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Philipp R. Mrutzek

Geordnete Freiheit - »Levels of Scrutiny« in der Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4257-1, ISBN online: 978-3-8288-7176-2, https://doi.org/10.5771/9783828871762

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 113

Tectum, Baden-Baden
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Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag Reihe Rechtswissenschaften Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag Reihe Rechtswissenschaften Band 113 Philipp R. Mrutzek Geordnete Freiheit – »Levels of Scrutiny« in der Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts Tectum Verlag Philipp R. Mrutzek Geordnete Freiheit – »Levels of Scrutiny« in der Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag Reihe: Rechtswissenschaften; Bd. 113 Zugl. Dissertation am Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Osnabrück, 2018 © Tectum Verlag – ein Verlag in der Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2018 ePDF: 978-3-8288-7176-2 (Dieser Titel ist zugleich als gedrucktes Werk unter der ISBN 978-3-8288-4257-1 im Tectum Verlag erschienen.) ISSN: 1861-7875 Alle Rechte vorbehalten Besuchen Sie uns im Internet www.tectum-verlag.de Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. V Vorwort Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Osnabrück hat diese Untersuchung im Sommer 2018 als Dissertation angenommen. Sie wurde durch ein Stipendium der Konrad-Adenauer-Stiftung finanziert, wofür ich mich herzlich bedanke! Mein besonderer Dank gilt auch meinem Doktorvater Herrn Professor Bernd J. Hartmann, LL.M. (Virginia), der mir die Möglichkeit gegeben hat, dieses Thema zu bearbeiten. Nur durch seine Unterstützung und Kritik hat er dafür gesorgt, dass die Untersuchung in der hier vorliegenden Form beendet werden konnte. Herrn Professor Oliver Dörr, LL.M. (Lond.), danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Das Frühjahr 2016 durfte ich als »research fellow« an der Loyola School of Law in Chicago verbringen. Herrn Professor Barry O. Sullivan und Insa Blanke bin ich für die herzliche Aufnahme, wertvolle Anregungen und Diskussionen zu tiefem Dank verpflichtet. Letztlich bedanke ich mich von Herzen bei den Menschen, die mir mein Studium ermöglicht und gefördert haben: meinen lieben Eltern Anette und Ralf, meinem Bruder Niklas und meinen Großeltern Rosemarie und Rolf für die vorbehaltlose Unterstützung. Ihnen ist dieses Buch gewidmet. VII Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis ......................................................................... XIII ERSTER TEIL: Einleitung: Reiz und Gang der Untersuchung ..... 1 § 1 – Bearbeitungswürdigkeit: Der Reiz des Rechtsvergleichs ........ 3 § 2 – »Levels of Scrutiny«: Gang der Untersuchung ...................... 5 A. Auswahl der Vergleichsobjekte ..................................................... 5 B. Aufbau der Untersuchung ............................................................ 6 C. Grenzen der Untersuchung .......................................................... 8 ZWEITER TEIL: Grundlagen: Definition, Geschichte, Dogmatik .. 11 § 1 – Definition: »Levels of Scrutiny« und Verhältnismäßigkeit .... 11 A. Überblick über die »Levels of Scrutiny« ........................................ 11 B. Die einzelnen »Levels« .................................................................. 13 I. »Rational basis« ......................................................................... 13 II. »Strict scrutiny« ....................................................................... 14 III. »Intermediate scrutiny« .......................................................... 15 C. Der Vergleichsgegenstand: Verhältnismäßigkeit in Deutschland ............................................................................ 15 § 2 – Ausgangslage: Geschichte und Dogmatik ............................ 16 A. USA .............................................................................................. 17 I. Abriss US-amerikanischer Staatswerdung .................................. 17 II. Die Entwicklung eines Grundrechtskatalogs ............................ 18 III. Abwehrrechtliches Grundverständnis ..................................... 19 IV. Vorherrschen eines formalistischen Freiheitsverständnisses ..... 21 VIII V. Die Lochner-Ära ...................................................................... 25 VI. Entwicklung eines Abwägungsmodells ................................... 27 1. »Carolene Products« ............................................................. 29 2. Die »Preferred freedoms«-Doktrin ........................................ 32 3. Die Herausbildung der »Levels of Scrutiny« ......................... 34 B. Deutschland ................................................................................. 38 I. Historische Entwicklung in der Neuzeit .................................... 40 II. Anerkennung in der Nachkriegszeit ......................................... 42 III. Durchbruch auf verfassungsrechtlicher Ebene ........................ 43 IV. Dogmatische Verankerung durch das BVerfG ........................ 43 C. Fazit ............................................................................................. 45 DRITTER TEIL: Materielles Recht: Die »Levels of Scrutiny« ....... 47 § 1 – Willkür- und Rationalitätskontrolle: »rational basis« ............ 48 A. Anwendungsbereich ...................................................................... 49 I. Wirtschafts-, Kultur- und Sozialgesetzgebung ........................... 49 II. Gleichheit ................................................................................ 51 B. Elemente ....................................................................................... 53 I. Zweck und Mittel ..................................................................... 53 1. Zwecksetzungskompetenz .................................................... 53 2. Zwecksetzungsspielraum des Gesetzgebers ............................ 57 3. Illegitime Zwecke und Mittel ............................................... 60 a) Ausdrückliches Verbot ...................................................... 60 b) Implizite Missbilligung ..................................................... 62 aa) Absolutes Diskriminierungsverbot .............................. 63 bb) Privilegierung ............................................................. 66 cc) Privatsphäre .. .............................................................. 67 4. Legitime Zwecke und Mittel ................................................ 69 a) Verfassungstext und Gewohnheitsrecht ............................ 69 b) Größerer Entscheidungsspielraum in den USA ................ 71 c) US-amerikanische Verfassung ohne objektive Werteordnung .................................................................. 72 IX II. Zweck-Mittel-Relation: »rational basis« ................................... 74 1. Unpräzise Typenbildung ...................................................... 75 2. Willkür- und Rationalitätskontrolle ..................................... 77 a) Gemeinsamkeiten ............................................................. 78 b) Unterschiede .................................................................... 79 C. Fazit ............................................................................................. 82 § 2 – Hohe Kontrolldichte: »strict scrutiny« ................................. 83 A. Anwendungsbereich ...................................................................... 84 I. Grundrechte als »fundamentale« Rechte ................................... 84 1. »Fundamentale« Rechte als Ausdruck traditioneller amerikanischer Werte ........................................................... 85 2. Unterschiedliche Interpretationsstile der Verfassungsgerichte 88 3. Vorgehensweise des U.S. Supreme Courts ............................ 91 a) Kategoriale Vorabwägung ................................................. 92 b) Eingriffsintensität ............................................................. 94 c) Am Beispiel der Redefreiheit ............................................ 96 II. »Verdächtige« Klassifizierungen ............................................... 98 1. Rasse, nationale Herkunft, Ausländereigenschaft .................. 99 2. Kriterien einer »verdächtigen« Klassifizierung ....................... 100 3. Arten von Diskriminierungen ............................................... 102 a) Unmittelbare Diskriminierung ......................................... 102 b) Mittelbare Diskriminierung ............................................. 103 c) Positive Diskriminierung .................................................. 107 B. Elemente ....................................................................................... 108 I. Zwingendes öffentliches Interesse ............................................. 108 1. Abstrakte und konkrete Wertigkeit von Rechtsgütern .......... 110 2. Ausdeutung des Verfassungstexts .......................................... 112 a) Staatszielbestimmungen .................................................... 113 b) Kompetenzbestimmungen ................................................ 113 c) Freiheitsrechte .................................................................. 114 d) Gleichheitsrechte .............................................................. 117 3. Fazit ..................................................................................... 119 X II. Zweck-Mittel-Relation: »narrowly tailored« ............................. 119 1. Effektive Zweckförderung .................................................... 121 2. Erforderlichkeit .................................................................... 123 a) Strenge Erforderlichkeit in den USA ................................ 125 b) Angemessenheit ................................................................ 129 aa) Grundsätzliches Fehlen im US-amerikanischen Recht 130 bb) Auswirkungen fehlender Angemessenheit .................. 134 cc) Am Beispiel der Redefreiheit ....................................... 136 dd) Aufblitzende Angemessenheit in der Erforderlichkeit .. 140 c) Praktische Konkordanz als deutscher Sonderweg .............. 144 C. Fazit ............................................................................................. 145 § 3 – Mittlere Kontrolldichte: »intermediate scrutiny«.................. 147 A. Anwendungsbereich ...................................................................... 148 I. Schutzbereich und Eingriff ........................................................ 148 1. Redefreiheit .......................................................................... 148 2. Das Recht auf Waffenbesitz .................................................. 149 3. Privatsphäre .......................................................................... 150 II. »Quasi-verdächtige« Klassifizierungen ...................................... 151 B. Elemente ....................................................................................... 152 I. Wichtiger öffentlicher Zweck .................................................... 152 II. Zweck-Mittel-Relation: »substantially related« ........................ 154 1. Zweckförderung ................................................................... 154 2. Erforderlichkeit .................................................................... 155 a) Mittlere Kontrolle............................................................. 155 b) Angemessenheit als Erforderlichkeit ................................. 156 C. Fazit ............................................................................................. 159 § 4 – Sonderregime: »overbreadth« und »vagueness« ..................... 161 A. »Overbreadth«-Doktrin ................................................................ 161 I. »Overbreadth«-Doktrin und Wechselwirkungslehre .................. 163 II. Besonderheiten ........................................................................ 164 B. »Vagueness« .................................................................................. 165 C. Fazit ............................................................................................. 166 XI VIERTER TEIL: Vom Übermaß- zum Untermaßverbot? ........... 169 § 1 – Ausgangslage: Negative und positive Verfassungsrechte ........ 170 A. Grundsätzliche Abwesenheit in den USA ..................................... 170 B. Gescheiterte Annäherung an ein positives Grundrechtsverständnis 171 C. Ausreißer der »Charta negativer Freiheiten« ................................. 173 § 2 – Auswirkungen: Konsequenzen einer »Charta negativer Freiheiten« .............................................. 174 § 3 – Fazit: Der fehlende Schritt zum Untermaßverbot ................ 177 FÜNFTER TEIL: Die Umsetzung in die Praxis: Der Verfassungsprozess ............................................................... 181 § 1 – Prämisse: Gerichtliches Selbstverständnis der Verfassungskontrolle ..................................................... 181 A. »Judicial self-restraint« als deutsch-amerikanisches Paradigma ...... 182 I. Vorherrschen eines funktionell-rechtlichen Kontrollansatzes in den USA ............................................................................... 182 II. Rechtfertigung des »judicial self-restraint« ............................... 184 III. Instrumente der Offenhaltung politischer Freiräume ............. 186 B. »Judicial activism« im Grundrechtsbereich ................................... 187 § 2 – Die Kontrolldichte in der Praxis: Vermutung, Beweislast, Tatsachenfeststellung, Prognose .......................................... 189 A. Vermutung ................................................................................... 189 B. Beweislastverteilung ...................................................................... 193 C. Tatsachenfeststellung .................................................................... 197 I. Vorgehensweise des U.S. Supreme Courts ................................ 198 II. Scheinbare Parallelität zwischen BVerfG und U.S. Supreme Court ................................................................ 200 III. Tatsachenfiktion in den USA ................................................. 200 IV. Hohe Kontrolldichte im Grundrechtsbereich ......................... 202 D. Prognosen .................................................................................... 203 I. Evidenzprüfung ......................................................................... 204 II. Intensivierte Kontrolle im Grundrechtsbereich ........................ 205 XII III. Toleranz gegenüber Fehlprognosen ........................................ 208 E. Fazit .............................................................................................. 208 SECHSTER TEIL: Rechtsvergleichendes Fazit: Bewertung, Ausblick, Schluss ........................................................................ 211 § 1 – Bewertung: »Levels of Scrutiny« vs. Verhältnismäßigkeit ...... 212 A. Das Gleit- und das Stufenmodell .................................................. 212 I. Skepsis gegenüber einem umfassenden Ansatz gleitender Verhältnismäßigkeit .................................................................. 214 II. Überfälligkeit eines Gleitmodells ............................................. 215 III. Fazit ....................................................................................... 217 B. Das Abwägungsdilemma ............................................................... 218 I. Abwägung ohne Abwägungsmaßstäbe ....................................... 218 II. Erforderlichkeit statt Angemessenheit ...................................... 220 III. Konsequenzen fehlender Angemessenheit ............................... 224 IV. Fazit ....................................................................................... 225 § 2 – Ausblick: Wechselseitige Inspiration der Verfassungsgerichte? 226 A. USA .............................................................................................. 226 B. Deutschland ................................................................................. 230 C. Fazit ............................................................................................. 231 § 3 – Schluss: Zusammenfassung und abschließendes Fazit ........... 233 Literaturverzeichnis .................................................................... 235 XIII Abkürzungsverzeichnis Maßgebend ist das »Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache« von Hildebert Kirchner in der 8. Auflage 2015. Die Abkürzungen der US-amerikanischen Zeitschriften folgen dem »Bluebook« der Harvard Law Review Association in der 20. Auflage 2015. Beide Verzeichnisse gelten mit den folgenden Ergänzungen. Die Entscheidungen des U.S. Supreme Courts entstammen in der Regel der offiziellen Entscheidungssammlung (U.S.). In Ausnahmefällen wird die inoffizielle Sammlung S.Ct. herangezogen. Für den Zeitraum 1789-1874 wird auch der Name des Herausgebers der jeweiligen Entscheidungssammlung (1 Dallas bis 23 Wallace) angegeben. Amd. Amendment BayVerf Verfassung des Freistaates Bayern in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Dezember 1998 Bd. Board Brdb. Verf. Verfassung des Landes Brandenburg in der Fassung vom 5. Dezember 2013 BT-Drucksache Drucksache des Bundestags C.J. Chief Justice Circ. Circuit Co. Company Comm’n. Commission XIV Corp. Corporation Cranch Cranch (Reporter U.S. Supreme Court von 1801-1815 D. C. District of Columbia Dall. Dallas (Reporter U.S. Supreme Court von 1790-1800) Dept. Department Div. Division Educ. Education/Educational Elec. Electric F.Supp. Federal Supplement FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung FCC Federal Communications Commission Fn. Fußnote/Footnote GVBl.-NRW Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Herv. d. Verf. Hervorhebung des Verfassers Herv. im Orig. Hervorhebung im Original How. Howard (Reporter U.S. Supreme Court von 1843-1860) insbes. insbesondere J. Judge/Justice JJ. Judges/Justices XV JMB SH Justizministerialblatt für Schleswig- Holstein Jr. Junior Ls. Leitsatz LWahlG NW Landeswahlgesetz Nordrhein- Westfalen in der Fassung vom 26. März 1954 N. Y. New York NAACP National Association for the Advancement of Colored People No. Number Otto Otto (Reporter U.S. Supreme Court 1875-1883 Pa. Pennsylvania Pet. Peters (Reporter U.S. Supreme Court von 1828-1842) Pub. Public Ry. Railway S.D. Cal. United States District Court for the Southern District of California S.D. Tex. United States District Court for the Southern District of Texas Sec. Section (Paragraph) XVI Thür. Verf. Verfassung des Freistaats Thüringen in der Fassung vom 11. Oktober 2004 U.S. United States / United States (Supreme Court) Reports USC United States Constitution Univ. University v. versus / von / vom Va. Virginia verb. verbundene Vol. Volume Wall. Wheat. Wallace (Reporter U.S. Supreme Court 1863-1874 Wheaton (Reporter U.S. Supreme Court 1816-1827 1 Erster Teil Einleitung: Reiz und Gang der Untersuchung Die Verfassungsgerichtsbarkeit der liberalen Verfassungsstaaten eint in zunehmendem Maße eine gemeinsame Rechtsfigur: die Verhältnismäßigkeit staatlichen Handelns.1 Das Verhältnismäßigkeitsprinzip hat eine erstaunliche Karriere gemacht, wenngleich es einen Gedanken ausdrückt, der in seiner Aussage klar und einfach erscheint wie kein anderer, ist doch »alles Recht … eine Frage der Proportionen«2. Doch internationale Verfassungsjuristen des ausgehenden 19. Jahrhunderts hätte man vergeblich nach ihm gefragt. Auch im deutschen Recht spielte er noch Anfang der 1950er Jahre allein im Verwaltungs- und speziell im Polizeirecht eine Rolle. Seitdem gaben Impulse aus der Rechtsprechung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit mehr und mehr Wirksamkeit auf verfassungsrechtlicher Ebene, sodass ihm Schmidt bereits in den 1960er Jahren eine »Gewaltherrschaft«3 in Deutschland attestierte. Diese Abhandlung soll keine weitere Untersuchung zum heimischen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sein.4 Lichter sind hingegen die rechtsvergleichenden Bezüge zum Common Law der Vereinigten Staaten von Amerika, die sich 1 Cohen-Eliya/Porat, Proportionality and Constitutional Culture, S. 10 ff.; Jackson, U. Pa. J. Const. L. 1 (1999), S. 583 (602 ff.); Saurer, Der Staat 51 (2012), S. 3 (13 ff.); Sweet/Mathews, Colum. J. Transnat’l L. 47 (2008), S. 72 (73). Übersicht bei Barak, Proportionality, S. 182. 2 Forsthoff, Der Staat als Auftraggeber, S. 7. Oder man bemüht das geflügelte Wort: Man soll nicht mit Kanonen auf Spatzen schießen. 3 E. Schmidt, NJW 1969, S. 1137 (1141). 4 Siehe aus deutscher Sicht etwa die Habilitationsschriften von Haverkate, Rechtsfragen des Leistungsstaats (1981), Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (1981), Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht (1961), sowie die Dissertationen von Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (1985), Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht (1971) und aus neuerer Zeit de Oliveira, Zur Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik (2013); einen Überblick über die einschlägige Literatur in Fachzeitschriften geben Dechsling, Das Verhältnismäßigkeitsgebot, S. VIII f. und Lerche, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR V, § 122, Rn. 16 (Fn. 47). 2 dem Thema überdies nur am Rande widmen.5 Auch in den USA hat die Aufmerksamkeit zur systematischen Aufarbeitung der Verhältnismäßigkeit erst in jüngerer Zeit zugenommen.6 Diese Untersuchung schlägt eine Brücke zwischen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und seinem US-amerikanischen Pendant. Wenn der Verfassungsrechtswissenschaft die Aufgabe zukommt, Kontrollnormen und Kontrollmaßstäbe des Verfassungsstaates in beständiger Prüfung zu konkretisieren,7 mag die Betrachtung aus der Außenperspektive helfen, die nationale Diskussion um die Verhältnismäßigkeit aus einer »wohltuenden Distanz«8 zur heimischen Rechtsordnung um eine weitere Dimension zu bereichern. Wie die Entscheidungshoheit des Gesetzgebers mit den Anforderungen an eine gleichermaßen effektive wie materiell nicht überstrapazierende Grundrechtsbeschränkung versöhnt werden kann, ist auch eine lohnende Frage, weil aus deren Lösung rechtsvergleichende Ansätze gewonnen werden können. Denn so herausragend die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist, so zweifelhaft ist sein Ansehen. Sein Ruch als »Gleich- und Weichmacher der Verfassungsmaßstäbe«9 ist seiner nicht durchweg scharf konturierten Teilgrundsätze, schmallippiger Begründungsansätze und weitgehender Wertungsabhängigkeit geschuldet. Legion sind die Vorwürfe gegen das BVerfG, den Grundsatz als gerichtliches Letztentscheidungsrecht zu instrumentalisieren.10 Ob sich diese Kritik auf die nationale Ebene beschränkt oder sich in Ansehung einer der größten Rechtsordnungen der Welt übertragen lässt, ist eine Frage, auf die nur die Methode der Rechtsvergleichung eine Antwort liefen kann. 5 Meinert-Brockmann, Die Einschränkung von Grundrechten (1985); Rohloff, Grundrechtsschranken in Deutschland und den USA (2007); Simons, Grundrechte und Entscheidungsspielraum (1999); Stock, Meinungs- und Pressefreiheit in den USA (1986). 6 Vgl. allein Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267; Massey, U. Pa. J. Const. L. 6 (2004), S. 945; Mathews/Sweet, Emory L. J. 60 (2011), S. 797; Shaman, Ohio St. L. J. 45 (1984), S. 161; Siegel, Am. J. Legal Hist. 48 (2006), S. 355; White, Mich. L. Rev. 95 (1996), S. 299; Winkler, Vand. L. Rev. 59 (2006), S. 793 (800 f.). 7 Ossenbühl, in: FS Lerche, S. 151 (151). 8 Wieser, Verfassungsrecht, S. 29. 9 Ossenbühl, VVDStRL 39 (1981), S. 189 (Diskussionsbeitrag). 10 Bei BVerfGE 32, 87 (93) wurde etwa diskutiert, ob der Richter im Rahmen des § 230 Abs. 2 StPO einer sich im Einzelfall unverhältnismäßig auswirkenden Norm im Einzelfall »schlicht den Gehorsam verweigern« könne, Becker, JMB SH 1977, S. 161 (163). Vgl. ferner die Kritik bei W. Leisner, Der Abwägungsstaat, S. 230 ff.; Denninger, JZ 1970, S. 145 (152); Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), S. 203 (228 f.); Ossenbühl, in: FS Lerche, S. 151 (157 f.); Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 344. 3 § 1 – Bearbeitungswürdigkeit: Der Reiz des Rechtsvergleichs Verhältnismäßigkeit spielt im US-amerikanischen Recht in anerkannter Weise allein eine Rolle im Bereich des achten Verfassungszusatzes, wo der U.S. Supreme Court in Bezug auf die Schwere des Delikts grob unverhältnismäßige Strafen als »cruel and unusual punishments« untersagt.11 Verhältnismäßigkeit wird weiterhin gehandelt als Obergrenze im Bereich des Strafschadensersatzes (»punitive damages«)12 und als Erfordernis verhältnismäßiger Entschädigung bei der Enteignung von Eigentum (»Taking Clause«)13. Darüber hinaus hat der U.S. Supreme Court kein umfassendes Konzept genuiner Verhältnismäßigkeit nach deutschem Verständnis entwickelt. Das mag der folgende Fall verdeutlichen: In »Atwater v. City of Lago Vista«14 entschied der U.S. Supreme Court über die Angemessenheit der Festnahme und Sistierung einer Autofahrerin. Gail Atwater fuhr im März 1997 ihre Kinder von einem Fußballspiel in einem Pickup- Truck nach Hause. Auf dem Weg wurden sie von der Polizei angehalten. Sie und ihre Kinder hatten die Sicherheitsgurte nicht angelegt. Frau Atwater wurde verhaftet und in Handschellen auf dem Rücksitz des Polizeiwagens zur Polizeiwache gefahren – unangeschnallt. Dort musste sie sich ihres Tascheninhalts entledigen. Nachdem Atwaters Daten erfasst und ein Fahndungsfoto von ihr aufgenommen worden war, verbrachte sie eine Stunde in einer Gefängniszelle, bis sie dem Haftrichter vorgeführt wurde. Sie zahlte eine Strafe in Höhe von USD 50 und stellte nach der Rückkehr zu ihrem Pickup fest, dass er abgeschleppt worden war. Frau Atwater klagte. Der U.S. Supreme Court stellte zwar in letzter Instanz die Unsinnigkeit der polizeilichen Maßnahme und eine grundlose Erniedrigung Atwaters fest: Sistierung und Festnahme in Handstellen waren weder erforderlich noch angemessen im Verhältnis zu der Qualität der Ordnungswidrigkeit. Sie war ein »Gurtmuffel«, der weder einen Anreiz noch mit ihren Kindern die Möglichkeit gehabt hätte, sich dem Zugriff der Ordnungsbehörden zu entziehen: »Atwater's claim to live free of pointless indignity and confinement clearly outweighs anything the City can raise against it specific to her case«15. Bis hierher hätte das BVerfG den Fall wohl nahezu wortgleich entschieden. Doch es sollte anders 11 560 U.S. 48, 59 (2010) – Graham v. Florida: »The concept of proportionality is central to the Eighth Amendment«; 463 U.S. 277 (1983) – Solem v. Helm; 458 U.S. 782 (1982) – Enmund v. Florida. 12 538 U.S. 408, 426 (2003) – State Farm Mut. Auto. Ins. Co. v. Campbell: »[C]ourts must ensure that the measure of punishment is both reasonable and proportionate to the amount of harm to the plaintiff and to the general damages recovered«. 13 512 U.S. 374, 391 (1994) – Dolan v. City of Tigard: »›[P]roportionality‹ best encapsulates what we hold to be the requirement of the Fifth Amendment«; 133 S.Ct. 2586, 2591 (2003) – Koontz v. St. Johns River Water Management Dist. 14 532 U.S. 318 (2001) – Atwater v. City of Lago Vista. 15 532 U.S. 318, 347 (2001) – Atwater v. City of Lago Vista. 4 kommen. Der U.S. Supreme Court wies die Klage ab. Polizeibeamte seien aus historischen und funktionellen Gründen befugt auch wegen kleinster Vergehen Verhaftungen durchzuführen. Man könne keine Einzelfallabwägung von Polizisten erwarten, die unter hohem Stress eine spontane Entscheidung »in the heat … of the moment«16 treffen müssten: »[W]e have traditionally recognized that a responsible … balance is not well served by standards requiring sensitive, case-by-case determinations of government need«17. Dessen unbenommen, hätte ein deutsches Gericht wie das BVerfG unweigerlich die Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme festgestellt. Nach deutschen Maßstäben wäre eine Sistierung und Festnahme in Handschellen nicht erforderlich und keinesfalls angemessen gewesen. Das Beispiel muss einen deutschen Beobachter also überraschen. Mindestens erstaunt ist er regelmäßig ob der Tatsache, dass der Verhältnismäßigkeit in den USA keine entsprechende Rolle zukommt wie im heimischen Recht. Im Gegenteil: Den US-Amerikanern ist ein Verständnis von Verhältnismäßigkeit, das als verfassungsrechtliche Grundentscheidung in alle Bereiche der Rechtsordnung strahlt, fremd. Ausgehend von dem Verfassungstext Deutschlands und der USA erscheint dieser Befund konsequent. Weder in Deutschland noch in den Vereinigten Staaten hat die Umsetzung eines normativen Kontrollmaßstabs in ein handhabbares Kontrollinstrument zum Ausgleich widerstreitender bürgerlicher und staatlicher Interessen eine ausdrückliche Verortung in den Verfassungstext erfahren. Trotz der gleichen Ausgangslage könnten die Unterschiede nicht grö- ßer sein: Während das BVerfG den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gleich zweimal zur »übergreifende[n] Leitregel allen staatlichen Handelns«18 erklärt hat, ist in der US-amerikanischen Verfassungsrechtswissenschaft nicht nur von der Einzigartigkeit und des grundlegend verschiedenen Ansatzes der Grundrechtsdogmatik die Rede.19 Die US-Amerikaner werden auch als Außenseiter in der weltweiten Anerkennung des Verhältnismäßigkeitsprinzips gescholten.20 Dass der U.S. Supreme Court und das BVerfG gleichwohl eine in vielerlei Hinsicht gemeinsame Sprache von Verhältnismäßigkeit sprechen, wird diese Untersuchung zeigen. 16 532 U.S. 318, 347 (2001) – Atwater v. City of Lago Vista. 17 532 U.S. 318, 347 (2001) – Atwater v. City of Lago Vista, mit Hinweis auf 414 U.S. 218, 234 f. (1973) – United States v. Robinson. 18 BVerfGE 38, 348 (368); 23, 127 (133). 19 Die bekanntesten Untersuchungen in der amerikanischen Literatur finden sich bei Greene, The Intellectual Construction of America (1993); Lipset, American Exceptionalism (1996), Madsen, American Exceptionalism (1998). Einen Überblick gibt Kammen, Am. Q. 45 (1993), S. 1. 20 Jackson, Yale L. J. 124 (2015), S. 3094 (3096); vgl. Cohen-Eliya/Porat, San Diego L. Rev. 46 (2009), S. 367 (374 m. w. N.). 5 § 2 – »Levels of Scrutiny«: Gang der Untersuchung Über die letzten zwei Jahrhunderte hat der U.S. Supreme Court die »Levels of Scrutiny« (frei übersetzt: Ebenen der Prüfungsdichte) entwickelt. Sie bilden ein System gestaffelter Prüfungsmaßstäbe, das dem Gesetzgeber materielle Grenzen bei der Verabschiedung von Normen im Kontext der Grundrechte setzt. Im amerikanischen Grundrechtsverständnis haben diese Maßstäbe in etwa die gleiche Bedeutung wie für einen deutschen Juristen die Verhältnismäßigkeit. Sie stehen an der Schnittstelle zwischen effektiver Staatslenkung und der Effektuierung grundrechtlichen Freiheitsschutzes. Vergleichbar mit einem deutschen Verständnis von Verhältnismäßigkeit als »ökonomisches Rationalitätskalkül«21 setzen sie das Mittel und den Zweck legislativer Tätigkeit zueinander in Verhältnis. Mit Hilfe dieser »Levels« nutzt der U.S. Supreme Court eine im Wesentlichen der deutschen Verhältnismäßigkeitskontrolle angenäherte Technik der Grundrechtsabwägung. Sie bieten ihm ein handhabbares Instrument verfassungsgerichtlicher Kontrolle, das auf Grundlage einer liberalen Werteordnung Einschränkungsmöglichkeiten scheinbar schrankenlos gewährter Grundrechte verspricht. Weil die US-amerikanische Rechtswissenschaft weniger deduktiv-systematisch als die heimische Rechtswissenschaft »denkt«,22 stellen die »Levels« im Common Law der USA eine Besonderheit dar, die der deutsche Leser23 für selbstverständlich hält: eine Art allgemeine Grundrechtslehre. Dies erleichtert den Rechtsvergleich einer sonst von besonderer Einzelfallpragmatik geprägten Rechtsordnung. Und doch kommt ein so ehrgeiziges Ziel nicht ohne drei Prämissen aus: die Rechenschaft über die Auswahl der Vergleichsobjekte, den Aufbau und die Grenzen dieser Untersuchung. A. Auswahl der Vergleichsobjekte Ein produktiver Rechtsvergleich setzt voraus, dass die Anschauungsobjekte ein Mindestmaß an Parallelen und struktureller Gleichheit aufweisen. Die Frage, wie die Entscheidungsmacht des Gesetzgebers zu beschränken und unter welchen Voraussetzungen sich übermäßige Grundrechtsbeschränkungen vermeiden lassen, spielt in Deutschland und den Vereinigten Staaten eine herausragende Rolle. Das Grundgesetz und die amerikanische Verfassung sind maßgebliche Referenzobjekte unter den Verfassungen einer liberal-demokratischen Weltgemeinschaft. 21 Michael/Morlok, Grundrechte, Rn. 608. 22 Brugger, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR IX, § 186, Rn. 32. 23 Vgl. allein die mitunter breiten Ausführungen zum allgemeinen Teil der Grundrechte in den Standardlehrbüchern von Hufen, StaatsR II, S. 39-130; Ipsen, StaatsR II, S. 17-58; Kingreen/Poscher, Grundrechte, S. 7-106. 6 Die Vereinigten Staaten stellen mit der »Bill of Rights« die erste verfassungsrechtliche Verbürgung von Grundrechten mit heute noch geltenden Grundrechtsgewährleistungen. Es verwundert nicht, dass das Verfassungsrecht und der Typus der Verfassungsgerichtsbarkeit der Vereinigten Staaten als Modell für die Bundesrepublik heraussticht.24 Erst kürzlich feierte die amerikanische Verfassung mit ihrem über 240-jährigen Bestehen den Status einer der ältesten geschriebenen Verfassungen liberal-demokratischen Typs weltweit und verkörpert mit der Spruchpraxis des U.S. Supreme Courts das meistzitierte Verfassungrecht schlechthin.25 So richtete sich der Blick des BVerfG in seiner Rechtsprechung stets auch auf die »führenden Demokratien der westlichen Welt«26, wie allein der Verweis auf die Entscheidung »Palko v. Connecticut« im Lüth-Urteil eindrucksvoll zur Schau stellt27. Rechtsvergleichend erscheint ein Blick auf die Vereinigten Staaten auch vor dem Hintergrund der interdisziplinären Tradition des US-amerikanischen Rechts lohnenswert. Die aus der Hinwendung zu den Sozial- und Wirtschaftswissenschaften geschaffenen Rechtsansätze der Legal Realists seit den 1920er Jahren28 können die dogmatische, von Normen statt von Tatsachen geprägte, Verfahrensweise des deutschen Verfassungsrechts zu neuen Impulsen führen.29 B. Aufbau der Untersuchung Diese Schrift gliedert sich in sechs Teile. Sie basiert auf der Überzeugung, dass eine wertende Vergleichung einer spezifischen Rechtsfigur die Erfassung der Hintergründe und Untertöne einer fremden Verfassungskonzeption voraussetzt. Nach einer Einleitung im ersten Teil der Untersuchung sollen im zweiten Teil 24 Vgl. nur Hartmann, Volksgesetzgebung, S. 122; ders., Tul. Eur. & Civ. L.F. 17 (2002), S. 23; ders., BYU J. Pub. L. 18 (2004), S. 107; Pieroth, NJW 1989, S. 1333. In den Protokollen von Herrenchiemsee finden sich allein zehn Bezugnahmen auf das Verfassungsrecht der USA, vgl. Wernicke/Booms, Parlamentarischer Rat 48/49 II, S. 75. Im Parlamentarischen Rat waren sie zahlreicher: die US-Verfassung hatte Vorbildfunktion in den Bereichen der Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit; insbesondere die Erfindung der amerikanischen Verfassung als »paramount law« fand in Art. 1 Abs. 3 GG Widerhall. Hier spiegelt sich der Gedanke, dass eine Verfassung, die keine Grundrechte einschließe, schlechterdings keine Verfassung sei, Friedrich, American Constitutionalism, S. 87 f.; Steinberger, 200 Jahre amerikanische Bundesverfassung, S. 33. 25 Brugger, Einführung in das öffentliche Recht der USA, S. VI. 26 BVerfGE 18, 112 (118). 27 BVerfGE 7, 198 (208). Auch im ersten Urteil zum Schwangerschaftsabbruch (BVerfGE 39, 1 [73]) verwies das Gericht auf eine Entscheidung des U.S. Supreme Courts (410 U.S. 156 [1973] – Roe v. Wade). 28 Duxburry, Patterns of American Jurisprudence, S. 381 ff. 29 Das Common Law basiert auf Sachverhalten, also Tatsachen, die nach Lösungen verlangen, während das Civil Law den Sachverhalten und ihren Tatsachen Lösungen durch Normen vorzeichnet, Lepsius, ZVglRWiss 109 (2010), S. 327 (330), ders., Die Verwaltung, Beiheft 7 (2007), S. 319 (320 ff.). 7 daher die Verständnisgrundlagen für den Zugang zu den »Levels of Scrutiny« gelegt werden. Er widmet sich der Tatsache, dass den Gründungstexten der amerikanischen Rechtsordnung keine eindeutige Antwort auf die Frage zu entnehmen ist, in welchem Maß die Entscheidungsmacht des Gesetzgebers verfassungsrechtlich bestimmten materiellen Schranken unterliegen soll. Es erscheint sinnvoll, die Entwicklung der »Levels of Scrutiny« in Abgrenzung zur deutschen Verhältnismäßigkeit vor dem Hintergrund ihrer normativen Verortung nachzuzeichnen. In dem dritten Teil schlägt das Herz dieser Untersuchung. Er behandelt das materielle Verständnis der Prüfungsmaßstäbe. Erst in jüngerer Zeit ist in den Vereinigten Staaten die Systematisierung der gegenläufigen staatlichen Interessen gegenüber individuell-freiheitlichen Grundrechtspositionen in das Schlaglicht der verfassungsrechtlichen Literatur geraten.30 Weil Kritik und Zustimmung erst durch die Einbettung in einen strukturell vergleichbaren Rahmen systematisierbar werden, erfolgt eine vertiefte Analyse der amerikanischen Prüfungsparameter, die sich an dem gängigen Raster der Kontrollmaßstäbe orientiert und der deutschen Verhältnismäßigkeitsdogmatik gegenübergestellt wird. Für das deutsche Recht hat das BVerfG mehrfach gefordert, dass sich der Staat »schützend und fördernd«31 vor die Grundrechte zu stellen habe. Während die Untersuchung in den Teilen zwei und drei nachweist, dass der U.S. Supreme Court eine der deutschen Verhältnismäßigkeitsdogmatik in wesentlichen Zügen ähnelnde Prüfung vornimmt, wird der vierte Teil danach fragen, ob der U.S. Supreme Court wie das BVerfG als Kehrseite ein- und derselben Medaille von Verhältnismäßigkeit den Schritt vom Übermaß- zum Untermaßverbot geht. Hieran schließt der fünfte Teil die praktischen Konsequenzen an, die sich aus der materiellen Handhabung der gestaffelten Prüfungsmaßstäbe ergeben. Bedeutung und Tragweite der »Levels of Scrutiny« und des Verhältnismäßigkeitsprinzips sind entscheidend mit dem Selbstverständnis der Verfassungsgerichte und ihrem Auftrag im Gefüge der Teilgewalten verbunden. In den Teilabschnitten »Vermutung, Beweislast, Tatsachenfeststellung und Prognose« geht es um die Frage, wie der U.S. Supreme Court in Abgrenzung zur Rechtsprechung des BVerfG die ihm zur Verfügung stehenden »Levels of Scrutiny« in die Rechtspraxis umsetzt. Die Arbeit schließt in ihrem sechsten Teil mit einer Analyse der Ergebnisse und einer rechtsvergleichenden Rechtfertigung der gerichtlichen Kontrollpraxis. 30 Gottlieb, B.U. L. Rev. 68 (1988), S. 917 (917); vgl. für viele Gardbaum, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 789 (798): »the whole topic of limits on rights is strangely undertheorized in the United States«; ebenso Spece/Yokum, Ariz. L. S. 15-12 (2015), S. 1 (1). 31 BVerfGE 121, 317 (356); 115, 118 (152); 56, 54 (73); 46, 160 (164); 39, 1 (42). 8 C. Grenzen der Untersuchung Diese Untersuchung widmet sich grundsätzlichen Fragen. Angesichts des weit gesteckten Feldes erscheint eine gegenständliche Begrenzung trotzdem wünschenswert. Ebenso macht die Breite des gewählten Themas die Auswertung der nur schwer überschaubaren Masse an Rechtsprechung und Schrifttum unmöglich. Sie widmet sich lediglich Leitentscheidungen der Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts. Zur Illustration des Vergleichsgegenstands wird die Abhandlung das Verhältnismäßigkeitsprinzip Deutschlands immer wieder heranziehen, sich schwerpunktmäßig jedoch der US-amerikanischen Rechtsprechung widmen. Insbesondere kann die Untersuchung keine Detailausbreitung erbringen und reduziert sich auf eine typologische Darstellung, nach der auf vergleichbare Fälle geschlossen werden kann. Um die Arbeit nicht zu überfrachten, widmet sie sich den spannungsreichen Fragestellungen, die aus dem unmittelbaren Zusammenhang der amerikanischen Konzeption der Beschränkung von Freiheitsrechten (»substantive due process«) und Gleichheitsrechten (»equal protection«) herrühren. Die Redefreiheit wird wegen ihrer herausragenden Bedeutung und deutlichen Parallelen zur heimischen Verfassungsrechtsprechung mit behandelt. Vor dem Hintergrund umfangreicher Vorarbeiten32 beschränkt sich ihre Darstellung auf eine skizzenhafte Analyse mit Beispielscharakter. Auch wird diese Untersuchung ihr Augenmerk nur auf ausgewählte, von besonderem Interesse für die Rechtsvergleichung erscheinende Fragen richten, die aus dem unmittelbaren Verhältnis Bürger – Staat auf legislativer Grundlage herrühren. Maßnahmen der Exekutive und spezielle Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsprinzips, wie im deutschen Recht aus dem Zusammenhang mit Art. 12 GG, werden am Rande zum Vergleich mit behandelt, Fragestellungen der Verhältnismäßigkeit im staatsorganisatorischen Verhältnis Bund – Länder – Kommunen33 ausgeklammert. 32 Rohloff, Grundrechtsschranken in Deutschland und den USA (2007) und Stock, Meinungsund Pressefreiheit in den USA (1986). Ferner Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 216 ff.; Chemerinsky, Constitutional Law, S. 965 ff.; Nowak/Rotunda, Constitutional Law, S. 1252 ff.; Murphy/Fleming/Barber/Macedo, American Constitutional Interpretation, S. 692 ff.; White, Mich. L. Rev. 95 (1996), S. 299. 33 Das BVerfG hat die Unanwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsprinzips auf das kompetenzrechtliche Bund-Länder-Verhältnis mit Verweis auf die »individuelle Rechts- und Freiheitssphäre verteidigende Funktion« (BVerfGE 81, 310 [338]) des Grundsatzes festgestellt. Siehe aus jüngerer Zeit die Untersuchung bei Heusch, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Staatsorganisationsrecht (2003). 9 Zwecks besserer Lesbarkeit orientiert sich diese Untersuchung an der Zitierweise der deutschen Rechtswissenschaft. Insbesondere die Zitierweise der amerikanischen »Law Journals« u. a. wurde der deutschen angeglichen. Wenn der Autor mitunter den »US«-Zusatz bei US-amerikanisch unterschlägt, geschieht dies nicht in Verkennung der Staaten Nord- und Südamerikas, sondern dient allein dem Lesefluss. 11 Zweiter Teil Grundlagen: Definition, Geschichte, Dogmatik Struktur und Interpretation der Verfassungstexte variieren nach ihrem nationalen Rahmen und sind das Produkt eines historisch und kulturell gewachsenen Staatskollektivs. Sie basieren auf spezifischen sozialen Voraussetzungen und sind insofern das Ergebnis des vorausliegenden normativen Ausgangsmaterials. Die Untersuchung eines fremden Verfassungsrechts kann daher nur mit besonderer Vorsicht unternommen werden. Die »Levels of Scrutiny« stellen weder eine historische Momentaufnahme noch eine dogmatische Einheit dar. Über die Jahre ihrer Ausprägung waren sie Wandlungen unterworfen, die die Forschung vor besondere Herausforderungen stellt. In diesem Teil wird die Untersuchung die Bedeutung und strukturelle Vergleichbarkeit der »Levels« mit der deutschen Verhältnismäßigkeit darstellen (§ 1). Anschließend werden Geschichte und Dogmatik der Rechtsfiguren nachgezeichnet, um der strukturellen Eigenart der Rechtsordnungen Rechnung zu tragen (§ 2). § 1 – Definition: »Levels of Scrutiny« und Verhältnismäßigkeit A. Überblick über die »Levels of Scrutiny« Im Wesentlichen existieren drei »Levels« oder »Tests«, an Hand derer der U.S. Supreme Court über die Rechtmäßigkeit eines Grundrechtseingriffs richtet: »rational basis«, »intermediate scrutiny« und »strict scrutiny«, wobei zwischen den Polen des großzügigen »rational basis test« und des strengen »strict scrutiny test« sich der relativ junge »intermediate scrutiny test« befindet. Für die Kontrolldichte ist der spärliche Text der US-amerikanischen Verfassung tendenziell weniger von Bedeutung als ein bestimmtes Rollenverständnis von Gericht und Gesetzgeber.34 Denn bei der Lektüre der amerikanischen Ver- 34 Simons, Grundrechte und Gestaltungsspielraum, S. 83; ausführlich dazu unten S. 181 ff. 12 fassung zeigt sich im Vergleich zum deutschen Grundgesetz ein weit weniger ausdifferenziertes System von Grundrechtsschranken und Gesetzesvorbehalten. Eine dem Grundgesetz inhärente Konzeption von Gesetzesvorbehalten spielt in dem Verfassungstext der USA keine vergleichbare Rolle. Das begrenzte normative Material in den Vereinigten Staaten leistet der richterlichen Auslegung einen größeren Vorschub als in der deutschen Rechtswissenschaft, wo die Grundrechte eine breite und genaue verfassungstextliche Basis genießen. Die Feststellung des konkreten Verfassungsrechts ist allein das Ergebnis der Interpretation wertungsoffener und abstrakter Rechtsbegriffe seitens des U. S. Supreme Court.35 Normative Anknüpfungspunkte im Korpus der US-Verfassung, auf die für eine differenzierte Schrankendogmatik verwiesen werden kann, hat der U.S. Supreme Court nicht aufgegriffen.36 Die Entscheidung über das Eingreifen eines strengen oder milden Prüfungsmaßstabs richtet sich vielmehr nach einem Stufensystem. Vor dem Hintergrund des spärlichen Verfassungstextes entscheidet eine Rangfolge von Kontrollparametern über das anvisierte gesetzliche Mittel37. Die »Levels of Scrutiny« markieren Abstufungen in der Justiziabilität und Stringenz in einer Art amerikanischer Verhältnismäßigkeit, wo die Zuordnung zu einem Kontrolldichtepol maßgeblich über das Schicksal der angegriffenen Maßnahme entscheidet. Auswahl und Anwendung dieser Werkzeuge spielen daher eine nicht zu unterschätzende Rolle bei der Kontrolle der legislativen Organe auf Ebene des Bundes und seiner Gliedstaaten.38 Anders als im deutschen Verfassungsrecht konnte sich ein gleitender Prüfungsmaßstab der Verhältnismäßigkeit nicht durchsetzen. Mangels textlicher Grundlage richtet sich die anwendbare Prüfungsebene ausschließlich nach dem im präjudiziellen Entscheidungsspielraum des Gerichts stehenden Maßstab. Der U.S. Supreme Court bringt das im Wesentlichen aus drei Kategorien bestehende Prüfungsraster über ein weites Spektrum von Grundrechten und Grundrechtsgruppen zur Anwendung.39 35 Lundmark, Power & Rights in US Constitutional Law, S. 53. Dass letztlich jede Verfassung nur das Interpretationsergebnis eines zumeist offenen Textes darstellt, unterstreicht Aguila, in: Revue FDC 1995, S. 9 (17). 36 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 40. 37 Zur Klarstellung sei angemerkt, dass ein Mittel oder eine Maßnahme im Kontext der »due process clause« den Eingriff in das jeweilige Freiheitsrecht und im Kontext des Gleichheitssatzes eine vom Gesetzgeber gewählte Klassifizierung bezeichnet. 38 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 43; Faigman, Va. L. Rev. 78 (1992), S. 1521 (1523); Simons, Grundrechte und Gestaltungsspielraum, S. 85. 39 Nowak/Rotunda, Constitutional Law, S. 482 f.; 747 ff. Sunstein unterstreicht: »One of the most striking facts of modern constitutional law is the overlap – almost identity – of current tests under many of the most important clauses of the Constitution«, Colum. L. Rev. 84 (1984), S. 1689 (1689). 13 B. Die einzelnen »Levels« Das Prüfraster eines jeden »Level« ist im Grunde gleich gestaffelt und misst ein in Frage stehendes Gesetz an Hand einer dreifachen Prüfung: die Verfolgung eines legitimen Ziels, das hierzu eingesetzte Mittel und die Dichte der Zweck- Mittel-Relation. Vielfach haben sich spezifische Standards für die Eigenheiten jedes in Frage stehenden Grundrechts entwickelt.40 Die oberste Prämisse jedes freiheitsverkürzenden Eingriffs ist die Verfassungslegitimität des angestrebten Ziels durch ein ebenso legitimes Mittel. Der U.S. Supreme Court stellt wie das BVerfG nach der Dreistufenlehre bei steigender Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung besondere Anforderungen an die Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs. Kommt der Gesetzgeber diesen Erfordernissen nach, dreht sich das Kernproblem anschließend darum, dass das gesetzgeberische Mittel in einem bestimmten Verhältnis zu dem mit diesem Mittel verfolgten Zweck stehen muss. In Abhängigkeit von der Einschlägigkeit eines grundrechtlichen Schutzbereichs stellen die Maßstäbe gestufte Anforderungen, an Hand derer die Dichte der Zweck-Mittel-Relation beurteilt wird. Der Nexus kann »close«, »substantial« oder »loose« sein, sich also als besonders enge oder lockere Zweck-Mittel-Relation darstellen.41 Je direkter und sicherer die gesetzliche Maßnahme das Ziel erreicht, desto intensiver stellt sich der Kontrollnexus dar. Der anwendbare Kontrollmaßstab entscheidet somit über das Maß an Toleranz, das der U.S. Supreme Court gegenüber den gesetzgeberischen Organen walten lässt. Auf diese Weise machen die »Levels of Scrutiny« kumulativ die Dichte der Zweck-Mittel-Relation und den Grad des öffentlichen Interesses zum Ausgangspunkt einer wertenden Betrachtung und setzen den Maßstab, vermittels dessen eine Verfassungsfrage im Kontext der Grundrechte zu lösen ist. I. »Rational basis« Der auch »mere rationality standard« genannte »rational basis test« stellt die geringsten Anforderungen an die Rechtfertigung eines Eingriffs. Unter einem geräumigen Dach von Rechtfertigungschancen ist der Gesetzgeber auf der ersten Ebene der Prüfungsdichte lediglich gehalten, mit seiner Maßnahme ein legitimes Gemeinwohlziel (»legitimate state interest«) zu verfolgen und sicherzustellen, dass zwischen den dazu eingesetzten Mitteln und dem Zweck möglicherweise eine zumindest im Ansatz nachvollziehbare Verbindung besteht.42 Der U.S. Supreme Court erachtet jedweden die öffentliche Wohlfahrt steigernden Zweck als 40 Vgl. die Untersuchung bei Rohloff, Grundrechtsschranken in Deutschland und den USA, S. 116 ff. und 194 ff. 41 Simons, Grundrechte und Gestaltungsspielraum, S. 97. 42 517 U.S. 620, 631 (1996) – Romer v. Evans: »[I]f a law neither burdens a fundamental right or targets a suspect class, [the Court] will uphold the legislative classification so long as it bears a rational relation to some legitimate end«. 14 legitim. Auch bestätigt er Klassifizierungen des Gesetzgebers, sofern dieser einen sachlichen Grund für die Differenzierung vorbringen kann. Der Nexus der Zweck-Mittel-Relation ist nur dann gestört, wenn der Kläger den Nachweis führen kann, dass der Gesetzgeber sich von parteiischen und willkürlichen Motiven hat leiten lassen.43 Die Selbstbeschränkung des U.S. Supreme Courts auf eine – einer Grundrechtsverletzung unter Art. 3 Abs. 1 GG44 vergleichbaren, nicht aber identischen – Willkürkontrolle45 führt zusammen mit der gesetzgeberfreundlichen Beweislastverteilung dazu, dass das Gericht die Rechtmäßigkeit einer gesetzlichen Maßnahme vermutet.46 Vor dem Hintergrund des umfassenden, den legislativen Organen zugestandenen Ermessenspielraums erklärt das Gericht nur sehr selten ein gesetzgeberisches Mittel für ungültig. II. »Strict scrutiny« Das entgegengesetzte Ende der Skala nimmt der rigide »strict scrutiny test« ein. Er verlangt, dass die gesetzgeberische Maßnahme kumulativ ein zwingendes öffentliches Interesse (»compelling state interest«) verfolgt und sich der Nexus als direkte Zweck-Mittel-Relation darstellt.47 Wird das angestrebte Ziel nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erreicht, genügt das Gesetz nicht den »strict scrutiny«-Anforderungen. Gleichfalls sind die legislativen Körperschaften gehalten, ein erforderliches Mittel zur Erreichung der gesetzlichen Maßnahme zu wählen. Dieses Mittel ist nur dann erforderlich, wenn der Gesetzgeber kein anderes, das Freiheitsrecht weniger beeinträchtigendes Mittel hätte wählen kön- 43 Simons, Grundrechte und Gestaltungsspielraum, S. 88. 44 BVerfGE 84, 133 (157 f.): Voraussetzung eines »sachlichen Differenzierungsgrundes«, vgl. bereits BVerfGE 61, 43 (62 f.); 56, 87 (95); 49, 260 (271); 26, 141 (158 f.). 45 Brugger, Einführung in das öffentliche Recht der USA, S. 102; so auch Stoevesandt, Aktivismus und Zurückhaltung, S. 100. 46 509 U.S. 312, 319 (1993) – Heller v. Doe: »a classification neither involving fundamental rights nor proceeding along suspect lines is accorded a strong presumption of validity«; Shaman, Constitutional Interpretation, S. 71; ders., Ohio St. L. J. 45 (1984), S. 161 (161); vgl. Meinert-Brockmann, Die Einschränkung von Grundrechten, S. 197. 47 543 U.S. 499, 505 (2005) – Miller v. Johnson: »To satisfy strict scrutiny, the State must demonstrate that its districting legislation is narrowly tailored to achieve a compelling interest« (Herv. d. Verf.); 523 U.S. 666, 677 (1998) – Ark. Educ. Television Comm’n v. Forbes: »The government can exclude a speaker from a traditional public forum ›only when the exclusion is necessary to serve a compelling state interest and the exclusion is narrowly drawn to achieve that interest‹« (Herv. d. Verf.); 410 U.S. 113, 156 (1973) – Roe v. Wade. Ferner 543 U.S. 499, 505 (2005) – Johnson v. California; 395 U.S. 621, 627 (1969) – Kramer v. Union School District; 394 U.S. 618, 634 (1969) – Shapiro v. Thompson; 381 U.S. 479, 485 (1965) – Griswold v. Connecticut; 378 U.S. 500, 508 (1964) – Aptheker v. Secretary of State; 378 U.S. 398, 406 (1963) – Sherbert v. Verner; 310 U.S. 296, 307 f. (1940) – Cantwell v. Connecticut. 15 nen.48 Nur selten prüft der U.S. Supreme Court, was ein deutscher Jurist unter der Angemessenheit versteht, nämlich, ob das Ziel der Maßnahme in seiner Wertigkeit nicht außer Verhältnis zur Freiheitsverkürzung des geschützten Rechtsguts steht. Diesen harschen Voraussetzungen schließt sich die Vermutung der Verfassungswidrigkeit von Normen an, die an dem strengen Prüfungsmaßstab gemessen werden. III. »Intermediate scrutiny« Der »intermediate scrutiny test« (oder auch »middle tier«) wurde maßgeblich unter der Federführung des »Burger-Court« nachträglich zwischen den Extremen »rational basis« und »strict scrutiny« angesiedelt. Als »Mittelweg« erfordert er die Verfolgung eines erheblichen, wenngleich nicht zwingenden öffentlichen Ziels (»significant governmental interest«).49 Der Gesetzgeber muss ebenso das mildeste Mittel zur Erreichung der gesetzlichen Maßnahme wählen. Auch hier prüft der U.S. Supreme Court nur selten die Angemessenheit des Mittels. C. Der Vergleichsgegenstand: Verhältnismäßigkeit in Deutschland Sucht man im deutschen Recht nach einem Instrument, das Mittel und Zweck des Gesetzgebers zueinander in Verhältnis setzt, stößt man unweigerlich auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Er verlangt von der grundrechtsbeschränkenden Staatsgewalt, dass die freiheitsverkürzende Maßnahme in geeigneter, erforderlicher und angemessener Weise dazu dient, einen legitimen Zweck zu verfolgen. Ein Mittel ist geeignet, wenn es seinen Zweck fördert. Es ist erforderlich, wenn kein anderes, gleich wirksames, aber schonenderes Mittel zur Verfügung steht. Letztlich ist es angemessen, wenn Zweck und Mittel in einem ausgewogenen Verhältnis zueinanderstehen.50 Wie der U.S. Supreme Court folgt das BVerfG somit einem Raster, das eine Zweck-Mittel-Relation zum Ausgangspunkt der Disziplinierung des grundrechtsbeschränkenden Gesetzgebers macht.51 Verhältnismäßigkeit regiert das gesamte Verfassungs- und Verwaltungsrecht. Es ist auch im Zivilrecht etabliert, wenngleich im öffentlichen Recht »hei- 48 502 U.S. 105, 118 (1991) – Simon & Schuster, Inc. v. Members of the N. Y. State Crime Victims Bd.: »[T]he state must show that its regulation is necessary to serve a compelling state interest and is narrowly drawn to achieve that end« (Herv. d. Verf.); Chemerinsky, Constitutional Law, S. 567; Winkler, Vand. L. Rev. 59 (2006), S. 793 (800 f.). 49 466 U.S. 789, 817 (1984) – City Council v. Taxpayers for Vincent; 468 U.S. 288, 293 (1984) – Clark v. Community for Creative Non-Violence; vgl. 452 U.S. 640 (1981) – Heffron v. International Society for Krishna Consciousness. 50 Vgl. nur Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik I, S. 866. 51 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 312. 16 misch«.52 In Sonderregime untergliedert trägt das Verhältnismäßigkeitsprinzip der strukturellen Eigenart bestimmter grundrechtlicher Schutzpotentiale Rechnung: Unter der Berufsfreiheit hat das BVerfG die Dreistufentheorie53 entwickelt und in Ansehung von Art. 5 GG die Wechselwirkungslehre54. Drittens findet das Prinzip Anwendung bei der Prüfung des allgemeinen Gleichheitssatzes auf Grundlage der vom BVerfG entwickelten, noch immer sog. neuen Formel.55 § 2 – Ausgangslage: Geschichte und Dogmatik Die Entwicklung der »Levels of Scrutiny« ist auf das engste mit dem Selbstverständnis des U.S. Supreme Courts verwoben. Obschon der U.S. Supreme Court seit »Marbury v. Madison«56 für sich ein richterliches Prüfungsrecht aus der Verfassung in Anspruch nimmt, sind die »Levels of Scrutiny« eine relativ junge Erscheinung in den USA. Ihre Entwicklung und Prägung ist die Reaktion auf die politischen und historischen Begebenheiten, die sich in dem »autobiografischen Hintergrund«57 des amerikanischen Verfassungsrechts spiegeln. Die Untersuchung einer nationalen Verfassungskonzeption bedarf insofern einer besonderen Sensibilität für die sozialen, historischen und kulturellen Hintergründe der Verfassungsordnungen, um den nationalen Strukturen Rechnung zu tragen. Dieser Teil der Untersuchung dient der Einbettung des Themas in die Historie der jeweiligen Verfassung. Die deutsche Rechtswissenschaft hat mit den Untersuchungen von Remmert58 und d’Avoine59 die geschichtliche Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im nationalen Kontext ausführlich dargestellt. Für das deutsche Recht skizziert diese Arbeit daher nur Leitgedanken, die die Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsprinzips in seinem gegenwärtigen Verständnis prägten. 52 Schlink, in: FS BVerfG II, S. 445 (445); im Zivilrecht vgl. jüngst die Habilitation von Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht (2010) und Canaris, JuS 1989, S. 161; zum Strafrecht exemplarisch BVerfGE 16, 194 (201 f.). Mit Hinweis auf eine Instrumentalisierung des Strafrechts durch den Gesetzgeber Joecks, in: ders./Miebach (Hrsg.), MünchKommStGB, Einl., Rn. 21 ff.; Kruis/Cassardt, NStZ 1995, S. 521 ff. und S. 574 ff. 53 BVerfGE 7, 377 (405 ff.). 54 BVerfGE 35, 202 (225 f.). 55 BVerfGE 107, 205 (214); 105, 73 (110); 55, 72 (88). Die alte Formel des BVerfG gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, BVerfGE 98, 365 (385); 49, 148 (165); 42, 64 (72); 4, 144 (155); 1, 14 (52). Im Überblick zu der neuen und alten Formel Hesse, in: FS Lerche, S. 121 ff.; Michael, JuS 2001, S. 148 (152). 56 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803) – Marbury v. Madison. 57 Finer/Bogdanor/Rudden, Comparing Constitutions, S. 7. 58 Verfassungs- und verwaltungsrechtsgeschichtliche Grundlagen des Übermaßverbotes (1995). 59 Die Entwicklung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit insbesondere gegen Ende des 18. Jahrhunderts (1994). 17 A. USA Weil die USA verfassungsrechtlich eine historische Vorreiterstellung einnehmen, wird die Untersuchung zunächst an der dem deutschen Leser weniger vertrauten Entwicklung aus der US-amerikanischen Perspektive verortet.60 Ein kurzer Abriss der US-amerikanischen Staatswerdung soll den historischen Kontext rahmen. I. Abriss US-amerikanischer Staatswerdung Die Grundlage des US-amerikanischen Staatswesens bildeten die englischen Kolonien, die gegen Anfang des 17. Jahrhunderts an der Ostküste Nordamerikas gegründet wurden. Knapp 100 Jahre später hatten sich dreizehn Kolonien entwickelt, die von New Hampshire bis Georgia reichten und den Ursprung der heutigen Vereinigten Staaten von Amerika kennzeichneten.61 1774 führten die anhaltenden Spannungen zum Ersten Kontinentalkongress in Philadelphia, der mit dem Aufruf der revolutionären Führer der Kolonien zum Widerstand gegen die britischen Kolonialherren endete. Bereits im April 1775 kam es zu ersten kriegerischen Auseinandersetzungen. Der Ablösungsprozess fand einen frühen Höhepunkt in der von Thomas Jefferson ausgearbeiteten Unabhängigkeitserklärung, die der Kontinentalkongress am 4. Juli 1776 angenommen hatte. Der dritte Teil der Erklärung bestand aus einer Darlegung der Grundlagen des neu gegründeten US-amerikanischen Gemeinwesens auf Grundlage natur- und vernunftrechtlicher Prinzipien. Das Gemeinwesen war organisiert durch Gliedstaatenverfassungen und die 1781 in Kraft getretenen »Articles of Confederation«62. Die Artikel begründeten zwar einen Staatenbund; indessen waren staatsorganisatorische Fragen wie der zwischenstaatliche Handel, die Steuererhebung und eine umfassende Gerichtsbarkeit nicht Bestandteil der an die nationale Regierung abgetretenen Kompetenzen. Im Mai 1787 erzwang die anhaltende Verschlechterung der finanziellen Lage eine Revision der Konföderationsartikel. Die Beratungen der Delegierten – unter ihnen George Washington, Benjamin Franklin, James Madison und Alexander Hamilton – kulminierte in dem Entwurf einer neuen Verfassung, demzufolge ein Bundesstaat gegründet werden sollte. Unterstrichen mit den Eingangsworten der Verfassung »We, the People« wird der Demokratiegedanke der neuen Nation betont. Die dreizehn Kolonien, die sich 1788 eine Verfassung gaben, hätten in ihren Gesellschaftsstrukturen, ihren sozialen Hintergründen und ihren Wirtschaftssystemen und damit in den angestrebten Zielen, die eine gemeinsame Verfassung abbilden sollte, unterschiedlicher kaum sein können. Der Krieg um 60 Ebenso Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, Rn. 3. 61 Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, Rn. 19. 62 Abgedruckt bei Lundmark, Power & Rights in US Constitutional Law, S. 205. 18 die eigene Existenz begünstigte es maßgeblich, dass sich Tabakpflanzer aus Virginia mit den strengen Puritanern und den Wal- und Kabeljaufängern aus Massachusetts mit der vom Handel lebenden Kolonie Delaware (um nur drei Beispiele zu nennen) als natürliche Verbündete auf eine gemeinsame Verfassung mit einem Präsidialsystem verständigen konnten. Die amerikanische Verfassung entstand in politisch höchst bewegten Zeiten mit großen Umbrüchen in weiten Teilen Europas und in der Folge des Unabhängigkeitskrieges. Sie wurde schlussendlich getragen von einer Bevölkerungsmehrheit, deren Zusammengehörigkeitsgefühl durch einen gleichermaßen liberalen wie religiösen Hintergrund geprägt wurde. Die Unabhängigkeitserklärung von 1776 erklärt die Ablösung der Kolonien von Großbritannien, doch sie enthält in der Präambel die Erklärung der allgemeinen Menschenrechte: »We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness. – That to secure these rights, Governments are instituted among Men, deriving their just powers from the consent of the governed«. In der Zeit zwischen dem 7. Dezember 1787 und 21. Juni 1788 ratifizierten neun Staatenkonvente den Verfassungsentwurf. Damit war die Verfassung angenommen. II. Die Entwicklung eines Grundrechtskatalogs Im Zuge der Abnabelung des Gliedstaats Virginia von der britischen Krone verabschiedete der Konvent von Virginia am 12. Juni 1776 einstimmig die »Virginia Declaration of Rights«. Der erste moderne Grundrechtskanon enthielt Gleichheitsrechte, Justizgrundrechte, Presse- und Religionsfreiheit, die Anerkennung der Volkssouveränität und das Prinzip beschränkter Staatsgewalt, wonach jede Staatsgewalt nur so weit reicht, wie sie in der Verfassung geschrieben ist. Die Erklärung stand auch Pate für die Präambel der Unabhängigkeitserklärung von 1776 und zeichnet die Vereinigten Staaten als »Wiege« der modernen Grundrechtserklärungen aus. Als Ergänzung traten am 15. Dezember 1791 mit der »Bill of Rights« zehn Verfassungszusätze mit heute noch geltenden Grundrechtsgewährleistungen in Kraft. Die Wirkung der »Bill of Rights« war zunächst auf Bundesebene beschränkt.63 Unmittelbare Bindung gegenüber den Gliedstaaten entfaltete der Grundrechtskanon erst nach dem Bürgerkrieg über den drei- und vierzehnten Zusatzartikel.64 Bis in die Gegenwart ist die Verfassung um siebzehn Zusatzartikel gewachsen, die staatsorganisatorische und grundrechtliche Fragen klärten. 63 32 U.S. (7 Pet.) 243, 250 f. (1833) – Barron v. Baltimore. 64 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 13. 19 Hervorzuheben sind die Abschaffung der Sklaverei 1865 und die Etablierung eines allgemeinen Minderheitenschutzes 1868. III. Abwehrrechtliches Grundverständnis Die amerikanische Verfassung reflektiert das Bekenntnis zum Naturrecht des 18. Jahrhunderts.65 Sie basiert auf der Idee einer grundsätzlich unbeschränkten Freiheit des Bürgers und dem gleichzeitig beschränkten Herrschaftsanspruch der Staatsmacht.66 Freiheit und autonome Selbstentfaltung bauen nach der amerikanischen Verfassungskonzeption »stark auf dem Moment individueller Wahl und Verantwortlichkeit«67 auf. Dieser Gedanke spiegelt sich in dem durch das einst im Common Law geprägte68 Menschenbild eines autonomen Individuums, das sich nur vor zwingend erforderlicher »Einmischung« des Staates zu beugen hat.69 Ist die Verfassung auch Nachschrift kultureller und politischer Erfahrung, wird man die Gründe für die überragende Stellung des Abwehrrechts vorrangig in dem spezifischen Verfassungsethos finden, das die Erfahrungen mit dem englischen Mutterland spiegelt: »Auch ein Parlament kann Unrecht tun«70. Bei dieser starken Betonung eigenständiger Entscheidungsfindung überrascht es nicht, dass das Abwehrrecht im Grundrechtsverständnis der USA eine überragende Rolle spielt.71 Vor diesem Hintergrund sind Regelungskompetenzen des – wenngleich demokratisch legitimierten – Gesetzgebers möglichst zu minimieren. Im Bereich der Redefreiheit ist jedes Werturteil an sich Ausdruck individueller Meinungswahl und verdient verfassungsrechtlichen Schutz.72 Auf der 65 Hohmann, Angemessene Außenhandelsfreiheit, S. 374; Stourzh, JZ 1976, S. 397 (401). 66 Durham, in: Germany and its Basic Law, S. 37 (46). 67 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 418. 68 Bandes, Mich. L. Rev. 88 (1990), S. 2271 (2317 f.): »The common law … assumed that we are atomistic beings, motivated by self-interest, and that it was not its function to impose on us an alien morality. … The common law notion that government should do nothing affirmative rests on the perception that government does not act when it protects certain entitlements«. Die Prinzipien des Common Law hatten keinen Verfassungscharakter. Nach Stern galten sie vielmehr als die »Verkörperung von Recht und Vernunft schlechthin«, Grundideen europäisch-amerikanischer Verfassungsstaatlichkeit, S. 26. 69 Bandes, Mich. L. Rev. 88 (1990), S. 2271 (2314 f.). 70 Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, Rn. 43; vgl. auch Wahl, Der Staat 20 (1981), S. 485 (490). 71 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 415; Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 314. Bandes fasst die Verfassungspraxis zusammen: »Government is held solely to what courts characterize as a negative obligation: to refrain from acts that deprive citizens of protected rights. Obligations that courts conceive to be affirmative - duties to act, to provide, or to protect – are not enforceable constitutional rights«, Mich. L. Rev. 88 (1990), S. 2271 (2272). 72 302 U.S. 319, 327 (1937) – Palko v. Connecticut: »[O]ne may say that it [the freedom of thought and speech] is the matrix, the indispensable condition, of nearly every other form of freedom«; Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 415. 20 Kehrseite trägt der mündige Bürger allein seine wirtschaftliche Verantwortung, sodass seine Armut kein ausreichender Grund für die verfassungsgerichtliche Intervention in den ökonomischen Prozess darstellt.73 Der traditionelle Ansatz USamerikanischer Grundrechtsdogmatik lässt sich auf die Formel reduzieren: grundrechtliche Freiheit ist Freiheit vom Staate. In einer Verfassungsdogmatik, in der man Freiheit als »unantastbare, vorstaatliche Freiheit«74 begreift, verwundert es nicht, dass ein traditioneller Ansatz der Entwicklung eines differenzierenden Eingriffsregimes zunächst im Wege stand. Auch enthielt die ursprüngliche Verfassung von 1787 keinen Grundrechtskatalog. Es erscheint in einem gewissen Bruch mit der heutigen Grundrechtskonzeption, dass sich der Grund für diesen einstweiligen Verzicht auf das spezifische Föderalismusverständnis der Gründerjahre zurückführen lässt. Die Annahme eines Sozialvertrages zwischen einem grundsätzlich limitierten Souverän und dessen Bürgern barg die Vorstellung, dass ein normierter Katalog von Grundrechten das System streng gestaffelter Bundeskompetenzen75 aushebeln und den Eindruck einer lediglich punktuell begrenzten Staatsgewalt hinterlassen würde76. Ursprünglich waren die Bundeskompetenzen indessen als so eng gedacht, dass eine Grundrechtsgefährdung kaum je erwartet wurde.77 Demnach wird man auch eine allgemein gültige Grundrechtsbindung aller Staatsgewalt i. S. v. Art. 1 Abs. 3 GG in dem ursprünglichen Verfassungstext vergeblich suchen. Die politische Grundmelodie des liberalen Verfassungsstaates verkehrt die Grundrechte amerikanischer Konzeption aber nicht zu »staatsabgewandten Ausgrenzungen«78. Vielmehr finden sie erst in der Frieden und Ordnung stiftenden Sicherheit des Staates ihren Entfaltungsraum. Mit der Ratifikation der »Bill of Rights« traten 1791 zehn nahezu durchgehend abwehrrechtlich formulierte Verfassungszusätze in Kraft, die dem amerikanischen Grundrechtsmodel ihre staats- 73 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 418. 74 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 317; vgl. Johnson, in: Grabitz/Eberhard/ Kehl (Hrsg.), Grundrechte in Europa und USA, S. 885 (887): »Da sämtliche Freiheiten gegen Eingriffe der Regierung geschützt waren, anerkannte man weder unterschiedliche Eingriffsschwellen oder -stufennoch eine diesbezüglich sich entwickelnde Bedeutungsskala«. 75 Carr, in: Bettermann/Neumann/Nipperdey (Hrsg.), Die Grundrechte I/2, S. 873 (890 f.). Gleiches gilt für das ursprüngliche Fehlen eines ausdrücklichen Gleichheitsschutzes, vgl. Knapp, JöR 23 n. F. (1974), S. 421 (424). 76 Brugger, AöR 126 (2001), S. 337 (352 f.); J. Kühne, JöR 39 n. F. (1990), S. 1 (27); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 44; vgl. Adams, Republikanische Verfassung, S. 32 f. und die einprägsame Formulierung von Grimm: »Wo die europäischen Denker eine Theorie um das Individuum entworfen hatten, bauten die Amerikaner einen Staat um den einzelnen und seine Rechte«, Ius Commune, Bd. 3 (1970), S. 120 (149). 77 Hohmann, Angemessene Außenhandelsfreiheit, S. 374. 78 Bethge, VVDStRL 57 (1998), S. 7 (11). 21 freie Prägung geben:79 »The private sector is the domain of freedom«80. Auch die in den folgenden Dekaden verabschiedeten Verfassungszusätze sind überwiegend als Eingriffsverbote formuliert, die den grundrechtlichen »Bewahranspruch«81 flankieren. Die überragende Rolle des Abwehrrechts im amerikanischen Grundrechtsverständnis haben auch die Gerichte klargestellt: »The Constitution is a charter of negative liberties«82. In dieser Lesart garantieren die Grundrechte eine individuelle Freiheitssphäre, die sich als reine Schutzwehren gegenüber staatlicher Intervention zeigen.83 So sieht Cross die grundrechtliche Abwehrforderung erst dann als befriedigt, wenn das Recht in Abwesenheit staatlicher Behinderung automatisch erfüllt wäre.84 Johnson spricht von der »residualen« Natur der Freiheitsrechte.85 In ihnen wird jener verbleibende Bestand an Freiheit gesehen, der von den legislativen Organen nur auf Grundlage demokratisch-legitimierter Ermächtigung eingeschränkt werden dürfe. Selbst die wenigen auf den ersten Blick positiv formulierten Rechte knüpfen an einschränkende staatliche Regelungskompetenzen.86 IV. Vorherrschen eines formalistischen Freiheitsverständnisses Im gewaltenteiligen Verfassungsstaat kommt dem richterlichen Prüfungsrecht eine Schlüsselfunktion zu. Es muss einerseits seine eigene Stellung zwischen der Legislative und Exekutive behaupten und andererseits die Balance zwischen den staatlichen Teilgewalten austarieren.87 Eine ausgewogene Entscheidung wird umso schwieger, wenn man sich vor Augen führt, dass es den Verfassungsrichtern dem Grunde nach verwehrt ist, eigene Anschauungen über die Wertigkeit von 79 Chemerinsky, Constitutional Law, S. 12; Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 13. 80 Durham, in: Germany and its Basic Law, S. 37 (46); vgl. auch den Ausspruch Jeffersons: »That government is best that governs least«, zitiert nach Lundmark, Power & Rights in US Constitutional Law, S. 113. 81 Wahl/Masing, JZ 1990, S. 553 (558). 82 686 F.2d 616, 618 (7th Circ. 1982) – Bowers v. DeVito; vgl. 715 F.2d 1200, 1203 (7th Circ. 1983) – Jackson v. City of Joliet (bestätigt vom U.S. Supreme Court in 465 U.S. 1049 [1984]): »Charter of negative rather than positive liberties« und 448 U.S. 297, 318 (1980) – Harris v. McRae. 83 Adler, Mich. L. Rev. 97 (1998), S. 1 (14): »Constitutional rights are rights against rules«. 84 Cross, UCLA L. Rev. 48 (2001), S. 857 (866); zur Nichtexistenz »positiver Grundrechte« vgl. Currie, AöR 111 (1986), S. 230 (231 ff). 85 Johnson, in: Grabitz/Eberhard/Kehl (Hrsg.), Grundrechte in Europa und USA, S. 885 (887); vgl. Durham, in: Germany and its Basic Law, S. 37 (47). 86 Am Beispiel des sechsten Verfassungszusatzes Cross, UCLA L. Rev. 48 (2001), S. 857 (869); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 316; vgl. 715 F.2d 1200, 1203 f. (7th Circ. 1983) – Jackson v. City of Joliet. 87 Kau, United States Supreme Court und Bundesverfassungsgericht, S. VII. 22 Verfassungsgütern den Bürgern aufzuzwingen.88 Auch steht der materiellen Ausfüllung entgegen, dass das Gericht auf keinen allgemein gültigen Grundrechtsbegriff der Verfassung zurückgreifen kann. Die spärliche Sprache der amerikanischen Verfassung bildet den alleinigen dogmatischen Ausgangspunkt einer Grundrechtskonzeption, deren materielle Ausfüllung ausnahmslos richterlicher Rechtsfortbildung vorbehalten ist.89 Die scheinbar schrankenlose Konzeption ist neben Alter, Kürze und somit Unvollständigkeit des Verfassungstextes das Ergebnis der fallorientierten Denkweise des Common Law.90 Gerade dieser Grundpfeiler amerikanischer Dogmatik sollte sich als Hemmschuh erweisen. Erst mit der Ratifikation des vierzehnten Zusatzartikels 1868 konnte das Gericht die darin enthaltene »due process clause« zu einem Vehikel umfassender Grundrechtsbindung der Einzelstaaten an die Bundesgrundrechte ausbauen, die eine progressive Rechtsprechung der Grundrechtsausgestaltung ermöglichte.91 Über die Jahrzehnte entwickelte sich die »due process«-Klausel von einer rein prozessualen Vorschrift hin zum materiellen Gesetzgebungsmaßstab.92 Die grundlegenden Rechtsinstitute des Grundrechtsschutzes gehen zurück auf die Gründerzeit des 18. und 19. Jahrhunderts. In der ersten Epoche der noch jungen Vereinigten Staaten bis zur Zeit des Bürgerkriegs stagnierte die Konturierung der Freiheitsrechte durch den U.S. Supreme Court. Indessen basierten die Verfassungszusätze der Nachbürgerkriegszeit (»reconstruction amendments«) auf einer Bindung der Einzelstaaten an die Verfassung. Waren auch die Gliedstaaten nunmehr Schuldner des in der Verfassung verbürgten Grundrechtskatalogs, befeuerte dies den Zuständigkeitsbereich des U.S. Supreme Courts. Die dem U.S. Supreme Court als Hüter der Verfassung unterfallende Justiziabilität auf Gliedstaaten- und kommunaler Ebene zog einen immens erweiterten Zuständigkeitsbereich nach sich und stärkte die Bundesgewalt. Das Gericht sah sich vor dem Hintergrund der »residualen Natur der Grundfreiheiten«93 zunächst vor die Aufgabe gestellt, ob und in welchem Aus- 88 Ely, Yale L. J. 82 (1973), S. 920 (943 ff.); Noonan, Neb. L. Rev. 63 (1984), S. 668 (673); Richter John Marshall Harlan II bringt es auf den Punkt: 394 U.S. 618, 655, 661 f. (1969) – Shapiro v. Thompson (Harlan, J., dissenting): »I must reiterate that I know of nothing which entitles this Court to pick out particular human activities, characterize them as ›fundamental‹, and give them added protection«. 89 Johnson, in: Grabitz/Eberhard/Kehl (Hrsg.), Grundrechte in Europa und USA, S. 885 (944). 90 Brugger, AöR 126 (2001), S. 337 (369). 91 Bice, S. Cal. L. Rev. 50 (1977/1978), S. 689 (707); Kingreen, JZ 2013, S. 801 (801); White, S.C. L. Rev. 57 (2005), S. 1 (38). Tatsächlich beinhaltet auch der fünfte Zusatzartikel eine »due process clause«, die aber nur die Bundesregierung bindet, vgl. grundlegend 32 U.S. (7 Pet.) 243, 250 (1833) – Barron v. Mayor of Baltimore. 92 Hohmann, Angemessene Außenhandelsfreiheit, S. 376; vgl. Chemerinsky, Touro L. Rev. 15 (1999), S. 1501. 93 Johnson, in: Grabitz/Eberhard/Kehl (Hrsg.), Grundrechte in Europa und USA, S. 885 (893). 23 maß dem Gesetzgeber eine freiheitsverkürzende Kompetenz zugesprochen werden kann. Als »boundary tracer«94 zwischen legitimer Gesetzgebung und illegitimer Grundrechtsverletzungen reagierte das Gericht mit einem formalistischen Verfassungsverständnis.95 Johnson bezeichnet diesen Prozess als »Suche nach den Grenzen dieser Rechte, die lediglich implizit in einer im Übrigen hierzu schweigenden Verfassung enthalten sind«96. Bis in die Zeit des »New Deal« verfolgte der U.S. Supreme Court diesen formalisierten Entscheidungsstil (»categorical approach«97). Nach der traditionellen Auffassung versprach eine auf Gewaltenteilung basierende Kontrollfunktion effizienten Schutz individueller Freiheit. Eine Grundrechtsbeschränkung kam daher nur auf Grundlage von unmittelbar mit der staatlichen Souveränität verknüpften Regelungskompetenzen – »police power«, »tax power«, »power of eminent domain« – in Betracht.98 Die frühe Spruchpraxis war gleichzeitig von einer restriktiven Auslegung dieser Kompetenztitel geprägt.99 Eine dazu tretende extensive Auslegung konstitutioneller Verhaltensfreiheiten ließ eine Grundrechtsgefährdung kaum je erwarten.100 Soweit die gesetzgebenden Körperschaften eine Regelungskompetenz für sich in Anspruch nahmen, schälte sich früh der Gedanke heraus, dass Mittel der Staatsgewalt auf ihr verfassungsrechtliches Ziel zu beschränken seien (»meansend test«101). Sofern man für diese Zwecklehre bereits von einem Prüfungsmaßstab sprechen mag, drängt sich eine Parallele zum »rational basis«- Prüfungsmaßstab auf, dessen Wurzel bis in die Gründerjahre ragt. In »McCulloch v. Maryland«102 stellte sich die zentrale Frage, wie das Spannungsverhältnis hinsichtlich der Gesetzgebungskompetenzen zwischen dem Bund und den Gliedstaaten aufzulösen sei. Seine Ausführungen zu der Frage, ob und wie der Bund seinen impliziten Legislativanspruch aus den in der Verfassung enumerativ enthaltenen Kompetenzen herleiten dürfe,103 schließt Richter Marshall mit: 94 Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1285 f.); White, S.C. L. Rev. 57 (2005), S. 1 (6). 95 Aleinikoff, Yale L. J. 96 (1987), S. 943 (951); White, S.C. L. Rev. 57 (2005), S. 1 (6). 96 Johnson, in: Grabitz/Eberhard/Kehl (Hrsg.), Grundrechte in Europa und USA, S. 885 (943). 97 Meinert-Brockmann, Die Einschränkung von Grundrechten, S. 159. 98 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 318; White, S.C. L. Rev. 57 (2005), S. 1 (4): »Instead, the Court’s decision to review an action of another branch turned on a criterion that moderns have come to associate not with judicial scrutiny but with justiciability: whether a decision of another ›department‹ of government lies within the ›discretion‹ of that department«. 99 Fallon, Ga. L. Rev. 27 (1993), S. 343 (349); Gottlieb, B.U. L. Rev. 68 (1988), S. 917 (921). 100 Gottlieb, B.U. L. Rev. 68 (1988), S. 917 (921); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 318. 101 Jackson, U. Pa. J. Const. L. 1 (1999), S. 583 (604 f.); vgl. Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1286). 102 17 U.S. (4 Wheat.) 316 (1819) – McCulloch v. Maryland. 103 Explizit ging es um die Auslegung der »necessary and proper clause« in Art. I, Sec. 8, cl. 18 USC: »The Congress shall have Power … To make all Laws which shall be necessary and 24 »Let the end be legitimate, let it be within the scope of the Constitution, and all means which are appropriate, which are plainly adapted to that end, which are not prohibited, but consist with the letter and spirit of the Constitution, are constitutional«104. Auch in »Fletcher v. Peck«105 und einer Reihe weiterer Entscheidungen106 stellte das Gericht Akte der Legislativgewalt auf den Prüfstand ihrer legitimen Zweckmäßigkeit. Dies unterstreicht den Eindruck, dass der U.S. Supreme Court bereits in der Gründerzeit dem Gesetzgeber einen breiten Einschätzungsspielraum und die Vermutung der Verfassungskonformität angedeihen ließ.107 In diesem Kleid einer Zweck-Mittel-Relation stellt sich der »means-end test« als früher Vorläufer des modernen »rational basis«-Prüfungsmaßstabs dar.108 Mittel der Staatsgewalt waren fortan auf ihr verfassungsrechtliches Ziel zu beschränken. Die abstrakte Legitimation des Staates wandelt sich zu Gunsten einer Staatszwecklehre und wird zum Kontrollmaßstab staatlichen Handelns. Dies zog eine weitgehende Rücknahme des richterlichen Prüfungsspielraums nach sich.109 Dass Normen als final gedachte Gebote fortan auf den Prüfstein eines regulativen Rationalitätsmaßstabs gestellt wurden, spiegelte eine Entwicklung, die in Europa bereits Wurzeln geschlagen hatte.110 Gleichwohl konnte von einer richterlichen Vermutung der Verfassungskonformität unter »rational basis« proper for carrying into Execution the foregoing Powers«; vgl. ausführlich Barnett, U. Pa. J. Const. L. 6 (2003), S. 183 und Engdahl, Harv. J. L. & Pub. Pol’y (1998), S. 107. 104 17 U.S. (4 Wheat.) 316, 421 (1819) – McCulloch v. Maryland. 105 10 U.S. (6 Cranch) 87, 128 (1810) – Fletcher v. Peck. 106 100 U.S. 82, 96 (1879) – Trade-Mark Cases; 99 U.S. 700, 718 (1878) – Sinking-Fund Cases; 25 U.S. (12 Wheat.) 213, 270 (1827) – Ogden v. Saunders. 107 25 U.S. (12 Wheat.) 213, 270 (1827) – Ogden v. Saunders: »It is but a decent respect due to the wisdom, the integrity, and the patriotism of the legislative body by which any law is passed to presume in favor of its validity until its violation of the Constitution is proved beyond all reasonable doubt«; 10 U.S. (6 Cranch) 87, 128 (1810) – Fletcher v. Peck: »The opposition between the Constitution and the law should be that the judge feels a clear and strong conviction of their incompatibility with each other«. Aus heutiger Sicht 509 U.S. 312, 319 (1993) – Heller v. Doe: »a classification neither involving fundamental rights nor proceeding along suspect lines is accorded a strong presumption of validity«; Shaman, Constitutional Interpretation, S. 71; vgl. Meinert-Brockmann, Die Einschränkung von Grundrechten, S. 197. 108 Brugger, Einführung in das öffentliche Recht der USA, S. 31 f.; Glennon, Constitutional Diplomacy, S. 53; Levy, The Power to Legislate, S. 92; Stoevesandt, Aktivismus und Zurückhaltung, S. 151. 109 Greenblatt, Fla. Costal L. Rev. 10 (2009), S. 421 (427). 110 Maßgebend die Untersuchung bei Pound, Harv. L. Rev. 57 (1943), S. 1. Ferner Stone, Harv. L. Rev. 50 (1936), S. 4 (20): »We are coming to realize more completely that law is not an end, but a means to an end – the adequate control and protection of those interests, social and economic, which are the special concern of government and hence of law«. Aus deutscher Sicht vgl. d’Avoine, Die Entwicklung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, S. 50 ff. 25 bis gegen Ende des 19. Jahrhunderts keine Rede sein.111 Erst 1877 formulierte das Gericht, was sich heute als herrschend unter dem durchlässigen Kontrollmaßstab durchsetzen sollte112: »If no state of circumstances could exist to justify such a statute, then we may declare this one void, because is excess of the legislative power of the State. But if it could we must presume it did«113. Bis in die erste Hälfte des 20. Jahrhunderts konnte das Gericht dem in seinen Grundzügen vorhandenen »rational basis test« indessen keine nennenswerte Bedeutung abgewinnen. Es begriff ihn weniger als Element präjudizieller Spruchpraxis denn rhetorische Leerformel,114 was sich erst in der »Verfassungsrevolution«115 der 1930er Jahre ändern sollte. V. Die Lochner-Ära Ihre heutige Prägung verdanken die »Levels of Scrutiny« insbesondere der Zeit um die Auseinandersetzung mit der Lochner-Ära der 1930er Jahre. Seither ist der Tenor der gestaffelten Prüfungsmaßstäbe stets aus dem Blickwinkel des kontrollierenden Einflusses des U.S. Supreme Courts zum Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers zu sehen. Die Lochner-Ära markiert den Konflikt des obersten amerikanischen Bundesgerichts mit dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber bei der richterlichen Konkretisierung der Prüfungsmaßstäbe. Seit »Allgeyer v. Louisiana«116 herrschte am U.S. Supreme Court eine frühliberale Wirtschaftsauffassung, die die Vertragsfreiheit hemmenden Elemente wie Arbeitsschutz und sozialstaatliche Regelungen weitgehend zurückdrängte. Dieser »laissez-faire«-Judikatur fiel in einer Serie von Wirtschafts- und Sozialreformen (»New Deal«) eine Vielzahl wirtschaftslenkender Gesetze zum Opfer.117 In der namensgebenden Entscheidung »Lochner v. New York«118 deklarierte der U.S. Supreme Court eine Arbeitszeitdeckelung in Bäckereien des Staates New York als Verstoß gegen die verfassungsrechtlich verbriefte Vertragsfreiheit. Das Gericht prüfte scharf in seiner Rolle als »boundary tracer«, ob sich der Normbefehl 111 Hurst, in: Supreme Court and Supreme Law, S. 140 (156); Shaman, Constitutional Interpretation, S. 74. 112 Neily, N.Y.U. J.L. & Liberty 1 (2005), S. 897 (898); Ward, N.Y.U. J.L. & Liberty 8 (2014), S. 713 (716). 113 94 U.S. 113, 132 (1877) – Munn v. Illinois. 114 Shaman, Constitutional Interpretation, S. 74: »rhetorical makeweight«. 115 Neily, N.Y.U. J.L. & Liberty 1 (2005), S. 897 (898). 116 165 U.S. 578 (1897) – Allgeyer v. Louisiana. 117 Raynor, Va. L. Rev. 99 (2013), S. 1065 (1065). Das Ende der Lochner-Ära wird in der Entscheidung 300 U.S. 379 (1937) – West Coast Hotel Co. v. Parrish gesehen, in der das Gericht seine wirtschaftsliberale »laissez-faire«-Judikatur teilweise aufgab, vgl. auch 312 U.S. 100 (1941) – United States v. Darby. 118 198 U.S. 45 (1905) – Lochner v. New York. 26 innerhalb der kompetentiellen Reichweite der »police power« bewegte. Die »police power« verkörpert das ungeschriebene Recht der Einzelstaaten, ihre Bürger vor unmittelbaren Gefahren zu schützen, und steht traditionell auf der »Kehrseite des grundrechtlichen Schutzbereichs«119. Zu einer Kollision eines Grundrechts mit einer auf Grundlage der Polizeigewalt verbotenen Handlung konnte es daher nach diesem traditionellen Verständnis nicht kommen. Den Anforderungen der gewohnheitsrechtlichen »police power« wurde genügt, wenn die gesetzliche Maßnahme sich als »fair, reasonable and appropriate exercise«120 ihrer kompetenziellen Schutzgüter darstellte: Sicherheit, Gesundheitsschutz, Moral und öffentliches Wohlergehen.121 Gleichzeitig führte eine restriktive Interpretation dieser tatbestandlichen Voraussetzungen zu einer umfassenden Absicherung wirtschaftlicher Handlungsfreiheit, die auf eine Überprüfung an Hand des scharfen Prüfungsmaßstabs hinauslief: Eingriffe in die Vertrags- und Eigentumsfreiheit müssen eine direkte Zweck-Mittel-Relation aufweisen, um ein substantielles, gewichtiges öffentliches Interesse an einer gesetzlichen Maßnahme zu erreichen. Kann dieser Nachweis nicht erbracht werden, hinterfragt das Gericht die eigentlichen Motive der legislativen Organe.122 Indem der U.S. Supreme Court in der »Lochner«-Entscheidung123 die Gesundheit der Bäckereifachangestellten hinter der Vertragsfreiheit zurückstehen ließ,124 griff er einer Entwicklung vor, die erst in der Phase nach Lochner dogmatische Wurzeln schlagen sollte: eine Abwägung gegenläufiger Rechtspositionen. Im Kern lässt die Prüfung des Gerichts bereits Parallelen zum Verhältnismä- ßigkeitsprinzip deutscher Prägung erkennen. Der Prüfung der Geeignetheit (Zweckerreichungsprognose) schloss sich die Prüfung der Erforderlichkeit an, nämlich ob es sich um einen spürbaren Eingriff in den grundrechtlichen Freiheitsbereich handelte und kein geringerer Eingriff ausreichen würde.125 Unter dem Dach von »Lochner« und der eingeschlagenen Rechtsprechungslinie bün- 119 Lepsius, Verwaltungsrecht unter dem Common Law, S. 56. 120 198 U.S. 45, 56 (1905) – Lochner v. New York. 121 198 U.S. 45, 57 (1905) – Lochner v. New York (»public health«); vgl. instruktiv 263 U.S. 1, 18 (1915) – Coppage v. Kansas: »We need not refer to the numerous and familiar cases in which this Court has held that the power may properly be exercised for preserving the public health, safety, morals, or general welfare, and that such police regulations may reasonably limit the enjoyment of personal liberty«. Ferner 261 U.S. 525, 559 (1923) – Adkins v. Children’s Hospital; 219 U.S. 549, 568 (1911) – Chicago, Burlington & Quinci R. Co. v. McGuire; 169 U.S. 366, 392 (1898) – Holden v. Hardy; vgl. Hohmann, Angemessene Außenhandelsfreiheit, S. 378. Anders als Lange konstatiert, war der grundrechtliche Schutz umfassend, aber nicht absolut, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 319; so auch Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1290): »[T]here was never a majority for the idea of First Amendment absolutism«. 122 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 58. 123 198 U.S. 45 (1905) – Lochner v. New York. 124 198 U.S. 45, 59 (1905) – Lochner v. New York. 125 Hohmann, Angemessene Außenhandelsfreiheit, S. 378. 27 deln sich Aussagen des Gerichts, die später in der heutigen Form des »strict scrutiny test« aufgehen sollten. Die folgenden drei Jahrzehnte waren hingegen geprägt von einer lähmenden Intervention der obersten Bundesrechtsprechung. Rund 200 Erlasse zur Durchsetzung der »New Deal«-Sozialgesetzgebung wurden als verfassungswidrig verworfen,126 was den U.S. Supreme Court als Hemmschuh gegenüber dem um das Wohlergehen seiner Bürger besorgten Staat ausweist.127 Heute wird die Ära als »point of inhumanity«128 und Sinnbild einer überhitzten Schutzhaltung gegen- über sozialgesetzgeberischen Steuerungsinstrumenten gescholten. VI. Entwicklung eines Abwägungsmodells Ab Mitte der 1930er Jahre legte der U.S. Supreme Court die Kompetenzen der Legislativorgane weiter aus. Es gab einen Sinneswandel, der die Ansichten und Untertöne verfassungsrechtlicher Dogmatik von einer kategorischen in eine pragmatische, für gesellschaftspolitische Realität offene Sichtweise verschob.129 Die Common Law-Tradition fand stetig weniger Rückhalt und erwies sich als zu starr, um auf die Anforderungen einer Wirtschaftskrise reagieren zu können. Vor diesem Hintergrund entfaltete sich die Anschauung, dass Recht durch soziale Realität geprägt sei und das Gesetz als Steuerungsinstrument auf die soziale Realität einwirke (»living constitution«130). Auf diese Weise offenbarte sich die Notwendigkeit des Ausgleichs von Grundrechten und der Durchsetzung öffentlicher Interessen in einer hochindustrialisierten Großmacht.131 Mit der Drohung Präsi- 126 Klarman, Mich. L. Rev. 90 (1991), S. 213 (221); Schefer, Konkretisierung von Grundrechten, S. 77. Brugger zählt 159 für verfassungswidrig erklärte Erlasse der Wirtschafts- und Sozialgesetzgebung, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 58. 127 Attanasio, in: Germany and its Basic Law, S. 221 (227); Schefer, Konkretisierung von Grundrechten, S. 77. 128 Shaman, Constitutional Interpretation, S. 75. Noch heute wird die »Lochner«-Judikatur selbst von dem U.S. Supreme Court diskreditiert, vgl. das Sondervotum von Scalia in 505 U.S. 833, 979, 979 ff. (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey (Scalia, J., concurring and dissenting in part) und Currie, Die Verfassung der Vereinigten Staaten, S. 40 ff. 129 Aleinikoff, Yale L. J. 96 (1987), S. 943 (952): »[W]ays of thinking about constitutional law and constitutional reasoning changed and that change was reflected in the new form of opinion writing«. 130 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 408, 415 ff.; White, S.C. L. Rev. 57 (2005), S. 1 (57); vgl. 356 U.S. 86, 100 f. (1958) – Trop v. Dulles: »the words of the Amendment are not precise, and … their scope is not static. The Amendment must draw its meaning from the evolving standards of decency that mark the progress of a maturing society«. 131 291 U.S. 502, 537 (1934) – Nebbia v. People of New York: »So far as the requirement of due process is concerned, and in the absence of other constitutional restriction, a state is free to adopt whatever economic policy may reasonably be deemed to promote public welfare, and to enforce that policy by legislation adapted to its purpose«; vgl. J. Kühne, NJW 1998, S. 1513 (1514). 28 dent Roosevelts, die Anzahl der Richter am U.S. Supreme Court zu vergrößern, zeigte sich eine langsame Abkehr von überkommenen Prinzipien hin zu einer Öffnung des Gerichts auf soziale Belange.132 Angesichts der Konsequenz personeller Veränderungen in der Richterschaft gab der U.S. Supreme Court schließlich seine Haltung eines formalistischen Verfassungsverständnisses auf und wich der Auffassung, dass die in der Verfassung nur lose genannten staatlichen Befugnisse der Förderung öffentlicher Werte und Interessen dienen sollten. Das Gericht verabschiedete sich von seiner wirtschaftsliberalen »laissez-faire«-Judikatur und sprach dem Gesetzgeber den erforderlichen Handlungsrahmen zu, um auf eine nach wie vor schwelende Wirtschaftskrise reagieren zu können:133 »The day is gone when this Court uses the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment to strike down state laws, regulatory of business and industrial conditions, because they may be unwise, improvident, or out of harmony with a particular school of thought«134. Der Abkehr vom klassischen Marktliberalismus folgte eine sozialstaatliche Ergänzung des amerikanischen Kapitalismus des 20. Jahrhunderts.135 In dem Kielwasser dieser Entwicklung zeigte sich die Erosion des Schutzregimes, das maßgeblich auf der restriktiven Interpretation staatlicher Regelungskompetenzen basierte.136 In den folgenden Jahren entwickelte der U.S. Supreme Court im Rahmen einer »case-to-case« Rechtsprechung einen Abwehrmechanismus, der unmittelbar an den jeweiligen Grundrechten und Grundrechtsgruppen ansetzte.137 In den Mittelpunkt der Disziplinierung des Gesetzgebers trat die Frage der Relationsdichte zwischen der mit der gesetzgeberischen Maßnahme verknüpften Ziele und der dazu eingesetzten Mittel.138 Zwar herrscht wenig Einigkeit über die 132 In der amerikanischen Literatur ist diese Kehrtwende bekannt als »switch-in-time-thatsaved-nine«, Attanasio, in: Germany and its Basic Law, S. 221 (228). Vgl. die Rede zur Rechtfertigung des »Court-Packing-Plan« von Präsident Roosevelt: »We have reached … the point as a Nation where we must take actions to save the Constitution from the Court and the Court from itself. We must find a way to take an appeal from the Supreme Court to the Constitution. We want a Supreme Court which will do justice under the Constitution – not over it«, zitiert nach Aleinikoff, Yale L. J. 96 (1987), S. 943 (953). 133 Fallon, Ga. L. Rev. 27 (1993), S. 343 (349); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 319. 134 348 U.S. 483, 488 (1955) – Williamson v. Lee Optical Co. Ferner 313 U.S. 236, 246 (1941) – Olsen v. Nebraska: »We are not concerned … with the wisdom, need, or appropriateness of legislation«. 135 Hohmann, Angemessene Außenhandelsfreiheit, S. 382. 136 Attanasio, in: Germany and its Basic Law, S. 221 (242, Fn. 7). 137 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 318. 138 Fallon, Ga. L. Rev. 27 (1993), S. 343 (349); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 319. 29 Anfänge der modernen Eingriffsdogmatik.139 Gesichert ist aber die Erkenntnis, dass sich verschiedene Leitlinien der Verfassungsjudikate zu einem fortschreitenden Abwägungsmodell gebündelt haben.140 1. »Carolene Products« Die systematische Verschärfung der Kontrolldichte nahm ihren Anfang in den Ausführungen von Richter Harlan F. Stone in der Entscheidung »Carolene Products«141. Stone nahm entscheidenden Einfluss auf die Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts, indem er mit einer Fußnote142 die Fixpunkte verfassungsrichterlicher Intervention korrigierte und die Umrisse einer Theorie repräsentativer Verstärkung etablierte.143 Gleichzeitig gilt die Entscheidung als Markstein in der Zurückdrängung höchstrichterlichen Aktivismus der Lochner-Ära. In dieser Entscheidung ging es um die bundesstaatliche Kompetenz, den interföderalen Handel von nicht naturbelassener Milch zu untersagen. Unter Anwendung des großzügigen »rational basis«-Prüfungsmaßstabs hat der U.S. Supreme Court den Kompetenztitel bestätigt und eine verfassungswidrige Freiheitsverkürzung unter der »due process«-Klausel verneint. Die Aufgabe des formalistischen Verfassungsverständnisses seitens des U.S. Supreme Courts erforderte einen aktualisierten, der Lebenswirklichkeit entsprechenden Ansatz verfassungsrichterlicher Kontrolle. Stone umreißt eine drei Absätze umfassende Neujustierung der gestaffelten Prüfungsmaßstäbe, die die Marschrichtung des U.S. Supreme Courts bis heute vorgibt. Die Fußnote ist textlich in die Passage gebettet, in der das Gericht das Handelsverbot an Hand des »rational basis test« rechtfertigt: »There may be a narrower scope for operation of the presumption of constitutionality when legislation appears on its face to be within a specific prohibition of the Constitution, such as those of the first ten amendments, which are deemed equally specific when held to be embraced within the Fourteenth. 139 Vgl. die zum Teil sich erheblich unterscheidenden Untersuchungen bei Bernstein, Geo. Mason L. Rev. 19 (2012), S. 861; Bunker/Calvert/Nevin, Comm. L. & Pol’y 16 (2011), S. 349; Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267; Greenblatt, Fla. Coastal. L. Rev. 10 (2009), S. 421; Mori, Nat’l Taiwan U. L. Rev. 7 (2012), S. 92; Siegel, Am. J. Legal Hist. 48 (2006), S. 355. 140 Spece/Yokum, Ariz. L. S. 15-12 (2015), S. 1 (10). 141 304 U.S. 144 (1938) – United States v. Carolene Products Co. 142 304 U.S. 144, 152 (Fn. 4) (1938) – United States v. Carolene Products Co.; vgl. Powell, Colum. L. Rev. 82 (1982), S. 1087 (1087): »The most celebrated footnote in constitutional law«, der mindestens 28 auf »Footnote Four« Bezug nehmende Entscheidungen des U.S. Supreme Courts zählt. 143 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 364; vgl. auch Fiss, Harv. L. Rev. 93 (1979), S. 1 (6): »The great and modern charter for ordering the relations between judges and other agencies of government«. 30 It is unnecessary to consider now whether legislation which restricts those political processes which can ordinarily be expected to bring about repeal of undesirable legislation, is to be subjected to more exacting judicial scrutiny under the general prohibitions of the Fourteenth Amendment than are most other types of legislation. Nor need we inquire whether similar considerations enter into the review of statutes directed at particular religious … or national … or racial … minorities: whether prejudice against discrete and insular minorities may be a special condition, which tends seriously to curtail the operation of those political processes ordinarily to be relied upon to protect minorities, and which may call for a correspondingly more searching judicial inquiry«144. Seine Fußnote gibt ein Raster vor, an Hand dessen die Eingriffsregime grundrechtlicher Konfliktlagen systematisierbar werden. Indem er Bürgerrechte in ihrer Wertigkeit von anderen, nicht explizit genannten Rechten der Verfassung abschichtet, definiert er die Prüfkoordinaten des richterlichen Prüfungsrechts neu. Er justiert grundrechtliche Positionen, die einer verschärften Kontrolle unterliegen sollen, und unterscheidet Grundrechte von weniger relevanten Rechtspositionen. Hierunter fallen Akte der Wirtschafts-, Kultur- und Sozialgesetzgebung, die weniger streng kontrolliert werden.145 Eine erhöhte Kontrolldichte soll greifen, wenn der demokratische Prozess beschränkt werden könnte oder Minderheiten unzureichend repräsentiert würden.146 Im Übrigen solle das Gericht Zurückhaltung gegenüber gesetzgeberischen Entscheidungen unter Anwendung des »rational basis test« üben. Bereits 1934 hatte der U. S. Supreme Court die Auffassung weitgehend vermuteter Verfassungskonformität der Wirtschafts-, Kultur- und Sozialgesetzgebung unter »Nebbia«147 und »West Coast Hotel«148 vertreten. Erstmals ausdrücklich spricht das Gericht eine charakteristische Prägung des »rational basis test« aus: Werden Normen am »rational basis«-Maßstab gemessen, so genießen diese bis zum Beweis des Gegenteils die Vermutung, dass sie im Einklang mit der Verfassung stehen.149 144 304 U.S. 144, 152 (Fn. 4) (1938) – United States v. Carolene Products Co., unter Auslassung der dort zitierten Rechtsprechung. 145 Cover, Yale L. J. 91 (1982), S. 1287 (1291); Powell, Colum. L. Rev. 82 (1982), S. 1087 (1089 f.). 146 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 325; vgl. Attanasio, in: Germany and its Basic Law, S. 221 (238): »quest of ensuring access to influence the levers of power«. 147 291 U.S. 502, 537 (1934) – Nebbia v. New York. 148 300 U.S. 379, 397 f. (1937) – West Coast Hotel Co. v. Parrish. 149 Vgl. allein 509 U.S. 312, 319 (1993) – Heller v. Doe: »a classification neither involving fundamental rights nor proceeding along suspect lines is accorded a strong presumption of validity«. Ferner Shaman, Constitutional Interpretation, S. 71 und ders., Ohio St. L. J. 45 (1984), S. 161 (161). Neu ist ferner die gerichtliche Aussage, diese Vermutung auf Akte der 31 Vergleicht man Absatz eins mit den Absätzen zwei und drei wird eine jeweils andere Zielrichtung augenfällig. Absatz eins, den Stone wohl erst auf Anraten des vorsitzenden Richters Charles E. Hughes aufnahm, zielt auf ein interpretatives Verständnis der Verfassung ab.150 In einem Briefwechsel riet Hughes zu einem differenzierenden Verständnis der Freiheitsrechte: Die Verfassungsrichter sind gehalten, den verfassungsrechtlichen Garantien Wirkung zu verleihen. Absatz eins rechtfertigt das Modell verfassungsgerichtlicher Kontrolle, während die folgenden Absätze eine funktionelle Begründung enthalten.151 Sie spiegeln eine Debatte der 1930er Jahre, die die Befürchtung enthielt, der massendemokratische Prozess breche einer Mehrheitswillkür Bahn. Unbegrenzte Herrschaft des Volkstribuns würde ein pluralistisches Politikverständnis zu einem Machtapparat verkehren, in dem Minderheiten unzureichend geschützt würden. Die Akzeptanz einer demokratischen Mehrheit müsse vielmehr rechtsverbindlich einhergehen mit der vorgefundenen Realität. Der zweite und dritte Absatz spiegeln somit eine ethische, d.h. inhaltliche Schutzrichtung. Der erste Absatz konturiert indessen eine umfassende Grundrechtsberechtigung der Bürger und zielt auf einen prozessualen Aspekt ab. Verwebt man die prozessuale mit der inhaltlichen Ebene zeigt sich, dass sie sich gegenseitig ergänzen, limitieren und konturieren: Ein offener politischer Prozess wird gerahmt durch eine ethische Limitierung der umfassenden Grundrechtsberechtigung. Die Fußnote offenbart verfassungsrechtliche Schutzvorrichtungen gegenüber gegenläufigen Rechtspositionen und Grundrechtskonflikten.152 Insbesondere Ely153 hat in seiner einflussreichen Konzeption einer prozessorientieren Verfassungskontrolle diese Elemente durch Hervorhebung eines verstärken Minderheitenschutzes als Ideal der Verfassungskonzeption verbunden. Sozial- und Wirtschaftsgesetzgebung zu beschränken, White, S.C. L. Rev. 57 (2005), S. 1 (70). 150 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 365, Fn. 7; Cover, Yale L. J. 91 (1982), S. 1287 (1289 ff.). 151 Zur Anerkennung und Rezeption der Absätze zwei und drei Lusky, Colum. L. Rev. 82 (1982), S. 1093 (1103 f.) und Ackerman, Harv. L. Rev. 98 (1985), S. 713 (716, Fn. 5 m. w. N.). 152 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 366. 153 Ely, Democracy and Distrust, 1980; vgl. Ides/May, Constitutional Law, S. 187 f. Eine kritische Auseinandersetzung findet sich etwa bei Ackerman, Harv. L. Rev. 98 (1985), S. 713. 32 2. Die »Preferred freedoms«-Doktrin Nach der »Carolene Products«-Entscheidung154 keimte der Gedanke, dass die Wertigkeit eines Rechts die Intensität seiner Eingriffsrechtfertigung bestimme. Bereits 1798 hatte Richter Samuel Chase in »Calder v. Bull«155 auf »fundamentale« Individualrechte aufmerksam gemacht, an denen die Staatsmacht brechen sollte. Erste, als »fundamental« begriffene Rechte stellten die »wohl erworbenen Rechte«156 im Common Law dar. Die Idee einer hierarchischen Verfassungsordnung ist eng mit der Entwicklung und dem Verständnis der »Levels of Scrutiny« verwoben157 und findet ihren Ursprung in der Inkorporationsdebatte der »Bill of Rights«. In einer Enteignungsentscheidung (»eminent domain«) von 1897 urteilte der U.S. Supreme Court erstmals über die materielle Auffüllung der »due process«-Klausel an Hand bestimmter Freiheitsrechte: In »Quincy Railroad«158 wurde verfügt, dass der vierzehnte Verfassungszusatz die Kompensation öffentlicher Landnahme voraussetze. Bereits 1925 übernahm das Gericht alsdann die Redefreiheit unter die Fittiche des vierzehnten Zusatzartikels159 und erstreckte seinen Bereich in der Lochner-Ära auf das Recht auf wirtschaftsliberale Persönlichkeitsentfaltung.160 In einer Reihe von Entscheidungen in den Jahren von 1925 bis 1938 begann das Gericht, eine Vielzahl weiterer Grundrechte – Presse-161, Religions-162 und Versammlungsfreiheit163 – in den vierzehnten Verfassungszusatz zu inkorporieren164 und die Gliedstaaten zum Schuldner der »Bill of Rights« gegenüber ihrer Bevölkerung zu erheben. 154 304 U.S. 144 (1938) – United States v. Carolene Products Co. 155 3 U.S. (3 Dall.) 386 (1798) – Calder v. Bull. 156 3 U.S. (3 Dall.) 386, 394 (1798) – Calder v. Bull: »vested right to property«. 157 Wolfe, The Rise of Modern Judicial Review, S. 247. 158 166 U.S. 226 (1897) – Chicago, Burlington & Quincy Railroad v. Chicago; vgl. Chemerinsky, Constitutional Law, S. 511. 159 268 U.S. 652, 666 (1925) – Gitlow v. New York: »For present purposes, we may and do assume that freedom of speech and of the press which are protected by the First Amendment from abridgment by Congress are among the fundamental personal rights and ›liberties‹ protected by the due process clause of the Fourteenth Amendment from impairment by the States«. In der Literatur hatte die Kontroverse um Abwägung und Redefreiheit früher eingesetzt, vgl. Chafee, Harv. L. Rev. 32 (1919); Pound, Harv. L. Rev. 28 (1915), S. 445 (454); S. 932 (958). 160 Stoevesandt, Aktivismus und Zurückhaltung, S. 104; vgl. 257 U.S. 312 (1921) – Truax v. Corrigan; 277 U.S. 389 (1928) – Quaker City Cab Co. v. Pennsylvania. 161 283 U.S. 697, 707 (1931) – Near v. Minnesota. 162 293 U.S. 245, 261 f. (1931) – Hamilton v. Regents of University of California. 163 299 U.S. 353, 364 (1937) – De Jonge v. Oregon. 164 Neben diesen ausdrücklich benannten Freiheitsrechten wurden mitunter Rechte allein unter Bezug auf »the conception of due process of law« inkorporiert, vgl. 287 U.S. 45, 68 (1932) – Powell v. Alabama; 269 U.S. 385, 391 (1926) – Connally v. General Construction Co. 33 Vor diesem Hintergrund ergriff Richter Benjamin N. Cardozo in »Palko«165 die Gelegenheit ein Modell zu etablieren, das die Inkorporation der Freiheitsrechte einer systematischen Kontrolle unterziehen sollte. Cardozo schichtete Grundrechtsgruppen ab, die nach seinem Dafürhalten schlechthin prägend für den Wesenskern und der Konzeption eines Ansatzes geordneter Freiheit seien (»ordered liberty«). Der Einzelne muss sich Grenzmarken des Verfassungsgesetzgebers gefallen lassen, die zur Pflege und Förderung der Gemeinschaft im Rahmen des Zumutbaren gesteckt werden. Auf der Kehrseite unterschied er Rechte, die keine tiefe Verwurzelung in den Traditionen, dem Bewusstsein und substantiellen Ethos der amerikanischen Verfassungskonzeption erfahren.166 Seine Ausführungen schließt Cardozo mit der Aussage, dass bestimmte Individualrechte der »Bill of Rights« als »fundamental« unter der amerikanischen Verfassungskonzeption eines geordneten Freiheitsansatzes gelten: »Freedom of thought … and speech are the matrix, the indispensable condition, of nearly every other form of freedom. With rare aberrations, a pervasive recognition of that truth can be traced in our history, political and legal«167. Liest man die Ausführungen Cardozos vor dem Hintergrund von Stones Konzeption eines neuen Eingriffsregimes nach dem ersten Absatz der »Footnote Four«, fügt sich das Bild in ein abgestuftes System der Freiheitsrechte. Diese hervorgehobene Position der Rechte des ersten Zusatzartikels äußerte sich darin, dass dem Gesetzgeber eine erhöhte Rechtfertigungslast in deren Anwendungsbereich auferlegt wurde. Die im Lüth-Urteil zitierte168 Entscheidung »Palko v. Connecticut« leitete eine Entwicklung ein, die in der »preferred freedoms doctrine«169 aufging: Persönliche Freiheitsrechte genießen Vorrang vor allgemeinen Handlungsfreiheiten, die der grundsätzlichen Disponibilität des Gesetzgebers unterfallen. Die substantielle Ausdeutung der »due process clause« und Inkorporation von grundlegenden Freiheitsrechten unter dem Gleichheitssatz gegenüber den Einzelstaaten be- 165 302 U.S. 319 (1937) – Palko v. Connecticut. 166 302 U.S. 319, 325 (1937) – Palko v. Connecticut, unter Zitierung von 291 U.S. 97, 105 (1933) – Snyder v. Massachusetts, 297 U.S. 278, 285 (1936) – Brown v. Mississippi und 272 U.S. 312, 316 (1926) – Herbert v. Louisiana. 167 302 U.S. 319, 326 f. (1937) – Palko v. Connecticut; vgl. bereits 310 U.S. 88, 95 (1940) – Thornhill v. Alabama, in der das Gericht seine Ausführungen ausdrücklich auf Stones »Footnote Four« stellt; vgl. aus jüngerer Zeit 523 U.S. 666, 677 (1998) – Ark. Educ. Television Comm’n v. Forbes; 447 U.S. 455 (1980) – Carey v. Brown; 410 U.S. 156 (1973) – Roe v. Wade. 168 BVerfGE 7, 198 (208). 169 Hall/Ely/Grossman, The Oxford Companion to the Supreme Court, S. 769; vgl. Klarman, Mich. L. Rev. 90 (1991), S. 213 (224); Lusky, Colum. L. Rev. 82 (1982), S. 1093 (1100). 34 feuerten die Evolution eines modernen Eingriffsregimes.170 Inzwischen sind im Rahmen einer selektiven Inkorporation nahezu alle Bestimmungen der »Bill of Rights« aufgenommen worden.171 Die Eingriffsmöglichkeit sollte sich im Folgenden an der Wertigkeit einer grundrechtlichen Position und den Differenzierungsmerkmalen einer gesetzlichen Regelung messen.172 Dass die Hinwendung zu einer »preferred freedoms«-Doktrin die »Bill of Rights« ihres absoluten Geltungswerts entkleidete, indem sie die Grundrechte einer Abwägung zugänglich machte, waren sich die Vertreter dieses Ansatzes bewusst.173 Tatsächlich ebnete die Konzeption eines geordneten Freiheitsansatzes den Weg in das »age of balancing«174, das in den folgenden Dekaden ein modernes Eingriffsregime der Grundrechte schaffen sollte. 3. Die Herausbildung der »Levels of Scrutiny« In »Schneider v. State«175 trug die Konzeption eines neuen abwägenden Eingriffsregimes erste Früchte. In dieser Entscheidung ging es um eine kommunale Verfügung, die die Verteilung von Handzetteln untersagte: »This Court has characterized the freedom of speech and that of the press as fundamental personal rights and liberties. … It reflects the belief of the framers of the Constitution that exercise of the rights lies at the foundation of free government by free men. … Mere legislative preferences … may well support regulation directed at other personal activities, but be insufficient to justify the exercise of rights so vital to the maintenance of democratic institutions«176. 170 White, S.C. L. Rev. 57 (2005), S. 1 (71); ausführlich ders., Mich. L. Rev. 95 (1996), S. 299 (330 ff.). 171 Mit Ausnahme des dritten und siebten Zusatzartikels, vgl. Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 51; Murphy/Fleming/Barber/Macedo, American Constitutional Interpretation, S. 146 ff.; Nowak/Rotunda, Constitutional Law, S. 413, 455 f. Mit 561 U.S. 742 (2010) – McDonald v. Chicago wurde aktuell auch der zweite Zusatzartikel (»right to keep and bear arms«) inkorporiert. 172 Miller, Sup. Ct. Rev. 1987, S. 397 (397). 173 Vgl. 332 U.S. 46, 59, 67 (1947) – Adamson v. California (Frankfurter, J., concurring); 211 U.S. 78, 106 f. (1908) – Twining v. New Jersey; Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1295). 174 Shaman, Wayne L. Rev. 41 (1994), S. 136 (175); Aleinikoff, Yale L. J. 96 (1987), S. 943 (948): »[Balancing] first appears in majority opinions in the late 1930’s and early 1940’s. … Yet balancing was a major break with the past, responding to the collapse of nineteenth century conceptualism and formalism as well as to half a century of intellectual and social change. … [B]alancing represented one attempt by the judiciary to demonstrate that it could reject mechanical jurisprudence without rejecting the notion of law«; Barak, Proportionality, S. 457. 175 308 U.S. 147 (1939) – Schneider v. State. 176 308 U.S. 147, 161 (1939) – Schneider v. State. 35 In dieser Passage trifft der U.S. Supreme Court drei Aussagen. Erstens: Eine Grundrechtsverkürzung unterscheidet sich grundlegend von dem Eingriff in weniger relevante Positionen. In Bezug auf Stones Ausführungen müsse die Beschneidung eines Grundrechts straffere Voraussetzungen erfüllen. Zweitens: Die Rede- und Pressefreiheit stellen herausragende Grundrechte dar, weil diese schlechthin konstituierend für ein demokratisches Verfassungswesen seien. Übrige, unbenannte Freiheitsrechte gelten drittens folgerichtig als weniger relevant in der Verfassungsrechtsprechung. Kurze Zeit später unterstreicht das Gericht in »Barnette«177 die herausragende Bedeutung der Rede- und Religionsfreiheit und erweitert den Fundus der »bevorzugten« Positionen um das Recht auf Leben, körperliche Freiheit, Eigentum, Rede-, Presse-, Religions- und Vereinigungsfreiheit, die es vor den Unbeständigkeiten des politischen Prozesses zu schützen gelte.178 Auf diese Weise inkorporierte das Gericht in den 1940er Jahren unter der »due process« und »equal protection clause« Rechte, die das Gericht als essentiellen Bestandteil einer Konzeption geordneter Freiheit und konstituierend für eine demokratische Gesellschaftsform sah.179 Es schnürte ein Bündel von Konzeptionen inkorporierter Rechte und demokratisch-repräsentativer Verstärkung mit einem zweigliedrigen Prüfungsstandard milder und strenger Kontrolle. Die neue Konzeption schuf einen Kompromiss gesetzgeberfreundlicher Vermutungs- und Beweislastregeln zu Gunsten der Wirtschafts-, Sozial- und Kulturgesetzgebung unter dem lockeren »rational basis test«. Gleichwohl hat das Gericht seinen kontrollierenden Einfluss in bestimmten grundrechtlichen Positionen an eine schärfere Kontrolle der Sachangemessenheit geknüpft, um den Gesetzgeber zu hindern, unnötige Eingriffe in Grundrechte vorzunehmen (»strict scrutiny«). In »Braunfeld v. Brown« flicht Richter William J. Brennan die dreigliedrige These Richter Roberts zu einem zweigliedrigen Prüfungsmaßstab, der staatliche Eingriffe Grenzen unterstellt und Eingriffe in Grundrechte an scharfe Bedingungen knüpft: 177 319 U.S. 624 (1943) – West Virginia State Bd. of Educ. v. Barnette. 178 319 U.S. 624, 638 (1943) – West Virginia State Bd. of Educ. v. Barnette: »The very purpose of a Bill of Rights was to withdraw certain subjects from the vicissitudes of political controversy, to place the beyond the reach of majorities and officials, and to establish them as legal principles to be applied by the courts. One's right to life, liberty, and property, to free speech, a free press, freedom of worship and assembly, and other fundamental rights may not be submitted to vote; they depend on the outcome of no elections«; vgl. Commager, Majority Rule and Minority Rights, S. 72. 179 268 U.S. 652 (1925) – Gitlow v. New York (Rede- und Pressefreiheit); 269 U.S. 385 (1926) – Connally v. General Construction Co. (Bestimmtheitsgrundsatz); 293 U.S. 245, 261 f. (1931) – Hamilton v. Regents of University of California (Religionsfreiheit); 283 U.S. 697 (1931) – Near v. Minnesota (Pressefreiheit); 287 U.S. 45 (1932) – Powell v. Alabama (Rechtsbeistand); 299 U.S. 353 (1937) – De Jonge v. Oregon (Versammlungsfreiheit). 36 »›The right of a State to regulate … may well include … power to impose all of the restrictions which a legislature may have a ›rational basis‹ for adopting. But freedom of speech and press, of assembly, and of worship may not be infringed on such slender grounds.‹ … What, then, is the compelling state interest which [impels] the state to impede appellants’ freedom of worship?«180. Während sich die Mehrzahl der Fälle in den 1930er und 1940er Jahren nach dem aktualisierten »dual-level«181 Eingriffsregime als Konstellationen unter der »due process clause« erwiesen, prüfte und formulierte der U.S. Supreme Court 1942 erstmals ein Gesetz an Hand des »strict scrutiny«-Prüfungsmaßstabs im Bereich des Gleichheitssatzes des vierzehnten Zusatzartikels. In »Skinner v. Oklahoma«182 erklärte das Gericht ein Gesetz des Bundesstaats Oklahoma für verfassungswidrig, das die zwangsweise Sterilisation von Kriminellen in Fällen gewohnheitsmäßigen Diebstahls, nicht aber in Fällen gewohnheitsmäßiger Unterschlagung vorsah. Gemessen an den scharfen »strict scrutiny«-Voraussetzungen sah das Gericht mangels eines zwingenden öffentlichen Interesses in dem unumkehrbaren Eingriff in die Fortpflanzungsfreiheit eine ungerechtfertigte Beraubung einer fundamentalen Rechtsposition.183 Neben einer so beginnenden substantiellen Deutung der »equal protection clause« schwingt hier bereits ein Gedanke mit, den der U.S. Supreme Court erst 1944 deutlich aussprechen sollte und der den von Stone angesprochenen Minderheitenschutz in neuem Licht erstrahlen ließ. In »Korematsu v. United States«184 konkretisierte das Gericht unter Anwendung des Gleichheitssatzes des fünften Verfassungszusatzes den einschlägigen Prüfungsmaßstab mit der Klarstellung: »[A]ll legal restrictions which curtail the civil rights of a single racial group are immediately suspect. … [C]ourts must subject them to the most rigid scrutiny«185. Auf diese Weise etablierte das Gericht auf Grundlage von Stones Konzeption eines Minderheitenschutzes die Kategorie »verdächtiger« Klassifizierungen. Spätestens 1944 hatte die Abwägungs- 180 366 U.S. 599, 610, 612 f. (1961) – Braunfeld v. Brown (Brennan, J., concurring and dissenting), unter Zitierung von 319 U.S. 624, 639 (1943) – West Virginia State Bd. of Educ. v. Barnette. 181 384 U.S. 641, 659, 660 f. (1966) – Katzenbach v. Morgan (Harlan, J., dissenting). 182 316 U.S. 535 (1942) – Skinner v. Oklahoma. 183 316 U.S. 535, 541 (1942) – Skinner v. Oklahoma: »When the law lays an unequal hand on those who have committed intrinsically the same quality of offense and sterilizes one and not the other, it has made as invidious a discrimination as if it had selected a particular race or nationality for oppressive treatment«. White, S.C. L. Rev. 57 (2005), S. 1 (75) streicht heraus, dass das Statut auch gemessen an dem durchlässigen »rational basis test« mangels eines legitimen Ziels kaum eine Chance vor dem U.S. Supreme Court gehabt hätte. Nur 15 Jahre zuvor hatte das Gericht ein ähnliches Sterilisierungsgesetz aufrechterhalten, vgl. 274 U.S. 200 (1927) – Buck v. Bell. 184 323 U.S. 214 (1944) – Korematsu v. United States. 185 323 U.S. 214, 216 (1944) – Korematsu v. United States. 37 doktrin auch unter der »equal protection clause« Eingang in die Verfassungspraxis gefunden.186 Mit dem Beginn der 1960er Jahre hatte der U.S. Supreme Court unter dem »Warren Court« das zweigliedrige Eingriffsregime zur herrschenden Ansicht erhoben.187 Im »age of balancing«188 der Zeit nach Lochner erhob die USamerikanische Verfassungspraxis die Abwägung von Freiheitsrechten zum archimedischen Punkt eines dynamischen Ansatzes geordneter Freiheit.189 Die Etablierung eines modernen Einschränkungsmodells entkleidete die Grundrechte ihres absoluten Geltungswerts,190 spezifizierte die Prüfungsmaßstäbe und ließ den verwässerten »rational basis test« bei Eingriffen in Grundrechte den strengen »strict scrutiny«-Hürden weichen. In dieser Zeit hat auch der strenge Kontrollmaßstab seine heutige Form gefunden. Vor dem Hintergrund anti-kommunistischer Ressentiments und Bedenken der nationalen Sicherheit während des Kalten Krieges waren die Richter in einen gesetzgeberfreundlichen konservativen und einen liberalen Block gespalten, der sich 1962 zu Gunsten einer liberalen Mehrheit verschob.191 Im Rahmen eines modernen Abwägungsmodells musste die Staatsgewalt fortan den Nachweis eines zwingenden öffentlichen Interesses (»compelling state interest«192) zur Rechtfertigung eines gesetzlichen Eingriffs in Grundrechte oder einer rassischen Klassifizierung führen, das zwingend erforderlich sei, um dieses Ziel zu erreichen. Der moderne »strict scrutiny test« gliederte sich in den »narrowly-tailored- 186 Dies zeigt sich vor allem in der Passage 323 U.S. 214, 216 (1944) – Korematsu v. United States: »Pressing public necessity may sometimes justify the existence of such restrictions«. Der U.S. Supreme Court erklärte erstmals in 379 U.S. 184 (1964) – McLaughlin v. Florida eine rassische Klassifizierung an Hand des »strict scrutiny test« als verfassungswidrige Diskriminierung, vgl. Klarman, Mich. L. Rev. 90 (1991), S. 213 (255). 187 White, S.C. L. Rev. 57 (2005), S. 1 (81): »Scrutiny levels decision had so infiltrated the Court’s constitutional jurisprudence that some commentators concluded that it was about to collapse of its own weight«; vgl. Massey, U. Pa. J. Const. L. 6 (2004), S. 945 (946); Shaman, Ohio St. L. J. 45 (1984), S. 161 (163). 188 Aleinikoff, Yale L. J. 96 (1987), S. 943 (943). 189 Vgl. allein 442 U.S. 200, 219, 219 (1979) – Dunaway v. New York (White, J., concurring): »the key principle of the Fourth Amendment is reasonableness – the balancing of interests«; 457 U.S. 307, 320 (1982) – Youngberg v. Romeo: »In determining whether a substantive right protected by the Due Process Clause has been violated, it is necessary to balance ›the liberty of the individual‹ and ›the demands of an organized society‹«. 190 Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1295). 191 Siegel, Am. J. Legal Hist. 48 (2006), S. 355 (361 f.). 192 361 U.S. 516, 524 (1960) – Bates v. City of Little Rock: »Where there is a significant encroachment upon personal liberty, the State may prevail only upon showing a subordinating interest which is compelling«; vgl. 357 U.S. 449, 463 (1958) – NAACP v. Patterson; 354 U.S. 234, 255, 262 (1957) – Sweezy v. New Hampshire (Frankfurter, J., concurring). Unter »equal protection« vgl. 395 U.S. 621, 627 (1969) – Kramer v. Union Free School District; 394 U.S. 618, 634 (1969) – Shapiro v. Thompson: »necessary to promote a compelling governmental interest« (Herv. im Orig.). 38 to-a-compelling-interest test«193, dessen Ursprung nicht ganz geklärt ist. Sicher ist, dass er unterschiedlichen Quellströmen entspringt, die sich mannigfach verflochten haben. Sein dogmatischer Ursprung wird bis heute kontrovers diskutiert.194 Maßgeblich unter der Führung des »Burger Court« etablierte sich seit den 1970er Jahren ein mittlerer Prüfungsmaßstab, der nachträglich zwischen den Extremen »rational basis« und »strict scrutiny« angesiedelt wurde. Das Festhalten des U.S. Supreme Courts an den starren Kontrollpolen »rational basis« und »strict scrutiny« hatte sich als Hemmschuh, der dem Gericht keine flexible Abwägung im Bereich der komplexen Gesetzgebung in Gleichheitsfragen bot, erwiesen. Ein gleitender Prüfungsmaßstab nach den Vorstellungen der Richter John P. Stevens195 und Thurgood Marshall196 konnte die Mehrheit der Richter nicht überzeugen. Über die Jahre hat sich das dreigliedrige Eingriffsregime als herrschend in der amerikanischen Verfassungsrechtsprechung etabliert. B. Deutschland Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit blickt auf eine längere Karriere zurück. Wenngleich noch weit entfernt von den Ausprägungen eines durchgeformten Regulativs, ist der Leitgedanke eines »gerechten Maßes« bereits in archaischen Gerechtigkeitslehren vertreten und ein Stück abendländischer Rechtskultur.197 Es illustriert die Tiefendimension der Verhältnismäßigkeitsidee, wenn bereits Hesiod 700 v. Chr. in der Maßlosigkeit (Hybris) einen Widersacher der Rechts- 193 Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1274); vgl. 378 U.S. 398, 406 (1963) – Sherbert v. Verner; 378 U.S. 500, 508 (1964) – Aptheker v. Secretary of State; 381 U.S. 479, 485 (1965) – Griswold v. Connecticut. 410 U.S. 113, 156 (1973) – Roe v. Wade etablierte die modernen »strict scrutiny«-Anforderungen in das Eingriffsregime der »due process clause«. Unter dem Gleichheitssatz avancierte das »compelling state interest« in Fällen rassischer Diskriminierungen seit den 1980er Jahren zu den Prüfungsparametern, vgl. 466 U.S. 429, 432 (1984) – Palmore v. Sidoti. 194 Spece/Yokum, Ariz. L. S. 15-12 (2015), S. 1. Nach Richter Kennedy sei er von der »equal protection clause« zu Fällen unter dem ersten Verfassungszusatz migriert, 502 U.S. 105, 124, 124 ff. (1991) – Simon & Schuster, Inc. v. Members of the N. Y. State Crime Victims Bd. (Kennedy, J., concurring); so auch Rubin, U. Pa. L. Rev. 149 (2000), S. 1 (3, Fn. 1). Ursprung in der Redefreiheit: 379 U.S. 184, 197, 197 (1964) – McLaughlin v. Florida (Harlan, J., concurring); Siegel, Am. J. Legal Hist. 48 (2006), S. 355 (384 ff.). Ursprung in der »free exercise clause«: 374 U.S. 398 (1963) – Sherbert v. Verner. In der »due process clause«: 381 U.S. 479, 486, 486 ff. (1965) – Griswold v. Connecticut (Goldberg, J., concurring). 195 429 U.S. 190, 212, 212 (1976) – Craig v. Boren (Stevens, J., concurring). 196 397 U.S. 471, 508, 519 ff. (1970) – Dandridge v. Williams (Marshall, J., dissenting); 457 U.S. 202, 230, 231 (1982) – Plyler v. Doe (Marshall, J., concurring); vgl. 411 U.S. 1, 70, 102 f. (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez (Marshall, J., dissenting); ausführlich unten S. 212 ff. 197 Marcic, Gesetzesstaat, S. 4, 91. 39 gottheit Dike sieht.198 Gleichfalls sahen Demokrit, Platon und Aristoteles Übermaß und Untermaß als gleichermaßen ungerecht an.199 Lange vor Christi Geburt war somit selbst die Vorstellung eines Untermaßverbots im gedanklichen Fundament einer »rechten Mitte« lebendig. Wieacker hat in seiner Untersuchung drei Quellströme des Verhältnismäßigkeitsprinzips ausgemacht: den Grundgedanken einer proportionalen Tatvergeltung, das Gebot einer zuteilenden Maßgerechtigkeit und den heute im Vordergrund stehenden Gedanken, Mittel der Staatsgewalt auf ihre Zweckmäßigkeit zu beschränken.200 Vor allem die Herausstellung zweckgeprägten Denkens kam unter den Lehren der griechischen und römischen Rechtsgelehrten zu einer frühen Blüte. Diese in Altertum und im Mittelalter weitergesponnene Idee einer »rechten Mitte« wurde durch vernunftrechtliche Prinzipien der Neuzeit verallgemeinert. Als Zweck-Mittel-Kontrollnorm war für ihre Entwicklung die seit der Aufklärung viel diskutierte Rolle der Vernunft entscheidend.201 Unter diesen Einflüssen wandelt sich die abstrakte Legitimation des Staates zu Gunsten einer Staatszwecklehre und wird zum Kontrollmaßstab staatlichen Handelns. Die historisch erstentwickelte Determinante des Grundsatzes ist folglich, dass das Recht auf den Prüfstand einer rationalen Zwecklehre gestellt werde.202 Die dogmatische Ausformung als eigenständiges Rechtsprinzip ließ hingegen bis in die Neuzeit auf sich warten. 198 Emmerich-Fritsche, Verhältnismäßigkeit, S. 51; Verdross, Abendländische Rechtsphilosophie, S. 3. Die anderen Widersacher sind Streit (Eris) und Gewalt (Bia). Ausführlich zu den antiken Grundlagen Wieacker, in: FS R. Fischer, S. 867 ff. Als Ausdruck rechtlich relevanten Verhältnismäßigkeitsdenkens geht Robbers zurück auf das Talionsprinzip des Codex Hammurabi, in: Bonner Kommentar, GG V, Art. 20 Abs. 1, Rn. 1889 m. w. N. Selbst Konfuzius wird die rhetorische Frage zugeschrieben: »Um ein Huhn zu töten, braucht es da ein Ochsenmesser?«, Nußberger, NVwZ-Beilage 2013, S. 36 (36). 199 Emmerich-Fritsche, Verhältnismäßigkeit, S. 52; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 20 Abs. 3, Rn. 309. 200 Wieacker, in: FS R. Fischer, S. 867 (871); vgl. auch Emmerich-Fritsche, Verhältnismäßigkeit, S. 51. 201 »Weil aber dieser Akt, der einen Zweck bestimmt, ein praktisches Prinzip ist, … ist es ein kategorischer Imperativ der reinen praktischen Vernunft«, Kant, Metaphysik der Sitten, S. 515 (herausgegeben von Weischedel). Entscheidende Lehren auf dem Weg zu einer Zwecklehre des Rechts waren Benthams Rechtsutilitarismus des 18. Jahrhunderts (grundlegend Introduction to the Principles of Morals and Legislation [1789]) und die Lehren v. Jherings, Der Kampf ums Recht, 1874, S. 1 ff.; Der Zweck im Recht, 1877 und 1883 (herausgegeben von Helfer). Nach Rawls ist der Hauptgedanke des klassischen Utilitarismus, dass eine Gesellschaft vernünftig geordnet und damit gerecht ist, wenn ihre Institutionen die größte Summe der Befriedigung für die Gesamtheit ihrer Mitglieder hervorbringt, Theorie der Gerechtigkeit, S. 40. 202 v. Jhering, Der Kampf ums Recht, S. 1; vgl. auch d’Avoine, Die Entwicklung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, S. 50 ff. 40 I. Historische Entwicklung in der Neuzeit Als Erbstück eines gemeineuropäischen Gedankenguts wurde der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erstmals in den Rechtstexten des Strafrechts formuliert. König Johann II. von England verbriefte in der Magna Charta 1215 den Schutz vor unverhältnismäßiger Bestrafung203 in ähnlicher Form, wie er 1789 Eingang in die französische Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte fand.204 In der Neuzeit setzte sich die naturrechtliche Vorstellung von der angeborenen Freiheit des Menschen durch. Rousseau205 löste den Grundsatz von der Ebene des Strafrechts und formte ihn in seinem Gesellschaftsvertrag zu einem freiheitlichen Grenzpfeiler des Individuums gegenüber dem Staat.206 Noch klarer äußert sich Blackstone207 zur Frage der Reichweite der individuellen Freiheit und umreißt bereits im ausgehenden 18. Jahrhundert die Grundzüge moderner Verhältnismäßigkeit. Im deutschen Reich waren erst mit dem Aufkommen der Rationalität und Humanität von naturrechtlichen Konzepten und Aufklärung die Voraussetzungen gegeben, die die weitere Ausbildung des Verhältnismäßigkeitsprinzips ermöglichten:208 Unter dem Einfluss der Aufklärung findete es ersten Ausdruck gegen Ende des 19. Jahrhunderts, als liberale Staatsideen Fuß fassten und Bürgerrechte erstarkten. Der »Policey-Staat« wandelt sich in einen »Vernunftstaat«, in dem sich in der Gesellschaft die Forderung Bahn brach, der Staat habe als Garant der Sicherheit aller Bürger zu dienen und sich der Sorge für den positiven Bürgerwohlstand zu enthalten. Unter den herrschenden Philosophien löst die Idee individueller Glückseligkeit das Programm umfassender Staatsbeglückung 203 Nummer 20 der Charta (abgedruckt bei Schwartz, The Bill of Rights I, S. 8 ff.): »A freeman shall be amerced for a small offence only according to the degree of the offence; and for a grave offence he shall be amerced according to the gravity of the offence, saving his contenement. And a merchant shall be amerced in the same way«. 204 Vgl. Art. 8 der Erklärung: »La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée«; vgl. Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 20 Abs. 3, Rn. 309. 205 Nach dem Gesellschaftsvertrag Rousseaus dürfe die Freiheit des einzelnen nur insoweit eingeschränkt werden, wie es im öffentlichen Interesse nützlich sei: »le souverain de son côté ne peut charger les sujets d’aucune chaîne inutile à la communauté«, Du Contrat Social, S. 373. 206 Koch, Verhältnismäßigkeit, S. 44. 207 Blackstone, Commentaries on the Laws of England I, S. 121: »Political or civil liberty … is no other than natural liberty so far restrained by human laws (and no farther) as it is necessary and expedient for the general advantage of the public«. 208 Merten, in: ders./Papier (Hrsg.), HdBGR III, § 68, Rn. 7. Remmert weist darauf hin, dass insbesondere Fragen der Verhältnismäßigkeit eine dynamische Rechtsordnung voraussetzen, die sich erst in der Neuzeit etablierte. Die mittelalterlichen Stände pochten auf einen staatsregulatorischen status quo zur Erhaltung und Festigung ihres Einflusses, der jedes Denken in Zweck-Mittel-Relationen im Keim erstickte, Grundlagen des Übermaßverbotes, S. 8, 49. 41 ab209 und lässt Kant fordern, die Gesetzgebung auf das Notwendige und Erforderliche zu beschränken.210 Svarez griff die Forderung Rousseaus und Blackstones in seinen Kronprinzenvorträgen auf und erklärte das Verbot übermäßiger Begrenzung der individuellen Freiheitssphäre zum allgemeinen Grundsatz.211 Diesen Gedanken vermochte er besonders deutlich § 10 II 17 des Preußischen Allgemeinen Landrechts »einzuverleiben«, der die Polizeigewalt darauf beschränkte, die »nöthigen Anstalten« zu treffen.212 Verhältnismäßigkeit blieb lange Zeit eine »Domäne der straf- und polizeirechtlichen Literatur«213. Beginnend mit dem Kreuzberg-Urteil214, wonach der Staat ästhetische Interessen nicht auf Grundlage der allgemeinen Wohlfahrtspflege durchsetzen dürfe, entnahm ihm die Rechtsprechung des Preußischen und Sächsischen Oberverwaltungsgerichts unter wandelnder Bezeichnung den Grundsatz der Erforderlichkeit: Unter dem aus heutiger Sicht verwirrenden Stichwort »Verhältnismäßigkeit« schloss sich eine Prüfung an, die neben einem rechtmäßigen Zweck lediglich ein zur Erreichung des Zwecks erforderliches Mittel verlangte.215 Bereits 1895 erhob Mayer216 diese Forderung zum allgemeinen Grundsatz polizeilichen Handelns und konstatiert den Wandel von der naturrechtlichen Grundlage zur allgemeinen Rechtsschranke. 40 Jahre später findet seine Forderung Eingang in § 14 des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes.217 Die Gebote möglichster Mäßigung und das Verbot übermäßiger Rechtsbeein- 209 Merten, in: FS Schambeck, S. 349 (354). 210 Kant in einem Brief an Heinrich Jung-Stilling im März 1789, abgedruckt in: Kant – Briefe, herausgegeben von Zehbe, S. 134 (135). 211 Vgl. die Passage »Pflichten des Regenten und Einschränkungen seiner Gewalt« bei Svarez, Vorträge über Recht und Staat, Rn. 119 R (S. 9 f.): »Er [der Regent] muss die natürliche Freiheit seiner Untertanen nur so weit einschränken, als es notwendig ist, um die Sicherheit und Freiheit aller zu schützen und aufrechtzuerhalten«. 212 Stern, in: FS Lerche, S. 165 (168); daher zählen Ossenbühl (in: FS Lerche, S. 151 [152]) und Schneider (in: FG BVerfG II, S. 390 [394]) das Übermaßverbot zu den Früchten des preußischen Naturrechts. 213 Jakobs, Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 2 ff.; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG II, Art. 20 Abs. 3, Rn. 310; erstmals vom Gebot der Verhältnismä- ßigkeit im Sinne einer Zweck-Mittel-Relation sprach v. Berg, Handbuch des Teutschen Policeyrechts (1802), S. 88 ff.; vgl. ferner Jellinek, Gesetzesanwendung und Zweckmäßigkeitserwägung (1913), S. 79, 289 ff.; Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts (1912), S. 354 und Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht (1895), S. 267. 214 PrOVG 9, 353 (370 ff.); vgl. auch PrOVG 61, 255 (262); 51, 284 (288); 44, 342 (343); 31, 409 (410); 13, 273 (278) und JbSächsOVG 15, 42 (44); 10, 328 (331 f.); 8, 131 (135 f.); 7, 195 (198); vgl. ferner die Nachweise bei Hirschberg, Verhältnismäßigkeit, S. 4. 215 Hirschberg, Verhältnismäßigkeit, S. 3 f.; Schlink, in: FS BVerfG II, S. 445 (445). 216 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, S. 267. 217 § 14 Abs. 1 PrPolVG von 1931: »Die Polizeibehörden haben im Rahmen der geltenden Gesetze die nach pflichtmäßigem Ermessen notwendigen Maßnahmen zu treffen, um von der Allgemeinheit oder dem einzelnen Gefahren abzuwehren«; dazu Naas, Die Entstehung des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes, S. 141 und S. 300 ff. 42 trächtigung gehen ihren letzten Evolutionsschritt, entwickeln sich zur »Angemessenheit staatlichen Handelns« und werden Teil des Polizeirechts.218 II. Anerkennung in der Nachkriegszeit Das BVerfG fand den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im 20. Jahrhundert in jener »beachtlichen dogmatischen Reife«219 vor, die ihm das Staatsrecht des deutschen Kaiserreichs verliehen hatte. Historisch bedeutend für seine Ausbildung waren aber zunächst die Erfahrungen mit dem Nationalsozialismus. Unter dem Eindruck des Unrechtsstaats erstarkte naturrechtliches Gedankengut zu neuer Aktualität220 und wies die Konzeption der Grundrechte als Kontrastfolie gegen- über der »Einverleibung des Individuums in den totalen Staat«221 aus. Mit der Verabschiedung des Grundgesetzes und einer entsprechenden Konzeption von Freiheit und Rechten des Individuums goss die monografische Literatur das Verhältnismäßigkeitsprinzip in die Form eines freiheitlich-regulativen Leitmotivs des Grundrechtsschutzes. Krüger222 erwägt 1950 seine Anwendung auf Verfassungsebene und v. Krauss223 hebt das Verhältnismäßigkeitsprinzip von der Verwaltungsebene auf Ebene des Verfassungsrechts.224 Unter diesen Einflüssen wandelt sich der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von »aufklärerischrechtsstaatlichen Postulaten in normierte Direktiven«225 und nimmt Eingang in das Verwaltungsrecht226. Im Anschluss an den BGH227 verortete Dürig228 1956 den Grundsatz in Art. 19 Abs. 2 GG und bereits 1961 schien es Lerche229 selbstverständlich, die Geltungskraft des Verhältnismäßigkeitsprinzips auf grundrechtlicher Ebene zu betonen. 218 Merten, in: ders./Papier (Hrsg.), HdBGR III, § 68, Rn. 11. 219 Saurer, Der Staat 51 (2012), S. 3 (3). 220 Hirschberg, Verhältnismäßigkeit, S. 9; Koch, Verhältnismäßigkeit, S. 55. 221 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 41. 222 Krüger, Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, S. 27; ders., DVBl. 1950, S. 625 (627 f.). 223 v. Krauss, Verhältnismäßigkeit, S. 19, 25 ff. 224 Kluth, JA 1999, S. 606 (607). 225 Merten, in: ders./Papier (Hrsg.), HdBGR III, § 68, Rn. 12. 226 v. Krauss, Verhältnismäßigkeit, S. 51 f.; Stern, in: FS Lerche, S. 165 (168); so lautet § 9 Abs. 2 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes des Bundes vom 27. April 1953 (BGBl. I, S. 157): »Das Zwangsmittel muss in einem angemessenen Verhältnis zu seinem Zweck stehen. Dabei ist das Zwangsmittel möglichst so zu bestimmen, dass der Betroffene und die Allgemeinheit am wenigsten beeinträchtigt werden«. 227 BGH, DVBl. 1953, S. 370 f. 228 Dürig, AöR 81 (1956), S. 117 (146), unter Rückgriff auf BGH, DVBl. 1953, S. 370 f. 229 Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, insbes. S. 134 ff. 43 III. Durchbruch auf verfassungsrechtlicher Ebene Seine eigentliche Karriere verdankt der Grundsatz dem BVerfG. Nach ersten verhaltenen Formulierungen in den frühen Entscheidungen230 erwähnte das Gericht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erstmals 1954, als es an ihm das Unterschriftenquorum des § 20 Abs. 2 S. 2 LWahlG NW231 maß.232 Wenige Jahre später formulierte das Gericht sein wegweisendes Apotheken-Urteil233, in dem es maßgebend zur Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips und den Schranken der Berufsfreiheit Stellung nahm. Bündig erklärt es die Verhältnismäßigkeit zu einem Grundsatz von Verfassungsrang: »In der Bundesrepublik Deutschland hat der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verfassungsrechtlichen Rang. Er ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip, im Grunde aus dem Wesen der Grundrechte selbst«234. Bereits in den 1960er Jahren krönt es das Verhältnismäßigkeitsprinzip und zeichnet es als »übergreifende Leitregel allen staatlichen Handelns«235 aus, an dessen Geltungskraft und Dominanz das Gericht bis heute festhält. Die Anerkennung des Grundsatzes als eigenständige Eingriffsschranke durch Karlsruhe lässt ihn fast das gesamte öffentliche Recht durchdringen und war ein entscheidender Faktor für die Ausbreitung im Verwaltungsrecht.236 Auch im Privatrecht steigt mit der zunehmenden Grundrechtsbindung privaten Handelns die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsprinzips, sodass ihm Schmidt bereits in den 1960er Jahren die bereits erwähnte »Gewaltherrschaft«237 attestierte. IV. Dogmatische Verankerung durch das BVerfG Die Frage nach der dogmatischen Verortung des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist wichtig, denn sie entscheidet über seinen Geltungscharakter und seine praktische Handhabung.238 Trotz seiner herausragenden Bedeutung ist er wie in Übersee kein Ausfluss einer positivrechtlich normierten Kompetenzschranke. Bereits in den 1950er Jahren mahnte Dürig, man habe seinen verfassungsrechtlichen 230 BVerfGE 1, 167 (178); vgl. BVerfGE 2, 1 (78 f.): »Die Polizeibehörden haben alle dem Vollzug des Urteils dienenden Maßnahmen zu treffen, ohne durch andere als allgemein gültige rechtsstaatliche Regeln, wie z. B. die von der Angemessenheit des Mittels zur polizeilichen Durchsetzung angeordneten Maßnahmen, gehindert zu sein«. Tatsächlich war es der Bayerische Verfassungsgerichtshof, der erstmals Grundrechtseinschränkungen am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsprinzips prüfte, vgl. BayVerfGHE 2 II 72 (82); 1 II 64 (76, 78). 231 GVBl.-NRW 1954, S. 88 (89). 232 BVerfGE 3, 383 (399); Stern, Staatsrecht der Bundespublik III/2, S. 770. 233 BVerfGE 7, 377 (405 ff.). 234 BVerfGE 19, 342 (348 f.). 235 BVerfGE 38, 348 (368); 23, 127 (133). 236 Koch, Verhältnismäßigkeit, S. 50; vgl. auch die Untersuchung von Wellhöfer, Das Übermaßverbot im Verwaltungsrecht (1970). 237 E. Schmidt, NJW 1969, S. 1137 (1141). 238 Krebs, Jura 2001, S. 228 (229); Schlink, in: FS BVerfG II, S. 445 (447). 44 Standort »niemals exakt lokalisieren«239 können. Das BVerfG ordnet ihn »dem Rechtsstaatsprinzip, im Grunde bereits … dem Wesen der Grundrechte selbst … als Ausdruck des allgemeinen Freiheitsanspruchs«240 zu. Als »allgemeiner Rechtsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit«241 sei er »eine Ausprägung des allgemeinen Rechtsstaatsprinzips«242. Meist zieht es kumulativ die Grundrechte – in Gestalt ihres Wesens243, einzelner Gewährleistungen244 oder ihrer Freiheitsvermutung245 – heran. In vielen Entscheidungen argumentieren die Richter entsprechend mit »den Freiheitsrechten«246. Der Schluss auf »grundrechtlich gebotene Verhältnismäßigkeit«247 liegt da nicht fern. Es spricht zunächst die geschichtliche Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsprinzips dafür, einen Teil seiner dogmatischen Grundlage dem Rechtsstaatsprinzip zu entnehmen.248 Ein Großteil seiner Karriere ist dem Sächsischen und Preußischen Oberverwaltungsgericht in einer Zeit geschuldet, in der sich rechtsstaatliche Sensibilität ausgebildet hat, die Grundrechte von ihrer aktuellen Dimension aber noch weit entfernt waren.249 Der Grundsatz ist älter als die Grundrechte, Kind naturrechtlicher Aufklärung und findet sich nicht in dem, was »als Recht gefordert wurde, sondern in dem, was als Recht galt«250: der rechtstaatlichen Bindung der Befugnis an die Aufgabe polizeilichen Handelns. Aber auch abseits seiner Historie ist der Grundsatz vorderhand ein formales Ordnungsinstrument.251 Er überbrückt die Distanz zwischen Verfassung und einfachem Gesetzesrecht und steht im Dienst rechtsstaatlicher Entscheidungsrationalität, indem er die öffentliche Gewalt kanalisiert und grundrechtlichen Konflikten Struktur verleiht. 239 Dürig, AöR 81 (1956), S. 117 (146); nach Merten habe sich daran bis heute nicht viel geändert, in: FS Schambeck, S. 349 (352). 240 BVerfGE 80, 109 (120); 61, 126 (134); 19, 342 (348 f.); 17, 306 (313 f.). 241 BVerfGE 51, 97 (113); 42, 212 (220). 242 BVerfGE 43, 242 (288). 243 BVerfGE 65, 1 (44); 61, 126 (134); 19, 342 (349). 244 Etwa BVerfGE 80, 103 (106) für Art. 2 Abs. 1 GG; BVerfGE 72, 34 (38) für Art. 12 GG. 245 BVerfGE 55, 159 (165); 17, 306 (313 f.). 246 BVerfGE 90, 145 (173); vgl. 63, 340 (342); 63, 266 (286); 55, 159 (165); 48, 376 (388); 32, 54 (72); 21, 271 (281); 18, 353 (364); 17, 306 (313 f.); 13, 97 (105); 7, 198 (208); 6, 55 (81); 6, 32 (42). 247 BVerfGE 16, 147 (173); 9, 338 (346). 248 Wenngleich Teile der speziellen Literatur eine stringente Ableitung aus dem Rechtsstaatsprinzip verneinen: Nach Lerche werde so in die Rechtsstaatsklausel vorher hineingelegt, was man hinterher aus ihr herauslesen wolle, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 32; vgl. auch die Kritik bei Dechsling, Verhältnismäßigkeitsgebot, S. 114 ff. 249 Schlink, in: FS BverfG II, S. 445 (448). 250 Schlink, in: FS BverfG II, S. 445 (448). 251 Krebs, Jura 2001, S. 228 (232); vgl. Hirschberg, Verhältnismäßigkeit, S. 77; Jakobs, DVBl. 1985, S. 97 (98); Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 58, 77, 81, 94, 316; Wendt, AöR 104 (1979), S. 414 (448 ff.); Yi, Verhältnismäßigkeit, S. 117 ff. 45 Seine so verstandenen formalen Teilgrundsätze müssen in einem zweiten Schritt durch materiell-rechtliche Verfassungsaussagen normativ aufgeladen werden, will man das Verhältnis und die gegenseitige Beeinflussung der mittel- und zweckgerichteten Staatsmacht in konturierte Bahnen lenken.252 Für eine grundrechtliche Verortung neben dem Rechtsstaatsprinzip spricht die Konzeption der Grundrechte als Abwehrrechte gegen den Staat.253 Grundrechte sind im Wesentlichen auf Freiheitsmaximierung und Machtmäßigung der staatlichen Gewalt ausgerichtet. Sie stellen eine materielle Gleichordnungsebene zwischen Bürger und Staat her, indem sie die Macht des Staates begrenzen und dessen freiheitsbeschränkenden Maßnahmen an formelle wie materiell-rechtliche Voraussetzungen binden.254 Die positiv-rechtliche Bindung des Gesetzgebers an die Grundrechte nach Art. 1 Abs. 3 GG und die Ermächtigung des Gesetzgebers, planvoll lenkend in die Grundrechtssphären einzugreifen, passen denklogisch nur zusammen, wenn sich der Souverän im Falle eines Eingriffs freiheitlichen Regelungen beugen muss.255 Liegt den Grundrechten die so verstandene Prämisse der größtmöglichen Chance der Persönlichkeitsentfaltung zu Grunde, entpuppt sich jede übermäßige Regelung dieser Chancenmaximierung abträglich, mithin verfassungsillegitim.256 So geht auch das BVerfG von der »grundsätzlichen Begrenztheit aller öffentlichen Gewalt«257 aus und spricht der Verfassung die Leitidee einer grundsätzlichen Freiheitsvermutung zu.258 Der mehrdimensionale Ansatz des BVerfG überzeugt. Mit der parallelen Verortung im Rechtsstaatsprinzip und auf grundrechtlicher Ebene lässt sich der formale Charakter des Verhältnismäßigkeitsprinzips zu einer konkreten Handlungsanweisung und Disziplinierung der grundrechtsbeschneidenden Staatsmacht verdichten. C. Fazit In Deutschland und den USA stellen die Herausbildung des Verhältnismäßigkeitsprinzips und der gestaffelten Prüfungsmaßstäbe gleichermaßen die großen Ergebnisse bei der Entwicklung und Anwendung ungeschriebener Sätze des Verfassungsrechts dar. Der U.S. Supreme Court und das BVerfG bedienen sich pro- 252 So auch Krebs, Jura 2001, S. 228 (232); Yi, Verhältnismäßigkeit, S. 120 f., 151; Merten gei- ßelt das Rechtsstaatsprinzip als »Heimstätte für politische Träumereien und Utopie«, in: FS Schambeck, S. 349 (368); kritisch auch Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, S. 481 ff. 253 Vgl. dazu jüngst die Untersuchung von Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte (2003). 254 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 287; W. Leisner, Der Abwägungsstaat, S. 18; v. Münch/Kunig, in: dies., GGK I, Vorb. Art. 1-19, Rn. 15. 255 Schlink, in: FS BVerfG II, S. 445 (448). 256 Grabitz, AöR 98 (1973), S. 568 (586). 257 BVerfGE 6, 55 (81). 258 BVerfGE 63, 340 (342); 63, 266 (286); 55, 159 (165); 48, 376 (388); 32, 54 (72); 21, 271 (281); 18, 353 (364); 17, 306 (313 f.); 13, 97 (105); 7, 198 (208); 6, 55 (81); 6, 32 (42). 46 grammatischer Formeln zur Prüfung, ob der demokratisch-legitimierte Gesetzgeber seine verfassungsrechtlichen Grenzen wahrt. Den Gedanken einer vorwiegend materiellen Verhältnisgerechtigkeit haben die Gründungsväter weder in die neue Welt mitgenommen noch haben sich die »Levels« in eine ähnliche Stoßrichtung entwickelt. Der Rechtsvergleich birgt einen besonderen Reiz vor dem Hintergrund, dass beide Verfassungsgerichte ähnliche Maßstäbe unter anderen Leitsternen entwickelt haben: Wiewohl in Deutschland ausweislich seiner dogmatischen Verortung von der Maximierung individueller Freiheit die Rede ist, bestimmt in den Vereinigten Staaten das richterliche Prüfungsrecht und dessen Reichweite maßgeblich den Blickwinkel der »Levels of Scrutiny«.259 Das seit der Zeit des »New Deal« aufkeimende Verständnis von Abwägung löste den Konflikt des U.S. Supreme Courts mit der Legislativgewalt um die kompetenzielle Balance zu Gunsten eines Ansatzes weitgehend richterlicher Zurückhaltung bei gleichzeitiger Verstärkung der Grundrechte. Die Eingriffsschwelle bemaß sich fortan nach der Wertigkeit der betroffenen Position und den Differenzierungsmerkmalen einer gesetzlichen Regelung. Einen umgekehrten Konflikt hat es in Deutschland bei der Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsprinzips im Kontext des Polizeirechts gegeben. In dieser Zeit begannen die Gerichte, ein besonderes Augenmerk von dem rechtlichen Schluss der Aufgabe auf die Befugnis zu legen, die in der höchstrichterlichen Anerkennung des Verhältnismäßigkeitsprinzips mündete. Der »Staat des Maßes«260 galt fortan als Garant der Freiheit. Während die Franzosen »die Bastille gestürmt« und »die Deutschen … den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfunden«261 haben, entwickelten die Amerikaner verfassungsrechtliche Kontrollmaßstäbe am Ausgangspunkt einer Fußnote. Die historische Entwicklung und das unterschiedliche Vorverständnis der verfassungsrechtlichen Strukturen der Anschauungsobjekte mag zur Erklärung mancher im Rahmen dieser Untersuchung deutlich werdenden Schnittmengen und Divergenzen beitragen. Vor allem aber soll die geschichtliche Gegenüberstellung die isolierte Entwicklung sich in bemerkenswerter Weise ähnelnder Kontrollmaßstäbe in Deutschland und den USA zeigen. Ihnen gilt der Ausgangspunkt der rechtsvergleichenden Analyse. 259 Ausführlich dazu unten S. 181 ff. 260 Eichenberger, in: ders., Der Staat der Gegenwart, S. 165 (176 f.). 261 Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 13. 47 Dritter Teil Materielles Recht: Die »Levels of Scrutiny« Die »Levels of Scrutiny« bilden die Eckpunkte verfassungsgerichtlicher Prüfung in Normenkontrollsachen. Sie sind nur wenig konturiert und allein das Ergebnis der Deutungs- und Rechtsschöpfungshoheit des U.S. Supreme Courts. Dieser Teil der Untersuchung widmet sich dem Schweigen der Verfassungstexte. Ihnen ist keine eindeutige Antwort zu entnehmen, in welchem Maß die Entscheidungsmacht des Gesetzgebers verfassungsrechtlich bestimmten Schranken der Verhältnismäßigkeit unterliegen soll. Die Diskussion um die Anwendbarkeit und Justierung eines freiheitlichen Eingriffsregimes wird in den Vereinigten Staaten dadurch verschärft, dass die Zuordnung zu einem »Level« in der Regel über das Schicksal der angegriffenen Maßnahme entscheidet: an Hand des durchlässigen »rational basis test« wird das Gericht die Verhältnismäßigkeit eines gesetzlichen Mittels fast immer bejahen, an Hand des »strict scrutiny test« fast immer verneinen. Am Ausgangspunkt der Kontrollpraxis steht die Willkür- und Rationalitätskontrolle des »rational basis test« (§ 1). Sodann wird sich die Untersuchung dem am entgegensetzten Ende der Kontrolldichteskala angesiedelten »strict scrutiny test« (§ 2) widmen, bevor ich mich dem relativ jungen »middle tier standard« (§ 3) zuwende. Abschließend werde ich die Sonderregime US-amerikanischer Verhältnismäßigkeit untersuchen, die der strukturellen Eigenart der Redefreiheit Rechnung tragen (§ 4). 48 § 1 – Willkür- und Rationalitätskontrolle: »rational basis« Das Konzept des »rational basis test« kann bis in die älteste Vergangenheit der obersten amerikanischen Bundesrechtsprechung zurückverfolgt werden.262 Schon früh konstatierte der U.S. Supreme Court aus dem Prinzip richterlicher Zurückhaltung und funktionellen Erwägungen eine »Disjunktion von Handlungs- und Kontrollmaßstab«263. Der renommierte Harvard-Professor Thayer schließt in einem einflussreichen Aufsatz von 1893 aus der Kürze der Verfassung auf einen erheblichen Interpretationsspielraum des Gesetzgebers.264 Die Antwort auf die Frage eines Interessenkonflikts finde sich nicht in dem Schweigen der Gründungstexte, sondern in dem abwägenden Prozess des demokratisch legitimierten Gesetzgebers, solange dieser seine Entscheidung auf eine »rational basis«265 zurückführen könne. Der U.S. Supreme Court dürfe nur dann eingreifen, wenn der Widerspruch zum Verfassungsrecht evident sei, und zwar »so clear that it is not open to rational question«266. Thayer fand gemeinhin breite Zustimmung, konnte seine Vorstellungen in den Reihen des U.S. Supreme Courts aber nicht allgemein durchsetzen.267 Das Prestige des »judicial self-restraint« nährte sich aber insbesondere aus der Auseinandersetzung mit der Lochner-Ära, als der U.S. Supreme Court über ein materiell ausgeprägtes Verständnis ökonomischer Rechte der »due process clause« massiv in die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers eingriff268 und die in höherem Maße als in Deutschland diskutierte Rolle des Gerichts im Verfassungsgefüge prägte. 262 3 U.S. (3 Dall.) 171, 175 (1796) – Hylton v. United States: »[I]t is unnecessary, at this time, for me to determine, whether this court, constitutionally possesses the power to declare an act of Congress void, on the ground of its being made contrary to, and in violation of, the Constitution; but if the court have such power, I am free to declare, that I will never exercise it, but in a very clear case«; 4 U.S. (4 Dall.) 14, 20 (1800) – Cooper v. Telfair: »to authorise this Court to pronounce any law void, it must be a clear and unequivocal breach of the constitution, not a doubtful and argumentative implication«. 263 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 238. 264 Thayer, Harv. L. Rev. 7 (1893), S. 129 (144). 265 319 U.S. 624, 639 (1943) – West Virginia State Bd. of Educ. v. Barnette; 341 U.S. 494, 558 (1951) – Dennis v. United States. 266 Thayer, Harv. L. Rev. 7 (1893), S. 129 (144). 267 Vgl. aber das berühmte Gegenvotum von Richter Holmes, Jr. (198 U.S. 45, 74, 76 (1905) – Lochner v. New York), das den Gedanken von Thayer aufgreift: »[T]he word liberty in the Fourteenth Amendment is perverted when it is held to prevent the natural outcome of a dominant opinion, unless it can be said that a rational and fair man necessarily would admit that the statute proposed would infringe fundamental principles as they have been understood by the traditions of our people and our law« (Herv. d. Verf.). 268 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 56. 49 A. Anwendungsbereich Eine Prüfung an Hand des »rational basis test« kommt bei der Auseinandersetzung mit unbenannten Freiheitsinteressen zum Zuge, die der U.S. Supreme Court traditionell nicht als »fundamentale« Rechte im Rang eines Grundrechts klassifiziert. Der »rational basis test« ist ferner einschlägig, wenn der Gesetzgeber eine Regulierung verabschiedet, die weder eine »verdächtige« noch »quasiverdächtige« Klassifizierung zum Gegenstand hat. I. Wirtschafts-, Kultur- und Sozialgesetzgebung Der »rational basis test« deckt regelmäßig (d.h., soweit kein Grundrecht betroffen ist) den Bereich der Wirtschafts-, Kultur- und Sozialgesetzgebung ab, die einen breiten Raum der gesetzgeberischen Alltagspraxis einnimmt. Hierunter fällt etwa das Arbeitsrecht, das Bank-, Börsen- und Bauwesen, Regelungen im öffentlichen Gesundheitswesen und das Recht des unlauteren Wettbewerbs. In der Handhabung des U.S. Supreme Courts ist der »rational basis test« geprägt von der generellen Zurückhaltung des Gerichts gegenüber der gesetzgeberischen Abwägung grundrechtlich geschützter Güter und Interessen.269 Der U.S. Supreme Court ist insoweit geneigt, jedwede gesetzliche Maßnahme aufrecht zu erhalten, die sich nicht als »clearly wrong, a display of arbitrary power, not an exercise of judgment«270 darstellt. Das Gericht darf seine Wertansichten nicht im Wege einer Verfassungsinterpretation dem Gesetzgeber aufdrängen und sich nur mit äußerster Zurückhaltung entlang der Linie richterlicher Kontrolle im Spannungsfeld des gesetzgeberischen Entscheidungsspielraums bewegen271: »courts do not substitute their social and economic beliefs for the judgment of legislative bodies«272. Erst vor diesem Hintergrund erschließen sich Großteile einer dem deutschen Leser überraschend durchlässig anmutenden Kontrolldichte. Sucht man nach einer deutschen Parallele, liegt ein Vergleich mit der Wirtschafts- und Sozialgesetzgebung nahe, der gleichfalls eine relativ niedrige Kontrolldichte attestiert wird.273 Die »wirtschaftspolitische Offenheit«274 des Grundgesetzes zeigt sich in einem weitgehenden Gestaltungsspielraum des Gesetzge- 269 Heun, EuGRZ 2002, S. 319 (320 f.). 270 429 U.S. 181, 185 (1976) – Mathews v. DeCastro, unter Zitierung von 301 U.S. 619, 640 (1937) – Helvering v. Davis. 271 Fleming, Tex. L. Rev. 72 (1993), S. 211 (212); Scalia, U. Cin. L. Rev. 57 (1989), S. 849, 862 ff.; vgl. 505 U.S. 833, 979, 979 ff. (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey (Scalia, J., concurring and dissenting in part); 411 U.S. 1, 33 (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez. 272 372 U.S. 726, 730 (1963) – Ferguson v. Skrupa. 273 Badura, AöR 92 (1967), S. 382 (384); Simons, Grundrechte und Gestaltungsspielraum, S. 311; Wendt, DÖV 1984, S. 601 (601 f.); vgl. BVerfGE 39, 210, (230 f.) (Freiheit); 18, 315 (331 f.) (Gleichheit). 274 H.-P. Schneider, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBdGR V, § 113, Rn. 131. 50 bers,275 die Spanner veranlasst – in Anlehnung zur US-amerikanischen Rechtsprechung – von einer »Economical-Question-Doktrin« deutscher Prägung zu sprechen.276 So wird Art. 12 GG als wirtschaftlicher Rahmen eines »Strebens nach Glückseligkeit« blumig umschrieben.277 Bereits an dieser Stelle zeigt sich die herausragende Stellung des Denkens in Erwägungen der Verhältnismäßigkeit deutschen Rechts: Wo sich die Amerikaner im Bereich der Wirtschaftsgesetzgebung bei der Auseinandersetzung des Spannungsverhältnisses zwischen Individualrechten und öffentlichen Zielen mit der Aussage »it is for legislature, not the courts, to balance the advantages and disadvantages of legislation«278 begnügen, entwickelte das BVerfG in seinem Apotheken-Urteil eine ausdifferenzierte Konkretisierung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in Gestalt der Dreistufenlehre und prägte maßgeblich die Dogmatik des Art. 12 GG.279 Die Berufsfreiheit ist ein Recht, das den Einzelnen vor der Beschränkung seiner beruflichen Betätigung, der Arbeit und Ausbildung durch den Staat schützen will. Sie ist eine »wertentscheidende Grundsatznorm«280, die die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers dirigiert und auf das einfache Recht ausstrahlt,281 gleichzeitig aber unter dem Vorbehalt gesetzlicher Regelungen steht.282 Wirtschaftspolitische Maßnahmen sind in ein Maßstabsnetz geflochten, das den Gesetzgeber auf die Beachtung der Verhältnismäßigkeit verpflichtet.283 Bei steigender Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung stellt das BVerfG daher besondere Anforderungen an die Rechtfertigung einer Berufsregulierung. Der Rechtfertigungsdruck wächst in dem Maße, in dem sich Eingriffe über relativ milde Ausübungsregelungen über subjektive Zulassungsvoraussetzungen bis hin zu besonders intensiven objektiven Zulassungsbeschränkungen steigern.284 Eine Aussage wie die »je-desto«-Formel des BVerfG285 findet sich in den USA dagegen nicht. Die Monopolisierung eines Schlachtbetriebs im Rahmen der »Slaughterhouse Cases«286, das alle Schlachtbetriebe bis auf einen zur Aufgabe ihrer Tätigkeit zwang, um der ausgreifenden Verschmutzung des Mississippi 275 Vgl. BVerfGE 51, 193 (208); 46, 246 (257); 39, 210 (225 f.); 37, 1 (21). 276 Spanner, DÖV 1972, S. 217 (220). 277 Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 19, Rn. 1. 278 348 U.S. 483, 487 (1955) – Williamson v. Lee Optical, Inc. 279 BVerfGE 7, 377 (405 ff.); H.-P. Schneider, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBdGR V, § 113, Rn. 131. 280 BVerGE 7, 377 (404). 281 Mann, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 12, Rn. 21. 282 Nach herrschender Meinung nicht etwa nur hinsichtlich der Berufsausübung, vgl. BVerfGE 82, 209; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, Grundgesetz, Art. 12, Rn. 50. 283 Scheuner, DÖV 1980, S. 473 (480). 284 S. nur Wieland, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz I, Art. 12, Rn. 92. 285 BVerfGE 30, 292 (316 f.). St. Rspr., vgl. nur BVerfGE 112, 255 (263); 104, 357 (364); 103, 172 (183); 101, 331 (347); 95, 193 (214); 80, 1 (24 f.). 286 83 U.S. (16 Wall.) 36 (1873) – Slaughterhouse Cases. 51 entgegenzuwirken, würde in Deutschland einen massiven Rechtfertigungsgrund287 voraussetzen, dessen Nachweis dem Gesetzgeber kaum gelänge. Spiegelverkehrt hat das BVerfG gesetzliche Maßnahmen verworfen, die den Anforderungen des U.S. Supreme Courts genügen würden. So hat das BVerfG ein absolutes Verkehrsverbot bestimmter kakaohaltiger Lebensmittel für nichtig erklärt, das den Verbraucher vor Täuschungen schützen sollte. Dieses Verbot sei nicht erforderlich, da der Täuschungsgefahr bereits »in gleich wirksamer, aber weniger einschneidender Weise durch ein Kennzeichnungsgebot begegnet werden«288 könne. Der U.S. Supreme Court hätte diese Maßnahme an Hand des »rational basis test« abseits einer Erforderlichkeitsprüfung widerstandslos bestätigt. Insgesamt veranschlagt die deutsche Rechtsprechung hier eine Strenge, die amerikanische Beobachter an die protektionistische Praxis der Lochner-Ära erinnert.289 II. Gleichheit Ein zweites Standbein des »rational basis test« findet sich im Bereich der »equal protection clause«, wenn die gesetzliche Maßnahme weder eine »verdächtige« noch »quasi-verdächtige« Klassifizierung zum Gegenstand hat.290 Klassifizierungen dürfen weder auf willkürlichen noch unzulässigen Differenzierungsmerkmalen beruhen. Auch das BVerfG hat sich im Bereich des Gleichheitssatzes bemüht, formelhafte Abwägungsregeln für die Zuordnung zu einer niedrigen Kontrolldichte zusammenzufassen291 und die Befugnis des Gesetzgebers zur Pauschalisierung und Typisierung von Sachverhalten anerkannt.292 So verweist das BVerfG auf eine relativ milde Kontrolle bei der Regelung von Lebenssachverhalten, da es Sache der Betroffenen sei, sich auf diese Regelung einzustellen und nachteiligen Auswirkungen durch eigenes Verhalten auszuweichen.293 Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers finde ihre Grenze dort, wo die Ungleichbehandlung nicht »mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise«294 vereinbar sei oder »die fundierten allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft«295 missachtet werden.296 Eine schärfere Prüfung 287 Vgl. BVerfGE 21, 276. 288 BVerfGE 53, 135 (145 f.). 289 Currie, The Constitution, S. 301: »the constitutional court has achieved results reminiscent of those reached by the Supreme Court during the Lochner period«. 290 132 S.Ct. 2073, 2080 (2012) – Armour v. City of Indianapolis, Indiana: »This Court has long held that ›a classification neither involving fundamental rights nor proceeding along suspect lines ... cannot run afoul of the Equal Protection Clause if there is a rational relationship between the disparity of treatment and some legitimate governmental purpose‹«, unter Zitierung von 509 U.S. 312, 319 f. (1993) – Heller v. Doe. 291 Jüngst etwa BVerfGE 91, 346 (362 f.); 88, 87 (96 f.). 292 BVerfGE 63, 119 (128); 13, 21 (29), 9, 20 (32). 293 BVerfGE 101, 54 (101); 83, 1 (23); 55, 72 (89). 294 BVerfGE 86, 81 (87). 295 BVerfGE 42, 64 (72). 52 soll greifen, wenn das Unterscheidungsmerkmal den Menschen in seinen vorgegebenen, unbeeinflussbaren Merkmalen betrifft und den geschützten Kern seiner Individualität erfasst.297 Wie der U.S. Supreme Court verweisen die Eingangsformeln des BVerfG generell auf die »Personengruppe« in Abgrenzung gegen- über »Sachverhalten« als Gegenstand strengerer Kontrolle an Hand der immer noch sog. neuen Formel298. Der U.S. Supreme Court hat die Gruppe »verdächtiger« Klassifizierungen auf die Rassezugehörigkeit, nationale Herkunft und Ausländereigenschaft (»alienage«) beschränkt.299 Wo das BVerfG eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung vornehmen würde, unterfallen Klassifizierungen nach sexueller Orientierung300 und Alter301 nur einer Prüfung an Hand der milden »rational basis«- Kontrolle. Das BVerfG sieht eine Regelung, wonach Transsexuelle erst ab einem Alter von 25 Jahren ihren Vornamen ändern dürfen, als Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der betroffenen Person, sodass dem Gesetzgeber nach Art. 3 Abs. 1 GG kein Spielraum verbleibe, die Vornamensänderung zu versagen, die älteren Transsexuellen gewährt werde.302 Sexuelle Orientierung und Alter stehen in den Vereinigten Staaten außerhalb des »strict scrutiny«- Anwendungsbereichs. Ein solches Gesetz sähe sich in den USA auf der untersten Stufe der Prüfungsdichte nur einem geringen Rechtfertigungsdruck ausgesetzt und würde in der Regel nicht beanstandet. Ein weiterer Gegensatz zum U.S. Supreme Court zeigt sich, wenn sich das Differenzierungskriterium einem der in Art. 3 Abs. 3 GG genannten »verbotenen« oder »verdächtigen« Kriterien wie einer Behinderung annähert und sich der Kontrollmaßstab entsprechend verschärft. Der U.S. Supreme Court hat wiederholt klargestellt, dass er die geistige Behinderung von Menschen nicht als »verdächtige« oder »quasi-verdächtige« Klassifizierung einstuft und nur am »rational basis«-Maßstab prüft.303 Bereits Ely hat auf die Ungerechtigkeit staatlicher Regelungen hingewiesen, die an unveränderliche Charakteristika eines Menschen knüpfen.304 Dass das Gericht solche Klassifizierungen bis heute keiner strengen Nachprüfung unterzieht, ist umso kritischer zu sehen. Insgesamt fällt eine Systematisierung nach Schutzdichte in den USA mit entsprechender Zuordnung zum »rational basis test« leichter als in Deutschland. 296 Angesprochen ist das Willkürverbot seit BVerfGE 1, 14 (52); vgl. BVerfGE 89, 132 (141); 83, 1 (23); 68, 138 (147). 297 Kischel, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Art. 3 [Gleichheit vor dem Gesetz], Rn. 31. 298 BVerfGE 55, 72 (88), seither st. Rspr. des Ersten Senats, vgl. jüngst 124, 199 (219 f.). 299 411 U.S. 677, 682 (1973) – Frontiero v. Richardson; ausführlich dazu unten S. 100 ff. 300 517 U.S. 620 (1996) – Romer v. Evans. 301 427 U.S. 307 (1976) – Massachusetts Board of Retirement v. Murgia. 302 BVerfGE 60, 123 (135). 303 509 U.S. 312 (1993) – Heller v. Doe; 473 U.S. 432 (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc. 304 Ely, Democracy and Distrust, S. 150, 154 f. 53 Eine entsprechende Einteilung kann im deutschen Recht nur unscharf erfolgen. Vielmehr bezieht das BVerfG verschiedene Gesichtspunkte in die Anwendung einer flexiblen Verhältnismäßigkeitsprüfung mit ein, die in eine dem U.S. Supreme Court fremde »je-desto«-Entscheidung münden. Damit bestätigt sich das Fazit Lerches, dass sich die »deutsche Grundrechts-Judikatur in Normenkontrollsachen … nur schwer nach Sachmaterien und Lebensbereichen gliedern«305 lässt. B. Elemente Der »rational basis test« stellt die geringsten Anforderungen an die Rechtfertigung einer Grundrechtsbeschränkung. Es sind derer zwei: Der Gesetzgeber muss mit seiner Maßnahme einen legitimen Zweck durch ein ebenso legitimes Mittel verfolgen. Alsdann prüft der U.S. Supreme Court, ob zwischen dem Zweck und dem dazu eingesetzten Mitteln eine zumindest im Ansatz nachvollziehbare Verbindung besteht. I. Zweck und Mittel Die Legitimität von Zweck und Mittel steht länderübergreifend im Ausgangspunkt der verfassungsgerichtlichen Prüfung. Die »Levels of Scrutiny« enthalten die dem deutschen Leser aus der Verhältnismäßigkeitsprüfung bekannte Voraussetzung,306 dass jede gesetzliche Maßnahme einen legitimen Zweck verfolgen muss.307 Hier zeigt sich die wichtigste Schnittstelle zwischen Verfassungsdogmatik und Rechtspolitik: Will sich der Gesetzgeber nicht dem Vorwurf einer willkürlichen Rechtsanmaßung ausgesetzt sehen, muss er seine Maßnahme auf einen Kompetenztitel und die Verfolgung eines legitimen Zwecks stützen.308 1. Zwecksetzungskompetenz Die Frage nach der Legitimität eines Zwecks ist wichtig, denn sie entscheidet auch über die Machtverteilung zwischen dem Gesetzgeber und der Verfassungsrechtsprechung.309 Jedes Gesetz beruht auf politischen Zielsetzungen. Dass das BVerfG diesen Zweck bestimmen muss, ist Ausfluss seiner Prüfungskompetenz nach Art. 93 Abs. 1, 100 GG und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, der 305 Lerche, in: Vogel (Hrsg.), Grundrechtsverständnis, S. 24 (49). 306 BVerfGE 118, 168 (193); 115, 320 (345); 109, 279 (335 ff.). 307 473 U.S. 432, 440 (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Ctr., Inc.; vgl. 17 U.S. (4 Wheat.) 316, 421 (1819) – McCulloch v. Maryland: »Let the end be legitimate, let it be within the scope of the Constitution, and all means which are appropriate, which are plainly adapted to that end, which are not prohibited, but consist with the letter and spirit of the Constitution, are Constitutional«. 308 Engel, in: Brugger/Kirste/Anderheiden (Hrsg.), Gemeinwohl, S. 103 (128); vgl. die »ultra vires« Rechtsprechung 400 U.S. 112 (1970) – Oregon v. Mitchell (Festlegung eines Wahlmindestalter); 157 U.S. 429 (1895) – Pollock v. Farmers’ Loan & Trust Co. (Steuern). 309 Engel, in: Brugger/Kirste/Anderheiden (Hrsg.), Gemeinwohl, S. 103 (155). 54 für jede gesetzliche Maßnahme einen legitimen Zweck fordert.310 Im Common Law der Vereinigten Staaten folgt die Prüfungskompetenz dagegen keiner positiv-rechtlichen Kompetenzzuweisung. Der U.S. Supreme Court nimmt sein richterliches Prüfungsrecht selbst aus der Verfassung in Anspruch und hat das Erfordernis eines legitimen Zwecks an Hand seiner Präjudizien entwickelt.311 Einigkeit besteht dahingehend, dass das anvisierte Ziel der demokratischen Mehrheitsfindung Rechnung tragen muss, weil allein das Volk durch den Gesetzgeber bestimmt, welche Werte es verfolgt:312 »[N]othing is more fundamental than the right of the people … to govern themselves in accordance with their own will, except so far as they have restrained themselves by constitutional limits … The power of the people of the States to make and alter their laws at pleasure is the greatest security for liberty and justice«313. In ähnlichen Worten spricht das BVerfG von der »vornehmsten Aufgabe des Gesetzgebers«314, der demokratischen Mehrheitsfindung durch objektive Rechtssätze Rechnung zu tragen. Wernsmann bringt diese Ausführungen auf die Formel: »Zweckverfolgung ist Gestaltung und Gestaltung ist Sache des Gesetzgebers, nicht der Gerichte«315. Beide Nationen haben diese Aussage über ein System der Gewaltenteilung und föderalistisch-ausdifferenzierten Katalogen der Bundesund Gliedstaatenkompetenzen verfassungsrechtlich berücksichtigt.316 Der Zweck einer Norm steht aber nicht ausschließlich im legislativen Ermessen. In bestimmten Fällen ordnet § 31 Abs. 2 BVerfGG die Gesetzeskraft von Entscheidungen an. Gem. §§ 78, 82 Abs. 1, 95 Abs. 3 S. 1 BVerfGG kann das BVerfG Gesetze für nichtig erklären. Es kann also die Rechtslage ändern, sodass die Verwerfungskompetenz des BVerfG bei abweichenden Feststellungen von der Auffassung des Gesetzgebers über die Legitimität eines Zwecks in Anlehnung 310 Vollmeyer, DÖV 2009, S. 55 (58). Das BVerfG begreift den Grundsatz der Verhältnismä- ßigkeit bestehend aus den Teilgrundsätzen der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Gleichwohl verlangt der Grundsatz nach dessen st. Rspr. auch das Vorliegen eines legitimen Zwecks, vgl. BVerfGE 118, 168 (193); 115, 320 (345); 109, 279 (335 ff.). 311 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803) – Marbury v. Madison; 17 U.S. (4 Wheat.) 316, 421 (1819) – McCulloch v. Maryland. 312 BVerfGE 33, 125 (158); Engel, in: Brugger/Kirste/Anderheiden (Hrsg.), Gemeinwohl, S. 103 (156); Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HdBStR V, § 111, Rn. 73; Schlink, in: FS BVerfG II, S. 445 (450). 313 211 U.S. 78, 106 (1908) – Twining v. New Jersey. 314 BVerfGE 33, 125 (158). 315 Wernsmann, NVwZ 2002, S. 1360 (1363). 316 Vgl. Art. 20 Abs. 3 GG und die Kompetenzregeln der Art. 70 ff., 76 Abs. 1 und Art. 93, 100 GG. Für die USA vgl. insbes. Art. 1 Sec. 8, Art. 16 USC und den zehnten Verfassungszusatz. 55 an Kelsen als »negative Rechtssetzungskompetenz« bezeichnet werden kann.317 Da die Rechtsetzungskompetenz der Zwecksetzungskompetenz folgt, tritt das BVerfG in Konflikt mit dem gestalterischen Freiraum des demokratisch legitimierten Gesetzgebers, wenn es ihm ein Instrument regulativer Politik aus der Hand nimmt.318 Auch in den USA führt die Feststellung der Verfassungswidrigkeit eines Zwecks dazu, dass der U.S. Supreme Court einen von dem Gesetzgeber ursprünglich gewollten, abweichenden Zweck setzt. Dem Einwand, dass es sich bei der Zweckbestimmung um nicht mehr als eine Interpretation und Offenlegung der gesetzgeberischen Motive handelt, mag man die Nicht-Justiziabilität verfassungsgerichtlicher Entscheidungen und das Abweichen von gesetzgeberischen Erwägungen entgegenhalten.319 In den USA wird dies deutlich an Hand der Diskriminierungsrechtsprechung des U.S. Supreme Courts, wenn er darlegt, dass der Gesetzgeber mit der in Rede stehenden gesetzlichen Maßnahme nicht den behaupteten, sondern einen anderen Zweck verfolgt: »[A] bare congressional desire to harm a politically unpopular group cannot constitute a legitimate governmental interest«320. Gleichzeitig entfalten die Urteile des U.S. Supreme Courts zwar weder Gesetzeskraft, noch steht dem Gericht die Kompetenz zur Nichtigerklärung einer Rechtsnorm zu. Das System der »stare decisis«321 und die Bindung an Präzedenzfälle entfalten aber eine faktische Bindungswirkung, die in ihren praktischen Auswirkungen einer Nichtigerklärung in der Regel gleichsteht.322 317 Kelsen, VVDStRL 5 (1929), S. 29 (54): »Erlassung mit einem negativen Vorzeichen«; vgl. Vollmeyer, DÖV 2009, S. 55 (58). 318 Engel, in: Brugger/Kirste/Anderheiden (Hrsg.), Gemeinwohl, S. 103 (164); Schlink, in: FS BVerfG II, S. 445 (462); Vollmeyer, DÖV 2009, S. 55 (58). 319 Vollmeyer, DÖV 2009, S. 55 (58); vgl. etwa die Aussage zur Verfassungswidrigkeit des Verbots von Mitfahrzentralen in BVerfGE 17, 306 (317 f.): »Der Bundesgerichtshof nimmt in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung an, der Gesetzgeber habe ersichtlich darauf abgezielt, die Tätigkeit der Mitfahrzentralen lahmzulegen; damit liegt die Annahme nahe, dass das Verbot überhaupt nicht aus den angegebenen Gründen, sondern zum Schutze der öffentlichen Verkehrsträger, namentlich der Deutschen Bundesbahn, erlassen worden ist. … Es geht nicht zu weit, wenn der Bundesgerichtshof hier von einem ›Missbrauch strafrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten‹ spricht. Jedenfalls verstößt eine solche der Sachlage zuwiderlaufende Gesetzesgestaltung, die die wahren Absichten des Gesetzgebers verschleiert, gegen das Rechtsstaatsprinzip; sie hält sich nicht im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung und ist deshalb nichtig«. 320 413 U.S. 528, 534 (1973) – U.S. Department of Agriculture v. Moreno (Herv. im Orig.). 321 Das System der »stare decisis« bindet die Gerichte an die Entscheidungen der ihnen übergeordneten Instanzen, vgl. Fikentscher, Methoden des Rechts II, S. 452; Loewenstein, Verfassungsrecht und Verfassungspraxis der Vereinigten Staaten, S. 425 f.; Lundmark, Power & Rights in US Constitutional Law, S. 10; ders., Rechtsstheorie 28 (1997), S. 315 (315 f.). 322 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 21. Zu unterscheiden ist, ob das Gericht die angegriffene Vorschrift als solche für verfassungswidrig hält (»invalid on its face«) oder nur deren Anwendung in dem konkreten Fall (»invalid in its application«). Im letzteren 56 Lässt sich der Konflikt um eine Verschränkung der Teilgewalten hinsichtlich der Zwecksetzungskompetenz auf die USA übertragen? Bedingt. Zum einen wäre neben dem System der »stare decisis« eine positiv-rechtliche Bestimmung, die eine Entscheidung des U.S. Supreme Courts als »Gesetz« etablierte, im Common Law der USA undenkbar. Auch die fehlende verfassungstextliche Verankerung seiner richterlichen Prüfungskompetenz und das Bewusstsein für seine Machtstellung im Verfassungsgefüge abseits direkt vom Volk gewählter Legitimation führen dazu, dass der U.S. Supreme Court auf die Wahrung der eigenen Stellung im Verfassungsgefüge bedacht sein muss.323 Das Problem entzündet sich vor dem Hintergrund, dass demokratische Mehrheiten durch nur indirekt demokratisch legitimierte Bundesrichter beschränkt werden. Zwar werden amerikanische Bundesrichter durch den Präsidenten mit Zustimmung des Senats ernannt, doch entzieht sich der weitere Werdegang eines Bundesrichters jeder Einflussnahme durch das Volk. So wird in schwer vorhersehbarer Weise das Schicksal einer gesetzgeberischen Maßnahme in die Hand von neun auf Lebenszeit ernannten Richtern gelegt, deren Weltanschauung maßgeblich die gesellschaftliche Entwicklung in den Vereinigten Staaten vorgibt.324 Während der U.S. Supreme Court seine richterliche Prüfungskompetenz nicht auf eine verfassungstextliche Verortung zurückführen kann, erfährt das BVerfG keinen vergleichbaren Druck, die legitimatorische Basis als oberstes Kontrollorgan angesichts expliziter Verankerung seines Prüfungsrechts im Grundgesetz zu wahren.325 Ebenso spielen die Erfahrungen der Lochner-Ära in dem Verständnis von »judicial self-restraint« eine besondere Rolle, als das Gericht den demokratisch legitimierten Gesetzgebungsprozess weitgehend lähmte. Dies führt dazu, dass in den USA tendenziell die Rücknahme der Prüfungsintensität in Bezug auf den Zweck einer gesetzlichen Maßnahme herrscht. Auf Ebene der Zwecksetzungskompetenz ist der »Übergang vom parlamentarischen Gesetzgebungsstaat zum verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat«326 in den USA daher wenig zu befürchten.327 Dieses Ergebnis scheint dem U.S. Fall bleibt die Norm anwendbar, wenn sie verfassungskonform ausgelegt werden kann, vgl. 478 U.S. 186 (1986) – Bowers v. Hardwick. 323 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 259; vgl. Gardbaum, Mich. L. Rev. 107 (2008), S. 391 (426): »[I]n the United States … judicial review and the power of the courts remain deeply contested, unlike in continental Europe«. 324 Gottlieb, B.U. L. Rev. 68 (1988), S. 917 (933); Wolfe, The Rise of Modern Judicial Review, S. 352 ff.; vgl. Chemerinsky, Constitutional Law, S. 29 f. In Deutschland wird das Problem insoweit aufgefangen, als dass die Amtszeit der Richter am BVerfG zwölf Jahre beträgt, § 4 Abs. 1 BVerfGG. 325 Vgl. Art. 100, 93 Abs. 1, 19 Abs. 4, 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG. 326 Böckenförde, in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie, S. 159 (190). Zum Begriff Jurisdiktionsstaat vgl. bereits Schmitt, Legalität und Legitimität, S. 8 f. 327 Das heißt nicht, dass diese Befürchtung gar nicht existiert; nur spielt sie auf Ebene des »rational basis test« keine Rolle. 57 Supreme Court derart offensichtlich, dass es in seinen Entscheidungen praktisch keine Erwähnung findet. Dass die Legislative das Programm festlegt, während die Judikative dieses »zu Ende denkt«328, ist die länderübergreifende Konsequenz eines Systems von Gewaltenteilung und der größeren demokratischen Legitimation des Gesetzgebers. 2. Zwecksetzungsspielraum des Gesetzgebers Das BVerfG und der U.S. Supreme Court billigen dem Gesetzgeber einen breiten Zwecksetzungsspielraum zu.329 Der U.S. Supreme Court hat wenig dazu beigetragen, die Voraussetzungen eines legitimen Zwecks einem einheitlichen Raster zu unterwerfen.330 Feststellen lässt sich nur, dass die Legitimität eines Zwecks die Antwort auf die Frage ist, welche Folgen die Maßnahme nach sich ziehen könnte und welches Ziel der Prüfungsgegenstand möglicherweise in sich barg.331 Zur Beantwortung dieser Frage bemüht das Gericht den gesetzlichen Wortlaut, dessen Entstehungsgeschichte, das Gesetz begleitende Ausführungsbestimmungen und vorangegangenes Recht.332 Anders als auf europäischer Ebene nach Art. 296 AEUV ist weder der amerikanische noch der deutsche Gesetzgeber auf Bundesebene verpflichtet, seine Gesetze zu begründen.333 Ist ein Zweck gefunden, haben die Gerichte diesen in den Grenzen der Verfassung zu akzeptieren, auch wenn sie ihn für zu progressiv, zu altmodisch, unsinnig oder gar unmoralisch halten.334 Die Gerichte nehmen Abstand von einem »Paralleldiskurs politischer Fragen in juristischen Kategorien«335. Nur ein offensichtlich verfassungswidriger Zweck führt zur Verfassungswidrigkeit des Gesetzes; mit anderen Worten: Die Verwerfungskompetenz der Gerichte ist hinsicht- 328 Brugger, AöR 119 (1994), S. 1 (11). 329 St. Rspr. in Deutschland, vgl. BVerfGE 90, 145 (173); 71, 206 (215 f.); 53, 135 (145); 30, 292 (317). Für die USA vgl. 291 U.S. 502, 537 (1934) – Nebbia v. New York. 330 483 U.S. 825, 834 (1987) – Nollan v. California Coastal Commission: »Our cases have not elaborated the standards for determining what constitutes a ›legitimate state interest‹«. 331 Simons, Grundrechte und Entscheidungsspielraum, S. 91. 332 449 U.S. 166, 176 (1980) – U.S. Railroad Retirement Bd. v. Fritz: »The plain language of [the statute] marks the beginning and end of our inquiry«; vgl. aber zu dieser Aussage ebd., 182, 186 (Brennan, J., dissenting): »This statement is strange indeed, for the ›plain language‹ of the statute can tell us only what the classification is; it can tell us nothing about the purpose of the classification. … Since [the statute] deprives the members of appellee class of their vested earned dual benefits, the Court apparently assumes that Congress must have intended that result. But by presuming purpose from result, the Court reduces analysis to tautology« (Herv. im Orig.). 333 508 U.S. 307, 315 (1993) – FCC et al. v. Beach Communications; BVerfGE 65, 1 (64): »Nicht erforderlich ist, dass der Gesetzgeber zu jeder einzelnen gesetzlichen Verpflichtung auch den konkreten Zweck im Gesetz erläutert«; vgl. BVerfGE 86, 148 (212). 334 v. Kielmansegg, JuS 2009, S. 118 (121); Kischel, Rechtsvergleichung, S. 548. 335 Engel, in: Brugger/Kirste/Anderheiden (Hrsg.), Gemeinwohl, S. 103 (165). 58 lich der legislativen Zwecksetzung engen Grenzen unterworfen.336 In den USA führt das Bewusstsein einer schwächer demokratisch legitimierten Machtstellung im Bereich des »rational basis test« dazu, dass der U.S. Supreme Court keine Aussage über die Wertigkeit von Verfassungsgütern trifft.337 Wenn die »Levels of Scrutiny« im Grundsatz eine Rationalitätskontrolle von Zweck und Mittel legislativer Tätigkeit darstellen, müsste am Ausgangspunkt der Prüfung eigentlich die konkrete Erfassung des anvisierten Zwecks stehen. Umso inkonsequenter erscheint das Vorgehen des U.S. Supreme Courts, sich mit nur objektiv denkbaren Zwecken zu begnügen,338 selbst wenn diese nicht den artikulierten Willen des Gesetzgebers spiegeln:339 »it is entirely irrelevant for constitutional purposes whether the conceived reason for the challenged distinction actually motivated the legislature«340. Der U.S. Supreme Court gesteht dem Gesetzgeber ein so weites Privileg der Generalisierung zu, dass die angegriffene Maßnahme nur irgendeinem legitimen Ziel gedient haben müsste. Die unteren Instanzen werden verpflichtet, »to seek out other conceivable reasons«341, um die gesetzliche Maßnahme zu bestätigen. Das BVerfG verfolgt in dieser Frage eine schwankende Auffassung. Vor allem der Zweite Senat betont, dass es auf die tatsächlichen Zwecke der gesetzlichen Maßnahme ankomme.342 Der Erste Senat spricht indessen je nach Fallgestaltung von dem »objektiv erkennbaren Sinn«343 eines gesetzlichen Mittels und der »Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, auch wenn sie in der Gesetzesbegründung keinen Niederschlag gefunden haben«.344 In anderen Entscheidungen setzt das BVerfG die präzise und bereichsspezifische Bestimmung eines legitimen Zwecks voraus.345 Gerade neuere Entscheidungen, etwa zur Vorratsdatenspeicherung346 oder Verstaatlichung des Rettungsdienstes in Sachsen,347 belegen seine 336 Vollmeyer, DÖV 2009, S. 55 (55); vgl. BVerfGE 77, 84 (106 f.). 337 291 U.S. 502, 537 (1934) – Nebbia v. People of New York: »[A] state is free to adopt whatever economic policy may reasonably be deemed to promote public welfare, and to enforce that policy by legislation adapted to its purpose«. 338 450 U.S. 221 (1981) – Schweiker v. Wilson; 397 U. S. 471 (1970) – Dandridge v. Williams; 366 U.S. 420, 426 (1961) – McGowan v. Maryland; Chemerinsky, Constitutional Law, S. 707 f.; Note, Harv. L. Rev. 82 (1969), S. 1065 (1078). 339 397 U.S. 471 (1970) – Dandridge v. Williams; 366 U.S. 420, 426 (1961) – McGowan v. Maryland; Beatty, Constitutional Law, S. 111. 340 508 U.S. 307, 315 (1993) – FCC et al. v. Beach Communications. 341 253 F.3d 137, 146 (1st Circ. 2001) – Starlight Sugar, Inc. v. Soto. 342 BVerfGE 99, 280 (296 f.); 93, 121 (147 f.); vgl. BVerfG, NVwZ 2003, S. 715 (717). 343 BVerfGE 85, 238 (245); vgl. BVerfGE 75, 246 (268). 344 BVerfG, NJW 1998, S. 1776 (1777); vgl. BVerfG, NVwZ-RR 2012, S. 257 (259); BVerf- GE 33, 171 (186); 21, 292 (299). 345 BVerfGE 100, 313 (360); H.-P. Schneider, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR V, § 113, Rn. 155. 346 BVerfGE 125, 260 (307 ff.). 347 BVerfGE 126, 112 (135 ff.). 59 Akkuratesse, die Ziele des Gesetzgebers zu prüfen.348 Denn die Frage, ob es auf den artikulierten oder nur objektiv erkennbaren Zweck ankommt, ist von großer Bedeutung für die Verfassungsmäßigkeit der in Frage stehenden Norm und steht stellvertretend nicht nur für die Seriosität des gesetzgeberischen Vorbringens. Wenn die mit der gesetzlichen Maßnahme verfolgten Zwecke nicht erkennbar werden, ist dies auch vor dem Hintergrund der Normenklarheit problematisch.349 Weil sich der U.S. Supreme Court mit erkennbaren Zwecken zufrieden gibt, reduziert sich die Abwägung widerstreitender Rechtspositionen somit auf die Feststellung, dass der Gesetzgeber wenigstens nicht völlig willkürlich oder parteiisch gehandelt habe. Die Beschränkung auf objektiv erkennbare Zwecke lässt an der Sinnhaftigkeit der amerikanischen Kontrollpraxis zweifeln. Selbst wenn der U.S. Supreme Court einen Zweck benennt, vereinfacht er die gesetzgeberischen Ziele durch Eindimensionalität oder verlagert sie auf eine unangemessene Abstraktionsebene.350 Dazu kommt, dass gesetzliche Maßnahmen meist einer ganzen Bandbreite von Zielen dienen.351 Sollte mangels eines ausdrücklich benannten Ziels eine Maßnahme für verfassungswidrig erklärt werden, kann der Gesetzgeber bei der Neuverabschiedung dieses Gesetzes ausreichende Ziele formulieren und die Bestandskraft der Maßnahme erhöhen. Diese Praxis des »Nachschiebens von Gründen« gibt einer gewissen Beliebigkeit Raum. Sie ist auch in Deutschland deswegen kritisch zu sehen, weil sie die Ernsthaftigkeit des gesetzgeberischen Willens in Frage stellt.352 Das BVerfG hat vielfach Maßnahmen die Zwecklegitimität abgesprochen.353 So weckte in den USA die traditionelle Haltung des U.S. Supreme Courts, Abstand von der Bewertung eines Zwecks zu nehmen, Kritik.354 Der U.S. Supreme 348 H.-P. Schneider, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBdGR V, § 113, Rn. 163. 349 Vgl. BVerfGE 120, 378 (423 f.); 110, 33 (53 f.); 108, 1 (19 f.); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 270. 350 Note, Yale L. J. 82 (1972), S. 123 (135 ff.); vgl. 405 U.S. 438 (1972) – Eisenstadt v. Baird; 391 U.S. 68 (1968) – Levy v. Louisiana; 165 U.S. 150 (1897) – Gulf, Colorado & Santa Fe Ry. Co. v. Ellis. 351 450 U.S. 662, 687, 702 f. (1981) – Kassel v. Consolidated Freightways Corp. (Rehnquist, J., dissenting): »[I]t assumes, that individual legislators are motivated by one discernible ›actual‹ purpose, and ignores the fact, that different legislators may vote for a single piece of legislation for widely different reasons«. 352 H.-P. Schneider, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR V, § 113, Rn. 155. 353 BVerfGE 126, 112 (143); 111, 10 (33); 97, 12 (31) (Konkurrenzschutz); BVerfGE 117, 163 (187) (Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare); BVerfGE 86, 28 (44); 65, 116 (128 f.); 41, 378 (396 f.) (leichtere staatliche Überwachung); BVerfGE 86, 28 (44) (Vermeidung von Verwaltungskosten); BVerfGE 81, 70 (86) (Bewahrung überlieferter Berufsbilder). 354 Shaman spricht von einer »zahnlosen« Prüfung unter dem »rational basis test« (Constitutional Interpretation, S. 81) und Gunther kommt zu dem Ergebnis »minimal scrutiny in theory and none in fact«, Harv. L. Rev. 86 (1972), S. 1 (8); vgl. auch das Sondervotum Richter Stevens in 508 U.S. 307, 320, 323 (1993) – FCC et al. v. Beach Communications, Inc., et al. 60 Court hat sich den Unkenrufen gefügt. Daher lässt sich seine Rechtsprechung in Epochen unterschiedlicher Kontrolldichten gliedern. Das Gericht schwankt zwischen den Extremen. Während es die Gesetzgebung noch in der Lochner-Ära praktisch zum Erliegen brachte, vollzog es seit den 1930er Jahren eine Kehrtwende, in der es seine übermäßig strenge Rechtsprechung aufgab355, und die Leistungskraft des »rational basis«-Maßstabs zerrann. Nach dieser Phase äußerster Zurückhaltung hat das Gericht gesetzliche Maßnahmen für verfassungswidrig erklärt, indem es deren Regelungszwecke strenger überprüfte. Auf diese Weise hat er den Einschätzungsspielraum der legislativen Körperschaften in der Wirtschafts-, Kultur- und Sozialgesetzgebung empfindlich beschnitten,356 wie wir im Folgenden sehen werden. 3. Illegitime Zwecke und Mittel Die Betonung des Abwehrrechts verbietet dem Staat einerseits Gesetzgebung im Sinne einer »paternalistischen Bürgerbewahranstalt«357, andererseits darf er sich nicht über die Verhaltensanforderungen der Verfassung hinwegsetzen. Die deutsche Rechtswissenschaft hat darauf hingewiesen, dass es keine »abgeschlossene Welt der Zwecke«358 gibt, wie die amerikanische unterstreicht: »the possible universe of governmental purposes is essentially infinite«359. Trotzdem darf diese Feststellung nicht auf zu einer gefährlichen Beliebigkeit der Zweckwahl führen. Angesichts der Kürze der Verfassung gilt daher insbesondere für die USA, was Gentz für das deutsche Verfassungsrecht feststellt: »der Kreis der verfassungslegitimen Eingriffszwecke und Eingriffsmittel« lässt sich »nur negativ begrenzen«360. Erlaubt sind all diejenigen Zwecke und Mittel, die von Verfassungs wegen nicht ausdrücklich oder stillschweigend verboten sind. a) Ausdrückliches Verbot Die Legitimität ist ausgeschlossen, wenn die Verfassungen bestimmte Zwecke oder Mittel ausdrücklich missbilligen. Der dritte Zusatzartikel zur US-Verfassung untersagt die Einquartierung von Soldaten ohne Zustimmung des Eigen- (Stevens, J., concurring): »Judicial review under the ›conceivable set of facts‹ test is tantamount to no review at all«. 355 Nach Shaman habe der U.S. Supreme Court bis 1995 kein wirtschaftslenkendes Gesetz als verfassungswidrig kassiert, Constitutional Interpretation, S. 78. Die Wende wird in der Entscheidung 300 U.S. 379 (1937) – West Coast Hotel Co. v. Parrish verortet. 356 Knapp, JöR 23 n. F. (1974), S. 421 (432). 357 Merten, in: ders./Papier (Hrsg.), HdBGR III, § 68, Rn. 54. 358 Schlink, in: FS BVerfG II, S. 445 (450). 359 Bhagwat, Cal. L. Rev. 85 (1997), S. 297 (324). 360 Gentz, NJW 1968, S. 1602 (1602); vgl. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, S. 79 f., 334 f. 61 tümers,361 der achte verbietet grausame und ungewöhnliche Strafen362 und der dreizehnte die Sklaverei363. Die amerikanische Verfassung untersagt rückwirkende Gesetze,364 beschränkt den Tatbestand für Verrat365 und garantiert, dass niemandem das Recht auf richterliche Haftprüfung (»habeas corpus«) entzogen366 oder dieses Recht durch strafrechtliche Verurteilung durch das Parlament (»bill of attainder«)367 ersetzt wird. Das Wahlrecht darf nicht in Ansehung der Rasse eines Bürgers versagt oder beschränkt werden,368 den Staaten ist jede willkürliche Entziehung von Leben, Freiheit und Eigentum ohne ordentliches Gerichtsverfahren verboten (»due process«)369. Auffällig ist die prozessrechtliche Ausrichtung der US-Verfassung. Dies mag seine Wurzel darin finden, dass man einen geschriebenen Grundrechtskatalog ursprünglich für entbehrlich hielt. In den USA deuten die wenigen materiellrechtlichen Gewährleistungen auf einen größeren Glauben an die Integrität des politischen Prozesses hin. Wo sich die Verfassung in ihrem materiellen Grundrechtskorpus im ersten Verfassungszusatz auf »Congress shall make no law« beschränkt, hielten es die Schöpfer des Grundgesetzes angesichts der totalitären Erfahrung des 20. Jahrhunderts für notwendig, die Grundrechte und ihre Einschränkungsmöglichkeiten textlich breit zu verankern und den Interpretationsspielraum klein zu halten. In Deutschland herrscht ein stärker ausdifferenziertes System von Schranken, Schranken-Schranken und der Festschreibung verfassungsillegitimer Zwecke und Mittel, was in den USA vorrangig der Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts vorbehalten wäre: Eine Zensur findet nicht statt (Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG), niemand darf wegen bestimmter Merkmale einschließlich einer Behinderung benachteiligt werden (Art. 3 Abs. 3 GG), der Staat darf 361 Amd. 3: »No Soldier shall, in time of peace be quartered in any house, without the consent of the Owner, nor in time of war, but in a manner to be prescribed by law«. 362 Amd. 8: »Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted«. 363 Amd. 13: »Neither slavery nor involuntary servitude, except as a punishment for crime whereof the party shall have been duly convicted, shall exist within the United States, or any place subject to their jurisdiction«. 364 Art. 1, Sec. 9, cl. 3 USC: »No … ex post facto Law shall be passed«. 365 Art. 3, Sec. 3, cl. 1 USC: »No person shall be convicted of Treason unless on Testimony of two Witnesses to the same overt Act, or on Confession in open Court«. 366 Art. 1, Sec. 9, cl. 2 USC: »The privilege of the Writ of Habeas Corpus shall not be suspended, unless when in Cases of Rebellion or Invasion the public Safety may require it«. 367 Art. 1, Sec. 9, cl. 3 USC: »No Bill of Attainder … shall be passed«. 368 Amd. 15: »The right of citizens of the United States to vote shall not be denied or abridged by the United States or by any State on account of race, color, or previous condition of servitude«. 369 Amd. 14: »No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws«. 62 niemanden gegen sein Gewissen zum Kriegsdienst mit der Waffe zwingen (Art. 4 Abs. 3 GG), Störungen des Verfassungsfriedens oder die Vorbereitung eines Angriffskrieges sind ebenso verboten (Art. 26 Abs. 1 GG) wie die grundsätzliche Trennung von Kindern von ihrer Familie (Art. 6 Abs. 3 GG) und die Verpflichtung zur Verrichtung einer bestimmten Arbeit (Art. 12 Abs. 2 GG). Dass das Grundgesetz die Todesstrafe verbietet (Art. 102 GG), der U.S. Supreme Court hierin gerade kein »cruel and unusual punishment« sieht,370 markiert den wohl bekanntesten verfassungsrechtlichen Unterschied zwischen den Nationen. b) Implizite Missbilligung Neben der ausdrücklichen Verfassungswidrigkeit kann sich die Missbilligung eines gesetzlichen Ziels oder eines Mittels aus impliziten Verfassungsbestimmungen ergeben. Diese Rechtspraxis ist Ausfluss des schärferen »rational basis«- Maßstabs. Der U.S. Supreme Court wendet ihn in Konstellationen der »due process clause« und der Gleichheitsklausel an, wenn die in Frage stehende Regulierung weder ein Grundrecht noch eine »verdächtige« Klassifizierung zum Gegenstand hat, aber die Aussonderung einer politischen Minderheit oder ein übermäßiger Eingriff in die individuelle Rechtsphäre droht. Diese schärfere Version des »rational basis test« hat Richter Marshall auf den Namen »second order rational basis test«371 getauft. Die Literatur spricht bildlich von »rational basis with bite«372. Seine Anwendung spaltet das Gericht373 und seine ausdrückliche Anerkennung ist auf Sondervoten beschränkt.374 Trotzdem hat der U.S. Sup- 370 99 U.S. 130 (1878) – Wilkerson v. Utah; vgl. 553 U.S. 35 (2008) – Baze v. Rees; 492 U.S. 361 (1989) – Stanford v. Kentucky; 471 U.S. 1080 (1985) – Glass v. Louisiana; 428 U.S. 153 (1976) – Gregg v. Georgia. 371 473 U.S. 432, 458 (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Center (Marshall, J., concurring in the judgment in part and dissenting in part). Auch die Literatur unterscheidet Phasen und Formen intensiver und weniger intensiver Kontrollen, vgl. Galloway, Loy. L.A. L. Rev. 21 (1988), S. 449 (451); Heun, EuGRZ 2002, S. 319 (320); Pettinga, Ind. L. J. 62 (1987), S. 779; Raynor, Va. L. Rev. 99 (2013), S. 1065; Shaman, Ohio St. L. J. 45 (1984), S. 161; Wadhwani, Tex. L. Rev. 84 (2006), S. 801 (809 ff.); vgl. auch Gunther, Harv. L. Rev. 86 (1972), S. 1 (18 ff.). 372 Pettinga, Ind. L. Rev. 62 (1987), S. 779 (779). 373 Richter Scalia ist ein Verfechter des ursprünglichen »rational basis«-Maßstabs. Brennan und Stevens sprachen sich für seine schärfere Version aus, wohingegen White und O‘Connor je nach Fallgestaltung den traditionellen oder rigideren Maßstab bevorzugten, vgl. 539 U.S. 558, 586, 586 (2003) – Lawrence v. Texas (Scalia, J., dissenting); 449 U.S. 166, 182, 182 (1980) – U.S. Railroad Retirement Board v. Fritz (Brennan, J., dissenting); 508 U.S. 307, 321, 323 (Fn. 3) (1993) – FCC v. Beach Communications, Inc. (Stevens, J., concurring); 539 U.S. 558, 579, 579 (2003) – Lawrence v. Texas (O’Connor, J., concurring). 374 539 U.S. 558, 579, 580 (2003) – Lawrence v. Texas (O’Connor, J., concurring): »a more searching form of rational basis review«. Der schärfere Maßstab hat sich auch in den unteren Instanzen etabliert, vgl. 312 F.3d, 220 (6th Circ. 2002) – Craigmiles v. Giles; 962 F. Supp. 1260, 1273 (S. D. Cal. 1997) – Cornwell v. California Bd. of Barbering & Cosmetology; 852 F. Supp. 601, 608 (S. D. Tex. 1994) – Santos v. City of Houston. 63 reme Court in der Vergangenheit mehrfach Normen angesichts ihres Zwecks für verfassungswidrig erklärt. Entsprechend der wortkargen Praxis hat das Gericht bis heute nicht für alle Fälle ausdrücklich klargestellt, wann es einem gesetzgeberischen Zweck die Legitimität abspricht.375 Dafür offenbart es Schlüsselelemente, die im Folgenden beleuchtet werden. aa) Absolutes Diskriminierungsverbot Der U.S. Supreme Court verneint ein legitimes Ziel, wenn die gesetzliche Maßnahme auf eine gleichheitswidrige Beschneidung der Schutzgüter des ersten Verfassungszusatzes abzielt und der gesetzlichen Maßnahme eine diskriminierende Motivation zu Grunde liegt.376 Besteht der Verdacht einer gleichheitswidrigen Klassifizierung, prüft das Gericht, ob sich die staatliche Motivation in einer Diskriminierung rechtspolitisch unpopulärer Gruppen erschöpft. Dies zieht regelmäßig selbst im Bereich des milden »rational basis test« die Aufhebung der gesetzlichen Maßnahme nach sich. Angesprochen sind somit diejenigen Ungleichbehandlungen, die auch das Grundgesetz in Art. 3 Abs. 3 GG mit einem absoluten Diskriminierungsverbot bescheidet. Der U.S. Supreme Court offenbart so einen weiteren Unterschied zur heimischen Normenkontrolle, wo es auf die gesetzgeberische Motivation, die hinter der Verabschiedung eines gesetzlichen Mittels steht, nicht ankommt.377 Dieser Strang der amerikanischen Verfassungspraxis findet seine dogmatische Wurzel in der Verabschiedung des vierzehnten Verfassungszusatzes und der Rechtsprechung zu »Carolene Products«. In »Footnote Four« hatte der U.S. Supreme Court klargestellt, dass »discrete and insular minorities«378 angesichts ihrer unzureichenden politischen Repräsentation eines besonderen Schutzes bedürften, um sie vor einer sonst ungebrochenen Mehrheitswillkür zu verteidigen. In »Plessy v. Ferguson«379 betont der U.S. Supreme Court, die legitime Inanspruchnahme gliedstaatlicher Polizeigewalt setze die Förderung des öffentlichen Wohlergehens voraus und dürfe keinesfalls zur Aussonderung oder Unterdrü- 375 Lewis, Hastings L. J. 49 (1997), S. 175 (180): »while purporting to use the rational basis test, [the Court] actually applies some form of heightened scrutiny and invalidates the challenged law after a close examination of the law's purpose and effects«; Smith, Fordham L. Rev. 73 (2005), S. 2769 (2774). 376 Tussman/ten Broek, Cal. L. Rev. 37 (1949), S. 339 (358): »Laws are invalidated by the Courts as discriminatory because they are expressions of hostility or antagonism to certain groups of individuals«. 377 BVerfGE 85, 238 (245). Ferner BVerfGE 67, 70 (87): »Gegenstand der verfassungsgerichtlichen Überprüfung sind allein der sachliche Inhalt einer Vorschrift und ihre Wirkung«; vgl. BVerfGE 49, 148 (165); 21, 292 (299). 378 304 U.S. 144, 152 (Fn. 4) (1938) – United States v. Carolene Products Co., dazu ausführlich oben S. 29 ff. 379 163 U.S. 537 (1896) – Plessy v. Ferguson. 64 ckung einer bestimmten Gruppierung ergehen.380 Dieses Verständnis hat das Gericht auch in späteren Urteilen unterstrichen.381 Trotzdem bezieht der U.S. Supreme Court zu der Frage, wann eine Aussonderung in eine verfassungswidrige Diskriminierung umschlägt, nur wortkarg Stellung. In »Beazer«382 hatte die »New York City Transit Authority« (NYCTA) eine Regelung erlassen, die die Drogen- und Ersatzdrogeneinnahme als Kündigungsgrund festschrieb. Auf Grundlage dieser Regelung wurden zwei Angestellte, die regelmäßig die Ersatzdroge Methadon konsumierten, aus der NYCTA entlassen. Hier hatte die Mehrheit der Richter den kollektiven Ausschluss aller selbst mittlerweile »cleanen« Beschäftigten unter Sicherheitsaspekten als gerechtfertigt gesehen. Offensichtlich ist aber auch, dass die städtischen Verkehrsbetriebe New York Citys ein diskriminierendes Motiv gegenüber (Ersatz-)Drogenabhängigen verfolgten. Mit seiner Kritik »I have difficulty also with the Court’s easy conclusion that the challenged rule was ›[q]uite plainly‹ not motivated ›by any special animus against a specific group of persons‹«383, konnte der liberale Richter William J. Brennan seine Kollegen indessen nicht überzeugen. »Moreno« steht dagegen beispielhaft für Konstellationen, in denen das Gericht der Aussonderung und Diskriminierung einer angreifbaren Minderheit entgegentritt.384 Das Gericht beschäftigte sich mit dem »Food Stamp Act« in der Fassung von 1971. Ziel des Gesetzes war es, die nationale Landwirtschaft zu stärken und die Ernährungslage bedürftiger Haushalte zu verbessern. Die Berechtigung zum Erhalt einer Lebensmittelmarke hing von dem Verwandtschaftsgrad innerhalb der Hausgemeinschaft ab. Nach Sec. 3(e) des »Food Stamp Act« sollten diejenigen Haushalte keine Marke erhalten, in denen sich eine Person befand, die in keinem verwandtschaftlichen Verhältnis zu den übrigen Mitgliedern der Hausgemeinschaft stand. Diese Passage ließ sich wenigstens so interpretieren, dass der Gesetzgeber das Bewusstsein für Familienbande stärken und Betrügereien verhindern wollte.385 Nach der ursprünglichen, auf hypothetische 380 163 U.S. 537, 550 (1896) – Plessy v. Ferguson: »[E]very exercise of the police power must be reasonable, and extend only to such laws as are enacted in good faith for the promotion for the public good, and not for the annoyance or oppression of a particular class«, mit Hinweis auf 118 U.S. 356 (1886) – Yick Wo v. Hopkins. 381 411 U.S. 1, 28 (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez: »relegated to such a position of political powerlessness as to command extraordinary protection from the majoritarian political processes«. Ausführlich Pollvogt, Fordham L. Rev. 81 (2012), S. 887. 382 440 U.S. 568 (1979) – New York City Transit Authority v. Beazer. 383 440 U.S. 568, 609 (Fn. 15) (1979) – New York City Transit Authority v. Beazer (Brennan, J., dissenting). 384 133 S.Ct. 2675 (2013) – United States v. Windsor; 517 U.S. 620 (1996) – Romer v. Evans; 473 U.S. 432 (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc.; 404 U.S. 71 (1971) – Reed v. Reed; Raynor, Va. L. Rev. 99 (2013), S. 1065 (1080). 385 413 U.S. 528, 545, 546 (1973) – U.S. Department of Agriculture v. Moreno (Rehnquist, J., dissenting). 65 Zwecke rekurrierende »rational basis« Version, hätte das Gesetz somit bestätigt werden müssen. Die Motive der Gesetzgebung ließen indessen den Schluss zu, dass sich der Kongress von reiner Antipathie gegenüber »Hippies« und »Hippie- Kommunen« hat leiten lassen. In der Ungleichbehandlung von verwandten und nicht-verwandten Haushalten sah der U.S. Supreme Court eine ungerechtfertigte Diskriminierung. Mit Verweis auf die »equal protection clause« sprach der U.S. Supreme Court der gesetzlichen Ausnahme ihre Geltungskraft betont ab: »[A] bare congressional desire to harm a politically unpopular group cannot constitute a legitimate governmental interest«386. Zwar verteidigte Richter Rehnquist die Maßnahme mit einer verfassungskonformen Auslegung, denn schließlich hatte das Gericht die staatliche Förderung in einer früheren Entscheidung als legitimes Ziel bestätigt. Ausschlaggebend war wohl die Tatsache, dass »Hippie- Kommunen« erst nachträglich aus dem Food-Stamp-Programm ausgeschlossen worden waren. Besteht also der Verdacht, dass eine Regulierung auf Grundlage reiner Feindseligkeit gegenüber bestimmten Gruppierungen verabschiedet wurde, schließt sich eine intensive Kontrolle der dargelegten Zwecke an. Auf spekulative, dem traditionellen »rational basis«-Kontrollmaßstab genügende Zwecke kommt es dann nicht an, wenn ein hinreichender Verdacht einer feindseligen Regelung besteht, auch wenn dieses Motiv nicht als herrschend aus einem Bündel von Motiven heraussticht.387 Diese Aufwertung ging Hand in Hand mit einer Rücknahme der Bereitschaft des Gerichts, den Ermessensspielraum des Gesetzgebers »blind« zu achten. Die Entscheidungen stehen stellvertretend für die prinzipienorientierte, auf eine Motivkontrolle abhebende Kontrolle des U.S. Supreme Courts. In »Beazer« bestätigte der U.S. Supreme Court die Klassifizierung, weil sich die Ungleichbehandlung vor dem Ziel der Verkehrssicherheit nur als gesetzgeberischer Reflex darstellte. Hingegen stand in »Moreno« die Diskriminierung einer unpopulären Minderheit im Vordergrund, was den Wesenskern des Gleichheitsgedankens verletzte.388 »Negative Grundhaltungen« widersprechen dem vierzehnten Zusatzartikel genauso wie »diskriminierender Befürchtungen«.389 Der U.S. Supreme Court entscheidet bei Regulierungen, die das Verdachtsmoment einer Feindseligkeit in sich tragen, unabhängig von der Frage, ob ein ökonomisches oder persönliches Freiheitsrecht involviert ist oder der Gesetzgeber eine »verdächtige« Klassifizierung trifft, wie Richter Marshall in den 1970er Jahren unterstreicht: »[T]here remain rights, not now classified as ›fundamental‹, that remain vital to the flourishing of a free society, and classes, not now classified as ›suspect‹, 386 413 U.S. 528, 534 (1973) – U.S. Department of Agriculture v. Moreno (Herv. im Orig.). 387 Scaperlanda, Cath. L. Rev. 55 (2005), S. 5 (49 f.); Raynor, Va. L. Rev. 99 (2013), S. 1065 (1080). 388 413 U.S. 528, 534 (1973) – U.S. Department of Agriculture v. Moreno; Pollvogt, Fordham L. Rev. 81 (2012), S. 887 (937). 389 531 U.S. 356, 367 (2001) – Bd. of Trustees of University of Alabama v. Garrett. 66 that are unfairly burdened by invidious discrimination unrelated to the individual worth of their members«390. So entschied das Gericht auch in »Cleburne«391 gegen eine Stadtverordnung, der zufolge geistig Behinderten die Gründung einer Wohngemeinschaft erschwert werden sollte. Der Stadtrat verwies auf Beschwerden der dortigen Anwohner und die Befürchtung, dass die Bewohner Opfer von Hänseleien der Studierenden einer gegenüberliegenden High School würden. Diese Argumentation verwarf der U.S. Supreme Court als vorurteilsbehaftet. Die gezielte Aussonderung einer Personengruppe auf Grundlage von Stereotypen und Klischees gegenüber geistig Behinderten sei eben keine »rational basis«,392 wie wohl auch das BVerfG nach Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG heute entschieden hätte. bb) Privilegierung Es ist dem Gesetzgeber ebenso untersagt, eine Ungleichbehandlung in Form von gezielten Fördermaßnahmen einer bestimmten Gruppe zu schaffen. Der U.S. Supreme Court setzt wie das BVerfG393 insoweit die Bewirkung eines Nachteils dem Ausschluss von einer Begünstigung gleich, weil der Begünstigungsausschluss dem Gedanken der Wertgleichheit aller Grundrechtssubjekte, unabhängig von ihren persönlichen Eigenschaften, widerspreche. In »Metropolitan Life«394 verwarf der U.S. Supreme Court ein Gesetz, das Versicherungsunternehmen außerhalb der Grenzen Alabamas eine höhere Steuer aufbürdete als solchen, die sich innerhalb dieses Staates befanden. Die Richter erklärten, der einzig erklärte Zweck der Regelung liege in der Förderung der heimischen Wirtschaft Alabamas. Die isolierte Bevorzugung innerstaatlicher Betriebe gegenüber außerstaatlichen im Rahmen der interföderalen Wirtschaft sei aber kein legitimes Ziel. Auch in »Williams«395 verwarf das Gericht eine Autosteuer, das Einwohner Vermonts von der Kfz-Steuer befreite, sofern sie ihr Auto in Vermont gekauft hatten. Das Gericht erklärte das Gesetz für verfassungswidrig, weil es keinen anderen Zweck erkennen konnte als Einwohner gegenüber Außerstaatlichen zu bevorzugen.396 390 427 U.S. 307, 320, 320 (1976) – Massachussets Bd. of Retirement v. Murgia (Marshall, J., dissenting). 391 473 U.S. 432 (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc. 392 473 U.S. 432, 450 (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Ctr., Inc.: »requiring the permit in this case appears to us to rest on an irrational prejudice against the mentally retarded«. 393 BVerfGE 132, 179 (188); 127, 263 (280); 121, 317 (370); 121, 108 (119). 394 470 U.S. 869 (1985) – Metropolitan Life Insurance Co. v. Ward. 395 472 U.S. 14 (1985) – Williams v. Vermont. 396 472 U.S. 14, 27 (1985) – Williams v. Vermont: »We can see no relevant difference between motor vehicle registrants who purchase their cars out-of-state while they were Vermont residents and those who came to Vermont only after buying a car elsewhere«. 67 In anderen Konstellationen erklärte das Gericht Maßnahmen für ungültig, die erkennbar nur dazu dienten, langzeitige Einwohner eines Bundestaats gegen- über Neuansässigen zu bevorzugen. In »Hooper«397 verwarf das Gericht ein Steuerschlupfloch, das sich ausschließlich denjenigen Einwohnern bot, die sich vor 1976 in New Mexico als heimisch gemeldet hatten. Ähnlich urteilte das Gericht in »Zobel«398. Dort ging es um ein Gesetz des Bundestaats Alaska, nach dem eine jährliche Dividende aus Gewinnüberträgen aus dem Verkauf von Öl an seine Bürger verteilt werden sollte. Die Höhe der Ausschüttung richtete sich nach der Ansässigkeitsdauer in dem Bundesstaat. In beiden Fällen entschied das Gericht, dass die Belohnung der Staatsansässigkeitsdauer kein legitimes Ziel sei. Eine Klassifizierung der Einwohner Alaskas nach Aufenthaltsdauer würde vielmehr die Förderung weiterer Gesellschaftsklassen – Zugehörigkeit zu einer Universität, Festsetzung der kommunalen Steuerlast – salonfähig machen und eine grundsätzlich egalitäre Gemeinschaft in eine Kastenordnung verkommen lassen.399 Reduziert sich die gesetzliche Maßnahme mithin auf die ausschließliche Bevorzugung einer bestimmten Personengruppe, erhöht das Gericht die Kontrolldichte des sonst durchlässigen »rational basis«-Prüfungsmaßstabs. Es spricht der gesetzlichen Maßnahme die Legitimität ab, sofern nicht der Nachweis erbracht wird, dass der Gesetzgeber ein Interesse verfolgt, das sich vertretbar vor der Öffentlichkeit als eine dem Gemeinwohl dienende Maßnahme aller Bürger gleichermaßen darstellt: »The requirement of a legitimate public purpose guarantees that the State is exercising its police power, rather than providing a benefit to special interests«400. Wenn das BVerfG klarstellt, dass auch »ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem einem Personenkreis eine Begünstigung gewährt, einem anderen Personenkreis die Begünstigung aber vorenthalten wird«401, gemessen an Art. 3 GG verboten sei, hätten die Richter aus Karlsruhe wohl die gleichen Entscheidungen getroffen wie die Richter aus Washington, D.C. cc) Privatsphäre Gleichfalls misst der U.S. Supreme Court Eingriffe, die eng mit der persönlichen Entwicklung eines Menschen verbunden sind, an schärferen, deutlich über seine traditionelle »rational basis«-Rechtsprechung hinausgehenden Voraussetzungen.402 Bis in die 2000er Jahre war in Texas und einer Reihe anderer Bundesstaa- 397 472 U.S. 612 (1985) – Hooper v. Bernalillo County Assessor. 398 457 U.S. 55 (1982) – Zobel v. Williams. 399 457 U.S. 55, 64 (1982) – Zobel v. Williams; vgl. 404 U.S. 71 (1971) – Reed v. Reed. 400 459 U.S. 400, 412 (1983) – Energy Reserves Group, Inc. v. Kansas City Power & Light Co. 401 BVerfGE 121, 108 (119); vgl. BVerfGE 110, 412 (431). 402 539 U.S. 558, 586 (2003) – Lawrence v. Texas (Scalia, J., dissenting); Raynor, Va. L. Rev. 99 (2013), S. 1065 (1076 f.); vgl. Scaperlanda, Cath. U. L. Rev. 55 (2005), S. 5 (5): »applied 68 ten der homosexuelle Geschlechtsverkehr mit Strafe bedroht. Hiergegen klagte ein gleichgeschlechtliches Paar, das in unterer Instanz zu einer Geldbuße verurteilt worden war. In »Lawrence v. Texas«403 erklärte der U.S. Supreme Court, dass einvernehmliche sexuelle Handlungen unter Erwachsenen Teil jener Freiheit seien, die durch den vierzehnten Verfassungszusatz geschützt werde. Der Staat Texas könne keine Interessen nachweisen, die eine Intervention des Gesetzgebers in das Privatleben der Menschen hätte rechtfertigen können. Die Bestrafung von Homosexualität berge den Verdacht klassenbasierter Diskriminierung auf Grundlage überkommener Moralvorstellungen, die dem Gleichheitsgedanken widersprächen. Angesprochen ist damit eine Konstellation, die in Deutschland unter dem Topos des allgemeinen Persönlichkeitsrechts diskutiert wird. Das Recht auf Respektierung der Privatsphäre leitet das BVerfG aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 GG her, das der Integrität der Persönlichkeit und Abwehr von Persönlichkeitsverletzungen durch Staatsorgane dient.404 Die Antwort auf die Frage, welche Anforderungen an die Qualität eines so geschützten Verhaltens gestellt werden, fällt in den USA angesichts des dürftigen Verfassungstexts schwerer aus.405 Neben der Bezugnahme auf Würde,406 Selbstbestimmtheit und autonome Lebensführung zieht der U.S. Supreme Court Entscheidungen heran, in denen es den Kernbereich persönlicher Lebensführung angegriffen sieht.407 Die Ausprägung der eigenen Persönlichkeit, unabhängig von fremden Vorgaben, Werten und Moralvorstellungen sich seine eigene Identität zu schaffen, betreffe den Kern jeder Vorstellung von Freiheit. Der U.S. Supreme Court erhebt das Verhalten zwar nicht in den Rang eines grundrechtlich geschützten »right to privacy«. Es stellt aber in Auslegung der »due process clause« klar, dass es einen Kernbereich persönlicher Lebenssphäre und privater Lebensgestaltung gibt, den es gegenüber hoheitlichen rational basis review in an uncharacteristically nondeferential way«; Smith, Fordham L. Rev. 73 (2005), S. 2769 (2770): »more searching form of rational basis review«. 403 539 U.S. 558 (2003) – Lawrence v. Texas. 404 BVerfGE 54, 148 (153); 35, 202 (220); 27, 1 (6). 405 Blank und Rosen-Zvi (N.C. L. Rev. 90 (2012), S. 955 [963]) verorten die Entscheidung in einer Linie mit der Etablierung eines »right to privacy« nach 410 U.S. 113 (1973) – Roe v. Wade und 381 U.S. 479 (1965) – Griswold v. Connecticut. Barnett spricht von einer »presumption of freedom«, Cato Sup. Ct. Rev. 2002-2003, S. 21 (35). 406 Dabei kennt die US-Verfassung keine textliche Verankerung der Menschenwürde, wenngleich neuere Verfassungen wie das Grundgesetz in dessen Art. 1 meist eine Schutzklausel für die Menschenwürde beinhalten. Gleichwohl hat der U.S. Supreme Court in einigen Entscheidungen wie dieser die Menschenwürde als Wert der amerikanischen Verfassung anerkannt, vgl. jüngst 135 S.Ct. 2584, 2589 (2015) – Obergefell v. Hodges (gleichgeschlechtliche Ehe); 476 U.S. 747, 772 (1986) – Thornburgh v. American College of Obstetricians (Abtreibung). Ausführlicher Rechtsvergleich bei Eberle, Dignity and Liberty – Constitutional Visions in Germany and the United States (2002). 407 410 U.S. 113 (1973) – Roe v. Wade und 505 U.S. 833 (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey (Abtreibung). 69 Eingriffen abzuschirmen gelte.408 Das BVerfG kommt auf diese Weise zu ähnlichen Ergebnissen wie der U.S. Supreme Court, wenn es festhält, dass dem Einzelnen ein »letzter unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung«409 abseits einer Verhältnismäßigkeitsprüfung verbleiben müssen, der dem Einblick des Staates schlechthin verwehrt sei.410 4. Legitime Zwecke und Mittel Die Kürze der US-amerikanischen Verfassung bedeutet nicht, dass der U.S. Supreme Court aus den Verfassungsbestimmungen nicht eine Vielzahl legitimer Zwecke und Mittel gelesen hätte. a) Verfassungstext und Gewohnheitsrecht Eine Vielzahl legitimer Ziele enthalten die deutsche und die amerikanische Verfassung in Verfassungsgeboten und Staatszielbestimmungen gleichermaßen. Insbesondere die Präambel der US-amerikanischen Verfassung enthält weit ausgreifende Prinzipien des Gemeinwohls. Auch die Garantien des fünften und vierzehnten Verfassungszusatzes – Leben, Freiheit, Eigentum und Gleichheit – bieten eine breite Basis zur Festschreibung legitimer Ziele. Auf ihrer Grundlage hat der U.S. Supreme Court etwa den Schutz und die Verteidigungsbereitschaft des Staates,411 die Integrität des Wahlprozesses,412 den Schutz seiner Bürger vor rassistischen Anfeindungen,413 sowie die Reduktion der Arbeitslast und Effektivität der Verwaltung414 anerkannt. Gleichzeitig sind die Verfassungsgebote weniger konkret gefasst als im Grundgesetz. Legitime Ziele lassen sich dem Grundgesetz weiterhin aus Gesetzgebungsaufträgen (etwa Art. 6 Abs. 5 GG) entnehmen. Verfassungslegitime Ziele finden sich insbesondere in den qualifizierten Schrankenvorbehalten der einzelnen Grundrechtsverbürgungen. Den Schutz der Jugend vor Verwahrlosung (Art. 6 Abs. 3, Art. 11 Abs. 2 GG) etwa erhebt das BVerfG in den Rang eines »wichti- 408 539 U.S. 558, 577 (2003) – Lawrence v. Texas: »an integral part of human freedom«. Vgl. bereits das abweichende Votum Richter Blackmuns in 478 U.S. 186, 199, 204 (1986) – Bowers v. Hardwick (Blackmun, J., dissenting): »We protect those rights not because they contribute … to the general public welfare, but because they form so central a part of an individual’s life«. Ferner Raynor, Va. L. Rev. 99 (2013), S. 1065 (1077): »Lawrence is best understood as protecting those liberty interests central to personhood and human flourishing«. Zum »right to privacy« vgl. auch Kuntze, The Abolishment of the Right to Privacy, S. 13 ff. 409 BVerfGE 80, 367 (373). 410 Vgl. BVerfGE 54, 143 (146); 34, 238 (245); 6, 32 (41). 411 453 U.S. 280, 307 (1981) – Haig v. Agee; 378 U.S. 500 (1964) – Aptheker v. Secretary of State; 323 U.S. 214, 217 ff. (1944) – Korematsu v. United States. 412 549 U.S. 1, 4 (2006) – Purcell v. Gonzalez; 504 U.S. 191, 199 (1992) – Burson v. Freeman. 413 505 U.S. 377, 395 (1992) – R.A.V. v. St. Paul. 414 404 U.S. 71, 76 (1971) – Reed v. Reed. 70 gen Gemeinschaftsanliegens« und eines »Ziels von bedeutsamen Rang«.415 In diesen Zusammenhang fällt außerdem die vom BVerfG entwickelte Dreistufenlehre der Berufsfreiheit.416 In ähnlicher Weise verweisen die Richter am U.S. Supreme Court auf eine Effektuierung der geschriebenen und ungeschriebenen Grundrechte der »Bill of Rights«.417 Auch wäre etwa die Verortung von Staatsprinzipien in den Verfassungen der Nationen ohne notwendigen Durchsetzungshebel sinnlos. Das BVerfG hat daher die zwangsweise Rechtsdurchsetzung aus dem Ziel der Rechtsstaatlichkeit genauso herausgelesen418 wie der U.S. Supreme Court aus Art. 1 Sec. 8 USC die Organisation der nationalen Verteidigungsbereitschaft419. Die obersten Gerichte haben die Souveränität des Staates,420 dessen funktionierende Ordnung,421 Schutz und Bestand422 als legitime Ziele anerkannt. Gleichzeitig reicht die Bestätigung eines legitimen Ziels dann nicht aus, wenn sich aus der Verfassung oder der höchstrichterlichen Rechtsprechung andere, mit der anvisierten Entscheidung kollidierende Zwecke ergeben. Mehrfach hat der U.S. Supreme Court gesellschaftspolitische Maßnahmen, die der kompensatorischen Gleichstellung ehemals diskriminierter Gruppen durch gezielte Vorteilsgewährung (»affirmative action«) dienen, als zwingendes öffentliches Interesse bezeichnet.423 Desgleichen verpflichtet Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG den Gesetzgeber darauf, Maßnahmen zur Gleichstellung von Frauen und Männern zu treffen und behinderten Menschen ein möglichst uneingeschränktes Leben zu ermöglichen424. In beiden Nationen ergeben sich somit Zielkollisionen aus dem Verfassungsverbot, jemanden wegen seiner ethnischen Zugehörigkeit oder anderer Merkmale zu bevorzugen oder zu benachteiligen (Art. 3 Abs. 3 GG, vierzehnter Verfassungszusatz zur US-Verfassung). Das BVerfG löst diese Kollision durch eine Abwägung der widerstreitenden Interessen. Auch der U.S. Supreme Court unterwirft jede Form von Klassifizierung entlang rassischer Kriterien dem strengen »strict scrutiny«-Maßstab, in dessen Rahmen eine Abwägung der widerstreitenden Positionen erfolgt. 415 Vgl. BVerfGE 83, 130 (139 f.); 77, 346 (356); 30, 336 (348). 416 BVerfGE 7, 377. 417 480 U.S. 39, 59 ff. (1987) – Pennsylvania v. Ritchie; 463 U.S. 248, 268, 270 (1983) – Lehr v. Robertson (White, J., dissenting); 441 U.S. 380, 401, 402 (1979) – Caban v. Mohammed (Stevens, J., dissenting). 418 Vgl. BVerfGE 49, 220 (231). 419 453 U.S. 280, 307 (1981) – Haig. v. Agee. 420 BVerfGE 123, 267 (347 ff.). 421 BVerfGE 81, 278 (292); 446 U.S. 544, 561 (1980) – United States v. Mendenhall. 422 BVerfGE 33, 52 (71); 323 U.S. 214, 217 ff. (1944) – Korematsu v. United States. 423 133 S.Ct. 2411 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin; 539 U.S. 306, 349, 356 ff. (2003) – Grutter v. Bollinger; 515 U.S. 200 (1995) – Adarand Constructors, Inc. v. Peña; 480 U.S. 149 (1987) – United States v. Paradise; ausführlich unten S. 107 ff. 424 Jarass, in: ders./Pieroth, Grundgesetz, Art. 3, Rn. 160; vgl. BT-Drucksache 12/8165, S. 29. 71 b) Größerer Entscheidungsspielraum in den USA Wiewohl der U.S. Supreme Court nie ausdrücklich klargestellt hat, was er unter einem legitimen Ziel versteht, fällt der Spiel- und Argumentationsraum der gesetzgebenden Organe in den USA insgesamt größer aus. Dies liegt zum Großteil an dem Zusammenspiel zwischen den Verfassungsrechten und dem auf keine autoritative Rechtssetzungskompetenz rekurrierenden Common Law in Form der »police power«. Die »police power« verkörpert das in der amerikanischen Verfassung nicht genannte Recht der Einzelstaaten, ihre Bürger vor unmittelbaren Gefahren zu schützen.425 Sie steht traditionell auf der »Kehrseite des grundrechtlichen Schutzbereichs«426, der vermittels des Common Law eine Scharnierfunktion zwischen grundrechtlicher Freiheit und beschränkender Staatsgewalt zukommt. Die »police power« bestimmt maßgeblich den Freiraum gesetzgeberischen Handelns. Eine gesetzliche Maßnahme muss auf einzelstaatlicher Ebene allein einem gewohnheitsmäßigen Schutzgut dieser Polizeigewalt dienen: Sicherheit, Gesundheitsschutz, Moral und öffentliches Wohlergehen. Neben den Schutzgütern der Polizeigewalt kommt nahezu jedes von der US-amerikanischen Verfassung nicht ausdrücklich untersagte Vorhaben als legitimes Ziel in Betracht, wenn es sich unter den Blankettbegriff der »öffentlichen Wohlfahrt« subsumieren lässt. Als besonderer Ausdruck amerikanischen Pragmatismus hat der U.S. Supreme Court selbst die Verwaltungsvereinfachung (»administrative convenience«) als legitimes Ziel legislativen Handelns bestätigt. Solange der Gesetzgeber nicht im sensiblen Bereich der Grundrechte tätig wird, konstatiert der oberste amerikanische Gerichtshof: »more administrative leeway has been thought allowable in the interest of increased efficiency«427. In »Carmichael« sei es daher keine willkürliche Differenzierung, dass der Gesetzgeber die Anzahl der Mitarbeiter, ab der der Arbeitgeber zur Zahlung von Beiträgen an die Arbeitslosenkasse verpflichtet wird, auf die Zahl Sieben statt Sechs oder Acht festgesetzt habe.428 Eine ähnliche Vorgehensweise für die »Ordnung von Massenerscheinungen« toleriert das BVerfG vor allem im Bereich des Steuer- und Sozialrechts, wo der Gesetzgeber »typisierende Regelungen treffen darf«429. Anders als in den Vereinigten Staaten stehen verwaltungstechnische Erwägungen nach deutschem Duk- 425 Reynolds/Kopel, Hastings Const. L. Q. 27 (2000), S. 511 (511). 426 Lepsius, Verwaltungsrecht unter dem Common Law, S. 56. 427 364 U.S. 479, 488 (Fn. 8) (1960) – Shelton v. Tucker, mit Hinweis auf 251 U.S. 264 (1920) – Jacob Rupert v. Caffey und 226 U.S. 192 (1912) – Purity Extract and Tonic Company v. Lynch. 428 301 U.S. 495, 511 (1937) – Carmichael v. Southern Coal & Coke Co.: »Administrative convenience and expense in the collection or measurement of the tax are alone a sufficient justification for the difference between the treatment of small incomes or small taxpayers and that meted out to others«, mit Hinweis auf 229 U.S. 322, 332 (1913) – Citizens’ Telephone Co. v. Fuller und 204 U.S. 152, 159 (1907) – Hatch v. Reardon. 429 BVerfGE 63, 119 (128); vgl. BVerfGE 51, 115 (122 f.); 17, 1 (25). 72 tus »im Spannungsfeld zwischen generalisierender und individualisierter Gerechtigkeit«430. Diejenigen Regelungen, die auf die Praktikabilität des Gesetzesvollzugs abzielen, stehen daher stets unter dem Vorbehalt, dass »die durch sie eintretenden Härten oder Ungerechtigkeiten nur eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betreffen« und es sich nur um einen geringen Verstoß gegen den Gleichheitssatz handle.431 Das BVerfG toleriert im Gegensatz zu seinem amerikanischen Pendant die standardisierte Abwicklung großer Personengruppen nur um den Willen praktischer Verwaltungserfordernisse mithin nicht. Schließlich komme es entscheidend darauf an, ob eine durch die Typisierung »entstehende Ungerechtigkeit nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wäre«432 – eine Frage, die der U.S. Supreme Court nicht stellt. Fazit: Die Amerikaner gestehen dem Gesetzgeber im Bereich der grundrechtlich nicht geschützten Wirtschafts-, Sozial- und Kulturregulierung in der Zweckwahl mitunter einen breiteren Ermessensspielraum als das BVerfG zu. Insbesondere bei der Frage, welche Interessen der öffentlichen Wohlfahrt dienen, herrscht generelle Zurückhaltung, um die dem Bürger zugebilligte eigenverantwortliche Selbstbestimmung und Lebensgestaltung zu gewährleisten. Der U.S. Supreme Court hat seit dem Ende der Lochner-Ära nur wenigen Zwecken die Legitimität versagt. c) US-amerikanische Verfassung ohne objektive Werteordnung Die Kürze der amerikanischen Verfassung und ihr fragmentarischer Charakter verdeutlichen, dass sie als Verfassungsordnung und nicht als Gesetzesverfassung konzipiert wurde.433 Im Kontext des Common Law enthält sie nur vage Prinzipien, die sie an Hand von Präjudizien konkretisiert. Anders als in Deutschland, wo staatstheoretische Verschiebungen den abwehrrechtlichen Tenor der Grundrechte um einen »status positivus« und moderne schutz-, teilhabungs- und leistungsrechtliche Funktionen ergänzt haben, steht die amerikanische Grundrechtsdogmatik aus deutscher Sicht im Geist vergangener Zeiten. Die deutsche Kodifikationstradition erhebt den Anspruch, alle wesentlichen Ordnungsprobleme in einem detaillierten Rahmen zu fassen. Eine fallbezogene 430 Nußberger, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3, Rn. 106. 431 BVerfGE 63, 119. 432 BVerfGE 63, 119 (128). 433 17 U.S. (4 Wheat.) 316, 407 (1819) – McCulloch v. Maryland: »A Constitution, to contain an accurate detail of all subdivisions of which its great powers will admit … would partake of the prolixity of a legal code, and could scarcely be embraced by the human mind. It would probably never be understood by the public. Its nature, therefore, requires, that only its greats outlines should be marked, its important objects designated, and the minor ingredients which compose those objects be deduced from the nature of the objects themselves … we must never forget that it is a Constitution we are expounding« (Herv. im Orig.). 73 Konkretisierung tritt nur ergänzend hinzu.434 Das Grundgesetz ist im Vergleich daher mehr der Verfolgung positiver verfassungstextlicher Prinzipien und Staatsziele verschrieben. Hierunter fallen Erziehungs- (Art. 6 Abs. 2 GG) und Gleichbehandlungsgebote (etwa in den Art. 3, 6, 11, 21, 33, 38 GG) oder das Gebot des Eigentumsgebrauchs auch zum Wohle der Allgemeinheit (Art. 14 Abs. 2 GG). Die Menschenwürde ist nicht nur zu achten, sondern auch zu schützen (Art. 1 Abs. 1 GG), Arme und Schwache sind auf Grundlage des Sozialstaatsprinzips zu unterstützen (Art. 20 Abs. 1 GG), der Staat ist verpflichtet, auf die Achtung der natürlichen Lebensgrundlagen (Art. 20a GG) und der Verwirklichung eines vereinten Europa (Art. 23 Abs. 1 GG) hinzuwirken. Im Vergleich zur Konzeption der US-amerikanischen Verfassung sieht man besonders in diesem Aspekt deutlich den Kontrast. Die herausragende Rolle des abwehrrechtlichen Grundverständnisses folgt aus der Konzeption der Grundrechte als an die Staatsgewalt gerichtete Verbote. Anders als in Deutschland herrscht das Ideal einer grundsätzlichen Abwesenheit staatlicher Einmischung. Es entspricht der herausragenden Stellung des Abwehrrechts im Verfassungsverständnis der Vereinigten Staaten, dass die Verfassung dem Gesetzgeber keine positiven Förderpflichten vorschreibt. Sie beruht auf einer »demokratischliberalen Organisationsverfassung«435, die der Politik kaum konkrete materielle Ziele vorgibt.436 Die Amerikaner sind den Schritt vom »liberalen zum sozialen Rechtsstaat«437 nicht gegangen. Es herrscht das Streben nach vorstaatlicher Freiheit, in der sich der Staat allein auf die Abwehr innerer und äußerer Gefahren verstehen solle. Es verwundert nicht, dass der U.S. Supreme Court in einer verfassungsrechtlichen Funktionenordnung, in der Freiheit als »unantastbare, vorstaatliche Freiheit«438 begriffen wird, aus den Grundrechten keine objektive Wertordnung gelesen hat.439 Sie ist eine »Charta negativer Freiheiten«440, die weitgehend auf Staatsziele und Gesetzgebungsaufträge verzichtet.441 Nur konsequent ist daher also die Verneinung der Frage, ob der Staat Unfallopfern helfen müsse: »The men who wrote the Bill of Rights were not concerned that government might do too little for the people but that it might do too much to them«442. 434 Brugger, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR IX, § 186, Rn. 30 f. 435 Brugger, Demokratie, S. 12. 436 Casper, Sup. Ct. Rev. 1989, S. 311 (315): »dominance of process-orientation of American political thought«; Fikentscher, Methoden des Rechts II, S. 452. 437 Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 237. 438 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 317; vgl. Johnson, in: Grabitz/Eberhard/ Kehl (Hrsg.), Grundrechte in Europa und USA, S. 885 (887). 439 Vgl. BVerfGE 7, 198 (205). 440 715 F.2d 1200, 1203 (7th Circ. 1983) – Jackson v. City of Joliet. 441 Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 262. 442 715 F.2d 1200, 1203 (7th Circ. 1983) – Jackson v. City of Joliet. 74 Wo das BVerfG die Verantwortung des Individuums in sozialer Gemeinschaft betont,443 verweist die amerikanische Verfassungstradition das »Streben nach Glück« allein in den Bereich autonomer Selbstentfaltung.444 So hat sich auch im kollektiven Gedächtnis der USA festgesetzt, dass die sozialstaatlichen Reformen des »New Deal« entgegen der Verfassung und der »laissez-faire«- Judikatur des U.S. Supreme Courts der Lochner-Ära durchgesetzt worden waren.445 Trotzdem sollte man nicht dem Irrtum verfallen, dass die Amerikaner das Modell ihrer limitierenden Rahmenverfassung als Anachronismus in der Evolution des modernen Verfassungsstaates sehen. Eine ungebrochene 240-jährige Verfassungsgeschichte trägt dem demokratischen Selbstbewusstsein Rechnung. Die geschichtliche Erfahrung eines totalitären Staats als Kontrastfolie hat es in den Vereinigten Staaten nicht gegeben. II. Zweck-Mittel-Relation: »rational basis« Die äußerste Grenze gesetzgeberischen Handelns markiert länderübergreifend das Willkürverbot. Der Gesetzgeber verwirklicht als »Erstinterpret der Verfassung«446 die Zielsetzung des Gemeinwohls. Der Gesetzgeber muss die allgemeinen Regeln gesellschaftlichen Zusammenlebens festlegen und den Forderungen der Verfassung, der Sachgesetzmäßigkeit und der vorgefundenen Lebensbereiche gerecht werden.447 Aus der Förderung des Gemeinwohls speist er die Legitimität seines Handelns und würde seiner Verpflichtung nicht gerecht werden, wenn er sich bei seinen Entscheidungen von Willkür leiten ließe.448 Der U.S. Supreme Court beschränkt die Zweck-Mittel-Relation des »rational basis test« auf die Frage, wie und in welchem Maße das Mittel mit dem legitimen Zweck verbunden sein muss. Aus der Garantie des ordnungsgemäßen Verfahrens des fünften und vierzehnten Verfassungszusatzes (»due process of law«) folgt, dass diese Zweck-Mittel-Relation den Anforderungen des Willkürverbots genügen muss.449 Der U.S. Supreme Court tritt dem Gesetzgeber erst 443 BVerfGE 48, 187 (227); 34, 269 (281); 7, 198 (205); 6, 32 (41). 444 505 U.S. 833, 851 (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey: »These matters, involving the most intimate and personal choices a person may make in a lifetime, choices central to personal dignity and autonomy, are central to the liberty protected by the Fourteenth Amendment. At the heart of liberty is the right to define one's own concept of existence, of meaning, of the universe, and of the mystery of human life« (Abtreibung). 445 Henkin, in: Human Rights and International Law, S. 25 (44): »[The United States] became a welfare state in the face of powerful constitutional resistance«; Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 261. 446 Kirchhof, in: FS Lerche, S. 133 (148). 447 Kirchhof, in: Isensee/ders. (Hrsg.), HdBStR VIII, § 181, Rn. 232. 448 Vgl. Zuck, MDR 1986, S. 723 (723): Willkür als »Antipode der Gerechtigkeit«; vgl. Kirchhof, in: Isensee/ders. (Hrsg.), HdBStR VIII, § 181, Rn. 234. 449 110 U.S. 516, 536 (1884) – Hurtado v. California: »Arbitrary power, enforcing its edicts to the injury of the persons and property of its subjects, is not law, whether manifested as the 75 entgegen, wenn eine Maßnahme »erwiesen willkürlich und irrational«450 ist. Die Beschränkung auf eine Willkürkontrolle als »elementare Rechtsstaatsreserve«451 verspricht ein Mindestmaß an Rationalität und Vernunft. Vergleichbar zum deutschen Recht überschreitet der Gesetzgeber die Grenzen selbstständiger Entscheidungsfindung, wenn seine Erwägungen evident falsch sind und »vernünftigerweise keine Grundlage für die angegriffenen gesetzgeberischen Maßnahmen abgeben können«452. Hiermit ist umschrieben, was der U.S. Supreme Court mit der »rational basis« als Mindestgehalt jeder Norm fordert. 1. Unpräzise Typenbildung Die Gerichte beantworten als Zweitinterpreten der Verfassung die Finalität einer Norm mit Verweis auf den Einschätzungs- und Prognosespielraum des Gesetzgebers. Der U.S. Supreme Court gesteht der Legislative einen breiten Ermessensspielraum zur Erreichung des legitimen Zwecks zu: »traditional equal protection analysis does not require that every classification be drawn with precise ›mathematical nicety‹«453. Das Gericht entzieht sich einer über generelle Plausibilitätskriterien reichenden Kontrolle, soweit die »Weisheit, Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit«454 der Wirtschafts-, Kultur- und Sozialgesetzgebung in Frage steht und die Maßnahme kein Grundrecht oder eine »verdächtige« Klassifizierung zum Gegenstand hat. Der U.S. Supreme Court hat wiederholt klargestellt, dass eine Klassifizierung nur dann Bestand haben kann, wenn sie einen hinreichenden Bezug auf das Differenzierungsziel erkennen lässt.455 Die äußerste Grenze einer Differenzierung zwischen Personengruppen bemisst der U.S. Supreme Court nach dem Nexus, also der Dichte der Zweck-Mittel-Relation, die unter dem »rational basis test« nicht mehr als eine lose, gleichwie lockere Verbindung darstellen muss. Der Nedecree of a personal monarch or of an impersonal multitude«; Johnson, in: Grabitz/Eberhard/ Kehl (Hrsg.), Grundrechte in Europa und USA, S. 885 (933). 450 438 U.S. 59, 84 (1978) – Duke Power Co. v. Carolina Environment Study Group, Inc. 451 Kirchhof, in: Isensee/ders. (Hrsg.), HdBStR VIII, § 181, Rn. 236. 452 BVerfGE 121, 317 (350); vgl. BVerfGE 117, 163 (183); 110, 141 (157 f.); 77, 84 (106). 453 413 U.S. 528, 538 (1973) – U.S. Department of Agriculture v. Moreno, unter Zitierung von 397 U.S. 471, 485 – Dandrige v. Williams; vgl. 220 U.S. 61, 78 (1911) – Lindsey v. Natural Carbonic Gas Co.: »1. The equal-protection clause … does not take from the state the power to classify in the adoption of police laws, but admits of the exercise of a wide scope of discretion in that regard, and avoids what is done only when it is without any reasonable basis, and therefore is purely arbitrary«; Lundmark, Power & Rights in US Constitutional Law, S. 117. 454 313 U.S. 236, 246 (1941) – Olsen v. Nebraska. 455 427 U.S. 297, 303 (1976) – New Orleans v. Dukes: »rationally related to a legitimate state interest«; vgl. 405 U.S. 438 (1972) – Eisenstadt v. Baird; 404 U.S. 71 (1971) – Reed v. Reed; 397 U.S. 471 (1970) – Dandridge v. Williams; 384 U.S. 305, 308 (1966) – Rinaldi v. Yeager; 348 U.S. 483 (1955) – Williamson v. Lee Optical Co.; 310 U.S. 141 (1940) – Tigner v. Texas; 283 U.S. 553 (1931) – Smith v. Cahoon; 236 U.S. 373 (1915) – Miller v. Wilson. 76 xus der Zweck-Mittel-Relation ist gestört, wenn der Gesetzgeber willkürlich handelt oder sich von parteiischen Erwägungen leiten lässt. Ob eine gesetzliche Klassifizierung zulässig ist, bemisst sich nach der Zuschneidung ihrer gesetzlichen Fassung.456 Die Frage ist, wie viele Personen eine Klassifizierung unberechtigterweise ein- (»overinclusion«) oder ausschließen (»underinclusion«) darf, um noch als rational vertretbar zu gelten. Eine undifferenzierte Typenbildung birgt ein hohes Potenzial an Ungerechtigkeit, weil sie Personen einer Gruppe zuordnet, die keine hinreichende Verbindung zu den Gattungsmerkmalen dieser Klassifizierung aufweisen. Umgekehrt kann eine undifferenzierte Typenbildung zu einer überflüssigen oder unzureichenden Regulierung eines Personenkreises führen.457 Der U.S. Supreme Court toleriert selbst deutliche Fehleinschätzungen. So kann eine Stadt nach »Beazer«458 aus Gründen der Sicherheit ein Statut erlassen, wonach ihre Verkehrsbetriebe keine aktuell oder ehemals betäubungsmittelabhängigen Personen beschäftigen dürfen, die zur Vermeidung von Rückfällen synthetische Drogen einnehmen.459 Eine deutliche Mehrzahl der Betroffenen wurde nicht rückfällig und stellte kein Sicherheitsrisiko für die Verkehrsbetriebe dar. Der generelle Ausschluss auch derjenigen Personen, die sich in einer Ersatzdrogentherapie befanden, stellte nach Ansicht der Kläger eine überdehnte, die Zweck-Mittel-Relation verzerrende Klassifizierung dar. In der Tat: Die Qualifikation der Angestellten wurde nicht individuell festgestellt. Das Beschäftigungsverbot erfasste vielmehr sämtliche, auch die mittlerweile »cleanen« Mitarbeiter. Obwohl die Kläger eine Nichtrückfallquote von 75% nachweisen konnten, bestätigte der U.S. Supreme Court das Statut. Der Stadtrat durfte davon ausgehen, dass alternative Regulierungen weniger Erfolg versprächen als der Ausschluss sämtlicher Betäubungsmittelabhängigen, selbst wenn diese ihre Sucht überwunden hätten. Mit dem Hinweis, »even if the classification at issue here is to some extent both underinclusive and overinclusive, perfection is not required to satisfy equal protection standards«460, toleriert der U.S. Supreme Court selbst in zweifacher Hinsicht ungenaue Klassifizierungen. Denn die Regelung unterschied auch nicht zwischen anderen, potentiell die Sicherheit der Verkehrsbetriebe gefährdenden Personen wie Alkoholikern und Epileptikern. Trotzdem bescheinigte ihr der U.S. Supreme Court eine »rational basis«. 456 517 U.S. 620, 631 (1996) – Romer v. Evans: »[I]f a law neither burdens a fundamental right or targets a suspect class, [the Court] will uphold the legislative classification so long as it bears a rational relation to some legitimate end«, unter Zitierung von 509 U.S. 312, 319 f. (1993) – Heller v. Doe; Chemerinsky, Constitutional Law, S. 701 f.; vgl. Nowak/Rotunda, Constitutional Law, S. 746. 457 Tribe, Constitutional Law, S. 1449. 458 440 U.S. 568 (1979) – New York City Transit Authority v. Beazer. 459 Vgl. oben S. 64. 460 440 U.S. 93, 94 (1979) – Vance v. Bradley (Ls.). 77 Auch in »Vance v. Bradley«461 störte sich der U.S. Supreme Court nicht an einer zweifachen Falschklassifizierung. In Frage stand eine Regelung für Personen im Auslandsdienst, die den verbindlichen Pensionseintritt ab 60 Jahren vorsah. Das Gericht erkannte hierin zwar eine »Überdehnung« auf diejenigen, deren Gesundheitszustand eine effektive Fortführung ihrer Beschäftigung erlaubte. Gleichzeitig erfasste die Regulierung jedoch keine Beschäftigten im Außendienst, deren Gesundheitszustand die weitere Dienstausübung unmöglich machte.462 Auch dieses Argument ließ der U.S. Supreme Court indessen nicht gelten. In aller Regel führt die Willkürkontrolle in Gleichheitsfragen zur Aufrechterhaltung der gesetzlichen Klassifizierung. Der U.S. Supreme Court tritt dem Gesetzgeber erst dann entgegen, wenn eine von ihm angeordnete Klassifizierung von Verfassungs wegen verboten ist oder die Differenzierung von keinen sachlich einleuchtenden Erwägungen getragen wird. 2. Willkür- und Rationalitätskontrolle Mit der Forderung nach einer »rational basis« reduziert sich die Prüfung des U.S. Supreme Courts darauf, was in Deutschland im weitesten Sinne an Hand der Geeignetheit und des Willkürverbots beurteilt würde, wonach der Gesetzgeber weder »wesentlich Gleiches willkürlich ungleich noch wesentlich Ungleiches willkürlich«463 gleich behandeln dürfe. Nach dem Grundsatz der Verhältnismä- ßigkeit müssen Grundrechtseinschränkungen zunächst jedoch geeignet sein, das anvisierte Ziel zu erreichen, ihren Zweck also fördern.464 Dem Gesetzgeber wird die Befugnis zu einer vertretbaren und sachgerechten Prognose eingeräumt465 – es genügt die abstrakte Möglichkeit der Zweckerreichung. Weil die Geeignetheit die empirischen Zusammenhänge erschließen soll, ist ein Mittel nur dann ungeeignet, wenn es überhaupt keine Wirkungen entfaltet, das eingesetzte Mittel »objektiv untauglich«466 oder »schlechthin ungeeignet«467 ist.468 461 440 U.S. 93 (1979) – Vance v. Bradley. 462 440 U.S. 93, 108 (1979) – Vance v. Bradley. 463 BVerfGE 4, 144 (155); 1, 14 (52). 464 BVerfGE 109, 279 (336); 33, 171 (187); 17, 306 (314); Grabitz, AöR 98, S. 569 (571 ff.); Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 76 f. 465 BVerfGE 109, 279 (336); 90, 145 (173); 77, 84 (106); vgl. Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 334: »Geeignetheit bedeutet, dass der Zustand, den der Staat durch das Mittel des Eingriffs schafft, und der Zustand, in dem der verfolgte Zweck als verwirklicht zu betrachten ist, in einem durch bewährte Hypothesen über die Wirklichkeit vermittelten Zusammenhang stehen«. 466 BVerfGE 30, 250 (263); 16, 147 (181). 467 Vgl. BVerfGE 30, 250 (263); 19, 119 (126 f.); 17, 306 (317). Das Gericht hat etwa das Verbot von Mitfahrzentralen (BVerfGE 17, 306 [316 f.]) und Regelungen des Volkszählungsgesetzes von 1983 (BVerfGE 61, 1 [56]) wegen Ungeeignetheit für nichtig erklärt. 468 Kritisch Hartmann, Öffentliches Haftungsrecht, S. 36 f. 78 a) Gemeinsamkeiten Das Maß an Toleranz, das bei den obersten Verfassungsgerichten gegenüber dem dem Gesetzgeber herrscht, entspricht sich weitgehend. Insbesondere im Bereich ökonomischer Fragestellungen genießt der Gesetzgeber eine »broad scope to experiment«469. Wie in Deutschland begnügt sich der U.S. Supreme Court mit der Teileignung eines gesetzlichen Mittels470 im Sinne eines »Schrittes in die richtige Richtung«471. So sind die legislativen Organe in den USA nicht gehalten, ausschließlich umfassende Gesetzespakete zu erlassen, um ein gewünschtes Ziel optimal zu erreichen.472 Reformen erlauben es dem Gesetzgeber, sich etappenweise einem gesellschaftlichen Missstand anzunehmen und zunächst punktuellen Problemfeldern mit speziellen Maßnahmen entgegenzutreten: »reform may take one step at a time«473. In »Clover Leaf Creamery«474 bestätigte das Gericht ein Umweltgesetz Minnesotas, das den Vertrieb von Milch in aus Plastik, nicht aber aus Karton gefertigten Einwegflaschen untersagte. Auch wenn Pappcontainer in gleichem Maße geeignet sind, die Umwelt zu verschmutzen, sah das Gericht in der etappenweisen Gesetzgebung, zunächst nur Plastikcontainer zu verbieten, keine verfassungswidrige Diskriminierung deren Hersteller.475 Eine weitere Parallele findet sich darin, dass die obersten Gerichte dem Gesetzgeber eine Fehlprognose zugestehen, sodass auch ein Irrtum über den Verlauf der künftigen Entwicklung die Maßnahme nicht von vornherein als verfassungswidrig brandmarkt: »The problems of government are practical ones, and may justify … rough accommodations«476. So beurteilt auch das BVerfG ex ante, 469 372 U.S. 726 (1963) – Ferguson v. Skrupa: »Legislative bodies have broad scope to experiment with economic problems, and this Court does not sit to ›subject the state to an intolerable supervision‹«, unter Zitierung von 286 U.S. 374, 388 (1932) – Sproles v. Binford und 335 U.S. 525, 536 (1949) – Lincoln Union v. Northwestern Co. 470 BVerfGE 121, 317 (354); 81, 156 (192); 80, 1 (24 f.); 71, 206 (216 f.); 70, 278 (286); 67, 157 (173); 63, 88 (115); 39, 210 (230); 30, 292 (316); Gentz, NJW 1968, S. 1600 (1603). 471 A. Leisner, DÖV 1999, S. 807 (814). 472 335 U.S. 538 (1949) – American Federation of Labor v. American Sash & Door Co.; 294 U.S. 608 (1935) – Semler v. Oregon State Board of Dental Examiners. Note schlägt eine Fristenbindung vor, um dem Gesetzgeber seinen Gestaltungsauftrag zu verdeutlichen, Yale L. J. 90 (1981), S. 1777 (1787 f.). 473 348 U.S. 483, 489 (1955) – Williamson v. Lee Optical Co.; vgl. ebd S. 488: »[T]he law need not be in every respect logically consistent with its aims to be constitutional. It is enough that there is an evil at hand for correction, and that it might be thought that the particular legislative measure was a rational way to correct it«. 474 449 U.S. 456 (1981) – Minnesota v. Clover Leaf Creamery Co. 475 Vgl. 427 U.S. 297, 303 (1976) – City of New Orleans v. Dukes: »Legislature may implement their program step by step, in such economic areas, adopting regulations that only partially ameliorate a perceived evil and deferring complete elimination of the evil to future regulation«. 476 397 U.S. 471, 485 – Dandrige v. Williams, unter Zitierung von 228 U.S. 61, 69 f. (1913) – Metropolis Theatre Co. v. Chicago. 79 ob eine Maßnahme nach der »Beurteilung der Verhältnisse, die dem Gesetzgeber bei der Vorbereitung des Gesetzes möglich war«477, als geeignet erschien. b) Unterschiede Tendenziell fällt der Ermessensspielraum zur Frage der Zweckrationalität eines gesetzlichen Mittels in den USA breiter aus, als es ein deutscher Jurist gewöhnt ist. Der Plausibilitätscharakter des »rational basis test« zeigt sich in der generellen Zurückhaltung des Gerichts in der Abwägung von Verfassungsgütern. Anders als in Deutschland ist die eindimensionale Willkürkontrolle des U.S. Supreme Courts nicht in einen komplexen Verhältnismäßigkeitstest erwachsen.478 Auf diese Weise würde der U.S. Supreme Court auch ein Rauchverbot in Gaststätten479 nicht nach Kriterien der Verhältnismäßigkeit entscheiden. In »McGowan«480 zeigt der U.S. Supreme Court vielmehr seine Bereitschaft, die Vorstellungen des Gesetzgebers nur auf den Prüfstand einer generellen Plausibilitätskontrolle zu stellen. In dieser Entscheidung bestätigte das Gericht ein sonntägliches Verkaufsverbot, weil jedes Gesetz so lange als verfassungskonform gelte, wie das Gericht selbst irgendeine, auch nur hypothetische Relation zwischen der gesetzlichen Maßnahme und irgendeinem legitimen öffentlichen Interesse herstellen könne: »A statutory discrimination will not be set aside if any state of facts reasonably may be conceived to justify it«481. Auch dem Ausschankverbot alkoholischer Getränke durch Frauen in »Goesaert v. Cleary«482 unterstellte der U.S. Supreme Court, dass diese Maßnahme allein der Vermeidung sozialer Spannungen diene, die die Beschäftigung von Frauen in Schankbetrieben mit sich brächte. Der Ausschank war nur dann erlaubt, wenn der Betrieb dem Vater oder Ehemann gehörte, sodass eine verwandtschaftliche Beziehung Unsittlichkeiten entgegenstünde. Dem Vorwurf der Frauendiskriminierung begegnete das Gericht, indem es ihn nur als Beiwerk einer grundsätzlich verfassungskonformen Klassifizierung an Hand des Gleichheitssatzes beurteilte – schließlich wolle die Regelung Frauen ja gerade schützen. Der U.S. Supreme Court begnügt sich ferner mit Erwägungen, die nach deutscher Auffassung in keiner Weise einen sinnvollen Bezug zu dem zu errei- 477 BVerfGE 30, 250 (263); 25, 1 (12). 478 Vgl. die Rechtsprechung zur neuen Formel seit BVerfGE 55, 72 (88); vgl. BVerfGE 130, 131 (142); 129, 49 (69); 107, 205 (214); 105, 73 (110); 55, 72 (88). 479 BVerfGE 121, 317. 480 366 U.S. 420 (1961) – McGowan v. Maryland. 481 366 U.S. 420, 426 (1961) – McGowan v. Maryland; 397 U.S. 471, 508, 508 (1970) – Dandridge v. Williams (Marshall, J., dissenting): »[R]egardless of the arbitrariness of a classification, it must be sustained if any state goal can be imagined that is arguably furthered by its effects«. 482 335 U.S. 464 (1948) – Goesaert v. Cleary (verworfen in 429 U.S. 190 (1976) – Craig v. Boren). 80 chenden Zweck erkennen lassen.483 In »Railway Express«484 bestätigte der U.S. Supreme Court ein Fremdwerbeverbot auf Lastwagenplanen. Großflächige Werbung beeinträchtige die Konzentration der Verkehrsteilnehmer und sicherheit der Straßen New York Citys. Dieses Werbeverbot erstreckte sich aber nicht auf die Wageneigentümer, die ihre Produkte weiterhin auf den LKW- Planen bewerben durften. Der Gesetzgeber dürfe aber in vertretbarer Weise davon ausgehen, dass die Werbung auf eigenen Wagen den Verkehr nicht in der Weise beeinträchtige, wie es Fremdwerbung täte.485 Das Gericht geht aber noch einen Schritt weiter und schreibt: »The … law may exact a needless, wasteful requirement in many cases. But it is for legislature, not the courts, to balance the advantages and disadvantages of legislation«486. Dies bringt zum Ausdruck, dass der U.S. Supreme Court weder empirische Erhebungen noch den Sinn eines gesetzgeberischen Ziels anzweifeln oder gar detailliert prüfen dürfe. Vor diesem Hintergrund ist die Aussage Richter Stevens nur konsequent: »The Constitution does not prohibit legislatures from enacting stupid laws«487. Mit diesem Verständnis von Willkür gehen die Amerikaner einen Schritt weiter als die deutsche Verfassungspraxis, die in dem Willkürverbot ebenfalls die »äußerste Grenze … gesetzgeberischer Freiheit«488 sieht. Diese Grenze sei nicht bereits dann überschritten, wenn der Gesetzgeber im Rahmen seines freien Ermessens nicht die vernünftigste, zweckmäßigste oder sachgerechteste Lösung im konkreten Fall gewählt habe, sondern erst, wenn sich ein »vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden«489 ließe. Selbst wenn das BVerfG seine Willkürrechtsprechung auf die evidente Unsachlichkeit und Unangemessenheit einer Maßnahme in Bezug auf den zu ordnenden Gesetzgebungsgegenstand beschränkt,490 ist es schwer vorstellbar, dass das BVerfG das Fremdwerbeverbot auf Lastwagenplanen oder Vetternwirtschaft bei der Auswahl 483 Shaman, Constitutional Interpretation, S. 81. 484 336 U.S. 106 (1949) – Railway Express Agency v. New York. 485 336 U.S. 106, 110 (1949) – Railway Express Agency v. New York: »The local authorities may well have concluded that those who advertise their own wares on their trucks do not present the same traffic problem in view of the nature or extent of the advertising which they use«. 486 348 U.S. 483, 487 (1955) – Williamson v. Lee Optical, Inc. 487 552 U.S. 196, 209 (2008) – New York Bd. of Elections v. Lopez Torres (Stevens, J., concurring). 488 BVerfGE 12, 326 (338). 489 BVerfGE 1, 14 (52). 490 Vgl. BVerfGE 80, 48 (52); 52, 277 (281); 41, 269 (291); 40, 109 (117 f.); 31, 121 (129); 33, 171 (190); 27, 375 (390); 23, 135 (143); 21, 292 (305); 18, 121 (124); 12, 326 (333); 2, 226 (281). 81 von Piloten als ausreichende Praxis zur Stärkung der Flugsicherheit491 bestätigt hätte. Selbst eine Monopolstellung von Rechtsanwälten auf die Einziehung von geschäftlichen Geldforderungen steht nach amerikanischem Verständnis im Einklang mit der Verfassung.492 Spiegelverkehrt ist es unwahrscheinlich, dass der U.S. Supreme Court Gesetze wie das Baden-Württembergische Feuerwehrgesetz,493 das eine pauschale Beitragspflicht von bis zu 100 DM erhob, oder bestimmte Gesetze im Sozialbereich494 für verfassungswidrig erklärt hätte. Insgesamt kann der U.S. Supreme Court für seine Prüftechnik eher die »evidente Willkürlichkeit« eines Mittels für sich beanspruchen als das BVerfG. Die nahezu vollständige Abwesenheit gerichtlicher Kontrolle lässt vielmehr die Frage aufkommen, ob überhaupt von verfassungsrechtlichem Schutz in diesem Segment die Rede sein kann.495 Gleichzeitig sieht sich Karlsruhe vor das Problem der formalen Ausgestaltung und inhaltlichen Unbestimmtheit eines Willkürkriteriums gestellt, das wie kaum ein zweites einen Strauß von Interpretationen zulässt. Nur selten konstatiert der U.S. Supreme Court die Verfassungswidrigkeit eines gesetzlichen Mittels aus dem Gesichtspunkt der willkürlichen Rechtsetzung. Eine der wenigen Entscheidungen war die Festsetzungspraxis eines Steuerbeamten in »Allegheny Pittsburgh«496. Dieser nahm lediglich dann eine steuerliche Neubewertung von Liegenschaften vor, wenn das jeweilige Grundstück verkauft worden war. Das Gericht urteilte, dass diese Feststellung unter der »equal protection clause« im Vergleich zu anderen Steuersubjekten eine willkürliche Amtspraxis darstellte.497 Auch in »Levy v. Louisiana«498 erkannte der U.S. Supreme Court in dem Schluss aus der Tatsache, dass ein Kind in einer ehelichen oder unehelichen Partnerschaft geboren wurde, auf die seelischen Schmerzen, die ein Kind im Falle des Todes der Mutter erleide, keine nachvollziehbare Zweck- Mittel-Relation. Auch die Festlegung eines weit überhöhten Strafschadensersatzes (»punitive damages«) kann neuerdings zur Aufhebung unter dem lockeren Prüfungsmaßstab führen.499 491 330 U.S. 552 (1947) – Kotch v. Board of River Port Pilot Comm’ners. 492 372 U.S. 726 (1963) – Ferguson v. Skrupa; vgl. 427 U.S. 297 (1976) – New Orleans v. Dukes. 493 BVerfGE 9, 291. 494 BVerfGE 29, 57; 28, 324 (Kindergeld); 6, 55 (Steuererklärung von Ehegatten). 495 Vgl. allein Gardbaum, Mich. L. Rev. 107 (2008), S. 391 (406). 496 488 U.S. 336 (1989) – Allegheny Pittsburgh Coal Co. v. County Comm’n; vgl. auch 505 U.S. 1 (1992) – Nordlinger v. Hahn. 497 488 U.S. 336, 344 (1989) – Allegheny Pittsburgh Coal Co. v. County Comm’n: The classification must be »neither capricious nor arbitrary« and rest »upon some reasonable consideration of difference of policy«. Besprechung bei Abdalla, W. Va. L. Rev. 91 (1989), S. 973. 498 391 U.S. 68 (1968) – Levy v. Louisiana. 499 517 U.S. 559 (1996) – BMW of North America, Inc. v. Gore. 82 C. Fazit Der »rational basis test« bietet Chancen und birgt Risiken. Ein Vorteil der durchlässigen Kontrolldichte rührt aus dem Spannungsverhältnis im Dreieck der Staatsgewalten. Der kontrollierende Einfluss des U.S. Supreme Courts darf weder den interpretativen und gestalterischen Freiraum des demokratisch legitimierten Gesetzgebers über Gebühr beschränken, noch darf sich das Gericht seinem verfassungsrechtlichen Schutzauftrag entziehen. Mit dem Abstellen auf den »objektiv erkennbare[n] Sinn und Zweck des Gesetzes«500 entgeht das BVerfG der schwierigen Motivkontrolle eines Kollektivorgans. Doch lässt sich mit Richter Oliver Wendell Holmes kaum leugnen, dass die lautere oder unlautere Absicht des Gesetzgebers für den jeweiligen Adressaten eines Gesetzes einen Unterschied macht: »even a dog distinguishes between being stumbled over and being kicked«501. Weil sich das Gericht andererseits im Bereich des traditionellen »rational basis test« mit lediglich denkbaren Zwecken einer gesetzlichen Maßnahme begnügt, hängt das Interventionsmaß von der Vorstellungskraft und dem Ideenreichtum der amerikanischen Richter ab. Dies ist insoweit kritisch, als sich die Anschauungen über die Rationalität einer Maßnahme mit der Zeit ändern mögen. Aus diesem Grunde hat das BVerfG dem Gesetzgeber insbesondere bei komplexen Sachverhalten eine gewisse Zeit zur Sammlung von Erfahrungswerten für eine sachgerechte Regelung eingeräumt.502 Anders als in Deutschland503 verlangt der U.S. Supreme Court vom Gesetzgeber aber keine ständige Überprüfung, ob die erlassene Norm den Anforderungen an die Rechtfertigung noch genügt. Dies und die Möglichkeit des Nachschiebens von Gründen mögen die Ernsthaftigkeit einer gesetzgeberischen Entscheidung in Zweifel ziehen. Der U.S. Supreme Court wäre wahrscheinlich gut beraten, aus Gründen der Transparenz eine genaue Ableitung der widerstreitenden Positionen und die Gegen- überstellung auf einer gleichwertigen Abstraktionsebene vorzunehmen, um jedem Vorwurf des Verstoßes gegen richterliche Neutralität den Boden zu entziehen. Der analytische Rahmen der Willkürrechtsprechung in Deutschland und den USA stimmt weitgehend überein. Trotzdem hat der U.S. Supreme Court großzügigere Ergebnisse erzielt als das BVerfG.504 Der »rational basis test« wird 500 BVerfGE 85, 238 (245). Ferner BVerfGE 67, 70 (87): »Gegenstand der verfassungsgerichtlichen Überprüfung sind allein der sachliche Inhalt einer Vorschrift und ihre Wirkung«; vgl. BVerfGE 49, 148 (165); 21, 292 (299). 501 Holmes, The Common Law, S. 3. 502 BVerfGE 97, 186 (196); Engel, in: Brugger/Kirste/Anderheiden (Hrsg.), Gemeinwohl, S. 103 (163). 503 St. Rspr., vgl. BVerfGE 88, 203 (309 f.); 59, 119 (127); 56, 54 (78 f.); 50, 290 (335). 504 Unzutreffend daher Ossenbühl, der die Kontrollintensität gleich beurteilt, in: FG BVerfG I, S. 458 (485). 83 schon lange als »minimal scrutiny in theory and virtually none in fact«505 gescholten. Auf die Kritik der ursprünglich schwammigen Willkürkontrolle hat das BVerfG mit der Etablierung der neuen Formel reagiert, der U.S. Supreme Court mit einer Aufwertung des »rational basis test«. In der konkreten Anwendung des »second order rational basis test« vermisst die Literatur jedoch eine einheitliche Judikatur. Die Unkenrufe reichen von der Forderung einer klaren Artikulation seiner Kontrollparameter506 bis zur Forderung der völligen Ersetzung des »rational basis test« durch eine neue, strengere Alternative507. Die uneinheitliche Judikatur macht es schwierig, die Kontrollparameter des aufgewerteten »rational basis test« von denjenigen des »intermediate scrutiny test« trennscharf zu unterscheiden. Jedenfalls die ausdrückliche, nicht auf Sondervoten beschränkte Anerkennung des »second order rational basis test« ist vor dem Hintergrund einer einheitlichen Bundesrechtsprechung mit Blick auf die unteren Instanzen dringend zu empfehlen. Wenngleich die Richter betont haben »›the rational basis standard‹ is not a toothless one«508, dürfen die wenigen Entscheidungen, die der U.S. Supreme Court auf Grundlage einer schärferen Version des »rational basis test« getroffen hat, nicht über seine Alltagskontrollfunktion hinwegtäuschen. Anhand der Kontrapunkte »rational basis« und »strict scrutiny« zeigt sich ein Spagat, der sich wie kein anderer durch die amerikanische Grundrechtsjudikatur zieht. § 2 – Hohe Kontrolldichte: »strict scrutiny« Der »strict scrutiny test« bildet den Gegenpol zum »rational basis test«. Er stellt den Durchsetzungsmechanismus der »preferred-freedoms«-Doktrin dar, wonach der U.S. Supreme Court den Grundrechten Geltung zu verschaffen habe, während wirtschaftliche und andere allgemeine Freiheiten der Disponibilität des Gesetzgebers unterfielen. Der »strict scrutiny test« ist Ausdruck der überragenden Strahlkraft des Abwehrrechts im US-amerikanischen Grundrechtsverständnis und verdankt seine Strenge maßgeblich der liberalen Richtermehrheit der 1950er und 1960er Jahre. Vor diesem Hintergrund weichen die lockeren Vo- 505 Gunther, Harv. L. Rev. 86 (1972), S. 1 (8). 506 Bice, S. Cal. L. Rev. 50 (1977/1978), S. 689 (700); Farrell, Ind. L. Rev. 32 (1999), S. 357 (415); Galloway, Loy. L.A. L. Rev. 21 (1988), S. 449 (484); Gunther, Harv. L. Rev. 86 (1972), S. 1 (21, 24). 507 Chemerinsky, Harv. L. Rev. 103 (1989), S. 43 (73); Goldberg, S. Cal. L. Rev. 77 (2004), S. 481 (493); Shaman, Ohio St. L. J. (1984), S. 161 (177); vgl. ferner die Sondervoten Richter Marshalls als größter Kritiker der »rational basis«-Rechtsprechung: 457 U.S. 202, 230 (1982) – Plyler v. Doe (Marshall, J., concurring); 411 U.S. 1, 70, 98 f. (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez (Marshall, J., dissenting). 508 455 U.S. 422, 438, 440 (1982) – Logan v. Zimmermann Brush Co. (Blackmun, J., concurring). 84 raussetzungen des »rational basis test« einer strengen Nachprüfung der Ziele und der zu ihrer Erreichung eingesetzten Mittel und deren Relation zueinander. A. Anwendungsbereich Eine erhöhte Kontrolldichte soll greifen, wenn nach Auffassung des obersten Bundesgerichts ein Eingriff in besonders sensible Interessenbereiche der Freiheitsrechte und des Gleichheitsgebots droht.509 Kreist eine anhängige Streitfrage um die Verkürzung eines Grundrechts oder nimmt der Gesetzgeber eine Klassifizierung entlang »verdächtiger« Differenzierungsmerkmale vor, bildet der »strict scrutiny test« den Ausgangspunkt einer wertenden Betrachtung und setzt den Maßstab, vermittels dessen diese Verfassungsfrage im Kontext der Grundrechte zu beantworten ist. I. Grundrechte als »fundamentale« Rechte Unter »fundamentalen« Rechten (»fundamental rights«) versteht der U.S. Supreme Court die geschriebenen und ungeschrieben Grundrechte der USamerikanischen Verfassung. Das sind die grundlegenden, in der Verfassung verorteten Gewährleistungen, die die Freiheit und Gleichheit des Menschen gegen- über dem Staat sichern.510 Hierunter fallen zum einen diejenigen Rechte, die in der »Bill of Rights« als Grundrechte textlich verankert sind. Zum anderen hat das Gericht eine Vielzahl lediglich implizit in dem Korpus der Verfassung verortete, ungeschriebene Grundrechte anerkannt. Die Qualifikation eines Rechts als »fundamental« ist von immenser Bedeutung für die Frage nach der Verfassungskonformität einer gesetzlichen Maßnahme. Anders als unter dem des auf Hesse511 zurückgehenden und vom BVerfG512 verfolgten Prinzips der praktischen Konkordanz geht die Einstufung in die »fundamental«-Kategorie oftmals mit dem absoluten Vorrang gegenüber kollidierenden Verfassungsgütern einher.513 509 Nowak/Rotunda, Constitutional Law, S. 500; ausführlich zur »preferred freedoms«-Doktrin oben S. 32 ff. 510 411 U.S. 1, 2 (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez (Ls. 1); aus den unteren Instanzen Supreme Court of Indiana, 341 N.E. 2d 763, 766 (1976) – Sidle v. Majors. 511 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 72. 512 BVerfGE 81, 298 (308); 77, 240 (255); 41, 29 (51). 513 Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (995): »Characteristic of the German regime of rights, everything is a question of balance and proportion. No one right is extended to the detriment of other rights as, for example, in the American preferencing of free speech«. 85 1. »Fundamentale« Rechte als Ausdruck traditioneller amerikanischer Werte Das Common Law-Erbe der Vereinigten Staaten manifestiert sich in einer starken Traditionsverbundenheit, die es über das Kriterium der »Fundamentalität« zum Ausdruck bringt. Der Begriff der Freiheit im Sinn des vierzehnten Zusatzartikels lässt sich einerseits qualifizieren als unbenannte, »nicht-fundamentale« Freiheit, deren Reglementierung im freien Ermessen des Gesetzgebers steht. Andererseits misst das Gericht ausgehend von der »Carolene Products«- Entscheidung die Beschneidung einer »fundamentalen« Freiheit an dem »strict scrutiny«-Maßstab.514 Charakteristisches Merkmal der »fundamentalen« Rechte ist, dass sie nach amerikanischer Auffassung prägend für den Wesenskern und der Konzeption eines Ansatzes geordneter Freiheit seien – »the very essence of a sheme of ordered liberty«515. Sie seien tief in der amerikanischen Kultur und gesellschaftlichen Tradition verankert516 und vor dem politischen Prozess zu schützen: »Where certain ›fundamental rights‹ are involved, the Court has held that regulation limiting these rights may be justified only by a ›compelling state interest‹ and that legislative enactments must be narrowly drawn to express only the legitimate state interest at stake«517. Der erste Verfassungszusatz enthält fünf geschriebene Grundrechte: die Religions-, Rede-, Presse-, Versammlungsfreiheit und das Recht auf Petitionen.518 Bei der Identifizierung impliziter, ungeschriebener Freiheitsrechte betritt der U.S. Supreme Court den spannungsträchtigen Bereich der richterlichen Rechtsschöpfung, auf dem er sich angesichts eines Systems streng gestaffelter Kompetenzen der Teilgewalten nur mit Zurückhaltung bewegen darf. Ungeschriebene »fundamental rights« sind solche, die zwar nicht selbstständig, aber quasi-verfassungsrechtlichen Status über eine materielle Auslegung der »equal protection«- und »due process«-Klausel des fünften und vierzehnten Zu- 514 304 U.S. 144, 152 (Fn. 4) (1938) – United States v. Carolene Products Co.: »There may be narrower scope for operation of the presumption of constitutionality when legislation appears on its face to be within a specific prohibition of the Constitution, such as those of the first ten amendments«. Tatsächlich lösen nur die Rechte des ersten und fünften und vierzehnten Zusatzartikels den strengen Kontrollmaßstab aus. 515 302 U.S. 319, 325 (1937) – Palko v. Connecticut. 516 391 U.S. 145, 148 f. (1968) – Duncan v. Louisiana. 517 410 U.S. 113, 155 (1973) – Roe v. Wade, unter Zitierung von 395 U.S. 621, 627 (1969) – Kramer v. Union Free School District; 394 U.S. 618, 634 (1969) – Shapiro v. Thompson; 378 U.S. 500, 508 (1964) – Aptheker v. Secretary of State; 374 U.S. 398, 406 (1963) – Sherbert v. Verner; 310 U.S. 296, 307 f. (1940) – Cantwell v. Connecticut. 518 Davon abgesehen erwähnt die »Bill of Rights« prozessuale Rechte im Straf- (Amd. 4, 5, 6, 8) und Zivilprozess (Amd. 7). Daneben stehen der zweite (»right to bear arms«) und dritte Verfassungszusatz (»quartering of soldiers«). 86 satzartikels erlangt haben und denen das Gericht eine besondere Schutzwürdigkeit attestiert.519 Wiewohl diese Klauseln unterschiedliche Stoßrichtungen besitzen, unterscheiden sie sich in der Herleitung eines Grundrechts nur im argumentativen Ansatz: Versagt der Gesetzgeber ein Recht allen Personen in gleichem Maße, findet sich der dogmatische Ansatz in der »due process«-Klausel; verweigert er sie nur bestimmten Personen in Abhängigkeit ihrer individuellen Merkmale, bildet die »equal protection«-Klausel den richtigen Aufhänger. Diese Ansätze erschöpfen sich nicht in einer isolierten Verortung durch die Bundesrichter, sondern ergänzen und prägen sich gegenseitig.520 Die »Fundamentalität« eines ungeschriebenen Rechts verleiht der U.S. Supreme Court, indem er auf den unmittelbaren Zusammenhang mit einer textlich genannten Position521 oder einen sozial-ethischen Wertekonsens der Nation verweist522. Dieser nationale Wertekonsens lässt sich am zuverlässigsten an der Bundesgesetzgebung und der Gesetzgebung in den Einzelstaaten ablesen und bannt nach US-amerikanischem Verständnis gleich zwei lauernde Gefahren: Die Besinnung auf die Binnengesetzgebung verhindert erstens, dass die Judikative übermäßig nach eigener Vorstellung in die Gestaltungsfreiheit des demokratisch legitimierten Gesetzgebers eingreift. Zweitens versteht der U.S. Supreme Court die »Fundamentalität« eines Rechts weniger als Ausdruck universaler denn traditionell amerikanischer Werte. In einer solchen Grundhaltung zur Verfassung kann die Rechtsvergleichung nicht nur keine Rolle spielen, aus Sicht konservativer Richter darf sie es auch nicht. Andernfalls liefe der U.S. Supreme Court Gefahr, das Bewusstsein einer nationalen Auffassung eines sozial-ethischen Wertekonsenses durch den Blick auf eine ausländische oder internationale Rechtsprechungspraxis zu verzerren:523 »The court’s discussion of these foreign views … is 519 Bilionis, Emory L. J. 51 (2002), S. 481 (482). 520 Herleitung auf Grundlage der »due process« und »equal protection clause« etwa in 135 S.Ct. 2584, 2590 (2015) – Obergefell v. Hodges: »Rights implicit in liberty and rights secured by equal protection may rest on the different precepts and are not always co-extensive, yet each may be instructive as to the meaning and reach of the other«. 521 381 U.S. 479, 484 (1965) – Griswold v. Connecticut: »[S]pecific guarantees in the Bill of Rights have penumbras, form emanations from those guarantees that help give them life and substance. Various guarantees create zones of privacy. … We have had many controversies over these penumbral rights of privacy and repose. The cases bear witness that the right of privacy which presses for recognition here is a legitimate one«. 522 132 S.Ct. 641, 660 (2012) – Gonzalez v. Thaler: »deep roots in our jurisprudence«; 521 U.S. 702, 721 (1997) – Washington v. Glucksberg: »›deeply rooted in this Nation’s history and tradition‹«, unter Zitierung von 431 U.S. 494, 503 – Moore v. City of East Cleveland; 491 U.S. 110, 122 (1989) – Michael H. v. Gerald D.: »traditionally protected by our society«; 291 U.S. 97, 105 (1934) – Snyder v. Massachusetts: »so rooted in the traditions and conscience of our people as to be ranked as fundamental«. 523 Jackson, U. Pa. J. Const. L. 1 (1999), S. 583 (594 ff.); Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 259. Vereinzelte Vorstöße hat es jüngst von Richter Kennedy gegeben, vgl. das von ihm verfasste Mehrheitsvotum mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EGMR in 539 U.S. 87 »[d]angerous dicta [sic!] ... since ›this court should not impose foreign moods, fads, or fashion on Americans‹«524. Der U.S. Supreme Court hat eine Vielzahl ungeschriebener Grundrechte anerkannt. In jedem Fall fordert das Gericht eine klare Definition des anzuerkennenden Rechts. Die Vereinigungsfreiheit hat das Gericht als notwendigen Bestandteil der Redefreiheit anerkannt.525 Weitere Betonung hat die Wahlrechtsfreiheit als Ausdruck der demokratischen Freiheitsforderung der »due process«- Klausel des vierzehnten Verfassungszusatzes gefunden.526 Dem Gesetzgeber ist es untersagt, dessen Ausübung von der Zahlung einer Kopfsteuer527 oder dem Erfordernis einer Mindestwohnsitzdauer528 abhängig zu machen. »Fundamental« unter der »equal protection clause« wurden außerdem das Recht auf Freizügigkeit529 und der freie Zugang zu Gericht530 klassifiziert. Nach der substantiellen Ausdeutung der »due process«-Klausel fällt die Mehrzahl der als »fundamental« klassifizierten Positionen in den Bereich der Privatsphäre. Freiheit und autonome Selbstentfaltung seien Ausdruck eines »concept of individual autonomy«531. Bereits 1942 erklärte das Gericht in »Skinner«532 die zwangsweise Sterilisation angesichts des unumkehrbaren Eingriffs in die Fortpflanzungsfreiheit eines Menschen zu einer ungerechtfertigten Beraubung eines »fundamentalen« Rechts.533 Das Gericht hat den Schutz der Pri- 558, 576 (2003) – Lawrence v. Texas oder Richter Breyer, der auf das föderale System der Europäischen Union verweist, 521 U.S. 898, 976, 976 ff. (1997) – Printz v. United States (Breyer, J., dissenting). 524 539 U.S. 558, 586, 598 (2003) – Lawrence v. Texas (Scalia, J., dissenting), unter Zitierung von 537 U.S. 990, 990 (Fn.) (2002) – Foster v. Florida (Thomas, J., concurring in denial of certiorari). Ferner 521 U.S. 898, 921 (Fn. 11) (1997) – Printz v. United States: »We think such comparative analysis inappropriate to the task of interpreting a constitution, though it was of course quite relevant to the task of writing one«. 525 357 U.S. 449, 460 f. (1958) – NAACP v. Alabama ex rel. Patterson; vgl. 361 U.S. 516, 522 f. (1960) – Bates v. City of Little Rock. 526 377 U.S. 533, 555 (1964) – Reynolds v. Sims: »The right to vote freely for the candidate of one's choice is of the essence of a democratic society, and any restrictions on that right strike at the heart of representative government«; vgl. 118 U.S. 356, 370 (1886) – Yick Wo v. Hopkins: »preservative of all rights«. Ferner 383 U.S. 663, 670 (1966) – Harper v. Virginia Bd. of Elections; 380 U.S. 89 (1966) – Carrington v. Rash. 527 383 U.S. 663, 666 (1966) – Harper v. Virginia Bd. of Elections. 528 405 U.S. 330, 336 f. (1972) – Dunn v. Blumstein. 529 394 U.S. 618, 627 (1969) – Shapiro v. Thompson. 530 372 U.S. 353, 356 ff. (1963) – Douglas v. California; vgl. 394 U.S. 618, 655, 666 ff. (1969) – Shapiro v. Thompson (Harlan, J., dissenting). 531 135 S.Ct. 2584, 2589 (2015) – Obergefell v. Hodges; vgl. 133 S.Ct. 2675 (2013) – United States v. Windsor; 133 S.Ct. 2652 (2013) – Hollingsworth v. Perry; 405 U.S. 438, 453 (1972) – Eisenstadt v. Baird; 381 U.S. 479 (1965) – Griswold v. Connecticut. 532 316 U.S. 535 (1942) – Skinner v. Oklahoma. 533 316 U.S. 535, 541 (1942) – Skinner v. Oklahoma: Fortpflanzung als »one of the basic civil rights of man [that was] fundamental to the very existence and survival of the race«. 88 vatsphäre zu einem Recht auf körperliche Integrität,534 zu heiraten,535 Kinder zu gebären536 und aufzuziehen537 und weiteren Aspekten familiärer Autonomie weiterentwickelt538. Bis in die 1990er Jahre verortete der U.S. Supreme Court in der Freiheitsgarantie der »due process«-Klausel auch ein »fundamentales Recht auf Abtreibung«539, das er an dem »strict scrutiny«-Maßstab maß, heute aber dem Anwendungsbereich des mittleren Kontrollmaßstabs unterstellt.540 Jüngst hat das Gericht das Recht zu heiraten auf gleichgeschlechtliche Paare ausgeweitet.541 2. Unterschiedliche Interpretationsstile der Verfassungsgerichte Im Gegensatz zum BVerfG legt der U.S. Supreme Court traditionell mehr Gewicht auf die historische Entwicklung eines Grundrechts.542 Im Vergleich zur Karlsruher Verfassungsinterpretation, die im Sinn eines schützenden objektivrechtlichen Wertordnungsverständnisses auf die Anforderungen einer modernen und technisierten Gesellschaft eingeht, verfolgt der U.S. Supreme Court einen eher defensiven, »stabilen« Interpretationsstil, der nur zögerlich auf soziale und ökonomische Veränderungen reagiert.543 Das BVerfG hat etwa bereits in den 1980er Jahren auf die »modernen Bedingungen der Datenverarbeitung«544 durch die Begleitung des technischen Fortschritts mit der Anerkennung eines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung reagiert. Der U.S. Supreme Court hat bis heute kein vergleichbares Grundrecht entwickelt, wenngleich hierzu ausreichen- 534 342 U.S. 165, 172 ff. (1952) – Rochin v. California. 535 434 U.S. 374, 383 ff. (1978) – Zablocki v. Redhail. 536 431 U.S. 678, 687, 688 f. (1977) – Carey v. Population Services Int.; vgl. 405 U.S. 438 (1972) – Eisenstadt v. Baird: »If the right to privacy means anything, it is the right of the individual, married or single, to be free from unwarranted governmental intrusion into matters so fundamentally affecting a person as the decision whether to bear or beget a child«. 537 455 U.S. 745, 758 f. (1982) – Santosky v. Kramer; vgl. 406 U.S. 205, 232 f. (1972) – Wisconsin v. Yoder; 268 U.S. 510, 535 (1925) – Pierce v. Society of Sisters. 538 Chemerinsky, Constitutional Law, S. 832 ff. m. w. N. 539 410 U.S. 113 (1973) – Roe v. Wade. 540 505 U.S. 833 (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. 541 135 S.Ct. 2584 (2015) – Obergefell v. Hodges; vgl. 133 S.Ct. 2675 (2013) – United States v. Windsor; 133 S.Ct. 2652 (2013) – Hollingsworth v. Perry. 542 Brugger, Am. J. Comp. L. 42 (1994), S. 395 (401); Kommers, The Constitutional Jurisprudence, S. 42 f.; vgl. Scalia, U. Cin. L. Rev. 57 (1989), S. 849 (852 ff.) im Gegensatz zu BVerfGE 62, 1 (45); 6, 389 (431). 543 Eindrucksvoll 554 U.S. 570, 634 f. (2008) – District of Columbia v. Heller: »A constitutional guarantee subject to future judges' assessments of its usefulness is no constitutional guarantee at all. Constitutional rights are enshrined with the scope they were understood to have when the people adopted them, whether or not future legislatures or (yes) even future judges think that scope too broad«; Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (1055): »[T]he Constitutional Court [das BVerfG, Anm. d. Verf.] is forward in focus, whereas the Supreme Court looks backward«. Der moderne Interpretationsstil der »living constitution« hat sich bis heute nicht durchgesetzt, Gardbaum, Mich. L. Rev. 107 (2008), S. 391 (411). 544 BVerfGE 65, 1 (43). Ausführlich Schlink, Der Staat 25 (1986), S. 233. 89 de Anknüpfungspunkte gegeben wären.545 Ebenso wenig konnte sich eine umfassende Absicherung individueller Entscheidungsfindung nach dem Vorbild eines vergleichbaren Persönlichkeitsrechts deutscher Prägung mit wenigen Ausnahmen behaupten.546 Aspekte der Persönlichkeitsentfaltung unterfallen weiterhin dem weitmaschigen »rational basis test«, wenn der U.S. Supreme Court nicht die »Fundamentalität« der Fallgruppe feststellt. Weil es kein vergleichbares Grundrecht einer allgemeinen Handlungsfreiheit gibt, würde auch das Reiten im Walde547 wie das Füttern von Tauben548 nicht an Kriterien der Verhältnismäßigkeit gemessen. Dieser zögerliche Interpretationsstil mag eng mit dem Bewusstsein einer fehlenden verfassungstextlichen Verankerung seines richterlichen Prüfungsrechts verbunden sein.549 Dem fügt sich ein, dass die Vorgehensweise des Gerichts, Wertungen ohne textliche Basis in die Verfassung zu tragen, zu heftiger Kritik am Kriterium der »Fundamentalität« führte,550 sodass seit den 1970er Jahren eine stärkere Rückbindung an verfassungstextliche Prinzipien zu beobachten ist. Diese Grenze zum Kriterium der »Fundamentalität« war längst überfällig, wenn man sich die selbst im Nachhinein noch inflationäre Praxis der Untergerichte bei der Anerkennung ungeschriebener Grundrechte bis zu einem »fundamentalen Recht auf Akupunktur«551 vergegenwärtigt. Dass die Eindämmung einer auswuchernden Grundrechtsdogmatik selbst bei den Elementarbedürfnissen der Bevölkerung keinen Halt machte, mag der folgende Fall erhellen: Im Juni 1968 hatten Eltern verschiedene Schuldistrikte in Texas verklagt. Klagegegenstand war die erheblich unterschiedliche Ausstattung und Finanzierung der öffentlichen Schulen in Texas, die gegen die Gleichheitsgarantie des vierzehnten Zusatzartikels verstoße. In »Rodriguez«552 ging es also um nicht weniger als die Anerkennung eines Grundrechts auf Bildung. Unter dem Vorsitz Warren E. Burgers betont der U.S. Supreme Court den überragenden Stellenwert einer gebildeten Bürgerschicht, verneint aber die »Fundamentalität« eines ent- 545 Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (1005 f.); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 49. In der Literatur kamen bereits zum Ende des 19. Jahrhunderts Forderungen nach einem »right to be let alone« auf, vgl. Warren/Brandeis, Harv. L. Rev. 4 (1890), S. 193 (193). 546 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 116. 547 BVerfGE 80, 137 (152 ff.). 548 BVerfGE 54, 143 (146 f.). 549 Vgl. unten S. 181 ff. 550 394 U.S. 618, 655, 661 f. (1969) – Shapiro v. Thompson (Harlan, J., dissenting): »I must reiterate that I know of nothing which entitles this Court to pick out particular human activities, characterize them as ›fundamental‹, and give them added protection«; Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 257; vgl. auch Kommers, ZaöRV 58 (1998), S. 787 (792): »not only logically and morally defensible«; ferner Ely, Yale L. J. 82 (1973), S. 920 (943 ff.); Noonan, Neb. L. Rev. 63 (1984), S. 668 (673). 551 498 F.Supp. 1038, 1048 (S.D. Tex. 1980) – Andrews v. Ballard. 552 411 U.S. 1 (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez. 90 sprechenden Rechts auf Bildung.553 Das Gericht sah die Grenze richterlicher Rechtsschöpfung gefährdet, auf der er sich vor dem Hintergrund streng gestaffelter Kompetenzen der Teilgewalten nur mit äußerster Zurückhaltung bewegen dürfe: »It is not the province of this Court to create substantive rights in the name of guaranteeing equal protection of the laws«554. In »Rodriguez« ergriff der U.S. Supreme Court die Gelegenheit zur Klarstellung, dass die »Fundamentalität« einer ungeschriebenen Rechtsposition weder auf die Grundlage der individuellen Bedeutung von Grundbedürfnissen wie Lebensmittel, Wohnung und Kleidung noch der funktionellen Bedeutung für die Inanspruchnahme anderer Freiheitsrechte wie des Rede- und Wahlrechts zurückzuführen sei.555 Im Vordergrund stehe der Text der amerikanischen Verfassung, gepaart mit der Eliminierung eines Nährbodens für verallgemeinerungsfähige Analogien zu allen Grundbedürfnissen des Lebens wie Arbeit, Wohnraum und eine saubere Umwelt556. Die Weigerung des U.S. Supreme Courts selbst ein Existenzminimum des Einzelnen als »fundamental« anzuerkennen,557 kann den deutschen Leser, der staatliche Schutzpflichten zu den Grundvoraussetzungen seiner Verfassungsdogmatik zählen darf, nur überraschen.558 Sie erhellt sich erst vor dem Hintergrund, dass in den USA die Betonung des Abwehrrechts entlang bürgerlicher Freiheiten sein Kontrastmoment gegenüber einer auf das Wertsystem der Grundrechte gegründeten Rechtsprechung findet, das »seinen Mittelpunkt innerhalb der sozialen Gemeinschaft sich frei entfaltenden menschlichen Persönlichkeit und ihrer Würde«559 verortet. Dem fügt sich ein, dass Grundrechte und Demokratie gegenläufige, aber voneinander abhängige Verfassungsprinzipien sind: die Grundrechte beschneiden den planerischen Gestaltungsspielraum des 553 Vgl. 411 U.S. 1, 2 (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez (Ls. 1 (b)): »Though education is one of the most important services performed by the State, it is not within the limited category of rights recognized by this Court as guaranteed by the Constitution« gegenüber 469 U.S. 325, 349, 350 (1985) – New Jersey v. T.L.O. (Powell, J., concurring): »The primary duty of school officials and teachers, as the Court states, is the education and training of young people. A State has a compelling interest in assuring that the schools meet this responsibility«; vgl. ferner 478 U.S. 675, 683 (1986) – Bethel School District No. 403 v. Fraser. Für Deutschland siehe allein Pieroth, DVBl. 1994, S. 949 (957); Robbers, in: Dreier (Hrsg.); Grundgesetz I, Art. 7, Rn. 31. 554 411 U.S. 1, 33 (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez. 555 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 96. 556 Kommers, in: Link (Hrsg.), Der Gleichheitssatz, S. 31 (44). 557 405 U.S. 56 (1972) – Lindsey v. Normet; 397 U.S. 471, 485 (1970) – Dandridge v. Williams. 558 Vgl. für Deutschland BVerfGE 82, 60 (85); zur Entwicklung etwa Mayen, in: FS Stern II, S. 1451 (1453 ff.). Die verfassungsrechtliche Absicherung des Existenzminimums im Sinne einer einklagbaren Staatspflicht hat das BVerfG erst relativ spät von einer objektivrechtlichen Dimension in ein einklagbares »Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums« in BVerfGE 125, 175 (222 ff.) umgesetzt. 559 BVerfGE 34, 269 (281); vgl. BVerfGE 7, 198 (205); 6, 32 (41). 91 demokratisch legitimierten Gesetzgebers, wenngleich sie gleichzeitig die Voraussetzung für die Umsetzung der Autonomie des einzelnen in die demokratische Mitwirkungsfreiheit darstellen.560 Während das BVerfG aus den Grundrechten sogar eine objektive Wertordnung gelesen hat,561 stellt der U.S. Supreme Court die Annahme und Ablehnung von Werten als Ausdruck autonomer Entscheidungsfindung dem Einzelnen anheim: »At the heart of liberty is the right to define one's own concept of existence, of meaning, of the universe, and of the mystery of human life«562. 3. Vorgehensweise des U.S. Supreme Courts Die Gründungsväter um George Washington und Benjamin Franklin haben keine ausgeprägte Schutzbereich-Schranken-Charakteristik deutscher Manier in den amerikanischen Verfassungstext geschrieben. Die Betonung des Abwehrrechts führte vielmehr zu der Auffassung, dass den Grundrechten ein absoluter Schutz zukomme.563 Dieser Ansatz basiert auf der Idee eines grundsätzlich unbeschränkten Freiheitsanspruchs des Bürgers, den der Gesetzgeber nur zur Abwehr schwerer Gefahren beschneiden dürfe. Am deutlichsten wird dieses Grundrechtsverständnis in dem streng geschützten Bereich der Redefreiheit.564 Ihre strengsten Vertreter waren bis in die 1970er Jahre die Richter Hugo L. Black und William O. Douglas, nach denen der Wortlaut des ersten Verfassungszusatzes »Congress shall make no law … abridging the freedom of speech« wörtlich zu verstehen sei.565 Die amerikanische Verfassung verbrieft aber auch den Schutz konkurrierender Rechtsgüter, dem eine absolute Lesart der Redefreiheit entgegensteht. Dieser absolute Kontrollanspruch konnte sich in seiner Reinform daher nicht durchsetzen,566 führte aber dazu, dass das Gericht nur zurückhaltend eine Abwägung of- 560 Aulehner, Grundrechte und Gesetzgebung, S. 174; Höfling, Der Staat 33 (1994), S. 493 (493). 561 BVerfGE 7, 198 (205). 562 505 U.S. 833, 851 (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey (Abtreibung). 563 539 U.S. 306, 349, 353 (2003) – Grutter v. Bollinger (Thomas, J., concurring in part and dissenting in part); 488 U.S. 469, 520, 521 f. (1989) – City of Richmond v. J. A. Croson Co. (Scalia, J., concurring). 564 529 U.S. 803, 817 (2000) – United States v. Playboy Entertainment Group, Inc.: »›[T]he line between speech unconditionally guaranteed and speech which may legitimately be regulated, suppressed, or punished, is finely drawn‹. Error in marking that line exacts an extraordinary cost«, unter Zitierung von 357 U.S. 513, 525 (1958) – Speiser v. Randall. 565 361 U.S. 516, 528 (1960) – Bates v. City of Little Rock (Black, Douglas, JJ., concurring): »First Amendment rights are beyond abridgment«; Cahn, N.Y.U. L. Rev. 37 (1962), S. 549 (553, 559); Winkler, Vand. L. Rev. 59 (2006), S. 793 (803). 566 366 U.S. 36, 49 ff. (1961) – Konigsberg v. State Bar of California; vgl. Meiklejohn, Free Speech, S. 26: »The First Amendment is not the guardian of unregulated talkativeness«. 92 fen und im Einzelfall durchführt.567 Vor diesem Hintergrund konnte sich eine herrschende »triadische Struktur«568 der Grundrechtsprüfung in Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung nicht durchsetzen. Stattdessen spricht der U.S. Supreme Court von einer »two-step inquiry«569, in deren Rahmen er sich in einem ersten Schritt angesichts des Fehlens ausdrücklicher Grundrechtsschranken besonders der Konturierung des Schutzbereichs des jeweiligen Grundrechts widmet, bevor er auf die Rechtfertigung der Maßnahme abstellt. a) Kategoriale Vorabwägung Den amerikanischen Grundrechten wird eine »trumping aura for preferred rights«570 attestiert, die dem Bürger eine Sphäre individueller Autonomie sichert. Diese Auffassung wird verfassungstextlich unterfüttert durch die vorbehaltlose Struktur der »Bill of Rights«, die die Grundrechte überwiegend als absolute Rechte formuliert.571 Weil der Verfassungstext eine Aufgliederung in Schutzbereich und Schranke nur vereinzelt andeutet, findet eine erste Abwägung auf Ebene des Schutzbereichs statt, indem die Antwort auf die Frage des geschützten Verhaltens als Ergebnis eines abwägenden Prozesses in die Voraussetzungen der Grundrechte selbst hineingelesen wird. Im Vordergrund steht »eine dogmatische Ausdifferenzierung anhand der verfassungsgerichtlichen Einschätzung der konkurrierenden privaten und öffentlichen Interessen«572. Auf diese Weise wird das Ergebnis einer pauschalen Vorabwägung gleichsam in dem Tatbestand des jeweiligen Grundrechts verfestigt.573 Statt einer Strukturgabe durch externe Konfrontation mit widerstreitenden Verfassungsgütern folgt der U.S. Supreme Court einem Modell grundrechtsinterner Kategorisierung. Dieses Vorgehen kennt der deutsche Verfassungsjurist nur von vereinzelten Grundrechtsprüfungen wie etwa bei dem Grundrecht auf ein faires Strafverfahren.574 Das Kategorisierungsmodell in Bezug auf die Redefreiheit beantwortet der U.S. Supreme Court beispielsweise mit einer divergierenden Auffassung über den Status geschützter Äußerungen. Wo das BVerfG zwischen dem Vorliegen einer Meinung und einer Tatsachenbehauptung unterscheidet, hat der U.S. Sup- 567 Kischel, Rechtsvergleichung, S. 353; vgl. Nowak/Rotunda, Constitutional Law, S. 1273 f. 568 de Oliveira, Zur Kritik der Abwägung, S. 121; vgl. für viele Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 334 ff. 569 456 U.S. 208, 218 (1984) – Building Trades v. Mayor of Camden. 570 Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1295). 571 Saurer, Der Staat 51 (2012), S. 3 (22). 572 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 40. 573 Gardbaum, Mich. L. Rev. 107 (2008), S. 391 (426): »Thus, the right to free speech is … defined as the right to be free from intentional, content-based regulation of noncommercial, expressive activity that does not amount to obscenity, fighting words, or a clear and present danger unless the regulation is necessary to promote a compelling governmental interest«; ders., UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 789 (807); Kischel, Rechtsvergleichung, S. 353. 574 Vgl. Hartmann/Apfel, Jura 2008, S. 495 (501). 93 reme Court eine differenzierte Dogmatik zwischen geschütztem und ungeschütztem Gehalt der Redefreiheit entwickelt. Aus dem Schutzbereich ausgenommen sind Kategorien, die das Gericht als geringwertige Rede für nicht schutzwürdig erachtet (»speech minus«).575 Beleidigende, auf eine unmittelbar aggressive Reaktion des Angesprochenen abzielende Provokationen (»fighting words«) kommt angesichts des staatlichen Interesses an Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung kein Schutz zu.576 Ausgeklammert sind angesichts ihres sozialen Unwerts Obszönitäten,577 Kinderpornographie,578 Bedrohungen, Bestechungen oder Preisabsprachen im Markt.579 Grundsätzlich werden auch solche aggressiven Äu- ßerungen nicht geschützt, die die klare und gegenwärtige Gefahr eines illegalen Aktes mit sich führen.580 In »New York Times v. Sullivan«581 stellt das Gericht außerdem klar, dass es Ehrverletzungen gegenüber politischen Organen nur dann aus dem Schutzbereich der Rede ausklammert, sofern sich der Täter vorsätzlich der Unwahrheit dieser Aussage verschließt. Die obersten Verfassungsgerichte kommen zu ähnlichen Ergebnissen, nur wird die Frage eines geschützten Verhaltens aus deutscher Sicht gleichsam »auf den Kopf gestellt«. Jedes Werturteil ist im bundesverfassungsrechtlichen Verständnis Ausdruck einer individuellen Meinung und verdient verfassungsrechtlichen Schutz – die im Parlamentarischen Rat diskutierten Schutzbereichseinschränkungen haben keinen Eingang in die Verfassungsdogmatik gefunden.582 Im Vergleich zum U.S. Supreme Court vertritt das BVerfG einen breiteren Schutzbereich,583 der selbst beleidigende und verletzende Äußerungen umfasst, wie die Schranke »Recht der persönlichen Ehre« in Art. 5 Abs. 2 GG rückschlie- 575 315 U.S. 568, 571 f. (1942) – Chaplinsky v. New Hampshire: »There are certain well defined and narrowly limited classes of speech … [that are] outweighed by the social interest in order and morality«; 413 U.S. 15, 20 f. (1973) – Miller v. California. 576 315 U.S. 568, 571 f. (1942) – Chaplinsky v. United States. 577 413 U.S. 15, 24 (1973) – Miller v. California; 354 U.S. 476, 484 (1957) – Roth v. United States: »utterly without redeeming social value«. 578 458 U.S. 747, 764 (1982) – New York v. Ferber. 579 Vgl. 471 U.S. 539 (1985) – Harper & Row v. Nation Enterprises; 341 U.S. 494 (1951) – Dennis v. United States; 268 U.S. 652 (1925) – Gitlow v. New York; ausführlich Schauer, Vand. L. Rev. 34 (1981), S. 265 (268 ff.); ders., Harv. L. Rev. 117 (2004), S. 1765 (1770 f.). 580 249 U.S. 47, 48 (1919) – Schenk v. United States: »clear and present danger«. 581 365 U.S. 254, 279 f. (1964) – New York Times v. Sullivan. 582 Eine »Pflicht zur Treue gegenüber der Verfassung« konnte sich nicht durchsetzen, vgl. Wernicke/Booms, Parlamentarischer Rat 48/49 V/1, S. 114; ferner Jestaedt, in: Merten/Papier, HdBGR IV, § 102, Rn. 68. 583 BVerfGE 93, 266 (289): Grundrechtsschutz bestehe grundsätzlich »unabhängig davon, ob die Äußerung rational oder emotional, begründet oder grundlos ist und ob sie von anderen für nützlich oder schädlich, wertvoll oder wertlos gehalten wird«. Hierunter fallen auch Tatsachenbehauptungen, wenn sich eine Äußerung, die »durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens geprägt ist« und »sich diese Elemente, wie häufig, mit Elementen einer Tatsachenmitteilung oder -behauptung verbinden oder vermischen« (BVerfGE 61, 1 [9]). 94 ßen lässt.584 Erst in einem zweiten Schritt lässt der Persönlichkeitsschutz und die dahinterstehende Menschenwürde die Schmähkritik zurücktreten.585 b) Eingriffsintensität Die Intensität des Grundrechtseingriffs bestimmt die Frage, ob der strenge oder mittlere Kontrollmaßstab greift. Im Vergleich zu Deutschland stehen gesetzliche Maßnahmen in den USA in einer eher starren Wechselbeziehung zwischen ihrer Eingriffsintensität und den Anforderungen an ihre Verfassungsmäßigkeit. Der Verfassungswortlaut gibt nur vereinzelt Anhaltspunkte auf die dem Gesetzgeber verbotenen Eingriffsmöglichkeiten: Der erste Verfassungszusatz untersagt etwa die Verkürzung (»abridge«) der Rede-, Presse- und Versammlungsfreiheit. Verboten (»prohibit«) ist auch jede Einschränkung der Religionsausübungsfreiheit. Der vierzehnte Verfassungszusatz versagt den staatlichen Gewalten jedwede Handlung, die den Einzelnen seines Lebens, seiner Freiheit und seines Eigentums ohne staatliches Gerichtsverfahren beraubt (»deprive«) oder ihm seinen Anspruch auf Gleichbehandlung verwehrt (»deny«). Weil die amerikanische Verfassung weniger Orientierung an textlichen Eingriffsmöglichkeiten bietet, lässt sich der U.S. Supreme Court in der Auslegung der verfassungsrechtlichen Eingriffsmöglichkeiten durch den Wortlaut der Verfassung weniger leiten als das BVerfG. In Deutschland war die Einschränkung eines Grundrechts lange Zeit mit dem klassischen Eingriffsbegriff verknüpft. Heute zeigt sich mit der Ausweitung des staatlichen Wirkbereichs eine Erweiterung der Eingriffsdefinition.586 Im Zuge der Entwicklung vom »liberalen zum sozialen Rechtsstaat«587 werden auch mittelbar-faktische Handlungen wie staatliche Warnungen vor Jugendsekten588 erfasst. Der moderne Eingriffsbegriff bezieht die generelle »Reduktion der individuellen Handlungsoptionen«589 mit ein, indem er auf die Finalität und Unmittelbarkeit des Eingriffs verzichtet.590 Weil die Amerikaner den Schritt zum sozialen Rechtsstaat nicht in vergleichbarer Weise gegangen sind, hat auch eine Hinwendung zu einem modernen Eingriffsbegriff, wie er in Deutschland zu beobachten ist, im Bereich des »strict scrutiny test« nicht stattgefunden. Der U.S. Supreme Court beharrt auf einer Art klassischer Eingriffsbegriff, wie er in Deutschland durch die Elemente Finalität, Unmittelbarkeit, Rechts- 584 BVerfGE 93, 266 (289); 61, 1 (7 f.); 54, 129 (139); 33, 1 (15). Die »Formalbeleidigung« ist hingegen nicht vom Schutzbereich der Meinungsfreiheit umfasst, BVerfGE 82, 43 (51); 60, 234 (242). 585 BVerfGE 85, 1 (16); 82, 272 (283 f.). 586 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 310. 587 Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 237. 588 BVerfGE 105, 279. 589 F.-J. Peine, in: Merten/Papier, HdBGR III, § 57, Rn. 23. 590 BVerfGE 123, 90 (110); 116, 202 (222); 113, 63 (76); 110, 177 (191); 105, 279 (300 f.). 95 förmlichkeit und Zwang gekennzeichnet ist.591 Während in Deutschland die Eingriffsintensität in das geschützte Rechtsgut dem Gewicht des verfolgten Ziels auf Ebene der Angemessenheit gegenübergestellt wird, entscheidet sie in den USA allein die Frage, ob der »strict« oder »intermediate scrutiny test« einschlägig ist: je mehr der Gesetzgeber den Schutzbereich eines Grundrechts beschneidet, desto gewichtiger muss sich das öffentliche Interesse an der gesetzlichen Maßnahme darstellen, weil ein umso schärferer Prüfungsmaßstab eingreift.592 Die »two-step inquiry«593 der Grundrechtsprüfung ergeht unter Auslassung eines differenzierten Eingriffsbegriffs daher zu Lasten einer differenzierten Verhältnismä- ßigkeitsprüfung, in der sich die Güterabwägung rechtsvergleichend grobschlächtig darstellt. Hat der U.S. Supreme Court ein »fundamentales« Recht identifiziert, prüft er, ob der Gesetzgeber einen mit Art. 19 Abs. 2 GG vergleichbaren, keinesfalls jedoch identischen Kernbereichseingriff vornimmt oder sich lediglich anschickt, den Randbereich dieses Rechts zu reglementieren. Die Bestimmung der Eingriffsintensität ist kontrovers, denn der U.S. Supreme Court hat nur sehr schmallippig Stellung bezogen, wie er zwischen einer willentlichen Beschneidung einer grundrechtlichen Position und einer bloßen gesetzgeberischen Reflexwirkung differenziert. Unter dem Vorsitz von Warren E. Burger und William H. Rehnquist etablierte sich die Auffassung, dass Grundrechtseingriffe nur dann einer strengen Kontrolle unterfallen sollten, wenn diese kein Beiwerk eines im Übrigen verfassungskonformen Mittels seien (»incidental burden«594). Als Ausdruck der grundsätzlichen Zurückhaltung richterlicher Intervention in der Balance der Teilgewalten verlangt das Gericht den Nachweis eines »direkten und wesentlichen« Eingriffs.595 Gleichzeitig verneint das Gericht einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz, wenn die gesetzliche Maßnahme nur objektive Auswirkungen einer rassen-neutral formulierten Regulierung erkennen lässt, ohne den Verdacht einer rassischen Diskriminierung zu wecken. Der U.S. Supreme Court hat hiermit Voraussetzungen aufgestellt, die an starker begrifflicher Unschärfe leiden und die er in nur wenigen Entscheidungen 591 S. nur Ipsen, StaatsR II, Rn. 143; Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 292. 592 Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1330); Galloway, Loy. L.A. L. Rev. 21 (1988), S. 449 (461). 593 456 U.S. 208, 218 (1984) – Building Trades v. Mayor of Camden; dazu bereits oben S. 92 ff. 594 Dorf, Harv. L. Rev. 109 (1996), S. 1175 (1199 ff.); Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1319); vgl. 508 U.S. 520, 542 ff. (1993) – Church of the Lukumi Babalu Aye, Inc. v. City of Hialeah; 434 U.S. 374, 383 (1978) – Zablocki v. Redhail: »reasonable regulations that do not significantly interfere with decisions to enter into the marital relationship may legitimately be imposed«; ferner 434 U.S. 47, 55 (Fn. 12) (1977) – Califano v. Jobst. 595 553 U.S. 181, 198 (2008) – Crawford v. Marion County Election Bd.: »severely restrict«; 434 U.S. 374, 387 (Fn. 12) (1978) – Zablocki v. Redhail: »directness and substantiality of the interference«; 477 U.S. 635, 638 (1986) – Lyng v. Castillo; Chemerinsky, Constitutional Law, S. 830. 96 konkretisiert hat. In »Employment Division v. Smith«596 entschied er etwa für den Bereich der Religionsausübungsfreiheit, dass er ein »neutral law of general applicability«597 nicht an den »strict scrutiny«-Hürden messen werde.598 So ist es dem Gesetzgeber gestattet, Drogenkonsum zu sanktionieren, auch wenn dies einen notwendigen Bestandteil eines religiösen Rituals darstelle.599 Auch das Erfordernis eines Ausweisdokuments mit Passbild zum Identitätsnachweis bei Wahlveranstaltungen hat der U.S. Supreme Court als unerheblich bewertet.600 c) Am Beispiel der Redefreiheit Klarheit gewinnt die US-amerikanische Rechtsprechung im Bereich der Redefreiheit, die als Grundpfeiler eines pluralistischen Meinungsbildes in einem freiheitlichen Rechtsstaat eine herausragende Stellung genießt.601 Der erste Verfassungszusatz verpflichtet den Gesetzgeber auf inhaltliche Neutralität und schützt den »marketplace of ideas«602 vor gesetzlichen Maßnahmen, die der Ausschaltung rechtspolitisch unerwünschter Rede dienen sollen.603 Jede verkürzende Einwirkung auf das pluralistische Meinungsspektrum gefährdet die Integrität des demokratischen Prozesses. Der U.S. Supreme Court unterwirft gesetzliche Maßnahmen nur dann dem strengen Kontrollmaßstab, wenn diese auf den geschützten Inhalt als solchen abstellen (»content-based«).604 Zielt die Maßnahme eines so verstandenen neutralen Gesetzes nicht auf den Inhalt der Aussage ab, sondern 596 494 U.S. 872 (1990) – Employment Division v. Smith. 597 494 U.S. 872, 879 (1990) – Employment Division v. Smith; vgl. Winkler, Const. Comment. 23 (2006), S. 227 (238). 598 494 U.S. 872, 877 ff. (1990) – Employment Division v. Smith; vgl. 508 U.S. 520, 542 ff. (1993) – Church of the Lukumi Babalu Aye, Inc. v. City of Hialeah. 599 494 U.S. 872 (1990) – Employment Division v. Smith. 600 553 U.S. 181, 198 (2008) – Crawford v. Marion County Election Bd. 601 302 U.S. 319, 327 (1937) – Palko v. Connecticut: »[O]ne may say that it [the freedom of thought and speech] is the matrix, the indispensable condition, of nearly every other form of freedom«. 602 250 U.S. 616, 624, 630 (1919) – Abrams v. United States (Holmes, J., dissenting): »[T]he best test of truth is the power of the thought to get itself accepted in the competition of the market, and that truth is the only ground upon which their wishes safely can be carried out«. 603 512 U.S. 622, 641 (1994) – Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC: »suppress unpopular ideas of information or to manipulate the public debate through coercion rather than persuasion«; Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1308). 604 512 U.S. 622, 641 (1994) – Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC: »the most exacting scrutiny to regulations that suppress, disadvantage, or impose differential burdens upon speech because of its content«; 454 U.S. 263, 269 f. (1981) – Widmar v. Vincent; 452 U.S. 640 (1981) – Heffron v. International Society for Krishna Consciousness, Inc.; 447 U.S. 455, 464 f. (1980) – Carey v. Brown; 334 U.S. 558 (1948) – Saia v. New York; Simons, Grundrechte und Gestaltungsspielraum, S. 301. 97 stellt eine Nebenfolge eines anderen Ziels dar, prüft das Gericht an Hand des weniger strengen »middle tier«.605 Auch das BVerfG toleriert umso eher Eingriffe, die sich auf die »Formen und Umstände einer Meinungsäußerung in der Außenwelt beschränken«606. Länderübergreifend gilt: Je vermittelter und entfernter eine Regelung eine inhaltliche Unterdrückung anstrebt, desto geringer sind die Anforderungen an ihre Rechtfertigung. Eingriffe sind in der US-amerikanischen wie der deutschen Rechtsordnung umso eher hinzunehmen, als sie nicht auf den materiellen Gehalt einer Aussage abstellen, sondern eine Nebenfolge eines anderen Ziels darstellen. Was der U.S. Supreme Court seit der McCarthy-Ära richterlich entwickelte, haben die Schöpfer des Grundgesetzes ausdrücklich verortet. Wenngleich Meinungsneutralität der Meinungsfreiheit als »Grundlage jeder Freiheit«607 dient, findet sie ihre Grenze in den allgemeinen Gesetzen nach Art. 5 Abs. 2 GG. Hierunter fallen Gesetze, die sich nicht gegen eine bestimmte Meinung richten, sondern dem Schutz eines schlechthin ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung zu schützenden Rechtsgutes dienen.608 Mit Betonung auf der Allgemeinheit soll Sonderrecht ausgeschlossen werden, das sich gegen den Prozess freier Meinungsbildung richtet und die Unterbindung geistiger Wirkung von Meinungsäußerungen sucht.609 Ausdrücklich hat das BVerfG die Ausnahme vom Sonderrechtsverbot für die Verherrlichung der nationalsozialistischen Gewalt und Willkürherrschaft bestätigt. Die Befürwortung der nationalsozialistischen Unrechtsherrschaft markiere einen »Angriff auf die Identität des Gemeinwesens nach innen mit friedensbedrohendem Potential«610 und sei deshalb mit sonstigen Spannungslagen eines Meinungskampfes, auf deren Einhegung die Schranke der allgemeinen Gesetze nach Art. 5 Abs. 2 GG ausgerichtet sei, nicht vergleichbar. Das umfassende Verbot des Sonderrechts könne daher in der Ausgangslage des Angriffs auf die Verfassungs-identität keine Geltung beanspruchen und erlaube es dem Gesetzgeber, verfassungsidentitätsgefährdende Meinungsäußerungen zu unterbinden oder zu sanktionieren.611 Der U.S. Supreme Court ordnet Spannungslagen eines Meinungskampfes allein der gesellschaftlichen Auseinandersetzung zu. Eine »viewpoint discrimina- 605 475 U.S. 41 (1986) – City of Renton v. Playtime Theatres; 391 U.S. 367 (1968) – United States v. O’Brien. 606 BVerfGE 124, 300 (333). 607 BVerfGE 7, 198 (208). 608 BVerfGE 102, 347 (360); 85, 248 (263); 7, 198 (209 f.); vgl. BVerfGE 124, 300 (332); 117, 244 (260); 113, 63 (78); 111, 147 (155). 609 BVerfGE 95, 220 (236 f.); 71, 206 (214); Bethge, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 5, Rn. 143. 610 BVerfGE 124, 300 (329). 611 BVerfGE 124, 300 (329 f.). Die Verfassungsrechtswissenschaft steht dieser Auffassung überwiegend kritisch bis ablehnend gegenüber, vgl. für viele Jestaedt, in: Merten/Papier, HdBGR IV, § 102, Rn. 68 m. w. N. 98 tion« begründet daher mehr als unter der Sonderrechtslehre einen Verdachtsmoment, das als »cardinal First Amendment sin«612 zur Verfassungswidrigkeit der in Frage stehenden Norm führt.613 Die konsequent liberale Auffassung der amerikanischen Verfassungsdogmatik würde ein Verbot einer bestimmten Aussage als inhaltsbezogene Verkürzung der Redefreiheit einstufen, an dem strengen Kontrollmaßstab messen und in aller Regel für verfassungswidrig erklären, weil der U.S. Supreme Court entweder das zwingende Interesse an der Freiheitsverkürzung oder die Erforderlichkeit der Maßnahme verneinen würde. Eine Übertragung des amerikanischen Verständnisses von der Maximierung des Schutzes individueller Rede in das heimische Verfassungsrecht würde bedeuten, dass zahlreiche Straftatbestände wie Verunglimpfungen nach §§ 90 ff. StGB, verfassungswidrige Propaganda nach §§ 86 ff. StGB, die Kollektivbeleidigung nach § 185 StGB und die Volksverhetzung nach § 130 StGB, insbesondere dessen Absätze 3 und 4, verfassungswidrig wären. Die Leugnung des Holocaust würde wie das Tragen von nationalsozialistischen Symbolen strafrechtlich nicht belangt, sondern auf dem »marketplace of ideas« allein mit den Mitteln der offenen geistigen Auseinandersetzung begegnet, denn: »The government may not regulate use based on hostility – or favoritism – towards the underlying message [that a speaker] expressed«614. II. »Verdächtige« Klassifizierungen Der »strict scrutiny«-Maßstab ist auch dann anzuwenden, wenn der Gesetzgeber eine Differenzierung entlang »verdächtiger« Differenzierungsmerkmale vornimmt. Hierunter fasst der U.S. Supreme Court die Anknüpfung an besondere persönliche Merkmale, die dem Individualinteresse an Gleichheit dienen. Die Zusatzartikel dreizehn bis fünfzehn der Nachbürgerskriegszeit reflektieren das Bekenntnis zu einer auf rassische Neutralität verpflichteten Gesetzgebung, die ursprünglich nur die schwarze Bevölkerung von Diskriminierungen freistellen sollte.615 Ihre Stoßrichtung galt insbesondere den Südstaaten, wo die Sklaverei zwei Jahrhunderte lang mit der expandierenden Industrialisierung verbunden war: Die Schwarzen arbeiteten auf dem Land, das die Amerikaner den Ureinwohnern zuvor gestohlen hatten. Zeitlich entsprechend eher als in Deutschland, wo das Rasse-Kriterium erst in Reaktion auf den nationalsozialistischen Rassen- 612 K. Sullivan, in: The Boundaries of Freedom of Expression, S. 1 (9). 613 Brugger, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR IX, § 186, Rn. 40. 614 505 U.S. 377, 386 (1992) – R.A.V. v. City of St. Paul; vgl. 502 U.S. 105, 116 – Simon & Schuster, Inc. v. Members of the N.Y. State Crime Victims Bd. 615 100 U.S. 303, 308 (1879) – Strauder v. West Virginia: »the right to exemption from unfriendly legislation against them distinctively as colored«; Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 172. 99 wahn in Art. 3 Abs. 3 GG verortet wurde,616 hat die Menschenrasse als »suspect classification« Eingang in die amerikanische Verfassungsrechtsprechung gefunden. Trotzdem bot sich erst 1944 eine Situation, in der das Gericht die Aussonderung einer Gruppe auf Grundlage einer »verdächtigen« Klassifizierung an dem »strict scrutiny test« messen konnte. In der Entscheidung »Korematsu v. United States«617 prüfte der U.S. Supreme Court ein Bundesgesetz, das als Reaktion auf den Pearl Harbor-Überfall die Internierung sämtlicher an der Westküste ansässigen Personen japanischer Herkunft in militärisch überwachte Lager vorsah. Diese Internierung bewertete der U.S. Supreme Court einstimmig als »suspect classification«: »[A]ll legal restrictions which curtail the civil rights of a single racial group are immediately suspect. That is not to say that all such restrictions are unconstitutional. It is to say that courts must subject them to the most rigid scrutiny«618. »Korematsu« stellte lange Zeit die einzige Entscheidung dar, in der eine »verdächtige« Klassifizierung einer »strict scrutiny«-Prüfung standhielt. Der heute deutlich darüber hinaus gehende Schutz erklärt sich damit, dass das Gericht erst 1964 den »necessity«-Standard entlang rassischer Klassifizierungen festsetzte,619 den es in den 1980er Jahren um das Erfordernis eines zwingenden öffentlichen Interesses erweiterte620. 1. Rasse, nationale Herkunft, Ausländereigenschaft Der Kreis der »verdächtigen« Klassifizierungen umfasst Differenzierungen nach Rasse, nationaler Herkunft und Ausländereigenschaft (»alienage«).621 Auf diese Weise hat eine Reihe derjenigen Differenzierungsmerkmale richterlichen Ausdruck gefunden, die das Grundgesetz in Art. 3 Abs. 3 als Differenzierungsverbote enthält. Diese Kernbereiche persönlicher Rechtsgleichheit knüpfen an vorgegebene, unbeeinflussbare Persönlichkeitsmerkmale des Phänotyps und auf grundrechtliche Selbstbestimmung beruhenden Merkmalen der Persönlichkeit.622 Während sie in Deutschland die Gleichheitssätze in ein konkretes Be- 616 Sachs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR VIII, § 182, Rn. 44; ders., Der Staat 23 (1984), S. 549 (575). 617 323 U.S. 214 (1944) – Korematsu v. United States. 618 323 U.S. 214, 216 (1944) – Korematsu v. United States. 619 379 U.S. 184 (1964) – McLaughlin v. Florida. 620 406 U.S. 429 (1984) – Palmore v. Sidoti. 621 323 U.S. 214, 216 (1944) – Korematsu v. United States; 304 U.S. 144, 152 (Fn. 4) (1938) – United States v. Carolene Products Co.; vgl. 403 U.S. 365 (1973) – Graham v. Richardson: »Aliens as a class are a prime example of a ›discrete and insular‹ minority for whom such heightened judicial solitude is appropriate«. 622 Sachs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR VIII, § 182, Rn. 40. 100 zugsfeld betten, verkörpert die amerikanische Verfassung nur einen allgemeinen Gleichheitssatz, dessen Konkretisierung und Ausfüllung allein dem U.S. Supreme Court vorbehalten ist. Die gemeinsame Rechtsauffassung der obersten Verfassungsgerichte ist un- übersehbar. Der U.S. Supreme Court misst geschlechtsbezogene Klassifizierungen zwar nur an einem mittleren Kontrollmaßstab, doch er verlangt wie das BVerfG623 einen zwingenden Zweck, der auf die biologischen Unterschiede der Geschlechter abstellt.624 In gleicher Weise unterfallen Differenzierungen wegen nichtehelicher Kindschaft625 dem mittig gelagerten Kontrollmaßstab, die die deutsche Rechtspraxis unter das Herkunftsmerkmal des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG in Verbindung mit dem faktischen Gleichstellungsauftrag des Art. 6 Abs. 5 GG subsumiert.626 Das Fehlen eines auf die Staatsangehörigkeit abstellenden Merkmals im Katalog des Art. 3 Abs. 3 GG ließe sich durch eine entsprechend breite Auslegung der Differenzierungsverbote nach Rasse, Religion, Heimat oder Sprache relativieren. Zur Frage der sexuellen Identität hat sich der U.S. Supreme Court bis heute nicht abschließend geäußert, während sich der deutsche Gesetzgeber angesichts einer drohenden »Atomisierung« des Art. 3 Abs. 3 GG bewusst gegen die Aufnahme eines entsprechenden Kriteriums entschieden hat.627 Ausgenommen hat der U.S. Supreme Court Klassifizierungen nach geistiger Zurückgebliebenheit,628 Alter629 und Armut630, doch sei daran erinnert, dass jede Diskriminierung bereits nach dem »rational basis test« verboten ist.631 In der Summe befinden sich die deutsche und amerikanische Verfassungsrechtsprechung auf einem vergleichbar hohen Niveau der Gleichheitsrechtsprechung. 2. Kriterien einer »verdächtigen« Klassifizierung In den USA ist eine Diskriminierung nicht per se rechtswidrig,632 sondern zunächst Ausdruck einer staatlich organisierten Unterdrückung einer unpopulären Personengruppe. Weil der U.S. Supreme Court auf keinen Katalog geschriebener Differenzierungsverbote wie Art. 3 Abs. 3 GG zurückgreifen kann, knüpft er 623 BVerfGE 85, 191 (207); 48, 327 (337); 15, 337 (343 f.). 624 BVerfGE 114, 357 (364); 57, 335 (342 f.); 3, 225 (241); 533 U.S. 53, 64 (2001) – Tuan Anh Nguyen v. INS. 625 427 U.S. 495, 504 (1976) – Mathews v. Lucas. 626 BVerwGE 11, 101 (105). 627 BT-Drucksache 12/6000, S. 54; Sodan, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3, Rn. 22. Das Kriterium wurde nur in § 1 AGG und den Landesverfassungen von Thüringen (Art. 2 Abs. 3 Thür. Verf.) und Brandenburg (Art. 12 Abs. 2 Brdb. Verf.) verankert. 628 473 U.S. 432, 442 ff. (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc. 629 427 U.S. 307 (1976) – Bd. of Retirement v. Murgia. 630 432 U.S. 464, 471 (1977) – Maher v. Roe. 631 Ausführlich oben S. 63 ff. 632 Lundmark, Power & Rights in US Constitutional Law, S. 172; vgl. allein 323 U.S. 214 (1944) – Korematsu v. United States. 101 an die Stigmatisierung von rassischen und nationalen Minderheiten an,633 die ob ihrer rechtspolitischen Schwäche insbesondere gefährdet und schützenswert erscheinen. In der Ausweitung des egalitären Schutzbereichs beschränkt er sich nicht auf eine formelle Rechtsanwendungsgleichheitsprüfung. Vielmehr spiegelt die Ausdehnung des Verdachtsrahmens die »kontrollierte Fortschreibung«634 der Gleichheitsklausel. Sofern die gesetzliche Maßnahme in eine Stigmatisierung und negative Aussonderung mündet, liegt ein gleichheitswidriger Verstoß vor,635 der sich nicht auf die prima-facie Ungerechtigkeit der Anknüpfung staatlicher Regelungen an unveränderliche Merkmale des Phänotyps (z. B. Hautfarbe) beschränkt.636 Weiteres Indiz einer »verdächtigen« Klassifizierung ist die leichte Identifizierbarkeit und Abgrenzbarkeit einer Gruppe (»discrete and insular minorities«637), die wegen politisch-gesellschaftlicher Ausgrenzung Gefahr läuft, keine ausreichende Repräsentation in einem demokratisch-willensbildenden, rechtspolitischen Prozess zu erfahren. Das Gericht analysiert gesetzliche Maßnahmen darauf, ob sie auf Grundlage überkommener Stereotypen Klischees beschwören, die ein Minderwertigkeitsurteil der sozialen Gruppierung zum Ausdruck bringen638 und im Gegensatz zu einem gesellschaftlich akzeptierten Verständnis stehen. Hierzu bedient sich der U.S. Supreme Court auch der gesetzgeberischen Historie. Er sucht Anknüpfungspunkte einer bewussten Diskriminierung, in dessen Kontext sich die Motivkontrolle des strengen Kontrollmaßstabs offenbart: »to ›smoke out‹ illegitimate uses of race by assuring that [government] is pursuing a goal important enough to warrant use of a highly suspect tool«639. Unter dem Vorsitz Burgers etablierte das Gericht ein differenzierteres Verständnis der Gleichheitsklausel. Die Gleichschaltung rassischer Differenzierungsmerkmale mit denen nationaler Herkunft verwischte die Unterscheidung zwischen dem Status eines Staatsbürgers und dem eines Ausländers.640 Diese Auffassung wich unter dem »Burger Court« der Ansicht, dass in denjenigen Konstellationen, in denen die Klassifizierung eines Ausländers auf Grundlage eines fehlenden Staatsbürgerstatus ergeht, der durchlässige »rational basis«- Kontrollmaßstab Anwendung finden solle.641 633 304 U.S. 144, 152 (Fn. 4) (1938) – United States v. Carolene Products Co. 634 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 174. 635 347 U.S. 483 (1954) – Brown v. Bd. of Educ. of Topeka (Rassentrennung an öffentlichen Schulen); 163 U.S. 537 (1896) – Plessy v. Ferguson (Rassentrennung in Eisenbahnzügen). 636 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 176, 188; Chemerinsky, Constitutional Law, S. 725; Geschlechtsfragen prüft das Gericht an dem »intermediate scrutiny«- Kontrollmaßstab, dazu unten S. 151 f. 637 304 U.S. 144, 152 (Fn. 4) (1938) – United States v. Carolene Products Co. 638 60 U.S. 393 (1857) – Scott v. Sanford. 639 539 U.S. 244, 326 (2003) – Gratz v. Bollinger. 640 435 U.S. 291, 295 (1978) – Folie v. Connelie. 641 435 U.S. 291, 296 (1978) – Folie v. Connelie: »[W]e have recognized a ›State’s historical power to exclude aliens from participation in its democratic political institutions‹ as part of 102 Darüber hinaus vertritt der U.S. Supreme Court weder eine einheitliche Spruchpraxis, noch hat er klargestellt, was er genau unter einer »verdächtigen« Klassifizierung versteht. Der Indizienkatalog bildet wenig mehr als einen Rahmen von Klassifizierungsmerkmalen, die je nach Richter unterschiedlich betont werden. Nach wie vor gilt das Fazit, das Wilkinson 1975 zog: »[T]he law of suspect classes is largely one of latent confusion. … The criteria of suspectness have not been thoughtfully defined or consistently applied«642. Die politische Präferenz neun auf Lebenszeit ernannter Richter beeinflusst mit ihrer Klassifizierungskompetenz damit maßgeblich die gesellschaftliche Entwicklung der nur wenig homogenen Bevölkerung in den Vereinigten Staaten.643 3. Arten von Diskriminierungen Für den U.S. Supreme Court stellt sich vielfach die Frage, ob der Gesetzgeber tatsächlich ein unzulässiges Differenzierungsmerkmal verwendet oder einen diskriminierenden Zweck verfolgt.644 Grundsätzlich führen zwei Arten von Diskriminierungen zur Anwendung des strengen Kontrollmaßstabs. Hierunter fallen erstens Klassifizierungen, die bewusst und gewollt eine diskriminierende Wirkung entfalten (»de jure discrimination«).645 Der U.S. Supreme Court kontrolliert zweitens ebenso streng Klassifizierungen, die zu keiner unmittelbaren Schlechterstellung einer Personengruppe führen, aber eine faktische oder versteckte Diskriminierung einer Personengruppe bewirken. a) Unmittelbare Diskriminierung Bewusste und gewollte de jure-Diskriminierungen stellen den evidenten Anwendungsfall rassischer Diskriminierung dar.646 Der Gesetzgeber darf die Zulassung zu einer Gerichts-Jury ebenso wenig von der Hautfarbe abhängig machen647 wie Schwarzen verbieten, ein Haus in einer weißen Nachbarschaft zu erwerben.648 Dies gilt selbst dann, wenn ein unbestritten legitimes öffentliches Interesse vorthe sovereign’s obligation ›to preserve the basic conception of political community‹« (Herv. im Orig.), unter Zitierung von 413 U.S. 634 (1973) – Sugarman v. Dougall. 642 Wilkinson, Va. L. Rev. 61 (1975), S. 945 (983). 643 Vgl. allein die Entscheidung 347 U.S. 483 (1954) – Brown v. Board of Education, in der das Gericht die Rassentrennung an staatlichen Schulen für verfassungswidrig erklärte. 644 Heun, EuGRZ 2002, S. 319 (321). 645 426 U.S. 229 (1976) – Washington v. Davis; Tribe, Constitutional Law, S. 1502 ff. 646 531 U.S. 356, 367 (2001) – Board of Trustees of University of Alabama v. Garrett; vgl. 448 U.S. 448, 523 (1980) – Fullilove v. Klutznik: »The equal protection standard of the Constitution has one clear and central meaning – it absolutely prohibits invidious discrimination by government«. 647 100 U.S. (10 Otto) 303 (1879) – Strauder v. West Virginia. 648 245 U.S. 60 (1917) – Buchanan v. Warley. 103 liegt. In »Palmore«649 hatte das Gericht die Klage eines weißen Vaters auf Herausgabe seines leiblichen Kindes abgewiesen, nachdem seine von ihm geschiedene weiße Frau einen Afro-Amerikaner geheiratet hatte. Der Vater hatte seine Klage auf die gesellschaftliche Belastung gestützt, die das Kind in einer gemischtrassigen Ehe erführe. Das Gericht gab dem Vater insoweit Recht, als dass Kinder in gemischtrassigen Ehen vorurteilsbehafteten Anfeindungen ausgesetzt seien. Dieser Aspekt dürfe aber nicht dazu führen, dass das Gericht rassistische Vorurteile direkt oder indirekt unterstütze.650 Einzig in »Korematsu«651 hat der U.S. Supreme Court eine Diskriminierung auf Grund nationaler Herkunft angesichts eines überragenden öffentlichen Interesses an der »nationalen Sicherheit« bestätigt. b) Mittelbare Diskriminierung Komplexer gestalten sich diejenigen Konstellationen, in denen der Gesetzgeber keine rassenspezifische Klassifizierung vornimmt, eine gesetzliche Maßnahme aber objektiv zu einer Benachteiligung bestimmter Ethnien führt. In den Vereinigten Staaten hat sich relativ früh die Auffassung verbreitet, dass ein auf unmittelbare Diskriminierungen »on its face« beruhendes Verbot dem Schutzniveau der »equal protection clause« nicht gerecht wird. Der U.S. Supreme Court hat seine Antidiskriminierungs-Rechtsprechung daher auf Regulierungen ausgeweitet, die formal neutrale Kriterien verwenden, aber eine mittelbare oder faktische Diskriminierung bewirken.652 Nach Auffassung des U.S. Supreme Courts reichen allein objektive Auswirkungen einer rassen-neutral formulierten Regulierung nicht aus, um das Verdachtsmoment einer rassischen Diskriminierung zu wecken. Vor diesem Hintergrund hat der U.S. Supreme Court die »doctrine of discriminatory purpose« entwickelt. Nach ihr soll eine scharfe Kontrolle folgen, wenn die Klassifizierung auf Vorurteilen gegenüber »discrete and insular minorities« und »statutes directed at particular … minorities«653, also Absichten des Gesetzgebers, abstellt. »Strict scrutiny« ist daher einschlägig, wenn eine an sich neutrale Klassifizierung ungleiche Auswirkungen nach sich zieht und eine diskriminierende Motivation 649 406 U.S. 429 (1984) – Palmore v. Sidoti. 650 406 U.S. 429, 433 (1984) – Palmore v. Sidoti: »The Constitution cannot control such prejudices, but neither can it tolerate them. Private biases may be outside the reach of the law, but the law cannot, directly or indirectly, give them effect«. 651 323 U.S. 214 (1944) – Korematsu v. United States; vgl. 320 U.S. 81, 100 (1943) – Hirabayashi v. United States: »Distinctions between citizens solely because of their ancestry are, by their very, nature odious to a free people whose institutions are founded upon the doctrine of equality«. 652 476 U.S. 79 (1986) – Batson v. Kentucky; 429 U.S. 252 (1977) – Arlington Heights v. Metropolitan Housing Development Corp.; 426 U.S. 229 (1976) – Washington v. Davis; 385 U.S. 545 (1967) – Whitus v. Georgia; 118 U.S. 351 (1881) – Yick Wo v. Hopkins. 653 304 U.S. 144, 152 (Fn. 4) (1938) – United States v. Carolene Products Co. 104 erkennen lässt.654 Eine erfolgreiche Rüge auf Grundlage der »doctrine of discriminatory purpose« führt nicht allein zur Verfassungswidrigkeit der Norm im konkreten Fall (»as applied),655 sondern zur Verwerfung der Norm als Ganzes (»facial challenge«)656. Somit zieht ein solchermaßen »infiziertes«657 Gesetz eine ebenso strenge Nachprüfung durch den U.S. Supreme Court nach sich, wie eine mit Scheinargumenten verdeckte Anknüpfung an ein unzulässiges Differenzierungsmerkmal die Maxime des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG auslöst.658 Eine vergleichbare Motivkontrolle gesetzlicher Maßnahmen »to be a way of ›flushing out‹ unconstitutional motivation«659 nimmt das BVerfG mit Verweis auf den »objektiv erkennbare[n] Sinn und Zweck des Gesetzes«660 nicht vor. In »Washington v. Davis« urteilte das oberste amerikanische Bundesgericht über die Vorgehensweise der Stadt Washington, D.C., Bewerber auf eine Stelle im Polizeidienst auf ihre sprachlichen und schriftlichen Fähigkeiten zu prüfen. Schwarze Bewerber schnitten in diesem Test deutlich schwächer ab als Weiße, die den Test viermal öfter bestanden als ihre schwarzen Mitbewerber. Allein diese Tatsache wertete die Ausgangsinstanz als eine mittelbare Diskriminierung – eine Entscheidung, die der U.S. Supreme Court in letzter Instanz verwarf. Eine rassisch-neutral formulierte Klassifizierung dürfe nicht allein deshalb an dem strengen Kontrollmaßstab gemessen werden, weil sie rassisch-diskriminierende Auswirkungen zur Folge habe: »the invidious quality of a law claimed to be racially discriminatory must ultimately be traced to a racially discriminatory purpose«661. Dies sei allein deswegen notwendig, um eine breite Ausdehnung der Diskriminierungsrechtsprechung in alle Facetten des gesellschaftlichen Zusammenlebens zu vermeiden. Zusätzlich zu dem Nachweis eines diskriminierenden Effekts muss der Kläger die Absicht eines diskriminierenden Motivs nachweisen, auch wenn dieses Motiv nicht als herrschend aus einem Bündel von Motiven 654 426 U.S. 229, 240 (1976) – Washington v. Davis: »the invidious quality of a law claimed to be racially discriminatory must ultimately be traced to a racially discriminatory purpose«; 442 U.S. 256, 279 (Fn. 24) (1979) – Personnel Administrator of Massachusetts v. Feeney: »Proof of discriminatory intent must necessarily usually rely on objective factors … The inquiry is practical. What a legislature or any official entity is ›up to‹ may be plain from the results its actions achieve«. 655 481 U.S. 749, 745 (1987) – U.S. v. Salerno. 656 Fallon, Harv. L. Rev. 113 (2000), S. 1321 (1369): »if a statute has an impermissible purpose, that purpose will typically infect the statute as a whole«; vgl. Nelson, N.Y.U. L. Rev. 83 (2008), S. 1784 (1878). 657 Fallon, Harv. L. Rev. 113 (2000), S. 1321 (1369). 658 Sachs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR VIII, § 182, Rn. 97. 659 Ely, Democracy and Distrust, S. 146. 660 BVerfG, NJW 1992, S. 1815 (1815); vgl. BVerfGE 67, 70 (87); 49, 148 (165). 661 426 U.S. 229, 240 (1976) – Washington v. Davis. 105 herausstechen muss.662 Diesen Nachweis konnten die Kläger in »Washington v. Davis« nicht führen. Das BVerfG lehnt eine vergleichbare Motivforschung grundsätzlich ab und stellt klar, dass allein »der materiell-rechtliche Gehalt«663 einer Norm entscheidend sei. Angesichts von Art. 33 Abs. 2 GG hätte das BVerfG »Washington v. Davis« trotzdem so entschieden, wie es der U.S. Supreme Court hat. Gleichwohl ist es zu einer objektiven Ungleichbehandlung nach Ansicht der Karlsruher Richter nicht erforderlich, dass ein Gesetz entlang diskriminierender Motive verabschiedet wurde. Entscheidend sei allein die Frage, ob ein die Ungleichbehandlung in »angemessenen Verhältnis zu dem Grad der Ungleichbehandlung stehender Rechtfertigungsgrund«664 existiert. Vermittels eines rein objektiven Kontrollmechanismus muss dem BVerfG die Ausschaltung gleichheitswidriger Gesetze bei faktischen Benachteiligungen dennoch tendenziell schwerer fallen. Schließlich wirkt sich im Einzelfall jede Klassifizierung im Ergebnis unterschiedlich aus. Weil abseits einer vergleichbaren Motivforschung aus Übersee daher eine »uferlose Ausweitung«665 des Diskriminierungstatbestandes droht, muss dieser durch strenge Anforderungen an faktische Benachteiligungen eingedämmt werden. Der U.S. Supreme Court begegnet dieser Schwierigkeit mit seinem subjektiven Kontrollansatz, doch scheint auch mit dieser Verfassungspraxis wenig gewonnen. Denn zum einen bietet sich dem Gesetzgeber die einfache Möglichkeit, das ursprünglich diskriminierende Gesetz mit unverändertem Inhalt in einem nunmehr ordnungsgemäßen Verfahren unter Verdeckung des unlauteren Motivs neu zu verabschieden. Zum anderen steht der U.S. Supreme Court vor der Schwierigkeit, die Motive eines Kollektivorgans zu sondieren und auf eine kollektive Absicht eines gesetzgebenden Organs zu schließen: »Absent searching judicial inquiry into the justification for … race-based measures‹, we have no way to determine what classifications are ›benign‹ or ›remedial‹ and what classifications are in fact motivated by illegitimate notions of racial inferiority or simple racial politics«666. Der U.S. Supreme Court umschifft diese Klippe, indem er einen disproportional negativen Effekt als Indiz einer Diskriminierungsabsicht wertet. Hierzu genügt 662 Scaperlanda, Cath. L. Rev. 55 (2005), S. 5 (49 f.); Raynor, Va. L. Rev. 99 (2013), S. 1065 (1080). 663 BVerfGE 8, 51 (64); vgl. BVerfGE 24, 300 (358); 21, 12 (27). 664 BVerfGE 102, 68 (87); 99, 165 (178). 665 Heun, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz I, Art. 3, Rn. 109. 666 539 U.S. 306, 326 (2003) – Grutter v. Bollinger, unter Zitierung von 488 U.S. 469, 493 (1989) – City of Richmond v. J. A. Croson Co.; Bickel, The Least Dangerous Branch, S. 215: »It is simply unthinkable that members of legislative majorities should from time to time be subject to cross-examination in various courts over the country regarding their states of mind when they voted«. 106 es etwa nicht, wenn der Gesetzgeber ein freiwilliges, integrationsförderndes Programm auslaufen lässt, wenngleich die Beendigung dieser Integrationsmaßnahme auch den Beigeschmack eines diskriminierenden Motivs enthalten kann. In »Mobile v. Bolden«667 bestätigte das Gericht etwa das Wahlgesetz der Stadt Mobile in Alabama, dessen Verteilungsschlüssel eine Sitzverteilung im Stadtrat nach erreichter Stimmenzahl vorsah. Angesichts des niedrigen Bevölkerungsanteils an Afro-Amerikanern war der Stadtrat jeher von Weißen dominiert. Der Kläger habe nicht die Absicht eines diskriminierenden Motivs nachweisen können, sodass das Gericht das Gesetz nicht an Hand der strengen »strict scrutiny«- Voraussetzungen maß. Diese Schwelle überschritt der Stadtrat in Tuskegee, Alabama. In »Gomillion v. Lightfoot«668 führte die Neuverlegung der Stadtgrenzen nahezu zum Ausschluss der gesamten dunkelhäutigen Wähler. Ein derart disproportionaler rassisch-diskriminierender Effekt lässt nach amerikanischem Verständnis die Unterscheidung zwischen subjektiven Zwecken der legislativen Körperschaften und objektiven Auswirkungen der gesetzgeberischen Maßnahme verblassen und wäre wohl auch nach deutschen Maßstäben als faktische Benachteiligung eingestuft worden. Stark aussondernde Effekte erhärten das Verdachtsmoment einer staatlichen Diskriminierung ebenso wie der rassisch-gefärbte, historische Hintergrund eines Staatsakts.669 Auch das Abweichen von gesetzgeberischen Leitlinien im materiellen wie prozessualen Recht kann den faden Beigeschmack einer rassischen Aussonderung haben, die unter Umständen die Beiladung der Vertreter der öffentlichen Gewalt erfordert. Entsprechend streng werden neutral formulierte, aber in diskriminierender Weise angewandte Gesetze kontrolliert. So darf nach »Yick Wo v. Hopkins«670 eine Regulierung zwar eine Erlaubnispflicht für Wäschereien in Holzhäusern vorsehen. Dieses Statut darf aber in seiner Handhabung nicht dazu führen, dass anderen Ethnien die Erlaubnis verweigert, anderen hingegen erteilt wird. Mangels einer rasseneutralen Erklärung der Behördenpraxis stellte der U.S. Supreme Court einen gleichheitswidrigen Verfassungsverstoß fest, wie es aller Wahrscheinlichkeit nach auch das BVerfG getan hätte. Die Entscheidungen »Bolden« und »Yick Wo«, zeigen, dass ausgehend von einem unterschiedlichen Vorverständnis der Antidiskriminierungs-Rechtsprechung die obersten Verfassungsgerichte wohl stets zu ähnlichen Ergebnissen gekommen wären. 667 446 U.S. 55 (1980) – Mobile v. Bolden; vgl. 517 U.S. 456, 465 (1996) – United States v. Armstrong; 458 U.S. 613 (1982) – Rogers v. Lodge. 668 364 U.S. 339 (1960) – Gomillion v. Lightfoot. Das Gericht stellte zwar einen Verstoß gegen den fünfzehnten Verfassungszusatz dar. Die Überlegungen lassen sich aber auf den Gleichheitssatz übertragen. 669 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 178; vgl. 429 U.S. 252, 267 ff. (1977) – Arlington Heights v. Metropolitan Housing Development Corp. 670 118 U.S. 356 (1886) – Yick Wo v. Hopkins. 107 c) Positive Diskriminierung Seit der Ära Kennedy tobt in den USA eine Debatte über die Frage, die das Grundgesetz in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG mit einem Verbot beantwortet: Anhand welchen Kontrollmaßstabs sind gesellschaftspolitische Maßnahmen zu messen, die der kompensatorischen Gleichstellung rassischer Minderheiten durch gezielte Vorteilsgewährung dienen?671 Über das Instrument der positiven Diskriminierungen (»affirmative actions«) weist der Gesetzgeber ethnischen Minderheiten eine relative Vorrangstellung gegenüber anderen Bevölkerungsteilen zu, indem er ihnen bevorzugt Zugang zu öffentlichen Einrichtungen gewährt,672 einen stärkeren Kündigungsschutz etabliert673 oder einen Bonus bei Auswahlentscheidungen674 einräumt. Das Zerrbild integrationsfördernder Maßnahmen verdeutlicht Richter Harry Blackmun: »[I]n order to treat some persons equally, we must treat them differently«675. Gleichwohl ist weder der Verfassungstext noch der U.S. Supreme Court im Bereich begünstigender Klassifizierungen »farbenblind«676. Nachdem das Gericht über die Frage des anwendbaren Kontrollmaßstabs gespalten war, hat er in »City of Richmond«677 mit einer knappen Mehrheit entschieden, jedwede Form von Klassifizierung entlang rassischer Kriterien einer strengen Kontrolle zu unterwerfen, weil jede Anknüpfung an rassische Kriterien gesellschaftlich akzeptierten Gerechtigkeitsstandards widerspräche. Begünstigungen wie Benachteiligungen unterfallen nach der herrschenden Rechtsprechung nunmehr in gleicher Weise dem »strict scrutiny test«.678 Insbesondere im Kontext begünstigender Zulassungsverfahren im öffentlichen Hochschulwesen ist die Zulässigkeit der ethnischen Herkunft eines Bewerbers als Kriterium bei der Zuteilung von Studien- 671 Doukas, Parameter positiver Diskriminierung, S. 5 f.; zum Begriff vgl. Rosenfeld, Affirmative Action and Justice, S. 42 ff. Ausführlich in der deutschen Literatur etwa die Untersuchung bei Döring, Frauenquoten und Verfassungsrecht (1996) und Doukas, Verfassungsrechtliche Parameter positiver Diskriminierung (2014). Vgl. zu der unüberschaubaren Literatur nur Brest, Harv. L. Rev. 90 (1976), S. 1; Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 181 ff.; Chemerinsky, Harv. L. Rev. 103 (1989), S. 43; Ginsburg/Merritt, Cardozo L. Rev. 21 (1999), S. 253; D. Klein, U. Tol. L. Rev. 18 (1987), S. 519; Nowak/Rotunda, Constitutional Law, S. 861 ff.; Suerbaum, Der Staat 28 (1989), S. 419; Sunstein, Colum. L. Rev. 84 (1984), S. 1689. 672 438 U.S. 265, 291 (1978) – Regents of Univ. of California v. Bakke. 673 476 U.S. 267 (1986) – Wygant v. Jackson Bd. of Educ. 674 480 U.S. 616 (1987) – Johnson v. Transportation Agency. 675 438 U.S. 265, 402, 407 (1978) – Regents of Univ. of California v. Bakke. 676 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 178. 677 488 U.S. 469 (1989) – City of Richmond v. J. A. Croson Co. 678 St. Rspr. seit 515 U.S. 200, 227 (1995) – Adarand Constructors, Inc. v. Peña; vgl. Bhagwat, U. Pa. J. Const. L. 4 (2002), S. 260 (276 f.); Spece/Yokum, Ariz. L. S. 15-12 (2015), S. 1 (39), jeweils m. w. N. 108 plätzen Gegenstand ständiger Auseinandersetzung vor dem U.S. Supreme Court.679 B. Elemente Der »strict scrutiny test« verdankt seinen Namen verschiedenen Hürden, die der Gesetzgeber bei einem Grundrechtseingriff oder Klassifizierung entlang »verdächtiger« Differenzierungsmerkmale nehmen muss. Der U.S. Supreme Court verkürzt den rechtsschöpferischen Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers, indem er eine selbstständige Analyse des Gesetzeszwecks vornimmt. Konstituierend für die Strenge des »strict scrutiny«-Maßstabs ist, dass sich das Gericht statt mit einer Plausibilitätskontrolle und der Annahme hypothetischer Zwecke objektiv ausschließlich den tatsächlich dargebrachten Zwecken widmet. Auf diese Weise scheidet der U.S. Supreme Court Interessen aus, die sich nur ihrem Anschein nach zwingend darstellen oder gar vorgeschoben sind, um von den wahren Beweggründen einer gesetzlichen Maßnahme abzulenken.680 I. Zwingendes öffentliches Interesse Der U.S. Supreme Court verlangt, dass der Gesetzgeber nicht nur ein legitimes, sondern ein zwingendes öffentliches Interesse (»compelling state interest«) verfolgt.681 Mit der Abkehr von einem formalistischen Freiheitsverständnis vertritt das Gericht seit den 1930er Jahren die Auffassung, dass die in der Verfassung nur lose genannten staatlichen Befugnisse der Förderung eines geordneten Gemeinwesens, öffentlicher Werte und Interessen dienen sollten (»ordered liberty«). Das bedeutet zweierlei: Zum einen wird der abwehrrechtliche Tenor der Grundrechte in dem Maße relativiert, in dem der Gesetzgeber vorrangige Interessen nachweisen kann. Gelingt der Nachweis, hat er die erste Hürde bereits genommen. Um zu gewährleisten, dass diese Hürde ausreichend hoch ist, ist der Kreis eingriffslegitimierender Interessen zum anderen eng gezogen. Dieses Spannungsverhältnis verstärkt sich vor dem Hintergrund, dass ein zwingendes öffentliches Interesse ein Instrument ist, vermittels dessen der Gesetzgeber die nur lose 679 Jüngst 133 S.Ct. 2411, 2412 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin; 539 U. S. 306, 308 (2003) – Grutter v. Bollinger. 680 Stock, Meinungs- und Pressefreiheit in den USA, S. 95; vgl. BVerfGE 93, 121 (147 f.); 88, 145 (161). 681 543 U.S. 499, 505 (2005) – Miller v. Johnson: »the State must demonstrate that its districting legislation is narrowly tailored to achieve a compelling interest«; 523 U.S. 666, 677 (1998) – Ark. Educ. Television Comm’n v. Forbes: »serve a compelling state interest«; vgl. 543 U.S. 499, 505 (2005) – Johnson v. California; 395 U.S. 621, 627 (1969) – Kramer v. Union School District; 394 U.S. 618, 634 (1969) – Shapiro v. Thompson; 381 U.S. 479, 485 (1965) – Griswold v. Connecticut; 378 U.S. 500, 508 (1964) – Aptheker v. Secretary of State; 378 U.S. 398, 406 (1963) – Sherbert v. Verner; 310 U.S. 296, 307 f. (1940) – Cantwell v. Connecticut. 109 genannten staatlichen Befugnisse in die Realität umsetzt und die es mit kollidierenden Grundrechten auszubalancieren gilt. Der U.S. Supreme Court bestätigt zwingende öffentliche Interessen, die ihren Ursprung in derselben Quelle finden, aus der er seine rechtsschöpferische Judikatur ungeschriebener Grundrechte schöpft. Der abwehrrechtliche Tenor der Grundrechte verkehrt sich in die Pflicht des Staates zum Rechtsgüterschutz, der die Vorzeichen der liberalen Ordnungsstrukturen in ihr Gegenteil verkehrt, wie es Richter Rehnquist 1972 auf den Punkt bringt: »It is an invitation for judicial exegesis over and above the commands of the Constitution, in which values that cannot possibly have their source in that instrument are invoked to either validate or condemn the countless laws enacted by the various States«682. Die Kehrseite dieser »unbequemen« Feststellung zeigt sich darin, dass das Gericht die Herleitung eines zwingenden öffentlichen Interesses bis heute nur stiefmütterlich behandelt, eine Klärung dieses Spannungsverhältnisses vielleicht sogar scheut. Es existieren schlichtweg keine greifbaren Regeln, die die Gewichtung eines öffentlichen Interesses leiten. Dies verspricht naturgemäß nur wenig Rechtssicherheit und erschwert die Vorhersehbarkeit der Entscheidung im Kontext der Grundrechte, was die Arbeitsweise der legislativen Organe erschwert. Umso ernüchternder stellt sich für den deutschen Juristen dar, dass sich der U.S. Supreme Court dieser Intransparenz bewusst ist: »The state interest required has been characterized as ›overriding‹, ›compelling‹, ›important‹ or ›substantial‹. We attribute no particular significance to these variations in diction«683. In den USA haben die Richter ein zwingendes öffentliches Interesse mitunter begründungslos verneint.684 In anderen Entscheidungen bejaht der U.S. Supreme Court ein zwingendes Ziel ohne weitere Begründung oder er verweist auf Entscheidungen, die ihrerseits keine Begründung enthalten.685 Uneinheitliche 682 406 U.S. 164, 177, 182 (1972) – Weber v. Aetna Cas. & Sur. Co. (Rehnquist, J., dissenting). 683 413 U.S. 717, 722 (Fn. 9) (1973) – In Re Griffiths, unter Auslassung der dort zitierten Rechtsprechung. 684 433 U.S. 72, 99, 109 (1977) – Wainwright v. Sykes (Brennan, J., dissenting); 418 U.S. 24, 56, 79 (1974) – Richardson v. Ramirez (Marshall, J., dissenting); 395 U.S. 701, 704 ff. (1969) – Cipriano v. City of Houma; 394 U.S. 618, 627 ff. (1969) – Shapiro v. Thompson. 685 453 U.S. 280, 307 (1981) – Haig v. Agee; 443 U.S. 545, 577, 577 ff. (1979) – Roe v. Mitchell (Stewart, J., concurring); 363 U.S. 144, 155 (1960) – DeVeau v. Braisted. 110 Terminologien und begriffliche Unschärfe686 erschweren jeden Versuch der Systematisierung.687 Nun erinnert das bisher Gesagte stark an die Dreistufenlehre, die das BVerfG im Apotheken-Urteil688 zur Beurteilung von Eingriffen in die Berufsfreiheit entwickelt hat. Eingriffe in Art. 12 Abs. 1 GG unterliegen einem »Gebot der Differenzierung«689, nach dem sich die Rechtfertigung der Einmischung bei steigender Intensität ihrer Freiheitsverkürzung an einem entsprechend höherwertigen Gemeinwohlbelang auszurichten hat. Die Regulierung der Berufsausübung darf nur im Interesse »vernünftiger Erwägungen des Allgemeinwohls«690, die der subjektiven Berufswahl nur zum zwingend erforderlichen »Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter«691 einschränkbar sein. Objektive Zulassungsvoraussetzungen lässt das BVerfG nur zur Abwehr »nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut«692 bestehen. Näher hat sich das BVerfG ebenfalls nicht zu seinen Bewertungskriterien geäußert. 1. Abstrakte und konkrete Wertigkeit von Rechtsgütern Als Grobfilter kann man zunächst die generelle Legitimität eines Zwecks ansetzen.693 Spricht der U.S. Supreme Court alsdann von der Verfolgung eines »compelling« oder »substantial state interest«, stellen dies Kategorien eines Abwägungsvorgangs dar, der in eine dichotome Qualifizierung der staatlichen Interessen mündet: Der U.S. Supreme Court verleiht staatlichen Zielen das Attribut »zwingend« oder nicht.694 Zunächst entscheidet die abstrakte Wertigkeit eines öffentlichen Interesses, das für die Durchsetzung eines geordneten Gemeinwesens unabdingbar ist. Hierunter fallen vorstaatliche Rechtsgüter wie der Schutz der Bevölkerung,695 des ungeborenen Lebens und der körperlichen Integrität der Mutter696. Mit dem gleichen Verständnis hat auch das BVerfG ein überragend wichtiges Interesse an 686 391 U.S. 367, 377 (1968) – United States v. O’Brien: »Whatever imprecision inheres in these terms …«. 687 Vgl. etwa die Bezeichnung des öffentlichen Interesses in 391 U.S. 367, 376 f. (1968) – United States v. O’Brien: »compelling«; 371 U.S. 415, 417 (1963) – NAACP v. Button: »substantial«; 323 U.S. 516, 530 (1945) – Thomas v. Collins: »paramount«; 361 U.S. 516 (1960) – Bates v. Little Rock: »cogent«; 374 U.S. 398, 408 (1963) – Sherbert v. Verner: »strong«. 688 BVerfGE 7, 377 (405 ff.). 689 BVerfGE 11, 168 (189 f.); 7, 377 (405). 690 BVerfGE 7, 377 (405); vgl. BVerfGE 77, 308 (332); 57, 139 (158 f.); 46, 120 (145). 691 BVerfGE 7, 377 (Ls. 6c). 692 BVerfGE 7, 377 (408). 693 Ausführlich zum »rational basis test« oben, S. 48 ff. 694 Aleinikoff, Yale L. J. 96 (1987), S. 943 (946). 695 323 U.S. 214, 218 (1944) – Korematsu v. United States. 696 410 U.S. 113 (1973) – Roe v. Wade; vgl. 410 U.S. 179 (1973) – Doe v. Bolton. 111 der Volksgesundheit bejaht.697 Als überragend wichtig hat das BVerfG weiterhin die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege698 und das BVerwG den Tierschutz699 angesehen. Wenn das BVerfG solche Güter der Allgemeinheit als überragend wichtig versteht, deren »Bedrohung die Grundlagen oder den Bestand des Staates oder die Grundlagen der Existenz der Menschen berührt«700, ist es unwahrscheinlich, dass das BVerfG ein überragendes Ziel in der Forderung nach einem »arbeitsfreien Ruhetag« erkannt hätte701. Diese Qualifikationspraxis ist sowohl in den Reihen des U.S. Supreme Courts als auch in der Literatur auf entsprechend wenig Gegenliebe gestoßen.702 Andere Bereiche wie das Feld »Diversität in Bildungseinrichtungen« haben in Übersee Anlass zu kontroversen Diskussionen geführt, die ihre Gründe in dem Weltbild und der politischen Präferenz des jeweiligen Richters finden.703 Auch konkrete Erwägungen verleihen einem öffentlichen Interesse zwingende Wichtigkeit. Der U.S. Supreme Court qualifiziert nicht nur allgemein anerkannte und somit »absolute« Gemeinschaftsgüter als zwingend, sondern auch relative Werte, die sich in ähnlicher Weise wie in der Sprache des BVerfG »erst aus den besonderen wirtschafts-, sozial- und gesellschaftspolitischen Vorstellungen und Zielen des Gesetzgebers ergeben«. So dienen auch die Verfassungen der Gliedstaaten als Quelle zwingender Interessen, sofern sie nicht zu den Bestimmungen der Bundesverfassung in Widerspruch stehen. Es ist den Gliedstaaten erlaubt, gesetzliche Maßnahmen explizit zum Schutz von Minderjährigen vor sexueller Ausbeutung zu erlassen.704 Auch die Bekämpfung von Korruption fällt in den Rang eines zwingenden öffentlichen Interesses, das das Finanzierungsverbot von Wahlkämpfen durch Unternehmen rechtfertige.705 Die Amerikaner akzeptieren folglich Ziele, die der Gesetzgeber selbst auf Grund seiner gesellschaftspolitischen Vorstellungen als zwingend definiert. Wenn der U.S. Supreme Court von einer Rechtsauffassung der Bundesstaaten 697 BVerfGE 126, 112 (140); 121, 317 (356); 9, 39 (51 f.); 7, 377 (414). 698 BVerfGE 87, 287 (321). 699 BVerwGE 64, 46 (51). 700 BVerfGE 120, 274 (328). 701 374 U.S. 398, 408 (1963) – Sherbert v. Verner. 702 133 S.Ct. 2411, 2422, 2422 ff. (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin (Thomas, J., dissenting); 488 U.S. 469, 520, 521 (1989) – City of Richmond v. J. A. Croson Co. (Scalia, J., concurring); 539 U.S. 306, 349, 353 (2003) – Grutter v. Bollinger (Thomas, J., concurring in part and dissenting in part). 703 Vgl. 539 U.S. 306, 349, 356 ff. (2003) – Grutter v. Bollinger (Thomas, J., concurring in part and dissenting in part) (Diversität in Bildungseinrichtungen); 494 U.S. 652, 679, 688 (1990) – Austin v. Michigan Chamber of Commerce (Scalia, J., dissenting) (Wahlkampffinanzierung durch Unternehmen). 704 458 U.S. 747 (1982) – New York v. Ferber. 705 494 U.S. 652, 659 (1990) – Austin v. Michigan Chamber of Commerce: »preventing corruption or the appearance of corruption in the political arena by reducing the threat that huge corporate treasuries … will be used to influence unfairly election outcomes«. 112 auf ein zwingendes öffentliches Interesse schließt,706 geht er einen Schritt weiter als das BVerfG, das im Bereich der objektiven Berufszugangsvoraussetzungen dem Gesetzgeber einen nur engen Prognosespielraum zur Einschätzung der Gefahrenlage und der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts zugesteht. Auf der dritten Stufe verweigert das BVerfG dem Gesetzgeber die selbstständige Definition der eingriffslegitimierenden Gemeinwohlbelange,707 während der U.S. Supreme Court vom Gesetzgeber eigenständig definierte Interessen »in a casual, offhand manner«708 in der Regel bestätigt. Relative Gemeinschaftsgüter bejaht das BVerfG allein im Bereich subjektiver Berufszugangsvoraussetzungen.709 2. Ausdeutung des Verfassungstexts Die Qualifikation eines Interesses als zwingend erfolgt methodisch in ähnlicher Weise wie die Herleitung eines ungeschriebenen Grundrechts. Aus geschriebenen Verfassungsprinzipien und den Begriffshöfen einer oder mehrerer Grundrechtsgehalte der »Bill of Rights« leitet der U.S. Supreme Court Prinzipien ab, die den sozial-ethischen Wertekonsens der Gesellschaft spiegeln, konkretisieren und gesellschaftlich greifbar machen.710 Verfassungsbestimmungen reichert der U.S. Supreme Court durch gesellschaftliche Rechtsauffassungen an, die er au- ßerhalb des Verfassungstextes in der Binnenrechtsordnung der Vereinigten Staaten findet: »deeply rooted in this Nation’s history and tradition«711. Weil der Kreis der zwingenden staatlichen Interessen eng gezogen ist, spricht viel dafür, dass sie ihren dogmatischen Ausgangspunkt in den Bestimmungen der Verfassung finden müssen. Dies ist auch deswegen nötig, um einen drohenden Zirkelschluss der obersten amerikanischen Bundesrechtsprechung aufzufangen, wenn der U.S. Supreme Court dem einfachen Gesetzgeber die Verfassungskonkretisierung überantwortet, die das Gericht wiederum bestätigt. 706 502 U.S. 105, 118 (1991) – Simon & Schuster, Inc. v. Members of N.Y. State Crime Victims Bd.: »There can be little doubt, on the other hand, that the State has a compelling interest in ensuring that victims of crime are compensated by those who harm them. Every State has a body of tort law serving exactly this interest«. 707 BVerfGE 25, 1 (19 f.); Breuer, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR VIII, § 171, Rn. 70 ff.; Mann, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 12, Rn. 133. 708 Galloway, Loy. L.A. L. Rev. 21 (1988), S. 449 (475): »the Justices add new interests to the list in a casual, off-hand manner suggesting they believe that almost any significant government interest is sufficiently compelling to satisfy strict scrutiny«. 709 Vgl. BVerfGE 13, 97 (107); Mann, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 12, Rn. 131. 710 381 U.S. 479, 484 (1965) – Griswold v. Connecticut: »[S]pecific guarantees in the Bill of Rights have penumbras, form emanations from those guarantees that help give them life and substance«. 711 521 U.S. 702, 703 (1997) – Washington v. Glucksberg. 113 a) Staatszielbestimmungen Als herrschendes Strukturelement bei der Bestimmung eines zwingenden Ziels kommt vorrangig der Verfassungstext in Frage, dessen Ausgangspunkt die Präambel bildet. Die dort verorteten Staatszielbestimmungen der US- amerikanischen Verfassung – Gerechtigkeit, innere und äußere Sicherheit, Wohlstand und Freiheit712 – können indessen kaum zur Legitimierung einer Grundrechtsverkürzung herhalten. Sie stehen am dogmatischen Endpunkt der aufgeworfenen Frage, leiden an Pauschalität und Rechtsbefehlscharakter. Je abstrakter und unschärfer sich eine Staatszielbestimmung indessen darstellt, desto eher besteht die Gefahr, diese als Abwägungsblankett zur Durchsetzung übergebührlicher Maßnahmen zu missbrauchen. Die Staatszielbestimmungen der amerikanischen Präambel713 kommen wie diejenigen des Grundgesetzes – die europäische Intergration und das Friedensgebot714 – insoweit allein bei der Auslegung anderer Vorschriften des jeweiligen Verfassungstexts zum Tragen715. b) Kompetenzbestimmungen Als anderer Ausgangspunkt kommen die durch die Verfassung verliehenen Kompetenzen des Gesetzgebers in Betracht. Die Verortung von Staatszielbestimmungen in dem Korpus der amerikanischen Verfassung wäre ohne Durchsetzungshebel sinnlos. Mehrere Kompetenztitel des Art. 1 Sec. 8 USC ermächtigen den Kongress, die Wehrbereitschaft zu organisieren. Diese Kompetenzen werden von der »necessary and proper clause« des Art. 1 Sec. 8 USC stabilisiert, der als Abrundungskompetenz dem Gesetzgeber die notwendigen Befugnisse zur Durchsetzung der aufgeführten Kompetenzen verleiht. In einer wertorientierten 712 Die entscheidende Passage der Präambel lautet: »We the People of the United States … establish Justice, insure domestic Tranquility, provide for the common defence, promote the general Welfare, and secure the Blessings of Liberty to ourselves and our Posterity«. 713 Eine der wenigen Entscheidungen, in denen die Präambel angesprochen wird, ist 197 U.S. 11, 22 (1905) – Jacobson v. Massachusetts: » Although that Preamble indicates the general purposes for which the people ordained and established the Constitution, it has never been regarded as the source of any substantive power conferred on the Government of the United States or on any of its Departments«; vgl. Brazeal, U. N.H. L. Rev. 9 (2011), S. 425 (426); Hume, U. Pa. L. Rev. 164 (2016), S. 1281 (1290 f.); M. Handler/Leiter/C. Handler, Cardozo L. Rev. 12 (1990), S. 117 (117). 714 »Im Bewußtsein seiner Verantwortung vor Gott und den Menschen, von dem Willen beseelt, als gleichberechtigtes Glied in einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu dienen, hat sich das Deutsche Volk kraft seiner verfassungsgebenden Gewalt dieses Grundgesetz gegeben«. 715 Huber, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Präambel, Rn. 12; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ ders., GG I, Präambel, Rn. 30. 114 Analyse dieser Kompetenzen leitet der U.S. Supreme Court das Schutzgut »nationale Sicherheit« als Interesse von überragender Wichtigkeit ab.716 Die »nationale Sicherheit« strahlt in zahlreiche Grundrechtsgruppen und dient als kleinster Nenner einer Vielzahl zwingender Ziele, aus dem das Gericht wiederum die Relevanz anderer, artverwandter Interessen ableitet. Den Schluss von der »nationalen Sicherheit« auf das Interesse an einer schlagfertigen Armee hat der U.S. Supreme Court ebenso bejaht717 wie die Einberufungspraxis in den Dienst der bewaffneten Streitkräfte,718 dessen Anerkennung sich das BVerwG demgegenüber sperrt719. Unstreitig erklärt der U.S. Supreme Court die Bekämpfung von Terrorismus als »urgent objective of the highest order«720. Auch die Durchsetzung umfangreicher Geheimhaltungsmaßnahmen sieht das Gericht als zwingendes Anliegen der Allgemeinheit auf Grundlage der »nationalen Sicherheit«.721 c) Freiheitsrechte Die Durchsetzung öffentlicher Interessen dient auch der Konkretisierung und Effektuierung der Grundrechte. Sie bildet den dogmatischen Rahmen einer wertorientierten Exegese, innerhalb derer der U.S. Supreme Court Spurenelemente zwingender Interessen in den Begriffshöfen der textlich anerkannten Freiheiten findet und durch Gesellschaftsstandards anreichert. Die Gründungsväter der Vereinigten Staaten haben die Grundrechte als bedingungslose Freiheiten konstruiert. Vor allem die Garantien des fünften und vierzehnten Verfassungszusatzes im Kontext der »due process«-Klausel – Leben, Freiheit, Eigentum und Gleichheit722 – bieten eine breite Basis zur Festschreibung zwingender Interessen, um sie auf Kosten anderer Freiheiten durchzusetzen. In gleichem Tenor hat auch 716 453 U.S. 280, 307 (1981) – Haig. v. Agee: »It is ›obvious and unarguable‹ that no governmental interest is more compelling than the security of the Nation«, unter Zitierung von 378 U.S. 500 (1964) – Aptheker v. Secretary of State; vgl. 323 U.S. 214, 217 ff. (1944) – Korematsu v. United States. 717 470 U.S. 598, 612 (1985) – Wayte v. United States: »This Court … has long held that the power ›to raise and support armies … is broad and sweeping‹«, unter Zitierung von 391 U.S. 367, 377 (1968) – United States v. O’Brien. 718 470 U.S. 598 (1985) – Wayte v. United States. 719 BVerwGE 35, 146 (149). 720 561 U.S. 1, 28 (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project (»PATRIOT Act«). 721 471 U.S. 159, 164 (1985) – Central Intelligence Agency v. Sims; 444 U.S. 507, 509 (Fn. 3) (1980) – Snepp v. United States; vgl. 548 U.S. 557, 678, 723 – Hamdam v. Rumsfeld (Thomas, J., dissenting): »The Government has a compelling interest in protecting both the secrecy of information important to our national security and the appearance of confidentiality so essential to the effective operation of our foreign intelligence service«. 722 Die relevante Passage des fünften Zusatzartikels lautet: »No person … shall be deprived of life, liberty, or property, without due process of law«; vgl. den Text des vierzehnten Zusatzartikels: »nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws«. 115 das BVerfG etwa ein überragend wichtiges Interesse an der Volksgesundheit bejaht.723 Der Schutz und die Förderung der Prinzipien Leben, Gesundheit und öffentliche Sicherheit sind tief in der Verfassung verwurzelt.724 Abstrakt besehen, ist der Staat ausdrücklich nur verpflichtet, das Allgemeinwohl zu fördern.725 Diese Forderung wird aber an verschiedenen Stellen konkretisiert. Hierzu zählen das Recht auf richterliche Haftprüfung (»habeas corpus«),726 das Verbot strafrechtlicher Verurteilung durch das Parlament (»bill of attainder«)727 und Verfahrensvorgaben für die Verurteilung wegen Verrats728. Andere Bestimmungen regeln die Prozessrechte des Beklagten729 und verpflichten die Staatsmacht, Leib, Leben und Freiheit seiner Bevölkerung zu achten.730 Die Gliedstaaten sind wiederum auf die polizeilichen Schutzgüter Sicherheit, Gesundheitsschutz, Moral und öffentliches Wohlergehen verpflichtet, soweit ihre Maßnahmen nach dem zehnten Verfassungszusatz731 nicht in Widerspruch zu der föderalen Gesetzgebung ergehen. Aus diesen Bestimmungen lassen sich im Wege einer wertorientierten Abstraktion zwingende öffentliche Interessen herauslesen, die den Gehalt einer geschriebenen Rechtsposition konkretisieren und gesellschaftlich greifbar machen. In »McNeedy«732 deklariert der Vorsitzende Richter Roberts die Blutentnahme zur Beweissicherung eines alkoholisierten Fahrers als zwingendes Interesse, indem er auf die Gesetzgebung der Bundesstaaten verweist. Der U.S. Supreme Court hat auch zwingende Ziele bestätigt, die er aus einer Zusammenschau mehrerer Schutzgüter der Verfassung ableitet und auf einen gemeinsamen Nenner abstrahiert. Der Verfassungstext sagt bis auf die Förderung der öffentlichen Wohlfahrt und Aspekten des Strafprozesses nichts über die Bekämpfung von Alltagskriminalität aus.733 In Verbindung mit den Schutzgü- 723 BVerfGE 7, 377 (414). 724 Vgl. allein die Präambel und den fünften Verfassungszusatz zur US-Verfassung. 725 Vgl. die Präambel und Art. 1 Sec. 8 USC: »general welfare«. 726 Art. 1, Sec. 9, cl. 2 USC: »The privilege of the Writ of Habeas Corpus shall not be suspended, unless when in Cases of Rebellion or Invasion the public Safety may require it«. 727 Art. 1, Sec. 9, cl. 3 USC: »No Bill of Attainder or ex post facto Law shall be passed«. 728 Art. 3, Sec. 3, cl. 1 USC: »No person shall be convicted of Treason unless on Testimony of two Witnesses to the same overt Act, or on Confession in open Court«. 729 Vgl. die Zusatzartikel IV – VIII USC. 730 Zusatzartikel V USC: »No Person shall … be deprived of life, liberty or property, without due process of law«; Zusatzartikel XIV USC: »[No] State shall deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law«. 731 »The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people«. 732 133 S.Ct. 1552, 1570, 1570 (2013) – Missouri v. McNeedy (Roberts, C.J., concurring in part and dissenting in part). 733 Art. 1, Sec. 9, cl. 2 USC (»habeas corpus«), Art. 1, Sec. 9, cl. 3 und Sec. 10 cl. 1 (»bill of attainder«); Art. 3, Sec. 2, cl. 3 (»trial by court«); Verfassungszusatz V & XIV (»due process«). 116 tern Leben, Freiheit und Eigentum kann sich ein zwingendes Interesse auf Gewährleistung der inneren Sicherheit ergeben, wenngleich dies zur Folge hat, dass der Staat das verfassungsrechtlich verbriefte Schutzgut Freiheit des Delinquenten verkürzt. Der abwehrrechtliche Grundtenor der amerikanischen Verfassungsdogmatik verkehrt sich in einen Handlungsauftrag des Staates zum Wohle der Allgemeinheit und Wahrung des innerstaatlichen Rechtsfriedens. In »Mendenhall«734 erkannte das Gericht angesichts der verheerenden Wirkungen von Drogen auf die Gesundheit und das Wohlergehen der insbesondere jungen Bevölkerung ein zwingendes Interesse an dem Einsatz verdeckter Ermittler zur Identifikation und Festnahme von Drogenhändlern.735 In Zusammenschau mit den Gehalten des fünften und vierzehnten Verfassungszusatzes hat das Gericht auch die Einhaltung des öffentlichen Haushalts als zwingendes Interesse eingestuft.736 Zur Effektuierung des ungeschriebenen Rechts auf Privatsphäre hat der U.S. Supreme Court dessen Wahrung als zwingendes Ziel klassifiziert. Hierzu gehören Elemente der informationellen737 wie gemeinschaftlichen Privatsphäre innerhalb der Familie,738 der Nachbarschaft739 und der Wohngemeinschaft740. Gleich mehrfach schützt die Verfassung das Wahlrecht,741 aus dem das Gericht verschiedene Interessen als zwingend abgeleitet hat. Den zwingenden Charakter der Korruptionsbekämpfung742 veranschaulicht »Buckley v. Valeo«743, wo das Gericht selbst die Bekämpfung nur scheinbarer Korruption betont. Einen mit Art. 20a GG vergleichbaren Verfassungsauftrag hat das Gericht dagegen verneint.744 Als unzureichendes Ziel hat der U.S. Supreme Court den Schutz der Ehre und guten Ruf der öffentlichen Hand gegenüber wahren Informationen verwor- 734 446 U.S. 544 (1980) – United States v. Mendenhall. 735 446 U.S. 544, 561 (1980) – United States v. Mendenhall: »The public has a compelling interest in detecting those who would traffic in deadly drugs for personal profit«; vgl. 475 U.S. 412, 426 (1986) – Moran v. Burbine; 471 U.S. 1, 10 (1984) – Tennessee v. Garner; 434 U.S. 22, 28 ff. (1977) – Rinaldi v. United States. 736 Vgl. 476 U.S. 693, 709 f. (1986) – Bowen v. Roy. 737 480 U.S. 39, 59 ff. (1987) – Pennsylvania v. Ritchie. 738 463 U.S. 248, 268, 270 (1983) – Lehr v. Robertson (White, J., dissenting); 441 U.S. 380, 401, 402 (1979) – Caban v. Mohammed (Stevens, J., dissenting). 739 458 U.S. 527 (1982) – Crawford v. Bd. of Educ., unter Zitierung von 402 U.S. 1, 28 (1971) – Swann v. Charlotte-Mecklenburg Bd. of Educ. 740 447 U.S. 455, 471 (1980) – Carey v. Brown. 741 Vgl. allein die Verfassungszusätze XII (Wahl des Präsidenten); XV (Wahlrecht für Schwarze); XVII (Wahl der Senatoren); XIX (Wahlrecht für Frauen); XXIV (Verbot einer Wahlsteuer); XXVI (Festlegung des Wahlmindestalters auf 18 Jahre). 742 135 S.Ct. 1656, 1667 (2015) – Williams-Yulee v. Florida Bar; 410 U.S. 752, 761 f. (1973) – Rosario v. Rockefeller; 405 U.S. 330, 348 (1972) – Dunn v. Blumstein. 743 424 U.S. 1 (1976) – Buckley v. Valeo. 744 Vgl. 559 U.S. 460, 483, 496 (2010) – United States v. Stevens (Alito, J., dissenting). 117 fen.745 Da die Amerikaner weder die Menschenwürde als höchsten textlichen Wert in der Verfassung verortet noch ein Sozialstaatsprinzip entwickelt haben, verwundert es nicht, dass der U.S. Supreme Court kein zwingendes Ziel darin erkannt hat, straffälligen Jugendlichen die Resozialisierung in der Gesellschaft zu ermöglichen.746 Dies verdeutlicht kontrastreich das BVerfG mit seiner Lebach- Entscheidung, wonach dem Täter nach Verbüßung seiner Strafe ein Anspruch auf Resozialisierung einzuräumen sei.747 Überhaupt erkennt der U.S. Supreme Court mangels Etablierung eines allgemeinen Persönlichkeitsrechts und positiven Grundrechtsverständnisses keine sozialstaatlich fundierten Gemeinwohlbelange an.748 d) Gleichheitsrechte Gleichzeitig darf sich der Gesetzgeber schützend vor seine Bürger stellen, um diese vor rassistischen Anfeindungen zu schützen.749 Der U.S. Supreme Court verweist auf eine Fortschreibung der »equal protection clause«, sodass den Gliedstaaten etwa ein überragendes Interesse an der Schaffung eines allgemeinen Diskriminierungsverbots einzuräumen sei. Das Postulat nach Gleichbehandlung durch Maßnahmen der Staatsmacht findet sich in dem fünften, drei- und vierzehnten Verfassungszusatz. Aus diesen ziehen die legislativen Organe die Rechtfertigung zum Erlass begünstigender Klassifizierungen (»affirmative actions«), die in ihrem dogmatischen Randbereich besonders kontrovers diskutiert werden. Als gesichertes Element der höchstrichterlichen Spruchpraxis gilt die Wiedergutmachung vergangener Diskriminierung.750 Seit der Grundsatzentscheidung »Brown v. Board of Education«751 vertritt das Gericht eine Rechtsprechungslinie, nach der die Aufhebung von Rassentrennung in Schulen und öffentlichen Einrichtungen mehr voraussetze als die Unrechtmäßigkeitserklärung vergangener Diskriminierung. Das Gericht achtet auf eine »traditionell rassengetrennte Berufskategorie«752, um sicherzustellen, dass eine konkrete Diskriminie- 745 435 U.S. 829, 841 f. (1978) – Landmark Communications, Inc. v. Virginia: »injury to official reputation is an insufficient reason«. 746 443 U.S. 97, 104 f. (1979) – Smith v. Daily Mail Publishing Co. 747 BVerfGE 35, 202 (234): Resozialisierung als »das herausragende Ziel … des Vollzuges von Freiheitsstrafen«, vgl. BVerfGE 33, 1 (7 f.). 748 Ausführlich dazu unten S. 170 ff. 749 505 U.S. 377, 395 (1992) – R.A.V. v. City of St. Paul; 468 U.S. 609, 625 (1984) – Roberts v. United States Jaycees. 750 133 S.Ct. 2411 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin; 539 U.S. 306, 349, 356 ff. (2003) – Grutter v. Bollinger; 515 U.S. 200 (1995) – Adarand Constructors, Inc. v. Peña; 480 U.S. 149 (1987) – United States v. Paradise. 751 347 U.S. 483 (1954) – Brown v. Board of Education. 752 443 U.S. 193, 209 (1979) – Steelworkers v. Weber: »eliminate conspicuous racial imbalance in traditionally segregated job categories«; vgl. auch 480 U.S. 616, 631 (1987) – Johnson v. Transportation Agency: »manifest imbalance«. 118 rung vorliege, deren Bekämpfung in den kompetenziellen Bereich der gesetzgebenden Körperschaften falle.753 In »Grutter v. Bollinger« qualifizierte der U.S. Supreme Court in einer 5:4- Abstimmung erstmals eine multirassisch zusammengesetzte Studierendenschaft an Universitäten als zwingendes Interesse.754 Die effektive Teilhabe aller ethnischen Gruppen sei essentiell bei der Ausformung einer organischen und vorurteilsfreien Gesellschaft. Akademische Bildung erfahre im Kontext ethnischer Vielfalt einen erheblichen Mehrwert durch die Auseinandersetzung mit Kommilitonen aus fremden Erfahrungshintergründen. Öffentliche Bildung stelle einen herausragenden Auftrag des Staates dar, der bei der Förderung von Minderheiten einen entscheidenden Anteil an dem Abbau rassischer Stereotypen und Förderung des gegenseitigen Verständnisses bringe.755 Mit der Übernahme des Vorsitzes durch John Roberts verfolgt das Gericht eine konservativere Rechtsprechungslinie, die im Bereich der begünstigenden Klassifizierungen zu einer restriktiveren Sicht einlädt. Jüngst verneinte das Gericht etwa ein zwingendes Interesse an der rassischen Diversität an Grund- und Sekundarschulen und verwies auf die Farbenblindheit der Verfassung.756 Man mag daher zweifeln, ob das Gericht seine Rechtsprechung im Bereich positiver Diskriminierung weiter ausdehnen wird. 753 134 S.Ct. 1623 (2014) – Schuette v. Coalition to Defend Affirmative Action; 476 U.S. 267, 276 (1986) – Wygant v. Jackson Bd. of Educ.: »Societal discrimination, without more, is too amorphous for imposing a racially classified remedy«. 754 539 U.S. 306, 328 (2003) – Grutter v. Bollinger: »Today, we hold that the Law School has a compelling state interest in attaining a diverse student body«. Noch in 438 U.S. 256, 311 ff. (1978) – Regents of Univ. of California v. Bakke erkannte allein Richter Powell hierin ein zwingendes Interesse. 755 539 U.S. 306, 329 ff. (2003) – Grutter v. Bollinger: »We have repeatedly acknowledged the overriding importance of preparing students for work and citizenship, describing education as pivotal to ›sustaining our political and cultural heritage‹ with a fundamental role in maintaining the fabric of society«, unter Zitierung von 457 U.S. 202, 221 (1982) – Plyler v. Doe; vgl. 354 U.S. 234, 250 (1957) – Sweezy v. New Hampshire. 756 551 U.S. 701, 733 (2007) – Parents involved in Community Schools v. Seattle School District No. 1; vgl. 133 S.Ct. 2411, 2413 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin (Thomas, J., dissenting): »Attaining diversity for its own sake is a nonstarter. As even Grutter recognized, the pursuit of diversity as an end is nothing more than impermissible ›racial balancing‹ … [D]iversity can only be the means by which the University obtains educational benefits; it cannot be an end pursued for its own sake« (Herv. im Orig). 119 3. Fazit Mit der »oversimplicity«757 der dichotomischen Bestätigung oder Ablehnung eines zwingenden öffentlichen Interesses bringt das amerikanische Schrifttum zum Ausdruck, was die deutsche Rechtswissenschaft der Dreistufenlehre vorwirft: unflexible Stufenbildung einerseits, schmallippige Begründungsansätze, die die Stufen in ungreifbare Schemen auflösen, andererseits.758 Warum in den USA ein arbeitsfreier Ruhetag ein zwingendes öffentliches Ziel sein soll, die Resozialisierung straffälliger Jugendlicher hingegen nicht, lässt sich rational nur schwer vermitteln und ist letztlich allein Ausdruck persönlichen Abwägens. Wenn der U.S. Supreme Court dem Gesetzgeber die Zwecksetzungskompetenz zur eigenständigen Definition zwingender Gemeinschaftsgüter zugesteht, steht das System nicht nur unter dem Verdacht der Manipulation. Es beruht auch auf einem Zirkelschluss: Der einfache Gesetzgeber konkretisiert höherrangiges Verfassungsrecht, das der U.S. Supreme Court bestätigt. Der Auftrag eines Hüters der Verfassung passt nicht in das Bild eines sich der Politik beugenden Gerichts, das als unabhängige Kontrollinstanz in erster Linie dem Freiheitsanspruch der Bürger zu dienen hat. II. Zweck-Mittel-Relation: »narrowly tailored« Die Zweck-Mittel-Relation prüft der U.S. Supreme Court an Hand des »narrowly tailored«-Grundsatzes.759 Dabei geht es um die Frage, ob der Normbefehl eine direkte Relation zu dem Zweck des gesetzlichen Mittels760 aufweist. Als Kontrapunkt zu »rational basis« erlaubt die strenge Zweck-Mittel-Relation keine Abweichungen und bietet dem U.S. Supreme Court ein Kontrollinstrument, das den Ausschluss diskriminierender Motivation verspricht sowie eine übermäßige Beschneidung der Grundrechte verhindert.761 757 Gottlieb, B.U. L. Rev. 68 (1988), S. 917 (970). 758 Gusy, JA 1992, S. 257 (264); Ossenbühl, AöR 115 (1990), S. 1 (10 f.); W. Leisner, DVBl. 1989, S. 1025 (1029); Rupp, AöR 92 (1967), S. 212 (236); Schwabe, DÖV 1969, S. 734 (735); vgl. Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, S. 59. 759 543 U.S. 499, 505 (2005) – Johnson v. California: »narrowly tailored measures that further compelling governmental interests«; 515 U.S. 900, 920 (1995) – Miller v. Johnson: »narrowly tailored to achieve a compelling interest«; 410 U.S. 113, 156 (1973) – Roe v. Wade; 395 U.S. 621, 627 (1969) – Kramer v. Union School District; 394 U.S. 618, 634 (1969) – Shapiro v. Thompson; 381 U.S. 479, 485 (1965) – Griswold v. Connecticut; 378 U.S. 500, 508 (1964) – Aptheker v. Secretary of State; 378 U.S. 398, 406 (1963) – Sherbert v. Verner; 310 U.S. 296, 307 f. (1940) – Cantwell v. Connecticut. Ohne in der Sache zu unterscheiden 476 U.S. 267, 280 (1986) – Wygant v. Jackson Bd. of Educ.: »specifically framed«. 760 Zur Legitimität des gesetzlichen Mittels vgl. oben S. 60 ff. 761 488 U.S. 469, 472 (2003) – City of Richmond v. J. A. Croson Co.: »the means chosen ›fit‹ this compelling goal so closely that there is little or no possibility that the motive for the classification was illegitimate«; Ely, Democracy and Distrust, S. 146: »demand for an essentially perfect fit«; Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1308). 120 Der »narrowly tailored«-Gedanke bringt die verengte Typisierungskompetenz des verfassungsrechtlichen »Erstinterpreten«762 zum Ausdruck: Allein der Gesetzgeber trägt die Legitimationslast bei der Verkürzung eines Grundrechts, die ihm besondere Sorgfaltspflichten im sensiblen Bereich grundrechtlicher Freiheiten auferlegt. Der U.S. Supreme Court prüft Grundrechtseingriffe auf Schwachstellen, indem er das öffentliche Ziel in Bezug zu dem anzuwendenden Mittel setzt. In der blumigen, weniger systematischen Erwägungen zugänglichen Sprache des U.S. Supreme Courts, beschreibt »narrowly tailored« gleichsam das »Schnittmuster«, das der Gesetzgeber bei jeder Grundrechtsverkürzung und Klassifizierung entlang »verdächtiger« Differenzierungsmerkmale anlegen und beachten muss. Der U.S. Supreme Court macht dieses »Schnittmuster« einer gesetzlichen Maßnahme zum Ausgangspunkt einer wertenden Betrachtung, vermittels der eine Verfassungsfrage im Kontext der Gleich- und Freiheitsrechte zu lösen ist. Während der U.S. Supreme Court im Bereich des »rational basis«- Grundsatzes ein Gesetz allein auf den Prüfstand genereller Plausibilitätskriterien stellt, verlangt er unter dem »strict scrutiny test« eine enge Zweck-Mittel- Relation: »[T]he means chosen to accomplish the State’s asserted purpose must be specifically and narrowly framed to accomplish that purpose«763. Der U.S. Supreme Court unterscheidet zwischen zwei Abweichungen von dem Ideal des »narrowly tailored«-Grundsatzes: überweite und defizitäre Typenbildung. Gattungsbegriffe gesetzlicher Tatbestandsmerkmale erfassen in ihrer allgemein-abstrakten Fassung regelmäßig Konstellationen, die nicht oder nicht vollständig ihrem anvisierten Zweck dienen, sodass keine vollständige Korrelation zwischen Tatbestand und Sachverhalt besteht764. Eine gesetzliche Maßnahme darf nicht derart abstrakt-allgemein formuliert sein, dass sie eine überflüssige Regulierung abseits des zwingenden Interesses nach sich zieht.765 Umgekehrt darf der Gesetzgeber Tatbestandsmerkmale nicht so eng formulieren, dass diese einen Aspekt nicht erfassen, dessen Regelung der Gesetzgeber gerade beabsichtigte. Andernfalls leidet die Maßnahme an einem Regelungsdefizit, das die Förderung ihres Zwecks gefährdet.766 Eine Störung in der Relationsdichte zwischen Zweck 762 Kirchhof, in: FS Lerche, S. 133 (148). 763 476 U.S. 267, 280 (1986) – Wygant v. Jackson Bd. of Educ.; 492 U.S. 115, 126 (1989) – Sable Communications v. FCC: »the means must be carefully tailored to achieve those ends«. 764 Petersen, Verhältnismäßigkeit als Rationalitätskontrolle, S. 128; Weyreuther, DÖV 1997, S. 521 (521). 765 133 S.Ct. 2411, 2419 ff. (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin; 502 U.S. 105, 121 ff. (1991) – Simon & Schuster, Inc. v. Members of the N. Y. State Crime Victims Bd.; 435 U.S. 765, 792 ff. (1978) – First National Bank v. Bellotti. Stock spricht von einem »Rundumschlag« der gesetzlichen Maßnahme, Meinungs- und Pressefreiheit in den USA, S. 97. 766 508 U.S. 520, 547 (1993) – Church of the Lukumi Babalu Aye, Inc. v. City of Hialeah: »It is established in our strict scrutiny jurisprudence that ›a law cannot be regarded as protecting an interest of ›the highest order‹ … when it leaves appreciable damage to that supposedly vi- 121 und Mittel lässt das Gericht an der Aufrichtigkeit des gesetzgeberischen Motivs zweifeln.767 Mit der »narrowly tailored«-Forderung bringt der U.S. Supreme Court im weitesten Sinne zum Ausdruck, was das BVerfG insbesondere in der Erforderlichkeit prüft: Stehen dem Gesetzgeber mildere Alternativen eines geeigneten Mittels zur Verfügung, ist die Relation des Mittels zum Zweck der gesetzlichen Maßnahme nicht dicht genug. Dies ist das Kernanliegen jeder Prüfung an Hand des strengen Kontrollmaßstabs: »›The essence of narrow tailoring‹ is ›focusing on the source of the evils the Government seeks to eliminate without significantly restricting a substantial quantity of speech that does not create the same evil‹«768. 1. Effektive Zweckförderung In einem ersten Schritt prüft der U.S. Supreme Court wie das BVerfG die instrumentelle Tauglichkeit des Mittels, stellt aber andere Anforderungen an dessen Qualität. Anders als in Deutschland muss das Mittel die Prognose erlauben, dass es den anvisierten Zweck mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erreichen wird. Wenn der U.S. Supreme Court bereits im Anwendungsbereich des mittleren Kontrollmaßstabs von dem Instrument die »unmittelbare und wesentliche«769 Förderung des Zwecks verlangt, steht fest, dass vom »Schritt in die richtige Richtung«770 und der Befugnis zur Prognose hinsichtlich des Steuerungserfolgs einer Maßnahme erst Recht unter dem strengen Kontrollmaßstab kaum etwas überbleibt.771 Zwar ist auf den ersten Blick hiermit nur scheinbar etwas gewonnen, wenn man das Unmittelbarkeitskriterium als »Verlegenheitsbegriff« versteht, der letztlich nur dafür stehe, »nicht ganz präzise angeben zu können, tal interest unprohibited‹«, unter Zitierung von 491 U.S. 524, 542, 542 (1989) – Florida Star v. B.J.F. (Scalia, J., concurring in part). 767 512 U.S. 43, 52 (1994) – City of Ladue v. Gilleo: »diminish the credibility of the government’s rationale«; vgl. 536 U.S. 765, 780 (2002) – Republican Party of Minnesota v. White. 768 520 U.S. 180, 216 (1997) – Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC, unter Zitierung von 491 U.S. 781, 799 (Fn. 7) (1989) – Ward v. Rock against Racism. 769 507 U.S. 761, 762 (1993) – Edenfeld v. Fane: »direct and material«; 447 U.S. 557, 566 (1980) – Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission of New York: »we must determine whether the regulation directly advances the governmental interest asserted«; 457 U.S. 596, 610 (1982) – Globe Newspaper Co. v. Superior Court: »advance that interest in an effective manner«; 444 U.S. 620, 638 (1980) – Schaumburg v. Citizens for Better Environment: »substantial relationship«; Gunther, Harv. L. Rev. 86 (1972), S. 1 (20): »legislative means must substantially further legislative ends«; Kelso, U. Rich. L. Rev. 28 (1994), S. 1279 (1292). 770 A. Leisner, DÖV 1999, S. 807 (814); vgl. zum »rational basis test« oben S. 48 ff. 771 Ungenau daher P. Schmidt, der das Förderungskriterium einerseits mit der deutschen Geeignetheit vermengt, andererseits nicht zwischen »rational basis«, dem mittleren und strengen Kontrollmaßstab unterscheidet, Meinungsfreiheit und Religion, S. 73, 230. 122 was überhaupt gemeint sei«772. Im rechtsvergleichenden Kontext gewinnt das Kriterium aber jedenfalls insoweit an Klarheit, als dass der U.S. Supreme Court mehr als die bloße Zweckförderung voraussetzt und den Kreis der in Frage kommenden Maßnahmen enger zeichnet als die Richter in Karlsruhe. Dem fügt sich ein, dass der U.S. Supreme Court in den Jahren 1963 und 1976 gleich zweimal klargestellt hat, dass eine allein »rationale Relation« zwischen Mittel und Zweck nicht ausreiche.773 Und bereits 1982 konkretisiert das Gericht, dass das Mittel den Zweck in einer »effizienten Art und Weise« fördern müsse.774 Dies muss nicht das optimale Mittel sein,775 aber doch eben eins, das eine hinreichende Zweckerreichungsprognose verspricht776. Volokh spricht von einer »sufficiently persuasive common-sense foundation«777, wo deutsche Autoren die Geeignetheit darauf beschränken, dass »der Zustand, den der Staat durch das Mittel des Eingriffs schafft, und der Zustand, in dem der verfolgte Zweck als verwirklicht zu betrachten ist, in einem durch bewährte Hypothesen über die Wirklichkeit vermittelnden Zusammenhang stehen«778 sollen. So ergibt sich auf der gegenüberliegenden Seite des Atlantiks ein anderes Bild: Das BVerfG fragt in einer ex ante-Betrachtung nach der »Beurteilung der Verhältnisse, die dem Gesetzgeber bei der Vorbereitung des Gesetzes möglich war«779. Hieraus lässt sich folgern, dass das BVerfG im Zeitpunkt der Entscheidung selbst gar keine tatsächliche Förderung des Mittels verlangt. Fördert das Mittel nicht nur den anvisierten Zweck und zieht schädliche Nebenwirkungen mit sich, mindert dies länderübergreifend wiederum seine Qualität.780 Zwei Entscheidungen mögen dieses Verständnis konkretisieren. In »United States v. Grace«781 entschied das Gericht über ein Demonstrationsverbot auf den Fußgängerwegen, die an das Gebäude des U.S. Supreme Courts grenzten. Der Gesetzgeber rechtfertigte dieses Verbot mit der öffentlichen Sicherheit und der Funktionsfähigkeit des Gerichts. Er machte jedoch keine Angaben hinsichtlich 772 Nipperdey, NJW 1967, S. 1985 (1990); vgl. Hartmann, Öffentliches Haftungsrecht, S. 199; Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 254. 773 427 U.S. 347, 362 (1976) – Elrod v. Burns: »it is not enough that the means chosen in furtherance of the interest be rationally related to that end«; 374 U.S. 398, 406 (1963) – Sherbert v. Verner: »It is basic that no showing merely of a rational relationship to some colorable state interest would suffice«; vgl. 468 U.S. 364, 396 f. (1984) – FCC v. League of Women Voters; 443 U.S. 97, 104 f. (1979) – Smith v. Daily Mail Publishing Co. 774 457 U.S. 596, 610 (1982) – Globe Newspaper Co. v. Superior Court. 775 427 U.S. 347, 364 (1976) – Elrod v. Burns; 384 U.S. 214, 220 (1966) – Mills v. Alabama; vgl. 424 U.S. 1, 235, 239 (1976) – Buckley v. Valeo (Burger, C.J., dissenting). 776 476 U.S. 947, 968 ff. (1984) – Secretary of State of Maryland v. Munson Co.; 412 U.S. 94, 127 (1973) – CBS v. Democratic National Committee. 777 Volokh, U. Pa. L. Rev. 114 (1996), S. 2417 (2422). 778 Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 334. 779 BVerfGE 30, 250 (263); 25, 1 (12). 780 Vgl. 427 U.S. 347, 369 f. (1976) – Elrod v. Burns. 781 461 U.S. 171 (1983) – United States v. Grace. 123 einer konkreten Gefährdung. Der U.S. Supreme Court verwarf das Verbot mit der Begründung, dass der Maßnahme eine direkte Relation zu ihrem Zweck fehle, weil ein Demonstrationsverbot weder den Schutz der öffentlichen Ordnung noch das Anstandsgefühls auf dem Gelände des U.S. Supreme Courts effektiv fördere. In einem anderen Fall verneinte das Gericht die Effektivität eines Gesetzes zum Schutze der Privatsphäre Jugendlicher, das es ausdrücklich Printmedien, aber nicht elektronischen Medien untersagte, die Namen jugendlicher Straftäter zu veröffentlichen.782 Das BVerfG wäre wohl zu einem anderen Ergebnis gekommen, denn das eine wie das andere Mittel mag zwar nicht hinreichend effektiv gewesen sein, aber eben auch nicht »schlechthin ungeeignet«783, den anvisierten Zweck zu erreichen. Die effektive Förderung eines Mittels problematisiert der U.S. Supreme Court indessen so selten wie die heimischen Verfassungsrichter die Geeignetheit.784 Dies mag als Nachweis dafür dienen, dass der Grundsatz effektiver Zweckförderung nur selten Probleme aufwirft. 2. Erforderlichkeit Die Erforderlichkeit bildet einen länderübergreifenden Schwerpunkt der verfassungsgerichtlichen Kontrolle. Bei der Geeignetheit und der Erforderlichkeit geht es beide Male um die Wirksamkeit des gesetzlichen Mittels. Indem das BVerfG im Rahmen der Geeignetheitsprüfung fragt, ob das Mittel den Zweck überhaupt fördert und der U.S. Supreme Court dieselbe Frage mit der hinreichenden Effektivität der Zweckförderung beantwortet haben möchte, zeigen die Gerichte im Rechtsvergleich (zunächst) ein gleiches Verständnis von Erforderlichkeit. Für den U.S. Supreme Court gilt die Maxime der deutschen Verfassungsrechtsprechung: »nur was geeignet ist, kann auch erforderlich sein«785. Die Betonung des Abwehrrechts in den USA und der »abwehrrechtliche Duktus«786 der deutschen Grundrechte gebieten es, dass der Gesetzgeber die Freiheit des Einzelnen nicht beschränken darf, wenn derselbe Erfolg mit einer weniger einschneidenden Maßnahme zu erreichen wäre.787 Der Eingriff muss die geringstmögliche Verlet- 782 135 S.Ct. 1656, 1668 (2015) – Williams-Yulee v. Florida Bar, mit Hinweis auf 443 U.S. 97, 104 f. (1979) – Smith v. Daily Mail Publishing Co. 783 Vgl. BVerfGE 30, 250 (263); 19, 119 (126 f.); 17, 306 (317). Das Gericht hat etwa das Verbot von Mitfahrzentralen (BVerfGE 17, 306 [316 f.]) und Regelungen des Volkszählungsgesetzes von 1983 (BVerfGE 61, 1 [56]) wegen Ungeeignetheit für nichtig erklärt. 784 Zur Geeignetheitsprüfung einer Maßnahme durch das BVerfG vgl. bereits oben S. 78 ff. 785 Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 339. 786 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HdBStR V, § 111, Rn. 10. 787 542 U.S. 564, 572 (2002) – Ashcroft v. American Civil Liberties Union: »least restrictive alternative«; 529 U.S. 803, 813 (2000) – United States v. Playboy Entertainment Group, Inc.; 492 U.S. 115, 126 (1989) – Sable Communications v. FCC; vgl. 491 U.S. 524 (1989) – Florida Star v. BJF. BVerfGE 121, 317 (354); 117, 163 (189); 92, 262 (273); 90, 145 (172); 85, 360 (376); 81, 156 (192 f.); 80, 1 (30); 67, 157 (173, 176); 63, 88 (115); 53, 135 (145); 41, 378 (396); 40, 124 zung darstellen, der Einzelne darf durch die gesetzliche Maßnahme nicht übermäßig belastet werden: »The breadth of legislative abridgment must be viewed in the light of less drastic means for achieving the same basic purpose«788. Der Gesetzgeber muss nach länderübergreifenden Maßstäben das »Gebot des Interventionsminimums«789 achten: Die Maßnahme muss überhaupt und zu dem bestimmten Zeitpunkt notwendig sein und unnötige Schärfen vermeiden.790 Der Gesetzgeber darf keine generellen Verbote erlassen, wenn und soweit Ausnahmen möglich sind. So ist es dem Gesetzgeber verwehrt, das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zu wählen,791 wenn eine Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt genügen würde. Der Gesetzgeber kann auch verpflichtet sein, einen differenzierten Adressatenkreis zu statuieren, damit bestimmte Gruppen nicht übermäßig belastet werden.792 Die Bedingungen, Zusammenhänge und empirischen Beurteilungen zwischen dem Zweck einer gesetzlichen Maßnahme und ihrem anvisierten Erfolg sind mitunter sehr komplex, sodass beide Gerichte dem Gesetzgeber einen Einschätzungsspielraum zugestehen. Regelmäßig betont das BVerfG, dass es »den Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers bei Entscheidungen mit Prognosecharakter«793 achte. Nach dieser Einschätzungsprärogative werden seitens des Gesetzgebers für erforderlich gehaltene Maßnahmen nur beanstandet, wenn nach den dem Gesetzgeber bekannten Tatsachen und gemachten Erfahrungen gleich geeignete, aber weniger einschneidende Maßnahmen feststellbar gewesen wären. Wiewohl unter dem BVerfG Zweifel zu Gunsten des Gesetzgebers gehen, stellt es diesen nicht davon frei, die »ihm zugänglichen Erkenntnisquellen«794 auszuschöpfen, bevor er die Regelung verabschiedet. Sobald der Gesetzgeber in einen 371 (383); 39, 210 (230); 36, 47 (63 f.); 34, 71 (78); 33, 171 (187); 30, 292 (316); 25, 1 (18). 788 364 U.S. 479, 488 (1960) – Shelton v. Tucker; vgl. 536 U.S. 765, 775 (2002) – Republican Party of Minnesota v. White: »to show that the [statute] is narrowly tailored [the government] must demonstrate that it does not ›unnecessarily circumscrib[e] protected expression‹«, unter Zitierung von 456 U.S. 45, 54 (1982) – Brown v. Hartlage; 395 U.S. 621, 632 (1969) – Kramer v. Union Free School District No. 15: »the classification must be tailored so that the exclusion of appellant and members of his class is necessary to achieve the articulated state goal«. 789 BVerwGE 46, 175 (186). 790 Vgl. BVerfGE 66, 337 (354 f.); 63, 88 (Ls.); Spece/Yokum, Ariz. L. S. 15-12 (2015), S. 1 (24). 791 BVerfGE 20, 150 (161 f.). 792 539 U.S. 306, 341 (2003) – Grutter v. Bollinger; 427 U.S. 347 (1976) – Elrod v. Burns; BVerfGE 68, 115 (173); 65, 116 (126); 59, 336 (356). 793 BVerfGE 62, 1 (50). 794 BVerfGE 50, 290 (334): Der Gesetzgeber »muss die ihm zugänglichen Erkenntnisquellen ausgeschöpft haben, um die voraussichtlichen Auswirkungen seiner Regelung so zuverlässig wie möglich abschätzen zu können«; vgl. BVerfGE 65, 1 (55); 57, 139 (160). 125 sensiblen Freiheitsbereich eingreift, kann er die Maßnahme »entschärfen«795, indem er Alternativmaßnahmen, Ausnahmetatbestände und zeitlich flexible Grenzen inkorporiert. Ein Mittel ist nicht erforderlich, wenn eine Alternativmaßnahme existiert, die den Schutzbereich eines Grundrechts weniger belastet als das vom Gesetzgeber ursprünglich gewählte Mittel.796 Die Prüfung der Erforderlichkeit unternehmen die obersten Verfassungsgerichte an Hand eines Vergleichs von Regelungsalternativen und deren tatsächlichen Auswirkungen: »serious, good faith consideration of workable … alternatives«797. Der Gesetzgeber muss nicht jede denkbare Alternative auf den Prüfstand der Erforderlichkeit stellen,798 aber mit besonderer Sorgfalt untersuchen, ob weniger einschneidende Maßnahmen existieren.799 Auch Gesichtspunkte der Kosten-Nutzen-Kalkulationen spielen zunehmend eine Rolle.800 Auf diese Weise bietet die Erforderlichkeit dem U.S. Supreme Court eine Filterfunktion solche Maßnahmen auszusondern, die allein eine »rational basis« darstellen. a) Strenge Erforderlichkeit in den USA Der dem Gesetzgeber eingeräumte Entscheidungsspielraum wirkt sich konkret da aus, wo er an der Effektivität einer Maßnahme rührt. Zwar sprechen das BVerfG und der U.S. Supreme Court eine ähnliche Sprache der Erforderlichkeit, doch ist die Handschrift eine andere. Nach deutschem Verständnis ist der Grad der Zweck-erreichung durch die Effektivität des Mittels vorgegeben. Ein Mittel bleibt erforderlich, selbst wenn mit erheblich milderen Mitteln dem gesetzlichen Zweck nur geringfügig weniger gedient würde.801 Dies gilt auch dann, wenn alternative Maßnahmen einige Zwecke effektiv, aber nicht alle Zwecke gleich wirksam erreichen würden.802 Während im Bereich der Sozial-, Kultur- und Wirtschaftsgesetzgebung regelmäßig Wahlfreiheit im Bereich des »rational basis test« herrscht, gewährt der 795 Doukas, Parameter positiver Diskriminierung, S. 107. 796 Inkonsequent daher in 405 U.S. 330, 359 f. (1972) – Dunn v. Blumstein. 797 539 U.S. 306, 340 (2003) – Grutter v. Bollinger. 798 133 S.Ct. 2411, 2420 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin; 539 U.S. 306, 339 f. (2003) – Grutter v. Bollinger. 799 134 S.Ct. 2751, 2781 (2014) – Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc.; 133 S.Ct. 2411, 2420 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin; 539 U.S. 194, 207 (2003) – United States v. American Library Association, Inc.; 478 U.S. 328, 357 (1986) – Posadas de P.R. Assocs. v. Tourism Co.; 444 U.S. 620, 636 ff. (1980) – Schaumburg v. Citizens for Better Environment; 431 U.S. 678, 691 (1977) – Carey v. Population Services International; 394 U.S. 618, 627 (1969) – Shapiro v. Thompson. 800 134 S.Ct. 2751, 2781 (2014) – Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc.; 529 U.S. 803, 824 (2000) – United States v. Playboy Entertainment Group, Inc. 801 Michael/Morlok, Grundrechte, Rn. 622. 802 Michael, JuS 2001, S. 654 (657). 126 U.S. Supreme Court bei »strict scrutiny« nur wenig Spielraum. Dies verdeutlicht der Vergleich mit dem BVerfG, wo sich die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers in der Erforderlichkeit fortsetzt.803 Wenn das BVerfG ein weniger intensives Mittel findet, wird dessen Existenz zwar eingeräumt, aber oftmals festgestellt, dass dieses Mittel nicht gleich wirksam sei804 oder eine ungleiche Lastenverteilung vergleichbarer Gruppen nach sich zöge805. Der gesetzgeberische Entscheidungsspielraum führt dazu, dass das BVerfG die Erforderlichkeit eines Mittels nur in wenigen Fällen verneint hat.806 Wenn das BVerfG die »eindeutige«807 Feststellung fordert, dass andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen, reduziert sich die Erforderlichkeit auf eine Evidenzkontrolle,808 die unterhalb des Maßes richterlicher Prüfung in Übersee rangiert, wenn der U.S. Supreme Court den »absoluten Nachweis« (»ultimate burden of demonstrating«809) verlangt, dass mildere Alternativen nicht ausreichen, den anvisierten Erfolg zu erreichen. Ein solches Verständnis von Erforderlichkeit ist aus deutscher Sicht notwendig und lässt sich durch einen Vergleich mit der amerikanischen Kontrollpraxis nachvollziehen. Wenn das BVerfG allein die abstrakte Möglichkeit der Zweckerreichung810 voraussetzt, bliebe auch ein weniger wirksames Mittel geeignet, selbst wenn es viel intensiver in das Grundrecht eingreift als ein alternatives Mittel. Würde das BVerfG nicht ein mindestens gleich wirksames Mittel in der Erforderlichkeit voraussetzen, würde die Verfassungswidrigkeit dieses Mittels nur mehr aus dem schwierigen Angemessenheitskriterium folgen.811 Dieses Problem stellt sich in den USA nicht, weil nach amerikanischem Verständnis ein Mittel seinen Zweck nicht nur abstrakt, sondern effektiv fördern muss. Der U.S. Supreme Court prüft vor diesem Hintergrund mit einem Verständnis strenger Erforderlichkeit,812 woran das Gros der gesetzlichen Maßnahmen813 scheitert und das dem Maßstab seinen »strict in theory and fatal in fact«- 803 Vgl. BVerfGE 105, 17 (34); 104, 337 (347 f.); 102, 197 (218); 88, 203 (262); 77, 170 (215); 55, 28 (29 f.). 804 BVerfGE 125, 260 (318); H.-P. Schneider, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR V, § 113, Rn. 158. 805 BVerfGE 123, 186 (243 f.). 806 Etwa BVerfGE 65, 1 (65 f.) (Volkszählung); 53, 135 (145 ff.) (Kakao-Verordnung); 21, 261 (269 f.) (Arbeitsvermittlungsmonopol). 807 BVerfGE 37, 1 (21); vgl. BVerfGE 117, 163 (189); 113, 167 (252 f.); 110, 177 (195); 103, 337 (347 f.); 102, 197 (218); 98, 265 (308 f.). 808 Stern, Staatsrecht der Bundespublik III/2, S. 782. 809 133 S.Ct. 2411, 2420 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin. 810 BVerfGE 115, 276 (308); 90, 145 (172); vgl. auch oben S. 78. 811 Hartmann, Öffentliches Haftungsrecht, S. 37. 812 E. Sullivan/Frase, Proportionality Principles in American Law, S. 59: »strict necessity«. 813 542 U.S. 656, 673 (2004) – Ashcroft v. ACLU; 529 U.S. 803, 811 ff. (2000) – United States v. Playboy Entertainment Group, Inc.; 505 U.S. 377, 395 f. (1992) – R.A.V. v. City of St. Paul; 492 U.S. 115, 131 (1989) – Sable Communications v. FCC. 127 Ruf814 eingebracht hat. Die Forderung nach der gleichen Effektivität einer Alternative wird seltener und mit keiner vergleichbaren Vehemenz wie durch das BVerfG erhoben.815 Das oberste amerikanische Bundesgericht fragt nicht nach der vom BVerfG geforderten »eindeutig gleichwertigen Alternative«816, sondern offenbart mit der Suche nach »the least restrictive means among available, effective alternatives«817, dass es ihm auf Ebene der Erforderlichkeit weniger auf die Einhegung mindestens gleichwertiger Mittel ankommt als auf eine Effektuierung der Grundrechte »for it is important to ensure that legitimate [conduct] is not chilled or punished«818. Existiert demnach eine Alternative, die den Zweck der Maßnahme zwar weniger wirksam erreichen, das Grundrecht aber weniger belasten würde, würde diese Alternative eher bestätigt als unter dem BVerfG. Gegen- über dem amerikanischen Gesetzgeber herrscht ein größeres Misstrauen, das Zweifel zu Lasten des Gesetzgebers verlagert. Dies gilt selbst bei der Beurteilung der oftmals komplexen empirischen Zusammenhänge zwischen der gesetzlichen Maßnahme und der ihr zugesprochenen Wirkung. Das Verlangen nach der »in jeder Hinsicht«819 sachlichen Gleichwertigkeit bei dem als Alternative vorgeschlagenen Eingriff unterstreicht kontrastreich den Vertrauensvorschuss gegen- über dem deutschen Gesetzgeber. Mit diesem Verständnis von Erforderlichkeit beschäftigte sich der U.S. Supreme Court in »Ashcroft«820 mit dem »Child Online Protection Act« (COPA). Der COPA zielte auf den Schutz minderjähriger Internetnutzer ab, die keinen pornographischen Darstellungen ausgesetzt werden sollten. Der COPA nahm die kommerziellen Anbieter pornographischer Webseiten in Anspruch, aufwendige Sicherheitsvorkehrungen zur Altersverifizierung seiner Mitglieder zu treffen. Der U.S. Supreme Court wertete diese Verpflichtung als rechtswidrige Verkürzung der Redefreiheit und hob das Gesetz mit der Begründung auf, der Gesetzgeber habe nicht das mildeste Mittel zum Schutze der minderjährigen Internetnutzer gewählt. Schließlich hätte der Gesetzgeber auch die Anwendung eines Softwarefilters in Betracht ziehen können, der ein weniger einschneidendes 814 Gunther, Harv. L. Rev. 86 (1972), S. 1 (8). 815 Eine der wenigen Entscheidungen: 427 U.S. 347, 373 (1976) – Elrod v. Burns: »equally effective«. 816 BVerfGE 40, 371 (383); 33, 171 (187); 30, 292 (316); 25, 1 (18). 817 542 U.S. 656, 666 (2004) – Ashcroft v. ACLU; 535 U.S. 564, 572 (2002) – Ashcroft v. ACLU: »least restrictive alternative«; 492 U.S. 115, 126 (1989) – Sable Communications v. FCC: »least restrictive means«; 438 U.S. 256, 357 (1978) – Regents of Univ. of California v. Bakke: »statute can be justified only … if no less restrictive alternative is available; 411 U.S. 1, 17 (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez: Verpflichtung auf »less drastic means«; 405 U.S. 330, 353 (1972): »least restrictive means«. 818 542 U.S. 656, 666 (2004) – Ashcroft v. ACLU. 819 BVerfGE 81, 70 (91). 820 542 U.S. 656 (2004) – Ashcroft v. ACLU. 128 Mittel zum Schutze Minderjähriger böte.821 Richter Breyer kritisiert in seinem ablehnendem Votum, dass bereits eine breite Auswahl effektiver Filtersoftware existiere, die Eltern diese nur nicht konsequent anwendeten.822 Unter diesen Umständen würde ein Filter zwar ein gewisses Maß an Sicherheit bieten, die Gefahr, dass Kinder pornografischen Inhalten ausgesetzt würden, aber nicht beseitigen. In Kriterien der Erforderlichkeit böte der Softwarefilter mithin ein milderes Mittel, bei dem es aber nicht auf die »in jeder Hinsicht eindeutig feststehende«823 Gleichwertigkeit ankommt. Das BVerfG hätte die Erforderlichkeit des COPA in Abwesenheit gleich effektiver Mittel daher wohl bestätigt. Die Betonung der Erforderlichkeit einer Maßnahme bietet dem U.S. Supreme Court einen breiteren Diskussionsraum denkbarer Alternativen. Eine Alternative, die nur einzelne Vorzüge birgt, würde einer Nachprüfung in den USA daher eher standhalten als in Deutschland. Gemessen an Hand des amerikanischen Verständnisses von Erforderlichkeit, ist es unwahrscheinlich, dass der U.S. Supreme Court in der Mietwagen-Entscheidung824 die vom vorlegenden Landgericht aufgezeigten Alternativen wie eine andere Farbgebung der Mietwagen oder Aufenthaltsverbote der Mietwagenbetreiber verworfen hätte. Der amerikanische Gesetzgeber muss in besonderer Weise den Nachweis führen, dass seine Maßnahme nicht leichtfertig den sensiblen Bereich eines Grundrechts verletzt. Eine gesetzliche Maßnahme ist nicht erforderlich, wenn schon andere Mechanismen zu ihrer Durchsetzung berufen sind. So ist es dem Gesetzgeber verwehrt, Maßnahmen zur Neutralität eines Rundfunksenders zu treffen, wenn bereits umfangreiche Organisationsnormen die Unabhängigkeit der redaktionellen Arbeit bewahren.825 Entscheidend ist die Genauigkeit, mit der sich ein Mittel eines gesellschaftlichen Missstands annimmt. Hier gilt: Ein allgemein formuliertes Gesetz, das den Missstand direkt angeht, ist selbst gegen- über einer effektiven Maßnahme zu bevorzugen, das sich pauschal gegen den Schutzbereich des jeweiligen Grundrechts richtet.826 Dies führt dazu, dass selbst »Hassrede«, die in Deutschland als Volksverhetzung (§ 130 StGB) bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe androht, im Grundsatz erlaubt ist. In »St. Paul«827 unterlag der kommunale Gesetzgeber mit einem Verbot, das das Verbrennen eines Kreuzes als symbolhaften Ausdruck aktiven Rassismus unter Strafe stellte.828 Dass der 821 542 U.S. 656, 667 ff. (2004) – Ashcroft v. ACLU. 822 542 U.S. 656, 676, 684 (2004) – Ashcroft v. ACLU (Breyer, J., dissenting). 823 BVerfGE 30, 292 (319). 824 BVerfGE 81, 70. 825 422 U.S. 205, 215 (1975) – Erznoznik v. Jacksonville. 826 134 S.Ct. 2518, 2538 (2014) – McCullen v. Coakley: »targeted means«; Stock, Meinungsund Pressefreiheit in den USA, S. 102. 827 505 U.S. 377 (1992) – R.A.V. v. St. Paul. 828 St. Paul, Minnesota, Legislative Code, Sec. 292.02 (1990): »Whoever places on public or private property a symbol, object, appellation, characterization or graffiti, including, but not limited to, a burning cross or Nazi swastika, which one knows or has reasonable grounds to 129 Gemeinderat von St. Paul das Verbrennen von Kreuzen mit Strafe bewehrt, ist für den U.S. Supreme Court »precisely what the First Amendment forbids«829: Zensur. Das grundlegende Interesse der Stadt am Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ließe sich ebenso durch ein Verbot erreichen, das nicht bestimmte Arten von Rede »herauspicke« und bestrafe. Die höhere Zweckförderung und die Kosten einer Alternativmaßnahme spielen nur eine untergeordnete Rolle und der Gesetzgeber hat zum Preis effektiven Grundrechtsschutzes Nachteile hinzunehmen.830 Komplexer sind die Konstellationen, in denen der U.S. Supreme Court im Bereich knapp vorhandener Leistungen und Ausbildungsplätze urteilt, sodass die Vorteilsgewährung einer Randgruppe zu Lasten der Mehrheit ergeht. Hierunter fällt insbesondere der Bereich der begünstigenden Klassifizierungen. In »Fullilove v. Klutznik«831 entschied der U.S. Supreme Court über ein Gesetz, das die hinkende Konjunktur »ankurbeln« sollte. Zu diesem Zweck wurden Bundesgelder unter der Bedingung verteilt, dass 10% der Mittel an Bauunternehmer zu vergeben seien, die von rassischen Minderheiten geführt würden. Gemessen an dem »strict scrutiny«-Kontrollmaßstab entschied das Gericht, dass der Kongress das mildeste Mittel gewählt habe. Dies ergebe sich aus der zeitlichen Befristung der Maßnahme und der Tatsache, dass sie einen Mittelwert zwischen dem Anteil von Minderheitenunternehmen und dem Anteil von Minderheiten an der Gesamtbevölkerung bilde. b) Angemessenheit Eine Abwägung zwischen Zweck und Mittel bildet den Schlussstein des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Man mag auch sagen, dass sämtliche vorhergehenden Schritte eine Art vorgeschaltete »Filterfunktion« erfüllen, die nunmehr in einer Gegenüberstellung von Nutzen und Nachteilen der Maßnahme aufgehen. Das BVerfG spricht von der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn,832 die know arouses anger, alarm or resentment in others on the basis of race, color, creed, religion or gender commits disorderly conduct and shall be guilty of a misdemeanor«. 829 505 U.S. 377, 396 (1992) – R.A.V. v. St. Paul: »An ordinance not limited to the favored topics, for example, would have precisely the same beneficial effect. In fact the only interest distinctively served by the content limitation is that of displaying the city council's special hostility towards the particular biases thus singled out. That is precisely what the First Amendment forbids«. 830 134 S.Ct. 2518, 2540 (2014) – McCullen v. Coakley: »the prime objective of the First Amendment is not efficiency«; 448 U.S. 555, 581 (1980) – Richmond Newspapers, Inc. v. Virginia; 308 U.S. 147, 162 (1939) – Schneider v. State. 831 448 U.S. 448 (1980) – Fullilove v. Klutznik. 832 BVerfGE 105, 17 (34 ff.); 104, 337, (347 ff.); 103, 293 (306 ff.); 92, 277 (326 f.); aus dem Schrifttum etwa Wendt, AöR 104 (1979), S. 414 (415). 130 Literatur von Proportionalität833 oder Angemessenheit834 staatlichen Handelns. Gemeint ist mit diesen Bezeichnungen, dass der Grundrechtseingriff in »angemessenem Verhältnis zu dem Gewicht und der Bedeutung des Grundrechts«835 stehen muss. Belastungswirkung und der Nutzen des Eingriffs sind in der Weise zuzuordnen, dass die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt wird.836 Die Angemessenheit ist eine Güterabwägung, in der die Intensität des Eingriffs in das geschützte Rechtsgut dem Gewicht des verfolgten Zwecks gegenübergestellt wird.837 aa) Grundsätzliches Fehlen im US-amerikanischen Recht Wenn der U.S. Supreme Court urteilt, »in achieving that end … the benefit gained must outweigh the loss of the constitutionally protected rights«838, würde man eine vergleichbare Abwägungstechnik erwarten, nach der ein Gesetz nicht angemessen sein kann, wenn es schon nicht erforderlich ist. Tatsächlich folgt der U.S. Supreme Court »proportionality principles« in geringerem Maße als ein deutscher Verfassungsjurist erwarten würde. Richter Kennedy bringt mit der Aussage »this Court has rejected as ›startling and dangerous‹ a ›free-floating test for First Amendment coverage … [based on] an ad hoc balancing of relative social costs and benefits‹«839 die Ablehnung des U.S. Supreme Courts gegenüber einer mit deutschen Maßstäben vergleichbaren, umspannenden Abwägungstechnik zum Ausdruck. Das amerikanische Gericht stellt im Gegensatz zum BVerfG den konkreten Grad der Zweckerreichung und das Gewicht des hierzu eingesetzten Mittels der Gefährdungsintensität nach Häufigkeit, Dauer und Ausmaß nicht direkt gegen- über.840 Die Betonung des BVerfG, dass seine Kontrolldichte »nicht starr und gleichbleibend«841 sei, sondern sich nach der Intensität des Eingriffs842 bemesse, 833 Gentz, NJW 1968, S. 1600 (1603); Grabitz, AöR 98 (1973), S. 568 (571); Nipperdey/Adomeit, BB 1966, S. 417 (421); Sachs, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 20, Rn. 154. 834 Hartmann, Öffentliches Haftungsrecht, S. 37; W. Schmidt, JZ 1976, S. 32 (32); Schwan, DÖV 1975, S. 661 (663). 835 BVerfGE 67, 157 (173). 836 BVerfGE 121, 317 (346); 120, 378 (428); 120, 274 (322); 115, 320 (347); 113, 348 (382); 110, 141 (165); 106, 216 (220); 104, 337 (349); 92, 277 (327); 81, 1 (19); 76, 196 (207); 67, 157 (173, 178); Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 340. 837 St. Rspr., vgl. allein BVerfGE 28, 66 (88); 25, 236 (247); 17, 108 (117); 7, 377 (407); Michael, JuS 2001, S. 654 (658). 838 427 U.S. 347, 363 (1976) – Elrod v. Burns. 839 132 S.Ct. 2537, 2544 (2012) – United States v. Alvarez, unter Zitierung von 559 U.S. 460, 470 (2010) – United States v. Stevens; vgl. 131 S.Ct. 2729, 2734 (2011) – Brown v. Entertainment Merchants Association. 840 BVerfGE 121, 317 (357 f.); 120, 274 (327); 113, 63 (80); 39, 1 (42 f.). 841 BVerfGE 42, 143 (148). 842 BVerfGE 42, 143 (148 f.). 131 setzt die Kontrollpraxis des U.S. Supreme Courts kontrastreich in Szene. Das Karlsruher Prüfungsprogramm, wonach »je schwerwiegender eine Grundrechtseinschränkung ist, desto gewichtiger auch das … mit der Regelung zu erreichende Ziel sein«843 muss, erschöpft sich in den USA in der Auswahl des jeweils einschlägigen »Level of Scrutiny«. Eine vergleichbare »je-desto«-Formel844 haben die Amerikaner in einer Art Dreistufenlehre entwickelt, die zwar keine bruchlosen Entscheidungen zu produzieren vermag, aber eine kategoriale Kontrolldichte einheitlichen Niveaus verspricht. Der Grund dafür mag in der starken Betonung des Abwehrrechts liegen, die den amerikanischen Grundrechten eine »more of an absolutist quality«845 attestiert, wenn wir uns allein an die Auffassung der Richter Black und Douglas erinnern, nach denen die Passage »Congress shall make no law …« des ersten Verfassungszusatzes wörtlich zu verstehen sei.846 Eine vergleichbar ausdifferenzierte Schranken- und Schranken-Schranken-Dogmatik deutschen Rechts ist dessen ausführlicherem Kodifikationshintergrund geschuldet, der seine Stärken im Bereich Systematik, Ausführlichkeit und Vollständigkeit zeigt. Die Schrankenvorbehalte erlauben dem BVerfG eine stärkere Betonung von widerstreitenden Interessen als in den USA. Für die Mittelbewertung durch das BVerfG bedeutet dies, dass sich aus der Zuordnung eines Schutzbereichs Abstufungen des Grundrechtsschutzes ergeben: Art. 6 Abs. 3 GG gewichtet den Zusammenhalt der Familie höher als die Ausbildung des Kindes. Art. 5 Abs. 2 GG zeigt, dass die Meinungsfreiheit ihre Grenzen in dem Schutz der Jugend und Ehre findet und Art. 11 Abs. 2 GG bindet freiheitsbeschränkende Maßnahmen an die Erforderlichkeit der Maßnahme. Die allgemeine Handlungsfreiheit ist schwächer geschützt als spezielle Grundrechte. Besonderen Schutz genießen solche Grundrechte, die mit einem qualifizierten Gesetzesvorbehalt versehen sind. Vorbehaltlos gewährten Grundrechten, wie sie auch in der amerikanischen Verfassung festgeschrieben sind, kommt die höchste Wirkkraft zu. Die Auswirkungen einer ausschließlich vorbehaltlosen Gewährleistung der Grundrechte nach amerikanischer Art mag ein Gedankenexperiment verdeutlichen. Wären die Grundrechte in Deutschland sämtlich vorbehaltlos gewährleistet, wären sie durch nichts begrenzt, außer durch kollidierendes Verfassungsrecht, gegen das sie abzuwägen wären. Dies ließe dem Gesetzgeber keinen Spielraum zu ihrer Beschränkung, es sei denn, er konkretisierte auf Ebene des einfachen Rechts, was sich ohnehin aus dem Grundgesetz ergäbe.847 Nicht zuletzt hät- 843 Sachs, Verfassungsrecht II, A. 10, Rn. 39. 844 BVerfGE 30, 292 (316 f.). St. Rspr., vgl. nur BVerfGE 112, 255 (263); 104, 357 (364); 103, 172 (183); 101, 331 (347); 95, 193 (214); 80, 1 (24 f.). 845 Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (1050). 846 Oben S. 91. 847 BVerfGE 30, 173 (193): Es »kommt der Vorbehaltlosigkeit des Grundrechts die Bedeutung zu, dass die Grenzen der Kunstfreiheitsgarantie nur von der Verfassung selbst zu bestimmen 132 te dies die Entwicklung der Verhältnismäßigkeit beeinflusst: Ein allein legitimes Ziel entspränge ebenso wenig dem Verständnis eines vorbehaltlosen Grundrechtsschutzes wie die Beschränkung auf die mindestens gleiche Wirksamkeit eines alternativen Mittels im Rahmen der Erforderlichkeit, dem sich die Zuordnung kollidierender Verfassungswerte nach dem Prinzip der praktischen Konkordanz als »Leitmotiv«848 des Angemessenheitskriterium anschließen würde. Zwar hat sich auch in den USA kein absolutes Grundrechtsverständnis durchgesetzt. Weil die Amerikaner aber kein vergleichbares Prinzip entwickelt haben, das die Grundrechte mit dem Ziel optimaler Wirksamkeit auszugleichen sucht, hat die Betonung des Abwehrrechts dazu geführt, dass der U.S. Supreme Court eine offene Abwägung nur äußerst zurückhaltend durchführt.849 Mehr noch: Im amerikanischen Grundrechtsverständnis sieht sich ein Modell deutscher Verhältnismäßigkeit dem Verdacht ausgesetzt, den eng gezogenen Kreis grundrechtsinterner Kategorisierung zu sprengen und die Grundrechte in ihrer Lesart als absolut ausstaffierte Rechte zu relativieren.850 Wie sehr ein solch strenges Grundrechtsverständnis in den Reihen des U.S. Supreme Courts noch heute lebendig ist, verdeutlicht eine Entscheidung aus dem Jahr 2008, in dem sich der U.S. Supreme Court maßgeblich zur Reichweite des Rechts auf Waffenbesitz äußerte. In dem abweichenden Votum zu »District of Columbia v. Heller«851 schlug Richter Breyer vor, das starre Grundrechtsverständnis durch die Anerkennung genuiner Verhältnismäßigkeit aufzuweichen. Diesen Vorschlag lehnte die Mehrheit mit barschen Worten ab: »We know of no other enumerated constitutional right whose core protection has been subjected to a freestanding ›interest-balancing‹ approach. … A constitutional guarantee subject to future judges' assessments of its usefulness is no constitutional guarantee at all. Constitutional rights are enshrined with the scope they were understood to have when the people adopted them, sind. Da die Kunstfreiheit keinen Vorbehalt für den einfachen Gesetzgeber enthält, darf sie weder durch die allgemeine Rechtsordnung noch durch eine unbestimmte Klausel relativiert werden«; BVerfGE 28, 243 (260 f.): »Nicht das System von Normen, Instituten und Institutionen im Range unter der Verfassung bildet den Maßstab für die Auslegung verfassungsrechtlicher Bestimmungen; vielmehr liefern die letzteren umgekehrt die Grundlage und den Rahmen, an den die übrigen Rechtsäußerungen und -erscheinungen sich anzupassen haben«. 848 Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR I, § 15, Rn. 30. 849 Kischel, Rechtsvergleichung, S. 353; vgl. Nowak/Rotunda, Constitutional Law, S. 1273 f. 850 366 U.S. 36, 56, 61 (1961) – Konigsberg v. State Bar of California (Black, J., dissenting): »the doctrine that permits constitutionally protected rights to be ›balanced‹ away … I do not subscribe to that doctrine«; 361 U.S. 516, 528 (1960) – Bates v. City of Little Rock (Black, Douglas, JJ., concurring): »First Amendment rights are beyond abridgment«. Zur kategorialen Vorabwägung oben S. 92 ff. 851 554 U.S. 570 (2008) – District of Columbia v. Heller. 133 whether or not future legislatures or (yes) even future judges think that scope too broad«852. Eine Abwägung zwischen dem Gewicht der Grundrechtsverkürzung und dem Effizienzgewinn853 der Maßnahme findet in den Vereinigten Staaten daher grundsätzlich nicht statt. Die Angemessenheit eines gesetzlichen Mittels spielt eine weit weniger bedeutende Rolle als im heimischen Recht.854 Das Hauptaugenmerk legt der U.S. Supreme Court auf die Erforderlichkeit. Eine isolierteigenständige Beurteilung der Zumutbarkeit eines Mittels, wie sie Albrecht855 für das deutsche Verfassungsrecht fordert und der das BVerfG856 mitunter nachgekommen ist, verhallt vor dem U.S. Supreme Court nahezu ungehört und spielt – wenn überhaupt – in der Erforderlichkeit eine Rolle. Dass eine Regulierung unzumutbar sei, wenn die Beeinträchtigungen des Mittels nach deutschem Verständnis »deutlich überwiegen«857, wird in den USA nur selten festgestellt. Dieser Befund steht im Gegensatz zum BVerfG, das ein eigenständiges Gewichten und Abwägen der einschlägigen öffentlichen und grundrechtlich geschützten Interessen und die Auswirkungen einer Regelung im konkreten Fall verlangt858. Einen Verstoß hat das BVerfG etwa im Fall der Zwangseinweisung von verwahrlosten Personen in eine Besserungsanstalt859 und der Liquor-Entnahme bei der Aufdeckung einer Bagatellstraftat angenommen: Als sich Zweifel an der Schuld des Beklagten ergaben, ordnete der zuständige Richter eine zwangsweise Entnahme und Untersuchung von Gehirn- und Rückenmarkflüssigkeit an. In dem schmerzhaften und risikohaften medizinischen Eingriff erkannte das BVerfG ein Mittel, das außer Verhältnis zur Schwere des Tatvorwurfs stand.860 Zwar war der Eingriff geeignet, einem legitimen Zweck zu dienen. Er war auch erforderlich, weil keine milderen Mittel in Betracht kamen, ohne dass der Anspruch des Staates auf strafrechtliche Verfolgung gefährdet worden wäre. Doch kann im Einzelfall eine Maßnahme unangemessen sein, wenn nicht der Zweck jedes Mittel »heiligen« soll. 852 554 U.S. 570, 634 f. (2008) – District of Columbia v. Heller. 853 Ely, Democracy and Distrust, S. 109; Note, Yale L. J. 78 (1969), S. 464 (467 f.). 854 Barak, Proportionality, S. 206; E. Sullivan/Frase, Proportionality Principles in American Law, S. 53; vgl. 433 U.S. 425 (1977) – Nixon v. Administrator of General Services; 424 U.S. 1 (1976) – Buckley v. Valeo. 855 Albrecht, Zumutbarkeit als Verfassungsmaßstab, S. 149 f. 856 BVerfGE 13, 97 (113): die Regelung darf, »auch für sich betrachtet, den betroffenen Einzelnen nicht übermäßig und unzumutbar« beschweren (Herv. d. Verf.); BVerfGE 9, 338 (345): sie darf »nicht außer Verhältnis zu dem angestrebten Zweck stehen und nicht etwa in sich schon eine verfassungswidrige, weil übermäßige, nicht mehr zumutbare Belastung enthalten« (Herv. d. Verf.). 857 BVerfGE 90, 145 (185). 858 BVerfGE 36, 47 (64 f.); vgl. Erbguth, JZ 2008, S. 1038 (1042). 859 BVerfGE 22, 180 (220). 860 BVerfGE 16, 194 (201 ff.). 134 Einen vergleichbaren, übermäßigen Eingriff erkannte der U.S. Supreme Court in »Rochin«861. Die Polizei war auf den Anfangsverdacht einer Bagatellstraftat ohne Durchsuchungsbefehl in die Wohnung von Richard Rochin eingedrungen, der daraufhin eine geringe Menge von Betäubungsmitteln heruntergeschluckt hatte. Die Polizei legte ihm Handschellen an, brachte ihn ins Krankenhaus, wo man ihn auf einer Bahre festschnallte, mit Gewalt einen Schlauch in den Mund einführte und den Magen auspumpte. Diese Maßnahme hat der U.S. Supreme Court über ein »Sicherungsventil« – »conduct that shocks the conscience«862 – letztlich für verfassungswidrig erklärt, nicht jedoch in den Bahnen einer genuinen Verhältnismäßigkeitsprüfung. Zwar anerkennt das Gericht »the Constitution is ›intended to preserve practical and substantial rights, not to maintain theories‹«863, doch hat der U.S. Supreme Court eine nach deutschem Modell der Verhältnismäßigkeit etablierte Prüftechnik der Grundrechte in seiner Gesamtheit nicht entwickelt. bb) Auswirkungen fehlender Angemessenheit Die Betonung des formalen Abwehrrechts führt in Zusammenschau mit der Ablehnung einer auf »proportionality principles« rekurrierenden Technik der amerikanischen Grundrechtsprüfung zu einem Eindruck der »Zweckheiligung«. Dieser Eindruck verstärkt sich vor dem Hintergrund der »konsequente[n] Ablehnung eines werthaltigen Grundrechtsverständnisses«864, während das BVerfG in der Dimension des Abwehrrechts das Verhältnismäßigkeitsprinzip an Hand des objektiven Wertordnungsgedankens der Grundrechte entfaltet.865 Regelmäßig unterstreicht das BVerfG die Gemeinschaftsbezogenheit des Grundgesetzes, das das Individuum und dessen Grundrechtsausübung in den Mittelpunkt stellt.866 Selbst amerikanische Beobachter betonen in der deutschen Verfassungsdogmatik die besondere Stellung des Einzelnen in einem größeren sozialen Kontext,867 der die individuelle Freiheit als Wert begreife, der in Synthese mit der Gemeinschaft erzielt werden müsse. Als »Erbe Kants« wird der Sozialbezug des Individuums 861 342 U.S. 165 (1952) – Rochin v. California. 862 342 U.S. 165, 172 (1952) – Rochin v. California. 863 342 U.S. 165, 174 (1952) – Rochin v. California, unter Zitierung von 194 U.S. 451, 457 (1904) – Davis v. Mills. 864 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 83. 865 BVerfGE 6, 32 (411): »Gesetze … müssen auch materiell in Einklang mit den obersten Grundwerten der freiheitlichen demokratischen Grundordnung als der verfassungsrechtlichen Wertordnung stehen«; Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 275. 866 BVerfGE 48, 187 (227); 34, 269 (281); 7, 198 (205); 6, 32 (41). 867 Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (974): »There is a strong link in German law between the concept of personhood and the social community«; Kommers, ZaöRV 58 (1998), S. 787 (790): »What is distinctive about the Basic Law from an American perspective … is that it merges liberal constitutionalism with a strong commitment to social solidarity«. 135 umschrieben,868 wonach das Konzept von Persönlichkeit und Selbstbestimmtheit in Pflichten und moralischen Grenzen eingebettet sei, die der Einzelne im Kontext gesellschaftlicher Solidarität erfahre.869 Auch Kühne bestätigt in einer Analyse der deutschen Verfassungstradition einen »sozial assoziativ-eingefangene[n] Individualismus«870. Die Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts verdeutlicht kontrastreich die von Erwägungen der Verhältnismäßigkeit in Abwägungsprozessen geprägte Denkweise deutschen Verfassungsrechts. So kam das BVerfG etwa in der Abwägung mit den Persönlichkeitsrechten von Straftätern zu der Auffassung, dass deren Achtungsanspruch in der Gesellschaft nicht durch Publikmachen ihres vollständigen Namens und Bildern gefährdet werden dürfe. Das BVerfG hat auch wegen der Gefahr sozialer Brandmarkung die an eine unbestimmte Vielzahl von Personen gerichtete Bekanntmachung der Entmündigung wegen Verschwendung oder Trunksucht des § 687 ZPO a. F. für unzumutbar erklärt.871 Diese Ansicht hat der U.S. Supreme Court bereits in den 1980er Jahren verworfen.872 In einer vergleichbaren Konstellation billigte der U.S. Supreme Court die namentliche Bekanntmachung eines alkoholkranken Bürgers.873 Weil die Amerikaner kein vergleichbares Persönlichkeits- und informationelles Selbstbestimmungsrecht entwickelt haben, schlägt das Pendel zu Gunsten des öffentlichen Informationsinteresses aus, das vor der sozialen Brandmarkung einer Person als »aktiven Ladendieb« keinen Halt macht.874 Dementsprechend hätte der U.S. Supreme Court im Gegensatz zum BVerfG auch die Verwendung geheimer Tonbandaufnahmen als Beweismittel nicht für verfassungswidrig erklärt, weil das geringe in Rede stehende Unrecht hinter das Persönlichkeitsrecht des Beklagten zu treten habe.875 Zu einem für deutsche Verfassungsjuristen nur schwer verständlichen Ergebnis kam der U.S. Supreme Court auch in »Korematsu v. United States«876. Das Gericht prüfte in Anwendung des Gleichheitssatzes des fünften Verfassungs- 868 Durham, in: Germany and its Basic Law, S. 37 (45). Zum Menschenbild des Grundgesetzes ausdrücklich BVerfGE 50, 290 (353 f.): Das Bild des Menschen »ist nicht das des isolierten und selbstherrlichen Individuums, sondern das der gemeinschaftsbezogenen und gemeinschaftsgebundenen Person, die, von verfügbarem Eigenwert, zu ihrer Entfaltung auf vielfältige zwischenmenschliche Bezüge angewiesen ist«; st. Rspr., vgl. auch BVerfGE 4, 7 (15 f.). 869 Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (1022). 870 J. Kühne, JöR n. F. 39 (1990), S. 1 (46); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 83 f. 871 BVerfGE 78, 77 (86 f.). 872 491 U.S. 524, 530 ff. (1989) – Florida Star v. B.J.F.; 443 U.S. 97, 100 ff. (1979) – Smith v. Daily Mail Publishing Co. 873 400 U.S. 433, 437 (1971) – Wisconsin v. Constantineau. 874 424 U.S. 693, 701 (1976) – Paul v. Davis. 875 So aber BVerfGE 34, 238 (251). 876 323 U.S. 214 (1944) – Korematsu v. United States. 136 zusatzes ein Bundesgesetz, das als Reaktion auf Pearl Harbor die Internierung aller 110.000 an der Westküste ansässigen Personen japanischer Herkunft – unabhängig davon, ob es sich um US-Bürger handelte – in militärisch überwachte Lager vorsah. Die Internierung sollte der nationalen Sicherheit dienen, um Sabotage- und Spionagetätigkeiten zuvorzukommen. Diesen sah sich auch Korematsu, ein bis dato unbescholtener Staatsbürger der Vereinigten Staaten, ausgesetzt. Korematsu klagte erfolglos vor dem U.S. Supreme Court. Alle neun Richter erkannten eine »verdächtige« Klassifizierung, die einer strengen Kontrolle standhielt. Die Erforderlichkeit der Maßnahme begründete das Gericht mit dem Kriegszustand mit Japan: »Like curfew, exclusion of those of Japanese origin was deemed necessary because of the presence of an unascertained number of disloyal members of the group, most of whom we have no doubt were loyal to this country. It was because we could not reject the finding of the military authorities that it was impossible to bring about an immediate segregation of the disloyal from the loyal that we sustained the validity of the curfew order as applying to the whole group«877. Korematsu unterlag, weil dem U.S. Supreme Court eine genuine Verhältnismä- ßigkeitsprüfung so fremd ist wie eine individuelle Angemessenheitskontrolle »auf Grund aller Umstände«878, die nach deutschen Maßstäben in der Verfassungswidrigkeit der Regulierung geendet hätte. Wo das BVerfG aus spezifischer Sachnähe abwägt und verlangt, dass die »Annahmen und Schlussfolgerungen einen konkret umrissenen Ausgangspunkt im Tatsächlichen«879 besitzen, hat der U.S. Supreme Court die Tatsachenbasis der Prognose und den Wahrscheinlichkeitsgrad einer Rechtsverletzung vernachlässigt. Zwar ist man sich heute über die Qualität der Fehlentscheidung bewusst, wie Richter Murphy bereits 1944 in seinem ablehnenden Votum betont: »one of the most sweeping and complete deprivations of constitutional rights in the history of this nation«880. Dies mag dem Urteil etwas an Schärfe nehmen, muss aber als Warnleuchte im präjudiziellen Verständnis der amerikanischen Grundrechtsjudikatur im Hinterkopf behalten werden. cc) Am Beispiel der Redefreiheit Im Bereich der Redefreiheit beruht die amerikanische Verfassungstradition auf einer besonders offenen Streitkultur, die die Freiheiten des ersten Verfassungszusatzes maximiert. Der U.S. Supreme Court verfolgt eine Rechtsprechung, die 877 323 U.S. 214, 218 f. (1944) – Korematsu v. United States. 878 BVerfGE 7, 198 (210 f.). 879 BVerfGE 120, 274 (327); Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR I, § 15, Rn. 28. 880 323 U.S. 214, 233, 235 (1944) – Korematsu v. United States (Murphy, J., dissenting). Zur Kritik für viele Rostow, Yale L. J. 54 (1945), S. 489. 137 Gunthers »strict in theory and fatal in fact«881-Verständnis des strengen Kontrollmaßstabs verdeutlicht. Über das Ausscheiden schädlicher oder falscher Auffassungen soll der »marketplace of ideas« und ein bestimmtes Maß außerrechtlicher Korrektive wie die »political correctness« entscheiden. Insbesondere politische Rede als »the very core of the First Amendment«882 ist nahezu absolut geschützt; eine Zensur (»prior restraint«) als »most sacrosanct restriction on speech«883 ist so verboten, wie es Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG für das deutsche Recht festschreibt. Der U.S. Supreme Court lässt Gesetze regelmäßig scheitern, weil sich die Legislative nicht auf das mildeste Mittel zur Erreichung des zwingenden Ziels beschränkt habe:884 »Where the designed benefit of a content-based speech restriction is to shield the sensibilities of listeners, the general rule is that the right of expression prevails, even where no less restrictive alternative exists«885. Zwar hat auch das BVerfG den »schlechthin konstituierenden«886 Charakter der Meinungsfreiheit in einer freiheitlich-demokratischen Staatsordnung betont, dem es etwa über eine grundrechtskonforme Auslegung des einfachen Rechts nachkommt, um eine Relativierung seiner sachlichen Reichweite zu verhindern. Wird jemandem etwa in Ermangelung einer Sondernutzungserlaubnis das Verteilen von Flugblättern auf einem öffentlichen Platz untersagt, konstatiert das BVerfG einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 GG. Denn es sei auch eine grundrechtskonforme Auslegung der straßenrechtlichen Vorschrift möglich, die der grundlegenden Bedeutung der Meinungsäußerungsfreiheit gerecht werde.887 In einem ähnlichen Sachverhalt und in gleichem Tenor hat der U.S. Supreme Court in »McCullen«888 entschieden, als das Gericht auf die historische Bedeu- 881 S. oben Fn. 814; vgl. Winkler, Vand. L. Rev. 59 (2006), S. 793 (844): »strict scrutiny is actually most fatal in the area of free speech«. 882 384 U.S. 214, 218 f. (1966) – Mills v. Alabama. 883 Tsesis, B.U. L. Rev. 96 (2016), S. 1 (28); vgl. 427 U.S. 539, 559 (1976) – Nebraska Press Ass’n v. Stuart: »prior restraints on speech and publication are the most serious and least tolerable infringement on First Amendment Rights«; 372 U.S. 58, 70 (1963) – Bantam Books, Inc. v. Sullivan: »Any system of prior restraints of expression comes to this Court bearing a heavy presumption against its constitutional validity«; vgl. 403 U.S. 713 (1971) – New York Times v. United States. 884 542 U.S. 564, 572 (2002) – Ashcroft v. ACLU; 529 U.S. 803, 817 (2000) – United States v. Playboy Entertainment Group, Inc.; 308 U.S. 147 (1939) – Schneider v. State. Vgl. das Fazit bei Winkler, Vand. L. Rev. 59 (2006), S. 793 (844): »strict scrutiny is actually most fatal in the area of free speech«. 885 529 U.S. 803, 813 (2000) – United States v. Playboy Entertainment Group, Inc.; vgl. 542 U.S. 564, 572 (2002) – Ashcroft v. ACLU; 308 U.S. 147 (1939) – Schneider v. State. 886 BVerfGE 7, 198 (208). 887 BVerfG, NVwZ 1992, S. 53 (53). 888 134 S.Ct. 2518 (2014) – McCullen v. Coakley. 138 tung von öffentlichen Straßen und Fußgängerwegen als traditionelles öffentliches Forum für Diskussion und Debatte verwies.889 Die Amerikaner bleiben bei diesem Schutzverständnis der Redefreiheit aber nicht stehen. Während das BVerfG die Menschenwürde als »tragendes Konstitutionsprinzip«890 und »Grundnorm«891 der Verfassung in ihrer instrumentalen Funktion für die Interpretation der übrigen Grundrechte heranzieht, ist in den USA die Redefreiheit »ein fast in allen Fällen … vorrangiges … Recht«892. Wo das BVerfG in ständiger Rechtsprechung betont, »das Recht zur Meinungsäußerung muss zurücktreten, wenn schutzwürdige Interessen eines anderen von höherem Rang durch die Betätigung der Meinungsfreiheit verletzt würden«893, betont der U.S. Supreme Court: »It is rare that a regulation restricting speech because of its content will ever be permissible«894. Das BVerfG lässt die Schmähung daher hinter Rechtspositionen zurücktreten, die in der amerikanischen Verfassung keine Entsprechung finden:895 den Schutz der Persönlichkeit und des dahinterstehenden Konzepts der Menschenwürde896. Verschiedene Entscheidungen des U.S. Supreme Courts verdeutlichen, wie sehr die Amerikaner das Konzept freier Rede als »preferred freedom« betonen und das deutsche Prinzip des absoluten Vorrangs der Menschenwürde umkehren: »Speech values predominate over dignitarian values«897. Die Relation zwischen der Wertdimension der Grundrechte und der Verhältnismäßigkeit in Abgrenzung zur Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts wird besonders deutlich, wenn die Amerikaner auf Grund der Ablehnung eines werthaltigen Grundrechtsverständnisses den Achtungsanspruch des Einzelnen hinter das öffentliche Informationsinteresse zurücktreten lassen. Insbesondere Personen des öffentlichen Lebens werden als »men of fortitude, able to live in a hardy climate«898 verstanden. Wenngleich das BVerfG mit seinem Mephisto- Urteil klargestellt hat, dass widerstreitende Rechtsgüter wie der individuelle Ehranspruch als Gegenstück in der Abwägung die garantierte Meinungsfreiheit zurücktreten lassen kann,899 gibt es im Verständnis der Amerikaner keinen »kunst- 889 134 S.Ct. 2518, 2529 (2014) – McCullen v. Coakley; vgl. 555 U.S. 460, 469 (2009) – Pleasant Grove City v. Summum. 890 BVerfGE 6, 32 (36). 891 BVerfGE 25, 344 (351). 892 Brugger, AöR 128 (2003), S. 372 (381); vgl. ders., JA 2006, S. 687 (688); Eberle, Dignity and Liberty, S. 235: »free speech is the pre-eminent value«. 893 BVerfGE 7, 198 (210). 894 529 U.S. 803, 818 (2000) – United States v. Playboy Entertainment Group, Inc. 895 Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (1010 f.). 896 BVerfGE 85, 1 (16); 82, 272 (283 f.). 897 Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (1022). 898 365 U.S. 254, 273 (1964) – New York Times v. Sullivan, mit Hinweis auf 376 U.S. 254, 273 (1964) – Craig v. Harney. 899 BVerfGE 30, 173. 139 festen Ehrkern«900. Im Gegenteil: Weniger Schutz der Redefreiheit verheiße unweigerlich die Gefahr der Selbstzensur.901 Überträgt man die amerikanischen Maßstäbe auf die deutsche Verfassungspraxis, hätten die Erben Gustaf Gründgens die Herabwürdigung seiner Person in einer »Schmähschrift in Romanform« ebenso zu erdulden,902 wie die Bezeichnung eines verurteilten Triebtäters als »Kannibale von Rothenburg«903 oder die detailgetreue Darstellung von Intimitäten in dem »Esra«-Roman von Maxim Biller904. Als »remarkable act of judicial activism«905 kritisiert Eberle die Rechtsprechung des BVerfG, wenn es die Meinungsfreiheit zugunsten des Persönlichkeitsschutzes zurücktreten lässt.906 Zwar hat auch das BVerfG in der Kachelmann-Entscheidung907 jüngst den Achtungsanspruch des Einzelnen hinter die emotionalisierte Zuspitzung einer Meinungs- äußerung zurücktreten lassen, wenn es im öffentlichen Meinungskampf Anlass zu einem abwertenden Urteil gegeben habe. Trotzdem verspricht der U.S. Supreme Court auch vor dem Hintergrund eines so etablierten »Rechts auf Gegenschlag« weniger Schutz gerade gegenüber schwächeren Teilen der Gesellschaft als Karlsruhe. Nur in seltenen Fällen kommt der Redefreiheit kein absoluter Schutz zu. Vor diesem Hintergrund weicht auch der umfassende Schutz ob der herausragenden Stellung der Redefreiheit im Staatsverständnis der Vereinigten Staaten zu Gunsten einer wertenden Betrachtung, in dessen Mittelpunkt eine Abwägung der widerstreitenden Interessen steht: »The First Amendment embodies an overarching commitment to protect speech from government regulation through close judicial scrutiny, thereby enforcing the Constitution’s constraints, but without imposing judicial formulas so rigid that they become a straightjacket that disables government from responding to serious problems«908. 900 Würkner, JA 1988, S. 183 (191). 901 418 U.S. 323, 341 (1974) – Gertz v. Welch: »need to avoid self-censorship by the news«. 902 BVerfGE 30, 173. 903 OLG Frankfurt, ZUM 2008, S. 793. 904 BVerfGE 119, 1. 905 Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (1021); vgl. 379 U.S. 64, 73 (1964) – Garrison v. State of Louisiana: »the interest in private reputation is overborne by the larger public interest, secured by the Constitution, in the dissemination of truth«; 491 U.S. 524, 541 (1989) – Florida Star v. B.J.F.; 420 U.S. 469, 491 (1975) – Cox Broadcasting Corp. v. Cohn; Kommers, The Constitutional Jurisprudence, S. 313. 906 BVerfGE 35, 202 (233 f.). 907 BVerfG, NVwZ 2016, S. 761 (762); vgl. BVerfGE 54, 129 (138); 24, 278 (286); 12, 113 (131). 908 518 U.S. 727, 741 (1996) – Denver Area Educ. Telecomm. Consortium, Inc. v. FCC. 140 Der U.S. Supreme Court hält sich insbesondere dann zurück, wenn »sensitive and weighty interests of national security and foreign affairs«909 auf dem Spiel stehen. Im Zuge des »PATRIOT Act«, der in Reaktion auf die Terroranschläge vom 11. September 2001 vom Kongress verabschiedet wurde, waren auch Aktivitäten verboten worden, die die wesentliche Unterstützung (»material support«) terroristischer Organisationen zum Gegenstand haben. In »Holder«910 ging es um eine Menschenrechtsgruppe, die vom Außenministerium als terroristisch eingeordnete Gruppen (hier: die Kurdische Arbeiterpartei PKK) bei völkerrechtlichen Konfliktlösungen unterstützte. Die Unterstützung umfasste unter anderem ideelle Beiträge beim Aushandeln von Friedensverträgen. Nach Regierungsauffassung sei dies eine verbotene Leistung, weil selbst durch in anerkannter Weise dem Frieden dienende Unterstützungsleistungen finanzielle Ressourcen für terroristische Aktionen freigesetzt würden. Der U.S. Supreme Court ließ die Redefreiheit hinter die Interessen der nationalen Sicherheit zurücktreten. Unstreitig sei die Bekämpfung von Terrorismus ein »urgent objective of the highest order«911 – doch um welchen Preis ist dieses Ziel zu erreichen? Die Richter entschieden, dass der »narrowly tailored«-Grundsatz gewahrt sei, denn erfasst sei nur die vorsätzliche Unterstützung bekannter Terrororganisationen.912 Das Verbot sei auch erforderlich, um die internationalen Beziehungen der Vereinigten Staaten zu ihren Verbündeten nicht zu belasten und den fraglichen Gruppierungen keinen Anschein von Legitimität zu verleihen. Ob es auch angemessen sei, ließ das Gericht wie gewohnt offen. Zum Vergleich: Das BVerfG unternimmt im Urteil zur Vorratsdatenspeicherung angesichts des »besonders schweren Eingriff[s]«913 einer sechsmonatigen Speicherung der Telekommunikationsverkehrsdaten zur Terrorismusabwehr eine ebenso sorgfältige wie umfangreiche Analyse der Angemessenheit der gesetzlichen Maßnahme – sieben Seiten lang. dd) Aufblitzende Angemessenheit in der Erforderlichkeit Wer in der obersten amerikanischen Bundesrechtsprechung »proportionality principles« sucht, wird allein in der Erforderlichkeit fündig. Es ist im Grundsatz zwar anerkannt, dass das Ziel der Maßnahme in seiner Wertigkeit nicht außer Verhältnis zur Intensität des Eingriffs in das geschützte Rechtsgut stehen darf,914 doch versteht der U.S. Supreme Court hierunter etwas anderes als die heimi- 909 561 U.S. 1, 33 f. (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project. 910 561 U.S. 1 (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project. 911 561 U.S. 1, 28 (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project. 912 561 U.S. 1, 26 (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project: »[T]he statute is carefully drawn to cover only a narrow category of speech to, under the direction of, or in coordination with foreign groups that the speaker knows to be terrorist organizations«. 913 BVerfGE 125, 260 (318). 914 Ayres/Foster, Tex. L. Rev. 85 (2007), S. 517 (583); Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1330). 141 schen Verfassungsrichter. Kriterien der Angemessenheit einer Maßnahme diskutieren amerikanische Richter in ähnlicher Weise wie der EuGH, nämlich in der Erforderlichkeit.915 Die Erforderlichkeit verschwimmt mit der Angemessenheit einer Maßnahme, wenn der EuGH darauf abstellt, dass eine unionsrechtliche Maßnahme »in angemessenem Verhältnis zu dem verfolgten Ziel stehen muss, d.h. dass das gleiche Ziel nicht durch weniger restriktive Maßnahmen … erreicht werden kann«916. Der EuGH nimmt eine Verhältnismäßigkeitsprüfung angesichts der weiten Einschätzungsprärogative des Unionsgesetzgebers nur ansatzweise vor. Eine Auseinandersetzung mit der Eingriffstiefe und individuellen Betroffenheit durch die Maßnahme fehlt. Kritiker bemängeln daher in Sachen Angemessenheit ein defizitäres Maß an Kontrolldichte917 – eine Kritik, die sich wortgleich auf die amerikanische Rechtsprechung übertragen ließe. Trotz aller Unkenrufe lässt der U.S. Supreme Court »proportionality principles« allein im Bereich der begünstigenden Klassifizierungen aufblitzen. 2003 betonte das Gericht bei der Ausbalancierung ungleicher Rassenverhältnisse an Universitäten, dass eine einseitige Begünstigung unbeteiligte Dritte nicht unangemessen benachteiligen dürfe.918 Während Rechtsprechung und Literatur die Schärfe konventioneller »strict scrutiny«-Kontrolldichte unterstreichen,919 erklärte der U.S. Supreme Court in »Grutter v. Bollinger«920 Gunthers Auffassung im Bereich positiver Diskriminierungen für überholt: »strict scrutiny is not ›strict in 915 131 S.Ct. 2729, 2742 (2011) – Brown v. Entertainment Merchants Association; 528 U.S. 399, 402 (2000) – Nixon v. Shrink Missouri Government PAC (Breyer, J., concurring): »[The Court] has balanced interests. And in practice that has meant asking whether the statute burdens anyone such interest in a manner out of proportion to the statute's salutary effects upon the others (perhaps, but not necessarily, because of the existence of a clearly superior, less restrictive alternative)«; Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1267): »[S]trict scrutiny is best understood as mandating a proportionality inquiry … courts applying strict scrutiny must ask whether the benefits justify the costs in light of regulatory alternatives that would trench less deeply on constitutional rights but also be less effective in promoting their goals«. 916 EuGH, Rs. C-463/00, Slg. 2003, S. I-4581 (4633), Rn. 69 – Komission/Spanien, mit Verweis auf Rs. C-163, 165 u. 250/94, Slg. 1995, S. I-4821 (4837), Rn. 23 – Sanz de Lera. 917 Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 20, Rn. 46 f.; Jarass, EU-Grundrechte, § 21, Rn. 27; ders., NVwZ 2006, S. 1089 (1094); Selmer, Die Gewährleistung der unabdingbaren Grundrechtsstandards, S. 135 ff.; vgl. Kischel, EuR 35 (2000), S. 380 (398): »Ausfall ganzer Prüfungspunkte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes«. 918 539 U.S. 306, 341 (2003) – Grutter v. Bollinger: »Narrow tailoring, therefore, requires that a race-conscious admissions program not unduly harm members of any racial group«. 919 476 U.S. 216, 220 (Fn. 6) (1984) – Bernal v. Fainter: »Only rarely are statutes sustained in the face of strict scrutiny … [S]trict scrutiny review is ›strict‹ in theory, but usually ›fatal‹ in fact«; Rubenfeld, Yale L. J. 111 (2002), S. 1141 (1160): »almost always fatal«; Swain, The New White Nationalism, S. 269: »death knell«; Wells, Mo. L. Rev. 66 (2001), S. 141 (160): »outcome determinative«. 920 539 U.S. 306 (2003) – Grutter v. Bollinger. 142 theory, but fatal in fact‹«921. Stattdessen wich der U.S. Supreme Court einem differenzierten Verständnis: »context matters«922. Kritiker werfen dem Gericht daher vor, dass sich seine Eingriffsprüfung in der Vergangenheit mehrfach unter falscher Kennzeichnung seiner strengen Kontrollparameter tatsächlich in einer Abwägung der widerstreitenden Interessen erschöpfte.923 Auch Richter Breyer lehnt eine mechanische Anwendung der drei Kontrollmaßstäbe ab und versteht sie allein als Richtpunkte verfassungsgerichtlicher Kontrolle.924 Weil eine positive Diskriminierung weniger die Befürchtung eines unzulässigen Motivs birgt, lässt das Gericht unkonventionell die Intensität der Maßnahme unter dem Etikett der Erforderlichkeit in seine Kontrolle einfließen und mahnt zu besonderer Achtsamkeit in dem sensiblen Bereich der Implementierung eines begünstigenden Zulassungsverfahrens im öffentlichen Hochschulwesen.925 Das Gericht stellt klar, dass Mehrheiten in Fällen von begünstigenden Maßnahmen zur Wiedergutmachung vergangener Diskriminierung nicht in unverhältnismäßiger Weise beeinträchtigt werden dürfen.926 Insbesondere der Entzug einer gesicherten Rechtsposition eines Dritten führt zur Aufhebung der staatlichen Maßnahme.927 So darf weder ein Sheriff Angestellte seines Departments auf Grund der Mitgliedschaft zu einer besonderen Partei aus ihrem Dienst entlassen,928 noch muss die Hochschule nachweisen, dass jeder Platzvergabe auf 921 539 U.S. 306, 326 (2003) – Grutter v. Bollinger, unter Zitierung von 515 U.S. 200, 237 (1995) – Adarand Constructors, Inc. v. Peña und Gunther, Harv. L. Rev. 86 (1972), S. 1 (8). 922 539 U.S. 306, 327 (2003) – Grutter v. Bollinger. 923 Vgl. 539 U.S. 306, 378, 380 (2003) – Grutter v. Bollinger (Rehnquist, C.J., dissenting): »Although the court recites the language of our strict scrutiny analysis, its application of that review is unprecedented in its deference«; 494 U.S. 652, 679, 688 (1990) – Austin v. Michigan Chamber of Commerce (Scalia, J., dissenting); Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1307); Han, Emory L. J. 65 (2015), S. 359 (404). 924 135 S.Ct. 1656, 1673, 1673 (2015) – Williams-Yulee v. Florida Bar (Breyer, J., concurring). 925 133 S.Ct. 2411 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin. 926 539 U.S. 306, 329 (2003) – Grutter v. Bollinger; 448 U.S. 448, 484 (1980) – Fullilove v. Klutznick: »When effectuating a limited and properly tailored remedy to cure the effects of prior disrimination, such a ›sharing of the burden‹ by innocent parties is not impermissible«, unter Zitierung von 424 U.S. 747 (1976) – Franks v. Bowman Transportation, Co., Inc. 927 476 U.S. 267, 283 (1986) – Wygant v. Jackson Bd. of Educ.: »While hiring goals impose a diffuse burden, often foreclosing only one of several opportunities, layoffs impose the entire burden of achieving racial equality on particular individuals, often resulting in serious disruption of their lives«; 438 U.S. 256, 298 (1978) – Regents of Univ. of California v. Bakke: »[T]here is a measure of inequity in forcing innocent persons in respondent’s position to bear the burdens of redressing grievances not of their making«; vgl. 478 U.S. 421 (1986) – Sheet Metal Workers v. EEOC; 467 U.S. 561 (1984) – Firefighters Local Union No. 1784 v. Stotts; D. Klein, U. Tol. L. Rev. 18 (1987), S. 519 (537). 928 427 U.S. 347 (1976) – Elrod v. Burns; vgl. 539 U.S. 306, 341 (2003) – Grutter v. Bollinger: »To be narrowly tailored, a race-conscious admissions program must not ›unduly burden individuals who are not members of the favored racial and ethnic groups‹«, unter Zitierung von 497 U.S. 547, 630 (1990) – Metro Broadcasting, Inc. v. FCC (O'Connor, J., dissenting). 143 Grundlage eines begünstigenden Verfahrens eine individuelle Prüfung vorangegangen ist, die sich nicht auf die Ethnie eines Bewerbers beschränkt.929 Gleichzeitig stellt das Gericht klar, dass begünstigende Zulassungsverfahren zeitlich begrenzt werden müssen.930 Diese Entscheidungen entsprechen seinem Verständnis einer individualistischen Auffassung von Gleichheit, nach der die »equal protection clause« ein Recht auf individuellen Achtungsanspruch und nicht als Teil eines Kollektivs garantiere.931 Starre Zulassungsquoten, wie sie in Deutschland allein im Bereich der Frauenförderung diskutiert werden,932 widersprechen der geforderten Sensibilität: »Racial balance is not to be achieved for its own sake«933. Dies entspricht Stimmen aus der deutschen Literatur, nach denen Chancengleichheit durch die Ausschließung eines Dritten verfehlt würde.934 Abgelehnt wird ein »Zwang zur Egalität«935, der einer auf Chancenneutralität verpflichteten Gesetzgebung im Bereich freiheitlicher Persönlichkeitsentfaltung widerspreche. Diese Sprache spricht auch das Grundgesetz: Eine kompensatorische Besserstellung bestimmter Ethnien ist nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG verboten. In den Vereinigten Staaten sind starre Zulassungsquoten daher nur selten zulässig. Der U.S. Supreme Court bestätigt Quotierungen als ultima ratio nur dann, wenn eine »gravierende Diskriminierung« vorliegt und die Maßnahme unbedingt erforderlich ist, um die anhaltenden Auswirkungen einer tiefgreifenden Diskriminierung zu beseitigen. In »Sheet Metal Workers«936 bestätigte das 929 133 S.Ct. 2411, 2420 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin: »[I]t remains the University’s obligation to demonstrate … that admissions process ›ensure that each applicant is evaluated as an individual and not in a way that makes an applicant’s race or ethnicity the defining feature of his or her applications‹«, unter Zitierung von 539 U.S. 306, 337 (2003) – Grutter v. Bollinger; vgl. 438 U.S. 256, 315 f. (1978) – Regents of Univ. of California v. Bakke: »[T]he assignment of a fixed number of places to a minority group is not a necessary means toward that end«; Doukas, Parameter positiver Diskriminierung, S. 100. 930 539 U.S. 306, 342 (2003) – Grutter v. Bollinger: »We expect that 25 years from now, the use of racial preferences will no longer be necessary to further the interests approved today«. 931 511 U.S. 127, 152 (1994) – J.E.B. v. Alabama ex rel. T.B.: »The neutral phrasing of the Equal Protection Clause, extending its guarantee to ›any person‹, reveals its concern with rights of individuals, not groups«; 509 U.S. 630, 647 (1993) – Shaw v. Reno; 334 U.S. 1, 22 (1948) – Shelley v. Kraemer; 235 U.S. 151, 161 f. (1914) – McGabe v. Atchison, Topeka & Santa Fe Railway Co.; Peters/Birkhäuser, ZaöRV 65 (2005), S. 1 (24). 932 Vgl. etwa die Untersuchung bei Döring, Frauenquoten und Verfassungsrecht (1996); Doukas, Verfassungsrechtliche Parameter positiver Diskriminierung (2014) und Raasch, Frauenquote und Männerrechte (1991); instruktiv Huster, AöR 118 (1993), S. 109. 933 539 U.S. 306, 330 (2003) – Grutter v. Bollinger; 503 U.S. 467, 469 (1992) – Freeman v. Pitts. 934 Sachs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR VIII, § 182, Rn. 150. 935 Sachs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR VIII, § 182, Rn. 147. 936 478 U.S. 421, 445 (1986) – Sheet Metal Workers v. EEOC: »Specifically, we hold that such relief may be appropriate where an employer or a labor union has engaged in persistent or 144 Gericht eine Anordnung an die zuständige Metallarbeitergewerkschaft, ihren Anteil nicht-weißer Mitglieder auf 29 % zu erhöhen. Diese Zahl entspräche dem prozentualen Anteil der farbigen Arbeiter auf dem relevanten Arbeitsmarkt. c) Praktische Konkordanz als deutscher Sonderweg Ein deutsches Spezifikum zeigt sich auch im Bereich kollidierenden Verfassungsrechts. Nach deutschem Verständnis muss die Harmonisierung gegenläufiger Verfassungsgüter auf die Einheit der Verfassung zurückgehen: Kollidierendes Verfassungsrecht wird nach dem Modell der praktischen Konkordanz in der Problemlösung einander so zugeordnet, dass die widerstreitenden Verfassungsgüter mit dem Ziel optimaler Wirksamkeit verwirklicht werden.937 Sofern es sich um eine Kollision grundrechtlich geschützter Interessen handelt, ist nach dem BVerfG ein zwischen diesen und den mit ihnen kollidierenden Grundrechten möglichst schonender Ausgleich herzustellen, der beiden Positionen zu optimaler Wirksamkeit verhelfen soll.938 Eine solche Technik der Grundrechtsprüfung verspricht, einen insgesamt möglichst geringen Eingriff zu ermitteln.939 Ein vergleichbares Verständnis, das regelmäßig einen Schwerpunkt der verfassungsgerichtlichen Kontrolle in Deutschland ausmacht, haben die Amerikaner nicht entwickelt. Zündstoff erhält dieses Ergebnis, wenn man die praktische Konkordanz als »Leitmotiv und Ziel«940 der Güterabwägung im deutschen Verfassungsrecht der Aussage »conventional strict scrutiny allows one of the competing interests to completely override … the other«941 gegenüberstellt. Optimierungsgebote weichen in Übersee einem groben Keil, der das eine Verfassungsinteresse für ein anderes opfert. Aus dem Blickwinkel des amerikanischen Verständnisses von einer rein abwehrrechtlichen Funktion der Grundrechte wird oft von einer Abwägung grundrechtlicher und staatlicher Interessen gesprochen statt eines Ausgleichs grundrechtlich geschützter Positionen oder Interessen.942 Eine Methode zur Lösung von Normenkollisionen wie das auf Hesse943 zurückgehende Prinzip der praktiegregious discrimination, or where necessary to dissipate the lingering effects of pervasive discrimination«; vgl. Davis, Dick. L. Rev. 107 (2003), S. 503 (541 ff.). 937 BVerfGE 83, 143; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 72; Lerche, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR V, § 122, Rn. 6. 938 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 75 f. 939 Michael/Morlok, Grundrechte, Rn. 738. 940 Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR I, § 15, Rn. 30. 941 E. Sullivan/Frase, Proportionality Principles in American Law, S. 56. 942 492 U.S. 490, 537, 548 (1989) – Webster v. Reproductive Health Services (Blackmun, J., concurring in part and dissenting in part): »These tests or standards … are judge-made methods … for balancing the constitutional rights of individuals against the competing interests of government«; Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 320. 943 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 72. 145 schen Konkordanz944 hat der U.S. Supreme Court nicht entwickelt. Eine Rechtsprechung, die eine simultane Optimierung beider Rechtspositionen verspricht, ohne »einem davon … Vorrang einzuräumen«945, ist in Amerika ebenso wie die Forderung Lerches verhallt, einem »nach beiden Seiten schonendsten Ausgleich«946 kollidierender Verfassungsgüter als Leitbild bei Grundrechtsbeschränkungen zu folgen. Wenn der U.S. Supreme Court ein Interesse hinter dem anderen zurücktreten lässt, mag dies den Eindruck der starren Grundrechtsprüfung erhärten. Die Bestätigung eines Gesetzes in »New York v. Ferber«, das die Vertreibung von Kinderpornografie unter Strafe stellte, erscheint daher nur konsequent: »the evil … restricted [by the statute] so overwhelmingly outweighs the expressive interests, if any, at stake«947. Dem fügt sich ein, dass der U.S. Supreme Court im Gegensatz zum BVerfG als »Superrevisionsinstanz« am Ende jeden Instanzenzugs steht. Grundrechtskollisionen spielen in den Vereinigten Staaten eine weit weniger bedeutende Rolle als in Deutschland, weil der U.S. Supreme Court als oberste Rechtsmittelinstanz die Auslegung des einfachen Rechts bereits kraft fachgerichtlicher Kompetenz unabhängig von einer grundrechtlichen Reflexwirkung überwacht und fördert. Der U.S. Supreme Court hat die klassische abwehrrechtliche Funktion der amerikanischen Grundrechte nicht wie das BVerfG die Verbürgungen des Grundgesetzes zu einer mittelbaren Drittwirkung ausgebaut, nach dem das BVerfG die »›Ausstrahlungswirkung‹ der Grundrechte auf das bürgerliche Recht«948 beurteilt. So fehlt schlicht der Anreiz oder die Notwendigkeit, ein Leitbild zur ausgleichenden Lösung kollidierenden Verfassungsrechts zu entwickeln. C. Fazit Der »strict scrutiny test« bildet den Kontrapunkt zu »rational basis«. Die lockeren Voraussetzungen des »rational basis«-Maßstabs weichen einer strengen Nachprüfung der gesetzgeberischen Ziele und der zu ihrer Erreichung eingesetzten Mittel. Es handelt sich um eine Art Verhältnismäßigkeitskontrolle mit strenger Erforderlichkeit, die auf einem Verständnis aufbaut, das Grundrechten metaphorisch die Qualität von »Schutzschilden«949 und eine »trumping aura for preferred rights«950 attestiert. Dieses Grundrechtsrechtsverständnis besteht zu Lasten einer differenzierten Verhältnismäßigkeitsprüfung, in der sich die Güterabwägung rechtsvergleichend grobschlächtig darstellt: Weder findet sich die In- 944 BVerfGE 83, 130 (143); 81, 298 (308); 77, 240 (255); 41, 29 (51); 35, 202 (233 f.). 945 BVerfGE 83, 130 (143). 946 Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 153, 125 ff. 947 458 U.S. 747, 763 (1982) – New York v. Ferber. 948 BVerfGE 7, 198 (207). 949 Schauer, Geo. L. Rev. 27 (1993), S. 415 (430); vgl. Beatty, The Ultimate Rule of Law, S. 171. 950 Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1295). 146 tensität des Eingriffs als direkter Faktor in der Abwägung wieder, noch werden wichtige oder zwingende Interessen der öffentlichen Hand trennscharf unterschieden. Im direkten Vergleich erinnert dieses Verständnis gepaart mit dem amerikanischen »strict in theory and fatal in fact«951-Verständnis an Art. 19 Abs. 2 GG, der bei allen Grundrechten Einschränkungen, die den Wesensgehalt des eingeschränkten Grundrechts antasten, verbietet.952 Eine jeder Abwägung des Gesetzgebers entrückten Lesart des Art. 19 Abs. 2 GG hat das BVerfG zwar bestätigt,953 bis heute aber nicht klargestellt, was es unter dem »Wesensgehalt« eines Grundrechts versteht.954 »Rochin« und »Korematsu« offenbaren die nur schwer erträglichen Ergebnisse einer Abwägungstechnik, die weder auf ein angemessenes Verhältnis von Eingriff und Nutzen hoheitlicher Maßnahmen abstellt noch einen angemessenen Ausgleich kollidierender Schutzgüter zur Lösung von Normenkollisionen anstrebt und an einen »Alles-oder-Nichts«-Ansatz erinnert.955 Die Anerkennung einer nach deutschen Maßstäben vergleichbaren »je-desto-Formel«956 würde dem U.S. Supreme Court wie auch die Anerkennung eines vergleichbaren Zumutbarkeits-Kriteriums gut tun. Der U.S. Supreme Court hat seit den 1960er Jahren nur schmallippig zur Ausformung, den Erfordernissen und der analytischen Klarheit des strengen Prüfungsmaßstabs Stellung bezogen. Dies führt dazu, dass Beobachter regelmäßig an der nur begrenzt möglichen Systematisierung der obersten Verfassungsrechtsprechung verzweifeln.957 Die Verwirrung ist komplett, wenn das Gericht einerseits nicht zwischen seinen Begriffen differenziert958 oder andererseits suggeriert, 951 S. oben Fn. 814. 952 BVerfGE 124, 300 (331): »Nicht legitim ist insbesondere eine Aufhebung des in dem jeweiligen Grundrecht enthaltenen Freiheitsprinzips als solchen«. 953 BVerfGE 7, 377 (411): »[D]ie Frage, unter welchen Voraussetzungen ein solcher Eingriff ausnahmsweise trotzdem zulässig sei, ist gegenstandslos«; vgl. aus dem Schrifttum Dürig, AöR 81 (1956), S. 117 (156); de Oliveira, Zur Kritik der Abwägung, S. 325 ff.; Sachs, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 19, Rn. 43. 954 Vgl. Kingreen/Poscher mit der Feststellung, dass zu Art. 19 Abs. 2 GG nicht mehr festzuhalten wäre, als dass »vom Grundrecht trotz aller Eingriffe noch etwas bleiben muss«, Grundrechte, Rn. 355. 955 Besprechung der Entscheidungen oben S. 134 und S. 135 f. 956 BVerfGE 30, 292 (316 f.). St. Rspr., vgl. nur BVerfGE 112, 255 (263); 104, 357 (364); 103, 172 (183); 101, 331 (347); 95, 193 (214); 80, 1 (24 f.). 957 Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1273): »no workable formula«. Auch der U.S. Supreme Court spricht in 438 U.S. 265, 326 (1978) – Regents of Univ. of California v. Bakke von einem »inexact term«. 958 476 U.S. 267, 280 (Fn. 6) (1986) – Wygant v. Jackson Bd. of Educ.: »The term ›narrowly tailored‹ … may be used to require consideration of whether lawful alternative and less restrictive means could have been used«. 147 »narrowly tailored« meine etwas anderes als die Erforderlichkeit eines Mittels959. Sicher ist jedoch, dass das Gericht bei der Qualifikation eines staatlichen Interesses als »zwingend« die Anforderungen an den Gesetzgeber abgeschwächt hat (Stichwort: »arbeitsfreier Ruhetag«960). Auch das BVerfG hat seine Anforderungen an ein überragend wichtiges Ziel gesenkt, nicht jedoch auf das Niveau des U.S. Supreme Courts heruntergefahren. Eine solche Praxis weckt Ängste vor der leichtfertigen Qualifikation staatlicher Interessen. Insbesondere die Entscheidung zu dem »PATRIOT Act«961, der im großen Maße eine Einschränkung der amerikanischen Bürgerrechte mit sich brachte, offenbart das Weichmacherpotential der »nationalen Sicherheit« als Abwägungsblankett zur Aushöhlung der Grundrechte. Dieses Drohszenario wird verstärkt durch die Abwesenheit eines vergleichbaren Angemessenheitskriteriums, die zu einem Eindruck der »Zweckheiligung« führt. Dieser Spagat zwischen der nur stumpfen Waffe des »rational basis test« und der starren »strict scrutiny«- Kontrolle zwang das Gericht zu einer differenzierteren Rechtsprechung, der es mit der Anerkennung des »intermediate scrutiny test« nachkam. § 3 – Mittlere Kontrolldichte: »intermediate scrutiny« Bis in die 1970er Jahre richtete sich die amerikanische Grundrechtsjudikatur nach dem bisher untersuchten »dual-level«962-Regime. Das Festhalten an den Extremen »rational basis« und »strict scrutiny« sollte sich bald als Hemmschuh im komplexen Bereich der Gesetzgebung in Gleichheitsfragen und der Redefreiheit erweisen. Der »intermediate scrutiny test« (oder auch »middle tier«) stammt aus dem Nachlass des »Burger-Court« der 1970er Jahre und wurde nachträglich zwischen den Extremen »rational basis« und »strict scrutiny« angesiedelt.963 Wiewohl ihm die Richter anfangs mit Skepsis begegneten, gehört er heute zum gesicherten Bestand der amerikanischen Verfassungsrechtsprechung, in der der U.S. Supreme Court eine geringere Grundrechtsgefährdung durch geringere Anforderungen an die Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs würdigt.964 959 481 U.S. 221, 231 (1987) – Arkansas Writer’s Project v. Ragland: »[T]he State must show that its regulation is necessary to serve a compelling state interest, and is narrowly drawn to achieve that end« (Herv. d. Verf.). 960 374 U.S. 398, 408 (1963) – Sherbert v. Verner. 961 561 U.S. 1, 34 (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project. 962 384 U.S. 641, 659, 660 f. (1966) – Katzenbach v. Morgan (Harlan, J., dissenting). 963 Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1299). 964 Trotzdem muss sich die Untersuchung des mittleren Kontrollmaßstabs mit einer nur spärlichen Rechtsprechung begnügen. 148 A. Anwendungsbereich Der »middle tier« bietet dem Gericht ein flexibles Instrument, das sich insbesondere in Konstellationen anbietet, in denen weder der strenge noch der durchlässige Prüfungsmaßstab eine sachgerechte Basis bieten würde. Nachdem das Gericht in einem ersten Schritt feststellt, ob das in Frage stehende Verhalten von dem Schutzbereich eines Grundrechts gedeckt ist, widmet es sich in einem zweiten Schritt der Intensität des in Frage stehenden Eingriffs. I. Schutzbereich und Eingriff Für den Bereich der Redefreiheit, des Rechts auf Waffenbesitz und des Rechts auf Privatsphäre zieht der U.S. Supreme Court den Schutzbereich eines Grundrechts einerseits und die Intensität eines Grundrechtseingriffs andererseits als Kriterium für die Zuordnung zum mittleren Kontrollmaßstab heran. Gesetzliche Mittel, die ein Grundrecht nicht »direkt und wesentlich verkürzen«965, prüft das Gericht als »incidental burden«966 an dem Maßstab mittlerer Kontrolldichte. Anders als im Bereich des strengen Kontrollmaßstabs erfasst der »intermediate scrutiny test« somit auch mittelbar-faktische Eingriffe. Der Verzicht auf die Finalität und Unmittelbarkeit des Eingriffs erinnert wiederum an den modernen Eingriffsbegriff im Heimatrecht. 1. Redefreiheit In der Lesart des U.S. Supreme Courts verspricht der erste Verfassungszusatz den Schutz von Rede im Kontext der Kontrolle und Konstitution politischer Macht, autonomer Selbstdarstellung und Wahrheitssuche in einer nur wenig homogenen Gesellschaft. Umgekehrt gilt, dass der Schutz von Äußerungen, die in keinem Verhältnis zu diesen Funktionen stehen, abnimmt, je mehr sich die Aussage von diesen Idealen entfernt.967 Der U.S. Supreme Court ordnet die Vermittlung nur kommerzieller Informationen auf dem »marketplace of ideas«968 daher als weniger schutzwürdig ein. Statt einer sonst strengen Prüfung einer inhaltsbezogenen Regulierung prüft das Gericht »commercial speech« ebenfalls nur an dem 965 434 U.S. 374, 387 (Fn. 12) (1978) – Zablocki v. Redhail: »directness and substantiality of the interference«; 477 U.S. 635, 638 (1986) – Lyng v. Castillo; Chemerinsky, Constitutional Law, S. 830. 966 Dorf, Harv. L. Rev. 109 (1996), S. 1175 (1199 ff.); Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1319); vgl. 508 U.S. 520, 542 ff. (1993) – Church of the Lukumi Babalu Aye, Inc. v. City of Hialeah; 434 U.S. 374, 383 (1978) – Zablocki v. Redhail: »reasonable regulations that do not significantly interfere with [the right] may legitimately be imposed«; ferner 434 U.S. 47, 55 (Fn. 12) (1977) – Califano v. Jobst. 967 Brugger, Demokratie, S. 274. 968 250 U.S. 616, 624, 630 (1919) – Abrams v. United States (Holmes, J., dissenting). 149 mittleren Kontrollmaßstab.969 Gleiches gilt für gesetzlichen Maßnahmen zur Regulierung schlüssiger Äußerungen durch rein körperliche Ausdrucksformen (»symbolic speech«).970 Daher darf der Gesetzgeber auch den Zugang zu jugendgefährdenden Etablissements wie Striptease-Clubs971 (»nude dancing« als Ausdruck freier Rede) für die Öffentlichkeit beschränken. Der U.S. Supreme Court verband im Bereich freier Rede in den 1980er Jahren verschiedene Kontrollmaßstäbe zu einem einheitlichen Test mittlerer Kontrolldichte. In dieser Periode begann das Gericht, geringere Anforderungen an die Rechtfertigung einer inhaltlichen Regulierung freier Rede zu stellen, je vermittelter und entfernter diese Regulierung eine inhaltliche »Grenze des Sagbaren« anstrebte. Toleriert werden umso eher Eingriffe, die sich in der Sprache des BVerfG auf die »Formen und Umstände einer Meinungsäußerung in der Au- ßenwelt beschränken«972. Daher findet der »intermediate scrutiny test« bei Eingriffen in die Redefreiheit Anwendung, wenn sich der Eingriff nicht im Sinne einer »viewpoint discrimination«973 gegen den Inhalt einer Rede als solche richtet, sondern eine ungezielte Nebenwirkung eines inhaltsneutralen Gesetzes darstellt. Das ist dann der Fall, wenn der Gesetzgeber eine angesichts ihrer Sichtweise und ihres inhaltlichen Gegenstands neutrale »time, place and manner«- Regulierung trifft, also weder an die Ideologie noch das Thema der Rede anknüpft.974 2. Das Recht auf Waffenbesitz Mit der Verabschiedung der »Bill of Rights« trat 1791 auch der zweite Verfassungszusatz in Kraft, der es dem Gesetzeber verbietet, das Recht auf den Besitz und das Tragen von Waffen einzuschränken. Das genaue Ausmaß dieses Verbots gehört zu den umstrittensten Fragen im juristischen und politischen Diskurs der Vereinigten Staaten. Trotzdem beschäftigte sich der U.S. Supreme Court erst im Jahre 2008 erstmals mit der Frage, ob der zweite Verfassungszusatz einen Individualanspruch des Bürgers oder bloß den Waffenbesitz staatlich organisierter Milizen garantiere. 969 Bhagwat, U. Ill. L. Rev. 2007, S. 783 (794): »Commercial speech regulations … are contentbased, but because of the lower constitutional value of such speech, only intermediate scrutiny applies«. 970 491 U.S. 397 (1989) – Texas v. Johnson (Verbrennen der Nationalflagge); 391 U.S. 367 (1968) – United States v. O’Brien (Zerstören von Einberufungsbescheiden). 971 501 U.S. 560 (1991) – Barnes v. Glen Theater, Inc.; 475 U.S. 41 (1986) – City of Renton v. Playtime Theatres; 391 U.S. 367 (1968) – United States v. O’Brien. 972 BVerfGE 124, 300 (333). 973 K. Sullivan, in: The Boundaries of Freedom of Expression, S. 1 (9). 974 Chemerinsky, Clev. St. L. Rev. 42 (1994), S. 199 (203); Sabrin, Yale L. J. 201 (1993), S. 1209 (1220); vgl. 512 U.S. 622, 642 (1994) – Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC: »unrelated to the content of speech«; 475 U.S. 41 (1986) – City of Renton v. Playtime Theatres; 391 U.S. 367 (1968) – United States v. O’Brien. 150 Der Entscheidung »District of Columbia v. Heller«975 lag ein Verbot zu Grunde, das den Besitz von Waffen in der amerikanischen Bundeshauptstadt untersagte. Ausgenommen waren allein Berufswaffenträger und solche Waffen, die vor 1975 registriert worden waren. In einer 5:4-Entscheidung erklärte die Gerichtsmehrheit das angegriffene Regelwerk für verfassungswidrig.976 Das Recht Waffen zu tragen stehe als zweiter Verfassungszusatz im Range eines vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts. Trotzdem garantiere der zweite Verfassungszusatz nicht »to keep and carry any weapon whatsoever in any manner whatsoever and for whatever purpose«977. Dies dürfte bedeuten, dass der U.S. Supreme Court ein neutrales Gesetz, das sich nicht gegen das Recht auf Waffenbesitz als solches richtet, als »incidental burden«978 an dem Maßstab mittlerer Kontrolldichte prüfen würde. Kann der Gesetzgeber vorrangige Gemeinschaftsgüter nachweisen, kann er die individuelle Freiheit des Waffenrechts punktuell beschränken. 3. Privatsphäre Der U.S. Supreme Court misst auch Eingriffe in das Recht auf Privatsphäre an dem »intermediate scrutiny test«. 1978 urteilte das Gericht im Bereich der Ehefreiheit, dass gesetzliche Maßnahmen solange im Einklang mit der Verfassung stehen, wie sie als konkretisierendes Beiwerk ergingen, ohne dass in das Recht der Ehefreiheit wesentlich eingegriffen würde.979 Diese Rechtsprechung hat das Gericht 1992 für das Recht auf Schwangerschaftsabbruch in eine konkretisierte Form des mittleren Prüfungsmaßstabs überführt. In »Planned Parenthood v. Casey«980 ersetzte das Gericht unter dem Vorsitz von William H. Rehnquist die seit »Roe v. Wade«981 herrschenden Voraussetzungen des strengen Kontrollmaßstabs mit dem »undue burden standard«: »A finding of an undue burden is a shorthand for the conclusion that a state regulation has the purpose or effect of placing a substantial obstacle in the path of a woman seeking an abortion of a nonviable fetus«982. 975 554 U.S. 570 (2008) – District of Columbia v. Heller. 976 In der amerikanischen Literatur wurde das Urteil überwiegend kritisch beurteilt, vgl. für viele Amar, Harv. L. Rev. 122 (2008), S. 145 und Blocher, N.Y.U. L. Rev. 84 (2009), S. 375 (398 ff.). 977 554 U.S. 570, 572 (2008) – District of Columbia v. Heller. 978 Dorf, Harv. L. Rev. 109 (1996), S. 1175 (1199 ff.); s. oben Fn. 966. 979 434 U.S. 374, 383 (1978) – Zablocki v. Redhail: »reasonable regulations that do not significantly interfere with decisions to enter into the marital relationship may legitimately be imposed«; vgl. 434 U.S. 47, 55 (Fn. 12) (1977) – Califano v. Jobst. 980 505 U.S. 833 (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. 981 410 U.S. 113 (1973) – Roe v. Wade. 982 505 U.S. 833, 877 (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. 151 II. »Quasi-verdächtige« Klassifizierungen Im Bereich des Gleichheitssatzes erkennt der U.S. Supreme Court heute etwa eine langjährige Schlechterstellung staatlicherseits von Frauen, die in eine erhebliche Diskrepanz zwischen rechtlichem Ideal und gesellschaftlicher Wirklichkeit mündet: Zur Zeit des Inkrafttretens des vierzehnten Verfassungszusatzes durften Frauen in vielen Staaten kein Eigentum erwerben, keine Verträge schließen und nicht über ihr eigenes Vermögen verfügen. Bundesweit durften sie weder wählen noch für das Repräsentantenhaus kandidieren.983 Noch in den 1960er Jahren betont das Gericht die zentrale Stellung der Frau im Heim- und Familienleben984 und in »Reed«985 bestätigte das Gericht eine Diskriminierung allein auf Grundlage administrativer Zweckmäßigkeitserwägungen. Zwei Jahre später kam es zur Kehrtwende. Zwar konnten sich die Richter noch auf keinen einheitlichen Prüfungsstandard einigen, doch rekurrierten bereits vier der neun Richter auf eine »strict scrutiny«-Prüfung.986 Dies führte auf der Höhe der Frauenrechtsbewegung in ein Dilemma, denn einerseits suchte der U.S. Supreme Court, seine Rechtsprechung »archaischer und überzogener Generalisierungen«987 abzulegen. Andererseits erfüllen geschlechtsbezogene Differenzierungen nicht diejenigen Kriterien, die der U.S. Supreme Court an eine »verdächtige« Klassifizierung stellt: Frauen sind seit 1920 wahlberechtigt; weil sie über die Hälfte der Wählerstimmen stellen, kann von einer »discrete and insular minoritiy«988, die ob ihrer rechtspolitischen Schwäche Gefahr läuft, keine ausreichende politische Repräsentation zu erfahren, keine Rede sein. Man verständigte sich Mitte der 1970er Jahre auf einen Mittelweg. In »Craig« schuf das Gericht einen mittleren Prüfungsmaßstab, nach dem eine geschlechtsbezogene Klassifizierung einem wichtigen öffentlichen Ziel dienen und zu dessen Verwirklichung in einem substantiellen Verhältnis stehen müsse.989 983 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 189; vgl. 83 U.S. (16. Wall.) 130, 141 (1873) – Bradwell v. The State: »The natural and proper timidity and delicacy which belongs to the female sex evidently unfits it for many of the occupations of civil life«. 984 368 U.S. 57, 62 (1961) – Hoyt v. Florida: »woman is still regarded as the center of home and family life«. 985 404 U.S. 71 (1971) – Reed v. Reed. 986 411 U.S. 677 (1973) – Frontiero v. Richardson. Die Unsicherheit der Richter zeigt sich eindrucksvoll in 421 U.S. 7, 17 (1975) – Stanton v. Stanton: »We therefore conclude that, under any test – compelling state interest, or rational basis, or something in between – [the statute] … does not survive an equal protection attack« (Herv. d. Verf.). 987 419 U.S. 498, 508 (1975) – Schlesinger v. Ballard. 988 304 U.S. 144, 152 (Fn. 4) (1938) – United States v. Carolene Products Co.; zu den Kriterien einer »suspect class« oben S. 100 ff. 989 429 U.S. 190, 197 (1976) – Craig v. Boren: »To withstand constitutional challenge, previous cases establish that classifications by gender must serve important governmental objectives and must be substantially related to those objectives«; Aleinikoff, Yale L. J. 96 (1987), S. 943 (969). 152 Der mittlere Maßstab kommt ebenfalls bei der Benachteiligung unehelicher Kinder und den Nachkommen illegaler Einwanderer zum Tragen. Es sei ungerecht ein Kind zur Abschreckung der Eltern zu bestrafen, das für seine Situation nichts könne, außer geboren worden zu sein.990 Auch widerspräche es der Vorstellung, dass rechtliche Lasten einen Bezug zu individueller Verantwortlichkeit und individuellen Fehlverhaltens haben sollten. Da die Geschichte dieser Diskriminierungsform nicht mit der Geschichte der Rassendiskriminierung zu vergleichen sei, greife ein erhöhter, aber nicht strenger Kontrollmaßstab.991 Auf dieser Grundlage hat der U.S. Supreme Court in der Vergangenheit mehrfach Regelungen u. a. des Schul-, Erb-, Prozess- und Unterhaltsrechts für verfassungswidrig erklärt, in denen uneheliche gegenüber ehelichen Kindern und Nachkommen legaler gegenüber Nachkommen illegaler Einwanderer benachteiligt wurden.992 Der U.S. Supreme Court hat auf diese Weise Differenzierungsverbote einer »quasi-suspect classification«993 entwickelt, die das Grundgesetz in dessen Art. 3 Abs. 2 und 3 als absolute Differenzierungsverbote ausgestaltet und mit einem vergleichbar hohen Schutzniveau verbunden hat. B. Elemente Der »intermediate scrutiny test« verdankt seinen Namen seiner Position zwischen den Extremen »strict scrutiny« und »rational basis«. Er ist Ausdruck einer »compromise position«994, die sich in der geringeren Grundrechtsgefährdung und entsprechend niedrigeren Hürden äußert, die der Gesetzgeber bei der verkürzenden Ausgestaltung eines Grundrechts oder Klassifizierung entlang »quasiverdächtiger« Differenzierungsmerkmale nehmen muss. I. Wichtiger öffentlicher Zweck Dass der U.S. Supreme Court qualifizierte Anforderungen an die gesetzliche Zwecksetzung stellt, haben wir bereits bei der Untersuchung des »strict scrutiny test« gesehen. Dies gilt in gleichem Maße für den mittleren Kontrollmaßstab, doch sind die Anforderungen anders gelagert. Zwischen den Extremen eines zwingenden und eines irgendwie nachvollziehbaren Zwecks fordert der U.S. Supreme Court, dass der Gesetzgeber einen wichtigen öffentlichen Zweck ver- 990 457 U. S. 202 (1982) – Plyler v. Doe; 406 U.S. 164, 175 (1972) – Weber v. Aetna Cas. & Sur. Co. 991 427 U.S. 495, 506 (1976) – Mathews v. Lucas; Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 198. 992 486 U.S. 456 (1988) – Clark v. Jeter; 439 U.S. 259 (1978) – Lalli v. Lalli; 430 U.S. 762 (1977) – Trimble v. Gordon; 409 U.S. 535 (1973) – Gomez v. Perez; 406 U.S. 164 (1972) – Weber v. Aetna Cas. & Sur. Co.; 391 U.S. 68 (1968) – Levy v. Louisiana; Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 198. 993 473 U.S. 432, 442 (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc. 994 Wexler, Geo. Wash. L. Rev. 66 (1998), S. 298 (322). 153 folgt (»important or substantial interest«995). Der U.S. Supreme Court trägt dem schwächeren Grundrechtseingriff im Bereich der Redefreiheit und »quasiverdächtigen« Klassifizierungen Rechnung, indem er geringere Anforderungen an das Gewicht des öffentlichen Interesses stellt. Die Forderung nach einem wichtigen öffentlichen Interesse erinnert an die gestufte Konkretisierung eines Gemeinschaftsguts auf Grundlage der Dreistufenlehre, im Speziellen an die Anforderungen der subjektiven Zulassungsvoraussetzungen. Diese Gemeinschaftsgüter mögen relative Werte verkörpern, die erst der Gesetzgeber auf Grund seiner gesellschaftspolitischen Vorstellungen und Ziele definiert hat,996 oder absolute, von der Tagespolitik unabhängige Werte997. Gleichwohl haben weder das BVerfG noch der U.S. Supreme Court jemals ausdrücklich klargestellt, was sie unter einem wichtigen öffentlichen Ziel verstehen. Der U.S. Supreme Court konzentriert sich auf die konkrete Relevanz eines öffentlichen Interesses.998 Die Beseitigung des visuellen Durcheinanders, das eine Vielzahl an Schildern in einem Wohnviertel mit sich bringt, sei jedenfalls kein wichtiges öffentliches Interesse.999 Andererseits stelle der Bürgerschutz vor übermäßigem Lärm1000 ebenso ein erhebliches Interesse dar wie die Attraktivität und Sauberkeit der Bürgerparks,1001 die Verhinderung übermäßiger Jugendschwangerschaften1002 und der Schutz des Einzelnen vor Belästigung auf Fußgängerwegen1003. Auch in »Cox v. Louisiana«1004 erkannte das Gericht in einem Demonstrationsverbot in unmittelbarer Nähe zum U.S. Supreme Court ein wichtiges Interesse, weil es die Neutralität der Richter fördere und vor Einschüchterung schütze.1005 Für den Bereich freier Rede verweist der U.S. Supreme Court auf die Eigenart und Funktion des jeweiligen Forums: Ein überfülltes Festgelände verlangt harschere Sicherheitsmaßnahmen als ein neutraler, normal besuchter Platz1006 und die Attraktivität des Stadtbilds kann es gebieten, »Sexkinos« im In- 995 391 U.S. 367, 377 (1968) – United States v. O’Brien; vgl. 468 U.S. 288, 293 (1984) – Clark v. Community for Creative Non-Violence: »significant governmental interest«; 466 U.S. 789, 816 (1984) – City Council v. Taxpayers for Vincent: »sufficiently important«; 410 U.S. 679, 681 (1973) – Marston v. Lewis: »important interest«. 996 BVerfGE 13, 97 (107); Mann, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 12, Rn. 131. 997 Etwa BVerfGE 106, 181 (194); 78, 179 (192); 25, 236 (247). 998 Bhagwat, Cal. L. Rev. 85 (1997), S. 297 (305); Stock, Meinungs- und Pressefreiheit in den USA, S. 125. 999 512 U.S. 43, 48 f. (1994) – City of Ladue v. Gilleo. 1000 491 U.S. 781, 791 (1989) – Ward v. Rock against Racism. 1001 468 U.S. 288, 296 (1984) – Clark v. Community for Creative Non-Violence. 1002 450 U.S. 464, 470 (1981) – Michael M. v. Superior Court. 1003 530 U.S. 703, 715 (2000) – Hill v. Colorado. 1004 379 U.S. 559 (1963) – Cox v. Louisiana. 1005 379 U.S. 559, 565 (1963) – Cox v. Louisiana. 1006 452 U.S. 640, 650 f. (1981) – Heffron v. International Society for Krishna Consciousness: »the significance of the governmental interest must be assessed in light of the characteristic nature and function of the particular forum involved«. 154 nenstadtbereich zu verbieten.1007 Die Effektivität der Verwaltungsarbeit genügt diesen Anforderungen anders als unter »rational basis« hingegen nicht.1008 Nur selten hinterfragt der U.S. Supreme Court die vorgebrachten Regelungsziele.1009 Wie das BVerfG hat der U.S. Supreme Court seine Kontrollpraxis darauf reduziert, ob die Anschauungen des Gesetzgebers evident fehlsam sind oder gegen die verfassungsrechtliche Grundordnung verstoßen.1010 Emerson bringt über den »hardly balancing at all«1011-Vorwurf das defizitäre Maß an Kontrolldichte zum Ausdruck, das die Grundrechte im Anwendungsbereich des mittleren Maßstabs relativiert. II. Zweck-Mittel-Relation: »substantially related« Wenn der U.S. Supreme Court ein wichtiges öffentliches Interesse bestätigt hat, prüft er im Folgenden die Zweck-Mittel-Relation. Die Zwischenstellung mittlerer Kontrolldichte äußert sich in abgesenkten Anforderungen an die Legitimationslast. Den Kompromiss zwischen strenger und milder Kontrolle setzt der U.S. Supreme Court um, indem er statt einer direkten Zweck-Mittel-Relation eine Verbindung fordert, die den »substantially related«-Anforderungen1012 genügt. In der zumeist offenen Ausdrucksweise des U.S. Supreme Courts bedeutet dies: »The relevant inquiry is not whether the statute is drawn as precisely as it might have been, but whether the line … is within constitutional limitations«1013. 1. Zweckförderung Für die Redefreiheit verweist der U.S. Supreme Court auf die »unmittelbare und wesentliche«1014 Förderung des öffentlichen Interesses. In allen anderen Bereich genießt der Gesetzgeber einen breiteren Vertrauensvorschuss. Der U.S. Supreme Court prüft in der Manier des BVerfG, wenn er von »advance«1015, »promote«1016 oder »further«1017 eines »important or substantial interest« spricht. Es genügt die 1007 475 U.S. 41, 50 (1986) – City of Renton v. Playtime Theatres, Inc. 1008 429 U.S. 190, 198 (1976) – Craig v. Boren; 404 U.S. 71, 76 f. – Reed v. Reed. 1009 Vgl. 416 U.S. 396 (1974) – Procunier v. Martinez; 391 U.S. 367 (1968) – United States v. O’Brien. 1010 BVerfGE 13, 97 (107); vgl. 475 U.S. 41, 50 (1986) – City of Renton v. Playtime Theatres; 427 U.S. 50, 71 (1976) – Young v. American Mini Theatres, Inc. 1011 Emerson, Cal. L. Rev. 68 (1980), S. 422 (450). 1012 429 U.S. 190, 197 (1976) – Craig v. Boren. 1013 450 U.S. 464, 465 (1981) – Michael M. v. Superior Court. 1014 507 U.S. 761, 762 (1993) – Edenfeld v. Fane: »direct and material«; 457 U.S. 596, 610 (1982) – Globe Newspaper Co. v. Superior Court: »advance that interest in an effective manner«; 447 U.S. 557, 566 (1980) – Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission of New York: »directly advances the governmental interest asserted«. 1015 561 U.S. 1, 26 f. (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project. 1016 491 U.S. 781, 782 (1989) – Ward v. Rock Against Racism. 1017 391 U.S. 367, 377 (1968) – United States v. O’Brien. 155 abstrakte Möglichkeit der Zweckerreichung und dem Gesetzgeber ist ein größerer Prognosespielraum als unter »strict scrutiny« eingeräumt. 2. Erforderlichkeit Alsdann bildet die Erforderlichkeit den Schwerpunkt der verfassungsgerichtlichen Kontrolle: Der Gesetzgeber darf die individuelle Freiheit nicht beschränken, wenn derselbe Erfolg mit einer weniger einschneidenden Maßnahme zu erreichen wäre.1018 Der U.S. Supreme Court untersucht alternative Maßnahmen und deren Auswirkungen in der Realität, denn der Gesetzgeber darf nicht leichtfertig auf einfachere Maßnahmen ausweichen: »the prime objective of the First Amendment is not efficiency«1019. Es gilt alles bisher zur Erforderlichkeit des »strict scrutiny test« Gesagte mit den folgenden Besonderheiten. a) Mittlere Kontrolle Wenn der U.S. Supreme Court sowohl für den strengen als auch den mittleren Kontrollmaßstab von der Zweck-Mittel-Relation des »narrowly tailored«- Grundsatzes spricht, suggeriert dies nur eine scheinbare Identität. Der U.S. Supreme Court ist als verfassungsrechtlicher »Zweitinterpret«1020 mehr als unter »strict scrutiny« an die gesetzgeberischen Abwägungsentscheidungen gebunden. Das Eingriffsmittel darf das Grundrecht nicht intensiver belasten als zur Förderung des gesetzlichen Zwecks nötig. Anders als bei »strict scrutiny« verpflichtet das Gericht den Gesetzgeber nicht im Sinn einer strengen Erforderlichkeit auf die stets mildeste Alternative.1021 Der U.S. Supreme Court verneint die Erforderlichkeit erst dann, wenn der Gesetzgeber das Grundrecht eindeutig stärker belastet als notwendig, um das Ziel zu erreichen. In »Turner« hat der U.S. Supreme Court diese Voraussetzungen konkretisiert: »To satisfy this standard, a regulation need not be the least speech-restrictive means of advancing the Government's interests. ›Rather, the requirement of narrow tailoring is satisfied so long as the … regulation promotes a substan- 1018 542 U.S. 564, 572 (2002) – Ashcroft v. American Civil Liberties Union: »least restrictive alternative«; 529 U.S. 803, 813 (2000) – United States v. Playboy Entertainment Group, Inc.; 492 U.S. 115, 126 (1989) – Sable Communications v. FCC; vgl. 491 U.S. 524 (1989) – Florida Star v. BJF. BVerfGE 121, 317 (354); 117, 163 (189); 92, 262 (273); 90, 145 (172); 85, 360 (376); 81, 156 (192 f.); 80, 1 (30); 67, 157 (173, 176); 63, 88 (115); 53, 135 (145); 41, 378 (396); 40, 371 (383); 39, 210 (230); 36, 47 (63 f.); 34, 71 (78); 33, 171 (187); 30, 292 (316); 25, 1 (18). 1019 134 S.Ct. 2518, 2540 (2014) – McCullen v. Coakley. 1020 Kirchhof, in: FS Lerche, S. 133 (148) (bezogen auf das BVerfG). 1021 527 U.S. 173, 188 (1999) – Greater New Orleans Broad. Ass’n, Inc. v. United States: »The Government is not required to employ the least restrictive means conceivable«. 156 tial government interest that would be achieved less effectively absent the regulation‹«1022. Der U.S. Supreme Court stellt klar, dass er dem Gesetzgeber einen breiteren Einschätzungsspielraum zugesteht. Er setzt die gesetzgeberischen Ansichten nur dann dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit aus, wenn sie mit den Worten des BVerfG »offensichtlich fehlerhaft oder eindeutig widerlegbar sind«1023. Die Erforderlichkeit reduziert sich auf eine dem deutschen Standard vergleichbare Evidenzkontrolle, die die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers zum Tragen bringt und die Möglichkeit zum Experimentieren belässt.1024 So darf der Gesetzgeber ein und dasselbe Ziel mit mehreren Verboten verfolgen, solange dem Einzelnen die Möglichkeit adäquater Ausweichmöglichkeiten eingeräumt wird.1025 Der Gesetzgeber darf öffentliche Konzerte daher nicht generell verbieten, aber Regelungen zur maximalen Lautstärke treffen.1026 b) Angemessenheit als Erforderlichkeit Der U.S. Supreme Court lässt mit »the interference … must be in proportion to the interest served«1027 auch im Bereich des mittleren Kontrollmaßstabs Kriterien der Angemessenheit erkennen. Ohne dass in der Abwägung der einen oder anderen Seite eine besondere Bedeutung eingeräumt wird, wägt das Gericht die vorgebrachten Argumente des Gesetzgebers mit der Effektuierung und dem Schutzanspruch grundrechtlich geschützter Interessen des Bürgers ab – »it all depends«1028. Wenngleich die Intensität des Eingriffs in erster Linie bei der Auswahl des Levels eine Rolle spielt und nicht als Abwägungsfaktor direkt in die Angemessenheit hineinspielt, kommt der mittlere Kontrollmaßstab der gleitenden Kontrolldichte deutscher Verhältnismäßigkeit erstaunlich nahe. In »McCullen«1029 ging es um ein Gesetz des Bundesstaats Minnesota, das einen Bannkreis von rund 10 Metern um Abtreibungskliniken aufstellte. Dieses Verbot sollte gewalttätige Ausschreitungen zwischen den Gegnern und Befür- 1022 512 U.S. 622, 642 (1994) – Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC, unter Zitierung von 491 U.S. 781, 799 (1989) – Ward v. Rock Against Racism. 1023 BVerfGE 50, 50 (51); 24, 367 (406); vgl. BVerfGE 13, 97 (105, 107). 1024 BVerfGE 57, 295 (324); 54, 173 (202); vgl. 427 U.S. 50, 71 (1976) – Young v. American Mini Theatres, Inc.: »reasonable opportunity to experiment with solutions to admittedly serious problem«. 1025 134 S.Ct. 2518, 2529 (2014) – McCullen v. Coakley: »ample alternative channels«; 475 U.S. 41, 47 (1986) – City of Renton v. Playtime Theatres: »do not unreasonably limit alternative avenues of communication«. 1026 491 U.S. 781 (1989) – Ward v. Rock Against Racism; Fiss, in: Public Values, S. 195 (203). 1027 455 U.S. 191, 203 (1982) – In re R.M.J.; vgl. 492 U.S. 469, 480 (1989) – Board of Trustees of State University of New York v. Fox. 1028 K. Sullivan, U. Colo. L. Rev. 63 (1992), S. 293 (296). 1029 134 S.Ct. 2518, 2540 (2014) – McCullen v. Coakley. 157 wortern von Abtreibungen verhindern. Gegen das Verbot klagte Eleanor McCullen, eine »Pro-Life-Aktivistin«, die regelmäßig vor einer der betroffenen Kliniken Handzettel verteilte. Der U.S. Supreme Court gab ihr Recht und verwarf die Bannkreis-Regelung, weil diese dem »narrowly tailored«-Grundsatz nicht Stand hielt. Das Gericht betonte einerseits die Bedeutung von Straßen und Fußgängerwegen für den öffentlichen »exchange of ideas«1030. Andererseits verbot die Regulierung nicht den Inhalt eines geschützten Redegehalts als solchen. Dies erlaube dem Gesetzgeber einen »somewhat wider leeway to regulate features of speech unrelated to its content«1031. Anschließend stellt der Vorsitzende Richter Roberts fest, dass das Bannkreisgesetz die Befürchtung wecke, dass die Gesetzgebung vorschnell Alternativen verworfen habe, die die Redefreiheit bei gleicher Wirksamkeit des Mittels weniger stark belastet hätten. Alsdann setzt sich der U.S. Supreme Court mit den Argumenten der Legislative auseinander und führt mit Verweis auf die Gesetzgebung zwölf anderer Gliedstaaten eine Reihe von Maßnahmen auf, die das Ziel des Bannkreises in gleicher Weise erreichen würden. Fallentscheidend war jedoch die Tatsache, dass es bislang nur vor einer Klinik zu gewalttätigen Auseinandersetzungen gekommen war, der Bannkreis jedoch Geltung für jede Abtreibungsklinik im Bundesstaat Massachusetts beanspruchte: »For a problem shown to arise only once a week in one city at one clinic, creating 35-foot buffer zones at every clinic across the Commonwealth is hardly a narrowly tailored solution. … To meet the requirement of narrow tailoring, the government must demonstrate that alternative measures that burden substantially less speech would fail to achieve the government's interests, not simply that the chosen route is easier. A painted line on the sidewalk is easy to enforce, but the prime objective of the First Amendment is not efficiency«1032. Die »McCullen«-Entscheidung zeigt, dass der U.S. Supreme Court mit der Unterscheidung zwischen öffentlichen und nicht-öffentlichen Kommunikationsorten, der Auswertung der Tatsachenbasis für die Prognose und dem Wahrscheinlichkeitsgrad einer Grundrechtsverletzung eine Abwägung aus spezifischer Sachnähe vornimmt. Auch in anderen Entscheidungen hat der U.S. Supreme Court betont, dass die Frage, ob ein jedermann offenstehendes Kommunikationsmittel aus den traditionellen Bahnen üblicher Kommunikation verbannt wird, in der Abwägung eine entscheidende Rolle spielt. Tendenziell schwächer fällt der Schutzanspruch der Redefreiheit außerhalb eines traditionellen Redeforums aus. Findet die Äußerung nicht-öffentlich statt, prüft das Gericht wohlwollender.1033 1030 134 S.Ct. 2518, 2529 (2014) – McCullen v. Coakley. 1031 134 S.Ct. 2518, 2529 (2014) – McCullen v. Coakley. 1032 134 S.Ct. 2518, 2539 (2014) – McCullen v. Coakley. 1033 Stock, Meinungs- und Pressefreiheit in den USA, S. 142 f. 158 So darf eine Stadt die Redefreiheit in Strafanstalten1034 einfacher einschränken als auf Straßen, den »natürlichen und angemessen Orten für die Verbreitung von Information und Meinung«1035. Der U.S. Supreme Court hat seine Rechtsprechung auch auf die Kommunikationsformen im Internet erweitert.1036 Wenn wir uns an die auf den U.S. Supreme Court übertragbare Kritik am EuGH erinnern, nämlich die vernachlässigte Bestimmung der Eingriffstiefe und des Wesensgehalts eines Grundrechts,1037 vermag sie unter dem mittleren Kontrollmaßstab weniger zu verfangen als unter »strict scrutiny«. Trotzdem wird man eine genuine Angemessenheitsprüfung auch hier vergeblich suchen: Weder schält der U.S. Supreme Court dezidiert die widerstreitenden Interessen heraus, noch bestimmt er die Natur oder den Wesensgehalt des betroffenen Grundrechts und der widerstreitenden Interessen in einer mit dem BVerfG vergleichbaren Tiefe. Die Unterscheidung zwischen dem jeweiligen Forum der Kommunikation lässt eine vergleichbare Prüfungstechnik erahnen,1038 doch scheut der U.S. Supreme Court derlei Ausführungen und sucht sie durch eine pragmatische Prüfung zu umgehen. Seine Ausführungen etwa bei der Frage, ob die Verbrennung eines Einberufungsbescheides in den Dienst der bewaffneten Streitkräfte eine kommunikative Ausdrucksweise darstellt, reduziert das Gericht auf die Feststellung: »We cannot accept the view that an apparently limitless variety of conduct can be labeled ›speech‹. However, even on the assumption that the alleged communicative element in O'Brien's conduct is sufficient to bring into play the First Amendment, it does not necessarily follow that the destruction of a registration certificate is constitutionally protected activity«1039. Die Entscheidungen zeigen aber auch, dass die Effektuierung des jeweiligen Grundrechts und die individuellen Auswirkungen einer gesetzlichen Maßnahme für die Zukunft in der Gesamtabwägung mitunter eine Rolle spielen. In diesem Tenor hat der U.S. Supreme Court eine geschlechtsbezogene Differenzierung bestätigt, die allein Männer im Falle einvernehmlichen Geschlechtsverkehrs mit jugendlichen Frauen unter 18 Jahren bestrafte, weil sich im Falle einer Schwan- 1034 385 U.S. 39, 41 (1966) – Adderley v. Florida. 1035 308 U.S. 147, 163 (1939) – Schneider v. State. 1036 535 U.S. 564 (2002) – Ashcroft v. American Civil Liberties Union; 521 U.S. 844 (1997) – Reno v. American Civil Liberties Union. 1037 Emmerich-Fritsche, Verhältnismäßigkeit, S. 215; Pache, NVwZ 1999, S. 1033 (1040). 1038 Ablehnend Barak, Proportionality, S. 513: »not based on a balancing between the benefits gained by fulfilling the purpose and the harm to the constitutional right«. Dass dies nicht in seiner Allgemeinheit gilt, zeigt die Unterscheidung zwischen dem jeweiligen Forum der Kommunikation, vgl. 308 U.S. 147, 163 (1939) – Schneider v. State. 1039 391 U.S. 367, 376 (1968) – United States v. O’Brien. 159 gerschaft die Konsequenzen auf die Situation der Frau nachteiliger auswirken würden als auf den Mann.1040 Auch in anderen Entscheidungen hat der U.S. Supreme Court Bezug auf die individuelle Zumutbarkeit eines Mittels genommen. Er verwirft gesetzliche Maßnahmen, die die individuelle Entscheidungsfreiheit einer Frau über die Abtreibung ihres Fötus übermäßig belasten (»undue burden«).1041 So darf der Gesetzgeber Abtreibungen nicht auf speziell zugelassene Krankenhäuser beschränken oder von der Konsultation eines zweiten Arztes abhängig machen,1042 aber eine schriftliche Einverständniserklärung einer einsichtsfähigen Schwangeren verlangen1043. Mit diesem »undue burden standard« blitzt unter der sonst starren Grundrechtsprüfung eine Abwägungstechnik auf, die auf die Zumutbarkeit eines Mittels abstellt und die Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts in die Nähe der deutschen Angemessenheit rückt. Diese wenigen Entscheidungen dürfen nicht den Eindruck erwecken, dass es sich um eine typische Grundrechtsjudikatur im Bereich des mittleren Prüfungsmaßstabs handelt. Ihnen kommt ausschließlich Ausnahmecharakter zu. Der U.S. Supreme Court hat mehrfach einen »›free-floating test for First Amendment coverage‹«1044 verneint und zuletzt 2008 klargestellt, dass die Angemessenheit eines Mittels in der Grundrechtsjudikatur des U.S. Supreme Courts grundsätzlich nichts zu suchen habe.1045 C. Fazit Der U.S. Supreme Court hat den »intermediate scrutiny test« in den letzten 30 Jahren zu einem »default standard«1046 entwickelt, wenngleich das kontrapunktische Kontrollverständnis, das in den Extremen »rational basis« – »strict scrutiny« zum Ausdruck kommt, nach wie vor den richterlichen Alltag bestimmt. Der mittlere Kontrollmaßstab ist ein flexibles Prüfungsraster, das dem U.S. Supreme Court eine offene Diskussion und Abwägung der widerstreitenden Interessen von staatlichen und bürgerlichen Interessen auf einem »level playing field«1047 1040 450 U.S. 464, 476 (1981) – Michael M. v. Superior Court.: »the consequences of sexual intercourse and pregnancy fall more heavily on the female than on the male«. 1041 505 U.S. 833, 877 (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey: »A finding of an undue burden is a shorthand for the conclusion that a state regulation has the purpose or effect of placing a substantial obstacle in the path of a woman seeking an abortion of a nonviable fetus«. 1042 410 U.S. 179 (1973) – Doe v. Bolton. 1043 428 U.S. 52 (1976) – Planned Parenthood v. Danforth. 1044 132 S.Ct. 2537, 2544 (2012) – United States v. Alvarez, unter Zitierung von 559 U.S. 460, 470 (2010) – United States v. Stevens; vgl. 131 S.Ct. 2729, 2734 (2011) – Brown v. Entertainment Merchants Association. 1045 554 U.S. 570, 634 f. (2008) – District of Columbia v. Heller, vgl. oben S. 132 f. 1046 Bhagwat, U. Ill. L. Rev. 2007, S. 783 (831). 1047 Note, Harv. L. Rev. 118 (2005), S. 2792 (2808). 160 ermöglicht. Anders als die starren Pole strenger oder schwacher Kontrolle präjudiziert der mittlere Maßstab weder den Ausgang der Entscheidung, noch misst er dem staatlichen oder bürgerlichen Interesse ein besonderes Gewicht bei. So bestätigt sich der Eindruck Sullivans, wenn sie schreibt: »[I]ntermediate scrutiny is a balancing mode. Like the poles of two-tier review, it employs the vocabulary of weights and measures as a metaphor for justification. But unlike two-tier review, it really means it«1048. Indem der U.S. Supreme Court die Erforderlichkeit in die Nähe der traditionellen Rechtsprechung des BVerfG rückt, das die »eindeutige« Feststellung fordert, dass andere weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen,1049 bringt er den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers zur Geltung. Ein Modell, das über die Prüfung der Erforderlichkeit hinaus einen angemessenen Ausgleich kollidierenden Verfassungsrechts anstrebt, hat der U.S. Supreme Court auch im Bereich des »middle tier« nicht entwickelt, obwohl verschiedentlich Kriterien der Angemessenheit aufblitzen. Die weitgehende Disjunktion der amerikanischen Rechtsprechung gegen- über den unteren Instanzen führt dazu, dass das Ergebnis eines Rechtsstreits weniger vorhersehbar ist als bei der »mechanischen Zuordnung«1050 zu dem durchlässigen oder strengen Maßstab. Wo harte Maßstäbe einem flexiblen Instrument weichen, ist das Ergebnis eines Rechtsstreits weniger berechenbar und durch das System der »stare decisis« nur schwer zu stabilisieren. Auch hat die Abkehr von einem zweigliedrigen Eingriffsregime dazu geführt, dass das oberste Bundesgericht seine ursprünglich restriktive Inanspruchnahme verfassungsgerichtlicher Intervention zu Gunsten einer aktivistischen Rechtsprechung aufgibt.1051 Nur wenige Autoren gehen so weit wie Meyer, der eine Rückkehr zur überhitzten Lochner-Ära fürchtet,1052 doch bleibt die Sorge um eine Aufweichung der Maßstäbe und der einhergehenden Ausdehnung der richterlichen Kontrollbefugnisse lebendig1053. Ständiger Streitpunkt bildet die Abgrenzung des »intermediate scrutiny test« von dem »rational basis test«. Eine unscharfe Rechtsprechung zu den Kontrollparametern führt dazu, dass der Test vereinzelt auch als »intermediate scrutiny 1048 K. Sullivan, U. Colo. L. Rev. 63 (1992), S. 293 (300 f.). 1049 BVerfGE 81, 70 (91); 25, 1 (20); vgl. BVerfGE 49, 24 (58); 40, 371 (383); 38, 281 (302); 30, 292 (319); 17, 232 (245 f.). 1050 Seeburger, Mo. L. Rev. 48 (1983), S. 587 (590). 1051 Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1300): »the supreme court no longer feels the need for the degree of self-discipline that it once developed a mostly two-tiered doctrinal structure to provide«. 1052 Meyer, UCLA L. Rev. 48 (2001), S. 1125 (1128). 1053 Goldberg, S. Cal. L. Rev. 77 (2004), S. 481 (485); Shaman, Constitutional Interpretation, S. 74; White, S.C. L. Rev. 57 (2005), S. 1 (3). 161 test« unter Etikettierung von »rational basis« aufgefasst wird.1054 So mehrt sich die Forderung nach einer konsistenten Spruchpraxis und die Literatur spricht vom »test that ate everything«1055. Die exakte Ableitung der widerstreitenden Positionen und eine Definition des »middle tier«-Prüfrasters würde die gewünschte Klarheit bringen. § 4 – Sonderregime: »overbreadth« und »vagueness« Die herausragende Bedeutung der Redefreiheit als »condition of nearly every other form of freedom«1056 würdigt der U.S. Supreme Court über eine der Wechselwirkungslehre vergleichbare Rechtsfigur. Die »overbreadth«-Doktrin ist wie die »over-/underinclusion«-Rechtsprechung im Bereich des Gleichheitssatzes eine besondere Ausprägung des »narrowly tailored«-Grundsatzes, die der Struktur der Redefreiheit und der Forderung »more speech, not less, is the governing rule«1057 Rechnung trägt. Sie wacht seit der Entscheidung »Thornhill v. Alabama«1058 über die »Grenze des Sagbaren«. Inhaltliche Reglementierungen einer Äußerung sind so eng zu fassen, dass nur derjenige Inhalt einer Äußerung beschränkt wird, der sich nicht im Schutzbereich der Redefreiheit befindet. Auf diese Weise schafft der U.S. Supreme Court eine ähnliche Konkretisierung wie die Wechselwirkungslehre der deutschen Verhältnismäßigkeit. Sie ist eng verwandt und meist verwoben mit der »vagueness«-Doktrin, die die hinreichende Bestimmtheit gesetzlicher Tatbestandsmerkmale fordert. A. »Overbreadth«-Doktrin Eine inhaltliche Regulierung freier Rede gerät zu weit, wenn die Verkürzung eines geschützten Inhalts über den durch das zwingende öffentliche Interesse abgedeckten Bereich hinausragt oder hinausragen kann. Der U.S. Supreme Court verlangt von den gesetzgebenden Organen, dass sie Reglementierungen freier Rede so eng fassen, dass im Wesentlichen nur derjenige Inhalt einer Äußerung beschränkt wird, der sich nicht im Schutzbereich der Redefreiheit befindet. Quantitativ übermäßige Regulierungen verlangen daher nach der Streichung oder verengten Auslegung einzelner Tatbestandsmerkmale. So darf eine Stadt etwa keine Verordnung erlassen, die die Beleidigung von Polizisten in Form »ei- 1054 Farrell, Ind. L. Rev. 32 (1999), S. 357 (362); Pettinga, Ind. L. J. 62 (1987), S. 779 (789); Shaman, Constitutional Interpretation, S. 83; so teils auch Galloway, Loy. L.A. L. Rev. 21 (1988), S. 449 (485 f.). 1055 Bhagwat, U. Ill. L. Rev. 2007, S. 783 (783). 1056 302 U.S. 319, 327 (1937) – Palko v. Connecticut. 1057 558 U.S. 310, 361 (2010) – Citizens United v. Federal Elections Commission. 1058 310 U.S. 88 (1940) – Thornhill v. Alabama. 162 ner Verächtlichmachung durch schändliche Sprache«1059 bei Strafe verbietet, weil die Verordnung einen zu großen Bereich geschützter Äußerungen untersagt. Schließlich hatte der U.S. Supreme Court in »Chaplinsky«1060 das Kriterium festgeschrieben, dass eine Äußerung nur dann nicht dem Schutzbereich der Redefreiheit unterfallen soll, wenn die Beleidigung auf eine unmittelbar aggressive Reaktion des Angesprochenen abzielte. Einen besonderen Impuls erlangt die Doktrin, indem der U.S. Supreme Court eher von der Überweite statt Passgenauigkeit des Mittels ausgeht.1061 Die »overbreadth«-Doktrin setzt voraus, dass eine Reglementierung freier Rede ein substantielles Maß an grundrechtlich geschützter Rede erfasst,1062 der Eingriff also einen nicht nur marginalen Nebeneffekt dieses Mittels darstellt.1063 Der U.S. Supreme Court analysiert den Erstreckungsgrad ungeschützter Rede in den Bereich verfassungsrechtlich geschützter Rede – »judged in relation to the statute’s plainly legitimate sweep«1064 – und rückt die Doktrin in die Nähe einer Angemessenheitskontrolle, wenn er von dem »proportionality aspect of [the] overbreadth doctrine«1065 spricht. So ist es einer Stadt untersagt, bestimmte provozierende Äußerungen zu verbieten, wenn diese ausschließlich auf die Verächtlichmachung einer bestimmten Ethnie gerichtet sind, diese Regulierung aber andere Beleidigungen im Übrigen ausklammert.1066 1059 415 U.S. 130 (1974) – Lewis v. City of New Orleans: »The ordinance plainly has a broader sweep than the constitutional definition of ›fighting words‹ … since, at the least, ›opprobrious language‹ embraces words that do not fall under that definition, the word ›opprobrious‹ embracing words ›conveying or intended to convey disgrace‹« mit Verweis auf 405 U.S. 518, 525 (1972) – Gooding v. Wilson; vgl. 482 U.S. 451 (1987) – City of Houston v. Hill. 1060 315 U.S. 568, 571 f. (1942) – Chaplinsky v. United States. 1061 413 U.S. 601, 615 (1973) – Broadrick v. Oklahoma. 1062 413 U.S. 601, 615 (1973) – Broadrick v. Oklahoma: »particularly where conduct and not merely speech is involved, we believe that the overbreadth of a statute must not only be real, but substantial as well«; vgl. 553 U.S. 285, 292 f. (2008) – United States v. Williams; 482 U.S. 569, 574 (1987) – Airport Commissioners v. Jews for Jesus. 1063 413 U.S. 548 (1973) – CSC v. Letter Carriers. 1064 413 U.S. 601, 615 (1973) – Broadrick v. Oklahoma; vgl. 539 U.S. 113, 119 (2003) – Virginia v. Hicks. 1065 539 U.S. 113, 122 (Fn. 3) (2003) – Virginia v. Hicks. 1066 505 U.S. 377, 386 (1992) – R.A.V. v. City of St. Paul: »The government may not regulate use based on hostility – or favoritism – towards the underlying message [that a speaker] expressed«; vgl. 502 U.S. 105, 116 – Simon & Schuster, Inc. v. Members of the N.Y. State Crime Victims Bd. 163 I. »Overbreadth«-Doktrin und Wechselwirkungslehre Das BVerfG trägt dem »schlechthin konstituierenden«1067 Charakter der Meinungsfreiheit für eine freiheitlich-liberale Staatsordnung durch die Wechselwirkungslehre Rechnung.1068 Die Wechselwirkungslehre zieht den Schranken der »allgemeinen Gesetze« der Meinungsfreiheit und den Schrankenvorbehalten der anderen Grundrechte Grenzen. Sie sollen ihrerseits im Lichte der Bedeutung des jeweiligen Grundrechts gesehen und ausgelegt werden,1069 und zwar »aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung dieses Grundrechts im freiheitlichen demokratischen Staat«, sodass sie »in ihrer das Grundrecht begrenzenden Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden müssen«1070. Die Gerichte erklären eine Regulierung in ihrer Gesamtheit für unanwendbar, wenn die verfassungswidrigen Bestandteile der Regulierung einen erheblichen Anteil der Gesamtregelung ausmachen und eine Abspaltung von den verfassungskonformen Passagen nicht möglich oder geboten ist. In Deutschland und den USA kommt der Respekt gegenüber den Entscheidungen des Gesetzgebers so über eine verfassungskonforme Auslegung des einfachen Rechts zum Ausdruck. Der U.S. Supreme Court betont selbst angesichts ernsthafter Zweifel an der Verfassungskonformität einer Norm: »[I]t is a cardinal principle that this Court will first ascertain whether a construction of the statute is fairly possible by which the question may be avoided«1071. Gleichzeitig verlangt das BVerfG, soweit Parlamentswille und Wortlaut eine verfassungskonforme Auslegung zulassen, das Gesetz an dieser Auslegung zu messen, solange es nicht zu einer Manipulation des Gesagten oder Gewollten komme.1072 Die »overbreadth«-Doktrin und die Wechselwirkungslehre sind damit schlagkräftige Instrumente, die eine übermäßige Relativierung der Rede- und Meinungsfreiheit verhindern. Doch steht der amerikanische Schutzmechanismus unter umgekehrten Vorzeichen: Während der U.S. Supreme Court die breite Entfaltung grundrechtlich geschützter Verhaltensweisen fordert, findet sich das deutsche Pendant in einer auf Verfassungskonformität bedachten, restriktiven Auslegung des beschränkenden Gesetzes. 1067 BVerfGE 7, 198 (208). 1068 Grundlegend BVerfGE 7, 198 (208 f.); vgl. Bethge, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 5, Rn. 145. 1069 BVerfGE 115, 118 (152); 90, 27 (33); 61, 1 (11); 60, 234 (240); 47, 198 (232 f.); 7, 198 (208); 5, 85 (205). 1070 BVerfGE 12, 113 (124 f.), mit Hinweis auf BVerfGE 7, 198 (208); 5, 85 (205). 1071 285 U.S. 22, 62 (1932) – Crowell v. Benson. 1072 BVerfGE 2, 266 (282). 164 II. Besonderheiten Die Besonderheit der »overbreadth«-Doktrin zeigt sich darin, dass eine gesetzliche Regelung auch dann verfassungswidrig ist, wenn sie zwar im konkreten Streitfall einen eingriffszulässigen Bereich der Redefreiheit reglementiert, aber darüber hinaus hinsichtlich ihrer Reichweite gegenüber dritten Parteien Äußerungen verbietet, die verfassungswidrig gewesen wären. Die vom U.S. Supreme Court auch als »strong medicine«1073 titulierte Schärfe der Doktrin offenbart sich in der Einklagung einer hypothetischen Rechtsverletzung eines klageunwilligen Dritten.1074 Nach den Voraussetzungen der Klagezulassung vor dem U.S. Supreme Court müsste der Kläger im Normalfall seine Klagebefugnis (»standing«) nachweisen. Die »overbreadth«-Doktrin durchbricht dieses Verbot der Popularklage: »Litigants … are permitted to challenge a statute not because their own rights of free expression are violated, but because of a judicial prediction or assumption that the statute's very existence may cause others not before the court to refrain from constitutionally protected speech or expression«1075. Dennoch verortet der U.S. Supreme Court die »overbreadth«-Doktrin dogmatisch auf Ebene der Zweck-Mittel-Relation: »These questions involve not standing, but ›the determination of [a] First Amendment challenge on the merits‹«1076. In »Schad«1077 ging es etwa um eine städtische Verordnung, die jedwedes »live entertainment« untersagte. Der Kläger, ein Besitzer eines Erotikladens, in dem Nackttänzerinnen auftraten, machte die Überweite der Regelung geltend. Der U.S. Supreme Court erklärte die Verordnung für verfassungswidrig, weil es jede Form der öffentlichen Unterhaltung – Schauspiele, Konzerte, Sportveranstaltungen – untersagte. Der Kläger war befugt, die Überweite der Regelung geltend zu machen, auch wenn »nude-dancing«, das der Kläger in seinem Etablissement veranstaltete, gerade nicht vom Schutzbereich des ersten Verfassungszusatzes gedeckt war.1078 1073 413 U.S. 601, 613 (1973) – Broadrick v. Oklahoma. 1074 466 U.S. 789, 800 f. (1984) – City Council v. Taxpayers for Vincent; Chemerinsky, Constitutional Law, S. 990; Note, Harv. L. Rev. 123 (2010), S. 1749 (1749); Note, Harv. L. Rev. 88 (1974), S. 423 (424); Sargentich, Harv. L. Rev. 83 (1970), S. 844 (847 ff.); Simons, Grundrechte und Gestaltungsspielraum, S. 101. 1075 413 U.S. 601, 612 (1973) – Broadrick v. Oklahoma; st. Rspr., vgl. 484 U.S. 383, 392 f. (1988) – Virginia v. American Booksellers Association; 467 U.S. 947, 956 (1984) – Secretary of State v. J. H. Munson. 1076 539 U.S. 113, 120 (2003) – Virginia v. Hicks, unter Zitierung von 467 U.S. 947, 958 (1984) – Secretary of State of Maryland v. Joseph H. Munson, Inc; vgl. 377 U.S. 288, 307 (1964) – NAACP v. Alabama ex rel. Flowers. 1077 452 U.S. 61 (1981) – Schad v. Borough of Mount Ephraim. 1078 452 U.S. 61, 66 (1981) – Schad v. Borough of Mount Ephraim: »Because appellants' claims are rooted in the First Amendment, they are entitled to rely on the impact of the ordinance 165 Richter Marshall hat die »overbreadth«-Doktrin treffend mit dem Damoklesschwert umschrieben, unter dem die gesetzgeberische Entscheidung steht: »for the value of a sword of Damocles is that it hangs – not that it drops«1079. Trotzdem beschwört der U.S. Supreme Court ihren rücksichtsvollen Einsatz vermittels verfassungskonformer Auslegung der angegriffenen Maßnahme,1080 bevor »sparingly and only as a last resort«1081 das Schwert fällt. B. »Vagueness« In dem Kielwasser der »overbreadth«-Doktrin schwimmt die Forderung nach der hinreichend genauen Formulierung von Grundrechtseingriffen, wie sie in Deutschland an Hand des Bestimmtheitsgrundsatzes erhoben wird.1082 Die Forderung nach inhaltlicher Präzision ist Bestandteil der Rechtssicherheit und grundlegend für den Rechtsstaat, denn sie befähigt die Adressaten einer gesetzlichen Maßnahme, »die Rechtslage anhand der gesetzlichen Regelung zu erkennen, damit sie ihr Verhalten danach ausrichten können«1083. Der Gesetzgeber muss Zweck, Anlass und Grenzen des gesetzlichen Eingriffs hinreichend präzise festlegen.1084 Eine Regulierung ist zu vage, wenn »men of common intelligence«1085 die Bedeutung eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals lediglich erraten könnten und dessen Inhalt eine Vielzahl an Interpretationen bietet. Eine inhaltlich unpräzise Norm birgt die Gefahr einer willkürlichen oder diskriminierenden Anwendung in den Händen staatlicher Organe.1086 Dieser Gefahr beugt die »doctrine of vagueness« vor, indem sie den Gesetzgeber verpflichtet, seine Maßnahmen mit einem Mindestmaß an tatbestandlicher Bestimmtheit zu verabschieden. Besondere Achtsamkeit fordert der U.S. Supreme Court in dem sensiblen Bereich des ersten Verfassungszusatzes, denn: »because on the expressive activities of others as well as their own. Because overbroad laws, like vague ones, deter privileged activities, our cases firmly establish appellant's standing to raise an overbreadth challenge«. In 501 U.S. 560 (1991) – Barnes v. Glen Theatre, Inc. hatte das Gericht »nude dancing« aus dem Schutzbereich der Redefreiheit ausgeklammert. 1079 416 U.S. 134, 206, 231 (1974) – Arnett v. Kennedy (Marshall, J., dissenting). 1080 553 U.S. 285, 292 f. (2008) – United States v. Williams; 422 U.S. 205, 216 (1975) – Erznoznik v. City of Jacksonville; vgl. 380 U.S. 479 (1965) – Dombrowski v. Pfister; Buck/Rienzi, Utah L. Rev. 2002, S. 381 (381). 1081 413 U.S. 601, 615 (1973) – Broadrick v. Oklahoma: Erklärung der Verfassungswidrigkeit nur, »until and unless a limiting construction or partial invalidation so narrows it as to remove the seeming threat or deterrence to constitutionally protected expression«. 1082 BVerfGE 17, 306 (314). 1083 BVerfGE 114, 1 (53); vgl. BVerfGE 131, 88 (123); 87, 287 (317 f.); 84, 133 (148 f.); 81, 70 (88); 31, 255 (267). 1084 BVerfGE 118, 168 (186 ff.); 113, 348 (375); 110, 33 (53); 100, 313 (359 f.). 1085 269 U.S. 385, 391 (1926) – Connally v. General Construction Co. 1086 461 U.S. 352, 357 (1983) – Kolender v. Lawson, mit Hinweis auf 415 U.S. 566, 573 (1974) – Smith v. Goguen; 408 U.S. 104, 108 (1972) – Grayned v. City of Rockford; 405 U.S. 156, 170 (1972) – Papachristou v. City of Jacksonville. 166 First Amendment freedoms need breathing space to survive, government may regulate in the area only with narrow specificity«1087. Mit »breathing space« fordert das Gericht einen breiten Entfaltungsraum der Grundrechte.1088 In »Reno«1089 störte sich das Gericht an den Begriffen »patently offensive« und »indecent« im Tatbestand eines Gesetzes, das die Übermittlung anstößiger Inhalte über das Internet verbot. Das Gesetz sei hinsichtlich seines Regelungsgehalts überweit, da es Inhalte erfasste, deren Zugang für Erwachsene durch die Redefreiheit geschützt sei. Auch seien die Tatbestandsmerkmale nicht hinreichend bestimmt. Das Gericht stellte klar, dass gerade im Bereich der Redefreiheit besondere Vorsicht geboten sei, da tatbestandliche Unbestimmtheit eine Abschreckungswirkung nach sich zöge, die zu Lasten der Vielfalt, Vitalität und Offenheit der öffentlichen Diskussionskultur gehe.1090 Vor einem solchen »chilling effect«1091 hat auch das BVerfG gewarnt. Art. 5 Abs. 2 GG dürfe nicht so ausgelegt werden, dass ein abschreckender Effekt auf den Gebrauch des Grundrechts ausgehe und aus Furcht vor Sanktionen selbst zulässige Kritik unterbleibe.1092 Der Grat zwischen einer legitimen Äußerung und einer unzulässigen Abschreckung ist schmal und mit dem Hinweis auf eine »faire Anzeige oder Warnung«1093 des untersagten Verhaltens ist wenig gewonnen. C. Fazit »Overbreadth« und »vagueness« sind Rechtsfiguren, die sich in Deutschland in ähnlicher Form wiederfinden. Zusammen etablieren sie die Sonderregime der US-amerikanischen Verhältnismäßigkeit in Sachen Redefreiheit. Sie zwingen den Gesetzgeber, jedwede inhaltliche Reglementierung einer Äußerung so eng zu fassen, dass nur derjenige Inhalt einer Äußerung beschränkt wird, der sich nicht im Schutzbereich der Redefreiheit befindet. Dies erinnert zu Recht an die Wechselwirkungslehre mit umgekehrten Vorzeichen, obschon dem U.S. Supreme Court mit der Möglichkeit der Popularklage ein schärferes Schwert an die Hand gegeben ist. Der U.S. Supreme Court kommt in Anwendung der »overbreadth«-Doktrin seiner Rolle als »Superrevisionsinstanz« nach. Vor diesem Hintergrund erscheint die Handhabung der »overbreadth«-Doktrin und ihrer Ergebnisse konsequent. 1087 371 U.S. 415, 433 (1963) – NAACP v. Button, mit Hinweis auf 310 U.S. 296, 311 (1940) – Cantwell v. Connecticut. 1088 408 U.S. 104, 109 (1972) – Grayned v. Rockford; vgl. Stock, Meinungs- und Pressefreiheit in den USA, S. 190: »Pufferzone«. 1089 521 U.S. 844 (1997) – Reno v. ACLU. 1090 424 U.S. 1, 40 f. (1976) – Buckley v. Valeo; 361 U.S. 147, 150 f. (1959) – Smith v. California. 1091 521 U.S. 844, 872 (1997) – Reno v. ACLU. 1092 BVerfGE 93, 266 (292); vgl. auch BVerfGE 43, 130 (136). 1093 415 U.S. 566, 572 (1974) – Smith v. Goguen. 167 Dass das Gericht das Aufschwingen Unbeteiligter als Sachwalter fremder Interessen hinnimmt, wird zu Gunsten eines breiten Schutzes der Redefreiheit ebenso akzeptiert wie eine drohende Überlastung der unteren Instanzen. 169 Vierter Teil Vom Übermaß- zum Untermaßverbot? In Deutschland steht das Untermaßverbot für ein verfassungsrechtlich gebotenes Schutzminimum, das einen Mindeststandard an Grundrechtssicherheit etabliert.1094 In seinem Ursprung geht es auf Schuppert1095 zurück. Er hat die schutzrechtliche Handlungsnorm mit einer Kontrollnorm flankiert, um die Rücknahme des verfassungsrechtlich gebotenen Interventionsmaßes zu illustrieren. Die Literatur1096 hat es zu einem grundrechtlichen Kontrollmaßstab in der Form entwickelt, wie es das BVerfG anerkannt hat. Seitdem geht das BVerfG als eine Art Korrelat zum Übermaßverbot von der Existenz eines Untermaßverbotes aus, das es in umgekehrter Stoßrichtung zum Übermaßverbot zur Geltung bringt: Wie die Verhältnismäßigkeit als Übermaßverbot aus der Dimension des Abwehrrechts fließe, müsse der Gesetzgeber die Grundrechte auf der Kehrseite der Schutzdimension dadurch respektieren, dass er sich nicht unterhalb ihres Schutzniveaus bewege.1097 Für das deutsche Verfassungsrecht fordert das BVerfG, dass sich der Staat »schützend und fördernd«1098 vor die Grundrechte zu stellen habe. Stellt der U.S. Supreme Court diese Forderung gleichermaßen (§ 1)? Welche praktischen Konsequenzen mag er aus seinem Verständnis einer liberalen Verfassung für die Dimension der Grundrechte ziehen (§ 2)? Dass diese Fragen nahe liegen, zeigt die bisherige Untersuchung: Der U.S. Supreme Court nimmt eine der deutschen Verhältnismäßigkeit in wesentlichen Zügen ähnelnde Prüfung vor. Im Folgenden widme ich mich der Frage, ob die Amerikaner als Kehrseite ein- und derselben Medaille ebenfalls den Schritt vom Übermaß- zum Untermaßverbot gehen (§ 3). 1094 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR V, § 111, Rn. 165 f. 1095 Schuppert, Funktionell-rechtliche Grenzen der Verfassungsinterpretation, S. 15. 1096 Canaris, AcP 184 (1984), S. 201 (228); ders., JuS 1989, S. 161 (163); Jarass, AöR 110 (1985), S. 363 (383); ablehnend dagegen Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 348 ff. 1097 BVerfGE 46, 160 (164); 39, 1 (42). 1098 Ebd. 170 § 1 – Ausgangslage: Negative und positive Verfassungsrechte Wenngleich das Grundgesetz punktuelle Schutzpflichten verortet hat (vgl. Art. 1 Abs. 1 S. 2, Art. 6 Abs. 1, 2, 4, 5 GG), hat das BVerfG seit dem Fristenlösungs- Urteil1099 zum Schutz ungeborenen Lebens eine Schutzpflichtendimension bis heute bei keinem Grundrecht ausdrücklich verneint.1100 Hier hatte das BVerfG eine Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs aus dem Zusammenspiel des Rechts auf Leben mit der Menschenwürde angenommen. In der Schleyer- Entscheidung1101 hatte das BVerfG wiederum eine Schutzpflicht gegen rechtswidrige Beeinträchtigung durch Dritte abgelehnt, um eine kalkulierte Erpressbarkeit des Staates auszuschließen. Dogmatisch verortet ist die staatliche Schutzpflicht in Art. 1 Abs. 1 S. 2, Art. 2 Abs. 1 und 2 GG: den Staat trifft die »hoheitliche Pflicht zum Schutz der Grundrechtsträger durch positives Handeln vor nicht hoheitlichen Gefahren«1102. A. Grundsätzliche Abwesenheit in den USA Auch die Präambel der amerikanischen Verfassung lässt eine staatliche Fürsorgepflicht erwarten (»In order … to promote general welfare«), doch belehrt ein Blick in die oberste amerikanische Verfassungsrechtsprechung eines Besseren: die Amerikaner haben ihre liberale Verfassungstradition nicht zu einem verpflichtend sozialen Verfassungsverständnis ausgebaut.1103 Weder herrscht ein mit deutschen Maßstäben vergleichbares Sozialstaatsverständnis1104 auf Bundesebene, noch hat der U.S. Supreme Court eine Leistungspflicht des Gesetzgebers anerkannt.1105 Diese »wesentliche Lücke des amerikanischen Systems«1106 erklärt sich aus der Betonung der amerikanischen Verfassung als »Charta negativer Freihei- 1099 BVerfGE 39, 1. 1100 Anerkannt etwa für das allgemeine Persönlichkeitsrecht (vgl. BVerfGE 113, 29 [58]; 96, 56 [64]), das Recht auf Leben (BVerfGE 39, 1), das Gebot der Geschlechtergleichberechtigung (BVerfGE 89, 276 [286]), die Wissenschaftsfreiheit (BVerfGE 55, 37 [68]). 1101 BVerfGE 46, 160. 1102 O. Klein, JuS 2006, S. 960 (960); vgl. E. Klein, NJW 1989, S. 1633 (1636). 1103 448 U.S. 297, 317 f. (1980) – Harris v. McRae; 405 U.S. 56 (1972) – Lindsey v. Normet; 397 U.S. 471, 485 (1970) – Dandridge v. Williams; vgl. auch den Befund aus dem Schrifttum bei Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (1049); Gardbaum, Mich. L. Rev. 107 (2008), S. 391 (410); Henkin, Colum. L. Rev. 79 (1979), S. 405 (412); Loewenstein, Verfassungsrecht und Verfassungspraxis der Vereinigten Staaten, S. 480; Sunstein, in: American Exceptionalism, S. 90 (92); Rechtsvergleich bei Gerbig, Grundrecht auf staatlichen Schutz (2014). 1104 448 U.S. 297, 317 f. (1980) – Harris v. McRae: »Although the liberty protected by the Due Process Clause affords protection against unwarranted government interference with freedom of choice in the context of certain personal decisions, it does not confer an entitlement to such funds as may be necessary to realize all the advantages of that freedom«. 1105 Ablehnung eines »fundamentalen« Rechts auf Gewährung eines Existenzminimums in 405 U.S. 56 (1972) – Lindsey v. Normet; 397 U.S. 471, 485 (1970) – Dandridge v. Williams. 1106 Loewenstein, Verfassungsrecht und Verfassungspraxis der Vereinigten Staaten, S. 480. 171 ten«1107. Zwar formuliert die amerikanische Verfassung die Idee des Sozialstaats, ordnet dessen Realisierung aber selbst ausdrücklich allein dem legislativen Prozess zu.1108 Dies wird schnell klar, wenn man sich die verschiedene Ausgangslage der Rechtsordnungen verdeutlicht: Das Grundgesetz beginnt mit der Menschenwürdeformel des Art. 1 GG. Die Menschenwürde ist Ziel, Grund und Grenze staatlichen Handelns, das in den Freiheits- und Gleichheitsrechten entfaltet wird.1109 Der im Ländervergleich schmale textliche Befund zur »Bill of Rights« enthält weder eine Menschenwürdeformel, noch hat der U.S. Supreme Court die abwehrrechtliche Dimension der Grundrechte durch eine objektive Wertordnungslehre ergänzt. B. Gescheiterte Annäherung an ein positives Grundrechtsverständnis Die »Charta negativer Freiheiten«1110 erkennt nur in wenigen Fällen Handlungspflichten an, die dem deutschen Verständnis von positiven Schutz- und Fürsorgepflichten auf Grundlage der Verfassung nahekommen. Dass dies nicht so hätte kommen müssen, zeigt ein Blick in die Vergangenheit. Mit dem Ende des Zweiten Weltkriegs erklärte Präsident Roosevelt den Aufbau einer prosperierenden Nachkriegswirtschaft zum zentralen Ziel seiner Regierung. Kernstück dieser Reform stellte seine Vision einer »Second Bill of Rights« dar, die als Katalog von sozialen Kernrechten das Recht auf angemessenen Lohn, das Recht auf Gesundheitsvorsorge, das Recht auf Bildung, das Recht auf eine menschenwürdige Unterkunft und eine soziale Absicherung im Alter enthalten sollte.1111 Präsident Roosevelt konnte für seinen Vorschlag keine verfassungsändernde Mehrheit gewinnen, doch verhallten seine sozialen Forderungen nicht ungehört. Die Rechtsprechung des »Warren-Court« der 1950er und 1960er Jahre war von dem Versuch geprägt, durch ein dynamisches Verständnis der Gleichheitsklausel eine positive, auf staatliches Handeln angelegte Grundrechtsdimension in die »Bill of Rights« zu tragen.1112 Alsdann hat der U.S. Supreme Court eine Rechtsprechungslinie verfolgt, nach der die effektive Wahrnehmung eines Grundrechts nicht von den finanziellen Verhältnissen des Grundrechtsberechtigten abhängig sein dürfe: Der Staat darf die Ausübung eines Wahlrechts nicht von der Zahlung einer Kopfsteuer ab- 1107 715 F.2d 1200, 1203 (7th Circ. 1983) – Jackson v. City of Joliet; vgl. 54 F.3d 1169, 1174 (4th Circ. 1995) – Pinder v. Johnson. 1108 Art. 1, Sec. 8, cl. 1 USC: »The Congress shall have Power to lay and collect Taxes … to pay the Debts and provide for the … general Welfare of the United States«. 1109 Brugger, AöR 126 (2001), S. 337 (359). 1110 686 F.2d 616, 618 (7th Circ. 1982) – Bowers v. DeVito; vgl. 54 F.3d 1169, 1174 (4th Circ. 1995) – Pinder v. Johnson. 1111 Sunstein, The Second Bill of Rights, S. 13. 1112 Rensmann, Wertordnung und Verfasssung, S. 165. 172 hängig machen,1113 mittellose Angeklagte haben im Strafverfahren Anspruch auf einen kostenlosen Strafverteidiger und eine angemessene Prozesskostenhilfe1114. In »Shapiro«1115 und »Goldberg«1116 deutete sich die Anerkennung eines »fundamentalen« Rechts auf staatliche Sicherung eines Existenzminimums an – »to obtain the very means to subsist – food, shelter, and other necessities of life«1117– und der U.S. Supreme Court befand sich an der Schwelle zur Anerkennung sozialer Leistungsrechte. Die sozialstaatliche Ausdehnung der »Bill of Rights« traf in der Präsidentschaft von Richard Nixon auf starken Widerstand. Man befürchtete, dass der »strict scrutiny test«, an dem die Verkürzung eines Grundrechts und einer »verdächtigen« Klassifizierung zu messen ist, zum Integrationshebel einer entgrenzten Sozialrechtsprechung verkäme.1118 Nixon ergänzte den »Burger-Court« um drei weitere konservative Richter (Harry Blackmun, Lewis Powell und William Rehnquist), die die sozialstaatliche Grundrechtsjudikatur revidierten. In »Dandridge«1119 stellte der U.S. Supreme Court klar, dass das Recht auf Sicherung eines Existenzminimums kein »fundamentales« Recht sei. Ein Eingriff in die »most basic economic needs of impoverished human beings« sei nur an den Voraussetzungen des »rational basis test« zu messen, weil: »[T]he intractable economic, social, and even philosophical problems presented by public welfare assistance programs are not the business of this Court. … [T]he Constitution does not empower this Court to second-guess state officials charged with the difficult responsibility of allocating limited public welfare funds among the myriad of potential recipients«1120. Anschließend versetzte der U.S. Supreme Court der Vision positiver Grundrechtsgehalte den Todesstoß: 1972 verneinte er die Anerkennung eines Rechts 1113 383 U.S. 663, 666 (1966) – Harper v. Virginia Bd. of Elections. 1114 372 U.S. 335 (1963) – Gideon v. Wainwright; 351 U.S. 12 (1956) – Griffin v. Illinois. 1115 394 U.S. 618 (1969) – Shapiro v. Thompson. 1116 397 U.S. 254 (1970) – Goldberg v. Kelly. 1117 394 U.S. 618, 627 (1969) – Shapiro v. Thompson. 1118 372 U.S. 353, 360, 362 – Douglas v. California (Harlan, J., dissenting): »Laws such as these do not deny equal protection to the less fortunate for one essential reason: the Equal Protection Clause does not impose on the States ›an affirmative duty to lift the handicaps flowing from differences in economic circumstances‹. To so construe it would be to read into the Constitution a philosophy of leveling that would be foreign to many of our basic concepts of the proper relations between government and society. The State may have a moral obligation to eliminate the evils of poverty, but it is not required by the Equal Protection Clause to give to some whatever others can afford«; vgl. 394 U.S. 618, 655, 661 f. (1969) – Shapiro v. Thompson (Harlan, J., dissenting). 1119 397 U.S. 471 (1970) – Dandridge v. Williams. 1120 397 U.S. 471, 487 (1970) – Dandridge v. Williams, mit Hinweis auf 397 U.S. 254 (1970) – Goldberg v. Kelly. 173 auf eine angemessene Wohnung,1121 dem ein Jahr darauf die Versagung eines Rechts auf Bildung folgte1122. Während Richter Brennan in »Goldberg« noch mit der Menschenwürde und Präambel der Bundesverfassung argumentierte, um auf eine positive Dimension der Grundrechte zu schließen,1123 heißt es in »Lindsey« nüchtern: »[T]he Constitution does not provide judicial remedies for every social and economic ill«1124. C. Ausreißer der »Charta negativer Freiheiten« Zwar ist die soziale Revolution gescheitert, doch finden sich in der Rechtsprechung gelegentliche Ausreißer aus der »Charta negativer Freiheiten«. In den unteren Instanzen haben die Gerichte etwa Fälle staatlicher Ingerenz mitunter als Auslöser von Schutzpflichten verstanden.1125 Auch bei staatlichen Näheverhältnissen, in denen der Mensch allein der Fürsorge des Staates ausgeliefert ist, hat der U.S. Supreme Court eine Handlungspflicht bestätigt.1126 Dabei handelt es sich jedoch um Ansätze einer Handlungspflicht, die von der Literatur durch die Dimension des Abwehrrechts »aufgefangen«1127 werden: Nimmt der Staat dem Einzelnen die Möglichkeit, sich selbst ärztlichen Beistand zu besorgen, müsse ihm eben der Staat diesen gewährleisten.1128 Auch geht es im Falle der »affirmative actions« nur darum, ob der Staat ein bestimmtes Förderungskriterium heranziehen dürfe. In diesem Tenor bejaht wurde dies etwa auch für Häftlinge, denen eine juristische Bibliothek oder vergleichbare Mittel zur Verfügung gestellt werden müssten, um ihre Verteidigung vorzubereiten.1129 Eine Handlungspflicht im Verhältnis von Kindern und Jugendämtern hat das Gericht wiederum verneint.1130 1121 405 U.S. 56, 74 (1972) – Lindsey v. Normet. 1122 411 U.S. 1, 2 (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez (Ls.): »Though education is one of the most important services performed by the State, it is not within the limited category of rights recognized by this Court as guaranteed by the Constitution«. 1123 397 U.S. 254, 264 f. (1970) – Goldberg v. Kelly. 1124 405 U.S. 56, 74 (1972) – Lindsey v. Normet. 1125 592 F.2d 381 (7th Circ. 1979) – White v. Rochford. 1126 Pflicht zur Absicherung von Leben und Gesundheit in 429 U.S. 97 (1976) – Estelle v. Gamble (Häftling) und 457 U.S. 307 (1982) – Youngberg v. Romeo (Insasse eines staatlichen Pflegeheims); vgl. 509 U.S. 25 (1993) – Helling v. McKinney (Belästigung eines Häftlings durch übermäßigen Zigarettenrauch); 461 U.S. 30 (1982) – Smith v. Wade (Misshandlung eines Häftlings durch Gefängnisinsassen); vgl. Brugger, AöR 126 (2001), S. 337 (373); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 419. 1127 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 419; vgl. Currie, U. Chi. L. Rev. 53 (1986), S. 864 (886): »safeguard against governmental intrusion«. 1128 Currie, AöR 111 (1986), S. 230 (250). 1129 430 U.S. 817, 831 (1977) – Bounds v. Smith. 1130 489 U.S. 189, 195 f. (1989) – DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services. 174 § 2 – Auswirkungen: Konsequenzen einer »Charta negativer Freiheiten« Die Ablehnung positivrechtlicher Dimensionen im amerikanischen Grundrechtsverständnis steht somit im kontrastreichen Gegensatz zur Forderung des BVerfG, dass sich der Staat »schützend und fördernd«1131 vor die Grundrechte zu stellen habe. Das unterschiedliche Vorverständnis der deutschen und amerikanischen Grundrechtsjudikatur verdeutlicht ein Vergleich der Abtreibungsentscheidungen. In dem – heftig kritisierten1132 – Urteil »Roe v. Wade«1133 urteilte der U.S. Supreme Court, dass Frauen ein »fundamentales Recht auf Abtreibung« zustehe, das es in der verfassungsrechtlich verbrieften Freiheitsgarantie der »due process« Klausel verortet.1134 In »Roe v. Wade«1135 finden sich die verschiedenen Auffassungen über die Abwägungsentscheidungen deutlich wieder. Umso mehr überrascht das Ergebnis angesichts zweier Verfassungsgerichte, die ihr Recht aus einer gemeinsamen europäisch-atlantischen Kultur schöpfen,1136 denn die Gerichte kamen zu Ergebnissen, wie sie unterschiedlicher nicht sein könnten. »Roe«1137 lag ein Verbotsgesetz des Bundestaats Texas zu Grunde, das die Abtreibung während der gesamten Schwangerschaft mit Ausnahme medizinischer Notfälle unter Strafe stellte. Die liberale Richtermehrheit des »Warren- Court« sah in dem Verbot einen verfassungswidrigen Eingriff in das Recht der Schwangeren auf Achtung ihrer Privatsphäre.1138 In »Roe« und seinen Nachfolgern1139 erkannte das oberste Bundesgericht in einer nach Trimestern geordneten Spanne ab dem Zeitpunkt der Lebensfähigkeit des Fötus ein zwingendes öffentliches Interesse darin, sein Leben als »potential human life«1140 zu schützen. In diesem dritten Trimester wächst mit der zunehmenden Lebensfähigkeit in gleicher Weise das Interesse des Gesetzgebers am Schutz des ungeborenen Lebens, das es dem Gesetzgeber freistellt, Abtreibungen zu verbieten. Weil der Fötus aber kein Mensch im Sinne des vierzehnten Zusatzartikels sei, stehe es der Frau im ersten Trimester uneingeschränkt und im zweiten Trimester unter besonderen Voraussetzungen frei, ihr ungeborenes Kind abzutreiben. Dieses Ergebnis mag einen deutschen Verfassungsjuristen vor dem Hintergrund des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG überraschen. Jedenfalls steht es im Gegensatz zu 1131 BVerfGE 121, 317 (356); 115, 118 (152); 56, 54 (73); 46, 160 (164); 39, 1 (42). 1132 Für viele Ely, Yale L. J. 82 (1973), S. 920 (943 ff.), der Parallelen zur Lochner- Rechtsprechung zieht, und Noonan, Neb. L. Rev. 63 (1984), S. 668 (673). 1133 410 U.S. 113 (1973) – Roe v. Wade. 1134 Vgl. oben S. 88. 1135 410 U.S. 113 (1973) – Roe v. Wade. 1136 Currie, AöR 111 (1986), S. 230 (235). 1137 410 U.S. 113 (1973) – Roe v. Wade. 1138 410 U.S. 113, 153 (1973) – Roe v. Wade: »This right of privacy … is broad enough to encompass a woman's decision whether or not to terminate her pregnancy«. 1139 505 U.S. 833, 931 (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey. 1140 410 U.S. 113, 159 (1973) – Roe v. Wade. 175 der zwei Jahre später gefällten Grundsatzentscheidung des BVerfG, das eine Fristenregelung für unvereinbar mit dem in der Menschenwürde gründenden Schutz des Lebens erklärte.1141 Das BVerfG sprach bereits ab dem 14. Tag nach der Empfängnis von verfassungsrechtlich geschütztem Leben, das es mit den Mitteln des Strafrechts zu schützen gelte. Als Reaktion auf die lebensverachtende Praxis des NS-Staates (Stichwort: »lebensunwertes Leben«) dürfe es kein ungeschütztes Leben geben. Die objektive Dimension der Grundrechte gebiete es vor dem Hintergrund der Menschenwürde, konkrete Schutzpflichten zum Schutz des Fötus zu etablieren und »sich schützend und fördernd vor diese Leben zu stellen«1142. In Abwägung mit dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit der Schwangeren stehe ihr Selbstbestimmungsrecht gegenüber dem Lebensrecht des Fötus und der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht hinten an. Wo die Amerikaner dem Fötus nur »potentielles Leben« beimaßen und im Wege einer wertorientierten Exegese aus der »due process«-Klausel ein ungeschriebenes Grundrecht auf Abtreibung herleiteten, ging die Forderung des BVerfG in den entsprechenden Strafnormen der §§ 218 ff. StGB auf: Das BVerfG erweiterte die ursprüngliche Indikationsregelung um eine kriminologische Indikation und erklärte die grundsätzliche Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs in den ersten zwölf Wochen für verfassungswidrig. Selten wird der Kontrast zwischen einem werthaltigen Grundrechtsverständnis, das die Menschenwürde an die Spitze ihrer Verfassung stellt, und einer Verfassung, die durch die Ablehnung eines werthaltigen Grundrechtsverständnisses geprägt ist, so greifbar. Die konsequente Ablehnung verfassungsrechtlicher Schutzpflichten führt zu weiteren, aus deutscher Sicht nur schwer verständlichen Ergebnissen. In »Town of Castle Rock v. Gonzales«1143 hatte die Polizei wiederholt eine einstweilige Verfügung nicht durchgesetzt, die dem Vater den Umgang mit seinen Kindern untersagte. Die Polizei war selbst dann nicht eingeschritten, als der Vater seine drei Kinder offensichtlich entführt hatte. Schließlich erschien der Vater unvermittelt auf der Polizeistation von Castle Rock, wo er in einem Feuergefecht mit den Polizisten tödlich verwundet wurde. Auf dem Rücksitz seines Wagens fanden die Beamten die Leichen dreier Kinder. Mit 7:2 Stimmen verneinte der U.S. Supreme Court eine Pflichtverletzung der örtlichen Polizei. Mit keinem Wort erwähnt wurde die aus deutscher Sicht naheliegende Frage, ob aus dem Recht der Kinder auf Leben eine verfassungsrechtliche Schutzpflicht erwuchs, die den Staat zum Eingreifen verpflichtete. Dies geht so weit, dass der U.S. Supreme Court in »DeShaney«1144 entschied, dass der Staat selbst dann nicht zum Eingreifen verpflichtet sei, wenn die Behör- 1141 BVerfGE 39, 1. 1142 BVerfGE 39, 1 (42). 1143 545 U.S. 748 (2005) – Town of Castle Rock v. Gonzales. 1144 489 U.S. 189 (1989) – DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services. 176 den einen konkreten Verdacht einer jahrelangen Kindesmisshandlung hätten. Joshua DeShaney war ein vierjähriger Junge, der in Folge der väterlichen Misshandlungen dauerhaft in einer Einrichtung für geistig Behinderte untergebracht werden musste. Das Gericht sah sich vor die Frage gestellt, ob die »due process«- Klausel des fünften und vierzehnten Verfassungszusatzes den staatlichen Akteur auf aktive Handlungen verpflichtet, um den Einzelnen vor Eingriffen in »Leben, Freiheit und Eigentum« zu schützen. Richter Rehnquist lehnte mit der Mehrheitsmeinung eine staatliche Eingriffspflicht ab und verwies auf den Wortlaut und die Entstehungsgeschichte der »due process«-Klauseln: »[N]othing in the language of the Due Process Clause itself requires the State to protect the life, liberty, and property of its citizens against invasion by private actors. The Clause is phrased as a limitation on the State's power to act, not as a guarantee of certain minimal levels of safety and security. It forbids the State itself to deprive individuals of life, liberty, or property without ›due process of law‹, but its language cannot fairly be extended to impose an affirmative obligation on the State to ensure that those interests do not come to harm through other means. Nor does history support such an expansive reading of the constitutional text. … Its purpose was to protect the people from the State, not to ensure that the State protected them from each other. The Framers were content to leave the extent of governmental obligation in the latter area to the democratic political processes«1145. Diese Entscheidung wäre mit dem objektiven Wertordnungsgedanken des deutschen Grundgesetzes kaum in Einklang zu bringen. Dass das BVerfG aufgrund ausdrücklicher Bestimmungen im Grundgesetz anders geurteilt hätte, steht spätestens seit der Adoptions-Entscheidung aus dem Jahr 1968 außer Zweifel: »Wenn Eltern … versagen, greift das Wächteramt des Staates nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG ein; der Staat ist nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die Pflege und Erziehung des Kindes sicherzustellen«1146. Die Konsequenzen fehlender einfachgesetzlicher Schutzpflichten gepaart mit einer rein abwehrrechtlich verstandenen Grundrechtsdogmatik führen auch in den unteren Instanzen zu nur schwer erträglichen Ergebnissen. In »Jackson v. City of Joliet«1147 überschlug sich 1980 ein Auto und fing Feuer. Nach ihrem Eintreffen sicherte die Polizei den Verkehr vor der Unfallstelle, machte jedoch keine Anstalten, den Innenraum des Wagens auf verletzte Insassen zu kontrollieren, die anschließend in dem Feuer verbrannten. Eine Schadensersatzklage der Verwandten verneinte das Berufungsgericht in letzter Instanz: 1145 489 U.S. 189, 195 f. (1989) – DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services. 1146 BVerfGE 24, 119 (144). 1147 715 F.2d 1200 (7th Circ. 1983) – Jackson v. City of Joliet. 177 »[T]he Constitution is a charter of negative rather than positive liberties. The men who wrote the Bill of Rights were not concerned that government might do too little for the people but that it might do too much to them. The Fourteenth Amendment, adopted in 1868 at the height of laissez-faire thinking, sought to protect Americans from oppression by state government, not to secure them basic governmental services«1148. § 3 – Fazit: Der fehlende Schritt zum Untermaßverbot Die wenigen Annäherungen an ein positives Grundrechtsverständnis verdeutlichen, dass ein mit deutschen Maßstäben vergleichbares Untermaßverbot, das unter dem Vorbehalt eines Ausgleichs mit widerstreitenden grundrechtlich geschützten Positionen und Verfassungsprinzipien stünde,1149 aktuell in weite Ferne gerückt ist. Die Forderung nach einer vergleichbaren Wertordnungsverfassung, die dem Prozess der Rechtsschöpfung unter dem Vorbehalt der Karlsruher Richter »Richtlinien und Impulse«1150 gibt, ist in den USA versickert. Während die »Bill of Rights« der Dimension des Abwehrrechts treu bleibt, bildet die deutsche Verfassungsrechtsprechung die »Avantgarde des Wertordnungs- und Schutzpflichtendenkens«1151. Eine der in Anerkennung eines Untermaßverbots drohenden Gefahren stellt sich in den USA auf diese Weise nicht: die Durchsetzung rechtspolitischer Vorstellungen vorbei an der demokratisch gewählten Parlamentsmehrheit.1152 Auch auf Ebene eines in umgekehrter Stoßrichtung gerichteten Übermaßverbots ist der von Böckenförde gefürchtete »Übergang vom parlamentarischen Gesetzgebungsstaat zum verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat«1153 in den Vereinigten Staaten daher kaum zu befürchten. Desgleichen verfehlt wäre mannigfaltige Kritik aus der Literatur, die sich um die Bezugsgrößen der Verhältnismäßigkeit bei Schutzpflichten in Deutschland dreht: Eine nicht geeignete Schutzmaßnahme sei nicht nur ungeeignet, sondern gar keine Schutzmaßnahme, wie es nicht »die eine« erforderliche Schutzmaßnahme geben könne.1154 1148 715 F.2d 1200, 1203 (7th Circ. 1983) – Jackson v. City of Joliet, mit Hinweis auf 448 U.S. 297, 318 (1980) – Harris v. McRae; 686 F.2d 616, 618 (7th Circ. 1982) – Bowers v. DeVito. Der U.S. Supreme Court hat die Zulassung zur Revision abgelehnt, 465 U.S. 1049 (1984) – Jackson v. City of Joliet. 1149 BVerfGE 88, 203 (254); 81, 56, 54 (80); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 403. 1150 BVerfGE 7, 198 (205). 1151 Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 163. 1152 Störring, Das Untermaßverbot in der Diskussion, S. 18; Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 344. 1153 S. oben Fn. 326. 1154 Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 348 f.; vgl. Hain, DVBl. 1993, S. 982 (983 f.). 178 Soweit die Theorie. In der Praxis haben sich viele Unterschiede verschliffen. Zum einen erkennt eine Vielzahl der gliedstaatlichen Verfassungen Förderpflichten gegenüber dem Bürger an.1155 Zum anderen wird auch in Deutschland die Abwehrfunktion der Grundrechte von der höchstrichterlichen Rechtsprechung1156 und Lehre1157 nahezu einhellig als Schlüsselfunktion aufgefasst. Weil die Determinierung der Aktivität und Ausfüllung einer positiven Schutz- und Handlungspflicht des Gesetzgebers höchst komplex ist, kommt dem Gesetzgeber ein weiter »Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum«1158 zu; das BVerfG bestimmt allein »den Rahmen«1159 der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative und zieht sich auf eine Evidenzkontrolle zurück, wenn keine Rechtsgüter höchster Bedeutung in Frage stehen.1160 So ist die staatliche Schutzpflicht aktuell auf eine »latente Position«1161 zurückgewichen, die in ihren praktischen Auswirkungen verblasst: Das BVerfG erkannte bis heute nur in einem Fall eine Verletzung des Untermaßverbots.1162 Heute flackert es nur noch rudimentär in Sondervoten auf.1163 Die Entscheidungen »DeShaney« und »Gonzales« führen eindringlich vor Augen, dass die Schutzpflicht des Staates auch in den USA als »Warnsignal« verstanden werden sollte, weil ein derart striktes abwehrrechtliches Grundrechtsverständnis den Staat selbst dann nicht zum Einschreiten verpflichtet, wenn sich die befassten Organe der Gefahren für Leib und Leben des Einzelnen bewusst sind und ihre Realisierung verhindern könnten.1164 Ein derartiges Abwehrrechtsverständnis bleibt auch gesellschaftlich nicht folgenlos: ein radikalisiertes Selbstver- 1155 Vgl. die Verfassung New Yorks in Art. XVII, § 1 (Social Welfare): »The aid, care and support of the needy are public concerns and shall be provided by the state and by such of its subdivisions, and in such manner and by such means, as the legislature may from time to time determine«. Ähnliche Bestimmungen finden sich in den Verfassungen von Alabama, California, Georgia, Hawaii, Idaho, Indiana, Kansas, Louisiana, Massachussetts, Mississippi, Montana, Nevada, North Carolina, Oklahoma, Texas, Utah und Wyoming. 1156 BVerfGE 7, 50, 290 (337); 1, 97 (104). 1157 Siehe allein etwa Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 34; Jarass, AöR 1995, S. 345 (347). 1158 BVerfGE 121, 317 (360). 1159 BVerfGE 96, 26 (46); Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 420; O. Klein, JuS 2006, S. 960 (960). 1160 BVerfGE 56, 54 (81); 33, 303 (333); vgl. BVerfGE 88, 203 (254 f.): »Soll das Untermaßverbot nicht verletzt werden, muss die Ausgestaltung des Schutzes durch die Rechtsordnung Mindestanforderungen entsprechen«. 1161 Gerbig, Grundrecht auf staatlichen Schutz, S. 246. 1162 BVerfGE 88, 265 (355 f.). 1163 Vgl. die Sondervoten der Richter Bryde (BVerfGE 121, 317 [380]) und Broß, Osterloh, Gerhardt (BVerfGE 109, 190 [247]). 1164 489 U.S. 189 (1989) – DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services; 545 U.S. 748 (2005) – Town of Castle Rock v. Gonzales. So auch Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 431. 179 teidigungsrecht fordert ein starkes Recht auf Waffenbesitz.1165 Trotzdem sind staatliche Schutzpflichten allein dem demokratischen Prozess zugeordnet. Dass dies nicht immer ein Nachteil sein muss, zeigt zum einen die Bürgerrechtsgesetzgebung der »affirmative actions« und zum anderen die Regulierung zur Gleichstellung von Behinderten, die zum Teil weit über die in Deutschland geltenden bürgerlichen Schutz- und Leistungspflichten hinausgehen. 1165 Williams, Ohio St. L. J. 69 (2008), S. 641 (668): »any law that restricts the effectiveness of citizen resistance is prima facie a violation of the Second Amendment«; vgl. 554 U.S. 570, 572 (2008) – District of Columbia v. Heller. 181 Fünfter Teil Die Umsetzung in die Praxis: Der Verfassungsprozess Der Versuch, die Entscheidungshoheit des Gesetzgebers mit den Anforderungen an gleichermaßen effektive wie materiell nicht überstrapazierende Grundrechtseingriffe zu versöhnen, mündet nicht selten in einen offenen Konflikt mit dem gestalterischen Freiraum des demokratisch legitimierten Gesetzgebers. Hier zeigt sich der Zwiespalt des U.S. Supreme Courts, einerseits als Hüter der Verfassung die Grundrechte zu schützen, andererseits den Gestaltungsauftrag des Gesetzgebers zu achten, besonders deutlich (§ 1). Vor diesem Hintergrund erscheint die spannungsreiche Frage, wie der U.S. Supreme Court die Balance zwischen den staatlichen Teilgewalten austariert: je großzügiger der jeweilige »Level of Scrutiny«, desto geringer die Bevormundung seitens des Gerichts (§ 2). Das Bestreben, den politischen Gestaltungsraum des Gesetzgebers offenzuhalten und gleichzeitig den Bahnen grundrechtsbestimmter Rechtsstaatlichkeit Geltung zu verschaffen, rühren an der praktischen Umsetzung des bisher Gesagten. Den Schlüssen, die der U.S. Supreme Court aus dem materiellen Verständnis der »Levels of Scrutiny« für den Verfassungsprozess zieht, gilt dieser Teil. § 1 – Prämisse: Gerichtliches Selbstverständnis der Verfassungskontrolle Die Handhabung der Kontrollmaßstäbe ist in der Praxis des U.S. Supreme Courts eng mit dem Selbstverständnis seines Auftrags im Gefüge der Teilgewalten verbunden. Auch in Deutschland bedingt maßgeblich die Kontrolldichte des BVerfG den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers im Grundrechtsbereich, doch hat die Diskussion um die Bedeutung der Grundrechte als machtpolitischer Faktor in den USA in nahezu 200 Jahren einen größeren Stellenwert als in Deutschland erfahren, wo das richterliche Prüfungsrecht bis in das 20. Jahrhun- 182 dert im Grunde nur als »amerikanisches Phänomen«1166 wahrgenommen wurde. Der damalige Vorsitzende Richter am U.S. Supreme Court, Charles E. Hughes, bringt die Grundrechtsdiskussion um die Balancierung der Teilgewalten auf die einprägsame Formel: »We are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is«1167. A. »Judicial self-restraint« als deutsch-amerikanisches Paradigma Eine weitgehende Normenkontrollkompetenz der Judikative vermag das Gleichgewicht im Dreieck der Staatsgewalten empfindlich zu stören, wenn der Gestaltungsspielraum des demokratisch legitimierten Gesetzgebers über Gebühr beschränkt wird. Gleichzeitig ist der Judikative ein Schutzauftrag vor legislativen Ausuferungen von Verfassungsrang zugewiesen. In diesem institutionellen Spannungsverhältnis ist der Grad einer ausgewogenen Entscheidung naturgemäß schmal und lässt sich im Selbstverständnis des U.S. Supreme Courts auf die Begriffe »judicial activism« und »judicial self-restraint« reduzieren. Diese Maximen kennzeichnen eine Erwartungshaltung des U.S. Supreme Courts, eigene Wertvorstellungen vermittels des kontrapunktischen Systems der dominierenden Prüfungsmaßstäbe »rational basis« und »strict scrutiny« gegenüber dem vom Gesetzgeber geformten Volkswillen durchzusetzen. I. Vorherrschen eines funktionell-rechtlichen Kontrollansatzes in den USA In der Diskussion um die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit hat auch das BVerfG das Stichwort des »judicial self-restraint« aufgegriffen. Es versteht darunter die Offenhaltung eines Freiraums politischer Gestaltung, kurz: den »Verzicht ›Politik zu treiben‹«1168. Die Prämisse richterlicher Kontrollpraxis verspricht in den USA und Deutschland somit jedenfalls eine scheinbare Parallelität. Gewinnt die Untersuchung an Tiefenschärfe, offenbart sich ein unterschiedliches Vorverständnis verfassungsgerichtlicher Kontrolle. Wiewohl sich auch das BVerfG jedenfalls in Anwendung seines Willkürverbots eine funktionell-rechtliche Grenze der Kontrollintensität auferlegt,1169 wird ein deutscher Jurist die verengte Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers tendenziell eher auf ein materielles Kontrollverständnis zurückführen, das ein amerikanischer funktionell auf »der Grundlage eines bestimmten Rollenverständnisses von Gericht und Gesetzgeber«1170 begründen würde. 1166 Hartmann, JJZG 8 (2006/2007), S. 154 (157). 1167 Zitiert nach Brugger, Einführung in das öffentliche Recht der USA, S. 7. 1168 BVerfGE 36, 1 (14). 1169 Albers, JuS 2008, S. 945 (945); Hesse, AöR 109 (1984), S. 174 (186 f.). 1170 Simons, Grundrechte und Gestaltungsspielraum, S. 83; vgl. Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (1049): »Our focus is preeminently on outlining the limits of government, reflecting our original republican revolution«; Kommers, The Constitutional Jurisprudence, S. 37: »There is no debate in Germany, as there is in the United States, over whether the Constitu- 183 Der U.S. Supreme Court befindet sich nach wie vor in einem Ringen um die »richtige« Verfassungsinterpretation zwischen Originalisten, die maßgeblich auf den Willen der Gründungsväter abstellen, und Vertretern einer mit der Zeit sich wandelnden »living constitution«1171. Ohne dass sich ein Lager bis heute vollends durchsetzen konnte, lässt sich der U.S. Supreme Court in seinem Selbstverständnis verfassungsgerichtlicher Kontrolle zumindest seit der Lochner- Ära1172 in höherem Maße als das BVerfG von einem funktionell-rechtlichen Ansatz eines richterlichen Prüfungsrechts leiten. Ein solches Verständnis erhellt sich vor dem Hintergrund, dass die Kürze des Verfassungstexts der Vereinigten Staaten dem U.S. Supreme Court weniger Orientierung an textlichen Bestimmungen erlaubt als das Grundgesetz dem BVerfG, sodass letzteres seine Kontrolldichte an die Fassung des Grundrechtswortlauts oder Typus der einschlägigen Schrankenbestimmung anzuknüpfen vermag. Zusammenfassend schreibt der damalige Vorsitzende Richter Harlan F. Stone: »[T]he only check upon our exercise of our power is our own sense of selfrestraint. For the removal of unwise laws from the statute books appeal lies not to the courts, but to the ballot and to the processes of democratic government«1173. Ein vorwiegend funktionell-rechtliches Verständnis verfassungsgerichtlicher Kontrolle konnte sich in der Rechtsprechung des BVerfG nicht durchsetzen. Insbesondere im Bereich der Abwägung bestimme der Gesetzgeber zwar darüber, »mit welcher Wertigkeit die von ihm verfolgten Interessen der Allgemeinheit in die Verhältnismäßigkeitsprüfung eingehen«1174. Gleichzeitig verweigert sich das tion is primarily procedural or value oriented. Germans commonly agree that the Basic Law is a constitution of substantive values«; Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 412; Ehmke, Wirtschaft und Verfassung, S. 441. 1171 Die Debatte spiegelt den Konflikt zwischen den Anhängern einer restriktiven Verfassungsdeutung nach dem Willen der Gründungsväter (»originalists«) und Befürwortern einer extensiven Verfassungsdeutung (»non-originalists«), die den Umfang dieser Untersuchung sprengen würde. Aus der unüberschaubaren Literatur seien nur genannt Bickel, The Least Dangerous Branch (1962); Chemerinsky, Interpreting the Constitution (1987); Ely, Democracy and Distrust (1980); Jaffa, Original Intent and the Framers of the Constitution (1994); Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review (2004); Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law (1997); Shaman, Constitutional Interpretation: Illusion and Reality (2001); Tribe/Dorf, On Reading the Constitution (1991); Tushnet, Red, White and Blue: A Critical Analysis of Constitutional Law (1988), jeweils m.w.N.; vgl. aus der deutschen Literatur jüngst die Untersuchung bei Melin, Gesetzesauslegung in den USA und in Deutschland (2005) und die Übersicht bei Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 345 ff. 1172 372 U.S. 726, 730 (1963) – Ferguson v. Skrupa: »We have returned to the original constitutional proposition that courts do not substitute their social and economic beliefs for the judgment of legislative bodies, who are elected to pass laws«. 1173 297 U.S. 1, 78, 79 (1936) – United States v. Butler (Stone, J., dissenting). 1174 BVerfGE 121, 317 (360); vgl. BVerfGE 115, 205 (242 f.). 184 BVerfG hingegen einer Verkürzung seiner Kontrollkompetenz durch eine funktionelle-rechtliche Zurückhaltungspflicht gegenüber der Legislative.1175 Deutlich wird dies immer dann, wenn das BVerfG seine Kontrolldichte an die Dichte des materiellen Rechts knüpft: »Wo die materiellen Anforderungen niedriger sind, ist auch weniger zu kontrollieren«1176. So ermächtige erst die »deutlich erkennbare … Fehleinschätzung«1177 des Gesetzgebers »allein dort« zum verfassungsgerichtlichen Eingreifen, »wo verfassungsrechtliche Maßstäbe für politisches Verhalten normiert sind«1178. II. Rechtfertigung des »judicial self-restraint« Die Zurückhaltung des U.S. Supreme Courts im Bereich des »rational basis test« speist sich aus der funktionellen Erwägung, dass »der politisch-legislative Prozess grundsätzlich besser als die Gerichte dazu in der Lage [ist], komplexe Steuerungs- und Verteilungsprobleme zu lösen«1179. In dem durchlässigen Bereich des von den Grundrechten entkoppelten Segments der Wirtschafts-, Kultur- und Sozialgesetzgebung vermeidet es der U.S. Supreme Court, in Konflikt mit dem gestalterischen Freiraum des Gesetzgebers zu treten, indem er die politische Verantwortlichkeit an die gesetzgebenden Körperschaften verweist.1180 Dabei geht es nicht nur um die Abwägung der vom Staat vorgebrachten Interessen gegenüber der Durchsetzung schützenswerter Individualpositionen, sondern darum, die Entscheidungsmacht des Gesetzgebers in einem Freiraum rechtschaffender Tätigkeit gegenüber einer über Gebühr beanspruchenden richterlichen Kontrollpraxis abzuschirmen: »[I]t is for legislature, not the courts, to balance the advantages and disadvantages of legislation«1181. Dieses Verständnis des »judicial selfrestraint« beruht im Wesentlichen auf zwei Gründen. 1175 BVerfGE 36, 1 (14 f.): »Der Grundsatz des judical self-restraint, den sich das Bundesverfassungsgericht auferlegt, bedeutet nicht eine Verkürzung oder Abschwächung seiner eben dargelegten Kompetenz, sondern den Verzicht ›Politik zu treiben‹, d.h. in den von der Verfassung geschaffenen und begrenzten Raum freier politischer Gestaltung einzugreifen. Er zielt also darauf ab, den von der Verfassung für die anderen Verfassungsorgane garantierten Raum freier politischer Gestaltung offenzuhalten«. 1176 BVerfGE 73, 118 (204); vgl. BVerfGE 62, 1 (51): »Allein dort, wo verfassungsrechtliche Maßstäbe für politisches Verhalten normiert sind, kann das Bundesverfassungsgericht ihrer Verletzung entgegentreten«; Schlaich, VVDStRL 39 (1981), S. 99 (112). 1177 BVerfGE 92, 365 (396). 1178 BVerfGE 62, 1 (51). 1179 Rau, Grenzen in der Rechtsprechung des United States Supreme Court, S. 125; vgl. Davis, Minn. L. Rev. 71 (1986), S. 1 (2): »Judge made law … is generally inferior in clarity and reliability«; ders., Colum. L. Rev. 80 (1980), S. 931 (932); Hessick, Notre Dame L. Rev. 85 (2010), S. 1447 (1473): »legislatures are better equipped than the courts to make the sorts of empirical findings relevant to legislation«; Kokott, The Burden of Proof, S. 46. 1180 Brugger, Einführung in das öffentliche Recht der USA, S. 102. 1181 348 U.S. 483, 487 (1955) – Williamson v. Lee Optical, Inc. 185 Erstens: Im US-amerikanischen Staatsverständnis liegt ein starker Impuls auf der Selbstentfaltungsfreiheit des Bürgers. Eine Einmischung staatlicherseits wird nur insoweit toleriert, als sie möglichst weit auf die Zustimmung des Einzelnen rückführbar sein soll. Wenn der U.S. Supreme Court urteilt, »the power of the people of the United States to make and alter their laws at pleasure is the greatest security for liberty and justice«1182, verdeutlicht dies die herausragende Bedeutung der Ergebnisse des demokratischen Prozesses, der die »Volkssouveränität als primäre Legitimationsquelle staatlicher Herrschaft begreift«1183. Die Entscheidung eines Interessenkonflikts falle grundsätzlich in den Bereich des demokratisch legitimierten Gesetzgebers, dessen Abwägung »nicht durch unser Urteil zu ersetzen«1184 sei, solange dessen Entscheidung nicht jeder Rationalität entbehre. Dazu kommt, dass der U.S. Supreme Court sein richterliches Prüfungsrecht ohne verfassungstextliche Rechtfertigung verfolgt. Unter dem Begriff des »judicial review« entwickelte der U.S. Supreme Court in der Entscheidung »Marbury v. Madison«1185 ein richterliches Prüfungsrecht aus dem Wesen der Verfassung und nahm es fortan für sich in Anspruch. Dass neun auf Lebenszeit ernannte und keiner demokratischen Kontrolle unterworfene Richter maßgeblich das gegenwärtige Verfassungsverständnis vorgeben, wird als Anmaßung ungeschriebener Kompetenzen empfunden.1186 Diesen Kompetenzkonflikt musste das BVerfG, an dem die Amtszeit eines Richters zwölf Jahre beträgt, angesichts verfassungstextlicher Verankerung in Art. 100, 19 Abs. 4, 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG im Gegensatz zu seinem amerikanischen Pendant nicht führen. In einer Selbstanalyse aus den frühen 1950er Jahren konkretisiert es selbstbewusst sein Verständnis des § 1 BVerfGG und bezeichnet sich als ein »mit höchster Autorität ausgestattetes Verfassungsorgan«, das dem »Bundestag, Bundesrat und der Bundesregierung ebenbürtig zur Seite steht«1187. Zweitens: Die Blockadehaltung des U.S. Supreme Courts gegenüber sozialstaatlicher Reformen während der Lochner-Ära ist im kollektiven Gedächtnis der Vereinigten Staaten nicht nur höchst lebendig. Sie hat es als »judicial usurpation of power«1188 zur Antithese amerikanischer Bundesverfassungsrechtsprechung 1182 211 U.S. 78, 106 (1908) – Twining v. New Jersey. 1183 Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 254. 1184 341 U.S. 494, 517, 539 f. (1951) – Dennis v. United States (Frankfurter, J., concurring): »How best to reconcile competing interests is the business of legislatures, and the balance they strike is a judgment not to be displaced by ours, but to be respected unless outside the pale of fair judgment«. 1185 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803) – Marbury v. Madison; vgl. Nowak/Rotunda, Constitutional Law, S. 1 ff. 1186 Bickel, The Least Dangerous Branch, S. 16 f.; Klarmann, Va. L. Rev. 77 (1991), S. 747 (768); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 56. 1187 Abgedruckt in JöR 6 n. F. (1957), S. 144-148; Zitat ebd., S. 144 (145). 1188 Bork, The Tempting of America, S. 46. 186 gebracht.1189 Auf eine vergleichbare Schreckensvision eines Justizstaates blickt die Bundesrepublik zwar nicht zurück, doch strahlt das Lochner-Trauma selbst in den deutschen Rechtsdiskurs.1190 Wiewohl das BVerfG keinen Druck verspürt, seine legitimatorische Basis als oberstes Kontrollorgan zu verteidigen, zwingt die Abwesenheit einer ausdrücklich eingeräumten Kontrollkompetenz den U.S. Supreme Court, sich stets gegenüber dem Vorwurf des »Lochnering« zu behaupten.1191 III. Instrumente der Offenhaltung politischer Freiräume Dem Gebot der Offenhaltung politischer Freiräume kommt der U.S. Supreme Court im Allgemeinen über den »rational basis test«, im Besonderen über die »political question doctrine« nach. Diese Doktrin erlaubt es dem Spruchkörper, bestimmte Fragestellungen in seinen Urteilen unbeantwortet zu lassen, indem er auf eine fehlende streitentscheidende Norm abstellt oder es generell vermeidet, politisch brisante Themen anzusprechen, sofern keine Grundrechte betroffen werden.1192 Zwar widersprechen das BVerfG1193 und die Literatur1194 gleicherma- ßen einer Übertragung der Doktrin auf die deutsche Verfassungsrechtsprechung. Das BVerfG betont aber gleichzeitig, dass es nicht seine Aufgabe sei, »jenseits rechtlich normierter Vorgaben … seine Einschätzungen an die Stelle der Einschätzungen und Erwägungen der zuständigen politischen Organe des Bundes zu setzen«1195. 1189 Rowe, Law & Social Inquiry 24 (1999), S. 221 (223); Shaman, Constitutional Interpretation, S. 75; vgl. 505 U.S. 833, 979, 979 ff. (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey (Scalia, J., concurring and dissenting in part). 1190 Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 252, mit Hinweis auf Böckenfördes Adaption eines »verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaats«, vgl. ders., EuGRZ 2004, S. 598 (603). 1191 Fleming, Tex. L. Rev. 72 (1993), S. 211 (212); vgl. Friedman, N.Y.U. L. Rev. 76 (2001), S. 1383 (1387). 1192 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 258; K. Sullivan/Gunther, Constitutional Law, S. 49; vgl. 369 U.S. 186, 217 (1962) – Baker v. Carr, mit einem Überblick über die Kriterien für eine solche »political question«. Grundlegend 5 U.S. (1 Cranch) 137, 170 (1803) – Marbury v. Madison: »Questions, in their nature political or which are, by the Constitution and laws, submitted to the Executive, can never be made in this court«. 1193 BVerfGE 2, 79 (96 f.): »Das Bundesverfassungsgericht hat nur die Aufgabe, das rechtliche Vorfeld für politische Entscheidungen zu klären, die allein den gesetzgebenden Körperschaften zukommen. Die Frage, ob die Vertragsgesetze ohne vorgängige Änderung des Grundgesetzes ratifiziert werden dürfen, ist eine Rechtsfrage und damit richterlicher Erkenntnis zugänglich. Wer diese Frage nicht der Beurteilung eines Gerichts unterstellen will, muss nicht nur die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts zur Prüfung von Bundesgesetzen, sondern jegliches richterliche Prüfungsrecht abschaffen« (Herv. im Orig.). 1194 Das unterschiedliche Vorverständnis verfassungsgerichtlicher Kontrollpraxis betonen Brenner, AöR 120 (1995), S. 248 (255); Schlaich/Korioth, Bundesverfassungsgericht, Rn. 505, und Zuck, JZ 1974, S. 361 (368). 1195 BVerfGE 66, 39 (61); vgl. BVerfGE 68, 1 (97). 187 Obschon sich auch das BVerfG im Verhältnis zum demokratisch legitimierten Gesetzgeber somit eine gewisse Zurückhaltung auferlegt hat, wurde die Forderung nach richterlicher Zurückhaltung nicht mit einer vergleichbaren Verve wie in den Vereinigten Staaten verfolgt.1196 Dass dieses amerikanische Selbstverständnis weniger einer objektivierbaren Rechtsfigur von normativer Kraft als einer individuellen Verfassungsphilosophie des jeweilig befassten Richters geschuldet ist, hat zwar Rau in seiner Untersuchung unlängst nachgewiesen,1197 doch hat der U.S. Supreme Court ebenso betont: »If there is one doctrine more deeply rooted than any other in the process of constitutional adjudication, it is that we ought not to pass on questions of constitutionality … unless such adjudication is unavoidable«1198. B. »Judicial activism« im Grundrechtsbereich Ein generelles Anerkenntnis richterlicher Zurückhaltung gefährdet die Autorität und den Kontrollauftrag der obersten Verfassungsgerichte, der mitunter ein entschlossenes Eingreifen erfordert. Mit der Klarstellung »it is emphatically the province and duty of the Judicial Department to say what the law is«1199 unterstreicht der U.S. Supreme Court, dass er die Grundrechte nicht zur letztverbindlichen Entscheidung dem Gesetzgeber überlässt und sie auf diese Weise leerlaufen ließe. Das Bekenntnis des U.S. Supreme Courts, »a denial of constitutionally protected rights demands judicial protection«1200, ist für das deutsche Recht eindeutig in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a, 100 GG festgeschrieben. Darüber hinaus hat die »preferred-freedoms«-Doktrin, wonach persönliche Freiheitrechte durchzusetzen seien, während wirtschaftliche Freiheiten der Disponibilität des Gesetzgebers unterfielen,1201 in Deutschland unter dem Stichwort »wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes«1202 in einer Reihe von Prinzipien Anklang gefunden, die die Grundrechtsauslegung des BVerfG leiten.1203 Vielversprechend ist das Kriterium der Personennähe, unter dessen Stern das 1196 Kriele, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR IX, § 188, Rn. 8. 1197 Rau, Grenzen in der Rechtsprechung des United States Supreme Court, S. 132. 1198 323 U.S. 101, 105 (1944) – Spector Motor Co. v. McLaughlin. 1199 5 U.S. (1 Cranch) 137, 177 (1803) – Marbury v. Madison; aus neuerer Zeit 529 U.S. 598, 617 (2000) – United States v. Morrison: »No doubt the political branches have a role in interpreting and applying the Constitution, but ever since Marbury this Court has remained the ultimate expositor of the constitutional text«. 1200 377 U.S. 533, 566 (1964) – Reynolds v. Sims. 1201 Hall/Ely/Grossman, The Oxford Companion to the Supreme Court, S. 769; vgl. Klarman, Mich. L. Rev. 90 (1991), S. 213 (224); Lusky, Colum. L. Rev. 82 (1982), S. 1093 (1100); ausführlich oben S. 32 ff. 1202 BVerfGE 4, 7 (17). 1203 Klein, in: FS Benda, S. 135 (138 ff.); Kriele, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR IX, § 188, Rn. 52. 188 BVerfG die Schärfe seiner Kontrollkompetenz regelt: Je größer die Bedeutung des persönlichen Freiheitsbereichs eines Bürgers betroffen ist, desto mehr stärkt das Gericht den individuellen Freiheitsbereich. Umgekehrt gilt: Je mehr sich eine Person in soziale Strukturen und wirtschaftliche Vorgänge hineinstellt, desto eher muss es Einschränkungen individueller Handlungsmacht zu Gunsten einer Ausbalancierung mit den Forderungen nach einem geordneten Gemeinwesen hinnehmen.1204 Dementsprechend hat das BVerfG im Mitbestimmungs-Urteil betont, dass es seine Kontrolldichte »von der Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs … und der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter«1205 abhängig mache. Vor dem Hintergrund dieses umfassenden »je-desto«-Kontrollverständnisses handelt es sich zwar eher um Markierungen innerhalb einer gleitenden Kontrolldichteskala, deren Steuerung sich nach dem materiellen Recht »in jeweiliger Abhängigkeit von der Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs«1206 richtet.1207 Doch markieren auch die »Levels of Scrutiny« Abstufungen in der Justiziabilität und Stringenz in einer Art amerikanischer Verhältnismäßigkeit, die vermittels der Zuordnung zu einem »starren« Kontrolldichtepol maßgeblich über das Schicksal der angegriffenen Maßnahme entscheidet und in dem vorherrschenden Verhältnis von »rational basis« und »strict scrutiny« greifbar wird. Das unterschiedliche Vorverständnis verfassungsgerichtlicher Kontrolle führt in Zusammenschau mit dem fragmentarischen Verfassungstext der Vereinigten Staaten zu einem insgesamt stärkeren Pendelausschlag zwischen Demokratie und Grundrechtsstaat als in Deutschland. Plastisch wird diese Erkenntnis an Hand der Frage, wie der U.S. Supreme Court die ihm zur Verfügung stehenden »Levels of Scrutiny« in die Rechtspraxis umsetzt. 1204 Kriele, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR IX, § 188, Rn. 65; vgl. BVerfGE 45, 187 (227): »Diese Freiheit versteht das Grundgesetz nicht als diejenige eines isolierten und selbstherrlichen, sondern als die eines gemeinschaftsbezogenen Individuums. Sie kann … nicht ›prinzipiell unbegrenzt‹ sein«. 1205 BVerfGE 50, 290 (333). 1206 BVerfGE 57, 139 (159); vgl. BVerfGE 91, 389 (401): »Der unterschiedlichen Weite des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums entspricht eine abgestufte Kontrolldichte bei der verfassungsgerichtlichen Prüfung«. 1207 Schlaich/Korioth, Bundesverfassungsgericht, Rn. 536; Seetzen, NJW 1975, S. 429 (431); für ein materielles Verständnis ebenso Brenner, AöR 120 (1995), S. 248 (255). 189 § 2 – Die Kontrolldichte in der Praxis: Vermutung, Beweislast, Tatsachenfeststellung, Prognose Die dem U.S. Supreme Court selbst auferlegte Beschränkung des richterlichen Prüfungsrechts einerseits und das anpackende Durchgreifen bei der Grundrechtsdurchsetzung andererseits setzt das Gericht über die ihm zur Verfügung stehenden Kontrollmaßstäbe in die Rechtspraxis um. Vermutung, Beweislast, Tatsachenfeststellung und Prognose sind nur ein anderer Ausdruck für die Dichte und Intensität der verfassungsgerichtlichen Kontrolle. In der Summe bilden sie das Vehikel für die praktische Umsetzung der »Levels of Scrutiny« und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und bestimmen im hohen Maße das Urteil, das die obersten Verfassungsgerichte über ein gesetzliches Mittel sprechen werden. A. Vermutung Die Vermutung der Recht- oder Unrechtmäßigkeit einer Norm bestimmt das Vorzeichen, unter dem die Prüfung eines Grundrechtseingriffs gemessen wird. In den Vereinigten Staaten bestimmt sie in weit höherem Maße die richterliche Kontrollpraxis als im heimischen Rechtskontext, wenngleich dem Gesetzgeber auch in Deutschland hinsichtlich einer verfolgten Maßnahme eine unterschiedliche Begründungslast obliegt. Dies wird deutlich in Abgrenzung zu Verwaltung und Rechtsprechung: Der Verwaltung wird der Zweck einer Maßnahme durch gesetzlich bestimmte Aufgaben zugewiesen und in der Rechtsprechung muss sich das Ziel aus einem bestimmten Sachverhalt und dem vorgegebenen Recht ergeben. Die Rechtmäßigkeit des Zwecks wird beim Gesetzgeber mithin vermutet; Verwaltung und Rechtsprechung müssen ihre Zielfindung begründen.1208 Diese Überlegungen finden sich in der Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts in einer weiterentwickelten Form wieder, wenn dieser eine Norm an dem »rational basis test« misst. Bereits 1923 verspricht er dem Gesetzgeber Gefolgschaft, solange keine Zweifel an der Rationalität des gesetzlichen Mittels aufkämen: »This Court, by an unbroken line of decisions …, has steadily adhered to the rule that every possible presumption is in favor of the validity of an act of Congress until overcome beyond rational doubt«1209. 1208 Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, S. 205 f.; ders., in: FS BVerfG II, S. 445 (450). 1209 261 U.S. 525, 544 (1923) – Adkins v. Children’s Hospital; vgl. 99 U.S. 700, 718 (1878) – Sinking-Fund Cases: »Every possible presumption is in favor of the validity of a statute, and this continues until the contrary is shown beyond a rational doubt«. Ferner 473 U.S. 432, 440 (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Ctr., Inc.; 395 U.S. 621, 628 (1969) – Kramer v. Union School District; 293 U.S. 194, 209 (1934) – Borden’s Farm. Products Co. v. Baldwin; 99 U.S. 700, 718 (1879) – United States v. Union Pacific Railroad Co.; weitere Nachweise bei Hessick, Notre Dame L. Rev. 85 (2010), S. 1447 (1452 ff.). 190 Wenn in den Vereinigten Staaten für jedes Gesetz im Anwendungsbereich des »rational basis test« die Vermutung der Verfassungskonformität gilt, kommen die Amerikaner damit einer Forderung nach, die Carl Schmitt bereits in der Weimarer Zeit mit Verweis auf die amerikanische Rechtsprechung erhoben hat. Einer richterlichen Kontrollpraxis, nach der angesichts der Gewaltenteilung »im Zweifelsfall die Vermutung für die Gültigkeit des Gesetzes spricht«1210, ist das BVerfG bislang nur in älteren Entscheidungen gefolgt.1211 Wenn das BVerfG jedenfalls hinsichtlich der Tatsachenfeststellungen und der Bewertung von Prognoseentscheidungen die Richtigkeit vermutet, solange die gesetzgeberischen Ausführungen nur irgendwie vertretbar sind1212 und der Gesetzgeber »die ihm zugänglichen Erkenntnismaßnahmen ausgeschöpft«1213 hat, scheint die Rede von einem »Grundsatz der Rechtsbeständigkeit der Gesetze«1214 treffend. Das Fazit, dass die Zuweisung einer Vermutung der Verfassungsmäßigkeit als ein Instrument richterlicher Zurückhaltung1215 und »cornerstone … of the role of judicial review«1216 darstellt, trifft in dieser Deutlichkeit somit nur auf die amerikanische Rechtspraxis zu. Auf der anderen Seite dieser Praxis steht der strenge Kontrollmaßstab. Seine erhöhten Anforderungen kommen auf Ebene des Verfahrensrechts dadurch zur Geltung, dass die Vermutung grundsätzlicher Verfassungskonformität einer Auffassung weicht, nach der jeder Grundrechtseingriff im Bereich des strengen Kontrollmaßstabs und jedwede Klassifizierung entlang »verdächtiger« Differenzierungsmerkmale die »Vermutung der Verfassungswidrigkeit auf der Stirn«1217 trägt.1218 Konstatiert wird nahezu eine Erfolgsgarantie des von der gesetzlichen 1210 Schmitt, in: ders., Verfassungsrechtliche Aufsätze, S. 68 (88). 1211 BVerfGE 9, 338 (350); 2, 266 (282). 1212 BVerfGE 50, 290 (333 f.); 39, 210 (225); 30, 250 (263); 25, 1 (12 f., 17). 1213 BVerfGE 50, 290 (334). 1214 Bachof, in: Summum Ius, S. 41 (48). 1215 395 U.S. 621, 628 (1969) – Kramer v. Union Free School District No. 15: »The presumption of constitutionality and the approval given ›rational‹ classifications in other types of enactments are based on an assumption that the institutions of state government are structured so as to represent fairly all the people. However, when the challenge to the statute is, in effect, a challenge of this basic assumption, the assumption can no longer serve as the basis for presuming constitutionality«; vgl. Alfange, U. Pa. L. Rev. 114 (1966), S. 637 (661); Simons, Grundrechte und Gestaltungsspielraum, S. 179; Thayer, Harv. L. Rev. 7 (1893), S. 129 (144). 1216 Komesar, U. Chi. L. Rev. 51 (1984), S. 366 (373, Fn. 11). 1217 Knapp, JöR 23 n. F. (1974), S. 421 (441); vgl. Mathews/Sweet, Emory L. J. 60 (2011), S. 797 (811). 1218 135 S.Ct. 2218, 2226 (2015) – Reed v. Town of Gilbert: »Content-based laws – those that target speech based on its communicative content – are presumptively unconstitutional«; mit Hinweis auf 505 U.S. 377, 395 (1992) – R.A.V. v. City of St. Paul und 502 U.S. 105, 118 (1991) – Simon & Schuster, Inc. v. Members of N.Y. State Crime Victims Bd. Ferner 543 U.S. 499, 506 (Fn. 1) (2005) – Johnson v. California: »deference is fundamentally at odds with 191 Maßnahme Betroffenen »by heavily burdening the state’s defense of its law or act«1219. Eine »presumption of good faith« weicht einer »presumption of distrust«1220, die das abwehrrechtliche Verständnis der Grundrechte zum Ausdruck bringt. Ein vergleichbar kontrapunktisches System hat sich in Deutschland angesichts einer gleitenden Verhältnismäßigkeitsprüfung und des Amtsermittlungsgrundsatzes nach § 26 BVerfGG nicht entwickelt. Hierin liegt auch der Grund dafür, dass eine Übertragung dieses auf Grundlage eines bipolaren Eingriffsregimes entwickelten Systems der Vermutungspraxis mitnichten zu empfehlen ist: Sperrige Vermutungen und Beweislastverteilungen passen so wenig zu einem Instrument gleitender Kontrolldichte wie die starre Kontrolle von Prognoseentscheidungen. Einzig der mittlere Kontrollmaßstab präjudiziert anders als die Pole strenger oder schwacher Kontrolle weder den Ausgang der Entscheidung, noch misst er dem staatlichen oder individuellen Interesse ein besonderes Gewicht bei. Wenngleich der strenge Kontrollmaßstab in seiner ursprünglichen Ausführung grundsätzlich die Vermutung der Verfassungswidrigkeit begründet, ist der U.S. Supreme Court seit den 2000er Jahren von dieser Praxis abgewichen. Noch in den 1980er Jahren stellte er klar, negative wie positive Formen von Diskriminierung entlang rassischer Kriterien dem »strict scrutiny test« zu unterwerfen,1221 während er auf Ebene der positiven Diskriminierungen (»affirmative actions«) die Voraussetzungen lockerte. Im Bereich universitärer Bildungseinrichtungen hat das Gericht zuletzt 2003 eine Vermutung der Verfassungskonformität einer universitären Zielsetzung im Bereich der begünstigenden Klassifizierungen festgeschrieben.1222 In »Grutter v. Bollinger«1223 entschied das Gericht über das Zulassungsverfahren der University of Michigan, das rassische Minderheiten im universitären Bewerbungsprozess bevorzugte. Obwohl das Gericht eingangs noch seine Ansicht über die gleiche Kontrollpraxis negativer und positiver Diskriminierung bekräftigte (»our scrutiny is no less strict«1224), relativierte es seine Aussage mit dem Verweis auf den Kontext, in dem die Universität eine »verdächtige« Klassifizierung treffe. Rassische Klassifizierungen im Kontext höherer Bildungseinrichtungen seien weniger »verdächtig«, weil Universitäten traditionell einen größeren Vertrauensvorschuss bei der Ausgestaltung und Wahrnehmung ihres Bildungsour equal protection jurisprudence. We put the burden on state actors to demonstrate that their race based policies are justified«. 1219 Sellers, Dick. L. Rev. 84 (1980), S. 363 (368). 1220 Sunstein, Harv. L. Rev. 110 (1996), S. 4 (78). 1221 488 U.S. 469 (1989) – City of Richmond v. J. A. Croson Co. 1222 539 U.S. 306 (2003) – Grutter v. Bollinger. 1223 539 U.S. 306 (2003) – Grutter v. Bollinger. 1224 539 U.S. 306, 328 (2003) – Grutter v. Bollinger. 192 auftrages genössen.1225 Der U.S. Supreme Court lässt daher grundsätzliche Zurückhaltung bei der Bewertung und Prüfung der universitären Entscheidungsgewalt walten, indem er statt der Vermutung einer Nachteilsabsicht der Universität ein hehres Motiv unterstellt. Mit der Klarstellung »›good faith‹ on the part of a university is ›presumed‹ absent ›a showing to the contrary‹«1226 kehrte der U.S. Supreme Court die ursprüngliche Vermutungspraxis strenger Kontrolle zu Gunsten einer mit dem »rational basis test« vergleichbaren Praxis um. Während »Grutter« bereits in einer knappen 5:4-Entscheidung erging, hat der U.S. Supreme Court in letzter Zeit wiederum schärfere Anforderungen an die Zulassungspraxis von Hochschulen gestellt. Noch 2003 war die Stimme der Richterin Sandra Day O’Connor entscheidend, die die strategische Mittelposition im ideologischen Spektrum der Richterbank einnahm, 2006 aber aus dem U.S. Su-preme Court ausschied. Mit einer deutlichen 7:1 Mehrheit stellte das Gericht nunmehr klar, dass der pädagogische Wert einer ethnisch gemischten Studierendenschaft nicht einfach behauptet, sondern nachgewiesen werden müsse. Gleichfalls müssten begünstigende Zulassungsverfahren auf den Prüfstand rassisch neutraler Alternativen gestellt werden, um dem »narrowly tailored«-Grundsatz zu genügen.1227 Dass das Thema in den Vereinigten Staaten eine solche Brisanz entfacht und in Deutschland allenfalls als amerikanisches Phänomen zur Kenntnis genommen wird,1228 mag seinen Grund in den unterschiedlichen historischen Ausgangslagen finden. Von einem tolerierten Verständnis »sozialer Experimentierfreude«1229 an Hochschulen hat das BVerfG jedenfalls bislang nicht gesprochen. 1225 539 U.S. 306, 329 (2003) – Grutter v. Bollinger: »We have long recognized that, given the important purpose of public education and the expansive freedoms of speech and thought associated with the university environment, universities occupy a special niche in our constitutional tradition«, mit Hinweis auf 364 U.S. 479, 487 (1960) – Shelton v. Tucker; 354 U.S. 234, 250 (1957) – Sweezy v. New Hampshire. 1226 539 U.S. 306, 329 (2003) – Grutter v. Bollinger, unter Zitierung von 438 U.S. 256, 318 f. (1978) – Regents of University of California v. Bakke. 1227 133 S.Ct. 2411, 2421 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin: »In order for judicial review to be meaningful, a university must make a showing that its plan is narrowly tailored to achieve the only interest that this Court has approved in this context: the benefits of a student body diversity that ›encompasses a … broa[d] array of qualifications and characteristics of which racial or ethnic origin is but a single though important element‹«, unter Zitierung von 438 U.S. 265, 315 (1978) – Regents of University of California v. Bakke. 1228 Vgl. jüngst den Artikel von Bahners, F.A.Z. vom 29.06.2016 (Nr. 149), S. N4. Dass nach dem Autor die strenge Prüfung für positive Diskriminierung bei der Auswahl von Studienbewerbern nur noch auf dem Papier existiere, stößt nach dem Vorgesagten auf Unverständnis. 1229 514 U.S. 549, 569, 581 (1995) – United States v. Lopez (Kennedy, J., concurring): »[T]he States may perform their role as laboratories for experimentation to devise various solutions where the best solution is far from clear«. 193 B. Beweislastverteilung Der entscheidende Effekt einer Vermutung ist, dass sie die Beweislast demjenigen aufbürdet, zu dessen Lasten die Vermutung besteht. Auf der Verfahrensseite lösen die obersten Verfassungsgerichte das Spannungsverhältnis der Verhältnismäßigkeit zwischen Grundrechtsauslegung und Respekt vor der Gestaltungsautorität des Gesetzgebers durch ein System abgestufter Beweislastregeln. Anders als in Deutschland existiert in den Vereinigten Staaten keine mit § 26 BVerfGG vergleichbare Regelung, die den Grundsatz der Amtsermittlung für verfassungsgerichtliche Streitigkeiten festschreibt. Der amerikanische Verfassungsprozess basiert auf dem kontradiktorischen Verfahren des »adversarial system«, in dem sich Gesetzgeber und Kläger als Parteien gegenüberstehen und an eine entsprechende Verteilung der formellen Beweislast gebunden sind. Das BVerfG kennt demgegenüber nur das Problem der materiellen Beweislastverteilung, wenn eine entscheidungserhebliche Tatsache weder als erwiesen noch als nicht erwiesen gelten kann und es festlegt, zu wessen Lasten die Unerweislichkeit dieser Tatsache geht.1230 Das BVerfG bürdet dem Beschwerdeführer diese Beweislast auf, wenn es dem Gesetzgeber einen Prognose- und Beurteilungsspielraum zubilligt, denn der Respekt vor dem gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum verbiete »im Zweifel«1231 einen Eingriff. Dass das Beweismaß von der Einschätzungsprärogative des demokratisch legitimierten Gesetzgebers abhängt, gilt in gleicher Weise in den Vereinigten Staaten. Mehr noch: Die Amerikaner haben diesen Grundsatz vor dem Hintergrund ihres kontrapunktischen Systems milder und strenger Kontrolle ins Extreme getrieben. Für den Kläger führt die im Bereich des »rational basis test« herrschende Vermutung der Verfassungskonformität zu dem fatalen Ergebnis, dass er jedwede Faktenlage, die einer gesetzlichen Maßnahme zu Grunde liegt oder auch nur zu Grunde liegen könnte, widerlegen muss.1232 Richter Clarence Thomas formuliert die Leitlinien, die die Beweislastverteilung vor dem U.S. Supreme Court in Anwendung seiner »rational basis«-Rechtsprechung prägen: »[T]hose attacking the rationality of the legislative classification have the burden to ›negative every conceivable basis which might support it‹. Moreover … it is entirely irrelevant for constitutional purposes whether the con- 1230 Kriele, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR IX, § 188, Rn. 60; Ossenbühl, in: FS BVerfG I, S. 458 (485). 1231 BVerfGE 11, 168 (185). 1232 220 U.S. 61, 78 f. (1911) – Lindsley v. Natural Carbonic Gas Co.: »One who assails the classification in such a law must carry the burden of showing that it does not rest upon any reasonable basis, but is essentially arbitrary«; 410 U.S. 356, 364 (1973) – Lehnhausen v. Lake Shore Auto Parts Co.; 309 U.S. 83, 88 (1940) – Madden v. Kentucky. 194 ceived reason for the challenged distinction actually motivated the legislature«1233. Diese Aussage hat Sprengkraft, denn: Solange die Zweck-Mittel-Relation und jeder denkbare Zweck nicht nachweisbar willkürlich und irrational ist und das gesetzgeberische Ziel keinen diskriminierenden Motiven entspringt, sind die Anforderungen des »rational basis«-Kontrollmaßstabs erfüllt.1234 Weil ein solcher Nachweis quasi unmöglich ist, lässt die Beweislastverteilung die theoretische Vermutung der Verfassungskonformität zur praktischen Unwiderlegbarkeit erstarken. Bereits im materiellen Teil dieser Untersuchung haben wir gesehen, dass das Verdikt eines legitimen Ziels das Ergebnis objektiver und subjektiver Faktoren ist.1235 Der U.S. Supreme Court widmet sich anhand einer Plausibilitätskontrolle der Fragen, welche Folgen die Maßnahme objektiv nach sich ziehen könnte und welches angestrebte Ziel der Prüfungsgegenstand subjektiv in sich barg. Auf der Verfahrensseite konkretisiert der U.S. Supreme Court diese Aussage, indem er die Beweislast des sonst quasi unüberwindbaren »rational basis test« umkehrt: Sobald ein hinreichendes Verdachtsmoment besteht, dass eine Regulierung auf Vorurteilen und Feindseligkeiten zur Aussonderung einer Minderheit beruht, verschärft das Gericht die Parameter seiner im Übrigen durchlässigen »rational basis«-Spruchpraxis: »Once the defendant has shown substantial underrepresentation of his group, he has made out a prima facie case of discriminatory purpose, and the burden then shifts to the State to rebut that case«1236. Kann der Kläger den Nachweis einer rassischen Diskriminierung führen oder herrschen Anzeichen dafür, ein diskriminierendes Motiv könnte den Gesetzgeber geleitet haben, verlagert sich die Beweislast nach der »doctrine of discriminatory purpose« auf den Gesetzgeber. Nach dieser Doktrin werden Klassifizierungen besonders streng überprüft, die eine diskriminierende Motivation erkennen las- 1233 508 U.S. 307, 315 (1993) – Federal Communications Comm’n et al. v. Beach Communications, Inc., et al., unter Zitierung von 452 U.S. 314, 331 f. (1981) – Hodel v. Indiana; 410 U.S. 356, 364 (1973) – Lehnhausen v. Lake Shore Auto Parts Co. 1234 438 U.S. 59, 84 (1978) – Duke Power Co. v. Carolina Environmental Study Group, Inc.; Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 59. Einen kritischen Blick aus der Praxis gibt Neily, N.Y.U. J.L. & Liberty 1 (2005), S. 897 (902 ff.); vgl. auch Epstein, Geo. Mason L. Rev. 19 (2012), S. 931 (934 ff.); Kokott, The Burden of Proof, S. 43. 1235 Vgl. oben S. 69 ff. 1236 430 U.S. 482, 495 (1977) – Castaneda v. Partida (Herv. im Orig.). Vgl. ferner 473 U.S. 432, 448 (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Ctr., Inc.; 443 U.S. 526, 538 (1979) – Dayton Bd. of Educ. v. Brinkman; 429 U.S. 252, 265 (1977) – Village of Arlington Heights v. Metropolitan Housing Development Corp. 195 sen.1237 Aus einer Vielzahl an Motiven kann bereits der Nachweis nur eines unlauteren Motivs schädlich sein, wenn das Gesetz aller Wahrscheinlichkeit nach ansonsten nicht zustande gekommen wäre. Eine solchermaßen erfolgreiche Rüge führt nicht allein zur Verfassungswidrigkeit der Norm im konkreten Fall (»as applied«),1238 sondern der Norm als Ganzes (»facial challenge«)1239. Der Gesetzgeber muss die diskriminierende Absicht beweiskräftig erschüttern oder den Nachweis führen, dass die gleiche sachliche Entscheidung auch in Abwesenheit aussondernder Motive getroffen worden wäre.1240 Kann der Gesetzgeber diesen Beweis nicht führen, wird der U.S. Supreme Court die Klassifizierung aufheben, ohne dass es auf die formelle Anwendung des »strict scrutiny«-Kontrollmaßstabs ankäme. Allein die diskriminierende Absicht sperrt jeden gesetzgeberischen Versuch, die Klassifizierung durch den Nachweis eines selbst zwingenden öffentlichen Interesses zu rechtfertigen.1241 Ist hingegen der Anwendungsbereich des »strict scrutiny test« eröffnet, trägt der Gesetzgeber auf allen Stufen der verfassungsgerichtlichen Kontrolle die Beweislast für die unabweisbare Notwendigkeit des gewählten Mittels.1242 Allein der Gesetzgeber trägt die Legitimationslast im sensiblen Bereich grundrechtlicher Freiheiten. Der breite Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers weicht zu Gunsten umfassender Folgeneinschätzungen und Tatsachenfeststellungen seitens des U.S. Supreme Courts, für die der Gesetzgeber grundsätzlich beweisführungspflichtig ist. Der Gesetzgeber muss nachweisen, dass er vermittels seiner gesetzlichen Maßnahme ein überragend wichtiges Ziel verfolgt und den »narrowly tailored«-Grundsatz, den der U.S. Supreme Court zur Bestimmung der Zweck- Mittel-Relation anlegt, beachtet hat: 1237 442 U.S. 256, 279 (Fn. 24) (1979) – Personnel Administrator of Massachusetts v. Feeney; 426 U.S. 229, 240 (1976) – Washington v. Davis; vgl. bereits oben S. 104 f. 1238 481 U.S. 749, 745 (1987) – U.S. v. Salerno. 1239 Fallon, Harv. L. Rev. 113 (2000), S. 1321 (1369): »if a statute has an impermissible purpose, that purpose will typically infect the statute as a whole«; vgl. Nelson, N.Y.U. L. Rev. 83 (2008), S. 1784 (1878). 1240 471 U.S. 222, 228 (1985) – Hunter v. Underwood: »Once racial discrimination is shown to have been a ›substantial‹ or ›motivating‹ factor behind enactment of the law, the burden shifts to the law's defenders to demonstrate that the law would have been enacted without this factor«; 429 U.S. 252 (1977) – Arlington Heights v. Metropolitan Housing Development Corp. 1241 Chemerinsky, Constitutional Law, S. 748. 1242 135 S.Ct. 2218, 2231 (2015) – Reed v. Town of Gilbert, Arizona: »it is the Town's burden to demonstrate that the [statute] furthers a compelling governmental interest and is narrowly tailored to that end«; 133 S.Ct. 2411, 2420 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin; Chemerinsky, Constitutional Law, S. 554; Spece/Yokum, Ariz. L. S. 15-12 (2015), S. 1 (26). 196 »Strict scrutiny is a searching examination, and it is the government that bears the burden to prove ›that the reasons for [the statute] are clearly identified and unquestionably legitimate‹«1243. Insbesondere die Beweislast dafür, dass das Mittel sich auf den mildesten Grundrechtseingriff beschränkt, stellt den Gesetzgeber regelmäßig vor Schwierigkeiten.1244 Schließlich lässt sich zur Erreichung eines gesetzlichen Zwecks regelmä- ßig eine Vielzahl weniger einschneidender Maßnahmen vorstellen. An dieser Stelle dreht sich das im Bereich des »rational basis test« zu Lasten des Bürgers herrschende Ungleichgewicht um: Nicht der Bürger muss jede »rational basis« widerlegen, sondern allein der Gesetzgeber trägt die Beweislast für die unbedingte Erforderlichkeit des gewählten Mittels. Es gilt: »strict in theory and fatal in fact«1245. In »Fisher«, wo es um den bevorzugten Zugang ethnischer Minderheiten an öffentlichen Universitäten ging, hatte sich der U.S. Supreme Court daher auch nicht mit der Unterstellung eines »serious, good faith consideration of workable race-neutral alternatives« begnügt, sondern: »The University must prove that the means chosen by the University to attain diversity are narrowly tailored to that goal. On this point, the University receives no deference«1246. Wenn der U.S. Supreme Court den Nachweis eines »äußerst überzeugenden Rechtfertigungsgrundes«1247 verlangt, erinnert dies wiederholt an die Rechtsprechung des BVerfG, das in der Apotheken-Entscheidung einen Eingriff im Bereich der objektiven Zulassungsschranken an die »nachweisbare oder höchstwahrscheinliche schwere Gefahr für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut«1248 gebunden hat. Ein Beurteilungsspielraum und eine Einschätzungsprärogative sind dem deutschen Gesetzgeber im Bereich der objektiven Zulassungsschranken ebenso wenig eingeräumt1249 wie dem amerikanischen bei einem Grundrechtseingriff oder Klassifizierung entlang »verdächtiger« Differenzierungsmerkmale. Erforderlich ist indessen kein wissenschaftlich über jegliche Zweifel erhabener Beweis, sondern die hinreichende Überzeugung der Rich- 1243 133 S.Ct. 2411, 2419 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin, unter Zitierung von 488 U.S. 469, 505 (1989) – City of Richmond v. J. A. Croson Co. 1244 374 U.S. 398, 407 (1963) – Sherbert v. Verner; 310 U.S. 88, 98 (1940) – Thornhill v. Alabama. 1245 S. oben Fn. 814; 440 U.S. 173, 188, 188 f. (1979) – Illinois State Bd. of Elections v. Socialist Workers Party (Blackmun, J., concurring): »A judge would be unimaginative indeed if he could not come up with something a little less ›drastic‹ or a little less ›restrictive‹ in almost any situation, and thereby enable himself to vote to strike legislation down«. 1246 133 S.Ct. 2411, 2420 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin. 1247 518 U.S. 515, 531 (1996) – United States v. Virginia; vgl. 450 U.S. 455, 461 (1981) – Kirchberg v. Feenstra. 1248 BVerfGE 7, 377 (408). 1249 Papier, in: FS Stern I, S. 543 (554 f.). 197 ter.1250 Hierzu genügt etwa ein Hinweis auf die Gesetzgebung eines Bundestaates, eine gesicherte Rechtsauffassung,1251 empirische Erhebungen1252 und Expertenaussagen, die sich aus dem Vorbringen des Klägers, des Beklagten oder derjenigen Personen ergeben, die sich an dem Verfahren beteiligen, ohne selbst Partei zu sein (»amicus curiae«)1253. Eine förmliche Beweiserhebung findet – anders als in seltenen Fällen vor dem BVerfG1254 – nicht statt. Diese Grundsätze gelten unverändert im Bereich des »middle tier«.1255 Der U.S. Supreme Court bürdet der öffentlichen Hand die Beweislast auf und akzeptiert weder Mutmaßungen noch Spekulationen. Erforderlich ist ein tatsächliches, wichtiges Interesse der Öffentlichkeit, dessen Nachweis dem Gesetzgeber obliegt.1256 C. Tatsachenfeststellung Das Sammeln der entscheidungserheblichen Tatsachen eines Sachverhalts und deren Subsumtion unter eine Rechtsvorschrift gehören zum Kernbereich richterlicher Tätigkeit. Doch die Befugnis des U.S. Supreme Courts zur Tatsachenfeststellung ist anders als in Deutschland mit dessen § 26 BVerfGG gesetzlich nicht geregelt. Zwar herrschen in den Vereinigten Staaten in vergleichbarer Weise die Grundsätze der formellen und materiellen Beweislast, doch fühlen sich die amerikanischen Richter am U.S. Supreme Court an einen Vortrag der Parteien nicht gebunden. Anders könnten sie auch nicht ihre Funktion als Verfassungshüter wahrnehmen. Die Prüfung eines Grundrechtseingriffs hängt zwar von der Initiative der Prozessparteien ab, doch herrscht in der Behandlung dieses Vortragens eine Art Untersuchungsgrundsatz, der die Verteilung der formellen Beweislast relativiert. Dies mag seinen Grund darin finden, dass sich das amerikanische Prozessrecht 1250 Kokott, The Burden of Proof, S. 19; Volokh, U. Penn. L. Rev. 144 (1996), S. 2417 (2422). 1251 504 U.S. 191, 211 (1992) – Burson v. Freeman: »long history, a substantial consensus, and simple common sense«. 1252 494 U.S. 652, 659 f. (1990) – Austin v. Michigan Chamber of Commerce; 424 U.S. 1, 26 f. (1976) – Buckley v. Valeo. 1253 Faigman, Constitutional Fictions, S. 97. 1254 Benda/Klein/Klein, Verfassungsprozessrecht, Rn. 307. 1255 518 U.S. 515, 531 (1996) – United States v. Virginia; 463 U.S. 60, 71 (Fn. 20) (1983) – Bolger v. Young Drug Products Corp.; 459 U.S. 87, 93 (1982) – Brown v. Socialist Workers ’74 Campaign Committee; 424 U.S. 1, 74 (1976) – Buckley v. Valeo. 1256 458 U.S. 718, 724 (1982) – Mississippi University for Women v. Hogan: »the party seeking to uphold a statute that classifies individuals on the basis of their gender must carry the burden of showing an ›exceedingly persuasive justification‹ for the classification. The burden is met only by showing at least that the classification serves ›important governmental objectives, and that the discriminatory means employed‹ are ›substantially related to the achievement of those objectives‹«, unter Zitierung von 450 U.S. 455, 461 (1981) – Kirchberg v. Feenstra; 442 U.S. 256, 273 (1979) – Personnel Administrator of Massachusetts v. Feeney; 446 U.S. 142, 150 (1980) – Twengler v. Druggist Mutual Insurance Co. 198 aus den Grundsätzen des »jury-trial« entwickelt hat.1257 Fragen über die Geltung und Auslegung der Grundrechte stellen sich im amerikanischen Verfassungsprozess nicht isoliert, sondern als Inzidentprüfung in einem zivil-, straf- oder verwaltungsrechtlichen Verfahren. Vorherrschend ist der Gedanke, dass in einem Rechtsstreit einer individuellen Rechtsverletzung abgeholfen werden muss, in dem das behauptete Recht des Klägers sich als Ergebnis der Auflösung einer Normenkollision zwischen vorrangigem Verfassungsrecht und einfachem Gesetz darstellt1258 – und zwar ohne Jury. Der Ausgang dieser inzidenten Normenkontrolle reiht sich in die Entscheidungen des U.S. Supreme Courts, die durch ein System der Präjudizienbindung stabilisiert werden. I. Vorgehensweise des U.S. Supreme Courts Die Tatsachenfeststellungen dienen maßgeblich der Beurteilung der Zweck- Mittel-Relation. Der U.S. Supreme Court koppelt an die »Levels of Scrutiny« gestufte Anforderungen an die Ermittlung der für die Verfassungskonformität einer Norm entscheidenden Tatsachen. Im Bereich des »rational basis test« gibt er keine Bewertung über das einer gesetzlichen Maßnahme zu Grunde liegende Tatsachenmaterial ab, weil die Einhaltung der Gesetzgebungskompetenz eine Vermutung für das ordnungsgemäße Zustandekommen des Gesetzes begründe.1259 Der durchlässige Kontrollmaßstab dient allein der Feststellung, ob das Gesetz auf einer hinreichend gesicherten Tatsachenbasis beruht: »[W]e examine the record not to see whether the findings of the court below are supported by evidence, but to ascertain upon the whole record whether it is possible to say that the legislative choice is without rational basis«1260. Weil das BVerfG in Anwendung seines Willkürverbots seine Intensität verfassungsgerichtlicher Kontrolle begrenzt, hat der U.S. Supreme Court großzügigere Ergebnisse erzielt als sein deutsches Pendant. In der bereits angesprochenen Entscheidung »Clover Leaf«1261 entschied der U.S. Supreme Court über ein Gesetz, das den Vertrieb von Milch in aus Plastik, nicht aber aus Karton gefertigten Einwegflaschen untersagte. Hiergegen klagte die Clover Leaf Creamery Com- 1257 Kokott, The Burden of Proof, S. 9. 1258 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 13, Johnson, in: Grabitz/Eberhard/Kehl (Hrsg.), Grundrechte in Europa und USA, S. 885 (958). 1259 296 U.S. 176, 186 (1935) – Pacific States Box & Basket Co. v. White: »[W]here the regulation is within the scope of authority legally delegated, the presumption of the existence of facts justifying its specific exercise attaches alike to statutes, to municipal ordinances, and to orders of administrative bodies«; 293 U.S. 194, 209 (1934) – Borden’s Farm Products Co., Inc. v. Baldwin. 1260 303 U.S. 177, 191 f. (1938) – South Carolina State Highway Department v. Barnwell Brothers, Inc. 1261 449 U.S. 456 (1981) – Minnesota v. Clover Leaf Creamery Co.; vgl. oben S. 78. 199 pany, die Plastikflaschen herstellte und vertrieb. In den unteren Instanzen und letztlich vor dem U.S. Supreme Court legte die Clover Leaf umfassendes Tatsachenmaterial vor, um den Nachweis zu führen, dass Pappcontainer schlimmere Umweltauswirkungen zur Folge hätten als Plastikflaschen. Angegriffen wurde also die »rational basis« der Norm, die als wirtschaftsregulierendes Gesetz an dem weitmaschigen »rational basis test« gemessen wurde. Nur war die Clover Leaf der Auffassung, dass die befassten Organe des Bundesstaats Minnesota eben diese »rational basis« der in Frage stehenden Norm nachzuweisen hätten. Statt aber auf die vorgebrachten Argumente der klagenden Partei einzugehen, verwarf der U.S. Supreme Court das Vorbringen des Unternehmens: Solange die Einschätzungen des Gesetzgebers nicht offensichtlich falsch und irrational seien, müsse die Regelung Bestand haben, ohne dass es eines engmaschigen Nachweises der Zweck-Mittel-Relation bedürfe: »States are not required to convince the courts of the correctness of their legislative judgments«1262. Die Clover Leaf Company unterlag also. Mit diesem Urteil und der Klarstellung »we reiterate that ›it is up to legislatures, not courts, to decide on the wisdom and utility of legislation‹«1263 bringt der U.S. Supreme Court in ähnlicher Weise den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers zur Geltung, wie es das BVerfG mit seinem »Verzicht ›Politik zu treiben‹«1264 tut und die Einschätzungen der legislativen Organe bis zu der Grenze anerkennt, dass sie nicht »eindeutig widerlegbar oder offensichtlich fehlsam«1265 und nur irgendwie vertretbar seien1266. Der Verweis des BVerfG auf die sachgerechte und vertretbare Ausschöpfung der ihm zugänglichen Erkenntnisquellen1267 zeigt, dass es sich »eher um Anforderungen des Verfahrens«1268 handelt, sodass weder jeder Ermittlungsfehler noch jedes Ermittlungsdefizit die Nichtigkeit der Norm nach sich ziehen kann, solange sie nicht im Widerspruch zu verfassungsrechtlichen Regelungsverboten steht. Das Erfordernis inhaltlicher Vertretbarkeit und die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers zeigen, dass auch der deutsche Gesetzgeber jedenfalls eine »rationale Basis« nachweisen muss, wenn die objektive Tatsachenfeststellung in eine Wertung und Würdigung der dem Gesetz zu Grunde liegenden Tatsachen mündet.1269 1262 449 U.S. 456, 464 (1981) – Minnesota v. Clover Leaf Creamery Co. 1263 449 U.S. 456, 469 (1981) – Minnesota v. Clover Leaf Creamery Co., unter Zitierung von 372 U.S. 726, 729 (1963) – Ferguson v. Skrupa. 1264 S. oben Fn. 1168. 1265 BVerfGE 40, 196 (223); 30, 292 (317); 24, 367 (410); 7, 1 (20). 1266 BVerfGE 50, 290 (333 f.); 39, 210 (225); 30, 250 (263); 25, 1 (12 f., 17). 1267 BVerfGE 50, 290 (334) 1268 BVerfGE 50, 290 (334). 1269 BVerfGE 39, 210 (226); Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 344. 200 II. Scheinbare Parallelität zwischen BVerfG und U.S. Supreme Court Dieses im Ausganspunkt ähnlich anmutende Kontrollverständnis suggeriert nur eine scheinbare Parallele zur amerikanischen Rechtspraxis, weil in Deutschland die Überprüfung von Tatsachenfeststellungen elementarer Bestandteil der richterlichen Normenkontrolle ist. Es ist Sache des BVerfG, die Richtigkeit des einem gesetzgeberischen Mittel zu Grunde liegenden Sachverhalts vollständig nachzuprüfen.1270 Die eben erörterte Zurückhaltung in der Bewertung von Tatsachen seitens des U.S. Supreme Courts widerspricht § 26 Abs. 1 BVerfGG, der dem Gericht die Kompetenz zur selbstständigen Wahrheitserforschung verleiht. Schon im Apotheken-Urteil betont das BVerfG, dass eine inhaltliche Analyse »des zur Prüfung stehenden Gesetzes und die für seine Gestaltung maßgebend gewesenen Erwägungen des Gesetzgebers« naturgemäß voraussetzen, »daß das Gericht … sich einen möglichst umfassenden Einblick in die durch das Gesetz zu ordnenden Lebensverhältnisse verschafft«1271. Es ist unwahrscheinlich, dass das BVerfG die Tatsachenfeststellungen des Gesetzgebers in »Clover Leaf« ungeprüft als richtig unterstellt hätte, wenngleich ihm § 33 Abs. 2 BVerfGG wenigstens die Möglichkeit bietet, von den tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils eines vorher befassten Gerichts auszugehen, wenn diese Tatsachen in einem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahren gewonnen wurden. III. Tatsachenfiktion in den USA Der U.S. Supreme Court ist bei diesem durchlässigen Kontrollverständnis der Tatsachenfeststellungen nicht stehen geblieben. Er folgt einer Ermittlungspraxis, wie sie der Bundestagsabgeordnete Hans Dichgans für die deutsche Verfassungspraxis gefordert hatte. Dichgans regte an, das Bundesverfassungsgericht bei Tatsachen und Prognosen an die Einschätzung des Gesetzgebers zu binden, es sei denn, dass die Feststellung offensichtlich falsch oder missbräuchlich getroffen wurde.1272 Diese Forderung wurde mit Hinweis auf § 26 Abs. 1 BVerfGG und den richterlichen Kontrollauftrag in einer Anhörung von Bundesverfassungsrichtern als »absolut verfassungswidrig«1273 verworfen. Bleibt das BVerfG »Herr aller Entschließungen«1274 im Beweisverfahren, klafft eine Lücke zur amerikanischen Verfassungsrechtspraxis: Mit der Klarstellung »a legislative choice is not subject to courtroom fact-finding and may be 1270 BVerfGE 39, 210 (226); Ossenbühl, in: FG BVerfG I, S. 458 (484). 1271 BVerfGE 7, 377 (412). 1272 Deutscher Bundestag, 6. Wahlperiode, Protokoll der 38. Sitzung vom 13.3.1970, S. 1907. 1273 Stenographisches Protokoll Nr. 18 des 5. Ausschusses, S. 15; vgl. Philippi, Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts, S. V ff. 1274 Geiger, Besonderheiten im verfassungsgerichtlichen Prozess, S. 22. 201 based on rational speculation unsupported by evidence or empirical data«1275 zeigt der U.S. Supreme Court, dass er selbst geneigt ist, die für die Zweck- Mittel-Relation notwendigen Tatsachen zu unterstellen: »[T]he existence of facts supporting the legislative Judgement is to be presumed«1276. In der Entscheidung »Williamson v. Lee Optical«1277 bestätigte der U.S. Supreme Court ein Gesetz des Bundesstaats Oklahoma, das Optikern die Anpassung von Brillengläsern ohne ärztliches Attest untersagte, während Fertigbrillenverkäufer ihrem Geschäft weiterhin nachgehen durften. In der unteren Instanz wurde dieses Verbot noch als ungerechtfertigte Ungleichbehandlung verworfen, weil der Gesetzgeber keine Anstalten gemacht hatte, Tatsachen nachzuweisen, die die rationale Zweck-Mittel-Relation des Gesetzes bewiesen hätten. Hierzu sei der Gesetzgeber nach dem U.S. Supreme Court auch nicht verpflichtet. Im Gegenteil: Das Gericht stellte verschiedene hypothetische Überlegungen an, welche Tatsachen und welche Ausgangslage für die umstrittene Regelung streiten könnten: »The legislature might have concluded that the frequency of occasion when a prescription is necessary was sufficient to justify this regulation of the fitting of eyeglasses. … Or the legislature may have concluded that eye examinations were so critical … that every change in frames and every duplication of a lens should be accompanied by a prescription from a medical expert«1278. Eine derart aufgeweichte Kontrolldichte führt bei einem deutschen Verfassungsjuristen zu Verwunderung, der der U.S. Supreme Court nüchtern begegnet: »[I]t is for the legislature, not the courts, to balance the advantages and disadvantages of the new requirement«1279. In der Tradition des kontrapunktischen Kontrollverständnisses ist die Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts auch im Bereich der Tatsachen von starken Unterschieden in der Kontrollintensität geprägt, weil sich in Abhängigkeit des berufenen Prüfungsmaßstabs die Stoßrichtung der Tatsachenkontrolle ändert. 1275 508 U.S. 307, 315 (1993) – Federal Communications Comm’n et al. v. Beach Communications, Inc., et al., unter Zitierung von 452 U.S. 314, 331 f. (1981) – Hodel v. Indiana; 410 U.S. 356, 364 (1973) – Lehnhausen v. Lake Shore Auto Parts Co. 1276 304 U.S. 144, 152 (1938) – United States v. Carolene Products Co. Ferner 296 U.S. 176, 186 (1935) – Pacific State Box & Basket Co. v. White: »[W]here the regulation is within the scope of authority legally delegated, the presumption of the existence of facts justifying its specific exercise attaches alike to statutes, to municipal ordinances, and to orders of administrative bodies«, mit Hinweis auf 275 U.S. 440, 447 (1928) – Aetna Insurance Co. v. Hyde. Vgl. aus den unteren Instanzen 252 F.3d 567, 582 (2nd Circ. 2001) – Lewis v. Thompson: »[T]he Government is under no obligation to produce evidence or empirical data to sustain the rationality of a statutory classification and can base its statutes on rational speculation«. 1277 348 U.S. 483 (1955) – Williamson v. Lee Optical Co. 1278 348 U.S. 483, 487 (1955) – Williamson v. Lee Optical Co. (Herv. d. Verf.). 1279 348 U.S. 483, 487 (1955) – Williamson v. Lee Optical Co. 202 IV. Hohe Kontrolldichte im Grundrechtsbereich Kreist eine anhängige Streitfrage um die Verkürzung eines Grundrechts oder nimmt der Gesetzgeber eine Klassifizierung entlang »verdächtiger« Differenzierungsmerkmale vor, weicht das Erfordernis einer irgendwie möglichen »rational basis« den schärferen Anforderungen an die Zweck-Mittel-Relation des strengen, aber auch mittleren Kontrollmaßstabs. Der U.S. Supreme Court verlangt den konkreten Nachweis der Gefährdung eines überragend wichtigen Interesses der Öffentlichkeit, wie etwa die Gefährdung der nationalen Sicherheit, durch empirische Erhebungen.1280 Der breite Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers weicht so zu Gunsten umfassender Tatsachenfeststellungen seitens des U.S. Supreme Courts.1281 In der oben bereits angesprochenen Entscheidung »Roe v. Wade«1282 trat das Gericht vor diesem Hintergrund in Verteidigung eines ungeschriebenen Grundrechts auf Abtreibung in eine umfassende Tatsachenkontrolle ein, die derjenigen des BVerfG in nichts nachsteht. Der U.S. Supreme Court setzte sich eingehend mit den soziologischen, psychologischen und medizinischen Daten auseinander und übte sich weder in der Suche noch in der Unterstellung von Tatsachen. Auch sage die pauschale Behauptung von jahrelanger Erfahrung nichts über die Wertigkeit einer Expertenmeinung aus und entlaste nicht von dem Erfordernis schlüssiger und »guter Gründe«1283, die die Seriosität der amerikanischen Tatsachenfeststellungspraxis im »strict scrutiny«-Bereich unterstreicht. Wenn das BVerfG im Einzelhandelsbeschluss ein Gesetz für nichtig erklärte, weil die öffentlichen Gefahren, die durch das Gesetz bekämpft werden sollten, weder dargelegt noch wahrscheinlich gemacht worden waren,1284 wäre der U.S. Supreme Court in dieser Entscheidung aller Wahrscheinlichkeit nach zu demselben Ergebnis gekommen wie in »Ashcroft«, wo die amerikanischen Richter wegen der dürftigen Beweisgrundlage nicht von den Langzeitschäden der minderjährigen Internetnutzer überzeugt worden waren.1285 Im Bereich des strengen Kontrollmaßstabs gleicht sich der Kontrollansatz folglich einem § 26 Abs. 1 BVerfGG vergleichbaren Maßstab an, wenn das 1280 561 U.S. 1, 28 (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project; 323 U.S. 214, 223 f. (1944) – Korematsu v. United States. 1281 Spece/Yokum, Ariz. L. S. 15-12 (2015), S. 1 (26); Volokh, U. Penn. L. Rev. 144 (1996), S. 2417 (2418 f.); vgl. 561 U.S. 1, 36 (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project. Zu den nur denkbaren Zwecken siehe oben S. 58 ff. 1282 410 U.S. 113 (1973) – Roe v. Wade; vgl. oben S. 174 f. 1283 509 U.S. 579, 590 (1993) – Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuticals Inc.: »In order to qualify as ›scientific knowledge‹, an inference or assertion must be derived by the scientific method. Proposed testimony must be supported by appropriate validation-i. e., ›good grounds‹, based on what is known. In short, the requirement that an expert's testimony pertain to ›scientific knowledge‹ establishes a standard of evidentiary reliability«. 1284 BVerfGE 19, 330 (340). 1285 542 U.S. 656 (2004) – Ashcroft v. ACLU; ausführlich oben S. 127 f. 203 BVerfG nach seinem »je-desto«-Kontrollansatz in Abhängigkeit von der Intensität und Breite des Eingriffs in gesteigerte Tatsachenermittlungen übergeht und sich im Fall objektiver Zugangsbeschränkungen nicht mit »allgemein gehaltenen Ausführungen« wie Unordnung und ruinösen Auswirkungen des Taxigewerbes begnügt, sondern das Erfordernis kausaler Zusammenhänge, welche »konkreten Störungen des Verkehrswesens«1286 eintreten könnten, eingehend prüft. Eine Ausnahme findet diese Regel allein im Bereich positiver Klassifizierungen im Kontext höherer Bildungseinrichtungen, wo der U.S. Supreme Court im allgemeinen Zurückhaltung bei der Bewertung und Prüfung der universitären Entscheidungsgewalt walten lässt, mitunter jedoch in tiefschürfende Tatsachenfeststellungen übergeht: »In addition to the expert studies and reports entered into evidence at trial, numerous studies show that student body diversity promotes learning outcomes, and ›better prepares students for an increasingly diverse workforce and society, and better prepares them as professionals‹«1287. D. Prognosen An Hand von Prognosen urteilen die obersten Verfassungsgerichte darüber, ob das Mittel einer Maßnahme das legitime Ziel mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erreichen wird. Prognosen sind als Element der »Levels of Scrutiny« und des Verhältnismäßigkeitsprinzips daher von höchster Bedeutung. Die Gerichte stehen vor dem Problem, über die »geistige Vorwegnahme der Zukunft«1288 bei der Beurteilung von Gesetzeswirkungen zu richten, die sich oftmals als schmale Gratwanderung zwischen Recht und Politik darstellt. Trotzdem gilt für den U.S. Supreme Court nicht weniger das Fazit, das das BVerfG im Apotheken-Urteil zieht: »Die Beurteilung hypothetischer Kausalverläufe … ist eine Aufgabe, die ihrer Art nach auch vom Richter erfüllbar ist«1289. Im Mitbestimmungs-Urteil1290 hat das BVerfG für die heimische Verfassungspraxis eine dreistufige Kontrolldichte von Prognosen festgeschrieben, die von einer Evidenz- über eine Vertretbarkeitskontrolle bis hin zu einer intensivierten inhaltlichen Kontrolle in Abhängigkeit »von der Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein sicheres Urteil zu bilden und der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter«1291 reicht. So ausdrücklich wie das BVerfG ist der U.S. Supreme Court bislang nicht auf sein Verständnis verfassungsgerichtlicher Kontrolldichte von Prognosen eingegangen. 1286 BVerfGE 11, 168 (185). 1287 539 U.S. 306, 330 (2003) – Grutter v. Bollinger. 1288 Ossenbühl, in: FG BVerfG I, S. 458 (501). 1289 BVerfGE 7, 377 (411). 1290 BVerfGE 50, 290. 1291 BVerfGE 50, 290 (333). 204 Dies ist im amerikanischen Verfassungsrecht aber auch nicht nötig, weil sich der U.S. Supreme Court auch im Bereich der Prognoseentscheidungen ganz von seinem kontrapunktischen Verständnis milder und strenger Kontrolle leiten lässt. I. Evidenzprüfung Am Ausgangspunkt der Prognosekontrolle steht wiederum der durchlässige »rational basis test« der gesetzgeberischen Alltagspraxis in der Wirtschafts-, Kulturund Sozialgesetzgebung. In diesem Bereich vertritt der U.S. Supreme Court eine Rechtsprechung, die an die Evidenzprüfung des BVerfG erinnert und dem Gesetzgeber einen weiten Prognosespielraum einräumt. So müssen nach deutschen und amerikanischen Maßstäben weder »die Auswirkungen des Gesetzes mit hinreichender Wahrscheinlichkeit oder gar Sicherheit übersehbar sein«1292 noch schuldet der Gesetzgeber mehr als die Orientierung an einer »sachgerechten und vertretbaren Beurteilung des erreichbaren Materials«1293. Weil der erwartete Geschehensablauf jederzeit »eine unvorhergesehene Wendung«1294 nehmen kann, genießt der Gesetzgeber nach deutschem Verständnis »eine angemessene Zeit zur Sammlung von Erfahrungen«1295. Der U.S. Supreme Court spricht von einer »broad scope to experiment«1296, die sich einer »intolerablen Überwachung«1297 verwehrt: »[D]ebatable questions as to reasonableness are not for the courts, but for the legislature«1298. Die Grenzen dieses Freiraums sind nur dann überschritten, wenn die Erwägungen des Gesetzgebers »so offensichtlich fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für gesetzgeberische Maßnahmen abgeben können«1299, es also an der »rationalen Basis« der in Frage stehenden Norm fehlt. Deutlich erkennbar ist die Bereitschaft der obersten Verfassungsgerichte, angesichts nur schwer vorhersehbarer Geschehensabläufe »Aussagen über die Wirklichkeit in der Zukunft«1300 zu tolerieren, solange die gesetzgeberischen Ausführungen nur irgendwie vertretbar sind1301 und nach amerikanischem Verständnis kein Urteil im sensiblen Bereich der Grundrechte zu fällen ist. Der Gesetzgeber schuldet also nicht die optimale Lösung. Die Gerichte tolerieren Fehlprognosen über den Verlauf künftiger Entwicklungen1302 und der Gesetzgeber darf sich ei- 1292 BVerfGE 50, 290 (333). 1293 BVerfGE 50, 290 (334) 1294 BVerfGE 30, 250 (263). 1295 BVerfGE 37, 104 (118). 1296 372 U.S. 726, 730 (1963) – Ferguson v. Skrupa. 1297 286 U.S. 374, 388 (1932) – Sproles v. Binford: »intolerable supervision«. 1298 286 U.S. 374, 388 (1932) – Sproles v. Binford. 1299 BVerfGE 121, 317 (350); 110, 141 (157 f.); 77, 84, (106); 37, 1 (20); 30, 292 (317). 1300 Schlink, in: FS BVerfG II, S. 445 (455). 1301 BVerfGE 50, 290 (333 f.); 39, 210 (225); 30, 250 (263); 25, 1 (12 f., 17). 1302 397 U.S. 471, 485 – Dandrige v. Williams, unter Zitierung von 228 U.S. 61, 69 f. (1913) – Metropolis Theatre Co. v. Chicago. Für Deutschland vgl. BVerfGE 30, 250 (263); 25, 1 (12). 205 nem gesellschaftlichen Missstand auch nur etappenweise annehmen: »the constitutional validity of legislation cannot be determined by the degree of exactness of its provisions or remedies«1303, kurz: »one step at a time«1304. Als der U.S. Supreme Court in »Railway Express Agency v. New York«1305 das Fremdwerbeverbot auf Lastwagenplanen bestätigte, ergab die Differenzierung nach Eigen- und Fremdwerbung nicht den geringsten Sinn. Das musste sie nach amerikanischem Verständnis aber auch nicht, denn: »It is no requirement … that all evils of the same genus be eradicated or none at all«1306. Der U.S. Supreme Court geht vor dem Hintergrund eines ähnlichen Kontrollverständnisses in der Toleranz gegen- über gesetzgeberischen Prognosen mithin einen deutlichen Schritt weiter als das BVerfG, das in dem Fremdwerbeverbot kaum eine irgendwie nachvollziehbare Einschätzung des Gesetzgebers erblickt hätte. II. Intensivierte Kontrolle im Grundrechtsbereich Diesen Freiraum zum Experimentieren genießt der Gesetzgeber allein im Bereich des »rational basis test«. Ein ganz anderes Bild ergibt sich, wenn der Gesetzgeber im Anwendungsbereich mittlerer und strenger Kontrolldichte tätig wird. Entsprechend höhere Voraussetzungen hat das BVerfG auch im Apotheken-Urteil und der Entscheidung zur Zulässigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe festgesetzt, wenn das Gericht prüft, ob »der Gesetzgeber seinen Einschätzungsspielraum ›in vertretbarer Weise‹ gehandhabt hat«1307 und es eine Prognose einer »intensiven Prüfung«1308 in Abhängigkeit von »der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter«1309 abhängig mache. Hierzu zählt das BVerfG jedenfalls das Leben, die Fortbewegungsfreiheit und Volksgesundheit1310. Entscheidendes Kriterium für die Kontrolle von Prognoseentscheidungen ist die Rationalität.1311 Nach deutschem und amerikanischem Verständnis müssen legislative Prognosen umso rationaler sein, je tiefer sie bis zu dem Grad der Existenzbedrohung in eine Grundrechtsposition eingreifen. Besonders strenge Voraussetzungen gelten, wenn der Gesetzgeber sich anschickt, einen irreparablen Eingriff in verfassungsrechtliche Positionen vorzunehmen. In »Skinner v. Oklahoma«1312 erklärte der U.S. Supreme Court daher die zwangsweise Sterilisa- 1303 243 U.S. 426, 438 (1917) – Bunting v. Oregon. 1304 348 U.S. 483, 489 (1955) – Williamson v. Lee Optical Co. 1305 336 U.S. 106 (1949) – Railway Express Agency v. New York; ausführlich oben S. 80. 1306 336 U.S. 106 (1949) – Railway Express Agency v. New York, mit Hinweis auf 226 U.S. 157, 160 (1912) – Central Lumber Co. v. South Dakota. 1307 BVerfGE 91, 1 (29), unter Zitierung von BVerfGE 88, 203 (262). 1308 BVerfGE 71, 364 (397). 1309 BVerfGE 50, 290 (333). 1310 BVerfGE 121, 317 (349); 50, 290 (332 f.); 7, 377 (414). 1311 Ossenbühl, in: FG BVerfG I, S. 458 (502). 1312 316 U.S. 535 (1942) – Skinner v. Oklahoma. 206 tion von Gewohnheitsverbrechern angesichts des unumkehrbaren Eingriffs für verfassungswidrig und das BVerfG verwarf die Fristenlösung der §§ 218 StGB a. F. im Urteil zum Schwangerschaftsabbruch, das es als unvereinbar mit dem in der Menschenwürde gründenden Schutz des Lebens sah.1313 Wo der U.S. Supreme Court ausführt, »there is no redemption for the individual … [a]ny experiment … is to his irreparable injury«1314, versagt das BVerfG »bei dem hohen Wert des zu schützenden Rechtsgutes«1315 dem Gesetzgeber das Recht zur Prognose. Die obersten Verfassungsgerichte entziehen dem gesetzgeberischen Experimentierfeld somit bestimmte Bereiche und vertrauen auf eigene Prognoseerwägungen, weil der Wert des in Frage stehenden Rechtsgutes und ihr unwiderruflicher Verlust nicht der Gefahr einer fehlerhaften Prognose ausgesetzt werden dürften. An den Gesetzgeber werden erhöhte Sorgfaltsanforderungen gestellt, denen er durch Materialrecherchen, Einholung von Expertise und empirischen Nachweisen genügen kann. Im Bereich der öffentlichen Sicherheit und Diplomatie herrscht dagegen eine gelockerte Kontrolldichte. Der U.S. Supreme Court vertraut auf die Einschätzungen des Gesetzgebers, wenn »sensitive and weighty interests of national security and foreign affairs« auf dem Spiel stehen und »information can be difficult to obtain and the impact of certain conduct difficult to assess«1316. Je schwerer sich eine Gefahr darstellt, desto geringere Anforderungen werden auch an die Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts gestellt. Entsprechend bestätigte der U.S. Supreme Court in »Korematsu v. United States«1317 die Internierung aller 110.000 an der Westküste ansässigen Personen japanischer Herkunft, obwohl es keine Hinweise auf konkrete Sabotageakte gab. Das Gericht stellte die Tatsachenbasis der Prognose und den Wahrscheinlichkeitsgrad einer Rechtsverletzung in Nachrang und begnügte sich mit dem Hinweis: »There was evidence of disloyalty on the part of some, the military authorities considered that the need for action was great, and time was short«1318. Wenn das BVerfG im Urteil zur Vorratsdatenspeicherung »den durch bestimmte Tatsachen begründeten Verdacht einer schweren Straftat«1319 voraussetzt oder »einen konkret umrissenen Ausganspunkt im Tatsächlichen«1320 der Annahmen und Schlussfolgerungen des Gesetzgebers fordert, ist es unwahrscheinlich, dass sich auch die Karlsruher Richter mit einer derart vagen Prognose begnügt hätten. Schließlich hätte es sich um einen empfindlichen Eingriff in Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG gehandelt und »äußere oder vom 1313 BVerfGE 39, 1. 1314 316 U.S. 535, 541 (1942) – Skinner v. Oklahoma. 1315 BVerfGE 39, 1 (60). 1316 561 U.S. 1, 33 f. (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project. 1317 323 U.S. 214 (1944) – Korematsu v. United States; ausführlich oben S. 135 f. 1318 323 U.S. 214, 224 (1944) – Korematsu v. United States. 1319 BVerfGE 125, 260 (329). 1320 BVerfGE 120, 274 (327); Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR I, § 15, Rn. 28. 207 Gesetzgeber zu vertretende Umstände wie Zeitnot oder unzureichende Beratung« seien gerade nicht geeignet, »den Prognosespielraum zu erweitern«1321. Bereits im zweiten Urteil zum Schwangerschaftsabbruch hat das BVerfG indessen auch das Recht auf Leben prognostischen Erwägungen zugänglich gemacht und seine Kontrolldichte insgesamt gelockert.1322 Das BVerfG scheint den im Mitbestimmungs-Urteil1323 entwickelten Grundsätzen nicht strikt zu folgen. Es schwankt im Großen und Ganzen zwischen einer Vertretbarkeits-1324 und einer Evidenzkontrolle1325. Wenn das BVerfG nunmehr auch im Urteil zum Rauchverbot in Gaststätten allein die Kontrolle der Nachforschungstiefe, nicht aber den Inhalt der Prognose auf den Prüfstand der Richtigkeit stellt,1326 scheint sich die Kontrolldichte auf ein Maß mittlerer rationaler Vertretbarkeitskontrolle einzuschwenken.1327 Das gleiche scheint für den U.S. Supreme Court zu gelten. Der U.S. Supreme Court verlangt zwar nicht, dass der Gesetzgeber jede denkbare Alternative auf den Prüfstand der Erforderlichkeit stellt,1328 fordert aber die »serious, good faith consideration of workable … alternatives«1329. Somit scheint sich auch die amerikanische Verfassungspraxis jedenfalls im Bereich der »affirmative actions« auf ein vergleichbares Maß rationaler Vertretbarkeitskontrolle einzupendeln: »Strict scrutiny must not be ›strict in theory, but fatal in fact‹. But the opposite is also true. Strict scrutiny must not be strict in theory but feeble in fact«1330. 1321 BVerfGE 106, 62 (152). 1322 BVerfGE 88, 203 (262): »die verfassungsrechtliche Prüfung erstreckt sich in jedem Falle darauf, ob der Gesetzgeber die genannten Faktoren ausreichend berücksichtigt und seinen Einschätzungsspielraum ›in vertretbarer Weise‹ gehandhabt hat«. 1323 BVerfGE 50, 290. 1324 BVerfGE 88, 203 (262); 50, 290 (333 f.); 39, 210 (225); 30, 250 (263); 25, 1 (12 f., 17). 1325 BVerfGE 117, 163 (183); 110, 141 (157 f.); 77, 84 (106); 40, 196 (223); 37, 1 (20); 30, 292 (317); 24, 367 (410); 7, 1 (20). 1326 BVerfGE 121, 317 (350 ff.). 1327 Benda/Klein/Klein, Verfassungsprozessrecht, Rn. 313; E. Klein, in: FS Benda, S. 135 (145); Hesse, JZ 1995, S. 265 (272). 1328 133 S.Ct. 2411, 2420 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin; 539 U.S. 306, 339 f. (2003) – Grutter v. Bollinger. 1329 539 U.S. 306, 340 (2003) – Grutter v. Bollinger; vgl. 134 S.Ct. 2751, 2781 (2014) – Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc.; 133 S.Ct. 2411, 2420 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin; 539 U.S. 194, 207 (2003) – United States v. American Library Association, Inc.; 478 U.S. 328, 357 (1986) – Posadas de P.R. Assocs. v. Tourism Co.; 444 U.S. 620, 636 ff. (1980) – Schaumburg v. Citizens for Better Environment; 431 U.S. 678, 691 (1977) – Carey v. Population Services International; 394 U.S. 618, 627 (1969) – Shapiro v. Thompson. 1330 133 S.Ct. 2411, 2421 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin, unter Zitierung von 515 U.S. 200, 237 (1995) – Adarand Constructors, Inc. v. Peña und 539 U.S. 306, 326 (2003) – Grutter v. Bollinger. 208 III. Toleranz gegenüber Fehlprognosen Die Verfassungsgerichte üben auch in gleicher Weise Toleranz gegenüber gesetzgeberischen Fehlprognosen. Im Bereich des »rational basis test« nimmt der U.S. Supreme Court1331 wie das BVerfG im Bereich derjenigen Grundrechte, die tendenziell eher nur auf den Prüfstand einer Evidenzprüfung gestellt werden wie Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 S. 2, Art. 3 Abs. 1 GG1332, »Irrtümer über den Verlauf der … Entwicklung«1333 in Kauf. Während solche Maßnahmen im heimischen Verfassungsrecht eine Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers bewirken können1334 und die in Frage stehende Norm nur dann verfassungswidrig ist, wenn »der Gesetzgeber eine spätere Überprüfung … trotz ausreichenden Erfahrungsmaterials für eine sachgerechtere Lösung unterlässt«1335, übt der U.S. Supreme Court im Bereich des strengen Kontrollmaßstabs weniger Nachsicht. Dies rührt daher, dass das BVerfG im Gegensatz zu seinem amerikanischen Pendant seine Kontrolle aus einer ex ante-Perspektive vornimmt und die Verhältnisse danach beurteilt, wie sie sich »bei der Vorbereitung des Gesetzes«1336 darstellten. In den Vereinigten Staaten richtet sich die Beurteilung eines Gesetzes im Kontext der Grundrechte aus einer nachträglichen Sicht.1337 So konstatiert auch Pine, ein Verweis auf »previously assumed facts when actual facts are available … would be inconsistent with the principles of heightened scrutiny«1338. Dass auch der amerikanische Gesetzgeber ein gesetzliches Mittel stets mit den aktuell gewonnenen Erfahrungen neu verabschieden muss, entspricht der vom BVerfG geforderten Nachbesserungspflicht. Trotzdem verspricht eine ständige, wie vom BVerfG geforderte Beobachtungspflicht nachhaltigeren Schutz. E. Fazit Auf der Verfahrensseite wird deutlich, dass der U.S. Supreme Court tendenziell mehr als das BVerfG von einem bestimmten Rollenverständnis zwischen Gericht und Gesetzgeber geprägt ist, wohingegen die Karlsruher Richter spezifisch grundrechtsbezogene Aspekte wie die Eigenart des jeweiligen Sachbereichs, die Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter und die Intensität des Eingriffs betonen. Das auf materieller Ebene ohnehin vorherrschende kontrapunkti- 1331 397 U.S. 471, 485 – Dandrige v. Williams: »The problems of government are practical ones, and may justify … rough accommodations«, unter Zitierung von 228 U.S. 61, 69 f. (1913) – Metropolis Theatre Co. v. Chicago. 1332 Seetzen, NJW 1975, S. 429 (434). 1333 BVerfGE 25, 1 (12); vgl. 39, 210 (226); 33, 171 (189 f.); 30, 250 (263). 1334 BVerfGE 123, 186 (266); 95, 267 (314 f.); 57, 139 (162 f.); 50, 290 (395). 1335 BVerfGE 33, 171 (189 f.). 1336 BVerfGE 30, 250 (263); 25, 1 (12). 1337 431 U.S. 678, 695 f. (1977) – Carey v. Population Services International. 1338 Pine, U. Pa. L. Rev. 136 (1988), S. 655 (711). 209 sche Verhältnis zwischen den Extremen milder und strenger Kontrolle wird auf der Verfahrensseite weiter polarisiert. Der U.S. Supreme Court toleriert Tatsachenunterstellungen und bürdet der Klägerseite die Beweislast auf, sodass er sich auf Grundlage des »rational basis test« einer Prüfung im Wesentlichen enthält. Nüchtern heißt es bei Richter Kennedy: »Judicial review under the ›conceivable set of facts‹ test is tantamount to no review at all«1339. Mehr noch: Der U.S. Supreme Court bürdet dem Einzelnen, der sich gegen ein gesetzliches Mittel wehrt, die Aufklärung der ihm häufig unzugänglichen behördlichen Maßnahmen auf – eine fatale Chancenasymmetrie zu Lasten des Bürgers. Die Bereitschaft zu einer derart weitreichenden Selbstbeschränkung der amerikanischen Richter vermag den Gesetzgeber zwar vor einer allzu dominanten Rechtsprechung schützen. Wenn aber eine mit deutschen Maßstäben vergleichbare Überprüfung von Tatsachenfeststellungen und Prognosen aus der Gleichung genommen wird, hat das Auswirkungen auf die Balance der Staatsgewalten: Eine Kontrollpraxis, deren Eingriffsschwelle an eine »lunacy commission sitting in judgement upon the mental capacity of legislators«1340 erinnert, reduziert den Hüter der Verfassung zu einem »rubber stamp for legislation«1341. Das Erbe der Lochner-Ära ist der weitgehende Verzicht auf den Schutz beruflicher Freiheiten, die vor dem ausdifferenziertem »je-desto«-Verständnis verfassungsgerichtlicher Kontrolle des BVerfG nur rückständig erscheinen kann. Dass ein solches Verfassungsverständnis angesichts der von Lobbyisten durchdrungenen Gesetzesarbeit ein enormes Manipulationspotential in sich trägt, offenbaren die vom U. S. Supreme Court in Kauf genommenen Risiken: »For protection against abuses by legislatures, the people must resort to the polls, not to the courts«1342. Am entgegengesetzten Ende der Skala positioniert der U.S. Supreme Court seinen strengen Kontrollmaßstab. Die Vermutung der Verfassungskonformität weicht einem strengen Untersuchungsgrundsatz, der dem höchstrichterlichen Verständnis von § 26 BVerfGG entspricht. Wenn das Gericht gleichzeitig die Vermutung der Verfassungswidrigkeit an den »strict scrutiny test« koppelt, bricht die Überlebenschance des angegriffenen Gesetzes drastisch ein. So hat Winkler unlängst nachgewiesen, dass nur rund ein Viertel der an »strict scrutiny« gemessenen Gesetze diese Kontrolle überstehen,1343 sodass auf der Richterbank 1339 508 U.S. 307, 320, 323 (1993) – Federal Communications Comm’n et al. v. Beach Communications, Inc., et al. (Stevens, J., concurring). 1340 Cohen, Colum. L. Rev. 35 (1935), S. 809 (819); vgl. die Forderung von Thayer zur Bestimmung der Verfassungswidrigkeit nach einem »very clear mistake«, Harv. L. Rev. 7 (1893), S. 129 (144). 1341 Shaman, Constitutional Interpretation, S. 104. 1342 348 U.S. 483, 488 (1955) – Williamson v. Lee Optical Co., unter Zitierung von 94 U.S. 113, 134 (1876) – Munn v. State of Illinois. 1343 Winkler, Vand. L. Rev. 59 (2006), S. 793 (815). 210 die ungebrochene Überzeugung herrscht: »As is well known, strict scrutiny readily, and almost always, results in invalidation«1344. Auf diese Weise löst der U.S. Supreme Court gleich zwei Versprechen ein: einerseits Selbstbeschränkung als Lehre um die Auseinandersetzung mit der Lochner-Ära, andererseits eine Kontrolldichte, die in ihren praktischen Auswirkungen mit dem BVerfG mindestens Schritt hält, in Zusammenschau mit den materiellen Aussagen des »strict scrutiny test« dieses oftmals sogar schlägt. Etwas Neutralität und eine offenere Abwägung widerstreitender Interessen verspricht allein der »middle tier«, wenngleich der U.S. Supreme Court dessen materiellen Aussagen auf der Verfahrensseite in der Regel zu Gunsten strenger Kontrolle auflöst. 1344 541 U.S. 267, 294 (2004) – Vieth v. Jubelirer. 211 Sechster Teil Rechtsvergleichendes Fazit: Bewertung, Ausblick, Schluss Recht ist auch »eine Frage der Proportionen«1345. Diesem Gedanken tragen die Verfassungsgerichte über eine ähnliche Auffassung von Verhältnismäßigkeit Rechnung. An dieser Stelle löst die Untersuchung ihr erstes Versprechen ein: Sie hat gezeigt, dass der Vorwurf des Außenseitertums im Kontext der Verhältnismäßigkeit in der amerikanischen Grundrechtsdogmatik nicht zutrifft. Der U.S. Supreme Court und das BVerfG sprechen eine gemeinsame Sprache der Verhältnismäßigkeit, doch ist die Handschrift eine andere: Die Amerikaner folgen einem kategorialen Ansatz gestufter Verhältnismäßigkeit, der sein Hauptaugenmerk auf die unbedingte Erforderlichkeit eines gesetzlichen Mittels legt. Das BVerfG vertraut auf ein bruchloses Spektrum, das an der Erforderlichkeit einer Maßnahme nicht stehen bleibt und vermittels der Angemessenheit sucht, eine Lösung zum Ausgleich kollidierender Verfassungsgüter zu schaffen. Die wesentlichen Unterschiede zeigen sich mithin in einem gestuften gegenüber einem gleitenden Modell von Verhältnismäßigkeit und dem Verzicht auf eine durchgängige Angemessenheitsprüfung deutscher Manier. Es ist Aufgabe der Rechtsvergleichung zu zeigen, dass nationale Methoden des Rechts nicht die einzig handhabbaren Lösungen für vergleichbare rechtliche Fragestellungen bieten. Eine rechtsvergleichende Untersuchung wäre unvollständig, würde sie nicht die Vor- und Nachteile der in den untersuchten Rechtsordnungen gefundenen Lösungen beleuchten (§ 1) und eine Antwort auf die Frage geben: Was können die Rechtsordnungen in der Fortentwicklung ihres Rechts voneinander lernen (§2)? Den Schluss der Untersuchung wird eine Zusammenfassung der Erkenntnisse des Rechtsvergleichs in einem abschließenden Fazit bilden (§ 3). 1345 Forsthoff, Der Staat als Auftraggeber, S. 7. 212 § 1 – Bewertung: »Levels of Scrutiny« vs. Verhältnismäßigkeit A. Das Gleit- und das Stufenmodell In den Vereinigten Staaten ist immer wieder der Versuch unternommen worden, die »Levels of Scrutiny« in einen gleitenden Kontrollmaßstab zu überführen. Entsprechende Vorstöße hat es konkret von Richter Marshall1346 gegeben; man findet weitere in der Literatur zu den gestaffelten Prüfungsmaßstäben1347. Ein nur scheinbar starres Modell hat Richter Stevens ebenso bestätigt1348 wie sich seit den 2000er Jahren sein Kollege Breyer für einen »sliding-scale balancing approach«1349 einsetzt: richtungsweisende Orientierung an Stelle mechanischer Zuordnung.1350 Dass auch der U.S. Supreme Court nur eine scheinbare Grenze entlang einander überlagernder Prüfungsebenen zieht, mag die Überlegung zeigen, dass das Konzept des »rational basis test« dem mittleren und strengen Kontrollmaßstab inhärent ist. Beispiele aus den unteren Instanzen bestätigen diesen Eindruck. In »Perry v. Schwarzenegger«1351 ging es um die Rechtmäßigkeit gleichgeschlechtlicher Ehen. Das Bezirksgericht erklärte, dass die sexuelle Orientierung als »verdächtige« Klassifizierung des strengen Kontrollmaßstabs zwar in Betracht käme, das Gesetz aber als Diskriminierung einer angreifbaren Minderheit homo- 1346 411 U.S. 1, 70, 102 f. (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez (Marshall, J., dissenting): »As the nexus between the specific constitutional guarantee and the nonconstitutional interest draws closer, the nonconstitutional interest becomes more fundamental and the degree of judicial scrutiny applied when the interest is infringed on a discriminatory basis must be adjusted accordingly«; 473 U.S. 432, 455, 460 f. (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc. (Marshall, J., concurring in part and dissenting in part). 1347 Goldberg, S. Cal. L. Rev. 77 (2004), S. 481, 485: »The long-standing stasis of the set of classifications deemed suspect or quasi-suspect initially suggests the need to reconsider the tiers«; Shaman, Constitutional Interpretation, S. 71. 1348 429 U.S. 190, 211, 211 f. (1976) – Craig v. Boren (Stevens, J., concurring): »There is only one Equal Protection Clause. It requires every State to govern impartially. It does not direct the courts to apply one standard of review in some cases and a different standard in other cases. … I am inclined to believe that what has become known as the two-tiered analysis of equal protection claims does not describe a completely logical method of deciding cases, but rather is a method the Court has employed to explain decisions that actually apply a single standard in a reasonably consistent fashion«. 1349 Aleinikoff, Yale L. J. 96 (1987), S. 943 (968). 1350 135 S.Ct. 1656, 1673, 1673 (2015) – Williams-Yulee v. Florida Bar (Breyer, J., concurring): »As I have previously said, I view this Court's doctrine referring to tiers of scrutiny as guidelines informing our approach to the case at hand, not tests to be mechanically applied«, mit Hinweis auf 132 S.Ct. 2537, 2551, 2551 ff. (2012) – United States v. Alvarez (Breyer, J., concurring); 528 U.S. 377, 399, 400 (2000) – Nixon v. Shrink Missouri Government PAC (Breyer, J., concurring). 1351 704 F.Supp.2d 921 (2010) – Perry v. Schwarzenegger. 213 sexueller Paare bereits nicht der niedrigsten Stufe verfassungsgerichtlicher Kontrolle standhielte: »The trial record shows that strict scrutiny is the appropriate standard of review to apply to legislative classifications based on sexual orientation. … Here, however, strict scrutiny is unnecessary. [The statute] fails to survive even rational basis review«1352. Im Erst-Recht-Schluss mag man das Verbot einer willkürlichen Diskriminierung nach dem »rational basis test« als Mindestvoraussetzung jedes weiteren »Level of Scrutiny« daher verstehen. Diesen Eindruck hat der U.S. Supreme Court dessen ungeachtet bislang weder bestätigt noch konnten sich Marshall und seine Kollegen gegen die Richtermehrheit durchsetzen. Die Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs bleibt statt eines »free-floating test«1353 von dem gestuften Gewicht des damit verfolgten öffentlichen Interesses abhängig. Wenn auch das BVerfG gesetzliche Eingriffe in Art. 12 Abs. 1 GG je nach Intensität ihrer Freiheitsverkürzung einer gestaffelten Kontrolle unterwirft, ist die Parallele zu einer Art amerikanischer Dreistufenlehre unverkennbar. Anerkanntermaßen bildet die Dreistufenlehre indessen auch nur eine typisierte Konkretisierung deutscher Verhältnismäßigkeit ab,1354 wenngleich die Leitfunktion des Verhältnismäßigkeitsprinzips als rechtsstaatliche Direktive mit dem Aufkommen der Stufentheorie 1958 noch nicht realisiert worden war. Trotzdem wurde die Dreistufenlehre in späteren Entscheidungen als typisierte Konkretisierung von Verhältnismäßigkeit deklariert1355. Wenn das BVerfG sein Stufenmodell neuerdings wiederum in eine gleitende Verhältnismäßigkeitsprüfung überführt,1356 greift es damit einer Entwicklung vor, die in den Vereinigten Staaten nur allmählich Fuß fasst. 1352 704 F.Supp.2d 921, 997 (2010) – Perry v. Schwarzenegger: »The trial record shows that strict scrutiny is the appropriate standard of review to apply to legislative classifications based on sexual orientation. … Here, however, strict scrutiny is unnecessary. [The statute] fails to survive even rational basis review«. 1353 132 S.Ct. 2537, 2544 (2012) – United States v. Alvarez, unter Zitierung von 559 U.S. 460, 470 (2010) – United States v. Stevens; vgl. 131 S.Ct. 2729, 2734 (2011) – Brown v. Entertainment Merchants Association. 1354 BVerfGE 46, 120 (138); Merten, in: ders./Papier (Hrsg.), HdBGR III, § 68, Rn. 78. 1355 BVerfGE 46, 120 (138): »Stufentheorie« als »Ergebnis einer strikten Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes«. 1356 BVerfGE 119, 59 (79 f.); 116, 202 (222 f.); 111, 10 (32); Tettinger, AöR 108 (1983), S. 92 (117 ff.). 214 I. Skepsis gegenüber einem umfassenden Ansatz gleitender Verhältnismäßigkeit Die anhaltende Skepsis der Amerikaner gegenüber der Annahme eines gleitenden Prüfungsmaßstabs beruht im Wesentlichen auf dem unterschiedlichen Vorverständnis verfassungsrechtlicher Strukturen. Schmidt attesttierte dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bereits in den 1960er Jahren eine »Gewaltherrschaft«1357 in Deutschland. Das BVerfG sieht ihn als eine »Ausprägung des allgemeinen Rechtsstaatsprinzips«1358, der bei der »Auslegung und Anwendung der Normen des einfachen Rechts stets zu beachten«1359 sei. In zwei Entscheidungen erhebt ihn das Gericht zur »übergreifende[n] Leitregel allen staatlichen Handelns«1360. Zwar sind die Vorwirkungen der »Levels of Scrutiny« auf den amerikanischen Gesetzgeber ebenso groß, wie die deutsche Verhältnismäßigkeit einen disziplinierenden Effekt auf die Legislative ausübt: Verhältnismäßigkeit – gleich welcher Couleur – lässt den verfassungsrechtlichen Erst- und Zweitinterpreten in Dialog über die Reichweite einer gesetzlichen Maßnahme treten. Mit »the basic balancing rule directs the legislative discretion«1361 meint Barak für die USA, was Schlink in Deutschland mit »Vorbehalt des verhältnismäßigen Gesetzes«1362 zum Ausdruck bringt. Trotzdem ist den Amerikanern ein Verständnis von Verhältnismäßigkeit als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche der Rechtsordnung fremd. Verhältnismäßigkeit wird nicht begriffen als Prinzip konstitutioneller Rechtsstaatlichkeit, sondern als »Kontrollinstrument zur sorgfältigen Bestimmung der Relevanz und Aufrichtigkeit einer gesetzlichen Maßnahme«1363 spezifisch und im alleinigen Kontext eines gesetzlichen Grundrechtseingriffs. Die herausragende Stellung des Abwehrrechts stellt den Kontrollauftrag des U.S. Supreme Courts unter andere Vorzeichen. Grundrechte werden vom U.S. Supreme Court nicht als Optimierungsgebote zur Herstellung praktischer Konkordanz, sondern als eine »special force as trumps«1364 verstanden, die ihnen eine »trumping aura«1365 von Unantastbarkeit verleihe. Daher vermag der Vorwurf 1357 E. Schmidt, NJW 1969, S. 1137 (1141). 1358 BVerfGE 43, 242 (288). 1359 BVerfGE 43, 101 (106). 1360 BVerfGE 38, 348 (368); 23, 127 (133). 1361 Barak, Proportionality, S. 466. 1362 Schlink, EuGRZ 1984, S. 457 (460). 1363 539 U.S. 306, 327 (2003) – Grutter v. Bollinger: »framework for carefully examining the importance and the sincerity of the reasons advanced by the governmental decisionmaker«; vgl. Jackson, U. Pa. J. Const. L. 1 (1999), S. 583 (604). 1364 Beatty, The Ultimate Rule of Law, S. 171. 1365 Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1295): »the American approach … preserves a special, trumping aura for preferred rights«; Gardbaum, Mich. L. Rev. 107 (2008), S. 391 (463). 215 des »Gleich- und Weichmachers der Verfassungsmaßstäbe«1366 in den USA ebenso wenig zu verfangen, wie der Tadel, Verhältnismäßigkeit als gerichtliches Letztentscheidungsrecht zu instrumentalisieren1367. Stattdessen wird das BVerfG vermittels seiner Verhältnismäßigkeitsrechtsprechung als eine Art »Rationalitätszensor« gesetzlicher Maßnahmen wahrgenommen, der Erinnerungen an die überhitzte Rechtsprechung der Lochner-Ära weckt.1368 1992 umschreiben die amerikanischen Richter in der Formel »liberty finds no refuge in a jurisprudence of doubt«1369, was die Wesensgehaltsgarantie für das Grundgesetz verspricht: Der »abwehrrechtliche Duktus«1370 der Freiheits- und Gleichheitsrechte darf nicht in der Weltanschauung von acht oder neun Richtern zerfließen. II. Überfälligkeit eines Gleitmodells Die Abhängigkeit der Grundrechtsschranke von dem einschlägigen Prüfungsmaßstab basiert auf einem System kategorialer Kontrolldichte, wenngleich der U.S. Supreme Court die Relativität seiner Prüfungsmaßstäbe selbst betont.1371 Die Vorwegnahme des Ergebnisses einer Kontrolle im Kontext der Grundrechte bemisst sich nahezu ausschließlich nach dem jeweils einschlägigen Prüfungsmaßstab. Denn nach dem klassischen kontradiktorischen System wird der U.S. Supreme Court ein angegriffenes Mittel an Hand des Minimalstandards fast immer bejahen, an Hand des strengen fast immer verneinen. Das ganze Dilemma um die starren Kontrolldichten und die Anfälligkeit für Manipulationen verdeutlicht 1366 Ossenbühl, VVDStRL 39 (1981), S. 189 (Diskussionsbeitrag). 1367 Denninger, JZ 1970, S. 145 (152); Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), S. 203 (228 f.); Ossenbühl, in: FS Lerche, S. 151 (157); Scholz, NJW 1983, S. 705 (709 f.). 1368 Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (1054): »censoring governmental actions for reasonableness«; Meyer, UCLA L. Rev. 48 (2001), S. 1125 (1128): »the polestar of the Court's emerging approach is ›reasonableness‹, the very standard that the Court is supposed to have safely entombed along with Lochner itself«; vgl. Currie, The Constitution, S. 319. 1369 505 U.S. 833, 843 (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey; vgl. das abweichende Votum von Scalia, ebd., S. 833, 980, 984: »Justice Curtis's warning is as timely today as it was 135 years ago: ›[W]hen a strict interpretation of the Constitution, according to the fixed rules which govern the interpretation of laws, is abandoned, and the theoretical opinions of individuals are allowed to control its meaning, we have no longer a Constitution; we are under the government of individual men who, for the time being, have power to declare what the Constitution is according to their own views of what it ought to mean‹«, unter Zitierung von 60 U.S. (19 How.) 393, 564, 621 (1856) – Scott v. Sandford (Curtis, J., dissenting). 1370 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR V, § 111, Rn. 10. 1371 505 U.S. 833, 931 (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey: »These tests or standards are not, and do not contend to be, rights protected by the Constitution. Rather, they are judge-made methods of evaluating and measuring the strength and scope of constitutional rights or for balancing the constitutional rights of individuals against the competing interests of government«. 216 die Zusammenschau der Richtervoten in der 5:4-Entscheidung »Plyler v. Doe«1372. In »Plyler« entschied der U.S. Supreme Court über ein Gesetz, das die Nachkommen illegaler Einwanderer vom gebührenfreien Schulsystem des Bundestaates Texas ausschloss. Der damalige Vorsitzende Richter Burger verwies in seinem abweichenden Votum1373 zusammen mit White, Rehnquist und O’Connor auf die »Rodriguez«-Entscheidung1374, in der das Gericht knapp zehn Jahre zuvor die grundlegende Bedeutung von Bildung betont, die »Fundamentalität« eines entsprechenden Rechts jedoch verneint hatte. Auch erfüllten illegale Einwanderer nicht die Kriterien einer »verdächtigen« Klassifizierung. Daher sei der Anwendungsbereich des strengen Kontrollmaßstabs nicht eröffnet, sodass dem Gericht nur eine Kontrolle an Hand des Minimalstandards verbliebe – das Verbot wäre verfassungsgemäß. Obschon Richter Burger und seine Kollegen dieses Ergebnis gleichermaßen ungerecht wie unsinnig fänden, sei es nicht die Aufgabe der Richter, über die Etablierung einer wünschenswerten Sozialgesetzgebung zu entscheiden: »The Constitution does not provide a cure for every social ill«1375. Wie kann aber ein als »töricht«, »falsch« und »sinnlos«1376 verschrieenes Gesetz auf einer rationalen Basis beruhen? Indem genau dieses Gesetz Ausdruck einer konsequenten Rechtsprechungslinie des U.S. Supreme Courts ist, die Stevens in einer Zitation seines Kollegen Marshall später auf den Nenner bringen wird: »The Constitution does not prohibit legislatures from enacting stupid laws«.1377 In »Plyler« könne der Gesetzgeber seine Entscheidung schließlich auf die rationale Erwägung stützen, dass er nur eine begrenzte Summe öffentlicher Gelder zur Verfügung habe. Mit Blick auf das BVerfG wäre dieser Selbstwiderspruch angesichts eines Modells gleitender Verhältnismäßigkeit nicht aufgetreten. Hier offenbart der subtilere Ansatz verfassungsgerichtlicher Kontrolle seine Stärken, auf dessen Grundlage sich eine sachgerechte, stufenlose Kurve im Koordinatensystem von Eingriffs- und Rechtfertigungsintensität ziehen lässt. Das Schulgesetz in »Plyler« wäre nach deutschem Verständnis jedenfalls in der Hinsicht verfassungswidrig gewesen, dass das BVerfG dem texanischen Gesetzgeber die Unverhältnismäßigkeit seines Mittels attestiert hätte, und auch die mit einer Stimme überwiegende Mehrheit des U.S. Supreme Courts konnte dieses Ergebnis nicht akzeptieren, musste aber mit ihren Prinzipien brechen, indem sie den erst aus einer Notlage entstandenen »middle tier« ausweitete. Die Mehrheit um Richter Brennan ver- 1372 457 U.S. 202 (1982) – Plyler v. Doe. 1373 457 U.S. 202, 242 ff. (1982) – Plyler v. Doe (Burger, C. J., dissenting). 1374 411 U.S. 1 (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez; dazu oben S. 89 f. 1375 457 U.S. 202, 242, 253 (1982) – Plyler v. Doe (Burger, C. J., dissenting). 1376 457 U.S. 202, 242, 242 (1982) – Plyler v. Doe (Burger, C. J., dissenting). 1377 552 U.S. 196, 209 (2008) – New York Bd. of Elections v. Lopez Torres (Stevens, J., concurring). 217 wies auf die Ungerechtigkeit einer Rechtsfolge, für die ein Kind keine Verantwortung trage. Ferner betonte sie die überragende Bedeutung von Bildung im Rahmen einer aufgeklärten Gesellschaft, und tatsächlich führte das »Stigma der Ungebildetheit«1378 gepaart mit dem gesellschaftlichen Stellenwert von Bildung nach einem »patching together bits and pieces«-Ansatz1379 zur Anerkennung des mittleren Kontrollmaßstabs in einer ergebnisorientierten Argumentation, die die selbst auferlegten Ansätze rationaler Vorhersehbarkeit verspielt. Es bedürfte solcherlei Kunstgriffe nicht, wenn der U.S. Supreme Court einem Modell gleitender Kontrolldichte folgte. Wenn Kelso auf diese Weise bis zu sieben Kontrollmaßstäbe identifiziert,1380 bestätigt dies auch das Fazit von Shaman, nach dem das Stufenmodell bis zur Unkenntlichkeit verwässert »unter dem Druck seiner Komplexität einzustürzen«1381 drohe. Ein Modell gleitender Kontrolldichte ist längst überfällig. III. Fazit Ein gleitender Maßstab mag bruchlose Entscheidungen bringen und sich durch eine hohe Flexibilität auszeichnen, muss sich aber den Vorwurf eines »Gleichund Weichmacher[s] der Verfassungsmaßstäbe«1382 gefallen lassen. Trotzdem scheinen die Stufenlösungen des BVerfG1383 unter Art. 12 GG und des U.S. Supreme Courts angesichts der Vielfalt moderner Lebenswelten und einer ausgreifenden Grundrechtsdogmatik aus der Zeit gefallen. Mit der »Plyler«- Entscheidung1384 zeitigt der U.S. Supreme Court die Defizite einer Rechtsprechung, die an einem praktischen Verzicht verfassungsgerichtlicher Kontrolle einerseits und dem Aufstellen kaum überwindbarer Hürden für den Gesetzgeber andererseits festhält. Sie wahrt den Anschein von Stabilität und rationaler Entscheidungsfindung und verspielt doch beides, sobald das Gericht vermittels seiner Maßstäbe ein Ergebnis erzielt, das dem richterlichen Rechtsgefühl nicht entspricht. So drängt sich mit Emerson der Eindruck auf, dass das Stufenmodell letztlich nicht mehr ist als ein Weg »of rationalizing preformed conclusions«1385. 1378 457 U.S. 202, 223 (1982) – Plyler v. Doe. 1379 457 U.S. 202, 242, 244 (1982) – Plyler v. Doe (Burger, C. J., dissenting). 1380 Kelso, U. Pa. J. Const. L. 4 (2002), S. 225 (225): »›Base Plus Six‹ Model of Review«. 1381 Shaman, Constitutional Interpretation, S. 71: »In the last five decades, the Supreme Court has engaged in a continuous reworking of the multi-tier system … Through this ongoing exercise, the system has become highly rarefied to the point where it threatens to collapse of its own complexity«. 1382 Ossenbühl, VVDStRL 39 (1981), S. 189 (Diskussionsbeitrag). 1383 Ipsen, Der Staat der Mitte, S. 250 f.; Merten, in: ders./Papier (Hrsg.), HdBGR III, § 68, Rn. 79. 1384 457 U.S. 202 (1982) – Plyler v. Doe. 1385 Emerson, The System of Freedom of Expression, S. 718. 218 In gleicher Weise lässt sich die Zuordnung von Gemeinschaftsgütern zu den Kategorien »wichtig« oder »zwingend« weder in den USA noch in der Bundesrepublik trennscharf vornehmen, geschweige denn rational begründen. Letztlich mündet sie stets in einen Prozess persönlichen Abwägens, der uns zu einer weiteren Streitfrage verfassungsgerichtlicher Kontrolle führt: dem Abwägungsdilemma. B. Das Abwägungsdilemma Das Abwägungsdilemma ist ein Dilemma, weil man entweder akzeptiert, dass die obersten Verfassungsgerichte in scheinbar willkürliche Abwägungsvorgänge eintreten, oder ihnen trotz eines schwächeren Grundrechtsschutzes das Feld der Wertungen entzieht. Der U.S. Supreme Court und das BVerfG verfolgen jeweils eigene Lösungsansätze, die mit jeweils eigenen Schwierigkeiten belastet sind und die den Ausgangspunkt der abschließenden Untersuchung bilden. I. Abwägung ohne Abwägungsmaßstäbe Das amerikanische und das deutsche Eingriffsregime der Grundrechte dreht sich im Kern um eine strukturierte Abwägung zwischen Zweck, Nutzen und Intensität eines Grundrechtseingriffs. Beide Gerichte sehen sich in der Praxis ähnlicher Kritik ausgesetzt: Dünne Begründungsansätze gehen Hand in Hand mit der Forderung nach klaren Grundsätzen und sehen sich der Gefahr eines willkürlichen Rechtsfindungsvorgangs ausgesetzt.1386 Weder die Verfassung der Vereinigten Staaten noch das Grundgesetz bieten Kollisionsnormen, vermittels derer sich verfassungsrechtliche Wertentscheidungen in einer Art Rangverhältnis systematisch abstufen lassen. Wo die Verfassung keine Bewertungsmaßstäbe vorgibt, verkommt die Abwägung widerstreitender Rechtspositionen zu einem Einfallstor subjektiven Dafürhaltens, das der Voreingenommenheit und den Befangenheiten der Richter Tür und Tor öffnet.1387 Die Aufladung jeder Frage des einfachen Rechts in Kategorien der Verhältnismäßigkeit gefährdet die Eigenständigkeit des Gesetzesrechts. Ob die Rede ist von überspielter Verfassungsdogmatik durch »Verfassungsgerichtspositivismus«1388 oder der »entthronten« Staatsrechtswissenschaft durch die Verfassungs- 1386 Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR I, § 15, Rn. 28. 1387 429 U.S. 190, 217, 221 (1976) – Craig v. Boren (Rehnquist, J., dissenting): »invite subjective judicial preferences or prejudices relating to particular types of legislation«; vgl. Cole, Sup.Ct. Rev. 1997, S. 31 (47): »a proportionality test does not tell where the line will be drawn«; Kokott, The Burden of Proof, S. 137; Laycock, Wm. & Mary L. Rev. 39 (1998), S. 743 (770 f.); Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 344. 1388 Schlink, Der Staat 28 (1989), S. 161 (163); so auch Isensee, in: Verfassungsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 15 (18); Jestaedt, in: FS Isensee, S. 184 (184); vgl. Schlaich/Korioth, Bundesverfassungsgericht, Rn. 548. 219 gerichtsbarkeit,1389 gemeint ist stets dasselbe: Erschöpft sich jede Rechtsmaterie in den Vorgängen »richtiger« Abwägung, stellt es die Souveränität des Gesetzgebers bei der Koordination von Grundrechten und kollidierenden Interessen in das Hintertreffen. Denn das Abwägungsmodell vermengt die Legislative mit der Judikative: Die Vorwirkungen der Verhältnismäßigkeit reichen so weit, dass maßgeblich das in Gesetz gegossen wird, was die Judikative in früheren Entscheidungen für Recht erkannt hat. Der Gesetzgeber ist »zeitlich in der Vorhand, aber kompetentiell ohne Vorrang«1390. Wenn in den Reihen des BVerfG vom »Jonglieren«1391 und auf der Richterbank des U.S. Supreme Courts selbst von »doctrinally destructive nihilism«1392 die Rede ist, wenn die Gerichte von wichtigen, gar überragend wichtigen und zwingenden Gründen des Gemeinwohls sprechen, ist dies angesichts des Grundsatzes der Gewaltenteilung nur schwer zu rechtfertigen. Subjektive Einschätzungen markieren den Bereich des demokratisch legitimierten Gesetzgebers,1393 mag dies auch vor dem Hintergrund des Auffangens gesetzgeberischer Fehlentscheidungen liegen1394. Die Abwägung ist ein Einfallstor für die Öffnung einer abwehrrechtlich konzipierten Verfassungsdogmatik zu Gunsten der Weltanschauung von neun amerikanischen und pro Senat acht deutschen Richtern, die maßgeblich auf die gesellschaftliche Entwicklung Einfluss nehmen.1395 Dass die obersten Verfassungsrichter in den Vereinigten Staaten auf Lebenszeit ernannt werden, verleiht der Diskussion weiteren Zündstoff. Mit der »countermajoritarian difficulty«1396 umschreibt Bickel, wovor Böckenförde mit dem »verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat«1397 warnt: Die Verfassungsrichter wurden nie direkt vom Volk gewählt, doch haben sie stets das letzte Wort. 1389 Schlink, Der Staat 28 (1989), S. 161 (161). 1390 Knies, in: FS Stern, S. 1155 (1178); vgl. Böckenförde, Zur Lage der Grundrechtsdogmatik, S. 61. 1391 Hoffmann-Riem, EuGRZ 2006, S. 492 (495). 1392 469 U.S. 325, 353, 369 (1985) – New Jersey v. T. L. O. (Brennan, J., concurring in part and dissenting in part). 1393 Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 344. 1394 Aleinikoff, Yale L. J. 96 (1987), S. 943 (984): »catch errors in the legislative calculations«. 1395 Bagschaw, Utah L. Rev. 2013, S. 409 (425 f.); vgl. Gottlieb, B. U. L. Rev. 68 (1988), S. 917 (933); Wolfe, The Rise of Modern Judicial Review, S. 352 ff.; Chemerinsky, Constitutional Law, S. 29 f. 1396 Bickel, The Least Dangerous Branch, S. 16 f.: »[W]hen the Supreme Court declares unconstitutional a legislative act … it thwarts the will of the … people here and now; it exercises control, not on behalf of the prevailing majority, but against it«; Klarmann, Va. L. Rev. 77 (1991), S. 747 (768): »judicial review empowers unelected, largely unaccountable judges to invalidate the policy decisions of more majoritarian governmental institutions«. 1397 Böckenförde, in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie, S. 159 (190); so auch Schmitt, Legalität und Legitimität, S. 8 f. 220 II. Erforderlichkeit statt Angemessenheit Ein vergleichbares »law making by any other name«1398 vermeidet der U.S. Supreme Court weitgehend, indem er an die Stelle einer Angemessenheitsprüfung eine aus Sicht des Gesetzgebers strenge Erforderlichkeitsprüfung setzt. Mangels einer verschriftlichten Wertehierarchie in der Verfassung ist es dem U.S. Supreme Court mit Ausnahme und innerhalb der »fundamental rights« kaum möglich, die Wertigkeit betroffener Güter und Interessen festzuschreiben. Ob ein Gesetz geeignet und erforderlich ist oder dem »narrowly tailored«-Grundsatz genügt, lässt sich methodisch korrekt an Hand objektiv-rationaler Maßstäbe nachprüfen. Die Wertungsoperationen der Angemessenheit lassen sich bei aller Mühe um Rationalität indessen weder in Deutschland noch den Vereinigten Staaten rechtsmethodisch bewältigen. Sie sind nach Schlink nur dezisionistisch zu leisten und damit Sache des demokratisch legitimierten Gesetzgebers.1399 Die amerikanische Praxis entspricht der Forderung der deutschen Fachliteratur, den Schwerpunkt der Prüfung auf die Erforderlichkeit eines Mittels zu legen, um das schwierige Angemessenheitskriterium zu umschiffen: Wenn ein öffentliches Interesse nur um den hohen Preis eines Grundrechtseingriffs erkauft werden könne, möge dies als Nachweis seines hohen Werts dienen.1400 Die Kontrolltechnik des EuGH, der in der unionsrechtlichen Prüfung der Verhältnismä- ßigkeit die Erforderlichkeit mit dem Angemessenheitskriterium vermengt, mag hier seinen Ursprung finden. Dazu treten Verzerrungen in aktuellen Abwägungsfragen, die der Schutzpflichtendogmatik und der objektiven Grundrechtslehren geschuldet sind:1401 Will das BVerfG (vorrangig bei terroristischen Gefahren) die grundrechtlich geschützten Individualrechte nicht hinter die staatlichen Schutzpflichten gegen- über der Gemeinschaft zurücktreten lassen, wird es in der Regel auf den abwägungsresistenten Art. 1 Abs. 1 GG zurückgreifen müssen.1402 Nur so entgeht es einer Abwägungsdogmatik, die zu einem qualitativen Vorrang des kollektiven statt individuellen Rechtsgut käme. Diese Kontrolleinbuße beim Angemessenheitsgrundsatz würde sich nicht stellen, wenn das BVerfG über die Grundsätze der Geeignetheit und Erforderlichkeit einen verstärkten Tatsachenbezug einfor- 1398 Mathews/Sweet, Emory L. J. 60 (2011), S. 797 (810). 1399 Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, S. 190, 211, 217; ders., EuGRZ 1984, S. 457 (462). 1400 Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 345; Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, S. 153, 189 f., 214 ff., 219; ders., in: FS BVerfG II, S. 445 (461 f.); vgl. Hartmann, Öffentliches Haftungsrecht, S. 37. Andere Autoren wollen an dem Dreistufenmodell unverändert festhalten und verweisen auf ein weitgehendes Zurückdrängen des gesetzgeberischen Wertungsspielraums, so etwa Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz I, Vorb., Rn. 149. 1401 Lepsius, Die Verwaltung, Beiheft 7 (2007), S. 319 (350); vgl. T. Groß, KJ 2002, S. 1 (8 ff.). 1402 BVerfGE 115, 118 (151 ff.); 88, 203 (254 ff.); 39, 1 (42 ff.). 221 dern würde.1403 Tatsächlich hat das BVerfG die Abschussbefugnis des § 14 Abs. 3 LuftSiG a. F.1404 bereits faktenorientiert für ungeeignet und nicht erforderlich erklärt: Weder lag ein real denkbares Szenario vor, das den Abschuss eines Luftfahrzeugs legitimieren könnte, noch kann der Bundesminister für Verteidigung stets zweifelsfrei beurteilen, ob ein Abschuss das letzte Mittel ist.1405 Gleichwohl hat das BVerfG § 14 Abs. 3 LuftSiG letztlich an der entgegenstehenden Menschenwürde scheitern lassen.1406 Auch die Entscheidungen zur Überwachung der Auslandstelekommunikation1407 und der präventiven Telefonüberwachung1408 deckten erhebliche Zweifel an der Geeignetheit und Erforderlichkeit auf, wenngleich sie vom BVerfG materiell bis zum Angemessenheitskriterium durchentschieden wurden. Eine faktenorientierte Verhältnismäßigkeitsprüfung ist auf das schwierige Angemessenheitskriterium somit nicht ausnahmslos angewiesen. Dass eine strenge Erforderlichkeitsprüfung viel Positives in sich birgt, zeigt der Blick in die USA. Im Bereich des »strict scrutiny test« bewegen sich die Richter in einem breiteren Diskussionsraum der Erforderlichkeit, indem sie die Menge an möglichen Alternativen nicht auf die eindeutige Gleichwertigkeit dieser Mittel beschränken. Die Erforderlichkeit verspricht Objektivität, hinter der Subjektivität weitgehend zurücktritt. Ein solches Zurückdrängen der Angemessenheit begegnet dem am schärfsten kritisierten Kriterium der Verhältnismäßigkeit, indem sie die Verfassungsrechtsprechung von Wertungsoperationen entlastet. So verbleibt das Feld der Wertungen in den Händen des Gesetzgebers, weil die Frage, ob ein milderes Mittel existiert, eine Sachfrage der Wirklichkeit ist. Dieser Ansatz überzeugt auch aus freiheitlicher Sicht: Wenn nach deutschem Verständnis ein Mittel nur dann erforderlich ist, wenn es kein milderes Mittel gibt, das dem gesetzlichen Zweck ebenso effektiv dienen würde, kann die Freiheit des Bürgers nicht besser gestellt werden, ohne dass der Gesetzgeber eine Nutzeneinbuße erleiden würde. Der Ansatz ist aus wohlfahrtsökonomischer Sicht folglich Pareto-optimiert.1409 Der U.S. Supreme Court stellt über die von Wertungsfragen entlastete Erforderlichkeit indessen die Freiheitsgewährleistung des Grundrechtsträgers besser, weil er allein nach milderen Mitteln zur Effektu- 1403 Lepsius, Die Verwaltung, Beiheft 7 (2007), S. 319 (353 f.). 1404 § 14 Abs. 3 des Gesetzes zur Neuregelung von Luftsicherheitsaufgaben vom 11. Januar 2005 (BGBl. I, S.78): »Die unmittelbare Einwirkung mit Waffengewalt ist nur zulässig, wenn nach den Umständen davon auszugehen ist, dass das Luftfahrzeug gegen das Leben von Menschen eingesetzt werden soll, und sie das einzige Mittel zur Abwehr dieser gegenwärtigen Gefahr ist«. 1405 BVerfGE 115, 118 (155 f.). 1406 BVerfGE 115, 118 (157 ff.). 1407 BVerfGE 110, 33 (53 ff.). 1408 BVerfGE 113, 348 (385 f.). 1409 Beatty, The Ultimate Rule of Law, S. 110; Cohen-Eliya/Porat, Int’l. J. Const. L. 8 (2010), S. 263 (268); Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, S. 171 ff.; vgl. Feess, Mikroökonomie, S. 56; Fehl/Oberender, Grundlagen der Mikroökonomie, S. 482. 222 ierung der Grundrechte und Schonung der bürgerlichen Freiheit sucht. Zu diesem Ergebnis gelangt das BVerfG erst über das schwierige Kriterium der Angemessenheit, wenn es eine Norm für verfassungswidrig, weil unangemessen erklärt.1410 Dass dieser Vorschlag nicht nur theoretisch überzeugt, sondern auch praktisch umsetzbar ist, zeigt die Transsexuellen-Entscheidung1411 aus dem Jahre 2008. Der Antragssteller war seit 1952 verheiratet. Er hatte sich 2002 einer Geschlechtsumwandlung unterzogen und einen Antrag auf eine entsprechende Personenstandsänderung gestellt. Die damalige Rechtslage erforderte aber die vorherige Scheidung der Ehe. Diese Forderung erklärte das BVerfG für unzumutbar; sie sei daher nicht angemessen.1412 Wenige Jahre zuvor hatte der Gesetzgeber indessen das Lebenspartnerschaftsgesetz1413 erlassen. Ein milderes Mittel hätte folglich in der Überführung der Ehe in eine eingetragene Lebenspartnerschaft bestanden, sodass das BVerfG auf die schwierige Güterabwägung zwischen Fortbestand der Ehe und personenstandsrechtlicher Anerkennung der neuen Geschlechtszugehörigkeit hätte verzichten können. Die Vorzüge dieser Lösung verfangen auch bei den Sonderregimen der Verhältnismäßigkeit. Anders als in der Handhabung der Wechselwirkungslehre mündet die »overbreadth«-Doktrin dank ihrer Verortung auf Ebene der Erforderlichkeit nicht in einen Strudel von Abwägungsprozessen. Nicht umsonst brachte ihr das »Hin- und Herwandern des Blicks«1414 den spöttischen Beinamen »Schaukeltheorie«1415 ein: Die »Ausstrahlungswirkung«1416 der Grundrechte bleibt solange unbestimmt, wie sie das BVerfG nicht nach selbstentwickelten Maßstäben im Einzelfall anwendet und der Wechselwirkungslehre ihre Kraft verleiht.1417 Sie stellt das Rangverhältnis zwischen Grundrecht und Grundrechtsschranke praktisch auf den Kopf, wenn es die allgemeinen Gesetze, den Jugendschutz und das Recht der persönlichen Ehre unter den Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit stellt. Wenn das BVerfG nach einer »Gesamtanschauung des Einzelfalles unter Beachtung aller wesentlichen Umstände«1418 verlangt, läuft die Wechselwirkungslehre Gefahr, die durch abgestufte Schrankenvorbehalte zum Ausdruck gebrachten Freiheitsbeschränkungen der Verfassung zu unterlaufen. Auf diese Weise beraubt sie Abwägungsprozesse ihrer Berechenbarkeit, gefährdet 1410 Uerpmann, Das öffentliche Interesse, S. 273; vgl. BVerfGE 105, 17 (34 ff.); 104, 337, (347 ff.); 103, 293 (306 ff.); 92, 277 (326 f.). 1411 BVerfGE 121, 175; vgl. Petersen, Verhältnismäßigkeit als Rationalitätskontrolle, S. 141. 1412 BVerfGE 121, 175 (202). 1413 LPartG vom 16. Februar 2001, (BGBl. I, S. 266). 1414 Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 15. 1415 Bethge, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 5, Rn. 147; vgl. Knies, in: FS Stern, S. 1155 (1176 ff.). 1416 BVerfGE 7, 198 (207). 1417 Knies, in: FS Stern I, S. 1155 (1175). 1418 BVerfGE 7, 198 (212). 223 die Rechtssicherheit und denaturiert den Vorbehalt des Gesetzes zu einem »Urteilsvorbehalt«1419, der Kasuistik an die Stelle legitimer Verfassungsinterpretation treten lässt1420. Sozialwissenschaftliche Studien zeigen überdies, dass die Richter an den obersten Verfassungsgerichten durch ihr gesellschaftliches Umfeld, ihre politische Präferenz und den Druck der Öffentlichkeit erheblich beeinflusst werden.1421 Ein Gericht, das den Eindruck von Beeinflussbarkeit vermitteln würde, verspielte jedoch auf Dauer das Vertrauen der Öffentlichkeit. Das beschlossene Urteil muss in Folge schließlich durchgesetzt werden und dafür eine möglichst breite Akzeptanz finden. Tatsächlich ist der Kruzifix-Beschluss1422 des BVerfG in bayerischen Volksschulen etwa nur so unzureichend umgesetzt worden,1423 wie der amerikanische Präsident Andrew Jackson nach einem missliebigen Urteil des U.S. Supreme Courts ausgerufen haben soll: »John Marshall has made his decision, now let him enforce it«1424. Verfassungsgerichte müssen daher auf ihre institutionelle Autorität vertrauen.1425 Das erfordert jedoch, dass das BVerfG wie der U.S. Supreme Court seine verfassungsrechtliche Aufsichtspflicht als neutraler – mitunter auch »unbequemer« – Hüter der Verfassung wahrnimmt. Der hier diskutierte Lösungsvorschlag mag helfen, dem Eindruck einer beeinflussbaren Justiz zu begegnen. 1419 Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 150. 1420 Bettermann, JZ 1994, S. 601 (602); weitere Kritik bei Merten, MDR 1968, S. 621 (625 f.); Schnur, VVDStRL 22 (1965), S. 101 (128). 1421 Vgl. die Untersuchung zum Einfluss der öffentlichen Meinung auf Entscheidungen des BVerfG bei Sternberg/Gschwend/Wittig/Engst, PVS 56 (4/2015), S. 570, mit dem Fazit: »Je populärer die spezifische Unterstützung des Antragsinhalts der Opposition in der öffentlichen Meinung, desto wahrscheinlicher entscheidet das Bundesverfassungsgericht im Sinne der Opposition«. Ähnlich Schlink, JZ 2007, S. 157 (162): »Wenn ich zu Prognosen aufgefordert werde, antworte ich inzwischen weniger und weniger aus meiner Kenntnis dessen, was dogmatisch passen und stimmen würde, und mehr und mehr aus meiner Kenntnis und Einschätzung der Richter und Richterinnen des jeweiligen Senats«. Das gleiche gilt für den U.S. Supreme Court, vgl. Klarman, From Jim Crow to Civil Rights, S. 6: »Judges are part of contemporary culture, and they rarely hold views that deviate far from dominant public opinion«; Casillas/Enns/Wohlfarth, Am. J. Polit. Sci. 55 (2011), S. 74 (86): »[T]he publicmood directly constrains the justices’ behavior and the Court’s policy outcomes«. 1422 BVerfGE 93, 1. 1423 Detterbeck, NJW 1996, S. 426 (426 f.). 1424 Zitiert nach J. E. Smith, John Marshall, S. 518; vgl. Petersen, Verhältnismäßigkeit als Rationalitätskontrolle, S. 113 f. 1425 Isensee, JZ 1996, S. 1085 (1086); Petersen, Verhältnismäßigkeit als Rationalitätskontrolle, S. 269. 224 III. Konsequenzen fehlender Angemessenheit Freilich ist auch die US-amerikanische Spruchpraxis nicht vor Ungenauigkeiten gefeit. Was also sind die Konsequenzen eines fehlenden Angemessenheitskriteriums? Auch der U.S. Supreme Court kann sich nicht rühmen, seine Erforderlichkeit von allen normativen und subjektiven Erwägungen freizustellen. Wenn das Gericht mit der Klarstellung »the prime objective of the First Amendment is not efficiency«1426 die Suche nach Alternativen allein auf die Menge der mildesten statt gleich wirksamen Mittel einhegt, verlässt es den rationalen Diskurs um die Erforderlichkeit einer Maßnahme. Es droht eine entgrenzte Erforderlichkeit, weil sie nicht mehr danach fragen kann, ob ein alternatives Mittel an die Stelle des gewählten treten kann, das ceteris paribus den angestrebten Erfolg ebenso erreichen würde – ein allein milderes Mittel ist in praktisch jedem Fall vorstellbar. Mit der wenig erhellenden Äußerung des U.S. Supreme Courts, dort eine Grenze ziehen zu wollen, wo dem Ziel »nicht mehr angemessen gedient würde«1427, zerfließt die Erforderlichkeit in der Fantasie und dem Ideenreichtum von neun Richtern, die sich nicht der Expertise eines Spezialgerichts jeder Rechtsmaterie rühmen können.1428 Ein Verzicht auf die dritte Stufe der Verhältnismäßigkeit verlagert die subjektiven Bewertungen der Angemessenheit in die Erforderlichkeit und verspielt die Rationalität einer von Wertungsfragen entlasteten Grundrechtsprüfung um den Preis eines aus deutscher Sicht defizitären Maßes an Kontrolldichte. Wenn sich das Rückgrat einer Nation in Krisenzeiten offenbart, führt die »Korematsu«-Entscheidung1429 vor Augen, wie krisenanfällig sich ein Gericht abseits von Parametern der Angemessenheit darstellt. Auch die Liquor- Entscheidung1430 zeigt, wie wenig auf eine verfassungsrechtliche Güterabwägung verzichtet werden darf, in der das wechselseitige Verhältnis von staatlichen Eingriffsbefugnissen und individuellen Freiheitsrechten auf den Prüfstand der Angemessenheit gestellt wird, wenn nicht der Zweck jedes Mittel heiligen soll. Die »Holder«-Entscheidung zum »PATRIOT Act«,1431 der Fall »Atwater«1432 und »Rochin«1433 illustrieren die Auswirkungen einer Rechtsprechung, die weder auf 1426 134 S.Ct. 2518, 2540 (2014) – McCullen v. Coakley. 1427 504 U.S. 191, 206 (1992) – Burson v. Freeman: without »fall[ing] short of serving [the] compelling interests«; 486 U.S. 414, 427 (1988) – Meyer v. Grant: »These [alternatives] seem adequate to the [compelling state interest]«; vgl. 424 U.S. 1, 28 (1976) – Buckley v. Valeo. 1428 457 U.S. 332, 343 (1982) – Arizona v. Maricopa County Medical Society: »Judges often lack the expert understanding of industrial market structures and behavior to determine with any confidence a practice’s effect on competition«. 1429 323 U.S. 214 (1944) – Korematsu v. United States, ausführlich oben S. 135 f. 1430 BVerfGE 16, 194. 1431 561 U.S. 1 (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project, Besprechung oben S. 140. 1432 532 U.S. 318 (2001) – Atwater v. City of Lago Vista, Besprechung oben S. 3 f. 1433 342 U.S. 165 (1952) – Rochin v. California, Besprechung oben S. 134. 225 ein angemessenes Verhältnis von Eingriff und Nutzen von Grundrechtseingriffen abstellt, noch nach einem möglichst schonenden Ausgleich kollidierender Verfassungsgüter strebt, der beiden Positionen zu optimaler Wirksamkeit verhilft. »Gonzales« und »DeShaney« führen auf der Kehrseite vor Augen,1434 dass ein strikt abwehrrechtliches Grundrechtsverständnis in Ablehnung eines Untermaßverbots den Bürger selbst dann in einer Gefahr für Leib und Leben im Stich lässt, wenn sich die staatlichen Organe dieser Gefahr bewusst sind und ihre Realisierung verhindern könnten. IV. Fazit Die Lösung der Amerikaner mag einem drohenden Strukturverlust der Rechtsordnung1435 um den hohen Preis einer aus deutscher Sicht »angemessenen« Grundrechtsjudikatur begegnen. Dabei muss nicht jede Grundrechtsprüfung zur Verhältnismäßigkeitsprüfung verschwimmen oder in Demokratieferne führen, wenn man ihr mit dem nötigen Respekt und der gebotenen Sorgfalt gegenübertritt.1436 Erst recht kann nicht die Rede von einem »Attentat auf Grundrechte«1437 sein, wenn man sich die aus deutscher Sicht grobschlächtige Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts vergegenwärtigt. Ein lohnenswerter Weg scheint in einer Mischung der Systeme: Das Hauptaugenmerk muss auf der faktenorientierten Erforderlichkeit einer Maßnahme liegen. Die Angemessenheit ist – gleich ob in dem Duktus einer »Stimmigkeitskontrolle«1438 – unverzichtbar. Ein weniger wirksames Mittel darf nicht schlechthin ausgeschlossen werden.1439 Ein Mittel mit geringerer Wirksamkeit, aber deutlich milderen Folgen muss den Vorrang gegenüber einem Mittel genießen, das das Ziel mit gleicher Wirksamkeit erreichen würde. Das BVerfG kommt dieser Forderung teilweise nach, wenn es Mittel allein wegen eindeutig fehlender Erforderlichkeit beanstandet1440 wie sich der U.S. Supreme Court der Anerkennung eines Angemessenheitskriteriums allmählich öffnet1441. Es ist also ein gangbarer Weg. 1434 545 U.S. 748 (2005) – Town of Castle Rock v. Gonzales, Besprechung auf S. 175 und 489 U.S. 189 (1989) – DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services auf S. 176. 1435 Erinnert sei an den Vorwurf des »Gleich- und Weichmacher[s] der Verfassungsmaßstäbe«, Ossenbühl, VVDStRL 39 (1981), S. 189 (Diskussionsbeitrag). 1436 So aber W. Leisner, Der Abwägungsstaat, S. 232. 1437 Tsakyrakis, Int. J. Const. Law 7 (2009), S. 468 (468): »assault on human rights«. 1438 Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 345. 1439 So aber BVerfGE 40, 371 (383); 33, 171 (187); 30, 292 (316); 25, 1 (18); Gentz, NJW 1968, S. 1600 (1604); Jakobs, Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 67; v. Krauss, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 89 ff. 1440 BVerfGE 117, 163 (189); 113, 167 (252 f.); 110, 177 (195); 102, 197 (218); 98, 265 (308 f.); oben S. 126 f. 1441 Oben S. 83 ff. (»strict scrutiny«); S. 147 ff. (»intermediate scrutiny«). 226 § 2 – Ausblick: Wechselseitige Inspiration der Verfassungsgerichte? Die Untersuchung hat gezeigt, dass der U.S. Supreme Court trotz seines formellen Beharrens auf den – ursprünglich streng gestaffelten – Prüfungsmaßstäben in der Realität nicht mehr weit von einem Modell gleitender Verhältnismäßigkeit nach deutschem Vorbild entfernt ist. Allmählich keimt desgleichen ein Bewusstsein für die Angemessenheit gesetzlicher Maßnahmen. Diese Entwicklung spiegelt die Rechtsprechung des BVerfG: die Abkehr von der Dreistufenlehre und der allmähliche Ausbau der Angemessenheit zum prägenden Argumentationsmuster seit den späten 1970er Jahren.1442 Der Verdacht einer »hinterherhinkenden« amerikanischen Grundrechtsdogmatik in Sachen Verhältnismäßigkeit liegt da nicht fern. Dieses Urteil ist wie so vieles in der Rechtsvergleichung mit Vorsicht zu genießen, denn die Untersuchung einer fremden Rechtsordnung bietet Chancen und birgt Risiken. Eine besondere Gefahr besteht in der unreflektierten Bewertung fremdländischer Lösungen im Vergleich zur heimischen Rechtsordnung. Die Untersuchung muss sich notwendigerweise auf die ideologischen, historischen und kulturellen Hintergründe der Verfassungsordnungen richten, um sich des Vorwurfs zu erwehren, sie habe zufällige Ergebnisse produziert. Im Folgenden wage ich einen Ausblick vor dem Hintergrund dieser Strukturen: Welches Maß an Innovationspotential und -bereitschaft wohnt den obersten Verfassungsgerichten zur wechselseitigen Inspiration ihres Verständnisses von Verhältnismäßigkeit inne? A. USA Der U.S. Supreme Court lehnt eine genuine Verhältnismäßigkeitsprüfung nach deutschem Vorbild nach wie vor ab. Dies allein mit dem Hinweis auf die räumliche Distanz zu Europa abzutun, kann jedenfalls nicht überzeugen, weil etwa die kanadische Verfassungsrechtsprechung bereits seit den 1980er Jahren ausdrücklich auf Prinzipien der Verhältnismäßigkeit nach deutschem Vorbild rekurriert.1443 Die Gründe sind vielmehr mannigfaltig – eine Antwort muss differenzierend ausfallen. 1442 In einer aktuellen Studie (2015) hat Petersen nachgewiesen, dass das BVerfG in seinen ersten drei Jahrzehnten ein Viertel aller für verfassungswidrig erklärten Gesetze deswegen verwarf, weil ihre Mittel entweder ungeeignet oder nicht erforderlich gewesen seien, Verhältnismä- ßigkeit als Rationalitätskontrolle, S. 136 ff. Schlink konstatiert desgleichen, dass die Zahl der Entscheidungen, in denen es entscheidend auf die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ankam, »über die Jahre« zugenommen habe, in: FS BVerfG II, S. 445 (463). 1443 [1986] 1 S.C.R. 103, Rn. 70 – R. v. Oakes: »First, the measures adopted must be carefully designed to achieve the objective in question. They must not be arbitrary, unfair or based on irrational considerations. In short, they must be rationally connected to the objective. Second, the means, even if rationally connected to the objective in this first sense, should impair ›as little as possible‹ the right or freedom in question. Third, there must be a proportionality 227 Die institutionellen Details unterscheiden sich nicht zuletzt angesichts der historischen Entwicklung, der Bevölkerung, Rechtskultur und politischen Führung eines Landes. Vieles lässt sich auf das unterschiedliche Vorverständnis der Grundrechtsdimensionen zurückführen: Weil die Amerikaner ein werthaltiges Grundrechtsverständnis konsequent ablehnen, kann die abwehrrechtliche Dimension der Grundrechte nicht in dem Maße verstärkt werden, wie es die deutsche Grundrechtsjudikatur in Anerkennung objektiver Wertgehalte tut.1444 Im Gegenteil: Eine Angemessenheitsprüfung nach deutschem Vorbild liefe Gefahr, das amerikanische Modell grundrechtsinterner Schutzbereichskategorisierung zu unterlaufen und dem U.S. Supreme Court ein Instrument zu bieten, mit dem sich der Grundrechtskatalog weichzeichnen ließe.1445 Es gibt aber auch handfeste Gründe, die die Innovationsbereitschaft der amerikanischen Verfassungsdogmatik hemmen. Erstens: Das relativ junge Grundgesetz steht im Gegensatz zu einer überwiegend prozessual ausstaffierten Verfassung Nord-Amerikas, die für einen Agrarstaat mit dreizehn Gliedstaaten Ende des 18. Jahrhunderts konzipiert worden war. Dem amerikanisch-pragmatischen Verständnis von Verhältnismäßigkeit fehlt der systematische Unterbau, auf den das BVerfG mit der ausdrücklichen Anerkennung des Verhältnismäßigkeitsprinzips 1954 zurückgreifen konnte. Während die deutschen Mütter und Väter des Grundgesetzes unter den wachsamen Augen der Besatzungsmächte die Erfahrungen eines totalitären Staates in eine umfassende rechtliche und politische Grundordnung überführen konnten, entwickelte sich die amerikanische Grundrechtsjudikatur im frühen und mittleren 19. Jahrhundert. Dies erlaubt allein eine Anpassung, nicht aber Neuausrichtung im Kontext geschichtlicher Erfahrung. Auch konnten sich Grundrechte, die in Deutschland aus einer fortspinnenden Interpretation des Grundgesetzes gewonnen wurden, in den Vereinigten Staaten angesichts eines kürzeren Verfassungstexts und eines unterschiedlichen Vorverständnisses verfassungsrechtlicher Strukturen nicht etablieren. Desgleichen haben sich die Schöpfer des Grundgesetzes für eine starke Judikative angesichts einer exzessiven Exekutive in der Vergangenheit entschieden. Die Einführung einer abstrakten Normenkontrolle offenbart das verspielte Vertrauen, dass die Politik mit der Anarchie Weimars und der Hitlerdiktatur erleiden musste. »We the People« steht nicht nur für die Präambel, sondern ist Ausdruck eines insgesamt größeren Vertrauens in die Integrität und Leistungsfähigkeit des politischen Prozesses. Umgekehrt haben die Amerikaner in der Zeit der between the effects of the measures which are responsible for limiting the Charter right or freedom, and the objective which has been identified as of ›sufficient importance‹« (Herv. d. Verf.). 1444 Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 275; vgl. den Bezug auf die Abwehrrechtsfunktion der Grundrechte in BVerfGE 50, 290 (337); 24, 367 (389); 7, 198 (205). 1445 Vgl. oben S. 130 ff. 228 Lochner-Ära angesichts einer überstarken Judikative viel Vertrauen in die institutionelle Stellung des U.S. Supreme Courts verloren. Der ständige Kampf gegenüber dem Vorwurf des »Lochnering« hemmt die Bereitschaft des obersten Bundesgerichts, sich in das schwierige Feld wertender Angemessenheit zu begeben. Zweitens: Dem U.S. Supreme Court bietet sich weit weniger die Gelegenheit, zur Konkretisierung des verfassungsgerichtlichen Grundrechtsverständnisses beizutragen. Dies liegt zum einen daran, dass dem U.S. Supreme Court nicht das Verwerfungsmonopol in Verfassungsfragen eingeräumt ist. Jedes unter dem U.S. Supreme Court stehende Gericht ist befugt, ein von ihm für verfassungswidrig gehaltenes Gesetz außer Acht zu lassen und auf dessen Verfassungsmäßigkeit zu prüfen, ohne dass dafür eine besondere Verfahrensart existiert.1446 Diese »diffuse« Normenkontrolle1447 unterscheidet sich deutlich von der europäischen Tradition einer zentralisierten Verfassungsgerichtsbarkeit. Das BVerfG rangiert als Spezialgericht außerhalb des Instanzenzugs in einer Monopolstellung, in der es allein über die »Verletzung spezifischen Verfassungsrechts«1448 urteilt. Der U.S. Supreme Court ist dagegen die oberste Rechtsmittelinstanz, der die innere Geschlossenheit einfachen Rechts kraft fachgerichtlicher Kompetenz überwacht und fördert. Damit entfällt zum einen der Anreiz, über ein entsprechendes Modell von Verhältnismäßigkeit Wertordnungsmaßstäbe auf Ebene unterkonstitutionellen Rechts zu entfalten.1449 Zum anderen ist dem BVerfG über das System der abstrakten Normenkontrolle die weitere Möglichkeit gereicht, eine reichhaltigere, spezifisch verfassungsrechtliche Dogmatik zu entwickeln. Dazu tritt die geringe Internationalität des US-amerikanischen Rechts.1450 Sie ist gering, weil sich die USA zum einen wegen ihrer Größe und ihrer zersplitterten Rechtskultur in 50 Einzelstaaten selbst genug sind, zum anderen weil jeder Blick nach außen die Schaffung einer ohnehin nur schwierig zu erreichenden nationalen Rechtssauffassung erschwert. So entwickelt sich auch das amerikanische Verfassungsverständnis in einem weitgehend separierten Raum. Anders als die Bundesrepublik Deutschland haben sich die Vereinigten Staaten auch vor dem Hintergrund der Terroranschläge vom 11. September 2001 nur zögerlich der internationalen Gemeinschaft geöffnet. Deutschland ist mit der Europäischen Union, der Europäischen Grundrechtecharta und der Europäischen Menschenrechtskonvention in ein Geflecht völkerrechtlicher Verträge eingebunden – 1446 Shapiro/Stone, CPS 26 (1994), S. 397 (400). 1447 Cappeletti/Ritterspach, in: JöR n. F. 20 (1971), S. 65 (82); nach Wright »the most unique and most characteristic institution« im US-amerikanischen Verfassungsrecht, zitiert nach ebd., S. 65 (82). 1448 BVerfGE 45, 434 (436). 1449 Heun, VVDStRL 61 (2002), S. 80 (94); Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 261; Wahl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR I, § 19, Rn. 37 f. 1450 Lepsius, Die Verwaltung, Beiheft 7 (2007), S. 319 (347). 229 Ähnliches sucht man bei den US-Amerikanern vergeblich. Die mangelnde Synchronisationsbereitschaft mit einer internationalen Menschenrechtsjudikatur verdeutlicht nicht nur die Ablehnung einer genuinen Verhältnismäßigkeit. Sie wird besonders deutlich in der verfassungsgerichtlichen Bestätigung der Todesstrafe1451. Diese Binnenorientierung des U.S. Supreme Courts1452 zur Fortentwicklung des Rechts erschwert den Zugang zu einem Fundus alternativer Lösungsmöglichkeiten einer sich wechselseitig befruchtenden »global community of courts«1453. Drittens: Nicht zuletzt spielen die Eigenarten des jeweiligen Verfassungsrechtsverständnisses in die Innovationsbereitschaft einer Rechtsordnung hinein. Die amerikanische Fallmethode des Common Law ist in geringerem Maß Systematisierungen zugänglich als Rechtsordnungen Kontinentaleuropas.1454 Dem U.S. Supreme Court wird eine minimalistische Entscheidungspraxis vorgeworfen,1455 die Faigman auf die Spitze treibt: »it privileges power over logic«1456. Diese Kritik ist für die amerikanische Praxis ebenso überspitzt wie die von Wahl attestierte »Theorieversessenheit« deutschen Staatsrechtsdenkens1457. Sie trifft aber einen wahren Kern: Unter dem Stichwort des Rechtsrealismus steht der U.S. Supreme Court in der Tradition des rechtswissenschaftlichen Pragmatismus des fall- und problemorientierten Common Law, das weniger systematischen Erwä- 1451 Bei der Frage, ob die Todesstrafe eine nach dem achten Zusatzartikel eine verbotene »cruel and unusual punishment« darstellt, entschied das Gericht in 428 U.S. 153, 187 (1976) – Gregg v. Georgia: »Finally, we must consider whether the punishment of death is disproportionate in relation to the crime for which it is imposed … [W]hen a life has been taken deliberately by the offender, we cannot say that the punishment is invariably disproportionate to the crime. It is an extreme sanction, suitable to the most extreme of crimes«. 1452 521 U.S. 898, 921 (Fn. 11) (1997) – Printz v. United States: »We think such comparative analysis inappropriate to the task of interpreting a constitution, though it was of course quite relevant to the task of writing one«; vgl. 539 U.S. 558, 586, 598 (2003) – Lawrence v. Texas (Scalia, J., dissenting): »The court’s discussion of these foreign views … is … [d]angerous dicta ... since ›this court should not impose foreign moods, fads, or fashion on Americans‹«, unter Zitierung von 537 U.S. 990, 990 (Fn.) (2002) – Foster v. Florida (Thomas, J., concurring in denial of certiorari). Die Richterinnen Ginsburg und O’Connor erhielten wegen au- ßergerichtlicher Äußerungen, in denen sie sich für die Methode der Rechtsvergleichung stark machten, Morddrohungen, vgl. Seipp, B.U. L. Rev. 86 (2006), S. 1417 (1420). 1453 Slaughter, Harv. Int’l. L. J. 44 (2003), S. 191 (191). 1454 Brugger, Einführung in das öffentliche Recht der USA, S. 83; Wahl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR I, § 19, Rn. 37.; vgl. auch Schefer, Kerngehalte von Grundrechten, S. 241: »Die … dogmatischen Gefäße sind ausgesprochen vielfältig und werden von der heutigen Lehre und Praxis nicht unter einem übergreifenden Gesichtspunkt analysiert«. 1455 343 U.S. 579, 634, 635 (1952) – Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer (Jackson, J., concurring): »dealing with the largest questions in the most narrow way«; vgl. das gleichnamige Buch von Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court (1999). 1456 Faigman, Constitutional Fictions, S. 180. 1457 Wahl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR I, § 19, Rn. 37. 230 gungen zugänglich ist als die Rechtsprechung des BVerfG. Anders als in der deutschen Rechtswissenschaft sind die Bezeichnungen von verfassungsdogmatischen Rechtsfiguren wie »strict scrutiny« oder »rational basis« nicht als formale Titulierung, sondern als Aussagen von besonderer Betonung und argumentativer Schubkraft zu verstehen, die sich erst mit der Zeit als Rechtsfigur etablierten.1458 Die vergleichbar fein ausdifferenzierte Schranken- und Schranken-Schranken- Dogmatik Deutschlands ist seinem Kodifikationshintergrund geschuldet, der sich in Systematik, Ausführlichkeit und Vollständigkeit gegenüber dem amerikanischen, faktenorientierten Normverständnis der Fallrechtstradition niederschlägt. Die geringe Systematisierung mag auch erklären, warum die ökonomische Analyse des Rechts in den 1960er Jahren ihren Ausgangspunkt an der University of Chicago Law School in den Vereinigten Staaten findet,1459 vermittels derer dem überbordenden Fallmaterial jedenfalls an Hand ökonomischer Prinzipien eine rechtliche Struktur verliehen werden soll.1460 Daneben treten eine Reihe anderer – außerjuristischer – Maßstäbe, die die Strukturgabe des Rechts vorantreiben sollen: Alltagspragmatismus, Prinzipiendenken und ein öffentlicher, mitunter scharf ausgefochtener Kritizismus.1461 Insgesamt schreitet die Verfassungsdogmatik aus Sicht eines deutschen Juristen in den USA langsamer voran als im heimischen Rechtskontext. Ob sich dies in der näheren Zeit ändern wird, scheint jedenfalls unter dem »Roberts-Court«, der bereits als »most conservative court since the mid-1930s«1462 gehandelt wird, zweifelhaft. B. Deutschland Umgekehrt: Können die »Levels of Scrutiny« als Vorbild für die deutsche Verhältnismäßigkeitsdogmatik herhalten? Bedingt. Juristische Konzepte sind vor dem Hintergrund ihrer Verfassungstradition und kulturellen Tiefenschichten zu sehen. Zunächst ist festzuhalten, dass die Konzeption der amerikanischen Grundrechte mehr auf die positivrechtliche Einlösung der dort verbürgten Ver- 1458 Knapp, JöR 23 n. F. (1974), S. 421 (438); vgl. Linde, in: Public Values in Constitutional Law, S. 219 (220): »The words were not systematically selected for clarity or logic. In typical common law fashion, they first appeared in the opinions of judges who used them in the ordinary course of making a point, not in order to frame a formal rule«; vgl. auch die ausdrückliche Aufgabe der Unterscheidung zwischen »rights« und »privileges« in 403 U.S. 365, 420 (1970) – Graham v. Department of Pub. Welfare. 1459 Duxburry, Patterns of American Jurisprudence, S. 381 ff. 1460 Lepsius, ZVglRWiss 109 (2010), S. 327 (329). Trotzdem gerät die ökonomische Analyse des öffentlichen Rechts schnell an ihre Grenzen: Anders als im Privatrecht mit seinem Grundsatz der Parteiautonomie sind die Akteure im öffentlichen Recht normativ gebunden, ebd., S. 327 (342); vgl. Lerche, in: FS Stern I, S. 197. 1461 Lepsius, Die Verwaltung, Beiheft 7 (2007), S. 319 (344); vgl. Posner, Law, Pragmatism and Democracy (2005). 1462 Chemerinsky, L.A. Times vom 04.10.2010, S. A17. 231 sprechen bedacht ist. Im Vordergrund steht durchweg die »Bändigung der Staatsgewalt«1463, die besonders plastisch im Text des ersten Verfassungszusatzes zum Ausdruck kommt. Eine Übertragung der »Levels of Scrutiny« in die deutsche Verfassungsdogmatik erscheint daher wenig praktikabel. Die allgemeine Handlungsfreiheit bietet hierfür ein gutes Beispiel: Ihr Schutzbereich umfasst jedes menschliche Verhalten im umfassenden Sinn.1464 Sie schützt die menschliche Entschließungsfreiheit unabhängig davon, worauf die Entschließung abzielt. Übertrüge man die »Levels of Scrutiny« auf die deutsche Grundrechtsjudikatur, würde diese über weite Strecken gelähmt, weil ein derart starker Grundrechtsschutz den staatlichen Akteur fesseln würde. Das Reiten im Walde1465 würde wie das Füttern von Tauben1466 an Kriterien strenger Verhältnismäßigkeit gemessen, deren Reglementierung einen wichtigen oder gar zwingenden Grund voraussetzen würde. Vieles der amerikanischen Verfassungspraxis kann daher nur vor dem Hintergrund eines entschlackten Grundrechtskanons funktionieren. Wollte man die deutsche Grundrechtsjudikatur an diejenige der Amerikaner heranführen, müsste daher zunächst eine Verschlankung des Grundrechtskatalogs und ihres objektiven Wertgehalts erfolgen. Doch hat bereits Rensmann nachgewiesen, dass eine solche Rückbildung der nationalen Verfassung zu einer Rahmenordnung amerikanischen Typs für Deutschland, das sich derart der internationalen Gemeinschaft geöffnet hat, massive Reaktionen internationaler Kontrollinstanzen nach sich ziehen würde.1467 Versucht man demnach Ansätze der US-amerikanischen Verfassungspraxis auf die deutsche Rechtsordnung zu übertragen, erweisen sie sich als untauglich. Dasselbe Bild herrscht auf der Verfahrensseite: Fragen der Beweislast passen angesichts eines Maßstabs gleitender Kontrolldichte kaum zu dem amerikanischen System einer sperrigen Zusammenstellung von Vermutungsregeln, Beweislastverteilung und Kontrolle von Prognoseentscheidungen. C. Fazit Der U.S. Supreme Court mag nicht umhinkommen, sein bisheriges Verständnis von Freiheit aufzuwerten. Die Bürger sehen sich einer ungebrochenen Gesetzesund Verordnungsflut ausgesetzt und müssen dazu noch die »offene Flanke« fehlender Angemessenheit staatlichen Handelns fürchten. Wobei die offenkundige Lösung in der verhältnismäßigen Anwendung des Rechts läge: inflationäres Recht erstickt die Kraft zur Freiheit genauso, wie der Zweck nicht jedes Mittel heiligen darf. 1463 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 86. 1464 St. Rspr., vgl. BVerfGE 80, 137 (152); 75, 108 (154 f.); 74, 129 (151); 6, 32 (36). 1465 BVerfGE 80, 137 (152 ff.). 1466 BVerfGE 54, 143 (146 f.). 1467 Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 265. 232 Der Blick aus der Außenperspektive hat uns deutlich gemacht, dass Verhältnismäßigkeit ein wertvolles Gut ist – wobei jedoch immer die Gefahr droht, dass sie in einer uferlosen Anwendung ihre Konturen verliert. Der Rechtsstaat lebt vom Vertrauen seiner Bürger: »Rares Recht stärkt die Freiheit«1468, wie auch Normenstrenge Rechtsgewissheit schafft. Wo die Subsumtion unter Tatbestände einem rechtsstaatlichen und zugleich liberalen Auftrag von Verfassungsrang nicht gerecht wird, hilft die Verhältnismäßigkeit einen gerechten Ausgleich zu schaffen.1469 Eine strenge, faktenorientierte Erforderlichkeitsprüfung amerikanischer Couleur mag helfen, einer drohenden Degeneration des Staatswesens zu einer Bürgerbewahranstalt zu begegnen und dem Übergang zum Jurisdiktionsstaat Einhalt zu bieten. In den USA kann die Suche nach dem insgesamt schonendsten Eingriff in Grundrechte nicht ohne die Angemessenheit gelingen. Das Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten nahm mit der »Bill of Rights« jahrhundertelang eine weltweite Vorreiterrolle heute noch geltender Grundrechtsgewährleistungen ein. Der deutsche Staatsrechtler Robert von Mohl brachte 1824 zum Ausdruck: »Kein Staat ist zum ›Nachdenken des Staatsmannes‹ tauglicher als die United States of America«1470. Hieran sollten sich noch die Schöpfer des Grundgesetzes orientieren. Doch bahnt sich mit der Entwicklung von Verhältnismäßigkeit inklusive einer aufkeimenden Angemessenheitsprüfung in den Vereinigten Staaten eine Umkehr der Migrationsrichtung verfassungsrechtlicher Prinzipien an: In einer Welt, in der Verhältnismäßigkeit bereits zur »Grundlage eines globalen Konstitutionalismus«1471 gekürt wird, darf die Hinwendung zu einem Angemessenheitskriterium nicht an dem Stolz einer ehemaligen Pionierstellung der Vereinigten Staaten scheitern. 1468 Kirchhof, Das Gesetz der Hydra, S. 24. 1469 Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 8. 1470 v. Mohl, zitiert nach v. Unruh, DVBl. 1976, S. 455 (455); in den Protokollen von Herrenchiemsee finden sich allein zehn Bezugnahmen auf das Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten, vgl. Wernicke/Booms, Parlamentarischer Rat 48/49 II, S. 75. 1471 Sweet/Mathews, Colum. J. Transnat’l L. 47 (2008), S. 72 (160). 233 § 3 – Schluss: Zusammenfassung und abschließendes Fazit Die Herausbildung der »Levels of Scrutiny« in den Vereinigten Staaten und die Anerkennung und Fortentwicklung des Verhältnismäßigkeitsprinzips als regulatives Leitmotiv des Grundrechtsschutzes in Deutschland stellen sich als große Ergebnisse bei der Evolution und Anwendung ungeschriebener Sätze des Verfassungsrechts dar. Der U.S. Supreme Court und das BVerfG bedienen sich programmatischer Formeln zur Prüfung, ob der demokratisch legitimierte Gesetzgeber seine verfassungsrechtlichen Grenzen wahrt. Beide Rechtsfiguren ziehen sich durch alle Grundrechte und tragen der strukturellen Eigenart bestimmter Grundrechte Rechnung, obschon sie unter anderen Leitsternen geboren wurden: Wiewohl Verhältnismäßigkeit in Deutschland vorrangig der Maximierung individueller Freiheit dient, bestimmt in den Vereinigten Staaten das richterliche Prüfungsrecht und dessen Reichweite maßgeblich den Blickwinkel der »Levels of Scrutiny«. Die äußerste Grenze gesetzgeberischer Freiheit bildet hier wie dort das Willkürverbot. Selbst im verfassungsrechtlich nicht determinierten Bereich der Wirtschafts-, Kultur- und Sozialgesetzgebung darf der Gesetzgeber in der Verfolgung eines gesetzlichen Ziels weder gänzlich irrationale noch willkürliche Mittel zur Anwendung bringen – wobei der analytische Rahmen des Willkürverbots in Deutschland und den USA weitgehend übereinstimmt. Die Untersuchung hat deutlich gezeigt, dass der U.S. Supreme Court eine der deutschen Verhältnismäßigkeitsdogmatik in wesentlichen Zügen ähnelnde Prüfung vornimmt. Sowohl der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als auch der »intermediate-« und »strict scrutiny test« drehen sich um eine strukturierte Abwägung zwischen den von der gesetzlichen Maßnahme verfolgten Zwecken und der Beeinträchtigung des jeweiligen Grundrechts. Eine direkte und ausdrückliche Entsprechung der deutschen Verhältnismäßigkeit in seiner Gesamtheit hat der U.S. Supreme Court dagegen nicht entwickelt. Auch ist den Amerikanern ein Verständnis von Verhältnismäßigkeit, das als verfassungsrechtliche Grundentscheidung in alle Bereiche der Rechtsordnung strahlt, fremd. Den Schritt vom Übermaß- zum Untermaßverbot als Kehrseite ein- und derselben Medaille von Verhältnismäßigkeit sind die Amerikaner desgleichen nicht gegangen. Weil der U.S. Supreme Court grundrechtliche Schutzpflichten bis heute nicht anerkennt, ist dieser Schritt auch in Zukunft nicht zu erwarten. Das Stufenmodell der »Levels of Scrutiny« scheint angesichts einer fortschreitenden Grundrechtsjudikatur und der Vielgestaltigkeit des Lebens ebenso wie die Dreistufenlehre aus der Zeit gefallen. Es ist auch nicht die Aufgabe der obersten Verfassungsgerichte, in Abwägungsfragen ihre Auffassung über verfassungsrechtliche Werte an die Stelle des demokratisch legitimierten Gesetzgebers zu setzen. Dieser Forderung kommt einerseits der U.S. Supreme Court durch eine strenge Erforderlichkeit, andererseits das BVerfG durch eine gelockerte Angemessenheit nach. 234 Den Verfassungsgerichten ist im Sinne eines effektiven und ausbalancierten Grundrechtsschutzes am ehesten gedient, wenn sie sich nicht auf die Suche nach der »verhältnismäßigsten« Lösung versteifen, sondern sich auf die Aufdeckung übermäßiger Eingriffe in bürgerliche Freiheit konzentrieren, ohne den gestalterischen Freiraum des demokratisch legitimierten Gesetzgebers über Gebühr zu beschränken. Für den U.S. Supreme Court würde dies den Ausbau seines aufkeimenden Verständnisses von Angemessenheit bedeuten, für das BVerfG die Bewahrung der dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit innewohnenden Teilgrundsätze und ein faktenorientiertes, geschärftes Bewusstsein der gebotenen Zurückhaltung gegenüber gesetzgeberischen Wertungen. 235 Literaturverzeichnis Abdalla, Tarek F.: Allegheny-Pittsburgh Coal Co. v. 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Zusammenfassung

Über die letzten zwei Jahrhunderte hat der U.S. Supreme Court ein System gestaffelter Prüfungsmaßstäbe – „Levels of Scrutiny“ – entwickelt, mit deren Hilfe das Gericht eine im Wesentlichen der deutschen Verhältnismäßigkeitskontrolle angenäherte Technik der Güterabwägung vornimmt.

Diese Untersuchung soll einen Beitrag zum Verständnis der US-amerikanischen Grundrechtskonzeption leisten. Sie gliedert sich in sechs Teile, in denen der Autor in einem ersten Schritt die materiellen Grundlagen der „Levels of Scrutiny“ darstellt, bevor er in einem zweiten Schritt die Umsetzung in die Praxis analysiert. Die Analyse erfolgt dabei stets im Zusammenhang mit einem kritischen Rechtsvergleich zum heimischen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

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Zusammenfassung

Über die letzten zwei Jahrhunderte hat der U.S. Supreme Court ein System gestaffelter Prüfungsmaßstäbe – „Levels of Scrutiny“ – entwickelt, mit deren Hilfe das Gericht eine im Wesentlichen der deutschen Verhältnismäßigkeitskontrolle angenäherte Technik der Güterabwägung vornimmt.

Diese Untersuchung soll einen Beitrag zum Verständnis der US-amerikanischen Grundrechtskonzeption leisten. Sie gliedert sich in sechs Teile, in denen der Autor in einem ersten Schritt die materiellen Grundlagen der „Levels of Scrutiny“ darstellt, bevor er in einem zweiten Schritt die Umsetzung in die Praxis analysiert. Die Analyse erfolgt dabei stets im Zusammenhang mit einem kritischen Rechtsvergleich zum heimischen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.