder dem Patienten bei dessen Abbruch der Behandlung (etwa: dem Abschalten lebenserhaltender Geräte) hilft, selbst wenn er dies, etwa als Arzt oder Pfleger, wiederholt- 957 Die Begründung klingt auch nachvollziehdessen Wunsch straffrei unterbrechen darf, kann nicht in den Anwendungsbereich des § 217 Abs. 1 gelangen, wenn er dem Patienten lediglich dabei untermungsrecht eine Sperrwirkung, die sowohl die §§ 212, 216 StGB als auch den § 217 StGB erfasst. 958 Ergänzend sei noch erwähnt, dass Kubiciel ebenfalls wie Weigend/Hoven das Problem sieht, dass insbesondere auch das familiäre Umfeld Anlass bietet, finanzielles Interesse am Ableben des Angehörigen zu argwöhnen, so dass ge- äußerte Suizidabsichten positiv gestärkt und gefördert werden könnten. ____________________________________ 954 Kubiciel, ZIS 6/2016, 396 (398f.; 401ff). 955 Die vom BVerwG, Urteil vom 02.03.2017, AZ. 3 C 19.15, getroffene Entscheidung im Jahr 2017 zur Zulässigkeit der Verschreibung von Betäubungsmitteln im Einzelfall geht zurück auf diesen Beispielsfall. 956 Kubiciel, ZIS 6/2016, 396 (401f.). 957 Kubiciel, ZIS 6/2016, 396 (402). 958 Kubiciel, ZIS 6/2016, 396 (401). 184 (bb) Bewertung des Präzisierungsansatzes Kubiciel orientiert sich bei seinem Interpretationsverständnis vornehmlich an den bisherigen, rechtlich abgesicherten Möglichkeiten der Sterbehilfeleistung, die sich maßgeblich aus dem Willen des Patienten als Ausdruck seines Selbstbestimmungsrechtes legitimieren. Übereilungsschutz ist zutreffend tatsächlich dort nicht geboten, wo eine übereilte Entscheidung von vornherein ausgeschlossen ist. Dies gilt etwa dann, wenn die Ernstlichkeit der Entscheidung nicht angezweifelt werden kann, wie in dem Fall, welcher vor dem EGMR verhandelt worden ist. Die Freiverantwortlichkeit des Sterbeverlangens ist auch das maßgebliche Abgrenzungskriterium zwischen § 216 und §§ 211, 212, dem die Ernsthaftigkeit des Sterbewunsches immanent ist, welche die Privilegierung rechtfertigen kann. Daher ist es nicht fernliegend, dieses Kriterium auch im Rahmen des § 217 einzusetzen. Im Rahmen von Kubiciel´s Ansicht erscheint es möglich, auf die dogmatischen Errungenschaften zum Kriterium der Freiverantwortlichkeit zurückzugreifen. Trotz des vielversprechenden Ansatzes dürfte dieses Auslegungsverständnis aber nicht der gesetzgeberischen Intention entsprechen. Kubiciel richtet den Fokus für eine Strafbarkeit auf die subjektive Vorstellung des Suizidwilligen, die jedoch genauer betrachtet im Rahmen des § 217 nur eine untergeordnete Rolle spielt. Die Strafbarkeit nach § 217 beurteilt sich vielmehr nach der subjektiven Einstellung des Hilfeleistenden und dessen Vorstellungen bei Vornahme der Tathandlung. Es erscheint daher verfehlt, eine Strafbarkeit nach § 217 deswegen abzulehnen, weil der Suizidwillige sich seine Entscheidung reiflich überlegt hat. Sofern man so argumentiert, müsste man unter denselben Voraussetzungen folgerichtig auch die aktive Sterbehilfe nach § 216 legitimieren. Dort nicht jedoch für einen Strafbarkeitsausschluss. Zudem besteht nach Ansicht des Gesetzgebers ein gravierender Unterschied zu den Formen der früher als passive Sterbehilfe bezeichneten Maßnahmen und der indirekten Sterbehilfe. Diese sind dem Gesetzgeber zufolge durchaus mit dem Selbstverständnis der medizinischen Berufe und Einrichtungen vereinbar, da der Eintritt des Todes bei ihnen allenfalls unbeabsichtigte Nebenfolge ist. Auch sei der assistierte Suizid nicht kostenersatzfähig.959 Zwar ließe sich auch der Suizidassistenz unterstellen, dass diese aus Sicht des Arztes primär zur Leid- und Schmerzerlösung geleistet wird und der Tod des Patienten hier lediglich aufgrund der Handlung des Arztes statt als Folge eines nicht ____________________________________ 959 BT Drucks. 18/5373, S. 18. 185 (mehr) unterbrochenen, natürlichen Kausalverlaufes eintritt. Dennoch wird gemeinhin ein moral-ethisch erheblicher Unterschied zwischen beiden Handlungsweisen gesehen, so dass ein Abstellen allein auf die jeweilige Ernstlichkeit und Durchdachtheit des Sterbeverlangens nicht als ein verfassungskonformer Auslegungsweg erscheint. Die von Kubiciel vorgebrachten Argumente sind trotzdem nicht von der Hand zu weisen. Sie fördern einen bereits bei der Darstellung der Selbsttötung angesprochenen Konflikt zwischen dem Gesetzeszweck und den sonst allgemein anerkannten Sterbehilfegrundsätzen zutage. (c) Die ärztliche Suizidbeihilfe als Einzelfallentscheidung Des Weiteren wird der Ansatz vertreten, dass ärztliche Suizidhilfe stets eine Einzelfallentscheidung sei und daher niemals geschäftsmäßig erfolge. (aa) Präzisierungsansatz Oglakcioglu960 deduziert die Verneinung der Geschäftsmäßigkeit aus der Tat- 961 Ärzte oder sonstige tätige Personen in diesem Bereich nicht nach außen als professionelle Sterbehelfer gerieren (bzw. Hilfe zum Sterben als Teil ihrer Tätigkeit anbieten), wird nicht anzunehmen sein können, dass der Arzt geschäftsmäßig agiere, auch wenn er regelmäßig mit Sterbenden zu tun und dementsprechend regelmäßig auch gerade mit dieser Einzelfallent- 962 (bb) Bewertung des Präzisierungsansatzes Oglakcioglu greift in der Diskussion einen ganz wichtigen Aspekt auf, den auch die Vertretung der Ärztekammer stets betont, nämlich, dass die gesamte ____________________________________ 960 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn. 25. 961 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn. 25. 962 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn. 25. 186 ärztliche Tätigkeit auf die Lebenserhaltung ausgerichtet sei und die Suizidassistenz dem ärztlichen Leitbild und Ethos zuwiderliefe.963 Oglakcioglu knüpft hier an und stellt darauf ab, dass ein Arzt Suizidassistenz rein faktisch schon nur aus einer Konfliktsituation heraus leiste, so dass generell die ärztliche Suizidassistenz eine Einzelfallhilfe darstelle, äußerlich wie innerlich nicht der Geschäftsmäßigkeit unterfallen könne. Eine Stütze findet seine Ansicht auch in der Gesetzesbegründung, die darauf abstellt, dass in palliativmedizinischen Einrichtungen das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit typischerweise nicht erfüllt sei, sowie auch in der Einschätzung des Deutschen Ethikrates964, dass eine im Einzelfall geleistete Suizidhilfe durchaus zulässig sein könne.965 Eine andere Frage bleibt bei dem aufgezeigten Interpretationsverständnis gleichwohl offen, nämlich, ab wann nicht mehr von einer Einzelfalltat gesprochen werden kann. Wieviel Suizidassistenzen darf sich ein Arzt erlauben, bevor ihm dann doch ein Strafbarkeitsrisiko droht? Oder meint Einzelfall wirklich nur einen einzigen Fall? Roxin966 hat diese Frage in Bezug auf die Angehörigen gestellt. Ist ein Sohn bereits dann strafbar, wenn er sich vornimmt, nach der Unterstützung seines Vaters auch noch seiner Mutter bei der Selbsttötung Hilfe zu leisten? Wie verhält es sich mit dem Arzt, welcher innerhalb kurzer Zeit mehr als einmal in die Verlegenheit gerät, einem Patienten Suizidassistenz zu leisten? Muss der Arzt sich zukünftig nunmehr entscheiden, wem er beim Suizid assistieren will und eine Abwägung im Sinne einer rechtfertigenden Pflichtenkollision vornehmen? Wie ist ein solches Verständnis mit dem Gleichheitssatz aus Art. 3 I GG zu vereinbaren? Es sind also zur Bewertung dieses Interpretationsansatzes noch viele Einzelheiten zu klären. Sofern Oglakcioglu darauf abstellt, dass grundsätzlich jede ärztliche Suizidassistenz als Konflikttat gewertet wird, unabhängig davon, wie oft sie der Arzt in welcher Zeitspanne leistet, mag diese Interpretation begrüßenswert sein, insbesondere in Bezug auf die aus der Normierung resultierende Rechtsunsicherheit; inwiefern das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit selbst aber dadurch präzisiert wird, ist nicht erkennbar. An ihre Grenzen stößt diese Betrachtung ferner dann, wenn - wie vom Gesetzgeber auch gesehen - ein Arzt eine sehr hohe Zahl an Suizidassistenzen (die ____________________________________ 963 Hierzu ausführlich mit Nachweisen, S. 964 Deutscher Ethikrat, Infobrief 01/15, S. 9, abrufbar unter: http://www.ethikrat.org/dateien/pdf/infobrief-01-15.pdf; letzter Abruf am 30.07.17. 965 BT Drucks. 18 /5373, S. 17/18. 966 Insbesondere Roxin, NStZ 4/2016, 185 (189). 187 in Bezug genommene Person rühmte sich einer Zahl von mehr als 200) geleistet hat. Qualitativ als auch quantitativ stößt diese Betrachtung dann an ihre eigene Grenze. Im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz lässt sich folgendes feststellen: Während der von Oglakcioglu präferierte Ansatz darauf abzielt, die ärztliche Suizidassistenz von der Strafbarkeit gänzlich ausnehmen, wollte der Gesetzgeber zumindest die einzelne Suizidassistenz, nicht nur eines Arztes, von der Strafbarkeit ausgenommen wissen. Da dem Gesetzgeber jedoch offenkundig war, dass von der intendierten Strafbarkeit auch Ärzte erfasst sein werden, spricht mehr dafür, dass die Gewährung von Straffreiheit zumindest dann nicht mit dem Willen des Gesetzgebers in Einklang zu bringen ist, wenn der Suizidbeihilfe leistende Arzt sich die wiederholte Förderung von Suiziden zur Aufgabe gemacht hat. Darauf, dass eben genau solche Fälle erfasst werden, kam es dem Gesetzgeber auch an. Ob durch das ärztliche Verhalten der mit der Norm bezweckte Schutz gefährdet wird, ist eine andere Frage. Dies dürfte jedenfalls dann zu verneinen sein, wenn der Arzt sich gewissenhaft und nach reiflicher Abwägung zur Suizidhilfe entschlossen hat. (d) Strafbarkeitsausschluss nach Abs. 2 auch für Ärzte und Angehörige anderer Heilberufe für im Einzelfall geleistete Suizidhilfe Zur Reduzierung von Rechtsunsicherheit schlägt Jäger die Einfügung eines klarstellenden neuen Abs. 2 vor, welcher ausdrücklich die Tatbestandslosigkeit unter Einhaltung bestimmter Voraussetzungen für Ärzte vorsieht. (aa) Präzisierungsansatz Jäger967 wählt einen Weg der Mitte. Grosso modo geht Jäger968mit der Inkriminierung geschäftsmäßiger Suizidhilfe konform, sieht jedoch nicht unerhebliche Strafbarkeitsrisiken für insbesondere palliativmedizinisch tätige Ärzte, da diese seiner Ansicht nach gewiss regelmäßig geschäftsmäßig tätig seien. ____________________________________ 967 Jäger, Der Arzt im Fadenkreuz der juristischen Debatte um assistierten Suizid, JZ 18/2015, 875 (883). 968 Jäger, JZ 18/2015, 875 (882). 188 Jäger969 favorisiert eine liberalere Haltung der Bundesärztekammer gegen- über der gegenwärtig uneingeschränkten Verbotshaltung in Bezug auf ärztliche Suizidhilfe. Diese ist seiner Ansicht zufolge len, wenn sie eine Hilfe im nicht mehr zu lindernden Einzelfall ist. Jäger970 fordert daher eine Erweiterung bzw. Veränderung des Abs. 2, die die Straflosigkeit einer solchen Einzelfalltat wie folgt vorsieht: hörige anderer Heilberufe Personen, welche an einer unerträglichen, unheilbaren und mit palliativmedizinischen Mitteln nicht ausreichend zu lindernden Krankheit leiden, in Einzelfällen auf deren Bitte hin ein tödliches Medikament überlassen und das Handeln Ausdruck eines engen Vertrauens- Jäger971 betont, dass es ihm wichtig ist, zum Ausdruck zu bringen, dass die ärztliche Suizidassistenz dem Grunde nach nicht legitimiert werde. Er verweigere sich den prozeduralisierten Ansätzen, die einer grundsätzlichen Billigung und Legalisierung der ärztlichen Suizidassistenz verhaftet seien. Zudem vertrage die Suizidassistenz als Einzelfallhilfe keine vorgeschriebenen Strukturen. Überdies lehnt er auch die Eröffnung eines solchen Regelangebotes als medizinische Dienstleistung ab. Gleichwohl ist Jäger der Ansicht, dass die ärztliche Gewissensentscheidung, im Einzelfall Suizidassistenz zu leisten, der Inkriminierung der Geschäftsmäßigkeit Grenzen setze.972 (bb) Bewertung des Präzisierungsansatzes Die Ansicht von Jäger ist eine Kombination aus mehreren Interpretationsmöglichkeiten zur Einschränkung des Tatbestandes und Ausdruck verfassungsrechtlicher Werte wie der Gewissensfreiheit des suizidhilfeleistenden Arztes. Berufsrechtliche Sanktionen wären danach fehl am Platze.973 ____________________________________ 969 Jäger, JZ 18/2015, 875 (883). 970 Jäger, JZ 18/2015, 875 (883). 971 Jäger, JZ 18/2015, 875 (884). 972 Jäger, JZ 18/2015, 875 (885). 973 Jäger, JZ 18/2015, 875 (884). 189 Positiv zu werten ist Jäger´s974 Plädoyer, dass die ärztliche Suizidassistenz in eng begrenzten Einzelfällen ausdrücklich erlaubt sein soll und nicht als unethisch verurteilt werden darf. Der privilegierte Personenkreis des § 217 Abs. 2 wird durch Jäger´s vorgeschlagene Neuregelung erweitert. Den Ausschluss der Angehörigen und sonst nahe stehenden Personen von der Teilnehmerstrafbarkeit hält Jäger975 grundsätzlich für eine kluge Entscheidung des Gesetzgebers, die beibehalten werden sollte. Seine Argumentation ist nachvollziehbar, wenn er betont, dass der Angehörige des Suizidwilligen sich ohne einen solchen Strafbarkeitsausschluss strafbar mache, wenn er den Suizidwilligen ins Ausland zu einer Sterbehilfeorganisation fahre, deren Tätigkeit dort nicht strafrechtlich sanktioniert ist.976 Die Begründung des Gesetzgebers für die Notwendigkeit dieser Regelung des § 217 Abs. 2, dass Angehörige altruistisch und im Umkehrschluss ohne ein gefahrgeneigtes Eigeninteresse handeln, kann jedoch nicht überzeugen. Es ist durchaus vorstellbar, dass gerade der gesetzliche oder gewillkürte Erbe des Suizidwilligen in den Konfliktsituationen nicht ohne ein Eigeninteresse handelt, das gefährlichen Einfluss auf die Autonomie des Suizidenten nehmen könnte. Es dürfte gerade der Angehörige sein, welcher die Macht besitzt, den Willen des Suizidenten mit selbstschädigenden Auswirkungen zu beeinflussen. Daher erscheint es auch eher lebensfremd, dass sich ein Suizident von einem ihm fremden Dritter mehr beeinflussen lassen könnte als von einem ihm nahe stehenden Angehörigen oder sonstigen Personen, wie es der Gesetzgeber jedoch annimmt. Der Vorschlag von Jäger dürfte einen enormen Gewinn an Rechtssicherheit für die Ärzteschaft bringen. Nicht unbeachtet bleiben sollte jedoch, dass sich an diesen Vorschlag noch weitere zu klärende Fragen anreihen. Wie soll geklärt werden, wann der Patient an einer unerträglichen, unheilbaren und mit palliativmedizinischen Mitteln nicht ausreichend zu lindernden Krankheit leidet? Ist dies aus Sicht des behandelnden Arztes, welcher auch bereit wäre, die Suizidhilfe zu leisten, oder wie in den Niederlanden mittels eines weiteren Konsilarztes zu beurteilen? Weiterhin müsste der Gesetzgeber auch noch eine Änderung des BtMG und AMG umsetzen, damit ein Arzt überhaupt legal die letalen Medikamente verschreiben kann, um im Einzelfall seiner Gewissensentscheidung frei folgen zu können. Es ist jedoch durchaus vorstellbar, dass es eine prozeduralisierte ____________________________________ 974 Jäger, JZ 18/2015, 875 (882f.). 975 Jäger, JZ 18/2015, 875 (883). 976 Jäger, JZ 18/2015, 875 (883f.). 190 Änderung des BtMG und vor allem des AMG geben könnte, die allgemein Voraussetzungen normiert, wann ein Arzt legal letale Medikamente verschreiben und überreichen darf.977 Im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot ist Jäger´s Vorschlag mit dem Willen des Gesetzgebers vereinbar. Zwar hat dieser nicht ausdrücklich eine Straflosigkeit der ärztlichen Suizidhilfe im Einzelfall in den § 217 aufnehmen wollen.978 Die Gründe dürften jedoch weniger im entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers liegen979, sondern darin, dass befürchtet wurde, dass eine solche Regelung gegen den Willen der Bundesärztekammer980 verstoßen hätte. In Bezug auf den Bestimmtheitsgrundsatz und die bestehenden Unsicherheiten für Ärzte und Patienten ist jedoch einzig auf den Willen des Gesetzgebers abzustellen. In conclusio stellt diese tatbestandliche Klarstellung für Jäger981 daher en Gewissensentscheidung im Rahmen der durchaus zu begrüßender Vorschlag. Im Übrigen würde die weite Fassung der Geschäftsmäßigkeit als Tatbestandsmerkmal aufrechterhalten bleiben. Im Unterschied zu dem Vorschlag von Oglakcioglu geht Jäger von einem im Gesetz zu statuierenden weiteren Strafbarkeitsausschluss aus, während Oglakcioglu eine wertende Betrachtung vornimmt. Normative Betrachtungen sind jedoch von vornherein sehr stark einzelfallabhängig und ohne die Aufstellung weiterer Bestimmungskriterien schwierig zu handhaben. (e) Ausschluss der Strafbarkeit durch rechtfertigende Einwilligung Ebenfalls nicht mehr als Interpretationsansatz zur Geschäftsmäßigkeit, jedoch zur Einschränkung der durch dieser begründeten Strafbarkeit schlägt Hilgendorf vor, dass der Suizident wirksam in seine eigene Gefährdung einwilligen könne. ____________________________________ 977 Näheres Jäger, JZ 18/2015, 875 (884). 978 BT Drucks. 18 /5373, S. 14, 19. 979 Jäger, JZ 18/2015, 875 (884). 980 Jäger, JZ 18/2015, 875 (884). 981 Jäger, JZ 18/2015, 875 (883). 191 (aa) Präzisierungsansatz Hilgendorf982 geht einen anderen Weg: Zur Eingrenzung der durch den weiten Tatbestand verursachten Strafbarkeit möchte er die Grundsätze rechtfertigenden Einwilligung heranziehen. Dogmatisch gehört dieser Prüfungspunkt auf die Ebene der Rechtswidrigkeit, so dass Hilgendorf ähnlich wie Jäger keine direkte Eingrenzung des Tatbestandsmerkmals mittels einschränkender Auslegung der Geschäftsmäßigkeit kreiert, sondern einen anderen Weg zur Vermeidung der Strafbarkeitsrisiken wählt. Dem ersten Anschein nach steht diesem Verständnis möglicherweise die fehlende Disponibilität des Rechtsguts Leben für den Rechtsgutsträger entgegen.983 Diese folge aus der Inkrimierung durch § 216, welcher zeige, dass das Leben generell nicht zur Disposition stehe, obwohl es sich um ein Individualrechtsgut handelt. Jedoch so Hilgendorf984 beziehe sich die fehlende Disponibilität des Rechtsgutes nur auf Verletzungsdelikte, welches § 217 als abstraktes Gefährdungsdelikt gerade nicht sei; in Gefährdungen des Lebens könne der Suizident dagegen wirksam einwilligen. Hilgendorf begründet dies verfasn.F. nach dem Willen des Gesetzgebers neben dem Leben des Betroffenen auch dessen Entscheidungsfreiheit schützt. Noch wesentlich schwerer wirkt der Umstand, dass das Grundgesetz in Art. 1 und 2 Abs. 1 die Freiheit, über das eigene Lebensende zu entscheiden, garantiert. Dies wird auch in der Gesetzesbegründung anerkannt und mehrfach hervorgehoben (BT-Drucksache 18/5373, S. 13). Es wäre deshalb nicht nur verfassungswidrig, sondern geradezu widersprüchlich, dem Betroffenen die Entscheidung über eine Einwilligung in die eigene Lebensgefährdung zu versa- 985 (bb) Bewertung des Präzisierungsansatzes Der Ansatz von Hilgendorf führt im Ergebnis dazu, dass eine Strafbarkeit nach § 217 Abs. 1 praktisch stets ins Leere liefe, da der Suizident wirksam in seine ____________________________________ 982 Hilgendorf, Gesetz zur geschäftsmäßigen Sterbehilfe: Eine Norm für die Wissenschaft, Legal Tribune Online, abrufbar unter: http://www.lto.de/recht/hintergruende/h/gesetzgebung-sterbehilfe-tatbestandsmerkmale-analyse/, letzter Abruf am: 24.05.2017. 983 Hilgendorf, Fn. 982, S. 2. 984 Hilgendorf, Fn. 982, S. 2. 985 Hilgendorf, Fn. 982, S. 2. 192 eigene Gefährdung einwilligen könnte. Dies dürfte vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen sein. Die Existenz des § 216 zeigt, dass eine Einwilligung in das Rechtsgut Leben nicht möglich ist, woraus nach allgemeiner Meinung eine Einwilligungssperre in die eigene Tötung durch fremde Hand resultiert.986 Dieser Rechtsgedanke lässt sich systematisch auch auf § 217 übertragen, so dass aus der Einwilligungssperre auch die rechtliche Unwirksamkeit der Einwilligung in die Suizidassistenz im Sinne von § 217 gefolgert werden muss. Hilgendorf987 argumentiert jedoch, dass es sich bei § 217 um ein abstraktes Gefährdungsdelikt und nicht um ein Verletzungsdelikt handelt, so dass der Suizident sehr wohl wirksam in eine abstrakte Lebensgefährdung einwilligen könnte. Allerdings gibt es Stimmen in der Literatur, die mit nicht von der Hand zu weisenden Argumenten vertreten, dass § 216 ebenfalls als abstraktes Gefährdungsdelikt einzustufen sei, welches vorrangig auch dem Übereilungsschutz zu dienen bestimmt sei.988 Die aus § 216 einhellig abgeleitete Einwilligungssperre müsste systemgerecht auch auf § 217 übertragen werden. Neben der bereits benannten systematischen Erwägung und der widerstreitenden gesetzgeberischen Intention dürften auch normative Erwägungen sowie die Einheit der Rechtsordnung für die Übertragung der Einwilligungssperre auch auf § 217 sprechen. Die durchaus dogmatisch interessante Frage soll jedoch an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden. Festzuhalten ist vorliegend, dass ein solches strafbarkeitsausschließendes Verständnis etliche Fragen aufwirft und konkret auch keine Früchte für das Verständnis der Geschäftsmäßigkeit bietet. (f) Zielgerichtete Rückbindung an die Ratio der Norm Die Straflosigkeit einer subsidiären Suizidhilfe im Konfliktfall soll durch eine Rückbindung auf den Telos der Norm zur Einschränkung des Merkmals der Geschäftsmäßigkeit zu erreichen sein. ____________________________________ 986 Statt vieler: S /S - Eser -, § 216 Rn. 13, m.w.N.. 987 Hilgendorf, Fn. 982, S. 2. 988 So z.B. Kubiciel, ZJS 5 /2010, 656 (660), dort Fn. 32. 193 (aa) Präzisierungsansatz Gaede989 sieht ebenfalls das Problem der verfassungswidrigen Unbestimmtheit der Norm, dadurch dass der Gesetzgeber die praktisch wichtigste Fallgruppe der ärztlichen Suizidassistenz nicht klar geregelt habe. Gaede990 vertritt ähnlich wie Weigend/Hoven und Okglaciglu die Ansicht, dass die Suizidassistenz eine in jedem einzelnen Fall individuell getroffene Entscheidung ist nstleistung sein könne.991 Gaede992 betont daher, dass Patienten kein Recht auf eine solche Dienstleistung hätten. Hierin liegt auch der bezeichnende Unterschied zu den anderen ärztlichen (Dienst-) Leistungen: Der Arzt einzig und allein entscheidet, ob er dem Patienten Suizidhilfe leistet oder nicht, während er im Übrigen einen Versorgungsauftrag durch eine ärztliche Behandlungspflicht zu erfüllen hat, der er sich nicht einfach entziehen kann. Die ärztliche Suizidhilfe im Einzelfall zu inkriminieren, entsprach nicht der Intention des Gesetzgebers.993 Daher hält Gaede994 es für richtig, 995 Merkmal der Geschäftsmäßigkeit an die Ratio zurückzubinden. Bei Gaede verfolgte Ratio, muss das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit einschränkend ausgelegt werden, weil die zu vermeidende Situation im gewachsenen Arzt-Patienten 996 Als Charakteristika, die Ärzte besser absichern sollen, schlägt Gaede997 Fallgruppen vor, die die Strafbarkeit begrenzen sollen. So solle bei Sterbehil- , würden sich von anderen Ärzten unterscheiden e den assistierten Suizid als normale, für den Arzt profilbildende Leistung er- 998 Gaede fordert daher für die Geschäftsmäßigkeit, dass die Suizidbeihilfe entweder die Hauptaufgabe des Geschäfts darstelle oder sie so geleistet werde, dass sie nicht mehr als ultima ratio ges Handeln scheidet folglich aus, wenn ärztliches Wirken in erster Linie auf ____________________________________ 989 Gaede, medstra 2/2016, 65 (65f.). 990 Gaede, medstra 2/2016, 65 (66). 991 Gaede, medstra 2/2016, 65 (66). 992 Gaede, medstra 2/2016, 65 (66). 993 BT Drucks. 18/5373, S. 18. 994 Gaede, medstra 2/2016, 65 (66). 995 Gaede, medstra 2/2016, 65 (66). 996 Gaede, JuS 5/2016, 385 (389). 997 Gaede, JuS 5/2016, 385 (390). 998 Gaede, JuS 5/2016, 385 (390). 194 Heil-und Palliativleistungen ausgerichtet bleibt und die geleistete Suizidassistenz eine zahlenmäßig begrenzte, fern jeder Routine erbrachte persönliche 999 Auch Magnus1000 steht dem Merkmal der Geschäftsmäßigkeit kritisch gegenüber, obwohl sie dem Grunde nach eine derartige Regelung befürwortet. Sie kritisiert insbesondere, dass nicht transparent sei, was istische Hilfe im Einzelfall von dem strafbaren erstmaligen Angebot einer unterscheide. Offen sei auch, Gegenstand seiner liege.1001 Es seien daher in praxi Abgrenzungsschwierigkeiten vorprogramrelativieren lassen. Denn damit könnten Ärzte nicht alle hilfebedürftigen Sterbewilligen erfassen; es verbliebe eine Anzahl an Fällen, denen nur mit Suizidbeihilfe geholfen werden könne. Im Einklang mit Gaede fordert Magnus daher, dass der Begriff der Geschäftsmäßigkeit im Hinblick auf die Ratio der Norm einschränkend interpredes Geschäfts darstellt oder auf eine Art und Weise geleistet wird, die sie nicht mehr nur als ultima ratio innerhalb einer gewachsenen Patientenbeziehung 1002 Wirken nicht planmäßig auf die Suizidhilfe, sondern in erster Linie auf die Erbringung der ärztlich Heil und Palliativleistungen ausgerichtet bleibt und die geleistete Suizidassistenz eine zahlenmäßig begrenzte, fern jeder Routine erbrachte persönliche Hilfe in schwierigen persönlichen Konfliktsituationen dar- 1003 (bb) Bewertung des Präzisierungsansatzes Die Ansicht von Gaede, welcher sich auch Magnus im Wesentlichen angeschlossen hat, stellt insbesondere darauf ab, dass es nicht im Sinne des Gesetzgebers gewesen sei, die individuell, im Rahmen eines gewachsenen Arzt-Patientenverhältnisses geleistete Suizidhilfe im Konfliktfall zu inkriminieren. ____________________________________ 999 Gaede, JuS 5/2016, 385 (390). 1000 Magnus, Gelungene Reform der Suizidbeihilfe? Medstra 4/2016, 210 (213, 215). 1001 Magnus, (Fn. 1000), S. 214. 1002 Magnus, (Fn. 1000), S. 215 mit Verweis auf Gaede: medstra 2016, 65 (66). 1003 Gaede, medstra 2/2016, 65 (66). 195 Er fordert daher konform mit benannten Ansichten, dass Ärzte nur dann strafbar seien, wenn sich ihre Tätigkeit so stark vom normalen Typus der ärztlichen Tätigkeit einerseits und der ausgehend von der Gewissensentscheidung des Arztes im Einzelfall geleisteten Suizidassistenz andererseits unterscheidet, dass hier eine strafwürdige auf Wiederholung ausgerichtete Tätigkeit vorliegt, und zwar deswegen, weil sie entweder den Hauptberuf darstelle oder nicht mehr als ultima ratio - Hilfe geleistet werde. Ein Arzt, welcher Suizidhilfe als massives Regelangebot leiste, handelt nicht konform mit seinem Berufsverständnis und besonders nicht in Erfüllung (s)eines Versorgungsauftrages und seines Pflichtenkataloges. Kein Arzt dürfte es sich zu einer leichten Entscheidung machen, Suizidhilfe überhaupt für einen Menschen zu leisten, auch dann nicht, wenn dieser nachvollziehbare Gründe für diesen Wunsch hat. Entschließt sich ein Arzt dennoch einmal zu einer solchen Tat, so wäre es lebens- Eigeninteresse soll dieser Arzt mit seiner Tat verfolgen? Durch Suizidassistenz an einem (langjährigen) Patienten beschneidet sich jeder Arzt seiner eigenen wirtschaftlichen und existenziellen Grundlage. Zudem ist es nach Gesprächen mit Ärzten nicht vorstellbar, dass ein Arzt Suizidassistenz von sich aus anbietet, ohne dass diesem Ansinnen eine Äußerung seitens des Patienten vorausgegangen ist. Sollte die Suizidassistenz tatsächlich so etabliert sein, wie dies vor Normierung des § 217 befürchtet worden ist, so würde sie tatsächlich zu einem ärztlichen Regelangebot zählen, welches folgerichtig im Rahmen der ärztlichen Aufklärungspflicht dem Patienten unterbreitet werden müsste. Dem ist aber nicht so. Auch Gaede hält es daher für berufsfremd, dass ein Arzt, welcher ein auf zen, die ernsthaft ein Risiko für die Selbstbestimmung darstellen könnten, spezialisieren würde.1004 Unabhängig davon entstehen auch an der suggerierten, einfachen Umsetzbarkeit einer einem Regelangebot gleichkommenden Suizidhilfe rein pragmatisch Zweifel, da der Arzt die notwendigen Medikamente nicht einfach beschaffen und an die Suizidwilligen verteilen kann. In Deutschland bestehen für den Arzt erhöhte Anforderungen (Genehmigungspflicht) an die Verordnung von Medikamenten, die dem Betäubungsmittelgesetz unterliegen. Die aus seiner Interpretation resultierenden Beweisschwierigkeiten nimmt Gaede als unvermeidlich hin und bietet zur Orientierung Entscheidungshilfen ____________________________________ 1004 Gaede, medstra 2/2016, 65 (66). 196 an. Geschäftsmäßiges Handeln des suizidhilfeleistenden Arztes liege dann nicht vor, wenn dieser den Vorrang der palliativmedizinischen Therapie wahre, um erst subsidiär dem Wunsch des Patienten nach Suizidhilfe in dem gefestigten Arzt-Patienten-Verhältnis zu entsprechen.1005 Im Umkehrschluss schließt dies auch aus, dass ein Suizidwilliger den leistungswilligen Arzt nur zum Vollzug der Suizidassistenz aufsuche. Ähnlich der Regelung in den Niederlanden, die im Übrigen ein gewachsenes Arzt Patientenverhältnis als prozedurale Voraussetzung fordert, ist damit der direkte Zugang zur ärztlichen Suizidassistenz ausgeschlossen. Allein deshalb besteht und bestand schon nicht die Besorgnis eines ärztlichen Regelangebotes an Suizidassistenz, mit oder ohne die Regelung des § 217. Gaede`s Ansicht ist daher konform mit der Ansicht des Gesetzgebers1006, dass der Arzt typischerweise nicht geschäftsmäßig handele, wenn er Suizidassistenz leiste. Die Definition des Begriffes der Geschäftsmäßigkeit erschöpft sich in der Absicht der Wiederholung der Suizidbeihilfehandlung. Ärztliche Suizidbeihilfe sei jedoch typischerweise nicht auf Wiederholung angelegt, sondern stets eine anspruchsvolle, schwierige ärztliche Entscheidung, die kein Arzt leichtfertig treffen werde. Ein anderes Verständnis ärztlicher Suizidhilfe wäre abstrus. (3) Zwischenergebnis zu den Auslegungsansätzen Den unterschiedlichen Auslegungsansätzen ist im Wesentlichen als Kernaussage zu entnehmen, dass die amtierende Fassung des § 217 sowohl in der Verwendung der Begriffe zur Umschreibung der Tathandlungsmodalitäten als auch hinsichtlich des subjektiven, strafbegründenden Merkmals der Geschäftsmäßigkeit zu weit geraten ist. Noch prekärer wird es, wenn man sich vergegenwärtigt, dass selbstverständlich auch noch eine Teilnahme am verselbstständigten Teilnahmedelikt1007 - § 217 - möglich ist und der Kreis der nunmehr strafbaren (Vorbereitungs-) Handlungen noch weiter gezogen werden kann.1008 Es drängt sich daher die anfangs bereits aufgeworfene Frage zur Beantwortung auf, ob die Norm durch die Verwendung der ausufernden Begrifflichkeiten wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot verfassungswidrig ist. Zur ____________________________________ 1005 Gaede, JuS 5/2016, 385 (390); ders., medstra 2/2016, 65 (66). 1006 BT Drucks. 18/5373, S. 18. 1007 Gaede, JuS 5/2016, 385 (390); Herzberg, ZIS 7/2016, 440 (441). 1008 Gaede, JuS 5/2016, 385 (390). 197 Beantwortung ist es indessen hilfreich, sich noch einmal zu vergegenwärtigen, wann das BVerfG einen Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot annimmt, nämlich nur dann, wenn sich der Sinn eines Straftatbestandes nicht mehr durch Auslegung der entsprechenden Merkmale ermitteln lasse.1009 Die vorigen Ausführungen haben gezeigt, dass zulässige Interpretationsansätze zur Geschäftsmäßigkeit vorhanden sind. Die weitere Entwicklung wird aller Wahrscheinlichkeit nach weitere Interpretationen mit sich bringen. Aus hiesiger Sicht ist zumindest hinsichtlich der Möglichkeit der Präzisierung ein Einklang mit dem Bestimmtheitsgebot gem. Art. 103 Abs. 2 GG anzunehmen. Die Problematik des Begriffes der Wiederholungsabsicht ist damit alleine aber nicht behoben. Der Gesetzesbegründung ist nämlich zu entnehmen, dass auch schon die erste Hilfehandlung strafbar sein kann, wenn sich der Arzt nur vorstellt, seine Handlung nochmals wiederholen zu wollen. Im Umkehrschluss müsste dies jedoch auch bedeuten, dass straflos bliebe, wer sich die Wiederholung bei der Suizidhilfe eben gerade nicht vorstellt, aber tatsächlich möglichweise mehrere Suizidassistenzen in seinem Leben leistet. Ein so konzipierter Straftatbestand stößt offensichtlich schnell an seine Grenzen. Ein objektiv feststellbarer Tatumstand ist nicht vorhanden; die Frage der Strafbarkeit erschöpft sich im Kern auf subjektiver Ebene, in der inneren Einstellung des Täters. Daher wird auch zu Recht kritisiert, dass sich ein unzulässiges Gesinnungsstrafrecht abzeichnet. Hinzu treten rein pragmatische Erwägungen der Beweisbarkeit und andererseits der Verschleierungsmöglichkeit durch fehlende Dokumentation der Fallzahlen. Bevor ein eigenes Interpretationsverständnis vorgestellt werden soll, werden in gebotener Kürze weitere zur Geschäftsmäßigkeit vertretene Ansichten vorgestellt, die jedoch keine eigene Präzisierung des Begriffes enthalten. 7. Weitere Ansichten ohne Konkretisierung der Geschäftsmäßigkeit Die Stimmen in der Literatur, welche sich zur Normierung der Geschäftsmä- ßigkeit als auch zum Tatbestand des § 217 an sich geäußert haben, sind zahlreich. Dies verwundert nicht, denn der Gedanke des Gesetzgebers, einen neuen Verbotstatbestand zu schaffen, um im Kern den Sterbehilfevereinen die Tätigkeit abzuschneiden, existiert bereits seit nunmehr über 10 Jahren. Um einige der Argumente für die hiesige Argumentation noch fruchtbar machen zu können, sollen einzelne Stimmen kurz vorgestellt werden. ____________________________________ 1009 BVerfGE 45, 363 (371); Schiemann, S. 18. 198 a) Ablehnende Haltungen Gavela1010 hält eine Normierung des Merkmals der Geschäftsmäßigkeit für eine rechtspolitisch bedenkliche Lösung, wenn sie auch vom Grundsatz her ähnlich wie Jäger eine Normierung eines verselbstständigten Teilnahmeunrechtes für nicht ausgeschlossen hält. Ihrer Ansicht nach sei jedoch kriminalpolitisch die Inkriminierung gewerbsmäßiger Suizidbeihilfe vorzugswürdig, während der Geschäftsmäßigkeit als Bestrafungsgrund diverse Probleme anhafteten. Die von Gavela1011 angeführten dogmatischen Schwachpunkte sind erheblich: Es fehle an einem tragfähigen Rechtsgut für die Inkriminierung, die abstrakte Gefährdung führe zu einer unangemessenen Ausdehnung der (Vorfeld-) Strafbarkeit einerseits und einer zu eingeengten Bestrafung andererseits; Einzelpersonen und Angehörige seien von der Bestrafung ausgenommen.1012 Die nur teilweise Legimitierung der Suizidbeihilfe sei aus verfassungsrechtlicher und strafrechtsdogmatischer Sicht besonders begründungslastig, welcher der Gesetzgeber mit den Reformbestrebungen zu § 217 (heute Gesetzesrealität) nicht genügt habe. Roxin hat sich mehrfach in den vergangenen Jahren offen gegen eine Einführung des nunmehr amtlichen Tatbestandes des § 217 ausgesprochen. Roxin1013 sieht in dem Merkmal der Geschäftsmäßigkeit drei Problemschwerpunkte: erstens die fehlende Verhältnismäßigkeit des Verbotes der geschäftsmäßigen Suizidförderung, zweitens die Geschäftsmäßigkeit sei ungeeignet zur Erfassung der eigentlichen strafwürdigen Fälle und drittens drohe die Regelung Art. 103 II GG im Hinblick auf die ärztliche Suizidassistenz zu verletzen. Während die Punkte eins und drei an anderer Stelle aufgegriffen werden sollen, soll hier ein Blick auf Roxin´s Argumentation zu Kritikpunkt zwei geworfen werden. Roxin kritisiert zutreffend, dass allein aus der Absicht der Wiederholung eines Verhaltens kein strafrechtliches Unrecht folge könne, insbesondere dann nicht, wenn sich diese Absicht auf ein rechtlich legitimes Verhalten beziehe.1014 Des Weiteren rekurriert er auf die auftretenden Beweisschwierigkeiten bei der Feststellung der Geschäftsmäßigkeit, besonders in Bezug auf die Möglichkeit, dass auch eine erstmalige Hilfeleistung mit Wiederholungsabsicht strafbar sein könne.1015 Schließlich verfehle das Gesetz seine eigentliche Intention: Die Vermeidung von Suizidanreizen, die bei Ausbleiben ____________________________________ 1010 Gavela, Ärztlich assistierter Suizid und organisierte Sterbehilfe, S. 265, 276. 1011 Gavela, S. 251ff.. 1012 Gavela, S. 265. 1013 Roxin, NStZ 4/2016, 185 (187). 1014 Roxin, NStZ 4/2016, 185 (189). 1015 Roxin, NStZ 4/2016, 185 (189). 199 zu einem Weiterleben des Suizidenten geführt hätten, und zwar, weil es für die Vorbereitung einer wiederholten Suizidförderung bei voller Einsichtsfähigkeit des Suizidenten keinen ausreichenden Verbotsgrund gebe.1016 Abgesehen von den seiner Ansicht nach verfehlten Schutzzweckerwägungen und den erheblichen Schwächen des Begriffes der Geschäftsmäßigkeit, offeriert Roxin auch noch eine andere frappante tatbestandliche Schwäche, bei welcher sich die Frage stellt, ob der Regelungsinhalt tatsächlich vom Gesetzgeber so gewollt gewesen sein kann. Der Angehörige ist wie auch jeder andere nach § 217 Abs.1 strafbar, wenn er erst dem Vater Suizidhilfe anbietet und sich dabei vorstellt, künftig auch für seine Mutter so handeln zu wollen. Per definitionem ist die Strafbarkeit zu bejahen, da das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit erfüllt ist, so dass nicht kumulativ beide Voraussetzungen des Strafausschlie- ßungsgrundes des § 217 Abs. 2 gegeben sind. Taupitz1017 sieht noch ein ganz anderes Problem des Begriffes der Geschäftsmäßigkeit. Unter Berücksichtigung des Ursprungs des Begriffes aus dem TKG und dem PostG bestehe die Möglichkeit, dass ein und demselben Suizidwilligen, geschäftsmäßig immer wieder die gleiche Förderungshandlung angeboten werde. Dies sei de facto nicht ausgeschlossen, denn nach der Gesetzesbegründung ist es nicht erforderlich, dass der Suizident seinerseits auch zur Suizidtat schreitet. Dennoch kann sich laut Taupitz die Geschäftsmäßigkeit des Handelns nicht schon aus dessen Wiederholung gegenüber demselben Suizidwilligen ergeben. Zur Begründung zieht Taupitz Gesetzgeber zum Vergleich herangezogene § 206 Abs. 1 StGB, in dem der Begriff der Geschäftsmäßigkeit ebenfalls verwendet wird, bezieht denn auch die Geschä Ergebnis die Strafandrohung ins Leere liefe. Eine Wiederholung der gleichen Tathandlung könne nur im Falle der Erfolglosigkeit des ersten Suizidversuches desselben Suizidenten tatbestandsmäßig sein. Eine Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgebot bezweifelt Taupitz folglich, zu groß sei die durch § 217 hervorgerufene Rechtsunsicherheit für Ärzte und anderes medizinisches Personal. Ebenfalls sei ein wiederholtes Angebot an denselben Sterbewilligen nicht geeignet, dessen Freiverantwortlichkeit zu gefährden, so dass es an dem intendierten Rechtsgüterschutz mangele. Taupitz erwartet gespannt, wie die Rechtsprechung dieses Problem in den Griff zu bekommen vermag. Eine Strafnorm, die mit einem subjektiven Kriterium zur Bestimmung und Begrenzung der Strafbarkeit im objektiven Tatbestand arbeitet, verursacht weitere Schwierigkeiten bei der Beweisbarkeit des Tatbestandsmerkmals in der ____________________________________ 1016 Roxin, NStZ 4/2016, 185 (189). 1017 Taupitz, medstra 6/2016, 323 (326). 200 Praxis 1018 des Täters ist schon schwierig zu ermitteln und beweisen. Ein Merkmal, , sollte jedoch, um überhaupt eine verurteilungsfähige Basis zu bieten, objektiv beurteilbare Kriterien bereitstellen 1019 hinterlassen. b) Ansicht von Jox /Borasio Jox/ Borasio1020 stehen dem Begriff der Geschäftsmäßigkeit ebenfalls skeprichtlichen Auseinandersetzu eine Rechtsunsicherheit für Ärzte, die, selbst wenn sie höchstrichterlich beseitigt werden könnte, doch dazu führen dürfte, dass Ärzte infolge des restriktiven Betäubungsmittel-und Standesrechtes keine Suizidassistenz (mehr) leisten würden. Schwierigkeiten sehen die Autoren auch für die Palliativmedizin, nämlich dann, wenn ein Arzt, wohl wissend um die Suizidgedanken seines Patienten, schmerzstillende und sedierende Medikamente verabreiche.1021 Verdeutlicht werde das praktische Problem durch die Suizidförderungshandlung des Sterbefastens, welches nach Jox/Borasio1022 einer gängigen Methode entspreche, Durch die neue Strafvorschrift drohe dem Arzt nunmehr ein Strafbarkeitsrisiko. c) Ansicht von Rissing – van Saan Rissing-van Saan1023 sieht dagegen in ihrer Stellungnahme während des Gesetzgebungsverfahrens keine wesentlichen Strafbarkeitsrisiken für den Arzt. Zur Begründung nimmt sie Rekurs auf das Arzt-Patientenverhältnis: der Arzt/die Ärztin sich seinem/ihrem Heilauftrag und ärztlichen Gewissen ____________________________________ 1018 Oglakcioglu in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck´scher Online Kommentar, StGB, Stand: 01.12.2016, Rn. 24, der die Geschäftsmäßigkeit ausdrücklich als subjektives Merkmal bezeichnet. 1019 Roxin, NStZ 4/2016, 186 (189). 1020 Jox/ Borasio in: Assistierter Suizid: Der Stand der Wissenschaft, Kommentar zum Gesetz zur Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung aus medizinischer Sicht, S. 139. 1021 Jox/Borasio, Fn. 1020, S. 139. 1022 Jox/Borasio, Fn. 1020, S. 139. 1023 Rissing van Saan, Stellungahme zum Thema Sterbebegleitung, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/blob/387620/d86b50a3fe9d9b834127889ce5da3677/ris sing_van-saan-data.pdf; letzter Abruf am 28.07.2017, S. 10f. 201 verpflichtet fühlen und entsprechend ihre Patienten behandeln, kommt ein strafbares Verhalten i.S.d. des vorgeschlagenen Straftatbestands nicht in Betracht, selbst wenn in Ausnahmesituationen - eine Gewissensentscheidung des Arztes/der Ärztin dazu führt, einem schwerleidenden Patienten bei dem Wunsch behilflich zu sein, einen für ihn nicht mehr erträglichen 1024 Anders sähe dies nur dann aus, wenn der Arzt d) Die Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes des Bundestages Der Wissenschaftliche Dienst des Bundestages hat sich ebenfalls mit dem Entwurf von Brand/Griese et.al. näher befasst und gelangt zu dem Ergebnis, dass hinsichtlich der Bestimmtheit des Begriffes der Geschäftsmäßigkeit verfasten wohl nicht hinreichend klar sichergestellt sei.1025 Aus ärztlicher/palliativmedizinischer Sicht sei nicht vorhersehbar, wann im Rahmen ihrer Tätigkeit eine strafbare Handlung vorliege.1026 Die Gesetzesbegründung hierzu sei jedenfalls argumentativ nicht überzeugend. Dass ärztliche Suizidhilfe typischerweise nicht geschäftsmäßig vorgenommen werde, da sie nicht zum ärztlichen Berufsverständnis gehöre und nicht abgerechnet werden könne, bleibe im Hinblick auf die Bestimmtheit des Strafbarkeitsausschlusses zweifelhaft.1027 e) Professorale Stellungnahme1028 Vehement trat die Stellungnahme deutscher Strafrechtslehrerinnen und Strafrechtslehrer gegen die Inkriminierung der Suizidbeihilfe an. ____________________________________ 1024 Rissing van Saan, Fn. 1023, S. 11. 1025 Wissenschaftliche Dienste des Bundestages, WD 3 3000-188/15, S. 11. 1026 WD des Bundestages, WD 3 3000-188/55, S. 10f., abrufbar unter: https://www.bun destag.de/blob/405550/92dd7bcf5c9ca2b2ea34991083e898ce/wd-3-188-15-pdfdata.pdf; letzter Abruf am 28.07.2017. 1027 WD des Bundestages, Fn. 1026, S. 10f.. 1028 Stellvertretend für sämtliche Unterstützer: Hilgendorf und Rosenau, Stellungnahme deutscher Strafrechtslehrinnen und Strafrechtslehrer zur geplanten Ausweitung der Strafbarkeit der Sterbehilfe, medstra 3/2015, 129. 202 In der von insgesamt 151 Rechtslehrern unterzeichneten Stellungnahme wurde das Gesetzesvorhaben stark kritisiert. Dem Gesetzgeber wurde vorgezu begehen und zu konterkarieren, was zuletzt durch das Patientenverfügungsgesetz aus dem Jahr 2009 so gestärkt worden war, nämlich das Selbstbestimmungsrecht des Menschen über die Art und Weise des eigenen Sterbens. Die aus § 217 resultierende Belastung mit einem Strafbarkeitsrisiko belaste das Arzt-Patientenverhältnis zu sehr, ärztliche Gewissensentscheidungen, die ethisch zulässig seien, dürften nicht konterkariert werden. 8. Ergebnis, eigener Interpretationsansatz und Vorschlag eines neuen Tatbestandes des § 217 Das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit bereitet, obwohl es bereits aus anderen Normen bekannt ist, bei der Auslegung im Rahmen des § 217 Schwierigkeiten. Generell sollte der Blick jedoch nicht zu sehr auf das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit verengt werden, da auch die übrigen Merkmale des Tatbestandes Abgrenzungsprobleme aufweisen. Bei der Erarbeitung eines neuen Interpretationsansatzes muss darauf geachtet werden, dass der Wortlaut, der gesetzgeberische Wille sowie der Schutzzweck des Gesetzes nicht konterkariert werden. Der Gesetzgeber hat sich bewusst und den Dienstes des Bundestages zum Trotz in Kenntnis des über der Ärzteschaft und dem medizinischen Personal schwebenden Damoklesschwertes der Strafbarkeit für die Verwendung dieses Begriffes entschieden. a) Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes bei § 217 Die Frage, ob durch die gegenwärtige Fassung des § 217 der Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG verletzt wird, wurde bereits kurz angerissen und soll nun näher erörtert werden. Die Verletzung des Art. 103 Abs. 2 GG kann sich, wie bereits erwähnt, auf zweierlei Art und Weise verwirklichen. Es kann ein einzelnes Tatbestandsmerkmal und ein seitens eines Gerichtes getroffenes Auslegungsergebnis zu unbestimmt im Sinne von Art. 103 Abs. 2 GG sein. Ist keine verfassungskonforme Auslegung möglich, dann ist die Norm verfassungswidrig. 203 Das BVerfG vertritt die Ansicht, dass zunächst eine Konkretisierung des Merkmals mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden vorzunehmen ist (Präzisierungsgebot), wobei der Schwerpunkt eindeutig auf der grammatikalischen Auslegung im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers liegen soll.1029 Das Bundesverfassungsgericht nimmt eine Verfassungswidrigkeit der Norm dann an, wenn eine Norm keine verfassungsgemäße Interpretation ermöglicht, wenn es also nicht möglich ist, durch Auslegung ein Merkmal so weit zu konkretisieren, dass dem Bestimmtheitsgrundsatz hinreichend Rechnung getragen wird.1030 Wegen der Verletzung des - 1031 auf Grund der Unbestimmtheit der Norm wurde etwa § 43a, die Vermögensstrafe, kassiert. Kritisiert hat das BVerfG1032 in dies Gesetzgeber ist es nicht gelungen, das verfassungsrechtliche Minimum an gesetzlicher Vorausbestimmung zur Auswahl und Bemessung dieser Strafe bereitzustellen. Dadurch wird es dem von der Vermögensstrafe Betroffenen in rechtlich nicht mehr hinnehmbarer Weise erschwert, Art und Maß der Sanktion vorherzusehen, die er als staatliche Reaktion auf se Der Gesetzgeber habe keine klare Grenze gezogen, von wo bis wo die Vermögensstrafe reiche und wie diese im Einzelnen zu bemessen sei. Zwar stehe gerade im Bereich der Strafzumessung dem Richter ein Ermessensspielraum zu, da kein Fall dem anderen gleiche und nur er auf Grund seines Tatrichterprivilegs den konkret zu entscheidenden Sachverhalt einzuschätzen vermöge; dennoch müsse so das BVerfG1033- der Richter inhaltliche Vorgaben an der Hand haben, an denen er sich bei der Urteilsfindung orientieren könne. Schiemann1034 Auslegungsfähigkeit einer Strafnorm ist die Grenze zulässiger Auslegung durch das Gericht regelmäßig dann überschritten, wenn gegen den Wortlaut der Norm, gegen deren Zweck, Ziel oder Sinn sowie konträr der systematischen ____________________________________ 1029 Leitsatz der Entscheidung: Zitiervorschlag: BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 23. Juni 2010, - 2 BvR 2559/08 - Rn. (1- 160), abrufbar unter: http://www.bverfg.de/e/rs20100623_2bvr255908.html. 1030 Kuhlen, Fn. 560, S. 1, 5. 1031 Messer, Die Verständlichkeit multilingualer Normen, S. 69; abrufbar im Internet unter: https://univerlag.uni-goettingen.de/bitstream/handle/3/isbn-978-3-86395-080-4/Messer.pdf?sequence=1&isAllowed=y; letzter Abruf am 30.07.2017. 1032 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 20. März 2002, - 2 BvR 794/95 - Rn. (1-145), abrufbar unter: http://www.bverfg.de/e/rs20020320_2bvr079495.html; letzter Abruf am 12.06.2017, Rn. 63. 1033 BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 20. März 2002, - - 2 BvR 794/95 - Rn. (1-145), abrufbar unter: http://www.bverfg.de/e/rs20020320_2bvr079495.html; Schiemann, S. 43f.. 1034 Zitiert nach Schiemann, S. 44. 204 Zusammenhänge und Gesetzesgeschichte und - Zudem muss bei allen Überlegungen bedacht werden, dass der Gesetzgeber bisweilen, tendenziell zunehmend, bewusst weit gefasste Formulierungen zum Inhalt eines Tatbestandes macht und die Konkretisierung der Rechtsprechung überlässt.1035 Laut Messer1036 zur Erreichung des Regelungsziels, was auch seitens des BVerfG als zulässig erachtet werde und daher auch bei aller Einschränkung als gesetzgeberischer Wille Berücksichtigung finden müsse. Daher solle eine Norm als Minimalkonsens leisten, dass der Bürger ihr könne und das durch Anwendung 1037 Ausgehend vom Wortlaut der Norm ist zunächst sofern vorhanden - eine gesetzliche Legaldefinition als bindend heranzuziehen.1038 Es gilt, den Wortlaut der Norm bzw. dessen Grenzen abzustecken, da das Erfordernis der Bestimmtheit auch fordert, keine Interpretation zulasten des Täters über den Wortsinn hinaus zuzulassen.1039 Nach Ansicht des BVerfG ist hierbei auch der konventionelle Sprachsinn zu berücksichtigen.1040 gung einer Gesetzesbestimmung ist der in der Norm zum Ausdruck gekommene objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut 1041 Es wurde bereits festgestellt, wie der Gesetzgeber den Begriff der Geschäftsmäßigkeit verstanden wissen will. Dieser hat sich ausdrücklich auf die Erkenntnisse zu anderen Tatbeständen sowie die Legaldefinition aus dem PostG und dem TKG bezogen, jedoch nicht eigens eine Definition im Text des § 217 statuiert. Geschäftsmäßigkeit bedeutet nach dem Willen des Gesetzgebers: rung, Verschaffung oder Vermittlung der Gelegenheit zur Selbsttötung zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil seiner Tätigkeit macht, unabhängig von einer Gewinnerzielungsabsicht und unabhängig von einem Zu- 1042 ____________________________________ 1035 Messer, S. 61. 1036 Messer, S. 61. 1037 St. Rspr.: BVerfGE 73, 206 <234>; 75, 329 <340>; 78, 374 <381 f.>; Messer, S. 66. 1038 Felix, S. 205ff. 1039 Z.B. BVerfGE 105, 135 (157); Schiemann, S. 34. 1040 Stellvertretend für viele weitere Entscheidungen des BVerfG: BVerfG, NJW 2006, 3050; 2008, 3627; 2010, 754. 1041 BVerfG, (Fn. 1033), Rn. 18. 1042 BT Drucks. 18/5373, S. 17. 205 Als problematisch wurde bereits angedeutet, dass der umgangssprachliche Wortsinn des Begriffes der Geschäftsmäßigkeit von dem juristischen abweicht und zur Bestimmung des Wortsinns auf den Empfängerhorizont des Bürgers als Normadressatem abzustellen ist.1043 Es ist vornehmlich der Adressat der Norm, welcher deren Strafandrohung erfassen können muss.1044 Dannecker betont zu Recht, dass es nicht auf die subjektive Sicht des einzelnen Bürgers ankomme, sondern auf den allgemeinen Sprachgebrauch, welcher notfalls mithilfe von Wörterbüchern zu ermitteln sei. Wie gesehen, ist der Begriff nach seiner lexikalischen Bedeutung als 1045 zu verstehen. Felix1046 interpretiert die Rechtsprechung des BVerfG dahingehend, dass sei.1047 In Bezug auf § 217 besteht nun eine Diskrepanz der Wortbedeutungen, die durchaus geeignet erscheint, nachhaltig für Verwirrung zu sorgen. Der umgangssprachliche Begriff geschäftsmäßig suggeriert zwar einen bestimmten Sinn, geradezu zwingend legt er ihn jedoch nicht nahe. Aus normativer Betrachtung ist es durchaus möglich, dem umgangssprachlichen Begriff der Geschäftsmäßigkeit auch eine Absicht der Wiederholung der Tätigkeit zu entnehmen. Geschäftliche Tätigkeiten sind in der Regel auf Dauer angelegt. Der Beist selbst interpretationsfähig und eröffnet mehrere Verständnisvariationen.1048 Die Gesetzessprache kann wie Felix auch konzediert nicht stets Rücksicht auf die lexikalische Bedeutung eines Begriffes bei der Abfassung eines Tatbestandes nehmen.1049 Die Rechtssprache ist auch Fachsprache, deren Diktion sich üblicherweise dem gemeinen Bürger nicht auf Anhieb erschließe und es auch nicht müsse.1050 Der legislative Wille postuliert ein Verständnis des Begriffs der Geschäftsmäßigkeit, für das der Gesetzgeber eigens auf eine tradierte Rechtsprechung und Gesetzesmaterie rekurriert und welches damit im Einklang mit der Einheit ____________________________________ 1043 Schiemann, S. 35; 47f.; Felix, S. 205. 1044 Felix, S. 195f.. 1045 Duden, Stichwort: geschäftsmäßig; abrufbar unter: http://www.duden.de/rechtschrei bung/geschaeftsmaeszig; letzter Abruf am 28.07.17. 1046 Felix, S. 205. 1047 Felix, S. 205. 1048 Felix, S. 222. 1049 Felix, S. 206. 1050 Messer, S. 60f.. 206 der Rechtsordnung steht. Die Auslegung kann somit nicht einfach am umgangssprachlichen Wortsinn verhaften, denn dem legislatorischen Ermessen sind bei der Festlegung der Begriffe und der Schutzgüter weite Grenzen gesetzt, die auch respektiert werden müssen.1051 Dies ist auch eine Folge aus der Akzessorietät des Strafrechts zur übrigen Rechtsordnung. Zudem wäre es nicht möglich, die Normensprache stets nur mit den Wertungen aus der Gemeinsprache zu füllen.1052 Beide sprachlichen Verständnismöglichkeiten können gleichwertig nebeneinander treten.1053 Das Merkmal muss an sich bestimmt sein und kann es folglich nicht erst durch die Auslegung werden.1054 Die Auslegung als wertende Betrachtung der Gesetzesbegriffe kann durchaus zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, von denen nicht eines richtig und die anderen falsch sein müssen.1055 Wird nun rezipiert, was das BVerfG im Hinblick auf die Bestimmtheit eines Tatbestandsmerkmals vertritt, so wird schnell deutlich, dass das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit in Art und Umfang der Unbestimmtheit nicht mit dem der erheblichen Ruhestörung gleichzusetzen ist. Das Tatbestandsmerkmal der Geschäftsmäßigkeit gleicht nicht gänzlich einer leeren Worthülse, die erst seitens des Richters ohne jegliche Vorgaben mit Inhalt gefüllt werden muss. Anhand der Motive zu der noch jungen Norm lässt sich eine durchaus handhabbare Definition der Geschäftsmäßigkeit eruieren; der lexikalische Wortsinn steht zwar nicht im Einklang mit dem legislativen Verständnis des Begriffes, steht diesem jedoch auch nicht diametral entgegen. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Geschäftsmäßigkeit des Handelns eben dann vorliegen, wenn der Täter die Suizidassistenz zu einem dauernden und wiederkehrenden Bestandteil seiner Beschäftigung macht. Durch den Rekurs auf § 206 Abs. 1 sowie die Kommentierungen dazu lassen sich gesetzliche Vorgaben zur näheren Bestimmung des Merkmals aufgreifen. Es erscheint daher nicht per se ausgeschlossen, dass der Richter für eine Falllösung ausreichend Substanz zur Normkonkretisierung an der Hand hat. schäftsmäßig ist für sich betrachtet daher nicht zu unbestimmt, obwohl eine klarstellende, Rechtssicherheit schaffende knappe Legaldefinition im Tatbestand durchaus wünschenswert erscheint.1056 ____________________________________ 1051 Roxin, Strafrecht AT I, § 2 Rn. 31. 1052 Messer, S. 46. 1053 Messer, S. 47. 1054 Schiemann, S. 59. 1055 Messer, S. 54. 1056 So auch Magnus, Gelungene Reform der Suizidbeihilfe, medstra 4/2016, 210 (214f.), die grundsätzlich die Regelung des Gesetzgebers befürwortet, jedoch den Begriff der Ge schäftsmäßigkeit für zu weitgehend hält. 207 Unbestimmt wird er jedoch durch die Verwendung im Normkontext. Es treten schwierige Abgrenzungsprobleme in der praktischen Falllösung auf. Der Gesetzgeber wollte bewusst nicht die singuläre Einzelfallhilfe unter Strafe stellen, es sei denn, dass diese den Beginn einer auf Fortsetzung angelegten Handlung darstellt.1057 Hierin liegt die nächste Schwierigkeit begründet, nämlich die der tatsächlichen Feststellung der Innenperspektive des Sterbehelfers. Eine noch andere Frage bezieht sich darauf, für welche zeitliche Spanne die Geschäftsmäßigkeit des Täters festgestellt werden soll. Muss sich der Hilfeleistende zur seiner Tat anstreben zu wollen, oder muss er sich dies für den Rest seines Lebens vornehmen? Kubiciel1058 fordert daher zur Eingrenzung des Tatbestandes einen ungeschriebenen Unmittelbarkeitszusammenhang zwischen der strafbaren Förderungshandlung und dem beabsichtigten Suizid. Der Gesetzgeber selbst hat hierzu nicht konkret Stellung bezogen, so dass wegen der im Übrigen vorherrschenden Weite des Tatbestandes ebenso in diesem Punkt eine weite Fassung angedacht gewesen sein wird. Da die Geschäftsmäßigkeit an sich aussagt, dass der Sterbehelfer beabsichtigt, wiederholt Suizidassistenzen zu leisten, fällt von vornherein als Täter heraus, wer nach seiner allgemeinen Grundeinstellung abstrakt die Wiederholung einer Suizidassistenz per se ausgeschlossen hat. Die grundsätzlich liberale Einstellung eines Menschen oder Arztes zur Leistung von Suizidassistenz kann angesichts der grundrechtlich statuierten Gewissensfreiheit nicht bereits als solche mit Strafe bedroht sein. Da vorliegend genau dies der Fall ist, erscheint die gegenwärtige Fassung des Tatbestandes als missglückt. Eine solche weite Pönalisierung ist auch vom Schutzzweck nicht geboten. Eine im Einzelfall geleistete Suizidbeihilfe beeinträchtigt die Autonomie des Suizidwilligen nicht stärker dadurch, dass sich der Sterbehelfer abstrakt vorgestellt hat, in nicht näher konkretisierter Zukunft erneut Suizidbeihilfe zu leisten. Daher sollten alle Sterbehelfer, deren äußeres Erscheinungsbild nicht offenkundig auf eine Wiederholung der Beihilfehandlung ausgerichtet ist, von der Strafbarkeit ausgenommen werden. Offenkundig ist eine Wiederholungsabsicht beispielsweise dann, wenn der Sterbehelfer bereits eine größere Zahl ____________________________________ 1057 BT Drucks. 18 /5373, S. 17. 1058 Kubiciel, ZIS 6/2016, 396 (402); ähnlich argumentierend am Beispiel des § 246 Abs.1: Jahn, Gesetzgebung im Putativnotwehrexzess Zur verfassungskonformen Auslegung des § 246 n.F., S. 15ff.; im Internet abrufbar unter: https://www.jura.uni-frank furt.de/55029858/Strafgesetzgebung.pdf; letzter Abruf am 13.06.2017. 208 an Suizidassistenzen geleistet hat oder Inhaber bzw. Mitglied einer auf Suizidbeihilfe spezialisierten Organisation ist.1059 Ärzte bleiben bei einer solchen Betrachtungsweise grundsätzlich straflos, da in der Regel nicht davon auszugehen ist, dass sich ein Arzt die Begehung konkret absehbarer, wiederholter Suizidassistenzen vorgenommen hat. Es kann jedoch nicht nur auf das äußere Erscheinungsbild der Tat abgestellt werden. ves Merkmal mit subjektiver Komponente, so dass sich, zur Eingrenzung der Strafbarkeit, der Wiederholungswille des Sterbehelfers in der Außenwelt manifestiert haben muss. Wie eine solche Manifestation der Wiederholungsabsicht in strafbarer Weise nach außen in Erscheinung treten muss, ist eine Frage des Einzelfalls. Meines Erachtens sollte hier eine sehr enge Auffassung vertreten werden. Für ein geschäftsmäßiges Handeln nach § 217 Abs. 1 muss sich die Wiederholungsabsicht (wenn der Sterbehelfer nicht Mitglied einer Sterbehilfeorganisation ist, denn dann ist die Wiederholungsabsicht offenkundig) so in der Außenwelt manifestiert haben, dass bei Beginn der Tätigkeit des Sterbehelfers sowohl wenigstens zwei Suizidwillige als auch die Zeitpunkte der in Bezug auf sie geplanten Tathandlungen konkret feststehen. Andernfalls handelt es sich um eine (straflose) Einzelfalltat, bei der die bloß abstrakt vorhandene Wiederholungsabsicht des Sterbehelfers mangels eines Außenweltbezuges nach hiesiger Ansicht unschädlich ist. Als Beispiel: Das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit ist nach dem hiesigen restriktiven Verständnis dann erfüllt, wenn der Sterbehelfer Arzt A dem Patienten B bei seinem Suizid assistiert und für ihn bei der Vornahme der Suizidassistenzhandlung feststand, dass er auch dem Patienten C zu einem späteren Zeitpunkt t Suizidbeihilfe leisten will. Es muss also feststehen: 1. die Person des Sterbehelfers (hier A), 2. die Person der ersten Suizidassistenz (hier B), 3. die Person der zweiten Suizidassistenz (hier C) und 4. die zeitliche Komponente t. Haben A und C bloß unverbindlich (abstrakt) vereinbart, dass A Suizidassistenz bei C zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt t in der Zukunft leisten wird, dann ist nach dem hier vertretenen, sehr engen Interpretationsverständnis die Geschäftsmäßigkeit des Handelns nicht erfüllt. Ein solches, sehr enges Interpretationsverständnis steht weder dem Wortlaut noch dem gesetzgeberischen Willen entgegen, denn der Gesetzgeber wollte bewusst nicht die im Einzelfall geleistete Suizidhilfe kriminalisieren, sondern auf Dauer und Wiederholung ausgelegte Handlungen wie auch die Verwendung des Begrif- .1060 Meines Erachtens reicht die bloße abstrakte Absicht einer möglichen künftigen Wiederholung nicht, um den vom Gesetzgeber ____________________________________ 1059 In Anlehnung an den noch aufzuzeigenden Gesetzesvorschlag. 1060 BT Drucks. 18/5373, S. 2, 3. 209 und d in der Gesellschaft zu erzeugen.1061 Denn erst wenn der nächste Patient (D) weiß, dass A bereits B geholfen hat und auch C helfen wird, kann in D die Vorstellung entstehen, dass A auch bereit ist, ihm (D) beim Suizid zu helfen. Erst dann hat sich meines Erachtens der Wiederholungswille des Sterbehelfers ausreichend in der Außenwelt manifestiert. Dieses enge Verständnis des Begriffes der Geschäftsmäßigkeit wird auch von der systematischen Stellung des § 217 im Gefüge der Fremdtötungsdelikte unterstützt. Abgesehen davon, dass § 217 verselbstständigtes Teilnahmeunrecht darstellt, ist keiner anderen Norm aus dem Abschnitt der Straftaten gegen das Leben immanent, dass eine Strafbarkeit davon abhängt, dass der Täter mit der Absicht der Wiederholung einer solchen Tat handelt. Die gegenwärtige Strafbedrohung für die abstrakte Wiederholungsabsicht des Täters ist ebenfalls nicht mit dem intendierten Lebensschutz zu vereinbaren. Das von der ersten Suizidbeihilfe betroffene Leben ist zunächst nicht ei denn, der Täter hegt bei seiner Hilfeleistung die Absicht der Wiederholung. Dies wird zutreffend heftig kritisiert. Eine solche Betrachtungsweise droht auch in Konflikt mit dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 I GG zu geraten. Denn ein sachgerechter Grund, warum nur dem ersten Suizidenten geholfen werden darf und dem nächsten nicht mehr, ist nicht erkennbar. Im Hinblick auf den Schutz der Autonomie ist ein solches Verständnis eher möglich, da einem auf Wiederholung ausgerichteten Täter durchaus eine andere Gefährlichkeit beigemessen werden kann als einem Einzelfalltäter. Inwiefern dies jedoch mit dem Lebensschutzgedanken kompatibel ist, ist fraglich. Wie Merkel1062 zudem betont, eignet sich ein solches Verständnis nur zur Strafschärfung, nicht jedoch zur Strafbegründung. Ernst gemeinter Lebensschutz sollte keine Ausnahmen dulden. Wenngleich die Effektivität der teleologischen Auslegung in der Literatur vereinzelt in Frage gestellt wird1063, so ist festzustellen, dass auch diese das hiesige enge Verständnis der Geschäftsmäßigkeit stützt. In Bezug auf die Tathandlungsvarianten des § 217 Abs. 1 sollte die Auslegung ebenfalls sehr restriktiv erfolgen. Die strafbaren Förderungshandlungen des § 217 Abs. 1 sollten nur Verhaltensweisen des Sterbehelfers erfassen, die generell dazu geeignet sind, die zu schützenden Rechtsgüter des § 217 das Leben und die Autonomie des Suizidwilligen überhaupt zu gefährden. Rein ____________________________________ 1061 Zitate nach BT Drucks. 18/5373, S. 2f., 11. 1062 Merkel, Stellungnahme im Gesetzgebungsverfahren, S. 3f.. 1063 Hierzu z.B.: Walz, Das Ziel der Auslegung und die Rangfolge der Auslegungskriterien, ZJS 4/2010, 482 (488f.), abrufbar im Internet unter: http://www.zjs-online.com/dat/arti kel/2010_4_348.pdf, letzter Abruf am 11.01.2018; Schiemann, S. 35ff. 210 administrative Verhaltensweisen, die keinen Bezug zur Suizidtat aufweisen einer Kundenkartei, fallen damit aus der Strafbarkeit von vornherein raus. Die Frage, ob die jeweilige Handlung des Täters überhaupt geeignet ist, eine Rechtsgutsgefährdung herbeizuführen, muss dann im Einzelfall beantwortet werden. Nach alledem hat sich gezeigt, dass es viele Fragen und Schwierigkeiten aufwirft, die Merkmale des Tatbestandes, insbesondere die Geschäftsmäßigkeit, kontextbezogen auszulegen. Es wird daher in der praktischen Falllösung schwierig sein, die positiven Fälle, die sich unzweifelhaft unter die Norm subsumieren lassen, und im Gegensatz dazu die negativen Fälle, die eindeutig als straflose Handlung nicht unter die Norm subsumierbar sind, von den zweifelhaften Fällen abzugrenzen.1064 Je mehr von diesen Wackelkandidaten vorhanden sind, desto unbestimmter ist nach Felix1065 der Begriff. Daher ist ein einschränkendes Verständnis der Geschäftsmäßigkeit unabdingbar. Der gesetzgeberische Schutzgedanke hinter dem Tatbestand des § 217 greift ersichtlich zu weit, wenn durch den Begriff der Geschäftsmäßigkeit auch medizinische Alltagshandlungen in palliativmedizinischen Einrichtungen und vergleichbaren Konstellationen mit Strafe bedroht werden.1066 Dies ist ein nicht tragbares Resultat einer Strafnorm. Unter Berücksichtigung dessen, dass das BVerfG nur selten zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Norm als zu unbestimmt zu bewerten ist, und tendenziell eine Aufweichung des Bestimmtheitsgrundsatzes hinnimmt, halte ich es für unwahrscheinlich, dass das BVerfG die Norm für nichtig erklären wird. Wie gesehen, werden bereits einige Vorschläge zur einschränkenden Auslegung der Merkmale vertreten. Die Entscheidung des BVerfG bleibt jedoch mit Spannung abzuwarten. Zur Vermeidung der aufgezeigten Probleme und Auslegungsschwierigkeiten schlage ich eine gesetzliche Änderung des Tatbestandes des § 217 Abs. 1 vor. Dieser Vorschlag eines Tatbestandes soll im Folgenden vorgestellt werden. In Anlehnung an § 206 Abs. 1 muss ein anderer Bezugspunkt der Geschäftsmäßigkeit gewählt werden. In § 206 Abs. 1 bezieht sich die geschäftsmäßig vorgenommene Handlung des Täters nicht auf sein eigenes Internum, sondern auf die übergeordnete Rechtspersönlichkeit, in welcher der Täter tätig ist. Übertragen auf § 217 Abs.1 müsse sich folgerichtig die Geschäftsmäßigkeit auf den Sterbehilfeverein als übergeordnete Vereinigung mit eigener ____________________________________ 1064 Felix, S. 197. 1065 Felix, S. 197. 1066 So auch die als herrschend zu bezeichnende Literatur zu § 217. 211 Rechtspersönlichkeit beziehen, welche es sich zur Aufgabe gemacht hat, geschäftsmäßig Suiziddienstleistungsangebote zu erbringen. Dies hätte zur Folge, dass die von deren einzelnen Mitarbeitern oder sonstigen mitwirkenden Personen erbrachten Suizidhilfeleistungen, und zwar in Form des Gewährens, Verschaffens oder Vermittelns einer Gelegenheit zur Selbsttötung, strafbar wären. So betrachtet wäre jede dieser Handlungsvarianten zur Eröffnung einer Suizidgelegenheit strafbar, auf die Wiederholungsabsicht des Einzelnen käme es aber nicht in der Weise an, dass der Einzelne selbst diese Absicht aufweisen müsste, sondern in der Weise, dass er sich in eine Organisationsstruktur eingegliedert haben müsste, welche ihrerseits darauf ausgelegt ist, geschäftsmäßig zu agieren. Der Tatbestand des § 217 Abs. 1 müsste parallel zum Tatbestand des § 206 Abs.1 abgeändert werden: Organ, Beschäftigter oder Beauftragter in einer Vereinigung, die geschäftsmäßig Suizidhilfeleistungen erbringt, einem anderen absichtlich eine Gelegenheit zur Selbsttötung verschafft, gewährt oder vermittelt, wird b) Bewertung des eigenen Tatbestandes Eine solche Fassung des Tatbestandes hätte den Vorzug, dass die von einer Einzelperson im Einzelfall erbrachte Suizidhilfeleistung nicht strafbar ist, folglich käme es für die Bewertung einer Strafbarkeit auch nicht auf die Wiederholungsabsicht des Hilfeleistenden an. Die zahlreichen Probleme bei der Subsumtion unter das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit, wie sie dezidiert zuvor aufgezeigt worden sind, würden gar nicht erst entstehen, da zwar der Hilfeleistende strafbar ist, jedoch nur dann, wenn er die Suizidbeihilfe als Mitwirkender einer Vereinigung erbringt. Die Geschäftsmäßigkeit des Handelns als Tatbestandsmerkmal bezieht sich auf die übergeordnete Vereinigung, die bewusst alle Arten von Zusammenschlüssen von Personen zu einer gemeinsamen Zweckausübung erfassen soll. Das Merkmal der Vereinigung rekurriert auf das weitgehend deckungsgleich verwendete Begriffsverständnis aus unterschiedlichen Rechtsbereichen. Verwendung findet der Begriff der Vereinigung beispielsweise in § 129 oder auf ver- 212 fassungsrechtlicher Ebene in Art. 9 Abs. 1 GG. Eine einfachgesetzliche Begriffsbestimmung der Vereinigung findet sich in § 2 Abs. 1 VereinsG, welches vorliegend zur Definition herangezogen werden kann.1067 Zur inhaltlichen Bestimmung, welche Personen unter den Begriff zu subsumieren sind, kann auf die Ausführungen zur gleichnamigen Begriffsverwendung in § 14 Abs. 1 verwiesen werden.1068 Das Merkmal in unterschiedlichen Rechtsbereichen legaldefiniert, hinzuweisen ist insbesondere auf die Legaldefinition des § 6 Abs. 1 AGG.1069 weisungsgebundenen Mitarbeiter oder Mitglieder, erfasst werden, wohingegen durch in die Strafbarkeit einbezogen werden sollen, also jene Sterbehelfer, die nicht abhängig in die Organisationsstruktur der Vereinigung integriert sind.1070 Beauftragter versteht sich folglich als Auffangmerkmal. Dieser Vorschlag zur Neufassung des Tatbestandes erfasst jedoch nicht sämtliche Möglichkeiten zur Regelung der Strafbarkeit der geschäftsmäßig erbrachten Suizidassistenz. Einzelpersonen, die eine Vielzahl an Suizidassistenzen geleistet haben, wären nach dieser Tatbestandsfassung nicht nach § 217 strafbar. Jedoch ließe sich dieses Ergebnis durch eine ergänzende berufsrechtliche Regelung korrigieren, da nicht vorstellbar ist, dass ein nicht medizinisch geschulter Mensch in die Verlegenheit gerät, eine höhere Anzahl an Suizidassistenzen zu leisten. Für Ärztinnen und Ärzte, welche es sich zu ihr haben, Suizidassistenzen nicht aus einer Konfliktsituation heraus im Einzelfall zu leisten, sind berufsrechtliche Sanktionen bis hin zum Entzug der Approbation möglich. Die Problematik verlagert sich dadurch zwar in den Bereich des ____________________________________ 1067 § 2 Abs. 1 VereinsG lautet: Verein im Sinne dieses Gesetzes ist ohne Rücksicht auf die Rechtsform jede Vereinigung, zu der sich eine Mehrheit natürlicher oder juristischer Personen für längere Zeit zu einem gemeinsamen Zweck freiwillig zusammengeschlossen und einer organisierten Willensbildung unterworfen hat. 1068 Zu den Organen juristischer Personen zählen beispielsweise die vertretungsberechtigten Personen des Organs, z.B. der Geschäftsführer einer GmbH oder der Vorstand eines Vereins, siehe hierzu die Ausführungen bei S / S - Perron -, § 14 Rn. 15ff.. 1069 § 6 Abs. 1 AGG lautet: (1) Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes sind 1. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, 2. die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten, 3. Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind; zu diesen gehören auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten. Als Beschäftigte gelten auch die Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis sowie die Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist. 1070 Vereinigung, vergleichbar mit einem freien Mitarbeiter in einem Unternehmen, tätig ist. 213 Berufsrechtes, aber das Kernstrafrecht erscheint jedenfalls nicht geeignet, die Tätigkeit nur einzelner Personen (bislang zwei bekannter Personen) zu untersagen. Hier scheinen verwaltungsrechtliche Maßnahmen bzw. Strafandrohungen im Nebenstrafrecht vorzugswürdig. Dieser Ansatz dürfte auch auf Zustimmung in der Ärzteschaft stoßen, da es dadurch möglich bleibt, die grundsätzliche Situation beizubehalten, dass Suizidbeihilfe nicht zu den ärztlichen Aufgaben zählt. Gleichwohl wäre es den Ärzten erlaubt im Konfliktfall Suizidassistenz zu leisten. Da ich aus einzelnen Gesprächen mit Ärzten die Erkenntnis erlangt habe, dass der Ruf nach Suizidassistenz ein absoluter Einzelfall ist, ja sogar einer Vielzahl an Patienten wie dies sehr häufig betont wird - mit palliativmedizinischen Mitteln ausreichend geholfen werden kann, erscheint dieser Ansatz auch praxistauglich. Parallel dazu sollte aus Gründen der Rechtssicherheit für die Ärzteschaft eine Vereinheitlichung der Berufsordnungen der Landesärztekammern angestrebt werden. Denn die aktuelle Studie von Zenz et.al.1071 hat gezeigt, dass hier im Hinblick auf § 217 noch große Unsicherheit herrscht. Schließlich kann ein solcher Vorschlag auch den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung für sich in Anspruch nehmen. 9. Grundrechtsorientierte Auslegung Zum Abschluss der Erörterungen zur Auslegung des Tatbestandes des § 217 Abs. 1 soll noch ein kurzer Blick auf die Methode der grundrechtsorientierten Auslegung gewagt werden. Dies drängt sich auf, wenn wie vorliegend Rechtsgüter von besonderer verfassungsrechtlicher Bedeutung tangiert werden. Mit der Methode der grundrechtsorientierten Auslegung hat sich Kudlich1072 näher beschäftigt. Nach Kudlich1073 nehme d im Hinblick auf die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers eine eher zurückhaltende Rechtsprechung ausübe, halte er die grundrechtsorientierte Auslegung für zukunftsträchtig.1074 Zwar könne wie Kudlich betont fassung i.d.R. bei einem konkreten einfachgesetzlichen Auslegungsproblem , wie ____________________________________ 1071 Studie von Zenz et. al, Fn. 530. 1072 Kudlich, Grundrechtsorientierte Auslegung im Strafrecht, JZ 3/2003, 127 ff.. 1073 Kudlich, JZ 3/2003, 127. 1074 Kudlich, Fn. 1072, 127. 214 ein Auslegungsergebnis auf keinen Fall aussehen darf, zur Minimierung verfassungsrechtlicher Risiken 1075 Die Grundrechte spielen bei der Untersuchung einer Strafrechtsnorm stets eine wichtige Rolle, da auf der einen Seite mit der strafrechtlichen Verhaltensnorm ein bestimmtes Rechtsgut vor äußerlicher Beeinträchtigung geschützt werden soll, was jedoch auf der anderen Seite zur Folge hat, dass andere grundrechtsrelevante Freiheitsbetätigungen eingeschränkt werden. Hier ein angemessenes Verhältnis zu finden, ist keine leichte Aufgabe. § 217 tangiert jedoch nicht nur die Vereinigungsfreiheit der geschäftsmäßig handelnden Sterbehelfer und, lichen Verständnis aufgefasst wird, zudem die Berufsfreiheit, sondern beschneidet ebenso die Tätigkeit der Ärzte und des medizinischen Personals, indem berufliche Alltagshandlungen durch die weite Fassung des Tatbestandes mit einer Strafbarkeit bedroht sind. Zudem wird durch die Norm das Selbstbestimmungsrecht des Suizidenten partiell beschnitten. Die Frage nach der verfassungsrechtlichen Überprüfung sowohl des § 217 als auch der oben dargelegten Auslegungsvarianten ist ohne Zweifel eine intensive Auseinandersetzung wert, nicht zuletzt deshalb, weil der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit insbesondere im grundrechtsintensiv ausgestalteten Strafrecht eine übergeordnete Rolle einnimmt.1076 Vorliegend soll jedoch nicht die verfassungsrechtliche Problematik um die Norm erörtert werden, sondern es soll abschließend eine knappe Würdigung des eigenen Gesetzesvorschlages auf Gewährleistung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angestellt werden. Alles andere würde den gesetzten Rahmen der Arbeit überschreiten. Der Gesetzesvorschlag lautet: als Organ, Beschäftigter oder Beauftragter in einer Vereinigung, die geschäftsmäßig Suizidhilfeleistungen erbringt, einem anderen absichtlich eine Gelegenheit zur Selbsttötung verschafft, gewährt oder vermittelt, wird Der vorstehend präferierte, abgeänderte Tatbestand des § 217 Abs. 1 verlagert den Anknüpfungspunkt der Geschäftsmäßigkeit von der die Gelegenheit der Selbsttötung ermöglichenden Person auf die übergeordnete Vereinigung ____________________________________ 1075 Kudlich, Fn. 1072, 127 (128f.). 1076 Kudlich, Fn. 1072, 127 (130). 215 mit eigener Rechtspersönlichkeit. In der Praxis ist dies in der Regel der Sterbehilfeverein. Diese tatbestandliche Modifizierung des Normtextes bietet auch aus grundrechtlicher Sicht einige Vorteile, gleichwohl, und das soll nicht bestritten werden, auch Nachteile. Was überwiegt, hängt erkennbar von der gewollten Zwecksetzung ab. Der Gesetzgeber verfolgt mit der Norm den Schutzzweck, dass das Leben des Suizidenten sowie dessen Autonomie vor Fremdbeeinflussung und daraus resultierenden, übereilten Suizidtaten geschützt werde.1077 Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, die es ihm erlaubt, Rechtgüter mit einer Strafbewehrung zu schützen, muss als existent anerkannt werden, auch wenn die Gefahreneinschätzung des Gesetzgebers in Bezug auf § 217 nach einer Vielzahl der Autoren auf keiner empirisch gesicherten Basis stehe und daher ernsthafte Zweifel an deren Berechtigung bestünden.1078 Ohne sich intensiv mit der Tauglichkeit der Norm zur Verfolgung des gesetzgeberisch vorgegebenen Schutzzwecks auseinanderzusetzen, kann nach obiger summarischer Prüfung das statuierte Ziel, der Schutz des Suizidenten, als verfassungsrechtlich verankerter Schutzzweck anerkannt werden.1079 Dieser Schutzzweck bleibt auch bei diesem Tatbestandsverständnis erhalten, da nicht der Normgehalt in seinem Kern ver- ändert wird, sondern lediglich der Anknüpfungspunkt der Geschäftsmäßigkeit. Laut Kudlich1080 setzt die Geeignetheit des Mittels voraus, dass das Mittel den Zweck fördert. Kudlich1081 verweist insoweit auf die großzügige Betrachtungsweise des BVerfG, was die Zwecktauglichkeit des Mittels angeht. Seiner Ansicht nach müssten bei der Beurteilung der Zwecktauglichkeit alle Bedenken hinreichender empirischer Begründungsdichte zurückstehen; hypothetische Erwägungen zu Alternativen müssten gleichwohl angestellt werden.1082 Bleiben empirische Erwägungen bei der Beurteilung außer Betracht, so ist es durchaus vorstellbar, dass durch die Angebote eines Sterbehilfevereines ei- ____________________________________ 1077 Hecker, Das strafrechtliche Verbot geschäftsmäßiger Förderung der Selbsttötung (§ 217 StGB), GA 2016, 455 (464, 467). 1078 Siehe hierzu die Ausführungen bei z.B. Roxin, NStZ 4/2016 185 (186ff.); Hecker, GA 2016, 455 (464f.), die der Ansicht sind, dass es nicht empirisch belegt sei, dass ein geschäftsmäßiges Angebot von Suizidassistenz, die vom Gesetzgeber befürchteten Auswirkungen auf das bezeichnete Rechtsgut haben soll. 1079 So bestätigt auch z.B. Hecker, GA 2016, 455 (470), dass es unter Berücksichtigung bestimmter dogmatischer Strukturen durchaus möglich ist, dass das vom Gesetzgeber statuierte Ziel, verfassungsrechtlich legitim sei. 1080 Kudlich, JZ 3 /2003, 127 (130). 1081 Kudlich, JZ 3 /2003, 127 (131). 1082 Kudlich, JZ 3 /2003, 127 (131). 216 nem suizidgefährdeten Menschen ein einfacher und schmerzloser Weg aus seinem Leid suggeriert wird, der den Suizidenten dazu bewegen könnte, diese Hilfeleistungsangebote in Anspruch zu nehmen, statt alternativ über andere, möglicherweise abschreckendere Arten des Suizides nachzudenken. Die Aussicht auf einen einfachen und unkomplizierten Tod dürfte daher in der psychisch schwer belasteten Situation des Suizidenten ihre Anreize haben. Zwar wäre es sinnvoll die bislang fehlenden, statistischen Erhebungen durchzuführen, um solche Zusammenhänge zu be- oder widerlegen, da solche Belege aber vorliegend nicht gegeben sind, bleibt es bei der (gesetzgeberischen) Einschätzung, dass das Angebot von Sterbehilfevereinen abstrakt geeignet erscheint, die Willensbildung des Suizidenten zu beeinflussen, so dass ein Verbot der Tätigkeit von Sterbehilfevereinen durchaus geeignet im Sinne des Verhältnismä- ßigkeitsgrundsatzes ist. Mildere Maßnahmen, wie sie bereits im Zusammenhang mit der geltenden Fassung diskutiert werden, sind hier wie dort mit vergleichbaren Argumenten zu erörtern. Hinsichtlich des angeführten Werbeverbotes1083 kann nicht von einem gleich effektiven Mittel gesprochen werden. Auch ohne offensive Werbung geschieht Werbung im Stillen. Allein durch die bloße Existenz eines Sterbehilfevereines geschieht stillschweigend Werbung. Ein einfaches Beispiel für stille Werbung ist die Mundpropaganda. Es wird über den Verein und dessen Tätigkeit gesprochen, auch ohne dass dieser aktiv Werbung betreiben müsste. Wie Mundpropaganda verboten und damit vermieden werden soll, ist nicht ersichtlich. Die Effektivität stiller Werbung mag aus unternehmerischer Sicht anders zu beurteilen sein, betriebswirtschaftliche Gesichtspunkte müssen jedoch bei dieser Begutachtung außer Acht bleiben, zumal § 217 zu einem Zeitpunkt in Kraft getreten ist, als die Tätigkeit der Sterbehilfevereine auch in Deutschland schon längst in der Bevölkerung als existent etabliert war. Ein Werbeverbot hätte daher allenfalls zur Folge, dass sich die Tätigkeit der Sterbehilfevereine nicht weiter in dem Maße bzw. nicht mit steigender Tendenz verbreitet wie bei einer offensiven Werbung. Inwiefern dann ein Werbeverbot bei unterstellter Schutzzwecktauglichkeit gleich geeignet sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Alternativ bestehende Möglichkeiten wie berufsrechtliche Maßnahmen oder ein Vereinsverbot, die gerne als mildere Mittel in Betracht gezogen werden, sind meiner Ansicht nach nicht per se milder und damit weniger einschneidend als die Anordnung einer Strafe. Ein berufsrechtliches oder vereinsrechtliches Verbot wirkt für die Betroffenen in seiner grundrechtlichen Ausprägung eher ____________________________________ 1083 BT Drucks. 18 /5373, 14. 217 partiell (zwar nicht für den Sterbehilfeverein in seiner Eigenschaft als Rechtspersönlichkeit, diese wird ihm durch ein Vereinsverbot gänzlich genommen) und nicht wie eine Freiheitsstrafe als ein unter Umständen völliger Entzug der freiheitlichen Betätigung. Dennoch wirkt es nicht selten lebenslang und dadurch oft nicht weniger einschneidend für den Betroffenen. Ein Sterbehilfeverein, dem wie gegenwärtig durch die Strafbewehrung die Ausübung seiner Tätigkeit genommen wird, bleibt immerhin zunächst existent; ein Vereinsverbot käme seinem Todesurteil gleich. Daher können auch berufsrechtliche und vergleichbare Maßnahmen nicht uneingeschränkt als mildere Mittel angesehen werden. Die Möglichkeit, prozedurale und verwaltungsrechtliche Maßnahmen zu statuieren, die die Maßnahmen und Standards für die geschäftsmäßige Suizidassistenz näher bestimmen, wie dies der Entwurf von Künast et.al. vorgeschlagen hat, mag von Hecker1084 durchaus als milderes Mittel in Betracht gezogen werden, hat jedoch eine völlig andere Botschaft zum Inhalt, die der Gesetzgeber meines Erachtens im Einklang mit der Ärzteschaft vermeiden wollte: nämlich, dass die Suizidassistenz in Deutschland aufgrund ihrer ausdrücklichen gesetzlichen Legalisierung als ein mögliches Wahlangebot neben den gewöhnlichen Therapiemaßnahmen begriffen werden könnte und dadurch eine staatlich-legitimierende Wirkung auf den Bürger erzeugt werden könnte.1085 1086 Hecker1087 kritisiert insoweit, dass die Gesetzesbegründung verfassungsrechtlich im Hinblick auf die Erforderlichkeit zu schwach argumentiere, dennoch muss zumindest berücksichtigt werden, dass ein derartiges Gesetz den Bürgern eine bestimmte Botschaft suggeriert und es daher eine völlig andere Qualität hat, eine konkrete ärztliche Leistung zu tolerieren als sie unter wenn auch möglich engmaschiger Aufsicht und Kontrolle zu legalisieren. Im Übrigen muss laut Kudlich1088 auf der Prüfungsstufe der Geeignetheit und der Erforderlichkeit eines Mittels stets die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers berücksichtigt werden, so dass dem Gesetzgeber hier keine allzu hohen Hürden gestellt sind. ____________________________________ 1084 Hecker, GA 2016, 455 (467). 1085 Siehe hierzu die Ausführungen in den Motiven zu § 217, BT Drucks. 18/5373, S. 13, tlichen Verbot vorgelagerte Kontrollmaßizidhilfe als normale Dienstleistung zu verstehen, Vorschub geleistet [würde], weil diese Angebote mit dem Gütesiegel staatlicher Kon 1086 BT Drucks. 18 /5373, S. 13. 1087 Hecker, GA 2016, 455 (466f.) 1088 Kudlich, JZ 3 /2003, 127 (130ff.). 218 Die anspruchsvollste Prüfung ist die der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, folglich die Überprüfung der Angemessenheit des eingesetzten Mittels im Hinblick auf den verfolgten Zweck.1089 An dieser Stelle spielen die von der Strafandrohung betroffenen Grundrechte eine besondere Rolle. Mit der Angemessenheit des Mittels im Hinblick auf den mit § 217 verfolgten verfassungsrechtlichen Schutzzweck hat sich Hecker näher befasst. Er gelangt zu dem Ergebnis, dass die geltende Fassung des § 217 Abs. 1 nicht angemessen sei.1090 Im Rahmen seiner Abwägung stellt Hecker zunächst darauf ab, welche Grundrechtsbeeinträchtigungen durch die Einführung des § 217 er- Grundrechtsbeeinträchtigung den Zuwachs an Rechtsgüterschutz überwiegt, so 1091 Sein zusetzen sei, da sie lediglich durch verfassungsimmanente Schranken zu begrenzen seien.1092 Dies 1093 entzogen wurde, zum anderen die der suizidgeneigten Mitglieder des jeweiligen Sterbehilfevereins, denen durch das strafrechtliche Verbot ein Teil ihrer Selbstbestimmung aus Art. 2 I i.V.m. 1 I GG genommen worden sei, indem sie nunmehr die ihnen nach Maßgabe der Vereinssatzung in Aussicht gestellte Suizidassistenz [nicht mehr] in ten.1094 Anschließend begründet Hecker1095 unbestritten sehr anschaulich den hohen Rang und die hohe Wertigkeit des Selbstbestimmungsrechtes in unserer Verfassung, welches durch das abstrakte Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung aufgrund ungesicherter, empirischer Vermutungen eingeschränkt werde und sich davon abkehre, dass diese seit 140 Jahren nicht grundlos straffrei gestellt gewesen sei.1096 Diese partielle Missachtung der Wertigkeit des Selbstbestimmungsrechtes durch die ____________________________________ 1089 Kudlich, JZ 3 /2003, 127 (130ff.). 1090 Hecker, GA 2016, 455 (468ff.); der der Meinung ist, dass § 217 zwar bei Verständnis des § 217 als ein verselbstständigtes Teilnahmedelikt ein verfassungsrechtlich legitimes Ziel verfolge, des Schutzes des Suizidenten vor übereilten Entscheidungen, welches jedoch keinesfalls mit einem geeigneten, erforderlichen und angemessenen Mittel, dem strafrechtlichen Verbot der geschäftsmäßigen Selbsttötung, geschützt werden solle. 1091 Hecker, GA 2016, 455 (468). 1092 Hecker, GA 2016, 455 (468). 1093 Hecker, GA 2016, 455 (463). 1094 Hecker, GA 2016, 455 (463). 1095 Hecker, GA 2016, 455 (468ff.). 1096 Hecker, GA 2016, 455 (469f.). 219 Verweigerung des Zuganges zur organisierten Suizidhilfe gegenüber der partiellen Preisgabe des Lebensschutzes innerhalb der Eigenverantwortung eines Einzelnen sei für ihn nicht mehr verhältnismäßig im engeren Sinne.1097 Es sei nicht nachvollziehbar, dass es dem Einzelnen auf der einen Seite durch die §§ 1901a ff. BGB ermöglicht werde, unter Umständen viele Jahre im Voraus in einer Patientenverfügung über medizinische Behandlungsarten zu entscheiden, er aber andererseits durch die Neufassung des § 217 ein Stück weit seiner Autonomie beraubt werde.1098 Im Hinblick auf die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 217 ist zu beachten, dass auch eine Verletzung des Art. 3 I GG in Betracht zu ziehen ist, und zwar dadurch, dass durch die Verwendung des Merkmales der Geschäftsmäßigkeit nunmehr ein Ungleichgewicht unter allen suizidwilligen Menschen entstehen kann, wenn berücksichtigt wird, dass der Sterbehelfer, in der Regel der Arzt, sich zur Vermeidung einer Strafbarkeit nunmehr wird entscheiden müssen, welchem Patienten er einmal Hilfe leistet, da er für sich wegen der Strafbewehrung die Wiederholung dieser Hilfeleistung ausgeschlossen hat. Sofern für den Suizidassistenten klar ist, dass es eine einmalige Hilfe sein wird, entsteht infolgedessen eine Ungleichbehandlung aller suizidwilliger Patienten, die den Suizidassistenten in eine missliche Situation drängt, die mit der Situation der rechtfertigenden Pflichtenkollision zu vergleichen ist. Freilich geht es nicht um die Frage, wem der Arzt Suizidassistenz leisten darf, sondern darum, dass er selbst genötigt ist, sich in dieser schwierigen Situation zu entscheiden. Obwohl Vergleiche immer hinken, kann die sich daraus ergebende Wertung auf die dargestellte Situation übertragen werden. In dieser Not wird es nicht verwundern, wenn der Arzt aus Angst vor einer Strafbarkeit sogar die Entscheidung trifft, keinem zu helfen. In Bezug auf den hier vertretenen modifizierten Normtext lassen sich nun folgende verfassungsrechtliche Überlegungen anstellen. Die weite Strafbarkeitsdrohung durch die derzeitige Fassung des § 217 wird stark eingeschränkt und auf die Tätigkeit der Sterbehilfevereine fokussiert. Medizinische Alltagshandlungen in palliativmedizinischen Einrichtungen fallen aus der Strafandrohung des § 217, da palliativmedizinische Vereinigungen nicht das Ziel der geschäftsmäßigen Anbietung von Suizidhilfeleistungen verfolgen. Überdies bleibt es möglich, dass Ärzte in palliativmedizinischen Einrichtungen und Stationen im Einzelfall Suizidassistenz leisten, wenn sie dies mit ihrem subjektiven Berufsverständnis und Gewissen vereinbaren können. ____________________________________ 1097 Hecker, GA 2016, 455 (469f.). 1098 Hecker, GA 2016, 455 (470). 220 Die meines Erachtens auch mit der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers nur schwer zu rechtfertigende Betrachtungsweise, dass eine im Einzelfall geleistete, nicht strafwürdige Tat allein durch die Wiederholungsabsicht zu einer strafwürdigen und nunmehr auch strafbaren Tat avanciert, entfällt. Die Geschäftsmäßigkeit bezieht sich nicht mehr auf die einzelne Helferperson, sondern auf die Vereinigung. Nimmt innerhalb der Vereinigung nun jemand eine der benannten Tathandlungen vor, ist er strafbar, auch ohne die Absicht der Wiederholung. Zwar wird damit die erste Hilfeleistung unter Strafe gestellt, aber zum einen hat der Gesetzgeber dies selbst für möglich gehalten und zum anderen, macht sich der Täter nur dann strafbar, wenn er in Form einer der im . Vor allem, wenn man sich vergegenwärtigt, dass von der weiten Fassung des § 217 Abs. 1 auch bereits solche Handlungen erfasst werden, die noch in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der Selbsttötung stehen und für sich betrachtet als gewöhnliche Alltagshandlungen erscheinen, ist ein einschränkendes Verständnis bereits aus Gründen der Sozialadäquanz geboten. Einzelfallhilfeleistungen durch Ärzte sind und sollten erlaubt sein. Zur Statuierung von mehr Rechtssicherheit ist eine klarstellende Regelung, wie Jäger1099 rufsrecht verankert, opportun. Freilich und das soll nicht verkannt werden besteht bei Zugrundelegung dieser Fassung die Möglichkeit, dass einzelne Ärzte eine Vielzahl an Suizidassistenzen leisten, die sodann nicht mehr von der Strafbarkeit nach § 217 Abs. 1 erfasst werden, da diese Einzelpersonen sich nicht zwingend einer juristischen Struktur zuordnen lassen können. Das war jedoch auch schon vor Inkriminierung der geschäftsmäßigen Suizidassistenz so und beschränkte sich bislang auf die bekannten zwei Einzelfälle. Es ist vielmehr so, dass ungefähr 2/3 der befragten Ärzte das ärztliche Berufsverständnis als für sich verbindlich anerkennen. Da dieses auf Leidlinderung und Lebenserhaltung angelegt ist, besteht meines Erachtens nicht ernsthaft die Sorge, dass in Zukunft eine Vielzahl an ärztlichen Sterbehelfern auftreten wird. Dazu hat die eigene, zwar nicht repräsentative Studie1100 hilfreiche Tendenzen aufgezeigt, die noch an späterer Stelle in die Diskussion einbezogen werden. Ergänzend kann der Tätigkeit solcher ärztlichen Sterbehelfer mit berufsrechtlichen Sanktionen begegnet werden. Diese können, wie gezeigt, auch durchaus eine vergleichbare Eingriffsintensität wie eine Strafrechtsnorm errei- ____________________________________ 1099 Jäger, JZ 18/2015, 875 (883) 1100 Die Ergebnisse der durchgeführten Studie werden im 6. Kapitel vorgestellt. 221 chen, da der Entzug der ärztlichen Approbation oder ein vergleichbares Berufsverbot den Betroffenen dauerhaft partiell einschränkt, während eine Strafe vorübergehender Natur ist.1101 Das Selbstbestimmungsrecht des Suizidwilligen aus Art. 2 I GG i.V.m. Art. 1 I GG wird partiell im Hinblick auf eine bestimmte Form der Suizidassistenz, die Inanspruchnahme der Suizidhilfeleistungen eines Sterbehilfevereines, beschnitten und nicht, was im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens als eigenständiger Entwurf erörtert wurde, gänzlich beseitigt, indem jede Suizidbeihilfe verboten worden wäre. Zudem wird dem Suizidenten durch die vorgeschlagene Lösung der Weg in die ärztliche Suizidassistenz eröffnet, die meines Erachtens und auch nach Ansicht vieler Autoren auf Grund der Kompetenzen eines Arztes vorzugswürdig ist. Da, wie die überwiegende Zahl der Autoren vertritt, die versteckte Intention des Gesetzgebers zu § 217 darin besteht, die Tätigkeit der Sterbehilfevereine zu beschneiden, ist auch dieses Ziel mit der vorgeschlagenen modifizierten Tatbestandsfassung erreicht. Die Kritik von Hecker, welcher maßgeblich auf die Einschränkung der Grundrechte der Sterbehilfeorganisationen und deren Mitgliedern abstellt, bleibt zwar auch bei Zugrundelegung dieser Tatbestandsfassung erhalten. Immerhin entfallen aber nicht unerhebliche Risiken auf Seiten des medizinischen Personals und der Ärzte. Sie genießen zumindest aus strafrechtlicher Sicht dadurch eine ungestörte Berufsausübung und können frei nach ihrem Gewissen entscheiden, ob sie zukünftig eine oder mehrere Suizidassistenzen innerhalb ihres (Berufs-) Lebens leisten möchten. Sofern auf die Einschränkung des Grundrechtes aus Art. 9 I GG abgestellt wird, muss auch berücksichtigt werden, dass es sich um eine Vereinigung handelt, die sich speziell mit der Leistung von Suizidassistenz auseinandersetzt. Wenngleich Hecker1102 zutreffend die Vorteile einer fachkundigen Betreuung eines Suizidpatienten aufzeigt, so dürfte doch die Spezialisierung auf Unterstützungsleistungen zur Selbsttötung bei einer Vielzahl an Menschen auf moralische Vorbehalte stoßen. Die angesprochene partielle Einschränkung des Selbstbestimmungsrechtes wiegt nach Hecker so schwer, dass sie für ihn zur Unangemessenheit des verhängten strafrechtlichen Verbotes führt. Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, dass seine Kritik sich gegen die geltende Fassung wendet. Den zahlreichen Stimmen aus der Literatur1103 ist zu entnehmen, dass nicht das Verbot ____________________________________ 1101 Ähnlich argumentierend: Jäger, JZ 18/2015, 875 (883). 1102 Hecker, GA 2016, 455 (466). 1103 Siehe beispielsweise: Duttge, NJW 3/2016, 120 (122f.); Eidam, medstra 1/2016, medstra 1/2016, 17 (20); Magnus, medstra 4/2016, 210 (215); die allesamt auf die Risiken, die der Ärzteschaft durch § 217 drohen abstellen. 222 der Tätigkeit der Sterbehilfevereine Kern der Kritik an § 217 ist, sondern die Oktroyierung von Strafbarkeitsdrohungen bei Suizidassistenzen durch ärztliche Hand. Diese würden damit entfallen. Da durch diesen Vorschlag auch eine partielle Rücknahme der Beschneidung des Selbstbestimmungsrechtes erfolgt, dürfte dieser Vorschlag möglicherweise auch nach Ansicht von Hecker die Angemessenheit im engeren Sinne wahren. Wie Hecker1104 zudem gezeigt hat, fand in den letzten Jahren auch kein markanter Anstieg der Suizidassistenzen weder in Deutschland noch im Ausland statt. Berücksichtigt werden sollte bei der Beurteilung der Entwicklung auch, dass auf Grund des demographischen Wandels die Zahl der Mitglieder der Altersgruppe, die laut Gesetzesbegründung am ehesten suizidgefährdet ist - vorwiegend die alten und kranken Menschen -, angestiegen ist und tendenziell auch in Zukunft weiter steigen wird.1105 Der Schutz vor fremdbeeinflussten, übereilten Suizidentschlüssen wird von Hecker1106 als verfassungsrechtlich legitimer Schutzzweck anerkannt. Das menschliche Leben zählt laut Antoine1107 zu den höchstrangigen Rechtsgütern unserer Verfassung; die Selbstbestimmung des Menschen und damit auch die der Sterbewilligen tritt diesem Lebensschutz in vergleichbar hoher Wertigkeit gegenüber. Aus der verfassungsrechtlichen Stellung folgt jedoch keine Absolutheit des Lebensschutzes.1108 Der Einzelne sollte in einem modernen Rechtsstaat die Möglichkeit besitzen, seinem Leben ein Ende setzen zu dürfen, ohne damit anderen durch einen, wie Rosenau/Sorge sagten, den.1109 Ein Anspruch auf staatliche Unterstützung bei der Umsetzung des Sterbewunsches lässt sich zwar nach allgemeiner Meinung nicht aus der Verfassung ableiten und auch moralisch nur schwer begründen. Dennoch sollte es zum Schutz des Lebens des Einzelnen, der Gemeinschaft und zur Bewahrung der Würde des Suizidenten Aufgabe des Staates sein, sich in solchen Situationen schützend an die Seite des Suizidenten zu stellen, diesen zu begleiten und zu stützen bei seiner gewiss für ihn schwierigen Entscheidung, Auswege durch offene Gesprächsbereitschaft versierter und erfahrener Personen im richtigen ____________________________________ 1104 Hecker, GA 2016, 455 (465). 1105 BT Drucks. 18/5373, S. 8f.. 1106 Hecker, GA 2016, 455 (469). 1107 Antoine, Aktive Sterbehilfe in der Grundrechtsordnung, S. 161ff.. 1108 Hecker, GA 2016, 455 (469). 1109 Rosenau / Sorge, NK 2/2013, 108 (116). 223 Zeitpunkt anzubieten und nicht Handlungsoptionen zu verbieten, die den Suizidenten anschließend dazu verurteilen, 1110, einsame und entwürdigende Weise aus dem Leben scheiden zu müssen. III. Zusammenfassendes Ergebnis Am Ende des Jahres 2015 scheiterte der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung durch das BVerfG1111, angestoßen von zwei Sterbehelfern, die sich auf die Einschränkung ihrer Grundrechte durch den neuen § 217 beriefen. Derzeit steht die Hauptsacheentscheidung des Bundesverfassungsgerichtes zur Verfassungsmäßigkeit des § 217 noch aus. In der Wissenschaft wird vielfach befürchtet, dass das Bundesverfassungsgericht § 217 nicht wegen Verstoßes gegen die Verfassung für nichtig erklären wird. Gemessen an der bisherigen Handhabungspraxis des Bestimmtheitsgrundsatzes durch das BVerfG dürften diese Zweifel nicht unberechtigt sein.1112 für den Rechtsanwender.1113 Das BVerfG verwirft eher eine strafgerichtliche Auslegung als nicht verfassungsgemäß, während es dem Gesetzgeber einen weiten Beurteilungsspielraum hinsichtlich dessen, welches Verhalten er sanktioniert und welches Rechtsgut er geschützt wissen will, einräumt.1114 Bislang hat das BVerfG erst drei Tatbestände bzw. deren Interpretation als zu unbestimmt verworfen.1115 Der Prüfung nicht standgehalten haben 1116, die begriffliche Auslegung de 1117 sowie die Vermögensstrafe nach § 43a1118. Nach hiesiger Sicht ist nicht davon auszugehen, dass das BVerfG die Norm des § 217 kassieren wird, auch wenn dies meiner Ansicht nach notwendig wäre. ____________________________________ 1110 Rosenau / Sorge, NK 2/2013, 108 (110). 1111 BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 21. Dezember 2015, -2 BvR 2347/15- Rn. (1-22), http://www.bverfg.de/e/rk20151221_2bvr234715.html. 1112 Kuhlen, Fn. 560, S. 17ff.. 1113 BVerfG, NJW 2002, 1779 (1780); sowie die beispielsweise sehr ausführliche Darstellung bei: Kuhlen, Fn. 560, S. 52ff.; Schiemann, S. 37 ff. 1114 BVerfGE 120, 224 (240ff.); Gaede, JuS 5/2016, 385 (387). 1115 Kuhlen, Unbestimmtheit und unbegrenzte Auslegung des Strafrechts, S. 22. 1116 BVerfGE 87, 209. 1117 BVerfGE 92, 1 (11ff..). 1118 BVerfG, NJW 2002, 1779. 224 Die aus ihm in der gegenwärtigen Fassung resultierenden, umfangreich dargestellten Nachteile überwiegen den mit der Norm allenfalls erreichbaren Schutzeffekt um einiges, zumal, wie gesehen, auch ein gering veränderter Tatbestand den Schutzzweck wahrt, jedoch bestehende erhebliche Risiken für die Ärzteschaft eliminiert. Die Befürchtung, in Zukunft mehr ärztliche Sterbehelfer anzutreffen, ist meines Erachtens unberechtigt. Die Ärzteschaft nimmt ihr Berufsverständnis sehr ernst. Dies haben die zahlreichen Gespräche mit Ärzten und die durchgeführte Studie offenbart. Auch so wurde glaubhaft dargestellt bewegen könnte, in der Palliativmedizin nicht so verbreitet, wie dies in literarischen Aufsätzen gerne suggeriert wird. Die meisten Patienten stellen sich ihrem Schicksal und ertragen es bis der Tod von alleine eintritt. Dennoch dürfte es für die Selbstbestimmung des Bürgers von enormer Relevanz sein als letzten Ausweg Hilfe erlangen zu können. Es ist eher der psy- Eine Strafvorschrift, die offenkundig darauf abzielt, die Tätigkeit von spezialisierten Vereinigungen zu beschneiden, sollte nicht dazu führen, dass dem kranken und leidenden Menschen nicht mehr aus dem Leben geholfen werden darf. Der Gesetzgeber sollte das Pferd nicht von hinten aufzäumen. Dies sind jedoch eher moralische als rein rechtliche Aspekte. Genau deshalb ist es wünschenswert, dass § 217 in der geltenden Fassung kassiert wird. Bestärkt durch die Entscheidung des BVerwG im März 20171119, wonach in einer extremen Notlage im Rahmen einer schweren und unheilbaren Krankheit ein Anspruch darauf besteht, Mittel für die Selbsttötung zu erhalten, die zwar im Ergebnis meines Erachtens verfehlt - in der Begründung jedoch zutreffend ist, dürfte die Entscheidung des BVerfG nicht mehr allzu lange auf sich warten lassen. ____________________________________ 1119 BVerwG, Urteil vom 02.03.2017 - 3 C 19.15-, abrufbar unter: [ECLI:DE:BVerwG:2017:020317U3C19.15.0]; letzter Abruf am 16.06.2017. 225 C. Teil 3: Der ärztlich assistierte Suizid – Strafbarkeit nach dem BtMG I. Allgemeines Der ärztlich assistierte Suizid unterliegt zunächst denselben legislativen Bestimmungen wie jede andere Art der Beihilfe. Kernstrafrechtlich existiert keine gesonderte Behandlung des ärztlich assistierten Suizides. Dies gilt auch im Hinblick auf § 217. Erstmals deutlich wurde dies in der Hackethal - Entscheidung des OLG München1120, welches eigens betonte, dass die Arzteigenschaft des Angeklagten keinen Einfluss auf die Frage der Strafbarkeit des Geschehens genommen hatte. Bei der Beurteilung der Strafbarkeit des Unterlassens von Rettungshandlungen zur Abwendung des Erfolges im Sinne von § 13 nach einem freiverantwortlichen Suizid ist es umstritten, ob den Arzt eine zur Rettung verpflichtende Garantenstellung kraft einer Behandlungsübernahme trifft. Die Rechtsprechung tendiere eher dazu, den Arzt als Garanten zu Rettungsmaßnahmen verpflichten zu wollen, so dass eine Strafbarkeit aus Unterlassen in Betracht komme, während die Literatur jegliche Garantenpflicht des Arztes von vornherein ablehne.1121 Dies gilt jedoch nicht nur für den Arzt, sondern auch für jeden anderen Beteiligten eines Suizides.1122 Leistet ein Arzt Suizidassistenz kann ihn gleichwohl unabhängig von einer Strafbarkeit nach § 217 eine Strafbarkeit nach den Arzneimittel oder Betäubungsmittelvorschriften ereilen.1123 Gelegentlich erweckt es den Eindruck, dass eine Strafbarkeit nach diesen Vorschriften, insbesondere denen aus dem BtMG, für den Fall der Suizidassistenz eines Arztes zu Unrecht eine eher s Delikt einnimmt. Dabei ist ein Verstoß gegen § 29 Abs. 1 BtMG mit einem Strafrahmen von bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe belegt.1124 Möglich ist des Weiteren noch die Verwirklichung von Regelbeispielen mit einer im Mindestmaß erhöhten Freiheitstrafe gem. § 29 Abs. 3 BtMG, zu denen weitere ungeschriebene besonders ____________________________________ 1120 OLG München NJW 1987, 2940 (2942). 1121 Gavela, S. 52f., mit weiteren Ausführungen. 1122 Gavela, S. 53. 1123 Gavela, S. 46 verweist auf einen Fall des BGH JZ 2002, 150, in welchem der angeklagte Freitodbegleiter wegen Verstoßes gegen § 29 BtMG verurteilt worden ist. 1124 Körner/Patzak/Volkmer, - Patzak -, § 29 BtMG, Rn. 58. 226 schwere Fälle hinzutreten.1125 Im Vergleich dazu droht bei einer Zuwiderhandlung gegen § 217 Abs. 1 eine Freiheitsstrafe von bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe. Für den Suizidhilfe leistenden Arzt werden insbesondere die §§ 29 Abs. 1 Nr. 6, 6a, 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG relevant, wenn er entgegen § 13 Abs. 1 BtMG1126 Betäubungsmittel entweder verschreibt, verabreicht (Nr. 6 lit. a) oder zum unmittelbaren Verbrauch überlässt (lit. b). Zu solchen verschreibungspflichtigen Betäubungsmitteln zählt beispielsweise das Natrium Pentobarbital (NaP), welches in der Regel von Sterbehilfevereinen zur Selbsttötung eingesetzt wird.1127 Bedeutung kann in der Diskussion ebenfalls § 30 BtMG als erfolgsqualifiziertes Delikt erlangen.1128 Daher sollen die den Arzt im Falle einer Suizidassistenz betreffenden Vorschriften der Vollständigkeit halber im Nachfolgenden in gebotener Kürze vorgestellt werden. ____________________________________ 1125 Körner/Patzak/Volkmer, - Patzak -, § 29 BtMG, Rn. 59ff.. 1126 dürfen nur von Ärzten, Zahnärzten und Tierärzten und nur dann verschrieben oder im Rahmen einer ärztlichen, zahnärztlichen oder tierärztlichen Behandlung einschließlich der ärztlichen Behandlung einer Betäubungsmittelabhängigkeit verabreicht oder einem anderen zum unmittelbaren Verbrauch oder nach Absatz 1a Satz 1 überlassen werden, wenn ihre Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper begründet ist. Die Anwendung ist insbesondere dann nicht begründet, wenn der beabsichtigte Zweck auf andere Weise erreicht werden kann. Die in Anlagen I und II bezeichneten Betäubungsmittel dürfen nicht verschrieben, verabreicht oder einem anderen zum unmittelbaren Verbrauch oder 1127 Pentobarbital ist ein Wirkstoff aus der Gruppe der Barbiturate, der früher als Beruhigungsmittel und Schlafmittel verabreicht wurde. Da eine Überdosis lebensgefährlich ist und zu einem Atem- und Herzstillstand führen kann, wird Pentobarbital heute in der Humanmedizin kaum mehr eingesetzt. Sterbehilfeorganisationen verwenden Natriumpento- Wiki, Stichwort: Pentobarbital, abrufbar unter: http://www.pharmawiki.ch/wiki/index.php?wiki=Pentobarbital; letzter Abruf am: 13.07.2017. 1128 § 30 (1) BtMG: Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer 1. Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, 2. im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt, 3. Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder (2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. 227 1. Strafbarkeit des Arztes nach § 29 Abs. 1 Nr. 6 lit. a / b; Nr. 6a iVm § 13 Abs. 1 BtMG aber auch der Gesundheit des gesamten Volkes und der Aufrechterhaltung der 1129 Laut Patzak1130 soll durch die Sanktion der Gesundheitsschutz der Bevölkerung dahingehend sichergestellt sein, dass Betäubungsmittel der Anlage III nur dann in der ärztlichen Therapie eingesetzt werden, wenn diese wendigkeit, zum Zwecke der Heilung, zur Schmerzlinderung oder zur Lebensden Betäubungsmitteln sind nicht nur die strafbarkeitsrelevanten der Anlage III zu zählen, sondern auch die der Anlagen I und II zum BtMG.1131 Die inkriminierten Handlungsweisen des § 29 Abs. 1 BtMG sind sinnvoll nur in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Nr. 3 zu lesen, da § 13 Abs. 1 die Voraussetzungen des Inverkehrbringens von Betäubungsmitteln zu ärztlichen therapeutischen Zwecken im Hinblick auf die Verschreibungsfähigkeit von Betäubungsmitteln der Anlage III beinhaltet.1132 Für die Betäubungsmittel der Anlage I und II bestimmt § 13 Abs. 1 S. 2 BtMG überdies, dass diese nicht verschrieben, verabreicht oder anderweitig überlassen werden dürfen. Die Verschreibungsformalitäten sind dabei sehr streng vorgegeben. Exemplifiziert ist es gem. § 2 Abs. 1 lit. a BtmVV nur erlaubt, innerhalb von 30 Tagen zwei Betäubungsmittel unter Einhaltung der ebenfalls engmaschig geregelten Höchstmengen zu verschreiben.1133 Zudem ist ein umfangreiches Formblatt mit detaillierten Angaben auszufüllen, in dem nicht nur der Name und die Anschrift des Patienten und des Arztes, sondern auch konkrete Angaben zur intendierten Betäubungsmittelverschreibung angegeben werden müssen.1134 Das BfArM wacht über die Einhaltung der Vorschriften und kann beim rlaubniserteilung gem. § 8 Abs. 2 S. 2 BtMVV versagen.1135 Jeglichem Missbrauch von Betäubungsmitteln soll durch die strikten Regelungen vorgebeugt werden.1136 ____________________________________ 1129 Körner/Patzak/Volkmer - Patzak -, § 29 BtMG, Rn. 1. 1130 Körner/Patzak/Volkmer - Patzak -, § 29 BtMG, Rn. 1. 1131 Körner/Patzak/Volkmer, - Patzak -, § 29 BtMG, Rn. 5. 1132 Körner/Patzak/Volkmer, - Patzak -, § 13 BtMG, Rn. 2, 31. 1133 Körner/Patzak/Volkmer, - Patzak -, § 13 BtMG, Rn. 31; MüKo StGB Bd. 6, § 13 BtMG Rn. 1. 1134 Körner/Patzak/Volkmer, - Patzak -, § 13 BtMG, Rn. 32f., 46. 1135 Körner/Patzak/Volkmer, - Patzak -, § 13 BtMG, Rn. 32f.. 1136 MüKo StGB Bd. 6/Kotz, § 13 BtMG, Rn. 4. 228 Allein das streng reglementierte Procedere der Substitutionsbehandlung von Substitutionspatienten zeigt, dass es auch für einen Arzt in Deutschland nicht einfach möglich ist, an Betäubungsmittel zu gelangen. Dies gilt nicht weniger für die Überlassung von Betäubungsmitteln an Palliativpatienten nach § 13 Abs. 1a BtMG, wenngleich der Palliativpatient das Medikament auch zur dabei vom Arzt nicht überschritten werden.1137 Strafbare Handlungen im Sinne des § 29 Abs. Abs. 1 BtMG sind Verstöße gegen die Verschreibungsbedingungen des § 13 Abs. 1 BtMG, welcher die rechtlichen Rahmenbedingungen für eine korrekte Verschreibung von Betäubungsmitteln vorgibt. § 29 BtMG ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt und kein Sonderdelikt, da er sich auch an Nichtärzte richtet, wenngleich er den gegenteiligen Eindruck zunächst suggeriert.1138 2. Strafbarkeit gem. § 30 Abs. 1 BtMG Bei § 30 Abs. 1 BtMG handelt es sich um ein erfolgsqualifiziertes Delikt; alle Tathandlungen setzen folglich einen Erfolg voraus.1139 Schutzgut des § 30 Abs. 1 Nr. 3 ist neben der Volksgesundheit auch die Gesundheit des Einzelnen.1140 Der Tod des Patienten muss leichtfertig durch eine der benannten Tathandlungsvarianten verursacht worden sein. In diesem Kontext wird insbesondere das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit der Selbstgefährdung des Einnehmenden relevant, da es grundsätzlich jedem selbst überlassen sein muss, wenn dieser sich bewusst und freiwillig dem Risiko der Konsumierung von Betäubungsmitteln und Drogen aussetzt. Einschränkungen bestehen im Gegensatz zu den Fällen der Suizidassistenz nach dem StGB im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts per se.1141 Die Rechtsprechung hat hier im Hinblick auf den Schutzzweck des Gesetzes - die Volksgesundheit - strenge Maßstäbe vorgegeben. Die Begründung der Rechtsprechung1142 zielt darauf ab, dass insbesondere die BtM-Vorschriften dem Schutz kollektiver Interessen, des Gemeinwohls sowie der generellen Volksgesundheit, dienen, so dass aufgrund des abstrakten Risikos des Konsums von Drogen und Betäubungsmitteln der Grundsatz der ____________________________________ 1137 Körner/Patzak/Volkmer, - Patzak- § 13 BtMG, Rn. 122. 1138 MüKo StGB Bd. 6/Kotz, § 29 BtMG, Rn. 1265. 1139 MüKo StGB Bd. 6/Rahlf, § 30 BtMG, Rn. 135 ff. 1140 MüKo StGB Bd. 6/Rahlf, § 30 BtMG, Rn. 137f. 1141 MüKo StGB Bd. 6/Rahlf, § 30 BtMG, Rn. 159f. 1142 MüKo StGB Bd. 6/Rahlf, § 30 BtMG, Rn. 162. 229 Selbstgefährdung eingeschränkt werden müsse. Bei der Beurteilung der Tathandlungen als unerlaubt riskant sei bereits die Selbstgefährdung berücksichtigt worden, so dass über diesen Grundsatz keine Normeinschränkung gerechtfertigt werden könne. Kritik hat die Rechtsprechung insbesondere aus Individualschutzgesichtspunkten erfahren.1143 Zudem verstoße diese Ansicht nach Rahlf1144 auch gegen die generelle Systematik des BtMG, welches von der Möglichkeit der straflosen Selbstschädigung ausgehe. Zumindest im Hinblick auf die Überlassung von Betäubungsmitteln zum Suizid sei von der Rechtsprechung1145 laut Rahlf1146 die Leichtfertigkeit und damit die Strafbarkeit verneint worden. 3. Verwaltungsrechtliche Maßnahmen bei Verstößen gegen das BtMG Neben den strafrechtsspezifischen Sanktionen existieren auch diverse verwaltungsrechtliche Sanktionsmaßnahmen bei Verstößen gegen das Betäubungsmittelrecht. Zunächst besteht gem. § 22 BtMG die Möglichkeit der Verwaltungsbehörde, Überwachungsmaßnahmen gegen den Arzt anzuordnen; ein völliges Verschreibungsverbot verstieße jedoch gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und hat deswegen zu unterbleiben.1147 Im schlimmsten Fall kann die Approbation des Arztes widerrufen oder alternativ - weniger einschneidend - ruhend gestellt werden. Dies ermöglichen § 5 Abs. 2 S. 1 iVm § 6 Abs. 1 BÄO.1148 Zudem kann die Ärztekammer ein berufsgerichtliches Verfahren einleiten, Bußgelder verhängen und den Arzt für berufsunwürdig erklären.1149 Das Verwaltungsgericht Berlin zeigte mit seinem Urteil vom 30.03.2012, Az. 9 K 63.09, deutlich die Grenzen des ärztlichen Berufsrechtes auf. Klargestellt hat das Verwaltungsgericht Berlin, dass es der zuständigen Ärztekammer zwar grundsätzlich möglich sei, die Einhaltung des Berufsrechtes durch Untersagungsverfügungen anzuordnen.1150 Das Verwaltungsgericht Berlin hat jedoch ____________________________________ 1143 MüKo StGB Bd. 6/Rahlf, § 30 BtMG, Rn. 162. 1144 MüKo StGB Bd. 6/Rahlf, § 30 BtMG, Rn. 162. 1145 BGHSt 46, 279. 1146 MüKo StGB Bd. 6/Rahlf, § 30 BtMG, Rn. 163. 1147 Körner/Patzak/Volkmer, - Patzak -, § 29 BtMG, Rn. 77. 1148 Körner/Patzak/Volkmer, - Patzak -, § 29 BtMG, Rn. 78. 1149 Körner/Patzak/Volkmer, - Patzak -, § 29 BtMG, Rn. 80. 1150 Verwaltungsgericht Berlin vom 30.03.2012, Az.: 9 K 63.09, Leitsatz 2 der Entscheidung; abrufbar im Internet unter: https://openjur.de/u/428212.html; letzter Abruf am 14.07.2017. 230 als wichtiges Statement postuliert, dass zumindest nach dem Berliner Heilberuferecht einem Arzt die Leistung von Suizidassistenz durch Überlassung von Betäubungsmitteln nicht völlig untersagt werden kann, da dieses kein ausdrückliches Verbot vorsehe.1151 Auch ein Rekurs auf die Generalklausel reiche bei verfassungsrechtlicher Abwägung nicht aus. II. Strafbarkeit des Suizidhilfe leistenden Arztes Die sich nach den vorigen Ausführungen stellende Frage, ob der Arzt legal ein Betäubungsmittel zum Suizid verschreiben, verabreichen oder überlassen kann, soll nun abschließend geklärt werden. Richtschnur ist insoweit § 13 Abs. 1 BtMG, welcher die Verschreibungsfähigkeit von Betäubungsmitteln der Anlagen I III regelt. Pentobarbital findet BtMG regelt wie gesehen die Voraussetzungen, unter denen eine Verschreibung und Abgabe auf Verschreibung zulässig ist. Voraussetzung ist nach § 13 Abs. 1 S. Gavela1152 hat hierzu instruktiv herausgearbeitet, dass dieses Begründungserfordernis sich zunächst nicht mit Hilfe der Vorschriften der Betäubungsmittelverschreibungsverordnung (BtMVV) klären lasse, da diese zu einer Mittel- überlassung für den Suizid keine Angaben enthalte. Daher seien die Voraussetzungen für das Begründungserfordernis des § 13 Abs. 1 S. 1 durch Auslegung zu ermitteln.1153 Zu berücksichtigen sei bei der Auslegung die nach Hinblick auf die allgemeine ____________________________________ 1151 drückliches Verbot der ärztlichen Beihilfe zum Suizid. Ein solches Verbot lässt sich al lenfalls auf die gesetzliche Generalklausel zur gewissenhaften Berufsausübung in Verbindung mit der Generalklausel zur Beachtung des ärztlichen Berufsethos in der als Satzung erlassenen Berufsordnung der Ärztekammer Berlin stützen. Dies genügt aber unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlich geschützten Freiheit der Berufsausübung und der Gewissensfreiheit des Arztes nicht als Rechtsgrundlage, um einem Arzt die Weitergabe todbringender Mittel an Sterbewillige generell zu untersagen. Der ärztlichen Ethik lässt sich kein klares und eindeutiges Verbot der ärztlichen Beihilfe zu Suizid in Ausnahmefällen entnehmen, in denen der Arzt einer Person, zu der er in einer lang andauernden, engen Arzt-Patient-Beziehung oder einer längeren persönlichen Beziehung steht, auf deren Bitte hin wegen eines unerträglichen, unheilbaren und mit palliativmedizinischen Mittel nicht 1152 Gavela, S. 55f. (Zitat S. 56) 1153 Gavela, S. 56. 231 fgabe des Arztes, wobei Inhalt und Zweck aller für das Verschreiben eines müssten.1154 Letztendlich gelangt Gavela1155 zu dem Schluss, dass sich die ärztliche Suizidassistenz nicht mit dem Zweck des Gesetzes, dem Schutz der Volksgesundheit, vereinbaren lasse. Eine ähnliche Argumentation liefert der Präsident der Bundesärztekammer, warum ärztliche Suizidassistenz unärztlich und unethisch sei.1156 Montgomery1157 als Präsident der Bundesärztekammer entscheidung und affung des Lei- 1158 Der Suizid diene demnach gerade nicht dem Schutz der menschlichen Gesundheit. Unterstützt wird diese Beurteilung auch von der gegenwärtigen Rechtslage: Die Bundesärztekammer hat ihre Vorgabe hinsichtlich des ärztlich assistierten Suizides im Jahr 2011 dahingehend verschärft, dass die ärztliche Suizidassistenz nunmehr nicht nur gen Formulierung zumindest noch berufsrechtlicher Freiraum für eine ärztliche Gewissensentscheidung suggeriert wurde, wirkt ein berufsrechtliches Verbot sehr strikt, wenngleich es laut Montgomery1159 bewusst nicht den Grad eines strafrechtlichen Verbotes erreichen solle. Hinzu tritt seit Ende 2015 die Strafbewehrung des § 217 Abs. 1. An der Einschätzung von Gavela1160, dass die ärztliche Suizidassistenz sich nicht mit der geltenden Rechtslage im Betäubungsmittelrecht vereinbaren lasse, dürfte sich durch die neue Strafnorm nichts verändert haben. Vielmehr zeigt die Inkriminierung der geschäftsmäßigen Suizidassistenz in Verbindung mit den legislativen Motiven und dem ärztlichen Standesrecht, dass die ärztliche Suizidbeihilfe - wenn überhaupt - eine absolute Ausnahme sein soll. Im Falle einer geschäftsmäßigen Suizidassistenz wäre diese ebenfalls nicht mit dem Schutz der Volksgesundheit zu vereinbaren, da die geschäftsmäßige Mittelüberlassung an Suizidenten eine im Sinne des Betäubungsmittelstrafrechtes strafwürdige Handlung darstellt. Der selbst herbeigeführte Tod durch Beihilfe eines Arztes kann nur in Ausnahmefällen eine vorzugswürdige Lösung gegenüber dem ____________________________________ 1154 Gavela, S. 56. 1155 Gavela, S. 56. 1156 Ausführlicher hierzu ab S. 210. 1157 Montgomery, Wir brauchen keine ärztlichen Sterbehelfer, medstra 2/2015, 65 (66). 1158 Montgomery, medstra 2/2015, 65 (66). 1159 Montgomery, medstra 2/2015, 65 (66). 1160 Gavela, S, 57. 232 Weiterleben darstellen. Wenngleich, wie Gavela1161 betont, im Rahmen der strafrechtlichen Beurteilung möglicherweise Rekurs auf die Rechtfertigungsund Entschuldigungsgründe des StGB genommen werden kann, so fragt sich doch, ob nicht aus dem Aspekt der Rechtssicherheit für Ärzte und Patienten gleichermaßen eine ergänzende Regelung genau für diese Ausnahmefälle ins BtMG aufgenommen werden sollte.1162 Nach derzeitiger Rechtslage dürfte es einem Arzt regelmäßig verboten sein, Betäubungsmittel in ausreichender Dosierung zum Suizid bereitzustellen. Unabhängig von den betäubungsmittelrechtlichen Hindernissen, die einem Arzt, welcher im Einzelfall aus Gewissensgründen Suizidassistenz leisten möchte, in den Weg gestellt werden, soll an späterer Stelle noch erläutert werden, ob nicht de lege ferenda eine klarstellende Regelung für diesen Fall Eingang ins Gesetz finden sollte. 1163 ____________________________________ 1161 Gavela, S. 58. 1162 So auch Jäger, JZ 18/2015, 875 (883). 1163 Unten S. 274.

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Zusammenfassung

Kaum eine juristische Thematik beschäftigt die Menschen so sehr wie die ärztliche Sterbehilfe. Sie interessengerecht gesetzlich zu regeln ist daher fortwährend ein gesamtgesellschaftliches Bestreben. Dabei sollte das Gesetz zum einen das pluralistische Meinungsbild der Gesellschaft widerspiegeln, zum anderen die verfassungsrechtlichen Grundsätze wie den Bestimmtheitsgrundsatz wahren. Dieser legislativen Herausforderung hat sich der Gesetzgeber im Jahr 2015 gestellt, indem er ein neues Gesetz, die geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung gemäß § 217 StGB, beschlossen hat.

Sabrina Steller hat sich eingehend mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit eines Gesetzes auseinandergesetzt und diese in Bezug auf § 217 StGB untersucht. Im Zuge dessen ist ein abändernder Vorschlag zur Neufassung des Tatbestandes des § 217 Abs. 1 StGB entstanden. Eine empirische Erhebung zur Thematik unter Ärzten und Patienten, ein Blick auf die Medizinethik der Sterbehilfe sowie das niederländische Sterbehilfegesetz schließen die Thematik ab.