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Sechster Teil Rechtsvergleichendes Fazit: Bewertung, Ausblick, Schluss in:

Philipp R. Mrutzek

Geordnete Freiheit - »Levels of Scrutiny« in der Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts, page 211 - 234

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4257-1, ISBN online: 978-3-8288-7176-2, https://doi.org/10.5771/9783828871762-211

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 113

Tectum, Baden-Baden
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211 Sechster Teil Rechtsvergleichendes Fazit: Bewertung, Ausblick, Schluss Recht ist auch »eine Frage der Proportionen«1345. Diesem Gedanken tragen die Verfassungsgerichte über eine ähnliche Auffassung von Verhältnismäßigkeit Rechnung. An dieser Stelle löst die Untersuchung ihr erstes Versprechen ein: Sie hat gezeigt, dass der Vorwurf des Außenseitertums im Kontext der Verhältnismäßigkeit in der amerikanischen Grundrechtsdogmatik nicht zutrifft. Der U.S. Supreme Court und das BVerfG sprechen eine gemeinsame Sprache der Verhältnismäßigkeit, doch ist die Handschrift eine andere: Die Amerikaner folgen einem kategorialen Ansatz gestufter Verhältnismäßigkeit, der sein Hauptaugenmerk auf die unbedingte Erforderlichkeit eines gesetzlichen Mittels legt. Das BVerfG vertraut auf ein bruchloses Spektrum, das an der Erforderlichkeit einer Maßnahme nicht stehen bleibt und vermittels der Angemessenheit sucht, eine Lösung zum Ausgleich kollidierender Verfassungsgüter zu schaffen. Die wesentlichen Unterschiede zeigen sich mithin in einem gestuften gegenüber einem gleitenden Modell von Verhältnismäßigkeit und dem Verzicht auf eine durchgängige Angemessenheitsprüfung deutscher Manier. Es ist Aufgabe der Rechtsvergleichung zu zeigen, dass nationale Methoden des Rechts nicht die einzig handhabbaren Lösungen für vergleichbare rechtliche Fragestellungen bieten. Eine rechtsvergleichende Untersuchung wäre unvollständig, würde sie nicht die Vor- und Nachteile der in den untersuchten Rechtsordnungen gefundenen Lösungen beleuchten (§ 1) und eine Antwort auf die Frage geben: Was können die Rechtsordnungen in der Fortentwicklung ihres Rechts voneinander lernen (§2)? Den Schluss der Untersuchung wird eine Zusammenfassung der Erkenntnisse des Rechtsvergleichs in einem abschließenden Fazit bilden (§ 3). 1345 Forsthoff, Der Staat als Auftraggeber, S. 7. 212 § 1 – Bewertung: »Levels of Scrutiny« vs. Verhältnismäßigkeit A. Das Gleit- und das Stufenmodell In den Vereinigten Staaten ist immer wieder der Versuch unternommen worden, die »Levels of Scrutiny« in einen gleitenden Kontrollmaßstab zu überführen. Entsprechende Vorstöße hat es konkret von Richter Marshall1346 gegeben; man findet weitere in der Literatur zu den gestaffelten Prüfungsmaßstäben1347. Ein nur scheinbar starres Modell hat Richter Stevens ebenso bestätigt1348 wie sich seit den 2000er Jahren sein Kollege Breyer für einen »sliding-scale balancing approach«1349 einsetzt: richtungsweisende Orientierung an Stelle mechanischer Zuordnung.1350 Dass auch der U.S. Supreme Court nur eine scheinbare Grenze entlang einander überlagernder Prüfungsebenen zieht, mag die Überlegung zeigen, dass das Konzept des »rational basis test« dem mittleren und strengen Kontrollmaßstab inhärent ist. Beispiele aus den unteren Instanzen bestätigen diesen Eindruck. In »Perry v. Schwarzenegger«1351 ging es um die Rechtmäßigkeit gleichgeschlechtlicher Ehen. Das Bezirksgericht erklärte, dass die sexuelle Orientierung als »verdächtige« Klassifizierung des strengen Kontrollmaßstabs zwar in Betracht käme, das Gesetz aber als Diskriminierung einer angreifbaren Minderheit homo- 1346 411 U.S. 1, 70, 102 f. (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez (Marshall, J., dissenting): »As the nexus between the specific constitutional guarantee and the nonconstitutional interest draws closer, the nonconstitutional interest becomes more fundamental and the degree of judicial scrutiny applied when the interest is infringed on a discriminatory basis must be adjusted accordingly«; 473 U.S. 432, 455, 460 f. (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc. (Marshall, J., concurring in part and dissenting in part). 1347 Goldberg, S. Cal. L. Rev. 77 (2004), S. 481, 485: »The long-standing stasis of the set of classifications deemed suspect or quasi-suspect initially suggests the need to reconsider the tiers«; Shaman, Constitutional Interpretation, S. 71. 1348 429 U.S. 190, 211, 211 f. (1976) – Craig v. Boren (Stevens, J., concurring): »There is only one Equal Protection Clause. It requires every State to govern impartially. It does not direct the courts to apply one standard of review in some cases and a different standard in other cases. … I am inclined to believe that what has become known as the two-tiered analysis of equal protection claims does not describe a completely logical method of deciding cases, but rather is a method the Court has employed to explain decisions that actually apply a single standard in a reasonably consistent fashion«. 1349 Aleinikoff, Yale L. J. 96 (1987), S. 943 (968). 1350 135 S.Ct. 1656, 1673, 1673 (2015) – Williams-Yulee v. Florida Bar (Breyer, J., concurring): »As I have previously said, I view this Court's doctrine referring to tiers of scrutiny as guidelines informing our approach to the case at hand, not tests to be mechanically applied«, mit Hinweis auf 132 S.Ct. 2537, 2551, 2551 ff. (2012) – United States v. Alvarez (Breyer, J., concurring); 528 U.S. 377, 399, 400 (2000) – Nixon v. Shrink Missouri Government PAC (Breyer, J., concurring). 1351 704 F.Supp.2d 921 (2010) – Perry v. Schwarzenegger. 213 sexueller Paare bereits nicht der niedrigsten Stufe verfassungsgerichtlicher Kontrolle standhielte: »The trial record shows that strict scrutiny is the appropriate standard of review to apply to legislative classifications based on sexual orientation. … Here, however, strict scrutiny is unnecessary. [The statute] fails to survive even rational basis review«1352. Im Erst-Recht-Schluss mag man das Verbot einer willkürlichen Diskriminierung nach dem »rational basis test« als Mindestvoraussetzung jedes weiteren »Level of Scrutiny« daher verstehen. Diesen Eindruck hat der U.S. Supreme Court dessen ungeachtet bislang weder bestätigt noch konnten sich Marshall und seine Kollegen gegen die Richtermehrheit durchsetzen. Die Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs bleibt statt eines »free-floating test«1353 von dem gestuften Gewicht des damit verfolgten öffentlichen Interesses abhängig. Wenn auch das BVerfG gesetzliche Eingriffe in Art. 12 Abs. 1 GG je nach Intensität ihrer Freiheitsverkürzung einer gestaffelten Kontrolle unterwirft, ist die Parallele zu einer Art amerikanischer Dreistufenlehre unverkennbar. Anerkanntermaßen bildet die Dreistufenlehre indessen auch nur eine typisierte Konkretisierung deutscher Verhältnismäßigkeit ab,1354 wenngleich die Leitfunktion des Verhältnismäßigkeitsprinzips als rechtsstaatliche Direktive mit dem Aufkommen der Stufentheorie 1958 noch nicht realisiert worden war. Trotzdem wurde die Dreistufenlehre in späteren Entscheidungen als typisierte Konkretisierung von Verhältnismäßigkeit deklariert1355. Wenn das BVerfG sein Stufenmodell neuerdings wiederum in eine gleitende Verhältnismäßigkeitsprüfung überführt,1356 greift es damit einer Entwicklung vor, die in den Vereinigten Staaten nur allmählich Fuß fasst. 1352 704 F.Supp.2d 921, 997 (2010) – Perry v. Schwarzenegger: »The trial record shows that strict scrutiny is the appropriate standard of review to apply to legislative classifications based on sexual orientation. … Here, however, strict scrutiny is unnecessary. [The statute] fails to survive even rational basis review«. 1353 132 S.Ct. 2537, 2544 (2012) – United States v. Alvarez, unter Zitierung von 559 U.S. 460, 470 (2010) – United States v. Stevens; vgl. 131 S.Ct. 2729, 2734 (2011) – Brown v. Entertainment Merchants Association. 1354 BVerfGE 46, 120 (138); Merten, in: ders./Papier (Hrsg.), HdBGR III, § 68, Rn. 78. 1355 BVerfGE 46, 120 (138): »Stufentheorie« als »Ergebnis einer strikten Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes«. 1356 BVerfGE 119, 59 (79 f.); 116, 202 (222 f.); 111, 10 (32); Tettinger, AöR 108 (1983), S. 92 (117 ff.). 214 I. Skepsis gegenüber einem umfassenden Ansatz gleitender Verhältnismäßigkeit Die anhaltende Skepsis der Amerikaner gegenüber der Annahme eines gleitenden Prüfungsmaßstabs beruht im Wesentlichen auf dem unterschiedlichen Vorverständnis verfassungsrechtlicher Strukturen. Schmidt attesttierte dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bereits in den 1960er Jahren eine »Gewaltherrschaft«1357 in Deutschland. Das BVerfG sieht ihn als eine »Ausprägung des allgemeinen Rechtsstaatsprinzips«1358, der bei der »Auslegung und Anwendung der Normen des einfachen Rechts stets zu beachten«1359 sei. In zwei Entscheidungen erhebt ihn das Gericht zur »übergreifende[n] Leitregel allen staatlichen Handelns«1360. Zwar sind die Vorwirkungen der »Levels of Scrutiny« auf den amerikanischen Gesetzgeber ebenso groß, wie die deutsche Verhältnismäßigkeit einen disziplinierenden Effekt auf die Legislative ausübt: Verhältnismäßigkeit – gleich welcher Couleur – lässt den verfassungsrechtlichen Erst- und Zweitinterpreten in Dialog über die Reichweite einer gesetzlichen Maßnahme treten. Mit »the basic balancing rule directs the legislative discretion«1361 meint Barak für die USA, was Schlink in Deutschland mit »Vorbehalt des verhältnismäßigen Gesetzes«1362 zum Ausdruck bringt. Trotzdem ist den Amerikanern ein Verständnis von Verhältnismäßigkeit als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche der Rechtsordnung fremd. Verhältnismäßigkeit wird nicht begriffen als Prinzip konstitutioneller Rechtsstaatlichkeit, sondern als »Kontrollinstrument zur sorgfältigen Bestimmung der Relevanz und Aufrichtigkeit einer gesetzlichen Maßnahme«1363 spezifisch und im alleinigen Kontext eines gesetzlichen Grundrechtseingriffs. Die herausragende Stellung des Abwehrrechts stellt den Kontrollauftrag des U.S. Supreme Courts unter andere Vorzeichen. Grundrechte werden vom U.S. Supreme Court nicht als Optimierungsgebote zur Herstellung praktischer Konkordanz, sondern als eine »special force as trumps«1364 verstanden, die ihnen eine »trumping aura«1365 von Unantastbarkeit verleihe. Daher vermag der Vorwurf 1357 E. Schmidt, NJW 1969, S. 1137 (1141). 1358 BVerfGE 43, 242 (288). 1359 BVerfGE 43, 101 (106). 1360 BVerfGE 38, 348 (368); 23, 127 (133). 1361 Barak, Proportionality, S. 466. 1362 Schlink, EuGRZ 1984, S. 457 (460). 1363 539 U.S. 306, 327 (2003) – Grutter v. Bollinger: »framework for carefully examining the importance and the sincerity of the reasons advanced by the governmental decisionmaker«; vgl. Jackson, U. Pa. J. Const. L. 1 (1999), S. 583 (604). 1364 Beatty, The Ultimate Rule of Law, S. 171. 1365 Fallon, UCLA L. Rev. 54 (2007), S. 1267 (1295): »the American approach … preserves a special, trumping aura for preferred rights«; Gardbaum, Mich. L. Rev. 107 (2008), S. 391 (463). 215 des »Gleich- und Weichmachers der Verfassungsmaßstäbe«1366 in den USA ebenso wenig zu verfangen, wie der Tadel, Verhältnismäßigkeit als gerichtliches Letztentscheidungsrecht zu instrumentalisieren1367. Stattdessen wird das BVerfG vermittels seiner Verhältnismäßigkeitsrechtsprechung als eine Art »Rationalitätszensor« gesetzlicher Maßnahmen wahrgenommen, der Erinnerungen an die überhitzte Rechtsprechung der Lochner-Ära weckt.1368 1992 umschreiben die amerikanischen Richter in der Formel »liberty finds no refuge in a jurisprudence of doubt«1369, was die Wesensgehaltsgarantie für das Grundgesetz verspricht: Der »abwehrrechtliche Duktus«1370 der Freiheits- und Gleichheitsrechte darf nicht in der Weltanschauung von acht oder neun Richtern zerfließen. II. Überfälligkeit eines Gleitmodells Die Abhängigkeit der Grundrechtsschranke von dem einschlägigen Prüfungsmaßstab basiert auf einem System kategorialer Kontrolldichte, wenngleich der U.S. Supreme Court die Relativität seiner Prüfungsmaßstäbe selbst betont.1371 Die Vorwegnahme des Ergebnisses einer Kontrolle im Kontext der Grundrechte bemisst sich nahezu ausschließlich nach dem jeweils einschlägigen Prüfungsmaßstab. Denn nach dem klassischen kontradiktorischen System wird der U.S. Supreme Court ein angegriffenes Mittel an Hand des Minimalstandards fast immer bejahen, an Hand des strengen fast immer verneinen. Das ganze Dilemma um die starren Kontrolldichten und die Anfälligkeit für Manipulationen verdeutlicht 1366 Ossenbühl, VVDStRL 39 (1981), S. 189 (Diskussionsbeitrag). 1367 Denninger, JZ 1970, S. 145 (152); Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), S. 203 (228 f.); Ossenbühl, in: FS Lerche, S. 151 (157); Scholz, NJW 1983, S. 705 (709 f.). 1368 Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (1054): »censoring governmental actions for reasonableness«; Meyer, UCLA L. Rev. 48 (2001), S. 1125 (1128): »the polestar of the Court's emerging approach is ›reasonableness‹, the very standard that the Court is supposed to have safely entombed along with Lochner itself«; vgl. Currie, The Constitution, S. 319. 1369 505 U.S. 833, 843 (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey; vgl. das abweichende Votum von Scalia, ebd., S. 833, 980, 984: »Justice Curtis's warning is as timely today as it was 135 years ago: ›[W]hen a strict interpretation of the Constitution, according to the fixed rules which govern the interpretation of laws, is abandoned, and the theoretical opinions of individuals are allowed to control its meaning, we have no longer a Constitution; we are under the government of individual men who, for the time being, have power to declare what the Constitution is according to their own views of what it ought to mean‹«, unter Zitierung von 60 U.S. (19 How.) 393, 564, 621 (1856) – Scott v. Sandford (Curtis, J., dissenting). 1370 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR V, § 111, Rn. 10. 1371 505 U.S. 833, 931 (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey: »These tests or standards are not, and do not contend to be, rights protected by the Constitution. Rather, they are judge-made methods of evaluating and measuring the strength and scope of constitutional rights or for balancing the constitutional rights of individuals against the competing interests of government«. 216 die Zusammenschau der Richtervoten in der 5:4-Entscheidung »Plyler v. Doe«1372. In »Plyler« entschied der U.S. Supreme Court über ein Gesetz, das die Nachkommen illegaler Einwanderer vom gebührenfreien Schulsystem des Bundestaates Texas ausschloss. Der damalige Vorsitzende Richter Burger verwies in seinem abweichenden Votum1373 zusammen mit White, Rehnquist und O’Connor auf die »Rodriguez«-Entscheidung1374, in der das Gericht knapp zehn Jahre zuvor die grundlegende Bedeutung von Bildung betont, die »Fundamentalität« eines entsprechenden Rechts jedoch verneint hatte. Auch erfüllten illegale Einwanderer nicht die Kriterien einer »verdächtigen« Klassifizierung. Daher sei der Anwendungsbereich des strengen Kontrollmaßstabs nicht eröffnet, sodass dem Gericht nur eine Kontrolle an Hand des Minimalstandards verbliebe – das Verbot wäre verfassungsgemäß. Obschon Richter Burger und seine Kollegen dieses Ergebnis gleichermaßen ungerecht wie unsinnig fänden, sei es nicht die Aufgabe der Richter, über die Etablierung einer wünschenswerten Sozialgesetzgebung zu entscheiden: »The Constitution does not provide a cure for every social ill«1375. Wie kann aber ein als »töricht«, »falsch« und »sinnlos«1376 verschrieenes Gesetz auf einer rationalen Basis beruhen? Indem genau dieses Gesetz Ausdruck einer konsequenten Rechtsprechungslinie des U.S. Supreme Courts ist, die Stevens in einer Zitation seines Kollegen Marshall später auf den Nenner bringen wird: »The Constitution does not prohibit legislatures from enacting stupid laws«.1377 In »Plyler« könne der Gesetzgeber seine Entscheidung schließlich auf die rationale Erwägung stützen, dass er nur eine begrenzte Summe öffentlicher Gelder zur Verfügung habe. Mit Blick auf das BVerfG wäre dieser Selbstwiderspruch angesichts eines Modells gleitender Verhältnismäßigkeit nicht aufgetreten. Hier offenbart der subtilere Ansatz verfassungsgerichtlicher Kontrolle seine Stärken, auf dessen Grundlage sich eine sachgerechte, stufenlose Kurve im Koordinatensystem von Eingriffs- und Rechtfertigungsintensität ziehen lässt. Das Schulgesetz in »Plyler« wäre nach deutschem Verständnis jedenfalls in der Hinsicht verfassungswidrig gewesen, dass das BVerfG dem texanischen Gesetzgeber die Unverhältnismäßigkeit seines Mittels attestiert hätte, und auch die mit einer Stimme überwiegende Mehrheit des U.S. Supreme Courts konnte dieses Ergebnis nicht akzeptieren, musste aber mit ihren Prinzipien brechen, indem sie den erst aus einer Notlage entstandenen »middle tier« ausweitete. Die Mehrheit um Richter Brennan ver- 1372 457 U.S. 202 (1982) – Plyler v. Doe. 1373 457 U.S. 202, 242 ff. (1982) – Plyler v. Doe (Burger, C. J., dissenting). 1374 411 U.S. 1 (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez; dazu oben S. 89 f. 1375 457 U.S. 202, 242, 253 (1982) – Plyler v. Doe (Burger, C. J., dissenting). 1376 457 U.S. 202, 242, 242 (1982) – Plyler v. Doe (Burger, C. J., dissenting). 1377 552 U.S. 196, 209 (2008) – New York Bd. of Elections v. Lopez Torres (Stevens, J., concurring). 217 wies auf die Ungerechtigkeit einer Rechtsfolge, für die ein Kind keine Verantwortung trage. Ferner betonte sie die überragende Bedeutung von Bildung im Rahmen einer aufgeklärten Gesellschaft, und tatsächlich führte das »Stigma der Ungebildetheit«1378 gepaart mit dem gesellschaftlichen Stellenwert von Bildung nach einem »patching together bits and pieces«-Ansatz1379 zur Anerkennung des mittleren Kontrollmaßstabs in einer ergebnisorientierten Argumentation, die die selbst auferlegten Ansätze rationaler Vorhersehbarkeit verspielt. Es bedürfte solcherlei Kunstgriffe nicht, wenn der U.S. Supreme Court einem Modell gleitender Kontrolldichte folgte. Wenn Kelso auf diese Weise bis zu sieben Kontrollmaßstäbe identifiziert,1380 bestätigt dies auch das Fazit von Shaman, nach dem das Stufenmodell bis zur Unkenntlichkeit verwässert »unter dem Druck seiner Komplexität einzustürzen«1381 drohe. Ein Modell gleitender Kontrolldichte ist längst überfällig. III. Fazit Ein gleitender Maßstab mag bruchlose Entscheidungen bringen und sich durch eine hohe Flexibilität auszeichnen, muss sich aber den Vorwurf eines »Gleichund Weichmacher[s] der Verfassungsmaßstäbe«1382 gefallen lassen. Trotzdem scheinen die Stufenlösungen des BVerfG1383 unter Art. 12 GG und des U.S. Supreme Courts angesichts der Vielfalt moderner Lebenswelten und einer ausgreifenden Grundrechtsdogmatik aus der Zeit gefallen. Mit der »Plyler«- Entscheidung1384 zeitigt der U.S. Supreme Court die Defizite einer Rechtsprechung, die an einem praktischen Verzicht verfassungsgerichtlicher Kontrolle einerseits und dem Aufstellen kaum überwindbarer Hürden für den Gesetzgeber andererseits festhält. Sie wahrt den Anschein von Stabilität und rationaler Entscheidungsfindung und verspielt doch beides, sobald das Gericht vermittels seiner Maßstäbe ein Ergebnis erzielt, das dem richterlichen Rechtsgefühl nicht entspricht. So drängt sich mit Emerson der Eindruck auf, dass das Stufenmodell letztlich nicht mehr ist als ein Weg »of rationalizing preformed conclusions«1385. 1378 457 U.S. 202, 223 (1982) – Plyler v. Doe. 1379 457 U.S. 202, 242, 244 (1982) – Plyler v. Doe (Burger, C. J., dissenting). 1380 Kelso, U. Pa. J. Const. L. 4 (2002), S. 225 (225): »›Base Plus Six‹ Model of Review«. 1381 Shaman, Constitutional Interpretation, S. 71: »In the last five decades, the Supreme Court has engaged in a continuous reworking of the multi-tier system … Through this ongoing exercise, the system has become highly rarefied to the point where it threatens to collapse of its own complexity«. 1382 Ossenbühl, VVDStRL 39 (1981), S. 189 (Diskussionsbeitrag). 1383 Ipsen, Der Staat der Mitte, S. 250 f.; Merten, in: ders./Papier (Hrsg.), HdBGR III, § 68, Rn. 79. 1384 457 U.S. 202 (1982) – Plyler v. Doe. 1385 Emerson, The System of Freedom of Expression, S. 718. 218 In gleicher Weise lässt sich die Zuordnung von Gemeinschaftsgütern zu den Kategorien »wichtig« oder »zwingend« weder in den USA noch in der Bundesrepublik trennscharf vornehmen, geschweige denn rational begründen. Letztlich mündet sie stets in einen Prozess persönlichen Abwägens, der uns zu einer weiteren Streitfrage verfassungsgerichtlicher Kontrolle führt: dem Abwägungsdilemma. B. Das Abwägungsdilemma Das Abwägungsdilemma ist ein Dilemma, weil man entweder akzeptiert, dass die obersten Verfassungsgerichte in scheinbar willkürliche Abwägungsvorgänge eintreten, oder ihnen trotz eines schwächeren Grundrechtsschutzes das Feld der Wertungen entzieht. Der U.S. Supreme Court und das BVerfG verfolgen jeweils eigene Lösungsansätze, die mit jeweils eigenen Schwierigkeiten belastet sind und die den Ausgangspunkt der abschließenden Untersuchung bilden. I. Abwägung ohne Abwägungsmaßstäbe Das amerikanische und das deutsche Eingriffsregime der Grundrechte dreht sich im Kern um eine strukturierte Abwägung zwischen Zweck, Nutzen und Intensität eines Grundrechtseingriffs. Beide Gerichte sehen sich in der Praxis ähnlicher Kritik ausgesetzt: Dünne Begründungsansätze gehen Hand in Hand mit der Forderung nach klaren Grundsätzen und sehen sich der Gefahr eines willkürlichen Rechtsfindungsvorgangs ausgesetzt.1386 Weder die Verfassung der Vereinigten Staaten noch das Grundgesetz bieten Kollisionsnormen, vermittels derer sich verfassungsrechtliche Wertentscheidungen in einer Art Rangverhältnis systematisch abstufen lassen. Wo die Verfassung keine Bewertungsmaßstäbe vorgibt, verkommt die Abwägung widerstreitender Rechtspositionen zu einem Einfallstor subjektiven Dafürhaltens, das der Voreingenommenheit und den Befangenheiten der Richter Tür und Tor öffnet.1387 Die Aufladung jeder Frage des einfachen Rechts in Kategorien der Verhältnismäßigkeit gefährdet die Eigenständigkeit des Gesetzesrechts. Ob die Rede ist von überspielter Verfassungsdogmatik durch »Verfassungsgerichtspositivismus«1388 oder der »entthronten« Staatsrechtswissenschaft durch die Verfassungs- 1386 Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR I, § 15, Rn. 28. 1387 429 U.S. 190, 217, 221 (1976) – Craig v. Boren (Rehnquist, J., dissenting): »invite subjective judicial preferences or prejudices relating to particular types of legislation«; vgl. Cole, Sup.Ct. Rev. 1997, S. 31 (47): »a proportionality test does not tell where the line will be drawn«; Kokott, The Burden of Proof, S. 137; Laycock, Wm. & Mary L. Rev. 39 (1998), S. 743 (770 f.); Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 344. 1388 Schlink, Der Staat 28 (1989), S. 161 (163); so auch Isensee, in: Verfassungsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 15 (18); Jestaedt, in: FS Isensee, S. 184 (184); vgl. Schlaich/Korioth, Bundesverfassungsgericht, Rn. 548. 219 gerichtsbarkeit,1389 gemeint ist stets dasselbe: Erschöpft sich jede Rechtsmaterie in den Vorgängen »richtiger« Abwägung, stellt es die Souveränität des Gesetzgebers bei der Koordination von Grundrechten und kollidierenden Interessen in das Hintertreffen. Denn das Abwägungsmodell vermengt die Legislative mit der Judikative: Die Vorwirkungen der Verhältnismäßigkeit reichen so weit, dass maßgeblich das in Gesetz gegossen wird, was die Judikative in früheren Entscheidungen für Recht erkannt hat. Der Gesetzgeber ist »zeitlich in der Vorhand, aber kompetentiell ohne Vorrang«1390. Wenn in den Reihen des BVerfG vom »Jonglieren«1391 und auf der Richterbank des U.S. Supreme Courts selbst von »doctrinally destructive nihilism«1392 die Rede ist, wenn die Gerichte von wichtigen, gar überragend wichtigen und zwingenden Gründen des Gemeinwohls sprechen, ist dies angesichts des Grundsatzes der Gewaltenteilung nur schwer zu rechtfertigen. Subjektive Einschätzungen markieren den Bereich des demokratisch legitimierten Gesetzgebers,1393 mag dies auch vor dem Hintergrund des Auffangens gesetzgeberischer Fehlentscheidungen liegen1394. Die Abwägung ist ein Einfallstor für die Öffnung einer abwehrrechtlich konzipierten Verfassungsdogmatik zu Gunsten der Weltanschauung von neun amerikanischen und pro Senat acht deutschen Richtern, die maßgeblich auf die gesellschaftliche Entwicklung Einfluss nehmen.1395 Dass die obersten Verfassungsrichter in den Vereinigten Staaten auf Lebenszeit ernannt werden, verleiht der Diskussion weiteren Zündstoff. Mit der »countermajoritarian difficulty«1396 umschreibt Bickel, wovor Böckenförde mit dem »verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat«1397 warnt: Die Verfassungsrichter wurden nie direkt vom Volk gewählt, doch haben sie stets das letzte Wort. 1389 Schlink, Der Staat 28 (1989), S. 161 (161). 1390 Knies, in: FS Stern, S. 1155 (1178); vgl. Böckenförde, Zur Lage der Grundrechtsdogmatik, S. 61. 1391 Hoffmann-Riem, EuGRZ 2006, S. 492 (495). 1392 469 U.S. 325, 353, 369 (1985) – New Jersey v. T. L. O. (Brennan, J., concurring in part and dissenting in part). 1393 Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 344. 1394 Aleinikoff, Yale L. J. 96 (1987), S. 943 (984): »catch errors in the legislative calculations«. 1395 Bagschaw, Utah L. Rev. 2013, S. 409 (425 f.); vgl. Gottlieb, B. U. L. Rev. 68 (1988), S. 917 (933); Wolfe, The Rise of Modern Judicial Review, S. 352 ff.; Chemerinsky, Constitutional Law, S. 29 f. 1396 Bickel, The Least Dangerous Branch, S. 16 f.: »[W]hen the Supreme Court declares unconstitutional a legislative act … it thwarts the will of the … people here and now; it exercises control, not on behalf of the prevailing majority, but against it«; Klarmann, Va. L. Rev. 77 (1991), S. 747 (768): »judicial review empowers unelected, largely unaccountable judges to invalidate the policy decisions of more majoritarian governmental institutions«. 1397 Böckenförde, in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie, S. 159 (190); so auch Schmitt, Legalität und Legitimität, S. 8 f. 220 II. Erforderlichkeit statt Angemessenheit Ein vergleichbares »law making by any other name«1398 vermeidet der U.S. Supreme Court weitgehend, indem er an die Stelle einer Angemessenheitsprüfung eine aus Sicht des Gesetzgebers strenge Erforderlichkeitsprüfung setzt. Mangels einer verschriftlichten Wertehierarchie in der Verfassung ist es dem U.S. Supreme Court mit Ausnahme und innerhalb der »fundamental rights« kaum möglich, die Wertigkeit betroffener Güter und Interessen festzuschreiben. Ob ein Gesetz geeignet und erforderlich ist oder dem »narrowly tailored«-Grundsatz genügt, lässt sich methodisch korrekt an Hand objektiv-rationaler Maßstäbe nachprüfen. Die Wertungsoperationen der Angemessenheit lassen sich bei aller Mühe um Rationalität indessen weder in Deutschland noch den Vereinigten Staaten rechtsmethodisch bewältigen. Sie sind nach Schlink nur dezisionistisch zu leisten und damit Sache des demokratisch legitimierten Gesetzgebers.1399 Die amerikanische Praxis entspricht der Forderung der deutschen Fachliteratur, den Schwerpunkt der Prüfung auf die Erforderlichkeit eines Mittels zu legen, um das schwierige Angemessenheitskriterium zu umschiffen: Wenn ein öffentliches Interesse nur um den hohen Preis eines Grundrechtseingriffs erkauft werden könne, möge dies als Nachweis seines hohen Werts dienen.1400 Die Kontrolltechnik des EuGH, der in der unionsrechtlichen Prüfung der Verhältnismä- ßigkeit die Erforderlichkeit mit dem Angemessenheitskriterium vermengt, mag hier seinen Ursprung finden. Dazu treten Verzerrungen in aktuellen Abwägungsfragen, die der Schutzpflichtendogmatik und der objektiven Grundrechtslehren geschuldet sind:1401 Will das BVerfG (vorrangig bei terroristischen Gefahren) die grundrechtlich geschützten Individualrechte nicht hinter die staatlichen Schutzpflichten gegen- über der Gemeinschaft zurücktreten lassen, wird es in der Regel auf den abwägungsresistenten Art. 1 Abs. 1 GG zurückgreifen müssen.1402 Nur so entgeht es einer Abwägungsdogmatik, die zu einem qualitativen Vorrang des kollektiven statt individuellen Rechtsgut käme. Diese Kontrolleinbuße beim Angemessenheitsgrundsatz würde sich nicht stellen, wenn das BVerfG über die Grundsätze der Geeignetheit und Erforderlichkeit einen verstärkten Tatsachenbezug einfor- 1398 Mathews/Sweet, Emory L. J. 60 (2011), S. 797 (810). 1399 Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, S. 190, 211, 217; ders., EuGRZ 1984, S. 457 (462). 1400 Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 345; Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, S. 153, 189 f., 214 ff., 219; ders., in: FS BVerfG II, S. 445 (461 f.); vgl. Hartmann, Öffentliches Haftungsrecht, S. 37. Andere Autoren wollen an dem Dreistufenmodell unverändert festhalten und verweisen auf ein weitgehendes Zurückdrängen des gesetzgeberischen Wertungsspielraums, so etwa Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz I, Vorb., Rn. 149. 1401 Lepsius, Die Verwaltung, Beiheft 7 (2007), S. 319 (350); vgl. T. Groß, KJ 2002, S. 1 (8 ff.). 1402 BVerfGE 115, 118 (151 ff.); 88, 203 (254 ff.); 39, 1 (42 ff.). 221 dern würde.1403 Tatsächlich hat das BVerfG die Abschussbefugnis des § 14 Abs. 3 LuftSiG a. F.1404 bereits faktenorientiert für ungeeignet und nicht erforderlich erklärt: Weder lag ein real denkbares Szenario vor, das den Abschuss eines Luftfahrzeugs legitimieren könnte, noch kann der Bundesminister für Verteidigung stets zweifelsfrei beurteilen, ob ein Abschuss das letzte Mittel ist.1405 Gleichwohl hat das BVerfG § 14 Abs. 3 LuftSiG letztlich an der entgegenstehenden Menschenwürde scheitern lassen.1406 Auch die Entscheidungen zur Überwachung der Auslandstelekommunikation1407 und der präventiven Telefonüberwachung1408 deckten erhebliche Zweifel an der Geeignetheit und Erforderlichkeit auf, wenngleich sie vom BVerfG materiell bis zum Angemessenheitskriterium durchentschieden wurden. Eine faktenorientierte Verhältnismäßigkeitsprüfung ist auf das schwierige Angemessenheitskriterium somit nicht ausnahmslos angewiesen. Dass eine strenge Erforderlichkeitsprüfung viel Positives in sich birgt, zeigt der Blick in die USA. Im Bereich des »strict scrutiny test« bewegen sich die Richter in einem breiteren Diskussionsraum der Erforderlichkeit, indem sie die Menge an möglichen Alternativen nicht auf die eindeutige Gleichwertigkeit dieser Mittel beschränken. Die Erforderlichkeit verspricht Objektivität, hinter der Subjektivität weitgehend zurücktritt. Ein solches Zurückdrängen der Angemessenheit begegnet dem am schärfsten kritisierten Kriterium der Verhältnismäßigkeit, indem sie die Verfassungsrechtsprechung von Wertungsoperationen entlastet. So verbleibt das Feld der Wertungen in den Händen des Gesetzgebers, weil die Frage, ob ein milderes Mittel existiert, eine Sachfrage der Wirklichkeit ist. Dieser Ansatz überzeugt auch aus freiheitlicher Sicht: Wenn nach deutschem Verständnis ein Mittel nur dann erforderlich ist, wenn es kein milderes Mittel gibt, das dem gesetzlichen Zweck ebenso effektiv dienen würde, kann die Freiheit des Bürgers nicht besser gestellt werden, ohne dass der Gesetzgeber eine Nutzeneinbuße erleiden würde. Der Ansatz ist aus wohlfahrtsökonomischer Sicht folglich Pareto-optimiert.1409 Der U.S. Supreme Court stellt über die von Wertungsfragen entlastete Erforderlichkeit indessen die Freiheitsgewährleistung des Grundrechtsträgers besser, weil er allein nach milderen Mitteln zur Effektu- 1403 Lepsius, Die Verwaltung, Beiheft 7 (2007), S. 319 (353 f.). 1404 § 14 Abs. 3 des Gesetzes zur Neuregelung von Luftsicherheitsaufgaben vom 11. Januar 2005 (BGBl. I, S.78): »Die unmittelbare Einwirkung mit Waffengewalt ist nur zulässig, wenn nach den Umständen davon auszugehen ist, dass das Luftfahrzeug gegen das Leben von Menschen eingesetzt werden soll, und sie das einzige Mittel zur Abwehr dieser gegenwärtigen Gefahr ist«. 1405 BVerfGE 115, 118 (155 f.). 1406 BVerfGE 115, 118 (157 ff.). 1407 BVerfGE 110, 33 (53 ff.). 1408 BVerfGE 113, 348 (385 f.). 1409 Beatty, The Ultimate Rule of Law, S. 110; Cohen-Eliya/Porat, Int’l. J. Const. L. 8 (2010), S. 263 (268); Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, S. 171 ff.; vgl. Feess, Mikroökonomie, S. 56; Fehl/Oberender, Grundlagen der Mikroökonomie, S. 482. 222 ierung der Grundrechte und Schonung der bürgerlichen Freiheit sucht. Zu diesem Ergebnis gelangt das BVerfG erst über das schwierige Kriterium der Angemessenheit, wenn es eine Norm für verfassungswidrig, weil unangemessen erklärt.1410 Dass dieser Vorschlag nicht nur theoretisch überzeugt, sondern auch praktisch umsetzbar ist, zeigt die Transsexuellen-Entscheidung1411 aus dem Jahre 2008. Der Antragssteller war seit 1952 verheiratet. Er hatte sich 2002 einer Geschlechtsumwandlung unterzogen und einen Antrag auf eine entsprechende Personenstandsänderung gestellt. Die damalige Rechtslage erforderte aber die vorherige Scheidung der Ehe. Diese Forderung erklärte das BVerfG für unzumutbar; sie sei daher nicht angemessen.1412 Wenige Jahre zuvor hatte der Gesetzgeber indessen das Lebenspartnerschaftsgesetz1413 erlassen. Ein milderes Mittel hätte folglich in der Überführung der Ehe in eine eingetragene Lebenspartnerschaft bestanden, sodass das BVerfG auf die schwierige Güterabwägung zwischen Fortbestand der Ehe und personenstandsrechtlicher Anerkennung der neuen Geschlechtszugehörigkeit hätte verzichten können. Die Vorzüge dieser Lösung verfangen auch bei den Sonderregimen der Verhältnismäßigkeit. Anders als in der Handhabung der Wechselwirkungslehre mündet die »overbreadth«-Doktrin dank ihrer Verortung auf Ebene der Erforderlichkeit nicht in einen Strudel von Abwägungsprozessen. Nicht umsonst brachte ihr das »Hin- und Herwandern des Blicks«1414 den spöttischen Beinamen »Schaukeltheorie«1415 ein: Die »Ausstrahlungswirkung«1416 der Grundrechte bleibt solange unbestimmt, wie sie das BVerfG nicht nach selbstentwickelten Maßstäben im Einzelfall anwendet und der Wechselwirkungslehre ihre Kraft verleiht.1417 Sie stellt das Rangverhältnis zwischen Grundrecht und Grundrechtsschranke praktisch auf den Kopf, wenn es die allgemeinen Gesetze, den Jugendschutz und das Recht der persönlichen Ehre unter den Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit stellt. Wenn das BVerfG nach einer »Gesamtanschauung des Einzelfalles unter Beachtung aller wesentlichen Umstände«1418 verlangt, läuft die Wechselwirkungslehre Gefahr, die durch abgestufte Schrankenvorbehalte zum Ausdruck gebrachten Freiheitsbeschränkungen der Verfassung zu unterlaufen. Auf diese Weise beraubt sie Abwägungsprozesse ihrer Berechenbarkeit, gefährdet 1410 Uerpmann, Das öffentliche Interesse, S. 273; vgl. BVerfGE 105, 17 (34 ff.); 104, 337, (347 ff.); 103, 293 (306 ff.); 92, 277 (326 f.). 1411 BVerfGE 121, 175; vgl. Petersen, Verhältnismäßigkeit als Rationalitätskontrolle, S. 141. 1412 BVerfGE 121, 175 (202). 1413 LPartG vom 16. Februar 2001, (BGBl. I, S. 266). 1414 Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 15. 1415 Bethge, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Art. 5, Rn. 147; vgl. Knies, in: FS Stern, S. 1155 (1176 ff.). 1416 BVerfGE 7, 198 (207). 1417 Knies, in: FS Stern I, S. 1155 (1175). 1418 BVerfGE 7, 198 (212). 223 die Rechtssicherheit und denaturiert den Vorbehalt des Gesetzes zu einem »Urteilsvorbehalt«1419, der Kasuistik an die Stelle legitimer Verfassungsinterpretation treten lässt1420. Sozialwissenschaftliche Studien zeigen überdies, dass die Richter an den obersten Verfassungsgerichten durch ihr gesellschaftliches Umfeld, ihre politische Präferenz und den Druck der Öffentlichkeit erheblich beeinflusst werden.1421 Ein Gericht, das den Eindruck von Beeinflussbarkeit vermitteln würde, verspielte jedoch auf Dauer das Vertrauen der Öffentlichkeit. Das beschlossene Urteil muss in Folge schließlich durchgesetzt werden und dafür eine möglichst breite Akzeptanz finden. Tatsächlich ist der Kruzifix-Beschluss1422 des BVerfG in bayerischen Volksschulen etwa nur so unzureichend umgesetzt worden,1423 wie der amerikanische Präsident Andrew Jackson nach einem missliebigen Urteil des U.S. Supreme Courts ausgerufen haben soll: »John Marshall has made his decision, now let him enforce it«1424. Verfassungsgerichte müssen daher auf ihre institutionelle Autorität vertrauen.1425 Das erfordert jedoch, dass das BVerfG wie der U.S. Supreme Court seine verfassungsrechtliche Aufsichtspflicht als neutraler – mitunter auch »unbequemer« – Hüter der Verfassung wahrnimmt. Der hier diskutierte Lösungsvorschlag mag helfen, dem Eindruck einer beeinflussbaren Justiz zu begegnen. 1419 Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 150. 1420 Bettermann, JZ 1994, S. 601 (602); weitere Kritik bei Merten, MDR 1968, S. 621 (625 f.); Schnur, VVDStRL 22 (1965), S. 101 (128). 1421 Vgl. die Untersuchung zum Einfluss der öffentlichen Meinung auf Entscheidungen des BVerfG bei Sternberg/Gschwend/Wittig/Engst, PVS 56 (4/2015), S. 570, mit dem Fazit: »Je populärer die spezifische Unterstützung des Antragsinhalts der Opposition in der öffentlichen Meinung, desto wahrscheinlicher entscheidet das Bundesverfassungsgericht im Sinne der Opposition«. Ähnlich Schlink, JZ 2007, S. 157 (162): »Wenn ich zu Prognosen aufgefordert werde, antworte ich inzwischen weniger und weniger aus meiner Kenntnis dessen, was dogmatisch passen und stimmen würde, und mehr und mehr aus meiner Kenntnis und Einschätzung der Richter und Richterinnen des jeweiligen Senats«. Das gleiche gilt für den U.S. Supreme Court, vgl. Klarman, From Jim Crow to Civil Rights, S. 6: »Judges are part of contemporary culture, and they rarely hold views that deviate far from dominant public opinion«; Casillas/Enns/Wohlfarth, Am. J. Polit. Sci. 55 (2011), S. 74 (86): »[T]he publicmood directly constrains the justices’ behavior and the Court’s policy outcomes«. 1422 BVerfGE 93, 1. 1423 Detterbeck, NJW 1996, S. 426 (426 f.). 1424 Zitiert nach J. E. Smith, John Marshall, S. 518; vgl. Petersen, Verhältnismäßigkeit als Rationalitätskontrolle, S. 113 f. 1425 Isensee, JZ 1996, S. 1085 (1086); Petersen, Verhältnismäßigkeit als Rationalitätskontrolle, S. 269. 224 III. Konsequenzen fehlender Angemessenheit Freilich ist auch die US-amerikanische Spruchpraxis nicht vor Ungenauigkeiten gefeit. Was also sind die Konsequenzen eines fehlenden Angemessenheitskriteriums? Auch der U.S. Supreme Court kann sich nicht rühmen, seine Erforderlichkeit von allen normativen und subjektiven Erwägungen freizustellen. Wenn das Gericht mit der Klarstellung »the prime objective of the First Amendment is not efficiency«1426 die Suche nach Alternativen allein auf die Menge der mildesten statt gleich wirksamen Mittel einhegt, verlässt es den rationalen Diskurs um die Erforderlichkeit einer Maßnahme. Es droht eine entgrenzte Erforderlichkeit, weil sie nicht mehr danach fragen kann, ob ein alternatives Mittel an die Stelle des gewählten treten kann, das ceteris paribus den angestrebten Erfolg ebenso erreichen würde – ein allein milderes Mittel ist in praktisch jedem Fall vorstellbar. Mit der wenig erhellenden Äußerung des U.S. Supreme Courts, dort eine Grenze ziehen zu wollen, wo dem Ziel »nicht mehr angemessen gedient würde«1427, zerfließt die Erforderlichkeit in der Fantasie und dem Ideenreichtum von neun Richtern, die sich nicht der Expertise eines Spezialgerichts jeder Rechtsmaterie rühmen können.1428 Ein Verzicht auf die dritte Stufe der Verhältnismäßigkeit verlagert die subjektiven Bewertungen der Angemessenheit in die Erforderlichkeit und verspielt die Rationalität einer von Wertungsfragen entlasteten Grundrechtsprüfung um den Preis eines aus deutscher Sicht defizitären Maßes an Kontrolldichte. Wenn sich das Rückgrat einer Nation in Krisenzeiten offenbart, führt die »Korematsu«-Entscheidung1429 vor Augen, wie krisenanfällig sich ein Gericht abseits von Parametern der Angemessenheit darstellt. Auch die Liquor- Entscheidung1430 zeigt, wie wenig auf eine verfassungsrechtliche Güterabwägung verzichtet werden darf, in der das wechselseitige Verhältnis von staatlichen Eingriffsbefugnissen und individuellen Freiheitsrechten auf den Prüfstand der Angemessenheit gestellt wird, wenn nicht der Zweck jedes Mittel heiligen soll. Die »Holder«-Entscheidung zum »PATRIOT Act«,1431 der Fall »Atwater«1432 und »Rochin«1433 illustrieren die Auswirkungen einer Rechtsprechung, die weder auf 1426 134 S.Ct. 2518, 2540 (2014) – McCullen v. Coakley. 1427 504 U.S. 191, 206 (1992) – Burson v. Freeman: without »fall[ing] short of serving [the] compelling interests«; 486 U.S. 414, 427 (1988) – Meyer v. Grant: »These [alternatives] seem adequate to the [compelling state interest]«; vgl. 424 U.S. 1, 28 (1976) – Buckley v. Valeo. 1428 457 U.S. 332, 343 (1982) – Arizona v. Maricopa County Medical Society: »Judges often lack the expert understanding of industrial market structures and behavior to determine with any confidence a practice’s effect on competition«. 1429 323 U.S. 214 (1944) – Korematsu v. United States, ausführlich oben S. 135 f. 1430 BVerfGE 16, 194. 1431 561 U.S. 1 (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project, Besprechung oben S. 140. 1432 532 U.S. 318 (2001) – Atwater v. City of Lago Vista, Besprechung oben S. 3 f. 1433 342 U.S. 165 (1952) – Rochin v. California, Besprechung oben S. 134. 225 ein angemessenes Verhältnis von Eingriff und Nutzen von Grundrechtseingriffen abstellt, noch nach einem möglichst schonenden Ausgleich kollidierender Verfassungsgüter strebt, der beiden Positionen zu optimaler Wirksamkeit verhilft. »Gonzales« und »DeShaney« führen auf der Kehrseite vor Augen,1434 dass ein strikt abwehrrechtliches Grundrechtsverständnis in Ablehnung eines Untermaßverbots den Bürger selbst dann in einer Gefahr für Leib und Leben im Stich lässt, wenn sich die staatlichen Organe dieser Gefahr bewusst sind und ihre Realisierung verhindern könnten. IV. Fazit Die Lösung der Amerikaner mag einem drohenden Strukturverlust der Rechtsordnung1435 um den hohen Preis einer aus deutscher Sicht »angemessenen« Grundrechtsjudikatur begegnen. Dabei muss nicht jede Grundrechtsprüfung zur Verhältnismäßigkeitsprüfung verschwimmen oder in Demokratieferne führen, wenn man ihr mit dem nötigen Respekt und der gebotenen Sorgfalt gegenübertritt.1436 Erst recht kann nicht die Rede von einem »Attentat auf Grundrechte«1437 sein, wenn man sich die aus deutscher Sicht grobschlächtige Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts vergegenwärtigt. Ein lohnenswerter Weg scheint in einer Mischung der Systeme: Das Hauptaugenmerk muss auf der faktenorientierten Erforderlichkeit einer Maßnahme liegen. Die Angemessenheit ist – gleich ob in dem Duktus einer »Stimmigkeitskontrolle«1438 – unverzichtbar. Ein weniger wirksames Mittel darf nicht schlechthin ausgeschlossen werden.1439 Ein Mittel mit geringerer Wirksamkeit, aber deutlich milderen Folgen muss den Vorrang gegenüber einem Mittel genießen, das das Ziel mit gleicher Wirksamkeit erreichen würde. Das BVerfG kommt dieser Forderung teilweise nach, wenn es Mittel allein wegen eindeutig fehlender Erforderlichkeit beanstandet1440 wie sich der U.S. Supreme Court der Anerkennung eines Angemessenheitskriteriums allmählich öffnet1441. Es ist also ein gangbarer Weg. 1434 545 U.S. 748 (2005) – Town of Castle Rock v. Gonzales, Besprechung auf S. 175 und 489 U.S. 189 (1989) – DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services auf S. 176. 1435 Erinnert sei an den Vorwurf des »Gleich- und Weichmacher[s] der Verfassungsmaßstäbe«, Ossenbühl, VVDStRL 39 (1981), S. 189 (Diskussionsbeitrag). 1436 So aber W. Leisner, Der Abwägungsstaat, S. 232. 1437 Tsakyrakis, Int. J. Const. Law 7 (2009), S. 468 (468): »assault on human rights«. 1438 Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 345. 1439 So aber BVerfGE 40, 371 (383); 33, 171 (187); 30, 292 (316); 25, 1 (18); Gentz, NJW 1968, S. 1600 (1604); Jakobs, Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 67; v. Krauss, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 89 ff. 1440 BVerfGE 117, 163 (189); 113, 167 (252 f.); 110, 177 (195); 102, 197 (218); 98, 265 (308 f.); oben S. 126 f. 1441 Oben S. 83 ff. (»strict scrutiny«); S. 147 ff. (»intermediate scrutiny«). 226 § 2 – Ausblick: Wechselseitige Inspiration der Verfassungsgerichte? Die Untersuchung hat gezeigt, dass der U.S. Supreme Court trotz seines formellen Beharrens auf den – ursprünglich streng gestaffelten – Prüfungsmaßstäben in der Realität nicht mehr weit von einem Modell gleitender Verhältnismäßigkeit nach deutschem Vorbild entfernt ist. Allmählich keimt desgleichen ein Bewusstsein für die Angemessenheit gesetzlicher Maßnahmen. Diese Entwicklung spiegelt die Rechtsprechung des BVerfG: die Abkehr von der Dreistufenlehre und der allmähliche Ausbau der Angemessenheit zum prägenden Argumentationsmuster seit den späten 1970er Jahren.1442 Der Verdacht einer »hinterherhinkenden« amerikanischen Grundrechtsdogmatik in Sachen Verhältnismäßigkeit liegt da nicht fern. Dieses Urteil ist wie so vieles in der Rechtsvergleichung mit Vorsicht zu genießen, denn die Untersuchung einer fremden Rechtsordnung bietet Chancen und birgt Risiken. Eine besondere Gefahr besteht in der unreflektierten Bewertung fremdländischer Lösungen im Vergleich zur heimischen Rechtsordnung. Die Untersuchung muss sich notwendigerweise auf die ideologischen, historischen und kulturellen Hintergründe der Verfassungsordnungen richten, um sich des Vorwurfs zu erwehren, sie habe zufällige Ergebnisse produziert. Im Folgenden wage ich einen Ausblick vor dem Hintergrund dieser Strukturen: Welches Maß an Innovationspotential und -bereitschaft wohnt den obersten Verfassungsgerichten zur wechselseitigen Inspiration ihres Verständnisses von Verhältnismäßigkeit inne? A. USA Der U.S. Supreme Court lehnt eine genuine Verhältnismäßigkeitsprüfung nach deutschem Vorbild nach wie vor ab. Dies allein mit dem Hinweis auf die räumliche Distanz zu Europa abzutun, kann jedenfalls nicht überzeugen, weil etwa die kanadische Verfassungsrechtsprechung bereits seit den 1980er Jahren ausdrücklich auf Prinzipien der Verhältnismäßigkeit nach deutschem Vorbild rekurriert.1443 Die Gründe sind vielmehr mannigfaltig – eine Antwort muss differenzierend ausfallen. 1442 In einer aktuellen Studie (2015) hat Petersen nachgewiesen, dass das BVerfG in seinen ersten drei Jahrzehnten ein Viertel aller für verfassungswidrig erklärten Gesetze deswegen verwarf, weil ihre Mittel entweder ungeeignet oder nicht erforderlich gewesen seien, Verhältnismä- ßigkeit als Rationalitätskontrolle, S. 136 ff. Schlink konstatiert desgleichen, dass die Zahl der Entscheidungen, in denen es entscheidend auf die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ankam, »über die Jahre« zugenommen habe, in: FS BVerfG II, S. 445 (463). 1443 [1986] 1 S.C.R. 103, Rn. 70 – R. v. Oakes: »First, the measures adopted must be carefully designed to achieve the objective in question. They must not be arbitrary, unfair or based on irrational considerations. In short, they must be rationally connected to the objective. Second, the means, even if rationally connected to the objective in this first sense, should impair ›as little as possible‹ the right or freedom in question. Third, there must be a proportionality 227 Die institutionellen Details unterscheiden sich nicht zuletzt angesichts der historischen Entwicklung, der Bevölkerung, Rechtskultur und politischen Führung eines Landes. Vieles lässt sich auf das unterschiedliche Vorverständnis der Grundrechtsdimensionen zurückführen: Weil die Amerikaner ein werthaltiges Grundrechtsverständnis konsequent ablehnen, kann die abwehrrechtliche Dimension der Grundrechte nicht in dem Maße verstärkt werden, wie es die deutsche Grundrechtsjudikatur in Anerkennung objektiver Wertgehalte tut.1444 Im Gegenteil: Eine Angemessenheitsprüfung nach deutschem Vorbild liefe Gefahr, das amerikanische Modell grundrechtsinterner Schutzbereichskategorisierung zu unterlaufen und dem U.S. Supreme Court ein Instrument zu bieten, mit dem sich der Grundrechtskatalog weichzeichnen ließe.1445 Es gibt aber auch handfeste Gründe, die die Innovationsbereitschaft der amerikanischen Verfassungsdogmatik hemmen. Erstens: Das relativ junge Grundgesetz steht im Gegensatz zu einer überwiegend prozessual ausstaffierten Verfassung Nord-Amerikas, die für einen Agrarstaat mit dreizehn Gliedstaaten Ende des 18. Jahrhunderts konzipiert worden war. Dem amerikanisch-pragmatischen Verständnis von Verhältnismäßigkeit fehlt der systematische Unterbau, auf den das BVerfG mit der ausdrücklichen Anerkennung des Verhältnismäßigkeitsprinzips 1954 zurückgreifen konnte. Während die deutschen Mütter und Väter des Grundgesetzes unter den wachsamen Augen der Besatzungsmächte die Erfahrungen eines totalitären Staates in eine umfassende rechtliche und politische Grundordnung überführen konnten, entwickelte sich die amerikanische Grundrechtsjudikatur im frühen und mittleren 19. Jahrhundert. Dies erlaubt allein eine Anpassung, nicht aber Neuausrichtung im Kontext geschichtlicher Erfahrung. Auch konnten sich Grundrechte, die in Deutschland aus einer fortspinnenden Interpretation des Grundgesetzes gewonnen wurden, in den Vereinigten Staaten angesichts eines kürzeren Verfassungstexts und eines unterschiedlichen Vorverständnisses verfassungsrechtlicher Strukturen nicht etablieren. Desgleichen haben sich die Schöpfer des Grundgesetzes für eine starke Judikative angesichts einer exzessiven Exekutive in der Vergangenheit entschieden. Die Einführung einer abstrakten Normenkontrolle offenbart das verspielte Vertrauen, dass die Politik mit der Anarchie Weimars und der Hitlerdiktatur erleiden musste. »We the People« steht nicht nur für die Präambel, sondern ist Ausdruck eines insgesamt größeren Vertrauens in die Integrität und Leistungsfähigkeit des politischen Prozesses. Umgekehrt haben die Amerikaner in der Zeit der between the effects of the measures which are responsible for limiting the Charter right or freedom, and the objective which has been identified as of ›sufficient importance‹« (Herv. d. Verf.). 1444 Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 275; vgl. den Bezug auf die Abwehrrechtsfunktion der Grundrechte in BVerfGE 50, 290 (337); 24, 367 (389); 7, 198 (205). 1445 Vgl. oben S. 130 ff. 228 Lochner-Ära angesichts einer überstarken Judikative viel Vertrauen in die institutionelle Stellung des U.S. Supreme Courts verloren. Der ständige Kampf gegenüber dem Vorwurf des »Lochnering« hemmt die Bereitschaft des obersten Bundesgerichts, sich in das schwierige Feld wertender Angemessenheit zu begeben. Zweitens: Dem U.S. Supreme Court bietet sich weit weniger die Gelegenheit, zur Konkretisierung des verfassungsgerichtlichen Grundrechtsverständnisses beizutragen. Dies liegt zum einen daran, dass dem U.S. Supreme Court nicht das Verwerfungsmonopol in Verfassungsfragen eingeräumt ist. Jedes unter dem U.S. Supreme Court stehende Gericht ist befugt, ein von ihm für verfassungswidrig gehaltenes Gesetz außer Acht zu lassen und auf dessen Verfassungsmäßigkeit zu prüfen, ohne dass dafür eine besondere Verfahrensart existiert.1446 Diese »diffuse« Normenkontrolle1447 unterscheidet sich deutlich von der europäischen Tradition einer zentralisierten Verfassungsgerichtsbarkeit. Das BVerfG rangiert als Spezialgericht außerhalb des Instanzenzugs in einer Monopolstellung, in der es allein über die »Verletzung spezifischen Verfassungsrechts«1448 urteilt. Der U.S. Supreme Court ist dagegen die oberste Rechtsmittelinstanz, der die innere Geschlossenheit einfachen Rechts kraft fachgerichtlicher Kompetenz überwacht und fördert. Damit entfällt zum einen der Anreiz, über ein entsprechendes Modell von Verhältnismäßigkeit Wertordnungsmaßstäbe auf Ebene unterkonstitutionellen Rechts zu entfalten.1449 Zum anderen ist dem BVerfG über das System der abstrakten Normenkontrolle die weitere Möglichkeit gereicht, eine reichhaltigere, spezifisch verfassungsrechtliche Dogmatik zu entwickeln. Dazu tritt die geringe Internationalität des US-amerikanischen Rechts.1450 Sie ist gering, weil sich die USA zum einen wegen ihrer Größe und ihrer zersplitterten Rechtskultur in 50 Einzelstaaten selbst genug sind, zum anderen weil jeder Blick nach außen die Schaffung einer ohnehin nur schwierig zu erreichenden nationalen Rechtssauffassung erschwert. So entwickelt sich auch das amerikanische Verfassungsverständnis in einem weitgehend separierten Raum. Anders als die Bundesrepublik Deutschland haben sich die Vereinigten Staaten auch vor dem Hintergrund der Terroranschläge vom 11. September 2001 nur zögerlich der internationalen Gemeinschaft geöffnet. Deutschland ist mit der Europäischen Union, der Europäischen Grundrechtecharta und der Europäischen Menschenrechtskonvention in ein Geflecht völkerrechtlicher Verträge eingebunden – 1446 Shapiro/Stone, CPS 26 (1994), S. 397 (400). 1447 Cappeletti/Ritterspach, in: JöR n. F. 20 (1971), S. 65 (82); nach Wright »the most unique and most characteristic institution« im US-amerikanischen Verfassungsrecht, zitiert nach ebd., S. 65 (82). 1448 BVerfGE 45, 434 (436). 1449 Heun, VVDStRL 61 (2002), S. 80 (94); Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 261; Wahl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR I, § 19, Rn. 37 f. 1450 Lepsius, Die Verwaltung, Beiheft 7 (2007), S. 319 (347). 229 Ähnliches sucht man bei den US-Amerikanern vergeblich. Die mangelnde Synchronisationsbereitschaft mit einer internationalen Menschenrechtsjudikatur verdeutlicht nicht nur die Ablehnung einer genuinen Verhältnismäßigkeit. Sie wird besonders deutlich in der verfassungsgerichtlichen Bestätigung der Todesstrafe1451. Diese Binnenorientierung des U.S. Supreme Courts1452 zur Fortentwicklung des Rechts erschwert den Zugang zu einem Fundus alternativer Lösungsmöglichkeiten einer sich wechselseitig befruchtenden »global community of courts«1453. Drittens: Nicht zuletzt spielen die Eigenarten des jeweiligen Verfassungsrechtsverständnisses in die Innovationsbereitschaft einer Rechtsordnung hinein. Die amerikanische Fallmethode des Common Law ist in geringerem Maß Systematisierungen zugänglich als Rechtsordnungen Kontinentaleuropas.1454 Dem U.S. Supreme Court wird eine minimalistische Entscheidungspraxis vorgeworfen,1455 die Faigman auf die Spitze treibt: »it privileges power over logic«1456. Diese Kritik ist für die amerikanische Praxis ebenso überspitzt wie die von Wahl attestierte »Theorieversessenheit« deutschen Staatsrechtsdenkens1457. Sie trifft aber einen wahren Kern: Unter dem Stichwort des Rechtsrealismus steht der U.S. Supreme Court in der Tradition des rechtswissenschaftlichen Pragmatismus des fall- und problemorientierten Common Law, das weniger systematischen Erwä- 1451 Bei der Frage, ob die Todesstrafe eine nach dem achten Zusatzartikel eine verbotene »cruel and unusual punishment« darstellt, entschied das Gericht in 428 U.S. 153, 187 (1976) – Gregg v. Georgia: »Finally, we must consider whether the punishment of death is disproportionate in relation to the crime for which it is imposed … [W]hen a life has been taken deliberately by the offender, we cannot say that the punishment is invariably disproportionate to the crime. It is an extreme sanction, suitable to the most extreme of crimes«. 1452 521 U.S. 898, 921 (Fn. 11) (1997) – Printz v. United States: »We think such comparative analysis inappropriate to the task of interpreting a constitution, though it was of course quite relevant to the task of writing one«; vgl. 539 U.S. 558, 586, 598 (2003) – Lawrence v. Texas (Scalia, J., dissenting): »The court’s discussion of these foreign views … is … [d]angerous dicta ... since ›this court should not impose foreign moods, fads, or fashion on Americans‹«, unter Zitierung von 537 U.S. 990, 990 (Fn.) (2002) – Foster v. Florida (Thomas, J., concurring in denial of certiorari). Die Richterinnen Ginsburg und O’Connor erhielten wegen au- ßergerichtlicher Äußerungen, in denen sie sich für die Methode der Rechtsvergleichung stark machten, Morddrohungen, vgl. Seipp, B.U. L. Rev. 86 (2006), S. 1417 (1420). 1453 Slaughter, Harv. Int’l. L. J. 44 (2003), S. 191 (191). 1454 Brugger, Einführung in das öffentliche Recht der USA, S. 83; Wahl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR I, § 19, Rn. 37.; vgl. auch Schefer, Kerngehalte von Grundrechten, S. 241: »Die … dogmatischen Gefäße sind ausgesprochen vielfältig und werden von der heutigen Lehre und Praxis nicht unter einem übergreifenden Gesichtspunkt analysiert«. 1455 343 U.S. 579, 634, 635 (1952) – Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer (Jackson, J., concurring): »dealing with the largest questions in the most narrow way«; vgl. das gleichnamige Buch von Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court (1999). 1456 Faigman, Constitutional Fictions, S. 180. 1457 Wahl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR I, § 19, Rn. 37. 230 gungen zugänglich ist als die Rechtsprechung des BVerfG. Anders als in der deutschen Rechtswissenschaft sind die Bezeichnungen von verfassungsdogmatischen Rechtsfiguren wie »strict scrutiny« oder »rational basis« nicht als formale Titulierung, sondern als Aussagen von besonderer Betonung und argumentativer Schubkraft zu verstehen, die sich erst mit der Zeit als Rechtsfigur etablierten.1458 Die vergleichbar fein ausdifferenzierte Schranken- und Schranken-Schranken- Dogmatik Deutschlands ist seinem Kodifikationshintergrund geschuldet, der sich in Systematik, Ausführlichkeit und Vollständigkeit gegenüber dem amerikanischen, faktenorientierten Normverständnis der Fallrechtstradition niederschlägt. Die geringe Systematisierung mag auch erklären, warum die ökonomische Analyse des Rechts in den 1960er Jahren ihren Ausgangspunkt an der University of Chicago Law School in den Vereinigten Staaten findet,1459 vermittels derer dem überbordenden Fallmaterial jedenfalls an Hand ökonomischer Prinzipien eine rechtliche Struktur verliehen werden soll.1460 Daneben treten eine Reihe anderer – außerjuristischer – Maßstäbe, die die Strukturgabe des Rechts vorantreiben sollen: Alltagspragmatismus, Prinzipiendenken und ein öffentlicher, mitunter scharf ausgefochtener Kritizismus.1461 Insgesamt schreitet die Verfassungsdogmatik aus Sicht eines deutschen Juristen in den USA langsamer voran als im heimischen Rechtskontext. Ob sich dies in der näheren Zeit ändern wird, scheint jedenfalls unter dem »Roberts-Court«, der bereits als »most conservative court since the mid-1930s«1462 gehandelt wird, zweifelhaft. B. Deutschland Umgekehrt: Können die »Levels of Scrutiny« als Vorbild für die deutsche Verhältnismäßigkeitsdogmatik herhalten? Bedingt. Juristische Konzepte sind vor dem Hintergrund ihrer Verfassungstradition und kulturellen Tiefenschichten zu sehen. Zunächst ist festzuhalten, dass die Konzeption der amerikanischen Grundrechte mehr auf die positivrechtliche Einlösung der dort verbürgten Ver- 1458 Knapp, JöR 23 n. F. (1974), S. 421 (438); vgl. Linde, in: Public Values in Constitutional Law, S. 219 (220): »The words were not systematically selected for clarity or logic. In typical common law fashion, they first appeared in the opinions of judges who used them in the ordinary course of making a point, not in order to frame a formal rule«; vgl. auch die ausdrückliche Aufgabe der Unterscheidung zwischen »rights« und »privileges« in 403 U.S. 365, 420 (1970) – Graham v. Department of Pub. Welfare. 1459 Duxburry, Patterns of American Jurisprudence, S. 381 ff. 1460 Lepsius, ZVglRWiss 109 (2010), S. 327 (329). Trotzdem gerät die ökonomische Analyse des öffentlichen Rechts schnell an ihre Grenzen: Anders als im Privatrecht mit seinem Grundsatz der Parteiautonomie sind die Akteure im öffentlichen Recht normativ gebunden, ebd., S. 327 (342); vgl. Lerche, in: FS Stern I, S. 197. 1461 Lepsius, Die Verwaltung, Beiheft 7 (2007), S. 319 (344); vgl. Posner, Law, Pragmatism and Democracy (2005). 1462 Chemerinsky, L.A. Times vom 04.10.2010, S. A17. 231 sprechen bedacht ist. Im Vordergrund steht durchweg die »Bändigung der Staatsgewalt«1463, die besonders plastisch im Text des ersten Verfassungszusatzes zum Ausdruck kommt. Eine Übertragung der »Levels of Scrutiny« in die deutsche Verfassungsdogmatik erscheint daher wenig praktikabel. Die allgemeine Handlungsfreiheit bietet hierfür ein gutes Beispiel: Ihr Schutzbereich umfasst jedes menschliche Verhalten im umfassenden Sinn.1464 Sie schützt die menschliche Entschließungsfreiheit unabhängig davon, worauf die Entschließung abzielt. Übertrüge man die »Levels of Scrutiny« auf die deutsche Grundrechtsjudikatur, würde diese über weite Strecken gelähmt, weil ein derart starker Grundrechtsschutz den staatlichen Akteur fesseln würde. Das Reiten im Walde1465 würde wie das Füttern von Tauben1466 an Kriterien strenger Verhältnismäßigkeit gemessen, deren Reglementierung einen wichtigen oder gar zwingenden Grund voraussetzen würde. Vieles der amerikanischen Verfassungspraxis kann daher nur vor dem Hintergrund eines entschlackten Grundrechtskanons funktionieren. Wollte man die deutsche Grundrechtsjudikatur an diejenige der Amerikaner heranführen, müsste daher zunächst eine Verschlankung des Grundrechtskatalogs und ihres objektiven Wertgehalts erfolgen. Doch hat bereits Rensmann nachgewiesen, dass eine solche Rückbildung der nationalen Verfassung zu einer Rahmenordnung amerikanischen Typs für Deutschland, das sich derart der internationalen Gemeinschaft geöffnet hat, massive Reaktionen internationaler Kontrollinstanzen nach sich ziehen würde.1467 Versucht man demnach Ansätze der US-amerikanischen Verfassungspraxis auf die deutsche Rechtsordnung zu übertragen, erweisen sie sich als untauglich. Dasselbe Bild herrscht auf der Verfahrensseite: Fragen der Beweislast passen angesichts eines Maßstabs gleitender Kontrolldichte kaum zu dem amerikanischen System einer sperrigen Zusammenstellung von Vermutungsregeln, Beweislastverteilung und Kontrolle von Prognoseentscheidungen. C. Fazit Der U.S. Supreme Court mag nicht umhinkommen, sein bisheriges Verständnis von Freiheit aufzuwerten. Die Bürger sehen sich einer ungebrochenen Gesetzesund Verordnungsflut ausgesetzt und müssen dazu noch die »offene Flanke« fehlender Angemessenheit staatlichen Handelns fürchten. Wobei die offenkundige Lösung in der verhältnismäßigen Anwendung des Rechts läge: inflationäres Recht erstickt die Kraft zur Freiheit genauso, wie der Zweck nicht jedes Mittel heiligen darf. 1463 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 86. 1464 St. Rspr., vgl. BVerfGE 80, 137 (152); 75, 108 (154 f.); 74, 129 (151); 6, 32 (36). 1465 BVerfGE 80, 137 (152 ff.). 1466 BVerfGE 54, 143 (146 f.). 1467 Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 265. 232 Der Blick aus der Außenperspektive hat uns deutlich gemacht, dass Verhältnismäßigkeit ein wertvolles Gut ist – wobei jedoch immer die Gefahr droht, dass sie in einer uferlosen Anwendung ihre Konturen verliert. Der Rechtsstaat lebt vom Vertrauen seiner Bürger: »Rares Recht stärkt die Freiheit«1468, wie auch Normenstrenge Rechtsgewissheit schafft. Wo die Subsumtion unter Tatbestände einem rechtsstaatlichen und zugleich liberalen Auftrag von Verfassungsrang nicht gerecht wird, hilft die Verhältnismäßigkeit einen gerechten Ausgleich zu schaffen.1469 Eine strenge, faktenorientierte Erforderlichkeitsprüfung amerikanischer Couleur mag helfen, einer drohenden Degeneration des Staatswesens zu einer Bürgerbewahranstalt zu begegnen und dem Übergang zum Jurisdiktionsstaat Einhalt zu bieten. In den USA kann die Suche nach dem insgesamt schonendsten Eingriff in Grundrechte nicht ohne die Angemessenheit gelingen. Das Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten nahm mit der »Bill of Rights« jahrhundertelang eine weltweite Vorreiterrolle heute noch geltender Grundrechtsgewährleistungen ein. Der deutsche Staatsrechtler Robert von Mohl brachte 1824 zum Ausdruck: »Kein Staat ist zum ›Nachdenken des Staatsmannes‹ tauglicher als die United States of America«1470. Hieran sollten sich noch die Schöpfer des Grundgesetzes orientieren. Doch bahnt sich mit der Entwicklung von Verhältnismäßigkeit inklusive einer aufkeimenden Angemessenheitsprüfung in den Vereinigten Staaten eine Umkehr der Migrationsrichtung verfassungsrechtlicher Prinzipien an: In einer Welt, in der Verhältnismäßigkeit bereits zur »Grundlage eines globalen Konstitutionalismus«1471 gekürt wird, darf die Hinwendung zu einem Angemessenheitskriterium nicht an dem Stolz einer ehemaligen Pionierstellung der Vereinigten Staaten scheitern. 1468 Kirchhof, Das Gesetz der Hydra, S. 24. 1469 Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 8. 1470 v. Mohl, zitiert nach v. Unruh, DVBl. 1976, S. 455 (455); in den Protokollen von Herrenchiemsee finden sich allein zehn Bezugnahmen auf das Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten, vgl. Wernicke/Booms, Parlamentarischer Rat 48/49 II, S. 75. 1471 Sweet/Mathews, Colum. J. Transnat’l L. 47 (2008), S. 72 (160). 233 § 3 – Schluss: Zusammenfassung und abschließendes Fazit Die Herausbildung der »Levels of Scrutiny« in den Vereinigten Staaten und die Anerkennung und Fortentwicklung des Verhältnismäßigkeitsprinzips als regulatives Leitmotiv des Grundrechtsschutzes in Deutschland stellen sich als große Ergebnisse bei der Evolution und Anwendung ungeschriebener Sätze des Verfassungsrechts dar. Der U.S. Supreme Court und das BVerfG bedienen sich programmatischer Formeln zur Prüfung, ob der demokratisch legitimierte Gesetzgeber seine verfassungsrechtlichen Grenzen wahrt. Beide Rechtsfiguren ziehen sich durch alle Grundrechte und tragen der strukturellen Eigenart bestimmter Grundrechte Rechnung, obschon sie unter anderen Leitsternen geboren wurden: Wiewohl Verhältnismäßigkeit in Deutschland vorrangig der Maximierung individueller Freiheit dient, bestimmt in den Vereinigten Staaten das richterliche Prüfungsrecht und dessen Reichweite maßgeblich den Blickwinkel der »Levels of Scrutiny«. Die äußerste Grenze gesetzgeberischer Freiheit bildet hier wie dort das Willkürverbot. Selbst im verfassungsrechtlich nicht determinierten Bereich der Wirtschafts-, Kultur- und Sozialgesetzgebung darf der Gesetzgeber in der Verfolgung eines gesetzlichen Ziels weder gänzlich irrationale noch willkürliche Mittel zur Anwendung bringen – wobei der analytische Rahmen des Willkürverbots in Deutschland und den USA weitgehend übereinstimmt. Die Untersuchung hat deutlich gezeigt, dass der U.S. Supreme Court eine der deutschen Verhältnismäßigkeitsdogmatik in wesentlichen Zügen ähnelnde Prüfung vornimmt. Sowohl der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als auch der »intermediate-« und »strict scrutiny test« drehen sich um eine strukturierte Abwägung zwischen den von der gesetzlichen Maßnahme verfolgten Zwecken und der Beeinträchtigung des jeweiligen Grundrechts. Eine direkte und ausdrückliche Entsprechung der deutschen Verhältnismäßigkeit in seiner Gesamtheit hat der U.S. Supreme Court dagegen nicht entwickelt. Auch ist den Amerikanern ein Verständnis von Verhältnismäßigkeit, das als verfassungsrechtliche Grundentscheidung in alle Bereiche der Rechtsordnung strahlt, fremd. Den Schritt vom Übermaß- zum Untermaßverbot als Kehrseite ein- und derselben Medaille von Verhältnismäßigkeit sind die Amerikaner desgleichen nicht gegangen. Weil der U.S. Supreme Court grundrechtliche Schutzpflichten bis heute nicht anerkennt, ist dieser Schritt auch in Zukunft nicht zu erwarten. Das Stufenmodell der »Levels of Scrutiny« scheint angesichts einer fortschreitenden Grundrechtsjudikatur und der Vielgestaltigkeit des Lebens ebenso wie die Dreistufenlehre aus der Zeit gefallen. Es ist auch nicht die Aufgabe der obersten Verfassungsgerichte, in Abwägungsfragen ihre Auffassung über verfassungsrechtliche Werte an die Stelle des demokratisch legitimierten Gesetzgebers zu setzen. Dieser Forderung kommt einerseits der U.S. Supreme Court durch eine strenge Erforderlichkeit, andererseits das BVerfG durch eine gelockerte Angemessenheit nach. 234 Den Verfassungsgerichten ist im Sinne eines effektiven und ausbalancierten Grundrechtsschutzes am ehesten gedient, wenn sie sich nicht auf die Suche nach der »verhältnismäßigsten« Lösung versteifen, sondern sich auf die Aufdeckung übermäßiger Eingriffe in bürgerliche Freiheit konzentrieren, ohne den gestalterischen Freiraum des demokratisch legitimierten Gesetzgebers über Gebühr zu beschränken. Für den U.S. Supreme Court würde dies den Ausbau seines aufkeimenden Verständnisses von Angemessenheit bedeuten, für das BVerfG die Bewahrung der dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit innewohnenden Teilgrundsätze und ein faktenorientiertes, geschärftes Bewusstsein der gebotenen Zurückhaltung gegenüber gesetzgeberischen Wertungen.

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Zusammenfassung

Über die letzten zwei Jahrhunderte hat der U.S. Supreme Court ein System gestaffelter Prüfungsmaßstäbe – „Levels of Scrutiny“ – entwickelt, mit deren Hilfe das Gericht eine im Wesentlichen der deutschen Verhältnismäßigkeitskontrolle angenäherte Technik der Güterabwägung vornimmt.

Diese Untersuchung soll einen Beitrag zum Verständnis der US-amerikanischen Grundrechtskonzeption leisten. Sie gliedert sich in sechs Teile, in denen der Autor in einem ersten Schritt die materiellen Grundlagen der „Levels of Scrutiny“ darstellt, bevor er in einem zweiten Schritt die Umsetzung in die Praxis analysiert. Die Analyse erfolgt dabei stets im Zusammenhang mit einem kritischen Rechtsvergleich zum heimischen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.