Anmerkungen in:

Wolfang Neuefeind

Der Behandlungsvertrag, page 101 - 154

Kommentierung der §§ 630a bis 630h BGB mit Vorbemerkungen zu begleitenden Rechtsthemen

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4268-7, ISBN online: 978-3-8288-7194-6, https://doi.org/10.5771/9783828871946-101

Tectum, Baden-Baden
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Anmerkungen 1 (1) (a) Der sich auf ärztliche Behandlungsleistungen beziehende Vertrag wird auch Arztvertrag genannt (Häberle in Model/Creifelds, Ordnungs-Nr. 330; Schneider JuS 2013, 104). (b) Zu den vertraglichen Kommunikationspflichten des Arztes (Information, Aufklärung, Maßnahmenkonsens, einsichtsoffene Dokumentation) gibt der Info-Kasten in DÄBl. 2012, A-129 Auskunft. (2) (a) Die §§ 630a ff BGB erfassen nur den humanmedizinischen, nicht auch den tierärztlichen Behandlungsvertrag (BT-Drucks. 17/10488, S. 18; Spickhoff VersR 2013, 267, 269). (b) (aa) Den Vertragsparteien steht es frei zu vereinbaren (§ 311 Abs. 1 BGB), ob zwischen ihnen das Dienst- oder das Werksvertragsrecht gelten solle: ob also ein medizinisches Behandlungsbemühen oder aber ein medizinischer Erfolg (ein „Gelingen“) geschuldet sein solle (Brox/ Walker, § 22 Rn. 3; Jauernig/Mansel, Vor § 630a Rn. 2). (bb) Wird zwischen den Beteiligten schuldvertraglich der Erfolg einer bestimmten Behandlung (also ein konkret geschuldetes „Arbeitsergebnis“ der Behandlung [§§ 631 ff BGB]) vereinbart, dann ist der Anwendungsbereich der §§ 630a ff BGB von vorneherein nicht eröffnet (RA J. Heynemann in Stellungnahme BT-Ausschuss-Drucks. 17[14] 0326 [30]/ S. 4 zu dem PatRG-E): bspw. ist der Vertrag mit einem ZA über die Herstellung einer Frontzahnbrücke ein Dienstvertrag (weil es im Wesentlichen um eine medizinische Heilbehandlung geht), während der Vertrag über die Herstellung einer herausnehmbaren Zahnprothese ein Werkvertrag ist (OLG Koblenz, Az. 5 U 1289/92 vom 07. Januar 1993; OLG Koblenz MDR 2008, 211 [Werkvertrag, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen Zahnarzt und Patient durch prothetische Arbeiten geprägt werden – im Falle einer fehlerhaften prothetischen Leistung stehen dem Patienten die Gewährleistungsrechte des § 634 BGB zu]). (3) Definitionsgemäß (§ 310 Abs. 3 BGB) ist der Behandlungsvertrag ein Verbrauchervertrag (vgl. auch § 312 Abs. 2 Nr. 7 BGB): ein vertragliches Rechtsgeschäft zwischen dem Unternehmer (§ 14 BGB) und dem Verbraucher (§ 13 BGB) über eine entgeltliche Leistung (§ 312 Abs. 1 BGB). (b) Zum Schutze des Verbrauchers gelten allgemein besondere Grundsätze und Pflichten (§§ 312 ff BGB): im Bereich des Behandlungsvertrages wird der notwendige Patientenschutz indes durch die speziellen Aufklärungs-, Informations- und Dokumentationsvorschriften der §§ 630a ff BGB gewährleistet (Palandt/Grüneberg, § 312 Rn. 15): die Patientenrechte stellen eine besondere Form des Verbraucherschutzes dar (Ballhausen, S. 213). (c) Wegen der rein privaten Zwecke einer medizinischen Behandlung kommt dem Patienten im Rahmen des ärztlichen Behandlungsvertrages 101 die Eigenschaft eines Verbrauchers zu (RAin K. Krocker in VuR 2013, 243, 246 [niemand ist beruflich/gewerblich “Patient”]): (aa) bei Rechtsstreitigkeiten aus Behandlungsverträgen mit EU-Auslandsbezug (wie z.B. bei der Behandlung eines in Deutschland wohnhaften Patienten durch einen in einem anderen EU- Mitgliedsstaat praktizierenden Arzt) sind die Sonderregelungen der Artt. 15 ff EuGVVO über die Gerichtsstände (die örtliche und damit auch die internationale Zuständigkeit) in Verbrauchersachen zu beachten (Hay/Krätzschmar, S. 30 ff); (bb) (aaa) sofern die Parteien keine Rechtswahl (Artt. 3, 6 Abs. 2 Rom I-VO) getroffen haben, ist auf den Behandlungsvertrag (gemäß Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO) das Sachrecht desjenigen Staates anzuwenden, in welchem der Dienstleister (der Behandler) seinen gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 19 Rom I- VO), d.h. seinen Praxissitz/seine Betriebsstätte hat (Deutsch/Spickhoff, Rn. 1165; Nordmeier GesR 2013, 513, 514); (bbb) diese Rechtslage gilt (nach Art. 6 Abs. 4 lt. a Rom I-VO) auch bei einem Behandlungsvertrag als Verbrauchergeschäft, sofern die ärztlichen Dienstleistungen ausschließlich außerhalb des Aufenthaltsstaates des Verbrauchers (des Patienten) zu erbringen sind (OGH, Az. 4 Ob 65/09a vom 09. Juni 2009 [zu einem Fall der zahnärztlichen Behandlung einer in Österreich wohnhaften Patientin durch einen in Deutschland niedergelassenen ZA]; Deutsch/Spickhoff, Rn. 1165; Nordmeier GesR 2013, 513, 514 f). 2 (1) Von einem Abdruck der Normentexte wird hier abgesehen. (2) Als Basisquellen berücksichtigen die gegenständlichen Erläuterungen die PatRG-Begründungen des Referentenentwurfes der BMJ/BMG (vom 22. Dezember 2011) und des Gesetzentwurfes der BReg in BT-Drucks. 17/10488 (vom 15. August 2012). 3 (1) Allgemein bedeutet die Approbation die staatliche Erlaubnis zur Aus- übung eines Heilberufes (Quaas/Zuck, § 12 Rn. 20). (2) (a) (aa) Die Erteilung der ärztlichen Approbation berechtigt dazu (§ 2 BÄO), unter der Berufsbezeichnung „Arzt“/„Ärztin“ uneingeschränkt und zeitlich unbegrenzt in Deutschland die Heilkunde (die praktizierte Medizin) auszuüben (BVerfG, Az. 1 BvR 518/62 vom 09. Mai 1972 [Einheit des Arztberufes auf Basis der Approbation]; bundesaerztekammer.de/aerzte [Tätigkeit in Deutschland – 2017]). (bb) (aaa) Die Promotion zum „Dr. med.“ ist zur Berufsausübung nicht erforderlich (Bäuml b. Heberer, S. 25). (bbb) Der an der medizinischen Fakultät einer ausländischen Hochschule erworbene Prof./Dr.-Titel darf nach den BOen der LÄK/Hochschulgesetzen der deutschen Bundesländer im Inland nur in der verliehenen Form sowie teilweise nur mit Angabe der verleihenden Institution geführt werden (vgl. BayVerfGH b. Berner in DÄBl. 2004, A-446 [„Prof. h. c. Univ. Skopje“]; OVG Münster, Az. 14 B 1408/16 vm 06. März 2017 [„Grad Tip Doktoru“]; VG Mainz, Az. 3 K 1538/15 vom 16. November 2016 [„Docteur en Médicine“]). (b) (aa) Die Approbation stellt einen VA (§ 35 VwVfG) dar, dessen Erlass bei Vorliegen der nötigen Voraussetzungen (u.a auch die für die Berufsausübung erforderlichen Kenntnisse der deutschen Sprache auf Ni- Anmerkungen 102 veaustufe C1 nach GER [§§ 3 Abs. 1 Nr. 5 BÄO, 2 Abs. 1 Nr. f ZHG, GMK-Beschluss TOP 7.3 vom 26./27. Juni 2014]) im Rechtswege mittels einer Verpflichtungsklage (§ 42 VwGO) vor dem VG erzwungen werden kann (Deutsch/ Spickhoff, Rn. 28); (bb) die Approbation kann (durch aufhebenden VA) mit Wirkung ex tunc zurückgenommen (§ 5 Abs. 1 BÄO), sie kann (durch aufhebenden VA) mit Wirkung es nunc widerrufen (§ 5 Abs. 2 BÄO) werden – und es kann (wenn die Ungeeignetheit des Approbierten zur Berufsausübung noch nicht endgültig feststeht) ihr Ruhen (§ 6 Abs. 1 BÄO) angeordnet werden (Bäuml b. Heberer, S. 15 ff – zu einem Fall der sofortigen Anordnung des Ruhens der Approbation wegen [aufgrund der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen] hochwahrscheinlich begangener Sexualdelikte des ausbildenden FAes gegen- über MFA-Auszubildenen s. VG Ansbach, Az. AN 4 S 18/00492 vom 27. März 2018). (c) Die in einem EU-Mitgliedstaat (oder einem Vertragsstaat des EWR) abgeschlossene ärztliche Ausbildung gilt (nach § 3 Abs. 1 S. 2 BÄO iVm der RL 2005/36/EG vom 07. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen) als Ausbildung iSd des deutschen Medizinstudiums an einer wissenschaftlichen Hochschule, wenn sie durch die Vorlage eines ärztlichen Ausbildungs- oder Befähigungsnachweises (etwa eines EU-Diploms) nachgewiesen wird: damit ist für einen EU/EWR-Ausländer der Zugang zum ärztlichen Beruf und zu dessen Ausübung unter den gleichen Voraussetzungen möglich wie für einen Inländer (dazu Bäuml b. Heberer, S. 8 f) – für eine dauerhafte ärztliche Tätigkeit in Deutschland bedarf es der Approbation (RA A. Staufer in DÄBl. v. 21. April 2017, Ärztestellen, S. 2), deren Erteilung nicht an die deutsche Staatsangehörigkeit des Antragstellers gebunden ist (LdA/Hespeler, Kza 160 Rn. 2 ff); nach § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BÄO setzt die Approbation aber die für die Berufsausübung erforderlichen Kenntnisse der deutschen Sprache voraus (vorstehend (aa) – zu der entsprechenden Fachsprachenprüfung auf Sprachniveau C1 s. auch Info-Kasten in BÄBl. 2018, S. 30). 4 D.h., dass Verträge über reine Pflege- oder Betreuungsleistungen nicht in den Anwendungsbereich der §§ 630a ff BGB fallen (Stellungnahme des AOK-Bundesverbandes vom 17. Oktober 2012 zum PatRG-E, S. 6 – zur „Abgrenzung von Medizin und Pflege“ s. Pflege Heute/Kommerell, S. 17 f). 5 (1) Garantenstellung heißt jene Position, zufolge welcher sich für eine Person die rechtliche Pflicht zur Abwendung eines tatbestandlichen Verletzungserfolges ergibt (Wessels/Beulke/Satzger, Rn. 1004; Lilie/Radke, S. 67): die Garantenstellung entsteht (u.a.) mit der faktischen Übernahme der Behandlung durch den Arzt – sie endet mit dem Abschluss der Behandlung oder mit der Übernahme der derselben durch einen anderen Arzt (Lipp in Laufs/Katzenmeier/Lipp, IV. Rn. 4, 5). (2) Deliktisch haftet jeder an der ärztlichen Behandlung Beteiligte für diejenigen eigenen Fehler, die in rechtswidriger Weise einen Deliktstatbestand (§ 823 BGB) erfüllen (Gehrlein NJ 2016, 89, 90). 6 (1) (a) Unter einem Behandlungsfehler versteht man potentiell jedes nach dem jeweiligen Stand der Medizin (patientenbezogen) unsachgemäße Verhal- Anmerkungen 103 ten des behandelnden Arztes: als aktives Tun oder als Unterlassen in einem konkreten Behandlungsfall – bei der Anamnese, der Diagnostik, der Diagnose- oder der Indikationsstellung, der Therapiedurchführung, der Prophylaxe oder der Nachsorge (Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, X. Rn. 4; Rehborn, S. 153 ff; Butzmann b. Heberer, S. 176, 178 [ein der berufsfachlich gebotenen Sorgfalt nicht genügendes ärztliches Vorgehen]); das Absehen von einer ärztlichen Maßnahme ist bereits dann behandlungsfehlerhaft, wenn ihr Unterbleiben dem zur Behandlungszeit bestehenden medizinischen Standard zuwiderläuft (BGH NJ 2016, 155 [LS]). (b) Jeder Behandlungsfehler begründet einen Sorgfaltspflichtverstoß (vgl. Münch-KommBGB/Grundmann, § 276 Rn. 111; Ulsenheimer, Rn. 38). (2) Das Vorliegen eines Behandlungsfehlers ist bspw. zu verneinen : (a) wenn die zu einer Armlähmung führende Nachbestrahlung eines operierten Brustkrebsrezidivs die einzig erfolgversprechende Behandlungsmöglichkeit überhaupt gewesen ist – so dass sich die Lähmung als schicksalhafter Verlauf darstellen muss (OLG Koblenz, Az. 7 U 237/78 vom 17. Dezember 1980; Deutsch/Spickhoff, Rn. 381 [der schicksalhafte Verlauf bezeichnet eine besondere Ausprägung des allgemeinen Lebensrisikos]); (b) wenn der behandelnde Arzt unter Anwendung der zur Verfügung stehenden medizinischen Kenntnisse und Erfahrungen in dem konkreten Fall vertretbare Entscheidungen über die diagnostischen/therapeutischen Maßnahmen getroffen und diese sorgfältig durchgeführt hat (BGH NJW 1987, 2291, 2292; Ulsenheimer, Rn. 38 [kein Fehler insoweit, als die vorgenommene Behandlung angesichts des Wissensstandes in Lehre und Praxis nicht unvertretbar war]); (c) wenn bei einer Schilddrüsen-OP der Nervus recurrens (der Stimmnerv) nicht dargestellt wird (BGH, Az. VI ZR 57/07 vom 28. März 2008 [es ist nämlich erfahrungsunsicher, ob der Nerv – im Vergleich zu der herkömmlichen Chirurgie – weniger verletzt werde, wenn er dargestellt ist]; Deutsch/Spickhoff, Rn. 382 [zu dem der Entscheidung OLG Koblenz VersR 1988, 297 zugrunde liegenden Fall, bei welchem nach einer Strumektomie eine Stimmbandlähmung aufgetreten war]); (d) wenn im Rahmen einer Blutstillung als mögliche Komplikation Nachbarorgane thermisch verletzt werden (KG, Az. 20 U 246/13 vom Dezember 2014 [zu einem Fall der Teil-Milzentfernung]). 7 (1) Die unterlassene/unzureichende Aufklärung wirkt (wie ein faktischer Behandlungsfehler) über die §§ 280 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB hinsichtlich aller negativen Folgen des Eingriffes grundsätzlich haftungsbegründend (Weirich, S. 140 [per se]; Emmerich, § 9 Rn. 38, 39, § 21 Rn. 10 [Ersatzpflicht selbst bei einer Behandlungsdurchführung lege artis]; Prof. K. Beckemper in ZJS 2012, 132, 134 [der Eingriff als rechtswidrige Körperverletzung]): denn bei mangelhafter Aufklärung ist der ärztliche Eingriff nicht von einer wirksamen Einwilligung des Patienten gedeckt und daher als solcher eigenmächtig vorgenommen worden; ist der Aufklärungsfehler verschuldet, so haftet der Arzt grundsätzlich für alle behandlungskausal verursachten Schäden; die Einstandspflicht des Arztes kann nur ausnahmsweise mit Blick auf den Schutzbereich der verletz- Anmerkungen 104 ten Verhaltensnorm begrenzt sein – nämlich dann, wenn bei wertender Betrachtung der erforderliche Zurechnungszusammenhang zwischen der ärztlichen Pflichtverletzung und einer konkreten Schadensfolge verneint werden kann/muss, etwa deswegen, weil lediglich eine nicht aufklärungsbedürftige Schadensgefahr Wirklichkeit geworden ist (vgl. BGH- Z 106, 391, 396 ff; Giesen, Rn. 294; Wussow/Bremenkamp, Kap. 29 Rn. 59): für einen Zurechnungszusammenhang muss der dem Schädiger vorzuwerfende Normwiderspruch in dem verursachten Schaden aufscheinen (Steffen in Medicus-FS, S. 637, 638). (2) Fehlt es indessen schon an der gebotenen Grundaufklärung über die Art und den Schweregrad des Eingriffes, d.h. über das schwerwiegendste in Betracht kommende Risiko sowie über die Art der Belastungen, die für seine Integrität und Lebensführung auf den Patienten zukommen könnten, so ist das Selbstbestimmungsrecht des Patienten in seinem Kern genauso tangiert, wie wenn der Arzt den Eingriff überhaupt ohne das Einverständnis des Patienten vorgenommen hätte: der Behandler hat für das Aufklärungsversäumnis auch dann einzustehen, wenn sich nur dasjenige Risiko verwirklicht hat, über welches er nicht zu informieren brauchte (BGH NJW 1991, 2346, 2347 [nicht aufklärungspflichtige psychogene Lähmung nach Bandscheiben-OP bei Nichtaufklärung über das unverwirklichte Risiko einer Caudalähmung]); BGH VersR 1996, 195, 197 [nicht aufklärungspflichtiger Krampfanfall nach Myelographie bei Nichtaufklärung über das unverwirklichte Risiko einer Querschnittslähmung]); RA H. Seel unter jurion.de vom 13. November 2017 zu dem Beitrag von Prof. P. Gödicke in MedR 2017, 770 ff [medizinische Grundaufklärung bei Neulandmethoden]). 8 Dem krankenversicherten Patienten wegen einer arztfehlerbedingten Folgebehandlung entstandene Schadensersatzansprüche gehen kraft Gesetzes (im Zeitpunkt des Schadensereignisses) auf die GKV (§ 116 SGB X) bzw. (mit der Leistung an den VN) auf die PKV (§ 86 VVG) über (§ 412 BGB): (1) Voraussetzung ist eine (sachliche und zeitliche) Kongruenz zwischen dem Ersatzanspruch des Patienten und der Leistungspflicht/der Leistung des Versicherers (Waltermann, Rn. 681, 683 ff; Römer/Langheid, § 86 Rn. 2, 8 ff); (2) bei dessen (vermutetem) Einverständnis gehen die zur Durchsetzung des Anspruches nötigen Hilfsrechte des Geschädigten (z.B. auf Herausgabe von Kopien der Behandlungsdokumentation) gemäß § 401 BGB anal. mit auf den Versicherungsträger (als Zessionar) über (BGH, Az. VI ZR 359/11 vom 26. Februar 2013; Palandt/Grüneberg, § 401 Rn. 4); bezgl. der für den Verjährungsbeginn maßgeblichen Kenntnis (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) ist auf das Wissen der Regressabteilung (der für Regresse zuständigen Organisationseinheit) des Zessionars abzustellen (BGH, Az. VI ZR 108 /11 vom 17. April 2012 [LS]). 9 (1) Unter einem Schaden versteht man (dazu auch oben Vorbem. Abschn. A.) die materiellen/immateriellen Einbußen, die ein Rechtssubjekt an seinen Lebensgütern (wie z.B. der körperlichen Integrität, der Gesundheit oder an bestimmten Vermögensgütern) erleidet (Larenz, SchR I, § 27 II. a; StudK-BGB/ Anmerkungen 105 Jacoby/v. Hinden, Vor §§ 249-253 Rn. 3). Als haftungsbegründendes Merkmal ist die Rechtsgutsverletzung selbst kein Schadensposten: derartige Posten sind vielmehr die adäquat (also nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegend [BGHZ 3, 261, 267]) hervorgerufenen Einbußen an dem verletzten Rechtsgut, seien sie solche der primären oder solche der folgeweisen Art (Schapp/Schur, Rn. 210, 238; MünchKommBGB/Oetker, § 249 Rn. 99 ff). (2) (a) Der erforderliche Zurechnungszusammenhang zwischen einer Schadensposition und dem Verhalten des Schädigers (oben 7) ergibt sich regelmäßig aus der kausalen Verbindung (Hk-BGB/Schulze, Vor §§ 249 – 253 Rn. 13): (aa) als kausal gilt ein Verhalten, wenn es iSd conditio-sine-qua-non-Formel eine Bedingung für den eingetretenen Nachteil darstellt (Schapp/Schur, Rn. 207); Deutsch, Haftungsrecht, S. 135 ff); darüber hinaus muss der Zusammenhang ein adäquater sein, so dass gänzlich unwahrscheinliche Kausalverläufe dem Schädiger nicht zugerechnet werden (BGHZ 57, 137, 141; BGH, Az. II ZR 126/93 vom 04. Juli 1994 [sog. Filterfunktion der Adäquanz]; Palandt/Grüneberg, Vorb v § 249 Rn. 26); (bb) die Ersatzpflicht des für einen Körper-/Gesundheitsschaden einstandspflichtigen Schädigers erstreckt sich grundsätzlich auch auf psychisch bedingte Folgewirkungen des haftungsbegründenden Ereignisses (BGH NJW 2000, 862 [LS]; Hk-BGB/Staudinger, § 823 Rn. 85); dem Schädiger werden jedoch solche Folgeschäden nicht zugerechnet, die wesentlich durch eine neurotische Begehrenshaltung des Geschädigten (durch eine sog. Begehrens-/ Rentenneurose) geprägt sind (BGH, Az. VI ZR 127/11 vom 10. Juli 2012). (b) Bei einem Behandlungsfehler kommt es nicht darauf an, dass/ob er die „ausschließliche“ oder die „alleinige“ Ursache einer gesundheitlichen Beeinträchtigung ist: haftungsrechtlich steht grundsätzlich nämlich eine Mitursächlichkeit der Alleinursächlichkeit in vollem Umfange gleich (BGH, Az. VI ZR 201/99 vom 27. Juni 2000 [Tz. 24]); eine Ausnahme gilt aber dann, wenn feststeht, dass ein Behandlungsfehler nur zu einem abgrenzbaren Teil des Schadens geführt hat (BGH, Az. VI ZR 187/13 vom 20. Mai 2014 [Tz. 31 f – abgrenzbare Teilkausalität]; RAin S. Kunz-Schmidt in NJ 2016, S. 16, 21 [Aufteilung eines an sich einheitlichen medizinischen Versorgungsvorganges in abgrenzbar verschieden bedingte Schadensfolgen – bspw. die eine ursächlich im Zusammenhang mit der vorgeburtlichen und die andere ursächlich erst im Zuge der nachgeburtlichen Behandlungsphase]). (c) Ein Fehler des Nachbehandlers unterbricht regelmäßig nicht den Zurechnungszusammenhang zwischen dem Fehler des Erstbehandlers und der Schadensfolge (BGH NJW 1989, 767, 768 [die Einstandspflicht des Erstbehandlers umfasst auch die Schadensfolgen der ihrerseits fehlerhaften Behandlung des Nachbehandlers]): der kausale Zusammenhang ist nur dann zu verneinen, wenn ein späteres Ereignis die Fortwirkung der ursprünglichen Bedingung beseitigt und seinerseits unter Eröffnung einer neuen Ursachenreihe den Erfolg herbeigeführt hat (BGH MDR 1994, 82; Deutsch NJW 1989, 769 [das Risiko eines Ersteingriffes ist zur Gänze abgeklungen, so dass zu einem Zweitergebnis eine lediglich zufällige Beziehung be- Anmerkungen 106 steht]); der Zurechnungszusammenhang wird jedoch unterbrochen, wenn der zweitbehandelnde Arzt die ärztliche Sorgfaltspflicht in außergewöhnlich hohem Maße (iSe besonders „groben“ Behandlungsfehlers) verletzt (OLG Hamm, Az. 26 U 37/14 vom 15. November 2016). (3) Ansprüche unterliegen der Verjährung (§ 194 Abs. 1 BGB) – das Institut der Verjährung begrenzt die Durchsetzbarkeit von Ansprüchen durch Zeitablauf (Rüthers/Stadler, § 9 Rn. 5): wenn die Verjährung vollendet ist, erlischt der Anspruch zwar nicht; jedoch darf der Schuldner die Leistung verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB), wenn er sich (ausdrücklich oder konkludent) auf die Verjährung beruft (BGH, Az. V ZB 22/03 vom 02. Oktober 2003 [Tz. 10 – Erhebung der Verjährungseinrede]; Musielak/Hau, BGB, Rn. 204). (a) Vertragliche wie deliktische Schadensersatzansprüche aus der Arzthaftung verjähren binnen drei Jahren nach Maßgabe der §§ 195, 199 BGB (Deutsch/Spickhoff, Rn. 686 ff; Weirich, S. 142): dabei können mit Blick auf die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginnes Ansprüche aus Behandlungsfehlern zu anderer Zeit verjähren als solche aus Aufklärungsversäumnissen (BGH MDR 2017, 86; OLG Hamm, Az. 3 U 75/09 vom 07. Dezember 2009 [Tz. 48 ff]). (b) Schwebende Verhandlungen zwischen dem Patienten und dem Arzt/dem Krankenhausträger (oder deren Haftpflichtversicherer) über den Anspruch oder über die diesen begründenden Umstände hemmen die Verjährung (§ 203 S. 1, 209 BGB): die Hemmung endet, sobald eine Seite das Scheitern der Verhandlungen deutlich zu erkennen gibt (Fenger/Holznagel/Neuroth/Gesenhues, S. 16); die Verjährung tritt sodann frühestens drei Monate nach dem Ende der Verhandlungen ein (§ 203 S. 2 BGB). 10 (1) Die theoretisch auch für das Krankenhaus geltende Vertragsabschlussfreiheit besteht in der Praxis vor allem dann nicht mehr, wenn die Klinik faktisch eine „Monopolstellung“ einnimmt: wie es für das einzige Allgemeinkrankenhaus in einer ländlichen Region der Fall ist; oder dann, wenn ein Unfallverletzter Aufnahme im nächsterreichbaren Krankenhaus begehrt; oder auch dann, wenn es sich um eine Spezialklinik handelt (vgl. Rieger, Rn. 1032). (2) Das sich aus den §§ 903, 1004 Abs. 1 BGB ableitende (hierzu allgemein BGH, Az. V ZR 115/11 vom 09. März 2012) Hausrecht des Klinikträgers ist als Ermessensbefugnis durch die Zweckbestimmung/Widmung der Einrichtung gebunden: die Ermessensausübung muss daher immer zwischen der Hausmacht auf der einen und den Belangen der Patienten/der Besucher auf der anderen Seite abwägen (OLG Düsseldorf, Az. 5 U 279/90 vom 28. Februar 1991 [zum Hausverbot in einem Altenheim]; Prof. W. Höfling [in dem Rechtsgutachten „Hausrecht in Heimen“, September 2004, S. 24]; Prof. G. Schulze in JZ 2015, 381, 385 [als Sicherungs- und Ordnungsrecht soll das Hausrecht lediglich den bestimmungsgemäßen Raumgebrauch sichern und schützen]). 11 (1) (a) Jedoch muss vor der Inanspruchnahme sog. IGeL (also vor dem Beginn der auf solche [außerhalb der vertragsärztlichen Versorgung liegenden] Leistungen gerichteten Behandlung) zwischen dem Arzt und dem gesetzlich kran- Anmerkungen 107 kenversicherten Patienten (hierüber) ein Behandlungsvertrag in schriftlicher Form (§ 126 BGB) abgeschlossen werden: sonst ist die privatärztliche Liquidation unwirksam – eine mündliche Zusage vor Behandlungsbeginn oder die Abgabe eines Anerkenntnisses nach der Behandlung sind unbeachtlich (LG Mannheim VersR 2008, 823 f). (b) Die Selbstbestimmungsaufklärung (§ 630c Abs. 1 BGB) erstreckt sich bei IGeL (neben Sinnhaftigkeit, Eignung und Konkretnutzen) auf gegebenenfalls nicht auszuschließende unbekannte Risiken sowie (textgebunden [§ 630c Abs. 3 BGB]) auch auf die private Kostentragungspflicht des Patienten (Franzki, Behandlungsvertrag, S. 105, 106). (2) (a) Vor der jeweiligen Leistungserbringung muss auch die Vereinbarung über krankenhausärztliche Wahlleistungen in Schriftform abgeschlossen worden sein (§ 17 Abs. 2 KHEntgG). Ist die Wahlleistungsabrede wegen Nichteinhaltung der Schriftform nichtig (§ 125 BGB), so gilt: (aa) es besteht weder ein Vergütungsanspruch des Wahlarztes gegen den behandelten Patienten noch ein Erstattungsanspruch des Patienten gegen seinen privaten Krankenversicherer (BGH, Az. III ZR 58/02 vom 17. Oktober 2002); (bb) indessen haftet der Wahlarzt zufolge der tatsächlichen Übernahme der Behandlung dem Patienten gegenüber für ihm unterlaufene Behandlungsfehler (Frahm/Nixdorf/Walter, Rn. 29, 31 [weil nämlich eine vertragsähnliche Sonderverbindung mit Erhaltungs- und Schutzpflichten entstanden ist]). 12 (1) (a) (aa) Die (der allgemeinen Krankenhausleistung gemäß § 2 KHEntgG mit der Behandlung durch die diensthabenden Ärzte gegenüberstehende) Wahlleistung (Behandlung durch bestimmte leitende oder besonders qualifizierte Ärzte persönlich) stellt eine Krankenhausleistung dar, die gesondert berechnet werden darf (§ 17 Abs. 1 S. 1 KHEntgG): die für die Ausübung des privatärztlichen Liquidationsrechtes erforderliche (Prof. B. Halbe DÄBl. 2017, A-1332) vorherige schriftliche (§ 126 BGB) Vereinbarung (§ 17 Abs. 2 KHEntgG [mitsamt Angabe der Entgelthöhe, Charakterisierung der Wahlleistung und dem Hinweis auf den Kreis der liquidationsberechtigten Wahlärzte]) wird zwischen dem Krankenhausträger und dem Patienten abgeschlossen – eine Beteiligung des Wahlarztes an dieser Vereinbarung ist nicht vorgesehen (BGH, Az. III ZR 107/15 vom 14. Januar 2016 [Tz. 34]); (bb) zwischen der Wahlleistungsabrede (mit dem Krankenhausträger) und dem Arzt-Zusatzvertrag (mit dem in Anspruch genommenen jeweiligen Wahlarzt [z.B. dem CHA] über die Wahlleistung selbst) besteht objektiv ein derart enger Sach- und Sinnzusammenhang (eine gewollte Einheitlichkeit iSd § 139 BGB [Weirich, S. 57]), dass iF einer unwirksamen Wahlleistungsvereinbarung dem behandelnden liquidationsberechtigten Arzt aus dem Zusatzvertrag kein Vergütungsanspruch zusteht (BGH NJW-RR 1998, 1346 [LS]; Prof. B. Halbe aaO); (cc) sowohl beim totalen Krankenhausaufnahmevertrag mit Arztzusatzvertrag als auch beim gespaltenen Arzt-Krankenhaus-Vertrag gilt (je nach der Vertragsgestaltung im Einzelfall): der zwischen Patient und Wahlarzt geschlossene gesonderte Be- Anmerkungen 108 handlungsvertrag kann im Wege des Vertretergeschäftes (der Krankenhausträger vertritt beim Vertragsschluss den Wahlarzt) bereits Gegenstand der zwischen dem Krankenhaus und dem Patienten abgeschlossenen Wahlleistungsvereinbarung sein – es kann aber auch einer weiteren Abrede zwischen Arzt und Patient bedürfen, die ausdrücklich oder in konkludenter Weise zustande kommen kann (BGH, Az. III ZR 107/15 vom 14. Januar 2016 [Tz. 28 ff]); (b) (aa) die Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen erstreckt sich (gemäß § 17 Abs. 3 KHEntgG) iSe Wahlarztkette automatisch auf alle an der Behandlung beteiligten liquidationsberechtigten Ärzte des Krankenhauses und auch auf diejenigen Ärzte außerhalb der Klinik, die auf Veranlassung der liquidationsbefugten Krankenhausärzte Behandlungsleistungen für den Patienten erbringen (Münzel/Zeiler, S. 29): der Kreis der liquidationsberechtigten Wahl- ärzte (nur angestellte/beamtete Krankenhausärzte sowie auf Veranlassung der Genannten tätig werdende externe Ärzte) ist in § 17 Abs. 3 S. 1 KHEntgG iSe (dem Schutze des Privatpatienten dienenden) zwingenden preisrechtlichen Norm abschließend festgelegt, so dass eine hiervon abweichende Wahlleistungsvereinbarung (z.B. die gesonderte Vergütungsabrede mit einem behandelnden Honorararzt) nach § 134 BGB nichtig ist (BGH-PM Nr. 145/2014 vom 16. Oktober 2014 [zu Az. III ZR 85/14] – der Honorararzt wird von einem Krankenhausträger im Rahmen seines [des Krankenhauses] Versorgungsauftrages als insofern selbständig unternehmerischer Dritter zur Leistungserbringung herangezogen [§ 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 KHEntgG], wobei er auf eigene Rechnung arbeitet und seine Vergütung gemäß den in einem Kooperationsvertrag getroffenen Absprachen von dem Krankenhaus erhält [Frank/Schmid, S. 141; Butzmann b. Heberer, S. 114 f]); (bb) die von einem niedergelassenen externen FA auf Veranlassung eines Krankenhausarztes für einen stationären Wahlleistungs-Patienten in seiner Praxis erbrachten Leistungen (im entschiedenen Fall eine Angiographie mit anschließender Dilatation) stellen keine allgemeinen Krankenhaus-Leistungen dar und sind daher nicht Gegenstand des Entgeltes nach § 7 KHEntgG (BGH, Az. III ZR 323/09 vom 04. November 2010 [nach jurion.de/urteile/bgh]); hält demgegenüber eine Klinik bestimmte medizinische Leistungen (z.B. die radiologischen) schon gar nicht selbst vor, sondern hat sie diese im Rahmen eines allgemeinen Kooperationsvertrages auf einen externen FA ausgelagert, so handelt es sich insoweit (nicht um wahl- ärztliche, sondern) um allgemeine Krankenhaus-Leistungen, die der Patient dem externen Arzt nicht nach § 17 KHEntgG vergüten muss (LG Stade b. Hübner in DÄBl. 2016, A-1456). (2) Stellvertreterklauseln in der formularmäßigen Vereinbarung sind nur wirksam, wenn sie sich auf Fälle beschränken, bei denen die Verhinderung des Wahlarztes im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht bereits feststeht und wenn als Vertreter der namentlich benannte ständige Vertreter iSv §§ 4 Abs. 2, S. 3, 5 Abs. 5 GOÄ bestimmt ist (BGH, Az. III ZR 144/07 vom 20. Dezember 2007 [LS]); für verschiedene Aufgaben-/Zuständigkeitsbereiche des Wahlarztes kann indes jeweils ein anderer aufgaben-/zustän- Anmerkungen 109 digkeitsbezogener ständiger Vertreter bestellt sein (OLG Celle, Az. 1 U 97/14 vom 15. Juni 2015). Wegen Verstoßes gegen § 308 Nr. 4 BGB bzw. gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam ist eine Formularvereinbarung, die dem Krankenhausträger als AGB-Verwender die Möglichkeit eröffnet, dem Patienten den Wahlarzt unter mehreren namentlich genannten Ärzten frei zuzuweisen bzw. nach welcher der Wahlarzt frei ist, jeden beliebigen Arzt innerhalb/außerhalb des Krankenhauses an seiner Stelle die Leistung erbringen zu lassen (christmann-law.de/medizinrecht [m. Verweis auf LG Heidelberg, Az. 3 S 16/12 vom 21. Dezember 2012]). (3) Der Wahlarzt muss die seine Disziplin kennzeichnende Kernleistung in persona selbst erbringen (§ 613 S. 1 BGB): er hat der Behandlung durch persönliches Befassen mit dem Patienten am Beginn, während und zum Abschluss des Behandlungsaufenthaltes sein Gepräge zu geben; lediglich einfache ärztliche und sonstige medizinische Ausführungsverrichtungen darf er delegieren (OLG Celle, Az. 1 U 98/14 vom 15. Juni 2015 [zu einem Behandlungsfall in der psychosomatischen Medizin]; LG Heidelberg wie vorstehend (2) [Übertragung der Kernleistungen auf einen Stellvertreter nur bei einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Patienten, für deren Wirksamkeit besondere Anforderungen erfüllt sein müssen]); ist der Eingriff durch den CHA persönlich zugesagt, so erfüllt dieser die Wahlleistungsabrede nicht, wenn er bloß in der Funktion des Anästesisten während der durch einen anderen Arzt durchgeführten OP präsent ist (OLG Hamm, Az. 26 U 74/17 vom 15. Dezember 2017 [der Eingriff ist mangels wirksamer Patienteneinwilligung rechtswidrig]). 13 (1) Die Gesamtschuld ist ein Fall der Schuldnermehrheit (§§ 421 ff BGB): der Gläubiger darf von einem der mehreren Schuldner (den er sich aussuchen kann) die ganze Leistung fordern, ist aber natürlich nur einmal zur Einforderung der Leistung berechtigt (StudK-BGB/Jacoby/v. Hinden, Vor § 420 Rn. 9, § 421 Rn. 1). (2) (a) In der Rspr. aus der Zeit vor Inkrafttreten des SMG (am 01. Januar 2002) ist eine vorformulierte krankenhausvertragliche Haftungsspaltungsklausel („Der Krankenhausträger haftet nicht für Schäden, die durch liquidationsberechtigte Ärzte sowie deren Erfüllungsgehilfen bei der Erbringung gesondert berechenbarer Leistungen verursacht werden“) dann für wirksam angesehen worden, wenn dem Patienten (etwa durch einen Hinweis in dem von ihm unterzeichneten Vertragstext) hinreichend verdeutlicht worden war, dass der Träger der Klinik nicht Schuldner der ärztlichen Leistungen ist und für etwaige ärztliche Fehlleistungen dem Patienten nicht haftet (BGH, Az. VI ZR 341/91 vom 22. Dezember 1992; Gehrlein, Abschn. A. Rn. 34 [alleiniger vertraglicher Schuldner des Patienten im ärztlichen Bereich wäre bei dieser Konstellation der selbstliquidierende Behandlungsarzt]). (b) Seit 2002 ist eine solche Spaltungsklausel wegen Verstoßes gegen die Bestimmung des den (Schutz von Schadensersatzansprüchen wegen Körper-/Gesundheitsverletzung bezweckenden) § 309 Nr. 7 lit. a BGB unwirksam (Deutsch/Spickhoff, Rn. 613 aE; Franzki, Behandlungsvertrag, S. 67; vgl. schon OLG Bamberg VersR 1994, Anmerkungen 110 813, 815 [Überraschungsklausel, die gemäß § 305 c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil wird]). 14 (1) Die Krankenhausbehandlung umfasst im Rahmen des Versorgungsauftrages des Krankenhauses alle Leistungen, die im Einzelfall nach Art und Schwere der Erkrankung für die medizinische Versorgung des Versicherten im Krankenhaus notwendig sind (Waltermann, Rn. 206): der Versorgungsauftrag ergibt sich bei den Hochschulkliniken aus der landesrechtlichen Anerkennung der Anstalt, bei den Plankrankenhäusern aus den Festlegungen des Krankenhausplanes des jeweiligen Bundeslandes und bei den Vertragskrankenhäusern aus dem durch die Kassenverbände abgeschlossenen Versorgungsvertrag (dazu Stollmann in FS für Franz-Josef Dahm, 2017, S. 495). (2) Der Versicherte hat Anspruch auf vollstationäre Krankenhausbehandlung, wenn die Aufnahme zur Erreichung des Behandlungszieles erforderlich ist: für die Erforderlichkeit genügt es, dass eine medizinisch notwendige Versorgung aus Gründen der Rechtsordnung nur stationär erbracht werden darf (BSG b. Berner in DÄBl. 2016, A-306 [für die Radiojodtherapie im Hinblick auf Ziff. 6.7.2. der RL zur Str/SchV]). (3) Für die stationäre Behandlung des Kassenpatienten hat der Krankenhausträger einen Vergütungsanspruch gegen die GKV: irren die Vertragsparteien bei der Krankenhausaufnahme gemeinschaftlich über das Bestehen eines gesetzlichen Versicherungsschutzes, so fehlt dem privatrechtlichen Behandlungsverhältnis die Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 2 BGB) – mit der Folge, dass wegen der gebotenen Anpassung des Vertragsinhaltes das Krankenhaus die Vergütung von seinem Vertragspartner fordern kann (BGH-PM Nr. 67/2005 vom 28. April 2005 [zu Az. III ZR 251/04]). 15 Die ASV ist ein sektorenverbindender Versorgungsbereich: sie wird durch interdisziplinäre Teams erbracht, denen Krankenhausärzte und niedergelassene FÄe angehören (DÄBl. 2016, A-587). 16 Verlustausgleichszahlungen eines Landkreises an eine (Dienstleistungen zur bedarfsgerechten medizinischenVersorgung der Bevölkerung erbringende) Kreisklinik sind von der Pflicht zur Vorab-Notifizierung bei der EU-Kommission (Art. 108 Abs. 3 AEUV) befreit, wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 4 der Freistellungs-Entscheidung 2005/842/EG vom 28. November 2005 bzw. nach Art. 4 des Freistellungs-Beschlusses 2012 - 21/EU vom 20. Dezember 2011 erfüllen (BGH-PM Nr. 63/2016 [zu Az. I ZR 263/14 vom 24. März 2016]). 17 Kündigt der Patient trotz fehlsamen Arztvorgehens den Behandlungsvertrag nicht, so gibt er damit zu erkennen, dass er seinem Arzt weiterhin vertraue: eine rechtmäßige (dem Dienstvertragsrecht an sich fremde) „Nacherfüllung“ durch den Arzt setzt freilich die erneuerte Einwilligung des Patienten in den nunmehr zusätzlichen körperlichen Eingriff voraus (M. Schwab JuS 2013, 256, 258 [zu OLG Jena Az: 4 U 549/11]). 18 (1) (a) Unter einem Konsil versteht man die patientenbezogene Beratung des einen Arztes durch einen anderen; der mit dem Konsil beauftragte Arzt ist der Anmerkungen 111 Konsiliar/Konsiliararzt (DocCheck Flexikon [2017]). (b) Die konsiliarische Tätigkeit umfasst (im Unterschied zu einer Mitbehandlung als der gemeinsamen Patientenbetreuung durch den Erstbehandler und einen weiteren FA aufgrund jeweils selbstständiger Vertragsbasis [Schmid, S. 63]) lediglich Diagnose und Beratschlagung über diese (Lipp in Laufs/Katzenmeier/Lipp, III. Rn. 3). (2) (a) Je nach der konkret gegebenen Konstellation können vertragliche Rechtsbeziehungen bestehen – entweder in Gestalt eines Raterteilungsvertrages zwischen den beteiligten Ärzten (wenn eine verbindliche Stellungnahme erbeten wird [vgl. Schmid, S. 62]) oder als weiterer selbstständiger Behandlungsvertrag zwischen dem Konsiliar und dem Patienten (wenn der Behandler den Konsiliararzt mit Zustimmung des Patienten hinzuzieht [vgl. Rieger, Rn. 983]). (b) Wird der Konsiliararzt in Kooperation mit dem behandelnden Krankenhausträger für diesen tätig, so ist er dessen Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB), wenn er durch seine Tätigkeit eine fachliche Lücke der Krankenhausbehandlung schließt und seine Honorierung durch den Krankenhausträger erfolgt (BGH, Az. VI ZR 78/13 [LS] vom 21. Januar 2014; Frank/Schmid, S. 141). 19 (1) (a) Eine medizinische Behandlung hat auch der mit dem Arzt geschlossene Vertrag der Wunscheltern über die Durchführung einer heterologen Insemination (vgl. § 8b TPG) zum Gegenstand (s. näher dazu Lipp in Laufs/Katzenmeier/Lipp, VIII. Rn. 36 ff): (aa) der Arzt darf die Kinderwunschbehandlung nur mit Zustimmung aller Reproduktionsbeteiligten durchführen (LG Hamburg, Az. 316 O 318/15 vom 04. August 2016); (bb) der Behandlungsvertrag kann u.a. dadurch verletzt werden, dass die Insemination abredewidrig nicht mit dem Sperma des Vaters eines früher zur Welt gekommenen Kindes durchgeführt wird, so dass die Kinder nicht (wie gewünscht) voll-, sondern nur halbbürtige Geschwister sind (OLG Hamm, Az. 3 U 66/16 vom 19. Februar 2018). (b) Soweit die Befruchtung am oder nach dem 01. Juli 2018 erfolgte, ist (gemäß § 1600d Abs. 4 BGB nF) die gerichtliche Feststellung des Samenspenders als rechtlicher Vater ausgeschlossen (Prof. N. Dethloff in NJW-Informationen zum 71. DJT, S. 25); ab dem gleichen Zeitpunkt hat das mittels Samenspende gezeugte Kind (aus § 10 SaRegG) einen gesetzlichen Anspruch auf Auskunft aus dem Samenspenderregister über die Identität des Samenspenders (Prof. N. Dethloff aaO). (2) Der Typus Behandlungsvertrag setzt nicht notwendig eine medizinische Indikation voraus – medizinische Behandlung ist nicht allein die Heilbehandlung (Palandt/Weidenkaff, Vorb v § 630a Rn. 2; Weirich, S. 47): (a) Es gibt auch (arztethisch nicht verwerfliche) ärztliche Behandlungen ohne einen Krankheitsbezug (ästhetische Chirurgie, Verbesserung der Konzentrationsleistungen, Anti-Aging, Lifestyle-Medizin u. ähnl.): diese müssen allerdings denselben berufsethischen Anforderungen genügen (Dienstleistungs-/ Werkauftrag des Klienten/Nachfragers, Aufklärung [insbesondere über die fehlende medizinische Indikation und die erwünschten/nicht erwünschten Re- Anmerkungen 112 sultatswahrscheinlichkeiten], Beratung [über die in Betracht kommenden Maßnahmen], Auswahl der schonendsten Methoden zur Erreichung des verabredeten Behandlungszieles, informed consent, fach- und sachgerechte Durchführung der Zielmaßnahmen etc.) wie die Behandlungen mit Krankheitsbezug (vgl. ZEKO-Stellungnahme in DÄBl. 2012, A-2000 f, 2003 f). (b) (aa) Insbesondere kann auch die sog. Schönheits-OP Gegenstand eines Behandlungsvertrages iSv § 630a Abs. 1 BGB sein (Palandt/Weidenkaff, Vorb v § 630a Rn. 2; Jauernig/Mansel, § 630a Rn. 5). (bb) Eine ästhetisch-chirurgische Maßnahme kann im Einzelfall aber auch einmal kontraindiziert sein, was bspw. bei der Verdachtsdiagnose Dysmorphophobie angenommen worden ist (BGH MDR 2016, 327, 328 [angezeigt erschien hier zunächst u.a. eine kognitive Verhaltenstherapie]) oder bei Minderjährigen mit körperdysmorphen Störungen der Fall sein kann (Damm GesR 2010, 641, 650). (c) (aa) Auch auf die Transplantatentnahme beim lebenden Spender, die einen medizinisch nicht indizierten (Ulsenheimer, Rn. 301a) Eingriff in dessen körperliche Integrität darstellt und deren Zulässigkeit in den §§ 8 ff TPG detailliert geregelt ist (dazu BVerfG, Az. 1 BvR 2181/98), sind die Vorschriften über den Behandlungsvertrag anzuwenden (Lipp in Laufs/Katzenmeier/Lipp, III. Rn. 30 [wobei allerdings bedacht sein mag, dass die §§ 630a ff BGB nicht auf fremdnützige Eingriffe, sondern auf das medizinische Interesse des Behandelten zugeschnitten sind]). (bb) In Deutschland werden bereits ca. 20 Prozent aller Nierentransplantationen mit Lebendspenden durchgeführt (P. L. Pleiss in WamS 17. Juli 2016, S. 20) – zu den strengen Anforderungen an die Gesundheitsfolgen-Aufklärung des Nierenlebendspenders vgl. Wittke VersR 2017, 1181 ff). (3) Eine besondere Ausgestaltung des Arztvertrages stellt der Diagnosevertrag (s. dazu unten Fn.28). 20 (1) Seit jeher war/ist der Kassenpatient nicht gehindert, unter Verzicht auf sein gesetzliches Versorgungsrecht eine privatärztliche Behandlung des Vertragsarztes in Anspruch zu nehmen, die er allerdings selbst honorieren muss (vgl. etwa den Fall OLG Köln VersR 1988, 1248 [zu einer Honorarvereinbarung zwischen dem Versicherten und dem behandelnden ZA]). (a) Zwei Fallgruppen sind insoweit zu unterscheiden: (aa) Der Vertragsarzt hat gegen den behandelten Versicherten nur dann einen privaten Vergütungsanspruch nach GOÄ, wenn (und soweit) der Versicherte vor Beginn der Behandlung ausdrücklich verlangt, auf eigene Kosten behandelt zu werden – und dieses Verlangen dem Vertragsarzt auch schriftlich (§§ 125, 127 BGB) bestätigt (§§ 18 Abs. 8 BMV-Ä, 21 Abs. 8 EKV): es muss klar verabredet sein, dass der Versicherte trotz des bestehenden Versicherungsschutzes im Rahmen der GKV ausdrücklich eine privatärztliche Behandlung wünsche; eine Honorarvereinbarung iSv § 2 GOÄ genügt diesen Anforderungen noch nicht (LG Mannheim, Az. 1 S 99/07 vom 18. Januar 2008; LG München I, Az. 31 S 10595/10 vom 31. Mai 2011 [das gilt selbst dann, wenn der gesetzlich Versicherte eine private Zusatzversicherung besitzt]; LG Regensburg, Az. 2 S 118/12 vom 11. Dezem- Anmerkungen 113 ber 2012; AG München, Az. 163 C 34297/09 vom 28. April 2010 [mangels wirksamer Privatbehandlungs-Abrede besteht kein Rechtsgrund für eine Honorarleistung des Versicherten]). (bb) Seit Ende der 1990er Jahre werden Selbstzahler-Behandlungen als sog. IGe-Leistungen des Arztes praktiziert: sie betreffen nur Leistungen, die nicht Bestandteil der vertragsärztlichen Versorgung sind; und der Vertragsarzt darf von dem Versicherten nur dann eine (sich nach den Regeln der GOÄ bemessende) Vergütung (eine Pauschalkosten- Rechnung ist ohnehin unzulässig) fordern, wenn und soweit der Versicherte eine bestimmte Behandlung auf eigene Kosten ausdrücklich verlangt und dies dem Vertragsarzt vor Behandlungsbeginn auch schriftlich bestätigt hat (§§ 3 Abs. 1 S. 3 [schriftlicher Behandlungsvertrag über Leistungen außerhalb des GKV-Leistungskataloges], 18 Abs. 8 S. 3 Nr. 2 BMV-Ä, 21 Abs. 8 Nr. 2 EKV); erforderlich sind also eine schriftliche IGeL-Vereinbarung und eine IGeL-GOÄ- Rechnung (IGeL-Ratgeber des BMELV mit Stand April 2013, S. 08, 09; kvhb.de/sites/sonderheft – Selbstzahlerleistungen in der Praxis, 2. Aufl., 2015, S. 11, 12 – vgl. auch oben Fn.11 (1)). (2) Der private Krankheitskostenversicherungsvertrag (§ 193 VVG) definiert den Versicherungsfall als die medizinisch notwendige Heilbehandlung wegen Krankheit (§ 1 Abs. 2 MB/KK 2009): eine bedingungsgemäße Krankheit liegt auch bei einer behandlungs-/korrekturbedürftigen Fehlsichtigkeit vor (BGH, Az. IV ZR 533/15 vom 29. März 2017 [Tz. 14 ff, 23 ff; Groß VuR 2017, 391 – das Tragen von Sehhilfen stellt eine Kompensation dar, ist aber nicht Inhalt einer Heilbehandlung]). 21 (1) Der Behandlungsvertrag ist in eine Vierer-Beziehung (das sog. GKV-Viereck) eingebettet (Weirich, S. 51): GKV – Versicherter (Patient) – Vertragsarzt – KV (Honorarverteilerin). (2) Für die Leistungen der GKV gilt das gesetzliche Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 12 SGB V): der Versicherte kann unnötige, unzweckmäßige oder unwirtschaftliche Leistungen nicht beanspruchen, der Vertragsarzt darf solche Maßnahmen nicht treffen und die Krankenkasse darf sie nicht bewilligen (Waltermann, Rn. 189). (3) Die Rechtsbeziehungen zwischen den GKV und den zugelassenen Leistungserbringern sowie die professionellen Beziehungen zwischen den Leistungserbringern untereinander sind abschlie- ßend durch das 4. Kap. des SGB V geregelt (BSG b. Berner in DÄBl. 2017, A-1996 [das Wettbewerbsrecht nach UWG/BGB gilt daher unter Vertragsärzten nicht in entsprechender Weise]). 22 (1) Ohne selber Arzt und ohne bestallt zu sein, übt der (zur Niederlassung verpflichtete) Heilpraktiker mit (u.U. sektoral auf das Behandlungsspektrum der Physiotherapie beschränkter [BVerwG, Az. 3 C 19.08 vom 26. August 2009]) staatlicher Erlaubnis in eigener Verantwortung berufsmäßig die Heilkunde aus (§§ 1, 3 HPG) – nur heilkundliche Verrichtungen, die keine nennenswerten (unmittelbaren/mittelbaren) Gesundheitsgefahren zur Folge haben können, bedürfen keiner Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 HPG (OVG Lüneburg, Az. 8 LC 185/04 vom 20. Juli 2006); wenn bspw. ein Heilpraktiker faktengestützt als sittlich unzuverlässig (§ 2 Abs. 1 lit f HPGDV) anzusehen ist, kann die Erlaubnis Anmerkungen 114 auch im Rahmen eines vorläufigen Rechtsschutzverfahrens widerrufen (§ 7 Abs. 1 HPGDV) werden (VG Gelsenkirchen, Az. 7 L 261/18 vom 09. Mai 2018 [Aufforderung an Hypnose-Patientin, sexuelle Handlungen an dem behandelnden Psychotherapeuten vorzunehmen]). (a) Der Heilpraktikervertrag ist ein Behandlungsvertrag gemäß den §§ 611 ff, 630a ff BGB (incl. der Pflicht zur Aufklärung, zur Dokumentation, zur Gewährung der Einsicht in die Behandlungsunterlagen, zur Verschwiegenheit etc.), in dessen Rahmen der Therapeut grundsätzlich alle (abgesehen von den gesetzlichen Ausnahmen u.a. nach dem AMG, dem BtMG, dem GeschlKG, dem HebG und dem IfSG) Untersuchungsund Behandlungsverfahren anwenden darf, die er tatsächlich beherrscht (BÄK- Bek. in DÄBl. 1999, A-2325 ff, Abschn. VII. 1.c); die Grenze der Therapiefreiheit bilden Behandlungsmethoden, für deren patientennützliche Wirksamkeit es keine Anhalte gibt (OLG München, Az. 27 U 68/88 vom 26. April 1989; VG Oldenburg, Az. 7 A 1324/08 vom 18. Dezember 2008); die Behandlungssorgfalt (§§ 276 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB) bestimmt sich einerseits nach Art und Größe der zur Behandlung übernommenen Gesundheitsgefahr auf Seiten des Patienten und andererseits nach den auf die typischen Kenntnisse/Fähigkeiten eines Naturheilkundlers ausgerichteten Erwartungen des Verkehrs (OLG Bamberg, Az. 4 U 106/99 vom 27. November 2000; Deutsch/Spickhoff, Rn. 590): die Behandlungsmethoden müssen (der Vorstellung der Patienten entsprechend) so gut wie risikolos und zudem wenig belastend sein (BT-Drucks. 17/10488, S. 19); wendet der Heilpraktiker eine invasive Methode an (in dem entschiedenen Fall die i.v.-Injektion eines Ozon-Sauerstoff-Gemischs), so hat er dieselbe Sorgfalt zu beachten wie ein Allgemeinarzt, der sich der gleichen Therapieart bedient (BGH NJW 1991, 1535 [LS]; Deutsch/Spickhoff, Rn. 590); wenn und soweit der Heilpraktiker angesichts der Erkrankung seines Patienten objektiv/subjektiv an die Grenzen seiner Behandlungskompetenz stößt, muss er den Patienten an einen Arzt/an einen Spezialisten verweisen (Ulusal, Recht in der Naturheilpraxis, 2011, S. 9). (b) (aa) Ein Arzt kann nicht zugleich auch als Heilpraktiker tätig sein (BayVGH MedR 2011, 295, 296); (bb) den Ärzten ist eine Kooperation mit Heilpraktikern verwehrt (Frank/Schmid, S. 144). (2) Die behandlungsvertraglichen Grundsätze und die Bestimmungen der §§ 630a ff BGB (Vertragsschluss, Aufklärung, Einwilligung, Dokumentation, Fehlerhaftung) sind (mit Ausnahme des nach GoA-Regeln [§§ 677, 683 BGB] zu beurteilenden Falles eines bewusstlosen Patienten) auch auf das Rettungswesen anzuwenden: der Vertrag kommt mit dem Träger des Rettungsdienstes zustande, die (ärztlichen oder nichtärztlichen) Rettungspersonen fungieren als dessen Erfüllungsgehilfen (Lippert/Gliwitzki, Notfall+Rettungsmedizin 2013, 590 ff); anderes gilt für die Rechtslage nach dem RDG-BW (OLG Karlsruhe b. Berner in DÄBl. 2016, A-2076 [die ärztliche Versorgung ist nicht Aufgabe der Rettungsdienstorganisation, so dass der Notarzt weder deren Erfüllungsnoch deren Verrichtungsgehilfe sein kann]). (b) (aa) Ein vertraglicher Behandlungsfall kann daher auch dann vorliegen, wenn der Notfallsanitäter im Rah- Anmerkungen 115 men der Notfallrettung/im Notfalleinsatz (das bedeutet v.a. die Durchführung lebenserhaltender Maßnahmen, die Abwendung weiterer schwerer Gesundheitsschäden und die Herstellung der Transportfähigkeit) auf der Grundlage einer anhand der Lagebeurteilung getroffenen Arbeitsdiagnose bis zum Eintreffen des Notarztes oder bis zum Beginn einer weiteren ärztlichen Versorgung (in Wahrnehmung der Kompetenzen gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 1 lit. c Not- SanG) eigenverantwortlich über unverzichtbare medizinische (auch invasive) Maßnahmen der Erstversorgung entscheidet und diese durchführt: der Behandlungsvertrag kommt gegebenenfalls in konkludenter Weise zwischen dem Notfallpatienten und dem Dienstgeber des Sanitäters zustande (RA D. Lentz in retten! 2014, S. 78 f). (bb) Der eine erlaubsnislose Ausübung der Heilkunde darstellende medizinische Eingriff durch den Notfallsanitäter geschieht in Wahrnehmung der bestehenden Notkompetenz im Rahmen eines rechtfertigenden Notstandes (BT-Drucks. 17/11689, S. 21; BayStMI in BayLT-Drucks. 17/12075 vom 09. September 2016, sub Ziff. 1.). 23 Die (von den Ärztlichen Psychotherapeuten [MWBO, Abschn. C/Zusatz-Weiterbildungen] zu unterscheidenden) Psychologischen Psychotherapeuten sind Psychologen, die als approbierte Heilkundler (§§ 1 ff Psych-ThG) zur eigenständigen Durchführung von Psychotherapien berechtigt sind (F. Osterloh in DÄBl. Studieren. de|Heft 1/2013). 24 Der Logopäde bedarf der (im Unterschied zur Heilpraktikererlaubnis sektoral nicht teilbaren [BVerwG, Az. 3 C 22.09 vom 28. April 2010]) Berufserlaubnis (§ 1 LogopG): als Stimm- und Sprechtherapeut ist er Angehöriger eines medizinischen Hilfsberufes, der mit Ärzten verschiedener Fachrichtungen (HNO, Pädiatrie, Neurologie u.a.) zusammenarbeitet, die ihrerseits eine logopädische Behandlung als Dienstleistungs-Heilmittel (§ 124 Abs. 1 SGB V) verordnen können (LdA/Hespeler, Kza 3430 Rn. 1). 25 (1) Hebamme (oder Entbindungspfleger) ist eine Berufsbezeichnung (§ 1 Abs. 1 HebG): die Profession beschreibt nicht lediglich einen Heilhilfsberuf, sondern einen eigenständigen Heilberuf, dem ein limitierter Kompetenzbereich zugewiesen ist (Knehe, Sl. 9, 10). (a) Führung der Berufsbezeichnung und Ausübung der Tätigkeit bedürfen der behördlichen Erlaubnis (§ 1 Abs. 1 HebG). (b) Geburtshilfe (§ 4 Abs. 2 HebG) darf ausschließlich von Ärzten und behördlich lizenzierten Hebammen/Entbindungspflegern geleistet werden: während die Hebamme/der Entbindungspfleger die normal verlaufende Geburt alleine betreuen darf, muss der Arzt bei der Geburtsleitung stets eine Hebamme/einen Entbindungspfleger beiziehen (§ 4 Abs. 1 S. 2 HebG). (2) Der Hebammen-/Entbindungsvertrag stellt einen Behandlungsvertrag iSd §§ 611 ff, 630a ff BGB dar (Deutsch/Spickhoff, Rn. 139): (a) Die Hebamme/der Entbindungspfleger muss nach den Regeln der Entbindungskunst tätig sein – also ein Übernahmeverschulden (unten 87 (2) (c) (aa)) vermeiden, nach dem medizinischen Geburts-Standard vorgehen und den Geburtsverlauf sorgfältig dokumentieren (Dettmeyer, S. 298, 299). (b) Bei jeder auftretenden physiolo- Anmerkungen 116 gischen Regelwidrigkeit muss der Arzt hinzugezogen werden, dessen Anordnungen die Hebamme/der Entbindungspfleger sodann zu befolgen hat (Rieger, Rn. 800). (3) Die zivilrechtliche Haftung der Hebamme/des Entbindungspflegers bestimmt sich nach den allgemeinen Vorschriften des BGB (Knehe, S. 11). (a) Bei einer Hausgeburt ist die Gebärende darüber aufzuklären, dass unvorhergesehene Komplikationen auftreten können und auch darüber, welche diagnostischen/therapeutischen Möglichkeiten im Unterschied zur Geburt in einer Klinik nicht zur Verfügung stehen (Dettmeyer, S. 298); des Weiteren bedarf es der Unterrichtung der Kindesmutter dahin, dass die bis zu einem notwendigen Erreichen der Klinik verstreichende Zeit ein erhöhtes Gesundheitsrisiko für Mutter und Kind mit sich bringen kann (EGMR, Beschwerde- Nr. 28.859/11 vom 11. Dezember 2014). (b) (aa) Nach der Übernahme der Geburtsleitung durch den Arzt ist die freiberuflich tätige Hebamme Erfüllungs- und Verrichtungsgehilfin (§§ 278, 831 BGB) des Belegarztes, zu dem die Patientin in vertraglicher Beziehung steht: sie ist nunmehr den Weisungen des Arztes unterworfen und darf grundsätzlich auf deren Richtigkeit vertrauen (Bergmann/Wever, S. 59) – lediglich bei einem offensichtlich schwer fehlerhaften Vorgehen des Geburtsarztes kann die Hebamme eine Pflicht zur Remonstration treffen (OLG Düsseldorf, Az. 8 U 37/05 vom 26. April 2007); die eigene Vertragsbeziehung der Hebamme zu der Gebärenden hindert nicht ihre Position als Erfüllungs- und Verrichtungsgehilfin des Arztes (Gehrlein, Grundwissen, Abschn. A. Rn. 31); (bb) solange der Belegarzt die Geburtsleitung noch nicht übernommen hat, sind Fehler einer im Krankenhaus angestellten Hebamme, welcher bis zur Geburtsleitung durch den Arzt die Betreuung der Schwangeren oblag, über die §§ 278, 831 BGB dem Träger der Klinik zuzurechnen (BGH NJW-RR 2001, 665 [LS]; Gehrlein, Grundwissen, Abschn. A Rn. 31); (cc) dagegen ist die Beleghebamme alleine haftbar, wenn sie vor dem Eintreffen des geburtsleitenden Arztes der Kindesmutter (angesichts der registrierten regelmäßigen Wehentätigkeit und noch dazu bei auffälliger fetaler Herzfrequenz) ein absolut kontraindiziertes wehenstimulierendes Nasenspray verabreicht (OLG Koblenz, Az. 5 U 854/08 vom 02. Februar 2009). 26 (1) (a) (aa) Rechtsgrundlage für die Tätigkeit des Physiotherapeuten ist das MphG (der Physiotherapeut kann indes eine auf das Gebiet der Physiotherapie begrenzte Heilpraktiker-Erlaubnis erwerben [BVerwG b. Berner in DÄBl. 2011, A-919]): der Physiotherapeut behandelt nach entsprechender ärztlicher Diagnose und aufgrund ärztlicher Verordnung; für die Anwendung osteopathischer Verfahren ist eine zusätzliche Qualifikation („Manuelle Therapie“) erforderlich, wobei aber wegen der potentiell höheren Risiken die Delegation von Techniken iSe Manipulation mit Impulsen an der Wirbelsäule an Nicht- ärzte ausgeschlossen ist (BÄK-Bek. in DÄBl. 2009, A-2325 ff, Abschn. V., VI., VII. 1. b); (bb) abw. (aaa) KG, Az. 20 U 183/06 vom 14. April 2008: zu Impulstechniken kann auch der nichtärztliche Chiropraktor/Chiropraktiker befugt sein, eine Ausbildung als Krankengymnast reicht dafür aber nicht; (bbb) Anmerkungen 117 OLG Oldenburg VersR 2015, 1514 f: die chiropraktische Tätigkeit unterfällt dem Anwendungsbereich des HPG, so dass eine entsprechende Behandlung ohne die dafür erforderliche Erlaubnis nach § 1 HPG unrechtmäßig ist (zu einem Fall, in dem ein Reiki-Meister, der die nötige Erlaubnis nicht besaß, durch ruckartiges Einrenken des Kopfes Gefäßläsionen im Gehirn verursacht und auf diese Weise bei dem Behandelten letztlich mehrere Schlaganfälle ausgelöst hatte). (b) (aa) Physiotherapeuten bedürfen als Angehörige eines Heilhilfsberufes zur Ausübung ihrer Tätigkeit der Anordnung/Verordnung eines Arztes oder Heilpraktikers: daher liegt kein Verstoß gegen die Bestimmung des § 5 HPG vor, wenn ein Physiotherapeut aufgrund ärztlicher/heilpraktischer Anordnung/Verordnung einen Patienten osteopathisch behandelt (VGH Kassel, Az. 3 C 2604/08 N vom 18. Juni 2009 [Tz. 34]). (bb) Anders OLG Düsseldorf, Az. 20 U 236/13 vom 08. September 2015 (b. Berner DÄBl. 2016, B-808): Osteopathie darf als Heilkunde nur von approbierten Ärzten und von Heilpraktikern mit der Erlaubnis nach § 1 HPG ausgeübt werden; auch der Physiotherapeut, der auf ärztliche Verordnung hin osteopathisch tätig wird, bedarf der Heilpraktiker-Erlaubnis – die Erlaubnis gemäß § 1 Abs. 1 MphG reicht nicht. (2) (a) Der freiberuflich tätige Masseur und medizinische Bademeister schließt mit dem Patienten bisweilen einen eigenen Behandlungsvertrag ab (vgl. Deutsch/Spickhoff, Rn. 620). (b) (aa) Die Heilhilfstätigkeit des Masseurs und medizinischen Bademeisters besteht hauptsächlich in der Durchführung von Massagen, der Anwendung der Reizstromtherapie und in der Ermöglichung von Bädern zur Heilung/Linderung von Beschwerden: Leistungen der manuellen Therapie (Gelenksmobilisierung und -manipulation) kann er (im Unterschied zu dem entsprechend weitergebildeten Physiotherapeuten) gegenüber der GKV nicht abrechnen (§ 125 Abs. 2 S. 1 SGB V iVm dem einschlägigen Rahmenvertrag) – auf die Erteilung der entsprechenden Abrechnungsbefugnis hat er keinen Anspruch (BSG, Terminsbericht 8/17 vom 16. März 2017; LSG Berlin-Brandenburg, Az. 1 KR 206/13 WA vom 08. Juli 2016). (bb) Die ärztliche Zusatzbezeichnung „Manuelle Medizin/Chirotherapie“ umfasst (in Ergänzung der FA-Kompetenz) die Erkennung und Behandlung reversibler Funktionsstörungen des Bewegungssystems mittels manueller Untersuchungsund Behandlungsmethoden (WBO für die Ärzte Bayerns, Abschn. C Nr. 20): als unselbstständiger diagnostischer Zwischenschritt muss der manuell-medizinischen Behandlung/der Chirotherapie ein vorsichtiger Probezug/eine vorsichtige Probemobilisation vorausgehen, bei deren positivem Ergebnis (Auftreten von Verspannungen/Schmerzen) eine Kontraindikation für die vorgesehene Behandlung anzunehmen ist (LG Baden-Baden VersR 2014, 1506 f; Jungbecker VersR 2014, 1507). 27 (1) (a) Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den tatsächlichen Verhältnissen des gegebenen Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung der diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig ist (BGHZ 13, 111, 113; Musielak/Hau, BGB, Rn. 1223). (b) (aa) Soweit die Erfüllungsgehilfen AN Anmerkungen 118 sind, gelten für sie (ausgenommen sind Leitende Angestellte, die Organisationsverantwortung tragen) die etablierten Grundsätze über die beschränkte AN-Haftung: der CHA-Vertrag ist normalerweise ein Arbeitsvertrag, der CHA daher im Allgemeinen AN – Leitender Angestellter [§§ 5 Abs. 3 BetrVG, 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG] ist der CHA nur, wenn er Mitglied der Klinikleitung ist (BAG, Az. 7 ABR 61/06; Schaub/Koch, S. 123); das ArbZG findet auf ihn keine Anwendung (Prof. B. Halbe DÄBl. 2017, A-1496). (bb) Seit der Entscheidung des BAG-GS vom 27. September 1994 (NJW 1995, 210 ff) haftet der AN (abweichend von der allgemeinen gesetzlichen Regel des § 276 BGB) dem AG gegenüber für Schäden, die er in Ausübung einer betrieblich veranlassten und aufgrund des Arbeitsverhältnisses geleisteten Tätigkeit verursacht hat, (nur) nach dem Grad seines Verschuldens: Vollhaftung bei vorsätzlich und grob fahrlässig verursachten Schäden (bei letzteren aber je nach Einzelfall mit der Möglichkeit einer Schadensteilung), anteilige Haftung in Fällen mittlerer Fahrlässigkeit (als Ergebnis einer Abwägung der Gesamtumstände) und schließlich Nichthaftung, sofern der Schaden auf leichteste Fahrlässigkeit zurückzuführen ist (Brox/Rüthers/Henssler, Rn. 250 ff). (c) Dritten gegenüber haftet der AN nach den allgemeinen Vorschriften; die Einschränkung der AN-Haftung wirkt sich jedoch im Innenverhältnis zwischen AG und AN derart aus, dass dem AN ein Freistellungsanspruch (§ 257 BGB) gegen den AG insoweit zuerkannt wird, als er diesem gegenüber (wäre er geschädigt) nicht haften würde (Löwisch/ Caspers/Klumpp, Rn. 545, 546). (d) Diese arbeitsrechtliche Haftungssystematik ist auch in dem Verhältnis zwischen Krankenhaus-/Praxis-/MVZ-Träger und angestelltem Arzt anzuwenden (RAin M. Maicher-Byell in DÄBl. vom 23. September 2016, Ärztestellen S. 2, 4). (3) (a) Der (vom AG als AN oder als externer Dienstleister bestellte [LAG Köln MDR 2000, 26]) Betriebsarzt (§§ 1 ff, 8 ff AsiG) wird nicht heilbehandelnd, sondern gefahrenvorbeugend und gesundheitsberatend tätig (Rieger, Rn. 420); fachkundliche Leistungen (bspw. arbeitsmedizinische Untersuchungen/Vorsorgeuntersuchungen oder Beratungen im Hinblick auf arbeitsbedingt drohende Gesundheitsgefahren [Frank/Schmid, S. 27]) erbringt er nur im Verhältnis zu den Betriebsangehörigen (BGH JR 2016, 11, 12 f): mangels vertraglicher Beziehung zu diesem haftet der Betriebsarzt etwa bei einer vorwerfbar fehlerhaften arbeitsmedizinischen Beurteilung dem AN gegenüber nur aus Delikt (Schaub/Koch, S. 194); neben der Haftung des Betriebsarztes kann bei dessen Fehlleistungen dem AN gegen- über u.U. auch der AG (gemäß den Bestimmungen der §§ 278, 831 BGB) einstehen müssen – bezgl. Personenschäden gilt sowohl für den Betriebsarzt wie für den AG die Haftungsprivilegierung nach § 105 SGB VII (Rieger, Rn. 437, 438). (b) Führt der selbstständig tätige Betriebsarzt in dem Betrieb eine (nicht zu seinen Aufgaben gemäß § 3 AsiG zählende) Grippeschutzimpfung als Maßnahme der allgemeinen Gesundheitsvorsorge durch, so haftet der AG nicht für etwaige Impfschäden, die bei geimpften Betriebsangehörigen auftreten: der auf die Durchführung einer allgemeinmedizinischen Maßnahme gerichtete Be- Anmerkungen 119 handlungsvertrag kommt nicht zwischen dem AN und dem AG, sondern zwischen dem AN und dem approbierten Betriebsarzt zustande (LAG Stuttgart, Az. 9 Sa 11/16 vom 06. Juni 2016 [bestätigt durch BAG, Az. 8 AZR 853/16 vom 21. Dezember 2017]). (4) Als AG hat der Praxisinhaber die zugunsten seiner Helferinnen bestehenden Arbeitsschutzbestimmungen zu beachten: iF eines zum Schadensersatz verpflichtenden Arbeitsunfalles greift die Haftungsprivilegierung nach § 104 SGB VII dann nicht, wenn der AG die Schutznorm vorsätzlich verletzt und bezgl. des Schadenseintrittes bedingt vorsätzlich gehandelt hat (LAG Nürnberg b. Berner in DÄBl. 2017, A-1824 [Verwendung alter Blutentnahme-Kanülen ohne Sicherheitsklappe – anstelle der seit 2008 vorgeschriebenen Sicherheitskanülen]). 28 (1) Diagnostik bezeichnet alle auf die Diagnosegewinnung gerichteten Maßnahmen (Hexal-Taschenlexikon, S. 156); die Diagnose selber ist die bewertende Zusammenfassung aller diagnostischen Bemühungen incl. der systematischen Benennung der festgestellten Erkrankung (DocCheck Flexikon [2017]). (2) (a) Die Diagnosestellung kann (als die Einholung einer ärztlichen/einer „second opinion“) der alleinige Gegenstand einer Sonderabrede zwischen Arzt und Patient sein (s. oben 19 (2)): dieser Diagnosevertrag verpflichtet den Arzt, den Patienten nach den Regeln der Wissenschaft zu untersuchen, ihm (unter Einbeziehung der selbst- und/oder der fremderhobenen Befunde) das Ergebnis der Untersuchung mitzuteilen und ihn über die daraus resultierende Diagnose aufzuklären (Deutsch/Spickhoff, Rn. 4, 21, 140, 159, 436; Quaas/ Zuck, § 13 Rn. 89; s. auch Fischer JR 1981, 502 [zu dem vergleichbaren Fall der therapeutischen Aufklärung als selbstständig versprochene ärztliche Leistung]). (b) Der gesetzlich versicherte Patient hat (gemäß § 27b SGB V iVm einer entsprechenden RL des G-BA) bei der Indikation zu bestimmten elektiven Eingriffen einen Rechtsanspruch auf die Einholung einer unabhängigen ärztlichen Zweitmeinung (DÄBl. 2017, A-1733). 29 (1) Indikation heißt Anzeige/Heilanzeige: das ist der Grund/der Umstand, warum eine bestimmte ärztliche Maßnahme durchgeführt wird, die nach Abschätzung des möglichen Nutzens und des Risikos für den Patienten sinnvoll erscheint/ist (Roche-Lexikon, S. 918). (2) (a) (aa) Die Indikation zeigt mithin (medizinisch begründet) an, was (bezogen auf das Patientenwohl) fachlich getan werden kann/muss (Prof. F. Anschütz, Indikationen zum ärztlichen Handeln, 1982, S. 6): das ergibt sich aber nicht etwa schon von selbst aus der Diagnosestellung; vielmehr muss die Indikation als der ärztliche Entschluss zu einem bestimmten Handeln mit Bezug auf die konkrete Situation des Patienten und mit Bedacht auf ein bestimmtes Behandlungsziel aktiv gestellt werden (BLÄK-Präs. M. Kaplan in BÄBl. 2016, S. 67) – die Indikation ist also relational, konkret und individuell (Lipp in Laufs/Katzenmeier/Lipp, VI. Rn. 95). (bb) Die verchiedenen Indikationsarten (vital, absolut, relativ, elektiv) ergeben sich aufgrund der höchsten bis hohen bis niedrigen oder fehlenden Dringlichkeit einerseits und der möglicherweise bestehenden Alternativen des medizi- Anmerkungen 120 nischen Vorgehens andererseits (vgl. Heberer/Köle/Tscherne, Chirurgie, 4. Aufl., 1983, S. 109). (b) (aa) Eine Indikation zu stellen ist Bestandteil des medizinischen Behandlungsvorganges: für ihre Beurteilung gelten daher die Grundsätze der Prüfung zum Vorliegen eines Behandlungsfehlers (BGH, Az. VI ZA 9/08 vom 25. März 2009; RA B. Schwarz b. bld.de vom 06. Mai 2009). (bb) Bei Vorliegen einer relativen Indikation für das operative Vorgehen scheidet ein Behandlungsfehler wegen der Vornahme der OP aus: eine klare relative Indikation ist gegenüber einer absoluten Indikation nicht geringerwertig – sie beinhaltet lediglich, dass auch noch andere Vorgehensweisen in Betracht kämen (OLG Köln, Az. 5 U 63/03 vom 16. März 2005). 30 (1) Bei dem durch einen Ehepartner im eigenen Namen abgeschlossenen Behandlungsvertrag tritt unter den Voraussetzungen des § 1357 Abs. 1 BGB („Schlüsselgewalt“) die Mithaftung des (nicht getrennt lebenden) Ehegatten für die Behandlungskosten ein: die Vorschrift begründet eine gesetzliche Ermächtigung des handelnden Ehegatten zur Mitverpflichtung (§ 421 BGB) des anderen bei Schuldverträgen zur angemessenen Deckung des familiären Lebensbedarfes (Schwab, Rn. 154, 165); als der Gesundheit dienend zählen ärztliche Behandlungen (besonders auch der gemeinsamen minderjährigen Kinder [BGH-PM Nr. 67/2005]) grundsätzlich zum (primären) Lebensbedarf der Familie (BGH, Az. IVb ZR 72/83 vom 13. Februar 1985 [Tz. 16]). Übersteigen die Behandlungskosten den Rahmen des wirtschaftlichen Zuschnittes der Familie, dann scheidet allerdings eine Inanspruchnahme des Ehepartners nach den Grundsätzen der GOA (§§ 670, 683 BGB) aus, weil die Haftungseinschränkungen des § 1357 Abs. 1 BGB nicht zu Lasten des anderen Ehegatten überspielt werden dürfen (BGH, Az. III ZR 351/04 vom 28. April 2005 [Tz. 47]). (2) (a) Unter bestimmten Umständen kann ein Vergütungsanspruch des behandelnden Arztes/ZAes auch entfallen: das kommt in Betracht entweder (aa) wegen gegen § 242 BGB verstoßender Inanspruchnahme einer Rechtsposition, sofern sich die ärztliche Bemühung nach Behandlungsabschluss als völlig untauglich herausstellt und für den Patienten zur Gänze ebenso nutzwie wertlos ist (idS wohl Weirich, S. 80 – zur treuwidrigen Geltendmachung eines Rechtes allgemein s. Münch-KommBGB/Roth, § 242 Rn. 178, 197); oder (bb) nach §§ 628 Abs. 1 S. 2 zweite Alt., 630b BGB, wenn der Patient vor Behandlungsende wegen schuldhaft (nicht lediglich geringfügig) vertragswidrigen Verhaltens des Behandlers (welches u.a. in der vorsätzlichen Begehung eines Behandlungsfehlers bestehen kann) gekündigt hatte (vgl. BGH, Az. VI ZR 133/10 vom 29. März 2001 [LS]; OLG Koblenz, Az. 5 U 1289/92 vom 07. Januar 1993 [kein Honoraranspruch des ZAes bei vollständig erneuerungsbedürftiger Frontzahnbrücke als insgesamt unbrauchbarer Heilbehandlungsleistung]; OLG Düsseldorf, Az. 18 U 15/15 vom 13. Juli 2016). (b) Bei der Eingliederung von Zahnersatz muss der Patient dem behandelnden ZA die bestehende Möglichkeit der zumutbaren Nachbesserung/Neuanfertigung gewähren: sonst ist ein Schadensersatzanspruch ausgeschlossen (BSG, Az. B 6 KA 15/16 R vom Anmerkungen 121 10. Mai 2017 [zur Frage des Schadensregresses der Krankenkasse nach den §§ 23 ff BMV-Z gegen einen Vertrags-ZA]; OLG Köln, Az. 5 U 161/15 vom 23. Mai 2016 [Nichtgewährung einer zumutbaren Nachbesserungsmöglichkeit schließt Schadensersatzanspruch gegen den ZA aus]; LG Köln, Az. 3 O 310/13 vom 20. Oktober 2015 [dem behandelnden ZA muss Gelegenheit gegeben werden, seine Arbeit fertigzustellen, da das prothetische Werkstück nicht immer schon auf Anhieb beschwerdefrei sitzen kann/muss]). 31 (1) Ein Krankenhausbehandlungsvertrg mit privatrechtlichem Vergütungsanspruch des Krankenhausträgers kann durch konkludentes Verhalten zustande kommen, wenn der Patient weiterhin im Krankenhaus verbleibt, obgleich er über das Ende der Kostenübernahme seitens der GKV unterrichtet worden ist (BGH NJW 2000, 3429, 3431). (2) Abtretung ist die vertraglich vorgenommene Übertragung eine Forderung von dem bisherigen auf einen neuen Gläubiger: der Schuldner der Forderung ist an diesem Geschäft nicht beteiligt (Musielak/Hau, BGB, Rn. 1284). 32 (1) Neulandmethoden sind neue Verfahren, bei denen (auch) unbekannte Komplikationen und Risiken auftreten können (vgl. OLG Hamm, Az. 26 U 76/17 vom 23. Januar 2018). (2) (a) Der (gesetzlich nicht definierte) Heilversuch verfolgt (im Unterschied zum klinischen Experiment, bei welchem ein allgemeines wissenschaftliches Interesse im Vordergrund steht [Ehlers, S. 49]) therapeutische Absichten in einem konkreten Behandlungsfall (Laufs, Rn. 677): dem an einer Krankheit (einem gestörten Lebensvorgang in einem Organ/im Organismus [Pschyrembel, S. 983]) leidenden (arg. § 41 Abs. 1 AMG) Patienten soll (mangels vorhandener oder erfolgversprechender Alternativen [Lührs da Silva/Universitätsklinikum Ulm, Curriculum vom 25. September 2010]) gerade durch das Verlassen des ärztlichen Standards geholfen werden (MDS, Arzneimittel in der Erprobung, 01. Juli 2003, S. 15, 17 [m. Bezug auf BAnz vom 29. April 1998, S. 40]). (b) Der (als Gegenstück zur Standardbehandlung definierte [Helle/Frölich/Haindl NJW 2002, 860]) Heilversuch ist also eine Versuchsbehandlung jenseits des medizinischen Standards: im Vordergrund steht zwar die Heilabsicht – hinsichtlich der Auswirkungen der eingesetzten Heilmethode fehlt es aber an der praktischen Erfahrung (Deutsch/ Spickhoff, Rn. 651, 652; Lilie/Radke, S. 83); für evtl. Rechtsgutsverletzungen und deren Folgen trägt der den Heilversuch durchführende Arzt die zivil- und die strafrechtliche Verantwortung (Koenig/Müller in MedR 2008, 190, 199): speziell bei dem Heilversuch mit einem noch nicht zugelassenen neuen Medikament gilt ein erhöhter Sorgfaltsmaßstab, weil in besonderem Maße mit unbekannten Risiken und Nebenwirkungen gerechnet werden muss (BGH, Az. VI ZR 55/05 vom 27. März 2007 [Tz. 18, 26]). (c) (aa) Die als mögliche Alternative zu einem Einsatz von Antibiotika (z.B. bei einer bakteriellen Durchfallerkrankung, einer Pneumokokkeninfektion der Lunge oder bei einer Wundinfektion) in Betracht kommende Phagentherapie kann nur als individueller Heilversuch (s. Nrn. 25 ff der Deklaration von Helsinki) zur Anwendung gelan- Anmerkungen 122 gen (S. Sütterlin in BZ vom 07. April 2014; Kl. Fleck in WamS-Beilage „Gesund“ vom 07. Dezember 2014, S. 20): zur Bakteriophagen-Forschung in Deutschland s. P. Leiner in aerztezeitung.de/ vom 09. Oktober 2017. (bb) Als in einem gastroenterologischen Zentrum durchzuführender individueller Heilversuch bei strenger Indikationsstellung ist auch die Stuhltransplantation zur Therapie einer CDI aufzufassen (Lübbert et al. in DÄBl. vom 24. Oktober 2014, Medizin, S. 723, 729): Studienergebnisse zeigen, dass mit einer Stuhltransplantation den meisten CDI-Patienten geholfen werden kann (P. Heinemann in WELT vom 02. Mai 2016, S. 20 [m. Verweis auf die Forschergruppe um Prof. Bork in Heidelberg]). (3) Eine nicht interventionelle Studie (§ 4 Abs. 23 S. 3 AMG) stellt die sog. Anwendungsbeobachtung dar: mit ihr sollen aufgrund der Anwendung zugelassener Arzneimittel in der ärztlichen Alltagspraxis Erkenntnisse über Nebenwirkungen gewonnen werden, die im Zulassungsverfahren wegen der dort begrenzten Teilnehmerzahl so nicht ermittelt werden können – es bedarf dazu eines schriftlichen Leistungserbringungsvertrages zwischen dem Pharmaunternehmen und dem beobachtenden Arzt sowie einer Aufklärung und schriftlichen Einwilligung der teilnehmenden Patienten; der Arzt muss seine Behandlung in einem Beobachtungsplan dokumentieren – außerdem treffen ihn (gemäß § 67 Abs. 6 AMG) umfangreiche Mitteilungspflichten (Frank/Schmid, S. 24; RA O. Pramann in DÄBl. vom 25. Dezember 2017, Ärztestellen, S. 2, 4). 33 Standard bedeutet ganz allgemein so viel wie: Norm, Richtschnur oder Vorbild; das Wort kommt aus dem englischen „standard“: (ursprünglich für die) Königsfahne als Sammelpunkt des Heeres (Etymologisches Wörterbuch des Deutschen, 7. Aufl., 2004, S. 1342). 34 (1) (a) Im Arzthaftungsprozess ist das Tatgericht gehalten, den medizinischen Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln und aufzuklären (BGH, Az. VI ZR 557/15 vom 15. Dezember 2015; Beck’sches Richterhandbuch/ Schlund, B I Rn. 14). (b) (aa) Da der von dem behandelnden Arzt zu beachtende Sorgfaltsmaßstab von der medizinischen Wissenschaft und Praxis selbst aufgestellt wird, ist im Rechtsstreit das Gericht zur Ermittlung des im Entscheidungsfalle gültigen Standards auf die Darlegungen des medizinischen Sachverständigen angewiesen (Weirich, S. 111; Rehborn GesR 2013, 257, 259) – der (je nachdem) bestimmte Eigenerfahrungen besitzen oder nicht besitzen und/oder bestimmten „Schulen“ anhängen kann oder nicht (idS krit. zu der Kodifizierung in § 630a Abs. 2 VorsROLG P. Thurn auf dem 4. Kölner Medizinrechtstag am 30. November 2012 [mitgeteilt durch den Tagungsbericht in RhÄBl. Ausgabe 1/2013, S. 12 ff]). (bb) Im Behandlungsfehlerprozess ist es die Aufgabe des ärztlichen Sachverständigen, im Rahmen der auftragsgegenständlichen Beweisfragen (§§ 404, 404a ZPO) auf der Grundlage der vorhandenen Anknüpfungsfakten und -umstände medizinfachlich-beurteilend darzutun, ob Diagnose- und Indikationsstellung zutreffend/vertretbar waren und ob die gewählte Behandlungsmethode sowie deren Durchführung der standardisierten Anmerkungen 123 Sorgfalt entsprochen haben (vgl. Deutsch/Spickhoff, Rn. 817; Frank/Schmid, S. 106). (cc) Jede Partei kann die Anhörung des bestellten Sachverständigen vor Gericht verlangen, damit sie dem Gutachter die Sachaufklärung betr. Fragen zur mündlichen Beantwortung (§§ 397, 402 ZPO) vorlegen kann (BGH b. Berner DÄBl. 2017, A-2116). (c) Der Tatrichter darf den medizinischen Standard nicht ohne die entsprechende Grundlage in einem Sachverständigengutachten oder gar gegen die Ausführungen des Sachverständigen aus eigener Beurteilung heraus bestimmen/festlegen (BGH, Az. VI ZR 106/13 vom 24. Februar 2015 [LS]; RA Chr. Osmialowski in DÄBl. vom 11. April 2016, Ärztestellen, S. 2, 4). (2) (a) (aa) Behandlungs-LL verstehen sich als Handlungsempfehlungen mit einem gewissen „Abweichungskorridor“: sie sind nicht konstitutiv für den Standard, wenngleich ihnen bei dessen Ermittlung eine erhebliche Bedeutung zukommen kann (Lilie/Radke, S. 102; Hart MedR 1998, 8, 11; Rehborn GesR 2013, 257, 259). (bb) Weicht die Beurteilung des Sachverständigen von einer (sich als Wegweiser für den betreffenden medizinischen Standard darstellenden) einschlägigen LL ab, so bedarf dies einer nachvollziehbaren Begründung (OLG Hamm, Az. 3 U 66/14 vom 18. Juni 2014 [LS]). (b) Handlungsanweisungen in den LL ärztlicher Fachgremien dürfen nicht ohne Weiteres mit dem medizinischen Standard gleichgesetzt werden (zumal dann nicht, wenn sie erst nach der zu beurteilenden Behandlung veröffentlicht worden sind): sie können im Einzelfall den geltenden medizinischen Standard zutreffend beschreiben, sie können aber auch veraltet sein oder einen Behandlungsstandard erst für die Zukunft entwickeln; jedenfalls ersetzen LL nicht ein Sachverständigengutachten (BGH NJW-RR 2014, 1053 [LS]; OLG Braunschweig, Az. 1 U 1/04 vom 12. Juli 2012 [LS gemäß Entscheidungsdatenbank des Niedersächsischen Landesjustizportals [[2015]]]; RAin S. Kunz-Schmidt in NJ 2016, 16, 17 [bestehende LL sind aber mit dem Sachverständigen zu erörtern ]). 35 Mehr als ein Viertel der ärztlichen Arbeitszeit entfällt auf das Management/die Verarbeitung von Informationen zur Organisation der Patientenversorgung und zur medizinischen Dokumentation (s. hierzu Prof. M. Dugas in DÄBl. 2013, A-243 f). 36 (1) Behandlungsfehler können v.a. in der Diagnostik und/oder in der Therapie vorkommen (Rehborn, S. 154). (2) (a) Da der Arzt/Behandler nicht die objektiv richtige Diagnose schuldet, ist ein Diagnoseirrtum (bei dem aus den vollständig erhobenen/vorhandenen Befunden ein falscher Schluss gezogen worden ist) für sich alleine noch nicht haftungsbegründend (OLG Hamm, Az. 26 U 2/13 vom 20. Mai 2015 [Tz. 30]; Frank/Schmid, S 42 f): in der Tat sind die meisten (objektiven) Fehldiagnosen auf derartige (für sich betrachtet rechtlich unbeachtliche) Diagnoseirrtümer zurückzuführen (Bergmann/ Wever, S. 46). Als ein vorwerfbarer Diagnosefehler (mithin als Behandlungsfehler) stellt sich der Diagnoseirrtum erst dann dar, wenn Befunde aus der Sicht eines gewissenhaften Arztes ex ante in medizinisch nicht mehr vertretba- Anmerkungen 124 rer Weise fehlgedeutet worden sind (vgl. OLG Hamm, aaO [verneint bei einem Gynäkologen, der die wegen schwerlich erkennbar individualanatomischen Anomalien mangelnde Verhütungseignung einer eingesetzten Spirale verkannt hatte]; LG Heilbronn b. Berner in DÄBl. 2016, A-1734 [kein Fehler iSe nicht mehr zu vertretenden Diagnose durch die KJP-Behandler bei einem späteren Amokläufer]; Fenger/Holznagel/Neuroth/Gesenhues, S. 27). (b) Der Vorwurf des Behandlungsfehlers trifft den Arzt/Behandler mithin für einen Dignosefehler: ein solcher kann allerdings auch dann vorliegen, wenn nicht alle diagnostischen Maßnahmen ergriffen worden waren, die in dem konkreten Behandlungsfall (ohne neue ernstliche Gefährdungen für den Patienten) medizinisch zu Gebote gestanden hätten, so dass deswegen fahrlässig eine Fehldiagnose gestellt worden ist (Lilie/Radke, S. 43 [Nichtvornahme einer Gewebsuntersuchung vor der Entfernung einer Brustdrüse/Unterlassen eines Gewebeabstrichs trotz krebserkrankungstypischer Beschwerden]; Rieger, Rn. 311 [zu den ärztlichen Sorgfaltspflichten bei der Diagnosestellung]) – oder wenn Symptome verkannt wurden, die für eine bestimmte Erkrankung charakteristisch sind (Gehrlein, Grundwissen, Abschn. B Rn. 16 [Fehl-/Missdeutung eines Krebstumors als gutartige Geschwulst – Nichterkennen einer in der Röntgenaufnahme abgebildeten Fraktur]; Jaeger VersR 2006, 1548; Ramm GesR 2011, 513, 515). (3) (a) Therapiefehler (Behandlungsfehler in der Therapie) können u.a. (allgemeinarzt-online.de/behandlungsfehler vom 04. April 2014) bestehen in: einem Unterschreiten des anerkannten FA-Standards, dem Unterlassen medizinisch erforderlicher Befunderhebungen, dem Nichterheben elementarer Kontrollbefunde, dem Unterlassen der Überprüfung der Erstdiagnose oder in der mangelnden Sicherungsaufklärung des Patienten (z.B. über die Medikamentendosierung oder über die Notwendigkeit der Wiedervorstellung binnen einer bestimmten Frist); (b) einen Behandlungsfehler begeht auch derjenige Arzt, der einen nichtindizierten (oder einen sogar kontraindizierten) Eingriff durchführt (Palandt/Weidenkaff, § 630a Rn. 19, 25; Laufs, Rn. 29; Gehrlein, Abschn. B. Rn. 4a) – keine indikative Bindung iSe Heilanzeige gilt allerdings für nicht kurative ästhetisch-chirurgische Eingriffe (Quaas/Zuck, § 13 Rn. 32; Rieger, Rn. 999); (c) (aa) der Behandlungsfehler kann z.B. darin bestehen, dass nicht der „Golden Standard“, sondern eine Therapie der zweiten Wahl angewendet worden ist, die nicht durch Besonderheiten des konkreten Falles gerechtfertigt und damit nicht indiziert war (OLG Hamm, Az. 26 U 157/12 vom 25. Februar 2014 [zu einem Fall, in dem der Hautarzt ein Basalzellkarzinom an der Wange [[wegen der höheren Rezidivrate]] fehlerhaft fotodynamisch anstatt gemäß dem bewährten Standard chirurgisch behandelt hatte – der Fehler ist sogar als nicht mehr nachvollziehbar und daher als “grob“ eingestuft worden, weil der Arzt den zur Durchführung der Erstwahl-Therapie entschlossenen Patienten nicht auf die praktizierte Abweichung vom „Golden Standard“ hingewiesen hatte]); (bb) (aaa) kontraindiziert wäre z.B. die Durchführung des (mit einer Komplettunterbrechung der Blutzufuhr einhergehenden) Pring- Anmerkungen 125 le-Manövers in einem Fall der schweren chronischen Lebererkrankung/der Leberzirrhose (OLG Saarbrücken, Az. 1 U 27/13 vom 04. Februar 2015 [Gründe Abschn. II.3.a]); (bbb) einen Fall, in welchem dem behandelnden Arzt durch Nichtbeachtung einer (angesichts des befundeten Gesundheitszustandes des Patienten) bestehenden Gegenanzeige (bzgl. der Applikation eines pharmakologischen Stressauslösers [sog. Stressampulle] im Zusammenhang mit der an sich indizierten Myokardszintigrafie) ein (wegen der daraus folgenden Krisenzustände des Patienten) den Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung verwirklichender Fehler unterlaufen ist, hatte die Strafsache Cs 13 Js 7145/13 AG Passau zum Gegenstand. (4) (a) Ein Befunderhebungsfehler liegt vor, wenn die Erhebung medizinisch gebotener Befunde unterlassen wird (BGH, Az. VI ZR 146/14 vom 26. Januar 2016 [Tz. 6]; Frank/Schmid, S. 43). (b) Befunderhebungsmängel treten nicht selten in Kombination mit Diagnosefehlern auf: für die Anknüpfung einer Haftung ist darauf abzustellen, ob im Rahmen einer Schwerpunktbetrachtung der Schwerpunkt des vorwerfbaren Verhaltens in der fehlerhaften Diagnose oder in der unterlassenen Erhebung weiterer Befunde (zur Absicherung der Diagnose) liegt (OLG Schleswig, Az. 4 U 34/07 vom 28. März 2008 [Tz. 43]; Ramm GesR 2011, 513, 517 [liegt der Schwerpunkt beim Diagnosefehler, so entfaltet dieser eine Sperrwirkung]); beruht die fehlerhafte Diagnose darauf, dass der Arzt eindeutig gebotene Befunde nicht erhoben hat, dann richtet sich die Haftung nach den Regeln zum Befunderhebungsmangel (OLG Naumburg, Az. 1 U 53/10 vom 09. Dezember 2010 [LS]); die Unterlassung von Befunderhebungen hingegen, die ihrerseits auf eine nicht unvertretbar irrige Diagnose zurückzuführen ist, scheidet als Haftungsgrund aus (LG Regensburg MedR 2015, 524, 525 [statt des zutreffenden Teilabrisses der Sehne die fehlerhafte, jedoch nach den Umständen medizinisch vertretbare Diagnose eines Teilabrisses des Muskels – mit der Folge, dass eine weitere Befunderhebung mittels Bildgebung nicht veranlasst gewesen ist]). 37 (1) Der mit dem Abschluss des Behandlungsvertrages latent entstehende Vergütungsanspruch des Privatarztes wird (erst) mit dem Zugang der (nach Maßgabe des § 12 GOÄ) formell korrekt erstellten Honorarrechnung fällig – die Fälligkeit wird nicht davon tangiert, dass eine in Rechnung gestellte Position mit dem materiellen Gebührenrecht kollidiert (BGH, Az. III ZR 117/06 vom 21. Dezember 2006 [LS]); die Fälligkeit fehlt nur bezgl. solcher Einzelpositionen, deren Abrechnung den formellen Anforderungen nicht genügt (LG Hamburg, Az. 332 S 61/14 vom 29. Juni 2016 [Tz. 28]; GOÄ-Ratgeber in DÄBl. 2017, A 1136). (2) Die dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB) beginnt mit dem Schluss (31. Dezember – 24 Uhr) desjenigen Jahres (§ 199 Abs. 1 BGB), in welchem die Forderung entstanden und fällig geworden ist (BGH, Az. III ZR 117/06 vom 21. Dezember 2006 [Tz. 20 ff]; LG Krefeld NJW-RR 2008, 502 [Tz. 19, 20]; wird keine Rechnung erteilt, so ist die Forderung praktisch unverjährbar (Palandt/Ellenberger, § 199 Rn. 6). Anmerkungen 126 38 (1) Die sog. Fernbehandlung wird in § 9 HWG legaldefiniert (die Vorschrift verbietet nur die Werbung für die Fernbehandlung, nicht auch deren Durchführung): es handelt sich um Diagnosestellungen und/oder Therapie-Entscheidungen, die nicht auf unmittelbaren Eigenwahrnehmungen des Arztes an dem Patienten beruhen (vgl. etwa OLG Köln, Az. 6 U 235/11 [zu einem Fall der fachärztlichen Beratung unter einer Internet-Domain]; SG München, Az. S 28 KA 94/17 ER vom 17. Juli 2017 [zu einem Telefon-Service betr. ein Verfahren zur Priorisierung von medizinischen Hilfsleistungen]). (2) (a) Berufsrechtlich ist die Fernbehandlung bislang (lediglich) als ausschließliche Form der individuellen ärztlichen Behandlung unzulässig (§ 7 Abs. 4 MBO-Ä): rechtlich nicht zu beanstanden ist sie als Ergänzung einer herkömmlichen Behandlung durch Einsatz von Kommunikationsmedien, sofern und soweit der erforderliche persönliche Kontakt zwischen Arzt und Patient sichergestellt ist (Hinweise und Erläuterungen der BÄK zu § 7 Abs. 4 MBO-Ä vom 11. Dezember 2015, S. 2 f; Frank/Schmid, S. 93 [möglich sind z.B. eine Behandlungsfortsetzung nach persönlicher Vergewisserung vom Gesundheitszustand des Patienten, die fernmündliche Anfrage des behandelnden Arztes bei einem Konsiliar oder die Ausstellung eines Folgerezeptes durch den behandelnden Arzt auf Online-Anforderung hin]); (b) seit dem 01. April 2017 gibt es die mit schriftlicher Zustimmung des Patienten terminsvereinbarte Videosprechstunde des Vertragsarztes als eine telemedizinische Leistung der GKV (§ 291g Abs. 4 SGGB V, Anlage 31b BMV-Ä): sie soll eine persönliche Wiedervorstellung des dem Arzt bereits bekannten Patienten in der Praxis ersetzen und dient allein der Verlaufskontrolle durch bestimmte FA-Gruppen (Allgemeinmediziner, Pädiater, Gynäkologen, Orthopäden und Dermatologen) in Bezug auf bestimmte Indikationen wie OP- Wunden, Bewegungseinschränkungen/-störungen oder Dermatosen (Überblicks-Info in DÄBl. 2018, A-213); (c) eine erste fachärztliche Einschätzung der Gesundheitssituation eines Nutzers der jeweiligen Plattform per Videochat ist Geschäftsgegenstand der sog. Telekliniken (Online-Ambulanzen): die berufsrechtlichen Rahmenregeln besitzen indes auch auf diesem Tätigkeitsfeld ihre Geltung (Deutsch/Spickhoff, Rn. 25); (d) nach § 7 Abs. 4 BO LÄK/BW ist seit Sommer 2016 in bestimmten Regionen die ausschließliche ärztliche Fernbehandlung (über Kommunikationsnetze) im Rahmen von genehmigten Modellprojekten möglich (aerztekammer-bw.de>Fernbehandlung mit Stand 27. Februar 2018); (e) der 121. DÄT 2018 hat (unter TO-Thema IV.) eine Änderung des § 7 Abs. 4 MBO-Ä beschlossen: hiernach soll im Einzelfall eine ausschließliche Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien (ohne vorherigen persönlich-physischen Arzt-Patienten-Kontakt) erlaubt sein, wenn dies ärztlich vertretbar ist, die erforderliche Sorgfalt (insbesondere betr. Befunderhebung, Beratung und Dokumentation) gewahrt wird und der Patient über die Besonderheiten dieser Art von Beratung/Behandlung aufgeklärt worden ist (DAZ-online/news vom 11. Mai 2018). (3) (a) Haftungsrechtlich ist zu beachten, dass eine Fernbehandlung (je nach Inhalt und Umfang) den Anfor- Anmerkungen 127 derungen der ärztlichen Sorgfalt zuwiderlaufen, diese daher verletzen (Laufs/ Uhlenbruck/Uhlenbruck, § 50 Rn. 17, § 52 Rn. 16) sowie im Einzelfall auch „grob“ fehlerhaft (Kern MedR 2001, 495, 498) sein kann: so darf der Arzt bei einer offensichtlich schwereren Erkrankung/Störung in aller Regel die Diagnose nicht alleine aufgrund von Fern-Angaben dritter Personen (bspw. Angehöriger des Betroffenen) stellen (AG Jever VersR 1992, 330; Ulsenheimer, Rn. 259); (b) bei medizinischen Notfällen sind indessen telefonische ärztliche Anweisungen/Informationen seit jeher notwendigerweise gestattet (Rieger, Rn. 623); (c) (aa) rechtlich unbedenklich war es zudem immer, dass der in der Behandlung des betreffenden Arztes stehende Patient fernkommunikativ ein Rezept zur Erneuerung der nach wie vor indizierten Arznei anfordert und auch erhält (Weimar, S. 24); (bb) als rechtlich zulässig wird ferner auch eine ärztliche Fernsteuerung für einzelne Schritte der laufenden Behandlung angesehen; Entsprechendes gilt für einzelne Ärzte, sofern der Patient gleichzeitig mit einem anderen Arzt/einer anderen Praxis in direktem Arzt-Patienten- Kontakt steht (Prof. Chr. Dierks gemäß Zit. in DÄBl. 2014, A-1846). 39 (1) Der Grundgedanke der Bestimmung des § 254 BGB besteht in einer Schadensteilung: der Ersatzanspruch des Geschädigten gegen den Schädiger wird quotal beschränkt, indem eine Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge bei der Entstehung/Ausweitung des Schadens stattfindet (Münch- KommBGB/Oetker, § 254 Rn. 1, 2; Hk-BGB/Schulze, § 254 Rn. 1). (2) Wegen Eigenverschuldens kann sogar ein Haftungsausschluss in Betracht kommen, wenn der Patient trotz sachgerechter ärztlicher Aufklärung und Empfehlung die indizierte adäquate Weiterbehandlung ablehnt (OLG Koblenz, Az. 5 U 1510/11 vom 27. August 2012). 40 (1) Anders als in den §§ 630d, 630e BGB verwendet das Gesetz in § 630c Abs. 2 BGB nicht den Ausdruck „aufklären“: es spricht vielmehr von „erläutern/informieren“. (2) (a) Daraus ist zu folgern, dass „Information“ und „Aufklärung“ grundsätzlich verschiedene Funktionen besitzen (vgl. bereits BGH NJW 1981, 630, 631 [vertraglich geschuldete Beratungsinformationen sind nicht gleichzusetzen mit jenen „Aufklärung“ genannten obligatorischen Informationen, welche die Voraussetzung für eine wirksame Patienteneinwilligung bilden]): (aa) erstere hat die notwendige Behandlungs-Kommunikation zwischen Arzt und Patient sowie insbesondere jene Hinweise und Instruktionen zum Gegenstand, die der Behandelnde bei Meidung eines Behandlungsfehlers dem Patienten zur Sicherung des Therapieerfolges zu erteilen hat; letztere betrifft die Selbstbestimmung des Patienten im Hinblick auf konkrete ärztliche Behandlungseingriffe (BT-Drucks. 17/10488, S. 21; Schneider JuS 2013, 104, 106; Spickhoff VersR 2013, 267, 272 [die Informationspflichten sind zu unterscheiden von der Selbstbestimmungsaufklärung]; Rehborn MDR 2013, 497, 499 [ein gerechtfertigtes Schweigen zur Diagnose kann nur dann in Betracht kommen, wenn die entsprechende Eröffnung auf Seiten des Patienten das Risiko schwerster Schäden bis hin zur wirklichen Suizidgefahr mit sich brächte]; Anmerkungen 128 Katzenmeier NJW 2013, 817, 818 [die Erläuterungen zur Diagnose und zur Therapie sind Bestandteil der Selbstbestimmungsaufklärung – die §§ 630c Abs. 2 und 630e Abs. 2 BGB enthalten eine Doppelregelung von identischen Pflichten]; RiLG M. Kellermann-Schröder unter jura.uni-konstanz.de/arbeitsgemeinschaft-anschauung-der-praxis/arztvertrag [2013], S. 6 [die Erörterung der Diagnose gehört zur Selbstbestimmungsaufklärung nach § 630e BGB]); (bb) die Informationspflichten sind nicht bloße Obliegenheiten, sondern vielmehr sekundäre Leistungspflichten, deren Verletzung als Behandlungsfehler (Prof. B. Halbe DÄBl. 2017, A-963) über § 280 Abs. 1 BGB relevant werden kann (Jauernig/Mansel, § 630c Rn. 6; Spickhoff VersR 2013, 267, 271 f; Olzen/ Kaya JURA 2013, 661, 664). (cc) Kritiker wenden ein: die Trennung von Informations- und Aufklärungspflichten sei nicht nachvollziehbar (115. DÄT 2012/ Doku TOP 1 in DÄBl. 2012, A-1166); die Abgrenzung der Informations- von der Aufklärungspflicht sei unklar: jedenfalls existiere nunmehr ein eigenständiger Haftungstatbestand (§ 280 Abs. 1 BGB) der „Informationspflichtverletzung“ (RA T. Neelmeier in DÄBl. 2012, A-1866); (b) schadensersatzpflichtig ist der Arzt bei einer Verletzung der Informationspflicht (unabhängig davon, wie sie im Einzelnen inhaltlich definiert ist) aber nur, wenn der Patient infolge dieser Pflichtverletzung einen Körper-/Gesundheitsschaden erleidet (Wagner VersR 2012, 789, 791). (3) Dass für „diagnostische Leistungen“ (körperliche Untersuchungen, Einsatz bildgebender Verfahren, EEG, EKG usw.) „keine Aufklärungspflicht“ bestehe (so vzbv-Referentin I. Köster-Steinebach lt. DÄBl. 2012, A-2114), kann dem PatRG nicht entnommen werden. 41 Rspr.-Bspe.: (1) OLG Koblenz b. Berner in DÄBl. 2010, A-1654: Wenn die Gynäkologin bei einem abklärungsbedürftigen Befund der Brust die Patientin auf die Notwendigkeit weiterer Untersuchungsmaßnahmen/einer erneuten Vorsorgeuntersuchung hinweist und ihr dafür einen Zeitkorridor (Wiedervorstellung in vier bis sechs Wochen) nennt, dann besteht regelmäßig keine Rechtspflicht, die Patientin an die Terminswahrnehmung zu erinnern. (2) OLG Hamm, Az. 26 U 112/13 vom 17. Juni 2014: Auch bei fachgerechter Durchführung der Sterilisation-OP verbleibt das Risiko einer Versagerquote von vier Promillen – darüber muss die Patientin therapeutisch aufgeklärt werden, damit sie gegebenenfalls weitere Verhütungsmaßnahmen ergreifen kann, sofern sie einen 100-prozentigen Sicherheitsstandard anstrebt. (3) OLG Köln, Az. 5 U 137/13 vom 06. August 2014 [Tz. 26 ff]: Es zählt zu den Behandlungspflichten des Arztes, dem Patienten die notwendigen therapeutischen Sicherheitshinweise zu geben: das können Schutz- und Warnhinweise, Hinweise zur Vermeidung einer Selbstgefährdung sowie Hinweise auf erforderliche/empfehlenswerte Vorsorgeuntersuchungen sein – wenn die Krebsvorsorge (zumindest auch) Gegenstand des Behandlungsvertrages ist, dann muss der Patient auf die Vorsorgekoloskopie (als standardmäßige Empfehlung gemäß der S3-LL Kolorektales Karzinom – AWMF-Registrier-Nr. 021/007OL zur Abklärung des Darmkrebsrisikos) hingewiesen und ihm erläutert werden, welche Risiken bestehen, Anmerkungen 129 falls diese Maßnahme unterbleibt – wird der Hinweis versäumt, so liegt ein Behandlungsfehler in Gestalt der verletzten Sicherheitsaufklärung vor. (4) BGH MDR 2016, 208, 209 (Az. VI ZR 476/14): Unterlässt es ein Arzt, den Patienten über die Dringlichkeit der (zutreffend angeratenen) medizinisch gebotenen diagnostischen Maßnahmen (z.B. zur Abklärung einer KHK) zu informieren und ihn vor Gefahren zu warnen, die im Falle eines Unterbleibens entstehen können, dann liegt ein Verstoß gegen die Pflicht zur therapeutischen Beratung des Patienten vor – das Unterlassen ist kein Befunderhebungsfehler (anders OLG Koblenz in der Sache Az. 5 U 66/15 für einen Fall der versäumten Überweisung des Patienten zum FA), sondern ein (einfacher oder je nach den Umständen sogar „grober“) Fehler im Rahmen der therapeutischen Aufklärung – der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt nicht in der unterbliebenen Befunderhebung, sondern in dem Fehlen des Warnhinweises zum Zwecke der Sicherstellung des Behandlungserfolges (Abgrenzung zwischen einem ärztlichen Befunderhebungsfehler und einem Fehler bei der therapeutischen Aufklärung); die Kausalität dieses Fehlers für den gegebenenfalls eingetretenen Tod des Patienten sowie die Verteilung der Beweislast für das Vorliegen des Ursachenzusammenhanges sind ein anderes Thema. (5) OLG Hamm b. Berner in DÄBl. 2016, A-742: Der durch Blindheit gehandicapte Dialysepatient muss zwingend darüber sicherungsaufgeklärt werden, dass es in seltenen Fällen zu einer Dislokation der venösen Nadel und in der Konsequenz zu einem tödlichen Blutverlust kommen könne – und dass dieses Risiko durch die Fixierung des Armes nahezu ausschließbar sei (im Entscheidungsfall hatte sich während der in einer nephrologischen Praxis durchgeführten Dialyse die Nadel gelöst, was der blinde Patient nicht bemerkte – er verstarb später an den Folgen des Zwischenfalles in einem Krankenhaus). (6) OLG Frankfurt, Az. 8 U 119/15 vom 24. Januar 2017: den nur wenige Minuten lang einen Notfall versorgenden Klinikarzt trifft nicht der Vorwurf der unterlassenen Sicherungsaufklärung (über die Folgen der Ablehnung einer Krankenhausbehandlung), wenn die wegen eines Verdachtes auf Herzinfarkt (durch den Bereitschaftsarzt) eingewiesene Patientin in dieser Zeit entgegen der Absprache (die Rückkehr des Arztes abzuwarten) das Haus verlässt, bevor über ihre stationäre Aufnahme (der sie an sich widerstrebt hatte) entschieden worden ist (die Patientin ist noch am selben Tag zu Hause verstorben). (7) OLG Oldenburg VersR 2017, 1084, 1085: Die Abgrenzung zwischen einer unterlassenen Befunderhebung und dem Unterlassen von Warnhinweisen zur Sicherstellung des Behandlungserfolges hat sich daran zu orientieren, wo der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit des ärztlichen Fehlverhaltens liegt (im Entscheidungsfall wurde der Vorwurf auf die nicht rechtzeitig in die Wege geleitete medizinisch gebotene PSA-Messung akzentuiert). 42 Das Kollegialitätsgebot aus § 29 Abs. 1 MBO-Ä steht nicht entgegen (Rehborn GesR 2013, 257, 260). Anmerkungen 130 43 (1) Das Recht der OWi zählt zum „Strafrecht“ iSd Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG: zwischen einer OWi und einer Straftat besteht jedoch ein „quantitativer“ Unterschied – die OWi weist regelmäßig einen geringeren Unrechtsgehalt auf als die Straftat (Prof. W. Mitsch in JA 2008, 241). (2) Das Prinzip „nemo tenetur se ipsum prodere“ („niemand ist gehalten/verpflichtet, sich selbst zu verraten“) ist Bestandteil des Rechtes auf ein faires Verfahren gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK (Schroeder/Verrel, Rn. 373). (3) Ein mit einem zivilrechtlichen Selbstbelastungsgebot verknüpftes strafprozessuales Beweisverwertungsverbot kennt auch das Insolvenzverfahren (§ 97 InsO [Offenbarungspflichten des Schuldners]): fraglich ist die Reichweite dieses Verbotes, insbesondere, ob eine sog. Fernwirkung eintritt, die das Verbot auch auf die nur mittelbar erlangten Anschluss-Beweismittel erstreckt (vgl. Reischl, Rn. 181; RA T. Neelmeier in DÄBl. 2012, A-1866 [ein fernwirkendes Pauschalverbot würde dem aufgrund Strafantrags des Patienten eingeleiteten Ermittlungs-/Strafverfahren die Behandlungsunterlagen als Beweismittel entziehen]; zur Reichweite der strafprozessualen Beweisverwertungsverbote s. etwa Roxin/Schünemann, § 24 Rn. 59, 60). 44 (1) Eine vergleichbare Regelung trifft § 12 Abs. 4 MBO-Ä für Leistungen, deren Kosten erkennbar nicht von einer Krankenversicherung erstattet werden (dazu M. Ulmer in DÄBl. 2013, A-1008). (2) Nach § 2 Abs. 3 GOZ müssen über das zahnmedizinisch notwendige Maß hinausgehende Leistungen und ihre Vergütung in einem H- KP schriftlich vereinbart werden: diese auch der wirtschaftlichen Aufklärung des Patienten dienende Regelung (Wandrey et al. in MBZ 02/2016, S. 47) verlangt, dass der Plan von beiden Parteien eigenhändig unterschrieben wird (§ 126 Abs. 2 S. 1 BGB) – die Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Form hat die Nichtigkeit (§ 125 S. 1 BGB) des Rechtsgeschäftes zur Folge (BGH, Az. III ZR 286/15 vom 03. November 2016 [zu einem Fall, in dem die Geltendmachung des Formmangels seitens der ihren Eigenanteil an den zahnärztlichen Behandlungskosten schuldenden GKV-Patientin jedoch als rechtsmissbräuchlich angesehen worden ist]). 45 Die Textform-Erklärung ist ein lesbares Dokument, das (im Unterschied zur Schriftform gemäß § 126 BGB) keine eigenhändige Unterschrift des Erklärenden trägt: in der Erklärung muss die Person des Ausstellers genannt sein; der Erklärungsabschluss kann durch eine Nachbildung der Namensunterschrift (Faksimile) oder auf andere Weise (z.B. den Hinweis, dass „die Erklärung maschinell gefertigt und ohne Unterschrift gültig“ sei) kenntlich gemacht werden (vgl. Palandt/Ellenberger, § 126 b Rn. 1, 2 ff; Hk-BGB/Dörner, § 226 b Rn. 4 ff). 46 Die nach Voraussetzungen und Rechtswirkung in den §§ 387 ff BGB geregelte Aufrechnung ist die wechselseitige Tilgung gegenseitiger, gleichartiger, einredefreier und fälliger/erfüllbarer Forderungen durch einseitige empfangsbedürftige Gestaltungserklärung: aufgerechnet wird mit der Gegenforderung ge- Anmerkungen 131 gen die Hauptforderung (StudK-BGB/Lüderitz, § 387 Anm. I.1., 2.; Musielak/ Hau, BGB, Rn. 259 ff). 47 (1) (a) Approbation, Fachkompetenz und heilkundliche Indikation verleihen als solche dem Arzt keinerlei Befugnisse über den Körper des Patienten (Gallwas NJW 1976, 1134; Schaffer VersR 1993, 1458) – die ärztliche Kompetenz kann und darf nicht einfach am Patienten vollstreckt werden (Prof. O. Seewald in Einführungsvortrag „14. Deutsch-Österreichische Sozialgespräche“ am 24. Januar 2013 in Passau; RA V. Burgert in JA 2016, 246). (b) Die Legitimation des ärztlichen Handelns beruht vielmehr auf der Trias „Indikation – informierte Patientenzustimmung – Standardsorgfalt bei der Behandlungsdurchführung“ (Prof. J. Damm in GesR 2010, 642). (2) Die grundrechtlich geschützte Freiheit (Art. 2 GG) schließt auch die Freiheit zur (unbehandelten) Krankheit und damit das Recht ein, einen auf Heilung zielenden Eingriff abzulehnen, selbst wenn die Maßnahme nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft dringend angezeigt wäre (BVerfG, Az. 2 BvR 882/09 vom 23. März 2011 [Tz. 46]; Giesen, Rn. 228, 229): denn nicht das medizinische Vernunftwohl, sondern der Wille des Patienten steht an erster Stelle (Pflanz in DÄBl. 2004, A-2446; Parzeller et al. in DÄBl. 2007, A-576, 577). 48 Die Behandlungsverweigerung seitens des Patienten ist eine der Erscheinungsformen des therapeutischen Nihilismus; die anderen Formen treten auf der ärztlichen Seite in die Erscheinung – nämlich der medizinisch begründete Verzicht auf (weitere) Behandlung oder die medizinisch bedingte Verneinung der Sinnhaftigkeit einer (weiteren) Behandlung (D. Jorke in Verhandlungen der Deutschen Gesellschaft für Innere Medizin 1990, S. 653 ff; PD B. Langguth et al. in BÄBl. 2015, S. 565 [m. Verweis auf die ärztliche Bsp.-Aussage „da kann man nichts [[mehr]] machen“]; Prof. E. Gouzoulis-Mayfrank et al. in DÄBl. vom 09. Oktober 2015, „Medizin“, S. 683 [für DD-Patienten, die wegen schlechter Compliance oftmals schwer behandelbar sind]). 49 (1) Als Präfixbildung zu „holen“ (Duden, S. 288) bedeutet „einholen“ soviel wie: sich die Erlaubnis/Zustimmung geben lassen (vgl. dtv-Wörterbuch der deutschen Sprache, 1979, S. 233, 234). (2) Die „Einholung“ beinhaltet die Pflicht des Behandlers, den Patienten (nach vorausgegangener Aufklärung) entsprechend (ausdrücklich und unmissverständlich) zu befragen (Hk-BGB/ Schreiber, § 630d Rn. 2; Rehborn GesR 2013, 257, 262). (3) Eine nachträgliche Einwilligung in den ohne Zustimmung des Patienten durchgeführten Eingriff (eine „Genehmigung“ desselben iSd § 184 Abs. 1 BGB) entfaltet keine Rückwirkung – sie ist insoweit rechtlich wirkungslos: eine derartige Genehmigung kann die Rechtswidrigkeit der ohne wirksame Einwilligung erfolgten Körperverletzung nicht mehr beseitigen – sie kann u.U. aber als Verzicht auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ausgelegt werden (Hüttl b. Heberer, S. 156). 50 (1) Grundsätzlich kann sich (nach dem normativen Vorbild der §§ 831 Abs. 1 S. 2, 832 Abs. 1 S. 2, 833 S. 2, 834 S. 2 BGB) ein Schädiger darauf berufen, dass Anmerkungen 132 der gleiche Schaden effektiv auch dann eingetreten wäre, wenn er sich rechtmäßig verhalten hätte (Hk-BGB/Schulze, vor §§ 249-253 Rn. 24): der Einwand zielt auf die Nicht-Zurechenbarkeit des realen Schadenserfolges ab – seine Erheblichkeit in dem jeweiligen Fall richtet sich nach dem Schutzzweck der konkret verletzten Norm/Verhaltenspflicht/Vertragspflicht (BGH, Az. V ZR 156/11 vom 09. März 2012 [Tz. 22, 23, 25]). (2) Ausnahmsweise ist die Berufung auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten ausgeschlossen: das gilt insbesondere dann, wenn die verletzte Norm/Pflicht die Einhaltung bestimmter Verfahrensweisen garantieren oder die Freiheit gewisser Entscheidungsmöglichkeiten sichern soll (Palandt/Grüneberg, Vorb v § 249 Rn. 65 [z.B. bei der verfahrenswidrigen Unterbringung eines psychisch Kranken]; Münch- KommBGB/Oetker, § 249 Rn. 215). 51 Das Einwilligungssurrogat der mutmaßlichen Einwilligung bedeutet das (aus den Einzelfallumständen, den subjektiven Interessen und den Wertvorstellungen des Betroffenen abgeleitete) wahrscheinliche Einverständnis des Patienten mit der konkreten Behandlung, sofern der vorhabliche Eingriff objektiv angezeigt ist, ohne seine Vornahme eine erhebliche Gefahr für das Leben/die Gesundheit des Betroffenen bestünde und die reale/tatsächliche Einwilligung nicht mehr rechtzeitig eingeholt werden kann (BGHSt 45, 219, 223; OLG Koblenz, Az. 5 U 290/06 vom 13. Juli 2006): es handelt sich um die Ergründung und Feststellung des wahren Willens des Rechtsgutsträgers aus ex-ante- Sicht auf Wahrscheinlichkeitsbasis (Wessels/Beulke/Satzger, Rn. 571; SSW- StGB/Rosenau, Vor §§ 32 ff. StGB, Rn. 46); idR sind jene (in Notfallsituationen auch lebensrettenden) Maßnahmen von der mutmaßlichen Einwilligung gedeckt, die medizinisch absolut indiziert sind (RAin S. Kunz-Schmidt NJ 2010, 441, 442). 52 (1) Nur bei einem lege artis durchgeführten Eingriff besteht überhaupt Raum für den Einwand einer hypothetischen Zustimmung (Bosch JA 2008, 70, 72). (2) (a) Hypothetisch bedeutet: empirisch zwar unerwiesen, aber dennoch als wahr annehmbar. (b) Der Einwand der „hypothetischen Einwilligung“ soll den wegen Aufklärungspflichtverletzung auf Schadensersatz in Anspruch genommenen Behandler von dem Vorwurf des rechtswidrigen Vorgehens entlasten (Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, V. Rn. 58; Eisele JA 2005, 252, 253; Sickor JA 2008, 11, 14): Gegenstand des Einwandes ist nämlich die Behauptung, dass der Patient auch bei ordnungsgemäß erfolgter Aufklärung in den konkreten Eingriff eingewilligt hätte; an den (gegenüber der plausiblen Replik des Patienten, bei korrekter Aufklärung wäre er jedenfalls in einen ernsthaften Entscheidungskonflikt geraten) nötigen Nachweis des rechtmäßigen Alternativverhaltens (mithin an den Bestätigungsbeweis der hypothetischen Annahme) sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH MDR 1984, 1089; BGH VersR 1991, 811, 814) – besonders streng sind die Maßstäbe bei der Anwendung einer experimentellen Behandlungsmethode (LG Essen, Au. 1 O 241/12 vom 09. Februar 2015); der Beweis lässt sich nicht auf den Stand- Anmerkungen 133 punkt eines sog. „vernünftigen“ Patienten stützen, sondern nur auf solche Umstände, die die persönliche Willenslage des betroffenen Patienten in der damaligen konkreten Situation widerspiegeln (Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/ Lipp, V., Rn. 59; vgl. auch Erl. zu § 630h Abs. 2 S. 2 BGB). (c) Die „hypothetische Einwilligung“ ist auch in der Form denkbar, dass es (nicht bereits an der ordnungsgemäßen Aufklärung, sondern erst) an der faktischen Einwilligungserklärung mangelt – etwa deswegen, weil der Patient nach erfolgter Aufklärung nicht mehr erklärungsfähig war, oder deswegen, weil ein real zustande gekommener Konsens zwischen Arzt und Patient nicht nachweisbar ist (vgl. BGH MDR 1991, 948, 949). 53 (1) Die Einwilligungsfähigkeit geht über die bloße natürliche Handlungs- und Äußerungsfähigkeit eines Patienten hinaus (Deutsch/Spickhoff, Rn. 507; Böhm/Marburger/Spanl, S. 132). (2) Bei minderjährigen Patienten ist zu differenzieren: (a) Kinder (noch keine vollendeten 14 Jahre alte Personen [§ 1 Abs. 1 Nr. 1 JuSchG]) sind generell als nicht einwilligungsfähig zu betrachten (Kern NJW 1994, 753, 755); für sie handeln ihre (an die Beachtung des Kindeswohles gebundenen [§ 1627 BGB]) Sorgeberechtigten (Deutsch/Spickhoff, Rn. 566; Rothärmel/Wolfslast/Fegert MedR 1999, 293, 296). (b) Bei Jugendlichen (Personen, die 14, aber noch nicht 18 Jahre alt sind [§ 1 Abs. 1 Nr. 2 JuSchG]) kommt es im Prinzip stets auf den Einzelfall an (Fenger/Holznagel/ Neuroth/Gesenhues, S. 28): der Arzt befindet im Behandlungsfalle zunächst nach eigenem Pflicht-Ermessen darüber, ob die für die Einwilligung in den konkreten Eingriff nötige Reife des Patienten gegeben ist – neben dem Entwicklungsstand spielt hierbei auch die Tragweite des vorhablichen Eingriffes eine bedeutende Rolle (Rehborn, S. 258; LdA/Laufs, Kza 1570 Rn. 3). 54 (1) Regelmäßig beinhaltet eine Patientenverfügung (§ 1901a BGB) die Untersagung bestimmter Behandlungsmaßnahmen in bestimmten Erkrankungsstadien/-zuständen; die Verfügung kann aber auch das Gegenteil festlegen, nämlich die explizite Einwilligung in eine konkrete medizinische Maßnahme anlässlich einer definierten Befindlichkeit/Behandlungssituation (Zirngibl, S. 6 f; Würzburger Notarhandbuch/Müller Teil 3 Kap. 3 Rn. 77 [die evtl. Verbindlichkeit von Behandlungswünschen des Patienten ist allerdings auf medizinisch indizierte Maßnahmen begrenzt]). (2) (a) Die per Patientenverfügung vorab erklärte Einwilligung in eine konkretsituationsbezogene ärztliche Maßnahme ist als solche behandlungskommunikativ nur dann wirksam, wenn entweder ein Aufklärungsverzicht ausgedrückt (§ 630e Abs. 3 BGB) worden ist oder wenn der Vorabzustimmung eine konkrete ärztliche Aufklärung des Verfügenden im einwilligungsfähigen Zustand vorausgegangen war; fehlt es an dieser Aufklärung und enthält die Verfügung keinen expliziten Aufklärungsverzicht, dann ist sie nur als Indiz für den mutmaßlichen Willen des Patienten zu werten – es bedarf in diesem Falle stets einer Entscheidung des (nunmehr aufzuklärenden) Bevollmächtigten/Rechtsbetreuers über die Zulässigkeit des ärztlichen Eingriffes (BT-Drucks. 16/8442, S. 14; BT-Drucks. 17/10488, S. 23; Pa- Anmerkungen 134 landt/Weidenkaff, § 630d Rn. 3; Jauernig/Mansel, § 630d Rn. 4); nach a.A. ist bei der Errichtung einer Patientenverfügung (eine krankheits-/behandlungsbezogene Aufklärung oftmals noch gar nicht möglich und deshalb) im Regelfall von einem (konkludenten) Verzicht auf die ärztliche Aufklärung auszugehen, ohne dass es auf eine ausdrückliche Verzichtserklärung anzukommen hat (Lipp in Laufs/Katzenmeier/Lipp, VI. Rn. 151; Reimer, S. 290). (b) Enthält die Patientenverfügung die Ablehnung einer bestimmten ärztlichen Behandlung/ Behandlungsmaßnahme, so ist die Entscheidung des Patienten insoweit auch ohne vorherige Aufklärung wirksam (vgl. BT-Drucks. 17/10488, S. 23; Hk- BGB/Schreiber, § 630d Rn. 4; Würzburger Notarhandbuch/Müller, Teil 3 Kap. 3 Rn. 92). (3) (a) Ist der Patient aktuell einwilligungsfähig, so hat sein aktuell geäußerter Behandlungswille den Geltungsvorrang: auf einen vorhandenen Gesundheitsbevollmächtigten/-betreuer oder auf eine vorliegende Patientenverfügung kommt es bei dieser Sachlage nicht an (Diehn/Rebhan NJW 2010, 326, 328; Kutzer MedR 2010, 531). (b) Relevant wird die antezipierte Festlegung (Zustimmung/Ablehnung) erst, wenn der sich vorab Erklärende in der aktuellen Krankheitssituation entscheidungsunfähig geworden ist – sich nicht mehr kompetent äußern kann/die Einwilligungskompetenz verloren hat (Deutsch/Spickhoff [5. Aufl.], Rn. 513). (aa) Der behandelnde Arzt entscheidet dann auf der Grundlage der Vorabverfügung des Patienten, sofern er keine Zweifel daran hat, dass eine wirksame Verfügung vorliege und dass diese auf die aktuelle Lebens- sowie Behandlungssituation des Patienten vollkommen zutreffe (BT-Drucks. 17/10488, S. 23 [in diesem Fall gelten die Festlegungen in der Patientenverfügung]; Gehrlein, Grundwissen, Abschn. C. Rn. 55): nur die bezgl. der konkreten Behandlungssituation sowie hinsichtlich der zugelassenen/abgelehnten ärztlichen Maßnahme eindeutige Patientenverfügung (BGH, Az. XII ZB 604/15 vom 08. Februar 2017 [es muss sich feststellen lassen, in welcher Behandlungssituation welche ärztliche Maßnahme durchgeführt werden bzw. unterbleiben solle – die schriftliche Aussage, dass „lebensverlängernde Maßnahmen unterbleiben“ sollen, enthält für sich genommen keine konkrete Behandlungsentscheidung des Betroffenen]) bindet also die Behandlungsseite unmittelbar (BÄK-ZEKO-Empfehlungen Nr. 2 c in DÄBl. 2010, A-877, 879; Lipp in Laufs/Katzenmeier/Lipp, VI. Rn. 152 [die Bindungswirkung der Patientenverfügung gegenüber dem Arzt ergibt sich seit dem Inkrafttreten des PatRG direkt aus § 630d Abs. 1 S. 2 BGB]). Erst im Falle der Bestellung eines Rechtsbetreuers (scil. oder der Beauftragung eines Vorsorgebevollmächtigten [vgl. § 1901a Abs. 5 BGB]) können Arzt und Pflegepersonal nicht mehr unmittelbar auf den vorab bekundeten Willen des jetzt entscheidungsunfähigen Patienten durchgreifen: denn die mit Vertretungsmacht ausgestatteten Personen stellen aktuell die rechtliche Handlungsfähigkeit des Patienten wieder her (BGH, Az. XII ZB 2/03 vom 17. März 2003 [Tz. 23]). (bb) Nach a.A. (die sich allerdings auf die Rechtslage vor Inkrafttreten des PatRG bezieht) kann der Arzt grundsätzlich nicht unmittelbar auf die Patientenverfü- Anmerkungen 135 gung durchgreifen: mit Blick auf das in den §§ 1901a, 1901b BGB vorgesehene dialogische Verfahren zur Ermittlung des Patientenwillens soll der Arzt vielmehr (sofern ein Vorsorgebevollmächtigter nicht präsent ist) das Betreuungsgericht verständigen müssen, welches diese Information gegebenenfalls (sollte keine Vorsorgevollmacht erteilt worden sein) als Anregung zur Bestellung eines Betreuers behandeln werde (Diehn/Rebhan NJW 2010, 326, 330; Olzen/ Metzmacher JR 2011, 318, 319). (cc) Existieren eine Patientenverfügung und eine positive schriftliche Organ-/Gewebespendeerklärung (§ 3 Abs. 1 TPG) nebeneinander (zu einer solchen Kombinationsmöglichkeit s. Zirngibl, S. 21), so impliziert Letztere sachlogisch die patientenseitige Bejahung der zur Bestimmung des Hirntodes und der für eine erfolgreiche Explantation nötigen organprotektiven intensivmedizinischen Maßnahmen (vgl. Prof. Th. Gutmann in „Schattenblick“-Interview vom 14. Oktober 2013; Prof. F. Erbguth/OÄin W. Dietrich in BÄBl. 2014, 116, 118); auf der betr. Jahrestagung der bayerischen Transplantationsbeauftragten (§ 9b TPG, Art. 6 BayAGTPG) sind Konfliktsituationen erörtert worden, die sich aus der rechtlichen Gleichwertigkeit von Patienten- und Organspendeverfügung ergeben können: der Konflikt solle bei vorsorglicher Fortsetzung der organprotektiven Maßnahmen durch Eruierung des mutmaßlichen Willens des Betroffenen im Wege des Gespräches mit den Angehörigen aufgelöst werden (vgl. Bericht in BÄBl. 2017, S. 419). (3) (a) Stehen die Behandlungsempfehlung des Arztes und die behandlungsbezogene Anordnung des Bevollmächtigten/Rechtsbetreuers zueinander im Widerstreit, so ist im Rahmen seiner Kontrollzuständigkeit (§§ 1837, 1908i Abs. 1 BGB) das Betreuungsgericht einzuschalten: das Gericht trifft hinsichtlich der Entschließung des Patientenvertreters eine positive oder eine negative Genehmigungsentscheidung (BGH, Az. XII ZR 117/03 vom 08. Juni 2005 [Tz. 17]; Lipp BtPrax 2004, 18, 21 [gerichtliche Kontrolle in Konfliktsfällen]; Hahne in DRiZ 2005, 244, 247). (b) (aa) Unter dem gesetzlichen Vorbehalt der betreuungsgerichtlichen Genehmigung (§ 1904 Abs. 1, S. 1, Abs. 2 BGB) steht die Einwilligung (bei medizinischer Indikation auch die Nichteinwilligung) des Bevollmächtigten/Rechtsbetreuers in eine gefährliche (mit Lebensgefahr oder drohendem schweren und länger andauerndem Gesundheitsschaden verbundene) ärztliche (Untersuchungs-/Heilbehandlungs-/Eingriffs-)Maßnahme; (bb) (aaa) die Genehmigung ist dann entbehrlich (§ 1904 Abs. 1 S. 2 BGB), wenn mit der einholungsbedingten Verzögerung eine Gefahr für Leib oder Leben des Betroffenen verbunden wäre (Hk-BGB/Kemper, § 1904 Rn. 12); (bbb) die Genehmigung ist auch dann nicht erforderlich (§ 1904 Abse. 4, 5 BGB), wenn der zuständige Arzt und der Bevollmächtigte/Betreuer in der Entscheidung zur Frage der Behandlung/Nichtbehandlung im Konsens mit dem festgestellten Willen des Betroffenen übereinstimmen (Spickhoff NJW 2007, 1628, 1637; Hüttl b. Heberer, S. 164). 55 (1) (a) Ist der Jugendliche (wie es zumeist der Fall sein wird – ausgenommen lediglich ganz geringfügige Eingriffe bzw. akut-dringliche Maßnahmen [Laufs, Anmerkungen 136 Rn. 222]) nicht alleine entscheidungsbefugt, so bedarf es (gemäß § 1629 Abs. 1 S. 2 erster Hs. BGB) für einen ärztlichen Eingriff grundsätzlich und in aller Regel (abgesehen von Eil- und Notfällen, in denen die Einwilligung eines erreichbaren Elternteils genügt [Gehrlein, Abschn. C. Rn. 60]) der Zustimmung beider Sorgeberechtigter (Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, V. Rn. 42; Rehborn GesR 2013, 257, 264). (b) Sind die Eltern uneins über die Durchführung einer Schutzimpfung für ihr minderjähriges Kind, so kann das FamG gemäß § 1628 BGB auf Antrag die Entscheidungsbefugnis demjenigen Teil übertragen, der den Empfehlungen der STIKO folgt (BGH b. Berner in DÄBl. 2017, A-1498). (2) Agiert (von zweien nur) ein Sorgeberechtigter, so darf der Arzt in Routinesituationen (bis zum Vorliegen entgegenstehender Umstände) von dessen Ermächtigtsein durch den anderen zur Einwilligung in den Heileingriff ausgehen; bei Eingriffen schwererer Art mit nicht unbedeutenden Risiken muss der Arzt aktiv die Auskunft des erschienenen Sorgeberechtigten dazu erholen (und sich am besten unterschriftlich im Aufklärungsbogen bestätigen lassen), ob/dass dieser die Ermächtigung durch den anderen besitze und wie weit diese gegebenenfalls reicht (mangels entgegenstehender Umstände darf der Arzt von einer wahrheitsgemäßen Auskunft ausgehen); bei mit erheblichen Risiken verbundenen gravierenden Eingriffen muss der Arzt sich positive Gewissheit darüber verschaffen, dass auch der in der konkreten Situation nicht coagierende Sorgerechtsinhaber mit der vorgesehenen Behandlung einverstanden sei (OLG Hamm, Az. 26 U 1/15 vom 19. September 2015 und Az. 26 U 63/15 vom 27. Oktober 2015; Gehrlein, Abschn. C. Rn. 61ff.) (3) (a) Ist ein Eingriff nicht absolut (weil zur Schadensabwendung noch nicht zwingend geboten), sondern nur relativ (weil aufschiebbar und auch gegebenenfalls nicht ohne eine sinnvolle Alternative) indiziert, birgt die Maßnahme aber die Gefahr erheblicher Nachteilsfolgen für die weitere Lebensgestaltung in sich, so steht dem über eine ausreichende Urteilsfähigkeit verfügenden jugendlichen Patienten eine (logischerweise die Einwilligungszuständigkeit des Sorgeberechtigten implizierende/es [Spickhoff NJW 2008, 1636, 1640 f]) Vetobefugnis/ein Widerspruchsrecht gegen die fremdbestimmende Einwilligung durch die Sorgeberechtigten zu (BGH NJW 2007, 217, 218 [die potentielle Vetoposition der in das Aufklärungsgespräch einbezogenen 15-jährigen Patientin war dadurch gewahrt worden, dass diese neben ihren Eltern dem Eingriff zugestimmt hat]; Gehrlein, Abschn. C. Rn. 64). (b) Im praktischen Ergebnis führt das beachtliche Veto des jugendlichen Patienten zu der Zurückstellung eines aufschiebbaren Eingriffes, dessen Risiken im Verwirklichungsfalle der Patient alleine zu tragen hätte (Schelling/Gaibel, DÄBl. 2012, A-467. 477). 56 Derjenige Arzt, der es übernommen hat, den Patienten über eine ihm von einem anderen Arzt angeratene und durchzuführende OP aufzuklären, hat dadurch einen Teil der ärztlichen Behandlung übernommen und deshalb seine Garantenstellung (oben 5) gegenüber dem sich ihm anvertrauenden Patienten begründet (derzufolge er rechtlich dafür einstehen muss, dass die erteilte Pati- Anmerkungen 137 enteneinwilligung nicht unwirksam sei): ist die Aufklärung fehlerhaft/unzureichend, so kann der Aufklärungsarzt daher gemäß § 823 BGB aus Delikt zum Ersatze des durch die OP entstandenen Schadens verpflichtet sein; die Reichweite der Garantenstellung ist von dem Umfang des Vertrauens abhängig, das der Patient aufgrund des konkreten Auftretens des Arztes berechtigterweise fassen darf (BGH VersR 2007, 66, 68; BGH, Az. VI ZR 14/14 vom 21. Oktober 2014 [Tz. 15 ff]). 57 (1) Vor dem Inkrafttreten des PatRG lautete die Rspr.: Über die Erfolgsaussichten einer Behandlung muss jedenfalls dann aufgeklärt werden, wenn das Misserfolgsrisiko hoch und die Indikationsstellung zweifelhaft ist (BGH, Az. VI ZR 14/14 vom 21. Oktober 2014 [Tz. 13]; OLG Köln, Az. 5 U 152/11 vom 12. September 2012 [zu dem Fall einer Wirbelsäulen-OP mit bloß elektiver Indikation, bei welcher zudem die Erfolgschancen in erheblichem Maße ungewiss waren]). (2) Seit dem Inkrafttreten des PatRG ist es der Regelfall, dass der Patient auch über die Erfolgsaussichten der ins Auge gefassten (diagnostischen/therapeutischen) Maßnahme aufzuklären ist (BT-Drucks. 17/10488, S. 24; Katzenmeier NJW 2013, 817, 820 [m. Fn. 43 dort]). 58 (1) (a) Die Risiko-/Selbstbestimmungsaufklärung muss die selbst bei ordnungsgemäßer Anwendung der ärztlichen Kunst nicht sicher vermeidbaren, dem konkreten Eingriff eigentümlichen Schadensfolgen umfassen (Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, V. Rn. 14; RAin S. Kunz-Schmidt NJ 2016, S. 16, 22); auch auf (sogar sehr) seltene Risiken muss hingewiesen werden, sofern sie nach dem jeweiligen Erfahrungsstand bekannt sind, nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegen, dem betreffenden Eingriff spezifisch anhaften und geeignet sind, im Falle ihrer Verwirklichung die Lebensführung des Patienten schwer zu belasten (BGH, Az. VI ZR 279/04 vom 14. März 2006 [Tz. 18]; Weirich, S. 72; Palandt/Weidenkaff, § 630e Rn. 3) – nicht zur Selbstbestimmungsaufklärung zählt die dem Patienten (nach § 241 Abs. 2 BGB) geschuldete Information über die geplante Videoübertragung des operativen Heileingriffes in einen Schulungsraum mit Fachpublikum (OLG Bamberg b. Berner in DÄBl. 2017, A-2300 [fehlt die Einwilligung des Patienten, so ist die Frage eines rechtswidrigen Eingriffes in das allgemeine Persönlichkeitsrecht [[unten Fn.68]] zu prüfen]). b) Rspr.-Bspe.: (aa) OLG Düsseldorf, Az. 8 U 18/02 vom 20. März 2003: bei einer Liposuktion muss dem Patienten das Für und das Wider eines solchen Eingriffes mit allen Konsequenzen vor Augen gestellt und er darüber aufgeklärt werden, welche Verbesserungen im günstigsten Falle erwartbar seien – und dass das Risiko eines unzulänglichen ästhetischen Ergebnisses mit der Gefahr postoperativer Entstellungen bestehe, zu deren Korrektur weitere operative Eingriffe erforderlich werden können. (bb) OLG Hamm, Az. 3 U 205/10 vom 30. Mai 2012: Der ZA muss den Patienten darüber aufklären, dass bei dem (zu medizinischen/kosmetischen Zwecken erfolgenden) Einsatz von Verblendungshaftschalen infolge der dabei notwendig durchzuführenden Beschleifungsmaßnahmen als typisches und spezifisches Anmerkungen 138 Risiko eine Pulpitis auftreten könne. (cc) OLG Hamm, Az. 3 U 54/12 vom 02. September 2013: im Zusammenhang mit der Gabe von Heparin muss auf die Risiken der Bildung von Verhärtungen/Hämatomen und der Verletzung von Hautnerven an den Einstichstellen sowie insbesondere auf die komplikative Reaktion einer HIT hingewiesen werden; über das Risiko eines extrem seltenen Rektusscheidenhämatoms hingegen muss mangels dadurch verursachter schwerer Belastung der Lebensführung nicht aufgeklärt werden; die Auswahl zwischen unfraktioniertem und niedermolekularem Heparin ist eine in das Ermessen des Behandlers gestellte Therapieentscheidung. (dd) OLG Hamm, Az. 26 U 85/12 vom 03. September 2013 [LS]: Vor der Durchführung einer Koloskopie ist der Patient auch über die selten auftretende Komplikation einer Darmperforation konkret aufzuklären. (ee) OLG Köln, Az. 5 U 157/13 vom 04. August 2014: bezgl. der kathetergestützten Stromverödung der rhythmusstörenden Leitungsbahn bei einem Kleinkind muss über das Risiko eines AV- Blockes mit lebenslanger Herzschrittmacher-Notwendigkeit aufgeklärt werden. (ff) OLG Koblenz, Az. 5 U 732/14 vom 29. Oktober 2014: vor einer Lasik-OP muss der Augenarzt (außer über die häufigen Komplikationen wie Entzündungen, Über- oder Unterkorrektur und Narbenbildung) auch über das Risiko einer erheblichen und dauerhaften Verschlechterung des Sehvermögens bis hin zur Erblindung aufklären – und zwar in mündlicher Form. (gg) OLG Köln, Az. 5 U 8/14 vom 23. März 2016: bei einer Bandscheiben-OP mittels Laser-Nukleotomie muss (ebenso wie bei einer Versteifungs-OP) über das Risiko einer Querschnittslähmung aufgeklärt werden. (hh) OLG Karlsruhe, Az. 7 U 241/14 vom 20. April 2016 [Tz. 18 f]: bei einer Brustaugmentation mit Silikonimplantaten umfasst die ordnungsgemäße Aufklärung nicht nur die allgemeinen OP-Risiken (wie mögliche Blutungen, Infektionen und die Narbenbildung), sondern auch die Gefahren einer Asymmetrie, einer Kapselfibrose und des u.U. erforderlichen Implantataustausches, wobei die Patientin besonders darüber in Kenntnis zu setzen ist, dass Silikonimplantate durchschnittlich nur zehn bis fünfzehn Jahre haltbar sind und daher ab dem zehnten Jahr engmaschig kontrolliert sowie gegebenenfalls ausgetauscht werden müssen. (ii) OLG Hamm, Az. 26 U 187/15 vom 13. Mai 2016: bei einem rein ästhetischen (d.h. indikationslosen) Eingriff (im konkreten Fall eine Sklerosierungsbehandlung von Besenreisern) muss der Arzt das Behandlungsbedürfnis des Patienten und den potentiellen Vorteil der Maßnahme in Relation zu dem eingetauschten Risiko (Infektion, Gefäßschädigung, Paravasal-Injektion) sorgfältig ermitteln sowie im Gespräch mit dem Patienten eine Verschlechterungsmöglichkeit und ein evtl. Missverhältnis bei dem Tauschrisiko erörtern. (jj) BGH, Az. VI ZR 462/15 vom 11. Oktober 2016: bei der Implantation einer Hüftgelenks-TEP muss der Patient auch über das Risiko der (nervenverletzungsbedingt dauerhaften) Lähmung des Beines/Fußes aufgeklärt werden. (2) Eine bestehende Gefahr darf bei der Aufklärung des Patienten nicht verharmlost werden: (a) der bloße Hinweis auf „unvermeidbar nachteilige Folgen“ wirkt in höchstem Anmerkungen 139 Maße verharmlosend gegenüber dem mit der Durchführung einer Koloskopie verbundenen Risiko einer Darmperforation, die zwar selten auftritt, gegebenenfalls aber (via einer Peritonitis) potentiell lebensbedrohliche Konsequenzen hat (OLG Hamm, Az. 26 U 85/12 vom 03. September 2013 [s. vorstehend (1) (b)(dd)]); (b) bei der Bezeichnung der Eintrittswahrscheinlichkeit einer Nervverletzung mit der Folge einer Teillähmung des Beines im Zusammenhang mit dem operativen Wechsel einer Hüftgelenksprothese ist die Information „sehr selten“ (weniger als 0,1 Promille) nicht korrekt, wenn die Wahrscheinlichkeit bei etwa 0,8 Promille liegt (OLG Nürnberg, Az. 5 U 2283/13 vom 30. April 2015). 59 (1) (a) Die Verordnung von Medikamenten zielt auf einen medizinischen Eingriff ab (Prof. G. Schlund in JR 2006, 69), der in der wirkstofflichen Beeinflussung von Zellen/Teilen des Organismus besteht: der Arzt ist daher (insbesondere, wenn schwerwiegende Nebenwirkungen möglich sind) verpflichtet, den Patienten (neben dem entsprechenden Warnhinweis in der Gebrauchsinformation der Packungsbeilage [§ 11 AMG]) in einem Aufklärungsgespräch über die mit der Einnahme des Medikamentes einhergehenden spezifischen (im Realisierungsfalle die Lebensführung besonders belastenden) Risiken zu unterrichten (BGHZ 162, 320, 324 [Hirninfarkt infolge der Wechselwirkungen zwischen dem verordneten Kontrazeptivum und dem durch Rauchen dem Körper zugeführten Nikotin]; Bergmann/Wever, S. 119 f [im Bereich der medikamentösen Therapie hat der Arzt über die arzneitypischen Gesundheitsrisiken sowie über mögliche Nebenund Wechselwirkungen des verordneten Medikamentes aufzuklären]). (b) Beim Ersteinsatz eines in seiner Behandlungswirksamkeit noch unerprobten Medikamentes muss der Patient aufgrund einer vollständigen Risiko-Aufklärung darüber entscheiden können, ob er in die Erprobung überhaupt einwilligen oder wegen möglicher Nebenwirkungen darauf verzichten will (BGH, Az. VI ZR 108/06 vom 17. April 2007 [LS]). (2) (a) In der Arzneimitteltherapie ist zwischen der Haftungsverantwortlichkeit des pharmazeutischen Unternehmers zum Schutze des Verbrauchers (§ 84 AMG) einerseits und der obligatorischen Behandlungssorgfalt des verordnenden Arztes gegenüber dem Patienten (§ 276 BGB) andererseits zu unterscheiden: letztere beinhaltet die Aufklärung des Patienten hinsichtlich des Umganges mit dem Medikament, die umso intensiver ausfallen muss, je gefährlicher das Präparat potentiell sein kann (Brüggemeier, Haftungsrecht, 2006, S. 480). Der Inhalt des Beipackzettels zu möglichen Nebenwirkungen stellt eine Mindestinformation dar, die der ein aggressiv wirkendes Arzneimittel verschreibende Arzt dem Patienten weitervermitteln muss (OLG Oldenburg VersR 1986, 69, 70 [zu einem Fall der tuberkulostatischen Therapie mittels Mehrfachmedikation]; Laufs, Rn. 165); „aggressiv“ wird eine Therapie genannt, die erhebliche unerwünschte Nebenwirkungen um der angestrebten günstigen Hauptwirkung willen in Kauf nimmt (DocCheck Flexikon, Therapie [2017]). (b) Die Rote-Hand-Briefe (§ 11a Abs. 2 AMG, § 11 BPI-Kodex) stellen Infor- Anmerkungen 140 mationsschreiben der pharmazeutischen Unternehmer für die heilberuflichen Fachkreise dar: ihr Gegenstand ist der neueste wissenchaftliche Stand zur Sicherheit eines Medikamentes – ihr Inhalt kann deswegen unter dem Aspekt des Erfordernisses einer Behandlung jeweils nach dem aktuellen Fachstandard rechtlich von Bedeutung sein (Frank/Schmid, S. 187). (c) Die Verschreibung von (zu therapeutischen Zwecken zugelassenen) BtM, ihre Verabreichung oder Überlassung zum Verbrauch durch den Patienten sind (materiell) in § 13 BtMG geregelt: medizinfachlich begründet (und damit rechtlich zulässig) ist eine Behandlung mit BtM immer nur als ultima ratio (Körner/Patzak, § 13 Rn. 16 ff, 20 ff) – Kriterien sind allerdings nicht unbedingt die Regeln der Schulmedizin, so dass bei einem stoffabhängigen Patienten im Einzelfall auch eine sozialmedizinische Indikation ausreichend sein kann (BGH, Az. 3 StR 8/91 vom 17. Mai 1991). (3) Auch die Inkorporierung eines Impfstoffes (zwecks aktiver Immunisierung gegen Infektionskrankheiten) bedeutet einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit, der zu seiner Rechtfertigung der aufgeklärten Zustimmung des Patienten bedarf (LdA/Kamps, Kza 4715 Rn. 20): erforderlich ist die (mündliche) Aufklärung über die mit der Vakzination spezifisch verbundenen und iF ihrer Verwirklichung die Lebensführung besonders belastenden Risiken, und zwar auch dann, wenn die Impfung öffentlich empfohlen ist (BGH NJW 2000, 1784, 1785); daneben ist der Impfling über die zu verhindernde Erkrankung, das Verhalten nach der Impfung, den Beginn sowie die Dauer des Impfschutzes und über die Notwendigkeit und die Termine von Folge-/Auffrischimpfungen zu informieren (STIKO in Epid. Bull. Nr. 34/2018, S. 352; rki.de/FAQ/Impfen/RechtlFragen mit Stand 19. September 2017). 60 (1) Sofern der natürliche Entbindungsvorgang einer vaginalen Geburt nicht mit besonderen Gefahren verbunden ist, bedarf es keiner speziellen Risikoaufklärung und Einwilligung der Mutter (OLG Naumburg, Az. 1 U 77/13 vom 19. Juni 2014 [LS]: der geburtsleitende Arzt muss sich aber dann der aufgeklärten Einwilligung der Mutter in die durchgeführte Art der Entbindung versichern, wenn verschiedene medizinisch verantwortbare Entbindungsmethoden alternativ in Betracht stehen (BGH, Az. VI ZR 125/13 vom 28. Oktober 2014). (2) (a) Der ZA ist verpflichtet, den Patienten über medizinisch gleichermaßen indizierte Alternativen innerhalb eines prothetischen Versorgungskonzeptes aufzuklären – auch wenn einzelne dieser Alternativen zu einer höheren Kostenbeteiligung des Patienten führen würden (OLG Koblenz, Az. 5 U 180/06 vom 20. Juli 2006 [LS]). (3) Rechtfertigt die gesundheitliche Verfassung des Coxarthrose-Patienten sowohl eine Arthroskopie als auch die prothetische Versorgung der Hüfte, so hat diese (zwischen Indikation und Kontraindikation platzierte) Grenzindikation auch Einfluss auf den Umfang der ärztlichen Aufklärung: in einem solchen Falle bestehen nämlich zwei echte Behandlungsalternativen (OLG Naumburg, Az. 1 U 73/14 vom 03. August 2015 [LS]). Anmerkungen 141 61 Z.B. werden Allgemein-Krankenhäuser je nach ihrer Aufgabenstellung unterschiedlichen Versorgungsstufen zugeordnet (Grundversorgung, Erfüllung überörtlicher Schwerpunktaufgaben oder Maximalversorgung mit umfassendem und differenziertem Leistungsangebot sowie entsprechenden medizinischtechnischen Einrichtungen [vgl. etwa Art. 4 Abs. 2 BayKrK]) – und je nach der Zugehörigkeit zu einer Versorgungsstufe gibt es Vorgaben für die Vorhaltung bestimmter Fachabteilungen (Münzel/Zeiler, S. 20). 62 In (relativ) einfach gelagerten Fällen kann mit dem Einverständnis des Patienten/des Aufklärungsadressaten das Aufklärungsgespräch telefonisch geführt werden (so BGH, Az. VI ZR 204/09 vom 15. Juni 2010 [zu einem Fall der Aufklärung über typische Risiken der Anästhesie im Zusammenhang mit einer Leistenhernien-OP bei einem Kleinkind]; Jauernig/Mansel, § 630e Rn. 3; RAin M. Winkhart-Martis in www. rpmed.de/newsletter vom 29. Juni 2012 [unter II. 3.]; Rehborn GesR 2013, 257, 264). 63 (1) Die ärztliche Aufgabe der Selbstbestimmungsaufklärung konnte vor Inkrafttreten des PatRG einem Studenten im PJ übertragen werden (arg. § 3 Abs. 4 ÄAppO), wenn sie seinem Ausbildungsstand entsprach und unter Anleitung, Aufsicht und Verantwortung des ausbildenden Arztes stattfand – das setzte nicht unbedingt voraus, dass der Arzt bei jedem Aufklärungsgespräch auch persönlich mitanwesend war (vgl. OLG Karlsruhe, Az. 7 U 163/12 vom 29. Januar 2014 [zu einem Fall der Aufklärung vor einer Herzkatheteruntersuchung im September 2008]). (2) Nach jetziger Rechtslage kommt eine Aufklärung durch Auszubildende nicht mehr in Betracht (Rehborn GesR 2013, 257, 264). 64 Eine Ausnahme gilt für den Gebärdendolmetscher: dessen Honorar trägt der zuständige Sozialleistungsträger (Rehborn GesR 2013, S. 265 Fn. 128). 65 Befund- und Diagnoseeröffnung stehen allgemein unter dem Gebot der möglichsten Schonung des Patienten bei auskunftsbedingt drohender ernster Gesundheitsgefahr – vor allem in den Fällen einer schweren Erkrankung und einer infausten Prognose (Laufs, Rn. 203, 250): eine Eröffnung ist sorgfaltspflichtwidrig erfolgt, wenn für den mitgeteilten (am Ende sich als falsch herausstellenden) Befund keine hinreichende tatsächliche Grundlage besteht, der Befund den Laien auf eine schwere Erkrankung schließen lassen muss und der betroffene Patient in psychischer Hinsicht zu Überreaktionen neigt (OLG Köln NJW 1987, 2936 [Mitteilg. einer nicht verifizierten intrakraniellen Raumforderung]). 66 Bei der elektronischen Patientenakte ist besonders darauf zu achten, dass nicht durch Überfrachtungen am Ende ein „chaotisches Antidokument“ entsteht: die Akte sollte übersichtlich – chronologisch und logisch – aufgebaut sein und zu der medizinischen Geschichte des Patienten (Befunde, Diagnostik, Diagnose, Behandlung und Betreuung) jederzeit die relevanten Auskünfte liefern (Prof. S.-D. Costa in DÄBl. 2017, B-192). Anmerkungen 142 67 (1) (a) Wer es vertraglich übernimmt, fremde Interessen wahrzunehmen, ist konsequenterweise rechenschaftspflichtig: in dem vorliegenden Kontext bezieht sich die Rechenschaft auf die medizinischen Leistungen, die von dem Arzt dem Patienten gegenüber erbracht worden sind (vgl. Laufs/Uhlenbruck/ Uhlenbruck, § 59 Rn. 6 [m. Fn 15]). (b) Die Dokumentationspflicht ist Ausfluss der ärztlichen Rechenschaftspflicht gegenüber dem Patienten (Ratzel/ Lippert, § 10 Rn. 1). (2) Rechenschaft ist eine besonders intensive Art der Auskunftserteilung (Larenz, SchR I, § 13 III. a; Lüke JuS 1986, 1, 3), über deren Inhalte die §§ 259 ff BGB für verschiedene Fallkonstellationen besondere Regelungen treffen und über deren Umfang ihr jeweiliger Zweck bestimmt (statt anderer StudK-BGB/Lüderitz, §§ 259-261 Anm. II.). 68 (1) Das seit 1954 (BGHZ 13, 334, 338) als „sonstiges Recht“ iSd § 823 Abs. 1 BGB anerkannte Allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst einen sehr weiten Schutzbereich, der durch die Herausbildung von verschiedenen Fallgruppen konturiert und so für die Rechtsanwendung handhabbar gemacht worden ist (Schapp/Schur, Rn. 216 ff; Brox/Walker, § 45 Rn. 21): (a) geschützt sind u.a. das Ansehen und die Ehre (BGHZ 39, 124 ff; BGH NJW 1978, 2151, 2152), (thematisch wie räumlich) die Intim- und die Privatsphäre (BGH NJW 1988, 1984, 1985; BGH NJW 2011, 745, 747 – Krankenblatt und Patientenakte zählen zur Privatsphäre [Brox/Walker, § 45 Rn. 22]), die Selbstbestimmung über das eigene Bild/das gesprochene eigene Wort (BVerfGE 54, 208, 217, 221) und die sog. informationelle Selbstbestimmung (BVerfGE 65, 1, 43; BAG MDR 1990, 952, 953); die Beeinträchtigung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist (immer, aber auch nur) dann rechtswidrig, wenn nach umfassender Abwägung der widerstreitenden geschützten Positionen das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange der anderen Seite überwiegt (BGH, Az. VI ZR 291/10 vom 18. September 2012 [Tz. 14]; Palandt/Sprau, § 823 Rn. 95); (b) die Rechtsfolge der Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechtes (vgl. Jauernig/Teichmann, § 823 Rn. 81 ff; StudK-BGB/Jacoby/v. Hinden, § 823 Rn. 16) ist der Anspruch auf Beseitigung/Widerruf bzw. auf Unterlassung der rechtswidrigen Beeinträchtigung (§ 1004 Abs. 1 BGB anal.) und (bei Verschulden [§ 276 BGB]) gegebenenfalls ein Anspruch auf Schadensersatz (§ 823 Abs. 1 BGB): eine Entschädigung in Geld für die Verletzung immaterieller Güter steht dem Verletzten dann zu, wenn sein Persönlichkeitsrecht (bei Betrachtung der Gesamtumstände des Falles [Anlass, Bedeutung und Tragweite des Eingriffes, Beweggrund des Verletzers, Grad des Verschuldens]) in schwerwiegender Weise beeinträchtigt worden ist – und zum Ausgleich der erlittenen Nachteile eine Kompensationszahlung geboten erscheint, weil die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend aufgefangen werden kann (BVerfG, Az. 1 BvR 2194/15 vom 02. April 2017; BGH NJW 2014, 2029, 2033); der Entschädigungsanspruch hat eine Genugtuungsfunktion – er ist höchstpersönlicher Natur und kann deshalb nicht abgetreten und nicht vererbt werden kann (BGHZ, 201, 45 [LS]; BGH, Az. VI ZR 261/16 vom 23. Mai 2017; OLG Köln, Anmerkungen 143 Az. 15 U 64/17 vom 29. Mai 2018 [selbst wenn der Geschädigte erst im Verlaufe eines diesbezüglichen Rechtsstreites verstirbt). (2) Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst auch das Recht eines (zur freien Willensbildung sowie zu entsprechender Handlungsweise fähigen) schwer und unheilbar Kranken zu entscheiden, wie und zu welchem Zeitpunkt sein Leben enden solle (BVerwG, Az. 3 C 19.15 vom 02. März 2017 [LS]). 69 Nicht separat dokumentationspflichtig ist bspw. der Probezug, der als unselbstständiger diagnostischer Zwischenschritt einer Wirbelsäulen-Impulsbehandlung vorgeschaltet ist (LG Baden-Baden VersR 2014, 1506, 1507). 70 Z.B. ist bei dem stationär aufgenommenen Patienten mit einer ambulant erworbenen Pneumonie wegen deren prognostischer Bedeutung die Atemfrequenz zu dokumentieren (Strauß et al. in DÄBl. vom 21. Juli 2014, Medizin S. 503, 505); zwingend muss dokumentiert werden, wenn der Patient einen ihm im Rahmen der Sicherheitsaufklärung erteilten ärztlichen Rat ablehnt (Martis/Winkhart-Martis MDR 2015, 746, 752); strenge Anforderungen gelten für die Dokumentation des Geburtsverlaufes, insbesondere beim Auftreten einer Schulterdystokie (Martis/Winkhart-Martis aaO); bei einer Kinderwunschbehandlung unter Verwendung von heterologem Samen begründet die RL zur assistierten Reproduktion (DÄBl. 2006, A-1392 ff) in Ziff. 5.3.3.2 spezielle Dokumentationspflichten des behandelnden Arztes (LG Hamburg, Az. 316 O 318/15 vom 04. August 2016). 71 Der OP-Bericht muss eine stichwortartige Beschreibung des betreffenden Eingriffes sowie Angaben über die dabei angewandte Technik enthalten: nicht erforderlich ist die Angabe von medizinischen Selbstverständlichkeiten – bspw. brauchen allgemeingültige operative Standards keine Erwähnung zu finden (OLG Oldenburg, Az. 5 U 92/06 vom 30. Januar 2008; OLG Naumburg GesR 2012, 310 [LS]). 72 (1) Fristbeginn ist der Behandlungsabschluss: abgeschlossen idS ist die Behandlung eines bestimmten Krankheitsvorganges (Rehborn GesR 2013, 257, 267) dann, wenn der letzte behandlungsbezogene Arzt-Patienten-Kontakt stattgefunden hat (vgl. Rieger, Rn. 1080, 1081) – etwa nachdem das Behandlungsziel erreicht oder weil der Behandlungsvertrag gekündigt worden ist (dazu oben Vorbem. Abschn. J.). (2) Die Aufbewahrungsfrist ist keine Frist iSd §§ 199 ff BGB: abzustellen ist deshalb nicht auf das Ende des betreffenden Kalenderjahres, sondern auf das jeweilige tatsächliche Ende der Behandlung – auch innerhalb eines Kalenderjahres (Rehborn GesR 2013, 257, 267). (3) Die Pflicht zur Aufbewahrung impliziert die Verpflichtung des Behandlers, die z.B. an einen Nachbehandler herausgegebenen Patientenunterlagen zu gegebener Zeit zurückzufordern (Rehborn GesR 2013, 257, 267). (4) Im Zusammenhang mit den Aufbewahrungsfristen sind die datenschutzrechtlichen Bestimmungen zum Recht auf Löschung (Art. 17 DSGVO/§ 35 BDSG [neu]) zu beachten (BÄK-Bek. in DÄBl. 2018, A-454). Anmerkungen 144 73 Besteht/bestand das Behandlungsverhältnis mit einem minderjährigen Patienten, so haben die sorgeberechtigten Elternteile (neben dem minderjährigen Patienten) ein eigenes Einsichtsrecht (Prof. B. Halbe in DÄBl. 2017, A-178). 74 Dem Arzt muss ausreichend Zeit zur Prüfung des Einsichtsverlangens und zur Zusammenstellung der kompletten Unterlagen gegeben werden: regelmäßig dürfte eine Bearbeitungszeit von maximal zwei Wochen ausreichend sein (Prof. B. Halbe in DÄBl. 2017, A-178). 75 (1) Es geht hierbei um bestimmte Konstellationen, bei denen die Gefahr besteht, dass der (instabil erscheinende) Patient durch die Einsicht in die Dokumentation eine erhebliche gesundheitliche Selbstschädigung erleide (BT- Drucks. 17/10488, S. 26). (2) Einschränkungen können etwa bei psychiatrischen Patienten zulässig sein, soweit persönlichkeitsbedingte Wertungen des Arztes (oder solche dritter Personen) in den Behandlungsunterlagen aufscheinen und aus einer Rekonstruktion bereits verarbeiteter Problemfälle nunmehr spezifische Risiken für den Patienten entstehen können – was der Arzt im Einzelfalle indessen näher darzulegen hat (Deutsch/Spickhoff, Rn. 1190; Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, IX. Rn. 61). 76 Dem Patienten sind zwar grundsätzlich auch die persönlichen Eindrücke/ Wahrnehmungen des Behandelnden offen zu legen (BT-Drucks. 17/10488, S. 27): abhängig von dem jeweiligen Einzelfall können sich in Abwägung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Verfassers der Aufzeichnungen (in der Ausprägung des Rechtes auf informationelle Selbstbestimmung [BVerfGE 65, 1, 42 f]) gegenüber den Rechten des Patienten aber Ausnahmen von diesem Grundsatz ergeben (Rehborn MDR 2013, 565, 566 f; Bericht über den 118. DÄT 2015 b. H. Krüger-Brand in DÄBl. 2015, A-980, 981 [Schwärzung bestimmter Passagen der Dokumentation, welche die ärztliche Privatsphäre betreffen]). 77 Die Behandlerhaftung auf deliktsrechtlicher Grundlage (§§ 823 ff BGB) bleibt von den die vertraglichen Behandlungsverhältnisse regelnden §§ 630a ff BGB grundsätzlich unberührt (BT-Drucks. 17/10488, S. 27; Jauernig/Mansel, § 630h Rn. 5; Müller/Wedlich in DÄBl. 2013, A-2074, 2076): (1) bei der auf Delikt gestützten Behandlungsfehlerklage muss der Patient das Vorliegen des Behandlungsfehlers, dessen Ursächlichkeit für den geltend gemachten Körper-/Gesundheitsschaden und das Verschulden des Schädigers beweisen (Palandt/Sprau, § 823 Rn. 164, 167; Hk-BGB/Staudinger, § 823 Rn. 88 [u.U. greift in einem Einzelfall hinsichtlich des Verschuldens der auf der Anwendung von Sätzen der Erfahrung für typische Geschehensabläufe beruhende Primafacie- Beweis – wie etwa in dem Fall BGHZ 8, 138, in welchem das fahrlässige Vorgehen des Dentisten anscheinsbewiesen war, weil dieser den Patienten mit einer ungesicherten Nervnadel wurzelbehandelt und der Patient die Nadel während der Behandlung verschluckt hatte – oder in der Sache OLG Zweibrücken MedR 1983, 68, in welcher die eingetretene Nervschädigung aufgrund typischer Medizinerfahrung auf eine fehlerhafte Anlegung des Gipsverbandes zu- Anmerkungen 145 rückgeführt worden ist]); hinsichtlich des Verschuldens ist allerdings die Regel des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB entsprechend anwendbar (Kläger hat die Rechtsverletzung zu behaupten/zu beweisen – Beklagter das fehlende Verschulden), soweit es um Risiken geht, die von der Behandlungsseite voll beherrschbar sind (BGH, Az. VI ZR 174/06 vom 13. Februar 2007 [Zusammenhang zwischen Hautverbrennungen und überhöhter Strahlendosis]; Jauernig/Teichmann, § 823 Rn. 120). (2) Behauptet der Kläger eine Verletzung der Pflicht zur Selbstbestimmungsaufklärung, so trägt der Arzt die Beweislast dafür, dass er seiner Pflicht zur fallbezogen ausreichenden Aufklärung des Patienten nachgekommen sei (Jauernig/Teichmann, § 823 Rn. 123; Zöller/Greger, Vor § 284 Rn. 20a [Beweis der tatsächlichen Voraussetzungen für die Rechtfertigung des ärztlichen Eingriffes]). 78 Das auf Prof. Heinrich Stoll (Die Lehre von den Leistungsstörungen, 1936) zurückgehende Fachwort “Leistungsstörung“ ist ein juristischer Sammelbegriff: mit ihm werden Hindernisse/Störungen bei der Abwicklung eines Schuldverhältnisses bezeichnet, die dazu führen, dass eine Leistung (§ 241 Abs. 1 BGB) nicht oder nicht wie geschuldet erbracht wird (Palandt/Grüneberg, Vorb v § 275 Rn. 1; Dauner-Lieb in Dauner-Lieb/Heidel /Lepa/Ring, § 2 Rn. 3). Die Rechtsfolgen von Leistungsstörungen sind Inhaltsänderungen des Schuldverhaltnisses (Wegfall, Ergänzung oder Umwandlung der primären Leistungspflicht [§§ 275 ff BGB]), die zur Entstehung von Schadensersatzpflichten oder zur Begründung eines Rückgewährsschuldverhältnisses führen können (Hk- BGB/Schulze, Vor §§ 275-282 Rn. 1; Jauernig/Stadler, Vor §§ 275-292 Rn. 8 ff). 79 Bei der Prüfung des Kausalzusammenhanges ist zwischen der haftungsbegründenden und der haftungsausfüllenden Kausalität zu unterscheiden: erstere betrifft den Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und der Rechtsgutverletzung – dem ersten Verletzungserfolg als Primärschaden iSd gesundheitlichen Befindlichkeitsbelastung/körperlichen Beeinträchtigung des Patienten; letztere bezieht sich auf den ursächlichen Zusammenhang zwischen diesem ersten Schadensbild und evtl. weiteren Gesundheitsschäden als Sekundärschaden (BGH, Az. VI ZR 157/11 vom 22. Mai 2012; Gehrlein, Grundwissen, Abschn. B. Rn. 10; Glanzmann/Schiltenwolf in DÄBl. 2017, A-21, 22). 80 (1) (a) Von Gesetzes wegen vermutete Tatsachen bedürfen keines Beweises – indessen ist der Beweis ihres Gegenteiles möglich (§ 292 ZPO): erforderlich ist der Vollbeweis des Gegenteils der gesetzlichen Vermutung (Zöller/Greger, § 292 Rn. 2) – also der Nachweis, dass die betreffende Tatsache real nicht vorliege; gelingt der Beweis des Gegenteiles nicht, so wird das Feststehen der vermuteten Tatsache (zum Zwecke der richterlichen Rechtsanwendung) fingiert (Musielak/Stadler, Rn. 247). (b) Gegenstand einer gesetzlichen Rechtsvermutung ist nicht eine Tatsache, sondern unmittelbar das Bestehen eines Rechtes/ Rechtsverhältnisses (vgl. Musielak/Huber, § 292 Rn. 3): vermutet wird damit eine konkrete Rechtsfolge, die ihrerseits keines Beweises bedarf (als Bsp. sei auf die Vorschrift des § 1006 Abs. 1 S. 1 BGB verwiesen [Eigentumsvermutung zu- Anmerkungen 146 gunsten des Eigenbesitzers einer Mobilie]); ausreichend ist der Beweis der Vermutungsbasis (Blomeyer, § 67. II. 2. b). (2) Von dem Beweis des Gegenteils ist der Gegenbeweis zu unterscheiden: er ist geglückt, wenn die Überzeugung des Gerichtes von der zu beweisenden Tatsache erschüttert und der (von der beweisbelasteten Partei zu erbringende) Hauptbeweis dadurch vereitelt wird (BGH NJW 1983, 1740 [LS]; Musielak/Foerste, § 284 Rn. 6). 81 (1) In den voll beherrschbaren Bereich einer radiologischen Praxis fällt bei der Durchführung einer aktuellen Röntgenuntersuchung des Patienten auch die unterlassene Berücksichtigung der Untersuchungs-Vorbefunde aus den Vorjahren (Norddeutsche Schlichtungsstelle/Hannover in WamS-Beilage „Gesund“ vom 20. September 2015, S. 6 [unter Außerachtlassung der Diagnostizierung gutartiger Leberveränderungen bei den früheren Untersuchungen des Darmkrebspatienten wurden aktuell fälschlich auch Lebermetastasen festgestellt – die nach der fehlerbedingt durchgeführten Leberresektion vorgenommene Gewebeuntersuchung ergab indes keine Metastasen]). (2) (a) Wundinfektionen nach OP fallen nicht in den voll beherrschbaren Bereich, sofern nicht ein konkreter Hygienemangel nachgewiesen ist (OLG Schleswig, Az. 4 U 103/10 vom 25. Januar 2012). (b) Ein voll beherrschbares Risiko liegt (mit der Folge des Wegfalles der Beweiserleichterung für den Patienten) nicht (mehr) vor, wenn bei der Gefahren-Verwirklichung zugleich eine (unbekannte oder nicht zu erwartende) Disposition des Patienten in der Weise durchschlägt, dass dadurch dem Behandelnden die sichere Beherrschbarkeit des Risikobereiches entzogen wird (vgl. BGH VersR 1995, 539). (c) (aa) Eine Ausnahme gilt ferner für lagerungsbedingte Drucknekrosen, die sehr häufig auch durch die Anwendung größtmöglicher Sorgfalt nicht zu vermeiden sind (OLG Köln, Az. 5 U 152/12 vom 25. Februar 2013). (bb) Der Nachweis einer korrekten Lagerung kann auch dadurch erbracht werden, dass die routinemäßige Einhaltung der gebotenen Standardsorgfalt vorgetragen und zugleich glaubhaft angegeben wird, dass im konkreten Fall nichts anderes gelten könne (OLG Köln wie vorstehend (aa)). 82 Gemäß § 31 S. 1 IfSG kann die zuständige Gesundheitsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen sog. Carriern (in § 31 S. 2 IfSG legaldefiniert als Personen, die Krankheitserreger so in oder an sich tragen, dass im Einzelfall die Gefahr einer Weiterverbreitung besteht) die Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten ganz oder teilweise untersagen (vgl. hierzu A. Nassauer/RKI in Bundesgesundheitsblatt 2001, S. 1011). 83 (1) Die Behandlungsseite trägt die Beweislast auch dafür, dass der Patient gegebenenfalls bereits über das erforderliche positive Wissen verfügte, so dass es einer Aufklärung nicht mehr bedurft hat (Kern MedR 1986, 176, 178). (2) (a) Die Rechtswirksamkeit der Einwilligung setzt voraus, dass der Patient rechtlich zur Einwilligung fähig ist, d.h. die erforderliche Einsichtsfähigkeit in Bedeutung und Tragweite seiner Entscheidung besitzt (Giesen, Rn. 250; Großkopf/Klein, S. 65). (b) Die Einwilligungsfähigkeit ist immer auf die konkrete Anmerkungen 147 Situation bezogen festzustellen (Deutsch/Spickhoff, Rn. 993). (3) (a) Für die Verteilung der Beweislast ist ein bestehendes Regel-Ausnahme-Verhältnis maßgeblich (vgl. Deutsch/Spickhoff, Rn. 803). (aa) Die Einwilligungsunfähigkeit begründet gegebenenfalls eine rechtshindernde Einwendung (BT-Drucks. 17/10488 vom 15. August 2012, S. 23): da bei dem erwachsenen Menschen die Einwilligungsfähigkeit die Regel darstellt, ist der Patient als Kläger für die Richtigkeit seiner Einwendungs-Behauptung beweispflichtig, er sei bei der Erteilung seiner Zustimmung zu dem ärztlichen Eingriff (bspw. infolge starker Schmerzempfindungen oder wegen erheblicher Alkoholeinwirkung) nicht einwilligungsfähig gewesen – es sei denn, die Gesamtschau der unstreitigen medizinischen Fakten belegt in eindeutiger Weise das Fehlen der erforderlichen Einwilligungsfähigkeit in dem maßgeblichen Zeitpunkt (OLG Koblenz NJW 2015, 79, 80 f [kein Erfahrungssatz des Inhaltes, dass kolikartige Schmerzen vor einer Gallen-OP die Einwilligungsfähigkeit einschränken/aufheben]; LG Passau, Az. 4 O 18/13 vom 23. August 2013 [im Entscheidungsfalle ist dem Kläger angesichts seiner – in dem ausgemessenen BAG [[2,17 Promille]] zum Ausdruck kommenden – Alkoholgewöhnung sowie mit Blick auf die übrigen erklärungsbezogen-relevanten Umstände [[keine Ausfallserscheinungen, orientiert-sinnvolles Verhalten, aktive Gesprächsbeteiligung]] dieser Beweis nicht gelungen]; OLG München, Az. 1 U 3844/13 vom 17. April 2014 [der Patient kann trotz erheblicher BAK, verabreichter Schmerzmittel und einer Beeinträchtigung durch bestehende Schmerzen fähig und in der Lage sein, dem ärztlichen Aufklärungsgespräch inhaltlich zu folgen und selbstbestimmt eigenständig darüber zu befinden, ob er dem fraglichen Eingriff zustimme oder nicht]). (bb) Desgleichen hat der Patient substantiiert darzutun, dass er bei der Erteilung der Einwilligung wegen herrschender Zeitnot in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt gewesen sei – für die Widerlegung dieses Vorbringens trägt hingegen der Arzt die Beweislast (vgl. LdA Laufs, Kza 1040 Rn. 37; Palandt/Sprau [70. Aufl. 2011], § 823 Rn. 163). (cc) Den rechtzeitigen Widerruf seiner einmal erteilten Einwilligung wiederum hat der Patient zu beweisen (s. dazu RA Th. Heinz in HessÄBl. 2012, S. 688, 692). (b) Nur iF der korrekten Aufklärung und der daraufhin wirksam erklärten Einwilligung des Patienten ist der ärztliche Eingriff rechtens: für das Vorliegen dieser ihm rechtlich günstigen Umstände trägt daher der Arzt die Beweislast (LdA/Laufs, Kza 1040 Rn. 3; Adam VersR 2010, 44, 45). (4) (a) Allgemein gilt: wer sich auf Geschäftsunfähigkeit wegen vorliegender krankhafter Störung als Dauerzustand (§ 104 Nr. 2 BGB) beruft oder wer die Nichtigkeit seiner Willenserklärung wegen hochgradiger Bewusstseinstrübung im Zeitpunkte ihrer Abgabe (§ 105 Abs. 2 BGB) geltend macht, der hat die Voraussetzungen einer derartigen Ausnahmesituation darzutun und zu beweisen (OLG München, A. 33 Wx 278/08 vom 05. Juni 2009 [bei einem Volljährigen ist fehlende Geschäftsfähigkeit die Ausnahme]; Schapp/Schur, Rn. 417 [nach der Regelungstechnik des Gesetzes muss derjenige, der aus der Geschäftsunfähigkeit günstige Rechtsfolgen ablei- Anmerkungen 148 tet, das Vorliegen der Geschäftsunfähigkeit darlegen und im Bestreitensfalle beweisen]; Palandt/Ellenberger, § 104 Rn. 8, § 105 Rn. 4 [Geschäftsfähigkeit ist die Regel, ihr Fehlen die Ausnahme]). (b) Ausgehend von dem Grundsatz, dass jede erwachsene Person einwilligungsfähig sei (Rüthers/Stadler, § 23 Rn. 2 [für die Geschäftsfähigkeit]), kommt es bei der ärztlichen Behandlung darauf an, im streitigen Einzelfall eine evtl. fehlende Autonomiekompetenz des Patienten festzustellen (Expertenteam Bodendieck et al. in DÄBl. 2015, A-274). 84 (1) Die im Zivilrechtsstreit beklagte Partei kann sich gegen den erhobenen Klageanspruch auf verschiedene Weise verteidigen: sie kann die tatsächlichen Behauptungen der Klagepartei bestreiten; sie kann aber auch Einreden/Einwendungen erheben, indem sie sich darauf beruft, aus einem bestimmten Grunde heraus nicht leistungspflichtig zu sein bzw. indem sie Tatsachen vorbringt, die ein Gegenrecht begründen (dazu etwa Bergerfurth, Rn. 164, 167, 174; Schumacher/Mattonet, S. 24 ff). (2) (a) Die Einrede ist ein (dauerndes oder ein vorübergehendes) Leistungsverweigerungsrecht (bspw. die Verjährung des Anspruches oder die Stundung als Hinausschiebung der Fälligkeit einer Forderung), das nicht von Amts wegen Beachtung findet, sondern im Verfahren geltend gemacht werden muss (statt anderer Schapp/Schur, Rn. 63); (b) die Einwendung ist ein von Amts wegen zu beachtender Tatbestand, der es entweder (wie z.B. die Geschäftsunfähigkeit des rechtsgeschäftlich Handelnden) verhindert, dass ein Anspruch/eine Rechtsposition überhaupt entsteht/ entstehen kann oder der es (wie etwa die Herbeiführung des geschuldeten Leistungserfolges) bewirkt, dass ein entstandener Anspruch/ein entstandenes Recht erlischt/untergeht (vgl. wiederum Schapp/Schur aaO vorstehend (a)). 85 (1) Das von der Rspr. (seit BGHZ 90, 103, 111 ff vom 07. Februar 1984) praktizierte Kriterium des „ernsthaften Entscheidungskonfliktes“ ist zwar nicht in Gesetzesfassung gegossen worden: das bedeutet jedoch nicht, dass die Judikatur gehalten wäre, ihre Linie künftig zu ändern (Deutsch/Spickhoff, Rn. 805; Rehborn GesR 2013, 257, 270). (2) (a) Bei der Plausibilitäts-Beurteilung können folgende Umstände von Bedeutung sein: die Dringlichkeit des Eingriffes, das konkrete Risikospektrum der Behandlung, eine bestehende Erfolgsprognose, der Leidensdruck und damit eine starke Behandlungsmotivation sowie schließlich die Risikobereitschaft des Patienten (OLG Hamm, Az. 3 U 54/12 vom 02. September 2013 [Tz. 68]); ist der Patient verspätet aufgeklärt worden, so ist es erfahrungsgemäß als plausibel anzunehmen, dass er hierdurch in eine Drucksituation und damit in einen Entscheidungskonflikt geraten sei (Jauernig/Hess, § 50 Rn. 39). (b) Kann der Patient (z.B. wegen schwerer Hirnschäden) nicht persönlich angehört werden, so hat das Tatgericht aufgrund einer umfassenden Würdigung der Einzelfallumstände festzustellen, ob der Patient nachvollziehbar in einen ernsthaften Entscheidungskonflikt geraten sein könnte (BGH, Az. VI ZR 108/06 vom 17. April 2007 [LS]). 86 (1) (a) Es handelt sich um eine die Beweislast verteilende gesetzliche Tatsachenvermutung: Gegenstand der Vermutung ist ein tatsächlicher Nicht-Vor- Anmerkungen 149 gang, der zum Zwecke der Rechtsanwendung fingiert wird, sofern nicht sein Gegenteil (nämlich sein tatsächliches Vorliegen) bewiesen ist (zur prozessualen Vermutungslehre vgl. etwa Musielak/Stadler, Rn. 244 ff). (b) Aus der Regelung des Gesetzes kann man daher auch ableiten: nur was korrekt dokumentiert worden ist, kann in einem evtl. späteren Behandlungsfehler-Rechtsstreit positiv nachvollzogen werden (Prof. R. Riedel in DÄBl. 2013, A-14). (c) Die gesetzliche Vermutung entfällt nicht etwa deshalb, weil in der Praxis eine Dokumentationspflicht mitunter vernachlässigt wird oder weil eine Dokumentation in einem konkreten Einzelfalle ohnehin insgesamt lückenhaft ausgefallen ist (BGH, Az. VI ZR 76/13 vom 11. November 2014 [LS]; M. Wortmann in aerztezeitung.de/ vom 22. Dezember 2014). (2) Die Vermutung erstreckt sich nicht nur auf die Nichtvornahme der (pflichtwidrig) nicht dokumentierten Maßnahme, sondern (im Wege ergänzend-logischer Auslegung) auch darauf, dass der Sachverhalt sich so ereignet habe, wie ihn der Patient vorträgt (Rehborn GesR 2013, 257, 270 [m. Bezug auf BGH, Az. VI ZR 341/94 vom 21. November 1995 [[Abschn. II. 2.a]], wonach der klagende Patient des Beweises für seine Behauptung enthoben ist, dass auf einer während der OP gefertigten, inzwischen jedoch verschwundenen Röntgenaufnahme ein Gallenstein im Gallenweg erkennbar gewesen sei]). 87 (1) Die (von der berufs- und vertragsarztrechtlichen Fortbildung zu unterscheidende) zumeist mehrjährige Weiterbildung des approbierten Arztes dient der Erlangung bestimmter Kompetenzen (§§ 1 ff MWBO): FA (statusbildend für ein bestimmtes Fachgebiet), Schwerpunkt (Spezialisierung innerhalb des Fachgebietes) und Zusatzbezeichnung (WBO/Abschn.-C-definierte spezielle Qualifikation); nach Erwerb und Anerkennung durch die LÄK darf der Arzt die betreffenden Bezeichnungen führen (Quaas/Zuck, § 12, Rn. 30 ff; Heberer, S. 33 ff) – die Zusatzbezeichnung „Homöopathie“ soll nach einer angestrebten Änderung der WBO künftig nicht mehr vergeben werden (DAZ.online vom 09. März 2018 m. Bezug auf das „Münsteraner Memorandum Homöopathie“). (2) (a) (aa) Die Durchführung einer OP oder Narkose durch einen Berufsanfänger stellt zwar nicht schon per se einen Behandlungsfehler dar: bei einer solchen Konstellation gelten jedoch nicht etwa (zu Lasten des Patienten) geringere Sorgfaltsanforderungen als sonst – vielmehr muss für den Patienten auch hier (u.U. durch Überwachung und Kontrolle des Vorganges) der Standard eines erfahrenen FA gewährleistet sein (vgl. Gounalakis NJW 1991, 2945, 2946); (bb) die zureichende fachärztliche Präsenzaufsicht gewährleistet den FA- Standard, wenn der in der FA-Ausbildung befindliche Arzt den Eingriff durchführt (OLG München, Az. 1 U 3145/01 vom 31. Januar 2002). (b) Die Übertragung eines Eingriffes auf einen dazu (mangels Kenntnis- und Erfahrungsstandes) nicht befähigten Behandler stellt einen Behandlungsfehler der ärztlichen Leitung iSe Organisationsfehlers dar (BGH, Az. VI ZR 175/92 vom 15. Juni 1993 [zu einem in der Weiterbildung zum Anästhesisten befindlichen Assistenzarzt, dem eine ausreichende Erfahrung hinsichtlich der Risiken für Anmerkungen 150 die Intubationsnarkose während der intraoperativ notwendigen Umlagerung des Patienten fehlt]; KG, Az. 20 U 183/06 vom 14. April 2008 [zu einem Praxisinhaber, der die Behandlung auf einen Krankengymnasten überträgt, dem es an der insoweit erforderlichen Zusatzausbildung mangelt]; Walter GesR 2013, 129, 134; Jauernig/Mansel, § 630h Rn. 19). (c) (aa) Wenn er seinem Einsatz nicht widerspricht, kann der ärztliche Anfänger im Schadensfalle aus Übernahmeverschulden/einleitendem Verschulden haften (BGH, Az. VI ZR 230/81 vom 27. September 1983 [Entscheidungsgründe Abschn. III. 1.b]; Deutsch/Spickhoff, Rn. 355): jeder Arzt hat nämlich bei der Übernahme einer Behandlung zu prüfen, ob er die notwendigen theoretischen Kenntnisse und praktischen Fähigkeiten/Fertigkeiten besitze, die betreffenden Maßnahmen entsprechend dem jeweils geforderten Standard durchzuführen (Giesen, Rn. 85; Weirich, S. 118); eine inkompetente Übernahme muss sich der Behandler als haftungsbegründenden Arztfehler anrechnen lassen (Laufs, Rn. 483). (bb) Der maßgebliche Sorgfaltsmaßstab (§ 276 Abs. 2 BGB) muss stets verkehrskreisbezogen bestimmt werden: ein Akteur darf in einem bestimmten Verkehrskreis nur dann tätig werden, wenn er die dort gültigen Standards zu erfüllen vermag (MünchKommBGB/Grundmann, § 276 Rn. 57, 58). 88 (1) Für einen „Grob“-Fehler ist auf die medizinische Fehlerqualität abzustellen: ein „grober“ Aufklärungsfehler führt daher nicht zur Umkehr der Beweislast (Quaas/Zuck, § 13 Rn. 113). (2) Einige Rspr.-Bspe. zum „Grob“-Fehler: (a) Nach der Mittlg. b. Fenger/Holznagel/Neuroth/Gesenhues, S. 49 (m. jeweiliger Quellenangabe) sind Behandlungsfehler von den Gerichten in folgenden Fällen als „grob“ angesehen worden: (aa) bei einem Arterienverschluss wird kein Gefäßspezialist hinzugezogen; (bb) eine dislozierte mediale Schenkelhalsfraktur wird erst nach zwölf Stunden operiert; (cc) es wird unterlassen, einen wachsenden Tumor histologisch abklären zu lassen; (dd) trotz entsprechend hauptsymptomatischer Starkschmerz-Bekundung des Patienten erkennt der Behandler eine vorhandene Beckenringfraktur nicht; (ee) bei der intraartikulären Injektion wird ein Hygienefehler begangen; (ff) bei Verdacht auf eine Gelenksinfektion unterbleiben die sofortige Punktion und die mikrobiologische/histologische Untersuchung des Punktates. (b) (aa) OLG Hamm, Az. 3 U 57/13 vom 12. August 2013 [LS]: der behandelnde Gynäkologe begeht einen Fehler mit „Grob“-Qualität, wenn er der ersichtlich auf eine Minimierung jedweden Brustkrebsrisikos bedachten Patientin (bei der im Entscheidungsfall zwei Jahre später ein Mamma-Ca diagnostiziert worden ist) im Rahmen der Brustkrebsvorsorge nicht aktiv zur Teilnahme am Mammographiescreening rät. (bb) OLG Hamm, Az. 3 U 54/12 vom 02. September 2013 [Tz. 69]: Bei der Durchführung einer Cortisontherapie (im Entscheidungsfall zur Behandlung einer Plexusneuritis) ist eine Heparinisierung absolut indiziert – deren Unterlassung würde daher einen „groben“ Behandlungsfehler darstellen. (cc) OLG Hamm, Az. 26 U 28/13 vom 21. Februar 2014 [LS]: Vor einer (anstelle einer Anmerkungen 151 OP vorgenommenen) Laserbehandlung an der Netzhaut muss der Augenarzt die Indikationsvoraussetzungen sicher abklären; unterlässt er die gebotene Abklärung, so kann das als „grober“ Behandlungsfehler zu werten sein (zu einem Fall der nicht indizierten Laserkoagulation) – s. auch Fn. 89 (1) (b). (dd) OLG Hamm, Az. 26 U 115/11 vom 21. März 2014 [LS]: Wird vor einer OP trotz Vorliegens entsprechender Hinweise eine Blutgerinnungsstörung nicht abgeklärt und diese Störung daher präoperativ nicht behandelt, so ist das ein „grober“ Behandlungsfehler; die Behandlungsseite trägt die Beweislast dafür, dass der Schaden (schwere postoperative Nachblutungen mit den entsprechenden Folgebehandlungen) auch bei präoperativer Befunderhebung und Gerinnungstherapie eingetreten wäre. (ee) OLG Hamm, Az. 26 U 33/14 vom 04. Dezember 2015 [LS]: Für den FA drängt sich bei einem Sturzereignis die röntgenologische Befundung als absoluter Standard geradezu auf – eine Injektionsbehandlung kann daher „grob“ fehlerhaft sein, wenn bei persisitierenden Beschwerden keine bildgebende Diagnostik erfolgt (zu einem Fall der Injektionsbehandlung bei Steißbeinfraktur). (ff) OLG Hamm, Az. 26 U 59/16 vom 13. Juni 2017 [LS]: Nach einer Gipsschienenbehandlung muss der Hausarzt (gemäß dem hausärztlichen Standard) bei der Nachsorge angesichts hierfür typischer Beschwerden des Patienten (Hämatom und Starkschmerzen) die Möglichkeit eines Kompartmentsyndroms in Betracht ziehen – werden die zielführenden Symptome nicht (gegebenenfalls durch die Überweisung in eine chirurgische Behandlung) abgeklärt, so kann dies als „grober“ Behandlungsfehler gewertet werden. (gg) LG Hagen, Az. 6 O 368/02 vom 26. Januar 2006: es stellt ein „grob“ fehlerhaftes ärztliches Vorgehen dar, wenn einer sich aufdrängenden Verdachtsdiagnose („akute Endokarditis“) nicht mit den etablierten Befunderhebungen nachgegangen und stattdessen mit einer ungezielten Medikamentengabe (auf Basis der falschen Diagnose „akute Bronchitis“) therapiert wird. (hh) OLG Koblenz b. Berner DÄBl. 2018, A-307: der eine Laboruntersuchung veranlassende behandelnde Arzt muss zur Vermeidung eines “grob” fehlerhaften Vorgehens das Untersuchungsergebnis medizinisch auswerten – zu diesem Behufe muss er seine Praxis daher auf eine Weise organisieren, dass er von dem betr. Ergebnis auch ohne einen erneuten Patientenkontakt Kenntnis erlange (zu einem Fall, in dem das pflichtwidrig nicht ausgewertete Ergebnis der Blutuntersuchung auf Leukämie hingedeutet hatte). (ii) (aaa) OLG Köln NJW-RR 1991, 800, 802: eine Reihe von einzelnen Behandlungsfehlern (die den Ärzten bei der Befassung mit einem Fall der Herpes-Enzephalitis sowohl im diagnostischen als auch im therapeutischen Bereich unterlaufen sind) kann zusammengenommen als „grob“ fehlerhaftes Behandlungsverhalten zu werten sein. (bbb) PM des OLG Hamm vom 02. Februar 2017 zu Az. 26 U 111/15: ohne gesicherte Diagnose kann die Vornahme einer schwerwiegenden OP (im Entscheidungsfall eine HWS-OP ohne die differentialdiagnostisch gebotenen neurologischen Abklärungsuntersuchungen) als eine insgesamt „grob“ fehlerhafte Behandlung zu werten sein (bei zudem kon- Anmerkungen 152 traindizierter Implantation einer Bandscheibenprothese im Segment C3/4 mit Versteifung der Wirbel C4 bis C7). (ccc) LG Bremen, Az. 3 O 766/08 vom 31. März 2017 (gemäß Pressemeldungen beck-aktuell/Nachrichten und FAZ.Net vom gleichen Tage): eine ganze Kette von daher insgesamt als „grob“ einzustufenden Fehlern (Nichterkennen/-beachten sowie Nichtbehandlung der auffälligen Nierenwerte des Spielers) der von seinem Verein beauftragten Ärzte hat dazu geführt, dass der klagende Fußballprofi nach zwei Nierentransplantationen nunmehr dialysepflichtig geworden ist. (c) (aa) Nach BGH MDR 2017, 817 greift eine Beweislastumkehr in der Frage des Ursachenzusammenhanges zwischen der Pflichtverletzung und dem eingetretenen Gesundheitsschaden auch iFe „groben“ Vernachlässigung besonderer Berufs-/Organisationspflichten, wenn diese im Hinblick auf den Schutz von Leben und Gesundheit anderer Menschen existieren (zu einem Fall der Verletzung eines Hausnotrufvertrages durch die Notrufzentrale). (bb) Der Hausnotrufvertrag ist ein Dienstvertrag iSd § 611 BGB: der Träger der Notrufzentrale (an die der Systemnutzer mit seinem Hausnotrufgerät angeschlossen ist) verletzt seine dienstvertragliche Leistungspflicht, wenn er auf einen Notruf hin entweder überhaupt nicht reagiert oder aber zu spät den Arzt verständigt (M. Schmidt in JE vom 12. Mai 2017). 89 (1) Rspr.-Bspe.: (a) OLG Hamm, Az. 3 U 122/12 vom 12. August 2013 [LS]: Das behandlungsfehlerhafte Versäumnis, einen Neurologen zur Beurteilung der Bildgebung einer (cranialen nativen) Computertomographie hinzuzuziehen, begründet einen (fiktiven) „groben“ Behandlungsfehler, wenn ein massiver Hirnstamminfarkt unentdeckt bleibt, den ein hinzugezogener Neurologe erkennen musste, so dass ein Veräumnis seinerseits als „Grob“-Fehler zu beurteilen wäre. (b) OLG Hamm, Az. 26 U 28/13 vom 21. Februar 2014 [LS]: unterlässt es der Augenarzt, vor einer Laserbehandlung der Netzhaut (insbesondere durch eine US-Untersuchung) die Indikationsvoraussetzungen abzuklären, so kann das als „grober“ Behandlungsfehler zu werden sein. (c) OLG Koblenz, Az. 5 U 66/15 vom 18. Juni 2015 [LS]: stellt der Hausarzt einen die fachurologische Abklärung erforderlich machenden, kontinuierlich weiter ansteigenden erhöhten PSA-Wert fest, so ist die versäumte Überweisung des Patienten dorthin (nicht ein therapeuthischer Beratungsfehler, sondern) ein Befunderhebungsmangel (obgleich der Hausarzt die notwendige Untersuchung selber gar nicht hätte durchführen können [arzthaftung-rechtsanwaltpeters.de/beweislastumkehr vom 13. Februar 2016]). (d) (aa) OLG Hamm, Az. 26 U 112/14 vom 07. Juli 2015 [LS]: es widerspricht dem chirurgischen Standard, bei einer perforierten Appendizitis mit begleitender Peritonitis (trotz der intra-/postoperativen Gabe eines Breitbandantibiotikums) keine Abstrichentnahme zur mikrobiologischen Untersuchung durchzuführen: dieser Befunderhebungsfehler nimmt dem Patienten die Chance, den krankheitsursächlichen Keim gezielt mit einem speziellen Antibiotikum zu bekämpfen; haftungsbegründend ist der Fehler aber nur dann, wenn der zu bestimmende Einzelkeim Anmerkungen 153 eine Änderung des Antibiotikums erforderlich gemacht hätte. (bb) Im Übrigen: Nach einer Studie zweier BKK-Landesverbände verordnen Mediziner in 95 Prozent aller Fälle Antibiotika auf Verdacht, also ohne dass vorher ein Antibiogramm erstellt worden wäre (aerzteblatt.de/ vom 05. August 2016): diese Über- und Fehlversorgung bedingt die Gefahr einer Resistenzbildung in der Bevölkerung derart, dass in einigen Jahren auch die sog. Reserveantibiotika nicht mehr wirksam sein könnten (Prof. K. Lauterbach in PNP-Interview vom 08. August 2016, S. 2; vgl. bereits den Antibiotika-Report 2014 der DAK-Forschung/Kap.3). (e) OLG Karlsruhe, Az. 7 U 32/17 vom 17. Mai 2018 [Tz. 11]: unterlässt der behandelnde Kinderarzt die medizinisch noch für den gleichen Tag gebotene Wiedereinbestellung des Patienten (sechsjähriges, fieberndes und unter Hüftschmerzen leidendes Mädchen mit nicht hinreichend klarem Krankheitsbild bei vorläufiger Diagnose „Hüftschnupfen“) zwecks weiterer differentialdiagnostischer Abklärung (einer „septischen Arthritis des Hüftgelenks“), so liegt darin gemäß dem Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit (nicht ein Verstoß gegen die Pflicht zur therapeuthischen Aufklärung, sondern) ein sogar als „grober“ Behandlungsfehler einzustufender Befunderhebungsfehler in Form der nicht rechtzeitigen Befundung (das Kind hat letztlich einen Dauerschaden in Gestalt einer entzündungsbedingten Hüftnekrose davongetragen). (f) Fall-Bsp. aus der Praxis der Gutachterstelle der BLÄK (b. Rothenberger/ Schlesiger in BÄBl. 2017, S. 495): bei Schmerzen in der Kniekehle ist mittels der Kompressions-Sonografie eine TVT auszuschließen oder nachzuweisen – in dem antragsgegenständlichen Fall war es sehr wahrscheinlich, dass bei Durchführung der (tatsächlich aber unterlassenen) Sonografie die tiefe Beinvenenthrombose erkannt (und daraufhin die notwendige Behandlung vorgenommen) worden wäre. (g) BGH, Az. VI ZR 576/15 vom 11. April 2017 [Tz. 15]): es handelt sich nicht um einen Befunderhebungsfehler, wenn der Arzt seinen Patienten zutreffend über das Vorliegen eines kontrollbedürftigen Befundes sowie über die medizinisch gebotene Maßnahme einer weiteren Kontrolle informiert, der Patient der Aufforderung zur Wiedervorstellung aber nicht nachkommt: grundsätzlich kann hier allein das Vorliegen eines Versto- ßes gegen die Pflicht zur therapeutischen Beratung in Betracht kommen – etwa wegen des unterlassenen Hinweises auf die Dringlichkeit der gebotenen Maßnahme. Anmerkungen 154

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References

Zusammenfassung

Seit Ende Februar 2013 ist die Behandlungsbeziehung zwischen Arzt und Patient im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) als eigenständiger Vertragstypus geregelt. Jede in der Praxis durchgeführte medizinische Versorgung unterliegt den gesetzlichen Bestimmungen. Der Bereich der dabei berührten Rechtsfragen ist umfangreich. Die vorliegenden Erläuterungen greifen diese Fragen in thematisch ausgerichteten Vorbemerkungen sowie in Anknüpfung an den jeweiligen Normtext auf und vermitteln auf diese Weise allen an einem medizinischen Behandlungsgeschehen Beteiligten das erforderliche rechtliche Wissen