Kommentierung in:

Wolfang Neuefeind

Der Behandlungsvertrag, page 1 - 100

Kommentierung der §§ 630a bis 630h BGB mit Vorbemerkungen zu begleitenden Rechtsthemen

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4268-7, ISBN online: 978-3-8288-7194-6, https://doi.org/10.5771/9783828871946-1

Tectum, Baden-Baden
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DER KODIFIZIERTE BEHANDLUNGSVERTRAG1 Kommentierung2 Vorbem. §§ 630a ff BGB n Als einer der möglichen Haftungsgründe für den behandelnden Arzt wird in einem Gutachten aus dem Jahre 1904 (Ernst Rabel, Die Haftpflicht des Arztes) neben den gesetzlichen Schuldverhältnissen aus GoA und Delikt der schuldrechtliche Vertrag herausgestellt (vgl. Prof. E. Deutsch in Rechtswissenschaft in Göttingen – Göttinger Juristen aus 250 Jahren, 1987, S. 293). Als Gegenstand privatrechtlicher Beziehungen zwischen Arzt und Patient ist „Der Arztvertrag“ (soweit ersichtlich) erstmals in einer Tübinger Dissertation (von Reinhold Teufel) aus dem Jahre 1919 untersucht worden (BT-Drucks. 17/10488, S. 10; Köhler in Laufs-FS, S. 157, 169). n Der Schuldvertrag zwischen dem Patienten/Kunden und dem Apotheker stellt kein Behandlungsverhältnis dar (BT-Drucks. 17/10488, S. 18): die ärztliche Behandlung und die Heilmittelversorgung des Patienten durch die Apotheke sind getrennt zu betrachten (Deutsch/Spickhoff, Rn. 2008) – für die letztere kommt das Kaufvertragsrecht (§§ 433 ff, 651 BGB) zur Anwendung (RGRK-BGB/Anders/Gehle, § 611 Rn. 121, 122). n Die seit dem 26. Februar 2013 (BGBl. 2013 Teil I, S. 277) geltenden Vorschriften der §§ 630a ff BGB kodifizieren nunmehr (iSe BGB-Typenvertrages) die Vertragsbeziehungen zwischen Behandelnden (Ärzten sowie allen anderen approbierten3 Heilberuflern, die humanmedizinische Primärbehandlungen4 durchführen [RA J. Heynemann, BT-Ausschuss-Drucks. 17 [14] 0326 [30], S. 4; Reuter/ Hahn VuR 2012, 247, 248) und Behandelten (Patienten/Klienten): dabei werden im Wesentlichen die in der bisherigen Rspr. entwickelten Grundsätze zur dienstvertraglichen Heilbehandlung mit- 1 samt den Pflichtenstellungen der Heilbehandler als nunmehr gesetzliche Rechtsquellen übernommen. Nach Auffassung von Prof. Chr. Katzenmeier (mitgeteilt b. Berner in DÄBl. 2015, A-682) ist die Kodifizierung in erster Linie politisch motiviert; Prof. J. Taupitz (zit. nach der Mittlg. in DÄBl. 2016, A-372) hält die gesetzliche Fixierung für einen Ausdruck der besonderen Schutzbedürftigkeit der als unterlegen eingeschätzten Vertragspartei; Prof. A. Spickhoff hält (gemäß dem Tagungsbericht in den BRV-Nachrichten 1/2017, S. 18) die Pflicht des Arztes zur Auskunft über mögliche Behandlungsfehler (§ 630c Abs. 2 S. 2 BGB) für die einzige wirkliche Neuerung in der Kodifizierung. Jedenfalls werden bei der Auslegung der neuen Normen gewisse Spielräume eröffnet sein (Prof. K. O. Bergmann in VersR 2014, 795, 799), die es ermöglichen könnten, dass sich an der Rolle der Rspr. als dem entscheidenden Akteur im Arzthaftungsrecht nicht allzu viel ändern dürfte (Prof. D. Hart [zit. nach HessÄBl. 2013, S. 119]) – so bspw. im Bereich der Anforderungen an die ärztliche Aufklärung, zumal zu diesem Thema der Gesetzestext in § 630e BGB sehr allgemein formuliert ist (RA V. Burgert in JA 2016, 246, 252). A. Die §§ 630a ff BGB regeln nicht die Anspruchsgrundlagen einer Haftung für Behandlungs-, Informations- und Aufklärungsfehler (BT- Drucks. 17/10488, S. 10 f): insoweit gelten wegen aller Pflichtverletzungen des Behandlers vielmehr die allgemeinen Vorschriften der §§ 280 ff BGB (Palandt/Weidenkaff, § 630a Rn. 40; Jauernig/Mansel, Vor § 630a Rn. 8; § 630a Rn. 2, § 630 h Rn. 1 ff); nach einer fehlerhaften Behandlung braucht der Behandelte den Behandler nicht zur Nacherfüllung aufzufordern (vgl. § 281 BGB), sofern er einen „einfachen“ (nicht an die Stelle der primär geschuldeten Leistung tretenden) Schadensersatz (§§ 249 ff) oder ein Schmerzensgeld (§ 253 BGB) verlangt (OLG Jena, Az. 4 U 549/11 vom 29. Mai 2012 [LS]; vgl. hierzu iura.uni-tuebingen.de/examinatorium [§ 281 BGB gilt nur für solche Schadensposten, die durch eine Nacherfüllung noch verhinderbar wären]): allgemein bedeutet jede Einbuße an den Lebensgütern einer Person einen natürlichen Schaden (Jauernig/Berger, Vor §§ 249–253 Vorbem. §§ 630a ff BGB 2 Rn. 4); die Schadenskategorie materieller Schaden bezeichnet die Wertdifferenz im Bestand der Vermögenspositionen, die infolge eines schadensstiftenden Ereignisses im Vergleich zu dem Zustand ohne dieses Ereignis entsteht (BGHZ 188, 78, 81 [sog. Differenzhypothese]) – der Vergleich zweier Vermögenslagen ist insoweit durch § 249 Abs. 1 BGB vorgegeben (MünchKommBGB /Oetker, § 249 Rn. 19) – einen ersatzfähigen materiellen Schaden stellt daher auch die die Eltern treffende Unterhaltspflicht (§§ 1601 ff BGB) dar, die mit der Geburt eines nicht gewollten Kindes verbunden ist, sofern der Schutz vor dieser Belastung Gegenstand des Behandlungsvertrages (bspw. bei einer Beratung über die Sicherheit einer bestimmten Empfängnisverhütungs-Methode) gewesen ist (BVerfG NJW 1998, 519, 521 [nicht das Dasein des Kindes ist der Schaden]; BGH NJW 2000, 1782, 1783; OLG Koblenz VersR 2018, 436, 437). Bei der Verletzung bestimmter immaterieller Güter (Körper, Gesundheit u.a.) kann (zum Ausgleich für die erlittene Lebensbeeinträchtigung sowie als Genugtuung für das zugefügte Unrecht [Kötz /Wagner, Rn. 702 ff]) eine billige (im Rechtstreit nach freier richterlicher Überzeugung gemäß § 287 ZPO als angemessen festzustellende [Rehborn, S. 181]) Entschädigung in Geld (§ 253 Abs. 2 BGB [Kapital/Rente/Mischform – als Kompensationsleistung]) begehrt werden, für die sich der (aus der Zeit lange vor dem Inkrafttreten des BGB stammende und aus dem lateinischen „pretium pro doloribus“ übertragene [Teutsch-Lateinisches Wörter-Buch, 1741, S. 337]) Begriff des Schmerzensgeldes eingebürgert hat (Medicus/Lorenz I, Rn. 630); einen schmerzensgeldfähigen Schaden (im Rechtssinne) kann auch die aus einer Pflichtverletzung des behandelnden Arztes resultierende (mit schweren Leidenszuständen verbundene) Lebensverlängerung des (z.B. im Stadium der finalen Demenz befindlichen) Patienten darstellen (PM Nr. 91 des OLG München vom 21. Dezember 2017 zu Az. 1 U 454 /17 [Unterlassung der gebotenen Erörterung des weiteren ärztlichen Vorgehens mit dem Rechtsbetreuer, was in der Konsequenz dazu geführt hat, dass die angezeigte Beendigung der PEG-Sondenernährung sowie eine Abänderung des Behandlungszieles auf eine rein palliativmedizinische Versorgung unterblieben sind]). Vorbem. §§ 630a ff BGB 3 B. I. Vertragliche Schuldverhältnisse erzeugen Leistungspflichten (§ 241 Abs. 1 BGB), die nach Haupt- und Nebenleistungspflichten unterschieden werden: erstere sind die vertragstypischen, letztere sind diejenigen Leistungspflichten, die nicht typusbestimmend sind (Münch- KommBGB/Kramer, § 241 Rn. 16). Eine vertragliche Nebenleistungspflicht des behandelnden Arztes besteht z.B. darin, binnen angemessener Frist ein Attest/eine Bescheinigung gegenüber einem Versicherer des Patienten auszustellen (die entsprechende Standespflicht in § 25 MBO-Ä ist zugleich eine Rechtspflicht): mit der Erfüllung dieser Nebenleistungspflicht kann der Arzt in Verzug (in zu vertretende Leistungsverzögerung) geraten, so dass er sich nach Maßgabe der §§ 280, 286 BGB schadensersatzpflichtig machen kann (dazu BGH, Az. VI ZR 126/04 vom 22. November 2005 [Tz. 10]; OLG Saarbrücken, Az. 1 U 147/15 vom 27. Juli 2016 [Gründe Abschn. II. 1.]). II. Aus dem vertraglichen Schuldverhältnis folgen aber auch (als nicht leistungsbezogene Nebenpflichten bestehende) Schutz- und Verhaltenspflichten (§ 241 Abs. 2 BGB), die das Integritätsinteresse des Gläubigers (an der Unversehrtheit seiner Rechtspositionen) wahren sollen (Hk-BGB/Schulze, § 241 Rn. 4): n Dazu gehört u.a. die (nach § 203 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 StGB strafbewehrte und gemäß § 9 MBO-Ä zu den Standespflichten zählende) ärztliche Schweigepflicht (Deutsch/Spickhoff, Rn. 146, 934 ff; Weirich, S. 75), die sich nicht nur auf Diagnose und Therapie, sondern auch auf die Tatsache der Behandlung als solche sowie auf die Identität des Patienten und die Einzelheiten seiner behandlungsveranlasst in Erfahrung gebrachten Lebensumstände bezieht (OLG Karlsruhe, Az. 14 U 45/04 vom 11. August 2006; Funke, S. 51); zur Verschwiegenheit sind auch die ärztlichen Berufshelfer verpflichtet (§ 203 Abs. 3 S. 2 StGB) – bei einer vorsätzlichen Verletzung der entsprechenden arbeitsvertraglichen Pflicht kann eine Kündigung nach § 626 BGB gerechtfertigt sein (LAG Stuttgart, Az. 12 Sa Vorbem. §§ 630a ff BGB 4 22/16); mit Blick auf die mitunter problematische Erforschung des mutmaßlichen Willens des Verstorbenen bezüglich der postmortalen Verschwiegenheit (§§ 203 Abs. 4 StGB, 9 Abs. 1 MBO-Ä) kann es sich empfehlen, eine lebzeitige Erklärung des Patienten mit in die Krankenakte aufzunehmen (Prof. M. Parzeller et al. in DÄBl. 2016, A-1912, 1916). n Die Pflicht des Arztes zur Verschwiegenheit ist aber keine absolute (Deutsch/Spickhoff, Rn. 940); es gibt eine Reihe von Ausnahmen, die den Arzt zur Offenbarung eines Patientengeheimnisses berechtigen oder verpflichten: nicht unbefugt ist eine Offenbarung, wenn und soweit sie von der (ausdrücklich oder konkludent erklärten) Einwilligung/Zustimmung des Betroffenen gedeckt ist (OLG Frankfurt, Az. 3 Ws 2003/04 vom 11. Januar 2005); gesetzliche Anzeige-/Melde- und Mitteilungspflichten (bspw. die Vorschriften der §§ 294 ff SGB V, der §§ 6 ff IfSG oder des § 7 TPG) berechtigen und verpflichten den Arzt zur Geheimnisoffenbarung (Quaas/Zuck, § 12 Rn. 67) – eine patientenbezogene Auskunftsverpflichtung für den Krankenhausträger gegenüber der zuständigen Behörde begründet die Bestimmung des § 32 Abs. 2 BMG, sofern es um Zwecke der Gefahrenabwehr, der Strafverfolgung oder der Aufklärung des Schicksals von Vermissten oder Unfallopfern geht (Kropp/ Günther in DÄBl. vom 01. Dezember 2017, Ärztestellen, S. 2, 4). C. I. Der ärztliche Heileingriff erfüllt den objektiven Deliktstatbestand einer Körperverletzung gemäß § 823 Abs. 1 BGB (Rechtsprechungspraxis seit RGSt 25, 375, 378): er beeinträchtigt die Integrität/Unversehrtheit der körperlichen Befindlichkeit des Patienten (BGHZ 29, 46, 56 f; BGH, Az. VI ZR 95/13 vom 17. September 2013 [Tz. 12 – Definition der Körperverletzung]; Linoh medstra 2017, 217). Das Deliktsrecht steht (in ideal konkurrierender Anwendung [BT-Drucks. 17/10488, S. 17]) selbstständig neben dem Vertragsrecht (Jauernig/ Mansel, § 241 Rn. 14 ff; J. Lüdde in RÜ Heft 5/2013, S. 299): das betrifft die Möglichkeiten der Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB, aus den §§ 823 Abs. 2 BGB iVm 222, 223 StGB, aus § 831 BGB und gegebenenfalls auch Vorbem. §§ 630a ff BGB 5 gemäß Art. 34 GG, § 839 BGB (Rehborn GesR 2013, 257, 269); Schutzgesetze nach § 823 Abs. 2 BGB sind auch das MPG und die MPBetreibV (Deutsch/Spickhoff, Rn. 2105): bei schuldhafter Fehlbedienung medizinischer Gerätschaften haftet der Anwender (Arzt, Krankenhausträger) dem geschädigten Patienten gegenüber (Deutsch/Spickhoff, Rn. 2107); der Krankenhausträger ist verkehrssicherungspflichtig – er hat für das einwandfreie Funktionieren der eingesetzten medizintechnischen Geräte einzustehen (Deutsch JZ 1978, 278), so dass er sich z.B. dahin entlasten muss, dass der defekte Zustand eines Narkosegerätes nicht von einem seiner Erfüllungsgehilfen verschuldet gewesen sei (OLG Hamm VersR 1980, 585). Da der Schutz der körperlichen/ gesundheitlichen Integrität des Patienten in erster Linie eine Deliktsmaterie darstellt, hat die deliktische Haftung neben der vertraglichen auch durch die Kodifizierung des Behandlungvertrages nichts von ihrer Bedeutung eingebüßt (Emmerich, § 9 Rn. 36; Katzenmeier NJW 2013, 817, 823). Im Übrigen sind die vertraglichen und die aus seiner Garantenstellung 5 folgenden deliktsrechtlichen Sorgfalts- und Verhaltenspflichten des behandelnden Arztes (sowohl im Falle des Behandlungsfehlers wie auch in jenem des Aufklärungsmangels) nicht nur strukturgleich – sondern sogar identisch: sie stimmen vollständig überein (BGH NJW 1987, 705, 706; OLG Saarbrücken, Az. 1 U 27/13 vom 04. Februar 2015; Gehrlein, Grundwissen, Abschn. B. Rn. 1, Abschn. C. Rn. 2). II. Nur ausnahmsweise fungiert der Arzt als Behandler in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes: dann entsteht ein öffentlichrechtliches Behandlungsverhältnis, aufgrund dessen die Anstellungskörperschaft/die für den betreffenden Dienst verantwortliche Körperschaft nach den Grundsätzen der Amtshaftung (§ 839 BGB, Art. 34 S. 1 GG) für die Folgen einer Pflichtverletzung des ärztlichen Funktionswalters einstehen muss (Deutsch/Spickhoff, Rn. 164). Als (konkurrierende Ansprüche aus den §§ 823 ff BGB verdrängender [BGH, Az. GSZ 1/60]) Sondertatbestand regelt die Bestimmung des § 839 BGB abschließend die Voraussetzungen der Haftung des zum Nachteil eines (durch die Amtspflicht geschützten) Geschädigten rechtswidrig und Vorbem. §§ 630a ff BGB 6 schuldhaft pflichtwidrig handelnden Amts-/Funktionswalters – hiernach entstandene Schadensersatzansprüche werden gemäß Art. 34 S. 1 GG im Wege der gesetzlichen Schuldübernahme auf die jeweilige öffentlich-rechtliche Anstellungskörperschaft/auf den Dienstherrn des Handelnden verlagert (BVerfG, Az. 2 BvF 1/81 vom 19. Oktober 1982 [LS]; BGHZ 108, 230, 232). Bspw. sind Behandlungsfehler des Notarztes im Rettungsdiensteinsatz nach Maßgabe der § 839 BGB, Art. 34 GG zu beurteilen, sofern die Wahrnehmung der rettungsdienstlichen Aufgaben (nach der jeweiligen Landesgesetzgebung) sowohl im Ganzen wie auch im Einzelnen hoheitlicher Betätigung zuzurechnen ist (BGH MDR 2003, 509 [für Bayern]; BGH MDR 2017, 274 [für Thüringen]; OLG Dresden NJ 2017, 246 [für Sachsen]; Deutsch/Spickhoff, Rn. 164, 966); die Ausübung eines öffentlichen Amtes stellt auch die ärztliche Behandlung von Soldaten durch Truppenärzte im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung (der sog. Heilfürsorge) dar – auch die im Auftrag der Bundeswehr und auf Weisung des Bundeswehrarztes erfolgende Behandlung eines Soldaten durch Zivillärzte ist Ausübung eines öffentlichen Amtes (BGH, Az. III ZR 238/94 vom 29. Februar 1996 [im Falle einer Fehlbehandlung können daher weder der behandelnde Arzt noch der Krankenhausträger unmittelbar auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden]; BGH, Az. VI ZR 307 /09 vom 26. Oktober 2010 [Tz. 17]; Deutsch/Spickhoff, Rn. 164); in Aus- übung eines öffentlichen Amtes handelt ferner der bei einem MDK angestellte Arzt, der gegenüber einer Krankenkasse eine Stellungnahme nach § 275 SGB V abgibt, und zwar unabhängig davon, ob sein AG öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich organisiert ist (BGH MedR 2006, 652 [LS]); schließlich handelt auch der von der BG bestellte D- Arzt (§§ 24 ff des Vertrages Ärzte/Unfallversicherung gemäß § 34 Abs. 3 SGB VII) bei der ärztlichen Erstversorgung, der Eingangsuntersuchung, der Befunderhebung, der Diagnosestellung, der Entscheidung über die Erforderlichkeit der allgemeinen oder einer besonderen Heilbehandlung sowie im Rahmen der Nachschau (der Überwachung des Heilerfolges) in Ausübung eines öffentlichen Amtes, so dass für Fehler des D-Arztes auf diesen Feldern (nicht der Arzt persönlich, sondern) der Unfallversicherungsträger haftet (BGH, Az. VI ZR 208/15 vom 29. November 2016; OLG Schleswig NJW-RR 2008, 41 f); das Entsprechende gilt für den von der BG mit der Erstellung eines Vorbem. §§ 630a ff BGB 7 Rentengutachtens beauftragten Arzt (OLG Koblenz MedR 2006, 481 f [die Untersuchung/Befundung des Versicherten ist hoheitliche Tätigkeit, so dass der Arzt persönlich weder deliktisch noch vertraglich haftet]). D. Haftungstatbestände sind entweder Behandlungsfehler (die unsachgemäße ärztliche Versorgung des Patienten)6 oder Aufklärungsmängel (die mangels wirksamer Patienteneinwilligung rechtswidrige Behandlung):7 Gegenstand des Anspruches ist der (nach Art und Umfang gemäß den Bestimmungen der §§ 249, 253, 842 ff BGB zu vollziehende) Ausgleich des durch die Behandlung verursachten Körper-/Gesundheitsschadens inklusive der adäquat (d.h. nicht zur Gänze atypisch) herbeigeführten ersatzfähigen Folgenachteile8 (Franzki, S. 1, 9, 18; Giesen, Rn. 45 ff, 185 ff).9 E. Der Medizinbetrieb ist angesichts seiner weitgefächerten Spezialisierungen nach Zuständigkeit und Verantwortung arbeitsteilig angelegt (Deutsch/Spickhoff, Rn. 378; Rehborn, S. 164): horizontal heißt die Arbeitsteilung, wenn der Patient auf der Ebene der partnerschaftlichen Gleichordnung gleichzeitig durch Ärzte verschiedener Fachrichtungen oder aber von mehreren Ärzten derselben Fachrichtung behandelt wird, die über unterschiedliche Spezialkenntnisse verfügen (KG, Az. 20 U 111/02 vom 13. November 2003 [davon zu unterscheiden ist der Fall der zeitlich aufeinander folgenden Behandlung eines Patienten durch verschiedene Ärzte]; Lilie/Radke, S. 13); vertikal wird die arbeitsteilige Behandlung genannt, die durch fachliche Über- und Unterordnung und damit durch Weisungsgebundenheit der untergeordneten Akteure charakterisiert ist (Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/ Lipp, X. Rn. 54; Giesen, Rn. 152 m. 453). Bei arbeitsteiligen Behandlungen gilt der (die Sorgfaltsverpflichtungen der Beteiligten begrenzende) Vertrauensgrundsatz: jeder der an der Behandlung Beteiligten darf sich grundsätzlich darauf verlassen, dass der andere seine Aufgabe mit der erforderlichen Kompetenz und der gehörigen Sorgfalt erfülle; Vorbem. §§ 630a ff BGB 8 allerdings kann dieses Vertrauen nur so lange in Anspruch genommen werden, als sich bezgl. des jeweils anderen Beteiligten nicht Zweifel an dessen Qualifikation oder an der Richtigkeit seines Handelns aufdrängen müssen (BGH NJW 1980, 649, 650; Fenger/Holznagel/Neuroth/ Gesenhues, S. 64; Kleinfeld/Karmasin/Schlesiger in BÄBl. 2018, S. 38 f [zu einem Fall, in dem der operierende Neurochirurg verpflichtet gewesen wäre, vor dem Eingriff das Untersuchungsergebnis des Radiologen bezgl. der exakten Zuordnung der Höhenlokalisation des betroffenen Wirbelsäulensegmentes kritisch zu überprüfen]); außerdem entbindet der Vertrauensgrundsatz die Beteiligten nicht von der Pflicht, zum Schutze des Patienten (vor evtl. Gefährdungen) beabsichtigte Maßnahmen zu koordinieren und sich zu diesem Zwecke untereinander abzustimmen (BGH, Az. VI ZR 376/97 vom 26. Januar 1999; Fenger/Holznagel/Neuroth/Gesenhues aaO). F. Kraft ausdrücklicher Gesetzesbestimmung (§ 276 Abs. 3 BGB) kann die Haftung des Schuldners für ein vorsätzliches Verschulden selbst durch Individualabrede nicht im Voraus abbedungen werden (Palandt/Grüneberg, § 276 Rn. 35). Eine individuell mit dem Behandelten vereinbarte (vollständige oder teilweise) Haftungsfreizeichnung des Behandelnden widerspricht im Übrigen der Grundidee der beruflichen Haftung, die gerade der Kontrolle derjenigen Personen dienen soll, die der betreffenden Profession nachgehen (Gehrlein, Grundwissen, Abschn. A. Rn. 44, 45; Deutsch NJW 1983, 1351 f): die rechtliche Wirksamkeit einer Freistellungsabrede wird daher regelmäßig an den Prinzipien der §§ 138, 242 BGB scheitern (Gehrlein, Abschn. A. Rn. 38; Rieger, Rn. 790; Kirsch/Trilsch, S. 10). I. Bei medizinisch nicht indizierten Maßnahmen kann ausnahmsweise ein Haftungsausschluss individuell wirksam vereinbart sein: Voraussetzung hierfür ist, dass die Initiative zu der Abrede von dem Patienten ausgeht, dieser über medizinisches Expertenwissen verfügt und ausdrücklich auf der Durchführung des Eingriffes besteht, dessen Fol- Vorbem. §§ 630a ff BGB 9 gen er zudem ganz alleine tragen will (hierzu OLG Saarbrücken NJW 1999, 871, 873 [individueller Haftungsverzicht eines Veterinärmediziners, der aus subjektiver Angst davor, sich eine tödliche Gasbrandinfektion zugezogen zu haben, den Arzt dazu veranlasst, den schnitt-/ stichverletzten Zeigefinger zu amputieren, obgleich der Mediziner keine Indikation für diesen Eingriff sieht]; Kirsch/Trilsch, S. 10). Auch bei rein kosmetischen Eingriffen mögen zulässige Modifizierungen der Haftung in Betracht kommen (Gehrlein Abschn. A. Rn. 38); zulässig erscheint es ferner, dass bei einer Gratisbehandlung von Verwandten, Kollegen oder mittellosen Patienten (§ 12 Abs. 2 MBO-Ä) der Haftungsumfang abredegemäß auf die Deckungssumme der Haftpflichtversicherung begrenzt werde (Rieger, Rn. 791). II. Einer wirksamen Freizeichnung durch AGB (in Gestalt von vorformulierten Freizeichnungsklauseln) steht die Bestimmung des § 309 Nr. 7 lit.a BGB entgegen: bei der verschuldeten Verletzung der Rechtsgüter Gesundheit, Körper und Leben ist eine Freizeichnung (selbst bei bloß einfacher Fahrlässigkeit) nicht möglich (Palandt/Grüneberg, § 309 Rn. 40; Hk-BGB/Schulte-Nölke, § 309 Rn. 24): erfasst werden vorvertragliche, vertragliche und deliktsrechtliche Ansprüche (Hk-BGB/ Schulte-Nölke, aaO; Hennrichs in Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring, § 6 Rn. 37), so dass bei Gesundheits-/Körperschäden im Ergebnis jegliche klauselgestützte Enthaftungsmöglichkeit versagt ist (Kutlu, S. 175). III. Ohne Zweifel zulässig ist dagegen der nachträgliche Verzicht auf die Geltendmachung eines bereits entstandenen Schadensersatzanspruches (Kubella, S. 184). G. Auch im Arztrecht besteht grundsätzlich die privatautonome Vertragsabschlussfreiheit (Laufs, Rn. 102; Deutsch/Spickhoff, Rn. 125): der Patient hat das Recht auf eine freie Arztwahl (als Kassenpatient muss er jedoch die Beschränkungen nach § 76 Abse. 2 und 3 SGB V beachten – Vorbem. §§ 630a ff BGB 10 der Unfallversicherte hat bei einem Arbeitsunfall bezgl. des D-Arztes keine freie Arztwahl); der Arzt besitzt (Notfälle und den kassenärztlichen Bereitschaftsdienst ausgenommen) die Freiheit, sich nur derjenigen Patienten anzunehmen, die er nach pflichtgemäßem Ermessen behandeln will (als Vertragsarzt gelten aber auch für ihn gesetzliche Bindungen, wie sich aus § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V ergibt). Der Krankenhausträger unterliegt aufgrund seiner Einbindung in das öffentlich-rechtliche Planungs- und Finanzierungssystem und weil er in diesem Rahmen lebensnotwendige, jedenfalls lebenswichtige Dienstleistungen erbringt, einer allgemeinen Aufnahme- und Behandlungspflicht,10 sofern bei dem betreffenden Patienten eine stationäre Behandlungsbedürftigkeit besteht (Laufs/Uhlenbruck/Genzel, § 84 Rn. 26; Deutsch/ Spickhoff, Rn. 125): diese Pflicht besteht allerdings nur für allgemeine Krankenhausleistungen, nicht auch für wahlärztliche Leistungsvereinbarungen (BGH, Az. IX ZR 269/87 vom 09. November 1989 [Tz. 11 ff]; Palandt/Ellenberger, Einf v § 145 Rn. 10); in einigen Bundesländern ist dieser Kontrahierungszwang in dem jeweiligen Krankenhausgesetz (etwa § 21 LKG/Berl, § 28 LKHG/BW, § 5 KHG/Hess) ausdrücklich normiert (Deutsch/Spickhoff, aaO). H. Von Gesetzes wegen bedarf der Vertragsschluss über die medizinische Behandlung zu seiner Wirksamkeit grundsätzlich11 nicht der Einhaltung einer bestimmten Form (Brox/Walker, § 22 Rn. 4). I. 1. Im ambulanten Bereich wird der Behandlungsvertrag regelmäßig (weder schriftlich noch explizit mündlich, sondern) in konkludenter Weise dadurch abgeschlossen, dass der Patient sich in die Arztpraxis begibt und der Arzt aufgrund der Willensübereinstimmung beider Teile (§§ 145 ff BGB) mit der Behandlung beginnt (Lipp in Laufs/ Katzenmeier/Lipp, III. Rn. 20; Franzki, Behandlungsvertrag, S. 50 [Vertragsschluss durch einverständliche Inanspruchnahme der ärztli- Vorbem. §§ 630a ff BGB 11 chen Behandlung]; das.de>rechtsportal>behandlungsvertrag vom 11. Juli 2017). Nimmt der behandelnde Arzt zwecks Untersuchung von Blut- oder anderen Gewebeproben einen externen Laborarzt/Pathologen in Anspruch, so handelt er in aller Regel als (in schlüssiger Weise) innenbevollmächtigter (§ 167 Abs. 1 erste Alt. BGB) Stellvertreter (§ 164 BGB) des Patienten, so dass neben dem Behandlungsvertrag ein weiterer eigenständiger Arztvertrag des Patienten mit dem externen Mediziner (begrenzt auf die Erbringung der objektiv notwendigen Untersuchungsleistungen) begründet wird (BGHZ 142, 126, 130 ff; BGH NJW 2010,1200, 1203 f; Spickhoff JZ 2010, 466 ff). 2. Betr. Kinder (§ 104 Nr. 1 BGB) und beschränkt geschäftsfähige Minderjährige (§§ 106 ff BGB) kommt der Behandlungsvertrag (mit begünstigender Drittwirkung [§§ 328 ff BGB]) zwischen dem Arzt und dem jeweiligen gesetzlichen Vertreter (§§ 1626 ff, 1629 BGB) zustande (Heberer, S. 126), soweit nicht der Minderjährige mit Zustimmung der gesetzlichen Vertreter (§§ 107, 108, 182 ff BGB) selber wirksam den Vertrag abschließt (Deutsch/Spickhoff, Rn. 126): die für minderjährige Kassenpatienten ab der Vollendung des 15. Lebensjahres gesetzlich statuierte (§ 36 Abs. 1 SGB I) sozialrechtliche Handlungsfähigkeit lässt sich zwar auf den Abschluss des Behandlungsvertrages ausdehnen, so dass der Arzt zunächst mit der Behandlung beginnen kann – mit Blick auf deren Einwilligungszuständigkeit muss der Arzt aber sogleich die Sorgeberechtigten von dem Behandlungsfall unterrichten (Lipp aaO, III. Rn. 19); bei einem nicht gesetzlich versicherten Minderjährigen hat sich der Arzt bereits vor Beginn der Behandlung über das vertragliche Einverständnis der Sorgerechtsinhaber zu vergewissern (Lipp, aaO). II. Der Krankenhausaufnahmevertrag wird (allerdings ohne dass hierfür ein gesetzlicher Zwang bestünde) in aller Regel schriftlich abgeschlossen (Münzel/Zeiler, S. 56): fast immer handelt es sich dabei (aus prak- Vorbem. §§ 630a ff BGB 12 tischen und auch aus Gründen der rechtlichen Standardisierung) um Formularverträge, in denen der Krankenhausträger AVB verwendet, die als AGB der Wirksamkeitskontrolle der §§ 305 ff BGB unterliegen (Deutsch/Spickhoff, Rn. 121 ff; Kutlu, S. 1, 2); unwirksam sind v.a. solche Klauseln, die den Vertragspartner des Krankenhauses (nach dem gesetzlichen Leitbild des Vertrags oder wegen Ungleichgewichtes der beiderseitigen Vertragspflichten) unangemessen benachteiligen oder die nach ihrer Textur für den Normalpatienten intransparent und unverständlich erscheinen (vgl. LG Duisburg in NJW 1988, 1523 [verklausuliert unklare Regelung betr. ein Junktim zwischen der Belegung eines Ein/Zweibettzimmers und der Pflicht zur Privatbezahlung sämtlicher ärztlichen Leistungen]; Heberer, S. 132 [gewisse Regelungen über die Möglichkeit der rückwirkenden Erhöhung der Pflegesätze oder über die Haftungsfreistellung im Falle der Selbstentlassung des Patienten entgegen ärztlichem Rat]). III. Terminsabsprachen haben im Allgemeinen einen bloß zeitorganistorischen Inhalt: der Behandlungsvertrag wird erst im Rahmen der Terminswahrnehmung abgeschlossen (AG Calw, Az. 4 C 762/92 vom 16. November 1996; AG Bremen, Az. 9 C 566/11 vom 09. Februar 2012). Anders kann es sich bei einer Arztpraxis mit Vorbestellsystem verhalten: hier kann die Terminsvereinbarung (eine wirksame Vertretung des Arztes durch die agierende Mitarbeiterin vorausgesetzt) als eine kalendermäßige Bestimmung (§ 296 BGB) der ärztlichen Diensthandlung – und damit als bereits die Eingehung eines vertraglichen Schuldverhältnisses anzusehen sein (AG Bremen NJW-RR 1996, 818, 819; Schinnenburg MDR 2008, 837, 838 f [im Falle des patientenseitigen Annahme-/Gläubigerverzuges [[§ 293 BGB]] hat der Arzt einen Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 615 BGB]). Ferner kann schon mit der Zusage eines Hausbesuches der Arztvertrag begründet werden, wenn nämlich damit die Behandlung versprochen bzw. übernommen wird (vgl. LdA/Kern, Kza 335 Rn. 10; Lipp in Laufs/Katzenmeier/Lipp, III. Rn. 20 [m. Fn. 90 dort]). Vorbem. §§ 630a ff BGB 13 IV. Während bei einer hausärztlichen Betreuung keine Dauerrechtsbeziehung zwischen dem Hausarzt und der zu betreuenden Familie entsteht, sondern mit jeder neuen Inanspruchnahme des Arztes ein neuer Behandlungsvertrag zustande kommt, kann sich der Vertrag zwischen dem Vertragsarzt und seinem Kassenpatient über die Behandlung einund derselben Krankheitsentität über mehrere Quartale (arg. § 87b SGB V iVm den Abrechnungsbestimmungen der KV) hin erstrecken (vgl. Rehborn, S. 47; Fock, S. 258 f, 260). I. Der Krankenhausaufnahmevertrag ist typologisch ein Dienstvertrag mit Nebenleistungen: nach dem Inhalt des Vertrages schuldet der Krankenhausträger dem Patienten einerseits die gebotenen ärztlichen und pflegerischen Leistungen und andererseits auch Unterkunft und Verpflegung (Rehborn, S. 275, 276; Großkopf/Klein, S. 133). Dienstvertraglich obliegt dem behandelnden Krankenhaus (insbesondere) auch die Pflege und Betreuung des Patienten, deren Umfang und Ausmaß sich nach dem jeweiligen Gesundheitszustand des Patienten richten (OLG Jena, Az. 4 U 488/11 vom 05. Juni 2012 [zur Wahrnehmung der vertraglichen Obhutsaufgabe durch Überwachung und Schutzvorkehrungen bezgl. eines sturzgefährdeten Patienten]): der Krankenhausträger muss ausreichend fachkundiges Pflegepersonal bereitstellen und die nach dem jeweiligen Gesundheitszustand des Patienten erforderlichen Pflege-/Betreuungs-/Schutzmaßnahmen treffen (Palandt/ Weidenkaff, § 630a Rn. 36). Im Pflegebereich werden die Grundpflege (die Befriedigung der Grundbedürfnisse des Patienten wie Lagerung, Nahrungsaufnahme, Körperhygiene, Medikamentenverteilung, Verlaufsbeobachtung u.a.) und die Behandlungspflege (§ 37 SGB V) unterschieden, die krankheits- oder symptombedingt notwendig ist und/ oder auf ärztliche Anweisung durchgeführt werden muss (OLG Frankfurt, Az. 8 U 129/04 vom 24. Mai 2005); hierzu zählen u.a. Injektionen, Verbands- und Katheterwechsel sowie Arzneimittel- und Blutdruckkontrolle (Thiemes Pflege, S. 29). Vorbem. §§ 630a ff BGB 14 I. Der Vertrag ist entweder ein totaler, ein mit einem Arzt-Zusatzvertrag kombinierter oder ein gespaltener Arzt-Krankenhausvertrag (Quaas/Zuck, § 13 Rn. 10 ff; Lilie/Radke, S. 27, 96; Münzel/Zeiler, S. 55 f, 64): n der totale Vertrag ist die Regelform der stationären Krankenhausbetreuung des GKV-Patienten – der Krankenhausträger erbringt als Vertragspartner des Patienten alle für die stationäre Behandlung erforderlichen Leistungen einschließlich der gesamten ärztlichen Versorgung; n der kombinierte Vertrag bedeutet einen einheitlichen Krankenhausaufnahmevertrag − verbunden mit einer Arzt-Zusatzabrede (diese Abrede ist als solche nicht zu verwechseln mit der Wahlleistungsvereinbarung zwischen dem Klinikträger und dem Patienten):12 der Arzt-Zusatzvertrag ist ein gesonderter Behandlungsvertrag, den der Patient mit einem honorarberechtigten (eigenliquidationsberechtigten) Krankenhausarzt (das wird regelmäßig ein Wahlarzt sein) abschließt, um sich einen zusätzlichen Vertragsschuldner zu verschaffen (der Vergütungsanspruch fällt freilich nur einmal an) – mit der Konsequenz der gesamtschuldnerischen (§§ 421, 426 BGB) Haftung des Krankenhausträgers und des zusatzvertraglich gebundenen Arztes, also grundsätzlich einer vollen Haftung auch des Klinikträgers für Fehler in dem Bereich der gesondert abgerechneten ärztlichen Leistungen (BGH, Az. III ZR 197/15 vom 14. Januar 2016 [Tz. 38]; Lipp in Laufs/Katzenmeier/ Lipp, III. Rn. 10; Franzki, Behandlungsvertrag, S. 66);13 n gespalten (mit also getrennten Leistungs- und Haftungsbereichen [Gehrlein NJ 2016, 89, 90]) ist der Krankenhausaufnahmevertrag, wenn der Krankenhausträger für Unterkunft, Verpflegung, medizinische Versorgung (ausgenommen die Fachbehandlung) und Pflege (Grund-, Funktions- und Behandungspflege) des Patienten zuständig sein soll, während die Erbringung der fachärztlichen Behandlungsleistungen mit dem (nicht in der Klinik angestellten [§§ 121 Abs. 2 SGB V, 18 KHEntgG, 38 ff BMV-Ä], sondern) frei praktizierenden sog. Belegarzt (der mit dem Krankenhausträger durch einen Belegungsvertrag [Dauervertrag atypischen Inhaltes Vorbem. §§ 630a ff BGB 15 mit Rahmencharakter [[BGH, Az. III ZR 212/70 und III ZR 67/86]]] verbunden ist) vereinbart wird (Katzenmeier in Laufs/ Katzenmeier/Lipp, XI. Rn. 1; Frank/Schmid, S. 141); der Krankenhausträger darf (das ist eine Schutz-Nebenpflicht gemäß §§ 241 Abs. 2, 611 BGB gegenüber den Patienten) unter dem Aspekt der Organisations- und Überwachungsverantwortung keine belegärztliche Tätigkeit in seinem Hause ermöglichen/dulden, von der er aufgrund eigener Erkenntnisse annehmen muss, dass sie sich schädigend für die Behandelten auswirken könnte (LG Münster, Az. 111 O 24/14 vom 01. März 2018 [Tz. 72 ff – zu einem Fall, in dem der zufolge einer Alkoholabhängigkeit in seinen beruflichen Fertigkeiten beeinträchtigte neurochirurgische Belegarzt im Zuge einer ohnehin nicht indizierten Bandscheiben-OP das Rückenmark der Patientin verletzt hat]); die fehlende KV-Anerkennung als Belegarzt (§ 40 BMV-Ä) ist als solche im Verhältnis zu dem Patienten kein ärztlicher Haftungsgrund (OLG Karlsruhe b. Berner DÄBl. 2018, A-402). II. 1. Die Krankenhausbehandlung des gesetzlich versicherten Patienten umfasst auch das mit seinem informierten Einverständnis durchgeführte bedarfsgerechte Entlassungsmanagement (§ 39 Abs. 1a SGB V; [seit 01. Oktober 2017 geltender] Rahmenvertrag Entlassungsmanagement vom 17. Oktober 2016): es geht um den strukturierten Übergang zu der individuell indizierten Anschlussversorgung nach der stationären Behandlung (aok-verlag.info/de/news/172) – das bedeutet u.a. die Erstellung eines Arzt-/Entlassbriefes und eines Medikationsplanes, die Rezeptierung von Arzneimitteln sowie die Verordnung der häuslichen Krankenpflege durch den zuständigen Krankenhausarzt für die Zeitspanne von sieben Tagen und auch die Ausstellung der AU-Bescheinigung für die gleiche Dauer (DÄBl. 2017, A-1782; A-2381); das Entlassungsmanagement ist Bestandteil des Behandlungsvertrages zwischen Patient und Krankenhausträger und zählt zu den Hauptleistungspflichten des Krankenhauses (vgl. Prof. D. Hart in Laufs-FS, S. 877) – Vorbem. §§ 630a ff BGB 16 ein GMK-Beschluss (TOP 4.1) vom 21. Juni 2018 fordert, dass jeder Patient (zum Zwecke seiner besseren Informiertheit) nach jeder stationären Behandlung einen in einfacher Sprache gehaltenen Patientenbrief erhalte, in dem alle wichtigen Untersuchungsbefunde und Behandlungsempfehlungen schriftlich mitgeteilt werden (aerztezeitung.de/gmk vom 22. Juni 2018). 2. Die Krankenhausbehandlung der GKV-Versicherten (§ 39 Abs. 1 SGB V)14 kann (nicht nur voll-/teil-/vor-/nachstationär [§ 115 a SGB V]), sondern auch ambulant (§ 115 b SGB V) erfolgen (BSG, Az. B 3 KR 11/04 R vom 17. März 2005 [Tz 14]). Die ambulante Behandlung im Krankenhaus (bei welcher der Patient also weder die Nacht vor noch diejenige nach der Maßnahme im Krankenhaus verbringt) existiert in drei Formen (Hedermann GesR 2014, 321, 323): die ambulante OP (bzw. der sonstige stationsersetzende ambulante Eingriff) auf Veranlassung des niedergelassenen Arztes (§ 115 b SGB V – iVm dem Maßnahmen-Katalog der Anlage 1 zum AOP-Vertrag); die auf bestimmte (schwer therapierbare oder seltene) Erkrankungen bezogene ambulante spezialfachärztliche Versorgung (ASV)15 durch den Krankenhausträger als Leistungserbringer (§ 116 b SGB V [„116 b-Ambulanzen“]); und die sonstige ambulante Behandlung im Krankenhaus als Teil der vertragsärztlichen Versorgung (§ 116 SGB V). III. Eine Institutsambulanz liegt vor, wenn der Krankenhausträger selbst die ambulante Leistung erbringt und der Behandlungsvertrag daher zwischen dem Patienten und dem Träger der Klinik zustande kommt (Deutsch/Spickhoff, Rn. 111; Münzel/Zeiler, S. 32). Von einer Ermächtigungsambuanz spricht man, wenn Krankenhausärzte (unter bestimmten Voraussetzungen) zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt sind (§ 116 SGB V) – der Behandlungsvertrag wird (nur) zwischen dem ermächtigten Arzt und dem Patienten abgeschlossen (Quaas/Zuck, § 13 Rn. 14; Münzel/Zeiler, S. 33; DKG-Hin- Vorbem. §§ 630a ff BGB 17 weise in „das Krankenhaus“-Heft 5/2013, S. 507, 511). Die Chefarztambulanz ist entweder Ermächtigungsambulanz (zur Behandlung von Kassenpatienten) oder Privatambulanz (soweit es um die Behandlung von Privatpatienten geht) – arztvertragliche Beziehungen des Patienten bestehen zu dem Chefarzt, der selber Leistungserbringer ist (Deutsch/Spickhoff, aaO; Münzel/Zeiler, S. 33). IV. Eine besondere Einrichtung der vertragsärztlichen Versorgung stellt die Praxisklinik (§ 115 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB V) dar: sie ist von dem (der öffentlichen Aufgabenerfüllung dienenden) Krankenhaus in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft,16 von der Tagesklinik (als einer Einrichtung der ambulanten/teilstationären Patientenbetreuung durch niedergelassene Ärzte) sowie von der (gewerberechtlich gemäß § 30 Abs. 1 GewO konzessionsbedürftigen, privatunternehmerisch betriebenen) Privatkrankenanstalt zu unterscheiden (blaek.de/pdf– Erläuterungen zum Vollzug der BO, Stand Februar 2004, S. 8); die Praxisklinik wird durch Aufnahme in den Krankenhausplan (§ 108 SGB V) oder durch Abschluss eines Versorgungsvertrages (§ 109 SGB V) zugelassen – in ihr werden gesetzlich versicherte Patienten durch freiberuflich tätige Vertragsärzte verschiedener Fachrichtungen sowohl ambulant wie auch stationär behandelt (Quaas/Zuck, § 23 Rn. 55; aerztekammer-bw.de/praxisklinik – Merkblatt mit Stand Dezember 2011, S. 2). J. Die wehselseitigen Vertragspflichten der Beteiligten erlöschen, wenn das Behandlungsverhältnis beendet ist (OLG Oldenburg VersR 2008, 781, 782). Der Arztvertrag endet mit sofortiger Wirkung mit dem Tode einer der beiden Vertragsparteien (Laufs/Uhlenbruck/Uhlenbruck, § 46 Rn. 13; Weirich, S. 48). Er endet ferner (unten § 630b BGB Rn. 5), wenn die vertraglich geschuldeten medizinischen Bemühungen abgeschlossen sind, weil der Behandlungszweck erreicht (§§ 620 Abs. 2, 630b BGB) oder der Patient austherapiert ist (Rehborn, S. 47). Als Dienstvertrag der höheren Art (wie er vor allem auf die vertraglichen Vorbem. §§ 630a ff BGB 18 Tätigkeiten der sog. freien Berufe zutrifft [Schiemann JuS 1983, 649]) kann der Behandlungsvertrag weiters prinzipiell von jeder der beiden Seiten zu jedem Zeitpunkt (fristlos) gekündigt werden (§§ 627, 630b BGB) – und zwar ohne dass ein wichtiger Grund (§§ 626, 630b BGB) hierfür vorliegen müsste (KG, Az. 20 U 49/07 vom 04. Juni 2009; Poelzig VersR 2007, 1608, 1613): während die Kündigungsmöglichkeit für den Patienten unbeschränkt besteht, darf der Arzt bei Meidung einer möglichen Schadensersatzpflicht seine Dienstleistung nur dann aufkündigen, wenn sich der Patient die notwendige Behandlung ohne Schaden noch rechtzeitig anderweitig beschaffen kann (§§ 627 Abs. 2 S. 1, 630b BGB); kündigt der Arzt zur Unzeit (bspw. unmittelbar vor einem dringlich vorzunehmenden Eingriff oder wenn der Mediziner für die betreffende Behandlung eine Art „Monopolstellung“ einnimmt [vgl. KG aaO]), so kann er sich schadensersatzpflichtig machen (§§ 627 Abs. 2 S. 2, 630b BGB); die Schadensersatzpflicht entfällt allerdings dann, wenn für die unzeitige Kündigung durch den Arzt ein wichtiger Grund (§ 626 BGB) vorgelegen hat, der für den Arzt eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar werden lässt (Lipp in Laufs/ Katzenmeier/Lipp, III. Rn. 30, 31); die Kündigung (welche die Aus- übung eines Gestaltungsrechtes durch die ausdrückliche/konkludente Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung darstellt) wird mit dem Zugang (§ 130 Abs. 1 BGB) der Kündigungserklärung wirksam, so dass eine schlüssige Kündigung seitens des Patienten durch Behandlungsabbruch (M. Schwab JuS 2013, 256)17 erst dann wirksam wird, wenn der Arzt unter Normalumständen von dem mangelnden Patientenwillen zur Behandlungsfortsetzung/von dem Beendigungswillen des Patienten Kenntnis nehmen kann (Laufs/Uhlenbruck/Uhlenbruck, § 46 Rn. 12). Schließlich kann der Behandlungsvertrag durch die Beteiligten auch einvernehmlich aufgehoben werden (arg. § 311 Abs. 1 BGB): eine derartige Aufhebung ist regelmäßig anzunehmen, wenn der (zunächst) behandelnde Arzt den Patienten (nicht etwa zwecks konsiliarischer18 Inanspruchnahme, sondern) zur Weiterbehandlung an einen anderen Arzt überweist (§ 24 BMV-Ä) – oder wenn er ihn per Verordnung von Krankanhausbehandlung (§ 26 BMV-Ä) zur stationären Aufnahme einweist (Laufs/Uhlenbruck/Uhlenbruck, § 46 Rn. 14). Vorbem. §§ 630a ff BGB 19 K. I. 1. n Im Arzthaftungsprozess (für den ab dem 01. Januar 2018 gemäß §§ 72a S. 1 Nr. 3, 119a S. 1 Nr. 3 GVG Spezialkammern/Spezialsenate bei den LGen/OLGen gebildet wurden [dazu P. Fölsch DRiZ 2017, 166 ff]) sind der Patient und sein Prozessbevollmächtigter nicht verpflichtet, sich zur ordnungsgemäßen Prozessführung medizinische Fachkenntnisse anzueignen: der Patient ist z.B. nicht etwa gehalten, mögliche Entstehungsursachen einer Infektion zu ermitteln und vorzutragen, damit er seiner Darlegungslast (§ 138 Abs. 1 ZPO) genüge (BGH, Az. VI ZR 49/15 vom 01. März 2016); die Darlegung des Klägers darf sich vielmehr auf solche Fakten beschränken, die aufgrund der eingetretenen nachteiligen Folgen für den Patienten die Vermutung eines fehlerhaften ärztlichen Vorgehens tragen (BGH MDR 2004, 1184 [nach operativer Versorgung in Fehlstellung verheilte Radiusfraktur]; Deutsch/Spickhoff, Rn. 748 [erforderlich, aber auch ausreichend ist ein Mindestmaß an nachvollziehbarem Vorbringen, das den Schluss auf fehlerhaftes Verhalten zulässt]). Es gilt die verfahrensrechtliche Regelannahme, dass eine Partei sich solche im Rahmen der Beweisaufnahme (z.B. durch die Ausführungen eines Sachverständigen) zutage tretenden Umstände (auch ohne dahingehende explizite Erklärung konkludent) als Parteivortrag zu eigen mache, die ihre Rechtsposition zu stützen vermögen (BGH, Az. VI ZR 634/15 vom 16. August 2016 [Tz. 12]; Beck’sches Richterhandbuch/Schlund, B I Rn. 38). Die möglichen Klageangriffe des Patienten lassen sich (schlagwortartig) eingruppieren in: Aufklärungs-, Behandlungsfehler- und Indikationsrügen (OLG Hamm, Az. 3 U 155/10 vom 30. März 2011; RA M. Teichner b. patientenanwalt-hamburg.de/beweis). n Aus der prozessualen Erklärungspflicht der Parteien (§ 138 Abs. 2 ZPO [vgl. dazu Musielak/Stadler, § 138 Rn. 9 ff]) folgt, dass die Behandlungsseite ihr Wissen über die Behandlungsabläufe zur Verfügung stellen muss: sie ist daher gehalten, eine Befundsituation darzutun, aus welcher sich eine positive Indikation für den vorgenommenen Eingriff ableiten lässt (OLG Koblenz, Az. 5 U 881/16 in Vorbem. §§ 630a ff BGB 20 VersR- Online vom 06. November 2017) – darzulegen, dass für den durchgeführten Eingriff keine Indikation bestanden habe, fällt hingegen dem Patienten zur Last (vgl. OLG München, Az. 1 U 1541/07 vom 17. Januar 2008 [Tz. 43]). 2. Die den Bestand einer gerichtlichen Sachentscheidung als verbindlich schützende (materielle) Rechtskraft (§ 322 Abs. 1 ZPO) bewirkt, dass eine erneute Klage unzulässig ist, deren Streitgegenstand mit demjenigen des bereits entschiedenen Rechtsstreits identisch ist (BGHZ 157, 47, 50; Jauernig/Hess, § 37 Rn. 6). Streitgegenstand ist die Rechtsfolgenbehauptung der Klagepartei, die durch den Klageantrag und durch den diesem zugrundeliegenden Lebenssachverhalt bestimmt wird (BGH, Az. XI ZR 66 /08 vom 13. Januar 2009 [Tz. 17]; Zöller/Vollkommer, Einleitung Rn. 60). Im Arzthaftungsprozess wird das gesamte von dem Kläger in Bezug genommene (zeitlich-räumlich zusammenhängende) Behandlungsgeschehen (mit allen diesem möglicherweise anhaftenden Fehlern) als streitgegenständlich angenommen (OLG Saarbrücken MDR 2000, 1317, 1319; LG Wiesbaden, Az. 1 O 10/14 vom 09. September 2014 [verschiedene Arztfehler im Rahmen derselben zusammenhängenden Heilbehandlung sind keine verschiedenen Streitgegenstände]; Rehborn MDR 2000, 1319, 1321 [die zusammenhängende Behandlung ist als ein Kontinuum zu betrachten]). – Aus dem folgenden LS der Entscheidung des BGH, Az. VI ZR 228/05 (vom 05. Dezember 2006) könnte abzuleiten sein (vgl. OLG Nürnberg, Az. 5 U 458/16 vom 20. April 2017 [zwei selbstständige Streitgegenstände]; Nußstein in VersR 2016, 1291, 1293), dass die Verletzung der Pflicht aus § 630a Abs. 2 BGB (den Patienten nach dem fachlichen Standard zu behandeln) iSd Streitgegenstandes einen anderen Lebenssachverhalt kennzeichne als die Verletzung der Behandlerpflicht aus § 630e BGB (den Patienten zur Ermöglichung seiner Selbstbestimmung aufzuklären): „Ist die auf Behandlungs- und auf Aufklärungsfehler gestützte Klage unter beiden Gesichtspunkten abgewiesen worden, so muss die Berufungsbegründung (§ 520 ZPO) erkennen lassen, ob das Urteil hinsichtlich beider Fehler angegriffen wird“. Indessen sollte, weil die wirksame Vorbem. §§ 630a ff BGB 21 Einwilligung zur Zeit des Eingriffes vorgelegen haben muss, die Behauptung einer Aufklärungspflichtverletzung regelmäßig nicht als Unterbreitung eines weiteren Streitgegenstandes angesehen werden, sofern nicht im Einzelfalle zwischen der Aufklärung und der Behandlungsdurchführung eine zeitlich signifikante Zäsur gelegen hatte (Deutsch/Spickhoff, Rn. 747; Spickhoff NJW 2008, 1636, 1641). 3. Zur Vorbereitung eines Arzthaftungsprozesses kann der Patient unter den Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 ZPO bei dem (künftigen) Prozessgericht (§ 486 Abs. 2 ZPO) beantragen, dass im Rahmen eines selbstständigen Beweisverfahrens die Erholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zur Feststellung eines behaupteten Behandlungsfehlers angeordnet werde (BGH NJW 2003, 1741, 1742; OLG Düsseldorf, Az. 1 W 71/09 vom 11. Januar 2010). Das betreffende Gutachten darf in einem nachfolgenden Rechtsstreit jedoch nicht als Urkundenbeweis (§ 416 ZPO) verwertet werden, soweit auf diesem Wege die unmittelbare Beweiserhebung durch die Anhörung eines Sachverständigen (§§ 402 ff ZPO) ersetzt werden soll (BGH NJW 2008, 523, 524; Thomas/Putzo/Reichold, § 592 Rn. 7). Nach Beendigung des außerhalb eines anhängigen Rechtsstreites durchgeführten Beweisverfahrens kann das Gericht auf Antrag dem Antragsteller aufgeben, binnen bestimmter Frist die Hauptsacheklage zu erheben (§ 494a Abs. 1 ZPO) – kommt der Antragsteller dem nicht nach, so sind ihm (gemäß § 494a Abs. 2 ZPO) auf Antrag die im Beweisverfahren erwachsenen Kosten des Antraggegners aufzuerlegen (Jauernig/Hess, § 51 Rn. 28). II. Bezgl. des Krankenhausaufnahmevertrages besteht für alle vertraglichen Ansprüche/Pflichten (Vergütungsansprüche des Krankenhausträgers eingeschlossen) ein einheitlicher Leistungs-/Erfüllungsort (§ 269 Abs. 1 BGB, § 29 Abs. 1 ZPO) am Ort der Klinik (BGH, Az. III ZR 114/11 vom 08. Dezember 2011; OLG Celle, Az. 1 U 74/06 vom 27. November 2006); das Entsprechende gilt beim ambulant-ärztli- Vorbem. §§ 630a ff BGB 22 chen Behandlungsvertrag für den Ort der Praxis (Thomas/Putzo/ Hüßtege, § 29 Rn. 6; Musielak/Heinrich, § 29 Rn. 21). III. Für den Behandlungsvertrag mit Auslandsbezug (Palandt/Thorn, [IPR] Rom I 4 Rn. 8, 9; Gehrlein, Grundwissen, Abschn. A. Rn. 58) bestimmen die Normen des IPR, welche der tangierten Rechtsordnungen anzuwenden ist (Art. 3 EGBGB): als vertragliche Schuldbeziehung ist das Behandlungsverhältnis dem internationalen vertraglichen Schuldrecht unterworfen, so dass sich (mangels einer parteiautonomen Rechtswahl [Art. 3 Rom I-VO]) der Behandlungsvertrag nach dem Recht des Niederlassungs-/ Standortes (Art. 19 Rom I-VO) der Behandlungsseite (Art. 3 Nr. 1lit. b EGBGB, 4 Abs. 1 lit. b Rom I- VO) beurteilt – unter Niederlassung wird die örtliche Einrichtung von Praxisräumen zur ambulanten Ausübung ärztlicher Berufstätigkeit verstanden (Quaas/Zuck, § 14 Rn. 1) – das die stationäre Behandlung durchführende Krankenhaus hat einen Betriebsstandort (Hüttl b. Heberer, S. 299). L. I. Mit dem Ziele der außergerichtlichen Erledigung einer Arzthaftungsfrage kann die Durchführung des (dafür vorgesehenen und statutarisch geregelten) Verfahrens bei der Gutachterkommission/Gutachterstelle/Schlichtungsstelle der zuständigen LÄK beantragt werden (antragsberechtigt sind der Patient, der in Anspruch genommene Arzt oder Krankenhausträger sowie der jeweilige Haftpflichtversicherer): die Beteiligung an dem Verfahren ist freiwillig – das kostenfreie Verfahren (nur die Eigenkosten der Vertretung durch einen RA trägt der Vertretene selbst) ist ein schriftliches – das mit neutralen/unabhängigen FÄen und Volljuristen besetzte Gremium (das kein Schiedsgericht iSd §§ 1029 ZPO ist) beurteilt den Sachverhalt auf der Basis der ärztlichen Unterlagen und unter Beachtung der Regeln der Beweislast – das Verfahren endet mit einem (ein evtl. späteres Streitgericht nicht bindenden) Votum zur Frage des Behandlungsfehlers oder mit einer gut- Vorbem. §§ 630a ff BGB 23 achtlichen Äußerung zu einem etwaigen Anspruch auf Schadensersatz dem Grunde nach (s. zum Ganzen Deutsch/Spickhoff, Rn. 840 ff; Frank/Schmid, 200 f; Karmasin BÄBl. 2006, 412 f) – das Gutachten kann in einem späteren Gerichtsverfahren zwar im Wege des Urkundenbeweises (§ 416 ZPO) gewürdigt, der Gutachter aber nach §§ 48 Nr. 8, 406 Abs. 1 ZPO wegen Befangenheit abgelehnt werden (BGH b. Berner in DÄBl. 2017, A-1066); die Gutachter- und Schlichtungsstellen fungieren als branchenübliche Gütestellen iSd § 15a Abs. 3 S. 2 EGZPO, so dass mit ihrer Anrufung der Anwendungsbereich des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB eröffnet ist: Verjährungshemmung (mit der in § 209 BGB angeordneten Wirkung) tritt ein, die damit beginnt, dass die Gütestelle die Bekanntgabe des Güteantrags an den Antragsgegner veranlasst/ verfügt – das Ende der Hemmung bestimmt sich nach § 204 Abs. 2 S. 1 BGB (vgl. BGH, Az. VI ZR 239/15 vom 17. Januar 2017; J. Riedel VersR 2017, 620 f); nachdem die Zahl der pro Jahr bei den zuständigen LÄK-Stellen eingehenden Patientenanträge zwischen 1976 und 2001 kontinuierlich angestiegen war, stagniert sie seither (mit jährlich bei etwa 12.000) weitgehend auf gleichem Niveau (RAin B. Berner in DÄBl. 2011, A-1460; Prof. H. Prütting in DRiZ 2018, S. 64). II. Der Lauf der Verjährung wird auch dadurch gehemmt, dass zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner Verhandlungen schweben, die den Anspruch oder anspruchsbegründende Umstände zum Gegenstand haben (§ 203 S. 1 BGB): darunter versteht man jeden Meinungsaustausch über das Bestehen/Nichtbestehen eines angemeldeten Anspruches, sofern nicht sofort und eindeutig jegliche Leistung abgelehnt wird (Hk-BGB/Dörner, § 203 Rn. 2). Für den Beginn der Hemmung ist auf die erste Handlung des Schuldners abzustellen, mit welcher dieser sich auf Verhandlungen einlässt; die Hemmung endet durch die klare Verweigerung einer Fortsetzung der Verhandlungen durch eine der Parteien (OLG Brandenburg, Az. 4 U 58/06 vom 22. November 2006 [Abschn. II. 5. b]; Palandt/Ellenberger, § 203 Rn. 2, 4; vgl. auch Fn. 9 (3) (b)); zur Beendigung der Hemmung reicht es aus, wenn der Geschädigte die Verhandlungen dadurch „einschlafen“ lässt, dass er den Zeitpunkt versäumt, zu welchem zwecks Fortsetzung der Ver- Vorbem. §§ 630a ff BGB 24 handlungen eine Antwort auf die letzte Anfrage der Gegenseite spätestens zu erwarten gewesen wäre (BGH NJW 2009, 1806, 1807). Nach § 115 Abs. 2 S. 3 VVG ist weiters der Verjährungsablauf bis zum Eingang einer textförmigen Entscheidung gehemmt, wenn der Geschädigte seinen Anspruch unmittelbar bei dem Haftpflichtversicherer angemeldet hat; eine mündliche Ablehnung reicht selbst dann nicht, wenn sie von dem Geschädigten schriftlich bestätigt wird (Römer/Langheid, § 115 Rn. 25). III. Schließlich hemmt nach § 205 BGB auch der (ein Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners begründende) rechtsgeschäftlich vereinbarte zeitweilige Ausschluss der Klagbarkeit einer fälligen Forderung (“pactum de non petendo”) deren Verjährung (BGH, Az. IX ZR 134/99 vom 06. Juli 2000 [verjährungshemmendes Stillhalteabkommen]; Hk- BGB/Schulze, § 271 Rn. 5). Die trotz eines gültig bestehenden Stillhalteabkommens gleichwohl erhobene Zivilklage ist als (derzeit) unzulässig abzuweisen (MünchKommBGB/Krüger, § 271 Rn. 18 [m. Bezug auf BGH, Az. IVa ZR 180/88]). **** Vorbem. §§ 630a ff BGB 25 § 630a BGB (Vertragstypische Pflichten beim Behandlungsvertrag) Normiert sind die typischen Pflichten bei dem Vertrag über eine medizinische Behandlung:19 darunter sind grundsätzlich alle Maßnahmen zu verstehen, die zur Feststellung sowie zur Heilung/Besserung/ Linderung einer Erkrankung/gesundheitlichen Störung ergriffen werden – incl. ärztlich verordneter Hilfs- bzw. Heilmittel, wie gewisse Sachgegenstände (z.B. Körperersatzstücke oder Hör-/Sehhilfen) bzw. Dienstleistungen (z.B. Krankengymnastik oder Ergotherapie) bezeichnet werden (Rieger, Rn. 802, 829, 869; Quaas/Zuck, § 67 Rn. 2 ff, § 72 Rn. 1; Roche-Lexikon, S. 198). Die Regelung umfasst sowohl die Behandlung von privat versicherten („Selbstzahlern“) wie auch diejenige von gesetzlich versicherten („Kassenpatienten“) Patienten (Thesenpapier zur „18. Münsterischen Sozialrechtstagung“ vom 30. November 2012; J. Lüdde in RÜ Heft 5/2013, S. 295; Franzki, Behandlungsvertrag, S. 51 f), wobei der Behandlungsvertrag mit den Letzteren weitestgehend zu den inhaltlichen Konditionen (insbesondere) des SGB V (§§ 27 ff) abgeschlossen wird (vgl. Rehborn MDR 2013, 497).20 Selbst wenn bedacht wird, dass das Rechtsverhältnis des Vertragsarztes zu seinem Kassenpatienten öffentlich-rechtlich über dessen GKV-Versicherer vermittelt werde,21 so ist doch aus der Verweisungsnorm des § 76 Abs. 4 SGB V (Behandlung der GKV-Versicherten nach der Sorgfalt des bürgerlichen Vertragsrechts) zu folgern, dass die Rechtsbeziehung „Vertragsarzt/Kassenpatient“ dem bürgerlichen Vertragsrecht zugehörig sein solle (Bley/Kreikebohm/Marschner, Rn. 680; Jörg, Rn. 21; Franzki, Behandlungsvertrag, S. 50): auch zwischen dem gesetzlich versicherten Patienten und dem Vertragsarzt besteht also eine zivilvertragliche Bindung (BGHZ 76, 259, 261; BGHZ 100, 363, 367; Rehborn GesR 2013, 257 f [und im Übrigen können AGB, wie sie vielfach von den Krankenhausträgern verwendet werden, wirksam ohnehin nur in ein Vertragsverhältnis einbezogen werden]). § 630a BGB (Vertragstypische Pflichten beim Behandlungsvertrag) 26 1 2 Abs. 1 Die Vorschrift beschreibt die Pflichten der Vertragsteile: diese sind als Behandelnder (das Rechtssubjekt, das die medizinische Behandlung [ungeachtet derjenigen Person, die sie faktisch leistet] zusagt) und als Patient (der Vertragspartner, dem die Behandlung versprochen wird/der sie erhalten soll) legaldefiniert (Palandt/Weidenkaff, § 630 a Rn. 2). Der Trägerverein einer Bereitschaftsdienstpraxis e.V. oder die von der KV gegründete Betreibergesellschaft der Bereitschaftspraxis sind nicht die vertraglichen Behandlungspartner der Patienten: sie sind lediglich für die Organisation des Betriebes und die Dienstbesetzung der Praxis zuständig: die vertragliche Behandlungsbeziehung besteht mit dem jeweils diensthabenden Vertragsarzt (vgl. § 75 Abs. 1b S. 1 SGB V, §§ 1, 6 BDO-KVB [vertragsärztliche Versorgung zu den sprechstundenfreien Zeiten – „Ärztlicher Bereitschaftsdienst“/„Bereitschaftspraxen“]) – zur medizinischen Versorgung der Bevölkerung au- ßerhalb der Ordinationszeiten (durch den organisierten kassenärztlichen Bereitschaftsdienst) und in Notfällen (durch den Rettungsdienst und die Notärzte) s. den Beitrag von Scherer et al. in DÄBl. vom 29. September 2017, Medizin S. 645. n Im Falle der ärztlichen Einzelpraxis incl. Filiale (§ 17 MBO) ist deren Inhaber Vertragspartner des Patienten; der ärztliche Vertreter des praxisabwesenden Inhabers (dessen Tätigkeit bei organisatorischer Freiheit als eine selbständige bewertet wird [Info-Kasten DÄBl. 2018, A-723]) ist dessen (persönlich nur deliktisch haftbarer) Erfüllungs- bzw. Verrichtungsgehilfe iSd §§ 278 bzw. 831 BGB (BGH NJW 2000, 2737, 2741; Lipp in Laufs/Katzenmeier/Lipp, III. Rn. 3). n Bei einer Gemeinschaftspraxis (§ 18 MBO, §§ 705 ff BGB [rechtsund parteifähige Außen-GbR als selbstständige Trägerin von Rechten/Pflichten – die auch durch eine faktische Invollzugsetzung entstehen kann [[OLG Naumburg, Az. 1 U 67/11]]]) kommt die Vertragsbeziehung zwischen dem Patienten und der Gesellschaft zustande (Lipp in Laufs/Katzenmeier/Lipp, III. Rn. 4 [die Haftung beurteilt sich nach den §§ 128 ff HGB anal. bzw. § 31 BGB anal.]) – zu den nötigen Regelungen im Gesellschaftsvertrag s. Prof. B. Hal- Abs. 1 27 3 4 be in DÄBl. 2017, A-1941 und in DÄBl. 2018, A-722 (Risiken der bloßen Scheinselbständigkeit bestehen besonders im Bereich der “Juniorpartnerschaft” und der “Nullbeteiligunggesellschaft”); zu den Vorgaben des Vertragsarztrechtes (Tätigkeit beruflich und persönlich selbstständig „in freier Praxis“ [§ 32 Abs. 1 S. 1 Ärzte- ZV]) vgl. die Entscheidung BSGE 106, 222 ff (Gemeinschaftspraxis nur pro forma, wenn einer der Ärzte nicht am wirtschaftlichen Risiko und am Wert der Praxis beteiligt, sondern in Wahrheit lediglich als Angestellter des anderen/der “Gesellschaft” tätig ist) – und ferner den Info-Kasten in DÄBl. 2017, A-2115. n Im Falle der Praxisgemeinschaft (§ 18 MBO, §§ 705 ff BGB [allein auf das Innenverhältnis bezogene GbR]) hat jeder der beteiligten Ärzte seine eigenen Patienten, weil sich die Gemeinschaft auf die gemeinsame Nutzung der Praxisräume/der Geräte und der Dienste des Personals beschränkt (Quaas/Zuck, § 14 Rn. 4 ff, 14 ff; PWW/ Schneider, § 630a Rn. 5; Prof. B. Halbe DÄBl. 2017, A-1889 [keine Gemeinschaftshaftung in Bezug auf Behandlungsverträge]). n Gemeinschaftlich als rechtsfähige Personengesellschaft kann der Arztberuf auch in Gestalt einer (durch niedergeschriebenen Partnerschaftsvertrag errichteten und in das Partnerschaftsregister eingetragenen) Partnerschaftsgesellschaft (§ 1 Abs. 1 PartGG) mit der Möglichkeit der Konzentration der Haftung (§ 8 Abs. 1 PartGG) auf den Handelnden (§ 8 Abs. 2 PartGG) – oder (seit dem 19. Juli 2013) auch explizit als PartGmbB (§ 8 Abs. 4 PartG iVm den Haftpflichtversicherungsvorgaben des jeweiligen Landes-Heilberufe- Kammergesetzes) ausgeübt werden (vgl. hierzu näher RA B. Debong in ArztRecht 2013, 229 ff; BLÄK-Justitiar H. Schiller in BÄBl. 2015, 506 ff; Prof. Cl. Höpfner JZ 2017, 19 ff [Berufshaftpflichtversicherung als Instrument des Gläubigerschutzes]). Als Behandelnde können nicht nur die Ärzte, sondern darüber hinaus auch (teilweise nur im Delegationsverfahren tätige) approbierte Angehörige anderer Gesundheitsberufe (wie z.B. Heilpraktiker22, Psychologische Psychotherapeuten23, Logopäden24, Hebammen/Entbindungspfleger25, Physiotherapeuten, Masseure und medizinische Bademeister26) fungieren (Deutsch/Spickhoff, Rn. 139; Brox/Walker, § 22 Rn. 1 [Hauptanwendungsbereich des Behandlungsvertrages ist freilich § 630a BGB (Vertragstypische Pflichten beim Behandlungsvertrag) 28 5 der Arztvertrag [[dazu Fn, 1]]]; Schneider JuS 2013, 104, 105; Olzen/ Kaya JURA 2013, 661). Der Behandelnde als Vertragspartner und der die Behandlung tatsächlich Durchführende können personenverschieden sein (Olzen/Kaya JURA 2013, 661): n In diesem Fall erbringt der behandlungsseitige Vertragspartner die geschuldete Behandlungsleistung durch seine Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB); typischerweise ist dies bei dem Behandlungsvertrag mit einem Krankenhausträger (die behandelnden Krankenhaus- ärzte sind idR angestellte Mediziner [LSG Stuttgart, Az. L 5 R 3755/11 vom 17. April 2013]) oder mit einer MVZ-Trägergesellschaft der Fall (vgl. Schiemann JuS 1983, 649, 652):27 n zum Krankenhausvertrag und seinen drei Typen (totaler Krankenhausaufnahmevertrag, totaler Krankenhausvertrag mit Arztzusatzvertrag und gespaltener Arzt-Krankenhaus-Vertrag) s. oben die Vorbem. unter Abschn. J.; n bei der Behandlung durch ein MVZ (das keine Arztpraxis darstellt, sondern ein Konstrukt sui generis ist [BLÄK-Justitiar H. Schiller in BÄBl. 2015, 506]) geht es um die ambulante Versorgung des Patienten (Riedel/Latz RDG 2007, 52 [als Leistungserbringer gehört das MVZ zum ambulanten Sektor]); – Vertragspartner des Patienten ist der MVZ-Träger (Prof. B. Halbe in DÄBl. 2018, A-152), gleichviel ob die dort tätigen Ärzte angestellte Mediziner oder selbständige Vertragsärzte sind (bmvz.de/wissenswertes/mvz – unter Abschn. 3. [Stand 2012]); die haftungsrechtliche Situation gleicht jener eines Krankenhausträgers (Ulsperger/Lutz in DÄBl. 2011, A-1698): vertraglich haftet der Einrichtungsträger, deliktisch steht der im Rahmen der Behandlung tätig gewordene Arzt ein (Deutsch/Spickhoff, Rn. 82); – bei dem (in § 95 Abs. 1 SGB V legaldefinierten) MVZ handelt es sich um eine von gründungsberechtigten Vertragsärzten oder Krankenhausträgern etc. (§ 95 Abs. 1a SGB V) ins Leben gerufene und zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene Einrichtung (eine organisatorische Einheit personeller und sächlicher Mittel [Prof. B. Halbe DÄBl. 2018, A-152]), die vornehmlich in Abs. 1 29 6 den (nach § 95 Abs. 1a SGB V u.a. gründungsmöglichen) Rechtsformen (überwiegend) einer GmbH oder (seltener) einer GbR betrieben wird, die einen für den ordnungsgemäßen Betriebs- und Behandlungsablauf sowie für die Einhaltung der vertragsärztlichen Pflichten incl. (sofern diese Aufgabe nicht dem Geschäftsführer der Trägergesellschaft zufällt) der Erstellung der Abrechnungen zuständigen ärztlichen Leiter hat (der Vertragsarzt oder Angestellter sein kann und als Angestellter im Umfang von mindestens zehn Wochenstunden im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung tätig sein muss) – und in der dienstvertraglich angestellte Ärzte (ohne eigene Individualzulassung) und/oder kooperierende (freiberufliche) Vertragsärzte fachübergreifend oder aber fachgleich schwerpunktübergreifend tätig sind (Butzmann b. Heberer, S. 103 ff; Frank/Schmid, S. 139; Berner, S. 25) – in einem Freiberufler-MVZ tätige Vertragsärzte müssen auch Gesellschafter der Betreiber-GmbH sein (BSG-Terminsbericht Nr. 54/17, Abschn. 5); das MVZ ist als solches freilich kein „Arzt“ und deshalb auch nicht Mitglied der LÄK – die Anzahl der genehmigungsfähigen Nebenbetriebsstätten ist nicht beschränkt (LSG Chemnitz, Az. L 1 KA 8/09 vom 24. Juni 2009); die vertragsärztliche Zulassung ist als höchstpersönliche Rechtsposition des MVZ ebensowenig übertragbar wie eine erteilte Anstellungsgenehmigung (BSG b. Berner in DÄBl. 2018, A-350 [zu einem Fall der MVZ-Insolvenz]). – Ende 2016 arbeiteten in den 2.490 MVZ 16.000 Ärzte, davon 91 Prozent als Angestellte (Mittlg. in DÄBl. 2017, A-1690). Der Patient ist der andere Teil des Vertrages: der Vertragspartner des Behandlers. Das ist nicht immer und nicht notwendig diejenige Person, an welcher die Behandlung vorgenommen wird. n Lässt sich der Patient (in seiner Eigenschaft als Vertragsteil) die Behandlung einer dritten Person zusagen, dann liegt ein echter Vertrag zugunsten Dritter (§§ 328 ff BGB) vor (StudK- BGB/Jacoby/v. Hinden, § 630a Rn. 2): Patienten sind die Eltern – Patient ist der Vorsorgebevollmächtigte/Rechtsbetreuer (§ 1896 BGB), die/der den Vertrag über die Behandlung des minderjährigen Kindes – des Vollmachtgebers/Betreuten im eigenen Namen abschließen/ abschließt (Palandt /Weidenkaff, § 630a Rn. 5). § 630a BGB (Vertragstypische Pflichten beim Behandlungsvertrag) 30 7 n Patient und behandelte Person sind identisch, wenn der Behandlungsvertrag namens des Kindes/des Betreuten abgeschlossen worden ist (Jaunernig/Mansel, § 630a Rn. 3). Die Notfall-Behandlung einer bewusstlosen (§ 105 Abs. 2 BGB), einer nicht ansprechbaren, einer zufolge ihres psychischen Zustandes geschäftsunfähigen erwachsenen (§ 104 Nr. 2 BGB) oder einer minderjährigen (§§ 104 Nr. 1, 106 BGB) Person ohne Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters stellt (mangels eines bestehenden Behandlungsvertrages) idR einen Fall der aufgrund des objektiv sinnvollen Einsatzes medizinischer Hilfsmöglichkeiten und aufgrund diesbezgl. mutmaßlicher Einwilligung (§ 630d Abs. 1 S. 4 BGB) des Betroffenen berechtigten GoA (§§ 677, 679, 683 BGB) dar (Palandt/Weidenkaff, Vorb v § 630a Rn. 5; Weirich, S. 49) – der medizinische Notfall ist dadurch gekennzeichnet, dass ohne sofortige ärztliche Hilfe schwere gesundheitliche Schäden oder der Tod des Betroffenen befürchtet werden müssen (Hexal Taschenlexikon, S. 547) – auch in der ambulanten Praxis müssen (teamseitige) Notfallkompetenz sowie (funktionsfähige) Notfallausstattung vorhanden sein (QM-Ratgeber in DÄBl. 2018, A-92): mit Blick auf die Bestimmung des § 681 S. 1 BGB darf der Arzt zunächst aber (unter Einhaltung des fachlichen Standards) nur die vital oder die absolut indizierten ärztlichen Maßnahmen treffen; mit anderen muss er zuwarten, bis der Patient selbst bzw. der zuständige Rechtsvertreter entscheiden können (Lipp in Laufs/Katzenmeier Lipp, III. Rn. 55; Franzki, Behandlungsvertrag, S. 54); Notärzten/-helfern in der Ausübung ihrer Profession kommt die Privilegierung nach § 680 BGB (Haftung nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit) nicht zugute – für sie gilt vielmehr der allgemeine Sorgfaltsmaßstab gemäß § 276 BGB (Deutsch/Spickhoff, Rn. 130; Spickhoff NJW 2007, 1628, 1631), wenngleich der maßgebliche Standard im Einzelfall dort herabgesetzt sein mag, wo eine organisatorische und vorbereitende Vorsorge auf die Notfallsituation nicht möglich gewesen ist (Heberer, S. 133 [m. Verweis auf OLG Stuttgart AHRS [Teil II] Kza 2070/106]). Im Interesse der Rechtsklarheit sollte das komplexe gesetzliche Schuldverhältnis der GoA durch den nachgeholten Abschluss eines Behandlungsvertrages abgelöst/ein nichtiger Vertragsschluss nachträglich bestätigt (§ 141 BGB) werden – bei konsentierter Fortsetzung der Behandlung nach Durchführung der Notfallmaßnahmen wird idR ein nachträglicher Abs. 1 31 8 Vertragsabschluss anzunehmen sein (Lipp aaO, III. Rn. 58; Palandt/ Weidenkaff, § 630a Rn. 5). Der Behandlungsvertrag stellt einen Typus des selbstständigen Dienstvertrages dar (vgl. Jauernig/Mansel, Vor § 630a Rn. 2; Spickhoff VersR 2013, 267, 268): n der Behandelnde schuldet daher (nicht einen Heil- oder Behandlungserfolg, sondern) eine Dienstleistung (Gehrlein, Abschn. A. Rn. 4; Rehborn MDR 2013, 497, 498); n die Dienstleistung besteht in der „versprochenen Behandlung“, die als eine medizinische zu verstehen ist (BT-Drucks. 17/10488, S. 17 [Heilbehandlung]; Palandt/Weidenkaff, Vorb v § 630a Rn. 2 [jede medizinische Maßnahme]): gemeint ist ein bei allen Maßnahmen an der ars medicina ausgerichtetes und ihr entsprechendes fachliches Vorgehen und Handeln des Behandelnden an und mit seinem Patienten (vgl. Brox/Walker, § 22 Rn. 1, 16; Laufs/Uhlenbruck/ Uhlenbruck, § 39 Rn. 4 ff, § 44 Rn. 1]); n Vertragsgegenstand ist v.a. die Heilbehandlung mit ihren medizinlogisch vorgegebenen Phasen von der Diagnostik28 bis zur Austherapierung (Schneider JuS 2013, 105): mithin das fachgerechte Bemühen um die Erkennung und Einordnung der Erkrankung/ Beschwerden sowie deren Heilung/Linderung nach gegebener Möglichkeit (BT-Drucks. 17/10488, S. 17); Weirich, S. 43 [geschuldete Behandlungsleistung]; Wagner VersR 2012, 789, 790 [es geht um Dienstleistungen, die physisch/psychisch menschliches Leid lindern oder deren Ursache beheben sollen]). n Heileingriff im engeren Sinne ist allein die medizinisch indizierte Maßnahme (Rieger, Rn. 802); Behandlungswünsche des Patienten sind deshalb regelmäßig nur innerhalb der Indikationsstellung29 berücksichtigungsfähig (Laufs in Laufs/Katzenmeier/Lipp, I. Rn. 29 [der berufliche Heilauftrag muss die betreffende Maßnahme umfassen]): je nach den Umständen können positiv geäußerte Patientenwünsche jedoch einen (zu reflektierenden) eigenständigen Faktor bei der Therapieentscheidung darstellen (Bodendieck et al. in DÄBl. 2015, A-312); n im Einzelfall kann eine medizinische Behandlung jedoch auch nicht heilindizierte Zwecke verfolgen: das ist z.B. der Fall bei rein § 630a BGB (Vertragstypische Pflichten beim Behandlungsvertrag) 32 9 10 kosmetischen Eingriffen, aber auch bei Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung oder zur Schwangerschaftsverhütung (Palandt/ Weidenkaff, Vorb v § 630a Rn. 2; Olzen/Kaya JURA 2013, 661, 662); n immer muss (in den Grenzen der Nichtstrafbarkeit) der behandlungsbezogene Wille/Nichtwille des Patienten beachtet werden – sei er aktuell oder in Form einer Patientenverfügung geäußert, sei es der tatsächliche oder dort, wo es auf ihn ankommt, der mutmaßliche Patientenwille (vgl. Ratzel/Lippert, § 16 Rn. 2 ff); das bedeutet u.a., dass (unabhängig von Art und Stadium einer Erkrankung [arg. § 1901a Abs. 3 BGB]) eine begonnene Behandlung zu beenden bzw. in ihrem Ziel (nach Möglichkeit) zu modifizieren ist, wenn bzw. soweit es an der erforderlichen Behandlungszustimmung des Patienten fehlt; bspw. ist die gegen den Willen des Patienten durchgeführte künstliche Ernährung eine rechtswidrige Handlung, die (gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB) zu unterlassen verlangt werden kann – und zwar selbst dann, wenn das den Tod des Patienten bedingen würde (BGH, Az. XII ZR 177/03 vom 08. Juni 2005); in der Sterbephase (dem natürlichen Sterbeprozess in den letzten Tagen des Lebens [P. Stiefelhagen in aerztezeitung.de/palliativmedizin vom 01. Mai 2017]) sind (weitere lebenserhaltende/-rettende/-verlängernde ärztliche Maßnahmen nicht mehr medizinisch indiziert (Prof. V. Lipp Bt-Prax 2004, 18, 19; Prof. H. J. Hirsch JR 2011, 37, 38): in Betracht kommt vielmehr eine Änderung des Behandlungszieles von der „kurativen“ zu einer palliativmedizinischen Versorgung (Lipp in Laufs/Katzenmeier/Lipp, VI. Rn. 104; Hentschel/Reiter-Thiel in DÄBl. 2008, A-47) – zur passiven Sterbehilfe iSd Unterlassens medizinischer Maßnahmen zur Lebensverlängerung (Prof. G. Arzt JR 1986, 309, 310) und des Geschehenlassens des natürlichen Sterbeprozesses s. Arzt/Weber-Arzt, § 3 Rn. 7 Fn. 13 (in Todesnähe und bei gegebener Aussichtslosigkeit sind lebensverlängernde Maßnahmen ärztlich nicht mehr angezeigt); Oduncu/ Eisenmenger MedR 2002, 327, 331 (der Patient verstirbt an Ursachen, deren medizinische Bekämpfung nicht mehr sinnvoll ist); Frank/Schmid, S. 171 (lebensverlängernde Maßnahmen werden als nicht mehr indiziert beendet/nicht ergriffen) – zu einer dem Patientenwillen (der auch in einer Patientenverfügung niedergelegt Abs. 1 33 sein kann) entsprechenden Hilfe zum Sterben/zu einem diesem Willen entsprechenden Behandlungsabbruch in einem Momentum, in welchem der unmittelbare Sterbevorgang noch nicht eingesetzt hatte, s. Bäuml b. Heberer, S. 413 (Unterlassen/Begrenzen einer weiteren oder Beenden einer begonnenen medizinischen Behandlung); Würzburger Notarhandbuch/Müller, Teil 3 Kap. 2 Rn. 76 (m. Bezug auf BGHSt 40, 257 [Voraussetzungen einer zulässigen Sterbehilfe vor dem Einsetzen des Sterbevorganges]) – zur Abgrenzung der straflosen Sterbehilfe/Suizidbeihilfe von einer strafbaren Tötung vgl. Arzt/Weber-Arzt, § 3 Rn. 4 ff – wegen des Sterbefastens (des finalen Verzichts auf Nahrung und Flüssigkeit) als einer Form des Suizids s. den Symposiumsbericht in BÄBl. 2017, S. 661. Seine Dienstleistung muss dem Arzt/dem Behandelnden vertraglich vergütet30 werden (dazu unten § 630b Rn. 2): n Derjenige Patient, der keinen Krankenversicherungsschutz besitzt, ist als persönlicher Entgeltschuldner (im ambulanten ebenso wie im stationären Bereich) selbst zahlungspflichtig (LG Berlin NJW- RR 2008, 1375, 1376 [zu einem Fall des gemeinschaftlichen Irrtums des Krankenhausträgers und des Patienten über das Bestehen einer gesetzlichen Krankenversicherung]; Deutsch/Spickhoff, Rn. 148). n Im ambulanten Bereich – – ist die Vergütung des Arztes durch den privat versicherten Patienten (den „Selbstzahler“) iSe Taxe (vgl. §§ 612 Abs. 2, 630b BGB) durch die §§ 3 ff GOÄ iVm dem dazu ergangenen Gebührenverzeichnis für ärztliche Leistungen vorgegeben (BGH VersR 2006, 935 f [zwingendes Preisrecht]) – schriftliche Honorarabsprachen können sich auf eine Vermehrfachung des Gebührensatzes beziehen (§§ 2, 5 GOÄ); – tritt die KV für den GKV-Patienten ein (sofern dieser nicht die Kostenerstattung gemäß § 13 Abs. 2 SGB V gewählt hat), indem sie die kassenärztliche Gesamtvergütung (§ 85 SGB V) auf die Vertragsärzte verteilt (§ 87 b Abs. 1 SGB V): der Vertragsarzt hat – nach Maßgabe der erbrachten vergütungs- und abrechnungsfähigen Leistungen – Anspruch auf Teilhabe an der Honorarverteilung durch die KV (BGH, Az. IX ZR 247/03 vom 11. Mai 2006 [Tz. 7]) – im organisierten Bereitschaftsdienst erfolgt die § 630a BGB (Vertragstypische Pflichten beim Behandlungsvertrag) 34 11 Vergütung nicht aus der Gesamtvergütung, sondern gemäß einer entsprechenden Entgeltregelung durch die Krankenkassen direkt (BSG, Az. B 6 KA 12/16 R vom 28. Juni 2017 [Tz. 12]). – Bei stationärer Behandlung greifen die Regelungen des KHG (Pflegesätze) und des KHEntgG (Fallpauschalen und Zusatzentgelte) ein (Münzel/Zeiler, S. 24; Rehborn GesR 2013, 257, 259): anders als im ambulanten Bereich sind die Entgelte für die allgemeinen Krankenhausleistungen (die medizinisch notwendigen Versorgungsleistungen [Quaas/Zuck, § 23 Rn. 265 ff) für alle Benutzer einheitlich – gleichviel ob die Patienten gesetzlich oder privat krankenversichert sind (bundesgesundheitsministerium.de/krankenhausfinanzierung vom 02. März 2017); bei einem gesetzlich versicherten Patienten erfolgt die Abrechnung (im Unterschied zu dem ambulanten Versorgungssektor) nicht über die KV, sondern unmittelbar zwischen dem Krankenhausträger und der zuständigen GKV; der privat versicherte Krankenhauspatient erhält eine Gesamtrechnung, sofern er nicht vor Behandlungsbeginn (z.B. per Klinik-Card) seinen Erstattungsanspruch gegen den Versicherer (§ 192 Abs. 1 VVG) an den Krankenhausträger abgetreten hatte (§ 398 BGB).31 Abs. 2 Die Bestimmung konkretisiert für den Behandlungsvertrag den generell in § 276 Abs. 2 BGB aufgestellten Sorgfaltsmaßstab durch den Begriff des „allgemein anerkannten fachlichen Standards“: rechtlich ist der medizinische FA-Standard ein Vermittlungsbegriff zwischen der abstrakten Sorgfaltsnorm und dem konkreten Ablaufgeschehen der Behandlung (Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, X. Rn. 8; RAin Kunz-Schmidt NJ 2010, 177, 178); als Maßstab ist der Standard ein objektiver, der eine Unterscheidung darnach, ob der Behandelnde Berufsanfänger oder erfahrener FA ist, nicht zulässt (StudK-BGB/ Jacoby/v. Hinden, § 630a Rn. 3); inhaltlich wird der Standard als der jeweilige Erkenntnis- und Erfahrungsstand beschrieben, der mit Blick auf das angestrebte Behandlungsziel anzuwenden ist und der sich in Abs. 2 35 12 der Erprobung bewährt hat (BT-Drucks. 17/10488, S. 19; Lilie/Radke, S. 59). Die Anwendung nicht allgemein anerkannter (nicht gegen die guten Sitten verstoßender) Therapieformen (etwa naturheilkundlich ausgerichteter Außenseiterverfahren) ist rechtlich grundsätzlich erlaubt: die ärztliche Entschließung zugunsten der gewählten Methode muss jedoch auf deren medizinischer Vertretbarkeit basieren, wobei diese Einwertung wiederum das Ergebnis einer gewissenhaften Abwägung aller Vorteile und Nachteile des Verfahrens unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles einschließlich des Patientenwohles zu sein hat (vgl. BGH, Az. VI ZR 203/16 vom 30. Mai 2017 [zu einem Anwendungsfall der ganzheitlichen Zahnheilkunde]; Bergmann/Wever, S. 107). Der für die Sorgfaltspflicht des Behandelnden geltende Maßstab kann im Einzelfall durch eine (sachlich-begrifflich von der Einwilligungserklärung des Patienten gemäß § 630d Abs. 1 S. 1 BGB zu trennende [Schumacher, Alternativmedizin, 2017, S. 103 f) vertragliche Abrede derart individualisiert sein, dass er von dem fachgebietlichen Allgemein-Standard (nach oben oder nach unten) abweichen solle (PWW/ Schneider, § 630a Rn. 9): n das kann sich auf einen bestimmten Behandlungserfolg (was in der Praxis kaum vorkommen wird), auf unerprobte Behandlungsmethoden (Neulandbehandlung/Außenseiterverfahren), auf einen Heilversuch32, auf eine medizinisch nicht notwendige (indikationslose) Wunsch-Behandlung (u.U. auch iF einer Kniegelenks-Prothese [PZ-online vom 19. Juni 2018 m. Bezug auf eine Auskunft des BDC] oder auch darauf beziehen, in dem konkreten Behandlungsfall den gültigen Standard in einem bestimmten Punkte (z.B. für einen dem deutschen Standard nicht entsprechenden Zahnersatz aus dem Ausland) zu unterschreiten (BT-Drucks. 17/10488, S. 20; Rehborn GesR 2013, 257, 259 [m. Fn. 53 dort]); Prof. G. Fischer in Der Gynäkologe 2014, S. 688); die abweichende Individualvereinbarung kann auch die Infrastruktur einer Behandlungseinrichtung betreffen – bspw. den Verzicht auf den Einsatz eines Fachanästhesisten oder den Einsatz von Nicht-Fachpflegepersonen bei der OP- Assistenz (RA T. Neelmeier DÄBl. 2014, A-1138, 1139 [die rechtli- § 630a BGB (Vertragstypische Pflichten beim Behandlungsvertrag) 36 13 13a che Zulässigkeitsgrenze finden solche Abweichungs-Abreden im Einzelfall gegebenenfalls in ihrer Sittenwidrigkeit nach den Maßstäben der §§ 138 BGB, 228 StGB – etwa bei grundlegenden Verstö- ßen gegen das ärztliche Berufsethos]); n endlich kann die vorhandene besondere Behandlungsituation des Patienten eine von dem medizinischen Standard abweichende Vorgehensweise sogar erfordern oder jedenfalls rechtfertigen (RAin S. Kunz-Schmidt in NJ 2016, S. 16, 17 [mit Bezug auf OLG Naumburg, Az. 1 U 132/14 vom 24. September 2015 [[nicht dem medizinischen Standard entsprechende Längsnaht bei der operativen Versorgung eines lagebedingt komplizierten armserosa-Defektes, der iVm der bestehenden schweren Peritonitis standardmäßig nicht beherrschbar gewesen ist]]]). Ohne besondere Absprache über einen standard-abweichenden Sollinhalt muss die Behandlung stets nach jenem fachlichen Standard erfolgen33, welcher zur Zeit der Behandlungs-Durchführung als ein anerkannter gilt: entscheidend für die Behandlungsqualität ist somit der aktuelle FA-Standard des jeweiligen Fachgebietes34 (was freilich auch die Pflicht des Behandlers zu regelmäßiger Fortbildung auf seinem Fachgebiet impliziert). Der »Standard« ist es, der Auskunft darüber gibt, welches Verhalten von einem gewissenhaften und aufmerksamen Arzt in der jeweils konkreten Behandlungssituation (z.B. auch bei der Vorbereitung einer Anästhesie [OLG Koblenz NJW 2015, 3727 [LS]]) aus der professionellen Sicht seines Fachbereiches im Zeitpunkte der Behandlung erwartet werden kann/ muss (BGHZ 144, 296, 305 f; BGH MDR 2014, 896); daran wird die im Einzelfall erbrachte ärztliche Leistung gemessen (Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, X Rn. 8) – die jeweils vorhandenen oder nicht vorhandenden Individualfähigkeiten/-fertigkeiten des Behandlers spielen insoweit grundsätzlich keine Rolle (Butzmann b. Heberer, S. 176; Weirich, S. 111); das Absehen von einer ärztlichen Maßnahme ist nicht erst dann behandlungsfehlerhaft, wenn die Maßnahme zwingend geboten war, sondern (regelmäßig) schon dann, wenn ihr Unter- Abs. 2 37 14 15 bleiben dem im Zeitpunkt der Behandlung bestehenden medizinischen Standard zuwiderlief (BGH, Az. VI ZR 67/15 vom 22. Dezember 2015 [Tz. 14 – betr. den Zeitpunkt einer Herzkatheteruntersuchung]). Es gilt dabei das Prinzip der Gruppenfahrlässigkeit (vgl. Laufs, Rn. 474; Deutsch/Spickhoff, Rn. 356): das bedeutet, dass bei der Auslegung des objektiven Fahrlässigkeitsbegriffes unter dem Gesichtspunkt der jeweiligen behandlungsärztlichen Fachgruppe und aufgrund der Verkehrserwartungen gewisse Differenzierungen zulässig sowie geboten sein können (BGHZ 113, 297, 303; Rieger, Rn. 305; Franzki, S. 11); hinsichtlich des medizinischen Standards ist also nach den in dem jeweiligen Fach- und Verkehrskreis des Arztes vorausgesetzten und erwarteten Kenntnissen und Kompetenzen zu unterscheiden: je nach ihrem Status (Universitätsklinik vs. Kreiskrankenhaus – klinisch tätiger Arzt vs. niedergelassener Mediziner – Spezial-FA vs. Allgemeinmediziner) haben Ärzte durchaus unterschiedlichen objektiven Ansprüchen zu genügen (s. Rieger, Rn. 305; Ulsenheimer, Rn. 20b); bei der Bestimmmung des im Einzelfall anzuwendenden Standards ist nicht generell auf den optimalen, sondern auf den unter den jeweils gegebenen Umständen erreichbaren Standard abzustellen (Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, X. Rn. 17); ein bestimmter (an den Qualitätsanforderungen der modernen Medizin orientierter) Mindeststandard darf indes nicht unterschritten werden (Katzenmeier aaO, Rn. 18; Ulsenheimer in BÄBl. 1998, 51, 53); außerdem muss jeder Arzt vorhandene spezielle Erkenntnisse und/oder Kenntnisse zugunsten seines Patienten faktisch einsetzen, soweit sie für dessen konkrete Behandlung von Bedeutung sind (BGH, Az. VI ZR 94/96 vom 24. Juni 1997 [der Hausarzt hatte einen Karteieintrag über den Verdacht auf Mediainfarkt gefertigt, was seine besondere Verantwortung für die Ausräumung/Bestätigung dieses Verdachtes bedingte]). n Soweit eine Behandlungsmethode außerhalb des medizinischen Standards angewendet wird oder soweit es an einem anerkannten medizinischen Standards fehlt (wie z.B. in der Heilpraktik), ist die Sorgfalt eines vorsichtigen Behandlers einzuhalten (BGH, Az.VI ZR 35/06 vom 22. Mai 2007; Deutsch/Spickhoff, Rn. 1333; Bergmann/Wever, S. 107): der Vorsichtsmaßstab verpflichtet den Arzt/ § 630a BGB (Vertragstypische Pflichten beim Behandlungsvertrag) 38 16 17 Behandelnden zu umsichtiger Aufmerksamkeit, zur Bedachtsamkeit auf alle möglichen (auch entferntere) Eventualitäten und zu besonderer Berücksichtigung des Patientenwohls, weshalb er risikolos/-arm vorgehen und möglichst wenig belastende Maßnahmen einsetzen wird (vgl. Bockelmann, S. 87; Spickhoff MedR 2008, 89, 90; Vogeler MedR 2008, 697, 706) – derjenige Heilpraktiker, der eine invasive Behandlungsmethode wählt, hat insoweit die gleichen professionellen Sorgfaltsanforderungen zu erfüllen, wie sie für einen Allgemeinarzt Geltung haben (BGH NJW 1991, 1535 [LS]; Ehlers, S. 209 Fn. 581 dort – vgl. auch Fn. 22 (1) (a)). Stehen mehrere gleichwertige Behandlungsmethoden zur Verfügung, so ist der Behandler nur an die Regeln der medizinischen Wissenschaft gebunden – in der Wahl der anzuwendenden Methode ist er aber grundsätzlich ermessensfrei (BGH VersR 2007, 1273, 1274; Frank/ Schmid, S. 193, 194). Die Beachtung des medizinischen Standards erfordert auch eine ordnungsgemäße Behandlungsorganisation35 – incl. der Sicherstellung einer sachdienlichen Kommunikation zwischen den auf der Behandlungsseite Beteiligten, einer sachgerechten Koordination der verschiedenen Arbeitsabläufe und der sorgfältigen Auswahl sowie Überwachung des eingesetzten Personals (BGH, Az. VI ZR 70/95 vom 09. Januar 1996 [Organisationsfehler bei unterlassener Anweisung des Arztes an seine Helferin, telefonische Schilderungen dramatischer Symptome sofort an ihn weiterzuleiten]; OLG Köln gemäß Mittlg. b. Prof. B. Halbe in arzthaftung-aktuell.de/18 vom 29. August 2005 [„grobes“ Organisationsverschulden des niedergelassenen Gynäkologen, der die Geburtsleitung in den Räumen seiner Praxis übernimmt, ohne ein ausreichendes Notfallmanagement einschließlich der Möglichkeit der Durchführung einer Notfallsektion etabliert zu haben]; OLG Zweibrücken, Az. 5 U 2/06 vom 24. April 2007 [organisatorisch muss sichergestellt sein, dass das Ergebnis der Laboruntersuchung einer Blutprobe zur CRP-Bestimmung bei einem Morbus-Crohn-Patienten gemäß dem medizinischen Standard binnen 24 Stunden vorliegt]; LG Augsburg, Az. 8 KLs 200 Js 124189/04 vom 17. März 2005 [fahrlässige Tötung der Patientin durch den Praxisbetreiber nach legalem Abbruch der Schwangerschaft infolge überwachungspersonaler und kontrollgerätschaftlicher Fehlorganisation in der postoperativen Phase]; Fenger/ Abs. 2 39 18 19 Holznagel/Neuroth/Gesenhues, S. 32 [im Bereich der Organisation gelten prinzipiell und generell hohe Anforderungen an die Sorgfalt]). Zum Standard zählen ferner die Einhaltung der notwendigen Hygiene (Giesen, Rn. 171 [die Einhaltung der aseptischen Kautelen]; Gehrlein, Abschn. B. Rn. 36) und die Erhebung sowie die Sicherung der medizinisch gebotenen Befunde (Laufs, Rn. 608, 609; Bergmann/Wever, S. 45 ff); als medizinischer Standard anerkannt sind auch die Impfempfehlungen der STIKO (BGH, Az. XII ZB 157/16 vom 03. Mai 2017 [Tz. 25]. Verstößt der Behandelnde bei/in seinem Behandlungsvorgehen gegen den bestehenden medizinischen Standard, so begeht er regelmäßig eine (den Anspruch auf Schadensersatz auslösende) Pflichtverletzung iSv § 280 Abs. 1 BGB: diese Vorschrift bildet die zentrale Haftungsnorm für eine Haftung aus dem Behandlungsvertrag (vgl. Palandt/ Weidenkaff, § 630a Rn. 26, 40; Jauernig/Mansel, § 630h Rn. 9); eine spezielle Haftungsnorm für das Behandlungsvertragsrecht gibt es nicht (Franzki, Behandlungsvertrag, S. 52 – s. auch oben Vorbem. Abschn. A.). Im Behandlungsverhältnis werden Pflichtverletzungen des Behandelnden als Behandlungsfehler bezeichnet (Palandt/Weidenkaff, § 630a Rn. 25). Dabei besagt der hier geltende weite Fehlerbegriff, dass jedes nach dem jeweiligen Stande der Medizin unsachgemäße Verhalten des Arztes/Behandlers (sei es ein Tun oder ein Unterlassen und gleichviel in welcher Behandlungsphase36 es geschieht − ob bei der Behandlung selbst oder im Behandlungsumfeld [incl. einer nötigen Nachsorge]) die gebotene Behandlungssorgfalt (iSe einer Fehlerbegehung) verletzt (Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, X. Rn. 4; Giesen, Rn. 100; Lilie/Radke, S. 25). n Die Frage nach dem Vorliegen eines Behandlungsfehlers beantwortet sich am Ende danach, ob der Arzt/Behandler im konkreten Falle eine medizinisch – zumindest vertretbare Entscheidung über die diagnostischen/therapeutschen Maßnahmen getroffen und diese Maßnahmen auch sorgfältig ausgeführt hat – oder ob das eine oder das andere (oder gar beides) nicht der Fall gewesen ist (vgl. BGH NJW 1987, 2291, 2292; Gehrlein, Grundwissen, Abschn. B. Rn. 4). § 630a BGB (Vertragstypische Pflichten beim Behandlungsvertrag) 40 20 21 22 23 n Der im Zivilrecht geltende typisiert-objektive Fahrlässigkeits-Begriff (des § 276 Abs. 2 BGB) hat zur Konsequenz, dass die Bejahung eines Behandlungsfehlers und die Feststellung eines Fahrlässigkeits-Verschuldens praktisch immer zusammenfallen (Quaas/ Zuck, § 13 Rn. 72; Franzki, Behandlungsvertrag, S. 53 [im Zivilrecht gibt es daher kaum eine nicht zu vertretende Pflichtverletzung – ein entschuldigter Rechtsirrtum sowie die Nichterkennbarkeit des medizinischen Standards könnten die allerdings äußerst seltenen Ausnahmen bilden]; Gehrlein NJ 2016, 89, 91[die Frage des ärztlichen Verschuldens ist streng mit der Feststellung eines Behandlungsfehlers verbunden – ein Verstoß gegen den medizinischen Standard stellt regelmäßig auch einen Sorgfaltsverstoß dar [[m. Verweis auf BGH, Az. VI ZB 12/13 vom 21. September 2013]]]). Zum medizinischen Standard kann auch der Off-Label-Use eines Arzneimittels gehören (Bergmann/Wever, S. 30): seit etlichen Jahren wird in verschiedenen medizinischen Fachgebieten bei einer medikamentösen Behandlung (im Unterschied zum On-Label-Use im Rahmen der Zulassungsindikation) der Off-Label-Use von Fertigarzneimitteln praktiziert (bfarm.de/DE/AM/offlabel mit Stand 14. September 2016) – individuelle Rezepturarzneien besitzen kein Label, so dass es bei ihnen auch keine Off-Label-Anwendung gibt (DÄBl. 2017, A-1756). Mit besonderer Häufigkeit geschieht der Off-Label-Gebrauch in der Pädiatrie, in der Onkologie und in der Schmerztherapie (Rojahn/Stute in Lege artis 2012, 11 – zu dem medizinethisch bedenklichen Off-Label- Einsatz des für die Behandlung der Schlafkrankheit und des schweren Jetlags zugelassenen Arzneistoffes „Modafinil“ als Neuro-Enhancer vgl. Hörzu-Wissen Nr. 2/2018, S. 17). Das AMG schränkt die therapeutische Freiheit des Arztes nicht ein: es verbietet nicht, ein Medikament, das gegen bestimmte Erkrankungen etabliert ist, auch gegen andere Krankheiten einzusetzen, wenn dies medizinisch begründet ist (vgl. OLG Köln, Az. 27 U 169/89 vom 30. Mai 1990 [betr. den Einsatz von „Aciclovir“ zur Bekämpfung der Herpes-Enzephalitis bei einem Kleinkind]). Der zulassungsüberschreitende Einsatz eines Arzneistoffes muss aber in jedem Einzelfall medizinisch indiziert sein – entweder weil er alternativlos ist oder weil er höhere Erfolgschancen verspricht (Prof. Chr. Dierks in ÄrzteZeitung vom 06. Oktober 2008): geboten ist Abs. 2 41 24 25 der Off-Label-Use etwa dann, wenn dies nach Ansicht der einschlägigen medizinischen Fachkreise für eine ordnungsgemäße Therapie erforderlich erscheint – fehlt es insoweit an einer einhelligen Fachmeinung, dann bedarf der Off-Label-Gebrauch der medizinisch sachlichen Begründung nach sorgfältig positiver Abwägung der Vor- und Nachteile in der konkreten Behandlungssituation (OLG Stuttgart, Az. 1 U 163/10 vom 26. Juli 2011 [Gründe Abschn. B. I. 2.a]; Frank/ Schmid, S. 163) – zur Off-Label-Verwendung von Adrenalinzusätzen bei der Lokalanästhesie an Akren vgl. Lenzen-Schulte/Schnabl in DÄBl. 2017, A-2211 ff. Der Arzt muss den Patienten eingehend über das eingesetzte Arzneimittel (und dessen eventuelle Nebenwirkungen) sowie über den Umstand aufklären, dass es für die vorgesehene Anwendung an sich nicht zugelassen sei (Deutsch/Spickhoff, Rn. 1679; Fenger/Holznagel/Neuroth/Gesenhues, S. 102). Zulasten einer GKV kann der Off-Label-Use dann verordnet werden, wenn ein lebensbedrohlicher Krankheitszustand behandelt wird, keine anerkannte andere Therapiemöglichkeit (aus dem GKV-Leistungskatalog) zuhanden ist und die nicht ganz ferne liegende Aussicht besteht, dass eine positive Ein-/Auswirkung auf den Krankheitsverlauf erzielt werden könne (BVerfG b. Berner in DÄBl. 2017, A-202 [verfassungsunmittelbarer Anspruch]; BSGE 96, 170 ff [Anspruch auf Versorgung mit nicht zugelassenen Import-Fertigarzneimitteln]; RAG. Nitz in www.de/off-labeluse vom 01. Oktober 2006 [Zulässigkeit des Off-Label-Use der Infusionslösung „Tomudex“ mit einem zytotoxischen Wirkstoff]). Wer als Behandler bestehende LL (die fachliche Orientierungshilfen bei der Entscheidung über die zu wählende Behandlungsmethode beinhalten [s. Fn.34 (2)]) befolgt, dem kann idR nicht mit Grund der Vorwurf eines Behandlungsfehlers gemacht werden (Lilie/Radke, S. 102; Spickhoff NJW 2004, 1710, 1714; Schrader et al. in DÄBl. 2004, A-2012, 2016): aufgrund von Besonderheiten einer Erkrankung oder mit Rücksicht auf die Konstitution des Patienten kann im Einzelfall aber ein Abweichen von der LL wenigstens vertretbar oder sogar geboten sein (Hart MedR 1998, 8, 11, 12; Kopp/Rahn BÄBl. 2015, 8, 11).. Im Wege der ergänzenden (§ 157 BGB) Vertragsauslegung (BGH MDR 2017, 73) können dritte Personen (die ihrerseits nicht selbst behandelt werden) in den Schutzbereich eines Behandlungsvertrages einbezogen § 630a BGB (Vertragstypische Pflichten beim Behandlungsvertrag) 42 26 27 sein (§§ 328 anal., 611 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB): zu den diesbezügl. anerkannten Fallgruppen zählen bspw.: der zum Unterhalt des behandelten Kindes Verpflichtete, der Nasciturus bei der Entbindung, der Ehemann der behandelten Ehefrau und der nichteheliche Vater bei der Beratung der Patientin über die Schwangerschaftsverhütung (Jauernig/ Stadler, § 328 Rn. 35; Jauernig/Mansel, § 630a Rn. 3) – nach BGH, Az. X ZR 237/01 vom 17. September 2002 kann sogar der für eine Versicherung ein Gutachten erstellende/eine Auskunft erteilende Arzt unter dem Gesichtspunkt des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte haftbar sein, wenn seine Expertise erkennbar drittbezogen ist. Die Drittschutzwirkung besagt, dass der geschädigte Dritte (obwohl er selbst nicht Vertragsbeteiligter ist) gegen den seine Sorgfalts-/Schutzpflichten verletzenden Vertragsschuldner einen eigenen vertragsrechtlichen Schadensersatzanspruch hat (Palandt/Grüneberg, § 328 Rn. 13; Hk- BGB/Schulze, § 328 Rn. 12; Musielak/Hau, BGB, Rn. 1267). Der Krankenhausaufnahmevertrag kann dem Krankenhausträger drittbezogene Schutzpflichten auferlegen: z.B. hat es das Krankenhauspersonal (§ 278 BGB) u.a. im Hinblick auf die Gefahr möglicher Formfehler zu unterlassen, an der Errichtung eines Testamentes durch den testierwilligen Patienten gestaltungspositiv mitzuwirken (BGH, Az. III ZR 63/88 vom 08. Juni 1989 [der Krankenhausträger muss den betreffenden Patienten bei der Verwirklichung seines Vorhabens lediglich organisatorisch unterstützen]; RAin Cl. Holzner in DÄBl. 2015, A-1128 [m. Bezug auf OLG Hamm, Az. 21 U 94/09 vom 13. April 2010]). § 630b BGB (Anwendbare Vorschriften) Für den Behandlungsvertrag sind auch die Normen der §§ 611 ff BGB über das freie Dienstverhältnis von Belang: Dienste sind fremdnützig – sie bezeichnen Tätigkeiten, die für einen anderen (den Dienstnehmer) geleistet werden (Larenz, SchR II, Halb-Bd. 1, § 52 I.; StudK- BGB/Jacoby/v. Hinden, Vor § 611 Rn. 1). Deshalb schuldet der medizi- § 630b BGB (Anwendbare Vorschriften) 43 28 1 nisch Behandelnde grundsätzlich keinen Behandlungserfolg: nur wenn und soweit die Parteien im Einzelfall vereinbaren, dass der Arzt/ Behandler einen bestimmten medizinischen Erfolg schulde (etwa bei zahnlabortechnischen Arbeiten oder bezgl. eines definierten kosmetischen Eingriffes), bestimmen sich die Rechte und die Pflichten der Vertragsparteien nach den (auf ein Herstellungsergebnis ausgerichteten) Vorschriften der §§ 631 ff BGB über den Werkvertrag (Gehrlein, Grundwissen, Abschn. A. Rn. 6; s. dazu auch Fn. 1 (2) (b)). Als Dienstleistung ist die medizinische Behandlung grundsätzlich nur gegen eine Vergütung (vorstehend § 630a Rn. 11) zu erwarten (§ 612 Abs. 1 BGB [iVm den Bestimmungen von GOÄ/GOZ bzw. EBM/ BEMA]). Jedoch begründet nicht bereits der Tatbestand des Vertragsabschlusses als solcher die Zahlungspflicht auf der Seite des Behandelten37: der Arzt wird durch den Behandlungsvertrag lediglich berechtigt, die erbrachten ärztlichen Leistungen abzurechnen (wobei gegenüber Privatpatienten die den Honoraranspruch inhaltlich ausfüllenden Normen der GOÄ/GOZ die Grundlage hierfür bilden [BGH, Az. 1 StR 45/11 v. 25. Januar 2012]). Abgesehen von Notfällen ist der Arzt bei der Abrechenbarkeit seiner Leistungen (auch im Rahmen einer Privatbehandlung) an die Einhaltung der Grenzen seines medizinischen Fachgebietes (Abschn. A § 2 Abs. 2 MWBO) gebunden (OLG Celle, Az. 1 U 77/07 vom 22. Oktober 2007 [kein Honoraranspruch b. MRT-Untersuchung durch Orthopäden]; LG München I, Az. 9 O 20894/14 vom 17. Februar 2016 [die fachärztliche Grenzziehung gilt nur für Behandlungs-, nicht auch für Gutachtensverträge]). n Ausgenommen für (u.a.) die Leistungen der Abschnitte A, E, M und O der GOÄ/GOZ (sog. kleiner Gebührenrahmen [A. Pieritz DÄBl. 2018, A-664]) kann (gemäß § 2 GOÄ/GOZ) nach persönlicher Absprache mit dem zur Zahlung Verpflichteten im Einzelfall in schriftlicher Form und vor Erbringung der ärztlichen Leistung (im Wege der Vermehrfachung des Gebührensatzes über das 3,5fache hinaus [§ 2 GOÄ]) die Höhe des Honorars verabredet werden (Deutsch/Spickhoff, Rn. 151; Frank/Schmid, S. 20, 21). Sofern dies nicht der Fall ist, schuldet der Pflichtige die taxmäßige (d.h. die durch eine Preisordnung festgelegte) Vergütung (§ 612 Abs 2 BGB). § 630b BGB (Anwendbare Vorschriften) 44 2 n Im privatärztlichen Bereich sind insoweit die preisrechtlich zwingenden (BGH in VersR 2006, 935 f [zur Abrechnung einer Schönheits-OP]; Justiziar D. Schulenberg in RhÄBl. April 2010, S. 21) Bestimmungen der GOÄ/GOZ (jeweils iVm den einschlägigen Gebührenverzeichnissen) maßgeblich. n Die vertragsärztliche Leistungsvergütung (§§ 82, 85, 87 SGB V) erfolgt nach den Vergütungssystemen EBM/BEMA: sie wird aus der gesamtvertraglich vereinbarten Gesamtvergütung (welche die GKV mit befreiender Wirkung an die KV/KVZ entrichtet) ermittelt und für den einzelnen Vertragsarzt quartalsweise per Honorarbescheid der KV/KZV festgesetzt (vgl. Berner, S. 49 f) – die Entstehung des Vergütungsanspruches des Vertragsarztes setzt voraus, dass dieser vergütungsfähige Leistungen erbracht und gegenüber der KV/KZV abgerechnet hat – die Fälligkeit der Vergütung tritt mit dem Erlass des Honorarbescheides ein (BSG, Az. B 6 KA 45/13 R vom 10. November 2014 [Tz. 31]; OLG Hamm NJW-RR 2017, 619 [LS]). n Die kassenärztliche Abrechnung der zu Lasten der GKV erbrachten Leistungen hat gewissenhaft und peinlich genau zu erfolgen: wird die Abrechnungserstellung auf ein Mitglied der Gemeinschaftspraxis delegiert, dann hat der Delegierende durch geeignete Prüf- und Überwachungsmaßnahmen sicherzustellen, dass er seiner eigenen Sorgfaltsverantwortung gerecht werde (BSG b. Berner in DÄBl. 2016, A-2294; LSG München, Az. L 12 KA 120/14 vom 25. Oktober 2015 [über die rein rechnerische Richtigkeit der Abrechnung hinaus sind auch die Anzahl der abgerechneten Patienten sowie Art und Umfang der abgerechneten Leistungen im Einzelnen auf ihre Richtigkeit hin zu kontrollieren]). Die zum Kernbereich des ärztlichen Handelns gehörenden medizinischen Behandlungsleistungen muss der Arzt als vertraglicher Dienstnehmer höchstpersönlich (§ 613 BGB) erbringen (Weirich, S. 65; Rehborn GesR 2013, 257, 260): das betrifft die Anamnese, die Untersuchung des Patienten einschließlich einer invasiven Diagnostik, die Diagnose- und Indikationsstellung, die Aufklärung und Beratung des Patienten, die Therapieentscheidung, die Durchführung invasiver Therapien und die operativen Eingriffe jeglicher Art (vgl. § 2 der Anlage 24 zum BMV- Ä).38 − Grundsätzlich darf der Behandelnde zur Erfüllung § 630b BGB (Anwendbare Vorschriften) 45 3 seiner Dienstleistungspflichten Hilfspersonen (iSd § 278 BGB) einsetzen: n Ist der Behandlungsvertrag mit einer Juristischen Person (z.B. mit einem Krankenhaus- oder mit einem MVZ-Träger) abgeschlossen worden, so stellt der Vertragspartner handelnde Medizinalpersonen bereit, die für ihn sämtliche Behandlungsleistungen als Erfüllungsgehilfen erbringen (BR-Drucks. 12/312, S. 25, 28; Gehrlein, Grundwissen, Abschn. A.Rn. 5). n Besteht der Behandlungsvertrag mit einer natürlichen Person als Dienstnehmerin, so kann auch diese bei der Patientenbehandlung approbiertes Personal (angestellte Ärzte, Assistenten) einsetzen (Ries et al., S. 148); außerdem dürfen gewisse (außerhalb des ärztlichen Kernbereichs liegende) patientenbezogene Behandlungsverrichtungen auf entsprechend qualifiziertes nichtärztliches Assistenzpersonal übertragen werden: die verantwortliche Entscheidung hierüber trifft der Behandelnde, der sich dabei v.a. von der Größe der von dem jeweiligen Patienten abzuwehrenden Gefahren leiten lassen muss (BGH NJW 1974, 1424, 1425); einen neuen medizinischen Assistenzberuf übt der PA aus, der zwecks Entlastung und Unterstützung des Arztes gerade im Delegationsverfahren tätig werden soll (vgl. hierzu BÄK/KVB, Physician Assistant, 2017, S. 5; Titelberichte in DÄBl. 2017, A-1302 und 1306). n Delegationsfähig sind bspw.: die Blutentnahme, subkutane und i.m. Injektionen (ausgenommen im Rahmen einer Desensibilisierungsbehandlung) oder auch das Anlegen von peripheren Infusionszugängen (Hüttl b. Heberer, S. 540, 541; Deutsch/Spickhoff, Rn. 621). n Die Delegation ist unzulässig, wenn der Patient mit der Durchführung der Maßnahme durch die Assistenzperson (anstatt durch den behandelnden Arzt selbst) nicht einverstanden ist: regelmäßig wird jedoch schon bei Abschluss des Behandlungsvertrages (ausdrücklich oder konkludent) vereinbart sein, dass bestimmte Leistungen auch durch fachlich qualifiziertes Hilfspersonal erbracht werden können (RA N. Sauer unter rscw.de/dokumente/Delegation [PDF]). n Die Behandlungsbeziehung begründet kein (auf einen längeren Zeitraum des Leistungsaustausches hin angelegtes [Musielak/Hau, BGB, Rn. 193]) Dauerschuldverhältnis; selbst im Falle der Hausarzt-Behandlung besteht kein auf bestimmte oder unbestimmte § 630b BGB (Anwendbare Vorschriften) 46 Dauer abgeschlossener Kontrakt: vielmehr wird bei jeder Inanspruchnahme ein neuer Behandlungs-/Arztvertrag eingegangen (Laufs, Rn. 111 Fn. 69; Lipp in Laufs/Katzenmeier/Lipp, III. Rn. 31 Fn. 112 dort) – gebührenrechtlich fingiert GOÄ-Abschn. B Nr. 1 für die Behandlung derselben Erkrankung (eines einheitlichen Krankheitsbildes) als Behandlungsfall den Zeitraum von einem Monat nach der (jeweils) ersten Inanspruchnahme des Arztes (bspw. „10. 01. bis 10. 02.“), bevor ein zweiter Behandlungsfall oder eine neue Erstinanspruchnahme beginnen können (s. hierzu GOÄ-Ratgeber in DÄBl. 2017, A-912). Das Vertragsverhältnis zwischen dem Behandler und dem Patienten/ Klienten endet (s. oben Vorbem. Abschn. J.) zum Ersten dann, wenn der Zweck des Dienstverhältnisses (Erledigung der konkreten Behandlungsaufgabe/Gesundung des Erkrankten) erreicht worden ist (§ 620 Abs. 2 erster Hs. BGB − Zweckerfüllung als selbsttätiger Endigungsgrund [Hk-BGB/Schreiber, § 620 Rn. 3]). Zum Zweiten findet das Behandlungsverhältnis dann sein Ende, wenn es durch eine der Parteien (mittels empfangsbedürftiger Gestaltungserklärung) gemäß § 627 Abs. 1 BGB fristlos gekündigt wird (die fristgebundene Kündigung nach § 621 BGB hat für den Behandlungsvertrag keine praktische Bedeutung [Lipp in Laufs/Katzenmeier/Lipp, III. Rn. 31]): der private Patient/Klient kann jederzeit und ohne dass ein wichtiger Grund vorliegen müsste, die Kündigung erklären; der gesetzlich krankenversicherte Patient soll den behandelnde Vertragsarzt innerhalb eines Kalenderquartals nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes wechseln (§§ 626 Abs. 1 BGB, 76 Abs. 3 S. 1 SGB V) – indes kann die Missachtung dieser Obliegenheit zivilrechtlich einen Arztwechsel nicht verhindern (Reuter/Hahn VuR 2012, 247, 249); der Behandelnde darf seine Dienste zwar grundsätzlich auch ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes fristlos aufkündigen (§§ 626 Abs. 1, 627 Abs. 1 BGB)− jedoch immer nur solcherart, dass der Patient/Klient sich die Behandlung (ohne Schaden zu nehmen und rechtzeitig) anderweit beschaffen kann, es sei denn, es liegt ein wichtiger Grund iSd § 626 Abs. 1 BGB für die unzeitige Kündigung vor (§ 627 Abs. 2 S. 1 BGB); kündigt der Behandler ohne einen wichtigen Grund zur Unzeit, so ist die Kündigung zwar wirksam (BGH NJW 1987, 2808), als der Kündigende ist er aber zum Schadensersatze verpflichtet (§ 627 Abs. 2 S. 2 BGB): ohnehin darf der § 630b BGB (Anwendbare Vorschriften) 47 4 Arzt aus berufsrechtlichen Gründen (arg. § 7Abs. 2 S. 2 MBO-Ä) nicht kündigen und die (weitere) medizinische Betreuung nicht verweigern, wenn ein Notfall vorliegt, der Patient also dringend auf die Behandlung durch ihn angewiesen ist (Lipp aaO, III. Rn. 33). § 630c BGB (Mitwirkung der Vertragsparteien; Informationspflichten) Die anzustrebende bestmögliche Behandlung erfordert ein vertrauensvolles Zusammenwirken von Behandler und Behandeltem. Dazu gehört insbesondere auch der Austausch der sachnotwendigen Informationen. Der Goldstandard für die Zusammenarbeit von Arzt und Patient ist die PEF (Hauser et al. in DÄBl. vom 02. Oktober 2015, Medizin S. 665): nach dem Willen des Gesetzgebers (§§ 630c Abse. 1, 2, 630e Abs. 2 BGB) soll in jeder Behandlungssituation eine medizinisch informierte Entscheidung des Patienten erreicht werden (A. Rummer/F. Scheibler in D- ÄBl. 2016, A-324). Abs. 1 Die Vorschrift manifestiert die Rechtsgedanken der §§ 242, 254 BGB (RehbornGesR 2013, 257, 260) – die sog. Patienten-Compliance (Laufs/Uhlenbruck, § 78 Rn. 1 ff): mit Rücksicht (§ 242 BGB) auf die ärztliche Aufgabenstellung obliegt es dem Patienten daher, alle für die Behandlung bedeutsamen Umstände zur rechten Zeit offenzulegen und dem Behandelnden auf diese Weise ein möglichst umfassendes Bild von seiner Konstitution/seinem medizinisch relevanten Zustand zu vermitteln; außerdem hat der Patient zur Vermeidung eines eigenen Schadens die Sorgfalt eines ordentlichen und verständigen Menschen anzuwenden – er muss deshalb etwa ärztliche Therapievorgaben beachten und Kontrolluntersuchungen (deren Bedeutung im Hinblick auf den bestehenden Krankheitsverdacht ihm bekannt ist) wahrneh- § 630c BGB (Mitwirkung der Vertragsparteien; Informationspflichten) 48 1 2 men (Gehrlein in NJ 2016, 89, 93 f); ein Verstoß gegen diese Obliegenheiten kann dem Patienten im Schadensfalle als ein Mitverschulden (§ 254 BGB)39 für den eingetretenen/fortentwickelten Schaden zugerechnet werden (BR-Drucks. 312/12, S. 29; Reuter/Hahn VuR 2012, 247, 250). Sind der Patient (der Partner des Behandlungsvertrages) und die behandelte Person nicht identisch, so besteht zwar kein Behandlungsverhältnis iSd §§ 630a Abs. 1, 630c Abs. 1 BGB: in Betracht kommen aber Verhaltensobliegenheiten und ein evtl. Mitverschulden des Dritten aus vertragsähnlicher Beziehung − z.B. bei einem Behandlungsvertrag des Sorgeberechtigten zugunsten seines Kindes (vgl. Jauernig/Mansel, § 630c Rn. 2; s. oben § 630a Abs. 1 Rn. 4, 5). Abs. 2 S. 1 Der Behandelnde schuldet zunächst am Beginn und sodann (soweit erforderlich) im Verlaufe der Behandlung die jeweils relevanten Behandlungsinformationen:40 n in der Hauptsache sind das die Erläuterung der Anamnese, die Offenbarung der nötigen Befunderhebungen, die Erörterung der durchzuführenden Untersuchungen, die Mitteilung der Diagnose und der angezeigten therapeutischen Maßnahmen/Eingriffe sowie die Unterrichtung des Patienten/Klienten über das therapiesichernde Eigenverhalten (therapeutische Aufklärung/Sicherungsaufklärung [BT-Drucks. 17/10488, S. 21; Jauernig/Mansel, § 630c Rn. 3];41 n letzteres umfasst wiederum die zur möglichsten Erfolgssicherung der Behandlung erforderlichen Schutz- und Warnhinweise und die der Vermeidung potentieller Autogefährdungen dienenden Instruktionen/Unterweisungen des Patienten (OLG Köln, Az. 5 U 137/13 vom 06. August 2014 [zu einem Fall des obligatorischen Hinweises auf die Möglichkeit einer Koloskopie zwecks Abklärung des bestehenden Darmkrebsrisikos]); wünscht der Patient entgegen ärztlichem Rat die vorzeitige Entlassung aus einer stationären Behandlung (sog. Selbstentlassung), so muss ihm die Tragweite seines Entschlusses bewusst gemacht und er umfassend über die mit der verfrühten Entlassung einhergehenden Risiken sicherungsaufge- Abs. 2 S. 1 49 3 klärt werden (OLG Köln, Az. 5 U 28/10 vom 06. Juni 2012 [was zu dokumentieren ist und von dem Patienten gegengezeichnet werden sollte]; Rojahn Lege artis 2014, 8 ff [nur einwilligungsfähige Patienten können die weitere Behandlung rechtsgültig ablehnen]). Ärztliche Versäumnisse im Bereiche der therapeutischen Aufklärung/der Sicherungsaufklärung (die wiederum einen notwendigen Bestandteil der fachgerechten Behandlung bildet) sind als Behandlungsfehler anzusehen (vgl. BGH, Az. VI ZR 289/03 vom 15. März 2005; Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, V. Rn. 16). Die Verletzung dieser Pflicht zur therapeutischen Information führt im Falle einer dadurch verursachten gesundheitlichen Beeinträchtigung (gemäß § 280 Abs. 1 BGB) zur Haftung auf Schadensersatz (Deutsch/Spickhoff, Rn. 549): der sich aus dem Informationsmangel ergebende Ersatzanspruch wird dabei regelmäßig (weitgehend/vollständig) in einem Schadensersatzanspruch aufgrund einer Verletzung der Pflicht zu fachgerechter Behandlung aufgehen (Lüdde RÜ Heft 5/2013, S. 296); selbständige Schadensersatzpositionen gemäß § 823 Abs. 1 BGB können aber z.B. bei einer Infektion des Ehegatten entstehen, der in den Schutzbereich der (evtl. auch nachträglichen) Sicherungsaufklärung des Patienten mit einbezogen ist (BGH, Az. VI ZR 179/04 vom 14. Juni 2005 [Tz. 31 ff, 42 ff – zu einem Fall der notwendigen Aufklärung über die Gefahr einer bluttransfusionsbedingten HIV-Infektion]; Lüdde aaO; Palandt/Weidenkaff, § 630c Rn. 6). Abs. 2 S. 2 Die fehlerbezogene Informationspflicht ist das Ergebnis einer gesetzgeberischen Abwägung zwischen den Interessen des Behandlers am Schutze seiner Person und den Interessen des Patienten am Schutze seiner Gesundheit (BT-Drucks. 17/10488, S. 21): konzeptionell handelt es sich (keineswegs um ein Haftungsanerkenntnis [mit möglichen haftpflichtversicherungsrechtlichen Nachteilen], sondern) um die vertragliche Verpflichtung des Arztes, Transparenz bezgl. des Behandlungsgeschehens herzustellen (Bergmann/Wever, S. 130; Rehborn GesR 2013, 257, 260). § 630c BGB (Mitwirkung der Vertragsparteien; Informationspflichten) 50 4 5 n Das Ergebnis entspricht der (vor der Kodifizierung) praktizierten Rechtsauffassung: darnach besteht grundsätzlich keine allgemeine ärztliche Pflicht zur Selbstbelastung; sofern jedoch aus dem zu offenbarenden Ereignis/Vorgang für den Patienten (weitere) Gesundheitsgefahren/-schäden drohen („primum nil nocere“) oder wenn der Patient durch explizite Fragestellung eine entsprechende Auskunft begehrt („nachgefragter Informationsbedarf “), dann besteht ausnahmsweise die Pflicht zur Offenbarung der möglicherweise relevanten Fehlerumstände (BGH NJW 1984, 661, 662; Laufs/Uhlenbruck/Laufs, § 65 Rn. 15; Prütting in Laufs-FS, S. 1009, 1021 ff – zur Kommunikation in dieser Situation s. QM-Ratgeber in DÄBl. 2018, A-1074). n Allein zur Abwendung gesundheitlicher Gefahren von dem Patienten/Klienten muss der Behandler von sich aus, ansonsten muss er (und zwar unabhängig von einer drohenden Gesundheitsgefahr) auf entsprechende Nachfrage hin (gegebenenfalls auch iSe Negativauskunft des Inhaltes, dass behandlungsfehlerbegründende Umstände nicht erkennbar seien [OLG Oldenburg, Az. 5 W 35/15 vom 25. August 2015]) über die die Annahme eines möglichen Behandlungsfehlers (Aufklärungsfehler iSv § 630e BGB gehören insoweit nicht dazu [Palandt/Weidenkaff, § 630c Rn. 7]) begründenden, erkennbaren tatsächlichen Umstände (nicht auch über deren Bewertung als Fehler) wahrheitsgemäß informieren (vgl. Jauernig/ Mansel, § 630c Rn. 7; Jaeger, Rn. 133 [Information über die möglicherweise iatrogenen Ursachen eines nicht erwünschten Behandlungsergebnisses]): „Annahme“ bedeutet eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass es zu einem Behandlungsfehler gekommen sei (Rehborn GesR 2013, 257, 261); der die Informationspflicht auslösende evtl. Behandlungsfehler kann entweder ein eigener oder derjenige eines anderen Behandlers42 sein (RAin M. Winkhart-Martis in rpmed.de/newsletter vom 29. Juni 2012 [unter II. 2.]); für die Erkennbarkeit der Umstände kommt es auf das subjektive Sonderwissen des Behandelnden an (OLG Oldenburg aaO). n Auch die Bestimmung des Abs. 2 S. 2 hat regelmäßig dann keine (wirtschaftlich) eigenständige haftungsrechtliche Bedeutung, wenn ein manifester Behandlungsfehler den Behandler zum Schadensersatz verpflichtet (StudK-BGB/Jacoby/v. Hinden, § 630c Rn. 3; RiLG Abs. 2 S. 2 51 M. Kellermann-Schröder unter jura.uni-konstanz.de/arbeitsgemeinschaft-anschauung-der-praxis/arztvertrag-und-arzthaftung [2013, S. 6]); soweit die pflichtwidrig unterlassene Fehler-Information bei dem Patienten zu einem (ansonsten vermeidbaren) weitergehenden Schaden geführt hat, ist der Behandelnde gemäß §§ 241 Abs. 2, 280, 282 BGB gesondert schadensersatzpflichtig (RAin M. Winkhart-Martis [wie unter dem vorstehenden Aufzählungspunkt]). n Verletzt der Arzt seine Informationspflicht, so kann dies auch einen berufsrechtlichen (§ 2 MBO-Ä) Verstoß darstellen (vgl. Rehborn GesR 2013, 257, 261; Jauernig/Mansel, § 630c Rn. 7). Abs. 2 S. 3 Ist der Informant gemäß S. 2 selber derjenige, dem der Behandlungsfehler unterlaufen ist, so darf die betreffende Information in einem gegen ihn geführten Straf-/OWi-Verfahren nur mit seiner Zustimmung zu Beweiszwecken verwendet werden (Prinzip der „Selbstbelastungsfreiheit“)43; relevante Offenlegungen, die der Behandler erst im Zuge einer erneuten Befassung mit dem fehlbehandelten Patienten gegen- über mitbehandelnden Ärzten vollzieht, sind dagegen strafrechtlich auch ohne Billigung des Fehlbehandlers verwertbar (vgl. die Stellungnahme Nr. 09/12 des DRB zu dem E eines PatRG). Abs. 3 Den Behandler kann dem Patienten gegenüber eine wirtschaftliche Informationspflicht insofern treffen, als es um die finanziellen Folgen der Behandlung geht:44 weiß der Behandelnde positiv um die Unsicherheit einer vollständigen Behandlungskostenübernahme seitens der Krankenkasse (hat er also gegenüber dem Patienten insoweit einen Wissensvorsprung) oder ergeben sich aufgrund der vorhandenen Umstände hinreichende Anhalte für eine solche Unsicherheit, dann muss der Patient vor Beginn der Behandlung in Textform (§ 126 b BGB)45 über die voraussichtlichen Kosten (ähnlich einem Kostenanschlag ge- § 630c BGB (Mitwirkung der Vertragsparteien; Informationspflichten) 52 6 7 mäß § 650 BGB [Rehborn GesR 2013, 262]) unterrichtet werden; ein nur mündlicher Hinweis reicht nicht aus (Spickhoff ZRP 2012, 65, 67). Die wirtschaftliche Informationspflicht kann auch im Gewande der Unterrichtung des Patienten über vorhandene Behandlungsalternativen relevant werden (Bergmann/Wever, S. 133 [Alternativen können Gegenstand sowohl der Selbstbestimmungsaufklärung wie auch der wirtschaftlichen Informationspflicht sein – dabei ist es aber kaum vorstellbar, dass eine Verletzung der Hinweispflicht im Kostenbereich eine dem Arzt erteilte Einwilligung zum Heileingriff entfallen ließe]). n GKV-Patient Der gesetzlich versicherte Patient geht grundsätzlich von der Kosten- übernahme durch seine Krankenkasse aus – der Vertragsarzt kennt die für eine GKV-Übernahme der Behandlungskosten maßgeblichen RL des G-BA (§§ 91 Abs. 6, 92, 94 Abse. 1, 2 SGB V): über Alternativen zur gesetzlichen Regelversorgung sowie über etwaige Zweifel, die im Einzelfall an der medizinischen Notwendigkeit einer geplanten Behandlung bestehen (incl. der daraus resultierenden Kostengefahr zu Lasten des Versicherten selbst) muss dieser daher informiert werden (vgl. RAe A.Wienke/A. Mündnich in HessÄBl. Heft 3/2011, S. 156). n PKV-Patient Den Arzt (der als solcher nämlich nicht der Sachwalter fremder Vermögensinteressen ist) trifft keine besondere Nachforschungspflicht bezüglich finanzieller Fragestellungen seines Patienten (Bergmann/ Wever, S. 133); Inhalt und Umfang des mit seinem Krankenversicherer abgeschlossenen Versicherungsvertrages kennt der Patient selber: der Arzt hat den Patienten jedoch über Tatsache und Eigenschaft einer ins Auge gefassten sog. IGe-Leistung (dazu Fn.11) zu unterrichten, weil deren (objektiv und ex ante zu beurteilende [OLG Hamm NJW-RR 2017, 284]) medizinische Notwendigkeit von der PKV möglicherweise nicht anerkannt wird (Ulmer DÄBl. 2013, A-1008); der Träger einer Privatklinik muss den Patienten darauf hinweisen, dass die PKV möglicherweise die Behandlungskosten nur in Höhe derjenigen Kosten übernehme, wie sie in einem Plankrankenhaus anfallen (OLG Stuttgart, Az. 1 U 87/12 vom 08. Januar 2013). – Verletzt der Arzt schuldhaft seine Pflicht zur wirtschaftlichen Information, so kann der Patient die gegen ihn gerichtete privatrechtliche Honorarforderung im Wege einer Abs. 3 53 8 9 Verrechnungserklärung46 mit seinem eigenen Schadensersatzanspruch (§ 280 Abs. 1 BGB) kompensieren (BT-Drucks. 17/10488, S. 22; BGH NJW 2000, 3429, 3431; Spickhoff ZRP 2012, 65, 66 [der Patient kann dem Honoraranspruch Mehrkosten entgegenhalten, die bei pflichtgemäßer Unterrichtung vermieden worden wären]; Katzenmeier NJW 2013, 817, 819 [ohne die erforderliche Unterrichtung über die fehlende Kostendeckung/Kassenübernahme erbrachte Leistungen kann der Arzt gegenüber dem Patienten im Ergebnis nicht liquidieren]; Rehborn GesR 2013, 257, 261 [§ 630c Abs. 3 S. 1 BGB ist zwar keine eigenständige Anspruchsgrundlage, stellt aber eine Nebenleistungspflicht auf, deren Verletzung schadensersatzpflichtig machen kann]). Abs. 4 Ausnahmsweise entfallen die Informationspflichten des Arztes/ Behandlers − nämlich dann (vgl. Palandt/Weidenkaff, § 630c Rn. 13), wenn die Behandlung nicht aufgeschoben werden kann (wie insbesondere bei der Erstversorgung eines medizinischen Notfalles [bei dieser Konstellation ist die Info zu gegebener Zeit nachzuholen]), wenn gewichtige therapeutische Gründe dagegen sprechen (wie es der Fall sein kann, sofern aufgrund der Informationserteilung die Gesundheit des Patienten gefährdet sein würde) oder wenn der Patient ausdrücklich und unmissverständlich auf eine Unterrichtung durch den Behandler verzichtet hat (z.B. weil er selbst über das entsprechende Wissen verfügt). § 630d BGB (Einwilligung) n Die behandlungsvertragliche Beziehung zu einem Patienten alleine legimiert den Arzt noch nicht zur Vornahme eines konkreten Heileingriffs (Linoh medstra 2017, 217). Der Patient ist nämlich nicht § 630d BGB (Einwilligung) 54 10 1 etwa bloßes Objekt einer arztseitig entschiedenen Medizinmaßnahme.47 Er muss vielmehr selbst aktiv darüber bestimmen (können), ob eine bestimmte medizinische Behandlung an ihm/bei ihm durchgeführt/vorgenommen werden soll/wird oder nicht: es ist das Recht des Patienten, entsprechend seinen ureigensten Maßstäben seine Einwilligung in eine Behandlung zu erteilen oder zu verweigern (BVerfGE 52, 131, 178); das verfassungsrechtlich begründete (Artt.1, 2 GG) Selbstbestimmungsrecht des Patienten schließt auch die Selbstbestimmung zum eigenen Tode mit ein (OLG München NJW 1987, 2940, 2943): für das aus seinem Behandlungsveto48 resultierende Ableben ist der Patient daher selbst verantwortlich (RAin C. Holzner DÄBl. 2015, A-1127). n Die Einwilligung des Patienten ist unteilbar: und zwar in dem Sinne, dass sie sich (nicht etwa isoliert auf das eine oder andere einzelne Risiko, sondern stets) auf den Eingriff im Ganzen bezieht – mit der Folge, dass auch die nur zum Teil fehlerhafte/die bloß unzulängliche Aufklärung die Einwilligung insgesamt unwirksam und grundsätzlich den ganzen Eingriff rechtswidrig macht (BGH NJW 1989, 1533, 1534; RAin S. Kunz-Schmidt NJ 2010, 441, 446 f); rechtlich wird die unvollständig gebliebene Aufklärung ebenso behandelt wie die gänzlich unterbliebene (OLG Nürnberg VersR 1992, 754, 756). n Die rechtliche Zulässigkeit einer jeden medizinischen Behandlungsmaßnahme hat das informierte (§ 630e BGB) Einverständnis des Betroffenen (bzw. der für ihn erklärungszuständigen Person) zur Voraussetzung (Emmerich, § 9 Rn. 38, 40; MB-Vors. R. Henke in AM 2015, S. 69, 71): die Notwendigkeit der Einwilligung bedingt das Erfordernis der Aufklärung (RA O. Pramann in DÄBl. vom 09. Februar 2018, Ärztestellen, S. 4). Abs. 1 S. 1 Der Behandler ist (bei Meidung einer Pflichtverletzung iSv § 280 Abs. 1 BGB) vertraglich verpflichtet, vor der Durchführung eines medizinischen Eingriffes in eines der absolut geschützten Rechtsgüter/ Personengüter des Patienten (Körper, Gesundheit, Freiheit) dessen Abs. 1 S. 1 55 2 (ausdrückliche oder konkludent geäußerte) Einwilligung einzuholen:49 begrifflich ist die Einwilligung keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung (die Regeln der §§ 119 ff BGB über eine Anfechtung wegen Irrtums sind nicht anwendbar – der autonome Irrtum des korrekt aufgeklärten Patienten nimmt der erteilten Einwilligung/Zustimmung weder ihre Freiwilligkeit noch ihre Wirksamkeit [BGH, Az. III ZR 222/62]) – vielmehr handelt es sich um eine geschäftsähnliche Handlung in Gestalt der Gestattung einer Vornahme tatsächlicher, in den höchstpersönlichen Rechtskreis des Gestattenden eingreifender Handlungen (BGHZ 29, 33, 36; Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, V. Rn. 51; Palandt/Weidenkaff, § 630d Rn. 2); inhaltlich bezieht sich die Einwilligung des Patienten allein auf die lege artis durchgeführte Heilbehandlung – die Zustimmung deckt nicht etwa auch evtl. Behandlungsfehler ab (BGH NJW 1998, 1802 [LS]; BGH MedR 2008, 158, 159; Deutsch/Spickhoff, Rn. 418). Bei dem tatbestandsmäßigen Eingriff in die körperliche Integrität (§ 823 Abs. 1 BGB) des Patienten ist die gegebene Einwilligung zugleich Rechtfertigungsgrund für die deliktische Rechtsgutsverletzung (Jauernig/Mansel, § 630d Rn. 1): die Zustimmung des Patienten zu einem konkreten Eingriff kann sich in personeller Hinsicht auf gewisse Ärzte beschränken (Jauernig/Teichmann, § 823 Rn. 112); erklärt der Patient, sich nur von dem CHA operieren zu lassen, so darf ein anderer Arzt den Eingriff nicht vornehmen; ist der Eingriff durch einen bestimmten Arzt vereinbart/zugesagt, dann muss der Patient aufgeklärt werden, sofern ein anderer Arzt an dessen Stelle treten soll; fehlt die Zustimmung des Patienten zu dem Eingriff seitens des Vertreters, so ist der Eingriff in die körperliche Integrität/Unversehrtheit als solcher ein rechtswidriger – der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens50 kann angesichts des Schutzzweckes des Einwilligungserfordernisses nicht durchgreifen (vgl. BGH, Az. VI ZR 75/15 vom 19. Juli 2016 [Tz. 12 ff]; Bericht in DÄBl. 2016, A-1472; Fries JR 2017, 289, 290 [iF des Eingriffes durch einen nicht konsentierten Vertreter kommt ein Schmerzensgeldanspruch auch ohne Behandlungsfehler in Betracht]). Eine bei der Behandlungsmaßnahme nicht real vorliegende Einwilligung kann alleine durch die mutmaßliche51 oder durch die hypothe- § 630d BGB (Einwilligung) 56 3 4 tische52 Einwilligung ersetzt werden; für Einwilligungsunfähige gilt die Vorschrift des § 630d Abs. 1 S. 2 BGB (Rehborn GesR 2013, 257, 263). Abs. 1 S. 2 Als Disposition über das Rechtsgut der körperlichen Unversehrtheit setzt eine rechtsgültige Einwilligung auf Seiten des Einwilligenden die (einerseits von der Geschäftsfähigkeit iSd §§ 104 ff BGB zu unterscheidende, andererseits über eine bloße Äußerungsfähigkeit hinausgehende) Einwilligungsfähigkeit voraus.53 Darunter ist die natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit einer Person zu verstehen: der Betroffene ist idS medizinisch einsichts- und urteilsfähig, wenn er einerseits die gegebene Sachlage verstanden hat – sowie andererseits Art, Bedeutung, Risiken und Tragweite des zu erwartenden Eingriffes und seiner Gestattung zu erfassen und hiernach seinen Willen zu bestimmen vermag (vgl. BT-Drucks. 16/8442, S. 13; BGHZ 29, 33, 36; Deutsch/Spickhoff, Rn. 991; Böhm/Marburger/Spanl, S. 132; Prof. M. Parzeller et al. in D- ÄBl. 2007, A-576, 579). Ist der Patient aktuell einwilligungsunfähig, so muss die Zustimmung einer hierzu befugten anderen Person (gesetzlicher Vertreter, Inhaber des Sorgerechts, Gesundheitsbevollmächtigter, Rechtsbetreuer mit dem Aufgabenkreis Gesundheitsfürsorge) eingeholt werden – es sei denn, eine vorhandene wirksame Patientenerfügung (vgl. § 1901a Abs. 1 S. 1 BGB) gestattet oder untersagt konkret die fragliche Maßnahme.54 Die Einwilligungsmacht in Sachen ärztliche Heilbehandlung des Betroffenen führt zu einer (über die Rechtsfigur der rechtsgeschäftlichen Vertretung nach den §§ 164 ff BGB hinausreichenden) personalen Stellvertretung (Zimmermann DNotZ 2000, 156, 158). Bevollmächtigte und Betreuer besitzen jedoch nicht die Rechtsmacht, autonom in eine ärztliche Zwangsbehandlung einzuwilligen und diese auf diese Weise zu legitimieren (BVerfG in R&P 2013, 89, 91) – vielmehr darf eine solche (allein als stationäre Maßnahme zulässige) Behandlung seit dem 22. Juli 2017 nur bei Vorliegen der in § 1906a BGB niedergelegten materiellen Voraussetzungen erfolgen: die (unter betreuungsgerichtlichem Genehmigungsvorbehalt stehende) Vertreter- Abs. 1 S. 2 57 5 6 Einwilligung ist an den Willen des Betroffenen gebunden, darf also weder gegen den vorab in einer Patientenverfügung erklärten noch gegen den von dem Bevollmächtigten/Betreuer gegebenenfalls zu ermittelnden mutmaßlichen Willen des Patienten erteilt werden; die Verbringung in das Krankenhaus zwecks Durchführung der ärztlichen Zwangsmaßnahme richtet sich nach § 1906a Abs. 4 BGB (zu der Neuregelung im Ganzen vgl. Prof. E. Hahn in ÄBl. Sachsen 2017, 500 ff; Stv DirAG P. Fölsch DRiZ 2017, 286 ff). Der Behandler muss sich (anhand der gegebenen Gesamtumstände einschließlich evtl. vorliegender psychopathologischer Anknüpfungspunkte) davon überzeugen, ob/dass der Behandelte die erforderliche natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit besitze (Ulsenheimer, Rn. 108; RAin Cl. Holzner in DÄBl. 2015, A-1126): n grundsätzlich kann davon ausgegangen werden, dass volljährige Personen idS (aktuell) einwilligungsfähig sind (OLG Koblenz NJW 2015, 79 [LS]; StudK-BGB/Jacoby/v. Hinden, § 630d Rn. 2); ergeben sich unauflösbare Zweifel, so hat der Arzt die Einwilligung eines Bevollmächtigten/Betreuers einzuholen (Böhm/Marburger/ Spanl, S. 132); n bei Minderjährigen kommt es immer auf die den Einzelfall prägenden Umstände an, ob alleine die Eltern/Sorgeberechtigten, alleine der Behandelte oder aber dieser und die Eltern/Sorgeberechtigten gemeinsam zustimmen können/müssen (Hk-BGB/Staudinger, § 823 Rn. 78).55 Abs. 1 S. 3 Eine bestimmte Form der Einwilligung ist im BGB nicht vorgesehen (PWW/Schneider, § 630d Rn. 4): Vorschriften, nach denen die Einhaltung der Schriftform erforderlich ist (z.B. die Bestimmungen der §§ 1901 a Abs. 1 S. 1 BGB, 6 Abs. 1 S. 1 TFG, 8 Abs. 1 S. 1 GenDG, 4a Abs. 1 S. 2 BDSG), werden von der Regelung in § 630 d nicht tangiert. § 630d BGB (Einwilligung) 58 7 8 Abs. 1 S. 4 n Über eine von vorneherein als möglich in Betracht zu ziehende (entweder den Umfang oder das Zielgebiet des Eingriffes betreffende) OP-Erweiterung hat der Arzt den Patienten vorab aufzuklären: ist diese Aufklärung versäumt worden, dann darf der Operateur nicht eigenmächtig die OP ausdehnen; vielmehr muss er vor der Durchführung des erweiterten Eingriffes (sofern dies ohne gefährliche Komplikationen/sonstige ernsthafte Gesundheitsgefahren für den Patienten möglich ist) die OP ab-/unterbrechen, den Patienten über die indizierte Erweiterung aufklären und dessen gesonderte Einwilligung hierzu einholen (BGH NJW 1977, 337, 338 [betr. einen über den ursprünglich besprochenen Umfang hinausgehenden operativen Eingriff]; Giesen, Rn. 238, 239; Gehrlein, Grundwissen, Abschn. C. Rn. 35). Entsprechendes gilt, wenn sich während des Eingriffes (intraoperativ) ein neuer, medizinische Weiterungen/Änderungen verlangender Befund ergibt (BGH-PM Nr. 84/99 vom 04. Oktober 1999 zu Az. 5 StR 712/98 [im vermeintlichen Gesundheitsinteresse der Patientin im Anschluss an eine komplikative Kaiserschnitt-OP vorgenommene Sterilisation – von einer Einholung der tatsächlichen Einwilligungserklärung hätte nur dann abgesehen werden dürfen, wenn ohne den sofort erfolgenden Eingriff eine erhebliche Gefahr für Leben und Gesundheit der Patientin bestanden hätte]; OLG Köln, Az. 5 U 51/08 vom 03. September 2008 [intraoperativ zeigte sich anstatt des angenommenen Testovars eine normale weibliche Anatomie, so dass ohne eine erneute Aufklärung und Zustimmung der Patientin nicht hätte weiter ektomiert werden dürfen]; OLG Hamm, Az. 3 U 122/15 vom 07. Dezember 2016 [aus anatomischen Gründen nicht durchführbare Rekonstruktion des Nierenbeckenabganges bei einem achtjährigen Patienten – Unterbrechung der OP − Änderung des operativen Vorgehens auf Nierenentfernung – neue Aufklärung und neue Zustimmung der sorgeberechtigten Eltern]; vgl. auch LdA/Laufs, Kza 640 Rn. 10). n Ohne dass die erklärte Einwilligung vorliegen müsste, darf eine medizinische Maßnahme dann durchgeführt werden, wenn sie Abs. 1 S. 4 59 9 10 (wie etwa bei einer zur Lebensrettung erforderlichen Notfall-OP oder iFe von der Einwilligungserklärung nicht mehr gedeckten, aber unvorhergesehen medizinisch absolut notwendigen intraoperativen Eingriffserweiterung) unaufschiebbar ist, die Einwilligung für die Maßnahme nicht (mehr) rechtzeitig eingeholt werden kann und die Maßnahme dem mutmaßlichen (d.h. dem individuell hypothetischen [BGH NJW 2000, 885]) Willen des Patienten entspricht (Deutsch/Spickhoff, Rn. 432, 433; Rehborn GesR 2013, 263): der Inhalt dieses mutmaßlichen Willens ist im Wege eines abwägenden Wahrscheinlichkeitsurteils (über den wahren Willen) aus den individuellen Interessen und Bedürfnissen sowie anhand der persönlichen Haltungen und Wertvorstellungen des Patienten zu ermitteln (Linoh medstra 2017, 216, 219) – wobei bei einem zur Verfügung stehenden Zeitfenster eine Befragung von Bezugspersonen die entsprechenden Hinweise ergeben kann (BGH, Az. VI ZR 88/86 vom 10. März 1987); immerhin darf angenommen werden, dass sich der wahrscheinliche Wille des Patienten mit demjenigen decke, der in der konkreten Situation als normal und vernünftig angesehen wird, sofern keine greifbaren Anhalte dafür vorliegen, dass sich der Betroffene (würde man ihn aktuell befragen können) anders entschiede (Palandt/Weidenkaff, § 630d Rn. 4). Der Notarzt darf (mit Blick auf die Hilfeleistungspflicht aus § 323c StGB [BGHSt 32, 367, 375]) den bewusstlosen Suizidenten in anal. Anwendung des § 679 BGB rettungsbehandeln (BayObLG MDR 1968, 920; Jauernig/Mansel, § 679 Rn. 2 [berechtigte GoA]; Deutsch/Spickhoff, Rn. 1208). Abs. 2 Die Vorschrift etabliert den „informed consent“ als Grundregel/ Rechtsprinzip (vgl. Bergmann/Wever, S. 67; Reuter/Hahn VuR 2012, 247, 257): die Einwilligung ist gegebenenfalls nur dann in wirksamer Weise erteilt worden, wenn der Patient (oder die an seiner Stelle erklärungszuständige Person als der richtige Aufklärungsadressat) vor der Erklärung der Einwilligung (nach näherer Maßgabe des § 630e BGB) aufgeklärt worden war – führt der Arzt eine Behandlung durch, wel- § 630d BGB (Einwilligung) 60 10a 11 cher keine wirksame Einwilligung zugrunde liegt, so handelt er nicht nur eigenmächtig iSd Deliktsrechts (indem er die der autonomen Bestimmung des Patienten unterliegenden Rechtsgüter Körper/Gesundheit [§ 823 Abs. 1 BGB] rechtswidrig verletzt) – darüber hinaus begeht er bei einem solchen Vorgehen auch eine Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) im vertraglichen Bereich (Deutsch/Spickhoff, Rn. 407, 408); der Behandlungsvertrag wird bspw. verletzt, sobald die Gebärende mit der Fortsetzung der vaginalen Geburt nicht mehr einverstanden ist (LG Berlin, Az. 35 O 47/12 vom 13. Januar 2016 [Pflicht der Geburtsleitung zur erneuten Aufklärung der Mutter hinsichtlich der veränderten Beurteilung der Indikation für eine Schnittentbindung − absolute Indikation der Sectio nach frustranem Versuch der Vakuumextraktion]). Abs. 3 Im Hinblick auf seine uneingeschränkte Autonomiebefugnis entfaltet die einmal erteilte Einwilligung für den Patienten keine rechtliche Bindungswirkung (RGRK-BGB/Nüßgens, § 823 Anhang II Rn. 103): sie kann vielmehr jederzeit (bis zur Vornahme der betr. Medizinmaßnahme bzw. solange das im Hinblick auf das Fortschreiten des Eingriffes noch möglich ist) formlos und ohne das Erfordernis einer Begründungserklärung widerrufen werden (Fischer, § 228 Rn. 18) – datenschutzrechtlich ist der Patient nach Art. 7 Abs. 3 DSGVO, § 51 Abs. 3 BDSG (neu) vor Abgabe seiner Zustimmungserklärung auf die Möglichkeit des Widerrufes hinzuweisen (BÄK-Bek. in DÄBl. 2018, A-453); der Fortsetzung einer Dauerbehandlung kann der Patient jederzeit widersprechen (zur Einstellung der künstlichen Ernährung eines Wachkoma-Patienten s. BGH NJW 2005, 2385, 2386 und Lipp Bt- Prax 2004, 18, 19); ein Zustimmungswiderruf ist indes nicht etwa schon dann anzunehmen, wenn der Patient die Medizinmaßnahme lediglich zögernd oder ängstlichkeitsbedingt unter der Äußerung von Fragen/Bedenken hinnimmt (BGH NJW 1980, 1903, 1904 [Spritzenabszess nach einer Injektion, die zwar widerstrebend und zögerlich, aber doch iSe Einwilligung hingenommen worden war]. Abs. 3 61 12 § 630e BGB (Aufklärungspflichten) Die vertragliche Pflicht zur Selbstbestimmungsaufklärung verlangt der Behandlungsseite eine Leistung ab: die Verletzung dieser Pflicht stellt daher eine Leistungsstörung (nach § 280 Abs. 1 BGB) dar (vgl. Hk-BGB/Schreiber, § 630e Rn. 10; Spickhoff JuS 2016, 866); die Pflichtverletzung hat die Unwirksamkeit der erklärten Einwilligung der Patientenseite zur Folge und führt dazu, dass die durchgeführte medizinische Maßnahme einen Behandlungsfehler begründet (Palandt/Weidenkaff, § 630e Rn. 13). Die Aufklärungspflicht besteht in erster Linie gegenüber dem einwilligungsfähigen Patienten selbst (Abs. 1 S. 1 ), weil er es ist, der die Durchführung der Behandlung billigen muss (BT- Drucks. 17/10488, S. 24); Aufklärungsadressat ist jedoch (Palandt/Weidenkaff, § 630e Rn. 9; Jauernig/Mansel, § 630e Rn. 9) der gesetzliche Vertreter/der rechtsgeschäftlich Bevollmächtigte des Patienten, wenn dieser einwilligungsunfähig ist (Abs. 4) – wobei in einem solchen Falle zusätzlich (BVerfG, Az. 2 BvR 882/09 vom 23. März 2011 [Tz. 57]) auch dem Patienten selbst (gemäß dessen vorhandenen Verständnismöglichkeiten) die wesentlichen Umstände der vorgesehenen Maßnahme zu erläutern sind (Abs. 5). Seit der Entscheidung des RG vom 19. Mai 1931 (publiz. in JW 1932, 3328, 3329) wird die Wirksamkeit der Einwilligung des Patienten in den ärztlichen Eingriff von einer zutreffenden vorangegangenen Aufklärung abhängig gemacht (Beppel, Ärztliche Aufklärung in der Rechtsprechung, 2007, S. 22). Die Einwilligung des Behandelten hat folglich eine informierte zu sein (oben § 630d Abs. 2 BGB): zur Wahrnehmung seines Selbstbestimmungsrechtes (Art. 2 Abs. 1 GG [Freiheit des Handelns]) muss der Patient (zwar nicht in sämtlichen medizinischen Details, aber doch „im Großen und Ganzen“ [stdg. Rspr. – etwa BGHZ 90, 103, 105]) wissen, worauf er sich einlässt, wenn er der ärztlichen Behandlung zustimmt – nur dann kann die erteilte Einwilli- § 630e BGB (Aufklärungspflichten) 62 1 2 3 gung eine wirksame sein (BT-Drucks. 17/10488, S. 24; BGH, Az.VI ZR 45/54 [die wirksame Einwilligung erfordert die Kenntnis des Patienten von den Grundzügen der Behandlung und die Erkenntnis von deren Bedeutung und Tragweite]; OLG Nürnberg, Az. 5 2383/03 [die Wahrnehmung des Selbstbestimmungsrechts setzt die richtige Vorstellung des Patienten von der Schwere und dem Risikospektrum der vorgesehenen Behandlung voraus]; Deutsch/Spickhoff, Rn. 402 [die Einwilligung reicht nicht weiter als das dem Patienten im Wege der Aufklärung vermittelte Wissen]. Die Aufklärung ist behandlungs- und patientenbezogen (Quaas/Zuck, § 13 Rn. 84, 85). Aufzuklären ist (allein) über die medizinisch relevanten Umstände (KG VersR 2018, 433, 434 [bezgl. der Anfertigung einer MRT-Aufnahme zählt etwa das Entstehen eines sog. Nacktbildes nicht dazu); in ihrer Inhaltsqualität hat sich die Patienteninformation (generell) auf die medizinische Evidenz zu beziehen (Albrecht et al. in DÄBl. vom 06. Juni 2016, Medizin, S. 389): damit der Patient sich kompetent für oder gegen die in Frage kommende Untersuchungs-/ Behandlungsmethode entscheiden kann, muss er auf der Grundlage der bestverfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnisse und klinischen Erfahrungen unterrichtet werden (Sänger et al., Manual Patienteninformation, 2006, S. 12; ebm-netzwerk.de>nachrichten vom 12. August 2016). Die Selbstbestimmungsaufklärung umfasst die Diagnose-, die Verlaufs- und die Risikoaufklärung (Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/ Lipp, V. Rn. 14; Frank/Schmid, S. 168): die Diagnoseaufklärung betrifft die Unterrichtung des Patienten über den konkreten medizinischen Befund (Hüttl b. Heberer, S. 146); die Verlaufsaufklärung vermittelt dem Patienten Informationen über den Ablauf der Behandlung (vgl. Rehborn GesR 2013, 264), über die mögliche gesundheitliche Weiterentwicklung im unbehandelten Zustand sowie über die Situation nach der erfolgten Behandlung (Deutsch/Spickhoff, Rn. 437); und die Risikoaufklärung, die den Patienten über die bekannten Gefahren und mögliche Nebenwirkungen der vorhablichen Behandlung ins Bild setzt – wobei es nicht auf eine bestimmmte Risikostatistik, sondern darauf ankommt, ob ein Risiko (und sei es auch ein äußerst seltenes) dem betreffenden Eingriff spezifisch anhaftet und iF seiner Verwirk- § 630e BGB (Aufklärungspflichten) 63 4 5 lichung die Lebensführung des Patienten besonders belastet (BGHZ 144, 1, 5; Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, V. Rn. 23). Abs. 1 S. 1 Grundsätzlich ist der jeweils Behandelnde (zur möglichen Delegierung der Erledigung dieser Aufgabe s. nachstehend Abs. 2 S. 1 Nr. 1) aus Vertrag verpflichtet, in eigener Person den Patienten über alle für die Einwilligung relevanten Umstände zutreffend aufzuklären – d.h., ihm diese Umstände klarlegend verständlich zu machen:56 die Aufklärungspflicht nach § 630e muss hierbei von der Informationspflicht nach § 630c (oder gemäß § 241 Abs. 2 BGB) unterschieden werden (dazu Fn.40). Abs. 1 S. 2 Die Aufklärung betrifft vornehmlich die folgenden Themenpunkte der diagnostischen bzw. therapeutischen Medizinmaßnahmen (der Katalog ist nicht abschließend, so dass es die Umstände eines Einzelfalles erforderlich machen können, den Patienten über weitere Punkte zu instruieren [Palandt/Weidenkaff, § 630e Rn. 2; Hk-BGB/Schreiber, § 630e Rn. 2]): n diagnostische Maßnahmen und Untersuchungsverfahren n Befund und Diagnose n Art, Ausmaß und Durchführung der medizinischen Behandlungsmaßnahme incl. ihrer Eignung /Notwendigkeit/Dringlichkeit sowie der bestehenden/zweifelhaften Erfolgschancen57 n Gefahren, spezifische Risiken58 und Neben-/Wechselwirkungen (in der Pharmako-Therapie mit UAW/IA abgekürzt)59 der Untersuchungs-/Behandlungsmaßnahme. § 630e BGB (Aufklärungspflichten) 64 6 7 Abs. 1 S. 3 Nur wenn in dem konkreten Fall mehrere medizinisch gleichermaßen sinnvolle, indizierte und übliche Behandlungsmethoden zur Verfügung stehen und diese jeweils zu wesentlich unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen aufweisen, muss sich die ärztliche Aufklärung auch zu den bestehenden Behandlungsalternativen äußern (BGH, Az. VI ZR 207/14 vom 18. Dezember 2014 [zu einem Fall, in dem die Schnittentbindung keine echte Alternative zur vaginalen Geburt darstellte]):60 denn obgleich die Wahl der Behandlungsmethode primär Sache des Arztes ist, muss dem Patienten (als dem Subjekt der Behandlung) nach entsprechender Aufklärung die Entscheidung überlassen bleiben, auf welchem Wege die Behandlung erfolgen soll und auf welches Risiko er sich einlassen will (vgl. BGH NJW 2005, 1718; OLG Hamm, Az. 26 U 88/13 vom 09. Dezember 2014 [das endoskopische Verfahren ist für die ambulante OP-Behandlung eines Nabelbruches keine gleichermaßen indizierte echte Behandlungsalternative zu dem offenen Verfahren nach Spitzy]). Der Gesetzesbegriff „üblich“ ist hierbei dahin zu präzisieren, dass die Alternativbehandlung ihrerseits entweder standardgemäß sein oder dem Standard eines Heilversuches (dazu Fn.32) entsprechen muss (vgl. Katzenmeier NJW 2013, 817, 820). Besteht nur eine relative Indikation zur Vornahme eines operativen Eingriffes, so muss der Patient gleichzeitig dezidiert über die echte Alternative einer konservativen Behandlung/Weiterbehandlung (incl. einer abwartenden Therapie) aufgeklärt werden (PM des OLG Hamm vom 23. Januar 2018 zu Az. 26 U 3/14 [betr. eine OP an der LWS eines Patienten m. Kanalstenose]); zur Abklärung eines Herdbefundes in der weiblichen Brust (im Entscheidungsfall ein sechs mm großer Tastbefund) sind Stanzbiopsie und Gewebe-Exzison im Wege der offenen Biopsie gleichermaßen indiziert und auch übliche Standardmethoden – wegen der größeren diagnostischen Sicherheit und des potentiell therapeutischen Charakters des Eingriffes darf der behandelnde Arzt (vertretbar) der Patientin alleine zur Vornahme einer offenen Biopsie raten (OLG Hamm b. Berner in DÄBl. 2018, A-1074). Abs. 1 S. 3 65 8 Will der Arzt (keine allseits anerkannte Standardmethode, sondern) eine neue und noch nicht allgemein eingeführte Behandlungsmethode mit evtl. neuen (noch nicht definitiv geklärten) Risiken anwenden, dann hat er den Patienten nicht allein über den Neuheitscharakter des Verfahrens, sondern auch darüber aufzuklären und (unmissverständlich) darauf hinzuweisen, dass (noch) unbekannte Komplikationen/ Risiken auftreten könnten (BGH-PM Nr. 89/2006 vom 12. Juni 2006 [zu Az. VI ZR 323/04 [[rechnergestütztes Verfahren „Robodoc“ bei der Implantation von Hüftgelenksprothesen]]]; PM des OLG Hamm vom 20. Februar 2018 zu Az. 26 U 76/17 [operatives Einbringen eines Netzgewebes im Beckenboden zur Behandlung der Belastungsharninkontinenz – im Jahre 2008 noch Neulandmethode]; LG Essen, Az. 1 O 241/12 vom Februar 2015 [Einbringung eines noch nicht zugelassenen Flüssigembolisates unter Ballonschutz zwecks Verschlusses eines cerebralen Aneurysmas]; Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, V. Rn. 36). Neben der methodenbezogenen gibt es auch (§ 630e Abs. 1 S. 3 BGB anal.) eine einrichtungsbezogene Patientenaufklärung: diese bezieht sich auf das vor Ort zu erwartende Risikoprofil – ihr Gegenstand sind die gegebenenfalls bestehende (absolute oder relative) Mangelausstattung der für die konkrete Behandlung vorgesehenen Gesundheitseinrichtung sowie die nach Möglichkeit nächsterreichbare Einrichtung mit einer besseren medizinischen Ausstattung (RA T. Neelmeier NJW 2013, 2230, 2231 [mit Bezug auf BGH NJW 1984, 655, 657] – wonach über solche Umstände eine Aufklärung geschuldet ist, die aus besonderen Gründen das Risiko der Behandlung erhöhen). So ist etwa derjenige Krankenhausträger, der wegen seiner beschränkten sachlichen und personellen Mittel dem gültigen Standard der Hygiene nicht zu genügen vermag, verpflichtet, die Patientenseite vor Abschluss eines Behandlungsvertrages unmissverständlich auf die dysfunktionalen Verhältnisse der Klinik hinzuweisen (BGH NJW 1971, 241, 242). Selbst Notfallpatienten sind bei bestehender Verlegungsfähigkeit darüber zu unterrichten, dass gegebenenfalls eine ausreichende Versorgung und Behandlung in der Einweisungsklinik nicht gewährleistet seien (medizinrecht-schulte-sasse.de/patientenaufklaerung-infrastruktur [m. Verweis auf BGH NJW 1982, 2121, 2123]). § 630e BGB (Aufklärungspflichten) 66 9 10 Genügen die Behandlungsbedingungen in einer Einrichtung zwar durchaus noch dem geltenden Standard, so kann doch bei einer einzelnen Behandlungsaufgabe eine sog. Qualitätsaufklärung infrage kommen (Thüß, Rechtsfragen, S. 120). Für sie ist Folgendes zu beachten: grundsätzlich muss der Arzt den Patienten nicht ungefragt über die personelle und fachliche/apparative Ausstattung der Behandlungsseite unterrichten; einer diesbezgl. Aufklärung bedarf es aber dann, wenn klar ist, dass in dem konkreten Fall durch einen anderen Arzt/ eine andere Klinik eine deutlich risikoärmere Behandlung vorgenommen werden kann (BGH NJW 1988, 763, 765; OLG Braunschweig, Az. 1 U 1/04 vom 12. Juli 2012 [Tz. 28 ff – betr. die Wahl der Entbindungsklinik bei einer Risikogeburt]) oder wenn sich ergibt, dass wegen eindeutig besserer Rahmenbedingungen an einem anderen Ort signifikant größere Heilungschancen bestehen (Deutsch/Spickhoff, Rn. 453 [z.B. ein Spezialklinikum bei einem außerordentlich komplizierten Eingriff].61 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Die Aufklärung muss in mündlicher Form, d.h. im Rahmen eines persönlichen Gespräches62 zwischen dem Arzt und dem Patienten erfolgen (Palandt/Weidenkaff, § 630e Rn. 11; Weirich, S. 70): n und zwar entweder durch den Behandelnden selber (also durch denjenigen Mediziner, der die avisierte Maßnahme durchführen wird) oder aber in dessen Auftrag (iSd § 278 BGB) durch eine spezielle Aufklärungsperson, die bezgl. der Durchführung der Maßnahme über die entsprechende Ausbildung und fachliche Befähigung sowie hinsichtlich der möglichen Risiken des konkret vorgesehenen Eingriffes über das notwendige Sachwissen verfügt (BT- Drucks. 17/10488, S. 24; Jauernig/Mansel, § 630e Rn. 4; StudK- BGB/Jacoby/v. Hinden, § 630e Rn. 3; Rehborn GesR 2013, 257, 264) – ist der Eingriff dem Arzt vorbehalten, so muss grundsätzlich63 auch wiederum ein approbierter Arzt (ein FA-Status ist nicht erforderlich) das Aufklärungsgespräch führen (Palandt/Weidenkaff, § 630e Rn. 8; Prof. M. Parzeller et al. in DÄBl. 2017, A-1639 [die Aufklärung durch einen Nichtarzt ist unzulässig]); Abs. 2 S. 1 Nr. 1 67 11 12 n in dem jeweiligen thematischen Kontext der mündlichen Aufklärung kann lediglich ergänzend auf Unterlagen Bezug genommen werden, die der Patient in Textform (dazu Fn.45) erhalten hat (Palandt/Weidenkaff, § 630e Rn. 11; Rehborn GesR 2013, 257, 264 f). In der Tat erfolgt die Patientenaufklärung praktisch regelmäßig stufenweise (sog.Stufenaufklärung): dem Patienten werden zunächst Merkblätter/Formulare behändigt, deren Inhalte das anschließende und allein maßgebende persönliche Aufklärungsgespräch lediglich vorbereiten und unterstützen sollen (Laufs, Rn. 181, 248; Frank/Schmid, S. 168). Ein von dem Patienten unterschriebenes Aufklärungsformular kann deshalb (sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht) nur ein Indiz für den tatsächlichen Inhalt des nötigen Aufklärungsgespräches darstellen (BGH b. Berner DÄBl. 2014, A-570; Gehrlein, Abschn. C. Rn. 71). Vor dem Inkrafttreten des PatRG konnte in Ausnahmefällen (nämlich bei Routineeingriffen mit Massencharakter [wie sie etwa Impfungen darstellen können]) das ärztliche Aufklärungsgespräch durch eine schriftliche Patienteninformation ersetzt werden (BGH NJW 2000, 1784, 1787 [zur Polio-Schluckimpfung – allerdings mit der Einschränkung, dass dem Patienten eine weitere gesprächsweise Aufklärung anzubieten sei]; OLG Koblenz VersR 2015, 622); seit dem 26. Februar 2013 gilt etwas anderes: die Textform (§ 126b BGB) alleine erfüllt die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Aufklärung nicht mehr (Jauernig/Mansel, § 630e Rn. 3 [die vorgeschriebene Aufklärung kann durch die Textform nur ergänzt, nicht jedoch ersetzt werden]; Rehborn GesR 2013, 257, 264, 265 [die Kenntnisnahme des Patienten von der nur textformalen Aufklärung kann aber ein gewichtiges Indiz für die hypothetische Einwilligung darstellen]). Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Das Aufklärungsgespräch muss auch in zeitlicher Hinsicht von Rechts wegen gewissen Anforderungen genügen: es muss nämlich einerseits so rechtzeitig stattfinden, dass sich der Patient nicht unter Entscheidungsdruck gesetzt sieht, sondern seine Entschließung zur Frage der § 630e BGB (Aufklärungspflichten) 68 13 14 15 Einwilligung wohlüberlegt zu treffen vermag (Hüttl b. Heberer, S. 154); andererseits muss (im Hinblick auf die erforderliche Fortwirkung der erteilten Einwilligung bis zur Durchführung der Maßnahme) zwischen Aufklärung und Eingriff ein gewisses Maß an zeitlicher Nähe vorliegen (Quaas/Zuck, § 13 Rn. 96 [evtl. kann eine nochmalige Aufklärung als sog. Doppelaufklärung angezeigt sein]). Fixe/pauschale Fristen für den Zeitraum zwischen Aufklärung und Einwilligung lassen sich nicht festlegen − der richtige Zeitpunkt bestimmt sich vielmehr stets unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles (BT-Drucks. 17/10488, S. 24 f; Rehborn GesR 2013, 265): die Aufklärung über das Narkoseverfahren und die damit verbundenen Risiken kann rechtzeitig noch am Vorabend des Eingriffes vorgenommen werden (BGH NJW 1992, 2351, 2352); bei (nicht besonders umfang-/risikoreichen) operativen Eingriffen wird es regelmäßig genügen, wenn die Aufklärung des (stationär aufgenommenen) Patienten am Vortage der OP erfolgt (Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, V. Rn. 61); in eiligen Fällen kann sich die Überlegungsfrist für den Patienten aber derart verkürzen, dass die OP zulässigerweise sogar noch am gleichen Tage durchgeführt werden kann (OLG München MedR 2007, 601, 603) – liegt allerdings zwischen der Aufklärung und der Narkoseeinleitung lediglich eine halbe Stunde, so ist die dem Patienten verbleibende Zeit für seine Enscheidung (grundsätzlich) nicht mehr ausreichend mit der Folge, dass die Aufklärung definitiv verspätet erfolgt ist (BT-Drucks. 17/10488, S. 25); bei ambulanten Routine-Eingriffen genügt es idR, wenn der Patient am gleichen Tage aufgeklärt wird (BGH NJW 2003, 2012, 2013 [anderes gilt jedoch wiederum bei größeren ambulanten Eingriffen, die mit einem beträchtlichen Risiko verbunden sind]); ein sechs Monate vor der OP geführtes Orientierungsgespräch stellt (ganz unabhängig von seinem Inhalt) schon wegen des erheblichen Zeitabstandes keine ausreichende Aufklärung dar (OLG Dresden, Az. 4 U 507/16 vom 15. November 2016). Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Die Aufklärung muss für den Adressaten verständlich sein: die Aufklärung hat daher unter möglichster Vermeidung der reinen Fachspra- Abs. 2 S. 1 Nr. 3 69 16 che (RA V. Burgert JA 2016, 246, 252) in einer Weise zu erfolgen, dass der Adressat sie erstens sprachlich nicht missversteht (nötigenfalls ist auf Kosten des Patienten64 eine sprachkundige Person hinzuzuziehen) und sie zweitens den evtl. körperlichen/geistigen/seelischen Einschränkungen des Aufzuklärenden angepasst ist (Rehborn GesR 2013, 265); im Übrigen hat sich der Arzt auch im Rahmen der Behandlungspflicht dessen zu versichern, dass der Patient imstande ist, die für eine ordnungsgemäße Behandlung erforderlichen Mitwirkungs-Angaben zu machen: andernfalls muss er entweder für eine Sprach-/Verständnismittlung sorgen oder aber die Behandlung (ausgenommen einen Notfall) ablehnen (KG, Az. 20 U 202/06 vom 08. Mai 2008 [Tz. 26]; Spickhoff ZRP 2012, 65, 68 [vermag der Patient die Kosten für einen beizuziehenden Dolmetsch nicht aufzubringen, so müsste der Arzt konsequenterweise auch in diesem Falle die [[Weiter-]]Behandlung ablehnen]). Abs. 2 S. 2 Hat der Patient im Zusammenhang mit der ihm zuteil gewordenen Aufklärung oder im Rahmen seiner Behandlungszustimmung Unterlagen (Aufklärungsprotokolle, Einwilligungserklärungen etc.) unterzeichnet, so sind ihm von diesen Dokumenten Abschriften/Ablichtungen auszuhändigen; auf ein diesbezgl. Verlangen des Patienten kommt es hierbei nicht an (Jauernig/Mansel, § 630e Rn. 8; BMJ-Infoblatt Ausgabe 1/2012) – es handelt sich nämlich nicht um einen Fall der Einsichtnahme in die Patientenakte (wie sie durch § 630d BGB geregelt ist), sondern um eine eigenständige Verpflichtung der Behandlungsseite, die (nach dem Ende der Behandlung) bis zur Entlassung des Patienten erfüllt werden muss (Prof. B. Halbe in DÄBl. 2017, A-179). Der Zweck dieser Regelung ist es, durch Beweisvorteile für den Patienten Rechtsanwendungsklarheit zu schaffen, wenn es (wie in der streitigen Praxis nicht selten) darum geht, ob behandlungsseitig in das schon unterschriebene Dokument nachträglich ein zusätzlicher (von der Unterschrift nicht gedeckter) Eintrag getätigt worden sei (Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, V. Rn. 55; Jauernig/Mansel, § 630e Rn. 8; RAin M. Winkhart-Martis in www.rp med.de/newsletter vom 29. Juni § 630e BGB (Aufklärungspflichten) 70 17 18 2012 [unter II. 3.]: deckt sich der Inhalt der Abschrift/Ablichtung nicht mit dem von dem Behandler verwendeten Original, so muss dieser beweisen, dass das Original in der von ihm vorgelegten Form von dem Patienten zur Kenntnis genommen und auch unterzeichnet worden sei (Rehborn GesR 2013, 257, 265). Abs. 3 Nur ganz ausnahmsweise entfällt die Rechtspflicht zur Aufklärung des Patienten, nämlich dann, wenn und soweit n die Aufklärung aufgrund besonderer Umstände entbehrlich ist – etwa weil gewichtige therapeutische Gründe (z.B. bei einem psychisch kranken Patienten)65 dagegen sprechen, weil die medizinische Maßnahme wegen ihrer Dringlichkeit keinen zeitlichen Aufschub (zugunsten eines Aufklärungsgespräches) duldet, weil der Patient bereits positive Kenntnis von den relevanten Umständen hat (Kern MedR 1986, 176, 178), nachem er z.B. von seinem Hausarzt oder von einem vorbehandelnden FA festgestelltermaßen schon korrekt aufgeklärt worden ist (BGH Med- R 1985, 170), oder weil der Patient ein sachkundiger Fachkollege des behandelnden Arztes ist (Rehborn GesR 2013, 257, 265 [m. Verweis auf OLG Zweibrücken, Az. 5 U 14/98]) oder n der Patient (allein in dem Wissen um die Indikation des betreffenden Eingriffes und in ersichtlich nicht unzutreffender Einschätzung der Chancen/Risiken desselben) in unmissverständlicher Weise ausdrücklich auf ein ihn näher ins Bild setzendes Arztgespräch verzichtet hat (vgl. Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, V. Rn. 42): eine gewisse Basisaufklärung (iSe Grundaufklärung über Art und Schweregrad des Eingriffs [BGH NJ 1991, 329 [[LS]] – dazu Fn.7 (2)]) ist aber auch gegenüber dem verzichtenden Patienten geboten (Reuter/Hahn VuR 2012, 247, 254). Abs. 3 71 19 Abs. 4 Kommt es auf die Einwilligung eines (anstelle des Patienten selbst hierzu) Berechtigten an (§ 630d Abs. 1 S. 2 BGB), so ist dieser gemäß den Absen. 1 bis 3 aufzuklären: allerdings sind betreffs Abs. 3 (Entbehrlichkeit der Aufklärung) n therapeutische Gründe für die Einwilligung des Berechtigten regelmäßig irrelevant und ist n außerdem mit Blick auf die der Selbstbestimmung unterliegenden Rechtsgüter des Patienten ein wirksamer Aufklärungsverzicht seitens des Berechtigten nicht möglich (BT-Drucks. 17/10488, S. 25; Hk-BGB/Schreiber, § 630e Rn. 8). § 630f BGB (Dokumentation der Behandlung) Bestandteil einer sorgfältigen Behandlung ist auch die Dokumentation derselben (Schneider JuS 2013, 104, 106): sie ist daher Gegenstand einer eigens normierten vertraglichen Nebenpflicht des Behandlers gegenüber dem Behandelten – unabhängig davon jedoch auch eine berufs- und eine deliktsrechtliche Pflicht (Jauernig/Mansel, § 630f Rn. 1; RAin B. Berner in DÄBl. 2016, A-880 [Buchbesprechung F. Fiekas, § 630f BGB – Dokumentation der Behandlung]). Die Norm dient vor allem der Sicherung der Behandlungskontinuität (BT-Drucks. 17/10488, S. 25; Jauernig/Mansel § 630f Rn. 2). Abs. 1 S. 1 Eine (als dokumentarische Zusammenfassung aller patientenbezogen medizinisch relevanten Informationen definierte) Patientenakte zu führen (sei es in papierener Form mit hand-/maschinenschriftlichen Aufzeichnungen, Einstempelungen, Ausdrucken und Durchschriften – § 630f BGB (Dokumentation der Behandlung) 72 20 1 2 sei es in elektronischer Speicherform66 incl. technischer Aufzeichnungen, Bildgebungen, Filmen sowie eingescannter Unterlagen [hierzu Rehborn GesR 2013, 257, 265]), ist der Behandler (und zwar primär zum Zwecke der Dokumentation) vertraglich und deliktsrechtlich verpflichtet (vgl. Gehrlein, Abschn. B. Rn. 120; RGRK-BGB/Nüßgens, § 823 Anhang II Rn. 260); berufsrechtlich ist diese Obligation (als Instrument der professionellen Rechenschaftslegung) in § 10 Abs. 1 MBO- Ä und vertragsarztrechtlich ist sie (zur Überprüfung der ordnungsgemäßen Leistungserbringung) in § 57 Abs. BMV-Ä statuiert (Ratzel/ Lippert, § 10 Rn. 1, 3) – daneben können speziell geregelte Aufzeichnungspflichten gelten (wie das z.B. bei den Vorschriften der §§ 28 RöV, 42 StrlSchVO, 11, 14 TFG, 13, 13a TPG, 5 HebBO/Bay, 6 HebBO/NRW der Fall ist): n Unter Dokumentation idS versteht man die Gesamtheit der Aufzeichnungen, die der Arzt/Behandler aus fachlicher Sicht über den Verlauf und die Ergebnisse der Behandlung eines bestimmten Patienten tätigt (Lilie/Radke, S. 15; Frank/Schmid, S. 22, 77). n Zur Vermeidung von objektiven Unrichtigkeiten sollen die ärztlichen Aufzeichnungen in unmittelbar zeitlichem Zusammenhang mit den jeweiligen Behandlungsakten/-schritten erfolgen: der zeitliche Abstand zwischen Behandlungsakt und Dokumentation darf zwar größer sein als „sofort“/„unverzüglich“ (vgl. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB); pauschale Fristen gelten hierbei aber nicht, weil es stets auf die Einzelfallumstände und die Gründe für den Zeitabstand (z.B. zeitversetzt in einen Schrifttext umgewandeltes Arztdiktat/in Berichtsform verfasste Abschlussbeurteilung eines Krankheitsgeschehens) ankommt (Rehborn MDR 2013, 565 [ein Bericht, der erst ein Jahr nach der OP gefertigt worden ist, hat keinen Beweiswert mehr – ein solcher dagegen, der einen Monat nach dem Eingriff niedergelegt wird, kann noch in dem notwendigen zeitlichen Zusammenhang mit dem Behandlungsakt stehen]); nach OLG Koblenz (NJW- RR 2007, 405. 406) ist die zusammenfassende Dokumentation des Erst- und des am Folgetag durchgeführten Revisionseingriffes unbedenklich, sofern dadurch die Verlässlichkeit der Sachangaben und des Fertigungszeitpunktes nicht infrage gestellt ist. Ein weiterer Zweck der Aktenführung besteht darin, dass der Arzt dem Patienten die schuldige Rechenschaft67 über den Gang der Be- Abs. 1 S. 1 73 3 handlung geben können soll (Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, IX. Rn. 48); ein Anliegen der Dokumentationspflicht ist auch die Wahrung des Persönlichkeitsrechts68 des Patienten, der sich an das Behandlungsgeschehen erinnern und es verstehen können soll (RAin B. Berner DÄBl. 2016, A-880 Buchbesprechung F. Fiekas, § 630f BGB – Dokumentation der Behandlung]); schließlich erfüllt die Dokumentation für den Fall eines etwaigen Behandlungsfehlers auch die Funktion einer faktischen Beweissicherung (BT-Drucks. 17/10488, S. 26). Abs. 1 S. 2 n Nach dem Vorbild der entsprechenden Ordnungsvorschriften im Handels- und im Abgabenrecht (§§ 239 Abs. 3 HGB, 146 Abs. 4 AO) sind Berichtigungen und Änderungen von Eintragungen in der Patientenakte nur zulässig, wenn ihr ursprünglicher Inhalt erkennbar bleibt und der Zeitpunkt der Veränderung vermerkt wird (Rehborn GesR 2013, 257, 266): ein einmal getätigter Eintrag darf also nicht gelöscht werden; das gilt auch (und besonders) für elektronisch geführte Patientenakten (vgl. Bergmann VersR 2014, 795, 800), bei denen mithin die eingesetzte Software gewährleisten muss, dass neben der nachträglichen Änderung auch der ursprüngliche Inhalt erkennbar bleibt (RAin M.Winkhart-Martis in rpmed.de/newsletter vom 29. Juni 2012 [unter II. 4.]). n Das Berufsrecht verlangt zudem, dass Aufzeichnungen auf Speichermedien besonders gesichert und geschützt werden müssen, um die Vernichtung oder etwaige Veränderungen sowie unrechtmäßige Verwendungen der Dateien zu verhindern (§ 10 Abs. 5 S. 1 MBO- Ä): unter dem Aspekt des Beweiswertes ist indes auch eine nicht gegen nachträgliche Veränderungen gesicherte EDV-Dokumentation dann vertrauenswürdig, wenn sie authentisch und medizinisch plausibel erscheint und gemäß ärztlicher Darlegung nachvollziehbar tatsächlich nicht nachträglich verändert worden ist (OLG Hamm, Az. 3 U 161/04 vom 26. Januar 2005 [Tz. 27]; Rehborn GesR 2013, 266). § 630f BGB (Dokumentation der Behandlung) 74 4 Abs. 2 S. 1 Der Behandler muss (ein korrelierendes berufsrechtliches Aufzeichnungsgebot enthält die Bestimmung des § 10 Abs. 1 S. 1 MBO-Ä) alle „aus (medizin-) fachlicher Sicht“ für die derzeitige Behandlung (Diagnose, Krankheitsverlauf und bisherige Therapie) und für die künftige Weiterbehandlung (Entscheidungen über fortbestehende/andere Diagnosen/über beizubehaltende/andereTherapien) wesentlichen69 medizinischen Maßnahmen (Anordnungen/Durchführungen, die etwas Bestimmtes bewirken sollen) sowie deren Ergebnisse (mit Blick auf den Gesundheitszustand des Behandelten) in der Patientenakte aufzeichnen (Weirich, S. 73; RA R. Jungbecker in VersR 2014, 1508): damit sind insbesondere (aber nicht nur)70 Anamnesen (die Erhebungen zur Krankheitsvorgeschichte), Untersuchungen sowie deren Resultate, vorhandene Befunde (die Feststellungen zum „status präsens“ des Patienten), Diagnosen (die medizinsystematischen Benennungen der diagnostizierten Erkrankungen), Aufklärungen (die betreffenden Gespräche mit den Patienten samt deren wesentlichen Inhalten) und Einwilligungen (die der Behandlungsmaßnahme zustimmenden Erklärungen der zuständigen Person/en) sowie Therapien und Eingriffe71 mitsamt ihren jeweiligen Wirkungen dokumentationspflichtig (Rehborn GesR 2013, 257, 266, 267; Frank/Schmid, S. 77). Die ärztliche Aufzeichnungspflicht kann dem Patienten im Rechtsstreit um einen Schadensersatz zwar tatsächlich die Beweisführung oft überhaupt erst ermöglichen; sie verfolgt aber nicht von Rechts wegen forensische Zwecke (Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, IX. Rn. 49 [keine Pflicht der Behandlungsseite zur Sicherung von Beweisen gegen sich selbst] – s. auch oben die Erläuterung zu Abs. 1 S. 1). Die Dokumentation darf ausschließlich medizinisch motiviert sein: ist sie in medizinischer Hinsicht nicht erforderlich, so ist sie auch aus Rechtsgründen nicht geboten (BGH, Az. VI ZR 290/98 vom 06. Juli 1999 [Tz. 16]; OLG Köln, Az. 5 U 137/13 vom 06. August 2014): jede Aufzeichnung steht unter dem generellen Vorbehalt, dass es ihrer „aus fachlicher Sicht“ bedarf (vgl. OLG München, Az. 1 U 3836/05 vom 29. Januar 2009 [Tz. 82]; Rehborn GesR 2013, 257, 266); Befundergebnisse sind im Detail nur festzuhalten, wenn es für die weitere Behandlung auf sie ankommt (OLG Nürnberg, Az. 5 U458/16 vom 20. April Abs. 2 S. 1 75 5 6 2017 [eine entsprechende Feststellung zu dem indikationsbegründenden Arthroskopiebefund in dem Bericht über die durchgeführte Schlittenprothesen-OP kann ausreichen]). Aus einer Verletzung der Dokumentationspflicht ergibt sich zwar (für die Haftung wegen eines Behandlungsfehlers) keine eigenständige Anspruchsgrundlage (Info-Kasten in BÄBl. 2018, S. 178 [für sich genommen kein Behandlungsfehler]) – jedoch folgen aus diesem Umstand für den klagenden Patienten Beweiserleichterungen gemäß § 630h Abs. 3 BGB (Palandt/Weidenkaff, § 630f Rn. 5 [s. hierzu unten § 630h Abs. 3 Rn. 19]). Sofern der Dokumentationsmangel schadenskausal geworden ist (was selten der Fall sein wird), greift die Haftungsgrundlage aus § 280 Abs. 1 BGB ein: regelmäßig kommt eine solche Konstellation nur dann in Betracht, wenn der Dokumentationsfehler zur Ursache für eine Fehlbehandlung durch den nachbehandelnden Arzt geworden ist (Jauernig/Mansel, § 630f Rn. 6). Abs. 2 S. 2 Arztbriefe sind (als deren Bestandteil) in die Patientenakte aufzunehmen. n Sie sind patientenbezogene (schriftliche oder elektronische) Dokumente für die Kommunikation zwischen den behandelnden Ärzten untereinander, deren Inhalt (zusammenfassende Angaben über Krankheitsgeschichte und -verlauf, Diagnostik, Befunde und Therapiemaßnahmen sowie Empfehlungen über eine Fortführung der Behandlung) der ausstellende Arzt (auch unter dem Aspekt eines Gesundheitszeugnisses iSd § 278 StGB) verantwortet (Rieger, S. 127; Möller/Makoski KrV 05.2015, S. 186 ff). n Im Rahmen der ärztlichen Behandlung ist die Verarbeitung von Gesundheitsdaten des Patienten (Anamnese, Befunde, Diagnose, Therapie und Dokumentation) kraft Gesetzes regelmäßig zulässig (Art. 9 Abs. 2 lit. h DSGVO/§ 22 Abs. 1 Nr. 1 lit. b BDSG [neu]), ohne dass eine spezielle datenschutzrechtliche Einwilligung hierzu eingeholt werden müsste; anders verhält es sich, wenn ein Gesetz die besondere Einwilligung hierzu ausdrücklich vorschreibt, wie § 630f BGB (Dokumentation der Behandlung) 76 7 8 das z.B. in den §§ 73b, 140a oder 295a SGB V der Fall ist (BÄK/ KBV-Bek. in DÄBl. 2018, A-1, 6; BÄK-Bek. in DÄBl. 2018, A-453, 454): im Verhältnis des Hausarztes zu anderen behandelnden Leistungserbringern bedürfen (vgl. §§ 73 Abs. 1b SGB V, 7 Abs. 7 MBO- Ä) die Weiterleitung und die Nutzung des Arztbriefes und seines Inhaltes des (in diesem Falle schriftlichen) Einverständnisses des informierten Patienten (Justiziar H. Schiller in BÄBl 2009, S. 20). Abs. 3 In Übereinstimmung mit § 10 Abs. 3 MBO-Ä muss der Behandelnde die Patientenakte grundsätzlich für die Dauer von zehn Jahren nach Abschluss der Behandlung72 aufbewahren; bei einer elektronischen Dokumentation ist auf die Reproduzierbarkeit des Inhaltes (durch Spiegelung der Festplatte oder Erstellung von Sicherheitskopien) zu achten (Rehborn MDR 2013, 656). Besondere Gegebenheiten des Einzelfalles können aus Gründen medizinischer Notwendigkeit eine noch längere Aufbewahrung gebieten (z.B. nach der Hämotherapie-RL 30 Jahre bei Aufzeichnungen über die Anwendung von Blutkomponenten/Plasmaderivaten für evtl. Zurückverfolgungsverfahren [vgl. Zimmermann et al. in BÄBl. 2006, 200]). Soweit andere Vorschriften Aufbewahrfristen über zehn Jahre hinaus vorsehen (bspw. die §§ 28 Abs. 4 S. 1 RöV, 43 Abs. 5 Strl-SchV, 12 Abs. 1 S. 3 GenDG), werden diese durch die BGB-Norm nicht tangiert (Hk-BGB/Schreiber, § 630f Rn. 5). § 630g BGB (Einsichtnahme in die Patientenakte) n Die Vorschrift dient der Umsetzung des Persönlichkeitsrechtes (dazu Fn.68) des Patienten auf informationelle Selbstbestimmung: die Bedeutung der Artt. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG gebietet es, dem Patienten gegenüber dem Arzt/Krankenhaus grundsätzlich einen Anspruch auf Einsicht in die (unmittelbar seine Privatsphäre betr.) § 630g BGB (Einsichtnahme in die Patientenakte) 77 9 1 Krankenunterlagen einzuräumen (BT-Drucks. 17/10488 S. 26; BVerfG-PM Nr. 3/2006 vom 24. Januar 2006 [zu Az. 2 BvR 443/02]): deswegen besteht der Einsichtnahmeanspruch nicht nur im Rahmen eines wirksamen Behandlungsvertrages, sondern auch bei einem vertragslosen Behandlungsverhältnis (Rehborn GesR 2013, 257, 268; Habermalz NJW 2013, 3404 [z.B. bei der Notaufnahme eines Bewusstlosen]). n Selbstständig neben dem behandlungsvertraglichen Anspruch steht der auch Krankenunterlagen erfassende gesetzliche Anspruch auf Dokumenten-Einsichtnahme aus § 810 BGB – und zwar in direkter bei urkundlichen und in entsprechender Anwendung bei sonstigen Unterlagen (LG Göttingen NJW 1979, 601, 602 [m. Anm. Ahrens, 603]; Palandt/Sprau, § 810 Rn. 5); weiters existiert gemäß Art. 15 DSGVO/§ 57 BDSG (neu) ein datenschutzrechtliches Auskunftsrecht: der Patient kann von dem Arzt Auskunft über die zu seiner Person gespeicherten Daten verlangen (vgl. BÄK-Bek. in DÄBl. 2018, A- 453). Abs. 1 S. 1 Der Patient hat ein schutzwürdiges Interesse daran zu wissen, welche Gesundheitsdaten bei seiner Behandlung angefallen sind (BT-Drucks. 17/10488, S. 26): medizinische Daten dürfen prinzipiell jedoch nicht per Telefon übermittelt werden, weil über dieses Medium eine rechtssichere Identifizierung des Berechtigten nicht möglich ist (S. Braun in DÄBl. vom 22. August 2016, Ärztestellen, S. 4). Auf sein (oder eines Berechtigten – ein Bevollmächtigter muss eine ordnungsgemäße und vorgangsbezogen eindeutige Vollmacht vorlegen [Rehborn GesR 2013, 269]) Verlangen hin (das kein besonderes rechtliches Interesse voraussetzt und grundsätzlich auch außerhalb eines Rechtsstreites gestellt werden kann [BGH-PM Nr. 9/2015 vom 20. Januar 2015; Brox/Walker, § 22 Rn. 24]) muss die Behandlungsseite dem Patienten73 unverzüglich (d.h. ohne schuldhaftes Zögern [§ 120 Abs. 1 S. 1 BGB])74 die Einsicht in die vollständige (also incl. der Aufzeichnungen über subjektive Eindrücke/Wahrnehmungen der Behandlungsseite) Patientenakte/Patientenunterlagen/Dokumentation (so § 630g BGB (Einsichtnahme in die Patientenakte) 78 2 3 die Terminologie in § 10 Abs. 2 S. 1 MBO-Ä) gewähren (Palandt/ Weidenkaff, § 630g Rn. 3; Frank/Schmid, S. 148): Objekt der Einsicht ist nur die Patientenakte iSd § 630f Abs. 2 BGB (Rehborn GesR 2013, 267) – also z.B. nicht auch der Bericht des Krankenhauses an seinen Haftpflichtversicherer über einen intramuralen Sturz des Patienten (LG Bonn, Az. 5 S 19/09 vom 02. September 2009), nicht die Organisationsunterlagen über die internen Betriebsabläufe eines Krankenhauses (OLG Karlsruhe, Az. 7 U 202/16 vom 03. August 2017 [betr. das Management der Sterilgutversorgung]) und nicht die Kartei mit den persönlichen Daten der Samenspender im Rahmen einer Kinderwunsch-Behandlung (OLG Hamm, Az. 3 U 66/16 vom 19. Februar 2018). Eine Ausnahme von der Pflicht zur Einblicksgewährung gilt nur dann, wenn und soweit der Einsichtnahme entweder erhebliche therapeutische Gründe75 oder aber sonstige erhebliche Rechte Dritter76 entgegen stehen: zum Schutze der behandelten Person vor gesundheitlicher Schädigung darf die Einsicht verweigert werden (s. dazu Jauernig/ Mansel, § 630g Rn. 8) – u.U. kann in Betracht kommen, dem Patienten die Einsichtnahme durch Übersendung der Unterlagen an einen Arzt seines Vertrauens zu ermöglichen, welcher ihm die dokumentierten Inhalte im Rahmen eines achtsam geführten Informations-Gespräches eröffnet/vermittelt (Rehborn GesR 2013, 267); und zum Schutze dritter Personen ist die Einsichtsverweigerung zulässig, sofern in die Aufzeichnungen sensible Informationen über oder von solchen Personen eingeflossen sind, die ihrerseits des Schutzes bedürfen (Jauernig/ Mansel, § 630g Rn. 9). Der Patient hat nach der (für jedes Rechtsverhältnis geltenden) Bestimmung des § 242 BGB auch Anspruch darauf, dass ihm der Krankenhausträger, soweit zur Vorbereitung/Durchsetzung einer Rechtsverfolgung mit Bezug auf die stattgehabte Behandlung notwendig, den/die Namen des/der behandelnden Arztes/Ärzte/Operateurs/ Operateure mitteile; die Bekanntgabe der Privatanschriften dieser Ärzte kann der Patient aber (auch wegen der Bestimmung des § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG [neu]) nicht fordern: diese sind insbesondere nicht notwendig, um im Falle einer Klageerhebung die ladungsfähigen Anschriften benennen zu können – denn insoweit genügt gemäß § 177 Abs. 1 S. 1 79 4 5 ZPO die Angabe der Adresse des Krankenhauses (BGH, Az. VI ZR 137/14 vom 20. Januar 2015 [Tz. 13]); aufgrund des Behandlungsvertrages kann der Klinikpatient Auskunft über die Namen der behandelnden Ärzte verlangen, wenn er ein berechtigtes Interesse an diesen Daten hat – etwa weil er Anspruchsgegner oder Zeugenpersonen bezeichnen können muss (OLG Hamm, Az. 26 U 117/16 vom 14. Juli 2017). Verletzt die Behandlungsseite das Einsichtsrecht des Patienten und erhebt dieser wegen eines Behandlungsfehlers eine Schadensersatzklage, die er bei rechtzeitig gewährter Einsicht in die Behandlungsunterlagen nicht angestrengt hätte, so kann der Patient die ihm entstandenen Prozesskosten von dem Arzt als Schaden ersetzt verlangen (Brox/Walker, § 22 Rn. 24). Abs. 1 S. 2 Sofern die begehrte Einsichtnahme abgelehnt wird, muss dies begründet werden: aus Schutzgründen kann der Verweigerungsgrund aber nicht bis ins Detail darzulegen sein – unzulässig wäre andererseits jedoch eine bloße Pauschalbegründung (Jauernig/Mansel, § 630g Rn. 11). Abs. 1 S. 3 In entsprechender Weise anzuwenden ist die Bestimmung des § 811 BGB (dessen Abs. 1 S. 1 eine Sonderregelung zum Ort der Leistungshandlung gemäß § 269 Abs. 1 BGB darstellt [StudK-BGB/Wolf, § 811 Anm. 1]): die Gewährung der Einsicht (Vorlage der Original-Patientenakte und Gestattung der Kenntnisnahme von ihrem Inhalt) findet also grundsätzlich am Aufbewahrungsort der Dokumentation statt (OLG Frankfurt, Az. 8 W 20/11 vom 09. Mai 2011 [in der Praxis des Behandlers]; Palandt/Weidenkaff, § 630g Rn. 1, 4); Vorlage bedeutet hierbei diejenige Aktivität der Behandlungsseite, durch welche dem Berechtigten die Unterlagen unmittelbar zugänglich gemacht werden (RGZ 56, 63, 66). § 630g BGB (Einsichtnahme in die Patientenakte) 80 6 7 8 Abs. 2 S. 1 Der Patient/Einsichtsberechtigte hat zwar keinen Anspruch auf Herausgabe der (regelmäßig der Behandlungsseite zu Eigentum gehörenden [RA Sv. Galla in DÄBl. vom 16. Dezember 2016, Ärztestellen S. 2]) Originalunterlagen (Jauernig/Mansel, § 630g Rn. 12; Rehborn GesR 2013, 257, 268). Er kann jedoch (auch elektronische) Abschriften von der Patientenakte verlangen: Abschriften idS sind Ablichtungen/Kopien, maschinenlesbare Datenkopien oder auch Dateien in elektronischer Form (Jauernig/Mansel aaO). Es besteht kein Anspruch auf die Zurverfügungstellung beglaubigter Abschriften/Kopien – auch ist der Behandelnde nicht verpflichtet, eidesstattlich zu versichern, dass die Patientenunterlagen authentisch und vollständig seien (Rehborn MDR 2013, 566, 567). Der (auf einen Versicherer übergangsfähige) Anspruch ist im Übrigen als ein einheitliches Recht nur dann erfüllt, wenn die Behandlungsseite die kompletten Unterlagen in lesbarer Kopie zur Verfügung stellt – eine Teilerfüllung ist ebensowenig statthaft, wie ein Zurückbehaltungsrecht an den Unterlagen bis zur vollständigen Begleichung einer noch offenen Honorarrechnung existiert (AG München, Az. 243 C 18009/15 vom 06. März 2015). Abs. 2 S. 2 Der eine Abschrift/Ablichtung verlangende Patient muss dem Behandelnden die Kosten für deren Anfertigung erstatten – er muss zunächst den Vorschuss der Kosten (§ 811 Abs. 2 BGB) anbieten (OLG Frankfurt, Az. 8 W 20/11 vom 09. Mai 2011), der Behandler braucht die Kopien nur Zug um Zug (§§ 273 Abs. 1, 274 Abs. 1 BGB) gegen die Erstattung der Kosten zu überlassen (LG Hagen, Az. 2 O 170/10 vom 11. August 2010; Prof. B. Halbe in DÄBl. 2017, A-179): die Erstattung (die kein Honorar darstellt, sondern nur ein Ausgleich für den eigenen Aufwand des Behandelnden ist) umfasst die Aufwendungen für das Kopieren oder für das „Brennen“ einer CD, für die Vervielfältigung von Bildbefunden, für die Verpackung sowie für den Transport oder Abs. 2 S. 2 81 9 10 11 das Porto (vgl. Rehborn MDR 2013, 566, 567; Prof. B. Halbe aaO). Der Richtwert (§ 287 Abs. 2 ZPO) für die Kopierkosten liegt bei 30 Cent bis 50 Cent pro DIN-A4-Seite: maßgeblich ist der tatsächliche Aufwand bei der Fertigung der Ablichtungen – die Behandlungsunterlagen umfassen Blätter in unterschiedlicher Größe, sind häufig mehrfach gefaltet und teilweise auch beidseitig bedruckt, so dass je nach Aufwand 30 Cent (AG Düsseldorf, Az. 23 C 11795/03 vom 12. Dezember 2003) oder auch 50 Cent (LG München I, Az. 9 O 5324/08 vom 19. November 2008) angemessen sein können. Abs. 3 S. 1 Die Rechte aus den Absen. 1 und 2 stehen nach dem Ableben des Patienten (als sog. postmortale Einsichtnahme) dessen Erben (§§ 1922 ff BGB) zu, soweit es um die Wahrnehmung vermögensrechtlicher Interessen (z.B. die Verfolgung eines Schadensersatzanspruches gegen den Behandelnden) geht − oder auch um die Frage der Geschäfts- bzw. der Testierfähigkeit (§§ 104 ff, 2229 BGB) des Verstorbenen (Rehborn GesR 2013, 269). Abs. 3 S. 2 Soweit sie immaterielle Interessen (also nachwirkende Persönlichkeitsbelange des Verstorbenen) geltend machen, sind im Falle des Todes des Patienten die nächsten Angehörigen (iSv § 77 Abs. 2 StGB [der Ehegatte und die Kinder, subsidiär die Geschwister]) – und zwar unabhängig von einem Erbenstatus – iSv Abs. 1 und Abs. 2 berechtigt (Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, IX. Rn. 67): ein einschlägiges Interesse kann bspw. an der Abklärung des Vorliegens einer Erbkrankheit (Palandt/Weidenkaff, § 630g Rn. 2) oder das Strafverfolgungsbegehren gemäß § 205 Abs. 2 StGB sein (Rehborn GesR 2013, 269); in anal. Weise kommt die Vorschrift zur Anwendung, wenn die Mutter des nach einem Suizidversuch in öffentlich-rechtlicher Unterbringung Verstorbenen durch Einsicht in die Patientenakte weitere Aufschlüsse über die Todesursache und über mögliche Verantwortlichkeiten des § 630g BGB (Einsichtnahme in die Patientenakte) 82 12 13 Behandlungspersonals erlangen will (VG Freiburg b. Berner in DÄBl. 2016, A-1626). Abs. 3 S. 3 Die Einsichtsrechte Dritter gemäß den Absen. 1 und 2 sind ausgeschlossen, soweit einer Einsichtnahme in die Patientenunterlagen der (bspw. im Rahmen eines Testaments, einer Patientenverfügung oder einer Vorsorgevollmacht ausdrücklich geäußerte oder der unter dem Aspekt des Schutzes des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und der Menschenwürde zu interpretierende mutmaßliche [Prof. B. Halbe DÄBl. 2018, A-891]) Wille des verstorbenen Patienten entgegensteht: will der Arzt einen Ausschluss aufgrund des mutmaßlichen Patientenwillens geltend machen, so muss er den entgegenstehenden Willen des Verstorbenen anhand konkreter Belange/Schutzinteressen desselben nachvollziehbar dartun (BGH, Az. VI ZR 359/11 vom 26. Februar 2013 [zu einem Fall der über den Tod des Betroffenen hinaus fortdauernden Schweigepflicht des Geheimnisträgers]; Katzenmeier in Laufs/ Katzenmeier/Lipp, IX. Rn. 66). § 630h BGB (Beweislast bei der Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler) Beweis als prozessuale Aufgabe bedeutet, dem Richter die subjektive Überzeugung (die persönliche Gewissheit) von der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung zu verschaffen (BGHZ 53, 245, 255 f; Blomeyer, § 66 I.). Mit der Beweislast beantwortet das Verfahrensrecht die Frage, welche Prozesspartei gegebenenfalls die Folgen der Beweislosigkeit einer streitig behaupteten Tatsache zu tragen habe (vgl. Lüke, Rn. 275; Musielak/ Foerste, § 286 Rn. 32): unterschieden werden die objektive und die subjektive Beweislast – erstere bezeichnet die resultierende Rechtsfolge § 630h BGB (Beweislast bei der Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler) 83 14 1 2 der Nichtanwendung eines für die betroffene Partei günstigen Rechtssatzes, letztere meint die Last der Beweisführung, die behauptete Tatsache auch unter Beweis stellen zu müssen (vgl. Jauernig/Hess, § 50 Rn. 5 ff; Musielak/Stadler, Rn. 213). Für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast gilt grundsätzlich ein Gleichlauf: die Beweislast korrespondiert also mit der Last der Darlegung (Zöller/Greger, § 138 Rn. 8b, Vor § 284 Rn. 18). Nach der allgemeinen Prozessregel wäre der klagende Patient gehalten, sämtliche für ein erfolgreiches Rechtsfolgebegehren erforderlichen Behandlungsfakten darzulegen und zu beweisen (vgl. StudK-BGB/Jacoby/v. Hinden, § 630h Rn. 1). In Arzthaftungsangelegenheiten ist indes unter dem Aspekt eines fairen Verfahrens in darlegungs- und beweisrechtlicher Hinsicht (Stichwort Waffengleichheit [BVerfG, Az. 2 BvR 878/74 vom 15. Juli 1979]) zu prüfen, ob dem Patienten als Klagepartei diese grundsätzlich geltende Verteilung der Behauptungs- und Beweislast durchgängig zugemutet werden kann/soll: die Rechtspraxis hat es in Ansehung der behandlungsspezifischen Konstellationen insoweit seit Langem (etwa OLG München in MDR 1979, 1030) als ausreichend angesehen, dass der Patient die aus einem misslungenen oder unbefriedigenden Ergebnis der ärztlichen Bemühungen hergeleitete Behauptung vortrage, es sei ein medizinischer Fehler vorgekommen (s. dazu Gehrlein, Grundwissen, Abschn. E. Rn. 1 und 4; Fenger/Holznagel/Neuroth/Gesenhues, S. 46 – vgl. oben Vorbem. Abschn. L.I.). Die Vorschrift des § 630h BGB fasst nunmehr die von der Rspr. entwickelten Grundsätze zur Beweislastverteilung (und damit auch zu den impliziten Darlegungslasten) im vertraglichen Arzthaftungsrecht zusammen und erstreckt diese auf alle medizinischen Behandlungsverträge (BT-Drucks.17/10488, S. 27; Palandt/Weidenkaff, § 630h Rn. 1): verschiedene gesetzliche Vermutungen (in den Absen. 1, 3, 4 und 5) und eine Beweislastregel (in Abs. 2) modifizieren den auf der Fassung des § 280 Abs. 1 BGB basierenden Grundsatz der allgemeinen Beweisbelastung des Gläubigers (Nordmeier GesR 2013, 513, 515).77 Die §§ 630a ff BGB enthalten (entsprechend der Systematik des allgemeinen Dienstvertragsrechtes [dazu Medicus/Lorenz II, Rn. 629]) keine eigenständigen Haftungsnormen für die Fälle einer fehlerhaften § 630h BGB (Beweislast bei der Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler) 84 3 4 5 Behandlungsleistung (dazu oben Vorbem. Abschn. A.): begeht der Behandelnde eine behandlungsbezogene Pflichtverletzung, so sind damit die Regeln des allgemeinen Leistungsstörungsrechts anzuwenden (BT- Drucks. 17/10488, S. 27; Müller/Wedlich in DÄBl. 2013, A-2074, 2076).78 Folglich stellt der Behandlungsfehler eine (objektive) Pflichtwidrigkeit iSd § 280 Abs. 1 S. 1 BGB dar, wobei gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB das Vertretenmüssen (das Verschulden) des Schuldners in widerlegbarer Weise vermutet wird: das bedeutet, dass der Gläubiger die Beweislast für die Pflichtverletzung (und deren Ursächlichkeit für die Schadensentstehung) trägt und dass der Schuldner beweispflichtig ist für das Nichtvertretenmüssen der objektiv vorliegenden Pflichtwidrigkeit (Palandt/Grüneberg, § 280 Rn. 34; Hk-BGB/Schulze, § 280 Rn. 15). Der geschädigte Patient hat also nachzuweisen, dass ein Behandlungsfehler (ein Diagnosefehler/eine sachwidrige Therapie [einschließlich einer fehlenden Indikation für den durchgeführten Eingriff [[OLG München, Az. 1 U 1541/07 vom 17. Januar 2008 – Tz. 43, 45; RA B. Schwarz b. bld.de vom 06. Mai 2009 zu BGH, Az. VI ZA 9/08]] und der Verletzung der Pflicht zur therapeutischen Aufklärung [[OLG Hamm, Az. 26 U 112/13]]]) vorliege und dass dieser Fehler ursächlich geworden sei für die eingetretene Rechtsgutsverletzung incl. des daraus resultierenden Gesundheitsschadens;79 der in Anspruch genommene Arzt muss beweisen, dass er die vereinbarte Behandlung durchgeführt und die Zustimmung seitens des hinreichend aufgeklärten Patienten erhalten habe (Katzenmaier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, XI. Rn. 50; Weirich, S. 132 f; Deutsch NJW 2012, 2009, 2013) – Sache des Patienten wiederum ist es darzutun und nachzuweisen, dass bei korrekter Aufklärung die eingetretene Schadensfolge vermieden worden wäre, etwa deswegen, weil er dann eine andere Behandlungsmethode verlangt/gewählt hätte (BGH, Az. VI ZR 63/11 vom 07. Februar 2012; Emmerich, § 9 Rn. 45). Für den Haftungsgrund richtet sich das Beweismaß grundsätzlich nach der Vorschrift des § 286 ZPO: verlangt wird die gerichtliche Gewissheitsüberzeugung von der Wahrheit einer tatsächlichen Behauptung (oben Rn. 1), wobei der Richter sich mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit solcherart begnügen darf, dass § 630h BGB (Beweislast bei der Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler) 85 6 7 demgegenüber vernünftige Zweifel schweigen (BGH NJW 1951, 122; BGHZ 53, 245, 256; OLG Hamm, Az. 26 U 30/12 vom 18. Januar 2013 [das Fehlen derartiger Zweifel reicht zur Überzeugungsbildung aus]); eine generelle Beweiserleichterung zugunsten des Patienten bezgl. der haftungsbegründenden Kausalität eines Behandlungsfehlers gibt es nicht (Prof. Chr. Katzenmeier auf dem 4. Kölner Medizinrechtstag am 30. November 2012 [Tagungsbericht von RA Schmitz-Luhn unter medizinrecht.uni-koeln.de/MedR]). Für die Haftungsausfüllung gilt das weniger strenge Maß des § 287 ZPO: erforderlich sind feststehende Tatsachen, aufgrund derer das Gericht bei gegebener überwiegender Wahrscheinlichkeit von einem Zusammenhang mit dem Primärschaden überzeugt sein darf (BGH NJW 2004, 777 f; BGH, Az. VI ZR 221/06 vom 12. Februar 2008 [Tz. 14]; Weirich, S. 135). Abs. 1 Das Vorliegen einer Fehlbehandlung (einer objektiven Pflichtwidrigkeit der Behandlungsseite) wird (iSe Tatsachenvermutung)80 vermutet, wenn sich ein solches allgemeine Behandlungsrisiko verwirklicht hat, das für die Behandlungsseite tatsächlich vollständig (sicher) beherrschbar gewesen ist und das zur Verletzung der Patientenrechtsgüter Leben, Körper oder Gesundheit geführt hat. Ein Behandlungsrisiko ist grundsätzlich dann voll beherrschbar, wenn es aus der Herrschaftsund Organisationssphäre der Behandlungsseite herrührt und diese den Patienten gerade auch vor den damit verbundenden Gefahren zu bewahren hat (Anschlag MedR 2009, 513): voll beherrschbar sind also jene Gefahren/Risiken, die behandlungsseitig durch den Praxis-/ Klinikbetrieb gesetzt werden und durch dessen ordnungsgemäße Gestaltung (objektiv) vollständig ausgeschlossen werden können und müssen (BGH, Az. VI ZR 158/06 vom 20. März 2007 [Tz. 11]; BGH, Az. VI ZR 634/15 vom 16. August 2016 [Tz. 6]; Rehborn in GesR 2013, 257, 270).81 In der Rechtspraxis wird der Anwendungsbereich der Beweisfigur des „voll beherrschbaren Risikos“ in verschiedene Fallgruppen aufgeglie- § 630h BGB (Beweislast bei der Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler) 86 7a 8 9 dert: fehlerhafte Medizingeräte/-materialien; unreine Desinfektionsmittel; mangelnde Sterilität der applizierten Infusionsflüssigkeit; Hygienefehler (sofern feststeht, wo und wann sich der Patient infiziert hat und die Infektion aus einem hygienisch durch organisatorische und technische Vorsorgemaßnahmen sicher beherrschbaren Bereich stammt [BGH, Az.VI ZR 102/90 vom 08. Januar 1991 [[eine absolute Keimfreiheit der Operateure und der weiteren OP-Beteiligten ist ebensowenig erreichbar wie eine totale Kontrolle der Keimverbreitungswege im Einzelnen]]; BGH, Az. VI ZR 634/15 vom 16. August 2016 [[bei nicht geklärter Infektionsquelle kommt die Beweislastregel nicht zur Anwendung]];82 Walter GesR 2013, 129, 134]); Lagerungsfehler bei der OP (Gehrlein, Grundwissen, Abschn. B. Rn. 89) oder beim Einsatz eines Elektrokauters (BGH VersR 2018, 38, 39 [dauerhaft nicht leitfähige Lagerungs-Unterlage für den Patienten zur Bannung des Risikos von Verbrennungen]); Anfänger-OP/Behandlung (Deutsch/Spickhoff, Rn. 354 [das mit der Behandlung durch den Berufsanfänger für den Patienten verbundene Risiko kann und muss durch kompetente Anleitung und effektive Überwachung ausgeschlossen werden]; Zurücklassen eines Fremdkörpers im OP-Gebiet (OLG München, Az. 1 U 3971/12 vom 22. August 2013 [betr. ein Bauchtuch]; mangelnde Verrichtungssicherheit der Pflege/Transportpersonen (Fenger/Holzapfel/ Gesenhues, S. 49; RAin Kunz-Schmidt NJ 2010, 177, 183 f) – wobei nicht jede pflegerische Mobilisationsmaßnahme zugleich auch einen Transportvorgang darstellt (OLG Hamm, Az. 3 U 20/14 vom 15. März 2015). Die Beweiserleichterung der Vermutung erstreckt sich allein auf den Nachweis des Behandlungsfehlers (der objektiven Pflichtverletzung sowie des Vertretenmüssens durch den Behandler [OLG Köln, Az. 5 U 152 /12 vom 25. Februar 2013]), nicht auch auf dessen Ursächlichkeit für die eingetretene Gesundheitseinbuße (Katzenmeier in Laufs/ Katzenmeier/Lipp, XI. Rn. 125 [eine Unaufklärbarkeit des Ursachenzusammenhanges zwischen Fehler und Gesundheitsschaden geht zu Lasten des Patienten]; Gehrlein, Grundwissen, Abschn. B. Rn. 92 [bei einfachen Fehlern schlägt die Unaufklärbarkeit des Ursachenzusammenhangs zum Nachteil des Patienten aus] – krit. dazu RA J. Heynemann in Stellungnahme BT-Ausschuss-Drucks. 17 [14] 0326 [30], S. 13 zu dem E eines PatRG unter Verweis auf die Entscheidung BGH, Abs. 1 87 10 Az. VI ZR 174/06 [wo ausgeführt ist, dass aufgrund des unmittelbaren zeitlichen Zusammenhanges zwischen der therapeutischen Röntgenbestrahlung und den Verbrennungen der Patientin an ihren Hände anzunehmen sei, dass die Hautschäden durch eine überhöhte Strahlendosis verursacht worden seien]). Dem Behandelnden steht die Möglichkeit offen, die gegen ihn sprechende Vermutung im Einzelfalle nach § 292 ZPO durch den Hauptbeweis des (kontradiktorischen) Gegenteiles zu entkräften (s. dazu Fn.80). Abs. 2 S. 1 Der Beweis dafür, dass der Patient (oder die sonst zuständige Person) ordnungsgemäß aufgeklärt worden sei (§ 630e BGB) und sodann auch wirksam in die betreffende Behandlungsmaßnahme eingewilligt83 habe (§ 630d BGB), obliegt dem Behandler: die Beweislast des Arztes erstreckt sich also auf sämtliche faktischen Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Aufklärung (Gehrlein, Abschn. C. Rn. 69; Rehborn, S. 255) – und auch darauf, dass er bei der betreffenden Behandlungsmaßnahme aufgrund einer gültigen Einwilligungserklärung im Konsens mit dem Patienten gehandelt habe (Deutsch/Spickhoff, Rn. 403; Palandt/Sprau, § 823 Rn. 166). Durch diese Regelung passt das Gesetz die Beweislastverteilung im Behandlungsvertragsrecht derjenigen an, die im Deliktsrecht gilt (Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, XI. Rn. 50). Die Beweispflicht des Arztes für die Vornahme der ordnungsgemäßen Selbstbestimmungsaufklärung ändert nichts daran, dass der Patient das Unterbleiben einer nachträglichen Information über intraoperatives ärztliches Verhalten beweisen muss, wenn er hieraus den Anspruch auf Ersatz eines Vermögensschadens ableitet (OLG Koblenz NJW 2006, 2928, 2929 [die Klägerin begehrte den Ersatz der Kosten für über Jahre hinweg überflüssiger Weise eingenommene Verhütungsmittel, nachdem sie wiederum Jahre später Kenntnis davon erlangt hatte, dass sie im Zuge einer Sectio via Durchtrennung des Eileiters sterilisiert worden war]). § 630h BGB (Beweislast bei der Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler) 88 11 12 12a Die Existenz einer unterschriebenen Einwilligungserklärung ist lediglich ein Indiz dafür, dass überhaupt ein Aufklärungsgespräch stattgefunden habe (s. Gehrlein NJ 2016, 89, 97): Indiz bedeutet, dass immerhin „einiger Beweis“ (iSe Anfangswahrscheinlichkeit [Musielak/Huber, § 448 Rn. 3]) für das Aufklärungsgespräch (als die zu beweisende Tatsache) vorliege, so dass das Tatgericht eine amtswegige Parteivernehmung (§ 448 ZPO) anordnen kann (Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, V. Rn. 57). Ein nicht ausgefülltes und nicht unterzeichnetes Formular in der Patientenakte stellt demgegenüber ein Indiz (nicht für, sondern) gerade gegen die Durchführung eines Aufklärungsgespräches dar (vgl. Fenger/Holznagel/Neuroth/Gesenhues, S. 51). Abs. 2 S. 2 Eine unterlassene/fehlerhafte Aufklärung wirkt als solche noch nicht ohne Weiteres definitiv haftungsbegründend (Deutsch NJW 2012, 2009, 2013): Steht nämlich fest, dass die Aufklärung entgegen der Vorschrift des § 630e BGB unterblieben − oder unzureichend vorgenommen worden ist (worüber bei streitigem Sachvortrag mithin vorab Beweis erhoben worden sein muss [vgl. KG, Az. 20 U 246/13 vom 04. Dezember 2014]), so kann die Behandlungsseite einwendungsweise84 geltend machen (sich also darauf „berufen“), dass der Patient auch im Falle einer korrekten Aufklärung mit der Aus-/Durchführung der konkret in Rede stehenden Maßnahme (durch gerade den in Anspruch genommenen Behandler) einverstanden gewesen sein würde (vgl. Fn.52). Die damit aufgeworfene (sowie auf verschiedenen Ebenen durchzuprüfende [Gehrlein NJ 2016, 89, 98]) Frage der „hypothetischen Einwilligung“ ist beachtlich − sie wird im Rechtsstreit aber nicht von Amts wegen, sondern eben nur dann erörtert, wenn der Behandelnde sich ausdrücklich darauf beruft, d.h. darlegt, dass der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die betreffende Behandlungsgsmaßnahme eingewilligt haben würde (Müller/Wedlich DÄBl. 2013, A-2076): schon an diese Darlegung sind strenge Anforderungen zu stellen (der Arzt mag etwa auf die Schwere der Erkrankung, auf eine zur Verfügung stehende anerkannte Therapie oder auf die hohe Erfolgsquote der vorgeschlagenen Behandlung verweisen können Abs. 2 S. 2 89 13 14 [StudK-BGB/Jakoby/v. Hinden, § 630h Rn. 4]); es ist prozessdialektisch sodann Sache des Patienten, wenigstens plausibel darzutun, dass und warum er sich im Falle der ordnungsgemäßen Aufklärung hinsichtlich seiner Einwilligung) in einem echten/wirklichen Entscheidungskonflikt85 befunden (BT-Drucks. 17/10488, S. 29), sich mithin ernsthaft vor die Frage gestellt gesehen hätte, ob er dem betreffenden Eingriff zustimmen solle oder nicht: der Patient braucht dabei nicht darzulegen, wie er sich auf der Basis einer Vollaufklärung seinerzeit tatsächlich entschieden haben würde (BGH, Az. VI ZR 260/93 vom 14. Juni 1994 [Tz. 11]; Gehrlein, Grundwissen, Abschn. C. Rn. 63). n Hat der Patient (der zu diesem Punkte grundsätzlich persönlich angehört [§ 141 ZPO] werden muss [BGH, Az. VI ZR 443/13 vom 30. September 2014]) zur Überzeugung des Gerichtes den Entscheidungskonflikt plausibel gemacht (woran es bspw. im Entscheidungsfall OLG Hamm Az. 3 U 54/12 vom 02. September 2013 [Tz. 67, 68] deswegen gefehlt hat, weil die Ablehnung der absolut indizierten Heparinisierung bei Durchführung einer Cortison-Behandlung medizinisch objektiv unvernünftig gewesen und das Unterlassen der Heparingabe sogar einen „groben“ Behandlungsfehler begründet hätte − und in der Streitsache OLG Hamm, Az. 26 U 88/13 vom 09. Dezember 2014 [Tz. 43] deswegen, weil der durchgeführte Eingriff [eine offene Nabelbruch-OP nach Spitzy] das alternativlose Mittel der Wahl gewesen ist]), dann trifft den Behandler die Beweislast für seine Einwendungs-Behauptung: dieser Beweis kann idR nur dann gelingen, wenn Sachumstände nachgewiesen sind, die tatsächlich eine entsprechende persönlich-positive Willenslage des Patienten belegen (Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, V. Rn. 70 f; Gehrlein, Grundwissen, Abschn. C. Rn. 63 ff – s. auch Fn.52 (2)); dazu muss die Behandlungsseite einschlägige Fakten darlegen (vgl. OLG Koblenz MDR 2015, 1183, 1184). n Gelingt dem Patienten die Herstellung der beschriebenen Plausibilität nicht, dann ist der Arzt weder schadensersatz-noch schmerzensgeldpflichtig (RAin G. Merkel JZ 2013, 975). Ein Entscheidungskonflikt ist nicht erforderlich, wenn die medizinische Maßnahme kein Heileingriff (weil z.B. eine fremdnützige Blutspende) gewesen ist: dann genügt die (nicht widerlegte) plausible Be- § 630h BGB (Beweislast bei der Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler) 90 15 16 hauptung des Patienten, dass er bei korrekter Aufklärung keine Einwilligung erteilt hätte (BGH, Az. VI ZR 279/04 vom 4. März 2006 [Tz. 22]; Palandt/Weidenkaff, § 630h Rn. 3). Hat die mangels wirksamer Einwilligung rechtswidrig ausgeführte OP zu einer Gesundheitsbeschädigung des Patienten geführt, so ist es Sache der Behandlungsseite darzulegen und zu beweisen, dass der Patient den gleichen Schaden auch bei rechtmäßigem ärztlichen Handeln erlitten haben würde, so dass der Kausalzusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Verhalten und dem erlittenen Gesundheitsschaden entfalle (BGH VersR 2005, 942 [LS]) – bzw. dass der Patient auch ohne den rechtswidrig ausgeführten Eingriff dieselben Beschwerden haben würde, weil sich sein Grundleiden in mindestens ähnlicher Weise ausgewirkt haben würde (BGH, Az. VI ZR 467/14 vom 22. März 2016 [LS]; Gehrlein, Grundwissen, Abschn. B. Rn. 11): der Nachweis des hypothetischen Kausalverlaufes erfordert die „gesicherte Annahme“ dahin, dass die Reserveursache wirksam geworden wäre (BGH NJW 1959, 2299, 2300; BGH NJW 1967, 551, 552) – dafür sollte indes die richterliche Überzeugung von einer „an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit“ ausreichen dürfen (Baumgärtel/Laumen, § 249 Rn. 10 – zur Feststellung der hypothetischen Kausalität s. auch Walter, S. 195 ff). Abs. 3 Bei der Feststellung der Behandlungsgeschehnisse und der medizinischen Abläufe orientiert sich die Rechtspraxis regelmäßig an den Inhalten der Patientenakte (Rehborn GesR 2013, 257, 270): einer (formell und materiell) ordnungsgemäß erstellten ärztlichen Dokumentation kann und soll dabei bis zum Beweise der Unrichtigkeit Glauben geschenkt werden (BGH NJW 1978, 1681, 1682; OLG Naumburg GesR 2012, 310 [LS]). n Der Verstoß des Behandlers gegen die ihn nach § 630f Abs. 1/ Abs. 2 BGB treffende Dokumentationspflicht oder gegen die gemäß § 630f Abs. 3 BGB angeordnete Aufbewahrungspflicht führt zu der gesetzlichen Vermutung, dass die nicht aufgezeichnete/nicht Abs. 3 91 17 18 19 in einer vorhandenen Patientenakte dokumentierte einzelne Maßnahme tatsächlich unterblieben sei (BGH, Az. VI ZR 76/13 vom 11. November 2014 [Tz. 21]): – der Dokumentationsmangel hat also jedenfalls beweisrechtliche Folgen, sofern es der Behandlungsseite nicht gelingt, das reale Vorliegen des dokumentationspflichtigen Umstandes anderweitig positiv zu beweisen (OLG Koblenz VersR 2017, 353 f; RA O. Pramann in DÄBl. vom 09. März 2018, Ärztestellen, S. 4); – der Mangel kann sich aber auch als haftungsbegründender Behandlungsfehler darstellen, wenn gerade deswegen erneute invasive Diagnosemaßnahmen nötig werden oder wenn zufolge der mangelhaften Dokumentation eine nicht sachgerechte Behandlungsmethode angewendet worden ist (Schirmer/Hübner [Rechtsabteilung BÄK/KBV] in DÄBl. 2009, A-2408, 2409 – s. auch oben § 630f Abs. 2 S. 1 Rn. 7). n Der eng mit einem Dokumentationsmangel zusammenhängende (vgl. Deutsch/Spickhoff, Rn. 773) Verstoß gegen die Befundsicherungspflicht (die Pflicht, erhobene Befunde für das weitere Behandlungsgeschehen durch Aufzeichnung oder Aufbewahrung von Informationsträgern zu sichern), führt im Rechtsstreit zu der Annahme, dass die Klagebehauptung zum Befundergebnis zutreffe – bzw. dass ein positiver Befund nicht vorgelegen habe (vgl. OLG Nürnberg, Az. 5 U 458/16 vom 20. April 2017 [Tz. 27]; Weirich, S. 138 [m. der Folge, dass z.B. die OP-Indikation fraglich sei]):86 die Vermutung entbindet den Patienten davon, seinerseits Negativtatsachen beweisen zu müssen (Lüke, Rn. 266). Der Behandler hat andererseits gemäß § 292 ZPO bezgl. seines Gegenvorbringens die Möglichkeit, die Unwahrheit der vermuteten/angenommenen Tatsache durch den Hauptbeweis des Gegenteils zu belegen (Thomas/ Putzo/Reichold, § 292 Rn. 4 [zu den verschiedenen Beweisarten s. Fn.80]): die Behandlungsseite kann das vermutete Unterbleiben der nicht dokumentierten Maßnahme insbesondere durch die Zeugenaussage der an der Behandlung beteiligten Ärzte und Pfleger widerlegen (vgl. OLG Karlsruhe, Az. 7 U 96/10 vom 25. September 2013 [Tz. 14]); Entspechendes gilt auch für die Interpretation einer verkürzten Dokumentation wie sie in der Praxis häufig stichwortartig erfolgt (Kürzel und Symbole können ausreichend sein [RAin Kunz- § 630h BGB (Beweislast bei der Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler) 92 Schmidt in NJ 2009, 488]) – der Behandlungsseite steht der Beweis dahin offen, dass ein Kürzel-Eintrag in einem bestimmten Sinne zu verstehen sei (OLG Karlsruhe, Az. 7 U 36/05 vom 25. Januar 2006 [Tz 12 – Abkürzung „Mydr.“ für die geplante/vorgenommene Weitstellung der Pupille]; Rehborn GesR 2013, 257, 267). Nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist (§ 630f Abs. 3 BGB) erwachsen der Behandlerseite keine beweisrechtlichen Nachteile mehr aus dem Abhandenkommen/der Vernichtung einer Dokumentation (vgl. OLG Karlsruhe ArztRecht 2004, 438 [keine Beweiserleichterungen wegen fehlender Dokumentation für die Klagepartei, wenn die Behandlungsunterlagen gemäß den Vorschriften der geltenden BO vernichtet – scil. gemäß den Normen des Datenschutzrechtes –gelöscht werden durften/ mussten]). Abs. 4 Die auf § 630a Abs. 2 BGB (Behandlung nach dem jeweils anerkannten fachlichen Standard) aufbauende Vorschrift stellt für die Fälle von feststehenden Fehlern durch (für die vorgenommene Behandlung) nicht befähigte Behandlungspersonen die gesetzliche Vermutung auf, dass für einen an den Rechtsgütern Leben, Körper oder Gesundheit des behandelten Patienten eingetretenen Schaden die mangelnde Befähigung ursächlich geworden sei. Das Gesetz stellt nicht klar, ob schon die aktuell mangelnde Eignung eines Mediziners zur regelgerechten Durchführung einer bestimmten Behandlung als mangelnde Befähigung angesehen werden kann/muss (Walter GesR 2013, 129, 134): als für die vorgenommene Behandlung nicht befähigt kommen der Berufsanfänger (die einschlägigen Lemmata lauten hier „Anfängerfehler“/„Anfänger-OP“/§ 630h BGB „Anfängernarkose“) und der noch in der Weiterbildung87 zum FA befindliche Assistenzarzt in Betracht; ob z.B. auch der nach überlanger Arbeitszeit übermüdete FA, der nicht mehr die nötigen körperlichen und geistig-mentalen Eigenschaften/ Aktualfähigkeiten zur regelgerechten Durchführung einer Behandlung aufweist, dazu zählt, ist strittig (bejahend RAin Winkhart-Martis in rpmed.de/newsletter vom 29. Juni 2012; Schneider JuS 2013, 104, 108); nach wohl zutreffender Ansicht bezieht sich der Gesetzesbegriff befä- Abs. 4 93 20 21 higt (semantisch wie „fähig gemacht zu etwas“) aber allein auf die tatsächlich vorhandene fachliche Qualifikation des Behandlers (Palandt/ Weidenkaff, § 630h Rn. 7; Jauernig/Mansel, § 630h Rn. 19 [die tatsächliche Fachkompetenz]), so dass z.B. der qualifizierte, aktuell jedoch übermüdete FA als solcher nicht zu dem Personenkreis des Abs. 4 zählt (Hk-BGB/Schreiber, § 630h Rn. 9). Der Behandlungsseite steht grundsätzlich die Option offen, gegenüber der vermuteten Kausalität darzutun und zu beweisen (§ 292 ZPO [zu dem Beweis des Gegenteils nach dieser Bestimmung s. Fn.80), dass der eingetretene Schaden nicht auf die mangelnde Befähigung (Qualifikation/Übung/Erfahrung) des Behandlers zurückgehe (BT-Drucks. 17/10488, S. 30); wenn der Krankenhausträger etwa nachweist, dass die individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten des konkret agierenden Assistenzarztes den Standard eines FAes gewährleisten, so stellt auch das eine Entkräftung der gesetzlichen Vermutung dar (Palandt/Weidenkaff aaO). Abs. 5 Grundsätzlich obliegt es dem Patienten nachzuweisen, dass die Behandlung fehlerhaft vorgenommen worden und dass der Fehler für einen bestimmten gesundheitlichen Primärschaden ursächlich geworden sei (statt vieler Laumen MDR 2017, 797, 799); an dieser Kausalität fehlt es, wenn der Schaden auch bei regelgerechter Behandlung eingetreten sein würde (vgl. Gehrlein, Abschn. B. Rn. 5, 99, 100 ). Der Begriff des Behandlungsfehlers (Fn.6) bezeichnet ein nach dem Stande der Medizin (dem sog. Standard [oben § 630a Abs. 2]) unsachgemäßes Verhalten/Vorgehen des Arztes (vgl. Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, X. Rn. 3 ff). Die Sachwidrigkeit der Behandlung lässt sich (analog der Abstufung bei der zivilrechtlichen „culpa“ [Medicus/Lorenz I, Rn. 370]) in Schweregrade einteilen: von leicht/ einfach bis hin zu „grob“ – wobei jedoch nicht auf eine subjektive Vorwerfbarkeit abzustellen ist, sondern auf das Maß der Abweichung von der fachlichen Norm (Giesen, Rn. 406 m. Fn. 248 dort). § 630h BGB (Beweislast bei der Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler) 94 22 23 Abs. 5 S. 1 Wenn ein medizinisches Fehlverhalten solcher Art vorliegt, dass es aus objektiv-medizinischer Sicht deshalb nicht mehr verständlich/gänzlich unverständlich erscheint, weil es dem Behandler schlichtweg nicht unterlaufen darf, dann spricht man von einem „groben“ Behandlungsfehler (BGH NJW 1983, 2080, 2081; BGH NJW 2000, 2737, 2739 [zu einem Fall der Häufung von einzelnen Arztfehlern mit dem Ergebnis eines insgesamt „grob“ fehlsamen Behandlungsvorgehens]; Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, XI. Rn. 72; Butzmann b. Heberer, S. 178): vorausgesetzt ist hierbei jeweils ein eindeutiger Verstoß gegen gesicherte medizinwissenschaftliche Erkenntnisse (die z.B. in Handlungsanweisungen von RL/LL und in elementaren medizinischen Grundsätzen des betreffenden Fachgebietes enthalten sein können), gegen organisatorische Pflichten (die der Einhaltung/Erreichung des Behandlungsstandards dienen) − oder gegen erfahrungsbewährte ärztliche Behandlungsregeln (vgl. BGH VersR 1998, 585 [„grob“ fehlerhaftes Unterlassen der gebotenen Befunderhebung]; BGH MDR 2018, 146, 147 [Unterbleiben einer indizierten Befunderhebung nicht als bewusste Entscheidung der Behandler, sondern zufolge eines womöglich schwerwiegenden Organisationsversäumnisses]; Gehrlein, Grundwissen, Abschn. B. Rn. 73; Frank/Schmid, S. 164; Müller DRiZ 2000, 259, 266).88 Bei der Einstufung eines ärztlichen Fehlverhaltens als „grob“ (oder als nicht „grob“) handelt es sich um eine juristische Wertung, die dem Tatrichter (nicht dem Sachverständigen) obliegt; die wertende Entscheidung des Richters erfordert erstens eine Gesamtbetrachtung des Behandlungsgeschehens, sie muss zweitens in vollem Umfang durch die von dem ärztlichen Gutachter mitgeteilten Fakten getragen sein und sie muss sich drittens auf die medizinische Würdigung durch den Sachverständigen stützen können (BGH, Az. VI ZR 339/96 vom 27. Januar 1998; BGH MDR 2016, 208; Weirich S. 139): der Rechtsbegriff des „Grob“-Fehlers findet in der medizinischen Wissenschaft als solcher an sich keine Entsprechung (Dopheide in VersR 2007, 1050, 1052) – aus medizinischer Sicht ist Fehler gleich Fehler („medical malpractice“), wobei freilich weder der eine noch der andere vorkommen sollte (Steiner VersR 2009, 473, 474). Abs. 5 S. 1 95 24 Ob z.B. der unterlassene Hinweis auf die Notwendigkeit und Dringlichkeit (mit einem Spielraum von nur wenigen Wochen) der Abklärung einer KHE (worin nicht ein Befunderhebungsfehler, sondern ein Verstoß gegen die Pflicht zur therapeutischen Beratung [§ 630c Abs. 2 S. 1 BGB] zu erblicken ist) einen „groben“ Behandlungsfehler darstellt, beurteilt sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles (BGH, Az. VI ZR 476/14 vom 17. November 2015 [in dem Entscheidungsfall ist die Frage verneint worden, weil das Behandlungsgeschehen als solches dem Patienten immerhin die Notwendigkeit – wenn auch nicht die Dringlichkeit – der empfohlenen Maßnahme hat vermitteln können]). Ein (nur) einfacher Befunderhebungsfehler ist in einem Fall angenommen worden, in dem sich der Operateur (der Eingriff hatte die Aufrichtung der Wirbelsäule bei starker Skoliose zum Gegenstand) die vorhersehbar intraoperativ erforderlich werdende Kontrolle einer Nervschädigung (mittels Aufwachtestes) dadurch selbst verunmöglicht hat, dass er präoperativ peridural Schmerzmittel mit einer zu starken Betäubungswirkung appliziert hatte (LG Regensburg, Az. 4 O 1318/11[1] vom 19. November 2015). n Ein „grober“ Behandlungsfehler, der generell geeignet ist, einen Schaden der tatsächlich eingetretenen Art zu verursachen, führt (als Ausgleich für die gerade dadurch bedingte Verbreiterung/ Verschiebung des Ursachen-Spektrums) grundsätzlich zu einer Umkehr der objektiven Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden (RGZ 171, 168, 171; BGHZ 159, 48 [LS]; OLG Hamm, Az. 3 U 73/98 vom 24. Februar 1999 [Tz. 35]); dabei kommt es auf eine bestimmte Anspruchsgrundlage (Vertrag, Delikt, Amtshaftung) nicht an (KG, Az. 20 U 147/16 vom 20. März 2017 [Tz. 20]). n Nur ausnahmsweise kann im Falle der Feststellung eines „groben“ Behandlungsfehlers die Beweislastumkehr für den Kausalzusammenhang ausgeschlossen sein: das Vorliegen eines Ausnahmesachverhaltes/einer Ausnahmekonstellation hat die Behandlungsseite zu beweisen (BT-Drucks. 17/10488, S. 43; BGH, Az. VI ZR 118/06 vom 08. Januar 2008). – Die Beweislastumkehr tritt nicht ein, wenn jeglicher haftungsbegründender Ursachenzusammenhang zwischen dem „Grob“- § 630h BGB (Beweislast bei der Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler) 96 25 26 27 Fehler und dem Gesundheitsschaden aufgrund der Umstände des konkreten Einzelfalles äußerst unwahrscheinlich ist (BT- Drucks. 17/10488, S. 31 [m. Verweis auf die bisherige Rspr. [[etwa BGH, Az. VI ZR 87/10 vom 07. Juni 2011]]]; Rehborn GesR 2013, 257, 271): die äußerste Unwahrscheinlichkeit der Schadensverursachung durch den „groben“ Fehler in einem Konkretfall muss dabei strikte getrennt werden von der abstrakt betrachtet generellen Schadensaffinität dieses Fehlers (Walter GesR 2013, 129, 132); eine Heilungs-/Besserungschance von (nur, aber immerhin) noch 10 bis 20 Prozent ist dabei nicht als derart gering einzuschätzen, dass der Ursachenzusammenhang schon ein äußerst/gänzlich unwahrscheinlicher sei (OLG Hamm, Az. 3 U 143/97 vom 04. Februar 1998). – Für eine Verlagerung der Beweislast auf die Behandlungsseite ist ferner dann kein Raum, wenn sich nicht dasjenige Risiko (einer gesundheitlichen Komplikation/Schädigung) verwirklicht hat, dem der Arzt zur Vermeidung des Vorwurfes eines schweren/„groben“ Behandlungsfehlers vorzubeugen hatte, sondern ein anderes: der schwere Behandlungsfehler ist dann nicht schadenskausal geworden (BGH MDR 1982, 132 [verwirklicht hat sich die seltene Gefahr einer unbeherrschbaren Pseudomonas-Sepsis nach Herzkatheter-Untersuchung, nicht die schwer sorgfaltswidrig ohne Verständigung des Hausarztes erfolgte verfrühte Entlassung des Patienten]; BGH, Az. VI ZR 118/06 vom 08. Januar 2008 [nicht Infektion nach „grobem“ Hygienefehler bei intraartikulärer Injektion, sondern hyperergisch-allergische Entzündungsreaktion]; Gehrlein, Grundwissen, Abschn. B. Rn. 79 [zwar „grob“ verspätete Durchführung der Schnittentbindung, jedoch zum Zeitpunkt des gebotenen ärztlichen Eingreifens schon bestehende Vorschädigung des Kindes]). – Die Umkehr der Beweislast scheidet schließlich dann aus, wenn der Patient durch sein Verhalten eine selbstständige Komponente für den Heilungserfolg vereitelt und dadurch (in gleicher Weise wie der „grobe“ Behandlungsfehler) selbst dazu beigetragen hat, dass der (ursächliche) Verlauf des Behandlungsgeschehens nicht mehr aufgeklärt werden kann (BGH, Az. VI ZR Abs. 5 S. 1 97 34/03 vom 24. Juli 2004 [Tz. 16]; Gehrlein, Grundwissen, Abschn. B. Rn. 80a). Für die Feststellung derjenigen Behandlungsumstände, die die Wertung eines Fehlers als „grob“ begründen, trägt der Patient die Beweislast (Großkopf/Klein, S. 168; Weirich, S. 139): gelingt ihm dieser Nachweis, so wird die Ursächlichkeit des Fehlers für den an den Rechtsgütern Leben, Körper oder Gesundheit eingetretenen Primärschaden kraft Gesetzes (widerleglich) vermutet (vgl. OLG Hamm, Az. 26 U 63/15 vom 27. Oktober 2015 [Tz. 61]; Karmasin/Schlesiger BÄBl. 2018, S. 178 [Primärschaden ist die Gesundheitsverletzung/die gesundheitliche Befindlichkeit in ihrer durch den Behandlungsfehler herbeigeführten konkreten Ausprägung]; Olzen/Kaya JURA 2013, 661, 670); die Vermutung gilt indes nicht für die Auslösung/Hervorrufung von solchen Sekundär-/Folgeschäden (also weiteren Schäden), die nicht als typische Folgen des Primärschadens gelten können (BGH, Az. VI ZR 554/12 vom 02. Juli 2013 [Tz. 18]; Schneider JuS 2013, 104, 108) – für typischerweise mit der Primärverletzung korrelierende Folgeschäden kann auch die Beweiserleichterung gemäß § 287 ZPO Platz greifen, so dass nicht auf die Regeln der Beweislast rekurriert werden muss (BGH, Az. VI ZR 81/77 vom 09. Mai 1978 [Entscheidungsgründe Abschn. II. 2.b, aa]; Rieger, Rn. 446). Greift die beschriebene Kausalitätsvermutung, so verbleibt dem Arzt allein die Möglichkeit des Beweises des Gegenteils (Olzen/Kaya JURA 2013, 670): dem Arzt steht es frei nachzuweisen (§ 292 ZPO [dazu unter oben Rn. 19]), dass der eingetretene Primärschaden nicht auf den “groben” Fehler zurückzuführen sei. Abs. 5 S. 2 Die in dieser Bestimmung enthaltene Beweisregel verknüpft eine reale Erstunterlassung mit einer fiktiven Zweitunterlassung, die dem behandelnden Arzt als die Folge seines Realfehlers zugerechnet wird (Glanzmann/Schiltenwolf in DÄBl. 2017, A-21, 23). Die Vermutung nach S. 1 kann auch dann gelten, wenn der Behandler es (nicht ohnehin bereits „grob“ fehlerhaft) unterlassen hat, einen me- § 630h BGB (Beweislast bei der Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler) 98 28 29 30 31 dizinisch gebotenen Befund (zur rechten Zeit) zu erheben oder zu sichern (dazu BGH, Az. VI ZR 554/12 vom 02. Juli 2013 [Tz. 11, 18]; Palandt/Weidenkaff, § 630h Rn. 9): vorausgesetzt ist dabei jedoch, dass n sich bei der gebotenen Abklärung der Symptome im Zuge der Erhebung des (faktisch freilich nicht erhobenen) Befundes mit hinreichender Wahrscheinlichkeit (d.h. einer solchen von >50 Prozent [OLG Dresden MedR 2003, 628 [[LS]]; OLG Köln, Az. 5 U 77/01 vom 18. Mai 2003]) ein gravierender Befund geoffenbart haben würde, dessen Verkennung ein fundamentaler Fehler gewesen wäre − oder der Anlaß zu weiteren medizinischen Maßnahmen gegeben hätte, deren (fiktive) Unterlassung wiederum als „grob“ fehlerhaft hätte gewürdigt werden müssen (s. BGH MDR 2016, 208, 209; Ramm GesR 2011, 513; RAin M. Winkhart-Martis b. rpmed. de/ newsletter v. 29. Juni 2012 [sub II. 6.] – zu Bspen. der versäumten Befunderhebung s. Fn.89); und dass n der Fehler generell dazu geeignet ist, letztlich den (ansonsten vermeidbaren) tatsächlich eingetretenen Gesundheitsschaden des Patienten zu verursachen: wahrscheinlich braucht der Eintritt eines solchen Erfolges nicht zu sein (BGH, Az. VI ZR 106/84 vom 03. Dezember 1985 [Tz. 13 − zu einem Fall der nach operativer Versorgung eines OA-Trümmerbruches angeordneten Bewegungs- übung, die jedoch vor Beseitigung der überstehenden Kirschnerdrähte kontraindiziert gewesen ist und schließlich nach einem notwendigen weiteren Eingriff zu einer Schultergelenks-Versteifung geführt hatte]; Fenger/Holznagel/Neuroth/Gesenhues, S. 49; Palandt/Weidenkaff, § 630h Rn. 12). Nicht Voraussetzung für die Beweislastumkehr zugunsten des Patienten ist es, dass die Verkennung des Befundes und das Unterlassen der gebotenen Therapie völlig unverständlich sind/wären – es reicht vielmehr aus, wenn dies hinsichtlich des einen oder hinsichtlich des anderen der Fall ist (BGH, Az. VI ZR 87/10 vom 07. Juni 2011[Tz. 8]; aerztezeitung.de/ vom 03. August 2011). IF des zur Beweislastumkehr führenden Befunderhebungsfehlers muss der Beklagte beweisen, dass der Kausalzusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem eingetretenen Gesundheitsschaden Abs. 5 S. 2 99 32 33 ausgeschlossen oder zumindest äußerst unwahrscheinlich sei: liegt die Wahrscheinlichkeit eines anderen Kausalverlaufes bei fünf Prozent oder weniger, dann ist äußerste Unwahrscheinlichkeit eines Ursachenzusammenhanges zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden anzunehmen (OLG Köln, Az. 5 U 194/14 vom 27. Mai 2015). Der einfache Fehler im Rahmen der therapeutischen Aufklärung begründet keine Beweislastumkehr unter dem Gesichtspunkt der unterlassenen Befunderhebung: der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit bezieht sich nämlich nicht auf eine unterlassene Befunderhebung, sondern auf das Unterlassen weiterer Warnhinweise zum Zwecke der Sicherstellung des Behandlungserfolges (BGH MDR 2016, 208, 209 [Informationen über die Dringlichkeit der zutreffend empfohlenen medizinischen Maßnahmen und Warnung vor den Gefahren im Falle deren Unterbleibens]). **** § 630h BGB (Beweislast bei der Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler) 100 34

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Zusammenfassung

Seit Ende Februar 2013 ist die Behandlungsbeziehung zwischen Arzt und Patient im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) als eigenständiger Vertragstypus geregelt. Jede in der Praxis durchgeführte medizinische Versorgung unterliegt den gesetzlichen Bestimmungen. Der Bereich der dabei berührten Rechtsfragen ist umfangreich. Die vorliegenden Erläuterungen greifen diese Fragen in thematisch ausgerichteten Vorbemerkungen sowie in Anknüpfung an den jeweiligen Normtext auf und vermitteln auf diese Weise allen an einem medizinischen Behandlungsgeschehen Beteiligten das erforderliche rechtliche Wissen