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Dritter Teil Materielles Recht: Die »Levels of Scrutiny« in:

Philipp R. Mrutzek

Geordnete Freiheit - »Levels of Scrutiny« in der Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts, page 47 - 168

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4257-1, ISBN online: 978-3-8288-7176-2, https://doi.org/10.5771/9783828871762-47

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 113

Tectum, Baden-Baden
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47 Dritter Teil Materielles Recht: Die »Levels of Scrutiny« Die »Levels of Scrutiny« bilden die Eckpunkte verfassungsgerichtlicher Prüfung in Normenkontrollsachen. Sie sind nur wenig konturiert und allein das Ergebnis der Deutungs- und Rechtsschöpfungshoheit des U.S. Supreme Courts. Dieser Teil der Untersuchung widmet sich dem Schweigen der Verfassungstexte. Ihnen ist keine eindeutige Antwort zu entnehmen, in welchem Maß die Entscheidungsmacht des Gesetzgebers verfassungsrechtlich bestimmten Schranken der Verhältnismäßigkeit unterliegen soll. Die Diskussion um die Anwendbarkeit und Justierung eines freiheitlichen Eingriffsregimes wird in den Vereinigten Staaten dadurch verschärft, dass die Zuordnung zu einem »Level« in der Regel über das Schicksal der angegriffenen Maßnahme entscheidet: an Hand des durchlässigen »rational basis test« wird das Gericht die Verhältnismäßigkeit eines gesetzlichen Mittels fast immer bejahen, an Hand des »strict scrutiny test« fast immer verneinen. Am Ausgangspunkt der Kontrollpraxis steht die Willkür- und Rationalitätskontrolle des »rational basis test« (§ 1). Sodann wird sich die Untersuchung dem am entgegensetzten Ende der Kontrolldichteskala angesiedelten »strict scrutiny test« (§ 2) widmen, bevor ich mich dem relativ jungen »middle tier standard« (§ 3) zuwende. Abschließend werde ich die Sonderregime US-amerikanischer Verhältnismäßigkeit untersuchen, die der strukturellen Eigenart der Redefreiheit Rechnung tragen (§ 4). 48 § 1 – Willkür- und Rationalitätskontrolle: »rational basis« Das Konzept des »rational basis test« kann bis in die älteste Vergangenheit der obersten amerikanischen Bundesrechtsprechung zurückverfolgt werden.262 Schon früh konstatierte der U.S. Supreme Court aus dem Prinzip richterlicher Zurückhaltung und funktionellen Erwägungen eine »Disjunktion von Handlungs- und Kontrollmaßstab«263. Der renommierte Harvard-Professor Thayer schließt in einem einflussreichen Aufsatz von 1893 aus der Kürze der Verfassung auf einen erheblichen Interpretationsspielraum des Gesetzgebers.264 Die Antwort auf die Frage eines Interessenkonflikts finde sich nicht in dem Schweigen der Gründungstexte, sondern in dem abwägenden Prozess des demokratisch legitimierten Gesetzgebers, solange dieser seine Entscheidung auf eine »rational basis«265 zurückführen könne. Der U.S. Supreme Court dürfe nur dann eingreifen, wenn der Widerspruch zum Verfassungsrecht evident sei, und zwar »so clear that it is not open to rational question«266. Thayer fand gemeinhin breite Zustimmung, konnte seine Vorstellungen in den Reihen des U.S. Supreme Courts aber nicht allgemein durchsetzen.267 Das Prestige des »judicial self-restraint« nährte sich aber insbesondere aus der Auseinandersetzung mit der Lochner-Ära, als der U.S. Supreme Court über ein materiell ausgeprägtes Verständnis ökonomischer Rechte der »due process clause« massiv in die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers eingriff268 und die in höherem Maße als in Deutschland diskutierte Rolle des Gerichts im Verfassungsgefüge prägte. 262 3 U.S. (3 Dall.) 171, 175 (1796) – Hylton v. United States: »[I]t is unnecessary, at this time, for me to determine, whether this court, constitutionally possesses the power to declare an act of Congress void, on the ground of its being made contrary to, and in violation of, the Constitution; but if the court have such power, I am free to declare, that I will never exercise it, but in a very clear case«; 4 U.S. (4 Dall.) 14, 20 (1800) – Cooper v. Telfair: »to authorise this Court to pronounce any law void, it must be a clear and unequivocal breach of the constitution, not a doubtful and argumentative implication«. 263 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 238. 264 Thayer, Harv. L. Rev. 7 (1893), S. 129 (144). 265 319 U.S. 624, 639 (1943) – West Virginia State Bd. of Educ. v. Barnette; 341 U.S. 494, 558 (1951) – Dennis v. United States. 266 Thayer, Harv. L. Rev. 7 (1893), S. 129 (144). 267 Vgl. aber das berühmte Gegenvotum von Richter Holmes, Jr. (198 U.S. 45, 74, 76 (1905) – Lochner v. New York), das den Gedanken von Thayer aufgreift: »[T]he word liberty in the Fourteenth Amendment is perverted when it is held to prevent the natural outcome of a dominant opinion, unless it can be said that a rational and fair man necessarily would admit that the statute proposed would infringe fundamental principles as they have been understood by the traditions of our people and our law« (Herv. d. Verf.). 268 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 56. 49 A. Anwendungsbereich Eine Prüfung an Hand des »rational basis test« kommt bei der Auseinandersetzung mit unbenannten Freiheitsinteressen zum Zuge, die der U.S. Supreme Court traditionell nicht als »fundamentale« Rechte im Rang eines Grundrechts klassifiziert. Der »rational basis test« ist ferner einschlägig, wenn der Gesetzgeber eine Regulierung verabschiedet, die weder eine »verdächtige« noch »quasiverdächtige« Klassifizierung zum Gegenstand hat. I. Wirtschafts-, Kultur- und Sozialgesetzgebung Der »rational basis test« deckt regelmäßig (d.h., soweit kein Grundrecht betroffen ist) den Bereich der Wirtschafts-, Kultur- und Sozialgesetzgebung ab, die einen breiten Raum der gesetzgeberischen Alltagspraxis einnimmt. Hierunter fällt etwa das Arbeitsrecht, das Bank-, Börsen- und Bauwesen, Regelungen im öffentlichen Gesundheitswesen und das Recht des unlauteren Wettbewerbs. In der Handhabung des U.S. Supreme Courts ist der »rational basis test« geprägt von der generellen Zurückhaltung des Gerichts gegenüber der gesetzgeberischen Abwägung grundrechtlich geschützter Güter und Interessen.269 Der U.S. Supreme Court ist insoweit geneigt, jedwede gesetzliche Maßnahme aufrecht zu erhalten, die sich nicht als »clearly wrong, a display of arbitrary power, not an exercise of judgment«270 darstellt. Das Gericht darf seine Wertansichten nicht im Wege einer Verfassungsinterpretation dem Gesetzgeber aufdrängen und sich nur mit äußerster Zurückhaltung entlang der Linie richterlicher Kontrolle im Spannungsfeld des gesetzgeberischen Entscheidungsspielraums bewegen271: »courts do not substitute their social and economic beliefs for the judgment of legislative bodies«272. Erst vor diesem Hintergrund erschließen sich Großteile einer dem deutschen Leser überraschend durchlässig anmutenden Kontrolldichte. Sucht man nach einer deutschen Parallele, liegt ein Vergleich mit der Wirtschafts- und Sozialgesetzgebung nahe, der gleichfalls eine relativ niedrige Kontrolldichte attestiert wird.273 Die »wirtschaftspolitische Offenheit«274 des Grundgesetzes zeigt sich in einem weitgehenden Gestaltungsspielraum des Gesetzge- 269 Heun, EuGRZ 2002, S. 319 (320 f.). 270 429 U.S. 181, 185 (1976) – Mathews v. DeCastro, unter Zitierung von 301 U.S. 619, 640 (1937) – Helvering v. Davis. 271 Fleming, Tex. L. Rev. 72 (1993), S. 211 (212); Scalia, U. Cin. L. Rev. 57 (1989), S. 849, 862 ff.; vgl. 505 U.S. 833, 979, 979 ff. (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey (Scalia, J., concurring and dissenting in part); 411 U.S. 1, 33 (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez. 272 372 U.S. 726, 730 (1963) – Ferguson v. Skrupa. 273 Badura, AöR 92 (1967), S. 382 (384); Simons, Grundrechte und Gestaltungsspielraum, S. 311; Wendt, DÖV 1984, S. 601 (601 f.); vgl. BVerfGE 39, 210, (230 f.) (Freiheit); 18, 315 (331 f.) (Gleichheit). 274 H.-P. Schneider, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBdGR V, § 113, Rn. 131. 50 bers,275 die Spanner veranlasst – in Anlehnung zur US-amerikanischen Rechtsprechung – von einer »Economical-Question-Doktrin« deutscher Prägung zu sprechen.276 So wird Art. 12 GG als wirtschaftlicher Rahmen eines »Strebens nach Glückseligkeit« blumig umschrieben.277 Bereits an dieser Stelle zeigt sich die herausragende Stellung des Denkens in Erwägungen der Verhältnismäßigkeit deutschen Rechts: Wo sich die Amerikaner im Bereich der Wirtschaftsgesetzgebung bei der Auseinandersetzung des Spannungsverhältnisses zwischen Individualrechten und öffentlichen Zielen mit der Aussage »it is for legislature, not the courts, to balance the advantages and disadvantages of legislation«278 begnügen, entwickelte das BVerfG in seinem Apotheken-Urteil eine ausdifferenzierte Konkretisierung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in Gestalt der Dreistufenlehre und prägte maßgeblich die Dogmatik des Art. 12 GG.279 Die Berufsfreiheit ist ein Recht, das den Einzelnen vor der Beschränkung seiner beruflichen Betätigung, der Arbeit und Ausbildung durch den Staat schützen will. Sie ist eine »wertentscheidende Grundsatznorm«280, die die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers dirigiert und auf das einfache Recht ausstrahlt,281 gleichzeitig aber unter dem Vorbehalt gesetzlicher Regelungen steht.282 Wirtschaftspolitische Maßnahmen sind in ein Maßstabsnetz geflochten, das den Gesetzgeber auf die Beachtung der Verhältnismäßigkeit verpflichtet.283 Bei steigender Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung stellt das BVerfG daher besondere Anforderungen an die Rechtfertigung einer Berufsregulierung. Der Rechtfertigungsdruck wächst in dem Maße, in dem sich Eingriffe über relativ milde Ausübungsregelungen über subjektive Zulassungsvoraussetzungen bis hin zu besonders intensiven objektiven Zulassungsbeschränkungen steigern.284 Eine Aussage wie die »je-desto«-Formel des BVerfG285 findet sich in den USA dagegen nicht. Die Monopolisierung eines Schlachtbetriebs im Rahmen der »Slaughterhouse Cases«286, das alle Schlachtbetriebe bis auf einen zur Aufgabe ihrer Tätigkeit zwang, um der ausgreifenden Verschmutzung des Mississippi 275 Vgl. BVerfGE 51, 193 (208); 46, 246 (257); 39, 210 (225 f.); 37, 1 (21). 276 Spanner, DÖV 1972, S. 217 (220). 277 Ruffert, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 19, Rn. 1. 278 348 U.S. 483, 487 (1955) – Williamson v. Lee Optical, Inc. 279 BVerfGE 7, 377 (405 ff.); H.-P. Schneider, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBdGR V, § 113, Rn. 131. 280 BVerGE 7, 377 (404). 281 Mann, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 12, Rn. 21. 282 Nach herrschender Meinung nicht etwa nur hinsichtlich der Berufsausübung, vgl. BVerfGE 82, 209; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, Grundgesetz, Art. 12, Rn. 50. 283 Scheuner, DÖV 1980, S. 473 (480). 284 S. nur Wieland, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz I, Art. 12, Rn. 92. 285 BVerfGE 30, 292 (316 f.). St. Rspr., vgl. nur BVerfGE 112, 255 (263); 104, 357 (364); 103, 172 (183); 101, 331 (347); 95, 193 (214); 80, 1 (24 f.). 286 83 U.S. (16 Wall.) 36 (1873) – Slaughterhouse Cases. 51 entgegenzuwirken, würde in Deutschland einen massiven Rechtfertigungsgrund287 voraussetzen, dessen Nachweis dem Gesetzgeber kaum gelänge. Spiegelverkehrt hat das BVerfG gesetzliche Maßnahmen verworfen, die den Anforderungen des U.S. Supreme Courts genügen würden. So hat das BVerfG ein absolutes Verkehrsverbot bestimmter kakaohaltiger Lebensmittel für nichtig erklärt, das den Verbraucher vor Täuschungen schützen sollte. Dieses Verbot sei nicht erforderlich, da der Täuschungsgefahr bereits »in gleich wirksamer, aber weniger einschneidender Weise durch ein Kennzeichnungsgebot begegnet werden«288 könne. Der U.S. Supreme Court hätte diese Maßnahme an Hand des »rational basis test« abseits einer Erforderlichkeitsprüfung widerstandslos bestätigt. Insgesamt veranschlagt die deutsche Rechtsprechung hier eine Strenge, die amerikanische Beobachter an die protektionistische Praxis der Lochner-Ära erinnert.289 II. Gleichheit Ein zweites Standbein des »rational basis test« findet sich im Bereich der »equal protection clause«, wenn die gesetzliche Maßnahme weder eine »verdächtige« noch »quasi-verdächtige« Klassifizierung zum Gegenstand hat.290 Klassifizierungen dürfen weder auf willkürlichen noch unzulässigen Differenzierungsmerkmalen beruhen. Auch das BVerfG hat sich im Bereich des Gleichheitssatzes bemüht, formelhafte Abwägungsregeln für die Zuordnung zu einer niedrigen Kontrolldichte zusammenzufassen291 und die Befugnis des Gesetzgebers zur Pauschalisierung und Typisierung von Sachverhalten anerkannt.292 So verweist das BVerfG auf eine relativ milde Kontrolle bei der Regelung von Lebenssachverhalten, da es Sache der Betroffenen sei, sich auf diese Regelung einzustellen und nachteiligen Auswirkungen durch eigenes Verhalten auszuweichen.293 Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers finde ihre Grenze dort, wo die Ungleichbehandlung nicht »mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise«294 vereinbar sei oder »die fundierten allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft«295 missachtet werden.296 Eine schärfere Prüfung 287 Vgl. BVerfGE 21, 276. 288 BVerfGE 53, 135 (145 f.). 289 Currie, The Constitution, S. 301: »the constitutional court has achieved results reminiscent of those reached by the Supreme Court during the Lochner period«. 290 132 S.Ct. 2073, 2080 (2012) – Armour v. City of Indianapolis, Indiana: »This Court has long held that ›a classification neither involving fundamental rights nor proceeding along suspect lines ... cannot run afoul of the Equal Protection Clause if there is a rational relationship between the disparity of treatment and some legitimate governmental purpose‹«, unter Zitierung von 509 U.S. 312, 319 f. (1993) – Heller v. Doe. 291 Jüngst etwa BVerfGE 91, 346 (362 f.); 88, 87 (96 f.). 292 BVerfGE 63, 119 (128); 13, 21 (29), 9, 20 (32). 293 BVerfGE 101, 54 (101); 83, 1 (23); 55, 72 (89). 294 BVerfGE 86, 81 (87). 295 BVerfGE 42, 64 (72). 52 soll greifen, wenn das Unterscheidungsmerkmal den Menschen in seinen vorgegebenen, unbeeinflussbaren Merkmalen betrifft und den geschützten Kern seiner Individualität erfasst.297 Wie der U.S. Supreme Court verweisen die Eingangsformeln des BVerfG generell auf die »Personengruppe« in Abgrenzung gegen- über »Sachverhalten« als Gegenstand strengerer Kontrolle an Hand der immer noch sog. neuen Formel298. Der U.S. Supreme Court hat die Gruppe »verdächtiger« Klassifizierungen auf die Rassezugehörigkeit, nationale Herkunft und Ausländereigenschaft (»alienage«) beschränkt.299 Wo das BVerfG eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung vornehmen würde, unterfallen Klassifizierungen nach sexueller Orientierung300 und Alter301 nur einer Prüfung an Hand der milden »rational basis«- Kontrolle. Das BVerfG sieht eine Regelung, wonach Transsexuelle erst ab einem Alter von 25 Jahren ihren Vornamen ändern dürfen, als Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der betroffenen Person, sodass dem Gesetzgeber nach Art. 3 Abs. 1 GG kein Spielraum verbleibe, die Vornamensänderung zu versagen, die älteren Transsexuellen gewährt werde.302 Sexuelle Orientierung und Alter stehen in den Vereinigten Staaten außerhalb des »strict scrutiny«- Anwendungsbereichs. Ein solches Gesetz sähe sich in den USA auf der untersten Stufe der Prüfungsdichte nur einem geringen Rechtfertigungsdruck ausgesetzt und würde in der Regel nicht beanstandet. Ein weiterer Gegensatz zum U.S. Supreme Court zeigt sich, wenn sich das Differenzierungskriterium einem der in Art. 3 Abs. 3 GG genannten »verbotenen« oder »verdächtigen« Kriterien wie einer Behinderung annähert und sich der Kontrollmaßstab entsprechend verschärft. Der U.S. Supreme Court hat wiederholt klargestellt, dass er die geistige Behinderung von Menschen nicht als »verdächtige« oder »quasi-verdächtige« Klassifizierung einstuft und nur am »rational basis«-Maßstab prüft.303 Bereits Ely hat auf die Ungerechtigkeit staatlicher Regelungen hingewiesen, die an unveränderliche Charakteristika eines Menschen knüpfen.304 Dass das Gericht solche Klassifizierungen bis heute keiner strengen Nachprüfung unterzieht, ist umso kritischer zu sehen. Insgesamt fällt eine Systematisierung nach Schutzdichte in den USA mit entsprechender Zuordnung zum »rational basis test« leichter als in Deutschland. 296 Angesprochen ist das Willkürverbot seit BVerfGE 1, 14 (52); vgl. BVerfGE 89, 132 (141); 83, 1 (23); 68, 138 (147). 297 Kischel, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Art. 3 [Gleichheit vor dem Gesetz], Rn. 31. 298 BVerfGE 55, 72 (88), seither st. Rspr. des Ersten Senats, vgl. jüngst 124, 199 (219 f.). 299 411 U.S. 677, 682 (1973) – Frontiero v. Richardson; ausführlich dazu unten S. 100 ff. 300 517 U.S. 620 (1996) – Romer v. Evans. 301 427 U.S. 307 (1976) – Massachusetts Board of Retirement v. Murgia. 302 BVerfGE 60, 123 (135). 303 509 U.S. 312 (1993) – Heller v. Doe; 473 U.S. 432 (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc. 304 Ely, Democracy and Distrust, S. 150, 154 f. 53 Eine entsprechende Einteilung kann im deutschen Recht nur unscharf erfolgen. Vielmehr bezieht das BVerfG verschiedene Gesichtspunkte in die Anwendung einer flexiblen Verhältnismäßigkeitsprüfung mit ein, die in eine dem U.S. Supreme Court fremde »je-desto«-Entscheidung münden. Damit bestätigt sich das Fazit Lerches, dass sich die »deutsche Grundrechts-Judikatur in Normenkontrollsachen … nur schwer nach Sachmaterien und Lebensbereichen gliedern«305 lässt. B. Elemente Der »rational basis test« stellt die geringsten Anforderungen an die Rechtfertigung einer Grundrechtsbeschränkung. Es sind derer zwei: Der Gesetzgeber muss mit seiner Maßnahme einen legitimen Zweck durch ein ebenso legitimes Mittel verfolgen. Alsdann prüft der U.S. Supreme Court, ob zwischen dem Zweck und dem dazu eingesetzten Mitteln eine zumindest im Ansatz nachvollziehbare Verbindung besteht. I. Zweck und Mittel Die Legitimität von Zweck und Mittel steht länderübergreifend im Ausgangspunkt der verfassungsgerichtlichen Prüfung. Die »Levels of Scrutiny« enthalten die dem deutschen Leser aus der Verhältnismäßigkeitsprüfung bekannte Voraussetzung,306 dass jede gesetzliche Maßnahme einen legitimen Zweck verfolgen muss.307 Hier zeigt sich die wichtigste Schnittstelle zwischen Verfassungsdogmatik und Rechtspolitik: Will sich der Gesetzgeber nicht dem Vorwurf einer willkürlichen Rechtsanmaßung ausgesetzt sehen, muss er seine Maßnahme auf einen Kompetenztitel und die Verfolgung eines legitimen Zwecks stützen.308 1. Zwecksetzungskompetenz Die Frage nach der Legitimität eines Zwecks ist wichtig, denn sie entscheidet auch über die Machtverteilung zwischen dem Gesetzgeber und der Verfassungsrechtsprechung.309 Jedes Gesetz beruht auf politischen Zielsetzungen. Dass das BVerfG diesen Zweck bestimmen muss, ist Ausfluss seiner Prüfungskompetenz nach Art. 93 Abs. 1, 100 GG und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, der 305 Lerche, in: Vogel (Hrsg.), Grundrechtsverständnis, S. 24 (49). 306 BVerfGE 118, 168 (193); 115, 320 (345); 109, 279 (335 ff.). 307 473 U.S. 432, 440 (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Ctr., Inc.; vgl. 17 U.S. (4 Wheat.) 316, 421 (1819) – McCulloch v. Maryland: »Let the end be legitimate, let it be within the scope of the Constitution, and all means which are appropriate, which are plainly adapted to that end, which are not prohibited, but consist with the letter and spirit of the Constitution, are Constitutional«. 308 Engel, in: Brugger/Kirste/Anderheiden (Hrsg.), Gemeinwohl, S. 103 (128); vgl. die »ultra vires« Rechtsprechung 400 U.S. 112 (1970) – Oregon v. Mitchell (Festlegung eines Wahlmindestalter); 157 U.S. 429 (1895) – Pollock v. Farmers’ Loan & Trust Co. (Steuern). 309 Engel, in: Brugger/Kirste/Anderheiden (Hrsg.), Gemeinwohl, S. 103 (155). 54 für jede gesetzliche Maßnahme einen legitimen Zweck fordert.310 Im Common Law der Vereinigten Staaten folgt die Prüfungskompetenz dagegen keiner positiv-rechtlichen Kompetenzzuweisung. Der U.S. Supreme Court nimmt sein richterliches Prüfungsrecht selbst aus der Verfassung in Anspruch und hat das Erfordernis eines legitimen Zwecks an Hand seiner Präjudizien entwickelt.311 Einigkeit besteht dahingehend, dass das anvisierte Ziel der demokratischen Mehrheitsfindung Rechnung tragen muss, weil allein das Volk durch den Gesetzgeber bestimmt, welche Werte es verfolgt:312 »[N]othing is more fundamental than the right of the people … to govern themselves in accordance with their own will, except so far as they have restrained themselves by constitutional limits … The power of the people of the States to make and alter their laws at pleasure is the greatest security for liberty and justice«313. In ähnlichen Worten spricht das BVerfG von der »vornehmsten Aufgabe des Gesetzgebers«314, der demokratischen Mehrheitsfindung durch objektive Rechtssätze Rechnung zu tragen. Wernsmann bringt diese Ausführungen auf die Formel: »Zweckverfolgung ist Gestaltung und Gestaltung ist Sache des Gesetzgebers, nicht der Gerichte«315. Beide Nationen haben diese Aussage über ein System der Gewaltenteilung und föderalistisch-ausdifferenzierten Katalogen der Bundesund Gliedstaatenkompetenzen verfassungsrechtlich berücksichtigt.316 Der Zweck einer Norm steht aber nicht ausschließlich im legislativen Ermessen. In bestimmten Fällen ordnet § 31 Abs. 2 BVerfGG die Gesetzeskraft von Entscheidungen an. Gem. §§ 78, 82 Abs. 1, 95 Abs. 3 S. 1 BVerfGG kann das BVerfG Gesetze für nichtig erklären. Es kann also die Rechtslage ändern, sodass die Verwerfungskompetenz des BVerfG bei abweichenden Feststellungen von der Auffassung des Gesetzgebers über die Legitimität eines Zwecks in Anlehnung 310 Vollmeyer, DÖV 2009, S. 55 (58). Das BVerfG begreift den Grundsatz der Verhältnismä- ßigkeit bestehend aus den Teilgrundsätzen der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Gleichwohl verlangt der Grundsatz nach dessen st. Rspr. auch das Vorliegen eines legitimen Zwecks, vgl. BVerfGE 118, 168 (193); 115, 320 (345); 109, 279 (335 ff.). 311 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803) – Marbury v. Madison; 17 U.S. (4 Wheat.) 316, 421 (1819) – McCulloch v. Maryland. 312 BVerfGE 33, 125 (158); Engel, in: Brugger/Kirste/Anderheiden (Hrsg.), Gemeinwohl, S. 103 (156); Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HdBStR V, § 111, Rn. 73; Schlink, in: FS BVerfG II, S. 445 (450). 313 211 U.S. 78, 106 (1908) – Twining v. New Jersey. 314 BVerfGE 33, 125 (158). 315 Wernsmann, NVwZ 2002, S. 1360 (1363). 316 Vgl. Art. 20 Abs. 3 GG und die Kompetenzregeln der Art. 70 ff., 76 Abs. 1 und Art. 93, 100 GG. Für die USA vgl. insbes. Art. 1 Sec. 8, Art. 16 USC und den zehnten Verfassungszusatz. 55 an Kelsen als »negative Rechtssetzungskompetenz« bezeichnet werden kann.317 Da die Rechtsetzungskompetenz der Zwecksetzungskompetenz folgt, tritt das BVerfG in Konflikt mit dem gestalterischen Freiraum des demokratisch legitimierten Gesetzgebers, wenn es ihm ein Instrument regulativer Politik aus der Hand nimmt.318 Auch in den USA führt die Feststellung der Verfassungswidrigkeit eines Zwecks dazu, dass der U.S. Supreme Court einen von dem Gesetzgeber ursprünglich gewollten, abweichenden Zweck setzt. Dem Einwand, dass es sich bei der Zweckbestimmung um nicht mehr als eine Interpretation und Offenlegung der gesetzgeberischen Motive handelt, mag man die Nicht-Justiziabilität verfassungsgerichtlicher Entscheidungen und das Abweichen von gesetzgeberischen Erwägungen entgegenhalten.319 In den USA wird dies deutlich an Hand der Diskriminierungsrechtsprechung des U.S. Supreme Courts, wenn er darlegt, dass der Gesetzgeber mit der in Rede stehenden gesetzlichen Maßnahme nicht den behaupteten, sondern einen anderen Zweck verfolgt: »[A] bare congressional desire to harm a politically unpopular group cannot constitute a legitimate governmental interest«320. Gleichzeitig entfalten die Urteile des U.S. Supreme Courts zwar weder Gesetzeskraft, noch steht dem Gericht die Kompetenz zur Nichtigerklärung einer Rechtsnorm zu. Das System der »stare decisis«321 und die Bindung an Präzedenzfälle entfalten aber eine faktische Bindungswirkung, die in ihren praktischen Auswirkungen einer Nichtigerklärung in der Regel gleichsteht.322 317 Kelsen, VVDStRL 5 (1929), S. 29 (54): »Erlassung mit einem negativen Vorzeichen«; vgl. Vollmeyer, DÖV 2009, S. 55 (58). 318 Engel, in: Brugger/Kirste/Anderheiden (Hrsg.), Gemeinwohl, S. 103 (164); Schlink, in: FS BVerfG II, S. 445 (462); Vollmeyer, DÖV 2009, S. 55 (58). 319 Vollmeyer, DÖV 2009, S. 55 (58); vgl. etwa die Aussage zur Verfassungswidrigkeit des Verbots von Mitfahrzentralen in BVerfGE 17, 306 (317 f.): »Der Bundesgerichtshof nimmt in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung an, der Gesetzgeber habe ersichtlich darauf abgezielt, die Tätigkeit der Mitfahrzentralen lahmzulegen; damit liegt die Annahme nahe, dass das Verbot überhaupt nicht aus den angegebenen Gründen, sondern zum Schutze der öffentlichen Verkehrsträger, namentlich der Deutschen Bundesbahn, erlassen worden ist. … Es geht nicht zu weit, wenn der Bundesgerichtshof hier von einem ›Missbrauch strafrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten‹ spricht. Jedenfalls verstößt eine solche der Sachlage zuwiderlaufende Gesetzesgestaltung, die die wahren Absichten des Gesetzgebers verschleiert, gegen das Rechtsstaatsprinzip; sie hält sich nicht im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung und ist deshalb nichtig«. 320 413 U.S. 528, 534 (1973) – U.S. Department of Agriculture v. Moreno (Herv. im Orig.). 321 Das System der »stare decisis« bindet die Gerichte an die Entscheidungen der ihnen übergeordneten Instanzen, vgl. Fikentscher, Methoden des Rechts II, S. 452; Loewenstein, Verfassungsrecht und Verfassungspraxis der Vereinigten Staaten, S. 425 f.; Lundmark, Power & Rights in US Constitutional Law, S. 10; ders., Rechtsstheorie 28 (1997), S. 315 (315 f.). 322 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 21. Zu unterscheiden ist, ob das Gericht die angegriffene Vorschrift als solche für verfassungswidrig hält (»invalid on its face«) oder nur deren Anwendung in dem konkreten Fall (»invalid in its application«). Im letzteren 56 Lässt sich der Konflikt um eine Verschränkung der Teilgewalten hinsichtlich der Zwecksetzungskompetenz auf die USA übertragen? Bedingt. Zum einen wäre neben dem System der »stare decisis« eine positiv-rechtliche Bestimmung, die eine Entscheidung des U.S. Supreme Courts als »Gesetz« etablierte, im Common Law der USA undenkbar. Auch die fehlende verfassungstextliche Verankerung seiner richterlichen Prüfungskompetenz und das Bewusstsein für seine Machtstellung im Verfassungsgefüge abseits direkt vom Volk gewählter Legitimation führen dazu, dass der U.S. Supreme Court auf die Wahrung der eigenen Stellung im Verfassungsgefüge bedacht sein muss.323 Das Problem entzündet sich vor dem Hintergrund, dass demokratische Mehrheiten durch nur indirekt demokratisch legitimierte Bundesrichter beschränkt werden. Zwar werden amerikanische Bundesrichter durch den Präsidenten mit Zustimmung des Senats ernannt, doch entzieht sich der weitere Werdegang eines Bundesrichters jeder Einflussnahme durch das Volk. So wird in schwer vorhersehbarer Weise das Schicksal einer gesetzgeberischen Maßnahme in die Hand von neun auf Lebenszeit ernannten Richtern gelegt, deren Weltanschauung maßgeblich die gesellschaftliche Entwicklung in den Vereinigten Staaten vorgibt.324 Während der U.S. Supreme Court seine richterliche Prüfungskompetenz nicht auf eine verfassungstextliche Verortung zurückführen kann, erfährt das BVerfG keinen vergleichbaren Druck, die legitimatorische Basis als oberstes Kontrollorgan angesichts expliziter Verankerung seines Prüfungsrechts im Grundgesetz zu wahren.325 Ebenso spielen die Erfahrungen der Lochner-Ära in dem Verständnis von »judicial self-restraint« eine besondere Rolle, als das Gericht den demokratisch legitimierten Gesetzgebungsprozess weitgehend lähmte. Dies führt dazu, dass in den USA tendenziell die Rücknahme der Prüfungsintensität in Bezug auf den Zweck einer gesetzlichen Maßnahme herrscht. Auf Ebene der Zwecksetzungskompetenz ist der »Übergang vom parlamentarischen Gesetzgebungsstaat zum verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat«326 in den USA daher wenig zu befürchten.327 Dieses Ergebnis scheint dem U.S. Fall bleibt die Norm anwendbar, wenn sie verfassungskonform ausgelegt werden kann, vgl. 478 U.S. 186 (1986) – Bowers v. Hardwick. 323 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 259; vgl. Gardbaum, Mich. L. Rev. 107 (2008), S. 391 (426): »[I]n the United States … judicial review and the power of the courts remain deeply contested, unlike in continental Europe«. 324 Gottlieb, B.U. L. Rev. 68 (1988), S. 917 (933); Wolfe, The Rise of Modern Judicial Review, S. 352 ff.; vgl. Chemerinsky, Constitutional Law, S. 29 f. In Deutschland wird das Problem insoweit aufgefangen, als dass die Amtszeit der Richter am BVerfG zwölf Jahre beträgt, § 4 Abs. 1 BVerfGG. 325 Vgl. Art. 100, 93 Abs. 1, 19 Abs. 4, 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG. 326 Böckenförde, in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie, S. 159 (190). Zum Begriff Jurisdiktionsstaat vgl. bereits Schmitt, Legalität und Legitimität, S. 8 f. 327 Das heißt nicht, dass diese Befürchtung gar nicht existiert; nur spielt sie auf Ebene des »rational basis test« keine Rolle. 57 Supreme Court derart offensichtlich, dass es in seinen Entscheidungen praktisch keine Erwähnung findet. Dass die Legislative das Programm festlegt, während die Judikative dieses »zu Ende denkt«328, ist die länderübergreifende Konsequenz eines Systems von Gewaltenteilung und der größeren demokratischen Legitimation des Gesetzgebers. 2. Zwecksetzungsspielraum des Gesetzgebers Das BVerfG und der U.S. Supreme Court billigen dem Gesetzgeber einen breiten Zwecksetzungsspielraum zu.329 Der U.S. Supreme Court hat wenig dazu beigetragen, die Voraussetzungen eines legitimen Zwecks einem einheitlichen Raster zu unterwerfen.330 Feststellen lässt sich nur, dass die Legitimität eines Zwecks die Antwort auf die Frage ist, welche Folgen die Maßnahme nach sich ziehen könnte und welches Ziel der Prüfungsgegenstand möglicherweise in sich barg.331 Zur Beantwortung dieser Frage bemüht das Gericht den gesetzlichen Wortlaut, dessen Entstehungsgeschichte, das Gesetz begleitende Ausführungsbestimmungen und vorangegangenes Recht.332 Anders als auf europäischer Ebene nach Art. 296 AEUV ist weder der amerikanische noch der deutsche Gesetzgeber auf Bundesebene verpflichtet, seine Gesetze zu begründen.333 Ist ein Zweck gefunden, haben die Gerichte diesen in den Grenzen der Verfassung zu akzeptieren, auch wenn sie ihn für zu progressiv, zu altmodisch, unsinnig oder gar unmoralisch halten.334 Die Gerichte nehmen Abstand von einem »Paralleldiskurs politischer Fragen in juristischen Kategorien«335. Nur ein offensichtlich verfassungswidriger Zweck führt zur Verfassungswidrigkeit des Gesetzes; mit anderen Worten: Die Verwerfungskompetenz der Gerichte ist hinsicht- 328 Brugger, AöR 119 (1994), S. 1 (11). 329 St. Rspr. in Deutschland, vgl. BVerfGE 90, 145 (173); 71, 206 (215 f.); 53, 135 (145); 30, 292 (317). Für die USA vgl. 291 U.S. 502, 537 (1934) – Nebbia v. New York. 330 483 U.S. 825, 834 (1987) – Nollan v. California Coastal Commission: »Our cases have not elaborated the standards for determining what constitutes a ›legitimate state interest‹«. 331 Simons, Grundrechte und Entscheidungsspielraum, S. 91. 332 449 U.S. 166, 176 (1980) – U.S. Railroad Retirement Bd. v. Fritz: »The plain language of [the statute] marks the beginning and end of our inquiry«; vgl. aber zu dieser Aussage ebd., 182, 186 (Brennan, J., dissenting): »This statement is strange indeed, for the ›plain language‹ of the statute can tell us only what the classification is; it can tell us nothing about the purpose of the classification. … Since [the statute] deprives the members of appellee class of their vested earned dual benefits, the Court apparently assumes that Congress must have intended that result. But by presuming purpose from result, the Court reduces analysis to tautology« (Herv. im Orig.). 333 508 U.S. 307, 315 (1993) – FCC et al. v. Beach Communications; BVerfGE 65, 1 (64): »Nicht erforderlich ist, dass der Gesetzgeber zu jeder einzelnen gesetzlichen Verpflichtung auch den konkreten Zweck im Gesetz erläutert«; vgl. BVerfGE 86, 148 (212). 334 v. Kielmansegg, JuS 2009, S. 118 (121); Kischel, Rechtsvergleichung, S. 548. 335 Engel, in: Brugger/Kirste/Anderheiden (Hrsg.), Gemeinwohl, S. 103 (165). 58 lich der legislativen Zwecksetzung engen Grenzen unterworfen.336 In den USA führt das Bewusstsein einer schwächer demokratisch legitimierten Machtstellung im Bereich des »rational basis test« dazu, dass der U.S. Supreme Court keine Aussage über die Wertigkeit von Verfassungsgütern trifft.337 Wenn die »Levels of Scrutiny« im Grundsatz eine Rationalitätskontrolle von Zweck und Mittel legislativer Tätigkeit darstellen, müsste am Ausgangspunkt der Prüfung eigentlich die konkrete Erfassung des anvisierten Zwecks stehen. Umso inkonsequenter erscheint das Vorgehen des U.S. Supreme Courts, sich mit nur objektiv denkbaren Zwecken zu begnügen,338 selbst wenn diese nicht den artikulierten Willen des Gesetzgebers spiegeln:339 »it is entirely irrelevant for constitutional purposes whether the conceived reason for the challenged distinction actually motivated the legislature«340. Der U.S. Supreme Court gesteht dem Gesetzgeber ein so weites Privileg der Generalisierung zu, dass die angegriffene Maßnahme nur irgendeinem legitimen Ziel gedient haben müsste. Die unteren Instanzen werden verpflichtet, »to seek out other conceivable reasons«341, um die gesetzliche Maßnahme zu bestätigen. Das BVerfG verfolgt in dieser Frage eine schwankende Auffassung. Vor allem der Zweite Senat betont, dass es auf die tatsächlichen Zwecke der gesetzlichen Maßnahme ankomme.342 Der Erste Senat spricht indessen je nach Fallgestaltung von dem »objektiv erkennbaren Sinn«343 eines gesetzlichen Mittels und der »Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, auch wenn sie in der Gesetzesbegründung keinen Niederschlag gefunden haben«.344 In anderen Entscheidungen setzt das BVerfG die präzise und bereichsspezifische Bestimmung eines legitimen Zwecks voraus.345 Gerade neuere Entscheidungen, etwa zur Vorratsdatenspeicherung346 oder Verstaatlichung des Rettungsdienstes in Sachsen,347 belegen seine 336 Vollmeyer, DÖV 2009, S. 55 (55); vgl. BVerfGE 77, 84 (106 f.). 337 291 U.S. 502, 537 (1934) – Nebbia v. People of New York: »[A] state is free to adopt whatever economic policy may reasonably be deemed to promote public welfare, and to enforce that policy by legislation adapted to its purpose«. 338 450 U.S. 221 (1981) – Schweiker v. Wilson; 397 U. S. 471 (1970) – Dandridge v. Williams; 366 U.S. 420, 426 (1961) – McGowan v. Maryland; Chemerinsky, Constitutional Law, S. 707 f.; Note, Harv. L. Rev. 82 (1969), S. 1065 (1078). 339 397 U.S. 471 (1970) – Dandridge v. Williams; 366 U.S. 420, 426 (1961) – McGowan v. Maryland; Beatty, Constitutional Law, S. 111. 340 508 U.S. 307, 315 (1993) – FCC et al. v. Beach Communications. 341 253 F.3d 137, 146 (1st Circ. 2001) – Starlight Sugar, Inc. v. Soto. 342 BVerfGE 99, 280 (296 f.); 93, 121 (147 f.); vgl. BVerfG, NVwZ 2003, S. 715 (717). 343 BVerfGE 85, 238 (245); vgl. BVerfGE 75, 246 (268). 344 BVerfG, NJW 1998, S. 1776 (1777); vgl. BVerfG, NVwZ-RR 2012, S. 257 (259); BVerf- GE 33, 171 (186); 21, 292 (299). 345 BVerfGE 100, 313 (360); H.-P. Schneider, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR V, § 113, Rn. 155. 346 BVerfGE 125, 260 (307 ff.). 347 BVerfGE 126, 112 (135 ff.). 59 Akkuratesse, die Ziele des Gesetzgebers zu prüfen.348 Denn die Frage, ob es auf den artikulierten oder nur objektiv erkennbaren Zweck ankommt, ist von großer Bedeutung für die Verfassungsmäßigkeit der in Frage stehenden Norm und steht stellvertretend nicht nur für die Seriosität des gesetzgeberischen Vorbringens. Wenn die mit der gesetzlichen Maßnahme verfolgten Zwecke nicht erkennbar werden, ist dies auch vor dem Hintergrund der Normenklarheit problematisch.349 Weil sich der U.S. Supreme Court mit erkennbaren Zwecken zufrieden gibt, reduziert sich die Abwägung widerstreitender Rechtspositionen somit auf die Feststellung, dass der Gesetzgeber wenigstens nicht völlig willkürlich oder parteiisch gehandelt habe. Die Beschränkung auf objektiv erkennbare Zwecke lässt an der Sinnhaftigkeit der amerikanischen Kontrollpraxis zweifeln. Selbst wenn der U.S. Supreme Court einen Zweck benennt, vereinfacht er die gesetzgeberischen Ziele durch Eindimensionalität oder verlagert sie auf eine unangemessene Abstraktionsebene.350 Dazu kommt, dass gesetzliche Maßnahmen meist einer ganzen Bandbreite von Zielen dienen.351 Sollte mangels eines ausdrücklich benannten Ziels eine Maßnahme für verfassungswidrig erklärt werden, kann der Gesetzgeber bei der Neuverabschiedung dieses Gesetzes ausreichende Ziele formulieren und die Bestandskraft der Maßnahme erhöhen. Diese Praxis des »Nachschiebens von Gründen« gibt einer gewissen Beliebigkeit Raum. Sie ist auch in Deutschland deswegen kritisch zu sehen, weil sie die Ernsthaftigkeit des gesetzgeberischen Willens in Frage stellt.352 Das BVerfG hat vielfach Maßnahmen die Zwecklegitimität abgesprochen.353 So weckte in den USA die traditionelle Haltung des U.S. Supreme Courts, Abstand von der Bewertung eines Zwecks zu nehmen, Kritik.354 Der U.S. Supreme 348 H.-P. Schneider, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBdGR V, § 113, Rn. 163. 349 Vgl. BVerfGE 120, 378 (423 f.); 110, 33 (53 f.); 108, 1 (19 f.); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 270. 350 Note, Yale L. J. 82 (1972), S. 123 (135 ff.); vgl. 405 U.S. 438 (1972) – Eisenstadt v. Baird; 391 U.S. 68 (1968) – Levy v. Louisiana; 165 U.S. 150 (1897) – Gulf, Colorado & Santa Fe Ry. Co. v. Ellis. 351 450 U.S. 662, 687, 702 f. (1981) – Kassel v. Consolidated Freightways Corp. (Rehnquist, J., dissenting): »[I]t assumes, that individual legislators are motivated by one discernible ›actual‹ purpose, and ignores the fact, that different legislators may vote for a single piece of legislation for widely different reasons«. 352 H.-P. Schneider, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR V, § 113, Rn. 155. 353 BVerfGE 126, 112 (143); 111, 10 (33); 97, 12 (31) (Konkurrenzschutz); BVerfGE 117, 163 (187) (Verbot anwaltlicher Erfolgshonorare); BVerfGE 86, 28 (44); 65, 116 (128 f.); 41, 378 (396 f.) (leichtere staatliche Überwachung); BVerfGE 86, 28 (44) (Vermeidung von Verwaltungskosten); BVerfGE 81, 70 (86) (Bewahrung überlieferter Berufsbilder). 354 Shaman spricht von einer »zahnlosen« Prüfung unter dem »rational basis test« (Constitutional Interpretation, S. 81) und Gunther kommt zu dem Ergebnis »minimal scrutiny in theory and none in fact«, Harv. L. Rev. 86 (1972), S. 1 (8); vgl. auch das Sondervotum Richter Stevens in 508 U.S. 307, 320, 323 (1993) – FCC et al. v. Beach Communications, Inc., et al. 60 Court hat sich den Unkenrufen gefügt. Daher lässt sich seine Rechtsprechung in Epochen unterschiedlicher Kontrolldichten gliedern. Das Gericht schwankt zwischen den Extremen. Während es die Gesetzgebung noch in der Lochner-Ära praktisch zum Erliegen brachte, vollzog es seit den 1930er Jahren eine Kehrtwende, in der es seine übermäßig strenge Rechtsprechung aufgab355, und die Leistungskraft des »rational basis«-Maßstabs zerrann. Nach dieser Phase äußerster Zurückhaltung hat das Gericht gesetzliche Maßnahmen für verfassungswidrig erklärt, indem es deren Regelungszwecke strenger überprüfte. Auf diese Weise hat er den Einschätzungsspielraum der legislativen Körperschaften in der Wirtschafts-, Kultur- und Sozialgesetzgebung empfindlich beschnitten,356 wie wir im Folgenden sehen werden. 3. Illegitime Zwecke und Mittel Die Betonung des Abwehrrechts verbietet dem Staat einerseits Gesetzgebung im Sinne einer »paternalistischen Bürgerbewahranstalt«357, andererseits darf er sich nicht über die Verhaltensanforderungen der Verfassung hinwegsetzen. Die deutsche Rechtswissenschaft hat darauf hingewiesen, dass es keine »abgeschlossene Welt der Zwecke«358 gibt, wie die amerikanische unterstreicht: »the possible universe of governmental purposes is essentially infinite«359. Trotzdem darf diese Feststellung nicht auf zu einer gefährlichen Beliebigkeit der Zweckwahl führen. Angesichts der Kürze der Verfassung gilt daher insbesondere für die USA, was Gentz für das deutsche Verfassungsrecht feststellt: »der Kreis der verfassungslegitimen Eingriffszwecke und Eingriffsmittel« lässt sich »nur negativ begrenzen«360. Erlaubt sind all diejenigen Zwecke und Mittel, die von Verfassungs wegen nicht ausdrücklich oder stillschweigend verboten sind. a) Ausdrückliches Verbot Die Legitimität ist ausgeschlossen, wenn die Verfassungen bestimmte Zwecke oder Mittel ausdrücklich missbilligen. Der dritte Zusatzartikel zur US-Verfassung untersagt die Einquartierung von Soldaten ohne Zustimmung des Eigen- (Stevens, J., concurring): »Judicial review under the ›conceivable set of facts‹ test is tantamount to no review at all«. 355 Nach Shaman habe der U.S. Supreme Court bis 1995 kein wirtschaftslenkendes Gesetz als verfassungswidrig kassiert, Constitutional Interpretation, S. 78. Die Wende wird in der Entscheidung 300 U.S. 379 (1937) – West Coast Hotel Co. v. Parrish verortet. 356 Knapp, JöR 23 n. F. (1974), S. 421 (432). 357 Merten, in: ders./Papier (Hrsg.), HdBGR III, § 68, Rn. 54. 358 Schlink, in: FS BVerfG II, S. 445 (450). 359 Bhagwat, Cal. L. Rev. 85 (1997), S. 297 (324). 360 Gentz, NJW 1968, S. 1602 (1602); vgl. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, S. 79 f., 334 f. 61 tümers,361 der achte verbietet grausame und ungewöhnliche Strafen362 und der dreizehnte die Sklaverei363. Die amerikanische Verfassung untersagt rückwirkende Gesetze,364 beschränkt den Tatbestand für Verrat365 und garantiert, dass niemandem das Recht auf richterliche Haftprüfung (»habeas corpus«) entzogen366 oder dieses Recht durch strafrechtliche Verurteilung durch das Parlament (»bill of attainder«)367 ersetzt wird. Das Wahlrecht darf nicht in Ansehung der Rasse eines Bürgers versagt oder beschränkt werden,368 den Staaten ist jede willkürliche Entziehung von Leben, Freiheit und Eigentum ohne ordentliches Gerichtsverfahren verboten (»due process«)369. Auffällig ist die prozessrechtliche Ausrichtung der US-Verfassung. Dies mag seine Wurzel darin finden, dass man einen geschriebenen Grundrechtskatalog ursprünglich für entbehrlich hielt. In den USA deuten die wenigen materiellrechtlichen Gewährleistungen auf einen größeren Glauben an die Integrität des politischen Prozesses hin. Wo sich die Verfassung in ihrem materiellen Grundrechtskorpus im ersten Verfassungszusatz auf »Congress shall make no law« beschränkt, hielten es die Schöpfer des Grundgesetzes angesichts der totalitären Erfahrung des 20. Jahrhunderts für notwendig, die Grundrechte und ihre Einschränkungsmöglichkeiten textlich breit zu verankern und den Interpretationsspielraum klein zu halten. In Deutschland herrscht ein stärker ausdifferenziertes System von Schranken, Schranken-Schranken und der Festschreibung verfassungsillegitimer Zwecke und Mittel, was in den USA vorrangig der Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts vorbehalten wäre: Eine Zensur findet nicht statt (Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG), niemand darf wegen bestimmter Merkmale einschließlich einer Behinderung benachteiligt werden (Art. 3 Abs. 3 GG), der Staat darf 361 Amd. 3: »No Soldier shall, in time of peace be quartered in any house, without the consent of the Owner, nor in time of war, but in a manner to be prescribed by law«. 362 Amd. 8: »Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted«. 363 Amd. 13: »Neither slavery nor involuntary servitude, except as a punishment for crime whereof the party shall have been duly convicted, shall exist within the United States, or any place subject to their jurisdiction«. 364 Art. 1, Sec. 9, cl. 3 USC: »No … ex post facto Law shall be passed«. 365 Art. 3, Sec. 3, cl. 1 USC: »No person shall be convicted of Treason unless on Testimony of two Witnesses to the same overt Act, or on Confession in open Court«. 366 Art. 1, Sec. 9, cl. 2 USC: »The privilege of the Writ of Habeas Corpus shall not be suspended, unless when in Cases of Rebellion or Invasion the public Safety may require it«. 367 Art. 1, Sec. 9, cl. 3 USC: »No Bill of Attainder … shall be passed«. 368 Amd. 15: »The right of citizens of the United States to vote shall not be denied or abridged by the United States or by any State on account of race, color, or previous condition of servitude«. 369 Amd. 14: »No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws«. 62 niemanden gegen sein Gewissen zum Kriegsdienst mit der Waffe zwingen (Art. 4 Abs. 3 GG), Störungen des Verfassungsfriedens oder die Vorbereitung eines Angriffskrieges sind ebenso verboten (Art. 26 Abs. 1 GG) wie die grundsätzliche Trennung von Kindern von ihrer Familie (Art. 6 Abs. 3 GG) und die Verpflichtung zur Verrichtung einer bestimmten Arbeit (Art. 12 Abs. 2 GG). Dass das Grundgesetz die Todesstrafe verbietet (Art. 102 GG), der U.S. Supreme Court hierin gerade kein »cruel and unusual punishment« sieht,370 markiert den wohl bekanntesten verfassungsrechtlichen Unterschied zwischen den Nationen. b) Implizite Missbilligung Neben der ausdrücklichen Verfassungswidrigkeit kann sich die Missbilligung eines gesetzlichen Ziels oder eines Mittels aus impliziten Verfassungsbestimmungen ergeben. Diese Rechtspraxis ist Ausfluss des schärferen »rational basis«- Maßstabs. Der U.S. Supreme Court wendet ihn in Konstellationen der »due process clause« und der Gleichheitsklausel an, wenn die in Frage stehende Regulierung weder ein Grundrecht noch eine »verdächtige« Klassifizierung zum Gegenstand hat, aber die Aussonderung einer politischen Minderheit oder ein übermäßiger Eingriff in die individuelle Rechtsphäre droht. Diese schärfere Version des »rational basis test« hat Richter Marshall auf den Namen »second order rational basis test«371 getauft. Die Literatur spricht bildlich von »rational basis with bite«372. Seine Anwendung spaltet das Gericht373 und seine ausdrückliche Anerkennung ist auf Sondervoten beschränkt.374 Trotzdem hat der U.S. Sup- 370 99 U.S. 130 (1878) – Wilkerson v. Utah; vgl. 553 U.S. 35 (2008) – Baze v. Rees; 492 U.S. 361 (1989) – Stanford v. Kentucky; 471 U.S. 1080 (1985) – Glass v. Louisiana; 428 U.S. 153 (1976) – Gregg v. Georgia. 371 473 U.S. 432, 458 (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Center (Marshall, J., concurring in the judgment in part and dissenting in part). Auch die Literatur unterscheidet Phasen und Formen intensiver und weniger intensiver Kontrollen, vgl. Galloway, Loy. L.A. L. Rev. 21 (1988), S. 449 (451); Heun, EuGRZ 2002, S. 319 (320); Pettinga, Ind. L. J. 62 (1987), S. 779; Raynor, Va. L. Rev. 99 (2013), S. 1065; Shaman, Ohio St. L. J. 45 (1984), S. 161; Wadhwani, Tex. L. Rev. 84 (2006), S. 801 (809 ff.); vgl. auch Gunther, Harv. L. Rev. 86 (1972), S. 1 (18 ff.). 372 Pettinga, Ind. L. Rev. 62 (1987), S. 779 (779). 373 Richter Scalia ist ein Verfechter des ursprünglichen »rational basis«-Maßstabs. Brennan und Stevens sprachen sich für seine schärfere Version aus, wohingegen White und O‘Connor je nach Fallgestaltung den traditionellen oder rigideren Maßstab bevorzugten, vgl. 539 U.S. 558, 586, 586 (2003) – Lawrence v. Texas (Scalia, J., dissenting); 449 U.S. 166, 182, 182 (1980) – U.S. Railroad Retirement Board v. Fritz (Brennan, J., dissenting); 508 U.S. 307, 321, 323 (Fn. 3) (1993) – FCC v. Beach Communications, Inc. (Stevens, J., concurring); 539 U.S. 558, 579, 579 (2003) – Lawrence v. Texas (O’Connor, J., concurring). 374 539 U.S. 558, 579, 580 (2003) – Lawrence v. Texas (O’Connor, J., concurring): »a more searching form of rational basis review«. Der schärfere Maßstab hat sich auch in den unteren Instanzen etabliert, vgl. 312 F.3d, 220 (6th Circ. 2002) – Craigmiles v. Giles; 962 F. Supp. 1260, 1273 (S. D. Cal. 1997) – Cornwell v. California Bd. of Barbering & Cosmetology; 852 F. Supp. 601, 608 (S. D. Tex. 1994) – Santos v. City of Houston. 63 reme Court in der Vergangenheit mehrfach Normen angesichts ihres Zwecks für verfassungswidrig erklärt. Entsprechend der wortkargen Praxis hat das Gericht bis heute nicht für alle Fälle ausdrücklich klargestellt, wann es einem gesetzgeberischen Zweck die Legitimität abspricht.375 Dafür offenbart es Schlüsselelemente, die im Folgenden beleuchtet werden. aa) Absolutes Diskriminierungsverbot Der U.S. Supreme Court verneint ein legitimes Ziel, wenn die gesetzliche Maßnahme auf eine gleichheitswidrige Beschneidung der Schutzgüter des ersten Verfassungszusatzes abzielt und der gesetzlichen Maßnahme eine diskriminierende Motivation zu Grunde liegt.376 Besteht der Verdacht einer gleichheitswidrigen Klassifizierung, prüft das Gericht, ob sich die staatliche Motivation in einer Diskriminierung rechtspolitisch unpopulärer Gruppen erschöpft. Dies zieht regelmäßig selbst im Bereich des milden »rational basis test« die Aufhebung der gesetzlichen Maßnahme nach sich. Angesprochen sind somit diejenigen Ungleichbehandlungen, die auch das Grundgesetz in Art. 3 Abs. 3 GG mit einem absoluten Diskriminierungsverbot bescheidet. Der U.S. Supreme Court offenbart so einen weiteren Unterschied zur heimischen Normenkontrolle, wo es auf die gesetzgeberische Motivation, die hinter der Verabschiedung eines gesetzlichen Mittels steht, nicht ankommt.377 Dieser Strang der amerikanischen Verfassungspraxis findet seine dogmatische Wurzel in der Verabschiedung des vierzehnten Verfassungszusatzes und der Rechtsprechung zu »Carolene Products«. In »Footnote Four« hatte der U.S. Supreme Court klargestellt, dass »discrete and insular minorities«378 angesichts ihrer unzureichenden politischen Repräsentation eines besonderen Schutzes bedürften, um sie vor einer sonst ungebrochenen Mehrheitswillkür zu verteidigen. In »Plessy v. Ferguson«379 betont der U.S. Supreme Court, die legitime Inanspruchnahme gliedstaatlicher Polizeigewalt setze die Förderung des öffentlichen Wohlergehens voraus und dürfe keinesfalls zur Aussonderung oder Unterdrü- 375 Lewis, Hastings L. J. 49 (1997), S. 175 (180): »while purporting to use the rational basis test, [the Court] actually applies some form of heightened scrutiny and invalidates the challenged law after a close examination of the law's purpose and effects«; Smith, Fordham L. Rev. 73 (2005), S. 2769 (2774). 376 Tussman/ten Broek, Cal. L. Rev. 37 (1949), S. 339 (358): »Laws are invalidated by the Courts as discriminatory because they are expressions of hostility or antagonism to certain groups of individuals«. 377 BVerfGE 85, 238 (245). Ferner BVerfGE 67, 70 (87): »Gegenstand der verfassungsgerichtlichen Überprüfung sind allein der sachliche Inhalt einer Vorschrift und ihre Wirkung«; vgl. BVerfGE 49, 148 (165); 21, 292 (299). 378 304 U.S. 144, 152 (Fn. 4) (1938) – United States v. Carolene Products Co., dazu ausführlich oben S. 29 ff. 379 163 U.S. 537 (1896) – Plessy v. Ferguson. 64 ckung einer bestimmten Gruppierung ergehen.380 Dieses Verständnis hat das Gericht auch in späteren Urteilen unterstrichen.381 Trotzdem bezieht der U.S. Supreme Court zu der Frage, wann eine Aussonderung in eine verfassungswidrige Diskriminierung umschlägt, nur wortkarg Stellung. In »Beazer«382 hatte die »New York City Transit Authority« (NYCTA) eine Regelung erlassen, die die Drogen- und Ersatzdrogeneinnahme als Kündigungsgrund festschrieb. Auf Grundlage dieser Regelung wurden zwei Angestellte, die regelmäßig die Ersatzdroge Methadon konsumierten, aus der NYCTA entlassen. Hier hatte die Mehrheit der Richter den kollektiven Ausschluss aller selbst mittlerweile »cleanen« Beschäftigten unter Sicherheitsaspekten als gerechtfertigt gesehen. Offensichtlich ist aber auch, dass die städtischen Verkehrsbetriebe New York Citys ein diskriminierendes Motiv gegenüber (Ersatz-)Drogenabhängigen verfolgten. Mit seiner Kritik »I have difficulty also with the Court’s easy conclusion that the challenged rule was ›[q]uite plainly‹ not motivated ›by any special animus against a specific group of persons‹«383, konnte der liberale Richter William J. Brennan seine Kollegen indessen nicht überzeugen. »Moreno« steht dagegen beispielhaft für Konstellationen, in denen das Gericht der Aussonderung und Diskriminierung einer angreifbaren Minderheit entgegentritt.384 Das Gericht beschäftigte sich mit dem »Food Stamp Act« in der Fassung von 1971. Ziel des Gesetzes war es, die nationale Landwirtschaft zu stärken und die Ernährungslage bedürftiger Haushalte zu verbessern. Die Berechtigung zum Erhalt einer Lebensmittelmarke hing von dem Verwandtschaftsgrad innerhalb der Hausgemeinschaft ab. Nach Sec. 3(e) des »Food Stamp Act« sollten diejenigen Haushalte keine Marke erhalten, in denen sich eine Person befand, die in keinem verwandtschaftlichen Verhältnis zu den übrigen Mitgliedern der Hausgemeinschaft stand. Diese Passage ließ sich wenigstens so interpretieren, dass der Gesetzgeber das Bewusstsein für Familienbande stärken und Betrügereien verhindern wollte.385 Nach der ursprünglichen, auf hypothetische 380 163 U.S. 537, 550 (1896) – Plessy v. Ferguson: »[E]very exercise of the police power must be reasonable, and extend only to such laws as are enacted in good faith for the promotion for the public good, and not for the annoyance or oppression of a particular class«, mit Hinweis auf 118 U.S. 356 (1886) – Yick Wo v. Hopkins. 381 411 U.S. 1, 28 (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez: »relegated to such a position of political powerlessness as to command extraordinary protection from the majoritarian political processes«. Ausführlich Pollvogt, Fordham L. Rev. 81 (2012), S. 887. 382 440 U.S. 568 (1979) – New York City Transit Authority v. Beazer. 383 440 U.S. 568, 609 (Fn. 15) (1979) – New York City Transit Authority v. Beazer (Brennan, J., dissenting). 384 133 S.Ct. 2675 (2013) – United States v. Windsor; 517 U.S. 620 (1996) – Romer v. Evans; 473 U.S. 432 (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc.; 404 U.S. 71 (1971) – Reed v. Reed; Raynor, Va. L. Rev. 99 (2013), S. 1065 (1080). 385 413 U.S. 528, 545, 546 (1973) – U.S. Department of Agriculture v. Moreno (Rehnquist, J., dissenting). 65 Zwecke rekurrierende »rational basis« Version, hätte das Gesetz somit bestätigt werden müssen. Die Motive der Gesetzgebung ließen indessen den Schluss zu, dass sich der Kongress von reiner Antipathie gegenüber »Hippies« und »Hippie- Kommunen« hat leiten lassen. In der Ungleichbehandlung von verwandten und nicht-verwandten Haushalten sah der U.S. Supreme Court eine ungerechtfertigte Diskriminierung. Mit Verweis auf die »equal protection clause« sprach der U.S. Supreme Court der gesetzlichen Ausnahme ihre Geltungskraft betont ab: »[A] bare congressional desire to harm a politically unpopular group cannot constitute a legitimate governmental interest«386. Zwar verteidigte Richter Rehnquist die Maßnahme mit einer verfassungskonformen Auslegung, denn schließlich hatte das Gericht die staatliche Förderung in einer früheren Entscheidung als legitimes Ziel bestätigt. Ausschlaggebend war wohl die Tatsache, dass »Hippie- Kommunen« erst nachträglich aus dem Food-Stamp-Programm ausgeschlossen worden waren. Besteht also der Verdacht, dass eine Regulierung auf Grundlage reiner Feindseligkeit gegenüber bestimmten Gruppierungen verabschiedet wurde, schließt sich eine intensive Kontrolle der dargelegten Zwecke an. Auf spekulative, dem traditionellen »rational basis«-Kontrollmaßstab genügende Zwecke kommt es dann nicht an, wenn ein hinreichender Verdacht einer feindseligen Regelung besteht, auch wenn dieses Motiv nicht als herrschend aus einem Bündel von Motiven heraussticht.387 Diese Aufwertung ging Hand in Hand mit einer Rücknahme der Bereitschaft des Gerichts, den Ermessensspielraum des Gesetzgebers »blind« zu achten. Die Entscheidungen stehen stellvertretend für die prinzipienorientierte, auf eine Motivkontrolle abhebende Kontrolle des U.S. Supreme Courts. In »Beazer« bestätigte der U.S. Supreme Court die Klassifizierung, weil sich die Ungleichbehandlung vor dem Ziel der Verkehrssicherheit nur als gesetzgeberischer Reflex darstellte. Hingegen stand in »Moreno« die Diskriminierung einer unpopulären Minderheit im Vordergrund, was den Wesenskern des Gleichheitsgedankens verletzte.388 »Negative Grundhaltungen« widersprechen dem vierzehnten Zusatzartikel genauso wie »diskriminierender Befürchtungen«.389 Der U.S. Supreme Court entscheidet bei Regulierungen, die das Verdachtsmoment einer Feindseligkeit in sich tragen, unabhängig von der Frage, ob ein ökonomisches oder persönliches Freiheitsrecht involviert ist oder der Gesetzgeber eine »verdächtige« Klassifizierung trifft, wie Richter Marshall in den 1970er Jahren unterstreicht: »[T]here remain rights, not now classified as ›fundamental‹, that remain vital to the flourishing of a free society, and classes, not now classified as ›suspect‹, 386 413 U.S. 528, 534 (1973) – U.S. Department of Agriculture v. Moreno (Herv. im Orig.). 387 Scaperlanda, Cath. L. Rev. 55 (2005), S. 5 (49 f.); Raynor, Va. L. Rev. 99 (2013), S. 1065 (1080). 388 413 U.S. 528, 534 (1973) – U.S. Department of Agriculture v. Moreno; Pollvogt, Fordham L. Rev. 81 (2012), S. 887 (937). 389 531 U.S. 356, 367 (2001) – Bd. of Trustees of University of Alabama v. Garrett. 66 that are unfairly burdened by invidious discrimination unrelated to the individual worth of their members«390. So entschied das Gericht auch in »Cleburne«391 gegen eine Stadtverordnung, der zufolge geistig Behinderten die Gründung einer Wohngemeinschaft erschwert werden sollte. Der Stadtrat verwies auf Beschwerden der dortigen Anwohner und die Befürchtung, dass die Bewohner Opfer von Hänseleien der Studierenden einer gegenüberliegenden High School würden. Diese Argumentation verwarf der U.S. Supreme Court als vorurteilsbehaftet. Die gezielte Aussonderung einer Personengruppe auf Grundlage von Stereotypen und Klischees gegenüber geistig Behinderten sei eben keine »rational basis«,392 wie wohl auch das BVerfG nach Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG heute entschieden hätte. bb) Privilegierung Es ist dem Gesetzgeber ebenso untersagt, eine Ungleichbehandlung in Form von gezielten Fördermaßnahmen einer bestimmten Gruppe zu schaffen. Der U.S. Supreme Court setzt wie das BVerfG393 insoweit die Bewirkung eines Nachteils dem Ausschluss von einer Begünstigung gleich, weil der Begünstigungsausschluss dem Gedanken der Wertgleichheit aller Grundrechtssubjekte, unabhängig von ihren persönlichen Eigenschaften, widerspreche. In »Metropolitan Life«394 verwarf der U.S. Supreme Court ein Gesetz, das Versicherungsunternehmen außerhalb der Grenzen Alabamas eine höhere Steuer aufbürdete als solchen, die sich innerhalb dieses Staates befanden. Die Richter erklärten, der einzig erklärte Zweck der Regelung liege in der Förderung der heimischen Wirtschaft Alabamas. Die isolierte Bevorzugung innerstaatlicher Betriebe gegenüber außerstaatlichen im Rahmen der interföderalen Wirtschaft sei aber kein legitimes Ziel. Auch in »Williams«395 verwarf das Gericht eine Autosteuer, das Einwohner Vermonts von der Kfz-Steuer befreite, sofern sie ihr Auto in Vermont gekauft hatten. Das Gericht erklärte das Gesetz für verfassungswidrig, weil es keinen anderen Zweck erkennen konnte als Einwohner gegenüber Außerstaatlichen zu bevorzugen.396 390 427 U.S. 307, 320, 320 (1976) – Massachussets Bd. of Retirement v. Murgia (Marshall, J., dissenting). 391 473 U.S. 432 (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc. 392 473 U.S. 432, 450 (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Ctr., Inc.: »requiring the permit in this case appears to us to rest on an irrational prejudice against the mentally retarded«. 393 BVerfGE 132, 179 (188); 127, 263 (280); 121, 317 (370); 121, 108 (119). 394 470 U.S. 869 (1985) – Metropolitan Life Insurance Co. v. Ward. 395 472 U.S. 14 (1985) – Williams v. Vermont. 396 472 U.S. 14, 27 (1985) – Williams v. Vermont: »We can see no relevant difference between motor vehicle registrants who purchase their cars out-of-state while they were Vermont residents and those who came to Vermont only after buying a car elsewhere«. 67 In anderen Konstellationen erklärte das Gericht Maßnahmen für ungültig, die erkennbar nur dazu dienten, langzeitige Einwohner eines Bundestaats gegen- über Neuansässigen zu bevorzugen. In »Hooper«397 verwarf das Gericht ein Steuerschlupfloch, das sich ausschließlich denjenigen Einwohnern bot, die sich vor 1976 in New Mexico als heimisch gemeldet hatten. Ähnlich urteilte das Gericht in »Zobel«398. Dort ging es um ein Gesetz des Bundestaats Alaska, nach dem eine jährliche Dividende aus Gewinnüberträgen aus dem Verkauf von Öl an seine Bürger verteilt werden sollte. Die Höhe der Ausschüttung richtete sich nach der Ansässigkeitsdauer in dem Bundesstaat. In beiden Fällen entschied das Gericht, dass die Belohnung der Staatsansässigkeitsdauer kein legitimes Ziel sei. Eine Klassifizierung der Einwohner Alaskas nach Aufenthaltsdauer würde vielmehr die Förderung weiterer Gesellschaftsklassen – Zugehörigkeit zu einer Universität, Festsetzung der kommunalen Steuerlast – salonfähig machen und eine grundsätzlich egalitäre Gemeinschaft in eine Kastenordnung verkommen lassen.399 Reduziert sich die gesetzliche Maßnahme mithin auf die ausschließliche Bevorzugung einer bestimmten Personengruppe, erhöht das Gericht die Kontrolldichte des sonst durchlässigen »rational basis«-Prüfungsmaßstabs. Es spricht der gesetzlichen Maßnahme die Legitimität ab, sofern nicht der Nachweis erbracht wird, dass der Gesetzgeber ein Interesse verfolgt, das sich vertretbar vor der Öffentlichkeit als eine dem Gemeinwohl dienende Maßnahme aller Bürger gleichermaßen darstellt: »The requirement of a legitimate public purpose guarantees that the State is exercising its police power, rather than providing a benefit to special interests«400. Wenn das BVerfG klarstellt, dass auch »ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem einem Personenkreis eine Begünstigung gewährt, einem anderen Personenkreis die Begünstigung aber vorenthalten wird«401, gemessen an Art. 3 GG verboten sei, hätten die Richter aus Karlsruhe wohl die gleichen Entscheidungen getroffen wie die Richter aus Washington, D.C. cc) Privatsphäre Gleichfalls misst der U.S. Supreme Court Eingriffe, die eng mit der persönlichen Entwicklung eines Menschen verbunden sind, an schärferen, deutlich über seine traditionelle »rational basis«-Rechtsprechung hinausgehenden Voraussetzungen.402 Bis in die 2000er Jahre war in Texas und einer Reihe anderer Bundesstaa- 397 472 U.S. 612 (1985) – Hooper v. Bernalillo County Assessor. 398 457 U.S. 55 (1982) – Zobel v. Williams. 399 457 U.S. 55, 64 (1982) – Zobel v. Williams; vgl. 404 U.S. 71 (1971) – Reed v. Reed. 400 459 U.S. 400, 412 (1983) – Energy Reserves Group, Inc. v. Kansas City Power & Light Co. 401 BVerfGE 121, 108 (119); vgl. BVerfGE 110, 412 (431). 402 539 U.S. 558, 586 (2003) – Lawrence v. Texas (Scalia, J., dissenting); Raynor, Va. L. Rev. 99 (2013), S. 1065 (1076 f.); vgl. Scaperlanda, Cath. U. L. Rev. 55 (2005), S. 5 (5): »applied 68 ten der homosexuelle Geschlechtsverkehr mit Strafe bedroht. Hiergegen klagte ein gleichgeschlechtliches Paar, das in unterer Instanz zu einer Geldbuße verurteilt worden war. In »Lawrence v. Texas«403 erklärte der U.S. Supreme Court, dass einvernehmliche sexuelle Handlungen unter Erwachsenen Teil jener Freiheit seien, die durch den vierzehnten Verfassungszusatz geschützt werde. Der Staat Texas könne keine Interessen nachweisen, die eine Intervention des Gesetzgebers in das Privatleben der Menschen hätte rechtfertigen können. Die Bestrafung von Homosexualität berge den Verdacht klassenbasierter Diskriminierung auf Grundlage überkommener Moralvorstellungen, die dem Gleichheitsgedanken widersprächen. Angesprochen ist damit eine Konstellation, die in Deutschland unter dem Topos des allgemeinen Persönlichkeitsrechts diskutiert wird. Das Recht auf Respektierung der Privatsphäre leitet das BVerfG aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 GG her, das der Integrität der Persönlichkeit und Abwehr von Persönlichkeitsverletzungen durch Staatsorgane dient.404 Die Antwort auf die Frage, welche Anforderungen an die Qualität eines so geschützten Verhaltens gestellt werden, fällt in den USA angesichts des dürftigen Verfassungstexts schwerer aus.405 Neben der Bezugnahme auf Würde,406 Selbstbestimmtheit und autonome Lebensführung zieht der U.S. Supreme Court Entscheidungen heran, in denen es den Kernbereich persönlicher Lebensführung angegriffen sieht.407 Die Ausprägung der eigenen Persönlichkeit, unabhängig von fremden Vorgaben, Werten und Moralvorstellungen sich seine eigene Identität zu schaffen, betreffe den Kern jeder Vorstellung von Freiheit. Der U.S. Supreme Court erhebt das Verhalten zwar nicht in den Rang eines grundrechtlich geschützten »right to privacy«. Es stellt aber in Auslegung der »due process clause« klar, dass es einen Kernbereich persönlicher Lebenssphäre und privater Lebensgestaltung gibt, den es gegenüber hoheitlichen rational basis review in an uncharacteristically nondeferential way«; Smith, Fordham L. Rev. 73 (2005), S. 2769 (2770): »more searching form of rational basis review«. 403 539 U.S. 558 (2003) – Lawrence v. Texas. 404 BVerfGE 54, 148 (153); 35, 202 (220); 27, 1 (6). 405 Blank und Rosen-Zvi (N.C. L. Rev. 90 (2012), S. 955 [963]) verorten die Entscheidung in einer Linie mit der Etablierung eines »right to privacy« nach 410 U.S. 113 (1973) – Roe v. Wade und 381 U.S. 479 (1965) – Griswold v. Connecticut. Barnett spricht von einer »presumption of freedom«, Cato Sup. Ct. Rev. 2002-2003, S. 21 (35). 406 Dabei kennt die US-Verfassung keine textliche Verankerung der Menschenwürde, wenngleich neuere Verfassungen wie das Grundgesetz in dessen Art. 1 meist eine Schutzklausel für die Menschenwürde beinhalten. Gleichwohl hat der U.S. Supreme Court in einigen Entscheidungen wie dieser die Menschenwürde als Wert der amerikanischen Verfassung anerkannt, vgl. jüngst 135 S.Ct. 2584, 2589 (2015) – Obergefell v. Hodges (gleichgeschlechtliche Ehe); 476 U.S. 747, 772 (1986) – Thornburgh v. American College of Obstetricians (Abtreibung). Ausführlicher Rechtsvergleich bei Eberle, Dignity and Liberty – Constitutional Visions in Germany and the United States (2002). 407 410 U.S. 113 (1973) – Roe v. Wade und 505 U.S. 833 (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey (Abtreibung). 69 Eingriffen abzuschirmen gelte.408 Das BVerfG kommt auf diese Weise zu ähnlichen Ergebnissen wie der U.S. Supreme Court, wenn es festhält, dass dem Einzelnen ein »letzter unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung«409 abseits einer Verhältnismäßigkeitsprüfung verbleiben müssen, der dem Einblick des Staates schlechthin verwehrt sei.410 4. Legitime Zwecke und Mittel Die Kürze der US-amerikanischen Verfassung bedeutet nicht, dass der U.S. Supreme Court aus den Verfassungsbestimmungen nicht eine Vielzahl legitimer Zwecke und Mittel gelesen hätte. a) Verfassungstext und Gewohnheitsrecht Eine Vielzahl legitimer Ziele enthalten die deutsche und die amerikanische Verfassung in Verfassungsgeboten und Staatszielbestimmungen gleichermaßen. Insbesondere die Präambel der US-amerikanischen Verfassung enthält weit ausgreifende Prinzipien des Gemeinwohls. Auch die Garantien des fünften und vierzehnten Verfassungszusatzes – Leben, Freiheit, Eigentum und Gleichheit – bieten eine breite Basis zur Festschreibung legitimer Ziele. Auf ihrer Grundlage hat der U.S. Supreme Court etwa den Schutz und die Verteidigungsbereitschaft des Staates,411 die Integrität des Wahlprozesses,412 den Schutz seiner Bürger vor rassistischen Anfeindungen,413 sowie die Reduktion der Arbeitslast und Effektivität der Verwaltung414 anerkannt. Gleichzeitig sind die Verfassungsgebote weniger konkret gefasst als im Grundgesetz. Legitime Ziele lassen sich dem Grundgesetz weiterhin aus Gesetzgebungsaufträgen (etwa Art. 6 Abs. 5 GG) entnehmen. Verfassungslegitime Ziele finden sich insbesondere in den qualifizierten Schrankenvorbehalten der einzelnen Grundrechtsverbürgungen. Den Schutz der Jugend vor Verwahrlosung (Art. 6 Abs. 3, Art. 11 Abs. 2 GG) etwa erhebt das BVerfG in den Rang eines »wichti- 408 539 U.S. 558, 577 (2003) – Lawrence v. Texas: »an integral part of human freedom«. Vgl. bereits das abweichende Votum Richter Blackmuns in 478 U.S. 186, 199, 204 (1986) – Bowers v. Hardwick (Blackmun, J., dissenting): »We protect those rights not because they contribute … to the general public welfare, but because they form so central a part of an individual’s life«. Ferner Raynor, Va. L. Rev. 99 (2013), S. 1065 (1077): »Lawrence is best understood as protecting those liberty interests central to personhood and human flourishing«. Zum »right to privacy« vgl. auch Kuntze, The Abolishment of the Right to Privacy, S. 13 ff. 409 BVerfGE 80, 367 (373). 410 Vgl. BVerfGE 54, 143 (146); 34, 238 (245); 6, 32 (41). 411 453 U.S. 280, 307 (1981) – Haig v. Agee; 378 U.S. 500 (1964) – Aptheker v. Secretary of State; 323 U.S. 214, 217 ff. (1944) – Korematsu v. United States. 412 549 U.S. 1, 4 (2006) – Purcell v. Gonzalez; 504 U.S. 191, 199 (1992) – Burson v. Freeman. 413 505 U.S. 377, 395 (1992) – R.A.V. v. St. Paul. 414 404 U.S. 71, 76 (1971) – Reed v. Reed. 70 gen Gemeinschaftsanliegens« und eines »Ziels von bedeutsamen Rang«.415 In diesen Zusammenhang fällt außerdem die vom BVerfG entwickelte Dreistufenlehre der Berufsfreiheit.416 In ähnlicher Weise verweisen die Richter am U.S. Supreme Court auf eine Effektuierung der geschriebenen und ungeschriebenen Grundrechte der »Bill of Rights«.417 Auch wäre etwa die Verortung von Staatsprinzipien in den Verfassungen der Nationen ohne notwendigen Durchsetzungshebel sinnlos. Das BVerfG hat daher die zwangsweise Rechtsdurchsetzung aus dem Ziel der Rechtsstaatlichkeit genauso herausgelesen418 wie der U.S. Supreme Court aus Art. 1 Sec. 8 USC die Organisation der nationalen Verteidigungsbereitschaft419. Die obersten Gerichte haben die Souveränität des Staates,420 dessen funktionierende Ordnung,421 Schutz und Bestand422 als legitime Ziele anerkannt. Gleichzeitig reicht die Bestätigung eines legitimen Ziels dann nicht aus, wenn sich aus der Verfassung oder der höchstrichterlichen Rechtsprechung andere, mit der anvisierten Entscheidung kollidierende Zwecke ergeben. Mehrfach hat der U.S. Supreme Court gesellschaftspolitische Maßnahmen, die der kompensatorischen Gleichstellung ehemals diskriminierter Gruppen durch gezielte Vorteilsgewährung (»affirmative action«) dienen, als zwingendes öffentliches Interesse bezeichnet.423 Desgleichen verpflichtet Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG den Gesetzgeber darauf, Maßnahmen zur Gleichstellung von Frauen und Männern zu treffen und behinderten Menschen ein möglichst uneingeschränktes Leben zu ermöglichen424. In beiden Nationen ergeben sich somit Zielkollisionen aus dem Verfassungsverbot, jemanden wegen seiner ethnischen Zugehörigkeit oder anderer Merkmale zu bevorzugen oder zu benachteiligen (Art. 3 Abs. 3 GG, vierzehnter Verfassungszusatz zur US-Verfassung). Das BVerfG löst diese Kollision durch eine Abwägung der widerstreitenden Interessen. Auch der U.S. Supreme Court unterwirft jede Form von Klassifizierung entlang rassischer Kriterien dem strengen »strict scrutiny«-Maßstab, in dessen Rahmen eine Abwägung der widerstreitenden Positionen erfolgt. 415 Vgl. BVerfGE 83, 130 (139 f.); 77, 346 (356); 30, 336 (348). 416 BVerfGE 7, 377. 417 480 U.S. 39, 59 ff. (1987) – Pennsylvania v. Ritchie; 463 U.S. 248, 268, 270 (1983) – Lehr v. Robertson (White, J., dissenting); 441 U.S. 380, 401, 402 (1979) – Caban v. Mohammed (Stevens, J., dissenting). 418 Vgl. BVerfGE 49, 220 (231). 419 453 U.S. 280, 307 (1981) – Haig. v. Agee. 420 BVerfGE 123, 267 (347 ff.). 421 BVerfGE 81, 278 (292); 446 U.S. 544, 561 (1980) – United States v. Mendenhall. 422 BVerfGE 33, 52 (71); 323 U.S. 214, 217 ff. (1944) – Korematsu v. United States. 423 133 S.Ct. 2411 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin; 539 U.S. 306, 349, 356 ff. (2003) – Grutter v. Bollinger; 515 U.S. 200 (1995) – Adarand Constructors, Inc. v. Peña; 480 U.S. 149 (1987) – United States v. Paradise; ausführlich unten S. 107 ff. 424 Jarass, in: ders./Pieroth, Grundgesetz, Art. 3, Rn. 160; vgl. BT-Drucksache 12/8165, S. 29. 71 b) Größerer Entscheidungsspielraum in den USA Wiewohl der U.S. Supreme Court nie ausdrücklich klargestellt hat, was er unter einem legitimen Ziel versteht, fällt der Spiel- und Argumentationsraum der gesetzgebenden Organe in den USA insgesamt größer aus. Dies liegt zum Großteil an dem Zusammenspiel zwischen den Verfassungsrechten und dem auf keine autoritative Rechtssetzungskompetenz rekurrierenden Common Law in Form der »police power«. Die »police power« verkörpert das in der amerikanischen Verfassung nicht genannte Recht der Einzelstaaten, ihre Bürger vor unmittelbaren Gefahren zu schützen.425 Sie steht traditionell auf der »Kehrseite des grundrechtlichen Schutzbereichs«426, der vermittels des Common Law eine Scharnierfunktion zwischen grundrechtlicher Freiheit und beschränkender Staatsgewalt zukommt. Die »police power« bestimmt maßgeblich den Freiraum gesetzgeberischen Handelns. Eine gesetzliche Maßnahme muss auf einzelstaatlicher Ebene allein einem gewohnheitsmäßigen Schutzgut dieser Polizeigewalt dienen: Sicherheit, Gesundheitsschutz, Moral und öffentliches Wohlergehen. Neben den Schutzgütern der Polizeigewalt kommt nahezu jedes von der US-amerikanischen Verfassung nicht ausdrücklich untersagte Vorhaben als legitimes Ziel in Betracht, wenn es sich unter den Blankettbegriff der »öffentlichen Wohlfahrt« subsumieren lässt. Als besonderer Ausdruck amerikanischen Pragmatismus hat der U.S. Supreme Court selbst die Verwaltungsvereinfachung (»administrative convenience«) als legitimes Ziel legislativen Handelns bestätigt. Solange der Gesetzgeber nicht im sensiblen Bereich der Grundrechte tätig wird, konstatiert der oberste amerikanische Gerichtshof: »more administrative leeway has been thought allowable in the interest of increased efficiency«427. In »Carmichael« sei es daher keine willkürliche Differenzierung, dass der Gesetzgeber die Anzahl der Mitarbeiter, ab der der Arbeitgeber zur Zahlung von Beiträgen an die Arbeitslosenkasse verpflichtet wird, auf die Zahl Sieben statt Sechs oder Acht festgesetzt habe.428 Eine ähnliche Vorgehensweise für die »Ordnung von Massenerscheinungen« toleriert das BVerfG vor allem im Bereich des Steuer- und Sozialrechts, wo der Gesetzgeber »typisierende Regelungen treffen darf«429. Anders als in den Vereinigten Staaten stehen verwaltungstechnische Erwägungen nach deutschem Duk- 425 Reynolds/Kopel, Hastings Const. L. Q. 27 (2000), S. 511 (511). 426 Lepsius, Verwaltungsrecht unter dem Common Law, S. 56. 427 364 U.S. 479, 488 (Fn. 8) (1960) – Shelton v. Tucker, mit Hinweis auf 251 U.S. 264 (1920) – Jacob Rupert v. Caffey und 226 U.S. 192 (1912) – Purity Extract and Tonic Company v. Lynch. 428 301 U.S. 495, 511 (1937) – Carmichael v. Southern Coal & Coke Co.: »Administrative convenience and expense in the collection or measurement of the tax are alone a sufficient justification for the difference between the treatment of small incomes or small taxpayers and that meted out to others«, mit Hinweis auf 229 U.S. 322, 332 (1913) – Citizens’ Telephone Co. v. Fuller und 204 U.S. 152, 159 (1907) – Hatch v. Reardon. 429 BVerfGE 63, 119 (128); vgl. BVerfGE 51, 115 (122 f.); 17, 1 (25). 72 tus »im Spannungsfeld zwischen generalisierender und individualisierter Gerechtigkeit«430. Diejenigen Regelungen, die auf die Praktikabilität des Gesetzesvollzugs abzielen, stehen daher stets unter dem Vorbehalt, dass »die durch sie eintretenden Härten oder Ungerechtigkeiten nur eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betreffen« und es sich nur um einen geringen Verstoß gegen den Gleichheitssatz handle.431 Das BVerfG toleriert im Gegensatz zu seinem amerikanischen Pendant die standardisierte Abwicklung großer Personengruppen nur um den Willen praktischer Verwaltungserfordernisse mithin nicht. Schließlich komme es entscheidend darauf an, ob eine durch die Typisierung »entstehende Ungerechtigkeit nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wäre«432 – eine Frage, die der U.S. Supreme Court nicht stellt. Fazit: Die Amerikaner gestehen dem Gesetzgeber im Bereich der grundrechtlich nicht geschützten Wirtschafts-, Sozial- und Kulturregulierung in der Zweckwahl mitunter einen breiteren Ermessensspielraum als das BVerfG zu. Insbesondere bei der Frage, welche Interessen der öffentlichen Wohlfahrt dienen, herrscht generelle Zurückhaltung, um die dem Bürger zugebilligte eigenverantwortliche Selbstbestimmung und Lebensgestaltung zu gewährleisten. Der U.S. Supreme Court hat seit dem Ende der Lochner-Ära nur wenigen Zwecken die Legitimität versagt. c) US-amerikanische Verfassung ohne objektive Werteordnung Die Kürze der amerikanischen Verfassung und ihr fragmentarischer Charakter verdeutlichen, dass sie als Verfassungsordnung und nicht als Gesetzesverfassung konzipiert wurde.433 Im Kontext des Common Law enthält sie nur vage Prinzipien, die sie an Hand von Präjudizien konkretisiert. Anders als in Deutschland, wo staatstheoretische Verschiebungen den abwehrrechtlichen Tenor der Grundrechte um einen »status positivus« und moderne schutz-, teilhabungs- und leistungsrechtliche Funktionen ergänzt haben, steht die amerikanische Grundrechtsdogmatik aus deutscher Sicht im Geist vergangener Zeiten. Die deutsche Kodifikationstradition erhebt den Anspruch, alle wesentlichen Ordnungsprobleme in einem detaillierten Rahmen zu fassen. Eine fallbezogene 430 Nußberger, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3, Rn. 106. 431 BVerfGE 63, 119. 432 BVerfGE 63, 119 (128). 433 17 U.S. (4 Wheat.) 316, 407 (1819) – McCulloch v. Maryland: »A Constitution, to contain an accurate detail of all subdivisions of which its great powers will admit … would partake of the prolixity of a legal code, and could scarcely be embraced by the human mind. It would probably never be understood by the public. Its nature, therefore, requires, that only its greats outlines should be marked, its important objects designated, and the minor ingredients which compose those objects be deduced from the nature of the objects themselves … we must never forget that it is a Constitution we are expounding« (Herv. im Orig.). 73 Konkretisierung tritt nur ergänzend hinzu.434 Das Grundgesetz ist im Vergleich daher mehr der Verfolgung positiver verfassungstextlicher Prinzipien und Staatsziele verschrieben. Hierunter fallen Erziehungs- (Art. 6 Abs. 2 GG) und Gleichbehandlungsgebote (etwa in den Art. 3, 6, 11, 21, 33, 38 GG) oder das Gebot des Eigentumsgebrauchs auch zum Wohle der Allgemeinheit (Art. 14 Abs. 2 GG). Die Menschenwürde ist nicht nur zu achten, sondern auch zu schützen (Art. 1 Abs. 1 GG), Arme und Schwache sind auf Grundlage des Sozialstaatsprinzips zu unterstützen (Art. 20 Abs. 1 GG), der Staat ist verpflichtet, auf die Achtung der natürlichen Lebensgrundlagen (Art. 20a GG) und der Verwirklichung eines vereinten Europa (Art. 23 Abs. 1 GG) hinzuwirken. Im Vergleich zur Konzeption der US-amerikanischen Verfassung sieht man besonders in diesem Aspekt deutlich den Kontrast. Die herausragende Rolle des abwehrrechtlichen Grundverständnisses folgt aus der Konzeption der Grundrechte als an die Staatsgewalt gerichtete Verbote. Anders als in Deutschland herrscht das Ideal einer grundsätzlichen Abwesenheit staatlicher Einmischung. Es entspricht der herausragenden Stellung des Abwehrrechts im Verfassungsverständnis der Vereinigten Staaten, dass die Verfassung dem Gesetzgeber keine positiven Förderpflichten vorschreibt. Sie beruht auf einer »demokratischliberalen Organisationsverfassung«435, die der Politik kaum konkrete materielle Ziele vorgibt.436 Die Amerikaner sind den Schritt vom »liberalen zum sozialen Rechtsstaat«437 nicht gegangen. Es herrscht das Streben nach vorstaatlicher Freiheit, in der sich der Staat allein auf die Abwehr innerer und äußerer Gefahren verstehen solle. Es verwundert nicht, dass der U.S. Supreme Court in einer verfassungsrechtlichen Funktionenordnung, in der Freiheit als »unantastbare, vorstaatliche Freiheit«438 begriffen wird, aus den Grundrechten keine objektive Wertordnung gelesen hat.439 Sie ist eine »Charta negativer Freiheiten«440, die weitgehend auf Staatsziele und Gesetzgebungsaufträge verzichtet.441 Nur konsequent ist daher also die Verneinung der Frage, ob der Staat Unfallopfern helfen müsse: »The men who wrote the Bill of Rights were not concerned that government might do too little for the people but that it might do too much to them«442. 434 Brugger, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR IX, § 186, Rn. 30 f. 435 Brugger, Demokratie, S. 12. 436 Casper, Sup. Ct. Rev. 1989, S. 311 (315): »dominance of process-orientation of American political thought«; Fikentscher, Methoden des Rechts II, S. 452. 437 Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 237. 438 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 317; vgl. Johnson, in: Grabitz/Eberhard/ Kehl (Hrsg.), Grundrechte in Europa und USA, S. 885 (887). 439 Vgl. BVerfGE 7, 198 (205). 440 715 F.2d 1200, 1203 (7th Circ. 1983) – Jackson v. City of Joliet. 441 Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 262. 442 715 F.2d 1200, 1203 (7th Circ. 1983) – Jackson v. City of Joliet. 74 Wo das BVerfG die Verantwortung des Individuums in sozialer Gemeinschaft betont,443 verweist die amerikanische Verfassungstradition das »Streben nach Glück« allein in den Bereich autonomer Selbstentfaltung.444 So hat sich auch im kollektiven Gedächtnis der USA festgesetzt, dass die sozialstaatlichen Reformen des »New Deal« entgegen der Verfassung und der »laissez-faire«- Judikatur des U.S. Supreme Courts der Lochner-Ära durchgesetzt worden waren.445 Trotzdem sollte man nicht dem Irrtum verfallen, dass die Amerikaner das Modell ihrer limitierenden Rahmenverfassung als Anachronismus in der Evolution des modernen Verfassungsstaates sehen. Eine ungebrochene 240-jährige Verfassungsgeschichte trägt dem demokratischen Selbstbewusstsein Rechnung. Die geschichtliche Erfahrung eines totalitären Staats als Kontrastfolie hat es in den Vereinigten Staaten nicht gegeben. II. Zweck-Mittel-Relation: »rational basis« Die äußerste Grenze gesetzgeberischen Handelns markiert länderübergreifend das Willkürverbot. Der Gesetzgeber verwirklicht als »Erstinterpret der Verfassung«446 die Zielsetzung des Gemeinwohls. Der Gesetzgeber muss die allgemeinen Regeln gesellschaftlichen Zusammenlebens festlegen und den Forderungen der Verfassung, der Sachgesetzmäßigkeit und der vorgefundenen Lebensbereiche gerecht werden.447 Aus der Förderung des Gemeinwohls speist er die Legitimität seines Handelns und würde seiner Verpflichtung nicht gerecht werden, wenn er sich bei seinen Entscheidungen von Willkür leiten ließe.448 Der U.S. Supreme Court beschränkt die Zweck-Mittel-Relation des »rational basis test« auf die Frage, wie und in welchem Maße das Mittel mit dem legitimen Zweck verbunden sein muss. Aus der Garantie des ordnungsgemäßen Verfahrens des fünften und vierzehnten Verfassungszusatzes (»due process of law«) folgt, dass diese Zweck-Mittel-Relation den Anforderungen des Willkürverbots genügen muss.449 Der U.S. Supreme Court tritt dem Gesetzgeber erst 443 BVerfGE 48, 187 (227); 34, 269 (281); 7, 198 (205); 6, 32 (41). 444 505 U.S. 833, 851 (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey: »These matters, involving the most intimate and personal choices a person may make in a lifetime, choices central to personal dignity and autonomy, are central to the liberty protected by the Fourteenth Amendment. At the heart of liberty is the right to define one's own concept of existence, of meaning, of the universe, and of the mystery of human life« (Abtreibung). 445 Henkin, in: Human Rights and International Law, S. 25 (44): »[The United States] became a welfare state in the face of powerful constitutional resistance«; Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 261. 446 Kirchhof, in: FS Lerche, S. 133 (148). 447 Kirchhof, in: Isensee/ders. (Hrsg.), HdBStR VIII, § 181, Rn. 232. 448 Vgl. Zuck, MDR 1986, S. 723 (723): Willkür als »Antipode der Gerechtigkeit«; vgl. Kirchhof, in: Isensee/ders. (Hrsg.), HdBStR VIII, § 181, Rn. 234. 449 110 U.S. 516, 536 (1884) – Hurtado v. California: »Arbitrary power, enforcing its edicts to the injury of the persons and property of its subjects, is not law, whether manifested as the 75 entgegen, wenn eine Maßnahme »erwiesen willkürlich und irrational«450 ist. Die Beschränkung auf eine Willkürkontrolle als »elementare Rechtsstaatsreserve«451 verspricht ein Mindestmaß an Rationalität und Vernunft. Vergleichbar zum deutschen Recht überschreitet der Gesetzgeber die Grenzen selbstständiger Entscheidungsfindung, wenn seine Erwägungen evident falsch sind und »vernünftigerweise keine Grundlage für die angegriffenen gesetzgeberischen Maßnahmen abgeben können«452. Hiermit ist umschrieben, was der U.S. Supreme Court mit der »rational basis« als Mindestgehalt jeder Norm fordert. 1. Unpräzise Typenbildung Die Gerichte beantworten als Zweitinterpreten der Verfassung die Finalität einer Norm mit Verweis auf den Einschätzungs- und Prognosespielraum des Gesetzgebers. Der U.S. Supreme Court gesteht der Legislative einen breiten Ermessensspielraum zur Erreichung des legitimen Zwecks zu: »traditional equal protection analysis does not require that every classification be drawn with precise ›mathematical nicety‹«453. Das Gericht entzieht sich einer über generelle Plausibilitätskriterien reichenden Kontrolle, soweit die »Weisheit, Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit«454 der Wirtschafts-, Kultur- und Sozialgesetzgebung in Frage steht und die Maßnahme kein Grundrecht oder eine »verdächtige« Klassifizierung zum Gegenstand hat. Der U.S. Supreme Court hat wiederholt klargestellt, dass eine Klassifizierung nur dann Bestand haben kann, wenn sie einen hinreichenden Bezug auf das Differenzierungsziel erkennen lässt.455 Die äußerste Grenze einer Differenzierung zwischen Personengruppen bemisst der U.S. Supreme Court nach dem Nexus, also der Dichte der Zweck-Mittel-Relation, die unter dem »rational basis test« nicht mehr als eine lose, gleichwie lockere Verbindung darstellen muss. Der Nedecree of a personal monarch or of an impersonal multitude«; Johnson, in: Grabitz/Eberhard/ Kehl (Hrsg.), Grundrechte in Europa und USA, S. 885 (933). 450 438 U.S. 59, 84 (1978) – Duke Power Co. v. Carolina Environment Study Group, Inc. 451 Kirchhof, in: Isensee/ders. (Hrsg.), HdBStR VIII, § 181, Rn. 236. 452 BVerfGE 121, 317 (350); vgl. BVerfGE 117, 163 (183); 110, 141 (157 f.); 77, 84 (106). 453 413 U.S. 528, 538 (1973) – U.S. Department of Agriculture v. Moreno, unter Zitierung von 397 U.S. 471, 485 – Dandrige v. Williams; vgl. 220 U.S. 61, 78 (1911) – Lindsey v. Natural Carbonic Gas Co.: »1. The equal-protection clause … does not take from the state the power to classify in the adoption of police laws, but admits of the exercise of a wide scope of discretion in that regard, and avoids what is done only when it is without any reasonable basis, and therefore is purely arbitrary«; Lundmark, Power & Rights in US Constitutional Law, S. 117. 454 313 U.S. 236, 246 (1941) – Olsen v. Nebraska. 455 427 U.S. 297, 303 (1976) – New Orleans v. Dukes: »rationally related to a legitimate state interest«; vgl. 405 U.S. 438 (1972) – Eisenstadt v. Baird; 404 U.S. 71 (1971) – Reed v. Reed; 397 U.S. 471 (1970) – Dandridge v. Williams; 384 U.S. 305, 308 (1966) – Rinaldi v. Yeager; 348 U.S. 483 (1955) – Williamson v. Lee Optical Co.; 310 U.S. 141 (1940) – Tigner v. Texas; 283 U.S. 553 (1931) – Smith v. Cahoon; 236 U.S. 373 (1915) – Miller v. Wilson. 76 xus der Zweck-Mittel-Relation ist gestört, wenn der Gesetzgeber willkürlich handelt oder sich von parteiischen Erwägungen leiten lässt. Ob eine gesetzliche Klassifizierung zulässig ist, bemisst sich nach der Zuschneidung ihrer gesetzlichen Fassung.456 Die Frage ist, wie viele Personen eine Klassifizierung unberechtigterweise ein- (»overinclusion«) oder ausschließen (»underinclusion«) darf, um noch als rational vertretbar zu gelten. Eine undifferenzierte Typenbildung birgt ein hohes Potenzial an Ungerechtigkeit, weil sie Personen einer Gruppe zuordnet, die keine hinreichende Verbindung zu den Gattungsmerkmalen dieser Klassifizierung aufweisen. Umgekehrt kann eine undifferenzierte Typenbildung zu einer überflüssigen oder unzureichenden Regulierung eines Personenkreises führen.457 Der U.S. Supreme Court toleriert selbst deutliche Fehleinschätzungen. So kann eine Stadt nach »Beazer«458 aus Gründen der Sicherheit ein Statut erlassen, wonach ihre Verkehrsbetriebe keine aktuell oder ehemals betäubungsmittelabhängigen Personen beschäftigen dürfen, die zur Vermeidung von Rückfällen synthetische Drogen einnehmen.459 Eine deutliche Mehrzahl der Betroffenen wurde nicht rückfällig und stellte kein Sicherheitsrisiko für die Verkehrsbetriebe dar. Der generelle Ausschluss auch derjenigen Personen, die sich in einer Ersatzdrogentherapie befanden, stellte nach Ansicht der Kläger eine überdehnte, die Zweck-Mittel-Relation verzerrende Klassifizierung dar. In der Tat: Die Qualifikation der Angestellten wurde nicht individuell festgestellt. Das Beschäftigungsverbot erfasste vielmehr sämtliche, auch die mittlerweile »cleanen« Mitarbeiter. Obwohl die Kläger eine Nichtrückfallquote von 75% nachweisen konnten, bestätigte der U.S. Supreme Court das Statut. Der Stadtrat durfte davon ausgehen, dass alternative Regulierungen weniger Erfolg versprächen als der Ausschluss sämtlicher Betäubungsmittelabhängigen, selbst wenn diese ihre Sucht überwunden hätten. Mit dem Hinweis, »even if the classification at issue here is to some extent both underinclusive and overinclusive, perfection is not required to satisfy equal protection standards«460, toleriert der U.S. Supreme Court selbst in zweifacher Hinsicht ungenaue Klassifizierungen. Denn die Regelung unterschied auch nicht zwischen anderen, potentiell die Sicherheit der Verkehrsbetriebe gefährdenden Personen wie Alkoholikern und Epileptikern. Trotzdem bescheinigte ihr der U.S. Supreme Court eine »rational basis«. 456 517 U.S. 620, 631 (1996) – Romer v. Evans: »[I]f a law neither burdens a fundamental right or targets a suspect class, [the Court] will uphold the legislative classification so long as it bears a rational relation to some legitimate end«, unter Zitierung von 509 U.S. 312, 319 f. (1993) – Heller v. Doe; Chemerinsky, Constitutional Law, S. 701 f.; vgl. Nowak/Rotunda, Constitutional Law, S. 746. 457 Tribe, Constitutional Law, S. 1449. 458 440 U.S. 568 (1979) – New York City Transit Authority v. Beazer. 459 Vgl. oben S. 64. 460 440 U.S. 93, 94 (1979) – Vance v. Bradley (Ls.). 77 Auch in »Vance v. Bradley«461 störte sich der U.S. Supreme Court nicht an einer zweifachen Falschklassifizierung. In Frage stand eine Regelung für Personen im Auslandsdienst, die den verbindlichen Pensionseintritt ab 60 Jahren vorsah. Das Gericht erkannte hierin zwar eine »Überdehnung« auf diejenigen, deren Gesundheitszustand eine effektive Fortführung ihrer Beschäftigung erlaubte. Gleichzeitig erfasste die Regulierung jedoch keine Beschäftigten im Außendienst, deren Gesundheitszustand die weitere Dienstausübung unmöglich machte.462 Auch dieses Argument ließ der U.S. Supreme Court indessen nicht gelten. In aller Regel führt die Willkürkontrolle in Gleichheitsfragen zur Aufrechterhaltung der gesetzlichen Klassifizierung. Der U.S. Supreme Court tritt dem Gesetzgeber erst dann entgegen, wenn eine von ihm angeordnete Klassifizierung von Verfassungs wegen verboten ist oder die Differenzierung von keinen sachlich einleuchtenden Erwägungen getragen wird. 2. Willkür- und Rationalitätskontrolle Mit der Forderung nach einer »rational basis« reduziert sich die Prüfung des U.S. Supreme Courts darauf, was in Deutschland im weitesten Sinne an Hand der Geeignetheit und des Willkürverbots beurteilt würde, wonach der Gesetzgeber weder »wesentlich Gleiches willkürlich ungleich noch wesentlich Ungleiches willkürlich«463 gleich behandeln dürfe. Nach dem Grundsatz der Verhältnismä- ßigkeit müssen Grundrechtseinschränkungen zunächst jedoch geeignet sein, das anvisierte Ziel zu erreichen, ihren Zweck also fördern.464 Dem Gesetzgeber wird die Befugnis zu einer vertretbaren und sachgerechten Prognose eingeräumt465 – es genügt die abstrakte Möglichkeit der Zweckerreichung. Weil die Geeignetheit die empirischen Zusammenhänge erschließen soll, ist ein Mittel nur dann ungeeignet, wenn es überhaupt keine Wirkungen entfaltet, das eingesetzte Mittel »objektiv untauglich«466 oder »schlechthin ungeeignet«467 ist.468 461 440 U.S. 93 (1979) – Vance v. Bradley. 462 440 U.S. 93, 108 (1979) – Vance v. Bradley. 463 BVerfGE 4, 144 (155); 1, 14 (52). 464 BVerfGE 109, 279 (336); 33, 171 (187); 17, 306 (314); Grabitz, AöR 98, S. 569 (571 ff.); Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 76 f. 465 BVerfGE 109, 279 (336); 90, 145 (173); 77, 84 (106); vgl. Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 334: »Geeignetheit bedeutet, dass der Zustand, den der Staat durch das Mittel des Eingriffs schafft, und der Zustand, in dem der verfolgte Zweck als verwirklicht zu betrachten ist, in einem durch bewährte Hypothesen über die Wirklichkeit vermittelten Zusammenhang stehen«. 466 BVerfGE 30, 250 (263); 16, 147 (181). 467 Vgl. BVerfGE 30, 250 (263); 19, 119 (126 f.); 17, 306 (317). Das Gericht hat etwa das Verbot von Mitfahrzentralen (BVerfGE 17, 306 [316 f.]) und Regelungen des Volkszählungsgesetzes von 1983 (BVerfGE 61, 1 [56]) wegen Ungeeignetheit für nichtig erklärt. 468 Kritisch Hartmann, Öffentliches Haftungsrecht, S. 36 f. 78 a) Gemeinsamkeiten Das Maß an Toleranz, das bei den obersten Verfassungsgerichten gegenüber dem dem Gesetzgeber herrscht, entspricht sich weitgehend. Insbesondere im Bereich ökonomischer Fragestellungen genießt der Gesetzgeber eine »broad scope to experiment«469. Wie in Deutschland begnügt sich der U.S. Supreme Court mit der Teileignung eines gesetzlichen Mittels470 im Sinne eines »Schrittes in die richtige Richtung«471. So sind die legislativen Organe in den USA nicht gehalten, ausschließlich umfassende Gesetzespakete zu erlassen, um ein gewünschtes Ziel optimal zu erreichen.472 Reformen erlauben es dem Gesetzgeber, sich etappenweise einem gesellschaftlichen Missstand anzunehmen und zunächst punktuellen Problemfeldern mit speziellen Maßnahmen entgegenzutreten: »reform may take one step at a time«473. In »Clover Leaf Creamery«474 bestätigte das Gericht ein Umweltgesetz Minnesotas, das den Vertrieb von Milch in aus Plastik, nicht aber aus Karton gefertigten Einwegflaschen untersagte. Auch wenn Pappcontainer in gleichem Maße geeignet sind, die Umwelt zu verschmutzen, sah das Gericht in der etappenweisen Gesetzgebung, zunächst nur Plastikcontainer zu verbieten, keine verfassungswidrige Diskriminierung deren Hersteller.475 Eine weitere Parallele findet sich darin, dass die obersten Gerichte dem Gesetzgeber eine Fehlprognose zugestehen, sodass auch ein Irrtum über den Verlauf der künftigen Entwicklung die Maßnahme nicht von vornherein als verfassungswidrig brandmarkt: »The problems of government are practical ones, and may justify … rough accommodations«476. So beurteilt auch das BVerfG ex ante, 469 372 U.S. 726 (1963) – Ferguson v. Skrupa: »Legislative bodies have broad scope to experiment with economic problems, and this Court does not sit to ›subject the state to an intolerable supervision‹«, unter Zitierung von 286 U.S. 374, 388 (1932) – Sproles v. Binford und 335 U.S. 525, 536 (1949) – Lincoln Union v. Northwestern Co. 470 BVerfGE 121, 317 (354); 81, 156 (192); 80, 1 (24 f.); 71, 206 (216 f.); 70, 278 (286); 67, 157 (173); 63, 88 (115); 39, 210 (230); 30, 292 (316); Gentz, NJW 1968, S. 1600 (1603). 471 A. Leisner, DÖV 1999, S. 807 (814). 472 335 U.S. 538 (1949) – American Federation of Labor v. American Sash & Door Co.; 294 U.S. 608 (1935) – Semler v. Oregon State Board of Dental Examiners. Note schlägt eine Fristenbindung vor, um dem Gesetzgeber seinen Gestaltungsauftrag zu verdeutlichen, Yale L. J. 90 (1981), S. 1777 (1787 f.). 473 348 U.S. 483, 489 (1955) – Williamson v. Lee Optical Co.; vgl. ebd S. 488: »[T]he law need not be in every respect logically consistent with its aims to be constitutional. It is enough that there is an evil at hand for correction, and that it might be thought that the particular legislative measure was a rational way to correct it«. 474 449 U.S. 456 (1981) – Minnesota v. Clover Leaf Creamery Co. 475 Vgl. 427 U.S. 297, 303 (1976) – City of New Orleans v. Dukes: »Legislature may implement their program step by step, in such economic areas, adopting regulations that only partially ameliorate a perceived evil and deferring complete elimination of the evil to future regulation«. 476 397 U.S. 471, 485 – Dandrige v. Williams, unter Zitierung von 228 U.S. 61, 69 f. (1913) – Metropolis Theatre Co. v. Chicago. 79 ob eine Maßnahme nach der »Beurteilung der Verhältnisse, die dem Gesetzgeber bei der Vorbereitung des Gesetzes möglich war«477, als geeignet erschien. b) Unterschiede Tendenziell fällt der Ermessensspielraum zur Frage der Zweckrationalität eines gesetzlichen Mittels in den USA breiter aus, als es ein deutscher Jurist gewöhnt ist. Der Plausibilitätscharakter des »rational basis test« zeigt sich in der generellen Zurückhaltung des Gerichts in der Abwägung von Verfassungsgütern. Anders als in Deutschland ist die eindimensionale Willkürkontrolle des U.S. Supreme Courts nicht in einen komplexen Verhältnismäßigkeitstest erwachsen.478 Auf diese Weise würde der U.S. Supreme Court auch ein Rauchverbot in Gaststätten479 nicht nach Kriterien der Verhältnismäßigkeit entscheiden. In »McGowan«480 zeigt der U.S. Supreme Court vielmehr seine Bereitschaft, die Vorstellungen des Gesetzgebers nur auf den Prüfstand einer generellen Plausibilitätskontrolle zu stellen. In dieser Entscheidung bestätigte das Gericht ein sonntägliches Verkaufsverbot, weil jedes Gesetz so lange als verfassungskonform gelte, wie das Gericht selbst irgendeine, auch nur hypothetische Relation zwischen der gesetzlichen Maßnahme und irgendeinem legitimen öffentlichen Interesse herstellen könne: »A statutory discrimination will not be set aside if any state of facts reasonably may be conceived to justify it«481. Auch dem Ausschankverbot alkoholischer Getränke durch Frauen in »Goesaert v. Cleary«482 unterstellte der U.S. Supreme Court, dass diese Maßnahme allein der Vermeidung sozialer Spannungen diene, die die Beschäftigung von Frauen in Schankbetrieben mit sich brächte. Der Ausschank war nur dann erlaubt, wenn der Betrieb dem Vater oder Ehemann gehörte, sodass eine verwandtschaftliche Beziehung Unsittlichkeiten entgegenstünde. Dem Vorwurf der Frauendiskriminierung begegnete das Gericht, indem es ihn nur als Beiwerk einer grundsätzlich verfassungskonformen Klassifizierung an Hand des Gleichheitssatzes beurteilte – schließlich wolle die Regelung Frauen ja gerade schützen. Der U.S. Supreme Court begnügt sich ferner mit Erwägungen, die nach deutscher Auffassung in keiner Weise einen sinnvollen Bezug zu dem zu errei- 477 BVerfGE 30, 250 (263); 25, 1 (12). 478 Vgl. die Rechtsprechung zur neuen Formel seit BVerfGE 55, 72 (88); vgl. BVerfGE 130, 131 (142); 129, 49 (69); 107, 205 (214); 105, 73 (110); 55, 72 (88). 479 BVerfGE 121, 317. 480 366 U.S. 420 (1961) – McGowan v. Maryland. 481 366 U.S. 420, 426 (1961) – McGowan v. Maryland; 397 U.S. 471, 508, 508 (1970) – Dandridge v. Williams (Marshall, J., dissenting): »[R]egardless of the arbitrariness of a classification, it must be sustained if any state goal can be imagined that is arguably furthered by its effects«. 482 335 U.S. 464 (1948) – Goesaert v. Cleary (verworfen in 429 U.S. 190 (1976) – Craig v. Boren). 80 chenden Zweck erkennen lassen.483 In »Railway Express«484 bestätigte der U.S. Supreme Court ein Fremdwerbeverbot auf Lastwagenplanen. Großflächige Werbung beeinträchtige die Konzentration der Verkehrsteilnehmer und sicherheit der Straßen New York Citys. Dieses Werbeverbot erstreckte sich aber nicht auf die Wageneigentümer, die ihre Produkte weiterhin auf den LKW- Planen bewerben durften. Der Gesetzgeber dürfe aber in vertretbarer Weise davon ausgehen, dass die Werbung auf eigenen Wagen den Verkehr nicht in der Weise beeinträchtige, wie es Fremdwerbung täte.485 Das Gericht geht aber noch einen Schritt weiter und schreibt: »The … law may exact a needless, wasteful requirement in many cases. But it is for legislature, not the courts, to balance the advantages and disadvantages of legislation«486. Dies bringt zum Ausdruck, dass der U.S. Supreme Court weder empirische Erhebungen noch den Sinn eines gesetzgeberischen Ziels anzweifeln oder gar detailliert prüfen dürfe. Vor diesem Hintergrund ist die Aussage Richter Stevens nur konsequent: »The Constitution does not prohibit legislatures from enacting stupid laws«487. Mit diesem Verständnis von Willkür gehen die Amerikaner einen Schritt weiter als die deutsche Verfassungspraxis, die in dem Willkürverbot ebenfalls die »äußerste Grenze … gesetzgeberischer Freiheit«488 sieht. Diese Grenze sei nicht bereits dann überschritten, wenn der Gesetzgeber im Rahmen seines freien Ermessens nicht die vernünftigste, zweckmäßigste oder sachgerechteste Lösung im konkreten Fall gewählt habe, sondern erst, wenn sich ein »vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden«489 ließe. Selbst wenn das BVerfG seine Willkürrechtsprechung auf die evidente Unsachlichkeit und Unangemessenheit einer Maßnahme in Bezug auf den zu ordnenden Gesetzgebungsgegenstand beschränkt,490 ist es schwer vorstellbar, dass das BVerfG das Fremdwerbeverbot auf Lastwagenplanen oder Vetternwirtschaft bei der Auswahl 483 Shaman, Constitutional Interpretation, S. 81. 484 336 U.S. 106 (1949) – Railway Express Agency v. New York. 485 336 U.S. 106, 110 (1949) – Railway Express Agency v. New York: »The local authorities may well have concluded that those who advertise their own wares on their trucks do not present the same traffic problem in view of the nature or extent of the advertising which they use«. 486 348 U.S. 483, 487 (1955) – Williamson v. Lee Optical, Inc. 487 552 U.S. 196, 209 (2008) – New York Bd. of Elections v. Lopez Torres (Stevens, J., concurring). 488 BVerfGE 12, 326 (338). 489 BVerfGE 1, 14 (52). 490 Vgl. BVerfGE 80, 48 (52); 52, 277 (281); 41, 269 (291); 40, 109 (117 f.); 31, 121 (129); 33, 171 (190); 27, 375 (390); 23, 135 (143); 21, 292 (305); 18, 121 (124); 12, 326 (333); 2, 226 (281). 81 von Piloten als ausreichende Praxis zur Stärkung der Flugsicherheit491 bestätigt hätte. Selbst eine Monopolstellung von Rechtsanwälten auf die Einziehung von geschäftlichen Geldforderungen steht nach amerikanischem Verständnis im Einklang mit der Verfassung.492 Spiegelverkehrt ist es unwahrscheinlich, dass der U.S. Supreme Court Gesetze wie das Baden-Württembergische Feuerwehrgesetz,493 das eine pauschale Beitragspflicht von bis zu 100 DM erhob, oder bestimmte Gesetze im Sozialbereich494 für verfassungswidrig erklärt hätte. Insgesamt kann der U.S. Supreme Court für seine Prüftechnik eher die »evidente Willkürlichkeit« eines Mittels für sich beanspruchen als das BVerfG. Die nahezu vollständige Abwesenheit gerichtlicher Kontrolle lässt vielmehr die Frage aufkommen, ob überhaupt von verfassungsrechtlichem Schutz in diesem Segment die Rede sein kann.495 Gleichzeitig sieht sich Karlsruhe vor das Problem der formalen Ausgestaltung und inhaltlichen Unbestimmtheit eines Willkürkriteriums gestellt, das wie kaum ein zweites einen Strauß von Interpretationen zulässt. Nur selten konstatiert der U.S. Supreme Court die Verfassungswidrigkeit eines gesetzlichen Mittels aus dem Gesichtspunkt der willkürlichen Rechtsetzung. Eine der wenigen Entscheidungen war die Festsetzungspraxis eines Steuerbeamten in »Allegheny Pittsburgh«496. Dieser nahm lediglich dann eine steuerliche Neubewertung von Liegenschaften vor, wenn das jeweilige Grundstück verkauft worden war. Das Gericht urteilte, dass diese Feststellung unter der »equal protection clause« im Vergleich zu anderen Steuersubjekten eine willkürliche Amtspraxis darstellte.497 Auch in »Levy v. Louisiana«498 erkannte der U.S. Supreme Court in dem Schluss aus der Tatsache, dass ein Kind in einer ehelichen oder unehelichen Partnerschaft geboren wurde, auf die seelischen Schmerzen, die ein Kind im Falle des Todes der Mutter erleide, keine nachvollziehbare Zweck- Mittel-Relation. Auch die Festlegung eines weit überhöhten Strafschadensersatzes (»punitive damages«) kann neuerdings zur Aufhebung unter dem lockeren Prüfungsmaßstab führen.499 491 330 U.S. 552 (1947) – Kotch v. Board of River Port Pilot Comm’ners. 492 372 U.S. 726 (1963) – Ferguson v. Skrupa; vgl. 427 U.S. 297 (1976) – New Orleans v. Dukes. 493 BVerfGE 9, 291. 494 BVerfGE 29, 57; 28, 324 (Kindergeld); 6, 55 (Steuererklärung von Ehegatten). 495 Vgl. allein Gardbaum, Mich. L. Rev. 107 (2008), S. 391 (406). 496 488 U.S. 336 (1989) – Allegheny Pittsburgh Coal Co. v. County Comm’n; vgl. auch 505 U.S. 1 (1992) – Nordlinger v. Hahn. 497 488 U.S. 336, 344 (1989) – Allegheny Pittsburgh Coal Co. v. County Comm’n: The classification must be »neither capricious nor arbitrary« and rest »upon some reasonable consideration of difference of policy«. Besprechung bei Abdalla, W. Va. L. Rev. 91 (1989), S. 973. 498 391 U.S. 68 (1968) – Levy v. Louisiana. 499 517 U.S. 559 (1996) – BMW of North America, Inc. v. Gore. 82 C. Fazit Der »rational basis test« bietet Chancen und birgt Risiken. Ein Vorteil der durchlässigen Kontrolldichte rührt aus dem Spannungsverhältnis im Dreieck der Staatsgewalten. Der kontrollierende Einfluss des U.S. Supreme Courts darf weder den interpretativen und gestalterischen Freiraum des demokratisch legitimierten Gesetzgebers über Gebühr beschränken, noch darf sich das Gericht seinem verfassungsrechtlichen Schutzauftrag entziehen. Mit dem Abstellen auf den »objektiv erkennbare[n] Sinn und Zweck des Gesetzes«500 entgeht das BVerfG der schwierigen Motivkontrolle eines Kollektivorgans. Doch lässt sich mit Richter Oliver Wendell Holmes kaum leugnen, dass die lautere oder unlautere Absicht des Gesetzgebers für den jeweiligen Adressaten eines Gesetzes einen Unterschied macht: »even a dog distinguishes between being stumbled over and being kicked«501. Weil sich das Gericht andererseits im Bereich des traditionellen »rational basis test« mit lediglich denkbaren Zwecken einer gesetzlichen Maßnahme begnügt, hängt das Interventionsmaß von der Vorstellungskraft und dem Ideenreichtum der amerikanischen Richter ab. Dies ist insoweit kritisch, als sich die Anschauungen über die Rationalität einer Maßnahme mit der Zeit ändern mögen. Aus diesem Grunde hat das BVerfG dem Gesetzgeber insbesondere bei komplexen Sachverhalten eine gewisse Zeit zur Sammlung von Erfahrungswerten für eine sachgerechte Regelung eingeräumt.502 Anders als in Deutschland503 verlangt der U.S. Supreme Court vom Gesetzgeber aber keine ständige Überprüfung, ob die erlassene Norm den Anforderungen an die Rechtfertigung noch genügt. Dies und die Möglichkeit des Nachschiebens von Gründen mögen die Ernsthaftigkeit einer gesetzgeberischen Entscheidung in Zweifel ziehen. Der U.S. Supreme Court wäre wahrscheinlich gut beraten, aus Gründen der Transparenz eine genaue Ableitung der widerstreitenden Positionen und die Gegen- überstellung auf einer gleichwertigen Abstraktionsebene vorzunehmen, um jedem Vorwurf des Verstoßes gegen richterliche Neutralität den Boden zu entziehen. Der analytische Rahmen der Willkürrechtsprechung in Deutschland und den USA stimmt weitgehend überein. Trotzdem hat der U.S. Supreme Court großzügigere Ergebnisse erzielt als das BVerfG.504 Der »rational basis test« wird 500 BVerfGE 85, 238 (245). Ferner BVerfGE 67, 70 (87): »Gegenstand der verfassungsgerichtlichen Überprüfung sind allein der sachliche Inhalt einer Vorschrift und ihre Wirkung«; vgl. BVerfGE 49, 148 (165); 21, 292 (299). 501 Holmes, The Common Law, S. 3. 502 BVerfGE 97, 186 (196); Engel, in: Brugger/Kirste/Anderheiden (Hrsg.), Gemeinwohl, S. 103 (163). 503 St. Rspr., vgl. BVerfGE 88, 203 (309 f.); 59, 119 (127); 56, 54 (78 f.); 50, 290 (335). 504 Unzutreffend daher Ossenbühl, der die Kontrollintensität gleich beurteilt, in: FG BVerfG I, S. 458 (485). 83 schon lange als »minimal scrutiny in theory and virtually none in fact«505 gescholten. Auf die Kritik der ursprünglich schwammigen Willkürkontrolle hat das BVerfG mit der Etablierung der neuen Formel reagiert, der U.S. Supreme Court mit einer Aufwertung des »rational basis test«. In der konkreten Anwendung des »second order rational basis test« vermisst die Literatur jedoch eine einheitliche Judikatur. Die Unkenrufe reichen von der Forderung einer klaren Artikulation seiner Kontrollparameter506 bis zur Forderung der völligen Ersetzung des »rational basis test« durch eine neue, strengere Alternative507. Die uneinheitliche Judikatur macht es schwierig, die Kontrollparameter des aufgewerteten »rational basis test« von denjenigen des »intermediate scrutiny test« trennscharf zu unterscheiden. Jedenfalls die ausdrückliche, nicht auf Sondervoten beschränkte Anerkennung des »second order rational basis test« ist vor dem Hintergrund einer einheitlichen Bundesrechtsprechung mit Blick auf die unteren Instanzen dringend zu empfehlen. Wenngleich die Richter betont haben »›the rational basis standard‹ is not a toothless one«508, dürfen die wenigen Entscheidungen, die der U.S. Supreme Court auf Grundlage einer schärferen Version des »rational basis test« getroffen hat, nicht über seine Alltagskontrollfunktion hinwegtäuschen. Anhand der Kontrapunkte »rational basis« und »strict scrutiny« zeigt sich ein Spagat, der sich wie kein anderer durch die amerikanische Grundrechtsjudikatur zieht. § 2 – Hohe Kontrolldichte: »strict scrutiny« Der »strict scrutiny test« bildet den Gegenpol zum »rational basis test«. Er stellt den Durchsetzungsmechanismus der »preferred-freedoms«-Doktrin dar, wonach der U.S. Supreme Court den Grundrechten Geltung zu verschaffen habe, während wirtschaftliche und andere allgemeine Freiheiten der Disponibilität des Gesetzgebers unterfielen. Der »strict scrutiny test« ist Ausdruck der überragenden Strahlkraft des Abwehrrechts im US-amerikanischen Grundrechtsverständnis und verdankt seine Strenge maßgeblich der liberalen Richtermehrheit der 1950er und 1960er Jahre. Vor diesem Hintergrund weichen die lockeren Vo- 505 Gunther, Harv. L. Rev. 86 (1972), S. 1 (8). 506 Bice, S. Cal. L. Rev. 50 (1977/1978), S. 689 (700); Farrell, Ind. L. Rev. 32 (1999), S. 357 (415); Galloway, Loy. L.A. L. Rev. 21 (1988), S. 449 (484); Gunther, Harv. L. Rev. 86 (1972), S. 1 (21, 24). 507 Chemerinsky, Harv. L. Rev. 103 (1989), S. 43 (73); Goldberg, S. Cal. L. Rev. 77 (2004), S. 481 (493); Shaman, Ohio St. L. J. (1984), S. 161 (177); vgl. ferner die Sondervoten Richter Marshalls als größter Kritiker der »rational basis«-Rechtsprechung: 457 U.S. 202, 230 (1982) – Plyler v. Doe (Marshall, J., concurring); 411 U.S. 1, 70, 98 f. (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez (Marshall, J., dissenting). 508 455 U.S. 422, 438, 440 (1982) – Logan v. Zimmermann Brush Co. (Blackmun, J., concurring). 84 raussetzungen des »rational basis test« einer strengen Nachprüfung der Ziele und der zu ihrer Erreichung eingesetzten Mittel und deren Relation zueinander. A. Anwendungsbereich Eine erhöhte Kontrolldichte soll greifen, wenn nach Auffassung des obersten Bundesgerichts ein Eingriff in besonders sensible Interessenbereiche der Freiheitsrechte und des Gleichheitsgebots droht.509 Kreist eine anhängige Streitfrage um die Verkürzung eines Grundrechts oder nimmt der Gesetzgeber eine Klassifizierung entlang »verdächtiger« Differenzierungsmerkmale vor, bildet der »strict scrutiny test« den Ausgangspunkt einer wertenden Betrachtung und setzt den Maßstab, vermittels dessen diese Verfassungsfrage im Kontext der Grundrechte zu beantworten ist. I. Grundrechte als »fundamentale« Rechte Unter »fundamentalen« Rechten (»fundamental rights«) versteht der U.S. Supreme Court die geschriebenen und ungeschrieben Grundrechte der USamerikanischen Verfassung. Das sind die grundlegenden, in der Verfassung verorteten Gewährleistungen, die die Freiheit und Gleichheit des Menschen gegen- über dem Staat sichern.510 Hierunter fallen zum einen diejenigen Rechte, die in der »Bill of Rights« als Grundrechte textlich verankert sind. Zum anderen hat das Gericht eine Vielzahl lediglich implizit in dem Korpus der Verfassung verortete, ungeschriebene Grundrechte anerkannt. Die Qualifikation eines Rechts als »fundamental« ist von immenser Bedeutung für die Frage nach der Verfassungskonformität einer gesetzlichen Maßnahme. Anders als unter dem des auf Hesse511 zurückgehenden und vom BVerfG512 verfolgten Prinzips der praktischen Konkordanz geht die Einstufung in die »fundamental«-Kategorie oftmals mit dem absoluten Vorrang gegenüber kollidierenden Verfassungsgütern einher.513 509 Nowak/Rotunda, Constitutional Law, S. 500; ausführlich zur »preferred freedoms«-Doktrin oben S. 32 ff. 510 411 U.S. 1, 2 (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez (Ls. 1); aus den unteren Instanzen Supreme Court of Indiana, 341 N.E. 2d 763, 766 (1976) – Sidle v. Majors. 511 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 72. 512 BVerfGE 81, 298 (308); 77, 240 (255); 41, 29 (51). 513 Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (995): »Characteristic of the German regime of rights, everything is a question of balance and proportion. No one right is extended to the detriment of other rights as, for example, in the American preferencing of free speech«. 85 1. »Fundamentale« Rechte als Ausdruck traditioneller amerikanischer Werte Das Common Law-Erbe der Vereinigten Staaten manifestiert sich in einer starken Traditionsverbundenheit, die es über das Kriterium der »Fundamentalität« zum Ausdruck bringt. Der Begriff der Freiheit im Sinn des vierzehnten Zusatzartikels lässt sich einerseits qualifizieren als unbenannte, »nicht-fundamentale« Freiheit, deren Reglementierung im freien Ermessen des Gesetzgebers steht. Andererseits misst das Gericht ausgehend von der »Carolene Products«- Entscheidung die Beschneidung einer »fundamentalen« Freiheit an dem »strict scrutiny«-Maßstab.514 Charakteristisches Merkmal der »fundamentalen« Rechte ist, dass sie nach amerikanischer Auffassung prägend für den Wesenskern und der Konzeption eines Ansatzes geordneter Freiheit seien – »the very essence of a sheme of ordered liberty«515. Sie seien tief in der amerikanischen Kultur und gesellschaftlichen Tradition verankert516 und vor dem politischen Prozess zu schützen: »Where certain ›fundamental rights‹ are involved, the Court has held that regulation limiting these rights may be justified only by a ›compelling state interest‹ and that legislative enactments must be narrowly drawn to express only the legitimate state interest at stake«517. Der erste Verfassungszusatz enthält fünf geschriebene Grundrechte: die Religions-, Rede-, Presse-, Versammlungsfreiheit und das Recht auf Petitionen.518 Bei der Identifizierung impliziter, ungeschriebener Freiheitsrechte betritt der U.S. Supreme Court den spannungsträchtigen Bereich der richterlichen Rechtsschöpfung, auf dem er sich angesichts eines Systems streng gestaffelter Kompetenzen der Teilgewalten nur mit Zurückhaltung bewegen darf. Ungeschriebene »fundamental rights« sind solche, die zwar nicht selbstständig, aber quasi-verfassungsrechtlichen Status über eine materielle Auslegung der »equal protection«- und »due process«-Klausel des fünften und vierzehnten Zu- 514 304 U.S. 144, 152 (Fn. 4) (1938) – United States v. Carolene Products Co.: »There may be narrower scope for operation of the presumption of constitutionality when legislation appears on its face to be within a specific prohibition of the Constitution, such as those of the first ten amendments«. Tatsächlich lösen nur die Rechte des ersten und fünften und vierzehnten Zusatzartikels den strengen Kontrollmaßstab aus. 515 302 U.S. 319, 325 (1937) – Palko v. Connecticut. 516 391 U.S. 145, 148 f. (1968) – Duncan v. Louisiana. 517 410 U.S. 113, 155 (1973) – Roe v. Wade, unter Zitierung von 395 U.S. 621, 627 (1969) – Kramer v. Union Free School District; 394 U.S. 618, 634 (1969) – Shapiro v. Thompson; 378 U.S. 500, 508 (1964) – Aptheker v. Secretary of State; 374 U.S. 398, 406 (1963) – Sherbert v. Verner; 310 U.S. 296, 307 f. (1940) – Cantwell v. Connecticut. 518 Davon abgesehen erwähnt die »Bill of Rights« prozessuale Rechte im Straf- (Amd. 4, 5, 6, 8) und Zivilprozess (Amd. 7). Daneben stehen der zweite (»right to bear arms«) und dritte Verfassungszusatz (»quartering of soldiers«). 86 satzartikels erlangt haben und denen das Gericht eine besondere Schutzwürdigkeit attestiert.519 Wiewohl diese Klauseln unterschiedliche Stoßrichtungen besitzen, unterscheiden sie sich in der Herleitung eines Grundrechts nur im argumentativen Ansatz: Versagt der Gesetzgeber ein Recht allen Personen in gleichem Maße, findet sich der dogmatische Ansatz in der »due process«-Klausel; verweigert er sie nur bestimmten Personen in Abhängigkeit ihrer individuellen Merkmale, bildet die »equal protection«-Klausel den richtigen Aufhänger. Diese Ansätze erschöpfen sich nicht in einer isolierten Verortung durch die Bundesrichter, sondern ergänzen und prägen sich gegenseitig.520 Die »Fundamentalität« eines ungeschriebenen Rechts verleiht der U.S. Supreme Court, indem er auf den unmittelbaren Zusammenhang mit einer textlich genannten Position521 oder einen sozial-ethischen Wertekonsens der Nation verweist522. Dieser nationale Wertekonsens lässt sich am zuverlässigsten an der Bundesgesetzgebung und der Gesetzgebung in den Einzelstaaten ablesen und bannt nach US-amerikanischem Verständnis gleich zwei lauernde Gefahren: Die Besinnung auf die Binnengesetzgebung verhindert erstens, dass die Judikative übermäßig nach eigener Vorstellung in die Gestaltungsfreiheit des demokratisch legitimierten Gesetzgebers eingreift. Zweitens versteht der U.S. Supreme Court die »Fundamentalität« eines Rechts weniger als Ausdruck universaler denn traditionell amerikanischer Werte. In einer solchen Grundhaltung zur Verfassung kann die Rechtsvergleichung nicht nur keine Rolle spielen, aus Sicht konservativer Richter darf sie es auch nicht. Andernfalls liefe der U.S. Supreme Court Gefahr, das Bewusstsein einer nationalen Auffassung eines sozial-ethischen Wertekonsenses durch den Blick auf eine ausländische oder internationale Rechtsprechungspraxis zu verzerren:523 »The court’s discussion of these foreign views … is 519 Bilionis, Emory L. J. 51 (2002), S. 481 (482). 520 Herleitung auf Grundlage der »due process« und »equal protection clause« etwa in 135 S.Ct. 2584, 2590 (2015) – Obergefell v. Hodges: »Rights implicit in liberty and rights secured by equal protection may rest on the different precepts and are not always co-extensive, yet each may be instructive as to the meaning and reach of the other«. 521 381 U.S. 479, 484 (1965) – Griswold v. Connecticut: »[S]pecific guarantees in the Bill of Rights have penumbras, form emanations from those guarantees that help give them life and substance. Various guarantees create zones of privacy. … We have had many controversies over these penumbral rights of privacy and repose. The cases bear witness that the right of privacy which presses for recognition here is a legitimate one«. 522 132 S.Ct. 641, 660 (2012) – Gonzalez v. Thaler: »deep roots in our jurisprudence«; 521 U.S. 702, 721 (1997) – Washington v. Glucksberg: »›deeply rooted in this Nation’s history and tradition‹«, unter Zitierung von 431 U.S. 494, 503 – Moore v. City of East Cleveland; 491 U.S. 110, 122 (1989) – Michael H. v. Gerald D.: »traditionally protected by our society«; 291 U.S. 97, 105 (1934) – Snyder v. Massachusetts: »so rooted in the traditions and conscience of our people as to be ranked as fundamental«. 523 Jackson, U. Pa. J. Const. L. 1 (1999), S. 583 (594 ff.); Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 259. Vereinzelte Vorstöße hat es jüngst von Richter Kennedy gegeben, vgl. das von ihm verfasste Mehrheitsvotum mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EGMR in 539 U.S. 87 »[d]angerous dicta [sic!] ... since ›this court should not impose foreign moods, fads, or fashion on Americans‹«524. Der U.S. Supreme Court hat eine Vielzahl ungeschriebener Grundrechte anerkannt. In jedem Fall fordert das Gericht eine klare Definition des anzuerkennenden Rechts. Die Vereinigungsfreiheit hat das Gericht als notwendigen Bestandteil der Redefreiheit anerkannt.525 Weitere Betonung hat die Wahlrechtsfreiheit als Ausdruck der demokratischen Freiheitsforderung der »due process«- Klausel des vierzehnten Verfassungszusatzes gefunden.526 Dem Gesetzgeber ist es untersagt, dessen Ausübung von der Zahlung einer Kopfsteuer527 oder dem Erfordernis einer Mindestwohnsitzdauer528 abhängig zu machen. »Fundamental« unter der »equal protection clause« wurden außerdem das Recht auf Freizügigkeit529 und der freie Zugang zu Gericht530 klassifiziert. Nach der substantiellen Ausdeutung der »due process«-Klausel fällt die Mehrzahl der als »fundamental« klassifizierten Positionen in den Bereich der Privatsphäre. Freiheit und autonome Selbstentfaltung seien Ausdruck eines »concept of individual autonomy«531. Bereits 1942 erklärte das Gericht in »Skinner«532 die zwangsweise Sterilisation angesichts des unumkehrbaren Eingriffs in die Fortpflanzungsfreiheit eines Menschen zu einer ungerechtfertigten Beraubung eines »fundamentalen« Rechts.533 Das Gericht hat den Schutz der Pri- 558, 576 (2003) – Lawrence v. Texas oder Richter Breyer, der auf das föderale System der Europäischen Union verweist, 521 U.S. 898, 976, 976 ff. (1997) – Printz v. United States (Breyer, J., dissenting). 524 539 U.S. 558, 586, 598 (2003) – Lawrence v. Texas (Scalia, J., dissenting), unter Zitierung von 537 U.S. 990, 990 (Fn.) (2002) – Foster v. Florida (Thomas, J., concurring in denial of certiorari). Ferner 521 U.S. 898, 921 (Fn. 11) (1997) – Printz v. United States: »We think such comparative analysis inappropriate to the task of interpreting a constitution, though it was of course quite relevant to the task of writing one«. 525 357 U.S. 449, 460 f. (1958) – NAACP v. Alabama ex rel. Patterson; vgl. 361 U.S. 516, 522 f. (1960) – Bates v. City of Little Rock. 526 377 U.S. 533, 555 (1964) – Reynolds v. Sims: »The right to vote freely for the candidate of one's choice is of the essence of a democratic society, and any restrictions on that right strike at the heart of representative government«; vgl. 118 U.S. 356, 370 (1886) – Yick Wo v. Hopkins: »preservative of all rights«. Ferner 383 U.S. 663, 670 (1966) – Harper v. Virginia Bd. of Elections; 380 U.S. 89 (1966) – Carrington v. Rash. 527 383 U.S. 663, 666 (1966) – Harper v. Virginia Bd. of Elections. 528 405 U.S. 330, 336 f. (1972) – Dunn v. Blumstein. 529 394 U.S. 618, 627 (1969) – Shapiro v. Thompson. 530 372 U.S. 353, 356 ff. (1963) – Douglas v. California; vgl. 394 U.S. 618, 655, 666 ff. (1969) – Shapiro v. Thompson (Harlan, J., dissenting). 531 135 S.Ct. 2584, 2589 (2015) – Obergefell v. Hodges; vgl. 133 S.Ct. 2675 (2013) – United States v. Windsor; 133 S.Ct. 2652 (2013) – Hollingsworth v. Perry; 405 U.S. 438, 453 (1972) – Eisenstadt v. Baird; 381 U.S. 479 (1965) – Griswold v. Connecticut. 532 316 U.S. 535 (1942) – Skinner v. Oklahoma. 533 316 U.S. 535, 541 (1942) – Skinner v. Oklahoma: Fortpflanzung als »one of the basic civil rights of man [that was] fundamental to the very existence and survival of the race«. 88 vatsphäre zu einem Recht auf körperliche Integrität,534 zu heiraten,535 Kinder zu gebären536 und aufzuziehen537 und weiteren Aspekten familiärer Autonomie weiterentwickelt538. Bis in die 1990er Jahre verortete der U.S. Supreme Court in der Freiheitsgarantie der »due process«-Klausel auch ein »fundamentales Recht auf Abtreibung«539, das er an dem »strict scrutiny«-Maßstab maß, heute aber dem Anwendungsbereich des mittleren Kontrollmaßstabs unterstellt.540 Jüngst hat das Gericht das Recht zu heiraten auf gleichgeschlechtliche Paare ausgeweitet.541 2. Unterschiedliche Interpretationsstile der Verfassungsgerichte Im Gegensatz zum BVerfG legt der U.S. Supreme Court traditionell mehr Gewicht auf die historische Entwicklung eines Grundrechts.542 Im Vergleich zur Karlsruher Verfassungsinterpretation, die im Sinn eines schützenden objektivrechtlichen Wertordnungsverständnisses auf die Anforderungen einer modernen und technisierten Gesellschaft eingeht, verfolgt der U.S. Supreme Court einen eher defensiven, »stabilen« Interpretationsstil, der nur zögerlich auf soziale und ökonomische Veränderungen reagiert.543 Das BVerfG hat etwa bereits in den 1980er Jahren auf die »modernen Bedingungen der Datenverarbeitung«544 durch die Begleitung des technischen Fortschritts mit der Anerkennung eines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung reagiert. Der U.S. Supreme Court hat bis heute kein vergleichbares Grundrecht entwickelt, wenngleich hierzu ausreichen- 534 342 U.S. 165, 172 ff. (1952) – Rochin v. California. 535 434 U.S. 374, 383 ff. (1978) – Zablocki v. Redhail. 536 431 U.S. 678, 687, 688 f. (1977) – Carey v. Population Services Int.; vgl. 405 U.S. 438 (1972) – Eisenstadt v. Baird: »If the right to privacy means anything, it is the right of the individual, married or single, to be free from unwarranted governmental intrusion into matters so fundamentally affecting a person as the decision whether to bear or beget a child«. 537 455 U.S. 745, 758 f. (1982) – Santosky v. Kramer; vgl. 406 U.S. 205, 232 f. (1972) – Wisconsin v. Yoder; 268 U.S. 510, 535 (1925) – Pierce v. Society of Sisters. 538 Chemerinsky, Constitutional Law, S. 832 ff. m. w. N. 539 410 U.S. 113 (1973) – Roe v. Wade. 540 505 U.S. 833 (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. 541 135 S.Ct. 2584 (2015) – Obergefell v. Hodges; vgl. 133 S.Ct. 2675 (2013) – United States v. Windsor; 133 S.Ct. 2652 (2013) – Hollingsworth v. Perry. 542 Brugger, Am. J. Comp. L. 42 (1994), S. 395 (401); Kommers, The Constitutional Jurisprudence, S. 42 f.; vgl. Scalia, U. Cin. L. Rev. 57 (1989), S. 849 (852 ff.) im Gegensatz zu BVerfGE 62, 1 (45); 6, 389 (431). 543 Eindrucksvoll 554 U.S. 570, 634 f. (2008) – District of Columbia v. Heller: »A constitutional guarantee subject to future judges' assessments of its usefulness is no constitutional guarantee at all. Constitutional rights are enshrined with the scope they were understood to have when the people adopted them, whether or not future legislatures or (yes) even future judges think that scope too broad«; Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (1055): »[T]he Constitutional Court [das BVerfG, Anm. d. Verf.] is forward in focus, whereas the Supreme Court looks backward«. Der moderne Interpretationsstil der »living constitution« hat sich bis heute nicht durchgesetzt, Gardbaum, Mich. L. Rev. 107 (2008), S. 391 (411). 544 BVerfGE 65, 1 (43). Ausführlich Schlink, Der Staat 25 (1986), S. 233. 89 de Anknüpfungspunkte gegeben wären.545 Ebenso wenig konnte sich eine umfassende Absicherung individueller Entscheidungsfindung nach dem Vorbild eines vergleichbaren Persönlichkeitsrechts deutscher Prägung mit wenigen Ausnahmen behaupten.546 Aspekte der Persönlichkeitsentfaltung unterfallen weiterhin dem weitmaschigen »rational basis test«, wenn der U.S. Supreme Court nicht die »Fundamentalität« der Fallgruppe feststellt. Weil es kein vergleichbares Grundrecht einer allgemeinen Handlungsfreiheit gibt, würde auch das Reiten im Walde547 wie das Füttern von Tauben548 nicht an Kriterien der Verhältnismäßigkeit gemessen. Dieser zögerliche Interpretationsstil mag eng mit dem Bewusstsein einer fehlenden verfassungstextlichen Verankerung seines richterlichen Prüfungsrechts verbunden sein.549 Dem fügt sich ein, dass die Vorgehensweise des Gerichts, Wertungen ohne textliche Basis in die Verfassung zu tragen, zu heftiger Kritik am Kriterium der »Fundamentalität« führte,550 sodass seit den 1970er Jahren eine stärkere Rückbindung an verfassungstextliche Prinzipien zu beobachten ist. Diese Grenze zum Kriterium der »Fundamentalität« war längst überfällig, wenn man sich die selbst im Nachhinein noch inflationäre Praxis der Untergerichte bei der Anerkennung ungeschriebener Grundrechte bis zu einem »fundamentalen Recht auf Akupunktur«551 vergegenwärtigt. Dass die Eindämmung einer auswuchernden Grundrechtsdogmatik selbst bei den Elementarbedürfnissen der Bevölkerung keinen Halt machte, mag der folgende Fall erhellen: Im Juni 1968 hatten Eltern verschiedene Schuldistrikte in Texas verklagt. Klagegegenstand war die erheblich unterschiedliche Ausstattung und Finanzierung der öffentlichen Schulen in Texas, die gegen die Gleichheitsgarantie des vierzehnten Zusatzartikels verstoße. In »Rodriguez«552 ging es also um nicht weniger als die Anerkennung eines Grundrechts auf Bildung. Unter dem Vorsitz Warren E. Burgers betont der U.S. Supreme Court den überragenden Stellenwert einer gebildeten Bürgerschicht, verneint aber die »Fundamentalität« eines ent- 545 Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (1005 f.); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 49. In der Literatur kamen bereits zum Ende des 19. Jahrhunderts Forderungen nach einem »right to be let alone« auf, vgl. Warren/Brandeis, Harv. L. Rev. 4 (1890), S. 193 (193). 546 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 116. 547 BVerfGE 80, 137 (152 ff.). 548 BVerfGE 54, 143 (146 f.). 549 Vgl. unten S. 181 ff. 550 394 U.S. 618, 655, 661 f. (1969) – Shapiro v. Thompson (Harlan, J., dissenting): »I must reiterate that I know of nothing which entitles this Court to pick out particular human activities, characterize them as ›fundamental‹, and give them added protection«; Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 257; vgl. auch Kommers, ZaöRV 58 (1998), S. 787 (792): »not only logically and morally defensible«; ferner Ely, Yale L. J. 82 (1973), S. 920 (943 ff.); Noonan, Neb. L. Rev. 63 (1984), S. 668 (673). 551 498 F.Supp. 1038, 1048 (S.D. Tex. 1980) – Andrews v. Ballard. 552 411 U.S. 1 (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez. 90 sprechenden Rechts auf Bildung.553 Das Gericht sah die Grenze richterlicher Rechtsschöpfung gefährdet, auf der er sich vor dem Hintergrund streng gestaffelter Kompetenzen der Teilgewalten nur mit äußerster Zurückhaltung bewegen dürfe: »It is not the province of this Court to create substantive rights in the name of guaranteeing equal protection of the laws«554. In »Rodriguez« ergriff der U.S. Supreme Court die Gelegenheit zur Klarstellung, dass die »Fundamentalität« einer ungeschriebenen Rechtsposition weder auf die Grundlage der individuellen Bedeutung von Grundbedürfnissen wie Lebensmittel, Wohnung und Kleidung noch der funktionellen Bedeutung für die Inanspruchnahme anderer Freiheitsrechte wie des Rede- und Wahlrechts zurückzuführen sei.555 Im Vordergrund stehe der Text der amerikanischen Verfassung, gepaart mit der Eliminierung eines Nährbodens für verallgemeinerungsfähige Analogien zu allen Grundbedürfnissen des Lebens wie Arbeit, Wohnraum und eine saubere Umwelt556. Die Weigerung des U.S. Supreme Courts selbst ein Existenzminimum des Einzelnen als »fundamental« anzuerkennen,557 kann den deutschen Leser, der staatliche Schutzpflichten zu den Grundvoraussetzungen seiner Verfassungsdogmatik zählen darf, nur überraschen.558 Sie erhellt sich erst vor dem Hintergrund, dass in den USA die Betonung des Abwehrrechts entlang bürgerlicher Freiheiten sein Kontrastmoment gegenüber einer auf das Wertsystem der Grundrechte gegründeten Rechtsprechung findet, das »seinen Mittelpunkt innerhalb der sozialen Gemeinschaft sich frei entfaltenden menschlichen Persönlichkeit und ihrer Würde«559 verortet. Dem fügt sich ein, dass Grundrechte und Demokratie gegenläufige, aber voneinander abhängige Verfassungsprinzipien sind: die Grundrechte beschneiden den planerischen Gestaltungsspielraum des 553 Vgl. 411 U.S. 1, 2 (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez (Ls. 1 (b)): »Though education is one of the most important services performed by the State, it is not within the limited category of rights recognized by this Court as guaranteed by the Constitution« gegenüber 469 U.S. 325, 349, 350 (1985) – New Jersey v. T.L.O. (Powell, J., concurring): »The primary duty of school officials and teachers, as the Court states, is the education and training of young people. A State has a compelling interest in assuring that the schools meet this responsibility«; vgl. ferner 478 U.S. 675, 683 (1986) – Bethel School District No. 403 v. Fraser. Für Deutschland siehe allein Pieroth, DVBl. 1994, S. 949 (957); Robbers, in: Dreier (Hrsg.); Grundgesetz I, Art. 7, Rn. 31. 554 411 U.S. 1, 33 (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez. 555 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 96. 556 Kommers, in: Link (Hrsg.), Der Gleichheitssatz, S. 31 (44). 557 405 U.S. 56 (1972) – Lindsey v. Normet; 397 U.S. 471, 485 (1970) – Dandridge v. Williams. 558 Vgl. für Deutschland BVerfGE 82, 60 (85); zur Entwicklung etwa Mayen, in: FS Stern II, S. 1451 (1453 ff.). Die verfassungsrechtliche Absicherung des Existenzminimums im Sinne einer einklagbaren Staatspflicht hat das BVerfG erst relativ spät von einer objektivrechtlichen Dimension in ein einklagbares »Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums« in BVerfGE 125, 175 (222 ff.) umgesetzt. 559 BVerfGE 34, 269 (281); vgl. BVerfGE 7, 198 (205); 6, 32 (41). 91 demokratisch legitimierten Gesetzgebers, wenngleich sie gleichzeitig die Voraussetzung für die Umsetzung der Autonomie des einzelnen in die demokratische Mitwirkungsfreiheit darstellen.560 Während das BVerfG aus den Grundrechten sogar eine objektive Wertordnung gelesen hat,561 stellt der U.S. Supreme Court die Annahme und Ablehnung von Werten als Ausdruck autonomer Entscheidungsfindung dem Einzelnen anheim: »At the heart of liberty is the right to define one's own concept of existence, of meaning, of the universe, and of the mystery of human life«562. 3. Vorgehensweise des U.S. Supreme Courts Die Gründungsväter um George Washington und Benjamin Franklin haben keine ausgeprägte Schutzbereich-Schranken-Charakteristik deutscher Manier in den amerikanischen Verfassungstext geschrieben. Die Betonung des Abwehrrechts führte vielmehr zu der Auffassung, dass den Grundrechten ein absoluter Schutz zukomme.563 Dieser Ansatz basiert auf der Idee eines grundsätzlich unbeschränkten Freiheitsanspruchs des Bürgers, den der Gesetzgeber nur zur Abwehr schwerer Gefahren beschneiden dürfe. Am deutlichsten wird dieses Grundrechtsverständnis in dem streng geschützten Bereich der Redefreiheit.564 Ihre strengsten Vertreter waren bis in die 1970er Jahre die Richter Hugo L. Black und William O. Douglas, nach denen der Wortlaut des ersten Verfassungszusatzes »Congress shall make no law … abridging the freedom of speech« wörtlich zu verstehen sei.565 Die amerikanische Verfassung verbrieft aber auch den Schutz konkurrierender Rechtsgüter, dem eine absolute Lesart der Redefreiheit entgegensteht. Dieser absolute Kontrollanspruch konnte sich in seiner Reinform daher nicht durchsetzen,566 führte aber dazu, dass das Gericht nur zurückhaltend eine Abwägung of- 560 Aulehner, Grundrechte und Gesetzgebung, S. 174; Höfling, Der Staat 33 (1994), S. 493 (493). 561 BVerfGE 7, 198 (205). 562 505 U.S. 833, 851 (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey (Abtreibung). 563 539 U.S. 306, 349, 353 (2003) – Grutter v. Bollinger (Thomas, J., concurring in part and dissenting in part); 488 U.S. 469, 520, 521 f. (1989) – City of Richmond v. J. A. Croson Co. (Scalia, J., concurring). 564 529 U.S. 803, 817 (2000) – United States v. Playboy Entertainment Group, Inc.: »›[T]he line between speech unconditionally guaranteed and speech which may legitimately be regulated, suppressed, or punished, is finely drawn‹. Error in marking that line exacts an extraordinary cost«, unter Zitierung von 357 U.S. 513, 525 (1958) – Speiser v. Randall. 565 361 U.S. 516, 528 (1960) – Bates v. City of Little Rock (Black, Douglas, JJ., concurring): »First Amendment rights are beyond abridgment«; Cahn, N.Y.U. L. Rev. 37 (1962), S. 549 (553, 559); Winkler, Vand. L. Rev. 59 (2006), S. 793 (803). 566 366 U.S. 36, 49 ff. (1961) – Konigsberg v. State Bar of California; vgl. Meiklejohn, Free Speech, S. 26: »The First Amendment is not the guardian of unregulated talkativeness«. 92 fen und im Einzelfall durchführt.567 Vor diesem Hintergrund konnte sich eine herrschende »triadische Struktur«568 der Grundrechtsprüfung in Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung nicht durchsetzen. Stattdessen spricht der U.S. Supreme Court von einer »two-step inquiry«569, in deren Rahmen er sich in einem ersten Schritt angesichts des Fehlens ausdrücklicher Grundrechtsschranken besonders der Konturierung des Schutzbereichs des jeweiligen Grundrechts widmet, bevor er auf die Rechtfertigung der Maßnahme abstellt. a) Kategoriale Vorabwägung Den amerikanischen Grundrechten wird eine »trumping aura for preferred rights«570 attestiert, die dem Bürger eine Sphäre individueller Autonomie sichert. Diese Auffassung wird verfassungstextlich unterfüttert durch die vorbehaltlose Struktur der »Bill of Rights«, die die Grundrechte überwiegend als absolute Rechte formuliert.571 Weil der Verfassungstext eine Aufgliederung in Schutzbereich und Schranke nur vereinzelt andeutet, findet eine erste Abwägung auf Ebene des Schutzbereichs statt, indem die Antwort auf die Frage des geschützten Verhaltens als Ergebnis eines abwägenden Prozesses in die Voraussetzungen der Grundrechte selbst hineingelesen wird. Im Vordergrund steht »eine dogmatische Ausdifferenzierung anhand der verfassungsgerichtlichen Einschätzung der konkurrierenden privaten und öffentlichen Interessen«572. Auf diese Weise wird das Ergebnis einer pauschalen Vorabwägung gleichsam in dem Tatbestand des jeweiligen Grundrechts verfestigt.573 Statt einer Strukturgabe durch externe Konfrontation mit widerstreitenden Verfassungsgütern folgt der U.S. Supreme Court einem Modell grundrechtsinterner Kategorisierung. Dieses Vorgehen kennt der deutsche Verfassungsjurist nur von vereinzelten Grundrechtsprüfungen wie etwa bei dem Grundrecht auf ein faires Strafverfahren.574 Das Kategorisierungsmodell in Bezug auf die Redefreiheit beantwortet der U.S. Supreme Court beispielsweise mit einer divergierenden Auffassung über den Status geschützter Äußerungen. Wo das BVerfG zwischen dem Vorliegen einer Meinung und einer Tatsachenbehauptung unterscheidet, hat der U.S. Sup- 567 Kischel, Rechtsvergleichung, S. 353; vgl. Nowak/Rotunda, Constitutional Law, S. 1273 f. 568 de Oliveira, Zur Kritik der Abwägung, S. 121; vgl. für viele Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 334 ff. 569 456 U.S. 208, 218 (1984) – Building Trades v. Mayor of Camden. 570 Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1295). 571 Saurer, Der Staat 51 (2012), S. 3 (22). 572 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 40. 573 Gardbaum, Mich. L. Rev. 107 (2008), S. 391 (426): »Thus, the right to free speech is … defined as the right to be free from intentional, content-based regulation of noncommercial, expressive activity that does not amount to obscenity, fighting words, or a clear and present danger unless the regulation is necessary to promote a compelling governmental interest«; ders., UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 789 (807); Kischel, Rechtsvergleichung, S. 353. 574 Vgl. Hartmann/Apfel, Jura 2008, S. 495 (501). 93 reme Court eine differenzierte Dogmatik zwischen geschütztem und ungeschütztem Gehalt der Redefreiheit entwickelt. Aus dem Schutzbereich ausgenommen sind Kategorien, die das Gericht als geringwertige Rede für nicht schutzwürdig erachtet (»speech minus«).575 Beleidigende, auf eine unmittelbar aggressive Reaktion des Angesprochenen abzielende Provokationen (»fighting words«) kommt angesichts des staatlichen Interesses an Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung kein Schutz zu.576 Ausgeklammert sind angesichts ihres sozialen Unwerts Obszönitäten,577 Kinderpornographie,578 Bedrohungen, Bestechungen oder Preisabsprachen im Markt.579 Grundsätzlich werden auch solche aggressiven Äu- ßerungen nicht geschützt, die die klare und gegenwärtige Gefahr eines illegalen Aktes mit sich führen.580 In »New York Times v. Sullivan«581 stellt das Gericht außerdem klar, dass es Ehrverletzungen gegenüber politischen Organen nur dann aus dem Schutzbereich der Rede ausklammert, sofern sich der Täter vorsätzlich der Unwahrheit dieser Aussage verschließt. Die obersten Verfassungsgerichte kommen zu ähnlichen Ergebnissen, nur wird die Frage eines geschützten Verhaltens aus deutscher Sicht gleichsam »auf den Kopf gestellt«. Jedes Werturteil ist im bundesverfassungsrechtlichen Verständnis Ausdruck einer individuellen Meinung und verdient verfassungsrechtlichen Schutz – die im Parlamentarischen Rat diskutierten Schutzbereichseinschränkungen haben keinen Eingang in die Verfassungsdogmatik gefunden.582 Im Vergleich zum U.S. Supreme Court vertritt das BVerfG einen breiteren Schutzbereich,583 der selbst beleidigende und verletzende Äußerungen umfasst, wie die Schranke »Recht der persönlichen Ehre« in Art. 5 Abs. 2 GG rückschlie- 575 315 U.S. 568, 571 f. (1942) – Chaplinsky v. New Hampshire: »There are certain well defined and narrowly limited classes of speech … [that are] outweighed by the social interest in order and morality«; 413 U.S. 15, 20 f. (1973) – Miller v. California. 576 315 U.S. 568, 571 f. (1942) – Chaplinsky v. United States. 577 413 U.S. 15, 24 (1973) – Miller v. California; 354 U.S. 476, 484 (1957) – Roth v. United States: »utterly without redeeming social value«. 578 458 U.S. 747, 764 (1982) – New York v. Ferber. 579 Vgl. 471 U.S. 539 (1985) – Harper & Row v. Nation Enterprises; 341 U.S. 494 (1951) – Dennis v. United States; 268 U.S. 652 (1925) – Gitlow v. New York; ausführlich Schauer, Vand. L. Rev. 34 (1981), S. 265 (268 ff.); ders., Harv. L. Rev. 117 (2004), S. 1765 (1770 f.). 580 249 U.S. 47, 48 (1919) – Schenk v. United States: »clear and present danger«. 581 365 U.S. 254, 279 f. (1964) – New York Times v. Sullivan. 582 Eine »Pflicht zur Treue gegenüber der Verfassung« konnte sich nicht durchsetzen, vgl. Wernicke/Booms, Parlamentarischer Rat 48/49 V/1, S. 114; ferner Jestaedt, in: Merten/Papier, HdBGR IV, § 102, Rn. 68. 583 BVerfGE 93, 266 (289): Grundrechtsschutz bestehe grundsätzlich »unabhängig davon, ob die Äußerung rational oder emotional, begründet oder grundlos ist und ob sie von anderen für nützlich oder schädlich, wertvoll oder wertlos gehalten wird«. Hierunter fallen auch Tatsachenbehauptungen, wenn sich eine Äußerung, die »durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens geprägt ist« und »sich diese Elemente, wie häufig, mit Elementen einer Tatsachenmitteilung oder -behauptung verbinden oder vermischen« (BVerfGE 61, 1 [9]). 94 ßen lässt.584 Erst in einem zweiten Schritt lässt der Persönlichkeitsschutz und die dahinterstehende Menschenwürde die Schmähkritik zurücktreten.585 b) Eingriffsintensität Die Intensität des Grundrechtseingriffs bestimmt die Frage, ob der strenge oder mittlere Kontrollmaßstab greift. Im Vergleich zu Deutschland stehen gesetzliche Maßnahmen in den USA in einer eher starren Wechselbeziehung zwischen ihrer Eingriffsintensität und den Anforderungen an ihre Verfassungsmäßigkeit. Der Verfassungswortlaut gibt nur vereinzelt Anhaltspunkte auf die dem Gesetzgeber verbotenen Eingriffsmöglichkeiten: Der erste Verfassungszusatz untersagt etwa die Verkürzung (»abridge«) der Rede-, Presse- und Versammlungsfreiheit. Verboten (»prohibit«) ist auch jede Einschränkung der Religionsausübungsfreiheit. Der vierzehnte Verfassungszusatz versagt den staatlichen Gewalten jedwede Handlung, die den Einzelnen seines Lebens, seiner Freiheit und seines Eigentums ohne staatliches Gerichtsverfahren beraubt (»deprive«) oder ihm seinen Anspruch auf Gleichbehandlung verwehrt (»deny«). Weil die amerikanische Verfassung weniger Orientierung an textlichen Eingriffsmöglichkeiten bietet, lässt sich der U.S. Supreme Court in der Auslegung der verfassungsrechtlichen Eingriffsmöglichkeiten durch den Wortlaut der Verfassung weniger leiten als das BVerfG. In Deutschland war die Einschränkung eines Grundrechts lange Zeit mit dem klassischen Eingriffsbegriff verknüpft. Heute zeigt sich mit der Ausweitung des staatlichen Wirkbereichs eine Erweiterung der Eingriffsdefinition.586 Im Zuge der Entwicklung vom »liberalen zum sozialen Rechtsstaat«587 werden auch mittelbar-faktische Handlungen wie staatliche Warnungen vor Jugendsekten588 erfasst. Der moderne Eingriffsbegriff bezieht die generelle »Reduktion der individuellen Handlungsoptionen«589 mit ein, indem er auf die Finalität und Unmittelbarkeit des Eingriffs verzichtet.590 Weil die Amerikaner den Schritt zum sozialen Rechtsstaat nicht in vergleichbarer Weise gegangen sind, hat auch eine Hinwendung zu einem modernen Eingriffsbegriff, wie er in Deutschland zu beobachten ist, im Bereich des »strict scrutiny test« nicht stattgefunden. Der U.S. Supreme Court beharrt auf einer Art klassischer Eingriffsbegriff, wie er in Deutschland durch die Elemente Finalität, Unmittelbarkeit, Rechts- 584 BVerfGE 93, 266 (289); 61, 1 (7 f.); 54, 129 (139); 33, 1 (15). Die »Formalbeleidigung« ist hingegen nicht vom Schutzbereich der Meinungsfreiheit umfasst, BVerfGE 82, 43 (51); 60, 234 (242). 585 BVerfGE 85, 1 (16); 82, 272 (283 f.). 586 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 310. 587 Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 237. 588 BVerfGE 105, 279. 589 F.-J. Peine, in: Merten/Papier, HdBGR III, § 57, Rn. 23. 590 BVerfGE 123, 90 (110); 116, 202 (222); 113, 63 (76); 110, 177 (191); 105, 279 (300 f.). 95 förmlichkeit und Zwang gekennzeichnet ist.591 Während in Deutschland die Eingriffsintensität in das geschützte Rechtsgut dem Gewicht des verfolgten Ziels auf Ebene der Angemessenheit gegenübergestellt wird, entscheidet sie in den USA allein die Frage, ob der »strict« oder »intermediate scrutiny test« einschlägig ist: je mehr der Gesetzgeber den Schutzbereich eines Grundrechts beschneidet, desto gewichtiger muss sich das öffentliche Interesse an der gesetzlichen Maßnahme darstellen, weil ein umso schärferer Prüfungsmaßstab eingreift.592 Die »two-step inquiry«593 der Grundrechtsprüfung ergeht unter Auslassung eines differenzierten Eingriffsbegriffs daher zu Lasten einer differenzierten Verhältnismä- ßigkeitsprüfung, in der sich die Güterabwägung rechtsvergleichend grobschlächtig darstellt. Hat der U.S. Supreme Court ein »fundamentales« Recht identifiziert, prüft er, ob der Gesetzgeber einen mit Art. 19 Abs. 2 GG vergleichbaren, keinesfalls jedoch identischen Kernbereichseingriff vornimmt oder sich lediglich anschickt, den Randbereich dieses Rechts zu reglementieren. Die Bestimmung der Eingriffsintensität ist kontrovers, denn der U.S. Supreme Court hat nur sehr schmallippig Stellung bezogen, wie er zwischen einer willentlichen Beschneidung einer grundrechtlichen Position und einer bloßen gesetzgeberischen Reflexwirkung differenziert. Unter dem Vorsitz von Warren E. Burger und William H. Rehnquist etablierte sich die Auffassung, dass Grundrechtseingriffe nur dann einer strengen Kontrolle unterfallen sollten, wenn diese kein Beiwerk eines im Übrigen verfassungskonformen Mittels seien (»incidental burden«594). Als Ausdruck der grundsätzlichen Zurückhaltung richterlicher Intervention in der Balance der Teilgewalten verlangt das Gericht den Nachweis eines »direkten und wesentlichen« Eingriffs.595 Gleichzeitig verneint das Gericht einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz, wenn die gesetzliche Maßnahme nur objektive Auswirkungen einer rassen-neutral formulierten Regulierung erkennen lässt, ohne den Verdacht einer rassischen Diskriminierung zu wecken. Der U.S. Supreme Court hat hiermit Voraussetzungen aufgestellt, die an starker begrifflicher Unschärfe leiden und die er in nur wenigen Entscheidungen 591 S. nur Ipsen, StaatsR II, Rn. 143; Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 292. 592 Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1330); Galloway, Loy. L.A. L. Rev. 21 (1988), S. 449 (461). 593 456 U.S. 208, 218 (1984) – Building Trades v. Mayor of Camden; dazu bereits oben S. 92 ff. 594 Dorf, Harv. L. Rev. 109 (1996), S. 1175 (1199 ff.); Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1319); vgl. 508 U.S. 520, 542 ff. (1993) – Church of the Lukumi Babalu Aye, Inc. v. City of Hialeah; 434 U.S. 374, 383 (1978) – Zablocki v. Redhail: »reasonable regulations that do not significantly interfere with decisions to enter into the marital relationship may legitimately be imposed«; ferner 434 U.S. 47, 55 (Fn. 12) (1977) – Califano v. Jobst. 595 553 U.S. 181, 198 (2008) – Crawford v. Marion County Election Bd.: »severely restrict«; 434 U.S. 374, 387 (Fn. 12) (1978) – Zablocki v. Redhail: »directness and substantiality of the interference«; 477 U.S. 635, 638 (1986) – Lyng v. Castillo; Chemerinsky, Constitutional Law, S. 830. 96 konkretisiert hat. In »Employment Division v. Smith«596 entschied er etwa für den Bereich der Religionsausübungsfreiheit, dass er ein »neutral law of general applicability«597 nicht an den »strict scrutiny«-Hürden messen werde.598 So ist es dem Gesetzgeber gestattet, Drogenkonsum zu sanktionieren, auch wenn dies einen notwendigen Bestandteil eines religiösen Rituals darstelle.599 Auch das Erfordernis eines Ausweisdokuments mit Passbild zum Identitätsnachweis bei Wahlveranstaltungen hat der U.S. Supreme Court als unerheblich bewertet.600 c) Am Beispiel der Redefreiheit Klarheit gewinnt die US-amerikanische Rechtsprechung im Bereich der Redefreiheit, die als Grundpfeiler eines pluralistischen Meinungsbildes in einem freiheitlichen Rechtsstaat eine herausragende Stellung genießt.601 Der erste Verfassungszusatz verpflichtet den Gesetzgeber auf inhaltliche Neutralität und schützt den »marketplace of ideas«602 vor gesetzlichen Maßnahmen, die der Ausschaltung rechtspolitisch unerwünschter Rede dienen sollen.603 Jede verkürzende Einwirkung auf das pluralistische Meinungsspektrum gefährdet die Integrität des demokratischen Prozesses. Der U.S. Supreme Court unterwirft gesetzliche Maßnahmen nur dann dem strengen Kontrollmaßstab, wenn diese auf den geschützten Inhalt als solchen abstellen (»content-based«).604 Zielt die Maßnahme eines so verstandenen neutralen Gesetzes nicht auf den Inhalt der Aussage ab, sondern 596 494 U.S. 872 (1990) – Employment Division v. Smith. 597 494 U.S. 872, 879 (1990) – Employment Division v. Smith; vgl. Winkler, Const. Comment. 23 (2006), S. 227 (238). 598 494 U.S. 872, 877 ff. (1990) – Employment Division v. Smith; vgl. 508 U.S. 520, 542 ff. (1993) – Church of the Lukumi Babalu Aye, Inc. v. City of Hialeah. 599 494 U.S. 872 (1990) – Employment Division v. Smith. 600 553 U.S. 181, 198 (2008) – Crawford v. Marion County Election Bd. 601 302 U.S. 319, 327 (1937) – Palko v. Connecticut: »[O]ne may say that it [the freedom of thought and speech] is the matrix, the indispensable condition, of nearly every other form of freedom«. 602 250 U.S. 616, 624, 630 (1919) – Abrams v. United States (Holmes, J., dissenting): »[T]he best test of truth is the power of the thought to get itself accepted in the competition of the market, and that truth is the only ground upon which their wishes safely can be carried out«. 603 512 U.S. 622, 641 (1994) – Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC: »suppress unpopular ideas of information or to manipulate the public debate through coercion rather than persuasion«; Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1308). 604 512 U.S. 622, 641 (1994) – Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC: »the most exacting scrutiny to regulations that suppress, disadvantage, or impose differential burdens upon speech because of its content«; 454 U.S. 263, 269 f. (1981) – Widmar v. Vincent; 452 U.S. 640 (1981) – Heffron v. International Society for Krishna Consciousness, Inc.; 447 U.S. 455, 464 f. (1980) – Carey v. Brown; 334 U.S. 558 (1948) – Saia v. New York; Simons, Grundrechte und Gestaltungsspielraum, S. 301. 97 stellt eine Nebenfolge eines anderen Ziels dar, prüft das Gericht an Hand des weniger strengen »middle tier«.605 Auch das BVerfG toleriert umso eher Eingriffe, die sich auf die »Formen und Umstände einer Meinungsäußerung in der Außenwelt beschränken«606. Länderübergreifend gilt: Je vermittelter und entfernter eine Regelung eine inhaltliche Unterdrückung anstrebt, desto geringer sind die Anforderungen an ihre Rechtfertigung. Eingriffe sind in der US-amerikanischen wie der deutschen Rechtsordnung umso eher hinzunehmen, als sie nicht auf den materiellen Gehalt einer Aussage abstellen, sondern eine Nebenfolge eines anderen Ziels darstellen. Was der U.S. Supreme Court seit der McCarthy-Ära richterlich entwickelte, haben die Schöpfer des Grundgesetzes ausdrücklich verortet. Wenngleich Meinungsneutralität der Meinungsfreiheit als »Grundlage jeder Freiheit«607 dient, findet sie ihre Grenze in den allgemeinen Gesetzen nach Art. 5 Abs. 2 GG. Hierunter fallen Gesetze, die sich nicht gegen eine bestimmte Meinung richten, sondern dem Schutz eines schlechthin ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung zu schützenden Rechtsgutes dienen.608 Mit Betonung auf der Allgemeinheit soll Sonderrecht ausgeschlossen werden, das sich gegen den Prozess freier Meinungsbildung richtet und die Unterbindung geistiger Wirkung von Meinungsäußerungen sucht.609 Ausdrücklich hat das BVerfG die Ausnahme vom Sonderrechtsverbot für die Verherrlichung der nationalsozialistischen Gewalt und Willkürherrschaft bestätigt. Die Befürwortung der nationalsozialistischen Unrechtsherrschaft markiere einen »Angriff auf die Identität des Gemeinwesens nach innen mit friedensbedrohendem Potential«610 und sei deshalb mit sonstigen Spannungslagen eines Meinungskampfes, auf deren Einhegung die Schranke der allgemeinen Gesetze nach Art. 5 Abs. 2 GG ausgerichtet sei, nicht vergleichbar. Das umfassende Verbot des Sonderrechts könne daher in der Ausgangslage des Angriffs auf die Verfassungs-identität keine Geltung beanspruchen und erlaube es dem Gesetzgeber, verfassungsidentitätsgefährdende Meinungsäußerungen zu unterbinden oder zu sanktionieren.611 Der U.S. Supreme Court ordnet Spannungslagen eines Meinungskampfes allein der gesellschaftlichen Auseinandersetzung zu. Eine »viewpoint discrimina- 605 475 U.S. 41 (1986) – City of Renton v. Playtime Theatres; 391 U.S. 367 (1968) – United States v. O’Brien. 606 BVerfGE 124, 300 (333). 607 BVerfGE 7, 198 (208). 608 BVerfGE 102, 347 (360); 85, 248 (263); 7, 198 (209 f.); vgl. BVerfGE 124, 300 (332); 117, 244 (260); 113, 63 (78); 111, 147 (155). 609 BVerfGE 95, 220 (236 f.); 71, 206 (214); Bethge, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 5, Rn. 143. 610 BVerfGE 124, 300 (329). 611 BVerfGE 124, 300 (329 f.). Die Verfassungsrechtswissenschaft steht dieser Auffassung überwiegend kritisch bis ablehnend gegenüber, vgl. für viele Jestaedt, in: Merten/Papier, HdBGR IV, § 102, Rn. 68 m. w. N. 98 tion« begründet daher mehr als unter der Sonderrechtslehre einen Verdachtsmoment, das als »cardinal First Amendment sin«612 zur Verfassungswidrigkeit der in Frage stehenden Norm führt.613 Die konsequent liberale Auffassung der amerikanischen Verfassungsdogmatik würde ein Verbot einer bestimmten Aussage als inhaltsbezogene Verkürzung der Redefreiheit einstufen, an dem strengen Kontrollmaßstab messen und in aller Regel für verfassungswidrig erklären, weil der U.S. Supreme Court entweder das zwingende Interesse an der Freiheitsverkürzung oder die Erforderlichkeit der Maßnahme verneinen würde. Eine Übertragung des amerikanischen Verständnisses von der Maximierung des Schutzes individueller Rede in das heimische Verfassungsrecht würde bedeuten, dass zahlreiche Straftatbestände wie Verunglimpfungen nach §§ 90 ff. StGB, verfassungswidrige Propaganda nach §§ 86 ff. StGB, die Kollektivbeleidigung nach § 185 StGB und die Volksverhetzung nach § 130 StGB, insbesondere dessen Absätze 3 und 4, verfassungswidrig wären. Die Leugnung des Holocaust würde wie das Tragen von nationalsozialistischen Symbolen strafrechtlich nicht belangt, sondern auf dem »marketplace of ideas« allein mit den Mitteln der offenen geistigen Auseinandersetzung begegnet, denn: »The government may not regulate use based on hostility – or favoritism – towards the underlying message [that a speaker] expressed«614. II. »Verdächtige« Klassifizierungen Der »strict scrutiny«-Maßstab ist auch dann anzuwenden, wenn der Gesetzgeber eine Differenzierung entlang »verdächtiger« Differenzierungsmerkmale vornimmt. Hierunter fasst der U.S. Supreme Court die Anknüpfung an besondere persönliche Merkmale, die dem Individualinteresse an Gleichheit dienen. Die Zusatzartikel dreizehn bis fünfzehn der Nachbürgerskriegszeit reflektieren das Bekenntnis zu einer auf rassische Neutralität verpflichteten Gesetzgebung, die ursprünglich nur die schwarze Bevölkerung von Diskriminierungen freistellen sollte.615 Ihre Stoßrichtung galt insbesondere den Südstaaten, wo die Sklaverei zwei Jahrhunderte lang mit der expandierenden Industrialisierung verbunden war: Die Schwarzen arbeiteten auf dem Land, das die Amerikaner den Ureinwohnern zuvor gestohlen hatten. Zeitlich entsprechend eher als in Deutschland, wo das Rasse-Kriterium erst in Reaktion auf den nationalsozialistischen Rassen- 612 K. Sullivan, in: The Boundaries of Freedom of Expression, S. 1 (9). 613 Brugger, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR IX, § 186, Rn. 40. 614 505 U.S. 377, 386 (1992) – R.A.V. v. City of St. Paul; vgl. 502 U.S. 105, 116 – Simon & Schuster, Inc. v. Members of the N.Y. State Crime Victims Bd. 615 100 U.S. 303, 308 (1879) – Strauder v. West Virginia: »the right to exemption from unfriendly legislation against them distinctively as colored«; Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 172. 99 wahn in Art. 3 Abs. 3 GG verortet wurde,616 hat die Menschenrasse als »suspect classification« Eingang in die amerikanische Verfassungsrechtsprechung gefunden. Trotzdem bot sich erst 1944 eine Situation, in der das Gericht die Aussonderung einer Gruppe auf Grundlage einer »verdächtigen« Klassifizierung an dem »strict scrutiny test« messen konnte. In der Entscheidung »Korematsu v. United States«617 prüfte der U.S. Supreme Court ein Bundesgesetz, das als Reaktion auf den Pearl Harbor-Überfall die Internierung sämtlicher an der Westküste ansässigen Personen japanischer Herkunft in militärisch überwachte Lager vorsah. Diese Internierung bewertete der U.S. Supreme Court einstimmig als »suspect classification«: »[A]ll legal restrictions which curtail the civil rights of a single racial group are immediately suspect. That is not to say that all such restrictions are unconstitutional. It is to say that courts must subject them to the most rigid scrutiny«618. »Korematsu« stellte lange Zeit die einzige Entscheidung dar, in der eine »verdächtige« Klassifizierung einer »strict scrutiny«-Prüfung standhielt. Der heute deutlich darüber hinaus gehende Schutz erklärt sich damit, dass das Gericht erst 1964 den »necessity«-Standard entlang rassischer Klassifizierungen festsetzte,619 den es in den 1980er Jahren um das Erfordernis eines zwingenden öffentlichen Interesses erweiterte620. 1. Rasse, nationale Herkunft, Ausländereigenschaft Der Kreis der »verdächtigen« Klassifizierungen umfasst Differenzierungen nach Rasse, nationaler Herkunft und Ausländereigenschaft (»alienage«).621 Auf diese Weise hat eine Reihe derjenigen Differenzierungsmerkmale richterlichen Ausdruck gefunden, die das Grundgesetz in Art. 3 Abs. 3 als Differenzierungsverbote enthält. Diese Kernbereiche persönlicher Rechtsgleichheit knüpfen an vorgegebene, unbeeinflussbare Persönlichkeitsmerkmale des Phänotyps und auf grundrechtliche Selbstbestimmung beruhenden Merkmalen der Persönlichkeit.622 Während sie in Deutschland die Gleichheitssätze in ein konkretes Be- 616 Sachs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR VIII, § 182, Rn. 44; ders., Der Staat 23 (1984), S. 549 (575). 617 323 U.S. 214 (1944) – Korematsu v. United States. 618 323 U.S. 214, 216 (1944) – Korematsu v. United States. 619 379 U.S. 184 (1964) – McLaughlin v. Florida. 620 406 U.S. 429 (1984) – Palmore v. Sidoti. 621 323 U.S. 214, 216 (1944) – Korematsu v. United States; 304 U.S. 144, 152 (Fn. 4) (1938) – United States v. Carolene Products Co.; vgl. 403 U.S. 365 (1973) – Graham v. Richardson: »Aliens as a class are a prime example of a ›discrete and insular‹ minority for whom such heightened judicial solitude is appropriate«. 622 Sachs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR VIII, § 182, Rn. 40. 100 zugsfeld betten, verkörpert die amerikanische Verfassung nur einen allgemeinen Gleichheitssatz, dessen Konkretisierung und Ausfüllung allein dem U.S. Supreme Court vorbehalten ist. Die gemeinsame Rechtsauffassung der obersten Verfassungsgerichte ist un- übersehbar. Der U.S. Supreme Court misst geschlechtsbezogene Klassifizierungen zwar nur an einem mittleren Kontrollmaßstab, doch er verlangt wie das BVerfG623 einen zwingenden Zweck, der auf die biologischen Unterschiede der Geschlechter abstellt.624 In gleicher Weise unterfallen Differenzierungen wegen nichtehelicher Kindschaft625 dem mittig gelagerten Kontrollmaßstab, die die deutsche Rechtspraxis unter das Herkunftsmerkmal des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG in Verbindung mit dem faktischen Gleichstellungsauftrag des Art. 6 Abs. 5 GG subsumiert.626 Das Fehlen eines auf die Staatsangehörigkeit abstellenden Merkmals im Katalog des Art. 3 Abs. 3 GG ließe sich durch eine entsprechend breite Auslegung der Differenzierungsverbote nach Rasse, Religion, Heimat oder Sprache relativieren. Zur Frage der sexuellen Identität hat sich der U.S. Supreme Court bis heute nicht abschließend geäußert, während sich der deutsche Gesetzgeber angesichts einer drohenden »Atomisierung« des Art. 3 Abs. 3 GG bewusst gegen die Aufnahme eines entsprechenden Kriteriums entschieden hat.627 Ausgenommen hat der U.S. Supreme Court Klassifizierungen nach geistiger Zurückgebliebenheit,628 Alter629 und Armut630, doch sei daran erinnert, dass jede Diskriminierung bereits nach dem »rational basis test« verboten ist.631 In der Summe befinden sich die deutsche und amerikanische Verfassungsrechtsprechung auf einem vergleichbar hohen Niveau der Gleichheitsrechtsprechung. 2. Kriterien einer »verdächtigen« Klassifizierung In den USA ist eine Diskriminierung nicht per se rechtswidrig,632 sondern zunächst Ausdruck einer staatlich organisierten Unterdrückung einer unpopulären Personengruppe. Weil der U.S. Supreme Court auf keinen Katalog geschriebener Differenzierungsverbote wie Art. 3 Abs. 3 GG zurückgreifen kann, knüpft er 623 BVerfGE 85, 191 (207); 48, 327 (337); 15, 337 (343 f.). 624 BVerfGE 114, 357 (364); 57, 335 (342 f.); 3, 225 (241); 533 U.S. 53, 64 (2001) – Tuan Anh Nguyen v. INS. 625 427 U.S. 495, 504 (1976) – Mathews v. Lucas. 626 BVerwGE 11, 101 (105). 627 BT-Drucksache 12/6000, S. 54; Sodan, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 3, Rn. 22. Das Kriterium wurde nur in § 1 AGG und den Landesverfassungen von Thüringen (Art. 2 Abs. 3 Thür. Verf.) und Brandenburg (Art. 12 Abs. 2 Brdb. Verf.) verankert. 628 473 U.S. 432, 442 ff. (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc. 629 427 U.S. 307 (1976) – Bd. of Retirement v. Murgia. 630 432 U.S. 464, 471 (1977) – Maher v. Roe. 631 Ausführlich oben S. 63 ff. 632 Lundmark, Power & Rights in US Constitutional Law, S. 172; vgl. allein 323 U.S. 214 (1944) – Korematsu v. United States. 101 an die Stigmatisierung von rassischen und nationalen Minderheiten an,633 die ob ihrer rechtspolitischen Schwäche insbesondere gefährdet und schützenswert erscheinen. In der Ausweitung des egalitären Schutzbereichs beschränkt er sich nicht auf eine formelle Rechtsanwendungsgleichheitsprüfung. Vielmehr spiegelt die Ausdehnung des Verdachtsrahmens die »kontrollierte Fortschreibung«634 der Gleichheitsklausel. Sofern die gesetzliche Maßnahme in eine Stigmatisierung und negative Aussonderung mündet, liegt ein gleichheitswidriger Verstoß vor,635 der sich nicht auf die prima-facie Ungerechtigkeit der Anknüpfung staatlicher Regelungen an unveränderliche Merkmale des Phänotyps (z. B. Hautfarbe) beschränkt.636 Weiteres Indiz einer »verdächtigen« Klassifizierung ist die leichte Identifizierbarkeit und Abgrenzbarkeit einer Gruppe (»discrete and insular minorities«637), die wegen politisch-gesellschaftlicher Ausgrenzung Gefahr läuft, keine ausreichende Repräsentation in einem demokratisch-willensbildenden, rechtspolitischen Prozess zu erfahren. Das Gericht analysiert gesetzliche Maßnahmen darauf, ob sie auf Grundlage überkommener Stereotypen Klischees beschwören, die ein Minderwertigkeitsurteil der sozialen Gruppierung zum Ausdruck bringen638 und im Gegensatz zu einem gesellschaftlich akzeptierten Verständnis stehen. Hierzu bedient sich der U.S. Supreme Court auch der gesetzgeberischen Historie. Er sucht Anknüpfungspunkte einer bewussten Diskriminierung, in dessen Kontext sich die Motivkontrolle des strengen Kontrollmaßstabs offenbart: »to ›smoke out‹ illegitimate uses of race by assuring that [government] is pursuing a goal important enough to warrant use of a highly suspect tool«639. Unter dem Vorsitz Burgers etablierte das Gericht ein differenzierteres Verständnis der Gleichheitsklausel. Die Gleichschaltung rassischer Differenzierungsmerkmale mit denen nationaler Herkunft verwischte die Unterscheidung zwischen dem Status eines Staatsbürgers und dem eines Ausländers.640 Diese Auffassung wich unter dem »Burger Court« der Ansicht, dass in denjenigen Konstellationen, in denen die Klassifizierung eines Ausländers auf Grundlage eines fehlenden Staatsbürgerstatus ergeht, der durchlässige »rational basis«- Kontrollmaßstab Anwendung finden solle.641 633 304 U.S. 144, 152 (Fn. 4) (1938) – United States v. Carolene Products Co. 634 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 174. 635 347 U.S. 483 (1954) – Brown v. Bd. of Educ. of Topeka (Rassentrennung an öffentlichen Schulen); 163 U.S. 537 (1896) – Plessy v. Ferguson (Rassentrennung in Eisenbahnzügen). 636 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 176, 188; Chemerinsky, Constitutional Law, S. 725; Geschlechtsfragen prüft das Gericht an dem »intermediate scrutiny«- Kontrollmaßstab, dazu unten S. 151 f. 637 304 U.S. 144, 152 (Fn. 4) (1938) – United States v. Carolene Products Co. 638 60 U.S. 393 (1857) – Scott v. Sanford. 639 539 U.S. 244, 326 (2003) – Gratz v. Bollinger. 640 435 U.S. 291, 295 (1978) – Folie v. Connelie. 641 435 U.S. 291, 296 (1978) – Folie v. Connelie: »[W]e have recognized a ›State’s historical power to exclude aliens from participation in its democratic political institutions‹ as part of 102 Darüber hinaus vertritt der U.S. Supreme Court weder eine einheitliche Spruchpraxis, noch hat er klargestellt, was er genau unter einer »verdächtigen« Klassifizierung versteht. Der Indizienkatalog bildet wenig mehr als einen Rahmen von Klassifizierungsmerkmalen, die je nach Richter unterschiedlich betont werden. Nach wie vor gilt das Fazit, das Wilkinson 1975 zog: »[T]he law of suspect classes is largely one of latent confusion. … The criteria of suspectness have not been thoughtfully defined or consistently applied«642. Die politische Präferenz neun auf Lebenszeit ernannter Richter beeinflusst mit ihrer Klassifizierungskompetenz damit maßgeblich die gesellschaftliche Entwicklung der nur wenig homogenen Bevölkerung in den Vereinigten Staaten.643 3. Arten von Diskriminierungen Für den U.S. Supreme Court stellt sich vielfach die Frage, ob der Gesetzgeber tatsächlich ein unzulässiges Differenzierungsmerkmal verwendet oder einen diskriminierenden Zweck verfolgt.644 Grundsätzlich führen zwei Arten von Diskriminierungen zur Anwendung des strengen Kontrollmaßstabs. Hierunter fallen erstens Klassifizierungen, die bewusst und gewollt eine diskriminierende Wirkung entfalten (»de jure discrimination«).645 Der U.S. Supreme Court kontrolliert zweitens ebenso streng Klassifizierungen, die zu keiner unmittelbaren Schlechterstellung einer Personengruppe führen, aber eine faktische oder versteckte Diskriminierung einer Personengruppe bewirken. a) Unmittelbare Diskriminierung Bewusste und gewollte de jure-Diskriminierungen stellen den evidenten Anwendungsfall rassischer Diskriminierung dar.646 Der Gesetzgeber darf die Zulassung zu einer Gerichts-Jury ebenso wenig von der Hautfarbe abhängig machen647 wie Schwarzen verbieten, ein Haus in einer weißen Nachbarschaft zu erwerben.648 Dies gilt selbst dann, wenn ein unbestritten legitimes öffentliches Interesse vorthe sovereign’s obligation ›to preserve the basic conception of political community‹« (Herv. im Orig.), unter Zitierung von 413 U.S. 634 (1973) – Sugarman v. Dougall. 642 Wilkinson, Va. L. Rev. 61 (1975), S. 945 (983). 643 Vgl. allein die Entscheidung 347 U.S. 483 (1954) – Brown v. Board of Education, in der das Gericht die Rassentrennung an staatlichen Schulen für verfassungswidrig erklärte. 644 Heun, EuGRZ 2002, S. 319 (321). 645 426 U.S. 229 (1976) – Washington v. Davis; Tribe, Constitutional Law, S. 1502 ff. 646 531 U.S. 356, 367 (2001) – Board of Trustees of University of Alabama v. Garrett; vgl. 448 U.S. 448, 523 (1980) – Fullilove v. Klutznik: »The equal protection standard of the Constitution has one clear and central meaning – it absolutely prohibits invidious discrimination by government«. 647 100 U.S. (10 Otto) 303 (1879) – Strauder v. West Virginia. 648 245 U.S. 60 (1917) – Buchanan v. Warley. 103 liegt. In »Palmore«649 hatte das Gericht die Klage eines weißen Vaters auf Herausgabe seines leiblichen Kindes abgewiesen, nachdem seine von ihm geschiedene weiße Frau einen Afro-Amerikaner geheiratet hatte. Der Vater hatte seine Klage auf die gesellschaftliche Belastung gestützt, die das Kind in einer gemischtrassigen Ehe erführe. Das Gericht gab dem Vater insoweit Recht, als dass Kinder in gemischtrassigen Ehen vorurteilsbehafteten Anfeindungen ausgesetzt seien. Dieser Aspekt dürfe aber nicht dazu führen, dass das Gericht rassistische Vorurteile direkt oder indirekt unterstütze.650 Einzig in »Korematsu«651 hat der U.S. Supreme Court eine Diskriminierung auf Grund nationaler Herkunft angesichts eines überragenden öffentlichen Interesses an der »nationalen Sicherheit« bestätigt. b) Mittelbare Diskriminierung Komplexer gestalten sich diejenigen Konstellationen, in denen der Gesetzgeber keine rassenspezifische Klassifizierung vornimmt, eine gesetzliche Maßnahme aber objektiv zu einer Benachteiligung bestimmter Ethnien führt. In den Vereinigten Staaten hat sich relativ früh die Auffassung verbreitet, dass ein auf unmittelbare Diskriminierungen »on its face« beruhendes Verbot dem Schutzniveau der »equal protection clause« nicht gerecht wird. Der U.S. Supreme Court hat seine Antidiskriminierungs-Rechtsprechung daher auf Regulierungen ausgeweitet, die formal neutrale Kriterien verwenden, aber eine mittelbare oder faktische Diskriminierung bewirken.652 Nach Auffassung des U.S. Supreme Courts reichen allein objektive Auswirkungen einer rassen-neutral formulierten Regulierung nicht aus, um das Verdachtsmoment einer rassischen Diskriminierung zu wecken. Vor diesem Hintergrund hat der U.S. Supreme Court die »doctrine of discriminatory purpose« entwickelt. Nach ihr soll eine scharfe Kontrolle folgen, wenn die Klassifizierung auf Vorurteilen gegenüber »discrete and insular minorities« und »statutes directed at particular … minorities«653, also Absichten des Gesetzgebers, abstellt. »Strict scrutiny« ist daher einschlägig, wenn eine an sich neutrale Klassifizierung ungleiche Auswirkungen nach sich zieht und eine diskriminierende Motivation 649 406 U.S. 429 (1984) – Palmore v. Sidoti. 650 406 U.S. 429, 433 (1984) – Palmore v. Sidoti: »The Constitution cannot control such prejudices, but neither can it tolerate them. Private biases may be outside the reach of the law, but the law cannot, directly or indirectly, give them effect«. 651 323 U.S. 214 (1944) – Korematsu v. United States; vgl. 320 U.S. 81, 100 (1943) – Hirabayashi v. United States: »Distinctions between citizens solely because of their ancestry are, by their very, nature odious to a free people whose institutions are founded upon the doctrine of equality«. 652 476 U.S. 79 (1986) – Batson v. Kentucky; 429 U.S. 252 (1977) – Arlington Heights v. Metropolitan Housing Development Corp.; 426 U.S. 229 (1976) – Washington v. Davis; 385 U.S. 545 (1967) – Whitus v. Georgia; 118 U.S. 351 (1881) – Yick Wo v. Hopkins. 653 304 U.S. 144, 152 (Fn. 4) (1938) – United States v. Carolene Products Co. 104 erkennen lässt.654 Eine erfolgreiche Rüge auf Grundlage der »doctrine of discriminatory purpose« führt nicht allein zur Verfassungswidrigkeit der Norm im konkreten Fall (»as applied),655 sondern zur Verwerfung der Norm als Ganzes (»facial challenge«)656. Somit zieht ein solchermaßen »infiziertes«657 Gesetz eine ebenso strenge Nachprüfung durch den U.S. Supreme Court nach sich, wie eine mit Scheinargumenten verdeckte Anknüpfung an ein unzulässiges Differenzierungsmerkmal die Maxime des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG auslöst.658 Eine vergleichbare Motivkontrolle gesetzlicher Maßnahmen »to be a way of ›flushing out‹ unconstitutional motivation«659 nimmt das BVerfG mit Verweis auf den »objektiv erkennbare[n] Sinn und Zweck des Gesetzes«660 nicht vor. In »Washington v. Davis« urteilte das oberste amerikanische Bundesgericht über die Vorgehensweise der Stadt Washington, D.C., Bewerber auf eine Stelle im Polizeidienst auf ihre sprachlichen und schriftlichen Fähigkeiten zu prüfen. Schwarze Bewerber schnitten in diesem Test deutlich schwächer ab als Weiße, die den Test viermal öfter bestanden als ihre schwarzen Mitbewerber. Allein diese Tatsache wertete die Ausgangsinstanz als eine mittelbare Diskriminierung – eine Entscheidung, die der U.S. Supreme Court in letzter Instanz verwarf. Eine rassisch-neutral formulierte Klassifizierung dürfe nicht allein deshalb an dem strengen Kontrollmaßstab gemessen werden, weil sie rassisch-diskriminierende Auswirkungen zur Folge habe: »the invidious quality of a law claimed to be racially discriminatory must ultimately be traced to a racially discriminatory purpose«661. Dies sei allein deswegen notwendig, um eine breite Ausdehnung der Diskriminierungsrechtsprechung in alle Facetten des gesellschaftlichen Zusammenlebens zu vermeiden. Zusätzlich zu dem Nachweis eines diskriminierenden Effekts muss der Kläger die Absicht eines diskriminierenden Motivs nachweisen, auch wenn dieses Motiv nicht als herrschend aus einem Bündel von Motiven 654 426 U.S. 229, 240 (1976) – Washington v. Davis: »the invidious quality of a law claimed to be racially discriminatory must ultimately be traced to a racially discriminatory purpose«; 442 U.S. 256, 279 (Fn. 24) (1979) – Personnel Administrator of Massachusetts v. Feeney: »Proof of discriminatory intent must necessarily usually rely on objective factors … The inquiry is practical. What a legislature or any official entity is ›up to‹ may be plain from the results its actions achieve«. 655 481 U.S. 749, 745 (1987) – U.S. v. Salerno. 656 Fallon, Harv. L. Rev. 113 (2000), S. 1321 (1369): »if a statute has an impermissible purpose, that purpose will typically infect the statute as a whole«; vgl. Nelson, N.Y.U. L. Rev. 83 (2008), S. 1784 (1878). 657 Fallon, Harv. L. Rev. 113 (2000), S. 1321 (1369). 658 Sachs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR VIII, § 182, Rn. 97. 659 Ely, Democracy and Distrust, S. 146. 660 BVerfG, NJW 1992, S. 1815 (1815); vgl. BVerfGE 67, 70 (87); 49, 148 (165). 661 426 U.S. 229, 240 (1976) – Washington v. Davis. 105 herausstechen muss.662 Diesen Nachweis konnten die Kläger in »Washington v. Davis« nicht führen. Das BVerfG lehnt eine vergleichbare Motivforschung grundsätzlich ab und stellt klar, dass allein »der materiell-rechtliche Gehalt«663 einer Norm entscheidend sei. Angesichts von Art. 33 Abs. 2 GG hätte das BVerfG »Washington v. Davis« trotzdem so entschieden, wie es der U.S. Supreme Court hat. Gleichwohl ist es zu einer objektiven Ungleichbehandlung nach Ansicht der Karlsruher Richter nicht erforderlich, dass ein Gesetz entlang diskriminierender Motive verabschiedet wurde. Entscheidend sei allein die Frage, ob ein die Ungleichbehandlung in »angemessenen Verhältnis zu dem Grad der Ungleichbehandlung stehender Rechtfertigungsgrund«664 existiert. Vermittels eines rein objektiven Kontrollmechanismus muss dem BVerfG die Ausschaltung gleichheitswidriger Gesetze bei faktischen Benachteiligungen dennoch tendenziell schwerer fallen. Schließlich wirkt sich im Einzelfall jede Klassifizierung im Ergebnis unterschiedlich aus. Weil abseits einer vergleichbaren Motivforschung aus Übersee daher eine »uferlose Ausweitung«665 des Diskriminierungstatbestandes droht, muss dieser durch strenge Anforderungen an faktische Benachteiligungen eingedämmt werden. Der U.S. Supreme Court begegnet dieser Schwierigkeit mit seinem subjektiven Kontrollansatz, doch scheint auch mit dieser Verfassungspraxis wenig gewonnen. Denn zum einen bietet sich dem Gesetzgeber die einfache Möglichkeit, das ursprünglich diskriminierende Gesetz mit unverändertem Inhalt in einem nunmehr ordnungsgemäßen Verfahren unter Verdeckung des unlauteren Motivs neu zu verabschieden. Zum anderen steht der U.S. Supreme Court vor der Schwierigkeit, die Motive eines Kollektivorgans zu sondieren und auf eine kollektive Absicht eines gesetzgebenden Organs zu schließen: »Absent searching judicial inquiry into the justification for … race-based measures‹, we have no way to determine what classifications are ›benign‹ or ›remedial‹ and what classifications are in fact motivated by illegitimate notions of racial inferiority or simple racial politics«666. Der U.S. Supreme Court umschifft diese Klippe, indem er einen disproportional negativen Effekt als Indiz einer Diskriminierungsabsicht wertet. Hierzu genügt 662 Scaperlanda, Cath. L. Rev. 55 (2005), S. 5 (49 f.); Raynor, Va. L. Rev. 99 (2013), S. 1065 (1080). 663 BVerfGE 8, 51 (64); vgl. BVerfGE 24, 300 (358); 21, 12 (27). 664 BVerfGE 102, 68 (87); 99, 165 (178). 665 Heun, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz I, Art. 3, Rn. 109. 666 539 U.S. 306, 326 (2003) – Grutter v. Bollinger, unter Zitierung von 488 U.S. 469, 493 (1989) – City of Richmond v. J. A. Croson Co.; Bickel, The Least Dangerous Branch, S. 215: »It is simply unthinkable that members of legislative majorities should from time to time be subject to cross-examination in various courts over the country regarding their states of mind when they voted«. 106 es etwa nicht, wenn der Gesetzgeber ein freiwilliges, integrationsförderndes Programm auslaufen lässt, wenngleich die Beendigung dieser Integrationsmaßnahme auch den Beigeschmack eines diskriminierenden Motivs enthalten kann. In »Mobile v. Bolden«667 bestätigte das Gericht etwa das Wahlgesetz der Stadt Mobile in Alabama, dessen Verteilungsschlüssel eine Sitzverteilung im Stadtrat nach erreichter Stimmenzahl vorsah. Angesichts des niedrigen Bevölkerungsanteils an Afro-Amerikanern war der Stadtrat jeher von Weißen dominiert. Der Kläger habe nicht die Absicht eines diskriminierenden Motivs nachweisen können, sodass das Gericht das Gesetz nicht an Hand der strengen »strict scrutiny«- Voraussetzungen maß. Diese Schwelle überschritt der Stadtrat in Tuskegee, Alabama. In »Gomillion v. Lightfoot«668 führte die Neuverlegung der Stadtgrenzen nahezu zum Ausschluss der gesamten dunkelhäutigen Wähler. Ein derart disproportionaler rassisch-diskriminierender Effekt lässt nach amerikanischem Verständnis die Unterscheidung zwischen subjektiven Zwecken der legislativen Körperschaften und objektiven Auswirkungen der gesetzgeberischen Maßnahme verblassen und wäre wohl auch nach deutschen Maßstäben als faktische Benachteiligung eingestuft worden. Stark aussondernde Effekte erhärten das Verdachtsmoment einer staatlichen Diskriminierung ebenso wie der rassisch-gefärbte, historische Hintergrund eines Staatsakts.669 Auch das Abweichen von gesetzgeberischen Leitlinien im materiellen wie prozessualen Recht kann den faden Beigeschmack einer rassischen Aussonderung haben, die unter Umständen die Beiladung der Vertreter der öffentlichen Gewalt erfordert. Entsprechend streng werden neutral formulierte, aber in diskriminierender Weise angewandte Gesetze kontrolliert. So darf nach »Yick Wo v. Hopkins«670 eine Regulierung zwar eine Erlaubnispflicht für Wäschereien in Holzhäusern vorsehen. Dieses Statut darf aber in seiner Handhabung nicht dazu führen, dass anderen Ethnien die Erlaubnis verweigert, anderen hingegen erteilt wird. Mangels einer rasseneutralen Erklärung der Behördenpraxis stellte der U.S. Supreme Court einen gleichheitswidrigen Verfassungsverstoß fest, wie es aller Wahrscheinlichkeit nach auch das BVerfG getan hätte. Die Entscheidungen »Bolden« und »Yick Wo«, zeigen, dass ausgehend von einem unterschiedlichen Vorverständnis der Antidiskriminierungs-Rechtsprechung die obersten Verfassungsgerichte wohl stets zu ähnlichen Ergebnissen gekommen wären. 667 446 U.S. 55 (1980) – Mobile v. Bolden; vgl. 517 U.S. 456, 465 (1996) – United States v. Armstrong; 458 U.S. 613 (1982) – Rogers v. Lodge. 668 364 U.S. 339 (1960) – Gomillion v. Lightfoot. Das Gericht stellte zwar einen Verstoß gegen den fünfzehnten Verfassungszusatz dar. Die Überlegungen lassen sich aber auf den Gleichheitssatz übertragen. 669 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 178; vgl. 429 U.S. 252, 267 ff. (1977) – Arlington Heights v. Metropolitan Housing Development Corp. 670 118 U.S. 356 (1886) – Yick Wo v. Hopkins. 107 c) Positive Diskriminierung Seit der Ära Kennedy tobt in den USA eine Debatte über die Frage, die das Grundgesetz in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG mit einem Verbot beantwortet: Anhand welchen Kontrollmaßstabs sind gesellschaftspolitische Maßnahmen zu messen, die der kompensatorischen Gleichstellung rassischer Minderheiten durch gezielte Vorteilsgewährung dienen?671 Über das Instrument der positiven Diskriminierungen (»affirmative actions«) weist der Gesetzgeber ethnischen Minderheiten eine relative Vorrangstellung gegenüber anderen Bevölkerungsteilen zu, indem er ihnen bevorzugt Zugang zu öffentlichen Einrichtungen gewährt,672 einen stärkeren Kündigungsschutz etabliert673 oder einen Bonus bei Auswahlentscheidungen674 einräumt. Das Zerrbild integrationsfördernder Maßnahmen verdeutlicht Richter Harry Blackmun: »[I]n order to treat some persons equally, we must treat them differently«675. Gleichwohl ist weder der Verfassungstext noch der U.S. Supreme Court im Bereich begünstigender Klassifizierungen »farbenblind«676. Nachdem das Gericht über die Frage des anwendbaren Kontrollmaßstabs gespalten war, hat er in »City of Richmond«677 mit einer knappen Mehrheit entschieden, jedwede Form von Klassifizierung entlang rassischer Kriterien einer strengen Kontrolle zu unterwerfen, weil jede Anknüpfung an rassische Kriterien gesellschaftlich akzeptierten Gerechtigkeitsstandards widerspräche. Begünstigungen wie Benachteiligungen unterfallen nach der herrschenden Rechtsprechung nunmehr in gleicher Weise dem »strict scrutiny test«.678 Insbesondere im Kontext begünstigender Zulassungsverfahren im öffentlichen Hochschulwesen ist die Zulässigkeit der ethnischen Herkunft eines Bewerbers als Kriterium bei der Zuteilung von Studien- 671 Doukas, Parameter positiver Diskriminierung, S. 5 f.; zum Begriff vgl. Rosenfeld, Affirmative Action and Justice, S. 42 ff. Ausführlich in der deutschen Literatur etwa die Untersuchung bei Döring, Frauenquoten und Verfassungsrecht (1996) und Doukas, Verfassungsrechtliche Parameter positiver Diskriminierung (2014). Vgl. zu der unüberschaubaren Literatur nur Brest, Harv. L. Rev. 90 (1976), S. 1; Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 181 ff.; Chemerinsky, Harv. L. Rev. 103 (1989), S. 43; Ginsburg/Merritt, Cardozo L. Rev. 21 (1999), S. 253; D. Klein, U. Tol. L. Rev. 18 (1987), S. 519; Nowak/Rotunda, Constitutional Law, S. 861 ff.; Suerbaum, Der Staat 28 (1989), S. 419; Sunstein, Colum. L. Rev. 84 (1984), S. 1689. 672 438 U.S. 265, 291 (1978) – Regents of Univ. of California v. Bakke. 673 476 U.S. 267 (1986) – Wygant v. Jackson Bd. of Educ. 674 480 U.S. 616 (1987) – Johnson v. Transportation Agency. 675 438 U.S. 265, 402, 407 (1978) – Regents of Univ. of California v. Bakke. 676 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 178. 677 488 U.S. 469 (1989) – City of Richmond v. J. A. Croson Co. 678 St. Rspr. seit 515 U.S. 200, 227 (1995) – Adarand Constructors, Inc. v. Peña; vgl. Bhagwat, U. Pa. J. Const. L. 4 (2002), S. 260 (276 f.); Spece/Yokum, Ariz. L. S. 15-12 (2015), S. 1 (39), jeweils m. w. N. 108 plätzen Gegenstand ständiger Auseinandersetzung vor dem U.S. Supreme Court.679 B. Elemente Der »strict scrutiny test« verdankt seinen Namen verschiedenen Hürden, die der Gesetzgeber bei einem Grundrechtseingriff oder Klassifizierung entlang »verdächtiger« Differenzierungsmerkmale nehmen muss. Der U.S. Supreme Court verkürzt den rechtsschöpferischen Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers, indem er eine selbstständige Analyse des Gesetzeszwecks vornimmt. Konstituierend für die Strenge des »strict scrutiny«-Maßstabs ist, dass sich das Gericht statt mit einer Plausibilitätskontrolle und der Annahme hypothetischer Zwecke objektiv ausschließlich den tatsächlich dargebrachten Zwecken widmet. Auf diese Weise scheidet der U.S. Supreme Court Interessen aus, die sich nur ihrem Anschein nach zwingend darstellen oder gar vorgeschoben sind, um von den wahren Beweggründen einer gesetzlichen Maßnahme abzulenken.680 I. Zwingendes öffentliches Interesse Der U.S. Supreme Court verlangt, dass der Gesetzgeber nicht nur ein legitimes, sondern ein zwingendes öffentliches Interesse (»compelling state interest«) verfolgt.681 Mit der Abkehr von einem formalistischen Freiheitsverständnis vertritt das Gericht seit den 1930er Jahren die Auffassung, dass die in der Verfassung nur lose genannten staatlichen Befugnisse der Förderung eines geordneten Gemeinwesens, öffentlicher Werte und Interessen dienen sollten (»ordered liberty«). Das bedeutet zweierlei: Zum einen wird der abwehrrechtliche Tenor der Grundrechte in dem Maße relativiert, in dem der Gesetzgeber vorrangige Interessen nachweisen kann. Gelingt der Nachweis, hat er die erste Hürde bereits genommen. Um zu gewährleisten, dass diese Hürde ausreichend hoch ist, ist der Kreis eingriffslegitimierender Interessen zum anderen eng gezogen. Dieses Spannungsverhältnis verstärkt sich vor dem Hintergrund, dass ein zwingendes öffentliches Interesse ein Instrument ist, vermittels dessen der Gesetzgeber die nur lose 679 Jüngst 133 S.Ct. 2411, 2412 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin; 539 U. S. 306, 308 (2003) – Grutter v. Bollinger. 680 Stock, Meinungs- und Pressefreiheit in den USA, S. 95; vgl. BVerfGE 93, 121 (147 f.); 88, 145 (161). 681 543 U.S. 499, 505 (2005) – Miller v. Johnson: »the State must demonstrate that its districting legislation is narrowly tailored to achieve a compelling interest«; 523 U.S. 666, 677 (1998) – Ark. Educ. Television Comm’n v. Forbes: »serve a compelling state interest«; vgl. 543 U.S. 499, 505 (2005) – Johnson v. California; 395 U.S. 621, 627 (1969) – Kramer v. Union School District; 394 U.S. 618, 634 (1969) – Shapiro v. Thompson; 381 U.S. 479, 485 (1965) – Griswold v. Connecticut; 378 U.S. 500, 508 (1964) – Aptheker v. Secretary of State; 378 U.S. 398, 406 (1963) – Sherbert v. Verner; 310 U.S. 296, 307 f. (1940) – Cantwell v. Connecticut. 109 genannten staatlichen Befugnisse in die Realität umsetzt und die es mit kollidierenden Grundrechten auszubalancieren gilt. Der U.S. Supreme Court bestätigt zwingende öffentliche Interessen, die ihren Ursprung in derselben Quelle finden, aus der er seine rechtsschöpferische Judikatur ungeschriebener Grundrechte schöpft. Der abwehrrechtliche Tenor der Grundrechte verkehrt sich in die Pflicht des Staates zum Rechtsgüterschutz, der die Vorzeichen der liberalen Ordnungsstrukturen in ihr Gegenteil verkehrt, wie es Richter Rehnquist 1972 auf den Punkt bringt: »It is an invitation for judicial exegesis over and above the commands of the Constitution, in which values that cannot possibly have their source in that instrument are invoked to either validate or condemn the countless laws enacted by the various States«682. Die Kehrseite dieser »unbequemen« Feststellung zeigt sich darin, dass das Gericht die Herleitung eines zwingenden öffentlichen Interesses bis heute nur stiefmütterlich behandelt, eine Klärung dieses Spannungsverhältnisses vielleicht sogar scheut. Es existieren schlichtweg keine greifbaren Regeln, die die Gewichtung eines öffentlichen Interesses leiten. Dies verspricht naturgemäß nur wenig Rechtssicherheit und erschwert die Vorhersehbarkeit der Entscheidung im Kontext der Grundrechte, was die Arbeitsweise der legislativen Organe erschwert. Umso ernüchternder stellt sich für den deutschen Juristen dar, dass sich der U.S. Supreme Court dieser Intransparenz bewusst ist: »The state interest required has been characterized as ›overriding‹, ›compelling‹, ›important‹ or ›substantial‹. We attribute no particular significance to these variations in diction«683. In den USA haben die Richter ein zwingendes öffentliches Interesse mitunter begründungslos verneint.684 In anderen Entscheidungen bejaht der U.S. Supreme Court ein zwingendes Ziel ohne weitere Begründung oder er verweist auf Entscheidungen, die ihrerseits keine Begründung enthalten.685 Uneinheitliche 682 406 U.S. 164, 177, 182 (1972) – Weber v. Aetna Cas. & Sur. Co. (Rehnquist, J., dissenting). 683 413 U.S. 717, 722 (Fn. 9) (1973) – In Re Griffiths, unter Auslassung der dort zitierten Rechtsprechung. 684 433 U.S. 72, 99, 109 (1977) – Wainwright v. Sykes (Brennan, J., dissenting); 418 U.S. 24, 56, 79 (1974) – Richardson v. Ramirez (Marshall, J., dissenting); 395 U.S. 701, 704 ff. (1969) – Cipriano v. City of Houma; 394 U.S. 618, 627 ff. (1969) – Shapiro v. Thompson. 685 453 U.S. 280, 307 (1981) – Haig v. Agee; 443 U.S. 545, 577, 577 ff. (1979) – Roe v. Mitchell (Stewart, J., concurring); 363 U.S. 144, 155 (1960) – DeVeau v. Braisted. 110 Terminologien und begriffliche Unschärfe686 erschweren jeden Versuch der Systematisierung.687 Nun erinnert das bisher Gesagte stark an die Dreistufenlehre, die das BVerfG im Apotheken-Urteil688 zur Beurteilung von Eingriffen in die Berufsfreiheit entwickelt hat. Eingriffe in Art. 12 Abs. 1 GG unterliegen einem »Gebot der Differenzierung«689, nach dem sich die Rechtfertigung der Einmischung bei steigender Intensität ihrer Freiheitsverkürzung an einem entsprechend höherwertigen Gemeinwohlbelang auszurichten hat. Die Regulierung der Berufsausübung darf nur im Interesse »vernünftiger Erwägungen des Allgemeinwohls«690, die der subjektiven Berufswahl nur zum zwingend erforderlichen »Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter«691 einschränkbar sein. Objektive Zulassungsvoraussetzungen lässt das BVerfG nur zur Abwehr »nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut«692 bestehen. Näher hat sich das BVerfG ebenfalls nicht zu seinen Bewertungskriterien geäußert. 1. Abstrakte und konkrete Wertigkeit von Rechtsgütern Als Grobfilter kann man zunächst die generelle Legitimität eines Zwecks ansetzen.693 Spricht der U.S. Supreme Court alsdann von der Verfolgung eines »compelling« oder »substantial state interest«, stellen dies Kategorien eines Abwägungsvorgangs dar, der in eine dichotome Qualifizierung der staatlichen Interessen mündet: Der U.S. Supreme Court verleiht staatlichen Zielen das Attribut »zwingend« oder nicht.694 Zunächst entscheidet die abstrakte Wertigkeit eines öffentlichen Interesses, das für die Durchsetzung eines geordneten Gemeinwesens unabdingbar ist. Hierunter fallen vorstaatliche Rechtsgüter wie der Schutz der Bevölkerung,695 des ungeborenen Lebens und der körperlichen Integrität der Mutter696. Mit dem gleichen Verständnis hat auch das BVerfG ein überragend wichtiges Interesse an 686 391 U.S. 367, 377 (1968) – United States v. O’Brien: »Whatever imprecision inheres in these terms …«. 687 Vgl. etwa die Bezeichnung des öffentlichen Interesses in 391 U.S. 367, 376 f. (1968) – United States v. O’Brien: »compelling«; 371 U.S. 415, 417 (1963) – NAACP v. Button: »substantial«; 323 U.S. 516, 530 (1945) – Thomas v. Collins: »paramount«; 361 U.S. 516 (1960) – Bates v. Little Rock: »cogent«; 374 U.S. 398, 408 (1963) – Sherbert v. Verner: »strong«. 688 BVerfGE 7, 377 (405 ff.). 689 BVerfGE 11, 168 (189 f.); 7, 377 (405). 690 BVerfGE 7, 377 (405); vgl. BVerfGE 77, 308 (332); 57, 139 (158 f.); 46, 120 (145). 691 BVerfGE 7, 377 (Ls. 6c). 692 BVerfGE 7, 377 (408). 693 Ausführlich zum »rational basis test« oben, S. 48 ff. 694 Aleinikoff, Yale L. J. 96 (1987), S. 943 (946). 695 323 U.S. 214, 218 (1944) – Korematsu v. United States. 696 410 U.S. 113 (1973) – Roe v. Wade; vgl. 410 U.S. 179 (1973) – Doe v. Bolton. 111 der Volksgesundheit bejaht.697 Als überragend wichtig hat das BVerfG weiterhin die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege698 und das BVerwG den Tierschutz699 angesehen. Wenn das BVerfG solche Güter der Allgemeinheit als überragend wichtig versteht, deren »Bedrohung die Grundlagen oder den Bestand des Staates oder die Grundlagen der Existenz der Menschen berührt«700, ist es unwahrscheinlich, dass das BVerfG ein überragendes Ziel in der Forderung nach einem »arbeitsfreien Ruhetag« erkannt hätte701. Diese Qualifikationspraxis ist sowohl in den Reihen des U.S. Supreme Courts als auch in der Literatur auf entsprechend wenig Gegenliebe gestoßen.702 Andere Bereiche wie das Feld »Diversität in Bildungseinrichtungen« haben in Übersee Anlass zu kontroversen Diskussionen geführt, die ihre Gründe in dem Weltbild und der politischen Präferenz des jeweiligen Richters finden.703 Auch konkrete Erwägungen verleihen einem öffentlichen Interesse zwingende Wichtigkeit. Der U.S. Supreme Court qualifiziert nicht nur allgemein anerkannte und somit »absolute« Gemeinschaftsgüter als zwingend, sondern auch relative Werte, die sich in ähnlicher Weise wie in der Sprache des BVerfG »erst aus den besonderen wirtschafts-, sozial- und gesellschaftspolitischen Vorstellungen und Zielen des Gesetzgebers ergeben«. So dienen auch die Verfassungen der Gliedstaaten als Quelle zwingender Interessen, sofern sie nicht zu den Bestimmungen der Bundesverfassung in Widerspruch stehen. Es ist den Gliedstaaten erlaubt, gesetzliche Maßnahmen explizit zum Schutz von Minderjährigen vor sexueller Ausbeutung zu erlassen.704 Auch die Bekämpfung von Korruption fällt in den Rang eines zwingenden öffentlichen Interesses, das das Finanzierungsverbot von Wahlkämpfen durch Unternehmen rechtfertige.705 Die Amerikaner akzeptieren folglich Ziele, die der Gesetzgeber selbst auf Grund seiner gesellschaftspolitischen Vorstellungen als zwingend definiert. Wenn der U.S. Supreme Court von einer Rechtsauffassung der Bundesstaaten 697 BVerfGE 126, 112 (140); 121, 317 (356); 9, 39 (51 f.); 7, 377 (414). 698 BVerfGE 87, 287 (321). 699 BVerwGE 64, 46 (51). 700 BVerfGE 120, 274 (328). 701 374 U.S. 398, 408 (1963) – Sherbert v. Verner. 702 133 S.Ct. 2411, 2422, 2422 ff. (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin (Thomas, J., dissenting); 488 U.S. 469, 520, 521 (1989) – City of Richmond v. J. A. Croson Co. (Scalia, J., concurring); 539 U.S. 306, 349, 353 (2003) – Grutter v. Bollinger (Thomas, J., concurring in part and dissenting in part). 703 Vgl. 539 U.S. 306, 349, 356 ff. (2003) – Grutter v. Bollinger (Thomas, J., concurring in part and dissenting in part) (Diversität in Bildungseinrichtungen); 494 U.S. 652, 679, 688 (1990) – Austin v. Michigan Chamber of Commerce (Scalia, J., dissenting) (Wahlkampffinanzierung durch Unternehmen). 704 458 U.S. 747 (1982) – New York v. Ferber. 705 494 U.S. 652, 659 (1990) – Austin v. Michigan Chamber of Commerce: »preventing corruption or the appearance of corruption in the political arena by reducing the threat that huge corporate treasuries … will be used to influence unfairly election outcomes«. 112 auf ein zwingendes öffentliches Interesse schließt,706 geht er einen Schritt weiter als das BVerfG, das im Bereich der objektiven Berufszugangsvoraussetzungen dem Gesetzgeber einen nur engen Prognosespielraum zur Einschätzung der Gefahrenlage und der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts zugesteht. Auf der dritten Stufe verweigert das BVerfG dem Gesetzgeber die selbstständige Definition der eingriffslegitimierenden Gemeinwohlbelange,707 während der U.S. Supreme Court vom Gesetzgeber eigenständig definierte Interessen »in a casual, offhand manner«708 in der Regel bestätigt. Relative Gemeinschaftsgüter bejaht das BVerfG allein im Bereich subjektiver Berufszugangsvoraussetzungen.709 2. Ausdeutung des Verfassungstexts Die Qualifikation eines Interesses als zwingend erfolgt methodisch in ähnlicher Weise wie die Herleitung eines ungeschriebenen Grundrechts. Aus geschriebenen Verfassungsprinzipien und den Begriffshöfen einer oder mehrerer Grundrechtsgehalte der »Bill of Rights« leitet der U.S. Supreme Court Prinzipien ab, die den sozial-ethischen Wertekonsens der Gesellschaft spiegeln, konkretisieren und gesellschaftlich greifbar machen.710 Verfassungsbestimmungen reichert der U.S. Supreme Court durch gesellschaftliche Rechtsauffassungen an, die er au- ßerhalb des Verfassungstextes in der Binnenrechtsordnung der Vereinigten Staaten findet: »deeply rooted in this Nation’s history and tradition«711. Weil der Kreis der zwingenden staatlichen Interessen eng gezogen ist, spricht viel dafür, dass sie ihren dogmatischen Ausgangspunkt in den Bestimmungen der Verfassung finden müssen. Dies ist auch deswegen nötig, um einen drohenden Zirkelschluss der obersten amerikanischen Bundesrechtsprechung aufzufangen, wenn der U.S. Supreme Court dem einfachen Gesetzgeber die Verfassungskonkretisierung überantwortet, die das Gericht wiederum bestätigt. 706 502 U.S. 105, 118 (1991) – Simon & Schuster, Inc. v. Members of N.Y. State Crime Victims Bd.: »There can be little doubt, on the other hand, that the State has a compelling interest in ensuring that victims of crime are compensated by those who harm them. Every State has a body of tort law serving exactly this interest«. 707 BVerfGE 25, 1 (19 f.); Breuer, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR VIII, § 171, Rn. 70 ff.; Mann, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 12, Rn. 133. 708 Galloway, Loy. L.A. L. Rev. 21 (1988), S. 449 (475): »the Justices add new interests to the list in a casual, off-hand manner suggesting they believe that almost any significant government interest is sufficiently compelling to satisfy strict scrutiny«. 709 Vgl. BVerfGE 13, 97 (107); Mann, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 12, Rn. 131. 710 381 U.S. 479, 484 (1965) – Griswold v. Connecticut: »[S]pecific guarantees in the Bill of Rights have penumbras, form emanations from those guarantees that help give them life and substance«. 711 521 U.S. 702, 703 (1997) – Washington v. Glucksberg. 113 a) Staatszielbestimmungen Als herrschendes Strukturelement bei der Bestimmung eines zwingenden Ziels kommt vorrangig der Verfassungstext in Frage, dessen Ausgangspunkt die Präambel bildet. Die dort verorteten Staatszielbestimmungen der US- amerikanischen Verfassung – Gerechtigkeit, innere und äußere Sicherheit, Wohlstand und Freiheit712 – können indessen kaum zur Legitimierung einer Grundrechtsverkürzung herhalten. Sie stehen am dogmatischen Endpunkt der aufgeworfenen Frage, leiden an Pauschalität und Rechtsbefehlscharakter. Je abstrakter und unschärfer sich eine Staatszielbestimmung indessen darstellt, desto eher besteht die Gefahr, diese als Abwägungsblankett zur Durchsetzung übergebührlicher Maßnahmen zu missbrauchen. Die Staatszielbestimmungen der amerikanischen Präambel713 kommen wie diejenigen des Grundgesetzes – die europäische Intergration und das Friedensgebot714 – insoweit allein bei der Auslegung anderer Vorschriften des jeweiligen Verfassungstexts zum Tragen715. b) Kompetenzbestimmungen Als anderer Ausgangspunkt kommen die durch die Verfassung verliehenen Kompetenzen des Gesetzgebers in Betracht. Die Verortung von Staatszielbestimmungen in dem Korpus der amerikanischen Verfassung wäre ohne Durchsetzungshebel sinnlos. Mehrere Kompetenztitel des Art. 1 Sec. 8 USC ermächtigen den Kongress, die Wehrbereitschaft zu organisieren. Diese Kompetenzen werden von der »necessary and proper clause« des Art. 1 Sec. 8 USC stabilisiert, der als Abrundungskompetenz dem Gesetzgeber die notwendigen Befugnisse zur Durchsetzung der aufgeführten Kompetenzen verleiht. In einer wertorientierten 712 Die entscheidende Passage der Präambel lautet: »We the People of the United States … establish Justice, insure domestic Tranquility, provide for the common defence, promote the general Welfare, and secure the Blessings of Liberty to ourselves and our Posterity«. 713 Eine der wenigen Entscheidungen, in denen die Präambel angesprochen wird, ist 197 U.S. 11, 22 (1905) – Jacobson v. Massachusetts: » Although that Preamble indicates the general purposes for which the people ordained and established the Constitution, it has never been regarded as the source of any substantive power conferred on the Government of the United States or on any of its Departments«; vgl. Brazeal, U. N.H. L. Rev. 9 (2011), S. 425 (426); Hume, U. Pa. L. Rev. 164 (2016), S. 1281 (1290 f.); M. Handler/Leiter/C. Handler, Cardozo L. Rev. 12 (1990), S. 117 (117). 714 »Im Bewußtsein seiner Verantwortung vor Gott und den Menschen, von dem Willen beseelt, als gleichberechtigtes Glied in einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu dienen, hat sich das Deutsche Volk kraft seiner verfassungsgebenden Gewalt dieses Grundgesetz gegeben«. 715 Huber, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Präambel, Rn. 12; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ ders., GG I, Präambel, Rn. 30. 114 Analyse dieser Kompetenzen leitet der U.S. Supreme Court das Schutzgut »nationale Sicherheit« als Interesse von überragender Wichtigkeit ab.716 Die »nationale Sicherheit« strahlt in zahlreiche Grundrechtsgruppen und dient als kleinster Nenner einer Vielzahl zwingender Ziele, aus dem das Gericht wiederum die Relevanz anderer, artverwandter Interessen ableitet. Den Schluss von der »nationalen Sicherheit« auf das Interesse an einer schlagfertigen Armee hat der U.S. Supreme Court ebenso bejaht717 wie die Einberufungspraxis in den Dienst der bewaffneten Streitkräfte,718 dessen Anerkennung sich das BVerwG demgegenüber sperrt719. Unstreitig erklärt der U.S. Supreme Court die Bekämpfung von Terrorismus als »urgent objective of the highest order«720. Auch die Durchsetzung umfangreicher Geheimhaltungsmaßnahmen sieht das Gericht als zwingendes Anliegen der Allgemeinheit auf Grundlage der »nationalen Sicherheit«.721 c) Freiheitsrechte Die Durchsetzung öffentlicher Interessen dient auch der Konkretisierung und Effektuierung der Grundrechte. Sie bildet den dogmatischen Rahmen einer wertorientierten Exegese, innerhalb derer der U.S. Supreme Court Spurenelemente zwingender Interessen in den Begriffshöfen der textlich anerkannten Freiheiten findet und durch Gesellschaftsstandards anreichert. Die Gründungsväter der Vereinigten Staaten haben die Grundrechte als bedingungslose Freiheiten konstruiert. Vor allem die Garantien des fünften und vierzehnten Verfassungszusatzes im Kontext der »due process«-Klausel – Leben, Freiheit, Eigentum und Gleichheit722 – bieten eine breite Basis zur Festschreibung zwingender Interessen, um sie auf Kosten anderer Freiheiten durchzusetzen. In gleichem Tenor hat auch 716 453 U.S. 280, 307 (1981) – Haig. v. Agee: »It is ›obvious and unarguable‹ that no governmental interest is more compelling than the security of the Nation«, unter Zitierung von 378 U.S. 500 (1964) – Aptheker v. Secretary of State; vgl. 323 U.S. 214, 217 ff. (1944) – Korematsu v. United States. 717 470 U.S. 598, 612 (1985) – Wayte v. United States: »This Court … has long held that the power ›to raise and support armies … is broad and sweeping‹«, unter Zitierung von 391 U.S. 367, 377 (1968) – United States v. O’Brien. 718 470 U.S. 598 (1985) – Wayte v. United States. 719 BVerwGE 35, 146 (149). 720 561 U.S. 1, 28 (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project (»PATRIOT Act«). 721 471 U.S. 159, 164 (1985) – Central Intelligence Agency v. Sims; 444 U.S. 507, 509 (Fn. 3) (1980) – Snepp v. United States; vgl. 548 U.S. 557, 678, 723 – Hamdam v. Rumsfeld (Thomas, J., dissenting): »The Government has a compelling interest in protecting both the secrecy of information important to our national security and the appearance of confidentiality so essential to the effective operation of our foreign intelligence service«. 722 Die relevante Passage des fünften Zusatzartikels lautet: »No person … shall be deprived of life, liberty, or property, without due process of law«; vgl. den Text des vierzehnten Zusatzartikels: »nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws«. 115 das BVerfG etwa ein überragend wichtiges Interesse an der Volksgesundheit bejaht.723 Der Schutz und die Förderung der Prinzipien Leben, Gesundheit und öffentliche Sicherheit sind tief in der Verfassung verwurzelt.724 Abstrakt besehen, ist der Staat ausdrücklich nur verpflichtet, das Allgemeinwohl zu fördern.725 Diese Forderung wird aber an verschiedenen Stellen konkretisiert. Hierzu zählen das Recht auf richterliche Haftprüfung (»habeas corpus«),726 das Verbot strafrechtlicher Verurteilung durch das Parlament (»bill of attainder«)727 und Verfahrensvorgaben für die Verurteilung wegen Verrats728. Andere Bestimmungen regeln die Prozessrechte des Beklagten729 und verpflichten die Staatsmacht, Leib, Leben und Freiheit seiner Bevölkerung zu achten.730 Die Gliedstaaten sind wiederum auf die polizeilichen Schutzgüter Sicherheit, Gesundheitsschutz, Moral und öffentliches Wohlergehen verpflichtet, soweit ihre Maßnahmen nach dem zehnten Verfassungszusatz731 nicht in Widerspruch zu der föderalen Gesetzgebung ergehen. Aus diesen Bestimmungen lassen sich im Wege einer wertorientierten Abstraktion zwingende öffentliche Interessen herauslesen, die den Gehalt einer geschriebenen Rechtsposition konkretisieren und gesellschaftlich greifbar machen. In »McNeedy«732 deklariert der Vorsitzende Richter Roberts die Blutentnahme zur Beweissicherung eines alkoholisierten Fahrers als zwingendes Interesse, indem er auf die Gesetzgebung der Bundesstaaten verweist. Der U.S. Supreme Court hat auch zwingende Ziele bestätigt, die er aus einer Zusammenschau mehrerer Schutzgüter der Verfassung ableitet und auf einen gemeinsamen Nenner abstrahiert. Der Verfassungstext sagt bis auf die Förderung der öffentlichen Wohlfahrt und Aspekten des Strafprozesses nichts über die Bekämpfung von Alltagskriminalität aus.733 In Verbindung mit den Schutzgü- 723 BVerfGE 7, 377 (414). 724 Vgl. allein die Präambel und den fünften Verfassungszusatz zur US-Verfassung. 725 Vgl. die Präambel und Art. 1 Sec. 8 USC: »general welfare«. 726 Art. 1, Sec. 9, cl. 2 USC: »The privilege of the Writ of Habeas Corpus shall not be suspended, unless when in Cases of Rebellion or Invasion the public Safety may require it«. 727 Art. 1, Sec. 9, cl. 3 USC: »No Bill of Attainder or ex post facto Law shall be passed«. 728 Art. 3, Sec. 3, cl. 1 USC: »No person shall be convicted of Treason unless on Testimony of two Witnesses to the same overt Act, or on Confession in open Court«. 729 Vgl. die Zusatzartikel IV – VIII USC. 730 Zusatzartikel V USC: »No Person shall … be deprived of life, liberty or property, without due process of law«; Zusatzartikel XIV USC: »[No] State shall deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law«. 731 »The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people«. 732 133 S.Ct. 1552, 1570, 1570 (2013) – Missouri v. McNeedy (Roberts, C.J., concurring in part and dissenting in part). 733 Art. 1, Sec. 9, cl. 2 USC (»habeas corpus«), Art. 1, Sec. 9, cl. 3 und Sec. 10 cl. 1 (»bill of attainder«); Art. 3, Sec. 2, cl. 3 (»trial by court«); Verfassungszusatz V & XIV (»due process«). 116 tern Leben, Freiheit und Eigentum kann sich ein zwingendes Interesse auf Gewährleistung der inneren Sicherheit ergeben, wenngleich dies zur Folge hat, dass der Staat das verfassungsrechtlich verbriefte Schutzgut Freiheit des Delinquenten verkürzt. Der abwehrrechtliche Grundtenor der amerikanischen Verfassungsdogmatik verkehrt sich in einen Handlungsauftrag des Staates zum Wohle der Allgemeinheit und Wahrung des innerstaatlichen Rechtsfriedens. In »Mendenhall«734 erkannte das Gericht angesichts der verheerenden Wirkungen von Drogen auf die Gesundheit und das Wohlergehen der insbesondere jungen Bevölkerung ein zwingendes Interesse an dem Einsatz verdeckter Ermittler zur Identifikation und Festnahme von Drogenhändlern.735 In Zusammenschau mit den Gehalten des fünften und vierzehnten Verfassungszusatzes hat das Gericht auch die Einhaltung des öffentlichen Haushalts als zwingendes Interesse eingestuft.736 Zur Effektuierung des ungeschriebenen Rechts auf Privatsphäre hat der U.S. Supreme Court dessen Wahrung als zwingendes Ziel klassifiziert. Hierzu gehören Elemente der informationellen737 wie gemeinschaftlichen Privatsphäre innerhalb der Familie,738 der Nachbarschaft739 und der Wohngemeinschaft740. Gleich mehrfach schützt die Verfassung das Wahlrecht,741 aus dem das Gericht verschiedene Interessen als zwingend abgeleitet hat. Den zwingenden Charakter der Korruptionsbekämpfung742 veranschaulicht »Buckley v. Valeo«743, wo das Gericht selbst die Bekämpfung nur scheinbarer Korruption betont. Einen mit Art. 20a GG vergleichbaren Verfassungsauftrag hat das Gericht dagegen verneint.744 Als unzureichendes Ziel hat der U.S. Supreme Court den Schutz der Ehre und guten Ruf der öffentlichen Hand gegenüber wahren Informationen verwor- 734 446 U.S. 544 (1980) – United States v. Mendenhall. 735 446 U.S. 544, 561 (1980) – United States v. Mendenhall: »The public has a compelling interest in detecting those who would traffic in deadly drugs for personal profit«; vgl. 475 U.S. 412, 426 (1986) – Moran v. Burbine; 471 U.S. 1, 10 (1984) – Tennessee v. Garner; 434 U.S. 22, 28 ff. (1977) – Rinaldi v. United States. 736 Vgl. 476 U.S. 693, 709 f. (1986) – Bowen v. Roy. 737 480 U.S. 39, 59 ff. (1987) – Pennsylvania v. Ritchie. 738 463 U.S. 248, 268, 270 (1983) – Lehr v. Robertson (White, J., dissenting); 441 U.S. 380, 401, 402 (1979) – Caban v. Mohammed (Stevens, J., dissenting). 739 458 U.S. 527 (1982) – Crawford v. Bd. of Educ., unter Zitierung von 402 U.S. 1, 28 (1971) – Swann v. Charlotte-Mecklenburg Bd. of Educ. 740 447 U.S. 455, 471 (1980) – Carey v. Brown. 741 Vgl. allein die Verfassungszusätze XII (Wahl des Präsidenten); XV (Wahlrecht für Schwarze); XVII (Wahl der Senatoren); XIX (Wahlrecht für Frauen); XXIV (Verbot einer Wahlsteuer); XXVI (Festlegung des Wahlmindestalters auf 18 Jahre). 742 135 S.Ct. 1656, 1667 (2015) – Williams-Yulee v. Florida Bar; 410 U.S. 752, 761 f. (1973) – Rosario v. Rockefeller; 405 U.S. 330, 348 (1972) – Dunn v. Blumstein. 743 424 U.S. 1 (1976) – Buckley v. Valeo. 744 Vgl. 559 U.S. 460, 483, 496 (2010) – United States v. Stevens (Alito, J., dissenting). 117 fen.745 Da die Amerikaner weder die Menschenwürde als höchsten textlichen Wert in der Verfassung verortet noch ein Sozialstaatsprinzip entwickelt haben, verwundert es nicht, dass der U.S. Supreme Court kein zwingendes Ziel darin erkannt hat, straffälligen Jugendlichen die Resozialisierung in der Gesellschaft zu ermöglichen.746 Dies verdeutlicht kontrastreich das BVerfG mit seiner Lebach- Entscheidung, wonach dem Täter nach Verbüßung seiner Strafe ein Anspruch auf Resozialisierung einzuräumen sei.747 Überhaupt erkennt der U.S. Supreme Court mangels Etablierung eines allgemeinen Persönlichkeitsrechts und positiven Grundrechtsverständnisses keine sozialstaatlich fundierten Gemeinwohlbelange an.748 d) Gleichheitsrechte Gleichzeitig darf sich der Gesetzgeber schützend vor seine Bürger stellen, um diese vor rassistischen Anfeindungen zu schützen.749 Der U.S. Supreme Court verweist auf eine Fortschreibung der »equal protection clause«, sodass den Gliedstaaten etwa ein überragendes Interesse an der Schaffung eines allgemeinen Diskriminierungsverbots einzuräumen sei. Das Postulat nach Gleichbehandlung durch Maßnahmen der Staatsmacht findet sich in dem fünften, drei- und vierzehnten Verfassungszusatz. Aus diesen ziehen die legislativen Organe die Rechtfertigung zum Erlass begünstigender Klassifizierungen (»affirmative actions«), die in ihrem dogmatischen Randbereich besonders kontrovers diskutiert werden. Als gesichertes Element der höchstrichterlichen Spruchpraxis gilt die Wiedergutmachung vergangener Diskriminierung.750 Seit der Grundsatzentscheidung »Brown v. Board of Education«751 vertritt das Gericht eine Rechtsprechungslinie, nach der die Aufhebung von Rassentrennung in Schulen und öffentlichen Einrichtungen mehr voraussetze als die Unrechtmäßigkeitserklärung vergangener Diskriminierung. Das Gericht achtet auf eine »traditionell rassengetrennte Berufskategorie«752, um sicherzustellen, dass eine konkrete Diskriminie- 745 435 U.S. 829, 841 f. (1978) – Landmark Communications, Inc. v. Virginia: »injury to official reputation is an insufficient reason«. 746 443 U.S. 97, 104 f. (1979) – Smith v. Daily Mail Publishing Co. 747 BVerfGE 35, 202 (234): Resozialisierung als »das herausragende Ziel … des Vollzuges von Freiheitsstrafen«, vgl. BVerfGE 33, 1 (7 f.). 748 Ausführlich dazu unten S. 170 ff. 749 505 U.S. 377, 395 (1992) – R.A.V. v. City of St. Paul; 468 U.S. 609, 625 (1984) – Roberts v. United States Jaycees. 750 133 S.Ct. 2411 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin; 539 U.S. 306, 349, 356 ff. (2003) – Grutter v. Bollinger; 515 U.S. 200 (1995) – Adarand Constructors, Inc. v. Peña; 480 U.S. 149 (1987) – United States v. Paradise. 751 347 U.S. 483 (1954) – Brown v. Board of Education. 752 443 U.S. 193, 209 (1979) – Steelworkers v. Weber: »eliminate conspicuous racial imbalance in traditionally segregated job categories«; vgl. auch 480 U.S. 616, 631 (1987) – Johnson v. Transportation Agency: »manifest imbalance«. 118 rung vorliege, deren Bekämpfung in den kompetenziellen Bereich der gesetzgebenden Körperschaften falle.753 In »Grutter v. Bollinger« qualifizierte der U.S. Supreme Court in einer 5:4- Abstimmung erstmals eine multirassisch zusammengesetzte Studierendenschaft an Universitäten als zwingendes Interesse.754 Die effektive Teilhabe aller ethnischen Gruppen sei essentiell bei der Ausformung einer organischen und vorurteilsfreien Gesellschaft. Akademische Bildung erfahre im Kontext ethnischer Vielfalt einen erheblichen Mehrwert durch die Auseinandersetzung mit Kommilitonen aus fremden Erfahrungshintergründen. Öffentliche Bildung stelle einen herausragenden Auftrag des Staates dar, der bei der Förderung von Minderheiten einen entscheidenden Anteil an dem Abbau rassischer Stereotypen und Förderung des gegenseitigen Verständnisses bringe.755 Mit der Übernahme des Vorsitzes durch John Roberts verfolgt das Gericht eine konservativere Rechtsprechungslinie, die im Bereich der begünstigenden Klassifizierungen zu einer restriktiveren Sicht einlädt. Jüngst verneinte das Gericht etwa ein zwingendes Interesse an der rassischen Diversität an Grund- und Sekundarschulen und verwies auf die Farbenblindheit der Verfassung.756 Man mag daher zweifeln, ob das Gericht seine Rechtsprechung im Bereich positiver Diskriminierung weiter ausdehnen wird. 753 134 S.Ct. 1623 (2014) – Schuette v. Coalition to Defend Affirmative Action; 476 U.S. 267, 276 (1986) – Wygant v. Jackson Bd. of Educ.: »Societal discrimination, without more, is too amorphous for imposing a racially classified remedy«. 754 539 U.S. 306, 328 (2003) – Grutter v. Bollinger: »Today, we hold that the Law School has a compelling state interest in attaining a diverse student body«. Noch in 438 U.S. 256, 311 ff. (1978) – Regents of Univ. of California v. Bakke erkannte allein Richter Powell hierin ein zwingendes Interesse. 755 539 U.S. 306, 329 ff. (2003) – Grutter v. Bollinger: »We have repeatedly acknowledged the overriding importance of preparing students for work and citizenship, describing education as pivotal to ›sustaining our political and cultural heritage‹ with a fundamental role in maintaining the fabric of society«, unter Zitierung von 457 U.S. 202, 221 (1982) – Plyler v. Doe; vgl. 354 U.S. 234, 250 (1957) – Sweezy v. New Hampshire. 756 551 U.S. 701, 733 (2007) – Parents involved in Community Schools v. Seattle School District No. 1; vgl. 133 S.Ct. 2411, 2413 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin (Thomas, J., dissenting): »Attaining diversity for its own sake is a nonstarter. As even Grutter recognized, the pursuit of diversity as an end is nothing more than impermissible ›racial balancing‹ … [D]iversity can only be the means by which the University obtains educational benefits; it cannot be an end pursued for its own sake« (Herv. im Orig). 119 3. Fazit Mit der »oversimplicity«757 der dichotomischen Bestätigung oder Ablehnung eines zwingenden öffentlichen Interesses bringt das amerikanische Schrifttum zum Ausdruck, was die deutsche Rechtswissenschaft der Dreistufenlehre vorwirft: unflexible Stufenbildung einerseits, schmallippige Begründungsansätze, die die Stufen in ungreifbare Schemen auflösen, andererseits.758 Warum in den USA ein arbeitsfreier Ruhetag ein zwingendes öffentliches Ziel sein soll, die Resozialisierung straffälliger Jugendlicher hingegen nicht, lässt sich rational nur schwer vermitteln und ist letztlich allein Ausdruck persönlichen Abwägens. Wenn der U.S. Supreme Court dem Gesetzgeber die Zwecksetzungskompetenz zur eigenständigen Definition zwingender Gemeinschaftsgüter zugesteht, steht das System nicht nur unter dem Verdacht der Manipulation. Es beruht auch auf einem Zirkelschluss: Der einfache Gesetzgeber konkretisiert höherrangiges Verfassungsrecht, das der U.S. Supreme Court bestätigt. Der Auftrag eines Hüters der Verfassung passt nicht in das Bild eines sich der Politik beugenden Gerichts, das als unabhängige Kontrollinstanz in erster Linie dem Freiheitsanspruch der Bürger zu dienen hat. II. Zweck-Mittel-Relation: »narrowly tailored« Die Zweck-Mittel-Relation prüft der U.S. Supreme Court an Hand des »narrowly tailored«-Grundsatzes.759 Dabei geht es um die Frage, ob der Normbefehl eine direkte Relation zu dem Zweck des gesetzlichen Mittels760 aufweist. Als Kontrapunkt zu »rational basis« erlaubt die strenge Zweck-Mittel-Relation keine Abweichungen und bietet dem U.S. Supreme Court ein Kontrollinstrument, das den Ausschluss diskriminierender Motivation verspricht sowie eine übermäßige Beschneidung der Grundrechte verhindert.761 757 Gottlieb, B.U. L. Rev. 68 (1988), S. 917 (970). 758 Gusy, JA 1992, S. 257 (264); Ossenbühl, AöR 115 (1990), S. 1 (10 f.); W. Leisner, DVBl. 1989, S. 1025 (1029); Rupp, AöR 92 (1967), S. 212 (236); Schwabe, DÖV 1969, S. 734 (735); vgl. Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, S. 59. 759 543 U.S. 499, 505 (2005) – Johnson v. California: »narrowly tailored measures that further compelling governmental interests«; 515 U.S. 900, 920 (1995) – Miller v. Johnson: »narrowly tailored to achieve a compelling interest«; 410 U.S. 113, 156 (1973) – Roe v. Wade; 395 U.S. 621, 627 (1969) – Kramer v. Union School District; 394 U.S. 618, 634 (1969) – Shapiro v. Thompson; 381 U.S. 479, 485 (1965) – Griswold v. Connecticut; 378 U.S. 500, 508 (1964) – Aptheker v. Secretary of State; 378 U.S. 398, 406 (1963) – Sherbert v. Verner; 310 U.S. 296, 307 f. (1940) – Cantwell v. Connecticut. Ohne in der Sache zu unterscheiden 476 U.S. 267, 280 (1986) – Wygant v. Jackson Bd. of Educ.: »specifically framed«. 760 Zur Legitimität des gesetzlichen Mittels vgl. oben S. 60 ff. 761 488 U.S. 469, 472 (2003) – City of Richmond v. J. A. Croson Co.: »the means chosen ›fit‹ this compelling goal so closely that there is little or no possibility that the motive for the classification was illegitimate«; Ely, Democracy and Distrust, S. 146: »demand for an essentially perfect fit«; Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1308). 120 Der »narrowly tailored«-Gedanke bringt die verengte Typisierungskompetenz des verfassungsrechtlichen »Erstinterpreten«762 zum Ausdruck: Allein der Gesetzgeber trägt die Legitimationslast bei der Verkürzung eines Grundrechts, die ihm besondere Sorgfaltspflichten im sensiblen Bereich grundrechtlicher Freiheiten auferlegt. Der U.S. Supreme Court prüft Grundrechtseingriffe auf Schwachstellen, indem er das öffentliche Ziel in Bezug zu dem anzuwendenden Mittel setzt. In der blumigen, weniger systematischen Erwägungen zugänglichen Sprache des U.S. Supreme Courts, beschreibt »narrowly tailored« gleichsam das »Schnittmuster«, das der Gesetzgeber bei jeder Grundrechtsverkürzung und Klassifizierung entlang »verdächtiger« Differenzierungsmerkmale anlegen und beachten muss. Der U.S. Supreme Court macht dieses »Schnittmuster« einer gesetzlichen Maßnahme zum Ausgangspunkt einer wertenden Betrachtung, vermittels der eine Verfassungsfrage im Kontext der Gleich- und Freiheitsrechte zu lösen ist. Während der U.S. Supreme Court im Bereich des »rational basis«- Grundsatzes ein Gesetz allein auf den Prüfstand genereller Plausibilitätskriterien stellt, verlangt er unter dem »strict scrutiny test« eine enge Zweck-Mittel- Relation: »[T]he means chosen to accomplish the State’s asserted purpose must be specifically and narrowly framed to accomplish that purpose«763. Der U.S. Supreme Court unterscheidet zwischen zwei Abweichungen von dem Ideal des »narrowly tailored«-Grundsatzes: überweite und defizitäre Typenbildung. Gattungsbegriffe gesetzlicher Tatbestandsmerkmale erfassen in ihrer allgemein-abstrakten Fassung regelmäßig Konstellationen, die nicht oder nicht vollständig ihrem anvisierten Zweck dienen, sodass keine vollständige Korrelation zwischen Tatbestand und Sachverhalt besteht764. Eine gesetzliche Maßnahme darf nicht derart abstrakt-allgemein formuliert sein, dass sie eine überflüssige Regulierung abseits des zwingenden Interesses nach sich zieht.765 Umgekehrt darf der Gesetzgeber Tatbestandsmerkmale nicht so eng formulieren, dass diese einen Aspekt nicht erfassen, dessen Regelung der Gesetzgeber gerade beabsichtigte. Andernfalls leidet die Maßnahme an einem Regelungsdefizit, das die Förderung ihres Zwecks gefährdet.766 Eine Störung in der Relationsdichte zwischen Zweck 762 Kirchhof, in: FS Lerche, S. 133 (148). 763 476 U.S. 267, 280 (1986) – Wygant v. Jackson Bd. of Educ.; 492 U.S. 115, 126 (1989) – Sable Communications v. FCC: »the means must be carefully tailored to achieve those ends«. 764 Petersen, Verhältnismäßigkeit als Rationalitätskontrolle, S. 128; Weyreuther, DÖV 1997, S. 521 (521). 765 133 S.Ct. 2411, 2419 ff. (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin; 502 U.S. 105, 121 ff. (1991) – Simon & Schuster, Inc. v. Members of the N. Y. State Crime Victims Bd.; 435 U.S. 765, 792 ff. (1978) – First National Bank v. Bellotti. Stock spricht von einem »Rundumschlag« der gesetzlichen Maßnahme, Meinungs- und Pressefreiheit in den USA, S. 97. 766 508 U.S. 520, 547 (1993) – Church of the Lukumi Babalu Aye, Inc. v. City of Hialeah: »It is established in our strict scrutiny jurisprudence that ›a law cannot be regarded as protecting an interest of ›the highest order‹ … when it leaves appreciable damage to that supposedly vi- 121 und Mittel lässt das Gericht an der Aufrichtigkeit des gesetzgeberischen Motivs zweifeln.767 Mit der »narrowly tailored«-Forderung bringt der U.S. Supreme Court im weitesten Sinne zum Ausdruck, was das BVerfG insbesondere in der Erforderlichkeit prüft: Stehen dem Gesetzgeber mildere Alternativen eines geeigneten Mittels zur Verfügung, ist die Relation des Mittels zum Zweck der gesetzlichen Maßnahme nicht dicht genug. Dies ist das Kernanliegen jeder Prüfung an Hand des strengen Kontrollmaßstabs: »›The essence of narrow tailoring‹ is ›focusing on the source of the evils the Government seeks to eliminate without significantly restricting a substantial quantity of speech that does not create the same evil‹«768. 1. Effektive Zweckförderung In einem ersten Schritt prüft der U.S. Supreme Court wie das BVerfG die instrumentelle Tauglichkeit des Mittels, stellt aber andere Anforderungen an dessen Qualität. Anders als in Deutschland muss das Mittel die Prognose erlauben, dass es den anvisierten Zweck mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erreichen wird. Wenn der U.S. Supreme Court bereits im Anwendungsbereich des mittleren Kontrollmaßstabs von dem Instrument die »unmittelbare und wesentliche«769 Förderung des Zwecks verlangt, steht fest, dass vom »Schritt in die richtige Richtung«770 und der Befugnis zur Prognose hinsichtlich des Steuerungserfolgs einer Maßnahme erst Recht unter dem strengen Kontrollmaßstab kaum etwas überbleibt.771 Zwar ist auf den ersten Blick hiermit nur scheinbar etwas gewonnen, wenn man das Unmittelbarkeitskriterium als »Verlegenheitsbegriff« versteht, der letztlich nur dafür stehe, »nicht ganz präzise angeben zu können, tal interest unprohibited‹«, unter Zitierung von 491 U.S. 524, 542, 542 (1989) – Florida Star v. B.J.F. (Scalia, J., concurring in part). 767 512 U.S. 43, 52 (1994) – City of Ladue v. Gilleo: »diminish the credibility of the government’s rationale«; vgl. 536 U.S. 765, 780 (2002) – Republican Party of Minnesota v. White. 768 520 U.S. 180, 216 (1997) – Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC, unter Zitierung von 491 U.S. 781, 799 (Fn. 7) (1989) – Ward v. Rock against Racism. 769 507 U.S. 761, 762 (1993) – Edenfeld v. Fane: »direct and material«; 447 U.S. 557, 566 (1980) – Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission of New York: »we must determine whether the regulation directly advances the governmental interest asserted«; 457 U.S. 596, 610 (1982) – Globe Newspaper Co. v. Superior Court: »advance that interest in an effective manner«; 444 U.S. 620, 638 (1980) – Schaumburg v. Citizens for Better Environment: »substantial relationship«; Gunther, Harv. L. Rev. 86 (1972), S. 1 (20): »legislative means must substantially further legislative ends«; Kelso, U. Rich. L. Rev. 28 (1994), S. 1279 (1292). 770 A. Leisner, DÖV 1999, S. 807 (814); vgl. zum »rational basis test« oben S. 48 ff. 771 Ungenau daher P. Schmidt, der das Förderungskriterium einerseits mit der deutschen Geeignetheit vermengt, andererseits nicht zwischen »rational basis«, dem mittleren und strengen Kontrollmaßstab unterscheidet, Meinungsfreiheit und Religion, S. 73, 230. 122 was überhaupt gemeint sei«772. Im rechtsvergleichenden Kontext gewinnt das Kriterium aber jedenfalls insoweit an Klarheit, als dass der U.S. Supreme Court mehr als die bloße Zweckförderung voraussetzt und den Kreis der in Frage kommenden Maßnahmen enger zeichnet als die Richter in Karlsruhe. Dem fügt sich ein, dass der U.S. Supreme Court in den Jahren 1963 und 1976 gleich zweimal klargestellt hat, dass eine allein »rationale Relation« zwischen Mittel und Zweck nicht ausreiche.773 Und bereits 1982 konkretisiert das Gericht, dass das Mittel den Zweck in einer »effizienten Art und Weise« fördern müsse.774 Dies muss nicht das optimale Mittel sein,775 aber doch eben eins, das eine hinreichende Zweckerreichungsprognose verspricht776. Volokh spricht von einer »sufficiently persuasive common-sense foundation«777, wo deutsche Autoren die Geeignetheit darauf beschränken, dass »der Zustand, den der Staat durch das Mittel des Eingriffs schafft, und der Zustand, in dem der verfolgte Zweck als verwirklicht zu betrachten ist, in einem durch bewährte Hypothesen über die Wirklichkeit vermittelnden Zusammenhang stehen«778 sollen. So ergibt sich auf der gegenüberliegenden Seite des Atlantiks ein anderes Bild: Das BVerfG fragt in einer ex ante-Betrachtung nach der »Beurteilung der Verhältnisse, die dem Gesetzgeber bei der Vorbereitung des Gesetzes möglich war«779. Hieraus lässt sich folgern, dass das BVerfG im Zeitpunkt der Entscheidung selbst gar keine tatsächliche Förderung des Mittels verlangt. Fördert das Mittel nicht nur den anvisierten Zweck und zieht schädliche Nebenwirkungen mit sich, mindert dies länderübergreifend wiederum seine Qualität.780 Zwei Entscheidungen mögen dieses Verständnis konkretisieren. In »United States v. Grace«781 entschied das Gericht über ein Demonstrationsverbot auf den Fußgängerwegen, die an das Gebäude des U.S. Supreme Courts grenzten. Der Gesetzgeber rechtfertigte dieses Verbot mit der öffentlichen Sicherheit und der Funktionsfähigkeit des Gerichts. Er machte jedoch keine Angaben hinsichtlich 772 Nipperdey, NJW 1967, S. 1985 (1990); vgl. Hartmann, Öffentliches Haftungsrecht, S. 199; Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 254. 773 427 U.S. 347, 362 (1976) – Elrod v. Burns: »it is not enough that the means chosen in furtherance of the interest be rationally related to that end«; 374 U.S. 398, 406 (1963) – Sherbert v. Verner: »It is basic that no showing merely of a rational relationship to some colorable state interest would suffice«; vgl. 468 U.S. 364, 396 f. (1984) – FCC v. League of Women Voters; 443 U.S. 97, 104 f. (1979) – Smith v. Daily Mail Publishing Co. 774 457 U.S. 596, 610 (1982) – Globe Newspaper Co. v. Superior Court. 775 427 U.S. 347, 364 (1976) – Elrod v. Burns; 384 U.S. 214, 220 (1966) – Mills v. Alabama; vgl. 424 U.S. 1, 235, 239 (1976) – Buckley v. Valeo (Burger, C.J., dissenting). 776 476 U.S. 947, 968 ff. (1984) – Secretary of State of Maryland v. Munson Co.; 412 U.S. 94, 127 (1973) – CBS v. Democratic National Committee. 777 Volokh, U. Pa. L. Rev. 114 (1996), S. 2417 (2422). 778 Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 334. 779 BVerfGE 30, 250 (263); 25, 1 (12). 780 Vgl. 427 U.S. 347, 369 f. (1976) – Elrod v. Burns. 781 461 U.S. 171 (1983) – United States v. Grace. 123 einer konkreten Gefährdung. Der U.S. Supreme Court verwarf das Verbot mit der Begründung, dass der Maßnahme eine direkte Relation zu ihrem Zweck fehle, weil ein Demonstrationsverbot weder den Schutz der öffentlichen Ordnung noch das Anstandsgefühls auf dem Gelände des U.S. Supreme Courts effektiv fördere. In einem anderen Fall verneinte das Gericht die Effektivität eines Gesetzes zum Schutze der Privatsphäre Jugendlicher, das es ausdrücklich Printmedien, aber nicht elektronischen Medien untersagte, die Namen jugendlicher Straftäter zu veröffentlichen.782 Das BVerfG wäre wohl zu einem anderen Ergebnis gekommen, denn das eine wie das andere Mittel mag zwar nicht hinreichend effektiv gewesen sein, aber eben auch nicht »schlechthin ungeeignet«783, den anvisierten Zweck zu erreichen. Die effektive Förderung eines Mittels problematisiert der U.S. Supreme Court indessen so selten wie die heimischen Verfassungsrichter die Geeignetheit.784 Dies mag als Nachweis dafür dienen, dass der Grundsatz effektiver Zweckförderung nur selten Probleme aufwirft. 2. Erforderlichkeit Die Erforderlichkeit bildet einen länderübergreifenden Schwerpunkt der verfassungsgerichtlichen Kontrolle. Bei der Geeignetheit und der Erforderlichkeit geht es beide Male um die Wirksamkeit des gesetzlichen Mittels. Indem das BVerfG im Rahmen der Geeignetheitsprüfung fragt, ob das Mittel den Zweck überhaupt fördert und der U.S. Supreme Court dieselbe Frage mit der hinreichenden Effektivität der Zweckförderung beantwortet haben möchte, zeigen die Gerichte im Rechtsvergleich (zunächst) ein gleiches Verständnis von Erforderlichkeit. Für den U.S. Supreme Court gilt die Maxime der deutschen Verfassungsrechtsprechung: »nur was geeignet ist, kann auch erforderlich sein«785. Die Betonung des Abwehrrechts in den USA und der »abwehrrechtliche Duktus«786 der deutschen Grundrechte gebieten es, dass der Gesetzgeber die Freiheit des Einzelnen nicht beschränken darf, wenn derselbe Erfolg mit einer weniger einschneidenden Maßnahme zu erreichen wäre.787 Der Eingriff muss die geringstmögliche Verlet- 782 135 S.Ct. 1656, 1668 (2015) – Williams-Yulee v. Florida Bar, mit Hinweis auf 443 U.S. 97, 104 f. (1979) – Smith v. Daily Mail Publishing Co. 783 Vgl. BVerfGE 30, 250 (263); 19, 119 (126 f.); 17, 306 (317). Das Gericht hat etwa das Verbot von Mitfahrzentralen (BVerfGE 17, 306 [316 f.]) und Regelungen des Volkszählungsgesetzes von 1983 (BVerfGE 61, 1 [56]) wegen Ungeeignetheit für nichtig erklärt. 784 Zur Geeignetheitsprüfung einer Maßnahme durch das BVerfG vgl. bereits oben S. 78 ff. 785 Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 339. 786 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HdBStR V, § 111, Rn. 10. 787 542 U.S. 564, 572 (2002) – Ashcroft v. American Civil Liberties Union: »least restrictive alternative«; 529 U.S. 803, 813 (2000) – United States v. Playboy Entertainment Group, Inc.; 492 U.S. 115, 126 (1989) – Sable Communications v. FCC; vgl. 491 U.S. 524 (1989) – Florida Star v. BJF. BVerfGE 121, 317 (354); 117, 163 (189); 92, 262 (273); 90, 145 (172); 85, 360 (376); 81, 156 (192 f.); 80, 1 (30); 67, 157 (173, 176); 63, 88 (115); 53, 135 (145); 41, 378 (396); 40, 124 zung darstellen, der Einzelne darf durch die gesetzliche Maßnahme nicht übermäßig belastet werden: »The breadth of legislative abridgment must be viewed in the light of less drastic means for achieving the same basic purpose«788. Der Gesetzgeber muss nach länderübergreifenden Maßstäben das »Gebot des Interventionsminimums«789 achten: Die Maßnahme muss überhaupt und zu dem bestimmten Zeitpunkt notwendig sein und unnötige Schärfen vermeiden.790 Der Gesetzgeber darf keine generellen Verbote erlassen, wenn und soweit Ausnahmen möglich sind. So ist es dem Gesetzgeber verwehrt, das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zu wählen,791 wenn eine Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt genügen würde. Der Gesetzgeber kann auch verpflichtet sein, einen differenzierten Adressatenkreis zu statuieren, damit bestimmte Gruppen nicht übermäßig belastet werden.792 Die Bedingungen, Zusammenhänge und empirischen Beurteilungen zwischen dem Zweck einer gesetzlichen Maßnahme und ihrem anvisierten Erfolg sind mitunter sehr komplex, sodass beide Gerichte dem Gesetzgeber einen Einschätzungsspielraum zugestehen. Regelmäßig betont das BVerfG, dass es »den Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers bei Entscheidungen mit Prognosecharakter«793 achte. Nach dieser Einschätzungsprärogative werden seitens des Gesetzgebers für erforderlich gehaltene Maßnahmen nur beanstandet, wenn nach den dem Gesetzgeber bekannten Tatsachen und gemachten Erfahrungen gleich geeignete, aber weniger einschneidende Maßnahmen feststellbar gewesen wären. Wiewohl unter dem BVerfG Zweifel zu Gunsten des Gesetzgebers gehen, stellt es diesen nicht davon frei, die »ihm zugänglichen Erkenntnisquellen«794 auszuschöpfen, bevor er die Regelung verabschiedet. Sobald der Gesetzgeber in einen 371 (383); 39, 210 (230); 36, 47 (63 f.); 34, 71 (78); 33, 171 (187); 30, 292 (316); 25, 1 (18). 788 364 U.S. 479, 488 (1960) – Shelton v. Tucker; vgl. 536 U.S. 765, 775 (2002) – Republican Party of Minnesota v. White: »to show that the [statute] is narrowly tailored [the government] must demonstrate that it does not ›unnecessarily circumscrib[e] protected expression‹«, unter Zitierung von 456 U.S. 45, 54 (1982) – Brown v. Hartlage; 395 U.S. 621, 632 (1969) – Kramer v. Union Free School District No. 15: »the classification must be tailored so that the exclusion of appellant and members of his class is necessary to achieve the articulated state goal«. 789 BVerwGE 46, 175 (186). 790 Vgl. BVerfGE 66, 337 (354 f.); 63, 88 (Ls.); Spece/Yokum, Ariz. L. S. 15-12 (2015), S. 1 (24). 791 BVerfGE 20, 150 (161 f.). 792 539 U.S. 306, 341 (2003) – Grutter v. Bollinger; 427 U.S. 347 (1976) – Elrod v. Burns; BVerfGE 68, 115 (173); 65, 116 (126); 59, 336 (356). 793 BVerfGE 62, 1 (50). 794 BVerfGE 50, 290 (334): Der Gesetzgeber »muss die ihm zugänglichen Erkenntnisquellen ausgeschöpft haben, um die voraussichtlichen Auswirkungen seiner Regelung so zuverlässig wie möglich abschätzen zu können«; vgl. BVerfGE 65, 1 (55); 57, 139 (160). 125 sensiblen Freiheitsbereich eingreift, kann er die Maßnahme »entschärfen«795, indem er Alternativmaßnahmen, Ausnahmetatbestände und zeitlich flexible Grenzen inkorporiert. Ein Mittel ist nicht erforderlich, wenn eine Alternativmaßnahme existiert, die den Schutzbereich eines Grundrechts weniger belastet als das vom Gesetzgeber ursprünglich gewählte Mittel.796 Die Prüfung der Erforderlichkeit unternehmen die obersten Verfassungsgerichte an Hand eines Vergleichs von Regelungsalternativen und deren tatsächlichen Auswirkungen: »serious, good faith consideration of workable … alternatives«797. Der Gesetzgeber muss nicht jede denkbare Alternative auf den Prüfstand der Erforderlichkeit stellen,798 aber mit besonderer Sorgfalt untersuchen, ob weniger einschneidende Maßnahmen existieren.799 Auch Gesichtspunkte der Kosten-Nutzen-Kalkulationen spielen zunehmend eine Rolle.800 Auf diese Weise bietet die Erforderlichkeit dem U.S. Supreme Court eine Filterfunktion solche Maßnahmen auszusondern, die allein eine »rational basis« darstellen. a) Strenge Erforderlichkeit in den USA Der dem Gesetzgeber eingeräumte Entscheidungsspielraum wirkt sich konkret da aus, wo er an der Effektivität einer Maßnahme rührt. Zwar sprechen das BVerfG und der U.S. Supreme Court eine ähnliche Sprache der Erforderlichkeit, doch ist die Handschrift eine andere. Nach deutschem Verständnis ist der Grad der Zweck-erreichung durch die Effektivität des Mittels vorgegeben. Ein Mittel bleibt erforderlich, selbst wenn mit erheblich milderen Mitteln dem gesetzlichen Zweck nur geringfügig weniger gedient würde.801 Dies gilt auch dann, wenn alternative Maßnahmen einige Zwecke effektiv, aber nicht alle Zwecke gleich wirksam erreichen würden.802 Während im Bereich der Sozial-, Kultur- und Wirtschaftsgesetzgebung regelmäßig Wahlfreiheit im Bereich des »rational basis test« herrscht, gewährt der 795 Doukas, Parameter positiver Diskriminierung, S. 107. 796 Inkonsequent daher in 405 U.S. 330, 359 f. (1972) – Dunn v. Blumstein. 797 539 U.S. 306, 340 (2003) – Grutter v. Bollinger. 798 133 S.Ct. 2411, 2420 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin; 539 U.S. 306, 339 f. (2003) – Grutter v. Bollinger. 799 134 S.Ct. 2751, 2781 (2014) – Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc.; 133 S.Ct. 2411, 2420 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin; 539 U.S. 194, 207 (2003) – United States v. American Library Association, Inc.; 478 U.S. 328, 357 (1986) – Posadas de P.R. Assocs. v. Tourism Co.; 444 U.S. 620, 636 ff. (1980) – Schaumburg v. Citizens for Better Environment; 431 U.S. 678, 691 (1977) – Carey v. Population Services International; 394 U.S. 618, 627 (1969) – Shapiro v. Thompson. 800 134 S.Ct. 2751, 2781 (2014) – Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc.; 529 U.S. 803, 824 (2000) – United States v. Playboy Entertainment Group, Inc. 801 Michael/Morlok, Grundrechte, Rn. 622. 802 Michael, JuS 2001, S. 654 (657). 126 U.S. Supreme Court bei »strict scrutiny« nur wenig Spielraum. Dies verdeutlicht der Vergleich mit dem BVerfG, wo sich die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers in der Erforderlichkeit fortsetzt.803 Wenn das BVerfG ein weniger intensives Mittel findet, wird dessen Existenz zwar eingeräumt, aber oftmals festgestellt, dass dieses Mittel nicht gleich wirksam sei804 oder eine ungleiche Lastenverteilung vergleichbarer Gruppen nach sich zöge805. Der gesetzgeberische Entscheidungsspielraum führt dazu, dass das BVerfG die Erforderlichkeit eines Mittels nur in wenigen Fällen verneint hat.806 Wenn das BVerfG die »eindeutige«807 Feststellung fordert, dass andere, weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen, reduziert sich die Erforderlichkeit auf eine Evidenzkontrolle,808 die unterhalb des Maßes richterlicher Prüfung in Übersee rangiert, wenn der U.S. Supreme Court den »absoluten Nachweis« (»ultimate burden of demonstrating«809) verlangt, dass mildere Alternativen nicht ausreichen, den anvisierten Erfolg zu erreichen. Ein solches Verständnis von Erforderlichkeit ist aus deutscher Sicht notwendig und lässt sich durch einen Vergleich mit der amerikanischen Kontrollpraxis nachvollziehen. Wenn das BVerfG allein die abstrakte Möglichkeit der Zweckerreichung810 voraussetzt, bliebe auch ein weniger wirksames Mittel geeignet, selbst wenn es viel intensiver in das Grundrecht eingreift als ein alternatives Mittel. Würde das BVerfG nicht ein mindestens gleich wirksames Mittel in der Erforderlichkeit voraussetzen, würde die Verfassungswidrigkeit dieses Mittels nur mehr aus dem schwierigen Angemessenheitskriterium folgen.811 Dieses Problem stellt sich in den USA nicht, weil nach amerikanischem Verständnis ein Mittel seinen Zweck nicht nur abstrakt, sondern effektiv fördern muss. Der U.S. Supreme Court prüft vor diesem Hintergrund mit einem Verständnis strenger Erforderlichkeit,812 woran das Gros der gesetzlichen Maßnahmen813 scheitert und das dem Maßstab seinen »strict in theory and fatal in fact«- 803 Vgl. BVerfGE 105, 17 (34); 104, 337 (347 f.); 102, 197 (218); 88, 203 (262); 77, 170 (215); 55, 28 (29 f.). 804 BVerfGE 125, 260 (318); H.-P. Schneider, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR V, § 113, Rn. 158. 805 BVerfGE 123, 186 (243 f.). 806 Etwa BVerfGE 65, 1 (65 f.) (Volkszählung); 53, 135 (145 ff.) (Kakao-Verordnung); 21, 261 (269 f.) (Arbeitsvermittlungsmonopol). 807 BVerfGE 37, 1 (21); vgl. BVerfGE 117, 163 (189); 113, 167 (252 f.); 110, 177 (195); 103, 337 (347 f.); 102, 197 (218); 98, 265 (308 f.). 808 Stern, Staatsrecht der Bundespublik III/2, S. 782. 809 133 S.Ct. 2411, 2420 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin. 810 BVerfGE 115, 276 (308); 90, 145 (172); vgl. auch oben S. 78. 811 Hartmann, Öffentliches Haftungsrecht, S. 37. 812 E. Sullivan/Frase, Proportionality Principles in American Law, S. 59: »strict necessity«. 813 542 U.S. 656, 673 (2004) – Ashcroft v. ACLU; 529 U.S. 803, 811 ff. (2000) – United States v. Playboy Entertainment Group, Inc.; 505 U.S. 377, 395 f. (1992) – R.A.V. v. City of St. Paul; 492 U.S. 115, 131 (1989) – Sable Communications v. FCC. 127 Ruf814 eingebracht hat. Die Forderung nach der gleichen Effektivität einer Alternative wird seltener und mit keiner vergleichbaren Vehemenz wie durch das BVerfG erhoben.815 Das oberste amerikanische Bundesgericht fragt nicht nach der vom BVerfG geforderten »eindeutig gleichwertigen Alternative«816, sondern offenbart mit der Suche nach »the least restrictive means among available, effective alternatives«817, dass es ihm auf Ebene der Erforderlichkeit weniger auf die Einhegung mindestens gleichwertiger Mittel ankommt als auf eine Effektuierung der Grundrechte »for it is important to ensure that legitimate [conduct] is not chilled or punished«818. Existiert demnach eine Alternative, die den Zweck der Maßnahme zwar weniger wirksam erreichen, das Grundrecht aber weniger belasten würde, würde diese Alternative eher bestätigt als unter dem BVerfG. Gegen- über dem amerikanischen Gesetzgeber herrscht ein größeres Misstrauen, das Zweifel zu Lasten des Gesetzgebers verlagert. Dies gilt selbst bei der Beurteilung der oftmals komplexen empirischen Zusammenhänge zwischen der gesetzlichen Maßnahme und der ihr zugesprochenen Wirkung. Das Verlangen nach der »in jeder Hinsicht«819 sachlichen Gleichwertigkeit bei dem als Alternative vorgeschlagenen Eingriff unterstreicht kontrastreich den Vertrauensvorschuss gegen- über dem deutschen Gesetzgeber. Mit diesem Verständnis von Erforderlichkeit beschäftigte sich der U.S. Supreme Court in »Ashcroft«820 mit dem »Child Online Protection Act« (COPA). Der COPA zielte auf den Schutz minderjähriger Internetnutzer ab, die keinen pornographischen Darstellungen ausgesetzt werden sollten. Der COPA nahm die kommerziellen Anbieter pornographischer Webseiten in Anspruch, aufwendige Sicherheitsvorkehrungen zur Altersverifizierung seiner Mitglieder zu treffen. Der U.S. Supreme Court wertete diese Verpflichtung als rechtswidrige Verkürzung der Redefreiheit und hob das Gesetz mit der Begründung auf, der Gesetzgeber habe nicht das mildeste Mittel zum Schutze der minderjährigen Internetnutzer gewählt. Schließlich hätte der Gesetzgeber auch die Anwendung eines Softwarefilters in Betracht ziehen können, der ein weniger einschneidendes 814 Gunther, Harv. L. Rev. 86 (1972), S. 1 (8). 815 Eine der wenigen Entscheidungen: 427 U.S. 347, 373 (1976) – Elrod v. Burns: »equally effective«. 816 BVerfGE 40, 371 (383); 33, 171 (187); 30, 292 (316); 25, 1 (18). 817 542 U.S. 656, 666 (2004) – Ashcroft v. ACLU; 535 U.S. 564, 572 (2002) – Ashcroft v. ACLU: »least restrictive alternative«; 492 U.S. 115, 126 (1989) – Sable Communications v. FCC: »least restrictive means«; 438 U.S. 256, 357 (1978) – Regents of Univ. of California v. Bakke: »statute can be justified only … if no less restrictive alternative is available; 411 U.S. 1, 17 (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez: Verpflichtung auf »less drastic means«; 405 U.S. 330, 353 (1972): »least restrictive means«. 818 542 U.S. 656, 666 (2004) – Ashcroft v. ACLU. 819 BVerfGE 81, 70 (91). 820 542 U.S. 656 (2004) – Ashcroft v. ACLU. 128 Mittel zum Schutze Minderjähriger böte.821 Richter Breyer kritisiert in seinem ablehnendem Votum, dass bereits eine breite Auswahl effektiver Filtersoftware existiere, die Eltern diese nur nicht konsequent anwendeten.822 Unter diesen Umständen würde ein Filter zwar ein gewisses Maß an Sicherheit bieten, die Gefahr, dass Kinder pornografischen Inhalten ausgesetzt würden, aber nicht beseitigen. In Kriterien der Erforderlichkeit böte der Softwarefilter mithin ein milderes Mittel, bei dem es aber nicht auf die »in jeder Hinsicht eindeutig feststehende«823 Gleichwertigkeit ankommt. Das BVerfG hätte die Erforderlichkeit des COPA in Abwesenheit gleich effektiver Mittel daher wohl bestätigt. Die Betonung der Erforderlichkeit einer Maßnahme bietet dem U.S. Supreme Court einen breiteren Diskussionsraum denkbarer Alternativen. Eine Alternative, die nur einzelne Vorzüge birgt, würde einer Nachprüfung in den USA daher eher standhalten als in Deutschland. Gemessen an Hand des amerikanischen Verständnisses von Erforderlichkeit, ist es unwahrscheinlich, dass der U.S. Supreme Court in der Mietwagen-Entscheidung824 die vom vorlegenden Landgericht aufgezeigten Alternativen wie eine andere Farbgebung der Mietwagen oder Aufenthaltsverbote der Mietwagenbetreiber verworfen hätte. Der amerikanische Gesetzgeber muss in besonderer Weise den Nachweis führen, dass seine Maßnahme nicht leichtfertig den sensiblen Bereich eines Grundrechts verletzt. Eine gesetzliche Maßnahme ist nicht erforderlich, wenn schon andere Mechanismen zu ihrer Durchsetzung berufen sind. So ist es dem Gesetzgeber verwehrt, Maßnahmen zur Neutralität eines Rundfunksenders zu treffen, wenn bereits umfangreiche Organisationsnormen die Unabhängigkeit der redaktionellen Arbeit bewahren.825 Entscheidend ist die Genauigkeit, mit der sich ein Mittel eines gesellschaftlichen Missstands annimmt. Hier gilt: Ein allgemein formuliertes Gesetz, das den Missstand direkt angeht, ist selbst gegen- über einer effektiven Maßnahme zu bevorzugen, das sich pauschal gegen den Schutzbereich des jeweiligen Grundrechts richtet.826 Dies führt dazu, dass selbst »Hassrede«, die in Deutschland als Volksverhetzung (§ 130 StGB) bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe androht, im Grundsatz erlaubt ist. In »St. Paul«827 unterlag der kommunale Gesetzgeber mit einem Verbot, das das Verbrennen eines Kreuzes als symbolhaften Ausdruck aktiven Rassismus unter Strafe stellte.828 Dass der 821 542 U.S. 656, 667 ff. (2004) – Ashcroft v. ACLU. 822 542 U.S. 656, 676, 684 (2004) – Ashcroft v. ACLU (Breyer, J., dissenting). 823 BVerfGE 30, 292 (319). 824 BVerfGE 81, 70. 825 422 U.S. 205, 215 (1975) – Erznoznik v. Jacksonville. 826 134 S.Ct. 2518, 2538 (2014) – McCullen v. Coakley: »targeted means«; Stock, Meinungsund Pressefreiheit in den USA, S. 102. 827 505 U.S. 377 (1992) – R.A.V. v. St. Paul. 828 St. Paul, Minnesota, Legislative Code, Sec. 292.02 (1990): »Whoever places on public or private property a symbol, object, appellation, characterization or graffiti, including, but not limited to, a burning cross or Nazi swastika, which one knows or has reasonable grounds to 129 Gemeinderat von St. Paul das Verbrennen von Kreuzen mit Strafe bewehrt, ist für den U.S. Supreme Court »precisely what the First Amendment forbids«829: Zensur. Das grundlegende Interesse der Stadt am Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ließe sich ebenso durch ein Verbot erreichen, das nicht bestimmte Arten von Rede »herauspicke« und bestrafe. Die höhere Zweckförderung und die Kosten einer Alternativmaßnahme spielen nur eine untergeordnete Rolle und der Gesetzgeber hat zum Preis effektiven Grundrechtsschutzes Nachteile hinzunehmen.830 Komplexer sind die Konstellationen, in denen der U.S. Supreme Court im Bereich knapp vorhandener Leistungen und Ausbildungsplätze urteilt, sodass die Vorteilsgewährung einer Randgruppe zu Lasten der Mehrheit ergeht. Hierunter fällt insbesondere der Bereich der begünstigenden Klassifizierungen. In »Fullilove v. Klutznik«831 entschied der U.S. Supreme Court über ein Gesetz, das die hinkende Konjunktur »ankurbeln« sollte. Zu diesem Zweck wurden Bundesgelder unter der Bedingung verteilt, dass 10% der Mittel an Bauunternehmer zu vergeben seien, die von rassischen Minderheiten geführt würden. Gemessen an dem »strict scrutiny«-Kontrollmaßstab entschied das Gericht, dass der Kongress das mildeste Mittel gewählt habe. Dies ergebe sich aus der zeitlichen Befristung der Maßnahme und der Tatsache, dass sie einen Mittelwert zwischen dem Anteil von Minderheitenunternehmen und dem Anteil von Minderheiten an der Gesamtbevölkerung bilde. b) Angemessenheit Eine Abwägung zwischen Zweck und Mittel bildet den Schlussstein des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Man mag auch sagen, dass sämtliche vorhergehenden Schritte eine Art vorgeschaltete »Filterfunktion« erfüllen, die nunmehr in einer Gegenüberstellung von Nutzen und Nachteilen der Maßnahme aufgehen. Das BVerfG spricht von der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn,832 die know arouses anger, alarm or resentment in others on the basis of race, color, creed, religion or gender commits disorderly conduct and shall be guilty of a misdemeanor«. 829 505 U.S. 377, 396 (1992) – R.A.V. v. St. Paul: »An ordinance not limited to the favored topics, for example, would have precisely the same beneficial effect. In fact the only interest distinctively served by the content limitation is that of displaying the city council's special hostility towards the particular biases thus singled out. That is precisely what the First Amendment forbids«. 830 134 S.Ct. 2518, 2540 (2014) – McCullen v. Coakley: »the prime objective of the First Amendment is not efficiency«; 448 U.S. 555, 581 (1980) – Richmond Newspapers, Inc. v. Virginia; 308 U.S. 147, 162 (1939) – Schneider v. State. 831 448 U.S. 448 (1980) – Fullilove v. Klutznik. 832 BVerfGE 105, 17 (34 ff.); 104, 337, (347 ff.); 103, 293 (306 ff.); 92, 277 (326 f.); aus dem Schrifttum etwa Wendt, AöR 104 (1979), S. 414 (415). 130 Literatur von Proportionalität833 oder Angemessenheit834 staatlichen Handelns. Gemeint ist mit diesen Bezeichnungen, dass der Grundrechtseingriff in »angemessenem Verhältnis zu dem Gewicht und der Bedeutung des Grundrechts«835 stehen muss. Belastungswirkung und der Nutzen des Eingriffs sind in der Weise zuzuordnen, dass die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt wird.836 Die Angemessenheit ist eine Güterabwägung, in der die Intensität des Eingriffs in das geschützte Rechtsgut dem Gewicht des verfolgten Zwecks gegenübergestellt wird.837 aa) Grundsätzliches Fehlen im US-amerikanischen Recht Wenn der U.S. Supreme Court urteilt, »in achieving that end … the benefit gained must outweigh the loss of the constitutionally protected rights«838, würde man eine vergleichbare Abwägungstechnik erwarten, nach der ein Gesetz nicht angemessen sein kann, wenn es schon nicht erforderlich ist. Tatsächlich folgt der U.S. Supreme Court »proportionality principles« in geringerem Maße als ein deutscher Verfassungsjurist erwarten würde. Richter Kennedy bringt mit der Aussage »this Court has rejected as ›startling and dangerous‹ a ›free-floating test for First Amendment coverage … [based on] an ad hoc balancing of relative social costs and benefits‹«839 die Ablehnung des U.S. Supreme Courts gegenüber einer mit deutschen Maßstäben vergleichbaren, umspannenden Abwägungstechnik zum Ausdruck. Das amerikanische Gericht stellt im Gegensatz zum BVerfG den konkreten Grad der Zweckerreichung und das Gewicht des hierzu eingesetzten Mittels der Gefährdungsintensität nach Häufigkeit, Dauer und Ausmaß nicht direkt gegen- über.840 Die Betonung des BVerfG, dass seine Kontrolldichte »nicht starr und gleichbleibend«841 sei, sondern sich nach der Intensität des Eingriffs842 bemesse, 833 Gentz, NJW 1968, S. 1600 (1603); Grabitz, AöR 98 (1973), S. 568 (571); Nipperdey/Adomeit, BB 1966, S. 417 (421); Sachs, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 20, Rn. 154. 834 Hartmann, Öffentliches Haftungsrecht, S. 37; W. Schmidt, JZ 1976, S. 32 (32); Schwan, DÖV 1975, S. 661 (663). 835 BVerfGE 67, 157 (173). 836 BVerfGE 121, 317 (346); 120, 378 (428); 120, 274 (322); 115, 320 (347); 113, 348 (382); 110, 141 (165); 106, 216 (220); 104, 337 (349); 92, 277 (327); 81, 1 (19); 76, 196 (207); 67, 157 (173, 178); Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 340. 837 St. Rspr., vgl. allein BVerfGE 28, 66 (88); 25, 236 (247); 17, 108 (117); 7, 377 (407); Michael, JuS 2001, S. 654 (658). 838 427 U.S. 347, 363 (1976) – Elrod v. Burns. 839 132 S.Ct. 2537, 2544 (2012) – United States v. Alvarez, unter Zitierung von 559 U.S. 460, 470 (2010) – United States v. Stevens; vgl. 131 S.Ct. 2729, 2734 (2011) – Brown v. Entertainment Merchants Association. 840 BVerfGE 121, 317 (357 f.); 120, 274 (327); 113, 63 (80); 39, 1 (42 f.). 841 BVerfGE 42, 143 (148). 842 BVerfGE 42, 143 (148 f.). 131 setzt die Kontrollpraxis des U.S. Supreme Courts kontrastreich in Szene. Das Karlsruher Prüfungsprogramm, wonach »je schwerwiegender eine Grundrechtseinschränkung ist, desto gewichtiger auch das … mit der Regelung zu erreichende Ziel sein«843 muss, erschöpft sich in den USA in der Auswahl des jeweils einschlägigen »Level of Scrutiny«. Eine vergleichbare »je-desto«-Formel844 haben die Amerikaner in einer Art Dreistufenlehre entwickelt, die zwar keine bruchlosen Entscheidungen zu produzieren vermag, aber eine kategoriale Kontrolldichte einheitlichen Niveaus verspricht. Der Grund dafür mag in der starken Betonung des Abwehrrechts liegen, die den amerikanischen Grundrechten eine »more of an absolutist quality«845 attestiert, wenn wir uns allein an die Auffassung der Richter Black und Douglas erinnern, nach denen die Passage »Congress shall make no law …« des ersten Verfassungszusatzes wörtlich zu verstehen sei.846 Eine vergleichbar ausdifferenzierte Schranken- und Schranken-Schranken-Dogmatik deutschen Rechts ist dessen ausführlicherem Kodifikationshintergrund geschuldet, der seine Stärken im Bereich Systematik, Ausführlichkeit und Vollständigkeit zeigt. Die Schrankenvorbehalte erlauben dem BVerfG eine stärkere Betonung von widerstreitenden Interessen als in den USA. Für die Mittelbewertung durch das BVerfG bedeutet dies, dass sich aus der Zuordnung eines Schutzbereichs Abstufungen des Grundrechtsschutzes ergeben: Art. 6 Abs. 3 GG gewichtet den Zusammenhalt der Familie höher als die Ausbildung des Kindes. Art. 5 Abs. 2 GG zeigt, dass die Meinungsfreiheit ihre Grenzen in dem Schutz der Jugend und Ehre findet und Art. 11 Abs. 2 GG bindet freiheitsbeschränkende Maßnahmen an die Erforderlichkeit der Maßnahme. Die allgemeine Handlungsfreiheit ist schwächer geschützt als spezielle Grundrechte. Besonderen Schutz genießen solche Grundrechte, die mit einem qualifizierten Gesetzesvorbehalt versehen sind. Vorbehaltlos gewährten Grundrechten, wie sie auch in der amerikanischen Verfassung festgeschrieben sind, kommt die höchste Wirkkraft zu. Die Auswirkungen einer ausschließlich vorbehaltlosen Gewährleistung der Grundrechte nach amerikanischer Art mag ein Gedankenexperiment verdeutlichen. Wären die Grundrechte in Deutschland sämtlich vorbehaltlos gewährleistet, wären sie durch nichts begrenzt, außer durch kollidierendes Verfassungsrecht, gegen das sie abzuwägen wären. Dies ließe dem Gesetzgeber keinen Spielraum zu ihrer Beschränkung, es sei denn, er konkretisierte auf Ebene des einfachen Rechts, was sich ohnehin aus dem Grundgesetz ergäbe.847 Nicht zuletzt hät- 843 Sachs, Verfassungsrecht II, A. 10, Rn. 39. 844 BVerfGE 30, 292 (316 f.). St. Rspr., vgl. nur BVerfGE 112, 255 (263); 104, 357 (364); 103, 172 (183); 101, 331 (347); 95, 193 (214); 80, 1 (24 f.). 845 Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (1050). 846 Oben S. 91. 847 BVerfGE 30, 173 (193): Es »kommt der Vorbehaltlosigkeit des Grundrechts die Bedeutung zu, dass die Grenzen der Kunstfreiheitsgarantie nur von der Verfassung selbst zu bestimmen 132 te dies die Entwicklung der Verhältnismäßigkeit beeinflusst: Ein allein legitimes Ziel entspränge ebenso wenig dem Verständnis eines vorbehaltlosen Grundrechtsschutzes wie die Beschränkung auf die mindestens gleiche Wirksamkeit eines alternativen Mittels im Rahmen der Erforderlichkeit, dem sich die Zuordnung kollidierender Verfassungswerte nach dem Prinzip der praktischen Konkordanz als »Leitmotiv«848 des Angemessenheitskriterium anschließen würde. Zwar hat sich auch in den USA kein absolutes Grundrechtsverständnis durchgesetzt. Weil die Amerikaner aber kein vergleichbares Prinzip entwickelt haben, das die Grundrechte mit dem Ziel optimaler Wirksamkeit auszugleichen sucht, hat die Betonung des Abwehrrechts dazu geführt, dass der U.S. Supreme Court eine offene Abwägung nur äußerst zurückhaltend durchführt.849 Mehr noch: Im amerikanischen Grundrechtsverständnis sieht sich ein Modell deutscher Verhältnismäßigkeit dem Verdacht ausgesetzt, den eng gezogenen Kreis grundrechtsinterner Kategorisierung zu sprengen und die Grundrechte in ihrer Lesart als absolut ausstaffierte Rechte zu relativieren.850 Wie sehr ein solch strenges Grundrechtsverständnis in den Reihen des U.S. Supreme Courts noch heute lebendig ist, verdeutlicht eine Entscheidung aus dem Jahr 2008, in dem sich der U.S. Supreme Court maßgeblich zur Reichweite des Rechts auf Waffenbesitz äußerte. In dem abweichenden Votum zu »District of Columbia v. Heller«851 schlug Richter Breyer vor, das starre Grundrechtsverständnis durch die Anerkennung genuiner Verhältnismäßigkeit aufzuweichen. Diesen Vorschlag lehnte die Mehrheit mit barschen Worten ab: »We know of no other enumerated constitutional right whose core protection has been subjected to a freestanding ›interest-balancing‹ approach. … A constitutional guarantee subject to future judges' assessments of its usefulness is no constitutional guarantee at all. Constitutional rights are enshrined with the scope they were understood to have when the people adopted them, sind. Da die Kunstfreiheit keinen Vorbehalt für den einfachen Gesetzgeber enthält, darf sie weder durch die allgemeine Rechtsordnung noch durch eine unbestimmte Klausel relativiert werden«; BVerfGE 28, 243 (260 f.): »Nicht das System von Normen, Instituten und Institutionen im Range unter der Verfassung bildet den Maßstab für die Auslegung verfassungsrechtlicher Bestimmungen; vielmehr liefern die letzteren umgekehrt die Grundlage und den Rahmen, an den die übrigen Rechtsäußerungen und -erscheinungen sich anzupassen haben«. 848 Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR I, § 15, Rn. 30. 849 Kischel, Rechtsvergleichung, S. 353; vgl. Nowak/Rotunda, Constitutional Law, S. 1273 f. 850 366 U.S. 36, 56, 61 (1961) – Konigsberg v. State Bar of California (Black, J., dissenting): »the doctrine that permits constitutionally protected rights to be ›balanced‹ away … I do not subscribe to that doctrine«; 361 U.S. 516, 528 (1960) – Bates v. City of Little Rock (Black, Douglas, JJ., concurring): »First Amendment rights are beyond abridgment«. Zur kategorialen Vorabwägung oben S. 92 ff. 851 554 U.S. 570 (2008) – District of Columbia v. Heller. 133 whether or not future legislatures or (yes) even future judges think that scope too broad«852. Eine Abwägung zwischen dem Gewicht der Grundrechtsverkürzung und dem Effizienzgewinn853 der Maßnahme findet in den Vereinigten Staaten daher grundsätzlich nicht statt. Die Angemessenheit eines gesetzlichen Mittels spielt eine weit weniger bedeutende Rolle als im heimischen Recht.854 Das Hauptaugenmerk legt der U.S. Supreme Court auf die Erforderlichkeit. Eine isolierteigenständige Beurteilung der Zumutbarkeit eines Mittels, wie sie Albrecht855 für das deutsche Verfassungsrecht fordert und der das BVerfG856 mitunter nachgekommen ist, verhallt vor dem U.S. Supreme Court nahezu ungehört und spielt – wenn überhaupt – in der Erforderlichkeit eine Rolle. Dass eine Regulierung unzumutbar sei, wenn die Beeinträchtigungen des Mittels nach deutschem Verständnis »deutlich überwiegen«857, wird in den USA nur selten festgestellt. Dieser Befund steht im Gegensatz zum BVerfG, das ein eigenständiges Gewichten und Abwägen der einschlägigen öffentlichen und grundrechtlich geschützten Interessen und die Auswirkungen einer Regelung im konkreten Fall verlangt858. Einen Verstoß hat das BVerfG etwa im Fall der Zwangseinweisung von verwahrlosten Personen in eine Besserungsanstalt859 und der Liquor-Entnahme bei der Aufdeckung einer Bagatellstraftat angenommen: Als sich Zweifel an der Schuld des Beklagten ergaben, ordnete der zuständige Richter eine zwangsweise Entnahme und Untersuchung von Gehirn- und Rückenmarkflüssigkeit an. In dem schmerzhaften und risikohaften medizinischen Eingriff erkannte das BVerfG ein Mittel, das außer Verhältnis zur Schwere des Tatvorwurfs stand.860 Zwar war der Eingriff geeignet, einem legitimen Zweck zu dienen. Er war auch erforderlich, weil keine milderen Mittel in Betracht kamen, ohne dass der Anspruch des Staates auf strafrechtliche Verfolgung gefährdet worden wäre. Doch kann im Einzelfall eine Maßnahme unangemessen sein, wenn nicht der Zweck jedes Mittel »heiligen« soll. 852 554 U.S. 570, 634 f. (2008) – District of Columbia v. Heller. 853 Ely, Democracy and Distrust, S. 109; Note, Yale L. J. 78 (1969), S. 464 (467 f.). 854 Barak, Proportionality, S. 206; E. Sullivan/Frase, Proportionality Principles in American Law, S. 53; vgl. 433 U.S. 425 (1977) – Nixon v. Administrator of General Services; 424 U.S. 1 (1976) – Buckley v. Valeo. 855 Albrecht, Zumutbarkeit als Verfassungsmaßstab, S. 149 f. 856 BVerfGE 13, 97 (113): die Regelung darf, »auch für sich betrachtet, den betroffenen Einzelnen nicht übermäßig und unzumutbar« beschweren (Herv. d. Verf.); BVerfGE 9, 338 (345): sie darf »nicht außer Verhältnis zu dem angestrebten Zweck stehen und nicht etwa in sich schon eine verfassungswidrige, weil übermäßige, nicht mehr zumutbare Belastung enthalten« (Herv. d. Verf.). 857 BVerfGE 90, 145 (185). 858 BVerfGE 36, 47 (64 f.); vgl. Erbguth, JZ 2008, S. 1038 (1042). 859 BVerfGE 22, 180 (220). 860 BVerfGE 16, 194 (201 ff.). 134 Einen vergleichbaren, übermäßigen Eingriff erkannte der U.S. Supreme Court in »Rochin«861. Die Polizei war auf den Anfangsverdacht einer Bagatellstraftat ohne Durchsuchungsbefehl in die Wohnung von Richard Rochin eingedrungen, der daraufhin eine geringe Menge von Betäubungsmitteln heruntergeschluckt hatte. Die Polizei legte ihm Handschellen an, brachte ihn ins Krankenhaus, wo man ihn auf einer Bahre festschnallte, mit Gewalt einen Schlauch in den Mund einführte und den Magen auspumpte. Diese Maßnahme hat der U.S. Supreme Court über ein »Sicherungsventil« – »conduct that shocks the conscience«862 – letztlich für verfassungswidrig erklärt, nicht jedoch in den Bahnen einer genuinen Verhältnismäßigkeitsprüfung. Zwar anerkennt das Gericht »the Constitution is ›intended to preserve practical and substantial rights, not to maintain theories‹«863, doch hat der U.S. Supreme Court eine nach deutschem Modell der Verhältnismäßigkeit etablierte Prüftechnik der Grundrechte in seiner Gesamtheit nicht entwickelt. bb) Auswirkungen fehlender Angemessenheit Die Betonung des formalen Abwehrrechts führt in Zusammenschau mit der Ablehnung einer auf »proportionality principles« rekurrierenden Technik der amerikanischen Grundrechtsprüfung zu einem Eindruck der »Zweckheiligung«. Dieser Eindruck verstärkt sich vor dem Hintergrund der »konsequente[n] Ablehnung eines werthaltigen Grundrechtsverständnisses«864, während das BVerfG in der Dimension des Abwehrrechts das Verhältnismäßigkeitsprinzip an Hand des objektiven Wertordnungsgedankens der Grundrechte entfaltet.865 Regelmäßig unterstreicht das BVerfG die Gemeinschaftsbezogenheit des Grundgesetzes, das das Individuum und dessen Grundrechtsausübung in den Mittelpunkt stellt.866 Selbst amerikanische Beobachter betonen in der deutschen Verfassungsdogmatik die besondere Stellung des Einzelnen in einem größeren sozialen Kontext,867 der die individuelle Freiheit als Wert begreife, der in Synthese mit der Gemeinschaft erzielt werden müsse. Als »Erbe Kants« wird der Sozialbezug des Individuums 861 342 U.S. 165 (1952) – Rochin v. California. 862 342 U.S. 165, 172 (1952) – Rochin v. California. 863 342 U.S. 165, 174 (1952) – Rochin v. California, unter Zitierung von 194 U.S. 451, 457 (1904) – Davis v. Mills. 864 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 83. 865 BVerfGE 6, 32 (411): »Gesetze … müssen auch materiell in Einklang mit den obersten Grundwerten der freiheitlichen demokratischen Grundordnung als der verfassungsrechtlichen Wertordnung stehen«; Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 275. 866 BVerfGE 48, 187 (227); 34, 269 (281); 7, 198 (205); 6, 32 (41). 867 Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (974): »There is a strong link in German law between the concept of personhood and the social community«; Kommers, ZaöRV 58 (1998), S. 787 (790): »What is distinctive about the Basic Law from an American perspective … is that it merges liberal constitutionalism with a strong commitment to social solidarity«. 135 umschrieben,868 wonach das Konzept von Persönlichkeit und Selbstbestimmtheit in Pflichten und moralischen Grenzen eingebettet sei, die der Einzelne im Kontext gesellschaftlicher Solidarität erfahre.869 Auch Kühne bestätigt in einer Analyse der deutschen Verfassungstradition einen »sozial assoziativ-eingefangene[n] Individualismus«870. Die Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts verdeutlicht kontrastreich die von Erwägungen der Verhältnismäßigkeit in Abwägungsprozessen geprägte Denkweise deutschen Verfassungsrechts. So kam das BVerfG etwa in der Abwägung mit den Persönlichkeitsrechten von Straftätern zu der Auffassung, dass deren Achtungsanspruch in der Gesellschaft nicht durch Publikmachen ihres vollständigen Namens und Bildern gefährdet werden dürfe. Das BVerfG hat auch wegen der Gefahr sozialer Brandmarkung die an eine unbestimmte Vielzahl von Personen gerichtete Bekanntmachung der Entmündigung wegen Verschwendung oder Trunksucht des § 687 ZPO a. F. für unzumutbar erklärt.871 Diese Ansicht hat der U.S. Supreme Court bereits in den 1980er Jahren verworfen.872 In einer vergleichbaren Konstellation billigte der U.S. Supreme Court die namentliche Bekanntmachung eines alkoholkranken Bürgers.873 Weil die Amerikaner kein vergleichbares Persönlichkeits- und informationelles Selbstbestimmungsrecht entwickelt haben, schlägt das Pendel zu Gunsten des öffentlichen Informationsinteresses aus, das vor der sozialen Brandmarkung einer Person als »aktiven Ladendieb« keinen Halt macht.874 Dementsprechend hätte der U.S. Supreme Court im Gegensatz zum BVerfG auch die Verwendung geheimer Tonbandaufnahmen als Beweismittel nicht für verfassungswidrig erklärt, weil das geringe in Rede stehende Unrecht hinter das Persönlichkeitsrecht des Beklagten zu treten habe.875 Zu einem für deutsche Verfassungsjuristen nur schwer verständlichen Ergebnis kam der U.S. Supreme Court auch in »Korematsu v. United States«876. Das Gericht prüfte in Anwendung des Gleichheitssatzes des fünften Verfassungs- 868 Durham, in: Germany and its Basic Law, S. 37 (45). Zum Menschenbild des Grundgesetzes ausdrücklich BVerfGE 50, 290 (353 f.): Das Bild des Menschen »ist nicht das des isolierten und selbstherrlichen Individuums, sondern das der gemeinschaftsbezogenen und gemeinschaftsgebundenen Person, die, von verfügbarem Eigenwert, zu ihrer Entfaltung auf vielfältige zwischenmenschliche Bezüge angewiesen ist«; st. Rspr., vgl. auch BVerfGE 4, 7 (15 f.). 869 Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (1022). 870 J. Kühne, JöR n. F. 39 (1990), S. 1 (46); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 83 f. 871 BVerfGE 78, 77 (86 f.). 872 491 U.S. 524, 530 ff. (1989) – Florida Star v. B.J.F.; 443 U.S. 97, 100 ff. (1979) – Smith v. Daily Mail Publishing Co. 873 400 U.S. 433, 437 (1971) – Wisconsin v. Constantineau. 874 424 U.S. 693, 701 (1976) – Paul v. Davis. 875 So aber BVerfGE 34, 238 (251). 876 323 U.S. 214 (1944) – Korematsu v. United States. 136 zusatzes ein Bundesgesetz, das als Reaktion auf Pearl Harbor die Internierung aller 110.000 an der Westküste ansässigen Personen japanischer Herkunft – unabhängig davon, ob es sich um US-Bürger handelte – in militärisch überwachte Lager vorsah. Die Internierung sollte der nationalen Sicherheit dienen, um Sabotage- und Spionagetätigkeiten zuvorzukommen. Diesen sah sich auch Korematsu, ein bis dato unbescholtener Staatsbürger der Vereinigten Staaten, ausgesetzt. Korematsu klagte erfolglos vor dem U.S. Supreme Court. Alle neun Richter erkannten eine »verdächtige« Klassifizierung, die einer strengen Kontrolle standhielt. Die Erforderlichkeit der Maßnahme begründete das Gericht mit dem Kriegszustand mit Japan: »Like curfew, exclusion of those of Japanese origin was deemed necessary because of the presence of an unascertained number of disloyal members of the group, most of whom we have no doubt were loyal to this country. It was because we could not reject the finding of the military authorities that it was impossible to bring about an immediate segregation of the disloyal from the loyal that we sustained the validity of the curfew order as applying to the whole group«877. Korematsu unterlag, weil dem U.S. Supreme Court eine genuine Verhältnismä- ßigkeitsprüfung so fremd ist wie eine individuelle Angemessenheitskontrolle »auf Grund aller Umstände«878, die nach deutschen Maßstäben in der Verfassungswidrigkeit der Regulierung geendet hätte. Wo das BVerfG aus spezifischer Sachnähe abwägt und verlangt, dass die »Annahmen und Schlussfolgerungen einen konkret umrissenen Ausgangspunkt im Tatsächlichen«879 besitzen, hat der U.S. Supreme Court die Tatsachenbasis der Prognose und den Wahrscheinlichkeitsgrad einer Rechtsverletzung vernachlässigt. Zwar ist man sich heute über die Qualität der Fehlentscheidung bewusst, wie Richter Murphy bereits 1944 in seinem ablehnenden Votum betont: »one of the most sweeping and complete deprivations of constitutional rights in the history of this nation«880. Dies mag dem Urteil etwas an Schärfe nehmen, muss aber als Warnleuchte im präjudiziellen Verständnis der amerikanischen Grundrechtsjudikatur im Hinterkopf behalten werden. cc) Am Beispiel der Redefreiheit Im Bereich der Redefreiheit beruht die amerikanische Verfassungstradition auf einer besonders offenen Streitkultur, die die Freiheiten des ersten Verfassungszusatzes maximiert. Der U.S. Supreme Court verfolgt eine Rechtsprechung, die 877 323 U.S. 214, 218 f. (1944) – Korematsu v. United States. 878 BVerfGE 7, 198 (210 f.). 879 BVerfGE 120, 274 (327); Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR I, § 15, Rn. 28. 880 323 U.S. 214, 233, 235 (1944) – Korematsu v. United States (Murphy, J., dissenting). Zur Kritik für viele Rostow, Yale L. J. 54 (1945), S. 489. 137 Gunthers »strict in theory and fatal in fact«881-Verständnis des strengen Kontrollmaßstabs verdeutlicht. Über das Ausscheiden schädlicher oder falscher Auffassungen soll der »marketplace of ideas« und ein bestimmtes Maß außerrechtlicher Korrektive wie die »political correctness« entscheiden. Insbesondere politische Rede als »the very core of the First Amendment«882 ist nahezu absolut geschützt; eine Zensur (»prior restraint«) als »most sacrosanct restriction on speech«883 ist so verboten, wie es Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG für das deutsche Recht festschreibt. Der U.S. Supreme Court lässt Gesetze regelmäßig scheitern, weil sich die Legislative nicht auf das mildeste Mittel zur Erreichung des zwingenden Ziels beschränkt habe:884 »Where the designed benefit of a content-based speech restriction is to shield the sensibilities of listeners, the general rule is that the right of expression prevails, even where no less restrictive alternative exists«885. Zwar hat auch das BVerfG den »schlechthin konstituierenden«886 Charakter der Meinungsfreiheit in einer freiheitlich-demokratischen Staatsordnung betont, dem es etwa über eine grundrechtskonforme Auslegung des einfachen Rechts nachkommt, um eine Relativierung seiner sachlichen Reichweite zu verhindern. Wird jemandem etwa in Ermangelung einer Sondernutzungserlaubnis das Verteilen von Flugblättern auf einem öffentlichen Platz untersagt, konstatiert das BVerfG einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 GG. Denn es sei auch eine grundrechtskonforme Auslegung der straßenrechtlichen Vorschrift möglich, die der grundlegenden Bedeutung der Meinungsäußerungsfreiheit gerecht werde.887 In einem ähnlichen Sachverhalt und in gleichem Tenor hat der U.S. Supreme Court in »McCullen«888 entschieden, als das Gericht auf die historische Bedeu- 881 S. oben Fn. 814; vgl. Winkler, Vand. L. Rev. 59 (2006), S. 793 (844): »strict scrutiny is actually most fatal in the area of free speech«. 882 384 U.S. 214, 218 f. (1966) – Mills v. Alabama. 883 Tsesis, B.U. L. Rev. 96 (2016), S. 1 (28); vgl. 427 U.S. 539, 559 (1976) – Nebraska Press Ass’n v. Stuart: »prior restraints on speech and publication are the most serious and least tolerable infringement on First Amendment Rights«; 372 U.S. 58, 70 (1963) – Bantam Books, Inc. v. Sullivan: »Any system of prior restraints of expression comes to this Court bearing a heavy presumption against its constitutional validity«; vgl. 403 U.S. 713 (1971) – New York Times v. United States. 884 542 U.S. 564, 572 (2002) – Ashcroft v. ACLU; 529 U.S. 803, 817 (2000) – United States v. Playboy Entertainment Group, Inc.; 308 U.S. 147 (1939) – Schneider v. State. Vgl. das Fazit bei Winkler, Vand. L. Rev. 59 (2006), S. 793 (844): »strict scrutiny is actually most fatal in the area of free speech«. 885 529 U.S. 803, 813 (2000) – United States v. Playboy Entertainment Group, Inc.; vgl. 542 U.S. 564, 572 (2002) – Ashcroft v. ACLU; 308 U.S. 147 (1939) – Schneider v. State. 886 BVerfGE 7, 198 (208). 887 BVerfG, NVwZ 1992, S. 53 (53). 888 134 S.Ct. 2518 (2014) – McCullen v. Coakley. 138 tung von öffentlichen Straßen und Fußgängerwegen als traditionelles öffentliches Forum für Diskussion und Debatte verwies.889 Die Amerikaner bleiben bei diesem Schutzverständnis der Redefreiheit aber nicht stehen. Während das BVerfG die Menschenwürde als »tragendes Konstitutionsprinzip«890 und »Grundnorm«891 der Verfassung in ihrer instrumentalen Funktion für die Interpretation der übrigen Grundrechte heranzieht, ist in den USA die Redefreiheit »ein fast in allen Fällen … vorrangiges … Recht«892. Wo das BVerfG in ständiger Rechtsprechung betont, »das Recht zur Meinungsäußerung muss zurücktreten, wenn schutzwürdige Interessen eines anderen von höherem Rang durch die Betätigung der Meinungsfreiheit verletzt würden«893, betont der U.S. Supreme Court: »It is rare that a regulation restricting speech because of its content will ever be permissible«894. Das BVerfG lässt die Schmähung daher hinter Rechtspositionen zurücktreten, die in der amerikanischen Verfassung keine Entsprechung finden:895 den Schutz der Persönlichkeit und des dahinterstehenden Konzepts der Menschenwürde896. Verschiedene Entscheidungen des U.S. Supreme Courts verdeutlichen, wie sehr die Amerikaner das Konzept freier Rede als »preferred freedom« betonen und das deutsche Prinzip des absoluten Vorrangs der Menschenwürde umkehren: »Speech values predominate over dignitarian values«897. Die Relation zwischen der Wertdimension der Grundrechte und der Verhältnismäßigkeit in Abgrenzung zur Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts wird besonders deutlich, wenn die Amerikaner auf Grund der Ablehnung eines werthaltigen Grundrechtsverständnisses den Achtungsanspruch des Einzelnen hinter das öffentliche Informationsinteresse zurücktreten lassen. Insbesondere Personen des öffentlichen Lebens werden als »men of fortitude, able to live in a hardy climate«898 verstanden. Wenngleich das BVerfG mit seinem Mephisto- Urteil klargestellt hat, dass widerstreitende Rechtsgüter wie der individuelle Ehranspruch als Gegenstück in der Abwägung die garantierte Meinungsfreiheit zurücktreten lassen kann,899 gibt es im Verständnis der Amerikaner keinen »kunst- 889 134 S.Ct. 2518, 2529 (2014) – McCullen v. Coakley; vgl. 555 U.S. 460, 469 (2009) – Pleasant Grove City v. Summum. 890 BVerfGE 6, 32 (36). 891 BVerfGE 25, 344 (351). 892 Brugger, AöR 128 (2003), S. 372 (381); vgl. ders., JA 2006, S. 687 (688); Eberle, Dignity and Liberty, S. 235: »free speech is the pre-eminent value«. 893 BVerfGE 7, 198 (210). 894 529 U.S. 803, 818 (2000) – United States v. Playboy Entertainment Group, Inc. 895 Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (1010 f.). 896 BVerfGE 85, 1 (16); 82, 272 (283 f.). 897 Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (1022). 898 365 U.S. 254, 273 (1964) – New York Times v. Sullivan, mit Hinweis auf 376 U.S. 254, 273 (1964) – Craig v. Harney. 899 BVerfGE 30, 173. 139 festen Ehrkern«900. Im Gegenteil: Weniger Schutz der Redefreiheit verheiße unweigerlich die Gefahr der Selbstzensur.901 Überträgt man die amerikanischen Maßstäbe auf die deutsche Verfassungspraxis, hätten die Erben Gustaf Gründgens die Herabwürdigung seiner Person in einer »Schmähschrift in Romanform« ebenso zu erdulden,902 wie die Bezeichnung eines verurteilten Triebtäters als »Kannibale von Rothenburg«903 oder die detailgetreue Darstellung von Intimitäten in dem »Esra«-Roman von Maxim Biller904. Als »remarkable act of judicial activism«905 kritisiert Eberle die Rechtsprechung des BVerfG, wenn es die Meinungsfreiheit zugunsten des Persönlichkeitsschutzes zurücktreten lässt.906 Zwar hat auch das BVerfG in der Kachelmann-Entscheidung907 jüngst den Achtungsanspruch des Einzelnen hinter die emotionalisierte Zuspitzung einer Meinungs- äußerung zurücktreten lassen, wenn es im öffentlichen Meinungskampf Anlass zu einem abwertenden Urteil gegeben habe. Trotzdem verspricht der U.S. Supreme Court auch vor dem Hintergrund eines so etablierten »Rechts auf Gegenschlag« weniger Schutz gerade gegenüber schwächeren Teilen der Gesellschaft als Karlsruhe. Nur in seltenen Fällen kommt der Redefreiheit kein absoluter Schutz zu. Vor diesem Hintergrund weicht auch der umfassende Schutz ob der herausragenden Stellung der Redefreiheit im Staatsverständnis der Vereinigten Staaten zu Gunsten einer wertenden Betrachtung, in dessen Mittelpunkt eine Abwägung der widerstreitenden Interessen steht: »The First Amendment embodies an overarching commitment to protect speech from government regulation through close judicial scrutiny, thereby enforcing the Constitution’s constraints, but without imposing judicial formulas so rigid that they become a straightjacket that disables government from responding to serious problems«908. 900 Würkner, JA 1988, S. 183 (191). 901 418 U.S. 323, 341 (1974) – Gertz v. Welch: »need to avoid self-censorship by the news«. 902 BVerfGE 30, 173. 903 OLG Frankfurt, ZUM 2008, S. 793. 904 BVerfGE 119, 1. 905 Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (1021); vgl. 379 U.S. 64, 73 (1964) – Garrison v. State of Louisiana: »the interest in private reputation is overborne by the larger public interest, secured by the Constitution, in the dissemination of truth«; 491 U.S. 524, 541 (1989) – Florida Star v. B.J.F.; 420 U.S. 469, 491 (1975) – Cox Broadcasting Corp. v. Cohn; Kommers, The Constitutional Jurisprudence, S. 313. 906 BVerfGE 35, 202 (233 f.). 907 BVerfG, NVwZ 2016, S. 761 (762); vgl. BVerfGE 54, 129 (138); 24, 278 (286); 12, 113 (131). 908 518 U.S. 727, 741 (1996) – Denver Area Educ. Telecomm. Consortium, Inc. v. FCC. 140 Der U.S. Supreme Court hält sich insbesondere dann zurück, wenn »sensitive and weighty interests of national security and foreign affairs«909 auf dem Spiel stehen. Im Zuge des »PATRIOT Act«, der in Reaktion auf die Terroranschläge vom 11. September 2001 vom Kongress verabschiedet wurde, waren auch Aktivitäten verboten worden, die die wesentliche Unterstützung (»material support«) terroristischer Organisationen zum Gegenstand haben. In »Holder«910 ging es um eine Menschenrechtsgruppe, die vom Außenministerium als terroristisch eingeordnete Gruppen (hier: die Kurdische Arbeiterpartei PKK) bei völkerrechtlichen Konfliktlösungen unterstützte. Die Unterstützung umfasste unter anderem ideelle Beiträge beim Aushandeln von Friedensverträgen. Nach Regierungsauffassung sei dies eine verbotene Leistung, weil selbst durch in anerkannter Weise dem Frieden dienende Unterstützungsleistungen finanzielle Ressourcen für terroristische Aktionen freigesetzt würden. Der U.S. Supreme Court ließ die Redefreiheit hinter die Interessen der nationalen Sicherheit zurücktreten. Unstreitig sei die Bekämpfung von Terrorismus ein »urgent objective of the highest order«911 – doch um welchen Preis ist dieses Ziel zu erreichen? Die Richter entschieden, dass der »narrowly tailored«-Grundsatz gewahrt sei, denn erfasst sei nur die vorsätzliche Unterstützung bekannter Terrororganisationen.912 Das Verbot sei auch erforderlich, um die internationalen Beziehungen der Vereinigten Staaten zu ihren Verbündeten nicht zu belasten und den fraglichen Gruppierungen keinen Anschein von Legitimität zu verleihen. Ob es auch angemessen sei, ließ das Gericht wie gewohnt offen. Zum Vergleich: Das BVerfG unternimmt im Urteil zur Vorratsdatenspeicherung angesichts des »besonders schweren Eingriff[s]«913 einer sechsmonatigen Speicherung der Telekommunikationsverkehrsdaten zur Terrorismusabwehr eine ebenso sorgfältige wie umfangreiche Analyse der Angemessenheit der gesetzlichen Maßnahme – sieben Seiten lang. dd) Aufblitzende Angemessenheit in der Erforderlichkeit Wer in der obersten amerikanischen Bundesrechtsprechung »proportionality principles« sucht, wird allein in der Erforderlichkeit fündig. Es ist im Grundsatz zwar anerkannt, dass das Ziel der Maßnahme in seiner Wertigkeit nicht außer Verhältnis zur Intensität des Eingriffs in das geschützte Rechtsgut stehen darf,914 doch versteht der U.S. Supreme Court hierunter etwas anderes als die heimi- 909 561 U.S. 1, 33 f. (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project. 910 561 U.S. 1 (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project. 911 561 U.S. 1, 28 (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project. 912 561 U.S. 1, 26 (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project: »[T]he statute is carefully drawn to cover only a narrow category of speech to, under the direction of, or in coordination with foreign groups that the speaker knows to be terrorist organizations«. 913 BVerfGE 125, 260 (318). 914 Ayres/Foster, Tex. L. Rev. 85 (2007), S. 517 (583); Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1330). 141 schen Verfassungsrichter. Kriterien der Angemessenheit einer Maßnahme diskutieren amerikanische Richter in ähnlicher Weise wie der EuGH, nämlich in der Erforderlichkeit.915 Die Erforderlichkeit verschwimmt mit der Angemessenheit einer Maßnahme, wenn der EuGH darauf abstellt, dass eine unionsrechtliche Maßnahme »in angemessenem Verhältnis zu dem verfolgten Ziel stehen muss, d.h. dass das gleiche Ziel nicht durch weniger restriktive Maßnahmen … erreicht werden kann«916. Der EuGH nimmt eine Verhältnismäßigkeitsprüfung angesichts der weiten Einschätzungsprärogative des Unionsgesetzgebers nur ansatzweise vor. Eine Auseinandersetzung mit der Eingriffstiefe und individuellen Betroffenheit durch die Maßnahme fehlt. Kritiker bemängeln daher in Sachen Angemessenheit ein defizitäres Maß an Kontrolldichte917 – eine Kritik, die sich wortgleich auf die amerikanische Rechtsprechung übertragen ließe. Trotz aller Unkenrufe lässt der U.S. Supreme Court »proportionality principles« allein im Bereich der begünstigenden Klassifizierungen aufblitzen. 2003 betonte das Gericht bei der Ausbalancierung ungleicher Rassenverhältnisse an Universitäten, dass eine einseitige Begünstigung unbeteiligte Dritte nicht unangemessen benachteiligen dürfe.918 Während Rechtsprechung und Literatur die Schärfe konventioneller »strict scrutiny«-Kontrolldichte unterstreichen,919 erklärte der U.S. Supreme Court in »Grutter v. Bollinger«920 Gunthers Auffassung im Bereich positiver Diskriminierungen für überholt: »strict scrutiny is not ›strict in 915 131 S.Ct. 2729, 2742 (2011) – Brown v. Entertainment Merchants Association; 528 U.S. 399, 402 (2000) – Nixon v. Shrink Missouri Government PAC (Breyer, J., concurring): »[The Court] has balanced interests. And in practice that has meant asking whether the statute burdens anyone such interest in a manner out of proportion to the statute's salutary effects upon the others (perhaps, but not necessarily, because of the existence of a clearly superior, less restrictive alternative)«; Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1267): »[S]trict scrutiny is best understood as mandating a proportionality inquiry … courts applying strict scrutiny must ask whether the benefits justify the costs in light of regulatory alternatives that would trench less deeply on constitutional rights but also be less effective in promoting their goals«. 916 EuGH, Rs. C-463/00, Slg. 2003, S. I-4581 (4633), Rn. 69 – Komission/Spanien, mit Verweis auf Rs. C-163, 165 u. 250/94, Slg. 1995, S. I-4821 (4837), Rn. 23 – Sanz de Lera. 917 Calliess, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 20, Rn. 46 f.; Jarass, EU-Grundrechte, § 21, Rn. 27; ders., NVwZ 2006, S. 1089 (1094); Selmer, Die Gewährleistung der unabdingbaren Grundrechtsstandards, S. 135 ff.; vgl. Kischel, EuR 35 (2000), S. 380 (398): »Ausfall ganzer Prüfungspunkte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes«. 918 539 U.S. 306, 341 (2003) – Grutter v. Bollinger: »Narrow tailoring, therefore, requires that a race-conscious admissions program not unduly harm members of any racial group«. 919 476 U.S. 216, 220 (Fn. 6) (1984) – Bernal v. Fainter: »Only rarely are statutes sustained in the face of strict scrutiny … [S]trict scrutiny review is ›strict‹ in theory, but usually ›fatal‹ in fact«; Rubenfeld, Yale L. J. 111 (2002), S. 1141 (1160): »almost always fatal«; Swain, The New White Nationalism, S. 269: »death knell«; Wells, Mo. L. Rev. 66 (2001), S. 141 (160): »outcome determinative«. 920 539 U.S. 306 (2003) – Grutter v. Bollinger. 142 theory, but fatal in fact‹«921. Stattdessen wich der U.S. Supreme Court einem differenzierten Verständnis: »context matters«922. Kritiker werfen dem Gericht daher vor, dass sich seine Eingriffsprüfung in der Vergangenheit mehrfach unter falscher Kennzeichnung seiner strengen Kontrollparameter tatsächlich in einer Abwägung der widerstreitenden Interessen erschöpfte.923 Auch Richter Breyer lehnt eine mechanische Anwendung der drei Kontrollmaßstäbe ab und versteht sie allein als Richtpunkte verfassungsgerichtlicher Kontrolle.924 Weil eine positive Diskriminierung weniger die Befürchtung eines unzulässigen Motivs birgt, lässt das Gericht unkonventionell die Intensität der Maßnahme unter dem Etikett der Erforderlichkeit in seine Kontrolle einfließen und mahnt zu besonderer Achtsamkeit in dem sensiblen Bereich der Implementierung eines begünstigenden Zulassungsverfahrens im öffentlichen Hochschulwesen.925 Das Gericht stellt klar, dass Mehrheiten in Fällen von begünstigenden Maßnahmen zur Wiedergutmachung vergangener Diskriminierung nicht in unverhältnismäßiger Weise beeinträchtigt werden dürfen.926 Insbesondere der Entzug einer gesicherten Rechtsposition eines Dritten führt zur Aufhebung der staatlichen Maßnahme.927 So darf weder ein Sheriff Angestellte seines Departments auf Grund der Mitgliedschaft zu einer besonderen Partei aus ihrem Dienst entlassen,928 noch muss die Hochschule nachweisen, dass jeder Platzvergabe auf 921 539 U.S. 306, 326 (2003) – Grutter v. Bollinger, unter Zitierung von 515 U.S. 200, 237 (1995) – Adarand Constructors, Inc. v. Peña und Gunther, Harv. L. Rev. 86 (1972), S. 1 (8). 922 539 U.S. 306, 327 (2003) – Grutter v. Bollinger. 923 Vgl. 539 U.S. 306, 378, 380 (2003) – Grutter v. Bollinger (Rehnquist, C.J., dissenting): »Although the court recites the language of our strict scrutiny analysis, its application of that review is unprecedented in its deference«; 494 U.S. 652, 679, 688 (1990) – Austin v. Michigan Chamber of Commerce (Scalia, J., dissenting); Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1307); Han, Emory L. J. 65 (2015), S. 359 (404). 924 135 S.Ct. 1656, 1673, 1673 (2015) – Williams-Yulee v. Florida Bar (Breyer, J., concurring). 925 133 S.Ct. 2411 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin. 926 539 U.S. 306, 329 (2003) – Grutter v. Bollinger; 448 U.S. 448, 484 (1980) – Fullilove v. Klutznick: »When effectuating a limited and properly tailored remedy to cure the effects of prior disrimination, such a ›sharing of the burden‹ by innocent parties is not impermissible«, unter Zitierung von 424 U.S. 747 (1976) – Franks v. Bowman Transportation, Co., Inc. 927 476 U.S. 267, 283 (1986) – Wygant v. Jackson Bd. of Educ.: »While hiring goals impose a diffuse burden, often foreclosing only one of several opportunities, layoffs impose the entire burden of achieving racial equality on particular individuals, often resulting in serious disruption of their lives«; 438 U.S. 256, 298 (1978) – Regents of Univ. of California v. Bakke: »[T]here is a measure of inequity in forcing innocent persons in respondent’s position to bear the burdens of redressing grievances not of their making«; vgl. 478 U.S. 421 (1986) – Sheet Metal Workers v. EEOC; 467 U.S. 561 (1984) – Firefighters Local Union No. 1784 v. Stotts; D. Klein, U. Tol. L. Rev. 18 (1987), S. 519 (537). 928 427 U.S. 347 (1976) – Elrod v. Burns; vgl. 539 U.S. 306, 341 (2003) – Grutter v. Bollinger: »To be narrowly tailored, a race-conscious admissions program must not ›unduly burden individuals who are not members of the favored racial and ethnic groups‹«, unter Zitierung von 497 U.S. 547, 630 (1990) – Metro Broadcasting, Inc. v. FCC (O'Connor, J., dissenting). 143 Grundlage eines begünstigenden Verfahrens eine individuelle Prüfung vorangegangen ist, die sich nicht auf die Ethnie eines Bewerbers beschränkt.929 Gleichzeitig stellt das Gericht klar, dass begünstigende Zulassungsverfahren zeitlich begrenzt werden müssen.930 Diese Entscheidungen entsprechen seinem Verständnis einer individualistischen Auffassung von Gleichheit, nach der die »equal protection clause« ein Recht auf individuellen Achtungsanspruch und nicht als Teil eines Kollektivs garantiere.931 Starre Zulassungsquoten, wie sie in Deutschland allein im Bereich der Frauenförderung diskutiert werden,932 widersprechen der geforderten Sensibilität: »Racial balance is not to be achieved for its own sake«933. Dies entspricht Stimmen aus der deutschen Literatur, nach denen Chancengleichheit durch die Ausschließung eines Dritten verfehlt würde.934 Abgelehnt wird ein »Zwang zur Egalität«935, der einer auf Chancenneutralität verpflichteten Gesetzgebung im Bereich freiheitlicher Persönlichkeitsentfaltung widerspreche. Diese Sprache spricht auch das Grundgesetz: Eine kompensatorische Besserstellung bestimmter Ethnien ist nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG verboten. In den Vereinigten Staaten sind starre Zulassungsquoten daher nur selten zulässig. Der U.S. Supreme Court bestätigt Quotierungen als ultima ratio nur dann, wenn eine »gravierende Diskriminierung« vorliegt und die Maßnahme unbedingt erforderlich ist, um die anhaltenden Auswirkungen einer tiefgreifenden Diskriminierung zu beseitigen. In »Sheet Metal Workers«936 bestätigte das 929 133 S.Ct. 2411, 2420 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin: »[I]t remains the University’s obligation to demonstrate … that admissions process ›ensure that each applicant is evaluated as an individual and not in a way that makes an applicant’s race or ethnicity the defining feature of his or her applications‹«, unter Zitierung von 539 U.S. 306, 337 (2003) – Grutter v. Bollinger; vgl. 438 U.S. 256, 315 f. (1978) – Regents of Univ. of California v. Bakke: »[T]he assignment of a fixed number of places to a minority group is not a necessary means toward that end«; Doukas, Parameter positiver Diskriminierung, S. 100. 930 539 U.S. 306, 342 (2003) – Grutter v. Bollinger: »We expect that 25 years from now, the use of racial preferences will no longer be necessary to further the interests approved today«. 931 511 U.S. 127, 152 (1994) – J.E.B. v. Alabama ex rel. T.B.: »The neutral phrasing of the Equal Protection Clause, extending its guarantee to ›any person‹, reveals its concern with rights of individuals, not groups«; 509 U.S. 630, 647 (1993) – Shaw v. Reno; 334 U.S. 1, 22 (1948) – Shelley v. Kraemer; 235 U.S. 151, 161 f. (1914) – McGabe v. Atchison, Topeka & Santa Fe Railway Co.; Peters/Birkhäuser, ZaöRV 65 (2005), S. 1 (24). 932 Vgl. etwa die Untersuchung bei Döring, Frauenquoten und Verfassungsrecht (1996); Doukas, Verfassungsrechtliche Parameter positiver Diskriminierung (2014) und Raasch, Frauenquote und Männerrechte (1991); instruktiv Huster, AöR 118 (1993), S. 109. 933 539 U.S. 306, 330 (2003) – Grutter v. Bollinger; 503 U.S. 467, 469 (1992) – Freeman v. Pitts. 934 Sachs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR VIII, § 182, Rn. 150. 935 Sachs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR VIII, § 182, Rn. 147. 936 478 U.S. 421, 445 (1986) – Sheet Metal Workers v. EEOC: »Specifically, we hold that such relief may be appropriate where an employer or a labor union has engaged in persistent or 144 Gericht eine Anordnung an die zuständige Metallarbeitergewerkschaft, ihren Anteil nicht-weißer Mitglieder auf 29 % zu erhöhen. Diese Zahl entspräche dem prozentualen Anteil der farbigen Arbeiter auf dem relevanten Arbeitsmarkt. c) Praktische Konkordanz als deutscher Sonderweg Ein deutsches Spezifikum zeigt sich auch im Bereich kollidierenden Verfassungsrechts. Nach deutschem Verständnis muss die Harmonisierung gegenläufiger Verfassungsgüter auf die Einheit der Verfassung zurückgehen: Kollidierendes Verfassungsrecht wird nach dem Modell der praktischen Konkordanz in der Problemlösung einander so zugeordnet, dass die widerstreitenden Verfassungsgüter mit dem Ziel optimaler Wirksamkeit verwirklicht werden.937 Sofern es sich um eine Kollision grundrechtlich geschützter Interessen handelt, ist nach dem BVerfG ein zwischen diesen und den mit ihnen kollidierenden Grundrechten möglichst schonender Ausgleich herzustellen, der beiden Positionen zu optimaler Wirksamkeit verhelfen soll.938 Eine solche Technik der Grundrechtsprüfung verspricht, einen insgesamt möglichst geringen Eingriff zu ermitteln.939 Ein vergleichbares Verständnis, das regelmäßig einen Schwerpunkt der verfassungsgerichtlichen Kontrolle in Deutschland ausmacht, haben die Amerikaner nicht entwickelt. Zündstoff erhält dieses Ergebnis, wenn man die praktische Konkordanz als »Leitmotiv und Ziel«940 der Güterabwägung im deutschen Verfassungsrecht der Aussage »conventional strict scrutiny allows one of the competing interests to completely override … the other«941 gegenüberstellt. Optimierungsgebote weichen in Übersee einem groben Keil, der das eine Verfassungsinteresse für ein anderes opfert. Aus dem Blickwinkel des amerikanischen Verständnisses von einer rein abwehrrechtlichen Funktion der Grundrechte wird oft von einer Abwägung grundrechtlicher und staatlicher Interessen gesprochen statt eines Ausgleichs grundrechtlich geschützter Positionen oder Interessen.942 Eine Methode zur Lösung von Normenkollisionen wie das auf Hesse943 zurückgehende Prinzip der praktiegregious discrimination, or where necessary to dissipate the lingering effects of pervasive discrimination«; vgl. Davis, Dick. L. Rev. 107 (2003), S. 503 (541 ff.). 937 BVerfGE 83, 143; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 72; Lerche, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR V, § 122, Rn. 6. 938 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 75 f. 939 Michael/Morlok, Grundrechte, Rn. 738. 940 Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR I, § 15, Rn. 30. 941 E. Sullivan/Frase, Proportionality Principles in American Law, S. 56. 942 492 U.S. 490, 537, 548 (1989) – Webster v. Reproductive Health Services (Blackmun, J., concurring in part and dissenting in part): »These tests or standards … are judge-made methods … for balancing the constitutional rights of individuals against the competing interests of government«; Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 320. 943 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 72. 145 schen Konkordanz944 hat der U.S. Supreme Court nicht entwickelt. Eine Rechtsprechung, die eine simultane Optimierung beider Rechtspositionen verspricht, ohne »einem davon … Vorrang einzuräumen«945, ist in Amerika ebenso wie die Forderung Lerches verhallt, einem »nach beiden Seiten schonendsten Ausgleich«946 kollidierender Verfassungsgüter als Leitbild bei Grundrechtsbeschränkungen zu folgen. Wenn der U.S. Supreme Court ein Interesse hinter dem anderen zurücktreten lässt, mag dies den Eindruck der starren Grundrechtsprüfung erhärten. Die Bestätigung eines Gesetzes in »New York v. Ferber«, das die Vertreibung von Kinderpornografie unter Strafe stellte, erscheint daher nur konsequent: »the evil … restricted [by the statute] so overwhelmingly outweighs the expressive interests, if any, at stake«947. Dem fügt sich ein, dass der U.S. Supreme Court im Gegensatz zum BVerfG als »Superrevisionsinstanz« am Ende jeden Instanzenzugs steht. Grundrechtskollisionen spielen in den Vereinigten Staaten eine weit weniger bedeutende Rolle als in Deutschland, weil der U.S. Supreme Court als oberste Rechtsmittelinstanz die Auslegung des einfachen Rechts bereits kraft fachgerichtlicher Kompetenz unabhängig von einer grundrechtlichen Reflexwirkung überwacht und fördert. Der U.S. Supreme Court hat die klassische abwehrrechtliche Funktion der amerikanischen Grundrechte nicht wie das BVerfG die Verbürgungen des Grundgesetzes zu einer mittelbaren Drittwirkung ausgebaut, nach dem das BVerfG die »›Ausstrahlungswirkung‹ der Grundrechte auf das bürgerliche Recht«948 beurteilt. So fehlt schlicht der Anreiz oder die Notwendigkeit, ein Leitbild zur ausgleichenden Lösung kollidierenden Verfassungsrechts zu entwickeln. C. Fazit Der »strict scrutiny test« bildet den Kontrapunkt zu »rational basis«. Die lockeren Voraussetzungen des »rational basis«-Maßstabs weichen einer strengen Nachprüfung der gesetzgeberischen Ziele und der zu ihrer Erreichung eingesetzten Mittel. Es handelt sich um eine Art Verhältnismäßigkeitskontrolle mit strenger Erforderlichkeit, die auf einem Verständnis aufbaut, das Grundrechten metaphorisch die Qualität von »Schutzschilden«949 und eine »trumping aura for preferred rights«950 attestiert. Dieses Grundrechtsrechtsverständnis besteht zu Lasten einer differenzierten Verhältnismäßigkeitsprüfung, in der sich die Güterabwägung rechtsvergleichend grobschlächtig darstellt: Weder findet sich die In- 944 BVerfGE 83, 130 (143); 81, 298 (308); 77, 240 (255); 41, 29 (51); 35, 202 (233 f.). 945 BVerfGE 83, 130 (143). 946 Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 153, 125 ff. 947 458 U.S. 747, 763 (1982) – New York v. Ferber. 948 BVerfGE 7, 198 (207). 949 Schauer, Geo. L. Rev. 27 (1993), S. 415 (430); vgl. Beatty, The Ultimate Rule of Law, S. 171. 950 Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1295). 146 tensität des Eingriffs als direkter Faktor in der Abwägung wieder, noch werden wichtige oder zwingende Interessen der öffentlichen Hand trennscharf unterschieden. Im direkten Vergleich erinnert dieses Verständnis gepaart mit dem amerikanischen »strict in theory and fatal in fact«951-Verständnis an Art. 19 Abs. 2 GG, der bei allen Grundrechten Einschränkungen, die den Wesensgehalt des eingeschränkten Grundrechts antasten, verbietet.952 Eine jeder Abwägung des Gesetzgebers entrückten Lesart des Art. 19 Abs. 2 GG hat das BVerfG zwar bestätigt,953 bis heute aber nicht klargestellt, was es unter dem »Wesensgehalt« eines Grundrechts versteht.954 »Rochin« und »Korematsu« offenbaren die nur schwer erträglichen Ergebnisse einer Abwägungstechnik, die weder auf ein angemessenes Verhältnis von Eingriff und Nutzen hoheitlicher Maßnahmen abstellt noch einen angemessenen Ausgleich kollidierender Schutzgüter zur Lösung von Normenkollisionen anstrebt und an einen »Alles-oder-Nichts«-Ansatz erinnert.955 Die Anerkennung einer nach deutschen Maßstäben vergleichbaren »je-desto-Formel«956 würde dem U.S. Supreme Court wie auch die Anerkennung eines vergleichbaren Zumutbarkeits-Kriteriums gut tun. Der U.S. Supreme Court hat seit den 1960er Jahren nur schmallippig zur Ausformung, den Erfordernissen und der analytischen Klarheit des strengen Prüfungsmaßstabs Stellung bezogen. Dies führt dazu, dass Beobachter regelmäßig an der nur begrenzt möglichen Systematisierung der obersten Verfassungsrechtsprechung verzweifeln.957 Die Verwirrung ist komplett, wenn das Gericht einerseits nicht zwischen seinen Begriffen differenziert958 oder andererseits suggeriert, 951 S. oben Fn. 814. 952 BVerfGE 124, 300 (331): »Nicht legitim ist insbesondere eine Aufhebung des in dem jeweiligen Grundrecht enthaltenen Freiheitsprinzips als solchen«. 953 BVerfGE 7, 377 (411): »[D]ie Frage, unter welchen Voraussetzungen ein solcher Eingriff ausnahmsweise trotzdem zulässig sei, ist gegenstandslos«; vgl. aus dem Schrifttum Dürig, AöR 81 (1956), S. 117 (156); de Oliveira, Zur Kritik der Abwägung, S. 325 ff.; Sachs, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 19, Rn. 43. 954 Vgl. Kingreen/Poscher mit der Feststellung, dass zu Art. 19 Abs. 2 GG nicht mehr festzuhalten wäre, als dass »vom Grundrecht trotz aller Eingriffe noch etwas bleiben muss«, Grundrechte, Rn. 355. 955 Besprechung der Entscheidungen oben S. 134 und S. 135 f. 956 BVerfGE 30, 292 (316 f.). St. Rspr., vgl. nur BVerfGE 112, 255 (263); 104, 357 (364); 103, 172 (183); 101, 331 (347); 95, 193 (214); 80, 1 (24 f.). 957 Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1273): »no workable formula«. Auch der U.S. Supreme Court spricht in 438 U.S. 265, 326 (1978) – Regents of Univ. of California v. Bakke von einem »inexact term«. 958 476 U.S. 267, 280 (Fn. 6) (1986) – Wygant v. Jackson Bd. of Educ.: »The term ›narrowly tailored‹ … may be used to require consideration of whether lawful alternative and less restrictive means could have been used«. 147 »narrowly tailored« meine etwas anderes als die Erforderlichkeit eines Mittels959. Sicher ist jedoch, dass das Gericht bei der Qualifikation eines staatlichen Interesses als »zwingend« die Anforderungen an den Gesetzgeber abgeschwächt hat (Stichwort: »arbeitsfreier Ruhetag«960). Auch das BVerfG hat seine Anforderungen an ein überragend wichtiges Ziel gesenkt, nicht jedoch auf das Niveau des U.S. Supreme Courts heruntergefahren. Eine solche Praxis weckt Ängste vor der leichtfertigen Qualifikation staatlicher Interessen. Insbesondere die Entscheidung zu dem »PATRIOT Act«961, der im großen Maße eine Einschränkung der amerikanischen Bürgerrechte mit sich brachte, offenbart das Weichmacherpotential der »nationalen Sicherheit« als Abwägungsblankett zur Aushöhlung der Grundrechte. Dieses Drohszenario wird verstärkt durch die Abwesenheit eines vergleichbaren Angemessenheitskriteriums, die zu einem Eindruck der »Zweckheiligung« führt. Dieser Spagat zwischen der nur stumpfen Waffe des »rational basis test« und der starren »strict scrutiny«- Kontrolle zwang das Gericht zu einer differenzierteren Rechtsprechung, der es mit der Anerkennung des »intermediate scrutiny test« nachkam. § 3 – Mittlere Kontrolldichte: »intermediate scrutiny« Bis in die 1970er Jahre richtete sich die amerikanische Grundrechtsjudikatur nach dem bisher untersuchten »dual-level«962-Regime. Das Festhalten an den Extremen »rational basis« und »strict scrutiny« sollte sich bald als Hemmschuh im komplexen Bereich der Gesetzgebung in Gleichheitsfragen und der Redefreiheit erweisen. Der »intermediate scrutiny test« (oder auch »middle tier«) stammt aus dem Nachlass des »Burger-Court« der 1970er Jahre und wurde nachträglich zwischen den Extremen »rational basis« und »strict scrutiny« angesiedelt.963 Wiewohl ihm die Richter anfangs mit Skepsis begegneten, gehört er heute zum gesicherten Bestand der amerikanischen Verfassungsrechtsprechung, in der der U.S. Supreme Court eine geringere Grundrechtsgefährdung durch geringere Anforderungen an die Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs würdigt.964 959 481 U.S. 221, 231 (1987) – Arkansas Writer’s Project v. Ragland: »[T]he State must show that its regulation is necessary to serve a compelling state interest, and is narrowly drawn to achieve that end« (Herv. d. Verf.). 960 374 U.S. 398, 408 (1963) – Sherbert v. Verner. 961 561 U.S. 1, 34 (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project. 962 384 U.S. 641, 659, 660 f. (1966) – Katzenbach v. Morgan (Harlan, J., dissenting). 963 Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1299). 964 Trotzdem muss sich die Untersuchung des mittleren Kontrollmaßstabs mit einer nur spärlichen Rechtsprechung begnügen. 148 A. Anwendungsbereich Der »middle tier« bietet dem Gericht ein flexibles Instrument, das sich insbesondere in Konstellationen anbietet, in denen weder der strenge noch der durchlässige Prüfungsmaßstab eine sachgerechte Basis bieten würde. Nachdem das Gericht in einem ersten Schritt feststellt, ob das in Frage stehende Verhalten von dem Schutzbereich eines Grundrechts gedeckt ist, widmet es sich in einem zweiten Schritt der Intensität des in Frage stehenden Eingriffs. I. Schutzbereich und Eingriff Für den Bereich der Redefreiheit, des Rechts auf Waffenbesitz und des Rechts auf Privatsphäre zieht der U.S. Supreme Court den Schutzbereich eines Grundrechts einerseits und die Intensität eines Grundrechtseingriffs andererseits als Kriterium für die Zuordnung zum mittleren Kontrollmaßstab heran. Gesetzliche Mittel, die ein Grundrecht nicht »direkt und wesentlich verkürzen«965, prüft das Gericht als »incidental burden«966 an dem Maßstab mittlerer Kontrolldichte. Anders als im Bereich des strengen Kontrollmaßstabs erfasst der »intermediate scrutiny test« somit auch mittelbar-faktische Eingriffe. Der Verzicht auf die Finalität und Unmittelbarkeit des Eingriffs erinnert wiederum an den modernen Eingriffsbegriff im Heimatrecht. 1. Redefreiheit In der Lesart des U.S. Supreme Courts verspricht der erste Verfassungszusatz den Schutz von Rede im Kontext der Kontrolle und Konstitution politischer Macht, autonomer Selbstdarstellung und Wahrheitssuche in einer nur wenig homogenen Gesellschaft. Umgekehrt gilt, dass der Schutz von Äußerungen, die in keinem Verhältnis zu diesen Funktionen stehen, abnimmt, je mehr sich die Aussage von diesen Idealen entfernt.967 Der U.S. Supreme Court ordnet die Vermittlung nur kommerzieller Informationen auf dem »marketplace of ideas«968 daher als weniger schutzwürdig ein. Statt einer sonst strengen Prüfung einer inhaltsbezogenen Regulierung prüft das Gericht »commercial speech« ebenfalls nur an dem 965 434 U.S. 374, 387 (Fn. 12) (1978) – Zablocki v. Redhail: »directness and substantiality of the interference«; 477 U.S. 635, 638 (1986) – Lyng v. Castillo; Chemerinsky, Constitutional Law, S. 830. 966 Dorf, Harv. L. Rev. 109 (1996), S. 1175 (1199 ff.); Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1319); vgl. 508 U.S. 520, 542 ff. (1993) – Church of the Lukumi Babalu Aye, Inc. v. City of Hialeah; 434 U.S. 374, 383 (1978) – Zablocki v. Redhail: »reasonable regulations that do not significantly interfere with [the right] may legitimately be imposed«; ferner 434 U.S. 47, 55 (Fn. 12) (1977) – Califano v. Jobst. 967 Brugger, Demokratie, S. 274. 968 250 U.S. 616, 624, 630 (1919) – Abrams v. United States (Holmes, J., dissenting). 149 mittleren Kontrollmaßstab.969 Gleiches gilt für gesetzlichen Maßnahmen zur Regulierung schlüssiger Äußerungen durch rein körperliche Ausdrucksformen (»symbolic speech«).970 Daher darf der Gesetzgeber auch den Zugang zu jugendgefährdenden Etablissements wie Striptease-Clubs971 (»nude dancing« als Ausdruck freier Rede) für die Öffentlichkeit beschränken. Der U.S. Supreme Court verband im Bereich freier Rede in den 1980er Jahren verschiedene Kontrollmaßstäbe zu einem einheitlichen Test mittlerer Kontrolldichte. In dieser Periode begann das Gericht, geringere Anforderungen an die Rechtfertigung einer inhaltlichen Regulierung freier Rede zu stellen, je vermittelter und entfernter diese Regulierung eine inhaltliche »Grenze des Sagbaren« anstrebte. Toleriert werden umso eher Eingriffe, die sich in der Sprache des BVerfG auf die »Formen und Umstände einer Meinungsäußerung in der Au- ßenwelt beschränken«972. Daher findet der »intermediate scrutiny test« bei Eingriffen in die Redefreiheit Anwendung, wenn sich der Eingriff nicht im Sinne einer »viewpoint discrimination«973 gegen den Inhalt einer Rede als solche richtet, sondern eine ungezielte Nebenwirkung eines inhaltsneutralen Gesetzes darstellt. Das ist dann der Fall, wenn der Gesetzgeber eine angesichts ihrer Sichtweise und ihres inhaltlichen Gegenstands neutrale »time, place and manner«- Regulierung trifft, also weder an die Ideologie noch das Thema der Rede anknüpft.974 2. Das Recht auf Waffenbesitz Mit der Verabschiedung der »Bill of Rights« trat 1791 auch der zweite Verfassungszusatz in Kraft, der es dem Gesetzeber verbietet, das Recht auf den Besitz und das Tragen von Waffen einzuschränken. Das genaue Ausmaß dieses Verbots gehört zu den umstrittensten Fragen im juristischen und politischen Diskurs der Vereinigten Staaten. Trotzdem beschäftigte sich der U.S. Supreme Court erst im Jahre 2008 erstmals mit der Frage, ob der zweite Verfassungszusatz einen Individualanspruch des Bürgers oder bloß den Waffenbesitz staatlich organisierter Milizen garantiere. 969 Bhagwat, U. Ill. L. Rev. 2007, S. 783 (794): »Commercial speech regulations … are contentbased, but because of the lower constitutional value of such speech, only intermediate scrutiny applies«. 970 491 U.S. 397 (1989) – Texas v. Johnson (Verbrennen der Nationalflagge); 391 U.S. 367 (1968) – United States v. O’Brien (Zerstören von Einberufungsbescheiden). 971 501 U.S. 560 (1991) – Barnes v. Glen Theater, Inc.; 475 U.S. 41 (1986) – City of Renton v. Playtime Theatres; 391 U.S. 367 (1968) – United States v. O’Brien. 972 BVerfGE 124, 300 (333). 973 K. Sullivan, in: The Boundaries of Freedom of Expression, S. 1 (9). 974 Chemerinsky, Clev. St. L. Rev. 42 (1994), S. 199 (203); Sabrin, Yale L. J. 201 (1993), S. 1209 (1220); vgl. 512 U.S. 622, 642 (1994) – Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC: »unrelated to the content of speech«; 475 U.S. 41 (1986) – City of Renton v. Playtime Theatres; 391 U.S. 367 (1968) – United States v. O’Brien. 150 Der Entscheidung »District of Columbia v. Heller«975 lag ein Verbot zu Grunde, das den Besitz von Waffen in der amerikanischen Bundeshauptstadt untersagte. Ausgenommen waren allein Berufswaffenträger und solche Waffen, die vor 1975 registriert worden waren. In einer 5:4-Entscheidung erklärte die Gerichtsmehrheit das angegriffene Regelwerk für verfassungswidrig.976 Das Recht Waffen zu tragen stehe als zweiter Verfassungszusatz im Range eines vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts. Trotzdem garantiere der zweite Verfassungszusatz nicht »to keep and carry any weapon whatsoever in any manner whatsoever and for whatever purpose«977. Dies dürfte bedeuten, dass der U.S. Supreme Court ein neutrales Gesetz, das sich nicht gegen das Recht auf Waffenbesitz als solches richtet, als »incidental burden«978 an dem Maßstab mittlerer Kontrolldichte prüfen würde. Kann der Gesetzgeber vorrangige Gemeinschaftsgüter nachweisen, kann er die individuelle Freiheit des Waffenrechts punktuell beschränken. 3. Privatsphäre Der U.S. Supreme Court misst auch Eingriffe in das Recht auf Privatsphäre an dem »intermediate scrutiny test«. 1978 urteilte das Gericht im Bereich der Ehefreiheit, dass gesetzliche Maßnahmen solange im Einklang mit der Verfassung stehen, wie sie als konkretisierendes Beiwerk ergingen, ohne dass in das Recht der Ehefreiheit wesentlich eingegriffen würde.979 Diese Rechtsprechung hat das Gericht 1992 für das Recht auf Schwangerschaftsabbruch in eine konkretisierte Form des mittleren Prüfungsmaßstabs überführt. In »Planned Parenthood v. Casey«980 ersetzte das Gericht unter dem Vorsitz von William H. Rehnquist die seit »Roe v. Wade«981 herrschenden Voraussetzungen des strengen Kontrollmaßstabs mit dem »undue burden standard«: »A finding of an undue burden is a shorthand for the conclusion that a state regulation has the purpose or effect of placing a substantial obstacle in the path of a woman seeking an abortion of a nonviable fetus«982. 975 554 U.S. 570 (2008) – District of Columbia v. Heller. 976 In der amerikanischen Literatur wurde das Urteil überwiegend kritisch beurteilt, vgl. für viele Amar, Harv. L. Rev. 122 (2008), S. 145 und Blocher, N.Y.U. L. Rev. 84 (2009), S. 375 (398 ff.). 977 554 U.S. 570, 572 (2008) – District of Columbia v. Heller. 978 Dorf, Harv. L. Rev. 109 (1996), S. 1175 (1199 ff.); s. oben Fn. 966. 979 434 U.S. 374, 383 (1978) – Zablocki v. Redhail: »reasonable regulations that do not significantly interfere with decisions to enter into the marital relationship may legitimately be imposed«; vgl. 434 U.S. 47, 55 (Fn. 12) (1977) – Califano v. Jobst. 980 505 U.S. 833 (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. 981 410 U.S. 113 (1973) – Roe v. Wade. 982 505 U.S. 833, 877 (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. 151 II. »Quasi-verdächtige« Klassifizierungen Im Bereich des Gleichheitssatzes erkennt der U.S. Supreme Court heute etwa eine langjährige Schlechterstellung staatlicherseits von Frauen, die in eine erhebliche Diskrepanz zwischen rechtlichem Ideal und gesellschaftlicher Wirklichkeit mündet: Zur Zeit des Inkrafttretens des vierzehnten Verfassungszusatzes durften Frauen in vielen Staaten kein Eigentum erwerben, keine Verträge schließen und nicht über ihr eigenes Vermögen verfügen. Bundesweit durften sie weder wählen noch für das Repräsentantenhaus kandidieren.983 Noch in den 1960er Jahren betont das Gericht die zentrale Stellung der Frau im Heim- und Familienleben984 und in »Reed«985 bestätigte das Gericht eine Diskriminierung allein auf Grundlage administrativer Zweckmäßigkeitserwägungen. Zwei Jahre später kam es zur Kehrtwende. Zwar konnten sich die Richter noch auf keinen einheitlichen Prüfungsstandard einigen, doch rekurrierten bereits vier der neun Richter auf eine »strict scrutiny«-Prüfung.986 Dies führte auf der Höhe der Frauenrechtsbewegung in ein Dilemma, denn einerseits suchte der U.S. Supreme Court, seine Rechtsprechung »archaischer und überzogener Generalisierungen«987 abzulegen. Andererseits erfüllen geschlechtsbezogene Differenzierungen nicht diejenigen Kriterien, die der U.S. Supreme Court an eine »verdächtige« Klassifizierung stellt: Frauen sind seit 1920 wahlberechtigt; weil sie über die Hälfte der Wählerstimmen stellen, kann von einer »discrete and insular minoritiy«988, die ob ihrer rechtspolitischen Schwäche Gefahr läuft, keine ausreichende politische Repräsentation zu erfahren, keine Rede sein. Man verständigte sich Mitte der 1970er Jahre auf einen Mittelweg. In »Craig« schuf das Gericht einen mittleren Prüfungsmaßstab, nach dem eine geschlechtsbezogene Klassifizierung einem wichtigen öffentlichen Ziel dienen und zu dessen Verwirklichung in einem substantiellen Verhältnis stehen müsse.989 983 Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 189; vgl. 83 U.S. (16. Wall.) 130, 141 (1873) – Bradwell v. The State: »The natural and proper timidity and delicacy which belongs to the female sex evidently unfits it for many of the occupations of civil life«. 984 368 U.S. 57, 62 (1961) – Hoyt v. Florida: »woman is still regarded as the center of home and family life«. 985 404 U.S. 71 (1971) – Reed v. Reed. 986 411 U.S. 677 (1973) – Frontiero v. Richardson. Die Unsicherheit der Richter zeigt sich eindrucksvoll in 421 U.S. 7, 17 (1975) – Stanton v. Stanton: »We therefore conclude that, under any test – compelling state interest, or rational basis, or something in between – [the statute] … does not survive an equal protection attack« (Herv. d. Verf.). 987 419 U.S. 498, 508 (1975) – Schlesinger v. Ballard. 988 304 U.S. 144, 152 (Fn. 4) (1938) – United States v. Carolene Products Co.; zu den Kriterien einer »suspect class« oben S. 100 ff. 989 429 U.S. 190, 197 (1976) – Craig v. Boren: »To withstand constitutional challenge, previous cases establish that classifications by gender must serve important governmental objectives and must be substantially related to those objectives«; Aleinikoff, Yale L. J. 96 (1987), S. 943 (969). 152 Der mittlere Maßstab kommt ebenfalls bei der Benachteiligung unehelicher Kinder und den Nachkommen illegaler Einwanderer zum Tragen. Es sei ungerecht ein Kind zur Abschreckung der Eltern zu bestrafen, das für seine Situation nichts könne, außer geboren worden zu sein.990 Auch widerspräche es der Vorstellung, dass rechtliche Lasten einen Bezug zu individueller Verantwortlichkeit und individuellen Fehlverhaltens haben sollten. Da die Geschichte dieser Diskriminierungsform nicht mit der Geschichte der Rassendiskriminierung zu vergleichen sei, greife ein erhöhter, aber nicht strenger Kontrollmaßstab.991 Auf dieser Grundlage hat der U.S. Supreme Court in der Vergangenheit mehrfach Regelungen u. a. des Schul-, Erb-, Prozess- und Unterhaltsrechts für verfassungswidrig erklärt, in denen uneheliche gegenüber ehelichen Kindern und Nachkommen legaler gegenüber Nachkommen illegaler Einwanderer benachteiligt wurden.992 Der U.S. Supreme Court hat auf diese Weise Differenzierungsverbote einer »quasi-suspect classification«993 entwickelt, die das Grundgesetz in dessen Art. 3 Abs. 2 und 3 als absolute Differenzierungsverbote ausgestaltet und mit einem vergleichbar hohen Schutzniveau verbunden hat. B. Elemente Der »intermediate scrutiny test« verdankt seinen Namen seiner Position zwischen den Extremen »strict scrutiny« und »rational basis«. Er ist Ausdruck einer »compromise position«994, die sich in der geringeren Grundrechtsgefährdung und entsprechend niedrigeren Hürden äußert, die der Gesetzgeber bei der verkürzenden Ausgestaltung eines Grundrechts oder Klassifizierung entlang »quasiverdächtiger« Differenzierungsmerkmale nehmen muss. I. Wichtiger öffentlicher Zweck Dass der U.S. Supreme Court qualifizierte Anforderungen an die gesetzliche Zwecksetzung stellt, haben wir bereits bei der Untersuchung des »strict scrutiny test« gesehen. Dies gilt in gleichem Maße für den mittleren Kontrollmaßstab, doch sind die Anforderungen anders gelagert. Zwischen den Extremen eines zwingenden und eines irgendwie nachvollziehbaren Zwecks fordert der U.S. Supreme Court, dass der Gesetzgeber einen wichtigen öffentlichen Zweck ver- 990 457 U. S. 202 (1982) – Plyler v. Doe; 406 U.S. 164, 175 (1972) – Weber v. Aetna Cas. & Sur. Co. 991 427 U.S. 495, 506 (1976) – Mathews v. Lucas; Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 198. 992 486 U.S. 456 (1988) – Clark v. Jeter; 439 U.S. 259 (1978) – Lalli v. Lalli; 430 U.S. 762 (1977) – Trimble v. Gordon; 409 U.S. 535 (1973) – Gomez v. Perez; 406 U.S. 164 (1972) – Weber v. Aetna Cas. & Sur. Co.; 391 U.S. 68 (1968) – Levy v. Louisiana; Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 198. 993 473 U.S. 432, 442 (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc. 994 Wexler, Geo. Wash. L. Rev. 66 (1998), S. 298 (322). 153 folgt (»important or substantial interest«995). Der U.S. Supreme Court trägt dem schwächeren Grundrechtseingriff im Bereich der Redefreiheit und »quasiverdächtigen« Klassifizierungen Rechnung, indem er geringere Anforderungen an das Gewicht des öffentlichen Interesses stellt. Die Forderung nach einem wichtigen öffentlichen Interesse erinnert an die gestufte Konkretisierung eines Gemeinschaftsguts auf Grundlage der Dreistufenlehre, im Speziellen an die Anforderungen der subjektiven Zulassungsvoraussetzungen. Diese Gemeinschaftsgüter mögen relative Werte verkörpern, die erst der Gesetzgeber auf Grund seiner gesellschaftspolitischen Vorstellungen und Ziele definiert hat,996 oder absolute, von der Tagespolitik unabhängige Werte997. Gleichwohl haben weder das BVerfG noch der U.S. Supreme Court jemals ausdrücklich klargestellt, was sie unter einem wichtigen öffentlichen Ziel verstehen. Der U.S. Supreme Court konzentriert sich auf die konkrete Relevanz eines öffentlichen Interesses.998 Die Beseitigung des visuellen Durcheinanders, das eine Vielzahl an Schildern in einem Wohnviertel mit sich bringt, sei jedenfalls kein wichtiges öffentliches Interesse.999 Andererseits stelle der Bürgerschutz vor übermäßigem Lärm1000 ebenso ein erhebliches Interesse dar wie die Attraktivität und Sauberkeit der Bürgerparks,1001 die Verhinderung übermäßiger Jugendschwangerschaften1002 und der Schutz des Einzelnen vor Belästigung auf Fußgängerwegen1003. Auch in »Cox v. Louisiana«1004 erkannte das Gericht in einem Demonstrationsverbot in unmittelbarer Nähe zum U.S. Supreme Court ein wichtiges Interesse, weil es die Neutralität der Richter fördere und vor Einschüchterung schütze.1005 Für den Bereich freier Rede verweist der U.S. Supreme Court auf die Eigenart und Funktion des jeweiligen Forums: Ein überfülltes Festgelände verlangt harschere Sicherheitsmaßnahmen als ein neutraler, normal besuchter Platz1006 und die Attraktivität des Stadtbilds kann es gebieten, »Sexkinos« im In- 995 391 U.S. 367, 377 (1968) – United States v. O’Brien; vgl. 468 U.S. 288, 293 (1984) – Clark v. Community for Creative Non-Violence: »significant governmental interest«; 466 U.S. 789, 816 (1984) – City Council v. Taxpayers for Vincent: »sufficiently important«; 410 U.S. 679, 681 (1973) – Marston v. Lewis: »important interest«. 996 BVerfGE 13, 97 (107); Mann, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 12, Rn. 131. 997 Etwa BVerfGE 106, 181 (194); 78, 179 (192); 25, 236 (247). 998 Bhagwat, Cal. L. Rev. 85 (1997), S. 297 (305); Stock, Meinungs- und Pressefreiheit in den USA, S. 125. 999 512 U.S. 43, 48 f. (1994) – City of Ladue v. Gilleo. 1000 491 U.S. 781, 791 (1989) – Ward v. Rock against Racism. 1001 468 U.S. 288, 296 (1984) – Clark v. Community for Creative Non-Violence. 1002 450 U.S. 464, 470 (1981) – Michael M. v. Superior Court. 1003 530 U.S. 703, 715 (2000) – Hill v. Colorado. 1004 379 U.S. 559 (1963) – Cox v. Louisiana. 1005 379 U.S. 559, 565 (1963) – Cox v. Louisiana. 1006 452 U.S. 640, 650 f. (1981) – Heffron v. International Society for Krishna Consciousness: »the significance of the governmental interest must be assessed in light of the characteristic nature and function of the particular forum involved«. 154 nenstadtbereich zu verbieten.1007 Die Effektivität der Verwaltungsarbeit genügt diesen Anforderungen anders als unter »rational basis« hingegen nicht.1008 Nur selten hinterfragt der U.S. Supreme Court die vorgebrachten Regelungsziele.1009 Wie das BVerfG hat der U.S. Supreme Court seine Kontrollpraxis darauf reduziert, ob die Anschauungen des Gesetzgebers evident fehlsam sind oder gegen die verfassungsrechtliche Grundordnung verstoßen.1010 Emerson bringt über den »hardly balancing at all«1011-Vorwurf das defizitäre Maß an Kontrolldichte zum Ausdruck, das die Grundrechte im Anwendungsbereich des mittleren Maßstabs relativiert. II. Zweck-Mittel-Relation: »substantially related« Wenn der U.S. Supreme Court ein wichtiges öffentliches Interesse bestätigt hat, prüft er im Folgenden die Zweck-Mittel-Relation. Die Zwischenstellung mittlerer Kontrolldichte äußert sich in abgesenkten Anforderungen an die Legitimationslast. Den Kompromiss zwischen strenger und milder Kontrolle setzt der U.S. Supreme Court um, indem er statt einer direkten Zweck-Mittel-Relation eine Verbindung fordert, die den »substantially related«-Anforderungen1012 genügt. In der zumeist offenen Ausdrucksweise des U.S. Supreme Courts bedeutet dies: »The relevant inquiry is not whether the statute is drawn as precisely as it might have been, but whether the line … is within constitutional limitations«1013. 1. Zweckförderung Für die Redefreiheit verweist der U.S. Supreme Court auf die »unmittelbare und wesentliche«1014 Förderung des öffentlichen Interesses. In allen anderen Bereich genießt der Gesetzgeber einen breiteren Vertrauensvorschuss. Der U.S. Supreme Court prüft in der Manier des BVerfG, wenn er von »advance«1015, »promote«1016 oder »further«1017 eines »important or substantial interest« spricht. Es genügt die 1007 475 U.S. 41, 50 (1986) – City of Renton v. Playtime Theatres, Inc. 1008 429 U.S. 190, 198 (1976) – Craig v. Boren; 404 U.S. 71, 76 f. – Reed v. Reed. 1009 Vgl. 416 U.S. 396 (1974) – Procunier v. Martinez; 391 U.S. 367 (1968) – United States v. O’Brien. 1010 BVerfGE 13, 97 (107); vgl. 475 U.S. 41, 50 (1986) – City of Renton v. Playtime Theatres; 427 U.S. 50, 71 (1976) – Young v. American Mini Theatres, Inc. 1011 Emerson, Cal. L. Rev. 68 (1980), S. 422 (450). 1012 429 U.S. 190, 197 (1976) – Craig v. Boren. 1013 450 U.S. 464, 465 (1981) – Michael M. v. Superior Court. 1014 507 U.S. 761, 762 (1993) – Edenfeld v. Fane: »direct and material«; 457 U.S. 596, 610 (1982) – Globe Newspaper Co. v. Superior Court: »advance that interest in an effective manner«; 447 U.S. 557, 566 (1980) – Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission of New York: »directly advances the governmental interest asserted«. 1015 561 U.S. 1, 26 f. (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project. 1016 491 U.S. 781, 782 (1989) – Ward v. Rock Against Racism. 1017 391 U.S. 367, 377 (1968) – United States v. O’Brien. 155 abstrakte Möglichkeit der Zweckerreichung und dem Gesetzgeber ist ein größerer Prognosespielraum als unter »strict scrutiny« eingeräumt. 2. Erforderlichkeit Alsdann bildet die Erforderlichkeit den Schwerpunkt der verfassungsgerichtlichen Kontrolle: Der Gesetzgeber darf die individuelle Freiheit nicht beschränken, wenn derselbe Erfolg mit einer weniger einschneidenden Maßnahme zu erreichen wäre.1018 Der U.S. Supreme Court untersucht alternative Maßnahmen und deren Auswirkungen in der Realität, denn der Gesetzgeber darf nicht leichtfertig auf einfachere Maßnahmen ausweichen: »the prime objective of the First Amendment is not efficiency«1019. Es gilt alles bisher zur Erforderlichkeit des »strict scrutiny test« Gesagte mit den folgenden Besonderheiten. a) Mittlere Kontrolle Wenn der U.S. Supreme Court sowohl für den strengen als auch den mittleren Kontrollmaßstab von der Zweck-Mittel-Relation des »narrowly tailored«- Grundsatzes spricht, suggeriert dies nur eine scheinbare Identität. Der U.S. Supreme Court ist als verfassungsrechtlicher »Zweitinterpret«1020 mehr als unter »strict scrutiny« an die gesetzgeberischen Abwägungsentscheidungen gebunden. Das Eingriffsmittel darf das Grundrecht nicht intensiver belasten als zur Förderung des gesetzlichen Zwecks nötig. Anders als bei »strict scrutiny« verpflichtet das Gericht den Gesetzgeber nicht im Sinn einer strengen Erforderlichkeit auf die stets mildeste Alternative.1021 Der U.S. Supreme Court verneint die Erforderlichkeit erst dann, wenn der Gesetzgeber das Grundrecht eindeutig stärker belastet als notwendig, um das Ziel zu erreichen. In »Turner« hat der U.S. Supreme Court diese Voraussetzungen konkretisiert: »To satisfy this standard, a regulation need not be the least speech-restrictive means of advancing the Government's interests. ›Rather, the requirement of narrow tailoring is satisfied so long as the … regulation promotes a substan- 1018 542 U.S. 564, 572 (2002) – Ashcroft v. American Civil Liberties Union: »least restrictive alternative«; 529 U.S. 803, 813 (2000) – United States v. Playboy Entertainment Group, Inc.; 492 U.S. 115, 126 (1989) – Sable Communications v. FCC; vgl. 491 U.S. 524 (1989) – Florida Star v. BJF. BVerfGE 121, 317 (354); 117, 163 (189); 92, 262 (273); 90, 145 (172); 85, 360 (376); 81, 156 (192 f.); 80, 1 (30); 67, 157 (173, 176); 63, 88 (115); 53, 135 (145); 41, 378 (396); 40, 371 (383); 39, 210 (230); 36, 47 (63 f.); 34, 71 (78); 33, 171 (187); 30, 292 (316); 25, 1 (18). 1019 134 S.Ct. 2518, 2540 (2014) – McCullen v. Coakley. 1020 Kirchhof, in: FS Lerche, S. 133 (148) (bezogen auf das BVerfG). 1021 527 U.S. 173, 188 (1999) – Greater New Orleans Broad. Ass’n, Inc. v. United States: »The Government is not required to employ the least restrictive means conceivable«. 156 tial government interest that would be achieved less effectively absent the regulation‹«1022. Der U.S. Supreme Court stellt klar, dass er dem Gesetzgeber einen breiteren Einschätzungsspielraum zugesteht. Er setzt die gesetzgeberischen Ansichten nur dann dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit aus, wenn sie mit den Worten des BVerfG »offensichtlich fehlerhaft oder eindeutig widerlegbar sind«1023. Die Erforderlichkeit reduziert sich auf eine dem deutschen Standard vergleichbare Evidenzkontrolle, die die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers zum Tragen bringt und die Möglichkeit zum Experimentieren belässt.1024 So darf der Gesetzgeber ein und dasselbe Ziel mit mehreren Verboten verfolgen, solange dem Einzelnen die Möglichkeit adäquater Ausweichmöglichkeiten eingeräumt wird.1025 Der Gesetzgeber darf öffentliche Konzerte daher nicht generell verbieten, aber Regelungen zur maximalen Lautstärke treffen.1026 b) Angemessenheit als Erforderlichkeit Der U.S. Supreme Court lässt mit »the interference … must be in proportion to the interest served«1027 auch im Bereich des mittleren Kontrollmaßstabs Kriterien der Angemessenheit erkennen. Ohne dass in der Abwägung der einen oder anderen Seite eine besondere Bedeutung eingeräumt wird, wägt das Gericht die vorgebrachten Argumente des Gesetzgebers mit der Effektuierung und dem Schutzanspruch grundrechtlich geschützter Interessen des Bürgers ab – »it all depends«1028. Wenngleich die Intensität des Eingriffs in erster Linie bei der Auswahl des Levels eine Rolle spielt und nicht als Abwägungsfaktor direkt in die Angemessenheit hineinspielt, kommt der mittlere Kontrollmaßstab der gleitenden Kontrolldichte deutscher Verhältnismäßigkeit erstaunlich nahe. In »McCullen«1029 ging es um ein Gesetz des Bundesstaats Minnesota, das einen Bannkreis von rund 10 Metern um Abtreibungskliniken aufstellte. Dieses Verbot sollte gewalttätige Ausschreitungen zwischen den Gegnern und Befür- 1022 512 U.S. 622, 642 (1994) – Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC, unter Zitierung von 491 U.S. 781, 799 (1989) – Ward v. Rock Against Racism. 1023 BVerfGE 50, 50 (51); 24, 367 (406); vgl. BVerfGE 13, 97 (105, 107). 1024 BVerfGE 57, 295 (324); 54, 173 (202); vgl. 427 U.S. 50, 71 (1976) – Young v. American Mini Theatres, Inc.: »reasonable opportunity to experiment with solutions to admittedly serious problem«. 1025 134 S.Ct. 2518, 2529 (2014) – McCullen v. Coakley: »ample alternative channels«; 475 U.S. 41, 47 (1986) – City of Renton v. Playtime Theatres: »do not unreasonably limit alternative avenues of communication«. 1026 491 U.S. 781 (1989) – Ward v. Rock Against Racism; Fiss, in: Public Values, S. 195 (203). 1027 455 U.S. 191, 203 (1982) – In re R.M.J.; vgl. 492 U.S. 469, 480 (1989) – Board of Trustees of State University of New York v. Fox. 1028 K. Sullivan, U. Colo. L. Rev. 63 (1992), S. 293 (296). 1029 134 S.Ct. 2518, 2540 (2014) – McCullen v. Coakley. 157 wortern von Abtreibungen verhindern. Gegen das Verbot klagte Eleanor McCullen, eine »Pro-Life-Aktivistin«, die regelmäßig vor einer der betroffenen Kliniken Handzettel verteilte. Der U.S. Supreme Court gab ihr Recht und verwarf die Bannkreis-Regelung, weil diese dem »narrowly tailored«-Grundsatz nicht Stand hielt. Das Gericht betonte einerseits die Bedeutung von Straßen und Fußgängerwegen für den öffentlichen »exchange of ideas«1030. Andererseits verbot die Regulierung nicht den Inhalt eines geschützten Redegehalts als solchen. Dies erlaube dem Gesetzgeber einen »somewhat wider leeway to regulate features of speech unrelated to its content«1031. Anschließend stellt der Vorsitzende Richter Roberts fest, dass das Bannkreisgesetz die Befürchtung wecke, dass die Gesetzgebung vorschnell Alternativen verworfen habe, die die Redefreiheit bei gleicher Wirksamkeit des Mittels weniger stark belastet hätten. Alsdann setzt sich der U.S. Supreme Court mit den Argumenten der Legislative auseinander und führt mit Verweis auf die Gesetzgebung zwölf anderer Gliedstaaten eine Reihe von Maßnahmen auf, die das Ziel des Bannkreises in gleicher Weise erreichen würden. Fallentscheidend war jedoch die Tatsache, dass es bislang nur vor einer Klinik zu gewalttätigen Auseinandersetzungen gekommen war, der Bannkreis jedoch Geltung für jede Abtreibungsklinik im Bundesstaat Massachusetts beanspruchte: »For a problem shown to arise only once a week in one city at one clinic, creating 35-foot buffer zones at every clinic across the Commonwealth is hardly a narrowly tailored solution. … To meet the requirement of narrow tailoring, the government must demonstrate that alternative measures that burden substantially less speech would fail to achieve the government's interests, not simply that the chosen route is easier. A painted line on the sidewalk is easy to enforce, but the prime objective of the First Amendment is not efficiency«1032. Die »McCullen«-Entscheidung zeigt, dass der U.S. Supreme Court mit der Unterscheidung zwischen öffentlichen und nicht-öffentlichen Kommunikationsorten, der Auswertung der Tatsachenbasis für die Prognose und dem Wahrscheinlichkeitsgrad einer Grundrechtsverletzung eine Abwägung aus spezifischer Sachnähe vornimmt. Auch in anderen Entscheidungen hat der U.S. Supreme Court betont, dass die Frage, ob ein jedermann offenstehendes Kommunikationsmittel aus den traditionellen Bahnen üblicher Kommunikation verbannt wird, in der Abwägung eine entscheidende Rolle spielt. Tendenziell schwächer fällt der Schutzanspruch der Redefreiheit außerhalb eines traditionellen Redeforums aus. Findet die Äußerung nicht-öffentlich statt, prüft das Gericht wohlwollender.1033 1030 134 S.Ct. 2518, 2529 (2014) – McCullen v. Coakley. 1031 134 S.Ct. 2518, 2529 (2014) – McCullen v. Coakley. 1032 134 S.Ct. 2518, 2539 (2014) – McCullen v. Coakley. 1033 Stock, Meinungs- und Pressefreiheit in den USA, S. 142 f. 158 So darf eine Stadt die Redefreiheit in Strafanstalten1034 einfacher einschränken als auf Straßen, den »natürlichen und angemessen Orten für die Verbreitung von Information und Meinung«1035. Der U.S. Supreme Court hat seine Rechtsprechung auch auf die Kommunikationsformen im Internet erweitert.1036 Wenn wir uns an die auf den U.S. Supreme Court übertragbare Kritik am EuGH erinnern, nämlich die vernachlässigte Bestimmung der Eingriffstiefe und des Wesensgehalts eines Grundrechts,1037 vermag sie unter dem mittleren Kontrollmaßstab weniger zu verfangen als unter »strict scrutiny«. Trotzdem wird man eine genuine Angemessenheitsprüfung auch hier vergeblich suchen: Weder schält der U.S. Supreme Court dezidiert die widerstreitenden Interessen heraus, noch bestimmt er die Natur oder den Wesensgehalt des betroffenen Grundrechts und der widerstreitenden Interessen in einer mit dem BVerfG vergleichbaren Tiefe. Die Unterscheidung zwischen dem jeweiligen Forum der Kommunikation lässt eine vergleichbare Prüfungstechnik erahnen,1038 doch scheut der U.S. Supreme Court derlei Ausführungen und sucht sie durch eine pragmatische Prüfung zu umgehen. Seine Ausführungen etwa bei der Frage, ob die Verbrennung eines Einberufungsbescheides in den Dienst der bewaffneten Streitkräfte eine kommunikative Ausdrucksweise darstellt, reduziert das Gericht auf die Feststellung: »We cannot accept the view that an apparently limitless variety of conduct can be labeled ›speech‹. However, even on the assumption that the alleged communicative element in O'Brien's conduct is sufficient to bring into play the First Amendment, it does not necessarily follow that the destruction of a registration certificate is constitutionally protected activity«1039. Die Entscheidungen zeigen aber auch, dass die Effektuierung des jeweiligen Grundrechts und die individuellen Auswirkungen einer gesetzlichen Maßnahme für die Zukunft in der Gesamtabwägung mitunter eine Rolle spielen. In diesem Tenor hat der U.S. Supreme Court eine geschlechtsbezogene Differenzierung bestätigt, die allein Männer im Falle einvernehmlichen Geschlechtsverkehrs mit jugendlichen Frauen unter 18 Jahren bestrafte, weil sich im Falle einer Schwan- 1034 385 U.S. 39, 41 (1966) – Adderley v. Florida. 1035 308 U.S. 147, 163 (1939) – Schneider v. State. 1036 535 U.S. 564 (2002) – Ashcroft v. American Civil Liberties Union; 521 U.S. 844 (1997) – Reno v. American Civil Liberties Union. 1037 Emmerich-Fritsche, Verhältnismäßigkeit, S. 215; Pache, NVwZ 1999, S. 1033 (1040). 1038 Ablehnend Barak, Proportionality, S. 513: »not based on a balancing between the benefits gained by fulfilling the purpose and the harm to the constitutional right«. Dass dies nicht in seiner Allgemeinheit gilt, zeigt die Unterscheidung zwischen dem jeweiligen Forum der Kommunikation, vgl. 308 U.S. 147, 163 (1939) – Schneider v. State. 1039 391 U.S. 367, 376 (1968) – United States v. O’Brien. 159 gerschaft die Konsequenzen auf die Situation der Frau nachteiliger auswirken würden als auf den Mann.1040 Auch in anderen Entscheidungen hat der U.S. Supreme Court Bezug auf die individuelle Zumutbarkeit eines Mittels genommen. Er verwirft gesetzliche Maßnahmen, die die individuelle Entscheidungsfreiheit einer Frau über die Abtreibung ihres Fötus übermäßig belasten (»undue burden«).1041 So darf der Gesetzgeber Abtreibungen nicht auf speziell zugelassene Krankenhäuser beschränken oder von der Konsultation eines zweiten Arztes abhängig machen,1042 aber eine schriftliche Einverständniserklärung einer einsichtsfähigen Schwangeren verlangen1043. Mit diesem »undue burden standard« blitzt unter der sonst starren Grundrechtsprüfung eine Abwägungstechnik auf, die auf die Zumutbarkeit eines Mittels abstellt und die Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts in die Nähe der deutschen Angemessenheit rückt. Diese wenigen Entscheidungen dürfen nicht den Eindruck erwecken, dass es sich um eine typische Grundrechtsjudikatur im Bereich des mittleren Prüfungsmaßstabs handelt. Ihnen kommt ausschließlich Ausnahmecharakter zu. Der U.S. Supreme Court hat mehrfach einen »›free-floating test for First Amendment coverage‹«1044 verneint und zuletzt 2008 klargestellt, dass die Angemessenheit eines Mittels in der Grundrechtsjudikatur des U.S. Supreme Courts grundsätzlich nichts zu suchen habe.1045 C. Fazit Der U.S. Supreme Court hat den »intermediate scrutiny test« in den letzten 30 Jahren zu einem »default standard«1046 entwickelt, wenngleich das kontrapunktische Kontrollverständnis, das in den Extremen »rational basis« – »strict scrutiny« zum Ausdruck kommt, nach wie vor den richterlichen Alltag bestimmt. Der mittlere Kontrollmaßstab ist ein flexibles Prüfungsraster, das dem U.S. Supreme Court eine offene Diskussion und Abwägung der widerstreitenden Interessen von staatlichen und bürgerlichen Interessen auf einem »level playing field«1047 1040 450 U.S. 464, 476 (1981) – Michael M. v. Superior Court.: »the consequences of sexual intercourse and pregnancy fall more heavily on the female than on the male«. 1041 505 U.S. 833, 877 (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey: »A finding of an undue burden is a shorthand for the conclusion that a state regulation has the purpose or effect of placing a substantial obstacle in the path of a woman seeking an abortion of a nonviable fetus«. 1042 410 U.S. 179 (1973) – Doe v. Bolton. 1043 428 U.S. 52 (1976) – Planned Parenthood v. Danforth. 1044 132 S.Ct. 2537, 2544 (2012) – United States v. Alvarez, unter Zitierung von 559 U.S. 460, 470 (2010) – United States v. Stevens; vgl. 131 S.Ct. 2729, 2734 (2011) – Brown v. Entertainment Merchants Association. 1045 554 U.S. 570, 634 f. (2008) – District of Columbia v. Heller, vgl. oben S. 132 f. 1046 Bhagwat, U. Ill. L. Rev. 2007, S. 783 (831). 1047 Note, Harv. L. Rev. 118 (2005), S. 2792 (2808). 160 ermöglicht. Anders als die starren Pole strenger oder schwacher Kontrolle präjudiziert der mittlere Maßstab weder den Ausgang der Entscheidung, noch misst er dem staatlichen oder bürgerlichen Interesse ein besonderes Gewicht bei. So bestätigt sich der Eindruck Sullivans, wenn sie schreibt: »[I]ntermediate scrutiny is a balancing mode. Like the poles of two-tier review, it employs the vocabulary of weights and measures as a metaphor for justification. But unlike two-tier review, it really means it«1048. Indem der U.S. Supreme Court die Erforderlichkeit in die Nähe der traditionellen Rechtsprechung des BVerfG rückt, das die »eindeutige« Feststellung fordert, dass andere weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen,1049 bringt er den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers zur Geltung. Ein Modell, das über die Prüfung der Erforderlichkeit hinaus einen angemessenen Ausgleich kollidierenden Verfassungsrechts anstrebt, hat der U.S. Supreme Court auch im Bereich des »middle tier« nicht entwickelt, obwohl verschiedentlich Kriterien der Angemessenheit aufblitzen. Die weitgehende Disjunktion der amerikanischen Rechtsprechung gegen- über den unteren Instanzen führt dazu, dass das Ergebnis eines Rechtsstreits weniger vorhersehbar ist als bei der »mechanischen Zuordnung«1050 zu dem durchlässigen oder strengen Maßstab. Wo harte Maßstäbe einem flexiblen Instrument weichen, ist das Ergebnis eines Rechtsstreits weniger berechenbar und durch das System der »stare decisis« nur schwer zu stabilisieren. Auch hat die Abkehr von einem zweigliedrigen Eingriffsregime dazu geführt, dass das oberste Bundesgericht seine ursprünglich restriktive Inanspruchnahme verfassungsgerichtlicher Intervention zu Gunsten einer aktivistischen Rechtsprechung aufgibt.1051 Nur wenige Autoren gehen so weit wie Meyer, der eine Rückkehr zur überhitzten Lochner-Ära fürchtet,1052 doch bleibt die Sorge um eine Aufweichung der Maßstäbe und der einhergehenden Ausdehnung der richterlichen Kontrollbefugnisse lebendig1053. Ständiger Streitpunkt bildet die Abgrenzung des »intermediate scrutiny test« von dem »rational basis test«. Eine unscharfe Rechtsprechung zu den Kontrollparametern führt dazu, dass der Test vereinzelt auch als »intermediate scrutiny 1048 K. Sullivan, U. Colo. L. Rev. 63 (1992), S. 293 (300 f.). 1049 BVerfGE 81, 70 (91); 25, 1 (20); vgl. BVerfGE 49, 24 (58); 40, 371 (383); 38, 281 (302); 30, 292 (319); 17, 232 (245 f.). 1050 Seeburger, Mo. L. Rev. 48 (1983), S. 587 (590). 1051 Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1300): »the supreme court no longer feels the need for the degree of self-discipline that it once developed a mostly two-tiered doctrinal structure to provide«. 1052 Meyer, UCLA L. Rev. 48 (2001), S. 1125 (1128). 1053 Goldberg, S. Cal. L. Rev. 77 (2004), S. 481 (485); Shaman, Constitutional Interpretation, S. 74; White, S.C. L. Rev. 57 (2005), S. 1 (3). 161 test« unter Etikettierung von »rational basis« aufgefasst wird.1054 So mehrt sich die Forderung nach einer konsistenten Spruchpraxis und die Literatur spricht vom »test that ate everything«1055. Die exakte Ableitung der widerstreitenden Positionen und eine Definition des »middle tier«-Prüfrasters würde die gewünschte Klarheit bringen. § 4 – Sonderregime: »overbreadth« und »vagueness« Die herausragende Bedeutung der Redefreiheit als »condition of nearly every other form of freedom«1056 würdigt der U.S. Supreme Court über eine der Wechselwirkungslehre vergleichbare Rechtsfigur. Die »overbreadth«-Doktrin ist wie die »over-/underinclusion«-Rechtsprechung im Bereich des Gleichheitssatzes eine besondere Ausprägung des »narrowly tailored«-Grundsatzes, die der Struktur der Redefreiheit und der Forderung »more speech, not less, is the governing rule«1057 Rechnung trägt. Sie wacht seit der Entscheidung »Thornhill v. Alabama«1058 über die »Grenze des Sagbaren«. Inhaltliche Reglementierungen einer Äußerung sind so eng zu fassen, dass nur derjenige Inhalt einer Äußerung beschränkt wird, der sich nicht im Schutzbereich der Redefreiheit befindet. Auf diese Weise schafft der U.S. Supreme Court eine ähnliche Konkretisierung wie die Wechselwirkungslehre der deutschen Verhältnismäßigkeit. Sie ist eng verwandt und meist verwoben mit der »vagueness«-Doktrin, die die hinreichende Bestimmtheit gesetzlicher Tatbestandsmerkmale fordert. A. »Overbreadth«-Doktrin Eine inhaltliche Regulierung freier Rede gerät zu weit, wenn die Verkürzung eines geschützten Inhalts über den durch das zwingende öffentliche Interesse abgedeckten Bereich hinausragt oder hinausragen kann. Der U.S. Supreme Court verlangt von den gesetzgebenden Organen, dass sie Reglementierungen freier Rede so eng fassen, dass im Wesentlichen nur derjenige Inhalt einer Äußerung beschränkt wird, der sich nicht im Schutzbereich der Redefreiheit befindet. Quantitativ übermäßige Regulierungen verlangen daher nach der Streichung oder verengten Auslegung einzelner Tatbestandsmerkmale. So darf eine Stadt etwa keine Verordnung erlassen, die die Beleidigung von Polizisten in Form »ei- 1054 Farrell, Ind. L. Rev. 32 (1999), S. 357 (362); Pettinga, Ind. L. J. 62 (1987), S. 779 (789); Shaman, Constitutional Interpretation, S. 83; so teils auch Galloway, Loy. L.A. L. Rev. 21 (1988), S. 449 (485 f.). 1055 Bhagwat, U. Ill. L. Rev. 2007, S. 783 (783). 1056 302 U.S. 319, 327 (1937) – Palko v. Connecticut. 1057 558 U.S. 310, 361 (2010) – Citizens United v. Federal Elections Commission. 1058 310 U.S. 88 (1940) – Thornhill v. Alabama. 162 ner Verächtlichmachung durch schändliche Sprache«1059 bei Strafe verbietet, weil die Verordnung einen zu großen Bereich geschützter Äußerungen untersagt. Schließlich hatte der U.S. Supreme Court in »Chaplinsky«1060 das Kriterium festgeschrieben, dass eine Äußerung nur dann nicht dem Schutzbereich der Redefreiheit unterfallen soll, wenn die Beleidigung auf eine unmittelbar aggressive Reaktion des Angesprochenen abzielte. Einen besonderen Impuls erlangt die Doktrin, indem der U.S. Supreme Court eher von der Überweite statt Passgenauigkeit des Mittels ausgeht.1061 Die »overbreadth«-Doktrin setzt voraus, dass eine Reglementierung freier Rede ein substantielles Maß an grundrechtlich geschützter Rede erfasst,1062 der Eingriff also einen nicht nur marginalen Nebeneffekt dieses Mittels darstellt.1063 Der U.S. Supreme Court analysiert den Erstreckungsgrad ungeschützter Rede in den Bereich verfassungsrechtlich geschützter Rede – »judged in relation to the statute’s plainly legitimate sweep«1064 – und rückt die Doktrin in die Nähe einer Angemessenheitskontrolle, wenn er von dem »proportionality aspect of [the] overbreadth doctrine«1065 spricht. So ist es einer Stadt untersagt, bestimmte provozierende Äußerungen zu verbieten, wenn diese ausschließlich auf die Verächtlichmachung einer bestimmten Ethnie gerichtet sind, diese Regulierung aber andere Beleidigungen im Übrigen ausklammert.1066 1059 415 U.S. 130 (1974) – Lewis v. City of New Orleans: »The ordinance plainly has a broader sweep than the constitutional definition of ›fighting words‹ … since, at the least, ›opprobrious language‹ embraces words that do not fall under that definition, the word ›opprobrious‹ embracing words ›conveying or intended to convey disgrace‹« mit Verweis auf 405 U.S. 518, 525 (1972) – Gooding v. Wilson; vgl. 482 U.S. 451 (1987) – City of Houston v. Hill. 1060 315 U.S. 568, 571 f. (1942) – Chaplinsky v. United States. 1061 413 U.S. 601, 615 (1973) – Broadrick v. Oklahoma. 1062 413 U.S. 601, 615 (1973) – Broadrick v. Oklahoma: »particularly where conduct and not merely speech is involved, we believe that the overbreadth of a statute must not only be real, but substantial as well«; vgl. 553 U.S. 285, 292 f. (2008) – United States v. Williams; 482 U.S. 569, 574 (1987) – Airport Commissioners v. Jews for Jesus. 1063 413 U.S. 548 (1973) – CSC v. Letter Carriers. 1064 413 U.S. 601, 615 (1973) – Broadrick v. Oklahoma; vgl. 539 U.S. 113, 119 (2003) – Virginia v. Hicks. 1065 539 U.S. 113, 122 (Fn. 3) (2003) – Virginia v. Hicks. 1066 505 U.S. 377, 386 (1992) – R.A.V. v. City of St. Paul: »The government may not regulate use based on hostility – or favoritism – towards the underlying message [that a speaker] expressed«; vgl. 502 U.S. 105, 116 – Simon & Schuster, Inc. v. Members of the N.Y. State Crime Victims Bd. 163 I. »Overbreadth«-Doktrin und Wechselwirkungslehre Das BVerfG trägt dem »schlechthin konstituierenden«1067 Charakter der Meinungsfreiheit für eine freiheitlich-liberale Staatsordnung durch die Wechselwirkungslehre Rechnung.1068 Die Wechselwirkungslehre zieht den Schranken der »allgemeinen Gesetze« der Meinungsfreiheit und den Schrankenvorbehalten der anderen Grundrechte Grenzen. Sie sollen ihrerseits im Lichte der Bedeutung des jeweiligen Grundrechts gesehen und ausgelegt werden,1069 und zwar »aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung dieses Grundrechts im freiheitlichen demokratischen Staat«, sodass sie »in ihrer das Grundrecht begrenzenden Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden müssen«1070. Die Gerichte erklären eine Regulierung in ihrer Gesamtheit für unanwendbar, wenn die verfassungswidrigen Bestandteile der Regulierung einen erheblichen Anteil der Gesamtregelung ausmachen und eine Abspaltung von den verfassungskonformen Passagen nicht möglich oder geboten ist. In Deutschland und den USA kommt der Respekt gegenüber den Entscheidungen des Gesetzgebers so über eine verfassungskonforme Auslegung des einfachen Rechts zum Ausdruck. Der U.S. Supreme Court betont selbst angesichts ernsthafter Zweifel an der Verfassungskonformität einer Norm: »[I]t is a cardinal principle that this Court will first ascertain whether a construction of the statute is fairly possible by which the question may be avoided«1071. Gleichzeitig verlangt das BVerfG, soweit Parlamentswille und Wortlaut eine verfassungskonforme Auslegung zulassen, das Gesetz an dieser Auslegung zu messen, solange es nicht zu einer Manipulation des Gesagten oder Gewollten komme.1072 Die »overbreadth«-Doktrin und die Wechselwirkungslehre sind damit schlagkräftige Instrumente, die eine übermäßige Relativierung der Rede- und Meinungsfreiheit verhindern. Doch steht der amerikanische Schutzmechanismus unter umgekehrten Vorzeichen: Während der U.S. Supreme Court die breite Entfaltung grundrechtlich geschützter Verhaltensweisen fordert, findet sich das deutsche Pendant in einer auf Verfassungskonformität bedachten, restriktiven Auslegung des beschränkenden Gesetzes. 1067 BVerfGE 7, 198 (208). 1068 Grundlegend BVerfGE 7, 198 (208 f.); vgl. Bethge, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 5, Rn. 145. 1069 BVerfGE 115, 118 (152); 90, 27 (33); 61, 1 (11); 60, 234 (240); 47, 198 (232 f.); 7, 198 (208); 5, 85 (205). 1070 BVerfGE 12, 113 (124 f.), mit Hinweis auf BVerfGE 7, 198 (208); 5, 85 (205). 1071 285 U.S. 22, 62 (1932) – Crowell v. Benson. 1072 BVerfGE 2, 266 (282). 164 II. Besonderheiten Die Besonderheit der »overbreadth«-Doktrin zeigt sich darin, dass eine gesetzliche Regelung auch dann verfassungswidrig ist, wenn sie zwar im konkreten Streitfall einen eingriffszulässigen Bereich der Redefreiheit reglementiert, aber darüber hinaus hinsichtlich ihrer Reichweite gegenüber dritten Parteien Äußerungen verbietet, die verfassungswidrig gewesen wären. Die vom U.S. Supreme Court auch als »strong medicine«1073 titulierte Schärfe der Doktrin offenbart sich in der Einklagung einer hypothetischen Rechtsverletzung eines klageunwilligen Dritten.1074 Nach den Voraussetzungen der Klagezulassung vor dem U.S. Supreme Court müsste der Kläger im Normalfall seine Klagebefugnis (»standing«) nachweisen. Die »overbreadth«-Doktrin durchbricht dieses Verbot der Popularklage: »Litigants … are permitted to challenge a statute not because their own rights of free expression are violated, but because of a judicial prediction or assumption that the statute's very existence may cause others not before the court to refrain from constitutionally protected speech or expression«1075. Dennoch verortet der U.S. Supreme Court die »overbreadth«-Doktrin dogmatisch auf Ebene der Zweck-Mittel-Relation: »These questions involve not standing, but ›the determination of [a] First Amendment challenge on the merits‹«1076. In »Schad«1077 ging es etwa um eine städtische Verordnung, die jedwedes »live entertainment« untersagte. Der Kläger, ein Besitzer eines Erotikladens, in dem Nackttänzerinnen auftraten, machte die Überweite der Regelung geltend. Der U.S. Supreme Court erklärte die Verordnung für verfassungswidrig, weil es jede Form der öffentlichen Unterhaltung – Schauspiele, Konzerte, Sportveranstaltungen – untersagte. Der Kläger war befugt, die Überweite der Regelung geltend zu machen, auch wenn »nude-dancing«, das der Kläger in seinem Etablissement veranstaltete, gerade nicht vom Schutzbereich des ersten Verfassungszusatzes gedeckt war.1078 1073 413 U.S. 601, 613 (1973) – Broadrick v. Oklahoma. 1074 466 U.S. 789, 800 f. (1984) – City Council v. Taxpayers for Vincent; Chemerinsky, Constitutional Law, S. 990; Note, Harv. L. Rev. 123 (2010), S. 1749 (1749); Note, Harv. L. Rev. 88 (1974), S. 423 (424); Sargentich, Harv. L. Rev. 83 (1970), S. 844 (847 ff.); Simons, Grundrechte und Gestaltungsspielraum, S. 101. 1075 413 U.S. 601, 612 (1973) – Broadrick v. Oklahoma; st. Rspr., vgl. 484 U.S. 383, 392 f. (1988) – Virginia v. American Booksellers Association; 467 U.S. 947, 956 (1984) – Secretary of State v. J. H. Munson. 1076 539 U.S. 113, 120 (2003) – Virginia v. Hicks, unter Zitierung von 467 U.S. 947, 958 (1984) – Secretary of State of Maryland v. Joseph H. Munson, Inc; vgl. 377 U.S. 288, 307 (1964) – NAACP v. Alabama ex rel. Flowers. 1077 452 U.S. 61 (1981) – Schad v. Borough of Mount Ephraim. 1078 452 U.S. 61, 66 (1981) – Schad v. Borough of Mount Ephraim: »Because appellants' claims are rooted in the First Amendment, they are entitled to rely on the impact of the ordinance 165 Richter Marshall hat die »overbreadth«-Doktrin treffend mit dem Damoklesschwert umschrieben, unter dem die gesetzgeberische Entscheidung steht: »for the value of a sword of Damocles is that it hangs – not that it drops«1079. Trotzdem beschwört der U.S. Supreme Court ihren rücksichtsvollen Einsatz vermittels verfassungskonformer Auslegung der angegriffenen Maßnahme,1080 bevor »sparingly and only as a last resort«1081 das Schwert fällt. B. »Vagueness« In dem Kielwasser der »overbreadth«-Doktrin schwimmt die Forderung nach der hinreichend genauen Formulierung von Grundrechtseingriffen, wie sie in Deutschland an Hand des Bestimmtheitsgrundsatzes erhoben wird.1082 Die Forderung nach inhaltlicher Präzision ist Bestandteil der Rechtssicherheit und grundlegend für den Rechtsstaat, denn sie befähigt die Adressaten einer gesetzlichen Maßnahme, »die Rechtslage anhand der gesetzlichen Regelung zu erkennen, damit sie ihr Verhalten danach ausrichten können«1083. Der Gesetzgeber muss Zweck, Anlass und Grenzen des gesetzlichen Eingriffs hinreichend präzise festlegen.1084 Eine Regulierung ist zu vage, wenn »men of common intelligence«1085 die Bedeutung eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals lediglich erraten könnten und dessen Inhalt eine Vielzahl an Interpretationen bietet. Eine inhaltlich unpräzise Norm birgt die Gefahr einer willkürlichen oder diskriminierenden Anwendung in den Händen staatlicher Organe.1086 Dieser Gefahr beugt die »doctrine of vagueness« vor, indem sie den Gesetzgeber verpflichtet, seine Maßnahmen mit einem Mindestmaß an tatbestandlicher Bestimmtheit zu verabschieden. Besondere Achtsamkeit fordert der U.S. Supreme Court in dem sensiblen Bereich des ersten Verfassungszusatzes, denn: »because on the expressive activities of others as well as their own. Because overbroad laws, like vague ones, deter privileged activities, our cases firmly establish appellant's standing to raise an overbreadth challenge«. In 501 U.S. 560 (1991) – Barnes v. Glen Theatre, Inc. hatte das Gericht »nude dancing« aus dem Schutzbereich der Redefreiheit ausgeklammert. 1079 416 U.S. 134, 206, 231 (1974) – Arnett v. Kennedy (Marshall, J., dissenting). 1080 553 U.S. 285, 292 f. (2008) – United States v. Williams; 422 U.S. 205, 216 (1975) – Erznoznik v. City of Jacksonville; vgl. 380 U.S. 479 (1965) – Dombrowski v. Pfister; Buck/Rienzi, Utah L. Rev. 2002, S. 381 (381). 1081 413 U.S. 601, 615 (1973) – Broadrick v. Oklahoma: Erklärung der Verfassungswidrigkeit nur, »until and unless a limiting construction or partial invalidation so narrows it as to remove the seeming threat or deterrence to constitutionally protected expression«. 1082 BVerfGE 17, 306 (314). 1083 BVerfGE 114, 1 (53); vgl. BVerfGE 131, 88 (123); 87, 287 (317 f.); 84, 133 (148 f.); 81, 70 (88); 31, 255 (267). 1084 BVerfGE 118, 168 (186 ff.); 113, 348 (375); 110, 33 (53); 100, 313 (359 f.). 1085 269 U.S. 385, 391 (1926) – Connally v. General Construction Co. 1086 461 U.S. 352, 357 (1983) – Kolender v. Lawson, mit Hinweis auf 415 U.S. 566, 573 (1974) – Smith v. Goguen; 408 U.S. 104, 108 (1972) – Grayned v. City of Rockford; 405 U.S. 156, 170 (1972) – Papachristou v. City of Jacksonville. 166 First Amendment freedoms need breathing space to survive, government may regulate in the area only with narrow specificity«1087. Mit »breathing space« fordert das Gericht einen breiten Entfaltungsraum der Grundrechte.1088 In »Reno«1089 störte sich das Gericht an den Begriffen »patently offensive« und »indecent« im Tatbestand eines Gesetzes, das die Übermittlung anstößiger Inhalte über das Internet verbot. Das Gesetz sei hinsichtlich seines Regelungsgehalts überweit, da es Inhalte erfasste, deren Zugang für Erwachsene durch die Redefreiheit geschützt sei. Auch seien die Tatbestandsmerkmale nicht hinreichend bestimmt. Das Gericht stellte klar, dass gerade im Bereich der Redefreiheit besondere Vorsicht geboten sei, da tatbestandliche Unbestimmtheit eine Abschreckungswirkung nach sich zöge, die zu Lasten der Vielfalt, Vitalität und Offenheit der öffentlichen Diskussionskultur gehe.1090 Vor einem solchen »chilling effect«1091 hat auch das BVerfG gewarnt. Art. 5 Abs. 2 GG dürfe nicht so ausgelegt werden, dass ein abschreckender Effekt auf den Gebrauch des Grundrechts ausgehe und aus Furcht vor Sanktionen selbst zulässige Kritik unterbleibe.1092 Der Grat zwischen einer legitimen Äußerung und einer unzulässigen Abschreckung ist schmal und mit dem Hinweis auf eine »faire Anzeige oder Warnung«1093 des untersagten Verhaltens ist wenig gewonnen. C. Fazit »Overbreadth« und »vagueness« sind Rechtsfiguren, die sich in Deutschland in ähnlicher Form wiederfinden. Zusammen etablieren sie die Sonderregime der US-amerikanischen Verhältnismäßigkeit in Sachen Redefreiheit. Sie zwingen den Gesetzgeber, jedwede inhaltliche Reglementierung einer Äußerung so eng zu fassen, dass nur derjenige Inhalt einer Äußerung beschränkt wird, der sich nicht im Schutzbereich der Redefreiheit befindet. Dies erinnert zu Recht an die Wechselwirkungslehre mit umgekehrten Vorzeichen, obschon dem U.S. Supreme Court mit der Möglichkeit der Popularklage ein schärferes Schwert an die Hand gegeben ist. Der U.S. Supreme Court kommt in Anwendung der »overbreadth«-Doktrin seiner Rolle als »Superrevisionsinstanz« nach. Vor diesem Hintergrund erscheint die Handhabung der »overbreadth«-Doktrin und ihrer Ergebnisse konsequent. 1087 371 U.S. 415, 433 (1963) – NAACP v. Button, mit Hinweis auf 310 U.S. 296, 311 (1940) – Cantwell v. Connecticut. 1088 408 U.S. 104, 109 (1972) – Grayned v. Rockford; vgl. Stock, Meinungs- und Pressefreiheit in den USA, S. 190: »Pufferzone«. 1089 521 U.S. 844 (1997) – Reno v. ACLU. 1090 424 U.S. 1, 40 f. (1976) – Buckley v. Valeo; 361 U.S. 147, 150 f. (1959) – Smith v. California. 1091 521 U.S. 844, 872 (1997) – Reno v. ACLU. 1092 BVerfGE 93, 266 (292); vgl. auch BVerfGE 43, 130 (136). 1093 415 U.S. 566, 572 (1974) – Smith v. Goguen. 167 Dass das Gericht das Aufschwingen Unbeteiligter als Sachwalter fremder Interessen hinnimmt, wird zu Gunsten eines breiten Schutzes der Redefreiheit ebenso akzeptiert wie eine drohende Überlastung der unteren Instanzen.

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References

Zusammenfassung

Über die letzten zwei Jahrhunderte hat der U.S. Supreme Court ein System gestaffelter Prüfungsmaßstäbe – „Levels of Scrutiny“ – entwickelt, mit deren Hilfe das Gericht eine im Wesentlichen der deutschen Verhältnismäßigkeitskontrolle angenäherte Technik der Güterabwägung vornimmt.

Diese Untersuchung soll einen Beitrag zum Verständnis der US-amerikanischen Grundrechtskonzeption leisten. Sie gliedert sich in sechs Teile, in denen der Autor in einem ersten Schritt die materiellen Grundlagen der „Levels of Scrutiny“ darstellt, bevor er in einem zweiten Schritt die Umsetzung in die Praxis analysiert. Die Analyse erfolgt dabei stets im Zusammenhang mit einem kritischen Rechtsvergleich zum heimischen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.