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Julia Fromm

Privatautonome Vorsorge, page 253 - 278

Gestaltung, Registrierung, Durchsetzbarkeit

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4252-6, ISBN online: 978-3-8288-7180-9, https://doi.org/10.5771/9783828871809-253

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 116

Tectum, Baden-Baden
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Zusammenfassung Einführung in das rechtliche Themenumfeld Der Gestaltung privatautonomer Vorsorge liegt das Konzept der Abänderung der gesetzlichen Ordnung zugrunde.1774 Ohne eine etwaige Ausgestaltung sind es die Regelungen zur Handlungsunfähigkeit, d.h. zur Geschäfts- bzw. Einwilligungsunfähigkeit, gleichermaßen auch die für den Notfallbereich relevanten Regelungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag in §§ 677 ff. BGB bzw. die Grundsätze über die mutmaßliche Einwilligung und insbesondere die Einrichtung einer rechtlichen Betreuung, die zum Schutze des Betroffenen greifen. In Anknüpfung hieran lassen sich die der Vorsorge zugänglichen Bereiche im Wesentlichen in einen Vermögens- und einen Gesundheitsfürsorgebereich unterteilen. Im Rahmen des Vermögensbereichs ist die wesentliche Ausgangslage der Vorsorgevollmacht – und mit ihr korrelierend auch diejenige der rechtlichen Betreuung – darin zu sehen, die Unfähigkeit des Einzelnen, am Rechtsgeschäftsverkehr teilzunehmen, zu überwinden. Eine dahingehende Handlungsunfähigkeit bedeutet für den Betroffenen nicht nur ein Zugangshindernis zum Rechtsverkehr, sondern berührt umgekehrt auch die Unsicherheit über bereits abgegebene Erklärungen, deren „Rückgängigmachung“ aufgrund der Beweisführung im jeweiligen Einzelfall schwierig sein kann.1775 Zur Durchsetzung und Geltendmachung der persönlichen Interessen bedarf es dabei der Hilfe Außenstehender. Für diejenigen, die eine solche Hilfs- und Vertrauensperson nicht vorweisen können, verbleibt die Einbeziehung von Betreuungsgericht, Behörden und Betreuern. Über die Betreuungsverfügung ist eine entsprechende Einflussnahme auf das staatliche Verfahren sowie auf das hieraus resultierende Fürsorgeverhältnis möglich. Entscheidend für die Frage also, an welches System die privatautonome Gestaltung anknüpfen soll, kommt es im Einzelfall auf das Vorhandensein einer Hilfs- bzw. Vertrauensperson an, die ohne oder eben nur mit gehöriger Kontrolle agieren können soll.1776 Im Bereich der Gesundheitsfürsorge zeigt diese Ausgangsfrage ihr Fortwirken: Die gewünschte Willensbefolgung und kontinuierliche Interessendurchsetzung soll durch eine entsprechende Kenntlichmachung des eigenen (Patienten-) Willens nach außen sowie durch das Zwischenschalten von entscheidungsbefugten Hilfspersonen gewährleistet werden.1777 Patientenverfügung und Patientenvertretung – gleichgültig, ob durch einen Bevollmächtigten oder einen Betreuer – sind hierzu die durch das Gesetz zur Verfügung gestellten Mittel. § 1: 1774 § 1 C. 1775 § 1 B. II. 1. c). 1776 § 1 B. II. 1. c) und § 1 B. II. 2. d). 1777 § 1 B. II. 3. c) und § 1 B. III. 1. c). 253 Spezifische Merkmale und wesentliche Aspekte zur Gestaltung privater Vorsorge Bedingt durch das weite Anwendungsfeld in vermögensspezifischer Hinsicht steht vor allem die Vorsorgevollmacht im besonderen Fokus privatautonomer Gestaltung. Der Betreuungsverfügung kommt demgegenüber – wenn auch nicht nur – eine Art „Auffangrolle“ zu, was letztlich der gesetzgeberischen Zielvorstellung zur Entlastung des Betreuungswesens gerecht wird. Zunehmende Bedeutung gewinnt die Vorsorgevollmacht im gesundheitsspezifischen, personalen Bereich, zumeist in Kombination mit einer Patientenverfügung. Die Zulässigkeit dieser sog. Einwilligungsvollmacht wurde mit Einführung der §§ 1904 Abs. 5, 1906 Abs. 5 BGB gesetzlich festgeschrieben. Als privatautonomes Folgekonstrukt zur Einwilligung selbst liegt die wesentliche Aufgabe dieser Vollmacht darin, die Wirksamkeit der rechtfertigenden Einwilligung über die Erklärung des insoweit Bevollmächtigten sicherzustellen.1778 Dies ist der Grund dafür, warum ihre Rechtsdogmatik vom Gesetzgeber nicht genau festgelegt, aber zumindest in Anlehnung an eine vertretungsrechtliche Konstruktion formuliert worden ist. Eine teilweise Analogiefähigkeit zu den Vorschriften über Willenserklärungen in §§ 164 ff. BGB ist im Gleichlauf zur rechtlichen Handhabe um die Einwilligungserklärung selbst jedoch nachvollziehbar und stringent.1779 Die von einer Vorsorgevollmacht erfassbaren Angelegenheiten unterteilen sich in Anknüpfung an die Aufgabenkreise im Rahmen der rechtlichen Betreuung in vermögensrechtliche und nicht-vermögensrechtliche Aufgabenbelange. Die Vollmacht im Bereich Vermögenssorge ist ein gängiges Instrument, um eine wirtschaftlich effektive Teilnahme am Rechtsverkehr zu ermöglichen. Auch die vermögensähnlichen Angelegenheiten – bspw. Behördenangelegenheiten – gehören zum typischen und insoweit rechtlich unauffälligen Regelungsbereich. Das besondere Augenmerk richtet sich vielmehr auf die nicht-vermögensrechtlichen Angelegenheiten: Neben den medizinischen Maßnahmen als den Gesundheitsangelegenheiten schlechthin, die zuletzt in Anbetracht der Thematik hinsichtlich des Behandlungsverzichts bzw. Behandlungsabbruchs im Jahr 2009 um die Möglichkeit der Nichterteilung und des Widerrufs einer Einwilligung ergänzt wurden, sind es die Aufgaben rund um den Bereich der Aufenthaltsbestimmung, Freiheitsentziehung und ärztlichen Zwangsmaßnahmen, die gegenwärtig ein weites Feld rechtsforensischer Auseinandersetzung erzeugen. Hervorzuheben ist hierbei die Legitimation zu ärztlichen Zwangsmaßnahmen, die erst im Jahr 2013 eine formelle Ermächtigungsgrundlage erfahren hat und demgemäß über § 1906 Abs. 5 BGB ausdrücklichen Einzug in die Regelungsmaterie der Vorsorgevollmacht erhält. Da eine medizinische Zwangsmaßnahme in dieser Form nur im Kontext einer freiheitsentziehenden Unterbringung zulässig ist, fehlt für den ambulanten Bereich, d.h. im häuslichen Umfeld oder im Bereich offener Krankenhäuser, Altenheime etc., eine entsprechende Rechtsgrundlage, obgleich eine Medikation – wenn auch zwangsweise – ohne eine zusätzliche mit Freiheitsentzug verbundene Unterbrin- § 2: 1778 § 2 A. I. 2. b) bb). 1779 § 2 A. I. 2. b) bb). Zusammenfassung 254 gung gleichwohl weniger eingriffsintensiv wirken würde.1780 Für die Gestaltungsweise der Vorsorgevollmacht bleibt dabei im Ergebnis festzuhalten, dass sie sich an den aktuellen Vorgaben der bestehenden Gesetzeslage auszurichten hat. Bedeutung erlangt diese Aufarbeitung auch unter dem Eindruck eines gedachten Beratungsgesprächs; denn im Einzelfall ist Aufklärung darüber geboten, welche Tragweite eine Vorsorgevollmacht mit derartigem Aufgabenbereich mit sich bringt.1781 Als weiterer Aufgabenbereich verdient derjenige der Umgangsbestimmung Erwähnung: Im Rahmen der rechtlichen Betreuung gehört dieser Bereich zum gewöhnlichen Aufgabenfeld, da sich Menschen, die bspw. bedingt durch ihre kognitiven bzw. geistigen Einschränkungen und damit einhergehender Naivität, auf vordringlichere Weise schädlichen Einflüssen ausgesetzt sehen müssen als Menschen, die sich durch entsprechende Vorsorgeregelung für künftige Vorkommnisse aus allgemeinen, altersbedingten oder familiären Gründen absichern wollen. Ebenso wie bei der Einwilligung in medizinische Behandlungsmaßnahmen steht es dem betreffenden Rechtsgutträger zur freien Disposition, einen Bevollmächtigten mit der Befugnis auszustatten, seinen Umgangswillen nach außen zu wahren und eine Kontaktverweigerung gegen- über bestimmten Personen durchzusetzen.1782 Dies ist nur möglich, soweit der Betroffene nicht selbst für die Wahrung seiner Selbstbestimmung Sorge tragen kann. Der typische Anwendungsfall wird sich somit auf den Zustand der Bewusstlosigkeit beschränken, wie er im Zusammenhang mit einem Krankenhausaufenthalt und der dortigen Ausübung des Besuchsrechts denkbar erscheint. Ohne dass diese Befugnis über die Ausübung des Besuchsrechts explizit eine Regelung erfahren hat, kann sie – ähnlich wie die Befugnis zum notwendigen Abschluss des Behandlungsvertrages – dennoch kraft Auslegung im Einzelfall als Annexbefugnis zur Gesundheitsfürsorge hergeleitet werden.1783 Zu den Sonderfällen der regelungsbedürftigen Angelegenheiten zählen die Aufgabenbereiche von Post-/Telekommunikation sowie Wohnung und auch der Bereich der Totensorge: Angesichts ihres personalen und vermögensrechtlichen Einschlags können sie nicht oder nicht vollständig einem der beiden Oberbereiche zugeordnet werden oder verlassen sogar – wie im Falle der Totensorge – den originären Regelungsbereich der Vorsorgevollmacht.1784 Eine Vollmacht für Bestattungsund Organspende-Angelegenheiten versteht sich dabei als ein eigenständiger Zusatz, der – anders als die Vorsorgevollmacht – an den Tod der betreffenden Person anknüpft und dennoch in schlichter Kombination mit den Regelungen zur Vorsorgevollmacht festgehalten werden kann. Vorsorgevollmachten in vermögensrechtlichen Angelegenheiten werden aus dem Anlass, eine Betreuung umfassend zu vermeiden, typischerweise als umfangreiche Generalvollmacht erteilt. Für die nicht-vermögensrechtlichen Angelegenheiten kann die Begrifflichkeit „Generalvollmacht“ aus rechtsdogmatischen Gründen nicht übernommen werden. Ohne dass es für die praktische Anwendung von großer Bedeutung 1780 § 2 A. III. 1. b) aa) (3) und (4). 1781 § 2 A. III. 1. b) aa) (4) (c). 1782 § 2 A. III. 1. b) bb). 1783 § 2 A. III. 1. b) aa) (5). 1784 § 2 A. III. 1. b) cc) und dd). § 2: Spezifische Merkmale und wesentliche Aspekte zur Gestaltung privater Vorsorge 255 wäre, kann eine Vollmacht im Bereich der Gesundheitsfürsorge und der sonstigen personalen Anliegen (Wohnung, Post, Umgang etc.) ihrem Umfang nach vielmehr als gesetzlich typisierte Gattungs- oder Spezialvollmacht eingeordnet werden.1785 Die Frage der inhaltlichen Konkretisierungsbedürftigkeit stellt sich in Anbetracht von §§ 1904 Abs. 5, 1906 Abs. 5 BGB nur für die dort von Gesetzes wegen näher bezeichneten Angelegenheiten. Eine analoge Anwendung dieser Normen auf den übrigen personalen Bereich ist vor dem Hintergrund der mangelnden Vergleichbarkeit der Sachlage und der mangelnden Verallgemeinerungsfähigkeit sowie der hohen Anforderungen an eine Formstrenge nicht möglich, obgleich die rechtliche Überlegung einer Analogie im Ergebnis der praktischen Gestaltungshandhabe entspricht – dort aber aus Gründen der Nachweisbarkeit veranlasst wird.1786 Im Gegensatz zu dem sich aus §§ 1904 Abs. 5 S. 2, 1906 Abs. 5 S. 1 BGB ergebenden Konkretisierungserfordernis ist das für den Bereich der Vermögenssorge propagierte (faktische) Konkretisierungsbedürfnis zur Veranschaulichung des Umfangs der Generalvollmacht rechtlich betrachtet überflüssig.1787 Für die unterschiedlich angelegten Vollmachtsgegenstände ist nicht nur in dieser Hinsicht ein entsprechend divergierendes Gestaltungskonzept zu berücksichtigen. Für eine Generalvollmacht können sich bestimmte Einschränkungen und Einzelfallbefugnisse zur Klärung aufdrängen, die für eine Vorsorgevollmacht im personalen Bereich von vornherein keine Rolle spielen, so etwa für den Klärungspunkt, ob Insichgeschäfte und Schenkungen möglich sein sollen und – falls ja – unter welchen Voraussetzungen.1788 Beides zusammen birgt offenkundig ein erhöhtes Risikopotential für die eigenen Vermögensverhältnisse in sich, da der Bevollmächtigte ohne größeren Aufwand Übertragungen an sich selbst vornehmen könnte. Um dem entgegen zu wirken ist eine Regelung denkbar, die sich an die Vorgaben aus dem Betreuungsrecht anlehnt und bspw. Schenkungen nur im Rahmen von Pflicht-, Anstands- und Gelegenheitsschenkungen ermöglicht. Umgekehrt kann mit Blick auf die vorweggenommene Erbfolge auch ein gesonderter Bedarf für bestimmte Transferleistungen vorliegen. Ein gemeinsamer und gleich geschalteter Klärungsbedarf, d.h. sowohl für den vermögensrechtlichen als auch für den personalen Bereich der Vollmacht, besteht dagegen für die Regelung einer Gesamt- oder Einzelvertretungsbefugnis.1789 Zu unterscheiden ist, ob mehrere Bevollmächtigte für denselben oder für jeweils verschiedene Aufgabenbereiche zuständig sein sollen. Schwierigkeiten infolge von Uneinigkeit ergeben sich naturgemäß nur dann, wenn mehrere für dieselbe Angelegenheit die Verantwortung tragen sollen. Eine Gesamtvertretungsbefugnis kann bei andauernder Uneinigkeit bis hin zur faktischen Funktionslosigkeit der Vorsorgeregelung führen. Dies gilt auch im Fall der Einzelvertretungsbefugnis, wenn dauerhaft entgegengesetzte Entscheidungen veranlasst werden. Abhilfe würde eine Regelung zur Einzelvertre- 1785 § 2 A. III. 2. b) cc). 1786 § 2 A. III. 2. b) bb). 1787 § 2 A. III. 2. a) cc). 1788 § 2 A. III. 3. 1789 § 2 A. III. 3. c). Zusammenfassung 256 tung schaffen, bei welcher intern festgehalten würde, wem die Letztentscheidungsbefugnis bei Uneinigkeit zuteil werden soll. Zur Absicherung von Konflikten kann darüber hinaus eine Überwachungsbevollmächtigung geschaltet werden, welche den Überwachungsbevollmächtigten befugt, einzuschreiten, sollten sich konkrete Verdachtsmomente eines Missbrauchs durch das Verhalten des Hauptbevollmächtigten erhärten. Daneben kommt, um für den Fall eines personellen Ausfalls oder sonstiger personenbezogener Hindernisse gerüstet zu sein, sowohl für die Vollmacht in vermögensrechtlicher als auch in nicht-vermögensrechtlicher Hinsicht eine Ersatz- bzw. Unterbevollmächtigung in Betracht.1790 Insbesondere ist eine Untervollmacht auch für den gesundheitsspezifischen, personalen Bereich möglich; die Erweiterung des Personenkreises obliegt dabei der privatautonomen Gestaltung des Betroffenen. Ergänzende Auslegungen zur Erweiterung des Personenkreises sind mangels Verkehrsfähigkeit personaler Vollmachten und insbesondere unter Berücksichtigung der höchstpersönlichen Schutzrichtung faktisch ausgeschlossen.1791 Die Befugnis zu einer Unterbevollmächtigung ist daher nur bei einer ausdrücklichen Erteilung denkbar. Dadurch, dass Vorsorgevollmachten auf die Anwendung zu Lebzeiten des Vollmachtgebers ausgerichtet sind und vorrangig zur Vermeidung der Einrichtung einer rechtlichen Betreuung dienen, erübrigt sich ihre Vorsorgeregelung weitestgehend durch den Tod des jeweiligen Auftrag- und Vollmachtgebers.1792 Die Rechtsprechung tendiert bei ihrer Auslegung im Ergebnis dazu, die Vorsorgevollmacht als mit dem Todesfall für erloschen einzustufen. Unter dem Zuschnitt einer sog. transmortalen Vollmacht kann die Vorsorgevollmacht dahingehend ergänzt werden, dass ihr eine Geltung über den Tod hinaus zuteil wird. Zweck einer solchen Regelung ist es, die Zeit bis zur Handlungsfähigkeit der jeweiligen Erben zu überbrücken. Auch für die Vorsorgevollmacht als Generalvollmacht bzw. als Vollmacht im personalen Bereich ist die Rechtsprechung zur Unwiderruflichkeit von Vollmachten zu vergegenwärtigen: Ein Ausschluss der Widerruflichkeit wird dort wegen einer nicht hinnehmbaren Einschränkung der Privatautonomie und dem Überwiegen der schützenswerten Belange des Vollmachtgebers für unzulässig erachtet.1793 Beides ist für das Institut der Vorsorgevollmacht in Anbetracht der drohenden Fremdbestimmung und der Höchstpersönlichkeit der Belange anzunehmen. Anders als eine mit dem Bevollmächtigten vereinbarte Unwiderruflichkeit, die das Verhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigten betrifft, berührt die Thematik der gegenseitigen Widerrufsmöglichkeit das Verhältnis mehrerer Bevollmächtigter untereinander. Im Ergebnis erscheint eine Auslegung dahingehend, dass die (gegenseitige) Widerrufsbefugnis der jeweils erteilten Generalbevollmächtigung immanent sein soll, nicht interessengerecht – denn die Folge wäre ein „Wettlauf “ der Bevollmächtigten um den frühzeitigeren Ausspruch des Widerrufs der jeweils anderen Vollmacht.1794 In dieser Konsequenz wäre die Befugnis zum Widerruf zu weitreichend. Vielmehr muss ein etwaiger 1790 § 2 A. III. 3. e). 1791 § 2 A. III. 3. e). 1792 § 2 A. III. 3. f). 1793 § 2 A. III. 3. g). 1794 § 2 A. III. 3. g) bb). § 2: Spezifische Merkmale und wesentliche Aspekte zur Gestaltung privater Vorsorge 257 Widerruf dem Vollmachtgeber vorbehalten sein. Ist dieser außerstande gestellt, den Widerruf vorzunehmen, wird bei entsprechend konkreten Anzeichen für das Vorliegen von Missbrauch eine Kontroll- bzw. Überwachungsbetreuung durch das Betreuungsgericht einzurichten sein. Da die Vorsorgevollmacht den allgemeinen Regeln über Vollmachten folgt (im personalen Bereich zumindest ihrem Grundgerüst nach), ist für ihren Wirksamkeitsbeginn darauf Acht zu geben, dass sie als einseitig empfangsbedürftige Willenserklärung dem Bevollmächtigten auch zugegangen sein muss, d.h. dass dieser Kenntnis von der Erklärung und ihrem Inhalt erlangen muss.1795 Eine diesbezügliche Aushändigung der Vollmachtsurkunde kann dabei im Konflikt mit der Befürchtung stehen, dass die Vollmacht bereits vorzeitig und ungewollt in Gebrauch genommen wird. Dadurch, dass eine gewisse Zeitspanne zwischen ihrer Erteilung und ihrem tatsächlichen Einsatzbedarf liegen kann, gilt es als zentralen Gestaltungspunkt herauszuarbeiten, unter welchen Voraussetzungen ihr erstmaliger Einsatz legitim sein soll. Als praxisuntauglich hat es sich erwiesen, die Vollmachtserklärung unter die aufschiebende Bedingung des Eintritts der Geschäftsunfähigkeit bzw. der Fürsorgebedürftigkeit zu stellen.1796 Anders muss das Ergebnis für die Einwilligungsvollmacht im personalen Bereich lauten: Die Bedingung der Einwilligungsunfähigkeit ist ihr bereits kraft ihrer Verwurzelung mit dem Selbstbestimmungsrecht des Vollmachtgebers zwingend auferlegt.1797 Für die Vorsorgevollmacht im vermögensrechtlichen Bereich hat sich hingegen eine Gestaltungspraxis entwickelt, die dafür plädiert, eine Bevollmächtigung so zu erteilen, dass sie nach außen von Bedingungen frei ist.1798 Ein missbräuchliches Verwenden soll vielmehr dadurch unter Kontrolle gehalten werden, dass die Vollmachtsurkunde zunächst nicht herausgegeben wird und/oder im Innenverhältnis eine Vereinbarung über ihre Verwendungsmodalität dahingehend festgeschrieben wird, dass sie vor dem Vorsorgefall nicht zum Einsatz kommen darf. Die Aushändigung der Urkunde selbst, die zur Legitimation im Rechtsverkehr unverzichtbar ist, kann auch durch Zwischenschaltung eines Notars oder Rechtsanwalts veranlasst werden. Auf diesen würde dabei die Verantwortung über die Einschätzung fallen, ob der gedachte Vorsorgefall tatsächlich eingetreten ist.1799 Für die Vorsorgevollmacht in vermögensrechtlicher Hinsicht ist es ihren Wirksamkeitsvoraussetzungen nach unabdingbar, dass der Vollmachtgeber im Zeitpunkt der Abgabe der Vollmachtserklärung geschäftsfähig war.1800 Dies muss ebenfalls für die Vollmachtserteilung im personalen Bereich gelten, auch wenn vermehrte Stimmen in der Literatur das Vorliegen von Einwilligungsfähigkeit genügen lassen wollen.1801 Im Ergebnis wird hierbei verkannt, dass nicht auf den Gegenstand der Vollmacht als solchen abzustellen ist, sondern auf den rechtsgeschäftlichen Begründungs- 1795 § 2 A. IV. 1796 § 2 A. IV. 1. 1797 § 2 A. IV. 1. c). 1798 § 2 A. IV. 2. 1799 § 2 A. IV. 3. 1800 § 2 A. V. 1801 § 2 A. V. 1. Zusammenfassung 258 akt an sich. Außerdem schließen sich Geschäftsfähigkeit und Einwilligungsfähigkeit im Bereich des Erwachsenenschutzes nicht zwingend gegenseitig aus: Es ist schwer vorstellbar, dass ein Volljähriger nicht mehr geschäftsfähig ist, aber seine Einsichtsfähigkeit zur Errichtung einer Einwilligungsvollmacht für komplexe, in der Zukunft liegende Behandlungssituationen noch ausreichen soll. Zweifelsfälle können darüber hinaus über das Vorliegen der Voraussetzungen zur partiellen, gegenständlich begrenzten Geschäftsfähigkeit abgefedert werden. Da für die Folgezeit der Zustand der Geschäftsunfähigkeit praktisch anlassbezogen mit einkalkuliert wird, ist zu vergegenwärtigen, dass die eigenen Kontrollmöglichkeiten über die Person des Bevollmächtigten entsprechend geschmälert werden. Es muss daher eine Vertrauensperson gefunden werden, die nach der persönlichen Vorstellung und auch unter rechtlichen Aspekten für die Aufgabe der Stellvertretung geeignet ist.1802 Anderenfalls ist das reibungslose Funktionieren des Vorsorge-Instituts gefährdet; eine erteilte Vorsorgevollmacht erfüllt ihren Zweck dann ggf. nicht gleichermaßen gut wie es über das Institut der rechtlichen Betreuung möglich wäre. Besonders hervorzuheben ist, dass Minderjährige wegen § 165 BGB grundsätzlich als Bevollmächtigte in Betracht kommen. Je nach Alter und Verstandesreife sowie nach jeweiligem Angelegenheiten-Spektrum dürfte sich im Einzelfall entscheiden lassen, ob der jeweilige Minderjährige bereits imstande ist, seine Aufgabe zu erfüllen.1803 Komplizierter gestaltet sich dabei die Ebene des Innenverhältnisses, welche für sich genommen eine rechtlich nachteilhafte Willenserklärung seitens des Minderjährigen erfordern würde. Dieses Hindernis könnte nur durch Zustimmung des gesetzlichen Vertreters oder eines Verfahrenspflegers überwunden werden. Daneben ist es denkbar, dass Rechtsanwälte als Vorsorgebevollmächtigte agieren, wobei anders als in rein privaten Verhältnissen die Vereinbarung einer Vergütungsregelung typisch sein wird. Die Vorsorgevollmacht steht aufgrund ihrer Rechtsverkehrsbezogenheit bzw. aufgrund ihrer gesundheitsrechtlichen Bezüge im Mittelpunkt der Gestaltung privatautonomer Vorsorge, die – wie aufgezeigt – zum Teil sehr individuell und fein regulierbar ist. Demgegenüber zeigt die Betreuungsverfügung in ihrer Funktion zur selbstbestimmten Einflussnahme auf die staatliche Rechtsfürsorge einen beträchtlich kleineren Gestaltungsspielraum auf, der eher als Möglichkeit zur ‚Mitgestaltung‘ zu verstehen ist.1804 Im Wesentlichen bezieht sich die inhaltliche Ausgestaltung darauf, zu bestimmen, wer die Person des Betreuers sein soll – oder in Ermangelung einer solchen Vertrauensperson – zumindest darauf, unter welchen Rahmenbedingungen das Betreuungsverhältnis durchgeführt werden soll.1805 Ähnlich wie bei der Vorsorgevollmacht können bspw. Vorgaben zur Höhe von Schenkungen einbezogen werden. Die dem Betreuungsverhältnis zugrunde zu legenden Wünsche können sich daneben natürlich auch auf Gesundheitsangelegenheiten beziehen, welche ggf. mit den Bestimmungen einer Patientenverfügung korrespondieren.1806 Zur Errichtung einer Betreu- 1802 § 2 A. VI. 1803 § 2 A. VI. 2. a). 1804 § 2 B. 1805 § 2 B. IV. 1806 § 2 B. IV. 2. § 2: Spezifische Merkmale und wesentliche Aspekte zur Gestaltung privater Vorsorge 259 ungsverfügung genügt im Gegensatz zur Vorsorgevollmacht eine betreuungsrechtsspezifische „Willensäußerungsfähigkeit“, die unabhängig von einer Geschäfts- und Einwilligungsfähigkeit zu beurteilen ist und sich vornehmlich am natürlichen Willen ausrichtet. Die Vorzüge der rechtlichen Betreuung können nicht nur in ihren Überwachungs- Genehmigungs- und Kontrollmechanismen gesehen werden, sondern auch darin, dass es Bereiche gibt, die einer rechtsgeschäftlichen Stellvertretung von vornherein nicht zugänglich sind.1807 Eine Betreuungsverfügung ist deshalb mehr noch als eine ‚Auffangregelung‘ auch als mögliche Alternative zur Vorsorgevollmacht in Erwägung zu ziehen. Die Patientenverfügung, die als eine der bekanntesten Optionen der privatautonomen Vorsorge im Gesundheitsbereich bezeichnet werden kann, steht in komplexer Beziehung zu den anderen beiden Vorsorgeinstituten.1808 Einerseits – und dies bestätigt nunmehr auch § 630d Abs. 1 S. 2 BGB – wirkt sich die Patientenverfügung zwar auch unabhängig von den anderen beiden Vorsorgemöglichkeiten vornehmlich auf das Arzt-Patienten-Verhältnis aus, da sie als Vorabentscheidung für die jeweilige ärztliche Behandlung verbindlich ist und sich insoweit direkt an den behandelnden Arzt richtet. Andererseits beeinflusst sie die Vorsorgevollmacht und die rechtliche Betreuung, indem sie die Entscheidungsparameter für die jeweilige Stellvertretungsaufgabe im Kontext der medizinischen Behandlung vorgibt. Der Patientenverfügung ist daher eine gewisse „Janusköpfigkeit“ zuzuschreiben: Sie entfaltet selbst unmittelbare Au- ßenwirkung, gleichzeitig ist sie auch interne Handlungsanweisung für den Patientenvertreter.1809 Für die bereits in der Patientenverfügung passgenau getroffene Behandlungsentscheidung erübrigt sich dabei eine (zusätzliche) Entscheidung durch den Stellvertreter. Seine Aufgaben beschränken sich diesbezüglich darauf, die „Botschaft“ zu überbringen und dem so gefassten Patientenwillen nach außen zur Durchsetzung zu verhelfen. Relevant ist eine stellvertretende Entscheidung – soweit nichts anderes verfügt ist – daher prinzipiell nur außerhalb des Anwendungsbereichs von § 1901a Abs. 1 BGB, wenn also Entscheidungen auf Grundlage von Behandlungswünschen oder des mutmaßlichen Willens zu treffen sind (§ 1901a Abs. 2 BGB). Diese Mehrfachausrichtung der Patientenverfügung hat zusammen mit den Regelungen der §§ 1901a ff. BGB zur Konsequenz, dass sich ein vom Gesetzgeber idealisiertes und gleichrangiges Nebeneinander von Arzt und Patientenvertreter ergibt.1810 Beide sind als gleichrangige Adressaten in das Procedere nach §§ 1901a ff. BGB eingebunden. Die Patientenverfügung löst eine direkte Bindung aus. Während Familienangehörige und sonstige Vertrauenspersonen als wichtige Informationsträger fungieren, die nach Maßgabe von § 1901b Abs. 2 BGB beratend, unterstützend und letztlich kontrollierend tätig werden (ohne dass ihnen jedoch ein Recht auf verbindliche Mitbestimmung und Entscheidung zukäme), sind sowohl Arzt als auch Patientenvertreter verpflichtet, den in der Patientenverfügung enthaltenen Pati- 1807 § 2 B. II. 1808 § 2 C. VII. 1809 § 2 C. VII. 1810 § 2 C. VI. 2. b) (3) und (4). Zusammenfassung 260 entenwillen festzustellen und umzusetzen. Die Verknüpfung von Patientenverfügung und Patientenvertretung ist dabei nicht zwingend. Der Gesetzgeber hat es dem Selbstbestimmungsfähigen insoweit freigestellt, seine Patientenverfügung isoliert und im Vertrauen auf ihre eigendynamische „Selbstdurchsetzung“ in die Welt zu schicken.1811 Der neue § 630d Abs. 1 S. 2 BGB bestätigt hierbei die Grundoption dafür, dass der Arzt auch ohne Zusammenwirken mit einem Patientenvertreter dazu aufgefordert ist, eine ihm vorgelegte Patientenverfügung unmittelbar umzusetzen.1812 Die verfahrensrechtlichen Vorschriften in §§ 1901a ff. BGB umkleiden diese Grundoption für den Fall, dass ein Stellvertreter in Gesundheitsangelegenheiten vorhanden ist. Ist ein Patientenvertreter nicht bestellt bzw. nicht vorhanden, ist der Anwendungsbereich der §§ 1901a ff. BGB schon nicht eröffnet. Es verbleibt die Grundoption zur direkten Umsetzung der Patientenverfügung. In welchem Verhältnis Patientenverfügung und Patientenvertretung ins-gesamt zu begreifen sind bzw. welchem Verhältnis sie ggf. zugeführt werden müssten (wenn zunächst kein Vertreter vorhanden ist), ist eine Frage, die bei jeder aufkommenden Entscheidungssituation neu bewertet werden muss.1813 Die Faktoren, die für die Auslotung dieses einzelfallbezogenen Sonderverhältnisses eine Rolle spielen, sind zum einen das begrenzte Funktionsfeld der Patientenverfügung an sich, zum anderen die Frage nach der Validität und der situativen Passgenauigkeit der Patientenverfügung.1814 Dass das Funktionsfeld der Patientenverfügung begrenzt ist, führt dazu, dass überprüft werden muss, ob es zum Schutze des jeweiligen Patienten und zur Wahrnehmung seiner Interessen „um die Behandlung herum“ erforderlich ist, die Bestellung eines Betreuers anzuregen. Anzweifelungen über die Validität und Passgenauigkeit der Patientenverfügung leiten ebenfalls dazu über, das Betreuungsgericht einzuschalten, damit ein gemeinsames Erörterungsverfahren stattfinden und ggf. eine stellvertretende Entscheidung durch einen Betreuer auf Grundlage von § 1901a Abs. 2 BGB getroffen werden oder eine betreuungsgerichtliche Genehmigung eingeholt werden kann.1815 In Notfällen, in denen keine Zeit für die Einschaltung des Betreuungsgerichts verbleibt, müsste der behandelnde Arzt „sogar“ auf Grundlage des mutmaßlichen Patientenwillens entscheiden, sollte er die Patientenverfügung nicht für wirksam oder einschlägig erachten. Die Überlegung darüber, ob die vorgefundene Patientenverfügung sofort umsetzbar ist oder ob – erforderlichenfalls – ein weitergehender Schutzbedarf für den Betroffenen besteht, ist einer gerichtlichen (Erforderlichkeits-) Prüfung dabei typischerweise vorverlagert. Nach aktueller Gesetzeslage fällt eine erste Auswertung der Patientenverfügung auf Ebene der beschriebenen Grundoption damit de facto in den Verantwortungsbereich der behandelnden Ärzte.1816 1811 § 2 C. VI. 2. b) (3) (b). 1812 § 2 C. VI. 2. b) (3) (b). 1813 § 2 C. VI 2. b) (2) und (3) und § 2 C. VII. 1814 § 2 C. VI 2. b) (2) und (3) und § 2 C. VII. 1815 § 2 C. VI 2. b) (3) (b). 1816 § 2 C. VI 2. b) (3) (b). § 2: Spezifische Merkmale und wesentliche Aspekte zur Gestaltung privater Vorsorge 261 Für die Gestaltung der Patientenverfügung ist zu berücksichtigen, dass ihr wirksames Bestehen nach der gegenwärtigen Gesetzeslage vom Vorliegen der Volljährigkeit, der Einwilligungsfähigkeit und der Schriftlichkeit abhängig ist. Was ihre Rechtsnatur anbelangt, so dürfte die (wirksame und passgenaue) Patientenverfügung als eine Art Sonderfall einer rechtfertigenden Einwilligung anzusehen sein.1817 Im Fall einer positiven Patientenverfügung, die eher als untypischer Regelungsgehalt einer Patientenverfügung bezeichnet werden kann, wird von Gesetzes wegen nunmehr auch im Rückschluss zu §§§ 630d Abs. 2 i.V.m § 630e Abs. 1 bis 3 bzw. zu §§ 630c Abs. 4 und 630e Abs. 3 BGB eine vorherige Aufklärung oder ein entsprechender Verzicht eingefordert.1818 Um verbindlich bestehen zu können, d.h. um konkret zur Anwendung gelangen zu können, muss die Patientenverfügung bestimmt genug erteilt sein, d.h. sie muss sich auf bestimmte Behandlungsmaßnahmen beziehen. Gleichzeitig müssen diese festgelegten Maßnahmen mit der aktuellen Lebens- und Behandlungssituation korrespondieren, damit die Patientenverfügung verbindliche Wirkung nach außen entfalten kann. Es ist daher bereits für die Errichtung und Gestaltung der Patientenverfügung als obligatorisch anzuerkennen, dass bestimmte Behandlungs- und Lebenssituationen kontextbezogen benannt werden müssen.1819 Faktisch handelt es sich um ein doppeltes Bestimmt-heitserfordernis, nämlich in Bezug auf die konkreten Maßnahmen einerseits sowie auf die jeweilige Fall- bzw. Anwendungssituation andererseits.1820 Die Anforderungen an das Bestimmtheitserfordernis müssen subjektiv zugunsten des Betroffenen interpretiert werden. Die für § 1901a Abs. 1 BGB erforderliche Konkretisierung kann demnach durch die Benennung bestimmter ärztlicher Maßnahmen oder die Bezugnahme auf ausreichend spezifizierte Krankheiten oder Behandlungssituationen erfolgen. Verbindlich anzuerkennen ist eine Patientenverfügung jedoch erst, wenn die in ihr enthaltenen Anordnungen auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zugeschnitten sind. Diese Anwendungssituationen werden zustandsbezogen und abstrahiert beschrieben. Der Begriff der Lebenssituation ist dabei naturgemäß weiter gespannt als der Begriff der Behandlungssituation, da er sämtliche Lebensumstände zu umfassen vermag.1821 Angesichts der Komplexität des menschlichen Körpers und der Vielfalt von denkbaren Lebenskonstellationen ist in der Überprüfung der Passgenauigkeit das Kernstück der Patientenverfügung zu sehen. Sie hält eine gewichtige Aufgabe für alle Beteiligten bereit, die für die Auslegung, Deutung und Umsetzung der Patientenverfügung zuständig sind. Die Patientenverfügung lässt sich deshalb als eine Art „Interpretationsstück“ kennzeichnen, das in besonderem Maße bereits für sich selbst „sprechen“ muss.1822 Aus diesen Gegebenheiten heraus ist die klare Tendenz zu erheben, dass eine Patienten- 1817 § 2 C. I. 1818 § 2 C. II. 3. 1819 § 2 C. III. 1. und 2. a). 1820 § 2 C. III. 1. 1821 § 2 C. III. 2. a). 1822 § 2 C. III. 2. a). Zusammenfassung 262 verfügung nicht allein, sondern zusammen mit einer Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten errichtet werden sollte.1823 Im Gegensatz zur österreichischen Gesetzeslage ist die Wirksamkeit einer Patientenverfügung nicht an die Voraussetzung einer ärztlichen oder rechtlichen Beratung geknüpft – zumal nun auch nach deutscher Rechtslage zumindest für positive Patientenverfügungen eine vorherige ärztliche Aufklärung oder ein entsprechender Verzicht vonnöten ist.1824 Im Übrigen setzt der deutsche Gesetzgeber aber auf das Prinzip der Freiwilligkeit, sodass jeder über die Einholung eines entsprechenden Beratungsangebots selbstbestimmt befinden kann. Für die Errichtung einer Patientenverfügung gilt wie stets im Privatrecht der Grundsatz inhaltlicher Gestaltungsfreiheit.1825 Rechtsverbindliche Anerkennung erhalten jedoch nur solche Regelungen, die im Einklang zur Rechtsordnung stehen. Hierbei gilt zu berücksichtigen, dass die palliativ-medizinische Versorgung, d.h. eine menschenwürdige Basisbetreuung, nicht zur Disposition des Vorsorge-Erklärenden steht. Unzulässig wäre zudem eine Anordnung, welche die gezielte Herbeiführung des Todeseintritts in Form der direkten Sterbehilfe beinhalten würde. Gegenstand der Regelung innerhalb einer Patientenverfügung kann hingegen die Sterbehilfe in Form des Verzichts auf die (Weiter-)Behandlung sein: Durch § 1901a Abs. 3 BGB ist nunmehr gesetzlich klargestellt worden, dass es für die verbindliche Beachtung des Patientenwillens nicht auf Art und Stadium einer Erkrankung ankommt, mithin also auch die Situation der Sterbehilfe zwar im Kontext einer Behandlung, aber unabhängig vom jeweiligen Krankheitszustand zu beurteilen ist.1826 Der mögliche Anwendungsbereich einer Patientenverfügung ist damit nicht mehr auf den unumkehrbaren Sterbeprozess mit unmittelbarer Todesnähe beschränkt. Somit werden auch Fälle des Wachkomas und der Demenz mit umfasst, obgleich ein Versterben der derart entscheidungsunfähigen und lebensbedrohlich erkrankten Menschen nicht in absehbarer Zeit eintreten wird – trotz schlechter Prognose.1827 Darüber hinaus kann eine Regelung zur Schmerztherapie mit ggf. lebensverkürzender Auswirkung inhaltlich Einzug in die Patientenverfügung finden. Hierbei handelt es sich bspw. um eine palliativ-medizinische Tiefen-Sedierung durch Schmerzmittelgabe, die unbeabsichtigt, aber reflexartig, in unvermeidbarer Nebenfolge den Tod herbeizuführen vermag. Eine Maximalbehandlung kann demgegenüber mittels Patientenverfügung nur dann eingefordert werden, wenn eine medizinische Indikation für entsprechende Maßnahmen vorliegt. Die Patientenverfügung dringt derweil auch in den psychiatrischen Bereich vor: Für psychisch kranke Menschen stellt sich das Abfassen einer Patientenverfügung nämlich deshalb als attraktiv dar, weil hierüber indirekt die Voraussetzungen für eine Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB torpediert werden können.1828 Die Ablehnung einer medizinisch-psychiatrischen Behandlung, bspw. in Form einer Elektro- 1823 § 2 C. VI. 2. b) aa) (4). 1824 § 2 C. IV. 1825 § 2 C. V. 1826 § 2 C. V. 2. 1827 § 2 C. V. 2. b). 1828 § 2 C. V. 6. § 2: Spezifische Merkmale und wesentliche Aspekte zur Gestaltung privater Vorsorge 263 schock-Therapie, würde somit gleichzeitig die Anknüpfungsgrundlage für eine Unterbringung wegfallen lassen. Gleiches gilt für unterbringungsähnliche Maßnahmen, die über § 1906 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 BGB ebenso an diese Grundlage anknüpfen. Die öffentlich-rechtliche Unterbringung zum Zwecke der Prävention vor einer Selbstbzw. Fremdgefährdung und demgemäß auch die Unterbringung wegen Eigengefährdung i.S.v. § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB können jedoch nicht durch eine Patientenverfügung ausgeschlossen werden. Aufgrund des psychischen Zustands besteht in diesem Bereich dabei vermehrt ohnehin rechtliches Unvermögen zur wirksamen Errichtung einer Patientenverfügung. Formfragen Die drei Vorsorge-Institute sind im Hinblick auf ihre formalen Gestaltungsmerkmale unter unterschiedliche Voraussetzungen gestellt. Während die Patientenverfügung wegen § 1901a BGB formgebunden zu errichten ist, können Vorsorgevollmachten nach Maßgabe von § 167 Abs. 2 BGB grundsätzlich formfrei erteilt werden. Aus Gründen der Nachweisbarkeit im Rechtsverkehr ist die schriftliche Form jedoch insbesondere für weitreichendere Rechtsgeschäfte unerlässlich.1829 Dies gilt für Bankgeschäfte noch mit dem Zusatz, dass dort sogar gesonderte Formulare für die Vollmachtsurkunde abverlangt werden. Die Banken können die Vorlage einer solchen gesonderten Bankvollmacht jedoch nicht ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung zu ihrem Bankkunden als dem Vollmachtgeber einfordern. Sie sind dabei auch nicht berechtigt, die einfachschriftliche Vorsorgevollmacht zurückzuweisen, sofern ihnen nicht triftige Gründe zur Annahme von Fälschung oder Unwirksamkeit vorliegen.1830 Im personalen Bereich wird das Schriftformerfordernis in Ansehung von §§ 1904 Abs. 5, 1906 Abs. 5 BGB unumgänglich – konkludente Bevollmächtigungen zur Befugnis der Erteilung von rechtfertigenden Einwilligungen in medizinische Behandlungsmaßnahmen haben sich somit von Gesetzes wegen erübrigt. Lediglich Einwilligungen in ungefährliche, medizinische Maßnahmen außerhalb des Anwendungsbereichs von § 1904 Abs. 5 BGB können auch mit Hilfe konkludenter Vollmachten legitimiert werden.1831 Das Schriftformerfordernis berührt dabei nicht die Befugnis zum Abschluss eines Behandlungsvertrages. Mündliche oder konkludente Vollmachten für die rechtsgeschäftliche Legitimation gegenüber dem behandelnden Arzt bleiben also denkbar, sind jedoch wenig verkehrstauglich. Dem Arzt steht es im Verhältnis zu einem (vermeintlichen) Stellvertreter insoweit frei, das Vertragsangebot anzunehmen oder nicht. Anders stellt sich die Situation lediglich im Verhältnis zum Notfallpatienten selbst dar, denn hier trifft den Arzt eine aus der Notsituation heraus resultierende Behandlungs- bzw. Kontrahierungspflicht, sofern der Notfallpatient selbst imstande ist, (wenigstens konkludent) einen entsprechenden Behandlungsauf- § 3: 1829 § 3 A. I. 1. 1830 § 3 A. I. 1. b) aa). 1831 § 3 A. I. 1. c). Zusammenfassung 264 trag bzw. ein entsprechendes Vertragsangebot zu vermitteln. Eine Stellvertretungssituation spielt in dieser Hinsicht keine Rolle. Im Übrigen hat die vermögensrechtlich ausgerichtete Vorsorgevollmacht jedoch auch Berührungspunkte mit solcher Gesetzesmaterie, durch welche die Einhaltung einer bestimmten Form erforderlich wird.1832 Neben den gesetzlichen Formerfordernissen wie sie nach Maßgabe von §§ 492 Abs. 4, 1943 Abs. 3 BGB oder § 2 Abs. 2 GmbHG für die Vorsorgevollmacht beachtlich sein können, sind ggf. auch formalgesetzliche Anforderungen an das Vorliegen einer öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunde zu berücksichtigen, um die Voraussetzungen an den Nachweis im Verkehr mit dem Grundbuchamt oder dem Registergericht erfüllen zu können. Angesichts der je nach Einzelfall zu erwägenden teleologischen Reduktion des § 167 Abs. 2 BGB kann der Vorsorgevollmacht auch ein Formbedürfnis aus rechtsmethodischen Gründen auferlegt werden. Soll die Vorsorgevollmacht eine Befugnis zur Vornahme von Grundstücksgeschäften enthalten, kann ein Formerfordernis, hier: die notarielle Beurkundung, wegen der Schutzfunktion des § 311b BGB jedoch nicht pauschal mit der Begründung hergeleitet werden, es liege schlicht eine Vorsorgevollmacht vor.1833 Um von einer rechtlichen oder tatsächlichen Gebundenheit ausgehen zu können, müssen die konkreten Umstände einzelfallbezogen bewertet werden. Es besteht in dieser Hinsicht also kein allgemeingültiges Formerfordernis zur Beurkundung, sondern allenfalls – ähnlich wie bei den Verbraucherdarlehensverträgen aufgrund von § 492 Abs. 2 u. Abs. 4 S. 2 BGB – ein faktischer Beurkundungsbedarf aus Gründen der Vorsicht.1834 Ohne dass durch die gesetzlichen Regelungsmechanismen Vorgaben für die Formgestaltung gemacht werden, kann der Vorsorgevollmachtgeber frei über die Gestaltungsweise entscheiden, wobei zumindest die einfache Schriftform gemäß § 126 BGB einzuhalten ist, um die privatautonome Vorsorge wirkungsvoll zu organisieren. Eine öffentliche Beglaubigung, die von einem Notar oder durch die Betreuungsbehörde vorgenommen werden kann, bietet sich an, wenn schlicht die Echtheit der Unterschrift unter der Vorsorgevollmacht oder der Betreuungsverfügung dokumentiert werden soll, ohne dass eine inhaltliche Beratung gewünscht wird. Im Verhältnis zur notariellen Beglaubigung ist die öffentliche Beglaubigung bei der Betreuungsbehörde günstiger (10 € im Verhältnis zu mind. 20 € bis 70 €).1835 Die Kritik an der Beglaubigungskompetenz der Behörde von notarieller Seite erweist sich dabei als unberechtigt: Da die Mitarbeiter der Betreuungsbehörde ihrem durch Bundesgesetz zugewiesenen staatlichen Auftrag nach zur Beratung über Vorsorgevollmachten und Betreuungsverfügungen befugt sind, sind sie in dieser Sache auch als kompetent genug anzusehen, um das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer entsprechenden Vorsorgeverfügung zu überprüfen.1836 Zurückzuweisen ist zudem der Einwand, erforderliche Unterschriftenbeglaubigungen könnten unter dem Deckmantel einer Vorsorge- 1832 § 3 A. II. 1833 § 3 A. II. 3. a) und b). 1834 § 3 A. II. 3. b). 1835 § 3 A. III. 2. 1836 § 3 A. III. 2. b). § 3: Formfragen 265 vollmacht dergestalt bei der Betreuungsbehörde eingeholt werden, um Notarkosten für eine sonstige Generalvollmacht einzusparen. Es entspricht dem Wesen der Vorsorgevollmacht möglichst umfassend und betreuungsvermeidend als Generalvollmacht ausgestaltet zu werden. Ein „Missbrauch“ kann hierin nicht begründet liegen. Solange eine Vollmacht als Vorsorgevollmacht zugeordnet werden kann, erfüllt sie (auch) den förderungswürdigen Zweck privater Vorsorge, zu welcher sich der Gesetzgeber veranlasst gesehen hat.1837 Die öffentliche Beglaubigung – gleichgültig, ob von einem Notar oder von einer Betreuungsbehörde vorgenommen – birgt dabei den Nachteil in sich, dass das beglaubigte Exemplar verloren gehen kann, ohne dass eine Vollmacht wegen zwischenzeitlich eingetretener Geschäftsunfähigkeit erneut erteilt werden könnte. Im Anschluss an eine notarielle Beurkundung sind demgegenüber weitere Ausfertigungen der in Verwahrung genommenen Originalvollmacht erbringbar.1838 Die Beurkundung bezieht sich nicht nur auf die Unterschrift, sondern den gesamten Erklärungsvorgang, sodass die Echtheit der Urkunde abgesichert wird.1839 Den Notar treffen zur Vorbereitung, Ausführung und Sicherung dieses Beurkundungsvorgangs gehörige Prüfungs-, Beratungs-, Belehrungs- und Hinweispflichten. Letztgenannte vor allem auch in Bezug auf die Registrierungsmöglichkeit der Vorsorgevollmacht im Zentralen Vorsorgeregister (§ 20a BeurkG). Als Argument für eine notarielle Beurkundung wird stets die Überprüfung der Geschäftsfähigkeit seitens des Notars ins Feld geführt, da sich hierdurch – was im Ergebnis auch zutreffend ist – die Verkehrstauglichkeit der Vollmacht erhöhe.1840 Die Kosten für die notarielle Beurkundung einer Vorsorgevollmacht bewegen sich im Rahmen von mindestens 60 € und höchstens 1.735 €, wobei zur Ermittlung des Geschäftswerts einer Vollmacht im vermögensrechtlichen Bereich maßgeblich auf das Außenverhältnis abzustellen ist – denn selbst bei Berücksichtigung des Innenverhältnisses würde dieses im Ergebnis durch die Festlegungen im Außenverhältnis „überlagert“ werden.1841 Nur nach Maßgabe des Außenverhältnisses kann das tatsächliche, rechtsgeschäftliche Wertpotential der Vollmacht im Rechtsverkehr kostengerecht erfasst werden. Für die Vorsorgevollmacht im personalen Bereich bestimmt sich der jeweilige Geschäftswert nach billigem Ermessen, d.h. unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Bedeutung der Sache sowie der Vermögens- und Einkommensverhältnisse (§§ 98 Abs. 3 i.V.m. § 36 Abs. 2, Abs. 3 GNotKG). Der Rückgriff auf den Geschäftswert in Höhe von 5.000 € gemäß § 36 Abs. 3 GNotKG versteht sich dabei als Auffangbzw. als Hilfswert und damit nicht als starrer Regelwert ohne Einbeziehung von Ermessenserwägungen. Insgesamt liegen die vom Notar zu erhebenden Gebühren durchschnittlich zwischen 300 € und 400 €. Die Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistung erscheint demgegenüber nur bei entsprechender Gebühren- bzw. Honorarvereinbarung konkurrenzfähig und stellt sich kostenmäßig sogar als weniger 1837 § 3 A. III. 2. b). 1838 § 3 A. III. 3. d). 1839 § 3 A. III. 3. a). 1840 § 3 A. III. 3. c). 1841 § 3 A. III. 3. d). Zusammenfassung 266 sachdienlich heraus, sollte eine (nachfolgende) Beurkundung erforderlich sein. Einer Beglaubigung oder (Mit-)Beurkundung des der Vorsorgevollmacht zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses bedarf es im Übrigen angesichts der generell bestehenden Formfreiheit nicht.1842 Im Unterschied zur Vorsorgevollmacht besteht für die Betreuungsverfügung, die sogar in Form einer Videoaufnahme festgehalten werden könnte, kein Beurkundungsbedarf.1843 Dies folgt bereits daraus, dass die im Beurkundungsverfahren vorzunehmende notarielle Überprüfung der Geschäfts- bzw. Einwilligungsfähigkeit nicht von Bedeutung ist, da sowohl im Zeitpunkt der Errichtung der Betreuungsverfügung als auch für zukünftige Änderungen und Ergänzungen eine sog. Willensäußerungsfähigkeit genügt. Allenfalls könnte sich ein Bedürfnis zur öffentlichen Beglaubigung aufzeigen, soweit die Unterschrift des Vorsorge-Erklärenden nicht mehr ohne Weiteres identifizierbar scheint. In der Folge, dass für die Patientenverfügung die einfache Schriftform gesetzlich vorgeschrieben wird, bleibt für ihre Formgestaltung lediglich die Frage übrig, ob ein „Mehr“ an Schriftform zweckmäßig ist. Abgenommen ist die Entscheidung für den Fall, dass besondere Schwierigkeiten bestehen, die erforderliche Unterschrift zu leisten oder überhaupt einen Text aufzusetzen, trotz geistiger Klarheit – was etwa bei plötzlicher Lese-Rechtschreib-Schwäche infolge eines Herzinfarkts oder bei Lähmungen bzw. Querschnittslähmungen sowie Parkinson denkbar wäre.1844 In dieser Hinsicht ist es unerlässlich, einen Notar aufzusuchen, da dieser die Befugnis hat, auch ein bloßes Handzeichen zu beglaubigen.1845 Ebenso ist es möglich, die Patientenverfügung bei der Betreuungsbehörde beglaubigen zu lassen, sofern diese über eine Kombination mit einer entsprechenden Vorsorgevollmacht oder Betreuungsverfügung indirekt in den Anwendungsbereich von § 6 BtBG zu gelangen vermag.1846 Darüber hinaus kann eine etwaige krankheitsbedingte Sondersituation dadurch überwunden werden, dass ein Notar eine Niederschrift der Patientenverfügung mittels Unterschrift durch einen Schreibzeugen beurkundet.1847 Ohne diese Sondersituation ergibt sich streng genommen kein zwingendes Bedürfnis zu einer notariellen Beurkundung. Ähnlich wie im Vergleich zur Betreuungsverfügung erübrigt sich ein solches Bedürfnis aus funktionellen Gründen: Eine Patientenverfügung ist in ihren Wirkungen auf den medizinisch-personalen Bereich beschränkt, rechtsgeschäftliche Formbezüge sind daher nicht von Relevanz. Anders als in Österreich ist eine Pflicht, die Patientenverfügung notariell zu beurkunden bzw. damit einhergehend eine Pflicht zur rechtlichen Beratung vom deutschen Gesetzgeber nicht umgesetzt worden, um formale Erschwernisse zu vermeiden und um privatautonome Erklärungen in ihrem Zugang zum Rechtsverkehr nicht unnötig zu beschränken.1848 Angesichts des Volljährigkeits- 1842 § 3 A. IV. 1843 § 3 B. III. 1844 § 3 C. II. 1845 § 3 C III. 1. 1846 § 3 C. III. 2. 1847 § 3 C II. 1848 § 3 C II. § 3: Formfragen 267 erfordernisses ist es dem Notar im Übrigen nicht erlaubt, die „Patientenverfügung“ eines Minderjährigen zu beurkunden. Das Gesuch zu einer derartigen Beurkundung muss er in Anbetracht von § 15 BNotO i.V.m. § 4 BeurkG zurückweisen. Möglichkeiten zu Hinterlegung und Registrierung Die Möglichkeit, die Vorsorgeverfügungen bei Gericht hinterlegen zu können – sofern es das jeweilige Landesrecht (noch) vorsieht – oder sie im Zentralen Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer registrieren zu lassen, versteht sich vor dem Hintergrund, dass sich die individuell ausgestaltete jeweilige Vorsorgeregelung nur dann mit Erfolg durchsetzen kann, wenn sie nach außen zur Kenntnis genommen werden kann.1849 Das zuständige Betreuungsgericht wäre dann bspw. imstande, über kurze Wege an die jeweils hinterlegte Betreuungsverfügung – und in Verbindung mit dieser auch an eine Vorsorgevollmacht oder Patientenverfügung – zu gelangen. Ohne eine solche Hinterlegung wäre das Gericht darauf angewiesen, dass sich irgendwie Kenntnisse von außen ermitteln lassen oder herangetragen werden. Über § 1901c BGB müssen deshalb schriftliche Dokumente, die im Kontext einer Betreuungsverfügung stehen, verpflichtend bei Gericht abgeliefert werden – letztlich um ggf. eine zuvor versäumte eigenverantwortlich initiierte Kenntniszuführung kompensieren zu können.1850 Selbiges gilt auch für Vorsorgevollmachten, dort aber lediglich in Form einer Informationspflicht, damit das zur Legitimation im Rechtsverkehr erforderliche Schriftstück erhalten bleibt. Auch eine Patientenverfügung kann dabei indirekt von der in § 1901c BGB bestehenden Ablieferungs- bzw. Informationspflicht betroffen sein, je nach dem ob sie – inhaltlich deckungsgleich – einer Betreuungsverfügung oder einer Vorsorgevollmacht mit anhaftet.1851 Um ein Vakuum zur Kenntniserlangung von vornherein zu unterbinden und Verzögerungen auszumerzen, ist dem digitalisierten und schnell-lebigen Informationszeitalter Rechnung tragend das Zentrale Vorsorgeregister errichtet worden.1852 Das Register ist als eine datenbezogene Sammelstelle (nicht: Hinterlegungsstelle) in der Sache auf Vorsorgevollmachten beschränkt bzw. seit 2009 auch für Betreuungsverfügungen freigeschaltet. Eine Patientenverfügung kann somit nur in Ableitung über die Daten einer Vorsorgevollmacht oder Betreuungsverfügung Einzug in die dortige Daten-Registrierung erhalten. Über § 1 Abs. 1 Nr. 6 a-c VRegV darf bspw. abgespeichert werden, „ob“ die Vorsorgevollmacht oder die Betreuungsverfügung Anordnungen oder Wünsche hinsichtlich Art und Umfang der medizinischen Versorgung umfasst. Es gilt hierbei zu bedenken, dass das Vorsorgeregister keine Speicherung konkreter Inhalte vorsieht, sondern lediglich die Speicherung von Grunddaten zulässt.1853 Die nach Maßgabe von § 78a BNotO i.V.m. § 1 VRegV erforderlichen Angaben unterteilen sich in verpflichtende, § 4: 1849 § 4 A. und B. 1850 § 4 A. II. 1. 1851 § 4 A. II. 3. 1852 § 4 B. 1853 § 4 B. II. 2. Zusammenfassung 268 personenbezogene Mindestangaben – wie sie zur Identifizierung des Antragstellenden unabkömmlich sind – und im Weiteren in sonstige, fakultative Angaben.1854 Die personenbezogenen Angaben zur Person des Bevollmächtigten bzw. zur vorgeschlagenen Betreuerperson gehören dabei aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht zu den notwendigen Pflichtangaben, obgleich diese Kontaktangaben im Ernstfall so wesentlich erscheinen. Der Zweck des Registers erschöpft sich darin, ein effizientes Datenvermittlungssystem zum Abruf seitens der Justiz bereit zu stellen. Da die Registrierung keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Errichtung einer Vorsorgeverfügung darstellt, sind der Bestand im Register und der rechtliche Bestand der jeweiligen Vorsorgeverfügung völlig unabhängig voneinander zu bewerten.1855 Die Prüfung des materiell-rechtlichen Bestands obliegt demnach dem zuständigen Betreuungsgericht, welchem über das Register lediglich ein erster Eindruck über den Umfang der noch näher zu prüfenden Vorsorgeerklärung vermittelt werden kann.1856 Erst das Auffinden des Vorsorgeschriftstücks ermöglicht im Näheren dessen spätere tatsächliche und rechtliche Überprüfung und die Veranlassung weiterer Ermittlungen durch das Gericht. Hieraus erschließt sich, warum der Aufbewahrungsort der jeweiligen Vorsorgeverfügung zu den registrierungsfähigen Angaben gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 4 VRegV gehört.1857 Die für das Registrierungsverfahren zu erhebenden Gebühren richten sich nach dem jeweiligen Verwaltungsaufwand sowie danach, ob die Antragstellung persönlich oder über die Übermittlung durch einen registrierten Nutzer, wie bspw. einem Notar, erfolgt ist und liegen zwischen 8,50 € und bspw. 21,50 €.1858 Festzuhalten bleibt, dass eine Registrierung für sich genommen nicht die rechtliche Durchsetzbarkeit der jeweiligen Vorsorgeerklärung garantieren kann.1859 Das Register vermag als Plattform zum Informationstransfer lediglich den notwendigen Rahmen zur Kenntniserlangung über die Tatsache, ob überhaupt eine Vorsorgeverfügung in der Welt ist oder nicht, zu fördern und zu stärken. Es verfolgt dabei den ausschließlichen Zweck, die Einrichtung einer Betreuung zu erübrigen bzw. die Betreuung mitzugestalten, weshalb die registrierte Vertrauensperson im Mittelpunkt steht, um für weitere Veranlassungen, wie bspw. die Weiterleitung der Patientenverfügung, Sorge zu tragen.1860 Änderung, Ergänzung und Löschung Das Bedürfnis, eine Abänderung oder Aufhebung der bereits erklärten Vorsorgeregelung vorzunehmen, kann auf verschiedenartige Gründe zurückgehen. Sowohl Wünsche zur inhaltlichen Neugestaltung als auch personelle Abänderungen infolge eines Zerwürfnisses können den Ausschlag dafür geben. Im Allgemeinen ist die Erklärung § 5: 1854 § 4 B. II. 1. 1855 § 4 B. II. 3. 1856 § 4 B. II. 3. 1857 § 4 B. VII. 1858 § 4 B. IV. 1859 § 4 B. II. 3. und VI. 1860 § 4 B VII. und VIII. § 5: Änderung, Ergänzung und Löschung 269 eines Widerrufs nötig, um eine Vorsorgeverfügung, so wie sie bisher bestanden hat, aus der Welt zu schaffen.1861 Im Hinblick auf die erteilte Vorsorgevollmacht muss berücksichtigt werden, dass auch eine Widerrufserklärung als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung zugangsbedürftig ist. Ihr Zugang gegenüber dem bisher Bevollmächtigten muss durch eine persönliche Übergabe der Erklärung, evtl. im Beisein eines Zeugen sichergestellt werden. Weitere Möglichkeiten zur Absicherung bestehen darüber, eine Zustellung mittels eines Einwurf-Einschreibens oder durch einen Gerichtsvollzieher in die Wege zu leiten.1862 Ebenso kann es ratsam sein, die eigenen Geschäftspartner und insbesondere die Bank über den intern beabsichtigten Widerruf in Kenntnis zu setzen oder eine Kraftloserklärung i.S.v. § 176 BGB zu veranlassen. Die Sicherstellung des Zugangs bzw. die Kenntniserlangung nach außen ist deshalb von Bedeutung, da der Rechtsverkehr im Hinblick auf den (Fort-)Bestand einer Vollmacht Vertrauensschutz genießt.1863 Solange die bisherige Vollmachtsurkunde weiterhin im Original oder als notarielle Ausfertigung vorgelegt werden kann, erzeugt sie als sog. Rechtsscheinvollmacht vollmachtsgleiche Wirkungen. Um zu verhindern, über den Rechtsschein der unerwünscht verwendeten Vollmacht rechtsgeschäftlich verpflichtet zu werden, muss die Vollmachtsurkunde daher schnellstmöglich zurückverlangt, eingezogen oder für kraftlos erklärt werden. Die Grundsätze zur Rechtsscheinhaftung sind dabei im personalen Bereich der Vorsorgevollmacht weniger von Belang.1864 Dort steht nicht der Verkehrsschutz im Vordergrund, sondern der Lebensschutz des Einzelnen. Der Betroffene „haftet“ infolge einer vermeintlichen Stellvertretung auf Einwilligungsebene schließlich mit seiner körperlichen Integrität bzw. mit seinem Leben. Die Vorlage der Vollmacht fungiert insoweit aber zumindest als gewichtiges Indiz dafür, dass der Arzt, der sich an die Verfahrensregeln der §§ 1901a ff. BGB hält, zunächst auf die Richtigkeit der Legitimation seines Gegenübers vertrauen durfte. Im weiteren Verlauf besagt dieser Umstand aber nichts über den zu prüfenden Wertgehalt der durch den Vertreter mitgeteilten Informationen oder über den Weg bis hin zur Feststellung des Patientenwillens.1865 Für die Erklärung des Vollmachtswiderrufs bestehen dabei keine Formzwänge.1866 Das Einhalten der Schriftform ist aus Gründen der Nachweisbarkeit zweckmä- ßig, als ein „Mehr“ könnte die Widerrufserklärung selbst auch notariell beurkundet oder beglaubigt werden. Sofern die qualifizierte Form der Vollmacht gewahrt werden soll, muss ein neues Beurkundungsverfahren angestrengt werden, da selbst vorgenommene, nachträgliche Änderungen nicht von der einstigen Beurkundung umfasst werden. Die mit der notariellen Beurkundung bezweckte gesetzliche Beweiskraft der öffentlichen Urkunde zugunsten des beurkundeten Vorgangs und des Inhalts der beurkundeten, rechtsgeschäftlichen Erklärung würde (teilweise) zerstört werden. Die 1861 § 5 A. 1862 § 5 A. I. 1. a). 1863 § 5 A. I. 1. b). 1864 § 5 A. I. 1. b) bb). 1865 § 5 A. I. 1. b) bb). 1866 § 5 A. I. 1. c). Zusammenfassung 270 Urkunde wäre mit einem äußeren Mangel behaftet und müsste vor Gericht frei gewürdigt werden. Auf die Form der öffentlichen Beglaubigung haben nachträgliche Änderungen oder Durchstreichungen jedoch keine Auswirkung, da mit dem Beglaubigungsvermerk lediglich die Unterschrift beglaubigt wird, nicht aber der Inhalt der Erklärung. Die Vermutung der Echtheit ist allerdings eingeschränkt. Vor Gericht und auch im Rechtsverkehr können Zweifel darüber aufkommen, ob es sich um entsprechend autorisierte Nachträge zum Urkundentext handelt. Außerhalb eines Bedürfnisses zur Wahrung der beurkundeten oder beglaubigten Form, dürfte sich für die praktische Durchführung bei Änderungen und Ergänzungen ebenso ein privatschriftliches Neuaufsetzen der Vollmachtserklärung anbieten. Eine wirksame Umsetzung des Widerrufs setzt sowohl im Bereich der vermögensrechtlichen wie auch im Bereich der nicht-vermögensrechtlichen Vorsorgevollmacht auf Seiten des Erklärenden Geschäftsfähigkeit voraus.1867 Der Widerruf eines Geschäftsunfähigen ist auch im Bereich der Vorsorgevollmacht wirkungslos. Ab diesem Zeitpunkt ist der Vollmachtgeber an seine Erklärung „gekettet“, die Vorsorgevollmacht wird „zementiert“. Abhilfe kann im Nachhinein nur das Betreuungsgericht schaffen, indem es erforderlichenfalls eine Vollmachtsüberwachungs- bzw. Kontrollbetreuung anordnet, als ultima ratio ggf. mit dem Aufgabenkreis des Vollmachtswiderrufs (§ 1896 Abs. 3 BGB). Hierzu müssen dem Gericht jedoch auch entsprechende Tatsachen bekannt sein. Ebenso können sich Änderungen auf Ebene des Grundverhältnisses ergeben.1868 Dieses besteht für gewöhnlich als Auftragsverhältnis, bei welchem eine Kündigung grundsätzlich jederzeit möglich ist. Wie beim Widerruf der Vorsorgevollmacht gehört die Geschäftsfähigkeit im Zeitpunkt der Abgabe zu den Wirksamkeitsvoraussetzungen. Auch hier kommt es ab dem Zeitpunkt der Handlungsunfähigkeit folglich zur „Zementierung“ der intern festgehaltenen Regelungen. Es verbleibt die Einschaltung des Betreuungsgerichts, das einen Kontrollbetreuer bspw. mit der Befugnis zur Beendigung des Auftragsverhältnisses bestellen kann. Die Kündigungserklärung sollte schriftlich zugehen. Ihr Zugang sollte mit den üblichen Maßnahmen abgesichert werden, da eine Kündigung des Grundverhältnisses auch Bedeutung für das Schicksal der Vorsorgevollmacht hat (§ 168 S. 1 BGB). Es dürfte den Vorstellungen des Rechtsverkehrs entsprechen, dass ein Vorsorgebevollmächtigter bei ausdrücklicher Kündigung des Auftragsverhältnisses gemäß § 671 BGB auch die vom Vollmachtgeber erteilte Vertretungsmacht verliert. Aus praktischer Sicht würde es sich jedoch nicht empfehlen, das Erlöschen der Vertretungsmacht allein über die Kündigung des Innenverhältnisses sicherstellen zu wollen. Bei bloßen Abänderungen oder Ergänzungen bietet sich im Normalfall eine gemeinsame Neuformulierung an, um Unklarheiten und Unsicherheiten entgegen zu wirken. Sofern die qualifizierte Form der Unterschriftsbeglaubigung oder der notariellen Beurkundung beibehalten werden soll, müsste ein erneutes Beglaubigungs- oder Beurkundungsverfahren angestrengt werden. Anders als bei einseitig erteilten Vollmachten gibt es für Urkunden, die eine zweiseitige Auf- 1867 § 5 A. I. 1. e). 1868 § 5 A. I. 2. a). § 5: Änderung, Ergänzung und Löschung 271 tragsvereinbarung dokumentieren, systembedingt keinen Rückgabeanspruch nach dem Vorbild von § 175 BGB. Eine Missbrauchsgefahr einer Urkunde mit intern festgehaltenem Pflichtenprogramm hält sich dabei in Grenzen. Außenrelevanz könnte sich jedoch ergeben, wenn das Schriftstück Äußerungen zu Behandlungswünschen und zum Patientenwillen enthält. Ein Anspruch auf Rückgabe dieses Teils des Dokuments lässt sich aus § 667 Alt. 1 BGB herleiten. Der einst Beauftragte hat nach der Auflösung des Auftragsverhältnisses keinen Bedarf mehr an Dokumenten oder Unterlagen, die etwas zum Patientenwillen des Auftraggebers vermitteln. Wie ein solcher Herausgabeanspruch, der auf einen einzelnen Teil eines Dokuments beschränkt ist, praktisch umgesetzt werden soll, bleibt fraglich. Daher sollten Patientenverfügung und Grundverhältnis nicht in einer Urkunde vermengt werden. Auch für die im Rahmen des Grundverhältnisses erteilten Weisungen können sich Anpassungen und Änderungen aufdrängen.1869 Ein Widerruf dieser einzelnen und konkretisierten Wünsche und Anweisungen ist von der Kündigung des Auftrages an sich zu unterscheiden. Der Widerruf einer einzelnen Weisung kann sich nur auf die Zukunft beziehen und ist gegenüber dem Auftragnehmer und Vorsorgebevollmächtigten zu erklären. Ihr Zugang sollte sichergestellt werden. Je nach Bedeutungsgehalt dürfte sich die Schriftform der Widerrufserklärung und neu erklärten Anweisung empfehlen. Da auch der Patientenwille den verbindlichen Weisungen innerhalb des Grundverhältnisses unterfällt, hat auch die Änderung einer Patientenverfügung zugleich Auswirkungen auf die weisungsinternen Vorgaben. Eine nach außen nachvollziehbare Dokumentation der Abänderung ist insoweit unerlässlich. Der Weisungswiderruf eines Geschäftsunfähigen entfaltet keinerlei Bindungswirkung gegen- über dem Auftragnehmer. Ab dem Zeitpunkt der Handllungsunfähigkeit verliert der Auftraggeber daher die Möglichkeit zur bewussten Abänderung und Umgestaltung. Maßgeblich bleibt aber sein früher erklärter bzw. mutmaßlicher Wille, an den der Beauftragte weiterhin gebunden ist. Sofern der Beauftragte den äußeren Umständen nach annehmen darf, dass sein Auftraggeber bei Kenntnis der aktuellen Sachlage von seinen einst erteilten Weisungen abweichen würde, so ist er nach § 665 S. 1 BGB zu entsprechenden Abweichungen „berechtigt“. Da eine Rücksprache mit dem Betroffenen nicht mehr möglich ist, muss der Beauftragte die Frage der Weisungsabweichung hypothetisch, nach Maßgabe einer gedachten Billigung seitens seines Auftraggebers beurteilen und sein Handeln an die veränderte Sachlage anpassen. Ebenso wie die Vorsorgevollmacht kann auch die Betreuungsverfügung jederzeit abgeändert, d.h. widerrufen werden.1870 Will der Vorsorge-Erklärende aus verschiedenen Gründen nicht mehr an den in seiner Betreuungsverfügung getroffenen Vorgaben festhalten, so empfiehlt es sich, eine neue Betreuungsverfügung mit entsprechenden Anpassungen aufsetzen. Dadurch, dass das Betreuungsgericht zwischengeschaltet ist und die Legitimation eines Betreuers nach außen erst noch durch Bestallungsurkunde veranlasst werden muss, sind handschriftliche Durchstreichungen, Abänderungen und Ergänzungen in der Sache nicht so abträglich wie auf einer Vollmachtsur- 1869 § 5 A. I. 2. b). 1870 § 5 A. II. Zusammenfassung 272 kunde. Auch braucht der Betroffene weder geschäfts- noch einwilligungsfähig zu sein, um Änderungswünsche rechtswirksam mitteilen zu können. Dennoch muss dafür gesorgt sein, dass das Gericht und der Betreuer etwaige Abänderungswünsche nachvollziehen und als solche überhaupt erkennen können. Ändern sich die äußeren Umstände derart, dass die einst gemachten Vorgaben in Ansehung der aktuellen Situation nicht mehr sinnvoll erscheinen und ist der mittlerweile Betreute nicht mehr äußerungsfähig, so gilt es durch Auslegung zu ermitteln, was der Betroffene wirklich bzw. mutmaßlich gewollt hat oder – im Wege der ergänzenden Auslegung – hypothetisch gewollt hätte. Hierzu müssen konkrete Anhaltspunkte nachweislich ersichtlich sein. Ab dem Zeitpunkt einer vollumfänglichen Betreuungsbedürftigkeit muss sich der Betreute darauf vertrauen, dass seine konkreten Wünsche befolgt bzw. zutreffend interpretiert und – nötigenfalls in Anpassung an die geänderten, äußeren Umstände – umgesetzt werden. Auch nach dem Errichten einer Patientenverfügung kann es erforderlich sein, die bisher getroffenen Formulierungen zu überdenken, etwa um sie einer nunmehr aufgetretenen Erkrankung anzupassen.1871 Veränderungen im eigenen Krankheitsoder Lebensverlauf sowie sonstige persönliche Kriterien, wie bspw. die Entwicklung einer neuen Lebensphilosophie, können dazu überleiten, die bisherige Patientenverfügung zu widerrufen. Dies ist formlos möglich, weshalb auch ein spontanes Abwehrverhalten beachtlich ist, nicht aber willenlose, körperliche Reflexe. Da eine Patientenverfügung keine im rechtstechnischen Sinne zu verstehende empfangsbedürftige Willenserklärung ist, ist ihr Widerruf als „mitteilungsbedürftig“ zu bezeichnen. Um sich widersprechende Verfügungen und Störzeichen auf der Urkunde zu vermeiden, sollte eine schriftliche Neuformulierung vorgenommen werden. Bei einer Aufhebung der Patientenverfügung insgesamt, sollte ihr Widerruf schriftlich nach außen nachvollziehbar gemacht werden. Der Vorsorgeverfügende hat bei einem gleichzeitig bestehendem Auftragsverhältnis dabei einen Anspruch auf Rückgabe der ausgehändigten Patientenverfügung. Dieser Anspruch lässt sich aus den Treuepflichten bzw. über § 667 Alt. 1 BGB herleiten. Bezüglich des Betreuungsverhältnisses findet § 667 Alt. 1 BGB analoge Anwendung. Anders als für den Widerruf der Vorsorgevollmacht, genügt für den Widerruf der Patientenverfügung das Vorliegen von Einwilligungsfähigkeit. Ab dem Zeitpunkt der Einwilligungs- und Äußerungsunfähigkeit kann der Vorsorgeverfügende demgemäß keine bewussten Abänderungen mehr vornehmen. Im Gleichlauf zur Betreuungsverfügung ist es denkbar, dass sich die äußeren Umstände derart geändert haben, dass die einst schriftlich fixierten Anordnungen innerhalb der Patientenverfügung ihren eigentlichen Sinn verloren haben.1872 Als Beispiel einer solchen Veränderung werden neue Behandlungsmethoden genannt. Die Frage einer nachträglichen und individuell erheblichen Änderung der Sachlage verortet der Gesetzgeber bei der Prüfung der Passgenauigkeit bzw. der Verbindlichkeit einer Patientenverfügung nach § 1901a Abs. 1 S. 1 BGB. Es handelt sich um das Merkmal „Lebenssituation“, über welches die Wertigkeit der äußeren Lebensumstände Eingang in 1871 § 5 A. III. 1872 § 5 A. III. 2. § 5: Änderung, Ergänzung und Löschung 273 die Prüfung erhält.1873 Methodisch ist diese Prüfung an die ergänzende Auslegung von Testamenten anzulehnen.1874 Die Patientenverfügung als vorweggenommene Willensbekundung mit höchstpersönlichem Einschlag und unmittelbarer Außenwirkung lässt sich in ihrem rechtlichen Gebilde gedanklich näher an den einseitigen Willenserklärungen mit der dort verfügbaren Auslegungsmethodik festzeichnen. Es muss sich demnach in Entsprechung zu § 133 BGB, jedoch unabhängig vom Vertrauensbzw. Verkehrsschutz Dritter, am wahren Willen des Erklärenden orientiert werden. So ist im Rahmen der ergänzenden Auslegung danach zu fragen, was der Erklärende hypothetisch gewollt hätte, wenn er die ursprünglichen Lücken oder die nachträglichen Entwicklungen vor Auge gehabt hätte. Der in der Patientenverfügung erklärte Wille darf somit in Anbetracht der aktuellen Lebenssituation fortgeschrieben und an die veränderten Umstände angeglichen werden. Der Konflikt zwischen der ergänzenden Auslegung und der Formbedürftigkeit kann dabei nach Maßgabe der im Erbrecht entwickelten Andeutungstheorie geordnet werden. Die Andeutungstheorie ist also auf die Auslegungsmethodik bei Patientenverfügungen übertragbar. Danach muss ein etwaiger aus den Umständen außerhalb der Patientenverfügung ermittelter, hypothetischer Wille einen – wenn auch unvollkommenen – Ausdruck in der Urkunde gefunden haben. Das bedeutet: Nur wenn der durch die ergänzende Auslegung ermittelte Wille eine hinreichende Stütze in der Patientenverfügung findet, könnte dieser Wille als formgültig erklärt bezeichnet werden. Nach diesem Verständnis dürfte das Erforschen der Erklärungsgrundlage der Patientenverfügung nicht ohne gewisse Beschwerlichkeiten vonstatten gehen. Zum Schutz des Erklärenden vor willkürlicher Unterstellung anderer Erklärungsinhalte und wegen der Gefahr sonstiger heteronomer Einwirkungen ist diese Grenzziehung (faktisch am äußersten Rand der Patientenverfügung) jedoch nötig. Kann hiernach eine erhebliche Änderung der äußeren Umstände festgestellt werden, so kann auf Rechtsfolgenseite eine entsprechende Angleichung bzw. Anpassung vorgenommen werden. Um die Prüfung der Passgenauigkeit unter dem Aspekt einer Änderung der äußeren Umstände methodisch operationalisierbar zu machen, wird auch ein Vergleich zu § 313 BGB im Sinne eines „Wegfalls oder Fehlens der Erklärungsgrundlage“ gezogen.1875 Zwar bietet § 313 BGB im Kern ebenfalls eine ergänzende (Vertrags-)Auslegung. Eine Analogiefähigkeit scheitert jedoch an dem Bestehen einer Regelungslücke, da ein Loskommen von einer Patientenverfügung bereits in § 1901a Abs. 1 S. 3 BGB und insbesondere die Frage nach ihrer Verbindlichkeit in § 1901a Abs. 1 S. 1 BGB reguliert werden. Im Übrigen zeigt die methodische Anlehnung an die ergänzende Auslegung über einseitige Willenserklärungen eine engere, rechtliche Verwandtschaft auf als sie über die Konstellation in § 313 BGB erzielt werden könnte.1876 Dort ist der Auslegungsfokus auf „Zweiseitigkeit“ und einen Interessenausgleich eingestellt. Das künstliche Zurückstellen auf die Dimension der „Einseitigkeit“ braucht nicht angestrengt zu werden. Die ergänzende Auslegungs- 1873 § 5 A. III. 2. a). 1874 § 5 A. III. 2. c). 1875 § 5 A. III. 2. b). 1876 § 5 A. III. 2. c). Zusammenfassung 274 methode von einseitigen Willenserklärungen bzw. wie bei Testamenten ist insoweit als das rechtlich sachnähere Instrument zu begreifen.1877 Sobald eine Vorsorgeverfügung nicht nur errichtet, sondern zusätzlich beim Betreuungsgericht hinterlegt oder beim Zentralen Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer registriert worden ist, sind entsprechende Verfahrensregularien gegenüber der jeweiligen Behörde zu berücksichtigen, um Änderungen kenntlich zu machen.1878 Es handelt sich um ein Antragsverfahren, für welches als Abänderungs- oder Löschungsverfahren insbesondere vor dem Zentralen Vorsorgeregister entsprechende Gebührentatbestände vorgesehen sind. Im Hinblick auf den Widerruf einer Vorsorgevollmacht empfiehlt die Bundesnotarkammer als Registerbehörde eine Eintragung des Widerrufs vorzunehmen. Es soll sichergestellt werden, dass das zuständige Betreuungsgericht Kenntnis über diese Tatsache erlangt. Der Blick des Richters soll also bewusst auf diese Änderung bzw. Unstimmigkeit gelenkt werden. Er kann weitere Nachforschungen veranlassen, um bspw. materiell-rechtlich zu überprüfen, ob dieser Widerruf auch wirksam ergangen ist. Dem Gericht obliegt im Wege des Amtsermittlungsgrundsatzes die Verantwortung darüber, Beweise in geeigneter Form zu erheben (§§ 29, 30 FamFG). Die Registrierung des Widerrufs und die damit einhergehende Dokumentation im Rahmen der Eintragungshistorie geben dabei Anhaltspunkte zum zeitlichen Verlauf von Vollmachtserteilung und Widerruf. Eine einfache Austragung aus dem Register, d.h. eine Löschung der Daten zur Vorsorgevollmacht i.S.v. § 5 Abs. 1 VRegV, würde die Entfernung des bisher gespeicherten Datensatzes mit sich bringen. Insoweit würde das Gericht keine Anhaltspunkte vorfinden können. Die Löschung ist daher selten zweckmäßig. Da das Vorsorgeregister den Zweck verfolgt, der Justiz zu ermöglichen, über kurze Informationswege, die Frage nach der Erforderlichkeit der Einrichtung einer Betreuung abzuklären, erübrigt es sich, den Widerruf einer Betreuungs- oder einer Patientenverfügung gesondert eintragen zu lassen.1879 Eine Betreuung müsste auch im Falle des Fehlens einer Betreuungsverfügung angeordnet werden. Ebenso macht eine Patientenverfügung angesichts ihres begrenzten Funktionsfeldes die Bestellung eines Betreuers nicht von vornherein entbehrlich. Wird eine Betreuungsverfügung widerrufen, genügt es daher auch, einen entsprechenden Antrag auf Löschung zu stellen. Eine Patientenverfügung, deren Registrierungsschicksal an die jeweilige, hauptregistrierte Vorsorgeverfügung geknüpft ist, kann dabei auch „isoliert“ ausgetragen werden. Entweder kann ein entsprechender Änderungsantrag im Hinblick auf die Vorsorgevollmacht oder die Betreuungsverfügung formuliert werden oder es könnte – was auch via Internet möglich ist – ein Neueintrag veranlasst werden, ohne das Häkchen bei dem Angabenfeld zur Patientenverfügung zu setzen. Dadurch, dass die Bundesnotarkammer bei Eintragung von Änderungen und Ergänzungen gemäß § 5 Abs. 2 VRegV gewährleisten muss, dass die bisherige Eintragung auf Anforderung erkennbar bleibt, werden hierüber auch Abänderungen von Betreuungsverfügungen und mitregistrierten Patientenverfügungen ge- 1877 § 5 A. III. 2. c). 1878 § 5 B. 1879 § 5 B. II. 2. e). § 5: Änderung, Ergänzung und Löschung 275 speichert. Auch ein etwaiger (Teil-)Widerruf von Betreuungsverfügung oder Patientenverfügung kann demnach indirekt in der Eintragungshistorie erfasst werden. Ausgehend von diesem organisatorischen Aufwand sowie dem vorsorgespezifisch-situativen Kontext ist es nicht fernliegend, dass Menschen alters-, unfall- oder krankheitsbedingt nicht (mehr) imstande sind, eine Rückgängigmachung oder Änderung der Registrierung vorzunehmen bzw. diese zu veranlassen.1880 Demnach sind gewisse Hindernisse sowie Hemmnisse und im Allgemeinen auch Versäumnisse zur Abänderung des registrierten Datenbestands nicht auszuschließen. Dies kann dazu führen, dass der registrierte Datenbestand nicht mit dem wirklichen, rechtlichen Bestand der Vorsorgeverfügungen übereinstimmt; dem Betreuungsgericht werden bei Abruf des Zentralen Vorsorgeregisters also veraltete Daten mitgeteilt. Es entsteht ein Informationsdefizit, da das Gericht nicht imstande ist, die zwischenzeitlichen Änderungen nachzuvollziehen. Sowohl das abrufende Gericht als auch die weiteren, in das Geschehen mit einbezogenen Adressaten der jeweiligen Vorsorgeverfügungen müssen im Grundsatz aber davon ausgehen, dass die über das Register ausfindig gemachten Vorsorgeverfügungen richtig und vollständig sind. Soll von diesen selbstbestimmt festgeschriebenen Verfügungen abgewichen werden, so müssen hinreichende Anhaltspunkte für eine zwischenzeitliche Willensänderung nach außen erkennbar sein. Ob sich der geänderte Selbstbestimmungswille in der praktischen Wirklichkeit durchsetzen kann, wird sich an der Nachweisdichte der vorgefundenen Abweichungen entscheiden lassen müssen.1881 Inwieweit sich schriftliche und insbesondere mündliche Abweichungen gegenüber vorabfixierten, beglaubigten und notariell beurkundeten Vorsorgeverfügungen durchsetzen können, bleibt dabei eine Frage der Gesamtumstände des Einzelfalls. Da sich der Betroffene nicht mehr äußern kann, gehen Anzweifelungen über die Wirksamkeit und Ernsthaftigkeit etwaiger schriftlicher und mündlicher Andersbekundungen zu seinen Lasten. Er selbst trägt das Risiko seiner später nicht mehr registrierten, dokumentierten oder sonst feststellbaren Willensänderungen.1882 Insoweit haftet den vorab festgeschriebenen Vorsorgeverfügungen bedingt durch ihren verzögerten Einsatz in Zeiten der Unfähigkeit zu Kommunikation und Interaktion eine Gefahr der Versteinerung bzw. das Risiko der Zementierung des vorsorglich festgeschriebenen Selbstbestimmungswillens an.1883 Es besteht demnach eine Versteinerungsgefahr dahingehend, dass sich Wünsche und Interessen im Nachhinein nicht (mehr) durchsetzen werden können, da der Betroffene nicht befragt werden kann und eine anderweitige Kenntniserlangung nicht möglich oder nicht überzeugend erscheint. Der Umstand einer datenmäßigen und allem Anschein nach ordnungsgemäßen Registrierung verstärkt das hier beschriebene Versteinerungspotential zusätzlich, da die Auskunft über die unveränderte Datenspeicherung dem abrufenden Gericht und den anschließend zu Beteiligenden eine erste Richtungsweisung vorgibt. Dem Vorsorgeregister kommt als Informationsplattform daher 1880 § 5 B. III. 1881 § 5 B. III. 2. b). 1882 § 5 B. III. 2. b) bb). 1883 § 5 B. III. 2. b) bb). Zusammenfassung 276 eine nicht zu verkennende Steuerungsfunktion zu.1884 Der Betroffene trägt somit nicht nur die Änderungslast im Hinblick auf seine einst gemachten Vorsorgeerklärungen, zusätzlich trägt er auch die ebenso freiwillig übernommene Umregistrierungslast, d.h. das Risiko dafür, Abänderungen zur Aktualisierung des Registerbestands noch eigenverantwortlich und rechtzeitig vornehmen bzw. organisieren zu können.1885 Im Gleichlauf hierzu trifft ihn auch die Last, eine Änderung und Neuhinterlegung oder Aufhebung des öffentlichen Verwahrungsverhältnisses zu organisieren. Angesichts dieses Abänderungsrisikos und der beschriebenen Versteinerungsgefahr wäre es notwendig, in der Praxis entsprechende Hinweise zu erteilen.1886 Eine bürgerorientierte Aufklärung über die zur Verfügung stehenden Medien der Justizministerien und Betreuungsbehörden wäre eine Möglichkeit, um zu vermitteln, was im Falle von späteren Änderungswünschen im Rahmen von Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung und Patientenverfügung beherzigt werden sollte und welche Schritte hierzu organisiert werden sollten. Die Bundesnotarkammer als zuständige Registerbehörde hat die Problematik um ein späteres Änderungsbedürfnis zwar aufgegriffen. Entsprechend der Zwecksetzung des Vorsorgeregisters beschränkt es seine Aufklärungsarbeit jedoch lediglich auf die Vorsorgevollmacht. Auch hier wäre eine weitergehendere und transparentere Informationsvermittlung wünschenswert, um die Folgen eines Änderungsbedürfnisses im Zusammenhang mit einer Registrierung zu verdeutlichen. Und obgleich jeder Vorsorge-Interessierte nach dem Verständnis unseres liberalen Gesetzgebers selbst dafür verantwortlich ist, sich vor der Errichtung einer Vorsorgeverfügung über den Inhalt, die Tragweite und die Auswirkungen der von ihm beabsichtigten Regelungen zu informieren, sollten etwaige Aufklärungsdefizite dennoch oder gerade deswegen durch eine umsichtige Rechtsberatung aufgefangen werden. Rechtsanwälte und insbesondere auch Notare, die zur Gestaltung privatautonomer Vorsorge beratend tätig werden, sollten die Vorsorge-Interessierten daher nicht nur auf die Vorzüge hinweisen, sondern auch die Risiken im Blick behalten, die sich im Kontext von errichteten und registrierten Vorsorgeverfügungen und etwaigen Willensänderungen ergeben können. 1884 § 5 B. III. 2. b) bb). 1885 § 5 B. III. 3. 1886 § 5 B. III. 5. § 5: Änderung, Ergänzung und Löschung 277

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References

Zusammenfassung

„Privatautonome Vorsorge“ betrifft die rechtliche Vorbereitung auf eine Zeit, in der die eigene Selbstbestimmung nicht mehr möglich ist. Seit vielen Jahrzehnten sind Vorsorgevollmachten, Patientenverfügungen und Betreuungsverfügungen Gegenstand einer intensiven juristischen Debatte. Der Gesetzgeber hat 2009 die Voraussetzungen und Folgen dieser Vorsorgeverfügungen näher geregelt. Doch sind zahlreiche Fragen offen geblieben. Das Werk setzt sich insbesondere unter dem Aspekt der Gestaltung entsprechender Schriftstücke, der Registrierung im Zentralen Vorsorgeregister und der späteren Auffindbarkeit sowie der Realisierung des eigenen Willens mit diesen Vorsorgeverfügungen als den Instrumenten zu einer selbstbestimmten Vorsorge auseinander. Die Arbeit entstand im Rahmen einer wissenschaftlichen Mitarbeit am Institut für Notarrecht der Juristischen Fakultät in Göttingen, weshalb sie auch unter einem besonderen, praxisbezogenen Blickwinkel angefertigt worden ist.