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§ 1 Einführung in das rechtliche Themenumfeld in:

Julia Fromm

Privatautonome Vorsorge, page 1 - 24

Gestaltung, Registrierung, Durchsetzbarkeit

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4252-6, ISBN online: 978-3-8288-7180-9, https://doi.org/10.5771/9783828871809-1

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 116

Tectum, Baden-Baden
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Einführung in das rechtliche Themenumfeld Vorbemerkung Die Möglichkeit eigener Schwäche und Hilflosigkeit, wie sie durch Unfall, Krankheit oder Altersgebrechen denkbar ist, wird in einer sensibilisierten Gesellschaft nicht mehr ohne vorsorgende Planung und Regelung der persönlichen Angelegenheiten hingenommen. Betroffen sind deshalb nicht nur ältere, sondern auch jüngere Menschen, die sich rechtlich auf die Situation der eigenen Unzulänglichkeit vorbereitet wissen möchten. Das deutsche Rechtssystem bietet hierzu verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten: Es sind die Institute der Patientenverfügung, der Vorsorgevollmacht und der Betreuungsverfügung, die dazu dienen, die Unbekanntheit des eigenen Willens zu vermeiden und der später möglichen Gefahr unerwünschter Entscheidungen sowie ungewollter Rechtshandlungen vorbeugend entgegenzuwirken.1 Da diese drei Institute diverse Maßnahmen und Regelungen für den Bereich privatautonomer Vorsorge anordnen, werden sie auch unter dem Oberbegriff „Vorsorgeverfügungen“ zusammengefasst.2 Die Einführung der rechtlichen Betreuung (§§ 1896 ff. BGB) zur Ablöse der Entmündigungs- bzw. Vormundschaftsregelungen3 und zugleich die Ausformung der Rechtsinstitute zur privaten Vorsorge für die Zeit geminderter Einsichtsund Handlungsfähigkeit haben nicht nur veränderte Grundhaltungen und Lebensansichten innerhalb der Gesellschaft hervorgebracht, sondern sind vor allem auch Zeugnisse für einen modernen Erwachsenenschutz.4 Abseits gesetzlicher Vorgaben und gesellschaftspolitischer Einflussnahme sorgen höhere Alterserwartung5 sowie ge- änderte Sozial- und Familienstrukturen,6 natürlich aber auch der stetige medizinische § 1 A. 1 Vgl. auch Jung/Lichtschlag-Traut/Ratzel in: Ratzel/Luxenburger, MedR, Kap. 13 Rn. 361. 2 Näher Seitz BtPrax 3/2002, Editorial. Vom streng juristischen Standpunkt aus betrachtet, handelt es sich bei allen dreien nicht um eine im rechtstechnischen Sinn zu verstehende einseitige Verfügung bzw. auch nicht um eine Verfügung von Todes wegen, vgl. Bienwald BtPrax 2002, 227 (227 (Fn. 1)), Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 1007, dort explizit für die Patientenverfügung. 3 Gesetz zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige (Betreuungsgesetz zum 01.01.1992), BGBl. 1990 I, S. 2002. 4 So Röthel AcP 211 (2011), 196 (197). Zu Rechtsentwicklung und Reformprozessen hinsichtlich des Erwachsenenschutzes auf europäischer Ebene siehe Röthel FamRZ 2004, 999 ff. 5 Prognose bis zum Jahr 2060: Anstieg des Bevölkerungsanteils der über 80-Jährigen auf 14% (Stand: 2008, bei einem Anteil von 5 %), vgl. Statistisches Bundesamt, Bevölkerung Deutschlands bis 2060. Ergebnisse der 12. koordinierten Bevölkerungsvorausberechnung, 3.2. Nähere Literaturangaben bei Röthel AcP 211 (2011), 196 (196 Fn. 1). 6 Zum Wandel des Rechtsverständnisses vom Begriff „Familie“ siehe auch BVerfG NJW 2013, 847 [Stärkung des Adoptionsrechts für Homosexuelle]. Vorsorgevollmacht auch während des Bestehens einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft empfehlenswert, vgl. Caspary in: Krenzler/Borth, Anwalts-Handbuch FamR, I 16 f. Siehe auch A.Albrecht in: Grziwotz, Notarielle Gestaltung bei geänderten Familienstrukturen, S. 29 (31 ff.). 1 Fortschritt, die Apparatemedizin und deren Ausmaß an lebensverlängernden bzw. -erhaltenden Wirkungen als eigendynamische Ursachenphänomene für eine beständige Aktualisierung des öffentlichen Interesses an der privaten Vorsorgegestaltung.7 Dieses zunehmende, medial geförderte Absicherungsverlangen eröffnet den Weg zu neuen Einrichtungen wie dem Zentralen Vorsorgeregister, das eine Registrierungsstelle für private sowie notarielle Vorsorgevollmachten, Betreuungsverfügungen und Patientenverfügungen aus dem gesamten Bundesgebiet bereitstellt.8 Akzeptanz und Effektivität der Vorsorgeinstrumente sollen auf diese Weise zunehmend gefördert werden.9 Dabei lassen die unentwegt ansteigende Zahl der aktuellen Registrierungen – die Eintragungen im Online-Register haben mittlerweile die Millionengrenze überwunden – genauso wie deren vermehrten Abfragungen durch die Justiz die aktuelle Bedeutungsdimension vermuten.10 Die hier zu fokussierenden Arten der Erklärungsvorsorge – Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung und Patientenverfügung – stehen unter der selbstbestimmten und freien Gestaltung desjenigen, der seine Angelegenheiten geregelt wissen möchte. Die individuell ausgestaltete Privatvorsorge entspricht der gesetzgeberischen Zielvorstellung zur Vermeidung der rechtlichen Betreuung bzw. zu individueller Einflussnahme auf den Fall der Betreuungsbedürftigkeit.11 Nach dem Prinzip des geringsten Eingriffs wird der privatautonomen Vorsorgemaßnahme der Vorrang vor hoheitlichen Maßnahmen eingeräumt, was mitunter auch zu einer erheblichen Entlastung des gesetzlichen Betreuungswesens samt Kosten- und Justizaufwand führt.12 Dies gilt primär für eine errichtete Vorsorgevollmacht. Die Betreuungsverfügung soll gerade nicht zur Vermeidung der staatlich initiierten Betreuung führen. Eine gesonderte Stellung nimmt die Patientenverfügung ein: Eine alles abdeckende privatautonome Fürsorge-Organisation kann durch sie nicht erreicht werden, sie bezieht sich vornehmlich auf den gesundheitlichen Bereich, d.h. auf medizinische Behandlungen. Dass die privatrechtliche Vorsorgegestaltung sozial- wie rechtspolitisch gewollt ist und dass deren Tendenz zur Errichtung als weiter steigend zu erlesen ist, darf jedoch nicht verklären, dass gleichzeitig auch Berührungsängste und Unsicherheiten bestehen.13 Für Vorsorge-Entschlossene ergeben sich dabei mindestens zwei Fragestellungen: In einem ersten Schritt kann nach dem „Ob“ gefragt werden, d.h. inwiefern es überhaupt notwendig oder vorteilhaft erscheint, eine individuelle Vorsorgegestaltung für seine persönlichen Angelegenheiten zu treffen und welche Vorsorgegestaltung gewählt werden sollte. Hieraus ergibt sich im Weiteren die Frage nach dem „Wie“, d.h. auf welche Art und Weise bzw. mit welcher Tragweite der 7 Vgl. Renner in: Müller/Renner, BtR und Vorsorgeverfügungen, Rn. 234 ff. 8 Siehe http://www.vorsorgeregister.de. 9 Spickhoff in: Spickhoff, MedR, § 1896 BGB Rn. 12. 10 Statistik des Zentralen Vorsorgeregisters mit Quartalsstand vom 30.09.2016: Gesamtanzahl der Eintragungen: 3.320.760 sowie Abfragungen der Justiz 2016: 169.320. Abgerufen unter: www.vorsorgeregister.de/Presse/Statistik/2016/index.php. 11 Vgl. Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 3 Rn. 6; Renner in: Müller/Renner, BtR und Vorsorgeverfügungen, Rn. 236. 12 BT-Drucks. 15/2494. 13 Vgl. von Crailsheim/Mühlbauer in: Heussen/Hamm, Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch, § 32 Rn. 109 f. § 1 Einführung in das rechtliche Themenumfeld 2 eigene Wille vorsorgend festgehalten werden soll. Insbesondere Letztgenanntes soll in dieser Arbeit näher betrachtet werden. Leitende Frage ist hierbei, welche Chancen und Risiken sich aus dem heutigen Erwachsenenschutz, d.h. den drei Vorsorgeinstituten, ergeben können und in welchem Verhältnis untereinander diese Institute zu begreifen sind. Im Kern mündet diese Fragestellung – praxisorientiert – in der tatsächlichen und rechtlichen Durchsetzungsfähigkeit der Vorsorgeverfügungen. Hierbei verknüpfen sich nicht nur Fragen zur Nachweisbarkeit mit solchen zur „richtigen“ Umsetzung des Selbstbestimmungswillens; eine nähere Untersuchung soll in Anbetracht eines später denkbaren Abänderungsbedürfnisses auch der möglichen „Versteinerungsgefahr“ der Vorsorgeverfügungen gewidmet werden, wie sie in dieser Arbeit insbesondere im Zusammenhang mit der Registrierung im Zentralen Vorsorgeregister zu hinterfragen sein wird. Aus juristischer Perspektive ist zum Themenfeld privatautonomer Vorsorge ein immenser Bedarf an anwaltlicher und notarieller Beratungstätigkeit zu vernehmen. Die Gestaltung der Vorsorgeverfügungen sowie deren Umund Durchsetzung ermöglichen die Sicherung neuer Betätigungsfelder im Vorsorgeund Betreuungsrecht, was zur entsprechenden Positionierung der fachanwaltlichen Dienstleistung beiträgt.14 Nicht unwesentlich ist dieser Bereich der privaten Vorsorgegestaltung vor allem aber auch mit notariellen Tätigkeiten verbunden – dem ist ein Zeichen durch die Koordination des Zentralen Vorsorgeregisters durch die Bundesnotarkammer gesetzt.15 Die hier in den Fokus genommenen Vorsorgeinstitute tangieren vielfältige Bereiche, die von dogmatischen und rechtlichen Problemstellungen geprägt sind; eine thematische Aufarbeitung und Dokumentation zum aktuellen Wissensstand ist bereits angesichts der Entwicklungen in der Rechtsprechung und der hinzugekommenen gesetzlichen Regelungen in den letzten Jahren von wissenschaftlichem Interesse.16 Zugleich gibt eine Zusammentragung des rechtlichen Wissensstandes Aufschluss über die aktuellen Anforderungen an die Gestaltungspraxis und im Ergebnis schließlich über das, was in Mandanten- und Beratungsgesprächen zu vermitteln ist. 14 Hack in: Rudolf/Bittler/W.Roth, Vorsorgevollmacht, S. 2. Siehe „VorsorgeAnwalt“ (www.vorsorge-anwalt.de). BtPrax 2010, 272, BtPrax 2011, 205 f. (zulässige anwaltliche Werbung, siehe AnwGH NJW 2013, 318). Weitere anwaltliche Vereinigung auch die „Deutsche Vereinigung für Vorsorge- und Betreuungsrecht e.V. – dvvb“. 15 Allein die beim Zentralen Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer erfassten Vollmachten werden zu 90% von Notaren angemeldet, vgl. Renner in: Münch, FamR in der Notar- und Gestaltungspraxis, § 16 Rn. 1. 16 Zusammentragungen im Rahmen einer Dissertation bspw. bei: Langenfeld, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung und Patiententestament (1994) sowie Walter, Die Vorsorgevollmacht (1997). A. Vorbemerkung 3 Rechtslage ohne private Vorsorgegestaltung Überblick Um das rechtliche Bezugsfeld der Vorsorgevollmacht, der Betreuungsverfügung und der Patientenverfügung einleitend näher zu bringen und um das individuelle Anwendungsbedürfnis der Vorsorgeinstrumente aufzuzeigen, soll zunächst ein Überblick über die Rechtslage ohne private Vorsorgegestaltung gegeben werden. Zu fokussieren ist die dauerhafte bzw. vorübergehende Lage, in der ein Erwachsener der eigenverantwortlichen Wahrnehmung seiner persönlichen Angelegenheiten außerstande gestellt ist. Die alltagsbestimmenden und oftmals routinierten Angelegenheiten, aber auch solche die im Leben überraschend und nur vereinzelt zu bewältigen sind, erstrecken sich dabei auf verschiedene Bereiche: Rechnungen und Miete zahlen, Rente und Vermögen verwalten, sich mit Steuern und Bankgeschäften befassen, Versicherungsverträge abschließen sowie über ärztliche Behandlungsmaßnahmen, Therapien, Operationen und Krankenhausaufenthalte zu entscheiden etc.17 Aus dem Blickwinkel privatautonomer Vorsorge sind die Situationen des Unvermögens zu eigenverantwortlicher Bewältigung und Entscheidung auf ihren (vorsorge-)rechtlich relevanten Gehalt zu reduzieren. Ohne Vorsorgevollmacht Im Hinblick auf das rechtliche Bezugsfeld der Vorsorgevollmacht ist dabei vor allem die Vornahme von Rechtsgeschäften und rechtsgeschäftsähnlichem Handeln angesprochen. Die rechtliche Lage, an welche eine privatautonom errichtete Vorsorgevollmacht anknüpfen würde bzw. für welche sie Abhilfe schaffen würde, offenbart sich wie folgt: Regelungen über die Handlungsunfähigkeit Im Vordergrund steht hierbei die eigenständige Unfähigkeit zur Teilnahme am Rechtsverkehr, ausschlaggebend für den Betroffenen ist somit die Abklärung seiner rechtlichen Handlungsfähigkeit. Allgemeines Grundsätzlich geht das Gesetz von der Regel aus, dass jeder Erwachsene mit Vollendung des 18. Lebensjahres unbeschränkt handlungsfähig ist, also fähig ist, rechtlich bedeutsame Handlungen18 vorzunehmen, d.h. Rechte und Pflichten durch eigenes B. I. II. 1. a) 17 Weitere Beispiele bei Zimmermann, Vorsorgevollmacht, S. 25. 18 Vgl. Palandt/Ellenberger, Einf v § 104 BGB Rn. 1; Bork, AT des BGB, Rn. 276 f. § 1 Einführung in das rechtliche Themenumfeld 4 Handeln begründen sowie generell Rechtsfolgen herbeiführen zu können.19 Gesetzlich geregelt ist daher nicht der Tatbestand der Handlungsfähigkeit, sondern vielmehr deren Ausnahme: Die gesetzlichen Umschreibungen, wie bspw. „Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit“ in §§ 104 Nr. 2, 827 S. 1 BGB oder „Geistesschwäche“ in § 2229 Abs. 4 BGB, determinieren den Zustand der Handlungsunfähigkeit und legen ihm kennzeichnend natürliche Defizite bzw. geistige Anomalien zugrunde.20 Hieraus ist zu folgern, dass der Begriff der Handlungsfähigkeit bzw. der Handlungsunfähigkeit in seiner positiven wie in seiner negativen Formulierung als ein Oberbegriff verstanden werden muss, auch wenn er als solcher keine namentliche Erwähnung im Rahmen des BGB21 erhält.22 Dogmatisch handelt es sich um eine Aufspaltung der Handlungs(un)fähigkeit in mehrere Ausschnitte, die sich auf Rechtsgeschäfte oder (erlaubte) Rechtshandlungen beziehen.23 Die teilweise genannten Formen wie die Geschäftsfähigkeit bzw. die in Sonderausprägung24 zur Geschäftsfähigkeit ausgestalteten Formen der Ehe-, Testier- und Prozessfähigkeit können unter dem Terminus der Handlungsfähigkeit zusammengefasst werden sowie daneben auch die im Gesetz nicht explizit erwähnte Deliktsfähigkeit.25 All diese Fähigkeiten sind gleichsam Fähigkeiten zur Selbstbestimmung und – mit Blick auf die Deliktsfähigkeit – auch zur Selbstbestimmung in der Verantwortlichkeit gegenüber Dritten.26 Geschäftsunfähigkeit Im Fokus der Vorsorgevollmacht steht nun die Geschäftsunfähigkeit, schließlich soll die Vollmacht über die in der Zukunft liegende Unfähigkeit der Teilnahme am Rechtsverkehr hinweghelfen. Die anderen Ausschnitte der Handlungsunfähigkeit lassen sich zwar in direktem Bezug zur Geschäftsunfähigkeit anführen, sind der Vorsorgevollmacht in ihrem rechtlichen Kontext aber als stellvertretungsfeindliche Bereiche nicht zugänglich, bspw. die Ehe- oder Testierunfähigkeit.27 Nicht von Relevanz ist daher auch die Deliktsunfähigkeit; anders verhält es sich natürlich im Hinblick auf die Prozessfähigkeit, d.h. die Möglichkeit den prozessunfähigen Betroffenen in einem b) 19 Wolf/Neuner, AT des Bürgerlichen Rechts, § 12 Rn. 1. 20 So MünchKommBGB/Schmitt, § 104 Rn. 10; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 46, 68, 85 a.E.; Mankowski AcP 211 (2011), 153 (178 f.). 21 Anders nur bei der Regelung im VwVfG: § 12 VwVfG definiert handlungsfähig als „fähig zur Vornahme von Verfahrenshandlungen“. 22 Vgl. Palandt/Ellenberger, Einf v § 104 BGB Rn. 1. Der Begriff der Handlungsfähigkeit geht auf die gemeinrechtliche Lehre zurück, näher siehe von Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 82 ff. (§ 5) m.w.N. 23 Näher hierzu von Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 322 ff. 24 Vgl. Spickhoff AcP 208 (2008), 345 (374 ff.). 25 Geschäftsfähigkeit: §§ 104 ff. BGB; Deliktsfähigkeit: § 827 f. BGB; Ehefähigkeit: § 1303 f. BGB; Testierfähigkeit: § 2229 BGB; Prozessfähigkeit: §§ 51 ff. ZPO. Auch die gesetzlich nicht geregelte Einwillungsfähigkeit gehört zu den Formen der Handlungsfähigkeit, siehe hierzu unter § 1 B. III. 1. b). 26 Siehe Spickhoff AcP 208 (2008), 345 (359 f.). 27 Spickhoff in: Becker/M.Roth, Recht der Älteren, S. 101 (117, 120) mit Verweis auf die Ausnahme eines Scheidungsbegehrens, zu dessen Antrag zumindest Stellvertretung denkbar sei. B. Rechtslage ohne private Vorsorgegestaltung 5 rechtlichen Verfahren zu vertreten.28 Als geschäftsunfähig erkennt das Gesetz gemäß §§ 104 Nr. 2 , 105 Abs. 1 BGB denjenigen an, der sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließendem Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet, sofern nicht der Zustand der Natur nach ein vorübergehender ist (§ 105 Abs. 2 BGB). Ebenso wie im Fall der dauerhaften Geschäftsunfähigkeit wird zwar auch der Zustand einer vorübergehenden Störung der Geistestätigkeit oder eine Bewusstlosigkeit unter gesetzlichen Schutz gestellt, indem die Nichtigkeit für vorgenommene Willenserklärungen und entsprechend auch rechtsgeschäftsähnliche Handlungen zu folgern ist (vgl. (§ 105 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB)29, begrifflich sind Betroffene eines solchen vorübergehenden Zustands jedoch nicht geschäftsunfähig.30 Deutlich wird diese Unterscheidung im besonderen Fall des § 105a BGB: Diese Vorschrift ermöglicht es volljährigen Geschäftsunfähigen seit Einführung im Jahr 2002, geringwertige Alltagsgeschäfte vorzunehmen, also eingeschränkt am Rechtsverkehr teilzunehmen.31 Betroffen sind die in § 104 Nr. 2 BGB genannten Personen, die dauerhaft handlungsunfähig sind. Die Anwendbarkeit des § 105a BGB auf Geschäfte von Personen, die sich bei deren Abschluss in einem Zustand der Bewusstlosigkeit oder der vorübergehenden Störung der Geistestätigkeit nach § 105 Abs. 2 BGB befunden haben, wie es etwa bei vorübergehend altersbedingten, hirnorganischen Leiden der Fall sein kann32, ist nach dem Wortlaut und Zweck der Vorschrift zu verneinen, da diese Personen gerade nicht dauerhaft geschäftsunfähig sind.33 Für das Vorliegen der Geschäfts(un)fähigkeit kommt es darauf an, dass der Betroffene seinen Willen frei und unbeeinflusst von einer vorliegenden Geistesstörung bilden kann und unabhängig von einer objektiv zu definierenden Vernunft imstande ist, nach dieser Einsicht zu handeln.34 Bloße Willensschwäche oder leichte Beeinflussbarkeit sind zwar als Einschränkungen, nicht aber als Ausschluss der Willensbildung zu verstehen und können nicht ausreichen, um eine Geschäftsunfähigkeit zu attestieren, solange am Ende des Abwägungs- und Erkenntnisprozesses eine freie, willentliche Entscheidung möglich ist.35 Als krankhafte Beeinträchtigung der geistigen Betätigung kommen allgemein 28 Dem Begriff der Geschäftsfähigkeit im materiellen Recht entspricht für das Verfahrensrecht der Begriff der Prozessfähigkeit, siehe Soergel/Hefermehl, Vor § 104 BGB Rn. 9. 29 § 105 Abs. 1 BGB bezieht sich nur auf die Abgabe einer Willenserklärung durch den Geschäftsunfähigen, für den Empfang gilt § 131 Abs. 1 BGB. Dies gilt analog auch für rechtsgeschäftsähnliche Handlungen, vgl. Soergel/Hefermehl, Vor § 104 BGB Rn. 20, § 104 BGB Rn. 2; Staudinger/Knothe, Vorbem zu §§ 104-115 BGB Rn. 86. 30 Sie werden aber mit Geschäftsunfähigen gleichgestellt, MünchKommBGB/Schmitt, § 105 Rn. 37. 31 BT-Drucks. 11/4528, S. 137; BT-Drucks. 14/9266, S. 43; Löhnig/Schärtl AcP 204 (2004), 25 (27); Wedemann Jura 2010, 587 (590). 32 Beispiel aus BGH FamRZ 1970, 641; allerdings wurde hier ein Ausschluss der freien Willensbestimmung – der wie in § 104 Nr. 2 BGB Voraussetzung für § 105 Abs. 2 BGB ist (RGZ 103, 99) – für nicht erwiesen angesehen. § 104 Nr. 2 BGB und § 105 Abs. 2 BGB unterscheiden sich lediglich im Merkmal der Dauerhaftigkeit der Störung, siehe Spickhoff in: Spickhoff, MedR, § 105a BGB Rn. 5. 33 Staudinger/Knothe, § 105a BGB Rn. 4 (2011) m.w.N.; a.A. Lipp FamRZ 2003, 721 (725). 34 Zur Rechtsprechung: BGH NJW 1953, 1342; 1970, 1680; 1996, 916. Soergel/Hefermehl, § 104 BGB Rn. 4; Spickhoff in: Becker/M.Roth, Recht der Älteren, S. 101 (112). 35 Vgl. Jürgens in: Jürgens, BtR, § 104 BGB Rn. 3; Spickhoff in: Becker/M.Roth, Recht der Älteren, S. 101 (112f.). § 1 Einführung in das rechtliche Themenumfeld 6 Geisteskrankheiten und Geistesschwächen in Betracht, die maßgeblich geeignet sind, den Ausschluss einer freien Willensbestimmung als ursächlich herbeizuführen.36 Besonders relevant für den vorsorgespezifischen Bereich, einmal abgesehen von unfallbedingten Hirnverletzungen (etwa Schädelhirntraumata und dergleichen), sind Demenzerkrankungen, da diese mit dem altersbedingt fortschreitenden Hirnabbauprozess zwangsläufig auch das Stadium der Geschäftsunfähigkeit erreichen.37 Für die Annahme der Geschäftsunfähigkeit kommt es dabei auf den Ausprägungsgrad dieser geistigen Anomalie an.38 Vorübergehende Ausfallerscheinungen führen nicht zu dieser Annahme, andersherum wird aber auch der „lichte Moment“ als kurzzeitiger Zwischenraum eines ansonsten dauerhaft bestehenden kranken Zustands nicht von der Geschäftsunfähigkeit erfasst.39 Vorsorgerelevante Bewertung Schwierig ist nun, dass der Zustand, an welchen das Gesetz die entsprechende Nichtigkeitsfolge knüpft, kein Abstufungssystem nach dem Grad der Beeinträchtigung beinhaltet, weshalb sich nur schubweise auftretende Störungen als Vorstufen der Handlungsunfähigkeit dem gesetzlichen Regelungsbereich entziehen können.40 Außerdem kann der gesetzliche Schutzmechanismus nur dann zum Tragen kommen, wenn überhaupt für die Geltendmachung der Handlungsunfähigkeit gesorgt wird.41 Kommt es zu einem gerichtlichen Verfahren, so trägt derjenige, der sich auf die Voraussetzungen der Geschäftsunfähigkeit berufen will, anders als bei der gemäß § 56 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigenden Prozessfähigkeit, die Beweislast.42 Der Betroffene, der an eine von ihm getroffene Willenserklärung nicht gebunden sein will, ist also beweispflichtig dafür, dass er im Zeitpunkt ihrer Abgabe geschäftsunfähig war.43 Gelingt ihm dieser Beweis nicht, ist vom Vorhandensein der Geschäftsfähigkeit auszugehen.44 Realistisch betrachtet wird schon die Geltendmachung außerhalb der Möglichkeiten des Betroffenen liegen,45 mit fortschreitender Zeitdauer erschwert sich zunehmend auch die Beweisführung.46 Die Feststellung fehlender Geschäftsfähigkeit volljähriger c) 36 Bamberger/H.Roth-Wendtland, § 104 BGB Rn. 5; Staudinger/Knothe, § 104 BGB Rn. 8 f., 10: Psychische und geistige Anomalien; d.h. Psychosen oder Schwachsinn in Form der Debilität, Imbezillität, Idiotie und die Alzheimer Erkrankung (Demenz). Vgl. auch Soergel/Hefermehl, § 104 BGB Rn. 5: „Altersschwachsinn mit manischer Färbung auf hysterischer Grundlage“ kann Geschäftsunfähigkeit auslösen, ebenso wie manische Depression. 37 OLG München FamRZ 2009, 2033 = NJW-RR 2009, 1599. 38 Staudinger/Knothe, § 104 BGB Rn. 9. 39 Bamberger/H.Roth-Wendtland, § 104 BGB Rn. 6 ff. 40 Siehe hierzu Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 77. 41 Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 77. 42 BGH NJW 1972, 681; BayObLG RPfleger 1982, 286 = FamRZ 1982, 1138; vgl. Bamberger/H.Roth- Wendtland, § 104 Rn. 13 f. 43 Vgl. Spickhoff in: Becker/M.Roth, Recht der Älteren, S. 101 (108) für den Betreuten unter Einwilligungsvorbehalt. 44 Staudinger/Knothe, Vorbem zu §§ 104-115 BGB Rn. 7. 45 Vgl. OLG München FamRZ 2009, 2033 = NJW-RR 2009, 1599; Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 77. 46 Vgl. Spickhoff in: Becker/M.Roth, Recht der Älteren, S. 101 (108). B. Rechtslage ohne private Vorsorgegestaltung 7 Personen ist in der Praxis daher mit Schwierigkeiten verbunden.47 Die Durchsetzung derjenigen Rechte, die aus der Unwirksamkeit der Rechtshandlung resultieren, liegt außerhalb der gesetzlichen Schutzreichweite – hierzu ist das Dazwischentreten einer Hilfsperson notwendig.48 Ist die Handlungsunfähigkeit jedoch zweifelsfrei zu belegen oder offensichtlich, so greift zwar der gesetzliche Schutzmechanismus, gleichzeitig bedeutet dies aber auch, dass die betroffene Person gehindert ist, wirksame Rechtshandlungen in eigener Angelegenheit vorzunehmen. Dass dem Betroffenen die „Fähigkeit“ zur Selbstbestimmung genommen ist, tangiert dabei nicht sein „Recht“ zur Selbstbestimmung.49 Dieses Recht muss jedoch erst wahrgenommen, verwirklicht, umgesetzt und durchgesetzt werden, um die Teilnahme am Rechtsverkehr (wieder-)herstellen zu können – möglich ist dies u.a. über das Institut der Vorsorgevollmacht.50 Einrichtung der rechtlichen Betreuung In gleicher Schutzrichtung ist die rechtliche Betreuung aufgestellt: Auch sie verhilft dem Betroffenen zur wirksamen Teilnahme am Rechtsverkehr51 durch die Nutzbarmachung zivilrechtlicher Handlungsinstrumente.52 Sie ist dabei mehr als eine Aufgabenwahrnehmung durch Stellvertretung: Vorrangig geht es um die Beratung und Unterstützung des Betroffenen, er soll zu eigenständigem Handeln motiviert und an einer Selbstschädigung gehindert werden.53 Anlass und Grundlage der staatlichen Rechtsfürsorge sind schließlich das öffentliche Interesse an der Schutzbedürftigkeit des Einzelnen.54 Voraussetzungen der Betreuerbestellung Materiell-rechtlich wird für die Anordnung einer Betreuung gemäß § 1896 Abs. 1, Abs. 2 BGB sowohl eine vom Betreuungsgericht festzustellende Betreuungsbedürftigkeit (Abs. 1) als auch ein in den jeweiligen Angelegenheiten erforderlicher Betreuungsbedarf (Abs. 2) vorausgesetzt. Die Betreuungsbedürftigkeit verlangt dabei einen bestimmten medizinischen Befund und ein kausal hierauf beruhendes Unvermögen des Betroffenen zur Besorgung seiner eigenen und tatsächlich auch an- 2. a) 47 Renner in: Müller/Renner, BtR und Vorsorgeverfügungen, Rn. 253; Walter, Das neue Patientenrechtegesetz, S. 76. 48 Siehe Lipp in: Festschr f Schapp, S. 383 (392 (Fn. 47)). 49 Vgl. Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 8; Spickhoff in: Becker/M.Roth, Recht der Älteren, S. 101 (105). 50 Vgl. Lipp/Brauer in: Wiesemann/Simon, Patientenautonomie, S. 106 (117). 51 Siehe auch Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 237, 75: Herstellung der Rechtsperson mit gleichberechtigtem Zugang zum Rechtsverkehr. 52 So auch MünchKommBGB/Schramm, Vorb § 164 Rn. 69. 53 Stellvertretendes Handeln darf nur subsidiär zum Einsatz kommen, siehe Lipp in: Festschr f Schapp, S. 383 (393). 54 BVerfGE 10, 302 (310) [verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht]; BVerfGE 54, 251 = FamRZ 1980, 765; Staudinger/Bienwald, § 1896 BGB Rn. 1, 3. § 1 Einführung in das rechtliche Themenumfeld 8 stehenden Angelegenheiten.55 Angeordnet werden darf die Betreuung nur für Aufgabenkreise, in denen eine Betreuung erforderlich ist, d.h. in denen der Betroffene weder subjektiv noch objektiv in der Lage ist, für sich selbst Sorge zu tragen.56 Dieses Erforderlichkeitsprinzip, auf welches das Betreuungsrecht mehrfach hinweist57, ist für jeden Aufgabenkreis zu prüfen.58 Im Einzelnen betreffen solche Aufgabenkreise die Vermögenssorge sowie Angelegenheiten der Gesundheits- bzw. Personensorge.59 Maßgeblich hierbei ist, dass die Betreuung primär als eine rechtliche Fürsorge für den Betroffenen ausgestaltet ist.60 Deshalb ist die Betreuungsanordnung gemäß § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB auch subsidiär gegenüber anderen Hilfen im tatsächlichen Bereich bspw. durch Angehörige, Nachbarn oder Freunde, die sich durch private Unterstützung und faktische Umsorgung einbringen – gleiches gilt gegenüber öffentlichen Hilfsdiensten bzw. gegenüber zur Hilfestellung gesetzlich verpflichteten Behörden61 oder bei Vorliegen einer wirksam erteilten Vorsorgevollmacht.62 Verfahren Zumeist wird das Betreuungsgericht auch überhaupt erst aufgrund der Auskünfte von Angehörigen, Nachbarn, Ärzten u.s.w. auf den Fürsorgefall eines Betroffenen aufmerksam.63 Aufgrund formell-rechtlicher Zwecksetzung werden diese Mitteilungen als Anregungen nach § 24 FamFG ausgelegt, da eine Betreuung nur auf Antrag des Betroffenen oder von Amts wegen angeordnet werden kann und ein Antragsrecht „Dritter“ von Gesetzes wegen nicht vorgesehen ist.64 Das zuständige Amtsgericht mit der Abteilung Betreuungsrecht leitet sodann im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht anknüpfend an diese Anregungen ein entsprechendes Verfahren ein.65 Bevor das zuständige Betreuungsgericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Voraussetzungen für eine Betreuung gegeben sind, ist es verfahrensrechtlich verpflichtet, den Betroffenen persönlich anzuhören und ein Sachverständigengutachten einzuholen, b) 55 Bamberger/H.Roth-Müller, § 1896 BGB Rn. 10, 15, 18. 56 Spickhoff AcP 208 (2008), 345 (367). 57 Vgl. §§ 1897 Abs. 1; 1903 Abs. 1; 1906 Abs. 1; 1908a, 1908d Abs. 2, 3 BGB; näher siehe BT-Drucks. 11/4528, S. 58. 58 OLG München BtPrax 2006, 30; KG FamRZ 2008, 919; BGH FamRZ 2013, 619; Jürgens in: Jürgens, BtR, § 1896 BGB Rn. 15. Der Erforderlichkeitsgrundsatz dient vornehmlich als Korrektiv für das weit reichende Vorkommnis an möglichen Betreuungsfällen, vgl. BT-Drucks. 11/4528, S. 58, 120; Bamberger/H.Roth-Müller, § 1896 BGB Rn. 20. 59 Einzelne Beispiele siehe Palandt/Götz, § 1896 BGB Rn. 18 ff. 60 Müller in: Müller/Renner, BtR und Vorsorgeverfügungen, Rn. 36. 61 Bspw. das Sozialamt bei Wohnungsangelegenheiten oder das Ordnungsamt bei Entmüllungen (siehe Palandt/Götz, § 1896 BGB Rn. 12). 62 Böhm/Marburger/Spanl, BtR, S. 36; Bamberger/H.Roth-Müller, § 1896 Rn. 24 ff. 63 Anlässe für Betreuungen bei Älteren: Sicherheitsbedenken eines allein lebenden alten Menschen (Stürze, Hygiene, allgemeine Gefahren), teilweise unangemessenes Verhalten (Sucht, Wahn, Aggressivität), darauffolgender Heimeintritt, evtl. auch nach einem „Pflege-Kollaps“ innerhalb der Familie, sowie gesundheitliche das Freiheitsrecht tangierende Einzelmaßnahmen (Bettgitter, Unterbringung), vgl. P.Hoffmann/Hütter/Tamayo Korte in: P.Hoffmann/Pilgram, Autonomie im Alter, S. 35 (38). 64 Böhm/Marburger/Spanl, BtR, S. 34. 65 Böhm/Marburger/Spanl, BtR, S. 34. B. Rechtslage ohne private Vorsorgegestaltung 9 vgl. §§ 278 Abs. 1, 280 Abs. 1 FamFG.66 Eventuell ist gemäß § 276 Abs. 1 S. 1 FamFG auch die Bestellung eines Verfahrenspflegers zur Wahrnehmung der Interessen des Betroffenen erforderlich.67 Zudem hat das Betreuungsgericht vor der Bestellung eines Betreuers gemäß § 279 Abs. 2 FamFG die jeweils zuständige Betreuungsbehörde anzuhören, sofern es der Sachaufklärung dient oder wenn es der Betroffene verlangt.68 In jedem anhängigen Betreuungsverfahren ist es dabei geboten, dass das Betreuungsgericht von der Betreuungsbehörde einen Sozialbericht nach § 8 Abs. 1 BtBG einholt.69 Außerdem besteht unter bestimmten Umständen und in dringenden Fällen bzw. bei Gefahr in Verzug die Möglichkeit zum vorläufigen Erlass einer einstweiligen Anordnung.70 Solche „Eilbetreuungen“ können sich bspw. ergeben, wenn eine kurzfristig durchzuführende Operation ansteht.71 Zusammen mit dem Verfahren zur Einrichtung der Betreuung erfolgt auch die Entscheidung zur Auswahl der Betreuerperson.72 Hierbei sind eventuelle Vorschläge des Betroffenen zu berücksichtigen, anderenfalls sucht das Betreuungsgericht nach Maßgabe von § 1897 Abs. 5 BGB eine geeignete Person aus.73 Auf verwandtschaftliche und tragfähige persönliche Bindungen ist bei der Personenauswahl Rücksicht zu nehmen.74 Mit der Wirksamkeit der Entscheidung des Gerichts, welche nach § 287 Abs. 1 FamFG an die Bekanntmachung gegenüber dem Betreuer geknüpft ist, kommt es zum gesetzlichen Rechtsverhältnis der Betreuung.75 Rechtswirkungen der Betreuung Fortan ist der Betreuer gemäß § 1902 BGB für den Betreuten im Rahmen der festgelegten Aufgabenkreise als gesetzlicher Stellvertreter zu handeln befugt und soll ihn darüber hinaus im Rahmen seiner Kompetenzen nach § 1901 Abs. 2 S. 1 BGB beraten und unterstützen.76 Dabei lässt die Anordnung der Betreuung die Geschäftsfähigkeit und andere Selbstbestimmungsfähigkeiten wie etwa die Einwilligungsfähigkeit unberührt.77 Ein geschäftsfähiger Betreuter kann daher weiterhin selbst Geschäfte tätigen, ohne dass diese unwirksam i.S.d §§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 1 BGB wären. Außerdem besteht andersherum trotz dauerhafter Geschäftsunfähigkeit die Möglichkeit zu Geschäften des täglichen Lebens i.S.v. § 105a BGB. Von diesem Grundsatz, dass die Bec) 66 Das Verfahren in Betreuungssachen ist seit der am 01.09.2009 in Kraft getretenen Reform durch das FamFG in den §§ 271 ff. FamFG geregelt. Gemäß § 23c Abs. 1 GVG sind die Betreuungsgerichte für diese Verfahren zuständig. 67 Bamberger/H.Roth-Müller, § 1896 BGB Rn. 50. 68 A.Roth in: Dodegge/A.Roth, BtKomm, A 159. 69 Siehe Meier/Deinert, Handbuch Betreuungsrecht, Rn. 116. 70 Vgl. §§ 300 Abs. 1, 301 FamFG. 71 Breidenstein, Pflegerecht, S. 31. 72 Sog. Einheitsentscheidung, siehe Müller in: Müller/Renner, BtR und Vorsorgeverfügungen, Rn. 34. 73 BGH BtPrax 2015, 149 [evtl. Mitbetreuung in anderen Aufgabenkreisen]. 74 In Betracht kommen nicht nur Eltern, Kinder sowie Ehegatten und Lebenspartner, sondern auch Nachbarn und Freunde, vgl. Palandt/Götz, § 1897 BGB Rn. 18. 75 Bamberger/H.Roth-Müller, § 1896 BGB Rn. 53. 76 Vgl. Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 39. 77 Näher hierzu Spickhoff AcP 208 (2008), 345 (368 ff.). § 1 Einführung in das rechtliche Themenumfeld 10 treuung keine Auswirkungen auf die Handlungsfähigkeit nimmt, gibt es die Ausnahme des Einwilligungsvorbehalts: Das Gericht kann für solche Fälle, in denen es den Betroffenen der erheblichen Gefahr einer Selbstschädigung oder einer Vermögensschädigung ausgesetzt sieht,78 einen Einwilligungsvorbehalt nach Maßgabe des § 1903 BGB anordnen. Zur wirksamen Teilnahme am Rechtsverkehr braucht der Betreute sodann die Einwilligung seines Betreuers. Zustimmungsfrei bleiben aber solche Willenserklärungen, die lediglich rechtlich vorteilhaft sind und grundsätzlich auch solche, die nur geringfügige Geschäfte des täglichen Lebens betreffen.79 Auf höchstpersönliche Entscheidungen hat die Betreuerbestellung keinen Einfluss, ein Einwilligungsvorbehalt ist daher für Willenserklärungen betreffend der Eheschließung oder der Errichtung eines Testaments ausgeschlossen.80 Auch das Wahlrecht steht einem Betreuten weiterhin zu, es sei denn, dass die Betreuung umfassend zur Besorgung aller seiner Angelegenheiten eingerichtet worden ist und dabei nicht in Form einer nur einstweiligen Anordnung besteht.81 Vorsorgerelevante Bewertung Zu den Phänomenen, die im Rahmen der staatlichen Rechtsfürsorge in Erscheinung treten, gehört u.a., dass die rechtliche Betreuung ihre Schutzwirkung verfahrensgemäß erst entfalten kann, wenn sie eingerichtet worden ist. Bis zur Einrichtung der Betreuung, d.h. von der Einschaltung des Gerichts bis hin zum Wirksamwerden des Beschlusses, sind angesichts des bürokratischen Aufwands gewisse Verzögerungen hinzunehmen.82 Die private Rechtsfürsorge in Form der Vorsorgevollmacht, sofern sie organisiert wurde, kann dagegen sofort zum Einsatz kommen. Bedingt durch den Katalog an Genehmigungspflichten, die neben vermögensrechtlichen Angelegenheiten insbesondere Angelegenheiten der Gesundheits- und Personensorge umfassen, ist das Verfahren vor dem Betreuungsgericht entsprechend schwerfällig.83 Die Betreuung wird daher oft als zu aufwendig, zu bürokratisch und – angesichts ihres vermehrten Aufkommens – auch aus staatlicher Sicht als zu teuer angesehen.84 Offensichtlich wird in diesem Zusammenhang auch die Arbeitsbe- bzw. -überlastung der Betreuungsgerichte. So wird seitens kritischer Beobachter angemerkt, dass neben verfahrensrechtlichen Verzögerungen naturgemäß auch Fehler nicht auszuschließen seien: Gerade die Ablehnung einer erst einmal angeregten Betreuerbestellung gestalte sich – mit Blick auf einen zügigen Verfahrensabschluss – zumeist aufwändiger und schwieriger als ihre Anordnung.85 Ebenso sollte das Spannungsverhältnis von subjektiven d) 78 Etwa bei Gefährdung der körperlichen Integrität und bei erheblichen Vermögensverlusten, siehe Spickhoff in: Spickhoff, MedR, § 1903 BGB Rn. 2. 79 Palandt/Götz, § 1903 BGB Rn. 8. 80 Siehe § 1903 Abs. 2 BGB. 81 Siehe § 13 Nr. 2 Bundeswahlgesetz (BWG). 82 Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 79. 83 Renner in: Müller/Renner, BtR und Vorsorgeverfügungen, Rn. 241; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, S. 42 f. 84 Röthel FamRZ 2004, 999 (1004). 85 So Bienwald RpflStud 2013, 81 (84). B. Rechtslage ohne private Vorsorgegestaltung 11 Wünschen und objektiv verstandenem Wohl, welches vom Betreuer oder vom Betreuungsgericht zu ermitteln ist, vergegenwärtigt werden. Als Beispiel kann hier die Auswahl der Person des Betreuers genannt werden, die zwar nach § 1897 Abs. 4 S. 1 BGB auf Vorschlag des Volljährigen zu ergehen hat, jedoch unter dem Einschränkungsvorbehalt, dass dies seinem Wohl nicht zuwider laufe.86 Zuzugestehen ist abseits hiervon jedoch, dass eine Betreuung auch Vorzüge beinhaltet, so etwa, dass ein gesetzlicher Betreuer anders als ein Vorsorgebevollmächtigter durch das Betreuungsgericht kontrolliert wird (Bericht, Rechnungslegung, Genehmigungserfordernisse); hierüber wird daher eine Überwachung des stellvertretend Handelnden sichergestellt.87 Zwar kommt missbräuchliches Verhalten auch bei Betreuern vor, nicht selten auch dann, wenn sie aus dem familiären oder persönlichen Umfeld stammen88, manche sehen jedoch drastischerweise gerade bei der außerhalb staatlicher Kontrolle liegenden, privatrechtlichen Vorsorgevollmacht ein Institut, welches „Erbschleicherei“ in moderner Form möglich mache, jedenfalls sofern keine privatautonomen Vorkehrungen zur Absicherung und Kontrolle getroffen worden seien.89 Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Einrichtung der Betreuung gegen den freien Willen des Betroffenen nicht möglich ist, § 1896 Abs. 1a BGB.90 Wird sie eingerichtet, so ist sie gemäß §§ 1901 Abs. 2 und 3, 1901a BGB nach den Wünschen und Vorstellungen des Betroffenen zu gestalten und darf nur zu seinem Wohl erfolgen. All diese Anforderungen gewährleisten und wahren das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen.91 Dass sich der Betreuungsbedürftige durch die Außenbeteiligung von Gericht und Behörden sowie durch die Einrichtung der Betreuung psychischen Belastungen ausgesetzt sehen und sich in seinem gesellschaftlichen Ansehen sowie in seinem Status als freien Menschen beeinträchtigt fühlen kann, unterliegt dabei individuell geprägten (Stigmatisierungs-)Empfindungen.92 Sicherlich klingen gesellschaftlich noch die Zeiten der Entmündigung und Vormundschaft nach, die heutige Anordnung staatlicher Rechtsfürsorge in Form der rechtlichen Betreuung ist rechtstechnisch betrachtet jedoch nicht mit ihr gleichzusetzen.93 Grundlegend müssen sich sowohl Hilfebedürftige als auch deren betroffene Angehörige ins Bewusstsein rufen, ob eine „staatliche Einmischung“ in ihre familiären Angelegenheiten erwünscht ist oder nicht und ob 86 Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 80. 87 §§ 1904 Abs. 1, 1906 Abs. 1, 1907 Abs. 1, 1908i Abs. 1 BGB. 88 Von Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 493. 89 So Ramstetter in: Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 21 Rn. 1. 90 Siehe BGH ZNotP 2012, 397 (398): Es ist zu prüfen, ob die Ablehnung einer Betreuung auf einem freien Willen beruht. Dabei ist der Begriff der freien Willensbestimmung i.S.d. § 1896a BGB und des § 104 Nr. 2 BGB im Kern deckungsgleich. Die beiden entscheidenden Kriterien sind die Einsichtsfähigkeit und die Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln. Fehlt es an einem dieser beiden Elemente, liegt kein freier, sondern nur ein natürlicher Wille vor. 91 Hierzu Faupel, Die Betreuungsverfügung, S. 15. 92 Hierauf hinweisend: Bittler in: Krug/Rudolf/Kroiß, ErbR, § 2 Rn. 158 (2001); Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 24 f.; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, S. 42 f. 93 Truong, Vorsorgevollmacht, S. 31; Perau MittRhNotK 1996, 285 (298). § 1 Einführung in das rechtliche Themenumfeld 12 anstelle eines persönlichen Vertrauten, der im Grundsatz unter privater Abschirmung agiert, zukünftig Behörden, Gerichte und evtl. Berufsbetreuer involviert sein sollen.94 Geschäftsführung ohne Auftrag Ausgehend von Situationen der Handlungsunfähigkeit oder der vorübergehenden Bewusstlosigkeit können sich zudem Not- und Eilfälle ergeben, in denen eine rechtliche Stellvertretung nicht mehr rechtzeitig möglich oder noch gar nicht initiiert worden ist.95 Da der Betroffene selbst nicht imstande ist, die rechtlichen Angelegenheiten zu regeln, insbesondere Verträge zum Abschluss zu bringen96, werden Dritte zu einem entsprechenden Tätigwerden im fremden Rechtskreis veranlasst.97 Allgemeine Tätigungen im Zeichen der Hilfsbereitschaft und sonstige Hilfsmaßnahmen zur Abwendung von Nachteilen mögen dabei in Entsprechung zur Vielgestaltigkeit der Aufgaben im Leben und der Abwicklung von Rechtsgeschäften denkbar sein. Klassischerweise sei das Bezahlen fremder Rechnungen genannt.98 Inwieweit im Übrigen im vermögensrechtlichen Bereich Situationen auftreten können, die unaufschiebbar erscheinen (zur Vermeidung finanzieller Mehraufwendungen), also eine besondere Dringlichkeit der Erledigung hervorrufen, mag dahin gestellt bleiben.99 Von besonderer Bedeutung, da eine plötzlich auftretende Eilbedürftigkeit und Unaufschiebbarkeit typischerweise im Kontext zu medizinischen Notfallsituationen steht, ist im Rahmen privatautonomer Vorsorge vor allem die eilbedürftige Behandlung eines handlungsunfähigen Schmerzpatienten oder eines bewusstlosen Unfallopfers.100 Freilich hat hier die ärztliche Versorgung des Betroffenen oberste Priorität, Fragen zum Abschluss eines Vertrages und zum ärztlichen Honorar sind offenkundig nachrangig zu stellen.101 Zum Zeitpunkt der Notfallbehandlung eines nicht ansprechbaren und handlungsunfähigen Patienten ist der Abschluss eines Behandlungsvertrages102 jedenfalls (vorerst) 3. 94 Vgl. Hack in: Rudolf/Bittler/W.Roth, Vorsorgevollmacht, S. 5; Tamm in: Tamm/Tonner, Verbraucherrecht, § 25 Rn. 192 (2012). 95 Vgl. Katzenmeier, Arzthaftung, S. 109. 96 Bei Notfallpatienten ergibt sich das Scheitern des Vertragsschlusses weniger aus Gründen der dauerhaften Geschäftsunfähigkeit (§ 104 Nr. 2, § 105 Abs. 1 BGB), da der Notfall diesen Zustand erstmalig herbeiführt, im weiteren Verlauf aber zu einem dauerhaften Zustand führen kann, sondern vielmehr aus Gründen der vorübergehenden Bewusstseinstrübung (§ 105 Abs. 2 Alt. 1 BGB) infolge Unfallschock, Kopfverletzungen, Schmerzen, Fieberwahn oder Alkohol und Drogen; seltener vorliegend im Notfallbereich, aber denkbar, ist die geistige Bewusstseinsstörung (§ 105 Abs. 2 Alt. 2 BGB), etwa wegen akuter Suizidgefahr aufgrund einer Psychose; für die Anwendung von § 105a BGB verbleibt kein Raum: Die Norm erfasst nur dauerhaft Geschäftsunfähige, außerdem ist ein medizinischer Notfall kein Geschäft des täglichen Lebens, so die Ausführungen bei Killinger, Arzthaftung im medizinischen Notfall, S. 95 ff.; vgl. auch Kern in: Laufs/Kern, ArztR, § 43 Rn. 2 ff. 97 Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 24, 35. 98 Palandt/Sprau, § 677 BGB Rn. 4 (Bewusste Tilgung fremder Schulden). 99 Ähnlich Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 34. 100 Spickhoff in: Spickhoff, MedR, § 680 BGB Rn. 1. 101 Vgl. Brennecke, Ärztliche Geschäftsführung, S. 239. 102 Die Regelungen über den Behandlungsvertrag in §§ 630a ff. BGB finden sowohl für den privat wie für den gesetzlich versicherten Patienten Anwendung; das Behandlungsverhältnis zwischen Patient B. Rechtslage ohne private Vorsorgegestaltung 13 nicht machbar.103 Derartige Situationen lassen sich daher über die Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 677ff. BGB handhaben.104 Einzelne Voraussetzungen Die §§ 677, 678, 683 BGB stellen dabei bestimmte Anforderungen an die unbeauftragte Wahrnehmung im fremden Rechts- und Interessenkreis.105 Doch kann in der medizinischen Behandlung durch den Arzt, der ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung tatsächlich tätig wird, im Normalfall unproblematisch eine Geschäftsbesorgung gesehen werden, welche, da sie ausschließlich im Rechtskreis des Patienten bzw. Geschäftsherrn liegt, auch als objektiv fremdes Geschäft zu erachten ist, für das die widerlegbare Vermutung des Vorliegens eines Fremdgeschäftsführungswillens bis zum Beweis des Gegenteils gilt.106 Verhältnis von Wille und Interesse Berechtigt ist eine Heilbehandlung im Rahmen der Geschäftsführung ohne Auftrag dann, wenn ihre Übernahme dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht (§ 683 BGB).107 Diese aus dem Gesetz hervorgehende Kombination aus objektiven und subjektiven Merkmalen, die ein gleichberechtigtes Nebeneinander beider Elemente nahelegt, hat dazu geführt, dass die Einzelheiten in Bezug auf das Rangverhältnis von Interesse und Wille – sollte ein Widerspruch zwischen beiden Komponenten auftreten – umstritten sind.108 Vielfach wird vertreten, dass dem Interesse des Geschäftsherrn gegenüber seinem abweichenden Willen der a) b) und dem Arzt bzw. Krankenhausträger ist zivilrechtlicher Rechtsnatur, siehe hierzu Kubella, Patientenrechtegesetz, S. 112 ff. (120 f.) m.w.N. 103 In der Praxis stellt es sich zumeist so dar, dass der Behandlungsvertrag nachträglich zustande kommt: Ist der Wille der Parteien darauf gerichtet, dass der Vertrag ex nunc zustande kommt, sind die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag bis zu diesem Zeitpunkt anwendbar (Brennecke, Ärztliche Geschäftsführung, S. 63 f., 239), naheliegender gilt es jedoch zu vermuten, dass es ihren Willen entspricht, dass der Vertragsschluss rückwirkend, also ex tunc zustande kommt, vgl. OLG Frankfurt VersR 1987, 1118; Lipp in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, ArztR, Kap. III Rn. 58; Spickhoff in: Spickhoff, MedR, §§ 677-680 BGB Rn. 4; Killinger, Arzthaftung im medizinischen Notfall, S. 98 f.; Brauer, Autonomie und Familie, S. 141 (Fn. 683). Dies geschieht konkludent, etwa durch die Duldung der weiteren Behandlung oder der Entgegennahme der Rechnung, Katzenmeier, Arzthaftung, S. 110; kritisch zur Auslegung der ex tunc-Wirkung: Brennecke, Ärztliche Geschäftsführung, S. 64 f. 104 Näher hierzu Brennecke, Ärztliche Geschäftsführung, S. 113 ff. mit kritischer Besprechung zu OLG München NJW 2006, 1883 ff. (Annahme einer notfallbedingt fingierten Auftragsvereinbarung (§ 662 BGB) anstelle der Anwendung der Regelungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag §§ 677 ff. BGB). Siehe auch H.Roth NJW 2006, 2814 (2815). 105 Zur Dogmatik und Rechtsnatur der Regelung vgl. MünchKommBGB/Seiler, Vor § 677 Rn. 1. 106 Näher ausführend Burchardt, Stellvertretung, S. 52; Brauer, Autonomie und Familie, S. 138 f.; Killinger, Arzthaftung im medizinischen Notfall, S. 117 ff. 107 Katzenmeier, Arzthaftung, S. 109. 108 Zum Diskussionsstand vgl. MünchKommBGB/Seiler, § 677 Rn. 52 m.w.N.; vertiefend Staudinger/ Bergmann, § 677 BGB Rn. 16 f. § 1 Einführung in das rechtliche Themenumfeld 14 Vorrang eingeräumt werden solle,109 während die Gegenansicht maßgeblich auf den wirklichen oder mutmaßlichen Willen abstellt.110 Richtigerweise ist jedoch dahingehend zu differenzieren, dass es auf ein interessengemäßes Handeln nur dann ankommt, wenn der subjektive Wille nicht oder nicht rechtzeitig ermittelbar ist.111 Damit wird anerkannt, dass nicht das objektive Interesse vorrangig maßgebend ist, sondern lediglich als ein hilfreiches Indiz die widerlegbare Vermutung dahin begründet, dass das objektiv Nützliche auch dem subjektiven Willen des Geschäftsherrn entspricht.112 Für die Praxis bedeutet letztere Ansicht, dass medizinisch indizierte und nicht mehr aufschiebbare Maßnahmen113 grundsätzlich im objektiven Interesse des entscheidungsunfähigen Betroffenen stehen und dass der betroffene Patient – solange über höchstpersönliche Präferenzen nichts Konkretes bekannt ist – auch subjektiv mit dieser indizierten Behandlung einverstanden ist.114 Ein entgegenstehender Wille des Geschäftsherrn ist dann prinzipiell nach §§ 677, 683 BGB beachtlich und kann nicht durch objektive Interessenerwägungen verdrängt werden, selbst wenn er gemeinhin als „unvernünftig“ betrachtet werden kann.115 Dass die Voraussetzungen für eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegen, ist auch insoweit von Bedeutung, als der behandelnde Arzt in diesem Fall einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen, d.h. in Form seines üblichen Honorars, geltend machen kann, §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB.116 Im Vordergrund steht also zunächst ihre Funktion eines speziellen gesetzlichen Ausgleichsschuldverhältnisses, da die Interessenwahrnehmung ander- 109 Bamberger/H.Roth-Gehrlein, § 677 BGB Rn. 19; Jauernig/Mansel, § 677 BGB Rn. 9; Münch- KommBGB/Seiler, § 677 Rn. 52; Palandt/Sprau, § 677 BGB Rn. 12; a.A. Soergel/Beuthien, § 683 BGB Rn. 5. 110 Staudinger/Bergmann, § 683 BGB Rn. 15; Soergel/Beuthien, § 683 BGB Rn. 5; Schöllhammer, Die Rechtsverbindlichkeit des Patiententestaments, S. 132 ff. So wohl auch Ohly, Volenti non fit iniuria, S. 222, der aber an anderer Stelle (S. 224) in Anknüpfung an Taupitz in: Taupitz, Gutachten zum 63. DJT, D 51 von einem „subjektiven Korrekturvorbehalt“ der objektiven Interessenlage ausgeht, da dieser Grundgedanke dem Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag zugrundeliege. 111 So Staudinger/Bergmann, § 677 BGB Rn. 17; Spickhoff in: Spickhoff, MedR, §§ 677–680 BGB Rn. 6; Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 25. Kritisch hierzu Knauf, Mutmaßliche Einwilligung, S. 95. 112 Staudinger/Bergmann, § 683 BGB Rn. 30; Soergel/Beuthien, § 683 BGB Rn. 5; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 430 f.; Definition: Mutmaßlicher Wille ist derjenige Wille, der dem objektiven Interesse des Geschäftsherrn mangels anderer Anhaltspunkte entspricht (vgl. BGH NJW 1967, 1959 (1960); Palandt/Sprau, § 683 BGB Rn. 5). 113 Gemeint sind vital oder absolut indizierte Maßnahmen zur Abwendung einer Lebensgefahr oder einer Gesundheitsbeeinträchtigung, Katzenmeier, Arzthaftung, S. 109; Lipp in: Laufs/Katzenmeier/ Lipp, ArztR, Kap. III Rn. 55; Kubella, Patientenrechtegesetz, S. 122 (Fn. 67). 114 Spickhoff in: Spickhoff, MedR, §§ 677- 680 BGB Rn. 6; Kern in: Laufs/Kern, ArztR, § 17 a Rn. 54. 115 Zu den problematischen Fällen eines im Ergebnis ausnahmsweise unbeachtlichen Willens im Bereich des Suizidversuchs: Killinger, Arzthaftung im medizinischen Notfall, S. 128 ff. Anders LG Deggendorf ZfL 2014, 95 = PflR 2014, 384: Beachtlichkeit des Suizidwillens aufgrund der Wertungen des Selbstbestimmungsrechts und demgemäß auch von § 1901a Abs. 2 und 3 BGB; hier jedoch mit Blick darauf, dass in dieser Hinsicht kein Raum für eine strafrechtliche Sanktionierung unterlassener Rettungsbemühungen verbleiben soll. 116 BGHZ 65, 384 (390) = NJW 1976, 748 (749); Lipp in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, ArztR, Kap. III Rn. 56; Kern in: Laufs/Kern, ArztR, § 39 Rn. 14; Spickhoff in: Spickhoff, MedR, §§ 677-680 BGB Rn. 10; Brauer, Autonomie und Familie, S. 139. B. Rechtslage ohne private Vorsorgegestaltung 15 weitig nicht durch Vertrag oder Gesetz geregelt wird.117 Darüber hinaus wird die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag allgemein auch als Rechtfertigungsgrund innerhalb des Deliktrechts anerkannt.118 Vorsorgerelevante Bewertung Das Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag gewährleistet grundlegend, dass das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen trotz fehlender Selbstbestimmungsfähigkeit im Rechtsverkehr zur Geltung gelangt, schließlich wird die Bindung an den Willen des Betroffenen gesetzlich aufoktroyiert.119 Hierbei geht es jedoch um eine Art rechtliche Überbrückung und die Anwendung auf den akuten Notfall, sodass sie nicht als eine dauerhafte Garantie für eine sichere Willensbefolgung oder vollumfängliche Interessendurchsetzung missverstanden werden darf, die obendrein einer rechtlichen Stellvertretung gleichkäme.120 Für eine kontinuierliche Interessenwahrnehmung ist somit ein Vertreter unverzichtbar.121 Ohne Vorsorgevollmacht und ohne Patientenverfügung Über die rechtsgeschäftliche Handlungsebene hinaus gehören insbesondere Einwilligungen im personalen Bereich zum vorsorgespezifischen Anwendungsfeld. Angesprochen ist hierüber der Regelungskomplex, der sich in Patientenverfügungen widerspiegelt und – da der rechtlichen Stellvertretung zugänglich – vor allem auch derjenige einer auf gesundheitsspezifische Entscheidungen ausgerichteten, personalen Vorsorgevollmacht.122 Die Rechtslage ohne die privatautonomen Vorsorge-Institute der personalen Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung liest sich dabei parallel vor dem soeben Erarbeiteten: Auch hier spielen Handlungsunfähigkeit, rechtliche Betreuung und – als Pendant zur Geschäftsführung ohne Auftrag – die Grundsätze der mutmaßlichen Einwilligung eine tragende Rolle. Im Einzelnen ist folgendes zu berücksichtigen: c) III. 117 MünchKommBGB/Seiler, Vor § 677 Rn. 3, 6. 118 Zitelmann AcP 99 (1906), 1 (104 ff.); Jauernig/Mansel, Vor § 677 BGB Rn. 4; Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 26; Palandt/Sprau, Einf v § 677 BGB Rn. 5; a.A. mit umfassender Besprechung: Staudinger/Bergmann, Vorbem zu §§ 677 ff. BGB Rn. 243 f.; siehe auch MünchKommBGB/Seiler, Vor § 677 Rn. 17 m.w.N. 119 Lipp/Brauer in: Wiesemann/Simon, Patientenautonomie, S. 106 (117). 120 Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 1 Rn. 2, § 2 Rn. 26; MünchKommBGB/Seiler, Vor § 677 Rn. 6; Palandt/Sprau, Einf v § 677 BGB Rn. 3. 121 Vgl. Lipp in: Festschr f Schapp, S. 383 (392, 394). 122 Zur Begrifflichkeit im Einzelnen unter § 2 A. I. 2. a) bb). § 1 Einführung in das rechtliche Themenumfeld 16 Regelungen über die Handlungsunfähigkeit Als Unterart der Handlungsfähigkeit ist auch die gesetzlich nicht geregelte123 Einwilligungsfähigkeit einzuordnen, mit welcher der einzelne seine Rechtsverhältnisse eigenverantwortlich gestalten kann.124 Sie bedeutet die Fähigkeit, einem Dritten die Vornahme einer tatsächlichen Handlung im eigenen Rechtskreis wirksam erlauben oder verbieten zu können.125 Wirksame Einwilligung Die Einwilligung, auf die sich die Einwilligungsfähigkeit bezieht, umfasst dabei solche geschäftsähnlichen Handlungen126 mit einem starken höchstpersönlichen Einschlag, wie es bei Eingriffen in eigene Rechte oder Rechtsgüter,127 etwa bei Eingriffen bzw. Dispositionen im Hinblick auf die körperliche Integrität, Gesundheit und Freiheit, der Fall ist.128 Somit eröffnen insbesondere ärztliche Eingriffsmaßnahmen, die rechtlich als eine tatbestandsmäßige Körperverletzung (§ 823 BGB, § 223 StGB) einzuordnen sind,129 das einschlägige Anwendungsfeld der diesbezüglich mit Legitimationswirkung ausgestatteten Einwilligungen.130 Kurzum: Die wirksame Einwilligung des Betroffenen rechtfertigt den Heileingriff.131 Die Wirksamkeit dieser Einwilligung steht gemäß § 630d Abs. 2 BGB unter der Voraussetzung, dass der Betroffene über alle relevanten Umstände i.S.d. § 630e BGB aufgeklärt worden ist.132 Um die Aufklärung über die eingriffsspezifischen Risiken oder über die Notwendigkeit, die Dringlichkeit, sowie über Art, Umfang und Behandlungsziel zu verstehen und um eine Entscheidung über die Behandlungsmaßnahme treffen zu können, muss sich der Patient in einem einwilligungsfähigen Zustand befinden.133 1. a) 123 Eine generelle Regelung zur Einwilligungsfähigkeit besteht weder im StGB noch im BGB; Spezialgesetzliche Regelungen sind aber vorhanden (Bsp.: § 40 Abs. 1 Nr. 3 lit. a AMG). Näher hierzu Taupitz in: Taupitz, Gutachten zum 63. DJT, D 77. Im BGB wird sie seit 2009 in § 1901a BGB bzw. seit 2013 in § 630d BGB zumindest begrifflich erwähnt. 124 Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 47 (Einwilligungsunfähigkeit als „bereichsspezifische Form der Handlungsunfähigkeit“). 125 Wolf/Neuner, AT des Bürgerlichen Rechts, § 12 Rn. 12. 126 Bloßer Realakt: BGHZ 29, 33 (36); Willenserklärung: RGZ 68, 431 (433); BGHZ 7, 198 (207); Kohte AcP 185 (1985), 105 (142); Ohly, Volenti non fit iniuria, S. 210. Zum Diskussionsstand der umstrittenen Rechtsnatur der Einwilligung siehe auch von Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 334 ff. m.w.N. 127 Hierher gehören auch Vermögensrechte wie etwa Urheberrechte. 128 Vgl. Palandt/Ellenberger, Überbl v § 104 BGB Rn. 8. 129 So die stRspr: RGSt 25, 375 (377ff.); RGZ 68, 431 (434); BGHZ 29, 46 (49 ff.); 29, 176 (179 f.); 67, 48 (49); 106, 153 (156 f.); 106, 391 (397 f.); MünchKommBGB/Wagner, § 823 Rn. 757 m.w.N. in Fn. 3468. 130 BGHZ 29, 46 (49, 54); 106, 391 (397 f.). Als weitere Ausrichtungen der Einwilligung ist auch die Zustimmung in die Gefahr der Behandlung sowie in die patientenspezifische Datenerhebung einzuholen, siehe Deutsch AcP 192 (1992), 161 (167). 131 Staudinger/Knothe, Vorbem zu §§ 104–115 BGB Rn. 56, 59 (volenti non fit iniuria). 132 Walter, Das neue Patientenrechtegesetz, S. 62 f. 133 Zu den verschiedenen Typen der Aufklärung vgl. Katzenmeier in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, ArztR, Kap. V Rn. 14 ff. B. Rechtslage ohne private Vorsorgegestaltung 17 Einwilligungsunfähigkeit Einwilligungsfähig ist dabei grundsätzlich jeder Volljährige, der Wesen, Bedeutung und Tragweite eines Eingriffs begreifen kann und imstande ist – zumindest in groben Zügen – Nutzen und Risiken gegeneinander abzuwägen.134 Abgestellt wird auf eine natürliche Einsichts- und Steuerungsfähigkeit135, die sich nach dem individuellen Verständnis und Reifegrad der Person bemisst und gerade in Relation zum konkreten „Geschäft“ und dessen Komplexität im Einzelfall zu betrachten ist.136 Es kommt also auf die konkrete Situation und die konkrete Eingriffsmaßnahme an, wobei der Zustand des intellektuellen Ausfalls bzw. der Einsichtsunfähigkeit vorübergehender Natur, aber auch dauerhaft sein kann, wie etwa im Fall des Wachkomas.137 Angesichts der Relativität und der Unangemessenheit der Festlegung auf eine starre Altersgrenze, lässt sich die Einwilligungsfähigkeit aber nicht durch ein Abbild der Geschäftsfähigkeit bestimmen.138 Lediglich als Bezugsgröße sind in Ansehung von psychologisch und psychiatrisch fundierten Erkenntnissen sowie von Religionsmündigkeit aber zumindest das Fähigkeitsmaß und der Reifegrad eines durchschnittlichen 14-Jährigen vorgeschlagen worden.139 Hat ein Patient im einwilligungsunfähigen Zustand eine Einwilligung erteilt, so ist diese Einwilligungserklärung unwirksam, was gleicherma- ßen die Rechtswidrigkeit der ärztlichen Maßnahme nach sich zieht.140 Vorsorgerelevante Bewertung Für die Feststellung, ob ein Patient einwilligungsunfähig ist oder nicht gilt ähnliches wie bei der Feststellung der Geschäftsfähigkeit – allerdings mit dem Unterschied, dass primär zunächst der jeweilige Arzt über die Einwilligungsfähigkeit des zu behandelnden Patienten zu entscheiden hat.141 Eine klare „Ja-oder-Nein“-Entscheidung durch den aufklärenden Arzt ist bedingt durch den jeweilig divergierenden Grad der Beeinb) c) 134 BT-Drucks. 16/8442, S. 13; vgl. hierzu schon BGHZ 29, 33 (36) = BGH NJW 1959, 811; BGH NJW 1964, 1177 (1178); BGH NJW 1972, 335; Bamberger/H.Roth-Müller, § 1901 a BGB Rn. 10; Münch- KommBGB/Wagner, § 823 Rn. 731; Palandt/Götz, § 1901 a Rn. 10; Soergel/Spickhoff, § 823 BGB Anh I Rn. 106; Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 18; Taupitz in: Taupitz, Gutachten zum 63. DJT, D 77. 135 BT-Drucks. 16/8442, S. 12 f. Zur Thematik der natürlichen Einsichts- und Steuerungsfähigkeit siehe Amelung R&P 1995, 20 (23 f.); Mankowski AcP 211 (2011), 153 (180 m.w.N). 136 Staudinger/Fahse, § 227 BGB Rn. 19; Bamberger/H.Roth-Müller, § 1904 BGB Rn. 6. 137 Vgl. Spickhoff in: Becker/M.Roth, Recht der Älteren, S. 101 (120). 138 Zur Unterscheidung zwischen Einwilligungs- und Geschäftsfähigkeit, siehe auch Bamberger/H.Roth- Müller, § 1904 BGB Rn. 6; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 420 [Regeln über die Geschäftsfähigkeit nicht bindend, aber wesentlicher Orientierungspunkt]; Taupitz in: Taupitz, Gutachten zum 63. DJT, D 76 f. 139 Siehe Bamberger/H.Roth-Spindler, § 823 BGB Rn. 638; Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 20; Ganner, Selbstbestimmung im Alter, S. 245; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 79 ff.; Taupitz in: Taupitz, Gutachten zum 63. DJT, D 81 m.w.N. (84); kritisch hierzu Spickhoff ZfRV 2008, 33 (38); ablehnend MünchKommBGB/Schwab, § 1904 Rn. 13. 140 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 413; von Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 352. 141 Vgl. Spickhoff in: Spickhoff, MedR, § 630d BGB Rn. 4 f. § 1 Einführung in das rechtliche Themenumfeld 18 trächtigung der Einwilligungsfähigkeit142 nicht immer eindeutig möglich143 – in Zweifelsfällen sollte ein fachärztlicher Rat mit entsprechend psychiatrischer oder neurologischer Ausrichtung eingeholt werden.144 Da die Entscheidung hierüber stets in Bezug auf die konkret anstehende Behandlung vorgenommen werden muss, kann es vorkommen, dass ein Patient einfachere medizinische Maßnahmen (noch) verstehen kann, komplexere hingegen nicht.145 Als rechtshindernde Einwendung ist die Einwilligungsunfähigkeit dabei von demjenigen zu beweisen, der sich auf sie beruft.146 Dadurch, dass die Einwilligungsfähigkeit Voraussetzung für eine wirksame Einwilligung ist, diese wiederum als Rechtfertigungsgrund zum Gegenstand arzthaftungsrechtlicher Prozesse gehört und die Beweislast für das Eingreifen eines Rechtfertigungsgrundes im Zivilrecht grundsätzlich beim Anspruchsgegner liegt, ist die Beweisführung für die Einwilligung und ihrer Wirksamkeitsvoraussetzungen der Seite des Arztes zuzuordnen.147 Dennoch müsste auch hier im Vorfeld überhaupt jemand dafür sorgen, dass die Zweifel im Hinblick auf den einwilligungsfähigen Zustand bei der konkreten Behandlung geltend gemacht werden. Einrichtung der rechtlichen Betreuung Bezüglich der Einrichtung einer rechtlichen Betreuung kann in diesem Zusammenhang auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Es sollte ergänzt werden, dass sich das spezifische Anwendungsfeld von Patientenverfügung und personaler Vorsorgevollmacht im Besonderen auf die Aufgabenkreise der Gesundheits- und Personensorge konzentriert. Auswirkungen auf die Einwilligungsfähigkeit bestehen nicht, im Unterschied zum oben Gesagten ist jedoch kein Einwilligungsvorbehalt auf personaler Ebene möglich.148 Zu vervollständigen ist, dass für Maßnahmen im Bereich der §§ 1904 Abs. 5 und 1906 Abs. 5 BGB das Erfordernis einer betreuungsgerichtlichen Genehmigung im Gleichlauf für den Betreuer wie für den Bevollmächtigten besteht.149 Dem Betreuer und dem Vorsorgebevollmächtigten als sogenannte Patientenvertreter werden hierbei im Wesentlichen gleichgestellte Rollen zuteil. Das Fehlen einer Patientenverfügung allein macht dabei für sich genommen nicht die Bestellung eines Betreuers erforderlich: Vielmehr ist darauf abzustellen, ob für den Betroffenen die rechtliche Besorgung seiner gesundheitsspezifischen Angelegenheiten organisiert werden muss und die Einrichtung einer rechtlichen Betreuung aus diesem Anlass heraus notwendig wird.150 2. 142 Vgl. Magnus NStZ 2013, 1 (2) zur Demenz als Fall der Entscheidungsunfähigkeit. 143 Bislang gebe es keine übereinstimmenden Konzepte zur Ermittlung der Fähigkeit zum informed consent, vgl. Magnus NStZ 2013, 1 (2) m.w.N. 144 Siehe auch Empfehlungen der BÄK und ZEKO zum Umgang mit Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung in der ärztlichen Praxis bei BÄK DÄBl. 2013, A 1580 (A 1584). 145 Vgl. Bamberger/H.Roth-Müller, § 1904 BGB Rn. 6. 146 BT-Drucks. 17/10488, S. 23. 147 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 427. 148 MünchKommBGB/Schwab, § 1903 Rn. 24. 149 LG Ellwangen RNotZ 2004, 468; Lipp FamRZ 2013, 903 ff. 150 Vgl. MünchKommBGB/Schwab, § 1896 Rn. 74 f., 79; § 1901a Rn. 33. B. Rechtslage ohne private Vorsorgegestaltung 19 Grundsätze der mutmaßlichen Einwilligung Für die oben angesprochene rechtliche Konstellation der Wahrnehmung fremder Angelegenheiten durch Dritte im Notfall gehören auf Einwilligungsebene, d.h. auf Ebene der Einwilligung in die medizinische Behandlung in Unterscheidung zum Abschluss des Behandlungsvertrages mit dem Arzt oder dem Krankenhausträger,151 die sog. Grundsätze der mutmaßlichen Einwilligung. Ist ein erwachsener Patient unfähig in eine Behandlung einzuwilligen oder diese zu untersagen und fehlt es darüber hinaus an einer ausdrücklichen Einwilligung bzw. ist ein Abwarten einer ausdrücklichen Entscheidung des (gegenwärtig) Entscheidungsunfähigen nicht angezeigt, da durch einen Aufschub Gefahren für dessen Leben und Gesundheit drohen würden152, so ist der zu ermittelnde, mutmaßliche Wille von maßgebender Bedeutung.153 Ermittlung des mutmaßlichen Willens Der Inhalt des mutmaßlichen Willens ergibt sich primär aus den persönlichen Umständen des Betroffenen und seinen individuellen Interessen.154 Frühere mündliche oder schriftliche Äußerungen des Patienten sind ebenso zu berücksichtigen wie ethische und religiöse Überzeugungen oder sonstige persönliche Wertvorstellungen.155 Allgemeine Wünsche und Wertvorstellungen liefern insofern bedeutsame Indizien zur Feststellung des mutmaßlichen Willens.156 Vorangegangene Willensbekundungen des Betroffenen müssen daher bspw. durch die Befragung Angehöriger157 und nahe stehender Personen ermittelt werden, sofern es die zeitlichen Umstände überhaupt zulassen.158 Gegenüber dem tatsächlich geäußerten Willen ist der mutmaßliche Wille – gerade wegen der nur unsicheren Anbindung an das Selbstbestimmungsrecht – immer subsidiär.159 Der mutmaßliche Patientenwille rückt an die Stelle eines erklärten Willens, so dass auch bei Verlust der Fähigkeit zu selbstbestimmten Entscheidungen das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen fortwirkt.160 3. a) 151 Staudinger/Knothe, Vorbem zu §§ 104-115 BGB Rn. 59. 152 Greiner in: Spickhoff, MedR, § 839 BGB Rn. 283, 285; Taupitz in: Taupitz, Gutachten zum 63. DJT, A 39; siehe auch BT-Drucks. 17/10488, S. 24. 153 Diese Ausnahmeregel wird auch durch § 630d Abs. 1 S. 4 BGB bestätigt. 154 BT-Drucks. 17/10488, S. 24. 155 StRspr BGH NJW 1977, 337 (338); JZ 1988, 1021 (1022); NJW 2000, 885 (886); BGHSt 40, 257 (263): sog. Kemptener Entscheidung. 156 Vgl. auch § 1901a Abs. 2 S. 2 und 3 BGB. 157 Vgl. § 1901b Abs. 2 BGB. 158 BGHZ 107, 222 (226); BGH NJW 1993, 2372 (2374) [mutmaßlicher Wille bei Geburtsfällen]; vgl. auch Grundsätze der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung, BÄK DÄBl. 2011, A 346 (A 347). Näher zum allgemeinen Kreis der Befragungs- oder Entscheidungspersonen Spickhoff AcP 208 (2008), 345 (396). 159 Taupitz in: Taupitz, Gutachten zum 63. DJT, D 45. 160 BGHZ 154, 205 (217) = NJW 2003, 1588 (1591); Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 28 f. § 1 Einführung in das rechtliche Themenumfeld 20 Verhältnis von Wille und Interesse Dadurch, dass die mutmaßliche Einwilligung in ihrem rechtlichen Bezugsfeld zur Rechtfertigung eines Heileingriffs sowohl im Straf- als auch im Zivilrecht anknüpft, wird ihre dogmatische Begründung entsprechend unterschiedlich angegangen und bewertet.161 Nach heute vorherrschender Auffassung162 wird der Vorrang des subjektiven, mutmaßlichen Willens zur Verwirklichung der Patientenautonomie betont.163 Von verstärkt strafrechtlicher Seite wird sich auf das Rechtsinstitut der mutmaßlichen Einwilligung verständigt, das als eigenständiger Rechtfertigungsgrund164 Anerkennung findet.165 Objektive Interessengesichtspunkte haben danach keine eigenständige Bedeutung. Maßgebend anzuerkennen ist der mutmaßliche Wille deshalb ebenfalls dann, wenn er sich als objektiv „unvernünftig“ erweist.166 Das Selbstbestimmungsrecht schützt den Individualismus einer Person und daher auch „unvernünftige“ Entscheidungen.167 Erst das Fehlen etwaiger subjektiver Anhaltspunkte führt zum hilfsweisen Rückgriff auf objektive Interessengesichtspunkte.168 Zumal hierbei deutlich b) 161 Zivilrechtliche Bewertung: Rechtfertigungsgrund der mutmaßlichen Einwilligung folgt aus den legitimierenden Vorgaben von §§ 677 ff. BGB, vgl. Zitelmann AcP 99 (1906), 1 (102 ff.); Deutsch AcP 192 (1992), 161 (168); Spickhoff in: Spickhoff, MedR, §§ 677 – 680 BGB Rn. 6 [in Differenzierung zu § 630d Abs. 1 S. 4 BGB, auf den nur abzustellen sei, wenn zuvor ein Behandlungsvertrag geschlossen worden sei]; Heyers, Passive Sterbehilfe, S. 99, 101. Ähnlich: Taupitz in: Taupitz, Gutachten zum 63. DJT, D 51 [Zweistufigkeit der mutmaßlichen Einwilligung: 1. Objektive Interessenabwägung, 2. Subjektiver Korrekturvorbehalt]; zustimmend diesbezüglich Ohly, Volenti non fit iniuria, S. 224, 469, der in diesem Gedanken ebenfalls die Geschäftsführung ohne Auftrag als Regelungsgrundlage für die mutmaßliche Einwilligung bestätigt sieht. Kritisch hierzu Knauf, Mutmaßliche Einwilligung, S. 59 ff., 91 ff.; Geißendörfer, Selbstbestimmung, S. 142 f. (Fn. 481). Strafrechtliche Bewertung: Kein Unterfall des § 34 StGB, aber auch keine Ableitung von der zivilrechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag begründbar; vielmehr gewohnheitsrechtlich anerkannter, eigenständiger Rechtfertigungsgrund, siehe Fischer, Vor § 32 StGB Rn. 4; Schönke/Schröder-Lenckner/Sternberg-Lieben, Vorbem §§ 32 ff. StGB Rn. 54; Leipziger Kommentar/Rönnau, Vor § 32 StGB Rn. 215 f. 162 Vgl. nur BVerfG NJW 2002, 2164 (2165). 163 Bestätigt auch in § 630d Abs. 1 S. 4 BGB, vgl. BT-Drucks. 17/10488, S. 24. 164 BVerfG NJW 2002, 2164 (2165); RGZ 68, 431; 151, 349 (354); 163, 129 (138); BGHZ 29, 46 (52); 29, 176 (185); BGH NJW 1966, 1855; OLG Frankfurt MDR 1970, 694 (695); BayObLG JZ 1983, 268; OLG Düsseldorf NZV 1991, 77; RGSt 25, 375 (382); 61, 242 (256); BGHSt 16, 309 (312); 35, 246 (249); 40, 257 (263); 45, 219 (221); Fischer, Vor § 32 StGB Rn. 4; Schönke/Schröder-Lenckner/Sternberg-Lieben, Vorbem zu §§ 32 ff. StGB Rn. 54; Staudinger/Bergmann, Vorbem zu §§ 677 ff. BGB Rn. 99; Ulsenheimer in: Laufs/Kern, ArztR, § 139 Rn. 65; Knauer/Brose in: Spickhoff, MedR, § 223 StGB Rn. 9; Brennecke, Ärztliche Geschäftsführung, S. 226; Tachezy, Mutmaßliche Einwilligung, S. 42 f. 165 Es erscheint angesichts der Funktionsunterschiede zwischen strafrechtlicher und privatrechtlicher Disziplin, wie sie sich bei der Tatbestandsbildung oder auf Rechtswidrigkeitsebene zeigen, nur konsequent, dass die Einwilligungsdogmatik uneinheitlich beurteilt wird (Ohly, Volenti non fit iniuria, S. 466). In beiden Teilrechtsordnungen geht es praktisch um dieselben Wirksamkeitskriterien; die Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung, wie sie durch das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung eingefordert wird, bleibt daher auch bei unterschiedlichem Zuschnitt der Rechtfertigungsgründe gewahrt (Ohly, Volenti non fit iniuria, S. 108 ff., 466; Knauf, Mutmaßliche Einwilligung, S. 154 ff.; Geißendörfer, Selbstbestimmung, S. 145 f.; Tachezy, Mutmaßliche Einwilligung, S. 45). 166 Bamberger/H.Roth-Spindler, § 823 BGB Rn. 644. 167 Siehe Ganner, Selbstbestimmung im Alter, S. 289; Taupitz in: Taupitz, Gutachten zum 63. DJT, D 44 m.w.N. 168 Leipziger Kommentar/Rönnau, Vor § 32 StGB Rn. 214; Tachezy, Mutmaßliche Einwilligung, S. 45. B. Rechtslage ohne private Vorsorgegestaltung 21 wird, dass das vorrangige Abstellen auf den mutmaßlichen Patientenwillen genauso auch zu einer Mitberücksichtigung der objektiven Interessenlage führen kann und muss, da in der Praxis (z.B. in der Notaufnahme) oft nichts Näheres über die subjektiven Präferenzen des betroffenen Patienten bekannt ist und sich ein Abweichen vom „Vernünftigen“ und „Normalen“ nur mit entsprechender Gewissheit und deutlichen Anhaltspunkten einleiten lassen lässt.169 Anders formuliert: Der individuelle mutmaßliche Patientenwille unterliegt zwar der vorrangig subjektiven Überprüfung, eine daraus resultierende etwaige Ergebnisleere ist aber mit objektiven Interessengesichtspunkten zu füllen.170 Fehlt es demgemäß an (rechtzeitiger) Erkenntnis über den subjektiven Willen der entscheidungsunfähigen Person, ist auf das objektive Interesse abzustellen,171 welches grundsätzlich darauf ausgerichtet ist, das Leben zu erhalten und die Gesundheit wiederherzustellen.172 In Notsituationen, in denen weder der tatsächliche noch der mutmaßliche Wille sicher feststellbar ist, gilt daher der Grundsatz: „in dubio pro vita“.173 Das Institut der mutmaßlichen Einwilligung beinhaltet dabei die Legitimationswirkung für das ärztliche Eingreifen. Eine zwar interessen- aber nicht willensgerechte Behandlung führt zwingend dazu, die Vornahme selbiger als nicht gerechtfertigt zu betrachten. Vorsorgerelevante Bewertung Sofern es also zur Situation kommt, dass der mutmaßliche Wille wegen fehlender, jedoch dringend erforderlicher Einwilligung ermittelt werden muss, wahrt und gewährleistet das Institut der mutmaßlichen Einwilligung das Selbstbestimmungsrecht des selbstbestimmungsunfähigen Betroffenen.174 Auch hier geht es aber darum, einen vorgefundenen Zustand rechtlich zu überbrücken und die Zeit einer unsicheren Anbindung an das personale Selbstbestimmungsrecht kurz zu halten.175 Dies zeigt sich vor allem daran, dass nur in unaufschiebbaren Notfällen vom Institut der mutmaßlichen Einwilligung Gebrauch gemacht werden darf. Es ist subsidiär zu einem tatsächlichen und einholbaren Willen. An diese Überbrückung knüpft Abhilfe schaffend sowohl die Patientenverfügung als auch der Einsatz eines Patientenvertreters176 an. Zu bedenken gilt nämlich, dass sich die Möglichkeiten vollmachtloser Angehöriger oder sonstiger Bezugspersonen eines einwilligungsunfähigen Patienten in Grenzen halten: Wertvorstellungsweisende Angaben und Meinungsbeiträge der Angehörigen oder c) 169 Vgl. Taupitz in: Taupitz, Gutachten zum 63. DJT, D 42; Geißendörfer, Selbstbestimmung, S. 145; Knauf, Mutmaßliche Einwilligung, S. 65. 170 Vgl. Taupitz in: Taupitz, Gutachten zum 63. DJT, D 51; Spickhoff in: Spickhoff, MedR, § 630d BGB Rn. 12 (1. Objektive Interessenabwägung; 2. Subjektiver Korrekturvorbehalt). 171 BGHSt 40, 257 (263) = NJW 1995, 204 (205); BGHSt 35, 246 (249 f.) = NJW 1988, 2310; Bamberger/H.Roth-Spindler, § 823 BGB Rn. 644; Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 29; Ohly, Volenti non fit iniuria, S. 220. 172 Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 117. 173 Ganner, Selbstbestimmung im Alter, S. 290; Spickhoff NJW 2000, 2297 (2299). 174 Lipp/Brauer in: Wiesemann/Simon, Patientenautonomie, S. 106 (117). 175 Vgl. Taupitz, in: Canaris, 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 497 (520). 176 Vordergründig ist hier die Situation ohne Vorsorgebevollmächtigten gemeint, gleiches gilt aber auch in Bezug auf einen Betreuer, der dann ggf. bestellt werden muss. § 1 Einführung in das rechtliche Themenumfeld 22 sonstigen Personen entfalten trotz ihrer wichtigen und hilfreichen Aussagekraft über die Lebensumstände des Betroffenen lediglich indizielle Wirkung und stellen prinzipiell unverbindliche Abwägungsgesichtspunkte in der medizinischen Gesamtbeurteilung dar.177 In Einzelfällen der Zeitnot kann es naturgemäß vorkommen, dass weder eine eventuell vorhandene Patientenverfügung, noch ein Patientenvertreter oder die Angehörigen zur entsprechenden Einbeziehung organisiert werden können. Den Patientenwillen zu rekonstruieren, insbesondere, wenn über den Verzicht auf eine lebenserhaltende Behandlung bzw. den Behandlungsabbruch entschieden werden muss, bedeutet, dass strenge Anforderungen überwunden werden müssen, um im Zweifelsfalle nicht dem Grundsatz „in dubio pro vita“ Folge zu leisten.178 Angesprochen ist damit vornehmlich auch der Bereich der Sterbehilfe, der für die hier relevante Konstellation um die Durchsetzung des Patientenwillens zumeist zwar weniger von Zeitnöten geprägt ist, den es aber umso mehr durch vorsorgliche Willensbekundungen rechtzeitig und autonom zu steuern gilt, um Unwägbarkeiten, mit denen die Feststellung des mutmaßlichen Willens behaftet ist, von vornherein entgegen zu wirken.179 Ohne Betreuungsverfügung Die Rechtslage ohne eine privatautonom errichtete Betreuungsverfügung konvergiert mit derjenigen ohne (personale) Vorsorgevollmacht bzw. ohne Patientenverfügung. Der Unterschied besteht nur darin, dass die Betreuungsverfügung auf die privatautonome Ausgestaltung der gesetzlichen Betreuung ausgerichtet ist, die Rechtslage mit Betreuungsverfügung also den gesetzlichen Regelfall mit seinen Vor- und Nachteilen180 als erwünscht übernimmt.181 Die „staatliche Einmischung“ ist hierbei gewollt, auf das Verfahren, die Person des Betreuers und auf die Ausführung der Betreuung kann über die vorsorgliche Verfügung jedoch Einfluss ausgeübt werden.182 Zwischenergebnis Dass es der Gestaltung privater Vorsorge bedarf, lässt sich – gemessen an Einzelfallkonsequenzen und individuellen Lebensumständen – entsprechend nur durch die persönlich empfundene Unzulänglichkeit des gesetzlichen Regelfalles entscheiden.183 IV. C. 177 Vgl. Ulsenheimer in: Laufs/Kern, ArztR, § 139 Rn. 66. 178 Hierzu BGH NJW 2014, 3572 (3577). 179 Hierzu auch Diederichsen in: Festschr f Schreiber, S. 636 (646 ff.); Dreier JZ 2007, 317 (323 f.). 180 Siehe hierzu oben unter § 1 B. II. 2. Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile von Vorsorgevollmacht und Betreuungsverfügung bei A.Roth in: Dodegge/A.Roth, BtKomm, C 75 ff. 181 Bei der Betreuungsverfügung ist die Bejahung des gesetzlichen Regelfalls der Bezugspunkt, während die Vorsorgevollmacht an die Vermeidung des gesetzlichen Regelfalls anknüpft. 182 Renner in: Müller/Renner, BtR und Vorsorgeverfügungen, Rn. 413; Thar/Raack, Leitfaden Betreuungsrecht, S. 27; Faupel, Die Betreuungsverfügung, S. 5. 183 So auch Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 76. C. Zwischenergebnis 23 Ohne eine Vorsorgevollmacht errichtet zu haben, greifen zum Schutze des Betroffenen für die Zeit einer etwaigen, späteren Handlungsunfähigkeit – ob nun in Bezug auf die Geschäftsunfähigkeit oder die Einwilligungsunfähigkeit – die oben beschriebenen Regelungen in ihrer Allgemeingültigkeit. Ein spezieller Schutzmechanismus, der bereits im Falle des Vorliegens von Fürsorgebedürftigkeit, d.h. unabhängig von einem Zustand der Handlungsfähigkeit, zum Tragen kommt, ist mit der staatlichen Einrichtung der rechtlichen Betreuung gewährleistet. Die rechtliche Betreuung kommt zum Einsatz, sofern keine (gleich gut geeignete) Vorsorgevollmacht vorhanden ist. Im Notfallbereich überbrückt das Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. das Institut der mutmaßlichen Einwilligung den Zustand von Handlungsunfähigkeit und der Ermangelung einer gesondert befugten Stellvertreterperson. Insbesondere die Regelungen über die Einwilligungsunfähigkeit – die ggf. zur Anwendung der Grundsätze der mutmaßlichen Einwilligung überleiten – sind speziell für den Bereich „ohne Patientenverfügung“ ausschlaggebend. Ohne dass im Übrigen eine Betreuungsverfügung zur individuellen Einflussnahme auf die rechtliche Betreuung besteht, wird eine Betreuung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen gleichermaßen eingerichtet und – soweit anderweitig ermittelbar – an den subjektiven Vorstellungen des Betroffenen ausgerichtet. Für jeden Erwachsenen stellt sich somit vorsorgend, d.h. über die Zeit der eigenen Handlungsunfähigkeit hinaus, die Möglichkeit sein Selbstbestimmungsrecht zu „verlängern“ und somit den Rückgriff auf Fremdbestimmung oder Fremdmitbestimmung zu vermeiden.184 Die private Vorsorgeregelung bedeutet daher die individuelle Abänderung der gesetzlichen Ordnung sowie einhergehend damit die ausdrückliche Verpflichtung auf den individuellen Willen.185 184 Spickhoff ZfRV 2008, 33 (39). 185 Lipp in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 81; Bittler in: Krug/Rudolf/Kroiß, ErbR, § 2 Rn. 158 (2001). § 1 Einführung in das rechtliche Themenumfeld 24

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References

Zusammenfassung

„Privatautonome Vorsorge“ betrifft die rechtliche Vorbereitung auf eine Zeit, in der die eigene Selbstbestimmung nicht mehr möglich ist. Seit vielen Jahrzehnten sind Vorsorgevollmachten, Patientenverfügungen und Betreuungsverfügungen Gegenstand einer intensiven juristischen Debatte. Der Gesetzgeber hat 2009 die Voraussetzungen und Folgen dieser Vorsorgeverfügungen näher geregelt. Doch sind zahlreiche Fragen offen geblieben. Das Werk setzt sich insbesondere unter dem Aspekt der Gestaltung entsprechender Schriftstücke, der Registrierung im Zentralen Vorsorgeregister und der späteren Auffindbarkeit sowie der Realisierung des eigenen Willens mit diesen Vorsorgeverfügungen als den Instrumenten zu einer selbstbestimmten Vorsorge auseinander. Die Arbeit entstand im Rahmen einer wissenschaftlichen Mitarbeit am Institut für Notarrecht der Juristischen Fakultät in Göttingen, weshalb sie auch unter einem besonderen, praxisbezogenen Blickwinkel angefertigt worden ist.