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§ 3 Formfragen in:

Julia Fromm

Privatautonome Vorsorge, page 149 - 188

Gestaltung, Registrierung, Durchsetzbarkeit

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4252-6, ISBN online: 978-3-8288-7180-9, https://doi.org/10.5771/9783828871809-149

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 116

Tectum, Baden-Baden
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Formfragen Nachdem die spezifischen Merkmale und die wesentlichen Aspekte zur Gestaltung privatautonomer Vorsorge erarbeitet worden sind, soll das folgende Kapitel den Formfragen gewidmet sein. Für das deutsche Recht gilt der Grundsatz der Formfreiheit, sodass es den Betroffenen selbst überlassen ist, die Form ihres Erklärungsmittels frei zu wählen.1114 Wird ausnahmsweise durch gesetzliche Formvorschriften ein Formzwang aufgestellt, so geht dessen Notwendigkeit darauf zurück, das juristische Bewusstsein zu wecken, die besonnene Überlegung herauszufordern sowie die Ernstlichkeit der gefassten Entschließung zu gewährleisten.1115 Allgemein haben Formvorschriften also mehrere Funktionen, darunter die Warnfunktion und der Schutz vor übereilter Entscheidung, hinzuzunehmen sind darüber hinaus die Klarstellungs- bzw. Beweisfunktion.1116 Zum Wissen um die Formgestaltung gehört, dass das Bürgerliche Gesetzbuch zwischen Schriftform, öffentlicher Beglaubigung und notarieller Beurkundung unterscheidet. Inwiefern diese Arten der Form nun im Verhältnis zu den drei Instrumenten zur Gestaltung privatautonomer Vorsorge stehen, soll im Folgenden angegangen werden. Vorsorgevollmacht Beginnend mit dem Institut der Vorsorgevollmacht lässt sich zunächst festhalten, dass die Effizienz der Vollmacht – ganz allgemein betrachtet – in Abhängigkeit zu ihrem Formgebilde steht, welches naturgemäß die Modalitäten darüber aufstellt, wie die Vollmacht im Rechtsverkehr überhaupt wahrgenommen werden kann. Grundsatz der Formfreiheit Wie für jede Bevollmächtigung besteht auch für die Vorsorgevollmacht grundsätzlich Formfreiheit i.S.d. § 167 Abs. 2 BGB.1117 Der Gesetzgeber hat hinsichtlich der Vorsorgevollmacht sogar bewusst auf Schriftformerfordernisse verzichtet.1118 So werden § 3 A. I. 1114 Hübner, BGB AT, Rn. 476; Larenz, SchuldR AT, S. 67. 1115 Motive zum BGB I 179 f. = Mugdan I 451 f. Zu den Nachteilen ebda. (Medicus, AT des BGB, Rn. 613). 1116 Vgl. dazu BGHZ 58, 386 (394); Wolf/Neuner, AT des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rn. 3 ff.; Staudinger/Hertel, Vorbem zu §§ 127a, 128 BGB (BeurkG) Rn. 6. 1117 Palandt/Ellenberger, § 167 BGB Rn. 2. 1118 Diese bewusst gewählte Formfreiheit soll die in der Praxis gebräuchlichen stillschweigenden Vollmachten nicht erschweren, siehe von Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 257 (Fn. 475). 149 zwar mögliche Vorteile eines Formzwangs für den Rechtsverkehr in der Entwurfsbegründung zur Kenntnis genommen, ein Formbedürfnis wird jedoch als unnötige Erschwernis für die Akzeptanz der Vollmacht verneint.1119 Die Freiheit zur Formlosigkeit bedeutet sodann, dass die Vorsorgevollmacht – wie jede andere formunabhängige Willenserklärung – nicht nur mündlich, sondern auch konkludent, d.h. durch nonverbales oder schlüssiges Verhalten erteilt werden kann.1120 Dies ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln. Vorkommnis formlos erteilter Vollmachten? Auf eine mündliche oder konkludente Vollmacht wird es zumindest im Vorfeld von rechtlicher Fürsorgebedürftigkeit ankommen, also jenem Bereich, der durch tatsächliche Hilfen von Familienangehörigen und Freunden etc. abgedeckt wird. Es handelt sich dabei nicht zwingend um eine Vorsorgevollmacht oder jedenfalls nicht um eine, die als solche bezeichnet wird. Zumindest kann es sich aber um eine solche handeln, die dem Begriff der Bevollmächtigung i.S.d. § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB genügt. Hier ist sogleich auch die Schnittstelle zur einführend beschriebenen Rechtslage ohne private Vorsorgegestaltung zu ziehen, bei der der Betroffene sodann völlig außerstande gestellt ist, überhaupt eine konkrete (Vorsorge-) Vollmacht zu erteilen.1121 Vorab festzustellen gilt, dass es bei der Frage nach dem Vorkommnis formlos erteilter Vollmachten nicht um deren Wirksamkeit geht, sondern vielmehr um deren Akzeptanz im Rechtsverkehr und deren Möglichkeit zur Nachweiserbringung. Schließlich herrscht das Prinzip der Vertragsabschlussfreiheit1122 und niemand ist gezwungen, sich auf einen Vertrag mit einem Vollmachtgeber einzulassen.1123 Bei alltäglichen Rechtsgeschäften Für Rechtsgeschäfte des alltäglichen Lebens, etwa die Erledigung kleinerer Einkäufe und Besorgungen, reicht bspw. eine mündlich erteilte oder konkludente Bevollmächtigung aus, welche zusätzlich mit einer entsprechenden Beauftragung zur Verwendung der Geldmittel verknüpft sein kann.1124 Auch der Einkauf rezeptfreier Medikamente für einen Hilfebedürftigen in der Apotheke gehört zu jenen Rechtsgeschäften, 1. a) 1119 BT-Drucks. 11/4528, S. 122. 1120 BGH NJW 1973, 1789; Bamberger/H.Roth-Valenthin, § 167 BGB Rn. 7; Palandt/Ellenberger, § 167 BGB Rn. 1; Medicus, AT des BGB, Rn. 928. 1121 Siehe oben unter § 1 B. 1122 Zu den grundlegenden Prinzipien des BGB gehört nicht nur die positive Abschlussfreiheit, d.h. die Möglichkeit Privatrechtsverhältnisse durch Vertrag regeln zu können, sondern auch die negative Abschlussfreiheit, von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machen zu müssen, vgl. Staudinger/ Bork, Vorbem zu §§ 145-156 BGB Rn. 12, 14; Grunewald AcP 182 (1982), 181 (186). 1123 Klas PflR 2002, 261 (271). 1124 Siehe Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 28. Ohne Bevollmächtigung ist im Übrigen nicht nur eine Geschäftsführung ohne Auftrag möglich, es kommt auch ein einfaches Auftragsverhältnis mit Pflicht zur Herausgabe des Erlangten und umgekehrt zum Ersatz der Aufwendungen in Betracht, vgl. §§ 667, 670 BGB, was der Konstellation einer sog. mittelbaren bzw. indirekten Stellvertretung entsprechen kann (Medicus, AT des BGB, Rn. 883 f.). § 3 Formfragen 150 bei denen es auf den Nachweis der Bevollmächtigung nicht ankommt, weil es sich im Außenverhältnis ohnehin um Geschäfte handelt, die nach den Grundsätzen des Geschäfts für den, den es angeht, wirksam abgewickelt werden können.1125 Bei weitreichenderen Rechtsgeschäften Im Hinblick auf weitreichendere Rechtsgeschäfte ist die Akzeptanz von mündlichen bzw. konkludenten Vollmachten faktisch auszuschließen. Exemplarisch sollen hier diejenigen Rechtsgeschäfte hervorgehoben werden, denen in der Praxis zur Vorsorgevollmacht erhöhte Bedeutung zukommt und über deren formale Anforderungen auch in der Literatur diskutiert wird. Bankgeschäfte Bei Bankgeschäften etwa ist die Legitimation des Bevollmächtigten durch schriftlichen Urkundennachweis als unverzichtbar anzusehen.1126 Mündliche Vollmachten werden – letztlich für alle Seiten interessengerecht – nicht akzeptiert.1127 Doch selbst die privatschriftliche Vorsorgevollmacht, gleichgültig ob als Spezial-, Gattungs- oder als Generalvollmacht ausgestaltet, erfährt zumeist Schwierigkeiten in ihrer Anerkennung vor Banken1128, da diese darauf bestehen, dass bankinterne Formulare zur Vollmachterteilung verwendet werden.1129 Das heißt, dass die Kreditinstitute nicht das Handeln im Rahmen einer Stellvertretung an sich ausschließen, sondern dass von Bank zu Bank unterschiedliche, ihrem Inhalt und ihrer Reichweite nach divergierende Formulare verlangt werden.1130 Hintergrund ist, dass es die Möglichkeiten der Banken bzw. des einzelnen Bankmitarbeiters übersteigen würde, die rein privatschriftliche Vollmacht auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen, etwa auf das Vorliegen der Geschäftsfähigkeit bei Erteilung, die Identität des Erklärenden bzw. die Echtheit der Unterschrift oder auf die Klarheit über ihren Regelungsumfang.1131 Zu einer kritischen Überprüfung der Vollmacht ist die Bank, wie sich bspw. aus den AGB der Sparkassen ergibt, sogar verpflichtet.1132 Dort ist festgehalten, dass die Bank Aufträge des b) aa) 1125 Vgl. von Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 286 f., der allgemein auf mögliche Grenzüberschreitungen in der Praxis hinweist. 1126 Vgl. Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 34; Tersteegen NJW 2007, 1717 (1719). 1127 Günther NJW 2013, 3681 (3684). 1128 Gleiche Handhabung wird von den Banken scheinbar selbst für die notariell beurkundete Vollmacht getroffen, näher hierzu Renner in: Münch, FamR in der Notar- und Gestaltungspraxis, § 16 Rn. 78, der vorschlägt, es im Falle der Nichtanerkennung der notariellen Vollmacht auf einen Rechtsstreit mit der Bank ankommen zu lassen und begründet dies mit einem Vergleich zu einem BGH-Urteil von 2005 = BGH NJW 2005, 2779 ff. (Schadensersatzpflicht der Bank bei Nichtanerkennung eines notariellen Testaments und Einfordern eines Erbscheins); vgl. nunmehr auch LG Detmold BtPrax 2015, 120 (120). 1129 Servatius in: Langenbucher (u.a.), Bankrechts-Kommentar, Kap. 35 Rn. 115 f.; Günther NJW 2013, 3681 (3684); Tersteegen NJW 2007, 1717 (1717). 1130 Müller in: Limmer (u.a.), Würzburger Notarhandbuch, Teil 3 Kap. 3 Rn. 12. 1131 Doering-Striening in: Richter (u.a.), Seniorenrecht, § 4 Rn. 74; Platz, Die Vorsorgevollmacht in der Bank- und Sparkassenpraxis, S. 157 ff.; Tersteegen NJW 2007, 1717 (1719 f.). 1132 Mit näheren Verweisen Günther NJW 2013, 3681 (3684). A. Vorsorgevollmacht 151 Kunden mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen hat.1133 Genauso trifft sie innerhalb einer laufenden Geschäfts- und Vertragsbeziehung aber auch die Pflicht, eine privatschriftlich erteilte Vorsorgevollmacht anzuerkennen.1134 Eine Zurückweisung sollte nur dann gerechtfertigt sein, wenn gewichtige Zweifel an der Wirksamkeit der Vollmacht vorliegen.1135 Mittlerweile gehen manche Banken allerdings dazu über, eine Regelung zur ausschließlichen Verwendung von bankeigenen Formularen in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit auf zu nehmen, was zur Folge hätte, dass sich der Bankkunde den dergestalt vertraglich vereinbarten Modalitäten unterwerfen müsste.1136 Ohne eine solche Vereinbarung ist ein Bevollmächtigter kraft einfach-privatschriftlicher (Vorsorge-)Vollmacht zu einer Verfügung über das betreffende Bankkonto des Vollmachtgebers berechtigt. Eine gesonderte Bankvollmacht ist von Rechts wegen nicht erforderlich – fordert die Bank sie dennoch ein, ist sie gegenüber dem Vollmachtgeber ggf. zum Schadensersatz verpflichtet.1137 Behandlungsverträge Bei einem Behandlungsvertrag ergibt sich schon aus der gesundheitsspezifischen Natur der Angelegenheit und einhergehend mit dem zumeist nötigen Erfordernis einer zumindest physischen Anwesenheit des Patienten eine anders gelagerte Stellvertretungssituation. Der mündlich oder konkludent Bevollmächtigte stimmt bspw. am Telefon der angebotenen Behandlung zu und vereinbart einen Termin für den betroffenen Angehörigen.1138 Für den Fall, dass der Vollmachtgeber beim Termin unfähig ist, die Vollmacht und letztlich das Behandlungsvorhaben zu bestätigen, wird der Arzt schon aus beweis- und medizinrechtlichen Gründen von einer Durchführung absehen.1139 Ist der Patient also voll äußerungs- und willensfähig, d.h. handlungsfähig, ist eine Bevollmächtigung zu rechtsgeschäftlicher Vertretung, also zum Abschluss des Behandlungsvertrags, in diesem Situationshergang nicht relevant. In Notfällen, in denen die Handlungsfähigkeit des Betroffenen ausgeschaltet ist, muss folgendes bedacht werden: Wie im einführenden Teil dieser Arbeit erläutert, kommt für die ärztliche Notfallbehandlung vornehmlich die rechtliche Grundlage der Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht. bb) 1133 Günther NJW 2013, 3681 (3684). 1134 Tersteegen NJW 2007, 1717 ff. 1135 LG Detmold BtPrax 2015, 120 (120) [wenn Vorsorgevollmacht gefälscht, widerrufen, abgeändert oder eingeschränkt worden wäre]; Kurze in: Burandt/Rojahn, ErbR, § 167 BGB Rn. 27 f.; Dodegge BtPrax 2016, 3 (5); Tersteegen NJW 2007, 1717 (1720). 1136 Putz/Steldinger, Patientenrechte, S. 127 mit Hinweis darauf, dass eine solche Vereinbarung der ausschließlichen, finanziellen Sicherheit des Bankkunden diene. Wegen dieser erheblichen Unsicherheit soll dieses Vorgehen im Bereich der Vorsorgevollmacht auch kein Verstoß gegen § 309 Nr. 13 BGB sein, vgl. Servatius in: Langenbucher (u.a.), Bankrechts-Kommentar, Kap. 35 Rn. 116; a.A. Kurze in: Burandt/Rojahn, ErbR, § 167 BGB Rn. 22 ff. (26 f.); Renner in: Münch, FamR in der Notar- und Gestaltungspraxis, § 16 Rn. 78; Tersteegen NJW 2007, 1717 (1718 f.) mit AGB-Prüfung. 1137 LG Detmold BtPrax 2015, 120 (120); Dodegge BtPrax 2016, 3 (5). 1138 Vgl. Burchardt, Vertretung durch Angehörige, S. 97. 1139 Siehe Burchardt, Vertretung durch Angehörige, S. 97. Zur Akzeptanz Bevollmächtigter im Arzt- Patienten-Verhältnis siehe auch W.Bienwald in: W.Bienwald/Sonnenfeld/Harm, BtR, § 1896 Rn. 85 f. § 3 Formfragen 152 Oftmals erübrigt sich der Rückgriff auf die §§ 677 ff. BGB im Nachhinein, weil der Vertragsschluss nachgeholt wird bzw. rückwirkend zustande kommt, wenn der Notfallpatient wieder bei Bewusstsein ist.1140 In Anknüpfung an den Zeitpunkt der Notfallsituation ist es darüber hinaus aber auch denkbar, dass bspw. Bekannte stellvertretend für den Patienten tätig werden, indem sie den Arzt herbeirufen und beauftragen.1141 Das Handeln des jeweiligen Stellvertreters, der den Arzt in fremden Namen bestellt, bemisst sich dann nach den allgemeinen Grundsätzen gem. §§ 164 ff. BGB.1142 Hierbei ist zu differenzieren, ob das Handeln des Stellvertreters auf einer Vollmacht beruht, was den Behandlungsvertrag zu begründen vermag, oder ob der Stellvertreter vollmachtlos handelt, weswegen der (insoweit schwebend unwirksame) Behandlungsvertrag erst mit ex tunc Wirkung vom vertretenen Patienten genehmigt werden könnte, vgl. §§ 177 Abs. 1, 182 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB.1143 Ob tatsächlich eine konkludent erteilte Bevollmächtigung gegeben ist, lässt sich nur anhand der Auslegungsmethoden und mit den hierzu erforderlichen Anhaltspunkten im Einzelfall entscheiden. Das Schriftform- und Konkretisierungserfordernis der Bevollmächtigung i.S.d. §§ 1904 Abs. 5, 1906 Abs. 5 BGB, wie es den personalen Gesundheitsfürsorgebereich durchzieht, wirkt sich auf rechtsgeschäftlicher Ebene des Behandlungsvertrags jedenfalls nicht aus. Das Erfordernis betrifft nur die Einwilligungsebene, weshalb eine formlose Bevollmächtigung rechtlich möglich, aus Gründen der Nachweisbarkeit aber nicht empfehlenswert ist.1144 Auch hier gilt mit Ansinnen auf die Vertrags(abschluss-)freiheit prinzipiell, dass sich ein Arzt nicht auf einen durch eine formlose Vollmacht begründeten Vertragsabschluss einlassen muss bzw. hierauf blind vertrauen muss.1145 Gleichwohl steht dies nicht im Widerspruch zu einem notfallbedingten Kontrahierungszwang, welchen nur der Notfallpatient selbst auszulösen vermag. Richtig ist nämlich, dass den Arzt schon über § 323c StGB eine Behandlungspflicht zur ärztlichen Notfallversorgung trifft, sodass die zwingende Leistungserbringung – wie sie aus der strafrechtlichen Pflicht zur Rettungshandlung erwächst – zwar nicht zum Abschluss eines Vertrages mit bestimmtem Inhalt aufruft, in ihrer Folge aber zu einem „faktischen Kontrahierungszwang“ überleitet.1146 Dieser Zwang ist vielmehr eine Pflicht zum Vertragsabschluss, wie sie die Krankenhäuser bzw. die dort beschäftigten Ärzte und den Notfallarzt in ihrem Verhalten steuert. Der Vertragsabschluss selbst 1140 Kern in: Laufs/Kern, ArztR, § 39 Rn. 18. 1141 Auch ein Hotelier für den bewusstlosen Gast, vgl. Kern in: Laufs/Kern, ArztR, § 39 Rn. 13; Lipp in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, ArztR, Kap. III Rn. 11. 1142 Tritt der Wille in fremden Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor (§ 164 Abs. 2 BGB) wird der vermeintlich stellvertretend Handelnde selbst als Vertragspartei berechtigt und verpflichtet (Umkehrschluss aus § 164 Abs. 1 BGB), vgl. Lipp in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, ArztR, Kap. III Rn. 11. 1143 Lipp in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, ArztR, Kap. III Rn. 11; Killinger, Arzthaftung im medizinischen Notfall, S. 98; Lippert GesR 2013, 583 (585 f.). 1144 Lipp in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, ArztR, Kap. III Rn. 12; Bamberger/H.Roth-Müller, § 1904 BGB Rn. 16. 1145 Vgl. Kern in: Laufs/Kern, ArztR, § 40 Rn. 3 f., 7, 11; Klas PflR 2002, 261 (271). 1146 Der (faktische) Kontrahierungszwang ist die Regel; zu den Einzelheiten auch mit Blick auf standesrechtliche Pflichten vgl. Brennecke, Ärztliche Geschäftsführung, S. 62 ff., 85 ff., 239 f. A. Vorsorgevollmacht 153 wird dadurch nicht fingiert, hier gelten wie sonst auch die Regelungen über Rechtsgeschäfte. Lediglich die jeweilige Annahme eines durch den Notfallpatienten (konkludent) angebotenen Vertragsabschlusses ist als verpflichtend und faktisch zwingend einzustufen.1147 Ist der Patient bewusstlos oder geschäftsunfähig, so ist die notfallbedingte Kontrahierungspflicht in Ermangelung der Abgabe eines wirksamen Angebots nicht relevant.1148 Die ärztliche Notfallbehandlung vollzieht sich dann auf Grundlage der Geschäftsführung ohne Auftrag.1149 Da das absichernde Vertragsverhältnis zielführend angestrebt wird, laufen die Möglichkeiten rechtlicher Konstellationen im Rahmen der Notfallbehandlung unter Zwischenschaltung eines (vermeintlichen) Stellvertreters in diesem Ergebnis wieder zusammen: Entweder der Arzt lässt sich von vornherein auf den Vertrag mit dem konkludenten Vollmachtgeber ein, auch auf die Gefahr eines schwebend unwirksamen Vertrages hin, der vom Patienten später genehmigt werden müsste, oder aber, er lässt sich nicht darauf ein, weshalb das ärztliche Handeln (zunächst) als Geschäftsführung ohne Auftrag erfasst wird, um ggf. später den Abschluss des Behandlungsvertrages mit dem Patienten (oder auch seinem Vertreter) nachzuholen.1150 Bei Einwilligung in medizinische Maßnahmen In diesem gesundheitsspezifischen Bereich ist neben der Vollmacht auf rechtsgeschäftlicher Ebene vor allem auch die Vollmacht auf Einwilligungsebene zu berücksichtigen. Für letztere ist angesichts des Schriftform- und Konkretisierungserfordernisses in §§ 1904 Abs. 5, 1906 Abs. 5 BGB ein Handeln aufgrund einer mündlich oder konkludent erteilten Einwilligungsvollmacht (praktisch) weitestgehend auszuschlie- ßen.1151 Das Schriftformerfordernis ist zwar nicht Wirksamkeitsbedingung für die Vollmacht, sie betrifft aber die Voraussetzungsmodalitäten für die Befugnis zur wirksamen Einwilligung.1152 Ist der Patient selbst einwilligungsfähig kommt mangels möglicher Doppelzuständigkeit in dieser persönlichen Gesundheitsfürsorge-Angelegenheit ohnehin keine Vertretung bei der Einwilligung in Betracht. Deshalb wird in der Literatur vereinzelt für (Not-)Fälle, in denen von einer Einwilligungsunfähigkeit des Betroffenen auszugehen ist, darauf hingewiesen, dass aus Gründen der gängigen Praxis zumindest unter nahen Angehörigen, wie etwa Ehegatten oder Kindern, konc) 1147 Killinger, Arzthaftung im medizinischen Notfall, S. 100 f. 1148 Ohne Möglichkeit, das entsprechende Schriftstück der Befugnis zur Bevollmächtigung vorlegen zu können, kann hier mit dem Rechtsgedanken des § 174 BGB keine Abschlusspflicht in Bezug auf ein Angebot durch den Stellvertreter greifen. Der faktische Abschlusszwang gilt nur bzgl. der Annahme des Angebots des Notfallpatienten selbst. 1149 Lipp in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, ArztR, Kap. III Rn. 52; Kubella, Patientenrechtegesetz, S. 122 f. 1150 Vgl. zu den Möglichkeiten der rechtlichen Gestaltung der Beziehungen zwischen den Beteiligten in einem Notfall: Kern in: Laufs/Kern, ArztR, § 39 Rn. 15 ff.; siehe auch Lippert GesR 2013, 583 ff. (587). 1151 Keim in: Münchener Anwaltshandbuch Erbrecht, § 44 Rn. 5; Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 16 Rn. 31. 1152 MünchKommBGB/Schwab, § 1904 Rn. 73. Näher auch Erman/A.Roth, § 1904 BGB Rn. 33. § 3 Formfragen 154 kludente Vollmachten annehmbar seien.1153 Dies bezieht sich aber ausschließlich auf den Bereich von medizinischen Maßnahmen; Maßnahmen der geschlossenen Unterbringung oder Zwangsmaßnahmen werden von vornherein nicht diskutiert. Im Wesentlichen geht es nun um die Frage, ob solchen nahen Angehörigen rechtlich mehr als die Rolle einer bloßen Auskunftsperson für die Ermittlung des mutmaßlichen Willens zugewiesen werden kann.1154 Das Erfordernis aus § 1904 Abs. 5 BGB gibt hierbei zwei Möglichkeiten des weiteren Gedankengangs: Zum einen ließe sich darauf verständigen nur die nach § 1904 Abs. 1 oder 2 BGB genannten und genehmigungsbedürftigen Maßnahmen, also solche die lebens- und gesundheitsgefährdend sind, erfasst zu sehen1155: So wäre folglich in alle übrigen medizinischen Maßnahmen auch über eine konkludente Vollmacht einzuwilligen.1156 Demzufolge wären einfache Untersuchungen oder ungefährliche Heilbehandlungen durch Angehörige als Stellvertreter für den einwilligungsunfähigen Betroffenen möglich. Zum anderen, d.h. ohne die konkludente Vollmacht anzuerkennen, ist in diesem (Notfall-) Bereich – nach allgemeiner Ansicht – das Rechtsinstitut der mutmaßlichen Einwilligung einschlägig.1157 Zuzugestehen ist insofern, dass die Ausgangssituation einer „formlosen Anbindung“ gleichbleibt, jedoch mit dem Unterschied, dass ein konkludent Bevollmächtigter als handlungsfähiger und patientenautonom aufgestellter Vertreter zwischengeschaltet wäre und am Entscheidungsprozess mitwirken könnte.1158 Die Stellvertretung wäre somit „höherwertiger“ als die mutmaßliche Einwilligung einzustufen, da die mutmaßliche Einwilligung an sich kein (wirklicher) Akt der Selbstbestimmung ist.1159 Andersherum argumentiert wäre der Unsicherheit über die formlose Anbindung eines mutmaßlichen Patientenwillens durch die Zulassung weiterer „formloser“ Anbindungen (hier: einer konkludenten Bevollmächtigung) in diesem hochsensiblen Bereich jedoch auch nicht geholfen. Zumal es im Ergebnis darauf hinaus laufen würde, dass sich auch der Patientenvertreter bei seiner Entscheidung auf den mutmaßlichen Willen des Patienten stützen müsste (§ 1901a Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BGB). Mit der Zwischenschaltung eines nahen Familienangehörigen, der auch ohne Vorliegen einer schriftlichen und ausdrücklichen Vollmacht mit entsprechender Rechtsmacht ausgestattet wäre, würde unter Beachtung des Betroffenenwillens letztlich dieselbe Behandlungsentscheidung hervorgerufen werden wie über das Institut der mutmaßlichen 1153 Winterstein in: Jürgens, BtR, § 167 BGB Rn. 3; Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 30 ff.; von Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 286; Müller DNotZ 1999, 107 (111); Perau MittRhNotK 1996, 285 (294). 1154 Vertiefend hierzu insgesamt Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 30 ff., 31. 1155 Dieser Ansicht: B.Hoffmann in: W.Bienwald/Sonnenfeld/B.Hoffmann, BtR, § 1904 BGB Rn. 29, 33 f. (5. Auflage 2011); Marschner in: Jürgens, BtR, § 1904 BGB Rn. 1; Bücker/Viefhus ZNotP 2007, 126 (127, 129). 1156 Aufzeigend Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 33. 1157 Siehe Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 32. 1158 Gerade in der Mitwirkung am Entscheidungsprozess liegt der Vorteil der Vorsorgevollmacht in Gesundheitsangelegenheiten; das Betreuerbestellungsverfahren muss nicht erst noch abgewartet werden, vgl. Quaas/Zuck, Medizinrecht, § 68 Rn. 185. 1159 Rechtsinstitut der mutmaßlichen Einwilligung sei ein bloßes „normatives Konstrukt“, vgl. Schwab in: Festschr f Henrich, S. 511 (530 f); Rieger, Die mutmaßliche Einwilligung in den Behandlungsabbruch, S. 72 f. A. Vorsorgevollmacht 155 Einwilligung.1160 Soll bspw. einem stark demenzerkrankten, nicht mehr kommunikationsfähigen Patienten lediglich eine Infusionsspritze verabreicht werden, so müsste eine Einwilligung in diese Behandlungsmaßnahme gemutmaßt werden oder der zwischengeschaltete Familienangehörige würde auf Grundlage des mutmaßlichen Patientenwillens eine Einwilligung aussprechen.1161 Der Weg zu diesem Ergebnis über die Stellvertretungskonstellation erscheint in seiner rechtlichen Begründung jedoch näher an der aktuellen Gesetzeslage zu sein – wie § 1901a Abs. 2 S. 1 Alt. 2 und § 630d BGB verdeutlichen – als der Gang über das anerkannte Institut der mutmaßlichen Einwilligung. Auch der BGH stellte zuletzt klar, dass sich das Ausdrücklichkeitserfordernis in § 1904 Abs. 5 S. 2 BGB nur auf Maßnahmen mit der nach § 1904 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB qualifizierten Gefahrensituation bezieht.1162 Alle übrigen Einwilligungen in harmlose, medizinische Maßnahmen bzw. deren Ablehnung werden hiervon nicht tangiert. Sie stehen auch nicht unter dem gerichtlichen Genehmigungsvorbehalt nach § 1904 Abs. 4 BGB. Da aber das Anwendungsfeld der konkludenten Bevollmächtigung derart gegenständlich beschränkt ist, ist gleichsam die Effizienz und Durchsetzungsfähigkeit solcher Vollmachten mit Bedacht der auf Dauer möglichen, schwerwiegenderen Gesundheitsanliegen als gering einzustufen. Schriftform aus Gründen der Zweckmäßigkeit Die Möglichkeit des Vorhandenseins von formlosen Vollmachten sowie deren rechtliche Gültigkeit an sich stehen außer Frage. Lediglich wegen der fehlenden Nachweismöglichkeit (bei Bankgeschäften wegen des ggf. besonders eingeforderten Formulars mit doppelter Schärfe) bzw. der fehlenden Möglichkeit zur wirksamen Begründung der Einwilligungsbefugnis in gesundheitsgefährdende Maßnahmen sind formlose Vollmachten weitestgehend praxisuntauglich.1163 Zudem würde eine solche Vorsorgevollmacht generell auch mit Blick auf § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB triftige Zweifel bzgl. der Entbehrlichkeit einer Betreuerbestellung aufwerfen.1164 2. 1160 Allgemein zur Konkurrenz zwischen Vertreterentscheidung und mutmaßlichem Willen siehe auch Baltz, Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 117 ff., die im Ergebnis aber von einem freien Nebeneinander der Legitimationsgründe ausgeht. 1161 Oder der Arzt handelt auf Grundlage der mutmaßlichen Einwilligung und die nahen Angehörigen liefern ihm dabei wichtige Informationen für die Ermittlung des mutmaßlichen Willens (vgl. auch § 1901b Abs. 2 BGB); in der Praxis zählt nur, dass die zu treffende Entscheidung letztlich dem Willen des Betroffenen entspricht. 1162 BGH FamRZ 2016, 1671 (1673) [Rz. 19]; BT-Drucks. 16/8442, S. 19; Taupitz Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 2010, 155 (176); a.A. Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 33: Es entspreche der Auffassung des Gesetzgebers des 2. BtÄndG, dass jede Vollmacht für medizinische Maßnahmen (Untersuchungen des Gesundheitszustands, Heilbehandlungen, ärztliche Eingriffe) unabhängig vom Genehmigungserfordernis (und somit unabhängig vom Gefährlichkeitsgrad) schriftlich und ausdrücklich sein müsse. 1163 Spalckhaver in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 13 Rn. 17 ff.; Baumann MittRhNotK 1998, 1 (2 f.). 1164 So auch Diekmann, Stellvertretung, S. 83. § 3 Formfragen 156 Erforderlichkeit der Schriftform Über die Zweckmäßigkeit der Schriftform hinaus, existieren Ausnahmen zum Grundsatz der Formfreiheit gemäß § 167 Abs. 2 BGB, die eine formgebundene Erteilung bzw. mindestens die Schriftform notwendig machen. Auch die Erteilung einer Vorsorgevollmacht kann in vielerlei Hinsicht von etwaigen Regelungen zur Wahrung einer bestimmten Form betroffen sein. Die Ausnahmen vom Grundsatz der Formfreiheit unterscheiden sich in solche, die vom Gesetz ausdrücklich vorgeschrieben werden bzw. bei denen nicht für die Vollmacht selbst, sondern für deren Nachweis vor öffentlichen Stellen (Behörden, Gerichte) eine bestimmte Form von Gesetzes wegen verlangt wird und in solche, bei denen die Einhaltung einer bestimmten Form aus rechtsmethodischen Gründen erforderlich erscheint.1165 Gesetzliche Formerfordernisse Ärztliche Maßnahmen, Unterbringung, unterbringungsähnliche Maßnahmen Wie oben bereits vielfach in die nähere Betrachtung gezogen, wird für den grundrechtssensiblen Bereich medizinischer Maßnahmen, freiheitsentziehender Unterbringung sowie unterbringungsähnlicher Maßnahmen über die §§ 1904 Abs. 5 S. 2, 1906 Abs. 5 S. 2 BGB nicht nur ein die inhaltliche Gestaltung betreffendes Ausdrücklichkeitserfordernis vorgegeben, sondern – hieraus bereits sinngemäß resultierend – auch ein explizites Schriftformerfordernis. Diesbezüglich reicht die einfache Schriftform i.S.d. § 126 BGB.1166 Verbraucherdarlehen Ein weiteres gesetzliches Formerfordernis gilt bei Erteilung von Vollmachten, die später eine Darlehensaufnahme für den Vollmachtgeber ermöglichen sollen, mithin zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags berechtigen sollen, vgl. § 492 Abs. 4 S. 1 BGB. Auch hier genügt zunächst die einfache Schriftform i.S.d. § 126 BGB. Verlangt wird aber nicht nur die Schriftform mit der Unterschrift des Darlehensnehmers, zusätzlich muss die Vollmachtsurkunde die Bevollmächtigung nach § 167 Abs. 1 BGB sowie den jeweiligen Vertragsinhalt i.S.d. Vorgaben nach § 492 Abs. 1 und 2 BGB aufweisen.1167 Das heißt, die Vollmachten für Verbraucherkreditverträge müssen die gleichen Mindestangaben wie die Darlehensverträge selbst enthalten, bspw. Angaben zum effektiven Jahreszins.1168 Ausnahmen gelten gemäß § 492 Abs. 4 S. 2 BGB nur für die Prozessvollmacht, die nach § 80 ZPO formlos erteilt II. 1. a) b) 1165 Soergel/Leptien, § 167 BGB Rn. 9 ff. 1166 § 126 BGB ist auch anwendbar, wenn die Schriftform nicht Wirksamkeitsvoraussetzung [der Vollmacht] ist, sondern daran andere Rechtsfolgen anknüpfen, vgl. Staudinger/Hertel, § 126 BGB Rn. 4. 1167 Palandt/Weidenkaff, § 492 BGB Rn. 6. 1168 Renner in: Müller/Renner, BtR und Vorsorgeverfügungen, Rn. 753. A. Vorsorgevollmacht 157 werden kann und für die notariell beurkundete Vollmacht.1169 Da bei Erteilung der Vollmacht zumeist noch nicht abzusehen ist, ob und wann ein solches Verbraucherdarlehen erforderlich ist, gilt die notarielle Beurkundung in diesem Fall als faktisch zwingend.1170 Ein plötzlicher Finanzierungsbedarf, ob nun bedingt durch seniorengerechte Umbauten im Haus (Beispiel: Treppenlift für 10.000 €), die Bezahlung von Pflegekraft bzw. Heimunterbringung oder bedingt durch nicht mehr vom Versicherungsschutz umfasste, teure medizinische Leistungen, ist keinesfalls abwegig.1171 Ausschlagung einer Erbschaft Darüber hinaus kann im erbrechtlichen Kontext die stellvertretend vorzunehmende Ausschlagung einer Erbschaft erforderlich werden, so etwa, wenn der Nachlass überschuldet ist.1172 Ein Bevollmächtigter kann eine Erbschaft im Namen des Erben aber nur dann ausschlagen, wenn er aufgrund einer öffentlich beglaubigten Vollmacht handelt, vgl. § 1943 Abs. 3 BGB.1173 Das gilt auch für Vorsorgevollmachten,1174 gleichgültig ob sie als Spezial- oder auch als Generalvollmacht ausgestaltet sind.1175 Hier würde die einfache Schriftform i.S.d. § 126 BGB nicht ausreichen. Unternehmensbezogene Anliegen Ferner gibt es Anliegen aus dem unternehmensbezogenem Bereich, zu deren Befugnis innerhalb einer Vorsorgevollmacht ein Formzwang vorgesehen ist. Gesellschaftsvertrag einer GmbH Soll bspw. die spezielle Befugnis zum Abschluss eines Gesellschaftsvertrags einer GmbH von einer Vorsorgevollmacht mit umfasst sein, so ist für die Form der Bevollmächtigung gemäß § 2 Abs. 2 GmbHG die notarielle Beurkundung oder öffentliche Beglaubigung vorgeschrieben. Stimmrechte Ein gesetzliches Schriftformerfordernis greift ebenfalls, sofern in der Vorsorgevollmacht eine Vollmacht zur Ausübung von Stimmrechten enthalten ist, vgl. § 47 Abs. 3 GmbHG, § 134 Abs. 3, 135 AktG. c) d) aa) bb) 1169 Palandt/Weidenkaff, § 492 BGB Rn. 6. 1170 Renner in: Münch, FamR in der Notar- und Gestaltungspraxis, § 16 Rn. 29; Kurze in: Burandt/ Rojahn, ErbR, § 167 BGB Rn. 10 (§ 492 IV BGB sei gesetzgeberisch verunglückt). 1171 Renner in: Münch, FamR in der Notar- und Gestaltungspraxis, § 16 Rn. 29; Bischoff in: Kersten/ Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, § 24 Rn. 35; Münch, Ehebezogene Rechtsgeschäfte, Rn. 2106. 1172 Vgl. Zimmer ZEV 2013, 307 (308). 1173 Kurze in: Burandt/Rojahn, ErbR, § 1945 BGB Rn. 16. 1174 Missverständlich insofern OLG Zweibrücken DNotZ 2008, 384; ausführlich hierzu Müller DNotZ 2008, 384 (387), vgl. auch Zimmer ZEV 2013, 307 (308). 1175 Zimmer ZEV 2013, 307 (308). § 3 Formfragen 158 Formalgesetzliche Anforderungen an den Nachweis Neben den gesetzlichen Formerfordernissen, die explizit vorschreiben, dass eine Vollmacht formgebunden zu erteilen ist, bestehen auch Vorschriften, die nur für den Nachweis der Vollmacht eine bestimmte Form verlangen. Diese Unterscheidung wirkt sich auf die materielle Gültigkeit der erteilten Vollmacht aus. Grundsätzlich ist eine Vollmacht, die nicht die vorgeschriebene gesetzliche Form erfüllt, gemäß § 125 S. 1 BGB unwirksam. Betrifft das Formerfordernis lediglich den verfahrensrechtlichen Nachweis der Vollmacht, so bleibt ihre materiell-rechtliche Gültigkeit hiervon unberührt.1176 Folgende Gegenstände gehören zu den Fällen, in denen ein formgebundener Nachweis über das Bestehen der Vollmacht erforderlich ist: Grundbuch (§ 29 GBO) Sofern die Vorsorgevollmacht Grundbucheintragungen ermöglichen soll, muss sie durch öffentliche Urkunden (§ 415 ZPO) oder öffentlich beglaubigte Urkunden (§ 129 BGB) lediglich nachgewiesen werden, vgl. § 29 Abs. 1 S. 2 GBO.1177 Bei Fehlen der erforderlichen Formausgestaltung erkennt das Grundbuchamt die Vollmacht nicht an und die von einem Vertreter vorgenommenen Grundstücksgeschäfte können nicht vollzogen werden.1178 Besondere Probleme ergeben sich daher, wenn eine bedingt erteilte Vollmacht Grundstücksangelegenheiten enthalten soll: Der Bedingungseintritt kann nämlich nicht in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden.1179 Auch die Zwischenschaltung der Vorlage eines ärztlichen Attests hilft hierüber nicht hinweg – selbst wenn die Unterschrift des Arztes beglaubigt ist –, denn die inhaltliche Richtigkeit der ärztlichen Erklärung nimmt nicht an der formellen Beweiskraft der Urkunde teil (§ 415 ZPO).1180 Handelsregister (§ 12 HGB) Ebenso formlos gültig, aber gegenüber der öffentlichen Stelle eines formgebundenen Nachweises bedürftig, ist die Vollmacht, die zu Anmeldungen im Handelsregister berechtigen soll. Wegen des Erfordernisses der öffentlichen Beglaubigung ist die Schriftform bereits als notwendig zu betrachten, § 12 Abs. 1 S. 2 HGB. Damit der Bevollmächtigte wirksam unternehmensrelevante Daten für den Betroffenen im Handelsregister eintragen lassen kann, ist das Einhalten dieser Form zwingend. 2. a) b) 1176 Staudinger/Hertel, § 125 BGB Rn. 97 f.; Soergel/Leptien, § 167 BGB Rn. 9. 1177 Näher hierzu Wolf MittBayNot 1996, 266 (in Bezug auf eine Untervollmacht). 1178 Vgl. M.Winkler, Vorsorgeverfügungen, S. 14 (Fn. 75), der unzutreffend aber davon ausgeht, dass nur die notarielle Form die Erfordernisse des § 29 GBO erfülle. 1179 OLG Frankfurt a.M. DNotZ 2011, 745 mit Anm. Müller; OLG Frankfurt/Main FamRZ 2012, 61; OLG Schleswig NJW-RR 2010, 1316; OLG Köln FGPrax 2007, 102 ff.; Doering-Striening in: Richter (u.a.), Seniorenrecht, § 4 Rn. 181; Müller ZNotP 2012, 404. 1180 Renner in: Müller/Renner, BtR und Vorsorgeverfügungen, Rn. 284; Doering-Striening in: Richter (u.a.), Seniorenrecht, § 4 Rn. 181. A. Vorsorgevollmacht 159 Prozess Für die Bevollmächtigung zur gerichtlichen Vertretung eines prozessunfähigen Volljährigen fordert § 51 Abs. 3 ZPO eine schriftliche Vollmacht, obgleich sonstige Prozessvollmachten gemäß § 80 ZPO auch mündlich erteilt werden können.1181 Vor Einfügung des § 51 Abs. 3 ZPO im Jahr 2005 konnte die geschäftsunfähig gewordene Person nicht durch einen Bevollmächtigten vertreten werden, da dieser nicht die Stellung eines gesetzlichen Vertreters innehatte.1182 Ein Betreuer mit entsprechendem Aufgabenkreis musste deshalb bestellt werden.1183 Nun aber steht der Vorsorgebevollmächtigte dem gesetzlichen Vertreter gleich, sofern die Voraussetzungen vorliegen.1184 Im FamFG-Verfahren muss die Bevollmächtigung dabei schriftlich zu den Gerichtsakten vorliegen, vgl. § 11 FamFG.1185 Formerfordernis aus rechtsmethodischen Gründen Im Weiteren können sich Formerfordernisse auch aus rechtsmethodischen Gründen ergeben. Teleologische Reduktion des § 167 Abs. 2 BGB Im Mittelpunkt steht dabei die in § 167 Abs. 2 BGB getroffene Regelung, die besagt, dass die Vollmacht in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht der für das Vertretergeschäft vorgeschriebenen Form bedarf. In Schrifttum und Rechtsprechung herrscht Einigkeit darüber, dass diese grundsätzliche Formfreiheit dem Schutzzweck zahlreicher Formvorschriften des BGB entgegen steht.1186 Zwar ist der Vollmachtgeber durch die Erteilung der Vollmacht nicht unmittelbar beeinträchtigt, da die Erteilung nicht die Vorwegnahme des Vertretergeschäfts selbst bedeutet,1187 dennoch ist es möglich, dass der Vollmachtgeber bereits durch die Erteilung der Vollmacht rechtlich und tatsächlich in gleicher Weise gebunden wird wie durch den Abschluss des formpflichtigen c) 3. a) 1181 Zöller/Vollkommer, § 80 ZPO Rn. 5 [Erteilung der Prozessvollmacht formlos möglich, Nachweis jedoch schriftlich]; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, S. 51. 1182 Zimmermann, Vorsorgevollmacht, S. 95. 1183 BayObLG FamRZ 1998, 920; Zimmermann in: Damrau/Zimmermann, BtR, § 1896 BGB Rn. 110. 1184 Zimmermann in: Damrau/Zimmermann, BtR, § 1896 BGB Rn. 110. Kritisch zu dieser Regelung: Sonnenfeld FamRZ 2005, 941 (im Rahmen des Zivilprozesses müsste bei der Prüfung der Wirksamkeit der Vollmacht gleichzeitig mit geprüft werden, ob die Vertretung durch den Bevollmächtigten ebenso gut besorgt werden kann). 1185 Vgl. Doering-Striening in: Richter (u.a.), Seniorenrecht, § 4 Rn. 175 auch zu weiteren Beispielen: § 71 Abs. 2 ZVG – Vollmacht zur Vertretung eines Bieters im Zwangsversteigerungsverfahren (öffentlich beglaubigt), § 13 Abs. 1 SGB X – die Verfahrensvollmacht im sozialrechtlichen Verwaltungsverfahren (auf Verlangen schriftlich), § 80 Abs. 1 AO – Vollmacht im Steuerverfahren (auf Verlangen schriftlich), § 62 Abs. 6 FGO – Vollmacht im finanzgerichtlichen Verfahren (schriftlich zu den Gerichtsakten). 1186 So die einhellige Meinung im Schrifttum, vgl. bspw. MünchKommBGB/Schubert, § 167 Rn. 17; Staudinger/Schilken, § 167 BGB Rn. 20 m.w.N. 1187 Vgl. MünchKommBGB/ Schramm, § 167 Rn. 16 (6. Auflage 2012); Lorenz JuS 2010, 771 (771). § 3 Formfragen 160 Rechtsgeschäfts.1188 Dies ist im Allgemeinen durch die Unwiderruflichkeit der Vollmacht oder auch durch andere zusätzliche Vereinbarungen denkbar, obgleich die Vollmacht widerruflich ist.1189 Eine derartige Bevollmächtigung würde den durch den Formzwang bezweckten Schutz der Vorschrift bei strikter Anwendung des § 167 Abs. 2 BGB unangemessen vereiteln.1190 Dies gilt umso mehr, wenn der jeweiligen Formvorschrift neben der Beweisfunktion gerade auch die Warnfunktion zugeschrieben wird.1191 Nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ist § 167 Abs. 2 BGB deshalb in solchen Fällen teleologisch zu reduzieren, in denen bereits durch die Vollmachtserteilung eine rechtliche oder tatsächliche Bindungswirkung erzeugt wird und in denen die Schutzfunktion der jeweiligen Formvorschrift – insbesondere die Warnfunktion – droht leer zu laufen.1192 Der zu weit geratene Gesetzestext des § 167 Abs. 2 BGB muss demnach in bestimmten, teleologisch begründeten Fällen korrigiert werden.1193 Es handelt sich hierbei um Fallgruppen, die stets eine differenzierende Beurteilung im Einzelfall erforderlich machen.1194 Für die Vorsorgevollmacht gelten diese Grundsätze ebenso wie für sonstige Vollmachten. Es kommt dabei also einzelfallbezogen auf die jeweiligen Umstände der inhaltlichen Ausgestaltung und auf die für das jeweilige Rechtsgeschäft in Betracht zu ziehende Formvorschrift an.1195 Beurkundungsbedarf bei Grundstücksgeschäften (§ 311b Abs. 1 S. 1 BGB) Soll die Vollmacht bspw. zur Vornahme von Grundstücksgeschäften, insbesondere zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks, ermächtigen, so muss einzelfallbezogen beurteilt werden, ob sich der Formzwang des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB auch auf die Vollmachtserteilung zu erstrecken hat. Die Warnfunktion, die der Formvorschrift des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB eigen ist, könnte schon für sich genommen dafür sprechen, eine generelle Erstreckung des Formzwangs auch auf eine diesbezügliche Bevollmächtigung vorzusehen.1196 Anders als in der Literatur aus Gründen der Rechtssicherheit verlangt,1197 soll die Warnfunktion allein jedoch nicht ausreichen, b) 1188 A.Roth in: Dodegge/A.Roth, BtKomm, C 22. 1189 Näher MünchKommBGB/Kanzleiter, § 311b Rn. 45 f. m.w.N.: Unwiderruflichkeit für eine nicht nur geringfügige Zeit; Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall des Widerrufs; Faktisches Leerlaufen des Widerrufsrechts über Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB und den Abschluss durch Selbstkontrahieren innerhalb kurzer Frist. 1190 Palandt/Ellenberger, § 167 BGB Rn. 2; A.Roth in: Dodegge/A.Roth, BtKomm, C 22. 1191 MünchKommBGB/Schubert, § 167 Rn. 17. 1192 BGH NJW 1952, 1210 (1211); BGH WM 1965, 1006 (1007); BGH WM 1966, 761; BGH NJW 1971, 93 (94); BGH NJW 1979, 2306; BGH NJW 1996, 1467 f. 1193 Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung, vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 216. 1194 MünchKommBGB/Schubert, § 167 Rn. 17 ff. (19); a.A.: Generelle Erstreckung von Formvorschriften (mit Warnfunktion) auf die Erteilung einer Vollmacht, vgl. Staudinger/Schilken, § 167 BGB Rn. 20. 1195 Siehe bereits Walter, Vorsorgevollmacht, S. 89 ff. (92). 1196 So bspw. Doering-Striening in: Richter (u.a.), Seniorenrecht, § 4 Rn. 176; Milzer FPR 2007, 69 (73). 1197 Staudinger/Schilken, § 167 BGB Rn. 20; Soergel/Leptien, § 167 BGB Rn. 11. A. Vorsorgevollmacht 161 um die Formbedürftigkeit der Vollmachtserteilung herzuleiten.1198 Hinzukommen muss eine tatsächliche oder rechtliche Bindung des Vollmachtgebers, wie sie sich nach gesetzlicher Vorstellung erst aus dem Abschluss des formpflichtigen Vertretergeschäfts ergeben würde. Der Situation um die Vorsorgevollmacht liegt dabei die Besonderheit zugrunde, dass nach dem Eintritt des Fürsorgefalls, d.h. bei vorliegender Handlungsunfähigkeit, der Widerruf durch den Vollmachtgeber rechtlich unmöglich geworden ist. Dies gilt aber nur subjektiv für den Vollmachtgeber selbst, objektiv betrachtet kann weiterhin ein eventuell vorhandender Kontrollbevollmächtigter bzw. ein Kontrollbetreuer1199 rechtlich Abhilfe schaffen, auch wenn bis dahin ein vorübergehender Kontrollverlust bzw. eine faktische Einschränkung der Widerrufsmöglichkeit hinzunehmen ist.1200 Da die Vorsorgevollmacht in der Regel als Generalvollmacht konzipiert ist und vor allem im Bereich der persönlichen Angelegenheiten ausschließlich den Interessen des Vollmachtgebers dient, wäre es per se unzulässig, sie inhaltlich als unwiderruflich auszugestalten.1201 Das bedeutet, dass für die Vorsorgevollmacht aus rechtlichen Gründen jedenfalls nicht von vornherein von einer Unwiderruflichkeit auszugehen ist.1202 Ob möglicherweise eine der Unwiderruflichkeit gleichstehende faktische Bindung zu bejahen ist, lässt sich dann ebenso nur an Einzelfallumständen festmachen, so bspw. im Fall einer alten Dame, die infolge ihrer körperlichen Gebrechen vom Bevollmächtigten abhängig ist und deshalb keinen Widerruf erwägen würde.1203 Eine faktische Bindung in rechtlicher bzw. tatsächlicher Hinsicht lässt sich allein durch das Vorliegen einer Vorsorgevollmacht vorab nicht pauschal festmachen. Zusammenfassend ergibt sich hinsichtlich des Beurkundungsbedarfs bei Vollmachten, die Grundstücksgeschäfte tangieren, somit folgendes: Über § 29 GBO gilt zur Eintragungsbewilligung lediglich die formalgesetzliche Anforderung an eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde. So genügt in Grundbuchangelegenheiten regelmäßig die Beglaubigung.1204 Der mit § 311b Abs. 1 S. 1 BGB verfolgte Zweck wird sodann dadurch erreicht, dass der jeweilige Vertreter zur Vertragserklärung vom 1198 MünchKommBGB/Schubert, § 167 Rn. 17; A.Roth in: Dodegge/A.Roth, BtKomm, C 23. 1199 Siehe hierzu Nedden-Boeger FamRZ 2014, 1589 ff. (1594), der auf die zulässige Rechtsgestaltung hinweist, den Vollmachtswiderruf durch Dritte, also auch durch einen Kontrollbetreuer, bis zum Eintritt der Geschäftsunfähigkeit privatautonom auszuschließen. 1200 Vgl. Spalckhaver in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 13 Rn. 12 f. 1201 Müller in: Limmer (u.a.), Würzburger Notarhandbuch, Teil 3 Kap. 3 Rn. 33; MünchKommBGB/ Schwab, § 1896 Rn. 53; allgemein hierzu: Palandt/Ellenberger, § 168 BGB Rn. 6, Staudinger/Schilken, § 168 BGB Rn. 8f. 1202 Anders Dieckmann/Jurgeleit BtPrax 2002, 135 (138). 1203 BGH DNotZ 1966, 92 (94); Reetz in: Heckschen (u.a.), Beck’sches Notarhandbuch, F 48. Ähnlich Walter, Vorsorgevollmacht, S. 90 (eine „Zwangslage“ führt praktisch zum Nichtgebrauch der Widerrufsmöglichkeit). 1204 Speziell für die Vorsorgevollmacht: OLG Karlsruhe BtPrax 2015, 245 = FGPrax 2016, 10; OLG Naumburg NJOZ 2014, 1013 = NotBZ 2014, 234; OLG München NJW-RR 2010, 747; OLG Dresden NotBZ 2010, 409; LG Stuttgart ZEV 2008, 198; Kurze in: Burandt/Rojahn, ErbR, § 164 BGB Rn. 10; Kordel in: Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, § 96 Rn. 30; Dodegge BtPrax 2016, 3 (5); Spanl Rpfleger 2006, 455 ff. § 3 Formfragen 162 Notar belehrt werden muss.1205 Die Beurkundung der Bevollmächtigung wäre darüber hinaus natürlich möglich, da sie die öffentliche Beglaubigung als ein absicherndes „Mehr“ ersetzen kann (§ 129 Abs. 2 BGB).1206 Aus Gründen der Zweckmäßigkeit wird dies auch empfohlen.1207 Denn ob die von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für eine Beurkundungspflichtigkeit der Vollmacht im Einzelfall vorliegen oder vorliegen werden, wird sich vorwegnehmend nicht eindeutig beantworten lassen.1208 Sonstige beurkundungsbedürftige Angelegenheiten Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze gelten im Übrigen auch für den sonstigen Bereich beurkundungspflichtiger Rechtsgeschäfte, die in Vertretung vorgenommen werden sollen. So im Fall einer Vollmacht, die zum Versprechen einer Schenkung (§ 518 BGB) oder einer Bürgschaft (§ 766 BGB) oder zum Erbverzicht (§§ 2348, 2351, 2352 BGB) ermächtigen soll.1209 Wohnungs-, Post-, Fernmeldeangelegenheiten, Umgangsbestimmung? Eine analoge Anwendung der §§ 1904 Abs. 5, 1906 Abs. 5 BGB auf die Fälle, die personale Angelegenheiten betreffen wie Wohnungs-, Post- und Fernmeldeangelegenheiten sowie die Umgangsbestimmung, kommt nicht in Betracht, weshalb rechtsmethodisch an dieser Stelle kein Konkretisierungs-bzw. Formzwang herzuleiten ist.1210 Es gilt jedoch aus Gründen der Nachweisbarkeit wie immer ein praktisches Bedürfnis zur Einhaltung der Schriftform. Einzelne Formen Nach dieser Auflistung, in welchem inhaltlichen Kontext die Vorsorgevollmacht von Formvorschriften tangiert sein kann, soll im Folgenden auf die einzelnen Formen und die diesbezüglichen rechtlichen (Gestaltungs-) Fragen eingegangen werden. c) d) III. 1205 Bork, AT des BGB, Rn. 1465. 1206 Näher Spalckhaver in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 13 Rn. 11, 30 ff.; Müller in: Limmer (u.a.), Würzburger Notarhandbuch, Teil 3 Kap. 3 Rn. 36; Walter, S. 93 f.; Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 28. 1207 Reetz in: Heckschen (u.a.), Beck’sches Notarhandbuch, F 45; zu den Vorteilen vgl. Spalck-haver in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 13 Rn. 30 ff. Die bloße notarielle Beglaubigung, d.h. die Nichtbeurkundung, sogar als Amtspflichtverletzung rügend: Langenfeld ZEV 2003, 449 (450). 1208 Bischoff in: Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, § 24 Rn. 28. 1209 Vgl. MünchKommBGB/Schramm, § 167 Rn. 16 (6. Auflage 2012); A.Roth in: Dodegge/A.Roth, Bt- Komm, C 23. Weitere Beispiele bei Spalckhaver in: Lipp Vorsorgeverfügungen, § 13 Rn. 15. 1210 Siehe § 2 A. III. 2. b). A. Vorsorgevollmacht 163 Einfache Schriftform Die einfache Schriftform i.S.d. § 126 BGB ist die Ausgangsnorm für die gesetzlich eingeforderte Schriftform. Für die Vorsorgevollmacht ist sie aus Zweckmäßigkeitsgründen für den Nachweis im vermögensrechtlichen Bereich relevant, darüber hinaus ist sie zwingend erforderlich für das Gebiet der medizinischen, unterbringungsrechtlichen und unterbringungsähnlichen Maßnahmen sowie der Zwangsbehandlung. Für Wohnungs- und Post- bzw. Fernmeldeangelegenheiten, aber auch für etwaige Befugnisse zur Umgangsbestimmung gegenüber Dritten ist die einfache Schriftform zumindest als zweckmäßig zu erachten. Von Gesetzes wegen genügt die einfache Schriftform auch für die ein Verbraucherdarlehen betreffende Vorsorgevollmacht, rechtspraktisch betrachtet ist diese Form jedoch „zu wenig“. Zuletzt ist die Form des § 126 BGB ausreichend im Rahmen einer mit der Vorsorgevollmacht deckungsgleichen Prozessvollmacht. Daneben gilt es die Schriftform einzuhalten, sollte eine Vertretung in Bezug auf die Ausübung von unternehmensbezogenen Stimmrechten beabsichtigt sein. Für all diese bereichsspezifischen und vollmachtsgegenständlichen Überlappungen ist zu ihrer schriftlichen Verkörperung eine Urkunde erforderlich, die von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift unterzeichnet worden ist. Der Urkundentext muss – anders als bei Testamenten – weder handschriftlich noch vom Erklärenden selbst verfasst worden sein. Zu beachten ist, dass die Unterschrift den Text räumlich abschließen muss, nachträglich Angefügtes unterhalb der bisherigen Unterschrift muss daher neu unterschrieben werden.1211 Ansonsten können spätere Änderungen auch vom Parteiwillen erfasst sein, ohne dass eine nochmalige Unterschrift erforderlich ist.1212 Bei längeren, mehrseitigen Texten, wie es bei Vorsorgevollmachten der Regelfall sein wird, genügt eine Unterschrift auf der letzten Seite, sofern die Einheitlichkeit der Urkunde durch die körperliche Verbindung – etwa Fadenheftung, Zusammenleimen bzw. „Tackern“ – oder durch eine inhaltliche Bezugnahme, bspw. durch Nummerierung, gegeben ist.1213 Die Namensunterschrift selbst ist mit dem Familiennamen1214 und in ausgeschriebener Form zu leisten.1215 Unleserlichkeit schadet nicht, solange der Schriftzug eine Zusammensetzung aus Buchstaben und nicht nur bloße Striche, Winkel oder Wellen zu erkennen gibt.1216 Im Ergebnis geht es darum, dass die Unterschrift die Identität des Unterzeichnenden ausreichend kennzeichnet. Das Aufsetzen einer Vorsorgevollmacht steht u.a. im Zusammenhang mit einer betagten Lebenssituation. Gerade infolge von altersbedingten körperlichen und geistigen 1. 1211 RGZ 110, 168; BGH WM 1990, 891; Bork, AT des BGB, Rn. 1056. 1212 Hk-BGB/Dörner, § 126 Rn. 4. 1213 Vgl. BGHZ 40, 263; 136, 361; 142, 160 f.; Hk-BGB/Dörner, § 126 Rn. 5. 1214 Der Vorname muss nicht mit aufgeführt sein, um die Person des Ausstellers kenntlich zu machen; dies gilt selbst bei häufig vorkommenden Nachnamen, vgl. Staudinger/Hertel, § 126 BGB Rn. 137. 1215 Jauernig/Mansel, § 126 BGB Rn. 2: „Eure Mutter“ reicht nicht. 1216 Zumindest ein Buchstabe muss lesbar sein: BGH VersR 1984, 142; OLG Köln NJW-RR 2005, 1252; die Rechtsprechung legt aber einen großzügigen Maßstab an, wenn die Autorenschaft gesichert ist (BGH NJW 1997, 3380 f.); zum Ganzen Staudinger/Hertel, § 126 BGB Rn. 143 ff. (auch zu den vielen Grenzfällen). § 3 Formfragen 164 Gebrechen können sich bei der eigenhändigen, handschriftlichen Unterschrift Schwierigkeiten ergeben – eine Schreibhilfe, bspw. durch das Führen der Hand, ist hierbei nur insoweit zulässig, als dass sich diese Unterstützungshilfe auf die Unterzeichnungshandlung beschränkt, der Schriftzug selbst aber von einem eigenständigen Willen des Ausstellers getragen ist.1217 Daher kann das Unvermögen zur handschriftlichen Unterzeichnung dringende Anhaltspunkte für eine etwaige Geschäftsunfähigkeit liefern. Da auch eine Vorsorgevollmacht nur wirksam erteilt werden kann, wenn der Vollmachtgeber bei Abgabe der Erklärung geschäftsfähig ist, das Gesetz aber von der grundsätzlichen Handlungsfähigkeit eines Volljährigen ausgeht, ist das Vorliegen der Geschäftsfähigkeit keine von vornherein beweisbedürftige Voraussetzung.1218 Bestehen im Einzelfall jedoch Anzeichen für eine Geschäftsunfähigkeit bei Erklärungsabgabe, so ist die Vorsorgevollmacht in zweierlei Hinsicht gefährdet: Erstens könnte mit entsprechender Beweislastverteilung für die Geltendmachung ihrer Nichtigkeit gesorgt werden (§§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 1 BGB) und zweitens kann die bloße Andeutung oder Behauptung von Geschäftsunfähigkeit ihrer Akzeptanz im Rechtsverkehr schaden.1219 Die einfache Schriftform enthält insofern keinen Beleg darüber, dass keine Anzeichen von Geschäftsunfähigkeit bei Abgabe der Vollmachtserklärung vorgelegen haben.1220 Für die von dem Schriftformerfordernis des § 126 BGB betroffenen Vollmachtsgegenstände ist im Übrigen zu beachten, dass eine entsprechende Bevollmächtigungserklärung zu ihrer Wirksamkeit auch in Schriftform zugehen muss (§ 130 Abs. 1 S. 2 BGB). Der Bevollmächtigte muss also das Original erhalten, eine Kopie der Vollmachtsurkunde ohne erneute Originalunterschrift reicht dazu nicht aus.1221 Denkbar ist auch die elektronische Form des § 126a BGB, bei der die Vollmacht als elektronisches Medium mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu dokumentieren wäre. Als gleichwertig anzuerkennende Form kann sie die einfache Schriftform ersetzen, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt (§ 126 Abs. 3 BGB). Wegen des technischen Aufwands – für die Speicherung und Anwendung des Signaturschlüssels sind geeignete Soft- und Hardwareprogramme nötig – und der damit verbundenen Kosten hat die elektronische Form bislang keine große Verbreitung im allgemeinen Rechtsverkehr erfahren.1222 Obgleich sich dies in Anbetracht der voranschreitenden Digitalisierung zukünftig ändern könnte, ergeben sich gegenwärtig auch für die Vorsorgevollmacht keine anderslautenden Besonderheiten. 1217 BGH NJW 1981, 1901; Hk-BGB/Dörner, § 126 Rn. 7; Bork, AT des BGB, Rn. 1059. 1218 Hierzu Spalckhaver in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 13 Rn. 39. 1219 Vgl. Spalckhaver in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 13 Rn. 39. 1220 Spalckhaver in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 13 Rn. 39. 1221 Allgemein: Staudinger/Hertel, § 126 BGB Rn. 159. 1222 Bamberger/H.Roth-Wendtland, § 126a BGB Rn. 1; Wolf/Neuner, AT des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rn. 37; Roßnagel NJW 2005, 385 (385, 388). A. Vorsorgevollmacht 165 Öffentliche Beglaubigung Anstelle einer Unterschrift ist zur Wahrung der Schriftform i.S.d. § 126 BGB darüber hinaus auch ein notariell beglaubigtes Handzeichen möglich (§ 126 Abs. 1 BGB). Die Beglaubigung ersetzt als höhere Form die einfache Schriftform – gleichgültig, ob in Bezug auf das Handzeichen oder auch in Bezug auf die Unterschrift (die die Form des § 126 BGB bereits umfasst).1223 Für die Vorsorgevollmacht gilt die Besonderheit, dass auch der Betreuungsbehörde eine Beglaubigungsbefugnis zukommt (siehe sogleich) und somit auch diese eine die Schriftform des § 126 BGB ersetzende Beglaubigung des Handzeichens oder der Unterschrift vornehmen kann. Abgesehen von der Ersetzungsfunktion für die Schriftform nach § 126 BGB ist die öffentliche Beglaubigung zwingend für die oben herausgearbeiteten, die Vorsorgevollmacht betreffenden Regelungsbereiche oder für ihren Nachweis im Rechtsverkehr. Hierzu zählen neben der Ausschlagung der Erbschaft (§ 1943 Abs. 3 BGB) auch die mögliche Erfassung der Abschlussbefugnis von Gesellschaftsverträgen oder der Ausübungsbefugnis von Stimmrechten. Relevant ist die öffentliche Beglaubigung im Übrigen auch für Eintragungen im Grundbuch oder im Handelsregister. Beglaubigung durch den Notar Die öffentliche Beglaubigung gemäß § 129 BGB fällt in die allgemeine Zuständigkeit der Notare, § 20 Abs. 1 S. 1 BNotO, §§ 39, 40 BeurkG. Dessen Mitwirkung bezieht sich hierbei lediglich auf die Unterschrift: Beglaubigt wird, dass die Unterschrift von einer Person stammt, die sich als Träger des betreffenden Namens erwiesen hat.1224 Öffentlich ist die Erklärung nach § 129 BGB auch dann, wenn nicht die Unterschrift, sondern ein Handzeichen notariell beglaubigt wird. Dies ist vor allem für Schreibunkundige oder sonst am Schreiben gehinderte Personen von Bedeutung, da ein Handzeichen jedes beliebige eigenhändig gesetzte Zeichen sein kann, das keine Schriftzeichen verwendet, etwa ein Kreuz oder sonstiges Kürzel, vor allem aber auch der Fingerabdruck.1225 Gemäß § 40 Abs. 1 BeurkG muss die Unterschrift – und entsprechend auch das Handzeichen – entweder vor dem Notar vollzogen werden oder im Beisein des Unterschreibenden vom Notar anerkannt werden.1226 Da das Beurkundungsgesetz keine besonderen Regelungen für die Unterschriftbeglaubigung bei behinderten oder sprachfremden Beteiligten trifft, fällt es in das pflichtgemäße Ermessen des Notars, das an Maßnahmen Erforderliche zu ergreifen, um Zweifel oder Täuschungen auszuschließen.1227 Wichtig ist, dass sich die Beglaubigung „nur“ auf die Echtheit der 2. a) 1223 Staudinger/Hertel, § 126 BGB Rn. 150. 1224 Medicus, AT des BGB, Rn. 621. 1225 K.Winkler, § 40 BeurkG Rn. 72. 1226 Preuß in: Armbrüster/Preuß/Renner, § 40 BeurkG Rn. 19; Lerch, § 40 BeurkG Rn. 33. 1227 Anders als bei Hör- oder Sprachgeschädigten ist eine schriftliche Verständigung oder das Erkennenkönnen der eigenen Unterschrift bei einem Blinden nicht möglich; eine Unterschriftsbeglaubigung scheidet aus; bei Sprachfremden kann ein Dolmetscher hinzugezogen werden, siehe K.Winkler, § 40 BeurkG Rn. 37 ff.; Preuß in: Armbrüster/Preuß/Renner, § 40 BeurkG Rn. 21; Staudinger/ Hertel, § 129 BGB Rn. 71 f. § 3 Formfragen 166 Unterschrift bzw. des Handzeichens erstreckt. Daher ist es zur Formwahrung nicht erforderlich, dass sich der Text der Erklärung bei Beglaubigung über der Unterschrift befand.1228 Allerdings soll ein Notar eine solche „Blankounterschrift“ nur beglaubigen, wenn die Beglaubigung vor der Festlegung des Urkundentexts benötigt wird (§ 40 Abs. 5 BeurkG).1229 Abgesehen davon, dass ein entsprechender Beglaubigungsvermerk durch den Notar zu dokumentieren ist, entspricht dies im Normalfall wohl nicht der Situation der Vorsorgevollmacht, bei welcher die Beglaubigung gerade nicht dringend vorab benötigt wird.1230 Für die Beglaubigung der Unterschrift unter einer mitgebrachten, d.h. selbst entworfenen oder von einem Anwalt entworfenen Vorsorgevollmacht, genauso wie auch unter einem aus dem Internet ausgedruckten bzw. sonstigen Musterformular, sind Kosten zwischen 20 € und maximal 70 € vorgesehen.1231 Beglaubigung durch die Betreuungsbehörde Die öffentliche Beglaubigung der Vorsorgevollmacht kann seit dem am 01.07.2005 in Kraft getretenen 2. BtÄndG1232 auch durch die Betreuungsbehörde vorgenommen werden, vgl. § 6 Abs. 2 BtBG, da ihre Urkundsperson befugt ist, Unterschriften oder Handzeichen zu beglaubigen.1233 Hierbei handelt es sich – wie durch das Gesetz zur Änderung des Zugewinnausgleichs- und Vormundschaftsrechts klargestellt – um eine öffentliche Beglaubigung i.S.d. § 129 BGB.1234 Die für die Beglaubigung zuständigen Betreuungsstellen sind bei den Stadt- bzw. Kreisverwaltungen angesiedelt und verlangen für die Beglaubigung der Unterschrift eine Verwaltungsgebühr von 10 €.1235 Die Betreuungsbehörde ist im Einzelfall zudem ermächtigt, aus Billigkeitsgründen von einer Gebührenerhebung abzusehen.1236 Die so beglaubigte Unterschrift kann für alle b) 1228 Soergel/Hefermehl, § 129 BGB Rn. 3. 1229 Soergel/Hefermehl, § 129 BGB Rn. 3. 1230 Beispiel bei K.Winkler, § 40 BeurkG Rn. 66: Erklärungen für ausländische Behörden, bei denen die sofortige Abfassung Schwierigkeiten bereitet. 1231 Vgl. Renner NotBZ 2014, 11 (12, 14, 23): Gebührensituation hat sich verschlechtert, da der Gebührensatz von „¼“ auf „0,2“ reduziert wurde; die Höchstgebühr wurde von 130 € auf 70 € herabgesetzt (Nr. 25100 KV). 1232 Gesetz v. 21.04.2005, BGBl. I, S. 1073. 1233 BT-Drucks. 15/2494, S. 15; Schmidt/Bayerlein/Mattern/Ostermann, Betreuungspraxis, Rn. 13. 1234 Bis zur Klarstellung durch das Gesetz zur Änderung des Zugewinnausgleichs- und Vormundschaftsrechts v. 06.07.2009 (BGBl. I, S. 1696; BT-Drucks. 16/10798, S. 31 f.) war die Rechtsqualität – wie sie vor allem für § 29 GBO oder § 12 HGB relevant ist – umstritten. Vor der Gesetzesneufassung ist diskutiert worden, ob es sich hierbei auch um eine amtliche Beglaubigung oder um einen Zwittertatbestand zwischen amtlicher und öffentlicher Beglaubigung handeln könnte, vgl. die Nachweise bei Heinemann in: Grziwotz/Heinemann, § 65 BeurkG Rn. 8 (Fn. 29); umfassende Darstellung bei Preuß in: Armbrüster/Preuß/Renner, § 1 BeurkG Rn. 32 ff. in der 5. Auflage. Immense Zweifel an dieser Klarstellung hat Heinemann FGPrax 2016, 11 (11) mit Verweis auf § 11 Abs. 7 MRRG, weshalb auch im Rahmen des § 6 BtBG eine ausdrückliche Gleichstellung von öffentlicher Beglaubigung und Beglaubigung durch Urkundsperson im Gesetzestext selbst hätte erfolgen müssen. 1235 Breidenstein, Pflegerecht, S. 48. 1236 Kania/Langholf in: Jurgeleit, BtR, § 6 BtBG Rn. 18 ff. A. Vorsorgevollmacht 167 Vollmachtsangelegenheiten, die das Formerfordernis der öffentlichen Beglaubigung verlangen, zum Einsatz kommen. So ist sie auch ausreichend für den Nachweis der Vertretungsmacht in grundbuchmäßiger Form.1237 Gleiches muss für eine Vollmacht gelten, aufgrund derer bspw. eine Erbschaft ausgeschlagen oder eine Handelsregisteranmeldung vorgenommen werden kann.1238 Hintergrund für die Einführung der zusätzlichen Beglaubigungsbefugnis durch die Betreuungsbehörden war die Problematik, dass Vorsorgevollmachten Anerkennungsschwierigkeiten im Rechtsverkehr, insbesondere vor Banken, hinzunehmen hatten, was gegenüber der erwarteten Durchsetzungskraft und der beabsichtigten Stärkung der Vorsorgeinstrumente abträglich erschien.1239 Die Schwierigkeit der Nichtakzeptanz in Kombination mit der Hemmnis, diesbezüglich einen Notar aufzusuchen, sollte durch die Schaffung einer aufwandsgeringen Beglaubigungsmöglichkeit gelöst werden.1240 Diese Beglaubigungskompetenz wird von notarieller Seite in mehrfacher Hinsicht kritisiert.1241 So wird hierin ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip gesehen und auch auf die mangelnde sachliche und persönliche Unabhängigkeit sowie mangelnde fachliche Kompetenz der Urkundsperson bei der Betreuungsbehörde hingewiesen.1242 Dennoch ist mit § 6 Abs. 2 BtBG eine weitere Zuständigkeit für die Beglaubigung von Unterschriften und Handzeichen für die Urkundsperson bei der Betreuungsbehörde eingeführt worden.1243 Dabei beschränkt sich die Beglaubigungsbefugnis sachlich auf die Beglaubigung von Vorsorgevollmachten und Betreuungsverfügungen. Diese sachlich begrenzte Zuständigkeit mag im Hinblick auf die Betreuungsverfügung unproblematischer sein als in Bezug auf die Vorsorgevollmacht. Denn, wie bereits oben unter § 2 angeführt, fehlt es an einer gesetzlichen Definition der Vorsorgevollmacht und oftmals schließlich auch an der Trennschärfe gegenüber sonstigen (General-)Vollmachten. Ab wann von einer Vorsorgevollmacht und nicht nur von einer allgemeinen Vollmacht gesprochen werden kann, ist begrifflich mit Blick auf § 1896 Abs. 2 BGB nicht so sehr von Belang. Die Norm zielt vor allem darauf ab, dem Betroffenen einen effizienten Schutz anheim zu stellen. Sie fragt allgemein nach einer „Bevollmächtigung“, die geeignet ist, die Anordnung einer Betreuung zu vermeiden. Hier geht es also um funktionelle, und zweckdienliche Erwägungen sowie solche der Verhältnismäßigkeit. Die Begrifflichkeit wird deshalb vom Gesetzgeber entsprechend flexibel und offen gehalten; selbst eine Vollmacht nur für Geschäfte mit einer bestimmten Bank kann eine rechtliche Betreuung – jedenfalls in diesem Bereich – erübrigen. § 6 Abs. 2 BtBG hingegen regelt die Amtsbefugnisse der Betreuungsbehörde im Hin- 1237 OLG Naumburg NJOZ 2014, 1013 = NotBZ 2014, 234 = Rpfleger 2014, 310; kritisch hierzu Zimmer NotBZ 2014, 237; vgl. auch Breidenstein, Pflegerecht, S. 48; Renner Rpfleger 2007, 367 (368 ff.). 1238 Vgl. Krauß BWNotZ 2006, 35 (37); Spanl RPfleger 2006, 455 ff. 1239 Renner Rpfleger 2007, 367 (370); Röthel FamRZ 2004, 999 (1005). 1240 Das Aufsuchen eines Notars werde häufig (zu Unrecht) als beschwerlich und kostspielig angesehen, vgl. W.Bienwald in: W.Bienwald/Sonnenfeld/Harm, BtR, § 6 BtBG Rn. 20; Winterstein in: Jürgens, BtR, § 6 BtBG Rn. 10. 1241 Vgl. nur Heinemann FGPrax 2016, 11 [Anm. zu OLG Karlsruhe FGPrax 2016, 10] oder Zimmer NotBZ 2014, 237 [Anm. zu OLG Naumburg NotBZ 2014, 234]. 1242 Heinemann in: Grziwotz/Heinemann, § 65 BeurkG Rn. 8; Renner Rpfleger 2007, 367 (369). 1243 Meier BtPrax 2005, 82 (82 f.). § 3 Formfragen 168 blick auf ihre Aufgabenzuständigkeit bei Beglaubigungen; die Beschränkung auf Vorsorgevollmachten versteht sich dabei in den fachspezifischen Grenzen, die dieser Behörde abverlangt werden können. Da ihr keine allgemeine Zuständigkeit zur Beglaubigung von Unterschriften zugewiesen ist, muss die Behörde also prüfen, ob die konkret verfahrensgegenständliche Vollmacht die Anforderungen an eine Vorsorgevollmacht erfüllt.1244 Allgemeine Vollmachten, d.h. sonstige General- oder Spezialvollmachten, die unabhängig von einem betreuungsvermeidenden Vorsorgezweck erteilt worden sind, fallen daher gerade nicht in die Beglaubigungszuständigkeit der Betreuungsbehörde.1245 Es kommt zuständigkeitsentscheidend eben darauf an, ob rechtsbegriffsspezifisch von einer Vorsorgevollmacht ausgegangen werden darf.1246 Wichtige Indizien liefern offenkundig bspw. Regelungen zur Gesundheitsfürsorge und zu freiheitsentziehenden Maßnahmen.1247 Im Übrigen dürfen die Hürden zur Bestimmung des Vorsorgecharakters jedoch nicht zu hoch angesetzt werden. Wird eine Vollmacht als Vorsorgevollmacht bezeichnet und unbedingt erteilt bzw. ist nur im Innenverhältnis (das nicht unbedingt für jedermann einzusehen sein soll) von einer Beschränkung auf den Vorsorgefall die Rede – wie es in der Handhabung zur Vorsorgevollmacht auch allseits angeraten wird – so muss eine solche Vollmacht ausreichend sein, um eine wirksame Unterschriftsbeglaubigung der Betreuungsbehörde zuzulassen.1248 Dass es sich bei Vorsorgevollmachten im Kern um Generalvollmachten handelt, wie es zur Vermeidung der Anordnung einer Betreuung auch weitestgehend empfohlen wird, steht der behördlichen Beglaubigungskompetenz nicht im Wege. Die gegenteilige Sichtweise würde § 6 Abs. 2 BtBG im Zirkelschluss nahezu vollständig aushebeln bzw. den gesetzgeberischen Förderungszweck von Vorsorgevollmachten dauerhaft in seiner Umsetzung stören. Insgesamt kann daher nur klargestellt werden, dass die bei der Betreuungsbehörde vorgelegte Vollmacht mit höherer Intensität Anklang auf den Vorsorgecharakter finden muss als im Prüfbereich des § 1896 Abs. 2 BGB. Die Kriterien hierfür können dabei nicht auf den Mechanismus der Betreuungsvermeidung begrenzt werden: So wäre bspw. eine einfache Vollmacht, die ausschließlich zu Geschäften mit einer bestimmten Bank befugt, nicht beglaubigungsfähig i.S.d. § 6 Abs. 2 BtBG, obwohl eine solche Vollmacht unbestritten betreuungsvermeidende Wirkung haben kann. Andersherum kann eine Vollmacht, die ihrem Regelungsgehalt nach das typische Gestaltungskonzept einer Vorsorgevollmacht vorweist, dabei aber noch zusätzlich regelt, dass diese Vollmacht auch über den Tod hinaus Geltung erfahren soll, also transmortal erteilt ist, durchaus von der Betreuungsbehörde beglaubigt werden.1249 Dass die postmortale Verwendung der Vollmacht keineswegs im Zusammenhang zu einem Betreuungsverfahren bzw. der Betreuungsvermeidung steht, schadet nicht, denn die als Vorsorgevollmacht ausgewiesene Vollmacht verliert durch die 1244 OLG Karlsruhe FGPrax 2016, 10 (10). 1245 Vgl. Limmer in: Eylmann/Vaasen, § 40 BeurkG Rn. 30. 1246 Siehe auch Zimmer NotBZ 2014, 237 (237). 1247 OLG Karlsruhe FGPrax 2016, 10 (10). 1248 Strikter und kritischer hierzu: Demharter, § 29 GBO Rn. 42; Limmer in: Eylmann/Vaasen, § 40 BeurkG Rn. 30; Zimmer NotBZ 2014, 237 (237). 1249 OLG Karlsruhe FGPrax 2016, 10. A. Vorsorgevollmacht 169 Regelung einer postmortalen Fortgeltung nicht ihren Vorsorgecharakter.1250 Dieser allein löst die Beglaubigungsfähigkeit der Unterschrift nach § 6 Abs. 2 BtBG aus. Dabei lässt sich die zu beglaubigende Unterschrift auf der gesamtregelnden Vorsorgevollmacht auch nicht künstlich in einen Teil „vor dem Tod“ und in einen dem Vorsorgebereich originär nicht mehr angehörigen, aber nunmehr rechtsgeschäftlich einbezogenen Teil „nach dem Tod“ aufspalten.1251 Ob eine Vorsorgevollmacht vorliegt ist eine Frage des tatbestandlichen Beurteilungsspielraums in § 6 BtBG, was die Behörde in Ansehung der Gesetzesmäßigkeit der Verwaltung und somit in ordnungsgemäßer Wahrnehmung ihrer Amtsbefugnisse zu überprüfen und zu verantworten hat.1252 Da die Betreuungsbehörden im Hinblick auf Vorsorgevollmachten und Betreuungsverfügungen auch beratend tätig werden, darf von ihrer fachlichen Einschätzungskompetenz zum Vorliegen oder Nichtvorliegen der jeweiligen Vorsorgeverfügung in der Sache ausgegangen werden. Der Vorwurf, dass eine erforderliche Unterschriftsbeglaubigung unter dem „Mantel der Vorsorgevollmacht“ bei der Betreuungsbehörde nur genutzt wird, um Notarkosten zu sparen,1253 erscheint abwegig. Es ist nicht davon auszugehen, dass dem Einzelnen die Ausübung seiner Notartätigkeit infolge eines unangemessenen Auszehrungs- bzw. Verdrängungswettbewerbs durch die öffentliche Hand unmöglich gemacht würde.1254 Bei der Tätigkeit des Notars werden öffentliche Aufgaben in private Hand gelegt.1255 Die Beglaubigungskompetenz ist dem Notar staatlich verliehen; die Aufgabe der vorsorgenden Rechtspflege bzw. der Beglaubigung wird ihm mit der Zuständigkeitsregelung in §§ 1, 20 BNotO zugewiesen.1256 Vor diesem Hintergrund erscheint eine nebengeschaltete Beglaubigungskompetenz in öffentlicher Hand aus sachlichen Gründen, nämlich: zur Förderung der privatautonomen Vorsorge sowie deren Zugänglichmachung, nachvollziehbar und zumutbar. Wegen der unterschiedlichen Kostengesichtspunkte des Beglaubigungsverfahrens obliegt es den Notaren aktuell selbst, sich durch die Vorzüge ihrer Beratung und Dienstleistung von den Betreuungsbehörden „abzugrenzen“.1257 Da die Notare gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 BNotO an die Vorgaben des GNotKG gebunden sind, könnte aber die Einführung eines ähnlich moderaten Gebührentatbestands zugunsten der notariellen Beglaubigung von Vorsorgevollmachten das derzeitige Gefälle um die verschiedenen Beglaubigungskosten interessengerecht 1250 Vgl. OLG Karlsruhe FGPrax 2016, 10 (11). 1251 So aber Heinemann FGPrax 2016, 11 (11), der davon ausgeht, dass sich die Vorsorgevollmacht nach dem Tod in eine Nachlassvollmacht umwandelt; ihren Vorsorgekern verliere sie also ab diesem Zeitpunkt, weshalb denklogisch die Beglaubigungsbefugnis für diesen absehbaren Vollmachtsteil nicht greife. 1252 Keine Überschreitung der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse, vgl. OLG München, Beschl. v. 28.01.2014 – Az. 34 Wx 318/13; hierzu auch Zimmer NotBZ 2014, 237 (237). 1253 Ausführlich hierzu und zur Gefahr von möglichen Umgehungsgeschäften Renner Rpfleger 2007, 367 (371), siehe auch Zimmer NotBZ 2014, 237 (237). 1254 Auch ein Notar kann sich auf den Schutz des Art. 12 GG berufen, vgl. BVerfGE 73, 280 (292). 1255 Vgl. BVerfGE 73, 280 (292); Bracker in: Schippel/Bracker, § 1 BNotO Rn. 7. 1256 Vgl. Burgi in: Preuß, Aufgabenübertragung auf Notare, S. 11 (37 ff.); Sandkühler in: Arndt/Lerch/ Sandkühler, § 20 BNotO Rn. 1. 1257 Vgl. Renner NotBZ 2014, 11 (12). § 3 Formfragen 170 minimieren.1258 Festzuhalten bleibt abseits dieser Kostenfrage jedoch, dass die Beglaubigungsbefugnis der Betreuungsbehörde per se nicht gegen rechtsstaatliche Prinzipien verstößt. Ein Missbrauch, d.h. ein Verstoß gegen die von der Rechtsordnung erlaubte behördliche Beglaubigungsmöglichkeit, kann im Übrigen nicht dadurch konstruiert werden, dass eine Generalvollmacht mittels einer Vorsorgevollmacht „ummantelt“ wird. Solange die Vollmacht objektiv als Vorsorgevollmacht einzuordnen ist, erfüllt sie (auch) den förderungswürdigen Zweck der privaten Vorsorge, zu welchem sich der Gesetzgeber veranlasst gesehen hat.1259 Notarielle Beurkundung Die notarielle Beurkundung nach § 128 BGB ist unter den Formen des BGB die stärkste, sie ersetzt sowohl die Schriftform als auch die Form der öffentlichen Beglaubigung, §§ 126 Abs. 4, 129 Abs. 2 BGB. Wegen dieser Ersetzungsfunktion ist die notarielle Beurkundung im Kontext der Vorsorgevollmacht als ein „Mehr“ jedenfalls immer möglich. Vorgeschrieben ist die notarielle Beurkundung, sollte die Vorsorgevollmacht die Befugnis zum Abschluss von Gesellschaftsverträgen enthalten. Ein faktischer Beurkundungszwang ergibt sich für den Fall, dass die Bevollmächtigung zum Abschluss von Verbraucherdarlehen ermächtigen soll. Von einem gesetzlichen Zwang zur Beurkundung der Vorsorgevollmacht ist im Übrigen grundsätzlich nicht auszugehen. Allenfalls besteht ein faktischer Beurkundungsbedarf als eine zukunftsorientierte Absicherungsmaßnahme, sofern die Vollmacht bspw. die Vornahme von Grundstücksgeschäften oder Schenkungen erlauben soll. Allgemeines Bei der notariellen Beurkundung der Vollmachtserklärung wird die gesamte Erklärung und nicht nur die Unterschrift beurkundet. Der Notar hat also auch den Text der Urkunde, den er regelmäßig – aber nicht zwingend1260 – selbst formulieren wird, zu überprüfen.1261 Hierbei muss vergegenwärtigt werden, dass die notarielle Beurkundung im Wesentlichen bedeutet, dass die in der Urkunde genannte Person in Gegenwart eines Notars eine Erklärung des jeweils beurkundeten Inhalts abgegeben hat.1262 Somit sichert die Beurkundung die Beweiskraft dafür, dass der Unterzeichnende auch genau diese Erklärung abgegeben hat, die Urkunde also echt ist (§ 415 ZPO) – im Übrigen wird hierdurch aber nicht automatisch ihre inhaltliche Richtigkeit bewiesen, vielmehr untersteht die Richtigkeit des Inhalts der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO).1263 3. a) 1258 So schlägt Heinemann FGPrax 2016, 11 (11) einen Kostentatbestand in Anlehnung an Nr. 25101 KV GNotKG vor [die Gebühr würde somit 20 € betragen]; gleichzeitig spricht er sich jedoch für eine Abschaffung der Beglaubigungsbefugnis nach § 6 Abs. 2 BtBG aus. 1259 Vgl. auch BT-Drucks. 15/2494, S. 15. 1260 Eine notarielle Beurkundung kann auch auf einen anwaltlichen Vollmachtsentwurf hin erfolgen. 1261 Medicus, AT des BGB, Rn. 622. 1262 Wolf/Neuner, AT des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rn. 49. 1263 § 415 ZPO; vgl. Wolf/Neuner, AT des Bürgerlichen Rechts, § 44 Rn. 49. A. Vorsorgevollmacht 171 Prüfungs-, Beratungs-, Belehrungs- und Hinweispflichten Als Amtsträger der vorsorgenden Rechtspflege (§ 1 BNotO) und als unparteiischer Betreuer der Beteiligten treffen den Notar gehörige Amtspflichten, darunter notwendigerweise Prüfungs-, Beratungs- und Belehrungspflichten, vgl. §§ 17 ff. BeurkG.1264 Der Notar soll über die rechtliche Tragweite belehren und darauf Acht geben, dass Irrtümer und Zweifel vermieden werden und unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden (vgl. § 17 Abs. 1 BeurkG). Diese Pflichten bestehen grundsätzlich nur gegenüber den „formell“ an einer Beurkundung Beteiligten (§ 6 Abs. 2 BeurkG). Diese sind typischerweise die Vollmachtgeber. Um die Schutz- und Belehrungsfunktion der notariellen Beurkundung vollumfänglich, d.h. für alle Beteiligten, gewährleisten zu können, sollten auch die „materiell“ Beteiligten (§ 3 BeurkG) mit einbezogen werden.1265 Ohne dass das Gesetz dies ausdrücklich vorsieht, liegt auf der Hand, dass eine Belehrung über die Tragweite und den Umfang der Vollmacht auch dem Vollmachtnehmer zum Vorteil gereicht. Deshalb soll der Notar bei der Beurkundung einer Vollmacht (die wegen ihrer rechtlichen Natur einseitig erteilt werden kann), soweit möglich, überprüfen, ob der Vollmachtgeber die Vollmacht von sich aus erteilt und ob der Bevollmächtigte eine Vertrauensperson des Vollmachtgebers ist.1266 An einer isolierten Vollmacht darf der Notar bei berechtigten Anhaltspunkten dafür, dass der erkennbar schwächere Teil von der Belehrung systematisch ferngehalten werden soll, nicht mitwirken.1267 Gemäß § 20a BeurkG1268 hat der beurkundende Notar im Übrigen auf die Möglichkeit der Registrierung bei dem Zentralen Vorsorgeregister hinzuweisen.1269 Diese Norm dient offenkundig dazu, die Durchsetzungsfähigkeit der Vorsorgevollmacht zu erhöhen. Adressiert an den Notar, der hinweisen „soll“, wird sie als Amtspflicht begründende Vorschrift verstanden und steht als Soll-Vorschrift1270 nicht zur Disposition des Notars.1271 Wegen der disziplinarischen und haftungsrechtlichen Konsequenzen, die aus einer Verletzung dieser Hinweispflicht resultieren können, soll ein ergangener Hinweis insbesondere dann in der Vollmachtsurkunde dokumentiert werden, wenn ein Vollmachtgeber die Registrierung ablehnt.1272 b) 1264 Siehe hierzu BGH DNotZ 1987, 157; 1989, 45; Bernhard in: Heckschen (u.a.), Beck’sches Notarhandbuch, G 49 ff. 1265 K.Winkler, § 17 BeurkG Rn. 11 ff., 18, 22. 1266 K.Winkler, § 17 BeurkG Rn. 42. 1267 K.Winkler, § 17 BeurkG Rn. 42. 1268 Inkraftgetreten am: 31.07.2004, BGBl. I, S. 598. 1269 Zum näheren Inhalt und Umfang dieser Hinweispflicht siehe Heinemann in: Grziwotz/Heinemann, § 20a BeurkG Rn. 7 ff. m.w.N. 1270 Dass die Soll-Vorschrift als unbedingte Amtspflicht zu berücksichtigen ist, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz, sondern daraus, dass für die Abweichung von verfahrensrechtlichen Vorschriften per se kein sachlicher Grund ersichtlich ist, vgl. Kanzleiter DNotZ 1993, 434 (436). 1271 Frenz in: Eylmann/Vaasen, § 20a BeurkG; Stuppi in: Kilian/Sandkühler/vom Stein, Praxishandbuch Notarrecht, § 14 Rn. 24. 1272 Frenz in: Eylmann/Vaasen, § 20a BeurkG; Bücker/Viefhues ZNotP 2007, 126 (130). § 3 Formfragen 172 Feststellungen zur Geschäftsfähigkeit Nach § 11 Abs. 1 BeurkG hat sich der Notar regelmäßig von der Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers zu überzeugen, sodass eine notarielle Beurkundung, die ohne Vermerk i.s.d. § 11 Abs. 1 S. 2 BeurkG vorgenommen wird, die Verkehrstauglichkeit der Vollmacht zu fördern vermag und als Nachweis der Authentizität dient.1273 Anders formuliert: Eine Urkunde ohne Vermerk erzeugt einen Rechtsschein in Bezug auf die volle Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers.1274 Zu seiner eigenen und notwendigen Überzeugung darf der Notar eine Ermessensentscheidung treffen und sich am äußeren Erscheinungsbild des Vollmachtgebers orientieren.1275 Bleiben ihm Zweifel an der Geschäftsfähigkeit oder wird er mit bestimmten (Sonder-) Fällen konfrontiert, wie etwa bei schwer kranken Personen (§ 11 Abs. 2 BeurkG) oder bei Testamenten und Erbverträgen (§ 28 BeurkG), so soll er in der Niederschrift vermerken, welche Feststellung er über die Geschäftsfähigkeit getroffen hat.1276 Seine Wahrnehmung soll er dabei in solchen Formulierungen niederlegen, die eine konkrete Aussage zu den individuellen Wesensmerkmalen bzw. zur intellektuellen Leistungsfähigkeit des Betroffenen vermitteln.1277 Hat der Notar jedoch die sichere Überzeugung von einer andauernden Geschäftsunfähigkeit bzw. einer im Sinne von § 105 Abs. 2 BGB relevanten vorübergehenden Störung der Geistestätigkeit des Vollmachtgebers, so muss er das Beurkundungsgesuch ablehnen.1278 Er ist gesetzlich verpflichtet, die Beurkundung bzw. den Entwurf von Erklärungen, die nach seiner Überzeugung nichtig sind, zu versagen, vgl. § 15 BNotO i.V.m. § 4 BeurkG.1279 Da bei der Beurteilung der Geschäftsfähigkeit im Ausgang ein medizinischer Sachverhalt juristisch gewürdigt werden muss,1280 ist es für den Notar naheliegend, insbesondere in schwierigen Fällen, fachkundige Hilfe in Anspruch zu nehmen, d.h. bspw. einen Mediziner wegen der Stellungnahme zu den kognitiven Fähigkeiten des Vollmachtgebers zu ersuchen.1281 Ohne gesonderte Anzeichen muss sich der Notar jedoch nicht veranlasst sehen, Nachforschungen einzuleiten – ihn trifft keine generalpräventive Ermittlungspflicht.1282 c) 1273 Von Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 291 Fn. 688. 1274 Vgl. Limmer in: Eylmann/Vaasen, § 11 BeurkG Rn. 5; Lichtenwimmer MittBayNot 2002, 240 (244). 1275 Stuppi in: Kilian/Sandkühler/vom Stein, Praxishandbuch Notarrecht, § 14 Rn. 69. 1276 Vgl. Limmer in: Eylmann/Vaasen, § 11 BeurkG Rn. 6; Waldner, Beurkundungsrecht, S. 49. A.Albrecht in: Grziwotz (Hrsg.), Notarielle Gestaltung bei geänderten Familienstrukturen, S. 29 (43 f.) erachtet die in § 11 Abs. 1 S. 2 BeurkG festgelegte Vorgehensweise im Rahmen der Vorsorgevollmacht als praktisch wenig sinnvoll: Durch einen Zweifelsvermerk entstehe eine zwar regelkonforme, aber letztlich unbrauchbare Urkunde, da sich Erklärungsgegner nicht auf Unsicherheiten einlassen wollen würden. 1277 Vgl. Lichtenwimmer MittBayNot 2002, 240 (244). 1278 Reetz in: Heckschen (u.a.), Beck’sches Notar-Handbuch, F 159. 1279 Frenz in: Eylmann/Vaasen, § 14 BNotO Rn. 28 f. 1280 Lichtenwimmer MittBayNot 2002, 240 (244). 1281 Reetz in: Heckschen (u.a.), Beck’sches Notar-Handbuch, F 159; K.Winkler, § 11 BeurkG Rn. 14; Stuppi in: Kilian/Sandkühler/vom Stein, Praxishandbuch Notarrecht, § 14 Rn. 69. 1282 Heinemann in: Grziwotz/Heinemann, § 11 BeurkG Rn. 10. A. Vorsorgevollmacht 173 Kostengesichtspunkte Allgemein richten sich Notarkosten genau wie Gerichtskosten nach dem Geschäftswert.1283 Wie dieser Wert zu ermitteln ist, wird u.a. im Gerichts- und Notarkostengesetz (GNotKG) reguliert.1284 Trotz gesetzlicher Vorgabe wird die kostenrechtliche Behandlung von Vorsorgevollmachten in der notariellen Praxis als schwierig eingestuft.1285 Die Schwierigkeit liegt darin, den Geschäftswert „richtig“ zu bestimmen, denn dieser ist – sofern die Vorsorgevollmacht als General- oder Gattungsvollmacht ausgestaltet ist – vom Notar gemäß § 98 Abs. 3 GNotKG nach billigem Ermessen zu bewerten.1286 Je nach Einzelfall entsteht durch die Gestaltungsmodalitäten der Vorsorgevollmacht in vermögensrechtlichen Belangen daher eine kostenrechtlich unterschiedlich zu bewertende Ausgangssituation.1287 Eine Einzelfallentscheidung nach billigem Ermessen zu finden, bedeutet, das Vermögen des Vollmachtgebers einerseits sowie den Umfang der erteilten Vollmacht andererseits angemessen zu berücksichtigen.1288 Das Vermögen als das betroffene Rechtsgut der Vollmacht meint das Aktivvermögen des Vollmachtgebers und zwar ohne Schuldenabzug, da Schulden außerhalb des Familien- und Erbrechts – entgegen der vorherigen Geschäftswertregelungen nach der KostO – keinen Abzugsposten darstellen, § 38 GNotKG.1289 Nun kann der Umfang der Vollmacht (wie oben unter § 2 aufgezeigt) sehr verschiedenartig ausgestaltet sein. Bei weitestgehend unbeschränkten Generalvollmachten ist gemäß § 98 Abs. 3 S. 2 GNotKG als absolute Obergrenze als Geschäftswert das halbe Aktivvermögen des Vollmachtgebers ohne Schuldenabzug zu veranschlagen.1290 Dies gilt auch für Vorsorgevollmachten.1291 Umso mehr eine Vorsorgevollmacht sodann einer unbeschränkten Generalvollmacht entspricht, desto mehr ist bei der Bestimmung des Geschäftswerts von diesem halben Vermögenswert des Vollmachtgebers auszugehen.1292 Eine Vorsorgevollmacht ist jedoch angesichts der Tatsache, dass sie sich an Zeiten des eigenen Unvermögens ausrichtet, in besonderem (Vorsichts-) Maße von Beschränkungen betroffen. Diese Beschränkungen können sich auf das Außen- aber auch auf das Innenverhältnis beziehen. Beschränkungen im Außenverhältnis, d.h. bspw. das Anknüpfen der Vollmacht an eine Bedingung wie das Ereignis der Geschäftsunfähigkeit, stoßen dabei unter dem Gesichtspunkt der Verkehrsuntauglichd) 1283 Bei Beurkundungen von Vorsorgevollmachten fällt auf diesen Geschäftswert grundsätzlich ein Gebührensatz von 1,0 an (Nr. 21200 KV). 1284 Durch das Zweite Gesetz zur Modernisierung des Kostenrechts vom 23.07.2013 (BGBl. I, S. 2586) wurden die Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit neu strukturiert. Am 01.08.2013 ist das GNotKG (zuvor: KostO) als einheitliches Gesetz für die Gerichts- und Notarkosten in Kraft getreten, vgl. Reimann in: Korintenberg, Einf. Rn. 1 ff. 1285 Tiedtke in: Korintenberg, § 98 GNotKG Rn. 21. 1286 Diehn in: Bormann/Diehn/Sommerfeldt, § 98 GNotKG Rn. 27. 1287 Tiedtke ZNotP 2013, 398 (398 f.). Fallbeispiele bei Diehn, Notarkostenberechnungen, Rn. 1314 ff. 1288 Ländernotarkasse, Leipziger Kostenspiegel, Teil 23 Rn. 4. 1289 Tiedtke in: Korintenberg, § 98 GNotKG Rn. 17; Renner NotBZ 2014, 11 (15). 1290 Tiedtke in: Korintenberg, § 98 GNotKG Rn. 22. 1291 Ländernotarkasse, Leipziger Kostenspiegel, Teil 23 Rn. 4. 1292 Arnold in: Renner/Otto/Heinze, Leipziger Kommentar-GNotKG, § 98 GNotKG Rn. 45; Tiedtke ZNotP 2013, 398 (398). § 3 Formfragen 174 keit zeitlicher Beschränkungen allseits auf Ablehnung.1293 In einem solchen Fall erscheint es zwar nach allgemeiner Ansicht sachgerecht, sog. Wertabschläge vorzunehmen, sodass sogar ein Geschäftswert unterhalb des halben Vermögenswerts i.S.v. § 98 Abs. 3 GNotKG für angemessen erachtet wird.1294 Dieser Fall wird jedoch derart abgewiesen, dass er in der neueren Literatur zur notariellen Praxis nicht einmal mehr als Fallbeispiel aufgelistet wird.1295 Von Belang ist vielmehr die bereits zu Zeiten der KostO umstrittene kostenrechtliche Behandlung einer im Außenverhältnis unbeschränkt erteilten Generalvollmacht, die lediglich im Innenverhältnis Einschränkungen erfährt, etwa im Hinblick auf die Modalitäten zu ihrer Verwendung.1296 Vorherrschend wird hierzu auf das Außenverhältnis abgestellt, weswegen die Hälfte des Vermögenswerts ohne weitere Abschläge berechnet werden könne, so wie es § 98 Abs. 3 S. 2 GNotKG veranschlage.1297 Der wirtschaftliche Wert einer Vollmacht bemesse sich letztlich danach, was nach außen mit ihr rechtlich möglich sei – entscheidend sei daher das rechtliche Können, nicht das rechtliche Dürfen.1298 Einschränkungen infolge von Regelungen im Innenverhältnis änderten schließlich nichts am Charakter als Generalvollmacht.1299 Andere sehen zur Bestimmung des Geschäftswerts nicht die Vertretungsbefugnisse im Außenverhältnis als maßgeblich an, sondern berücksichtigen auch die Einschränkungen bzw. Anweisungen aus dem Innenverhältnis.1300 Wegen des dem Notar in § 98 Abs. 3 GNotKG eingeräumten Ermessensspielraums und der Tatsache, dass sich aus dem Gesetz nicht ableiten ließe, dass „Umfang“ der Vollmacht nicht auch die Einbeziehung des „rechtlichen Könnens“ und des „rechtlichen Dürfens“ bedeute, seien weitere Wertabschläge gerechtfertigt.1301 Zuzugeben ist zunächst, dass zu diesem Meinungsstreit, ob lediglich auf das Außenverhältnis oder auch auf das Innenverhältnis abzustellen ist, in den Gesetzesmaterialien zum GNotKG keine Erläuterungen getroffen wurden, obgleich dieses Problem bereits zur Rechtslage nach der KostO existierte.1302 Aus Sicht der notariellen Praxis ist es handhabbarer, die Kostenberechnung an der ausschließlichen Betrachtung des Außenverhältnisses festzumachen. Diese Vorgehensweise dient der Vereinfachung und liefert einen verlässlichen Orientierungsparameter. Überzeugend ist zudem das Argument, sich auf das wirtschaftliche Wertpotential der Vollmacht zu verständigen und dieses von den denkbaren Rechtsfolgen abzuleiten, wie sie wegen der Reichweite der nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht hervorgebracht werden können. Die Reichweite der Vollmacht, d.h. ihr Umfang, erschließt sich grundsätzlich aus dem Inhalt 1293 Siehe § 2 A. IV. 1294 Vgl. allgemein Tiedtke in: Korintenberg, § 98 GNotKG Rn. 19. 1295 Diehn, Notarkostenberechnungen, Rn. 1314 ff.; Ländernotarkasse, Leipziger Kostenspiegel, Teil 23 Rn. 11 ff. 1296 Siehe § 2 A. IV. 3. 1297 Diehn in: Bormann/Diehn/Sommerfeldt, § 98 GNotKG Rn. 29 f. [die Hälfte des vollen Werts des Vermögens]; Ländernotarkasse, Leipziger Kostenspiegel, Teil 23 Rn. 13. 1298 Fackelmann in: Fackelmann/Heinemann, § 98 GNotKG Rn. 11. 1299 Arnold in: Renner/Otto/Heinze, Leipziger Kommentar-GNotKG, § 98 GNotKG Rn. 47. 1300 Renner NotBZ 2014, 11 (16); Waldner, GNotKG für Anfänger, Rn. 192 f. 1301 Nämlich von 20 bis 50 %, siehe Renner NotBZ 2014, 11 (16). 1302 Vgl. BT-Drucks. 17/11471, S. 180. A. Vorsorgevollmacht 175 der Vollmachtserklärung selbst; mit ihr wird die Vertretungsmacht rechtsgeschäftlich initiiert (§ 166 BGB). Trotz der Abstraktheit der Vollmacht sind für die Auslegung ihres konkreten Umfangs aber auch das Innenverhältnis und dessen Zweckbestimmung mit heranzuziehen, was insbesondere im Fall der Innenvollmacht zu beachten gilt.1303 Die Konsequenz hieraus ist, dass es unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht von vornherein ausgeschlossen ist, Wertungen aus dem Innenverhältnis (quasi als einem abstrakten Annex zur Vollmacht) mit einzubeziehen, um sich über den konkreten Umfang der Vollmacht ein Bild zu verschaffen. Richtig ist auch, dass das BGB keine sonstige, nähere Regelung zum Umfang der Vollmacht enthält.1304 Als Geschäftswertregelung zielt § 98 GNotKG nun nach Sinn, Zweck und Funktion auf eine Kostengerechtigkeit im Einzelfall ab. Die möglichen Abzugsposten, die sich unter rechtlichen Erwägungen ergeben können, müssen daher auch mit wirtschaftlichen Aspekten in Einklang gebracht werden. Sachgerecht erscheint es dann, die Gegebenheiten im Ganzen zu werten, was auch die Beachtung des Innenverhältnisses mit einschließt. Ist eine Vollmacht bspw. dahingehend sachlich beschränkt, dass das Immobilienvermögen des Vollmachtgebers weder veräußert noch belastet werden darf, so stellt das nicht in den Vollmachtsumfang mit einbezogene Immobilienvermögen bei der Geschäftswertbestimmung einen Abzugsposten dar.1305 Eine Reduzierung des Geschäftswerts drängt sich jedenfalls dann auf, sofern diese Einschränkung im Au- ßenverhältnis oder zusätzlich sowohl im Außen- als auch im Innenverhältnis reguliert wurde. Ist die Beschränkung nur im Innenverhältnis festgehalten worden, so deckt das weitergehende Außenverhältnis potentiell mehr Rechtsfolgen ab, als nach innen gestattet wird. Der Wertposten „Immobilienvermögen“ bleibt über die vollumfängliche Generalvollmacht nach außen erhalten. So ist selbst bei Berücksichtigung des Innenverhältnisses eine wertungsmäßige Überlagerung durch das Außenverhältnis nicht von der Hand zu weisen. Meines Erachtens hat die Maßgeblichkeit des Au- ßenverhältnisses somit seine Richtigkeit, da dessen (überlagernde) Uneingeschränktheit ausschlaggebend ist. Eine Vorsorgevollmacht, die im Übrigen ausschließlich für die personalen, d.h. nur für die nicht-vermögensrechtlichen Angelegenheiten erteilt wird,1306 ist ihrem Wert nach gemäß § 98 Abs. 3 i.V.m. § 36 Abs. 2, Abs. 3 GNotKG zu bestimmen.1307 § 36 Abs. 2 GNotKG verlangt dabei die Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Bedeutung der Sache sowie der Vermögens- 1303 Vgl. BGH NJW 2010, 1203 (1204); Soergel/Leptien, § 167 BGB Rn. 39; Wolf/Neuner, AT des Bürgerlichen Rechts, § 50 Rn. 31. 1304 Soergel/Leptien, § 167 BGB Rn. 38. 1305 So Ländernotarkasse, Leipziger Kostenspiegel, Teil 23 Rn. 14 1306 Bei einer Generalvollmacht, die sowohl vermögensrechtliche als auch personale Angelegenheiten umfasst, wird der Geschäftswert einheitlich bestimmt; die Einkommensverhältnisse bedürfen grundsätzlich keiner zusätzlichen Einbeziehung (großes Vermögen steht im Normalfall im Gleichlauf zu einem besseren Einkommen), hierzu Renner NotBZ 2014, 11 (18 f.) (allerdings unter Vorbehalt einer etwaigen zusätzlichen Korrektur über die Einkommensverhältnisse als einem Ausnahmefall); zur einheitlichen Berechnung siehe auch Fallbeispiel bei Diehn, Notarkostenberechnungen, Rn. 1314 f. 1307 Tiedtke in: Korintenberg, § 98 GNotKG Rn. 24; Waldner, GNotKG für Anfänger, Rn. 192 f. § 3 Formfragen 176 und Einkommensverhältnisse nach billigem Ermessen. Die nach dem GNotKG neugeregelte Berücksichtigung der Vermögens- und der Einkommensverhältnisse bereitet in der Praxis ebenfalls Schwierigkeiten.1308 Sofern nicht genügend Anhaltspunkte für die Bestimmung des Geschäftswerts bestehen, ist gemäß § 36 Abs. 3 GNotKG von einem Geschäftswert von 5.000 € auszugehen. Die oberste Grenze beträgt auch hier einen Geschäftswert von 1 Million Euro (§ 36 Abs. 2 GNotKG). Die vorherrschende Auffassung setzt nun den Auffangwert in Höhe von 5.000 € als Regelwert an (früher: 3.000 € nach § 30 Abs. 3, 2 KostO).1309 Der Gesetzeswortlaut sieht jedoch vielmehr eine Ermessensentscheidung im Einzelfall vor, weshalb nicht von einem Regelwert, sondern von einem „reinen Hilfswert“ ausgegangen werden müsste.1310 Der Rückgriff auf den Hilfswert müsse somit als Ausnahme und nicht als Regel verstanden werden.1311 Deshalb wird vorgeschlagen, den Geschäftswert nicht pauschal am Auffangwert festzumachen, sondern differenziert vorzugehen. Beispielsweise indem 10 - 50% des Aktivvermögens als Geschäftswert ermittelt werden1312 oder indem der Ausgangswert von 5.000 € angemessen vervielfacht wird.1313 § 95 GNotKG verpflichtet insoweit auch die Beteiligten, die Informationsgewinnung durch vollständige und wahrheitsgemäße Angaben zu unterstützen und bei der Wertermittlung mitzuwirken.1314 Ein solches Procedere erzeugt allerdings einen gewissen Befragungs- und Berechnungsaufwand.1315 Es liegt auf der Hand, dass es dabei nahezu unmöglich scheint, allgemeingültig „gerechte“ Kriterien für die einzelfallbezogene Festlegung des konkreten Geschäftswerts aufzustellen.1316 Für die Praxis ist es daher handhabbarer – auch mit Blick auf das Haftungsrisiko des Notars – einen einheitlichen Regelwert (also 5.000 €) zu veranschlagen.1317 Mit dem bisher Gesagten können im Allgemeinen Beurkundungskosten in einer Spannweite der Gebühren von mindestens 60 € (Nr. 21200 KV bei 1,0 Gebühr) und höchstens 1.735 € (Geschäftswert von 1 Mio. Euro i.S.d. § 98 Abs. 4 GNotKG bzw. § 36 Abs. 2 GNotKG) entstehen.1318 Durchschnittlich, d.h. ausgehend vom „Normal- 1308 Diehn/Sikora/Tiedtke, Notarkostenrecht, Rn. 854; Diehn, Notarkostenberechnungen, Rn. 1316. 1309 OLG Hamm NJW-RR 2006, 1365 (Geschäftswert der Patientenverfügung: 3.000 €); Fackelmann in: Fackelmann/Heinemann, § 98 GNotKG Rn. 21; Tiedtke in: Korintenberg, § 98 GNotKG Rn. 24; Diehn, Notarkostenberechnungen, Rn. 1316; Waldner, GNotKG für Anfänger, Rn. 192 f.; Sikora/ Tiedtke NJW 2013, 2310 (2315). 1310 Hüttinger in: Renner/Otto/Heinze, Leipziger Kommentar-GNotKG, § 36 GNotKG Rn. 14, 66; Renner NotBZ 2014, 11 (18). 1311 Hüttinger in: Renner/Otto/Heinze, Leipziger Kommentar-GNotKG, § 36 GNotKG Rn. 15. 1312 Diehn in: Bormann/Diehn/Sommerfeldt, § 98 GNotKG Rn. 31 [10 bis 20 %]; Ländernotarkasse, Leipziger Kostenspiegel, Teil 23 Rn. 12. 1313 Tiedtke in: Korintenberg, § 98 GNotKG Rn. 24; Diehn/Sikora/Tiedtke, Notarkostenrecht, Rn. 854: Auffangwert kann bis zum 10-fachen erhöht werden. 1314 Hüttinger in: Renner/Otto/Heinze, Leipziger Kommentar-GNotKG, § 36 GNotKG Rn. 15; Renner NotBZ 2014, 11 (18). 1315 Renner in: Müller/Renner, BtR und Vorsorgeverfügungen, Rn. 842. 1316 Beispiele bei Renner in: Müller/Renner, BtR und Vorsorgeverfügungen, Rn. 834. 1317 So einräumend Renner in: Müller/Renner, BtR und Vorsorgeverfügungen, Rn. 844; vgl. auch Scharf/Dommermühl in: Rudolf/Bittler/W.Roth, Vorsorgevollmacht, S. 205. 1318 Siehe auch Waldner, GNotKG für Anfänger, Rn. 30 (Tabelle S. 14) bei Gebühr 10/10; weitere Beispiele auch bei Kurze in: Burandt/Rojahn, ErbR, § 167 BGB Rn. 14. A. Vorsorgevollmacht 177 bürger“, liegen die Gebühren zwischen 300 € und 400 €.1319 Anwaltsnotare können dabei sowohl als Notar als auch als Rechtsanwalt tätig werden und entsprechend nach dem GNotKG oder dem RVG abrechnen. Die Abgrenzung beider Tätigkeitsbereiche geschieht durch § 24 Abs. 2 BNotO und ist insbesondere deshalb unerlässlich, da hier verschiedene Regelungen zur Anwendung kommen und zwar nicht nur im Hinblick auf die Gebühren,1320 sondern auch im Hinblick auf die Haftung und die Beitreibung der Gebühren.1321 Soll eine Beurkundung (§ 20 BNotO) vorbereitet werden, so ist gemäß § 24 Abs. 2 S. 1 BNotO anzunehmen, dass der Rechtsberatende wegen Vorliegens eines typischen Amtsgeschäfts i.S.d. §§ 20 bis 23 BNotO als Notar agiert. Generell kann im Verhältnis der Kosten von Anwälten und Notaren gegenüberstellend festgehalten werden, dass jedenfalls die Abrechnung der anwaltlichen Tätigkeit nach dem Gegenstandswert i.S.d. RVG erheblich kostenintensiver ausfällt als nach dem GNotKG.1322 Anders als einem Notar steht es einem Anwalt gemäß § 4 RVG jedoch zu, eine Gebührenvereinbarung zu treffen.1323 So wird ihm ermöglicht, einen deutlich geringeren Gegenstandswert anzusetzen oder sogar auf Grundlage eines Zeithonorars abzurechnen.1324 Bei einem Stundensatz von 100 € bis 150 € und einem Zeitaufwand von zwei bis vier Stunden, würden sich auch hier die Gebühren zwischen 200 € und 600 € zzgl. Umsatzsteuer und Auslagen bewegen.1325 Insgesamt gilt mitzubedenken, dass ein Anwalt nicht befähigt ist, die Vorsorgevollmacht zu beurkunden. Wird also im Nachhinein die Beurkundung der anwaltlich entworfenen Urkunde für erforderlich erachtet, so werden die gleichen Notarkosten ausgelöst, als hätte sich der ratsuchende Betroffene von vornherein an einen Notar gewandt, der Beratung, Entwurf und Beurkundung in einem leisten kann.1326 Den Anwalt können bzgl. der Kostenfrage und einer nachfolgend gewünschten Beurkundung etwaige Hinweis- bzw. Aufklärungspflichten treffen.1327 Kostenmäßig steht es im Übrigen einer Beurkundung gleich, wenn der Notar die Vollmacht entwirft und lediglich die Unterschrift beglaubigt.1328 Bedeutsamer Unterschied ist aber, dass bei der Beurkundung zu späterer Zeit auch weitere Ausfertigungen möglich sind.1329 1319 Renner NotBZ 2014, 11 (14) mit dem Beispiel: Besitzer eines schuldenfreien Einfamilienhauses ohne weiteres sonstiges Sparvermögen. 1320 Siehe Gegenüberstellung der Kosten für eine Rechtsberatung bei Spalckhaver in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 7 Rn. 15 f. (in Anlehnung hieran folgendes Beispiel: Bei einem Geschäftswert von 125.000 € entstehen zzgl. Umsatzsteuer und Auslagen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.382 € (§§ 13, 14 RVG bei 1,5 Mittelgebühr) und Notarkosten in Höhe von 300 € (§§ 34, 92 Abs. 2 GNotKG, Nr. 24101 KV bei 10/10 Gebühr). 1321 Siehe Reithmann in: Schippel/Bracker, § 24 BNotO Rn. 132 ff.: Der Notar haftet nach Amtsrecht und vollstreckt, der Rechtsanwalt haftet nach Vertragsgrundsätzen und muss klagen. 1322 Spalckhaver in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 7 Rn. 15 ff. 1323 Gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 BNotO unterliegt der Notar einer Gebührenerhebungspflicht; im Übrigen erklärt das Gesetz in § 125 GNotKG Vereinbarungen über die Höhe der Kosten für unwirksam. 1324 Spalckhaver in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 7 Rn. 18. 1325 Spalckhaver in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 7 Rn. 18. 1326 Spalckhaver in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 7 Rn. 19. 1327 Spalckhaver in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 7 Rn. 19; Doering-Striening in: Richter (u.a.), Seniorenrecht, § 4 Rn. 291 f. 1328 § 92 Abs. 2 GNotKG; Nr. 24101, 21200 KV; Waldner, GNotKG für Anfänger, Rn. 39. 1329 Renner NotBZ 2014, 11 (23). § 3 Formfragen 178 Grundverhältnis Ferner ist zu überlegen, welche Form sich für das der Vorsorgevollmacht zugehörige Grundverhältnis empfiehlt. Die schuldrechtliche Vereinbarung im Innenverhältnis kann formfrei getroffen werden, sodass jede rechtlich mögliche Erklärungsform in Betracht zu ziehen ist – darunter auch die mündliche Erklärung oder ein konkludentes Handeln.1330 Sollten die Regelungen von Bedeutung sein – wie bspw. solche zur Vereinbarung einer Vergütung – so gilt aus Gründen der Nachweisbarkeit auch hier ein praktisches Erfordernis zur Einhaltung der einfachen Schriftform.1331 Denkbar ist neben der privatschriftlich erstellten Urkunde jedoch auch die Form der Beglaubigung oder der Beurkundung. Das Grundverhältnis fällt dabei als vertragliche Vereinbarung (zumeist ein unentgeltliches Auftragsverhältnis) nicht in den Zuständigkeitsbereich der Betreuungsbehörde – eine Beglaubigung kann dort nicht vorgenommen werden. Der Gang zum Notar bleibt möglich, bedeutet aber, dass zu den Kosten für die Beglaubigung/Beurkundung der Vollmacht, ggf. noch weitere Kosten für das Grundverhältnis hinzukommen. Das Thema „Grundverhältnis“ durchläuft im Range der Vorsorgevollmacht viele Fragenpunkte, die uneinheitlich beantwortet werden: Ob es überhaupt einer näheren Ausgestaltung bedarf und, falls ja, wie und wo genau es niedergeschrieben werden soll.1332 Letzteres beeinflusst auch die gebührenrechtliche Handhabe: Getrennte Urkunden verursachen bei der Beurkundung Zusatzkosten, weshalb die Beurkundung einer Urkunde, in der sowohl Regelungen zum Außen- als auch zum Innenverhältnis getroffen wurden, die kostengünstigere Variante darstellt.1333 Wegen der Möglichkeit, beide Regelungen deutlich getrennt voneinander in einer Urkunde zu konkretisieren und nur auszugsweise Ausfertigungen über einzelne Urkundenblätter zu erstellen (nicht jeder soll Einblick in die internen Regelungen bekommen), ist es dem Notar anheim gestellt, diese kostengünstige Alternative nahezulegen.1334 Kostenrechtlich ist in der Vollmacht und dem ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnis gemäß § 109 Abs. 1 GNotKG derselbe Beurkundungsgegenstand zu sehen, da die Vollmacht dem Grundverhältnis unmittelbar dient.1335 Der Geschäftswert ist in Ermangelung einer spezialgesetzlichen Regelung gemäß § 36 GNotKG zu ermitteln.1336 Für den Gebührensatz kommt es nun darauf an, ob es um eine einseitige Erklärung (Auftragsangebot) oder um eine vertragliche Ausgestaltung geht, m.a.W. ob also wie bei der Vollmacht eine 1,0-Gebühr (Nr. 21200 KV) oder wie bei Verträgen eine 2,0-Gebühr (Nr. 21100 KV) anzunehmen ist.1337 Eine 2,0-Gebühr wird insbesondere dann angesetzt, wenn beide Vertragsparteien anwesend sind, einander korre- IV. 1330 Spalckhaver in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 13 Rn. 1. 1331 Ähnlich Renner in: Müller/Renner, BtR und Vorsorgeverfügungen, Rn. 637. 1332 Vgl. nur Renner in: Münch, FamR in der Notar- und Gestaltungspraxis, § 16 Rn. 139 ff.; Litzenburger NotBZ 2007, 1 ff.; Sauer RNotZ 2009, 79 ff. 1333 Renner in: Müller/Renner, BtR und Vorsorgeverfügungen, Rn. 640 f. 1334 Renner in: Müller/Renner, BtR und Vorsorgeverfügungen, Rn. 641. 1335 Arnold in: Renner/Otto/Heinze, Leipziger Kommentar-GNotKG, § 98 GNotKG Rn. 60. 1336 Arnold in: Renner/Otto/Heinze, Leipziger Kommentar-GNotKG, § 98 GNotKG Rn. 60. 1337 Kurze in: Burandt/Rojahn, ErbR, § 167 BGB Rn. 14. A. Vorsorgevollmacht 179 spondierende Erklärungen abgeben und das schuldrechtliche Innenverhältnis nicht nur deklaratorisch erwähnt wird.1338 Wird also das Grundverhältnis im Beisein des Bevollmächtigten mitbeurkundet, verdoppelt sich die Gebühr, es entstehen Zusatzkosten.1339 Der Notar hat nicht nur die Aufgabe darüber zu belehren, dass eine Regelung im Innenverhältnis grundsätzlich formfrei ist, sondern auch darüber, welche rechtlichen Vor- oder Nachteile eine ausdrückliche Regelung bringt, welche Gestaltungsformen sich anbieten sowie darüber, dass eine Mitbeurkundung Zusatzkosten auslöst.1340 Der unterlassene Hinweis auf die (im Grunde unnötigen) Mehrkosten führt dabei zu einer unrichtigen Sachbehandlung gemäß § 21 GNotKG, in dessen Folge eine Kostenerhebung zu unterbleiben hat – ihre Beitreibung also rechtswidrig wäre.1341 Mit Blick auf die genannten etwaigen Zusatzkosten sowie angesichts der generell bestehenden Formfreiheit und in Anbetracht des zumeist innerfamiliär gegebenen Näheverhältnisses zur unentgeltlichen Aufgabenwahrnehmung muss die Beglaubigung oder (Mit-)Beurkundung des der Vorsorgevollmacht zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses nicht als notwendig betrachtet werden.1342 Zwischenergebnis Gesamtbetrachtend sind formlose Vollmachten weitestgehend als praxisuntauglich einzustufen: Ihnen fehlt es nicht nur an der Möglichkeit, die Vertretungsbefugnis im Rechtsverkehr nachweisen zu können, darüber hinaus erfüllen sie nicht das in § 1904 Abs. 5 BGB und § 1906 Abs. 5 BGB verlangte Schriftform- und Ausdrücklichkeitserfordernis, um in entsprechende Maßnahmen des Gesundheitsfürsorgebereichs einwilligen bzw. die Einwilligung versagen und widerrufen zu können. Lediglich alltägliche Rechtsgeschäfte sowie Einwilligungen in ungefährliche, medizinische Maßnahmen außerhalb des Anwendungsbereichs von § 1904 Abs. 5 BGB können auch mit Hilfe konkludenter Vollmachten abgewickelt bzw. legitimiert werden. Besondere gesetzliche Formerfordernisse ergeben sich für die Vorsorgevollmacht – abgesehen von dem für die Vorsorgevollmacht im Bereich der Gesundheitsfürsorge charakteristischen § 1904 Abs. 5 BGB und § 1906 Abs. 5 BGB – je nach ihrem gegenständlichen Bezug: Sofern die Vollmacht bspw. zum Abschluss eines Verbraucherdarlehens befugen soll, verlangt § 492 Abs. 4 S. 1 BGB die einfache Schriftform (§ 126 BGB); in Anbetracht der einzuhaltenden Vorgaben in § 492 Abs. 2 BGB und der Ausnahmeregelung in § 492 Abs. 4 S. 2 BGB ergibt sich aus rechtspraktischen Erwägungen jedoch V. 1338 Ländernotarkasse, Leipziger Kostenspiegel, Teil 23 Rn. 8. 1339 Renner in: Müller/Renner, BtR und Vorsorgeverfügungen, Rn. 640. 1340 Kordel in: Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, § 96 Rn. 48. 1341 Hierin kann eine Amtspflichtverletzung gesehen werden, die den Notar gemäß § 19 Abs. 1 BNotO zum Schadensersatz verpflichtet; der Kostenschuldner kann dann mit diesem Anspruch gegenüber der Kostenforderung aufrechnen, Wudy in: Renner/Otto/Heinze, Leipziger Kommentar-GNotKG, § 21 GNotKG Rn. 17 ff. 1342 Ähnlich Renner in: Müller/Renner, BtR und Vorsorgeverfügungen, Rn. 637 ff. (642) [anders aber bspw. bei Regelungen zur Vergütung]. § 3 Formfragen 180 ein faktischer Beurkundungszwang. Im Übrigen ist eine notarielle Beurkundung nach der eindeutigen Gesetzeslage aber dann erforderlich, sofern die Befugnis zum Abschluss von Gesellschaftsverträgen in ihr enthalten ist. Daneben besteht lediglich ein faktischer Beurkundungsbedarf, wenn eine Befugnis zur Vornahme von Grundstücksgeschäften mit geregelt werden soll. Dieser Bedarf, eine Beurkundung vorsichtshalber vornehmen zu lassen, resultiert aus der Ungewissheit, ob in Zukunft aus rechtsmethodischen Gründen, nämlich angesichts einer teleologischen Reduktion des Regelungsgehalts von § 167 Abs. 2 BGB – wie es die Rechtsprechung handhabt – die Schutzfunktion des Beurkundungserfordernisses nach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB auf die Vollmacht übergreifen muss. Selbiges gilt dabei in Fällen von Vorsorgevollmachten, die Berührungspunkte mit der Ermächtigung zum Versprechen einer Schenkung, einer Bürgschaft oder zum Erbverzicht haben sollen. Außerhalb dieses faktischen Beurkundungsbedarfs, der im Grunde als zukunftsorientierte Absicherungsmaßnahme verstanden werden kann, genügt im Zusammenhang mit Grundstücksgeschäften und diesbezüglich vorzunehmenden Eintragungen im Grundbuch jedoch regelmäßig die öffentlich beglaubigte Form der Vorsorgevollmacht nach § 29 GBO. Es handelt sich insoweit um eine formalgesetzliche Anforderung an den Nachweis. Die öffentliche Beglaubigung gilt darüber hinaus bspw. auch für Vollmachten zur Vornahme von Eintragungen im Handelsregister. Ein zumindest schriftlicher Nachweis wird verlangt, sofern die Vorsorgevollmacht gleichzeitig als Prozessvollmacht fungieren soll. Im Bereich der personalen Wohnungs-, Post-, Fernmelde- und Umgangsangelegenheiten kann lediglich aus Zweckmäßigkeitserwägungen heraus ein Erfordernis zur Schriftform festgehalten werden. Eine Analogie zum zwingenden Konkretisierungserfordernis aus §§ 1904 Abs. 5, 1906 Abs. 5 BGB kann nicht hergeleitet werden. Da die Schriftform als ein Mindestmaß an Formgestaltung unter praktischen Gesichtspunkten außer Frage steht, lässt sich im Vergleich zwischen den Formen von Beglaubigung und Beurkundung nun Folgendes zusammentragen: Die Beglaubigung ist zumeist ausreichend und bietet sich bei besonders einfach gelagerten, überschaubaren Vermögensverhältnissen an. Da der Gang zum Notar oder auch zur Betreuungsbehörde nötig ist und die Echtheit der Unterschrift dokumentiert wird, kann trotz fehlender inhaltlicher Überprüfung des Urkundentextes dennoch ein Übereilungs- und Fälschungsschutz gewährleistet werden.1343 Die Beglaubigung bei der Betreuungsbehörde ist im Verhältnis zur notariellen Beglaubigung kostenmäßig günstiger. Allgemein liegt der Nachteil der Beglaubigung darin, dass das einzig beglaubigte Exemplar verloren gehen und die erneute Vollmachtserteilung in Ansehung des Vorsorgefalles unmöglich geworden sein kann.1344 Unter Kostengesichtspunkten ist die Beurkundung – sollte sie im Einzelfall überhaupt zwingend sein – samt Beratung und Entwurf bei einem Notar vorteilhaft. Die Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistung erscheint demgegenüber nur bei entsprechender Gebühren- bzw. Honorarver- 1343 Vgl. Medicus, AT des BGB, Rn. 621. 1344 Renner NotBZ 2014, 11 (23). A. Vorsorgevollmacht 181 einbarung konkurrenzfähig1345 und stellt sich kostenmäßig sogar als wenig zweckdienlich dar, sollte in der Sache eine (nachfolgende) Beurkundung erforderlich sein. Für Regelungen bzw. Vereinbarungen im Innenverhältnis – sollten solche überhaupt zur Frage einer etwaigen schriftlichen Ausgestaltung anstehen – ist im Normalfall (unentgeltliche Aufgabenwahrnehmung von bevollmächtigten Familienangehörigen) weder eine Beglaubigung noch eine Beurkundung nötig. Betreuungsverfügung Grundsatz der Formfreiheit Auch für die Betreuungsverfügung gilt, dass sie formlos erteilt werden kann.1346 Zwar spricht § 1901c BGB von der Betreuungsverfügung als ein Schriftstück, von einem Formerfordernis hat der Gesetzgeber jedoch bewusst abgesehen.1347 D.h. sie kann nicht nur schriftlich oder mündlich, sondern auch per Videoaufnahme oder auf einem sonstigen digitalen Datenträger festgehalten werden.1348 Zweckmäßigkeit der Schriftform Allerdings besteht auch hier das Problem des Nachweises der Echtheit der Vorsorgemaßnahme. Auf die an das Betreuungsgericht adressierten Vorschläge, z.B. zur Betreuerperson, darf selbiges nur eingehen, wenn es die Vorschläge für erwiesen erachtet.1349 Eine schriftliche Fixierung kann daher empfohlen werden1350 und ist auch von Nutzen für die Anordnungen, die das Betreuungsverhältnis näher gestalten. Notarielle Beurkundung Betreuungsverfügungen als solche sind zwar als Willensäußerungen zu qualifizieren, dennoch sind sie als Willenserklärungen i.S.d. §§ 6 ff. BeurkG notariell beurkun- B. I. II. III. 1345 Kurze in: Burandt/Rojahn, ErbR, § 167 BGB Rn. 20 hebt die individuelle und ausführliche anwaltliche Beratung hervor; bzgl. der Beratung durch einen Notar verweist er auf die häufigen Standardtexte, was angesichts der Breite der notariellen Tätigkeit, des erforderlichen Beratungsaufwands und der im Vergleich zu anderen Geschäften überschaubaren Vergütung auch nachzuvollziehen sei. 1346 BT-Drucks. 11/4528, S. 128. 1347 BT-Drucks. 11/4528, S, 128, 208. 1348 Zimmermann in: Damrau/Zimmermann, BtR, § 1901c BGB Rn. 9; Faupel, Die Betreuungsverfügung, S. 38. 1349 BT-Drucks. 11/4528, S. 128; Faupel, Die Betreuungsverfügung, S. 38; Perau MittRhNotK 1996, 285 (290). 1350 BT-Drucks. 11/4528, S. 128; Epple BWNotZ 1992, 27 (30); Perau MittRhNotK 1996, 285 (290). § 3 Formfragen 182 dungsfähig.1351 Dadurch, dass für die Betreuungsverfügung weder die Geschäftsnoch die Einwilligungsfähigkeit des Vorsorgenden verlangt wird, ist eine notarielle Beurkundung weniger von Bedeutung und eine Beweissicherung in dieser Hinsicht gleichsam weniger von Relevanz.1352 Zumindest können aber über die notarielle Beurkundung solche Zweifel ausgeräumt werden, die das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines selbstständig und frei von Irrtum zustande gekommenen Wunsches betreffen.1353 Der inzwischen handlungsunfähig gewordene Betroffene kann jedoch auch weiterhin verbindlich zu seinen Wünschen befragt werden. Im Übrigen entsteht für die Betreuungsverfügung auch nicht die der Vollmacht immanente Problematik hinsichtlich beurkundungsbedürftiger Rechtsgeschäfte – schließlich kommt ein Betreuer kraft seiner durch das Betreuungsgericht festgelegten Aufgabenkreisbefugnisse zum Einsatz.1354 Gebührenmäßig wird die in der Notarpraxis nicht allzu häufig in Erscheinung tretende Betreuungsverfügung mit der Vorsorgevollmacht in nicht-vermögensrechtlichen Angelegenheiten gleichgestellt. Aus § 109 Abs. 2 GNotKG, der ausdrücklich die Gegenstandsgleichheit mit einer Patientenverfügung festschreibt, und in Ermangelung einer Spezialvorschrift im GNotKG, wird gefolgert, den Geschäftswert für die Betreuungsverfügung nach dem soeben beschriebenen Maßstab, d.h. „nicht-vermögensrechtlich“, zu ermitteln. Einschlägig ist dann § 36 Abs. 2 GNotKG, mit welchem die Mehrheit der Stimmen aus der Literatur auf einen Geschäftswert von 5.000 € abstellt.1355 Anders als eine Patientenverfügung weist eine Betreuungsverfügung jedoch auch Bezüge zu vermögensrechtlichen Belangen auf, da sie Weisungen zur Durchführung der Betreuung sowohl im vermögens- wie im nicht-vermögensrechtlichen Bereich enthalten kann.1356 Vorgeschlagen wird deshalb bei der Bestimmung des Geschäftswerts die Vermögensverhältnisse verstärkt in den Blick zu nehmen.1357 Auch hier ist für die Beurkundung jedoch mindestens eine Gebühr von 60 € vorgesehen (entspricht bei einer 1,0-Gebühr nach Nrn. 24101, 21200 KV im Übrigen einem Geschäftswert von etwa 8.000 €).1358 Öffentliche Beglaubigung Ausreichend ist deshalb die öffentliche Beglaubigung der Betreuungsverfügung, denn hierüber kann die Echtheit der Unterschrift des Erklärenden sichergestellt werden. Ein Bedürfnis, die Unterschrift beglaubigen zu lassen, kann sich vor allem dann auf- IV. 1351 Epple BWNotZ 1992, 27 (30); Perau MittRhNotK 1996, 285 (290). 1352 Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 157; Faupel, Die Betreuungsverfügung, S. 39. 1353 Lipp in: Festschr f Bienwald, S. 177 (179). 1354 Näher Faupel, Die Betreuungsverfügung, S. 39. 1355 Macht in: Fackelmann/Heinemann, § 109 GNotKG Rn. 38; Diehn/Sikora/Tiedtke, Notarkostenrecht, Rn. 853. 1356 So Renner NotBZ 2014, 11 (21). 1357 Waldner, GNotKG für Anfänger, Rn. 192 f.; Renner NotBZ 2014, 11 (21). Mit Hinweis auf die vermögensrechtliche Nähe auch: Ländernotarkasse, Leipziger Kostenspiegel, Teil 23 Rn. 17. 1358 Siehe Tabelle bei Waldner, GNotKG für Anfänger, Rn. 30 (S. 14). B. Betreuungsverfügung 183 drängen, wenn die Unterschrift des Betroffenen nur noch geringfügig als die seinige erkennbar ist.1359 Genauso wie bei der Vorsorgevollmacht ist neben dem Notar auch die Urkundsperson einer Betreuungsbehörde gem. § 6 Abs. 2 BtBG befugt, Unterschriften oder Handzeichen auf Betreuungsverfügungen öffentlich zu beglaubigen. Während beim Notar – im Gleichlauf zu den Gebührenregelungen der Vorsorgevollmacht – Kosten zwischen mindestens 20 € und höchstens 70 € denkbar sind, erhebt die Betreuungsbehörde grundsätzlich eine Gebühr von 10 €.1360 Zwischenergebnis Wegen der zuvor aufgezeigten Möglichkeit, von einer Beurkundung oder auch von einer öffentlichen Beglaubigung ohne gesondert erhöhtes Nachweisrisiko Abstand nehmen zu können, ist für die Betreuungsverfügung insgesamt festzuhalten, dass für sie die Schriftform genügt. Auch Änderungen und Anpassungen sind auf diese Weise jederzeit möglich, ohne – wie es sonst bspw. bei der zuvor notariell beurkundeten Betreuungsverfügung der Fall wäre – neue Kosten zu verursachen.1361 Patientenverfügung Anders als die Vorsorgevollmacht und die Betreuungsverfügung ist die Patientenverfügung, wie sie das Gesetz seit dem 01.09.2009 begrifflich handhabt, formgebunden. Schriftformerfordernis aus § 1901a Abs. 1 S. 1 BGB Das Schriftformerfordernis (§ 126 BGB) ergibt sich – wie oben unter dem Punkt „Voraussetzungen zum wirksamen Bestehen“ angesprochen – aus ihrer Legaldefinition in § 1901a Abs. 1 S. 1 BGB. Da die Patientenverfügung keine empfangsbedürftige Erklärung ist, wird sie nicht erst wirksam, wenn sie auch in Schriftform zugeht.1362 Sie wird bereits mit ihrer Abgabe wirksam, d.h. wenn sie schriftlich verfasst und eigenhändig unterzeichnet wird.1363 Eine handschriftliche Gesamtabfassung ist auch bezüglich des „Patiententestaments“ nicht erforderlich, ein maschinell erstellter Text mit handschriftlicher Unterschrift genügt.1364 Daher ist die Schriftform auch dann gewahrt, wenn Multiple-Choice-Texte oder sonstige Musterformulare eigenhändig V. C. I. 1359 Vgl. Perau MittRhNotK 1996, 285 (291). 1360 Siehe Nr. 25100 KV und § 6 Abs. 5 BtBG (länderspezifische Regelung). 1361 Perau MittRhNotK 1996, 285 (290). 1362 Für empfangsbedürftige Erklärungen ergibt sich dies aus § 130 Abs. 1 S. 2 BGB. 1363 Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 143; 1364 Grotkopp BtPrax 2015, 39 (41). § 3 Formfragen 184 durch Namensunterschrift unterzeichnet werden.1365 Die Textform i.S.d. § 126b BGB reicht nicht aus, sodass die Festlegung bspw. durch eine Email nicht genügen würde, wenn nicht die Voraussetzungen der elektronischen Form vorliegen.1366 Gleiches gilt für eine auf Video festgehaltene, mündliche Anordnung.1367 Notarielle Beurkundung Das Erfordernis einer notariellen Beurkundung, wie es der Bosbach-Entwurf für „qualifizierte“ Patientenverfügungen zunächst vorgesehen hatte, ist vom Gesetzgeber nicht übernommen worden.1368 Genau wie in Bezug auf eine ärztliche Beratungspflicht ging es dem Gesetzgeber des 3. BtÄndG darum, eine formale Erschwernis zur Errichtung der Patientenverfügung zu vermeiden: Es sollen „keine zu hohen Hürden für die Wirksamkeit einer Patientenverfügung und damit für die Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts“ aufgestellt werden.1369 Kritisiert worden ist in dieser Hinsicht, dass das Einhalten solcher Formalitäten auch einen gewichtigen Beitrag zur Ermöglichung der Patientenautonomie leisten kann.1370 Die Vorteile eines Formzwangs werden argumentativ sodann damit belegt, dass Formerfordernisse nicht nur eine freiheitsbeschränkende Wirkung haben, sondern gleichermaßen auch eine Garantie für eine freie und funktionierende Ausübung von Privatautonomie zu begründen vermögen.1371 Der zwingende Gang zum Notar kann allerdings aus Sicht eines potentiellen Vorsorge-Erklärenden wegen des Aufwands an Mühen und Kosten als lästig empfunden werden, was naturgemäß ablehnende Grundhaltungen provoziert.1372 Dieses Risiko der gesellschaftlichen Nichtanerkennung möglichst klein zu halten und in gleicher Richtung auch den Weg zu reflektierten, freien Vorsorge-Entscheidungen zu ebnen, kann dabei durch das Erfordernis der einfachen Schriftform erreicht werden.1373 Außerdem ist es wie auch sonst möglich, die einfache Schriftform durch die notarielle Beurkundung zu ersetzen (§ 126 Abs. 4 BGB). Dem Einzelnen verbleibt somit ein Gestaltungsspielraum, den er selbstbestimmt verantworten kann. Hingewiesen wird vermehrt auch darauf, dass die notarielle Beurkundung in denjenigen Fällen unumgänglich ist, in denen der Patient aufgrund seiner gesundheitlichen Situation zwar geistig klar ist, jedoch nicht mehr selbst unterschreiben kann (plötzliche Lese-Rechtschreib- Schwäche infolge eines Herzinfarkts, Lähmungen, Querschnittslähmungen, Parkinson). Hier kann gemäß § 25 BeurkG die eigenhändige Unterschrift durch die eines II. 1365 Walter in: Wenzel, Medizinrecht, Kap. 4 Rn. 918; Krutzki in: Richter (u.a.), Seniorenrecht, § 5 Rn. 128. 1366 MünchKommBGB/Schwab, § 1901a Rn. 11. 1367 Kurze in: Burandt/Rojahn, ErbR, § 1901b BGB Rn. 17. 1368 BT-Drucks. 16/11360, S. 4, 13 f. 1369 BT-Drucks. 16/13314, S. 19. 1370 Siehe Höfling NJW 2009, 2849 (2852). 1371 Hierzu Röthel AcP 211 (2011), 196 (203); di Fabio DNotZ 2006, 342 ff.; Hagen DNotZ 2010, 644 ff. 1372 Vgl. Heßler, Stellungnahme, S. 13 f. 1373 Wassem, In dubio pro vita?, S. 95 ff.; Lemmerz, Die Patientenverfügung, S. 86 f.: Die notarielle Beurkundung bewirkt nicht stärker als die einfache Schriftform eine freie und bedachte Entscheidung. C. Patientenverfügung 185 Dritten als sog. Schreibzeugen ersetzt werden.1374 Ohne krankheitsbedingte Sondersituation ergibt sich streng genommen kein zwingendes Bedürfnis zu einer notariellen Beurkundung. Ähnlich wie im Vergleich zur Betreuungsverfügung erübrigt sich ein Bedürfnis aus funktionellen Gründen: Die Patientenverfügung ist in ihren Wirkungen auf den medizinisch-personalen Bereich beschränkt, rechtsgeschäftliche Formbezüge, wie bspw. bei Grundstücksgeschäften, sind hier irrelevant. Außerhalb dessen ist wie üblich als vorteilhaft anzusehen, dass über die notarielle Beurkundung nicht nur die Feststellung der Identität gewährleistet werden kann, was Fälschungen von Dokumenten vorbeugen kann, sondern auch die Feststellung der Einwilligungsfähigkeit nach § 11 BeurkG mit abgesichert wird.1375 Für den seltenen Fall, dass die „Patientenverfügung“ eines Minderjährigen beurkundet werden soll, ist vorgeschlagen worden, die Mitwirkung bei der Errichtung als Notar nicht ohne weiteres abzulehnen, insbesondere nicht, wenn der Minderjährige über die erforderliche Einsichtsfähigkeit verfüge.1376 Für das Beurkundungsverfahren empfehle es sich sodann, die Feststellungen zur Einsichtsfähigkeit in der Urkunde festzuhalten und durch einen Vermerk klarzustellen, dass die rechtliche Wirkung derzeit unsicher sei.1377 Diese Unsicherheit würde jedoch zu Lasten des Ratsuchenden gehen, denn augenblicklich ist die Rechtslage so, dass Patientenverfügungen nur wirksam sind, wenn der Betroffene im Zeitpunkt der Abfassung einwilligungsfähig und volljährig ist,1378 mag es hieran auch verfassungsrechtliche Zweifel zu Bedenken geben. Dem Notar ist es nicht erlaubt, an unwirksamen Rechtsgeschäften bzw. Erklärungen mitzuwirken. Er ist vielmehr gesetzlich dazu verpflichtet, die Beurkundung einer solchen Erklärung zu versagen, vgl. § 15 BNotO i.V.m. § 4 BeurkG. Eine notarielle Beurkundung kann nicht über das gesetzliche Erfordernis der Volljährigkeit hinweghelfen. Kostenspezifisch wird die Beurkundung einer Patientenverfügung genauso wie die der Vorsorgevollmacht in ausschließlich personalen Angelegenheiten behandelt, da auch in diesem Fall keine Spezialvorschrift zur Geschäftswertbestimmung vorhanden ist. Gemäß § 36 Abs. 2 GNotKG müssen zur Ermittlung des Geschäftswerts die Einkommens- und Vermögensverhältnisse berücksichtigt werden. Bei der Mehrzahl der Fälle wird gemäß § 36 Abs. 3 GNotKG ein Geschäftswert von 5.000 € als Auffangwert in Ansatz gebracht.1379 Die näheren Einzelheiten sind im Gleichlauf zur personalen Vorsorgevollmacht und zur Betreuungsverfügung umstritten. Auch hier liegt die Mindestgebühr bei 60 €. 1374 Kordel in: Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, § 96 Rn. 93; Albrecht/Albrecht MittBayNot 2009, 426 (431). 1375 Albrecht/Albrecht, Die Patientenverfügung, Rn. 160; allgemein kritisch Krüger/Helm GesR 2012, 456 (457). 1376 Rieger FamRZ 2010, 1601 (1603). 1377 Vgl. Rieger FamRZ 2010, 1601 (1603), der von der Möglichkeit einer entsprechenden Anwendung des § 17 Abs. 2 BeurkG ausgeht. 1378 Vgl. auch Lipp notar 2014, 111 (119). 1379 Diehn, Notarkostenberechnungen, Rn. 1316; Sikora/Tiedtke NJW 2013, 2310 (2315); kritisch hierzu Renner NotBZ 2014, 11 (19). § 3 Formfragen 186 Öffentliche Beglaubigung Beglaubigung durch den Notar Abseits der üblichen Unterschriftenbeglaubigung reicht es zur Wahrung der Schriftform in § 126 BGB aus, dass der Vorsorge-Entschlossene die Patientenverfügung mittels beglaubigten Handzeichens unterzeichnet.1380 Als Handzeichen werden dabei wie üblich Kreuze, Striche, Initialen, insbesondere aber auch der Fingerabdruck anerkannt.1381 Die Möglichkeit des notariell beglaubigten Handzeichens kommt deshalb auch im Fall von Multiple-Choice-Texten in Betracht.1382 Die Gebühren für die Beglaubigung beim Notar liegen wie bei den anderen beiden Vorsorgeverfügungen zwischen mindestens 20 € und höchstens 70 €.1383 Beglaubigung durch die Betreuungsbehörde? Ausweislich des Wortlauts von § 6 BtBG sind Patientenverfügungen nicht von der Beglaubigungsbefugnis der Betreuungsbehörde erfasst. Nun sind Patientenverfügungen aber oftmals mit Vorsorgevollmachten in einem Dokument enthalten. Obwohl § 6 BtBG also nicht explizit von (isolierten) Patientenverfügungen spricht, kann sich die Beglaubigung der Patientenverfügung durch deren indirekte Einbeziehung ergeben.1384 Solange die Patientenverfügung also in inhaltlicher Deckungsgleichheit zu einer Vorsorgevollmacht oder insbesondere zu einer Betreuungsverfügung und den dort getroffenen Entscheidungen zu medizinischen Maßnahmen und Behandlungswünschen steht, ist hierin kein Versagungsgrund für eine Unterschrifts- oder Handzeichenbeglaubigung durch die Betreuungsbehörde zu erblicken.1385 Somit fällt die Beglaubigung einer Patientenverfügung wenn überhaupt nur faktisch bzw. reflexartig in den Kompetenzbereich der Betreuungsbehörde. Zwischenergebnis Die Überlegung darüber, welche Form für die Patientenverfügung ausreichend ist, hängt im Wesentlichen von der Entscheidung ab, ob ein „Mehr“ an Schriftform nötig und gewollt ist, da die einfache Schriftform gesetzlich vorgeschrieben wird. Abgenommen ist die Entscheidung für den Fall, dass besondere Schwierigkeiten bestehen, die erforderliche Unterschrift zu leisten oder überhaupt einen Text aufzusetzen, trotz geistiger Klarheit. In dieser Hinsicht ist es unerlässlich, einen Notar aufzusuchen, da III. 1. 2. IV. 1380 Kritisch hierzu, dass Schreibunfähige von der Errichtung einer wirksamen Patientenverfügung ausgenommen sind: Schumacher FPR 2010, 474 (478). 1381 K.Winkler, § 40 BeurkG Rn. 72. 1382 Krutzki in: Richter (u.a.), Seniorenrecht, § 5 Rn. 128. 1383 Nr. 25100 KV bei einer 0,2 Gebühr. 1384 Kania/Langholf in: Jurgeleit, BtR, § 6 BtBG Rn. 11; W.Bienwald in: W.Bienwald/ Sonnenfeld/Harm, BtR, § 6 BtBG Rn. 27; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, S. 53. 1385 Staudinger/W.Bienwald, § 1901a und b BGB Rn. 11. C. Patientenverfügung 187 dieser die Befugnis hat, auch ein bloßes Handzeichen zu beglaubigen bzw. mittels Unterschrift durch einen Schreibzeugen eine Niederschrift zu beurkunden. § 3 Formfragen 188

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Zusammenfassung

„Privatautonome Vorsorge“ betrifft die rechtliche Vorbereitung auf eine Zeit, in der die eigene Selbstbestimmung nicht mehr möglich ist. Seit vielen Jahrzehnten sind Vorsorgevollmachten, Patientenverfügungen und Betreuungsverfügungen Gegenstand einer intensiven juristischen Debatte. Der Gesetzgeber hat 2009 die Voraussetzungen und Folgen dieser Vorsorgeverfügungen näher geregelt. Doch sind zahlreiche Fragen offen geblieben. Das Werk setzt sich insbesondere unter dem Aspekt der Gestaltung entsprechender Schriftstücke, der Registrierung im Zentralen Vorsorgeregister und der späteren Auffindbarkeit sowie der Realisierung des eigenen Willens mit diesen Vorsorgeverfügungen als den Instrumenten zu einer selbstbestimmten Vorsorge auseinander. Die Arbeit entstand im Rahmen einer wissenschaftlichen Mitarbeit am Institut für Notarrecht der Juristischen Fakultät in Göttingen, weshalb sie auch unter einem besonderen, praxisbezogenen Blickwinkel angefertigt worden ist.