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C. Vergleich der Subsidiaritätskontrolle des EuGH und des BVerfG in:

Dennis F. Hanstein

Subsidiarität und die demokratische Legitimation europäischer Legislativakte, page 93 - 116

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4288-5, ISBN online: 978-3-8288-7198-4, https://doi.org/10.5771/9783828871984-93

Tectum, Baden-Baden
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Vergleich der Subsidiaritätskontrolle des EuGH und des BVerfG Das Subsidiaritätsprinzip war und ist nicht nur wegen seines materiellen Prüfungsmaßstabs eines der umstrittensten Prinzipien des europäischen Rechts. Lange schwelte der Streit, ob das Subsidiaritätsprinzip überhaupt justiziabel sei oder nicht. Erst zu Beginn des neuen Jahrtausends stellte der EuGH fest, dass er das Subsidiaritätsprinzip als ein justiziables Prinzip betrachtet. Zuvor wurde dem EuGH vorgeworfen, eine ernsthafte Subsidiaritätsprüfung umgangen zu haben. Das Subsidiaritätsprinzip habe in der Rechtsprechungspraxis des EuGH keine kompetenzbegrenzende Wirkung erlangt. Wenn überhaupt habe es eine kompetenzbegründende Funktion (zugunsten der Union) gehabt. Darüber hinaus habe es noch keine Entscheidung des EuGH gegeben, in der der Prüfungsmaßstab des Subsidiaritätsprinzips wirksam zur Anwendung gekommen sei. Es habe vielmehr den Anschein, als wolle der EuGH die Überprüfung der Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips den nationalen Par- C. Öberg, Subsidiarity as a Limit to the Exercise of EU Competences, YEL , ; Portuese, The Principle of Subsidiarity as a Principle of Economic Efficiency, CJEL , , . EuGH, Rs. C- / , Niederlande/Rat und EP (Biopatent-Richtlinie), Slg. , I- . Ritzer/Rutloff, Die Kontrolle des Subsidiaritätsprinzips: Geltende Rechtlage und Reformperspektiven, EuR , , ; Schröder, Vertikale Kompetenzverteilung und Subsidiarität im Konventsentwurf für eine europäische Verfassung, JZ , , ; Shirvani, Die europäische Subsidiaritätsklage und ihre Umsetzung ins deutsche Recht, JZ , . Hilf/Stein/Schweitzer/Schindler, Europäische Union: Gefahr oder Chance für den Föderalismus in Deutschland, Österreich und der Schweiz?, S. . Grosche, Rechtsfortbildung im Unionsrecht: Eine Untersuchung zum Phänomen richterlicher Rechtsfortbildung durch den Gerichtshof der Europäischen Union, S. ; Weber, Europäisches Parlament und nationale Parlamente im Europäischen Rechtsetzungsverbund, DÖV , , ; Moens/Trone, Subsidiarity as a judicial and legislative review principle in the European Union, S. ; kritisch 93 lamenten überlassen – sind sie doch die „naturgegebenen Wächter des Subsidiaritätsprinzips.“ Nettesheim stellt dementsprechend eine „distanzierte“ und sogar „gleichgültige“ Haltung des Gerichtshofs gegenüber dem Subsidiaritätsprinzip fest, die selbst nach seiner Festlegung auf die Justiziabilität des Subsidiaritätsprinzips zu keinen greifbaren Folgen geführt hat. Dies kommt zum einem in dem Aufbau seiner Entscheidungen zum Ausdruck, welche stets die Überprüfung des Verhältnismäßigkeitsprinzips und erst dann die des Subsidiaritätsprinzips behandelten und zum anderen an der nur sehr oberflächlichen Beschäftigung mit der nationalstaatlichen Handlungseffektivität: „Die Ziele, die der EU-Normgeber zu verfolgen beansprucht, werden immer akzeptiert.“ Die Skepsis gegenüber dem EuGH speist sich außerdem aus der Frage, ob der Gerichtshof überhaupt die richtige Institution ist, um über vermeintliche Verletzungen des Subsidiaritätsprinzips zu urteilen. Um dieser Problematik zu begegnen, gab es eine Reihe von Vorschlägen unterschiedlicher Ausprägungen, eine „Subsidiaritätkammer“ einzurichten. Zu diesen Vorschlägen gehörten etwa die Einrichtung eines eigenen Spruchkörpers, sowie die Gründung einer zweiten parlamentarischen Kammer, welche die Wahrung des Subsidiaritätsprinzips überprüfen sollte. Letztlich konnten sich diese Vorstellungen jedoch nicht durchsetzen, da sie das ohnehin schon komplizierte institutionelle Geflecht der Europäischen Union noch weiter ausgebaut hätten. Davies sieht die Rolle und Funktion des EuGH in diesem Zusammenhang jedenfalls kritisch: Horsley, Subsidiarity and the european court of justice: missing pieces in the subsidiarity jigsaw?, JCMS , , . Martinico, Dating Cinderella: On Subsidiarity as a Political Safeguard of Federalism in the European Union, EPL , , f.; Groh, Die Rolle der nationalen Parlamente, S. Nettesheim, Subsidiarität durch politische Verhandlung – Art. Abs. EUV als Verständigungsauftrag, S. . Vgl. hierzu: Weiler, A constitution for Europe? Some hard choices, JCMS , , ; Mayer, Die Europafunktion der nationalen Parlamente in der Europäischen Union, S. ; Maurer, Mehrebenenparlamentarismus: Das Europäische Parlament und die nationalen Parlamente als Quellen demokratischer Legitimität im Vorfeld des Konvents, S. . C. Vergleich der Subsidiaritätskontrolle des EuGH und des BVerfG 94 „In fact the judges of the court of Justice no doubt do their best to take a balanced and neutral view, but they are nevertheless faced with a conflict between the constitutional imperative to be neutral between Member States and the Community, and the law which gives shape and existence to their court and their jurisdiction, which is more one-sided. The legitimacy and appropriateness of the role of the Court and of its decisions on competence questions are made questionable.“ Seine kritische Sicht ist nicht unbegründet. Denn als „Motor der Integration“ weist die Rechtsprechung des EuGH eine deutliche Präferenz für mehr Zentralisierung auf. Es ist unbestritten, dass das Recht und mit ihm die Rechtsprechung durch den EuGH einen entscheidenden Einfluss auf die europäische Integration gehabt hat. Unter der Formel „Integration durch Recht“ lässt sich dies vielleicht am besten zusammenfassen. Insofern überrascht es nicht, dass der EuGH in seiner Rechtsprechung dazu neigt, einen Handlungsbedarf auf Ebene der Europäischen Union zu attestieren. Die Kritik an der Rechtsprechung des EuGH in Bezug auf das Subsidiaritätsprinzip wird jedoch nicht ausnahmlos geteilt. Richtigerweise wird darauf hingewiesen, dass eine juristische Überprüfbarkeit des Subsidiaritätsprinzips aufgrund seiner politischen Implikationen von Natur aus nicht unproblematisch ist. Nettesheim selbst weist auf die prekäre Situation hin, in die sich ein oberstes Gericht begibt, wenn es eine Entscheidung über die vermeintlich richtige Verteilung von Zuständigkeiten treffen muss. Es wird auch zu bedenken gegeben, dass Davies, Subsidiarity: The wrong idea, in the wrong place, at the wrong time, CMLR , , . Keleman/Schmidt, Introduction – the European Court of Justice and legal integration: perpetual momentum?, JEPP , ; Horsley, Reflections on the role of the Court of Justice as the „motor“ of european integration: legal limits to judicial lawmaking, CMLR , ; Bartl, The way we do europe: subsidiarity and the substantive democratic deficit, ELJ , , . Haltern, Europarecht, Rn. ; Horsley, Subsidiarity and the european court of justice: missing pieces in the subsidiarity jigsaw?, JCMS , . Vgl. hierzu: Haltern, Integration durch Recht, S. ff. Bartl, The way we do europe: subsidiarity and the substantive democratic deficit, ELJ , , . Portuese, The Principle of Subsidiarity as a Principle of Economic Efficiency, CJEL , , . Nettesheim, Subsidiarität durch politische Verhandlung – Art. Abs. EUV als Verständigungsauftrag, S. . C. Vergleich der Subsidiaritätskontrolle des EuGH und des BVerfG 95 die europäischen Verträge dem EuGH kaum Anhaltspunkte liefern, wie die inhaltliche Bedeutung der Begriffe „nicht ausreichend“ und „besser“ auszulegen seien. Allerdings sind viele Urteile des EuGH Interpretationen der Verträge oder grundlegender Rechtsprinzipien gewesen, die den Verträgen aus seiner Sicht inhärent waren. Nicht zuletzt der Grundsatz effet utile hat die Rechtsprechung des EuGH geprägt und ihn als eine rechtsfortbildende Institution etabliert. Nach der Ansicht Horsleys verkennen die kritischen Stimmen, wie intensiv der Gerichtshof den Subsidiaritätsgedanken bereits in seine Urteile – oder präziser in seinen Interpretationen der Verträge – hat einfließen lassen: „On closer inspection, subsidiarity has in fact taken hold more forcefully as a legal principle than is frequently assumed. [...] the Court clearly integrated the logic of subsidiarity into its reasoning.“ Begreift man das Subsidiaritätsprinzip als ein in erster Linie politisches Prinzip, muss man die entsprechenden Konsequenzen hinsichtlich des Beurteilungsspielraums durch den EuGH ziehen: Konsequenterweise dürfe das Gericht daher nur bei der Übertretung „der äußersten Grenzen des Ermessens durch den Unionsgesetzgeber eingreifen“. Grimm sieht den EuGH sogar „angesichts des überschießend politischen Gehalts“ des Subsidiaritätsprinzips vor die Wahl gestellt, Art. Abs. EUV für nicht justiziabel zu erklären und die richterliche Kontrolle auf die Einhaltung der Verfahrensvorschriften des Subsidiaritätsprotokolls zu beschränken. Schließlich sei er für eine politische Entscheidung „weder gerüstet noch legitimiert“. Andere verweisen hingegen auf die systematische Einordnung des Art. Abs. EUV und wollen hervorheben, dass es sich um eine zwingende Rechtsnorm han- Grimm, Subsidiarität und Föderalismus, S. . Davies, Legislative control of the European Court of Justice, CMLR , , ; vgl. zum methodologischen Vorgehen des EuGH: Potacs, Effet utile als Auslegungsgrundsatz, EuR , , f. Hailbronner, Luxemburg oder Wie rational ist die Rechtsprechung des EuGH?, S. ; Kielmansegg, Integrationsziel Politische Union: Überlegungen zu einem uneindeutigen Schlüsselbegriff, ZSE , , ; Davies, The European Union legislature as an agent of the European Court of Justice, JCMS , , . Horsley, Subsidiarity and the european court of justice: missing pieces in the subsidiarity jigsaw?, JCMS , , . Callies, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, Art. EUV, Rn. . Grimm, Subsidiarität und Föderalismus, S. . C. Vergleich der Subsidiaritätskontrolle des EuGH und des BVerfG 96 delt , also einer vollumfänglichen Überprüfung durch den Gerichtshof unterliege. Rechtsprechung des EuGH Wie ist die bisherige Rechtsprechung des EuGH vor diesem Hintergrund einzuordnen? Beide Argumentationslinien scheinen sich zu wiedersprechen. Denn vom EuGH eine umfassende Überprüfung von Verstößen gegen das Subsidiaritätsprinzip zu erwarten, auf Basis eines Prinzips, dessen Prüfungsmaßstab wiederholt als kaum operabel bezeichnet wurde und eine nicht von der Hand zuweisende politische Dimension aufweist, erscheint ungerechtfertigt. Dies gilt unabhängig davon, wo man die exakte Natur des Subsidiaritätsprinzips verorten will, sei es als ein politisches, ein juristisches oder als Mischung aus beiden. Erklärt dies die vermeintlich gleichgültige Haltung des Gerichtshofs gegenüber dem Subsidiaritätsprinzip oder lassen sich in seinen Urteilen Hinweise darauf finden, dass er sich nolens volens gezwungen sah, eine zurückhaltende Rechtsprechung in Bezug auf das Subsidiaritätsprinzip walten zu lassen? Biopatent-Richtlinie, EuGH, Rs. C-377/98 Ein Beispiel für die Rechtsprechung des EuGH mit Bezug zum Subsidiaritätsprinzip ist sein Urteil zur Biopatent-Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rats. Geklagt hatten die Niederlande, die unter anderem in der Richtlinie einen Verstoß gegen das Subsidiaritätsprinzip sah und hilfsweise eine mangelnde Begründung ihrer Vereinbarkeit mit demselben bemängelten. Die inhaltliche Auseinandersetzung des Gerichts mit diesem Klagepunkt kann nur als ausgesprochen knapp und oberflächlich bezeichnet werden. Zunächst fasst der EuGH den materiellen Prüfungsmaßstab, wie er in Art. b EGV I. 1. Callies, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, Art. EUV, Rn. . Richtlinie / /EG. EuGH, Rs. C- / , Rn. . I. Rechtsprechung des EuGH 97 festgelegt war, zusammen. Sodann „prüft“ er, ob die materiellen Prüfungskriterien des Subsidiaritätsgprinzips erfüllt sind: „Das Ziel der Richtlinie, durch Vermeidung und Ausräumung der Unterschiede in den Rechtsvorschriften und Praktiken der Mitgliedstaaten im Bereich des Schutzes biotechnologischer Erfindungen das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts zu gewährleisten, hätte durch Maßnahmen auf der Ebene allein der Mitgliedstaaten nicht erreicht werden können. Da das Ausmaß dieses Schutzes unmittelbare Auswirkungen auf den Handel und folglich auch auf den innergemeinschaftlichen Handel hat, liegt es im Übrigen auf der Hand, dass das fragliche Ziel aufgrund des Umfangs und der Wirkungen der in Betracht gezogenen Maßnahmen besser auf Gemeinschaftsebene erreicht werden konnte.“ Innerhalb eines einzigen Absatzes erklärt der EuGH pauschal die Übereinstimmung der Richtlinie sowohl mit dem Erforderlichkeits- als auch dem Effizienzkriterium des Subsidiaritätsprinzips. Die Regelung sei demnach erforderlich, da nationalstaatliche Regelungen allein, eine Gefährdung des „Funktionieren des Binnenmarkts“ bedeute. Mit anderen Worten glaubt der EuGH nicht daran, dass es den Mitgliedstaaten gelingt, eine ausreichende gesetzliche Regelung zu finden, da hier ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt. Diese Argumentation erinnert an die Beispielsfälle von Davies. Bemerkenswert ist jedoch vor allem seine Begründung, weshalb eine europäische Regelung besser gegenüber einer mitgliedstaatlichen sei. Das Ausmaß des Schutzes habe „unmittelbare Auswirkungen auf den Handel“ und damit sei offensichtlich, dass das angestrebte Ziel der Maßnahme nur durch eine einheitlich europäische Lösung besser erreicht werden könne. Der EuGH bleibt jedoch eine Begründung schuldig, worin er den Mehrwert für die Gemeinschaft insgesamt erkennt, geschweige denn die Antwort auf die Frage, weshalb eine europaweite Regelung besser sei. Denn die Begründung, dass es eine mitgliedstaatliche Regelung „Auswirkungen auf den Handel“ habe, ist zu pauschal, um den Erfordernissen des Effizienkriterium gerecht zu werden. Letztlich unterstreicht das Gericht mit dieser Aussage nur, dass ein grenz- überschreitender Sachverhalt vorliegt, eben weil der gemeinsame Bin- EuGH, Rs. C- / , Rn. . Davies, Subsidiarity: The wrong idea, in the wrong place, at the wrong time, CMLR , , . C. Vergleich der Subsidiaritätskontrolle des EuGH und des BVerfG 98 nenmarkt betroffen ist. Auch den Vorwurf der mangelhaften Begründung der Vereinbarkeit der Richtlinie mit dem Subsidiaritätsprinzip weist der EuGH zurück: „Zudem gehen die fünfte, die sechste und die siebte Begründungserwägung stillschweigend, aber offenkundig auf die Beachtung des Subsidiaritätsprinzips ein, wenn es dort heißt, dass die Entwicklung der nationalen Rechtsvorschriften und Praktiken das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts behindere, falls die Gemeinschaft nicht eingreife. Die Richtlinie ist damit in diesem Punkt hinreichend begründet.“ Der EuGH setzt in seinem Urteil die – wie er selbst eingesteht „stillschweigende“ – Begründungserwägungen einer fundierten Begründung der Vereinbarkeit der Richtlinie mit Art. b EGV gleich. Jedenfalls gibt er sich mit der floskelhaften Formulierung zufrieden, mit der er selbst auch die Übereinstimmung mit den materiellen Prüfungskriterien erklärt hat. So lautet die fünfte Begründungserwägung wie folgt: „In den Rechtsvorschriften und Praktiken der verschiedenen Mitgliedstaaten auf dem Gebiet des Schutzes biotechnologischer Erfindungen bestehen Unterschiede, die zu Handelsschranken führen und so das Funktionieren des Binnenmarkts behindern können.“ Auch die Erwägungen sechs und sieben sprechen davon, dass diese Unterschiede sich noch vergrößern und der Handel beziehungsweise der Binnenmarkt beeinträchtigt werden könnten. Es wird folglich mitnichten substantiiert dargelegt, weshalb eine europäische Regelung besser ist und vor allem worin ein echter Mehrwert für die europäische Gemeinschaft liegt. Unabhängig davon, ob eine europäische Gesetzesregelung im Bereich des Patentrechts wünschenswert ist oder nicht, lässt das Urteil keinen ernsthaften Versuch erkennen, sich der inhaltlichen Überprüfung der materiellen Prüfungskriterien des Subsidiaritätsprinzips zumindest ein Stück weit anzunähern. Stattdessen wird die Vereinbarkeit der Richtlinie mit dem Subsidiaritätsprinzip in einer erstaunlichen Pauschalität festgestellt. EuGH, Rs. C- / , Rn. . Richtlinie / /EG, S. . Richtlinie / /EG, S. . I. Rechtsprechung des EuGH 99 Selbstverständlich ist die Förderung des innereuropäischen Handels und die Stärkung des europäischen Binnenmarktes ein legitimes Ziel gesetzgeberischen Handelns. Es genügt jedoch nicht stets die Beseitigung von Handelshemmnissen oder die Gefährdung des reibungslosen Funktionierens des Binnenmarkts als pauschales Argument für die Notwendigkeit einer europäischen Regelung anzuführen, um so die Vereinbarkeit mit dem Subsidiaritätsprinzip anzunehmen. British American Tobacco, EuGH, Rs. C-491/01 Der nächste prominente Fall, den der EuGH mit Bezugnahme auf das Subsidiaritätsprinzip zu entscheiden hatte, drehte sich um eine Richtlinie , welche nicht nur die Höchstgrenze für bestimmte Zusatzstoffe in Zigaretten festlegte, sondern auch, dass Tabakwaren in spezifischer Art und Weise mit Warnhinweisen etikettiert werden müssen. Die Kläger machten unter anderem einen Verstoß gegen das Subsidiaritätsprinzip geltend, da der Gemeinschaftsgesetzgeber nicht berücksichtigt habe, dass durch den Erlass zweier anderer Richtlinien bereits eine weitgehende Harmonisierung hergestellt worden sei. Weitere Hemmnisse würden für den Tabakwarenhandel demnach nicht vorliegen und es sei auch keine Begründung gegeben worden, weshalb eine Regelung durch die Mitgliedstaaten selbst nicht ausreichend ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen. Interessant ist die erste Bemerkung, die der EuGH im Rahmen seiner Subsidiaritätsprüfung äußert: „Um entscheiden zu können, ob die Richtlinie im Einklang mit dem Subsidiaritätsgrundsatz erlassen worden ist, ist zunächst zu prüfen, ob das Ziel der in Betracht gezogenen Maßnahme auf Gemeinschaftsebene besser erreicht werden konnte.“ Der EuGH überspringt zunächst die Prüfung des Erforderlichkeitskriteriums und prüft direkt, ob das mit der Maßnahme verfolgte Ziel auf europäischer Ebene besser zu erreichen ist. Zwar ergibt sich aus der 2. Richtlinie / /EG. Gmeint sind die Richtlinien / /EWG und / /EWG. EuGH, Rs. C- / , Rn. . EuGH, Rs. C- / , Rn. . C. Vergleich der Subsidiaritätskontrolle des EuGH und des BVerfG 100 Formulierung des Subsidiaritätsprinzips in Art. Abs. EUV beziehungsweise Art. EGV nicht, dass das Erforderlichkeitskriterium zwingend vor dem Effizienzkriterium zu prüfen ist. Allerdings erscheint dies sinnvoll, da es den Kriterien des Subsidiaritätsprinzips zufolge nach irrelevant ist, ob ein Ziel durch Gemeinschaftsgesetzgebung besser erreicht werden kann, wenn es bereits durch nationalstaatliche Regelung ausreichend erfüllt wird. Seine eigentliche Prüfung des Erforderlichkeitskriteriums erfolgt wie schon im Falle der Biopatent- Richtlinie in knapper Form: „Ein solches Ziel ließe sich durch eine Maßnahme allein auf der Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend erreichen; es verlangt eine Maßnahme auf Gemeinschaftsebene, wie die heterogene Entwicklung der nationalen Rechtsvorschriften im vorliegenden Fall zeigt [...]. Daraus folgt, dass im Fall der Richtlinie das Ziel der in Betracht gezogenen Maßnahme auf der Ebene der Gemeinschaft besser erreicht werden konnte.“ Zunächst stellt sich die Frage, welches Ziel die Richtlinie verfolgt. Die Richtlinie selbst soll „die Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten“ bezwecken. Mit anderen Worten soll eine Harmonisierung (des Binnenmarkts ) erreicht werden. Dies ist für sich genommen noch keine unlautere Argumentation, sie macht jedoch eine abgewogene Subsidiaritätsprüfung kaum möglich. Vom Standpunkt der Harmonisierung aus betrachtet, lässt sich nur schwerlich argumentieren, wie durch die nationalstaatliche Regelungen eine europaweite Harmonisierung der Rechtslage erreicht werden soll. Dies erinnert an die Argumentation Davies, der bemängelt, dass die Zielsetzung von einem Ziel her definiert wird und zwar dem Bestreben von Harmonisierung der Rechtslage innerhalb der Union. Damit entspricht die Begründung des EuGH seiner Rechtsprechung im Fall der Biopatent-Richtlinie, die ebenfalls argumentiert, dass durch unterschiedliche nationale Rechtsvorschriften Handelshemmnisse für den Insofern war die Formulierung des Art. EGV missverständlich, der mit der Wortwahl „und daher“ suggerierte, dass entweder das Erfoderlichkeits- oder das Effizienzkriterium zu prüfen sei. EuGH, Rs. C- / , Rn. f. Richtlinie / /EG, S. . Vgl. hierzu: EuGH, Rs. C- / , Rn. f. Davies, Subsidiarity: The wrong idea, in the wrong place, at the wrong time, CMLR , , f. I. Rechtsprechung des EuGH 101 gemeinsamen Binnenmarkt entstehen könnten. Gleichzeitig leitet der EuGH aus dem Vorliegen des Erforderlichkeitskriteriums ab, dass automatisch das Effizienzkriterium erfüllt sei („daraus folgt“). Eine Antwort darauf, worin ein Mehrwert für die Gemeinschaft als solche besteht, bleibt der Gerichtshof jedoch schuldig. Bemerkenswert ist vor allem seine anschließende Bemerkung: „Sodann ist festzustellen, dass bei der Regelungsdichte der von der Kommission im vorliegenden Fall getroffenen Maßnahme ebenfalls die Erfordernisse des Subsidiaritätsgrundsatzes eingehalten worden sind, da die Maßnahme, wie sich aus den Randnummern bis dieses Urteils ergibt, nur soweit reicht, wie zur Verwirklichung des von ihr angestrebten Zieles erforderlich ist.“ Die Konturen einzelner Prüfungskriterien und auch die verschiedener Rechtsprinzipien selbst verschwimmen im Urteil des EuGH. Er begnügt sich mit der Feststellung, dass die Maßnahme den Erfordernissen des Subsidiaritätsprinzips entspräche, da sie „nur soweit reicht“ wie sie „erforderlich“ sei. Eine Prüfung des Erforderlichkeitskriteriums erfolgt nicht. Vielmehr führt der EuGH in den Randnummern bis eine Verhältnismäßigkeits- und keine Subsidiaritätsprüfung durch. Dies wird an der Einleitung des Absatzes deutlich: „Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit [...] müssen die von einer gemeinschaftsrechtlichen Bestimmung eingesetzten Mittel zur Erreichung des angestrebten Zieles geeignet sein und dürfen nicht über das dazu Erforderliche hinausgehen.“ Es erschließt sich nicht, weshalb der EuGH ohne Not eine Vermengung beider Prüfungskriterien und der Rechtsprinzipien vornimmt. Vor allem lässt sich hieraus jedoch nicht der Schluss ziehen, der EuGH hätte eine ernsthafte Überprüfung des Subsidiaritätsprinzips vorgenommen. Wieder handelt es sich um pauschale Ausführungen, die sich wie ein Lippenbekenntnis lesen. Diese erinnern an die bemerkenswerten Ausführungen des Generalanwalts Geelhoed in Bezug auf das Subsidiaritätsprinzip und seine Überprüfung durch den EuGH: EuGH, Rs. C- / , Rn. . EuGH, Rs. C- / , Rn. . EuGH, Rs. C- / , Rn. . C. Vergleich der Subsidiaritätskontrolle des EuGH und des BVerfG 102 „Ebenso wie im Urteil Biotechnologie kann der Gerichtshof ohne eine zu ausführliche Begründung entscheiden, dass der Subsidiaritätsgrundsatz nicht verletzt wurde. Zunächst ist der Subsidiaritätsgrundsatz ein dynamisches Konzept, das der Beurteilung durch den Gemeinschaftsgesetzgeber den notwendigen Raum lässt; [...]. Da ich in dieser Rechtssache zu dem Ergebnis gelangt bin, dass das Tätigwerden des Gemeinschaftsgesetzgebers aufgrund von Artikel erforderlich war, kommt der Subsidiaritätsprüfung keine Bedeutung mehr zu.“ Die Ausführungen Geelhoeds sind ebenfalls von einer erstaunlichen Gleichgültigkeit gegenüber dem Subsidiaritätsprinzip geprägt. Schon die Annahme, dass eine ausführliche Begründung der Vereinbarkeit mit dem Subsidiaritätsprinzip durch den EuGH keine Notwendigkeit sei, da es sich hierbei um ein „dynamisches Konzept“ handle, wird der Intention nicht gerecht, die mit dem Subsidiaritätsprinzip verbunden ist. Denn es ist nicht Ziel des Subsidiaritätsprinzips, den Gemeinschaftsgesetzgeber einen Beurteilungsspielraum zur Entscheidung zu überlassen, ob bestimmte Bereiche durch die Union geregelt werden sollten. Auch die lapidare Feststellung, dass eine Subsidiaritätsprüfung nicht notwendig sei, da das Tätigwerden der Union erforderlich gewesen wäre, genügt den Anforderungen des Subsidiaritätsprinzips nicht. Vodafone, EuGH, Rs. C-58/08 Als drittes Beispiel dient der Fall der Roamingverordnung. Der Gerichtshof hatte in einer Vorabentscheidung zu beurteilen, ob die Gemeinschaft nach Art. EGV berechtigt war, die Verordnung zu erlassen und ob die Festsetzung von Obergrenzen für Endkundenentgelte im Übereinstimmung mit dem Subsidiaritätsprinzip stand. Wie bereits im Fall zuvor ist die Prüfungsreihenfolge des EuGH interessant. Denn ebenso wie im Fall British American Tobacco prüft der EuGH zunächst die Vereinbarkeit der Verordnung mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip und erst dann mit dem Subsidiaritätsprinzip. Be- 3. Generalanwalt Geelhoed, Schlussanträge Rs. C- / , Slg. , I- , Rn. . Verordnung / /EG. Heute Art. EUV. EuGH, Rs. C- / . I. Rechtsprechung des EuGH 103 greift man beide Prinzipien als zwei Seiten derselben Medaille, so ist eine umgekehrte Prüfungsreihenfolge logischer. Mit anderen Worten sollte zuerst das ob (Subsidiarität) und erst dann das wie (Verhältnismäßigkeit) geprüft werden, denn wenn man schon zu dem Ergebnis gelangt, dass eine gesetzliche Regelung gegen das Subsidiaritätsprinzip verstößt, erübrigt sich logischerweise schon die Frage, ob die gewählte Maßnahme mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip vereinbar ist. Die Überprüfung des vermeintlichen Verstoßes gegen das Subsidiaritätsprinzip erfolgt abermals in knapper Form. Und wiederum ist keine klare Differenzierung zwischen den beiden Prüfungskriterien zu erkennen, obwohl der EuGH sich selbst unmittelbar vor seinen fallbezogenen Äußerungen den Prüfungsmaßstab des Subsidiaritätsprinzips in Erinnerung ruft. Wie schon in den beiden Urteilen zuvor, stellt er wieder das Funktionieren des gemeinsamen Binnenmarkts in den Vordergrund seiner Überlegungen: „Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber [...] mit dem Erlass der Verordnung Nr. / einen gemeinsamen Ansatz eingeführt hat, um insbesondere das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts zu fördern [...].“ Anders als in den Urteilen zuvor jedoch, belässt es der Gerichtshof nicht bei einer Wiederholung der vorgebrachten Gründe, sondern setzt sich inhaltlich mit der Begründung auseinander, weshalb die Vereinbarkeit mit dem Subsidiaritätsprinzip gegeben sei: „Wie sich aus dem . Erwägungsgrund der Verordnung ergibt, bestehen erhebliche Wechselwirkungen zwischen den Endkunden- und den Großkundenentgelten für Roamingdienste, so dass jede Maßnahme, die nur auf die Senkung der Endkundenentgelte zielt, ohne gleichzeitig die mit der Erbringung gemeinschaftsweiter Roamingdienste verbundenen Großkundenentgelte zu regeln, das ordnungsgemäße Funktionieren des Markts für gemeinschaftsweites Roaming empfindlich hätte stören können. Der Gemeinschaftsgesetzgeber hat daraus gefolgert, dass sein Handeln einen gemeinsamen Ansatz auf der Ebene sowohl der Großkunden‑ als auch der Endkundenentgelte verlangte, um das reibungslose Funktio- Cooper, The Watchdogs of Subsidiarity, National Parliaments and the Logic of Arguing in the EU, JCMS , , ; Pechstein, Entscheidungen des EuGH, S. . EuGH, Rs. C- / , Rn. . EuGH, Rs. C- / , Rn. . C. Vergleich der Subsidiaritätskontrolle des EuGH und des BVerfG 104 nieren des Binnenmarkts für solche Dienste zu fördern. Infolge dieser Wechselwirkungen durfte der Gemeinschaftsgesetzgeber berechtigterweise annehmen, dass sein Handeln auch einen Eingriff auf der Ebene der Endkundenentgelte umfassen müsste.“ Zuvor hatte der Gerichtshof pauschal angenommen, dass eine Harmonisierung der Rechtslage nicht möglich sei, da auf nationaler Ebene unterschiedliche Regelungen bestehen. Dies sagt aber nichts darüber aus, ob das Ziel der Maßnahme an sich nicht ausreichend durch die Mitgliedstaaten umgesetzt werden kann. Für Pechstein zeigt dies, dass der EuGH offenbar bereit ist, „sich zumindest im Ansatz mit den vom Unionsgesetzgeber unterstellten Tatsachen auseinanderzusetzen“. Man mag in diesen Ausführungen des Gerichtshofs erste Anzeichen einer vertieften Auseinandersetzung erkennen. Doch auch wenn dieser Ansatz mehr als ein pauschales Durchwinken ist, so bleibt die Auseinandersetzung oberflächlich. Im letzten Teil seiner Prüfung verfällt der EuGH wieder in seine pauschalierende Begründung. So kommt er hinsichtlich des Effizienzkriteriums zu folgendem Schluss: „Aufgrund der Wirkungen des mit der Verordnung [...] eingeführten gemeinsamen Ansatzes konnte das mit ihr verfolgte Ziel demnach besser auf Gemeinschaftsebene erreicht werden.“ Wie schon im Fall British American Tobacco zieht der EuGH damit aus der Erfüllung des Erforderlichkeitsprinzips automatisch den Schluss, dass das verfolgte Ziel besser auf gemeinschaftlicher Ebene zu erreichen sei. Wiederum bleibt er eine Erklärung schuldig, worin er den Mehrwert für die Gemeinschaft zu erkennen glaubt. Bewertung Die Analyse der bisherigen Rechtsprechung des EuGH gibt keinen Hinweis darauf, dass der EuGH sich aus politischen Überlegungen heraus gezwungen sah, eine zurückhaltende Rechtsprechung in Bezug 4. EuGH, Rs. C- / , Rn. f. EuGH, Rs. C- / , Rn. ; EuGH, Rs. C- / , Rn. f. Pechstein, Entscheidungen des EuGH, S. . EuGH, Rs. C- / , Rn. . I. Rechtsprechung des EuGH 105 auf das Subsidiaritätsprinzip vorzunehmen. Im Gegenteil lässt er die Frage, ob eine Maßnahme durch die Mitgliedstaaten in ausreichender Form umgesetzt werden kann, vollkommen offen. Seine Rechtsprechung lässt kaum den Versuch erkennen, eine fundierte Prüfung des Subsidiaritätsprinzips anhand der – zugebenermaßen überschaubaren Anzahl – von materiellen Prüfungskriterien vorzunehmen. Man könnte darin nicht nur eine Gleichgültigkeit des EuGH gegenüber dem Subsidiaritätsprinzip erkennen, sondern in erster Linie eine erstaunliche Mutlosigkeit. Dies ist jedoch ein Zirkelschluss. Denn dem EuGH Mutlosigkeit vorzuwerfen, ohne zugleich eine Antwort parat zu haben, an welchem exakten Prüfungsmaßstab die gerichtliche Überprüfung erfolgen soll, stellt einen ernstzunehmenden Widerspruch dar. Die Situation lässt sich auch alternativ deuten: Aus der Sicht des EuGH kann er, der Gerichtshof, letzten Endes nur verlieren. Wenn er sich an einer – wie auch immer gearteten – tiefergehenden Subsidiaritätsprüfung versucht, wird er sich schnell der Kritik ausgesetzt sehen, anhand eines falschen Prüfungsmaßstabs zu prüfen oder ein zutiefst politisches Urteil zu fällen. Tut er dies nicht, wird ihm Gleichgültigkeit und Mutlosigkeit vorgeworfen. Damit geht die Kritik teilweise fehl in der Annahme, dass die Haltung des EuGH gegenüber dem Subsidiaritätsprinzip durch Gleichgültigkeit geprägt sei. Dennoch: Zwischen beiden Extremen gibt es einen Mittelweg, den der EuGH hätte einschlagen können. Denn es kann nicht Anspruch des EuGH sein, das Subsidiaritätsprinzip für justiziabel zu erklären, nur um sich anschließend in floskelhaften Begründungen zu ergehen, die in weiten Teilen schlicht den Begründungen des Gemeinschaftsgesetzgebers folgt. Ein Vergleich mit der Rechtsprechung des BVerfG zeigt, dass eine differenziertere Überprüfung des Subsidiaritätsgedankens möglich ist. Seine Rechtsprechung zeigte insbesondere in der Vergangenheit einige interessante Parallelen zu der Haltung des EuGH auf. C. Vergleich der Subsidiaritätskontrolle des EuGH und des BVerfG 106 Rechtsprechung des BVerfG Die dem Subsidiaritätsprinzip nach Art. Abs. EUV entsprechende gesetzliche Ausprägung im deutschen Recht ist Art. Abs. GG. Wobei die ursprüngliche „Bedürfnisklausel“ nach Art. Abs. GG a.F. später durch die „Erforderlichkeitsklausel“ gemäß Art. Abs. GG n.F. ersetzt wurde. Das Ziel: Eine weitere Aushöhlung der Länderkompetenzen verhindern. Diese Änderung geschah nicht zuletzt wegen der Auslegung des Art. Abs. GG a.F. durch das BVerfG, die überwiegend als eine „Triebfeder einer weiteren Zentralisierung der Gesetzgebung“ kritisiert wurde. Damit verfehlte die Bedürfnisklausel das intendierte Ziel der Alliierten, welche entgegen den Vorstellungen des Parlamentarischen Rats, die Entstehung eines möglichst dezentralen Bundesstaats anstrebten. Rechtsprechung zu Art. 72 Abs. 2 GG a.F. Hanschel weist darauf hin, dass es sich bei der ursprünglichen Fassung des Art. Abs. GG um einen Formelkompromiss handelte, der die Forderungen der Alliierten erfüllen sollte, „während in Wahrheit eine Justiziabilität der Klausel verhindert werden sollte.“ Dieser Linie schloss sich auch das BVerfG in seinen ersten Urteilen an. In seinem Urteil zum Straffreiheitsgesetz gelangte es zu folgender Feststellung: „Die Frage, ob ein Bedürfnis nach bundesgesetzlicher Regelung besteht, ist eine Frage pflichtmäßigen Ermessens des Bundesgesetzgebers, die II. 1. Oeter, Integration und Subsidiarität im deutschen Bundesstaatsrecht, S. ; Peffekoven/Kirchoff, Deutscher und europäischer Finanzausgleich im Lichte des Subsidiaritätsprinzips, S. ; Seiler, Der souveräne Verfassungsstaat zwischen demokratischer Rückbindung und überstaatlicher Einbindung, S. ; kritisch Grimm, Subsidiarität und Föderalismus, S. ; so auch Herbst, Gesetzgebungskompetenzen im Bundesstaat, S. . Umbach/Clemens, in: Umbach/Clemens, Grundgesetz Mitarbeiterkommentar Bd. II Art. – GG, Art. , Rn. . Lutz, Vielfalt im Bundesstaat, S. . Hanschel, Konfliktlösung im Bundesstaat, S. ; Lutz, Vielfalt im Bundesstaat, S. . Hanschel, Konfliktlösung im Bundesstaat, S. f. II. Rechtsprechung des BVerfG 107 ihrer Natur nach nicht justitiabel und daher der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich entzogen ist.“ Das BVerfG hat mit dieser Entscheidung also nicht nur dem Subsidiaritätsprinzip seine Justiziabilität abgesprochen, es räumte zugleich dem Bundesgesetzgeber einen großen Spielraum ein, entscheiden zu können, bis zu welchem Punkt er die Grenzen seiner Kompetenzen ausdehnen will. Mit der Feststellung, dass eine Nachprüfung dem BVerfG grundsätzlich entzogen sei, gab es dem Bundesgesetzgeber de facto eine carte blanche, seine eigenen Gesetzgebungskompetenzen zulasten der Bundesländer auszudehnen. In nachfolgenden Urteilen bestätigte das BVerfG seine Rechtsprechung, wobei es die „Rechts- und Wirtschaftseinheit“ und die „Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse“ als unbestimmte Rechtsbegriffe definierte. Erst in späteren Urteilen versuchte das BVerfG, einen eigenen Überprüfungsmaßstab zu entwickeln. Dabei rückte es zunächst nur zaghaft von seiner ursprünglich verfolgten Linie ab. So sei seine Überprüfung auf die Frage beschränkt, „[...] ob der Bundesgesetzgeber die in Art. Abs. GG verwendeten Begriffe im Prinzip zutreffend ausgelegt und sich in dem dadurch bezeichneten Rahmen gehalten hat.“ Es ist deutlich zu erkennen, dass die Rechtsprechung des BVerfG zu Art. Abs. GG a.F. nicht dazu angetan war, die Kompetenzen der Länder gegenüber dem Bund zu schützen. Der Bundesgesetzgeber war praktisch keinerlei Restriktion unterworfen. Dennoch: In seinem Urteil sagt das BVerfG ausdrücklich, dass es die Auslegung des Bundesgesetzgebers im Lichte der verwendeten Begriffe überprüfen wird. Rechtsprechung zu Art. 72 Abs. 2 GG n.F. Noch deutlicher wird der Kontrast zu seiner früheren Judikatur, wenn man die Rechtsprechung des BVerfG seit der Neufassung des Art. 2. BVerfGE , ( ). Hanschel, Konfliktlösung im Bundesstaat, S. . BVerfGE , ( ). Schlüter, Das Bundesverfassungsgericht und sein Einfluss auf die föderale Kompetenzverteilung, S. . C. Vergleich der Subsidiaritätskontrolle des EuGH und des BVerfG 108 Abs. GG n.F. im Jahr betrachtet. Gleich zu Beginn rückt es in seiner Entscheidung zum Altenpflegegesetz von seiner früheren Linie ab und erklärt zur Frage der Justiziabilität des Subsidiaritätsprinzips: „Ein von verfassungsgerichtlicher Kontrolle freier gesetzgeberischer Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Voraussetzungen des Art. Abs. GG besteht nicht.“ Dies ist eine erstaunliche Evolution in der Rechtsprechung des BVerfG. War die Frage der Nachprüfung einer gesetzlichen Regelung mit Blick auf das Subsidiaritätsprinzip dem BVerfG nach eigener Anschauung zunächst entzogen und später zunächst nur auf die richtige Auslegung der Begriffe durch den Bundesgesetzgeber beschränkt, stellt es nunmehr ausdrücklich fest, dass der Subsidiaritätsgedanke justiziabel sei. Es bestehe nun kein Raum mehr, der nicht der höchstrichterlichen Überprüfung mit Blick auf Art. Abs. GG n.F. unterliegt. Das BVerfG belässt es also nicht nur – anders als der EuGH – bei der Erklärung der Justiziabilität des Subsidiaritätsprinzips. Es nutzt vielmehr den Spielraum aus, den ihm die Gesetzänderung eingeräumt hat und von ihr intendiert war. Denn um einer zunehmend zentralisierenden Gesetzgebung entgegen zu wirken, wurde der Art. Abs. GG neu gefasst. Anstelle der „Bedürfnisklausel“ steht nun die „Erforderlichkeitsklausel“, außerdem wurde die Begrifflichkeit „Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse“ durch den Begriff „gleichwertige Lebensverhältnisse“ ersetzt. Infolge dieser Neufassung macht das BVerfG in seiner Rechtsprechung deutlich, dass es von nun an einfache Begründungen wie Rechtseinheitlichkeit oder schlicht Verbesserungen durch eine bundesweite Gesetzgebung für nicht mehr ausreichend erachtet: „Das Erfordernis der ,Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse’ ist nicht schon dann erfüllt, wenn es nur um das Inkraftsetzen bundeseinheitlicher Regelungen geht. Dem Bundesgesetzgeber ist ein Eingreifen auch dann nicht erlaubt, wenn lediglich eine Verbesserung der Lebensverhältnisse in Rede steht.“ BVerfGE , . Häde, Zur Föderalismusreform in Deutschland, JZ , , . Schlüter, Das Bundesverfassungsgericht und sein Einfluss auf die föderale Kompetenzverteilung, S. ; vgl. zur Entwicklung und Abgrenzung beider Begriffe: Lutz, Vielfalt im Bundesstaat, S. ff. BVerfGE , ( ). II. Rechtsprechung des BVerfG 109 Ein Vergleich dieser Bemerkung mit der dargestellten Rechtsprechung des EuGH macht deutlich, wie weitreichend die Prüfung des BVerfG seit der Novellierung des Art. Abs. GG ist. Während der EuGH jede lapidare Bemerkung hinnimmt, eine europaweite Regelung sei für die Harmonisierung notwendig und damit in letzter Konsequenz besser für die Gemeinschaft als solche, gibt sich das BVerfG mit einer solchen oberflächlichen Begründung nicht (mehr) zufrieden. Mehr noch: Es lässt eine einfache und unqualifizierte Verbesserung nicht genügen: „Der Zweck des Art. Abs. GG, die Bundeskompetenzen einzuschränken, würde zudem an Kraft verlieren, wäre es dem Bund erlaubt, irgendwelche Verbesserungen, die immer möglich und wünschenswert sind, ohne Weiteres zum Anlass für einen Eingriff in das grundsätzlich bestehende Gesetzgebungsrecht der Länder zu nehmen.“ Dieser Satz lässt sich auch auf Art. Abs. EUV anwenden. Denn wie Davies aufgezeigt hat, ist es ohne weiteres möglich, nahezu jedes Regelungsvorhaben so zu begründen, dass es als besser für die europäische Gemeinschaft insgesamt erscheint. Einer solchen Auslegung des Art. Abs. GG schiebt das BVerfG einen deutlichen Riegel vor. Schlüter attestiert der Judikatur des BVerfG gar, dass es „der Erforderlichkeitsklausel des Art. Abs. GG zu einer rechtlich durchsetzbaren Subsidiarität des Bundesgesetzgebers gegenüber dem Landesgesetzgeber“ verholfen habe. Eine rechtlich durchsetzbare Subsidiarität, vermittelt durch die Entscheidung eines obersten Gerichts? Ganz gleich ob man diese Einschätzung teilt oder nicht, wird man kaum zu der Feststellung gelangen können, dass die Rechtsprechung des EuGH zu Art. Abs. EUV einen vergleichbaren Stand erreicht hat. Ein Grund hierfür ist, dass es dem BVerfG in Ansätzen gelungen ist, seiner Rechtsprechung einen Prüfungsmaßstab vorzugeben, anhand dessen er eine Subsidiaritätsüberprüfung vornehmen kann. Danach sei das Rechtsgut gleichwertiger Lebensverhältnisse erst dann gefährdet, „[...] wenn sich die Lebensverhältnisse in den Ländern der Bundesrepublik in erheblicher, das bundesstaatliche Sozialgefüge beeinträchtigender BVerfGE , ( ). Schlüter, Das Bundesverfassungsgericht und sein Einfluss auf die föderale Kompetenzverteilung, S. f. C. Vergleich der Subsidiaritätskontrolle des EuGH und des BVerfG 110 Weise auseinander entwickelt haben oder sich eine derartige Entwicklung konkret abzeichnet.“ Darüber hinaus präzisiert es in seiner Rechtsprechung die Voraussetzungen des Erforderlichkeitskriteriums. Voraussetzung sei, dass die „Wahrung der Rechtseinheit“ durch die „Gesetzesvielfalt auf Länderebene“ bedroht sei, die im Ergebnis eine „Rechtszersplitterung“ zur Folge habe, die „im Interesse sowohl des Bundes als auch der Länder nicht hingenommen werden“ könne. Außerdem stellt das BVerfG fest, dass im Sinne der „Wahrung der Wirtschaftseinheit“ eine „bundeseinheitliche Rechtssetzung“ nur dann „im gemeinstaatlichen Interesse“ liege, „[...] wenn Landesregelungen oder das Untätigbleiben der Länder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft mit sich bringen.“ Seit seiner Entscheidung zum Altenpflegegesetz hat das BVerfG an seiner neuen Rechtsprechung nicht nur festgehalten, sondern diese kontinuierlich weiterentwickelt. In seiner Entscheidung zum Hochschulrahmengesetz hebt es hervor, dass sich die Erforderlichkeit einer Bundesgesetzgebung nach Art. Abs. GG n.F. nicht schon aufgrund unterschiedlichen Landesrecht ergibt, sondern nur dann, „wenn gerade durch unterschiedliches Recht in den Ländern eine Gefahrenlage entsteht. Das wäre etwa der Fall, wenn die Lebensverhältnisse sich zwischen Ländern in einer unerträglichen Weise auseinander entwickeln [...].“ Unter welchen Umständen eine solche Gefahrenlage vorliegt, also ab wann eine Gefährdung der gleichwertigen Lebensverhältnisse konkret anzunehmen sei, behandelt das BVerfG in seinem Studiengebühren- Urteil. Danach reiche es für die Annahme einer konkreten Gefährdung nicht schon aus, „dass eine Entwicklung dieser Art [...] nicht ausgeschlossen werden kann.“ Insoweit sei es dem Bundesgesetzgeber jedenfalls nicht gelungen, die Notwendigkeit einer bundeseinheitlichen Regelung ausreichend nachzuweisen: BVerfGE , ( ). BVerfGE , . BVerfGE , . BVerfGE , . BVerfGE , . II. Rechtsprechung des BVerfG 111 „Was die weiter prognostizierten Folgen [...] angeht, lässt sich dem Vorbringen der Bundesregierung nicht entnehmen, warum die Gestaltungsmöglichkeiten der einzelnen Länder nicht ausreichen sollten, die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse im gebotenen Umfang sicherzustellen. Die Erwägung, dass durch die Entscheidung einzelner Länder, allgemeine Studiengebühren zu erheben, die anderen Länder [...] politisch gezwungen sein könnten, ebenfalls Studiengebühren einzuführen, zeigt keine Gefahr für die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse auf [...].“ Die Rechtsprechung des BVerfG zu Art. Abs. n.F. GG lässt generell eine Schwerpunktsetzung des Gerichts erkennen, nicht nur die Gesetzvorschläge als solche, sondern insbesondere auch die Erforderlichkeitserwägungen des Bundesgesetzgebers umfassender zu überprüfen. Zwar stehe dem Bundesgesetzgeber eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der Rechtfertigungsgründe des Art. Abs. GG n.F. zu, allerdings könne „dieser Entscheidungsraum des Gesetzgebers, der sachbereichsbezogen im Wege einer Gesamtbetrachtung zu ermitteln ist, [...] verfassungsgerichtlich auf seine methodischen Grundlagen und seine Schlüssigkeit hin überprüft werden.“ Dieser Satz zeigt sehr deutlich die Abkehr des BVerfG von seiner früheren Rechtsprechung, wonach sich seine Überprüfung auf die zutreffende Auslegung der in Art. Abs. GG a.F. enthaltenen Prinzipien durch den Bundesgesetzgeber beschränke. Zugleich ist diese Abkehr ein wichtiges Differenzierungsmerkmal zu der Rechtsprechung des EuGH. Denn anders als der EuGH prüft das BVerfG nicht nur Gesetzesvorschläge anhand des Erforderlichkeitskriteriums, sondern schließt bereits den Entstehungsprozess eines Gesetzesvorschlags mit in seine Prüfung ein. Mit anderen Worten fordert er vom Bundesgesetzgeber eine umfangreiche und schlüssige Begründung eines Gesetzesvorhabens mit Blick auf den Subsidiaritätsgedanken: „Eine Bundeskompetenz besteht nicht, wenn landesrechtliche Regelungen zum Schutz der in Art. Abs. GG genannten gesamtstaatlichen Rechtsgüter ausreichen; dabei genügt allerdings nicht jede theoretische Handlungsmöglichkeit der Länder. [...] Das Verdikt der Verfassungswidrigkeit hängt [...] davon ab, dass das Gesetz auf einer fehlerhaften Tatsachenfeststellung des Gesetzgebers beruht, dass also nicht etwa andere, zu- BVerfGE , . BVerfGE , . BVerfGE , ( ). C. Vergleich der Subsidiaritätskontrolle des EuGH und des BVerfG 112 treffende Erwägungen zu seiner Begründung herangezogen werden können.“ Wie umfassend das BVerfG die Erforderlichkeitsbegründung anhand dieses Maßstabs überprüft, wird in seinem Urteil zum Betreuungsgeld deutlich: „Gründe, welche die Annahme tragen könnten, die Regelungen seien zur Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet [...] erforderlich, sind nicht erkennbar. Insbesondere bilden die in der Begründung des Gesetzentwurfs niedergelegten Erwägungen hierfür keine tragfähige Grundlage [...]. Im Ergebnis lässt sich die Erforderlichkeit [...] auf diese Weise nicht begründen. Ob eine Reduktion der Geltendmachung eines Betreuungsbedarfs [...] überhaupt als Behebung einer etwaigen länderspezifischen Schlechterstellung beim Zugang zu Betreuungsplätzen angesehen werden könnte, kann dahinstehen. Denn wenn das Gesetz dieses Lenkungsziel verfolgte, müsste der Lenkungszweck von einer erkennbaren gesetzgeberischen Entscheidung getragen sein [...]. Weder im Gesetzgebungsverfahren noch im Normenkontrollverfahren wurde erkennbar, dass der Gesetzgeber diesen Lenkungszweck verfolgen wollte.“ Mit seiner Rechtsprechung stellt das BVerfG hohe Hürden für bundeseinheitliche Regelungen auf, die seinem Maßstab des Art. Abs. GG n.F. genügen; damit erhöht es den Druck auf den Bundesgesetzgeber, umfänglich die Erforderlichkeit eines Gesetzesvorschlages nachzuweisen. Im Gegensatz hierzu baut die Rechtsprechung des EuGH keinen Druck auf den Unionsgesetzgeber auf, Gesetzesvorschläge in angemessener Form schlüssig zu begründen. Die Rechtsprechung des EuGH lässt jedenfalls keine vergleichbare Ambition erkennen, die Begründung eines Gesetzesvorschlags in Bezug auf das Subsidiaritätsprinzip umfassend auf seine Schlüssigkeit hin zu überprüfen. An dieser Stelle sei an die vielen unzureichenden Begründungen der Kommission hinsichtlich des Subsidiariätsprinzips erinnert. Gerade im Vergleich hierzu zeigt sich wie intensiv und umfassend das BVerfG die Prüfung anhand des Art. Abs. GG n.F. vornimmt. Gleichwohl der Prüfungsmaßstab des BVerfG in Bezug auf die Erforderlichkeitsklausel intensiv ist und damit hohe Hürden für die Annahme einer bundeseinheitlichen Gesetzgebung aufgebaut werden, sind diese nicht unüberwindbar. Insoweit ist dem BVerfG eine diffe- BVerfGE , . BVerfGE , . II. Rechtsprechung des BVerfG 113 renzierte und vor allem konsistente Rechtsprechung zu attestieren. Dies zeigt sich an seinem Beschluss zum Hufbeschlagsgesetz: „Unterschiedliche Ausbildungs- und Zulassungsvoraussetzungen können im deutschen Wirtschaftsgebiet störende Grenzen aufrichten, sie können eine Ballung oder Ausdünnung des Nachwuchses in bestimmten Regionen bewirken, sie können das Niveau der Ausbildung beeinträchtigen und damit erhebliche Nachteile für die Chancen des Nachwuchses sowie für die Berufssituation im Gesamtstaat begründen. [...] Vor diesem Hintergrund sind die Voraussetzungen für eine bundesgesetzliche Regelung erfüllt. Das vom Gesetzgeber verfolgte legitime Ziel einer Vereinheitlichung der unterschiedlichen Berufsbilder der hufversorgenden Berufe wäre ohne bundeseinheitliche Regelung auch nicht hinlänglich zu erreichen. Unter Berücksichtigung der dem Gesetzgeber verbleibenden Prärogative für Konzept und Ausgestaltung des Gesetzes [...] kann mithin die Gesetzgebungskompetenz des Bundes nicht verneint werden.“ Das BVerfG stellt also nicht nur die Erforderlichkeit einer bundeseinheitlichen Regelung fest, sondern auch, dass die vom Gesetzgeber angeführten Gründe hierfür ausreichend schlüssig vorgetragen sind. Bewertung Die Rechtsprechung des BVerfG zu Art. Abs. GG n.F. hat zur Folge, dass die richterliche Überprüfung der Auslegung der Gesetzesbegriffe nicht nur umfassend ist, sondern auch, dass es keinen Beurteilungsspielraum des Bundesgesetzgebers gibt, welcher der Überprüfung durch ein Gericht entzogen wäre: „Dieser hat nur einen begrenzten Prognosespielraum im Hinblick auf künftige Entwicklungen, von denen die ,Erforderlichkeit’ i. S. d. Art. II GG abhängt.“ Der vom BVerfG entwickelte Maßstab zur Überprüfung des Subsidiaritätsgedankens ist freilich nicht ohne „Fehl und Tadel“. Wann genau die Grenze überschritten ist, wonach eine Rechtszersplitterung oder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft als Kriterien erfüllt sind, sind ihrerseits wieder auslegebedürftig. Entscheidend ist jedoch, dass es dem BVerfG ganz offentsichtlich gelungen ist, einen differenzierten und vor allem operablen Prüfungsmaßstab für die Rechtferti- 3. BVerfG, Beschluss vom . Juli – BvR / –. Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, S. f. C. Vergleich der Subsidiaritätskontrolle des EuGH und des BVerfG 114 gungsgründe des Art. Abs GG n.F. zu entwickeln und damit im Kern in der Lage ist, eine abgewogene Subsidiaritätsprüfung zu gewährleisten, die keine kompetenzbegründende Tendenz zugunsten des Bundesgesetzgebers aufweist. Damit gibt die Rechtsprechung des BVerfG einen deutlich umrissenen Rahmen für eine Subsidiaritätsprüfung vor. Mit anderen Worten: Seine Judikatur hat einen rechtlich operablen Überprüfungsmaßstab des Subsidiaritätsprinzips hervorgebracht. Zusammenfassung Die Voraussetzungen des Art. Abs. GG sind sicherlich nicht ohne weiteres auf Art. Abs. EUV übertragbar. Dies hat nicht zuletzt mit der Frage nach der staatlichen Verfasstheit der Europäischen Union zu tun. Eine befürchtete „Rechtszerplitterung“, wie sie das BVerfG im Rahmen des Erforderlichkeitskriteriums prüft, eignet sich nicht als Prüfungsmaßstab in einem Gebilde sui generis wie es die Europäische Union ist. Auch die „Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse“ lässt sich als Maßstab auf eine Gemeinschaft mit fast Millionen Einwohnern, sowie unterschiedlicher Rechts- und Wirtschaftslagen kaum greifbar anwenden. Dennoch zeigt die Rechtsprechung des BVerfG einen Weg auf, dem Subsidiaritätsgedanken einen operablen Prüfungsmaßstab zu geben, welcher eine richterliche Überprüfung zulässt. Zumindest sollte es jedoch gelingen, eine verbindlichere Begründung der Vereinbarkeit von Gesetzesvorhaben mit dem Subsidiaritätsprinzip einzufordern und nicht nur eine floskelhafte Bestätigung des Erforderlichkeits- und Effizienzkriteriums anzunehmen. Denn wenn sich die Subsidiaritätsklage als ein effektives Instrument beweisen soll, ist es notwendig, dass der EuGH seine Rechtsprechung dahingehend anpasst, dass er eine echte Überprüfung der Subsidiaritätskriterien vornimmt. Dies gilt auch dann, wenn die Kriterien die äußerste Grenzen dessen bilden, was als eine ernstzunehmende juristische Kontrolle gelten kann, III. Vgl. zur Entwicklung des sui generis-Gedanken: Tömmel, The European Union – a federation sui generis?, S. ff.; De Baere, Constitutional principles of EU external relations S. ff.; kritisch Schütze, Foreign affairs and the EU Constitution, S. . III. Zusammenfassung 115 sprich eine evident ausufernde Gesetzgebung durch die Europäische Union. Dies ist notwendig, um den nationalen Parlamenten eine Perspektive aufzuzeigen, dass die Rechtsprechung des EuGH nicht notwendigerweise kompetenzbegründend im Sinne der Europäischen Union, sondern ebenso kompetenzbegrenzend im Sinne der Mitgliedstaaten und ihrer Zuständigkeiten sein kann. Bleibt der EuGH bei seiner floskelhaften Rezitation der Vereinbarkeitsbegründung von Gesetzesvorhaben des Gemeinschaftsgesetzgebers und nimmt er stets pauschal die Vereinbarkeit mit dem Subsidiaritätsprinzip an, so wird die Subsidiaritätskontrolle – nachhaltig und nicht zuletzt in justiziabler Hinsicht – für die nationalen Parlamente wirkungs- und damit letztlich bedeutungslos bleiben. Und dies widerspricht der Intention des Vertrags von Lissabon, der einer ausufernden Kompetenzausübung durch den Gemeinschaftsgesetzgeber mithilfe des Subsidiaritätsprinzips entgegen treten wollte. Angesichts dessen, dass der EuGH in der Vergangenheit durchaus in der Lage gewesen ist, kreative Lösungen zu finden, wenn es darum ging, die europäischen Verträge zu interpretieren, sollte er in der Lage sein, zumindest ein Mindestmaß zu finden, um eine ernsthafte gerichtliche Kontrolle des Subsidiaritätsprinzips zu gewährleisten. Eine gerichtliche Überprüfung dieser Art und Weise würde es insbesondere zu einem wirkungsvollen politischen Mittel der Subsidiaritätskontrolle im Sinne des Vertrags von Lissabon machen, da es als solches ein echtes politisches Druckmittel wäre, Verstöße gegen das Subsidiaritätsprinzip öffentlichkeitswirksam zu kritisieren. C. Vergleich der Subsidiaritätskontrolle des EuGH und des BVerfG 116

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Zusammenfassung

Eines der Ziele des Vertrags von Lissabon war es, die nationalen Parlamente der Mitgliedstaaten stärker in den Legislativprozess der Europäischen Union einzubinden, um die demokratische Legitimation europäischer Legislativakte nachhaltig zu fördern. Ein besonderes Augenmerk lag dabei auf den neuen Instrumenten, die den nationalen Parlamenten zur Kontrolle und Wahrung des Subsidiaritätsprinzips zur Verfügung gestellt wurden.

Dennis F. Hanstein beleuchtet anhand eines Vergleichs der Rechtsprechung des EuGH mit der des BVerfG umfassend die bisherige Bilanz der Subsidiaritätskontrolle seit Einführung des neuen Subsidiaritätsprotokolls und die Mängel ihrer Wirkungsprinzipien. Er stellt außerdem mögliche Reformen dar, die der Subsidiaritätskontrolle zu mehr Durchschlagskraft verhelfen würden. Der Autor setzt sich dabei mit der Frage auseinander, ob das Subsidiaritätsprinzip überhaupt geeignet ist, die angestrebten Ziele zu erreichen oder ob nicht vielmehr das Verhältnismäßigkeitsprinzip hierfür geeignet ist.