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Fünfter Teil Die Umsetzung in die Praxis: Der Verfassungsprozess in:

Philipp R. Mrutzek

Geordnete Freiheit - »Levels of Scrutiny« in der Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts, page 181 - 210

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4257-1, ISBN online: 978-3-8288-7176-2, https://doi.org/10.5771/9783828871762-181

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 113

Tectum, Baden-Baden
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181 Fünfter Teil Die Umsetzung in die Praxis: Der Verfassungsprozess Der Versuch, die Entscheidungshoheit des Gesetzgebers mit den Anforderungen an gleichermaßen effektive wie materiell nicht überstrapazierende Grundrechtseingriffe zu versöhnen, mündet nicht selten in einen offenen Konflikt mit dem gestalterischen Freiraum des demokratisch legitimierten Gesetzgebers. Hier zeigt sich der Zwiespalt des U.S. Supreme Courts, einerseits als Hüter der Verfassung die Grundrechte zu schützen, andererseits den Gestaltungsauftrag des Gesetzgebers zu achten, besonders deutlich (§ 1). Vor diesem Hintergrund erscheint die spannungsreiche Frage, wie der U.S. Supreme Court die Balance zwischen den staatlichen Teilgewalten austariert: je großzügiger der jeweilige »Level of Scrutiny«, desto geringer die Bevormundung seitens des Gerichts (§ 2). Das Bestreben, den politischen Gestaltungsraum des Gesetzgebers offenzuhalten und gleichzeitig den Bahnen grundrechtsbestimmter Rechtsstaatlichkeit Geltung zu verschaffen, rühren an der praktischen Umsetzung des bisher Gesagten. Den Schlüssen, die der U.S. Supreme Court aus dem materiellen Verständnis der »Levels of Scrutiny« für den Verfassungsprozess zieht, gilt dieser Teil. § 1 – Prämisse: Gerichtliches Selbstverständnis der Verfassungskontrolle Die Handhabung der Kontrollmaßstäbe ist in der Praxis des U.S. Supreme Courts eng mit dem Selbstverständnis seines Auftrags im Gefüge der Teilgewalten verbunden. Auch in Deutschland bedingt maßgeblich die Kontrolldichte des BVerfG den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers im Grundrechtsbereich, doch hat die Diskussion um die Bedeutung der Grundrechte als machtpolitischer Faktor in den USA in nahezu 200 Jahren einen größeren Stellenwert als in Deutschland erfahren, wo das richterliche Prüfungsrecht bis in das 20. Jahrhun- 182 dert im Grunde nur als »amerikanisches Phänomen«1166 wahrgenommen wurde. Der damalige Vorsitzende Richter am U.S. Supreme Court, Charles E. Hughes, bringt die Grundrechtsdiskussion um die Balancierung der Teilgewalten auf die einprägsame Formel: »We are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is«1167. A. »Judicial self-restraint« als deutsch-amerikanisches Paradigma Eine weitgehende Normenkontrollkompetenz der Judikative vermag das Gleichgewicht im Dreieck der Staatsgewalten empfindlich zu stören, wenn der Gestaltungsspielraum des demokratisch legitimierten Gesetzgebers über Gebühr beschränkt wird. Gleichzeitig ist der Judikative ein Schutzauftrag vor legislativen Ausuferungen von Verfassungsrang zugewiesen. In diesem institutionellen Spannungsverhältnis ist der Grad einer ausgewogenen Entscheidung naturgemäß schmal und lässt sich im Selbstverständnis des U.S. Supreme Courts auf die Begriffe »judicial activism« und »judicial self-restraint« reduzieren. Diese Maximen kennzeichnen eine Erwartungshaltung des U.S. Supreme Courts, eigene Wertvorstellungen vermittels des kontrapunktischen Systems der dominierenden Prüfungsmaßstäbe »rational basis« und »strict scrutiny« gegenüber dem vom Gesetzgeber geformten Volkswillen durchzusetzen. I. Vorherrschen eines funktionell-rechtlichen Kontrollansatzes in den USA In der Diskussion um die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit hat auch das BVerfG das Stichwort des »judicial self-restraint« aufgegriffen. Es versteht darunter die Offenhaltung eines Freiraums politischer Gestaltung, kurz: den »Verzicht ›Politik zu treiben‹«1168. Die Prämisse richterlicher Kontrollpraxis verspricht in den USA und Deutschland somit jedenfalls eine scheinbare Parallelität. Gewinnt die Untersuchung an Tiefenschärfe, offenbart sich ein unterschiedliches Vorverständnis verfassungsgerichtlicher Kontrolle. Wiewohl sich auch das BVerfG jedenfalls in Anwendung seines Willkürverbots eine funktionell-rechtliche Grenze der Kontrollintensität auferlegt,1169 wird ein deutscher Jurist die verengte Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers tendenziell eher auf ein materielles Kontrollverständnis zurückführen, das ein amerikanischer funktionell auf »der Grundlage eines bestimmten Rollenverständnisses von Gericht und Gesetzgeber«1170 begründen würde. 1166 Hartmann, JJZG 8 (2006/2007), S. 154 (157). 1167 Zitiert nach Brugger, Einführung in das öffentliche Recht der USA, S. 7. 1168 BVerfGE 36, 1 (14). 1169 Albers, JuS 2008, S. 945 (945); Hesse, AöR 109 (1984), S. 174 (186 f.). 1170 Simons, Grundrechte und Gestaltungsspielraum, S. 83; vgl. Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (1049): »Our focus is preeminently on outlining the limits of government, reflecting our original republican revolution«; Kommers, The Constitutional Jurisprudence, S. 37: »There is no debate in Germany, as there is in the United States, over whether the Constitu- 183 Der U.S. Supreme Court befindet sich nach wie vor in einem Ringen um die »richtige« Verfassungsinterpretation zwischen Originalisten, die maßgeblich auf den Willen der Gründungsväter abstellen, und Vertretern einer mit der Zeit sich wandelnden »living constitution«1171. Ohne dass sich ein Lager bis heute vollends durchsetzen konnte, lässt sich der U.S. Supreme Court in seinem Selbstverständnis verfassungsgerichtlicher Kontrolle zumindest seit der Lochner- Ära1172 in höherem Maße als das BVerfG von einem funktionell-rechtlichen Ansatz eines richterlichen Prüfungsrechts leiten. Ein solches Verständnis erhellt sich vor dem Hintergrund, dass die Kürze des Verfassungstexts der Vereinigten Staaten dem U.S. Supreme Court weniger Orientierung an textlichen Bestimmungen erlaubt als das Grundgesetz dem BVerfG, sodass letzteres seine Kontrolldichte an die Fassung des Grundrechtswortlauts oder Typus der einschlägigen Schrankenbestimmung anzuknüpfen vermag. Zusammenfassend schreibt der damalige Vorsitzende Richter Harlan F. Stone: »[T]he only check upon our exercise of our power is our own sense of selfrestraint. For the removal of unwise laws from the statute books appeal lies not to the courts, but to the ballot and to the processes of democratic government«1173. Ein vorwiegend funktionell-rechtliches Verständnis verfassungsgerichtlicher Kontrolle konnte sich in der Rechtsprechung des BVerfG nicht durchsetzen. Insbesondere im Bereich der Abwägung bestimme der Gesetzgeber zwar darüber, »mit welcher Wertigkeit die von ihm verfolgten Interessen der Allgemeinheit in die Verhältnismäßigkeitsprüfung eingehen«1174. Gleichzeitig verweigert sich das tion is primarily procedural or value oriented. Germans commonly agree that the Basic Law is a constitution of substantive values«; Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 412; Ehmke, Wirtschaft und Verfassung, S. 441. 1171 Die Debatte spiegelt den Konflikt zwischen den Anhängern einer restriktiven Verfassungsdeutung nach dem Willen der Gründungsväter (»originalists«) und Befürwortern einer extensiven Verfassungsdeutung (»non-originalists«), die den Umfang dieser Untersuchung sprengen würde. Aus der unüberschaubaren Literatur seien nur genannt Bickel, The Least Dangerous Branch (1962); Chemerinsky, Interpreting the Constitution (1987); Ely, Democracy and Distrust (1980); Jaffa, Original Intent and the Framers of the Constitution (1994); Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review (2004); Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law (1997); Shaman, Constitutional Interpretation: Illusion and Reality (2001); Tribe/Dorf, On Reading the Constitution (1991); Tushnet, Red, White and Blue: A Critical Analysis of Constitutional Law (1988), jeweils m.w.N.; vgl. aus der deutschen Literatur jüngst die Untersuchung bei Melin, Gesetzesauslegung in den USA und in Deutschland (2005) und die Übersicht bei Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 345 ff. 1172 372 U.S. 726, 730 (1963) – Ferguson v. Skrupa: »We have returned to the original constitutional proposition that courts do not substitute their social and economic beliefs for the judgment of legislative bodies, who are elected to pass laws«. 1173 297 U.S. 1, 78, 79 (1936) – United States v. Butler (Stone, J., dissenting). 1174 BVerfGE 121, 317 (360); vgl. BVerfGE 115, 205 (242 f.). 184 BVerfG hingegen einer Verkürzung seiner Kontrollkompetenz durch eine funktionelle-rechtliche Zurückhaltungspflicht gegenüber der Legislative.1175 Deutlich wird dies immer dann, wenn das BVerfG seine Kontrolldichte an die Dichte des materiellen Rechts knüpft: »Wo die materiellen Anforderungen niedriger sind, ist auch weniger zu kontrollieren«1176. So ermächtige erst die »deutlich erkennbare … Fehleinschätzung«1177 des Gesetzgebers »allein dort« zum verfassungsgerichtlichen Eingreifen, »wo verfassungsrechtliche Maßstäbe für politisches Verhalten normiert sind«1178. II. Rechtfertigung des »judicial self-restraint« Die Zurückhaltung des U.S. Supreme Courts im Bereich des »rational basis test« speist sich aus der funktionellen Erwägung, dass »der politisch-legislative Prozess grundsätzlich besser als die Gerichte dazu in der Lage [ist], komplexe Steuerungs- und Verteilungsprobleme zu lösen«1179. In dem durchlässigen Bereich des von den Grundrechten entkoppelten Segments der Wirtschafts-, Kultur- und Sozialgesetzgebung vermeidet es der U.S. Supreme Court, in Konflikt mit dem gestalterischen Freiraum des Gesetzgebers zu treten, indem er die politische Verantwortlichkeit an die gesetzgebenden Körperschaften verweist.1180 Dabei geht es nicht nur um die Abwägung der vom Staat vorgebrachten Interessen gegenüber der Durchsetzung schützenswerter Individualpositionen, sondern darum, die Entscheidungsmacht des Gesetzgebers in einem Freiraum rechtschaffender Tätigkeit gegenüber einer über Gebühr beanspruchenden richterlichen Kontrollpraxis abzuschirmen: »[I]t is for legislature, not the courts, to balance the advantages and disadvantages of legislation«1181. Dieses Verständnis des »judicial selfrestraint« beruht im Wesentlichen auf zwei Gründen. 1175 BVerfGE 36, 1 (14 f.): »Der Grundsatz des judical self-restraint, den sich das Bundesverfassungsgericht auferlegt, bedeutet nicht eine Verkürzung oder Abschwächung seiner eben dargelegten Kompetenz, sondern den Verzicht ›Politik zu treiben‹, d.h. in den von der Verfassung geschaffenen und begrenzten Raum freier politischer Gestaltung einzugreifen. Er zielt also darauf ab, den von der Verfassung für die anderen Verfassungsorgane garantierten Raum freier politischer Gestaltung offenzuhalten«. 1176 BVerfGE 73, 118 (204); vgl. BVerfGE 62, 1 (51): »Allein dort, wo verfassungsrechtliche Maßstäbe für politisches Verhalten normiert sind, kann das Bundesverfassungsgericht ihrer Verletzung entgegentreten«; Schlaich, VVDStRL 39 (1981), S. 99 (112). 1177 BVerfGE 92, 365 (396). 1178 BVerfGE 62, 1 (51). 1179 Rau, Grenzen in der Rechtsprechung des United States Supreme Court, S. 125; vgl. Davis, Minn. L. Rev. 71 (1986), S. 1 (2): »Judge made law … is generally inferior in clarity and reliability«; ders., Colum. L. Rev. 80 (1980), S. 931 (932); Hessick, Notre Dame L. Rev. 85 (2010), S. 1447 (1473): »legislatures are better equipped than the courts to make the sorts of empirical findings relevant to legislation«; Kokott, The Burden of Proof, S. 46. 1180 Brugger, Einführung in das öffentliche Recht der USA, S. 102. 1181 348 U.S. 483, 487 (1955) – Williamson v. Lee Optical, Inc. 185 Erstens: Im US-amerikanischen Staatsverständnis liegt ein starker Impuls auf der Selbstentfaltungsfreiheit des Bürgers. Eine Einmischung staatlicherseits wird nur insoweit toleriert, als sie möglichst weit auf die Zustimmung des Einzelnen rückführbar sein soll. Wenn der U.S. Supreme Court urteilt, »the power of the people of the United States to make and alter their laws at pleasure is the greatest security for liberty and justice«1182, verdeutlicht dies die herausragende Bedeutung der Ergebnisse des demokratischen Prozesses, der die »Volkssouveränität als primäre Legitimationsquelle staatlicher Herrschaft begreift«1183. Die Entscheidung eines Interessenkonflikts falle grundsätzlich in den Bereich des demokratisch legitimierten Gesetzgebers, dessen Abwägung »nicht durch unser Urteil zu ersetzen«1184 sei, solange dessen Entscheidung nicht jeder Rationalität entbehre. Dazu kommt, dass der U.S. Supreme Court sein richterliches Prüfungsrecht ohne verfassungstextliche Rechtfertigung verfolgt. Unter dem Begriff des »judicial review« entwickelte der U.S. Supreme Court in der Entscheidung »Marbury v. Madison«1185 ein richterliches Prüfungsrecht aus dem Wesen der Verfassung und nahm es fortan für sich in Anspruch. Dass neun auf Lebenszeit ernannte und keiner demokratischen Kontrolle unterworfene Richter maßgeblich das gegenwärtige Verfassungsverständnis vorgeben, wird als Anmaßung ungeschriebener Kompetenzen empfunden.1186 Diesen Kompetenzkonflikt musste das BVerfG, an dem die Amtszeit eines Richters zwölf Jahre beträgt, angesichts verfassungstextlicher Verankerung in Art. 100, 19 Abs. 4, 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG im Gegensatz zu seinem amerikanischen Pendant nicht führen. In einer Selbstanalyse aus den frühen 1950er Jahren konkretisiert es selbstbewusst sein Verständnis des § 1 BVerfGG und bezeichnet sich als ein »mit höchster Autorität ausgestattetes Verfassungsorgan«, das dem »Bundestag, Bundesrat und der Bundesregierung ebenbürtig zur Seite steht«1187. Zweitens: Die Blockadehaltung des U.S. Supreme Courts gegenüber sozialstaatlicher Reformen während der Lochner-Ära ist im kollektiven Gedächtnis der Vereinigten Staaten nicht nur höchst lebendig. Sie hat es als »judicial usurpation of power«1188 zur Antithese amerikanischer Bundesverfassungsrechtsprechung 1182 211 U.S. 78, 106 (1908) – Twining v. New Jersey. 1183 Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 254. 1184 341 U.S. 494, 517, 539 f. (1951) – Dennis v. United States (Frankfurter, J., concurring): »How best to reconcile competing interests is the business of legislatures, and the balance they strike is a judgment not to be displaced by ours, but to be respected unless outside the pale of fair judgment«. 1185 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803) – Marbury v. Madison; vgl. Nowak/Rotunda, Constitutional Law, S. 1 ff. 1186 Bickel, The Least Dangerous Branch, S. 16 f.; Klarmann, Va. L. Rev. 77 (1991), S. 747 (768); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 56. 1187 Abgedruckt in JöR 6 n. F. (1957), S. 144-148; Zitat ebd., S. 144 (145). 1188 Bork, The Tempting of America, S. 46. 186 gebracht.1189 Auf eine vergleichbare Schreckensvision eines Justizstaates blickt die Bundesrepublik zwar nicht zurück, doch strahlt das Lochner-Trauma selbst in den deutschen Rechtsdiskurs.1190 Wiewohl das BVerfG keinen Druck verspürt, seine legitimatorische Basis als oberstes Kontrollorgan zu verteidigen, zwingt die Abwesenheit einer ausdrücklich eingeräumten Kontrollkompetenz den U.S. Supreme Court, sich stets gegenüber dem Vorwurf des »Lochnering« zu behaupten.1191 III. Instrumente der Offenhaltung politischer Freiräume Dem Gebot der Offenhaltung politischer Freiräume kommt der U.S. Supreme Court im Allgemeinen über den »rational basis test«, im Besonderen über die »political question doctrine« nach. Diese Doktrin erlaubt es dem Spruchkörper, bestimmte Fragestellungen in seinen Urteilen unbeantwortet zu lassen, indem er auf eine fehlende streitentscheidende Norm abstellt oder es generell vermeidet, politisch brisante Themen anzusprechen, sofern keine Grundrechte betroffen werden.1192 Zwar widersprechen das BVerfG1193 und die Literatur1194 gleicherma- ßen einer Übertragung der Doktrin auf die deutsche Verfassungsrechtsprechung. Das BVerfG betont aber gleichzeitig, dass es nicht seine Aufgabe sei, »jenseits rechtlich normierter Vorgaben … seine Einschätzungen an die Stelle der Einschätzungen und Erwägungen der zuständigen politischen Organe des Bundes zu setzen«1195. 1189 Rowe, Law & Social Inquiry 24 (1999), S. 221 (223); Shaman, Constitutional Interpretation, S. 75; vgl. 505 U.S. 833, 979, 979 ff. (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey (Scalia, J., concurring and dissenting in part). 1190 Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 252, mit Hinweis auf Böckenfördes Adaption eines »verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaats«, vgl. ders., EuGRZ 2004, S. 598 (603). 1191 Fleming, Tex. L. Rev. 72 (1993), S. 211 (212); vgl. Friedman, N.Y.U. L. Rev. 76 (2001), S. 1383 (1387). 1192 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 258; K. Sullivan/Gunther, Constitutional Law, S. 49; vgl. 369 U.S. 186, 217 (1962) – Baker v. Carr, mit einem Überblick über die Kriterien für eine solche »political question«. Grundlegend 5 U.S. (1 Cranch) 137, 170 (1803) – Marbury v. Madison: »Questions, in their nature political or which are, by the Constitution and laws, submitted to the Executive, can never be made in this court«. 1193 BVerfGE 2, 79 (96 f.): »Das Bundesverfassungsgericht hat nur die Aufgabe, das rechtliche Vorfeld für politische Entscheidungen zu klären, die allein den gesetzgebenden Körperschaften zukommen. Die Frage, ob die Vertragsgesetze ohne vorgängige Änderung des Grundgesetzes ratifiziert werden dürfen, ist eine Rechtsfrage und damit richterlicher Erkenntnis zugänglich. Wer diese Frage nicht der Beurteilung eines Gerichts unterstellen will, muss nicht nur die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts zur Prüfung von Bundesgesetzen, sondern jegliches richterliche Prüfungsrecht abschaffen« (Herv. im Orig.). 1194 Das unterschiedliche Vorverständnis verfassungsgerichtlicher Kontrollpraxis betonen Brenner, AöR 120 (1995), S. 248 (255); Schlaich/Korioth, Bundesverfassungsgericht, Rn. 505, und Zuck, JZ 1974, S. 361 (368). 1195 BVerfGE 66, 39 (61); vgl. BVerfGE 68, 1 (97). 187 Obschon sich auch das BVerfG im Verhältnis zum demokratisch legitimierten Gesetzgeber somit eine gewisse Zurückhaltung auferlegt hat, wurde die Forderung nach richterlicher Zurückhaltung nicht mit einer vergleichbaren Verve wie in den Vereinigten Staaten verfolgt.1196 Dass dieses amerikanische Selbstverständnis weniger einer objektivierbaren Rechtsfigur von normativer Kraft als einer individuellen Verfassungsphilosophie des jeweilig befassten Richters geschuldet ist, hat zwar Rau in seiner Untersuchung unlängst nachgewiesen,1197 doch hat der U.S. Supreme Court ebenso betont: »If there is one doctrine more deeply rooted than any other in the process of constitutional adjudication, it is that we ought not to pass on questions of constitutionality … unless such adjudication is unavoidable«1198. B. »Judicial activism« im Grundrechtsbereich Ein generelles Anerkenntnis richterlicher Zurückhaltung gefährdet die Autorität und den Kontrollauftrag der obersten Verfassungsgerichte, der mitunter ein entschlossenes Eingreifen erfordert. Mit der Klarstellung »it is emphatically the province and duty of the Judicial Department to say what the law is«1199 unterstreicht der U.S. Supreme Court, dass er die Grundrechte nicht zur letztverbindlichen Entscheidung dem Gesetzgeber überlässt und sie auf diese Weise leerlaufen ließe. Das Bekenntnis des U.S. Supreme Courts, »a denial of constitutionally protected rights demands judicial protection«1200, ist für das deutsche Recht eindeutig in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a, 100 GG festgeschrieben. Darüber hinaus hat die »preferred-freedoms«-Doktrin, wonach persönliche Freiheitrechte durchzusetzen seien, während wirtschaftliche Freiheiten der Disponibilität des Gesetzgebers unterfielen,1201 in Deutschland unter dem Stichwort »wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes«1202 in einer Reihe von Prinzipien Anklang gefunden, die die Grundrechtsauslegung des BVerfG leiten.1203 Vielversprechend ist das Kriterium der Personennähe, unter dessen Stern das 1196 Kriele, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR IX, § 188, Rn. 8. 1197 Rau, Grenzen in der Rechtsprechung des United States Supreme Court, S. 132. 1198 323 U.S. 101, 105 (1944) – Spector Motor Co. v. McLaughlin. 1199 5 U.S. (1 Cranch) 137, 177 (1803) – Marbury v. Madison; aus neuerer Zeit 529 U.S. 598, 617 (2000) – United States v. Morrison: »No doubt the political branches have a role in interpreting and applying the Constitution, but ever since Marbury this Court has remained the ultimate expositor of the constitutional text«. 1200 377 U.S. 533, 566 (1964) – Reynolds v. Sims. 1201 Hall/Ely/Grossman, The Oxford Companion to the Supreme Court, S. 769; vgl. Klarman, Mich. L. Rev. 90 (1991), S. 213 (224); Lusky, Colum. L. Rev. 82 (1982), S. 1093 (1100); ausführlich oben S. 32 ff. 1202 BVerfGE 4, 7 (17). 1203 Klein, in: FS Benda, S. 135 (138 ff.); Kriele, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR IX, § 188, Rn. 52. 188 BVerfG die Schärfe seiner Kontrollkompetenz regelt: Je größer die Bedeutung des persönlichen Freiheitsbereichs eines Bürgers betroffen ist, desto mehr stärkt das Gericht den individuellen Freiheitsbereich. Umgekehrt gilt: Je mehr sich eine Person in soziale Strukturen und wirtschaftliche Vorgänge hineinstellt, desto eher muss es Einschränkungen individueller Handlungsmacht zu Gunsten einer Ausbalancierung mit den Forderungen nach einem geordneten Gemeinwesen hinnehmen.1204 Dementsprechend hat das BVerfG im Mitbestimmungs-Urteil betont, dass es seine Kontrolldichte »von der Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs … und der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter«1205 abhängig mache. Vor dem Hintergrund dieses umfassenden »je-desto«-Kontrollverständnisses handelt es sich zwar eher um Markierungen innerhalb einer gleitenden Kontrolldichteskala, deren Steuerung sich nach dem materiellen Recht »in jeweiliger Abhängigkeit von der Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs«1206 richtet.1207 Doch markieren auch die »Levels of Scrutiny« Abstufungen in der Justiziabilität und Stringenz in einer Art amerikanischer Verhältnismäßigkeit, die vermittels der Zuordnung zu einem »starren« Kontrolldichtepol maßgeblich über das Schicksal der angegriffenen Maßnahme entscheidet und in dem vorherrschenden Verhältnis von »rational basis« und »strict scrutiny« greifbar wird. Das unterschiedliche Vorverständnis verfassungsgerichtlicher Kontrolle führt in Zusammenschau mit dem fragmentarischen Verfassungstext der Vereinigten Staaten zu einem insgesamt stärkeren Pendelausschlag zwischen Demokratie und Grundrechtsstaat als in Deutschland. Plastisch wird diese Erkenntnis an Hand der Frage, wie der U.S. Supreme Court die ihm zur Verfügung stehenden »Levels of Scrutiny« in die Rechtspraxis umsetzt. 1204 Kriele, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR IX, § 188, Rn. 65; vgl. BVerfGE 45, 187 (227): »Diese Freiheit versteht das Grundgesetz nicht als diejenige eines isolierten und selbstherrlichen, sondern als die eines gemeinschaftsbezogenen Individuums. Sie kann … nicht ›prinzipiell unbegrenzt‹ sein«. 1205 BVerfGE 50, 290 (333). 1206 BVerfGE 57, 139 (159); vgl. BVerfGE 91, 389 (401): »Der unterschiedlichen Weite des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums entspricht eine abgestufte Kontrolldichte bei der verfassungsgerichtlichen Prüfung«. 1207 Schlaich/Korioth, Bundesverfassungsgericht, Rn. 536; Seetzen, NJW 1975, S. 429 (431); für ein materielles Verständnis ebenso Brenner, AöR 120 (1995), S. 248 (255). 189 § 2 – Die Kontrolldichte in der Praxis: Vermutung, Beweislast, Tatsachenfeststellung, Prognose Die dem U.S. Supreme Court selbst auferlegte Beschränkung des richterlichen Prüfungsrechts einerseits und das anpackende Durchgreifen bei der Grundrechtsdurchsetzung andererseits setzt das Gericht über die ihm zur Verfügung stehenden Kontrollmaßstäbe in die Rechtspraxis um. Vermutung, Beweislast, Tatsachenfeststellung und Prognose sind nur ein anderer Ausdruck für die Dichte und Intensität der verfassungsgerichtlichen Kontrolle. In der Summe bilden sie das Vehikel für die praktische Umsetzung der »Levels of Scrutiny« und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und bestimmen im hohen Maße das Urteil, das die obersten Verfassungsgerichte über ein gesetzliches Mittel sprechen werden. A. Vermutung Die Vermutung der Recht- oder Unrechtmäßigkeit einer Norm bestimmt das Vorzeichen, unter dem die Prüfung eines Grundrechtseingriffs gemessen wird. In den Vereinigten Staaten bestimmt sie in weit höherem Maße die richterliche Kontrollpraxis als im heimischen Rechtskontext, wenngleich dem Gesetzgeber auch in Deutschland hinsichtlich einer verfolgten Maßnahme eine unterschiedliche Begründungslast obliegt. Dies wird deutlich in Abgrenzung zu Verwaltung und Rechtsprechung: Der Verwaltung wird der Zweck einer Maßnahme durch gesetzlich bestimmte Aufgaben zugewiesen und in der Rechtsprechung muss sich das Ziel aus einem bestimmten Sachverhalt und dem vorgegebenen Recht ergeben. Die Rechtmäßigkeit des Zwecks wird beim Gesetzgeber mithin vermutet; Verwaltung und Rechtsprechung müssen ihre Zielfindung begründen.1208 Diese Überlegungen finden sich in der Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts in einer weiterentwickelten Form wieder, wenn dieser eine Norm an dem »rational basis test« misst. Bereits 1923 verspricht er dem Gesetzgeber Gefolgschaft, solange keine Zweifel an der Rationalität des gesetzlichen Mittels aufkämen: »This Court, by an unbroken line of decisions …, has steadily adhered to the rule that every possible presumption is in favor of the validity of an act of Congress until overcome beyond rational doubt«1209. 1208 Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, S. 205 f.; ders., in: FS BVerfG II, S. 445 (450). 1209 261 U.S. 525, 544 (1923) – Adkins v. Children’s Hospital; vgl. 99 U.S. 700, 718 (1878) – Sinking-Fund Cases: »Every possible presumption is in favor of the validity of a statute, and this continues until the contrary is shown beyond a rational doubt«. Ferner 473 U.S. 432, 440 (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Ctr., Inc.; 395 U.S. 621, 628 (1969) – Kramer v. Union School District; 293 U.S. 194, 209 (1934) – Borden’s Farm. Products Co. v. Baldwin; 99 U.S. 700, 718 (1879) – United States v. Union Pacific Railroad Co.; weitere Nachweise bei Hessick, Notre Dame L. Rev. 85 (2010), S. 1447 (1452 ff.). 190 Wenn in den Vereinigten Staaten für jedes Gesetz im Anwendungsbereich des »rational basis test« die Vermutung der Verfassungskonformität gilt, kommen die Amerikaner damit einer Forderung nach, die Carl Schmitt bereits in der Weimarer Zeit mit Verweis auf die amerikanische Rechtsprechung erhoben hat. Einer richterlichen Kontrollpraxis, nach der angesichts der Gewaltenteilung »im Zweifelsfall die Vermutung für die Gültigkeit des Gesetzes spricht«1210, ist das BVerfG bislang nur in älteren Entscheidungen gefolgt.1211 Wenn das BVerfG jedenfalls hinsichtlich der Tatsachenfeststellungen und der Bewertung von Prognoseentscheidungen die Richtigkeit vermutet, solange die gesetzgeberischen Ausführungen nur irgendwie vertretbar sind1212 und der Gesetzgeber »die ihm zugänglichen Erkenntnismaßnahmen ausgeschöpft«1213 hat, scheint die Rede von einem »Grundsatz der Rechtsbeständigkeit der Gesetze«1214 treffend. Das Fazit, dass die Zuweisung einer Vermutung der Verfassungsmäßigkeit als ein Instrument richterlicher Zurückhaltung1215 und »cornerstone … of the role of judicial review«1216 darstellt, trifft in dieser Deutlichkeit somit nur auf die amerikanische Rechtspraxis zu. Auf der anderen Seite dieser Praxis steht der strenge Kontrollmaßstab. Seine erhöhten Anforderungen kommen auf Ebene des Verfahrensrechts dadurch zur Geltung, dass die Vermutung grundsätzlicher Verfassungskonformität einer Auffassung weicht, nach der jeder Grundrechtseingriff im Bereich des strengen Kontrollmaßstabs und jedwede Klassifizierung entlang »verdächtiger« Differenzierungsmerkmale die »Vermutung der Verfassungswidrigkeit auf der Stirn«1217 trägt.1218 Konstatiert wird nahezu eine Erfolgsgarantie des von der gesetzlichen 1210 Schmitt, in: ders., Verfassungsrechtliche Aufsätze, S. 68 (88). 1211 BVerfGE 9, 338 (350); 2, 266 (282). 1212 BVerfGE 50, 290 (333 f.); 39, 210 (225); 30, 250 (263); 25, 1 (12 f., 17). 1213 BVerfGE 50, 290 (334). 1214 Bachof, in: Summum Ius, S. 41 (48). 1215 395 U.S. 621, 628 (1969) – Kramer v. Union Free School District No. 15: »The presumption of constitutionality and the approval given ›rational‹ classifications in other types of enactments are based on an assumption that the institutions of state government are structured so as to represent fairly all the people. However, when the challenge to the statute is, in effect, a challenge of this basic assumption, the assumption can no longer serve as the basis for presuming constitutionality«; vgl. Alfange, U. Pa. L. Rev. 114 (1966), S. 637 (661); Simons, Grundrechte und Gestaltungsspielraum, S. 179; Thayer, Harv. L. Rev. 7 (1893), S. 129 (144). 1216 Komesar, U. Chi. L. Rev. 51 (1984), S. 366 (373, Fn. 11). 1217 Knapp, JöR 23 n. F. (1974), S. 421 (441); vgl. Mathews/Sweet, Emory L. J. 60 (2011), S. 797 (811). 1218 135 S.Ct. 2218, 2226 (2015) – Reed v. Town of Gilbert: »Content-based laws – those that target speech based on its communicative content – are presumptively unconstitutional«; mit Hinweis auf 505 U.S. 377, 395 (1992) – R.A.V. v. City of St. Paul und 502 U.S. 105, 118 (1991) – Simon & Schuster, Inc. v. Members of N.Y. State Crime Victims Bd. Ferner 543 U.S. 499, 506 (Fn. 1) (2005) – Johnson v. California: »deference is fundamentally at odds with 191 Maßnahme Betroffenen »by heavily burdening the state’s defense of its law or act«1219. Eine »presumption of good faith« weicht einer »presumption of distrust«1220, die das abwehrrechtliche Verständnis der Grundrechte zum Ausdruck bringt. Ein vergleichbar kontrapunktisches System hat sich in Deutschland angesichts einer gleitenden Verhältnismäßigkeitsprüfung und des Amtsermittlungsgrundsatzes nach § 26 BVerfGG nicht entwickelt. Hierin liegt auch der Grund dafür, dass eine Übertragung dieses auf Grundlage eines bipolaren Eingriffsregimes entwickelten Systems der Vermutungspraxis mitnichten zu empfehlen ist: Sperrige Vermutungen und Beweislastverteilungen passen so wenig zu einem Instrument gleitender Kontrolldichte wie die starre Kontrolle von Prognoseentscheidungen. Einzig der mittlere Kontrollmaßstab präjudiziert anders als die Pole strenger oder schwacher Kontrolle weder den Ausgang der Entscheidung, noch misst er dem staatlichen oder individuellen Interesse ein besonderes Gewicht bei. Wenngleich der strenge Kontrollmaßstab in seiner ursprünglichen Ausführung grundsätzlich die Vermutung der Verfassungswidrigkeit begründet, ist der U.S. Supreme Court seit den 2000er Jahren von dieser Praxis abgewichen. Noch in den 1980er Jahren stellte er klar, negative wie positive Formen von Diskriminierung entlang rassischer Kriterien dem »strict scrutiny test« zu unterwerfen,1221 während er auf Ebene der positiven Diskriminierungen (»affirmative actions«) die Voraussetzungen lockerte. Im Bereich universitärer Bildungseinrichtungen hat das Gericht zuletzt 2003 eine Vermutung der Verfassungskonformität einer universitären Zielsetzung im Bereich der begünstigenden Klassifizierungen festgeschrieben.1222 In »Grutter v. Bollinger«1223 entschied das Gericht über das Zulassungsverfahren der University of Michigan, das rassische Minderheiten im universitären Bewerbungsprozess bevorzugte. Obwohl das Gericht eingangs noch seine Ansicht über die gleiche Kontrollpraxis negativer und positiver Diskriminierung bekräftigte (»our scrutiny is no less strict«1224), relativierte es seine Aussage mit dem Verweis auf den Kontext, in dem die Universität eine »verdächtige« Klassifizierung treffe. Rassische Klassifizierungen im Kontext höherer Bildungseinrichtungen seien weniger »verdächtig«, weil Universitäten traditionell einen größeren Vertrauensvorschuss bei der Ausgestaltung und Wahrnehmung ihres Bildungsour equal protection jurisprudence. We put the burden on state actors to demonstrate that their race based policies are justified«. 1219 Sellers, Dick. L. Rev. 84 (1980), S. 363 (368). 1220 Sunstein, Harv. L. Rev. 110 (1996), S. 4 (78). 1221 488 U.S. 469 (1989) – City of Richmond v. J. A. Croson Co. 1222 539 U.S. 306 (2003) – Grutter v. Bollinger. 1223 539 U.S. 306 (2003) – Grutter v. Bollinger. 1224 539 U.S. 306, 328 (2003) – Grutter v. Bollinger. 192 auftrages genössen.1225 Der U.S. Supreme Court lässt daher grundsätzliche Zurückhaltung bei der Bewertung und Prüfung der universitären Entscheidungsgewalt walten, indem er statt der Vermutung einer Nachteilsabsicht der Universität ein hehres Motiv unterstellt. Mit der Klarstellung »›good faith‹ on the part of a university is ›presumed‹ absent ›a showing to the contrary‹«1226 kehrte der U.S. Supreme Court die ursprüngliche Vermutungspraxis strenger Kontrolle zu Gunsten einer mit dem »rational basis test« vergleichbaren Praxis um. Während »Grutter« bereits in einer knappen 5:4-Entscheidung erging, hat der U.S. Supreme Court in letzter Zeit wiederum schärfere Anforderungen an die Zulassungspraxis von Hochschulen gestellt. Noch 2003 war die Stimme der Richterin Sandra Day O’Connor entscheidend, die die strategische Mittelposition im ideologischen Spektrum der Richterbank einnahm, 2006 aber aus dem U.S. Su-preme Court ausschied. Mit einer deutlichen 7:1 Mehrheit stellte das Gericht nunmehr klar, dass der pädagogische Wert einer ethnisch gemischten Studierendenschaft nicht einfach behauptet, sondern nachgewiesen werden müsse. Gleichfalls müssten begünstigende Zulassungsverfahren auf den Prüfstand rassisch neutraler Alternativen gestellt werden, um dem »narrowly tailored«-Grundsatz zu genügen.1227 Dass das Thema in den Vereinigten Staaten eine solche Brisanz entfacht und in Deutschland allenfalls als amerikanisches Phänomen zur Kenntnis genommen wird,1228 mag seinen Grund in den unterschiedlichen historischen Ausgangslagen finden. Von einem tolerierten Verständnis »sozialer Experimentierfreude«1229 an Hochschulen hat das BVerfG jedenfalls bislang nicht gesprochen. 1225 539 U.S. 306, 329 (2003) – Grutter v. Bollinger: »We have long recognized that, given the important purpose of public education and the expansive freedoms of speech and thought associated with the university environment, universities occupy a special niche in our constitutional tradition«, mit Hinweis auf 364 U.S. 479, 487 (1960) – Shelton v. Tucker; 354 U.S. 234, 250 (1957) – Sweezy v. New Hampshire. 1226 539 U.S. 306, 329 (2003) – Grutter v. Bollinger, unter Zitierung von 438 U.S. 256, 318 f. (1978) – Regents of University of California v. Bakke. 1227 133 S.Ct. 2411, 2421 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin: »In order for judicial review to be meaningful, a university must make a showing that its plan is narrowly tailored to achieve the only interest that this Court has approved in this context: the benefits of a student body diversity that ›encompasses a … broa[d] array of qualifications and characteristics of which racial or ethnic origin is but a single though important element‹«, unter Zitierung von 438 U.S. 265, 315 (1978) – Regents of University of California v. Bakke. 1228 Vgl. jüngst den Artikel von Bahners, F.A.Z. vom 29.06.2016 (Nr. 149), S. N4. Dass nach dem Autor die strenge Prüfung für positive Diskriminierung bei der Auswahl von Studienbewerbern nur noch auf dem Papier existiere, stößt nach dem Vorgesagten auf Unverständnis. 1229 514 U.S. 549, 569, 581 (1995) – United States v. Lopez (Kennedy, J., concurring): »[T]he States may perform their role as laboratories for experimentation to devise various solutions where the best solution is far from clear«. 193 B. Beweislastverteilung Der entscheidende Effekt einer Vermutung ist, dass sie die Beweislast demjenigen aufbürdet, zu dessen Lasten die Vermutung besteht. Auf der Verfahrensseite lösen die obersten Verfassungsgerichte das Spannungsverhältnis der Verhältnismäßigkeit zwischen Grundrechtsauslegung und Respekt vor der Gestaltungsautorität des Gesetzgebers durch ein System abgestufter Beweislastregeln. Anders als in Deutschland existiert in den Vereinigten Staaten keine mit § 26 BVerfGG vergleichbare Regelung, die den Grundsatz der Amtsermittlung für verfassungsgerichtliche Streitigkeiten festschreibt. Der amerikanische Verfassungsprozess basiert auf dem kontradiktorischen Verfahren des »adversarial system«, in dem sich Gesetzgeber und Kläger als Parteien gegenüberstehen und an eine entsprechende Verteilung der formellen Beweislast gebunden sind. Das BVerfG kennt demgegenüber nur das Problem der materiellen Beweislastverteilung, wenn eine entscheidungserhebliche Tatsache weder als erwiesen noch als nicht erwiesen gelten kann und es festlegt, zu wessen Lasten die Unerweislichkeit dieser Tatsache geht.1230 Das BVerfG bürdet dem Beschwerdeführer diese Beweislast auf, wenn es dem Gesetzgeber einen Prognose- und Beurteilungsspielraum zubilligt, denn der Respekt vor dem gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum verbiete »im Zweifel«1231 einen Eingriff. Dass das Beweismaß von der Einschätzungsprärogative des demokratisch legitimierten Gesetzgebers abhängt, gilt in gleicher Weise in den Vereinigten Staaten. Mehr noch: Die Amerikaner haben diesen Grundsatz vor dem Hintergrund ihres kontrapunktischen Systems milder und strenger Kontrolle ins Extreme getrieben. Für den Kläger führt die im Bereich des »rational basis test« herrschende Vermutung der Verfassungskonformität zu dem fatalen Ergebnis, dass er jedwede Faktenlage, die einer gesetzlichen Maßnahme zu Grunde liegt oder auch nur zu Grunde liegen könnte, widerlegen muss.1232 Richter Clarence Thomas formuliert die Leitlinien, die die Beweislastverteilung vor dem U.S. Supreme Court in Anwendung seiner »rational basis«-Rechtsprechung prägen: »[T]hose attacking the rationality of the legislative classification have the burden to ›negative every conceivable basis which might support it‹. Moreover … it is entirely irrelevant for constitutional purposes whether the con- 1230 Kriele, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR IX, § 188, Rn. 60; Ossenbühl, in: FS BVerfG I, S. 458 (485). 1231 BVerfGE 11, 168 (185). 1232 220 U.S. 61, 78 f. (1911) – Lindsley v. Natural Carbonic Gas Co.: »One who assails the classification in such a law must carry the burden of showing that it does not rest upon any reasonable basis, but is essentially arbitrary«; 410 U.S. 356, 364 (1973) – Lehnhausen v. Lake Shore Auto Parts Co.; 309 U.S. 83, 88 (1940) – Madden v. Kentucky. 194 ceived reason for the challenged distinction actually motivated the legislature«1233. Diese Aussage hat Sprengkraft, denn: Solange die Zweck-Mittel-Relation und jeder denkbare Zweck nicht nachweisbar willkürlich und irrational ist und das gesetzgeberische Ziel keinen diskriminierenden Motiven entspringt, sind die Anforderungen des »rational basis«-Kontrollmaßstabs erfüllt.1234 Weil ein solcher Nachweis quasi unmöglich ist, lässt die Beweislastverteilung die theoretische Vermutung der Verfassungskonformität zur praktischen Unwiderlegbarkeit erstarken. Bereits im materiellen Teil dieser Untersuchung haben wir gesehen, dass das Verdikt eines legitimen Ziels das Ergebnis objektiver und subjektiver Faktoren ist.1235 Der U.S. Supreme Court widmet sich anhand einer Plausibilitätskontrolle der Fragen, welche Folgen die Maßnahme objektiv nach sich ziehen könnte und welches angestrebte Ziel der Prüfungsgegenstand subjektiv in sich barg. Auf der Verfahrensseite konkretisiert der U.S. Supreme Court diese Aussage, indem er die Beweislast des sonst quasi unüberwindbaren »rational basis test« umkehrt: Sobald ein hinreichendes Verdachtsmoment besteht, dass eine Regulierung auf Vorurteilen und Feindseligkeiten zur Aussonderung einer Minderheit beruht, verschärft das Gericht die Parameter seiner im Übrigen durchlässigen »rational basis«-Spruchpraxis: »Once the defendant has shown substantial underrepresentation of his group, he has made out a prima facie case of discriminatory purpose, and the burden then shifts to the State to rebut that case«1236. Kann der Kläger den Nachweis einer rassischen Diskriminierung führen oder herrschen Anzeichen dafür, ein diskriminierendes Motiv könnte den Gesetzgeber geleitet haben, verlagert sich die Beweislast nach der »doctrine of discriminatory purpose« auf den Gesetzgeber. Nach dieser Doktrin werden Klassifizierungen besonders streng überprüft, die eine diskriminierende Motivation erkennen las- 1233 508 U.S. 307, 315 (1993) – Federal Communications Comm’n et al. v. Beach Communications, Inc., et al., unter Zitierung von 452 U.S. 314, 331 f. (1981) – Hodel v. Indiana; 410 U.S. 356, 364 (1973) – Lehnhausen v. Lake Shore Auto Parts Co. 1234 438 U.S. 59, 84 (1978) – Duke Power Co. v. Carolina Environmental Study Group, Inc.; Brugger, Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 59. Einen kritischen Blick aus der Praxis gibt Neily, N.Y.U. J.L. & Liberty 1 (2005), S. 897 (902 ff.); vgl. auch Epstein, Geo. Mason L. Rev. 19 (2012), S. 931 (934 ff.); Kokott, The Burden of Proof, S. 43. 1235 Vgl. oben S. 69 ff. 1236 430 U.S. 482, 495 (1977) – Castaneda v. Partida (Herv. im Orig.). Vgl. ferner 473 U.S. 432, 448 (1985) – City of Cleburne v. Cleburne Living Ctr., Inc.; 443 U.S. 526, 538 (1979) – Dayton Bd. of Educ. v. Brinkman; 429 U.S. 252, 265 (1977) – Village of Arlington Heights v. Metropolitan Housing Development Corp. 195 sen.1237 Aus einer Vielzahl an Motiven kann bereits der Nachweis nur eines unlauteren Motivs schädlich sein, wenn das Gesetz aller Wahrscheinlichkeit nach ansonsten nicht zustande gekommen wäre. Eine solchermaßen erfolgreiche Rüge führt nicht allein zur Verfassungswidrigkeit der Norm im konkreten Fall (»as applied«),1238 sondern der Norm als Ganzes (»facial challenge«)1239. Der Gesetzgeber muss die diskriminierende Absicht beweiskräftig erschüttern oder den Nachweis führen, dass die gleiche sachliche Entscheidung auch in Abwesenheit aussondernder Motive getroffen worden wäre.1240 Kann der Gesetzgeber diesen Beweis nicht führen, wird der U.S. Supreme Court die Klassifizierung aufheben, ohne dass es auf die formelle Anwendung des »strict scrutiny«-Kontrollmaßstabs ankäme. Allein die diskriminierende Absicht sperrt jeden gesetzgeberischen Versuch, die Klassifizierung durch den Nachweis eines selbst zwingenden öffentlichen Interesses zu rechtfertigen.1241 Ist hingegen der Anwendungsbereich des »strict scrutiny test« eröffnet, trägt der Gesetzgeber auf allen Stufen der verfassungsgerichtlichen Kontrolle die Beweislast für die unabweisbare Notwendigkeit des gewählten Mittels.1242 Allein der Gesetzgeber trägt die Legitimationslast im sensiblen Bereich grundrechtlicher Freiheiten. Der breite Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers weicht zu Gunsten umfassender Folgeneinschätzungen und Tatsachenfeststellungen seitens des U.S. Supreme Courts, für die der Gesetzgeber grundsätzlich beweisführungspflichtig ist. Der Gesetzgeber muss nachweisen, dass er vermittels seiner gesetzlichen Maßnahme ein überragend wichtiges Ziel verfolgt und den »narrowly tailored«-Grundsatz, den der U.S. Supreme Court zur Bestimmung der Zweck- Mittel-Relation anlegt, beachtet hat: 1237 442 U.S. 256, 279 (Fn. 24) (1979) – Personnel Administrator of Massachusetts v. Feeney; 426 U.S. 229, 240 (1976) – Washington v. Davis; vgl. bereits oben S. 104 f. 1238 481 U.S. 749, 745 (1987) – U.S. v. Salerno. 1239 Fallon, Harv. L. Rev. 113 (2000), S. 1321 (1369): »if a statute has an impermissible purpose, that purpose will typically infect the statute as a whole«; vgl. Nelson, N.Y.U. L. Rev. 83 (2008), S. 1784 (1878). 1240 471 U.S. 222, 228 (1985) – Hunter v. Underwood: »Once racial discrimination is shown to have been a ›substantial‹ or ›motivating‹ factor behind enactment of the law, the burden shifts to the law's defenders to demonstrate that the law would have been enacted without this factor«; 429 U.S. 252 (1977) – Arlington Heights v. Metropolitan Housing Development Corp. 1241 Chemerinsky, Constitutional Law, S. 748. 1242 135 S.Ct. 2218, 2231 (2015) – Reed v. Town of Gilbert, Arizona: »it is the Town's burden to demonstrate that the [statute] furthers a compelling governmental interest and is narrowly tailored to that end«; 133 S.Ct. 2411, 2420 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin; Chemerinsky, Constitutional Law, S. 554; Spece/Yokum, Ariz. L. S. 15-12 (2015), S. 1 (26). 196 »Strict scrutiny is a searching examination, and it is the government that bears the burden to prove ›that the reasons for [the statute] are clearly identified and unquestionably legitimate‹«1243. Insbesondere die Beweislast dafür, dass das Mittel sich auf den mildesten Grundrechtseingriff beschränkt, stellt den Gesetzgeber regelmäßig vor Schwierigkeiten.1244 Schließlich lässt sich zur Erreichung eines gesetzlichen Zwecks regelmä- ßig eine Vielzahl weniger einschneidender Maßnahmen vorstellen. An dieser Stelle dreht sich das im Bereich des »rational basis test« zu Lasten des Bürgers herrschende Ungleichgewicht um: Nicht der Bürger muss jede »rational basis« widerlegen, sondern allein der Gesetzgeber trägt die Beweislast für die unbedingte Erforderlichkeit des gewählten Mittels. Es gilt: »strict in theory and fatal in fact«1245. In »Fisher«, wo es um den bevorzugten Zugang ethnischer Minderheiten an öffentlichen Universitäten ging, hatte sich der U.S. Supreme Court daher auch nicht mit der Unterstellung eines »serious, good faith consideration of workable race-neutral alternatives« begnügt, sondern: »The University must prove that the means chosen by the University to attain diversity are narrowly tailored to that goal. On this point, the University receives no deference«1246. Wenn der U.S. Supreme Court den Nachweis eines »äußerst überzeugenden Rechtfertigungsgrundes«1247 verlangt, erinnert dies wiederholt an die Rechtsprechung des BVerfG, das in der Apotheken-Entscheidung einen Eingriff im Bereich der objektiven Zulassungsschranken an die »nachweisbare oder höchstwahrscheinliche schwere Gefahr für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut«1248 gebunden hat. Ein Beurteilungsspielraum und eine Einschätzungsprärogative sind dem deutschen Gesetzgeber im Bereich der objektiven Zulassungsschranken ebenso wenig eingeräumt1249 wie dem amerikanischen bei einem Grundrechtseingriff oder Klassifizierung entlang »verdächtiger« Differenzierungsmerkmale. Erforderlich ist indessen kein wissenschaftlich über jegliche Zweifel erhabener Beweis, sondern die hinreichende Überzeugung der Rich- 1243 133 S.Ct. 2411, 2419 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin, unter Zitierung von 488 U.S. 469, 505 (1989) – City of Richmond v. J. A. Croson Co. 1244 374 U.S. 398, 407 (1963) – Sherbert v. Verner; 310 U.S. 88, 98 (1940) – Thornhill v. Alabama. 1245 S. oben Fn. 814; 440 U.S. 173, 188, 188 f. (1979) – Illinois State Bd. of Elections v. Socialist Workers Party (Blackmun, J., concurring): »A judge would be unimaginative indeed if he could not come up with something a little less ›drastic‹ or a little less ›restrictive‹ in almost any situation, and thereby enable himself to vote to strike legislation down«. 1246 133 S.Ct. 2411, 2420 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin. 1247 518 U.S. 515, 531 (1996) – United States v. Virginia; vgl. 450 U.S. 455, 461 (1981) – Kirchberg v. Feenstra. 1248 BVerfGE 7, 377 (408). 1249 Papier, in: FS Stern I, S. 543 (554 f.). 197 ter.1250 Hierzu genügt etwa ein Hinweis auf die Gesetzgebung eines Bundestaates, eine gesicherte Rechtsauffassung,1251 empirische Erhebungen1252 und Expertenaussagen, die sich aus dem Vorbringen des Klägers, des Beklagten oder derjenigen Personen ergeben, die sich an dem Verfahren beteiligen, ohne selbst Partei zu sein (»amicus curiae«)1253. Eine förmliche Beweiserhebung findet – anders als in seltenen Fällen vor dem BVerfG1254 – nicht statt. Diese Grundsätze gelten unverändert im Bereich des »middle tier«.1255 Der U.S. Supreme Court bürdet der öffentlichen Hand die Beweislast auf und akzeptiert weder Mutmaßungen noch Spekulationen. Erforderlich ist ein tatsächliches, wichtiges Interesse der Öffentlichkeit, dessen Nachweis dem Gesetzgeber obliegt.1256 C. Tatsachenfeststellung Das Sammeln der entscheidungserheblichen Tatsachen eines Sachverhalts und deren Subsumtion unter eine Rechtsvorschrift gehören zum Kernbereich richterlicher Tätigkeit. Doch die Befugnis des U.S. Supreme Courts zur Tatsachenfeststellung ist anders als in Deutschland mit dessen § 26 BVerfGG gesetzlich nicht geregelt. Zwar herrschen in den Vereinigten Staaten in vergleichbarer Weise die Grundsätze der formellen und materiellen Beweislast, doch fühlen sich die amerikanischen Richter am U.S. Supreme Court an einen Vortrag der Parteien nicht gebunden. Anders könnten sie auch nicht ihre Funktion als Verfassungshüter wahrnehmen. Die Prüfung eines Grundrechtseingriffs hängt zwar von der Initiative der Prozessparteien ab, doch herrscht in der Behandlung dieses Vortragens eine Art Untersuchungsgrundsatz, der die Verteilung der formellen Beweislast relativiert. Dies mag seinen Grund darin finden, dass sich das amerikanische Prozessrecht 1250 Kokott, The Burden of Proof, S. 19; Volokh, U. Penn. L. Rev. 144 (1996), S. 2417 (2422). 1251 504 U.S. 191, 211 (1992) – Burson v. Freeman: »long history, a substantial consensus, and simple common sense«. 1252 494 U.S. 652, 659 f. (1990) – Austin v. Michigan Chamber of Commerce; 424 U.S. 1, 26 f. (1976) – Buckley v. Valeo. 1253 Faigman, Constitutional Fictions, S. 97. 1254 Benda/Klein/Klein, Verfassungsprozessrecht, Rn. 307. 1255 518 U.S. 515, 531 (1996) – United States v. Virginia; 463 U.S. 60, 71 (Fn. 20) (1983) – Bolger v. Young Drug Products Corp.; 459 U.S. 87, 93 (1982) – Brown v. Socialist Workers ’74 Campaign Committee; 424 U.S. 1, 74 (1976) – Buckley v. Valeo. 1256 458 U.S. 718, 724 (1982) – Mississippi University for Women v. Hogan: »the party seeking to uphold a statute that classifies individuals on the basis of their gender must carry the burden of showing an ›exceedingly persuasive justification‹ for the classification. The burden is met only by showing at least that the classification serves ›important governmental objectives, and that the discriminatory means employed‹ are ›substantially related to the achievement of those objectives‹«, unter Zitierung von 450 U.S. 455, 461 (1981) – Kirchberg v. Feenstra; 442 U.S. 256, 273 (1979) – Personnel Administrator of Massachusetts v. Feeney; 446 U.S. 142, 150 (1980) – Twengler v. Druggist Mutual Insurance Co. 198 aus den Grundsätzen des »jury-trial« entwickelt hat.1257 Fragen über die Geltung und Auslegung der Grundrechte stellen sich im amerikanischen Verfassungsprozess nicht isoliert, sondern als Inzidentprüfung in einem zivil-, straf- oder verwaltungsrechtlichen Verfahren. Vorherrschend ist der Gedanke, dass in einem Rechtsstreit einer individuellen Rechtsverletzung abgeholfen werden muss, in dem das behauptete Recht des Klägers sich als Ergebnis der Auflösung einer Normenkollision zwischen vorrangigem Verfassungsrecht und einfachem Gesetz darstellt1258 – und zwar ohne Jury. Der Ausgang dieser inzidenten Normenkontrolle reiht sich in die Entscheidungen des U.S. Supreme Courts, die durch ein System der Präjudizienbindung stabilisiert werden. I. Vorgehensweise des U.S. Supreme Courts Die Tatsachenfeststellungen dienen maßgeblich der Beurteilung der Zweck- Mittel-Relation. Der U.S. Supreme Court koppelt an die »Levels of Scrutiny« gestufte Anforderungen an die Ermittlung der für die Verfassungskonformität einer Norm entscheidenden Tatsachen. Im Bereich des »rational basis test« gibt er keine Bewertung über das einer gesetzlichen Maßnahme zu Grunde liegende Tatsachenmaterial ab, weil die Einhaltung der Gesetzgebungskompetenz eine Vermutung für das ordnungsgemäße Zustandekommen des Gesetzes begründe.1259 Der durchlässige Kontrollmaßstab dient allein der Feststellung, ob das Gesetz auf einer hinreichend gesicherten Tatsachenbasis beruht: »[W]e examine the record not to see whether the findings of the court below are supported by evidence, but to ascertain upon the whole record whether it is possible to say that the legislative choice is without rational basis«1260. Weil das BVerfG in Anwendung seines Willkürverbots seine Intensität verfassungsgerichtlicher Kontrolle begrenzt, hat der U.S. Supreme Court großzügigere Ergebnisse erzielt als sein deutsches Pendant. In der bereits angesprochenen Entscheidung »Clover Leaf«1261 entschied der U.S. Supreme Court über ein Gesetz, das den Vertrieb von Milch in aus Plastik, nicht aber aus Karton gefertigten Einwegflaschen untersagte. Hiergegen klagte die Clover Leaf Creamery Com- 1257 Kokott, The Burden of Proof, S. 9. 1258 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 13, Johnson, in: Grabitz/Eberhard/Kehl (Hrsg.), Grundrechte in Europa und USA, S. 885 (958). 1259 296 U.S. 176, 186 (1935) – Pacific States Box & Basket Co. v. White: »[W]here the regulation is within the scope of authority legally delegated, the presumption of the existence of facts justifying its specific exercise attaches alike to statutes, to municipal ordinances, and to orders of administrative bodies«; 293 U.S. 194, 209 (1934) – Borden’s Farm Products Co., Inc. v. Baldwin. 1260 303 U.S. 177, 191 f. (1938) – South Carolina State Highway Department v. Barnwell Brothers, Inc. 1261 449 U.S. 456 (1981) – Minnesota v. Clover Leaf Creamery Co.; vgl. oben S. 78. 199 pany, die Plastikflaschen herstellte und vertrieb. In den unteren Instanzen und letztlich vor dem U.S. Supreme Court legte die Clover Leaf umfassendes Tatsachenmaterial vor, um den Nachweis zu führen, dass Pappcontainer schlimmere Umweltauswirkungen zur Folge hätten als Plastikflaschen. Angegriffen wurde also die »rational basis« der Norm, die als wirtschaftsregulierendes Gesetz an dem weitmaschigen »rational basis test« gemessen wurde. Nur war die Clover Leaf der Auffassung, dass die befassten Organe des Bundesstaats Minnesota eben diese »rational basis« der in Frage stehenden Norm nachzuweisen hätten. Statt aber auf die vorgebrachten Argumente der klagenden Partei einzugehen, verwarf der U.S. Supreme Court das Vorbringen des Unternehmens: Solange die Einschätzungen des Gesetzgebers nicht offensichtlich falsch und irrational seien, müsse die Regelung Bestand haben, ohne dass es eines engmaschigen Nachweises der Zweck-Mittel-Relation bedürfe: »States are not required to convince the courts of the correctness of their legislative judgments«1262. Die Clover Leaf Company unterlag also. Mit diesem Urteil und der Klarstellung »we reiterate that ›it is up to legislatures, not courts, to decide on the wisdom and utility of legislation‹«1263 bringt der U.S. Supreme Court in ähnlicher Weise den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers zur Geltung, wie es das BVerfG mit seinem »Verzicht ›Politik zu treiben‹«1264 tut und die Einschätzungen der legislativen Organe bis zu der Grenze anerkennt, dass sie nicht »eindeutig widerlegbar oder offensichtlich fehlsam«1265 und nur irgendwie vertretbar seien1266. Der Verweis des BVerfG auf die sachgerechte und vertretbare Ausschöpfung der ihm zugänglichen Erkenntnisquellen1267 zeigt, dass es sich »eher um Anforderungen des Verfahrens«1268 handelt, sodass weder jeder Ermittlungsfehler noch jedes Ermittlungsdefizit die Nichtigkeit der Norm nach sich ziehen kann, solange sie nicht im Widerspruch zu verfassungsrechtlichen Regelungsverboten steht. Das Erfordernis inhaltlicher Vertretbarkeit und die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers zeigen, dass auch der deutsche Gesetzgeber jedenfalls eine »rationale Basis« nachweisen muss, wenn die objektive Tatsachenfeststellung in eine Wertung und Würdigung der dem Gesetz zu Grunde liegenden Tatsachen mündet.1269 1262 449 U.S. 456, 464 (1981) – Minnesota v. Clover Leaf Creamery Co. 1263 449 U.S. 456, 469 (1981) – Minnesota v. Clover Leaf Creamery Co., unter Zitierung von 372 U.S. 726, 729 (1963) – Ferguson v. Skrupa. 1264 S. oben Fn. 1168. 1265 BVerfGE 40, 196 (223); 30, 292 (317); 24, 367 (410); 7, 1 (20). 1266 BVerfGE 50, 290 (333 f.); 39, 210 (225); 30, 250 (263); 25, 1 (12 f., 17). 1267 BVerfGE 50, 290 (334) 1268 BVerfGE 50, 290 (334). 1269 BVerfGE 39, 210 (226); Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 344. 200 II. Scheinbare Parallelität zwischen BVerfG und U.S. Supreme Court Dieses im Ausganspunkt ähnlich anmutende Kontrollverständnis suggeriert nur eine scheinbare Parallele zur amerikanischen Rechtspraxis, weil in Deutschland die Überprüfung von Tatsachenfeststellungen elementarer Bestandteil der richterlichen Normenkontrolle ist. Es ist Sache des BVerfG, die Richtigkeit des einem gesetzgeberischen Mittel zu Grunde liegenden Sachverhalts vollständig nachzuprüfen.1270 Die eben erörterte Zurückhaltung in der Bewertung von Tatsachen seitens des U.S. Supreme Courts widerspricht § 26 Abs. 1 BVerfGG, der dem Gericht die Kompetenz zur selbstständigen Wahrheitserforschung verleiht. Schon im Apotheken-Urteil betont das BVerfG, dass eine inhaltliche Analyse »des zur Prüfung stehenden Gesetzes und die für seine Gestaltung maßgebend gewesenen Erwägungen des Gesetzgebers« naturgemäß voraussetzen, »daß das Gericht … sich einen möglichst umfassenden Einblick in die durch das Gesetz zu ordnenden Lebensverhältnisse verschafft«1271. Es ist unwahrscheinlich, dass das BVerfG die Tatsachenfeststellungen des Gesetzgebers in »Clover Leaf« ungeprüft als richtig unterstellt hätte, wenngleich ihm § 33 Abs. 2 BVerfGG wenigstens die Möglichkeit bietet, von den tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils eines vorher befassten Gerichts auszugehen, wenn diese Tatsachen in einem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahren gewonnen wurden. III. Tatsachenfiktion in den USA Der U.S. Supreme Court ist bei diesem durchlässigen Kontrollverständnis der Tatsachenfeststellungen nicht stehen geblieben. Er folgt einer Ermittlungspraxis, wie sie der Bundestagsabgeordnete Hans Dichgans für die deutsche Verfassungspraxis gefordert hatte. Dichgans regte an, das Bundesverfassungsgericht bei Tatsachen und Prognosen an die Einschätzung des Gesetzgebers zu binden, es sei denn, dass die Feststellung offensichtlich falsch oder missbräuchlich getroffen wurde.1272 Diese Forderung wurde mit Hinweis auf § 26 Abs. 1 BVerfGG und den richterlichen Kontrollauftrag in einer Anhörung von Bundesverfassungsrichtern als »absolut verfassungswidrig«1273 verworfen. Bleibt das BVerfG »Herr aller Entschließungen«1274 im Beweisverfahren, klafft eine Lücke zur amerikanischen Verfassungsrechtspraxis: Mit der Klarstellung »a legislative choice is not subject to courtroom fact-finding and may be 1270 BVerfGE 39, 210 (226); Ossenbühl, in: FG BVerfG I, S. 458 (484). 1271 BVerfGE 7, 377 (412). 1272 Deutscher Bundestag, 6. Wahlperiode, Protokoll der 38. Sitzung vom 13.3.1970, S. 1907. 1273 Stenographisches Protokoll Nr. 18 des 5. Ausschusses, S. 15; vgl. Philippi, Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts, S. V ff. 1274 Geiger, Besonderheiten im verfassungsgerichtlichen Prozess, S. 22. 201 based on rational speculation unsupported by evidence or empirical data«1275 zeigt der U.S. Supreme Court, dass er selbst geneigt ist, die für die Zweck- Mittel-Relation notwendigen Tatsachen zu unterstellen: »[T]he existence of facts supporting the legislative Judgement is to be presumed«1276. In der Entscheidung »Williamson v. Lee Optical«1277 bestätigte der U.S. Supreme Court ein Gesetz des Bundesstaats Oklahoma, das Optikern die Anpassung von Brillengläsern ohne ärztliches Attest untersagte, während Fertigbrillenverkäufer ihrem Geschäft weiterhin nachgehen durften. In der unteren Instanz wurde dieses Verbot noch als ungerechtfertigte Ungleichbehandlung verworfen, weil der Gesetzgeber keine Anstalten gemacht hatte, Tatsachen nachzuweisen, die die rationale Zweck-Mittel-Relation des Gesetzes bewiesen hätten. Hierzu sei der Gesetzgeber nach dem U.S. Supreme Court auch nicht verpflichtet. Im Gegenteil: Das Gericht stellte verschiedene hypothetische Überlegungen an, welche Tatsachen und welche Ausgangslage für die umstrittene Regelung streiten könnten: »The legislature might have concluded that the frequency of occasion when a prescription is necessary was sufficient to justify this regulation of the fitting of eyeglasses. … Or the legislature may have concluded that eye examinations were so critical … that every change in frames and every duplication of a lens should be accompanied by a prescription from a medical expert«1278. Eine derart aufgeweichte Kontrolldichte führt bei einem deutschen Verfassungsjuristen zu Verwunderung, der der U.S. Supreme Court nüchtern begegnet: »[I]t is for the legislature, not the courts, to balance the advantages and disadvantages of the new requirement«1279. In der Tradition des kontrapunktischen Kontrollverständnisses ist die Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts auch im Bereich der Tatsachen von starken Unterschieden in der Kontrollintensität geprägt, weil sich in Abhängigkeit des berufenen Prüfungsmaßstabs die Stoßrichtung der Tatsachenkontrolle ändert. 1275 508 U.S. 307, 315 (1993) – Federal Communications Comm’n et al. v. Beach Communications, Inc., et al., unter Zitierung von 452 U.S. 314, 331 f. (1981) – Hodel v. Indiana; 410 U.S. 356, 364 (1973) – Lehnhausen v. Lake Shore Auto Parts Co. 1276 304 U.S. 144, 152 (1938) – United States v. Carolene Products Co. Ferner 296 U.S. 176, 186 (1935) – Pacific State Box & Basket Co. v. White: »[W]here the regulation is within the scope of authority legally delegated, the presumption of the existence of facts justifying its specific exercise attaches alike to statutes, to municipal ordinances, and to orders of administrative bodies«, mit Hinweis auf 275 U.S. 440, 447 (1928) – Aetna Insurance Co. v. Hyde. Vgl. aus den unteren Instanzen 252 F.3d 567, 582 (2nd Circ. 2001) – Lewis v. Thompson: »[T]he Government is under no obligation to produce evidence or empirical data to sustain the rationality of a statutory classification and can base its statutes on rational speculation«. 1277 348 U.S. 483 (1955) – Williamson v. Lee Optical Co. 1278 348 U.S. 483, 487 (1955) – Williamson v. Lee Optical Co. (Herv. d. Verf.). 1279 348 U.S. 483, 487 (1955) – Williamson v. Lee Optical Co. 202 IV. Hohe Kontrolldichte im Grundrechtsbereich Kreist eine anhängige Streitfrage um die Verkürzung eines Grundrechts oder nimmt der Gesetzgeber eine Klassifizierung entlang »verdächtiger« Differenzierungsmerkmale vor, weicht das Erfordernis einer irgendwie möglichen »rational basis« den schärferen Anforderungen an die Zweck-Mittel-Relation des strengen, aber auch mittleren Kontrollmaßstabs. Der U.S. Supreme Court verlangt den konkreten Nachweis der Gefährdung eines überragend wichtigen Interesses der Öffentlichkeit, wie etwa die Gefährdung der nationalen Sicherheit, durch empirische Erhebungen.1280 Der breite Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers weicht so zu Gunsten umfassender Tatsachenfeststellungen seitens des U.S. Supreme Courts.1281 In der oben bereits angesprochenen Entscheidung »Roe v. Wade«1282 trat das Gericht vor diesem Hintergrund in Verteidigung eines ungeschriebenen Grundrechts auf Abtreibung in eine umfassende Tatsachenkontrolle ein, die derjenigen des BVerfG in nichts nachsteht. Der U.S. Supreme Court setzte sich eingehend mit den soziologischen, psychologischen und medizinischen Daten auseinander und übte sich weder in der Suche noch in der Unterstellung von Tatsachen. Auch sage die pauschale Behauptung von jahrelanger Erfahrung nichts über die Wertigkeit einer Expertenmeinung aus und entlaste nicht von dem Erfordernis schlüssiger und »guter Gründe«1283, die die Seriosität der amerikanischen Tatsachenfeststellungspraxis im »strict scrutiny«-Bereich unterstreicht. Wenn das BVerfG im Einzelhandelsbeschluss ein Gesetz für nichtig erklärte, weil die öffentlichen Gefahren, die durch das Gesetz bekämpft werden sollten, weder dargelegt noch wahrscheinlich gemacht worden waren,1284 wäre der U.S. Supreme Court in dieser Entscheidung aller Wahrscheinlichkeit nach zu demselben Ergebnis gekommen wie in »Ashcroft«, wo die amerikanischen Richter wegen der dürftigen Beweisgrundlage nicht von den Langzeitschäden der minderjährigen Internetnutzer überzeugt worden waren.1285 Im Bereich des strengen Kontrollmaßstabs gleicht sich der Kontrollansatz folglich einem § 26 Abs. 1 BVerfGG vergleichbaren Maßstab an, wenn das 1280 561 U.S. 1, 28 (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project; 323 U.S. 214, 223 f. (1944) – Korematsu v. United States. 1281 Spece/Yokum, Ariz. L. S. 15-12 (2015), S. 1 (26); Volokh, U. Penn. L. Rev. 144 (1996), S. 2417 (2418 f.); vgl. 561 U.S. 1, 36 (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project. Zu den nur denkbaren Zwecken siehe oben S. 58 ff. 1282 410 U.S. 113 (1973) – Roe v. Wade; vgl. oben S. 174 f. 1283 509 U.S. 579, 590 (1993) – Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuticals Inc.: »In order to qualify as ›scientific knowledge‹, an inference or assertion must be derived by the scientific method. Proposed testimony must be supported by appropriate validation-i. e., ›good grounds‹, based on what is known. In short, the requirement that an expert's testimony pertain to ›scientific knowledge‹ establishes a standard of evidentiary reliability«. 1284 BVerfGE 19, 330 (340). 1285 542 U.S. 656 (2004) – Ashcroft v. ACLU; ausführlich oben S. 127 f. 203 BVerfG nach seinem »je-desto«-Kontrollansatz in Abhängigkeit von der Intensität und Breite des Eingriffs in gesteigerte Tatsachenermittlungen übergeht und sich im Fall objektiver Zugangsbeschränkungen nicht mit »allgemein gehaltenen Ausführungen« wie Unordnung und ruinösen Auswirkungen des Taxigewerbes begnügt, sondern das Erfordernis kausaler Zusammenhänge, welche »konkreten Störungen des Verkehrswesens«1286 eintreten könnten, eingehend prüft. Eine Ausnahme findet diese Regel allein im Bereich positiver Klassifizierungen im Kontext höherer Bildungseinrichtungen, wo der U.S. Supreme Court im allgemeinen Zurückhaltung bei der Bewertung und Prüfung der universitären Entscheidungsgewalt walten lässt, mitunter jedoch in tiefschürfende Tatsachenfeststellungen übergeht: »In addition to the expert studies and reports entered into evidence at trial, numerous studies show that student body diversity promotes learning outcomes, and ›better prepares students for an increasingly diverse workforce and society, and better prepares them as professionals‹«1287. D. Prognosen An Hand von Prognosen urteilen die obersten Verfassungsgerichte darüber, ob das Mittel einer Maßnahme das legitime Ziel mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erreichen wird. Prognosen sind als Element der »Levels of Scrutiny« und des Verhältnismäßigkeitsprinzips daher von höchster Bedeutung. Die Gerichte stehen vor dem Problem, über die »geistige Vorwegnahme der Zukunft«1288 bei der Beurteilung von Gesetzeswirkungen zu richten, die sich oftmals als schmale Gratwanderung zwischen Recht und Politik darstellt. Trotzdem gilt für den U.S. Supreme Court nicht weniger das Fazit, das das BVerfG im Apotheken-Urteil zieht: »Die Beurteilung hypothetischer Kausalverläufe … ist eine Aufgabe, die ihrer Art nach auch vom Richter erfüllbar ist«1289. Im Mitbestimmungs-Urteil1290 hat das BVerfG für die heimische Verfassungspraxis eine dreistufige Kontrolldichte von Prognosen festgeschrieben, die von einer Evidenz- über eine Vertretbarkeitskontrolle bis hin zu einer intensivierten inhaltlichen Kontrolle in Abhängigkeit »von der Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein sicheres Urteil zu bilden und der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter«1291 reicht. So ausdrücklich wie das BVerfG ist der U.S. Supreme Court bislang nicht auf sein Verständnis verfassungsgerichtlicher Kontrolldichte von Prognosen eingegangen. 1286 BVerfGE 11, 168 (185). 1287 539 U.S. 306, 330 (2003) – Grutter v. Bollinger. 1288 Ossenbühl, in: FG BVerfG I, S. 458 (501). 1289 BVerfGE 7, 377 (411). 1290 BVerfGE 50, 290. 1291 BVerfGE 50, 290 (333). 204 Dies ist im amerikanischen Verfassungsrecht aber auch nicht nötig, weil sich der U.S. Supreme Court auch im Bereich der Prognoseentscheidungen ganz von seinem kontrapunktischen Verständnis milder und strenger Kontrolle leiten lässt. I. Evidenzprüfung Am Ausgangspunkt der Prognosekontrolle steht wiederum der durchlässige »rational basis test« der gesetzgeberischen Alltagspraxis in der Wirtschafts-, Kulturund Sozialgesetzgebung. In diesem Bereich vertritt der U.S. Supreme Court eine Rechtsprechung, die an die Evidenzprüfung des BVerfG erinnert und dem Gesetzgeber einen weiten Prognosespielraum einräumt. So müssen nach deutschen und amerikanischen Maßstäben weder »die Auswirkungen des Gesetzes mit hinreichender Wahrscheinlichkeit oder gar Sicherheit übersehbar sein«1292 noch schuldet der Gesetzgeber mehr als die Orientierung an einer »sachgerechten und vertretbaren Beurteilung des erreichbaren Materials«1293. Weil der erwartete Geschehensablauf jederzeit »eine unvorhergesehene Wendung«1294 nehmen kann, genießt der Gesetzgeber nach deutschem Verständnis »eine angemessene Zeit zur Sammlung von Erfahrungen«1295. Der U.S. Supreme Court spricht von einer »broad scope to experiment«1296, die sich einer »intolerablen Überwachung«1297 verwehrt: »[D]ebatable questions as to reasonableness are not for the courts, but for the legislature«1298. Die Grenzen dieses Freiraums sind nur dann überschritten, wenn die Erwägungen des Gesetzgebers »so offensichtlich fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für gesetzgeberische Maßnahmen abgeben können«1299, es also an der »rationalen Basis« der in Frage stehenden Norm fehlt. Deutlich erkennbar ist die Bereitschaft der obersten Verfassungsgerichte, angesichts nur schwer vorhersehbarer Geschehensabläufe »Aussagen über die Wirklichkeit in der Zukunft«1300 zu tolerieren, solange die gesetzgeberischen Ausführungen nur irgendwie vertretbar sind1301 und nach amerikanischem Verständnis kein Urteil im sensiblen Bereich der Grundrechte zu fällen ist. Der Gesetzgeber schuldet also nicht die optimale Lösung. Die Gerichte tolerieren Fehlprognosen über den Verlauf künftiger Entwicklungen1302 und der Gesetzgeber darf sich ei- 1292 BVerfGE 50, 290 (333). 1293 BVerfGE 50, 290 (334) 1294 BVerfGE 30, 250 (263). 1295 BVerfGE 37, 104 (118). 1296 372 U.S. 726, 730 (1963) – Ferguson v. Skrupa. 1297 286 U.S. 374, 388 (1932) – Sproles v. Binford: »intolerable supervision«. 1298 286 U.S. 374, 388 (1932) – Sproles v. Binford. 1299 BVerfGE 121, 317 (350); 110, 141 (157 f.); 77, 84, (106); 37, 1 (20); 30, 292 (317). 1300 Schlink, in: FS BVerfG II, S. 445 (455). 1301 BVerfGE 50, 290 (333 f.); 39, 210 (225); 30, 250 (263); 25, 1 (12 f., 17). 1302 397 U.S. 471, 485 – Dandrige v. Williams, unter Zitierung von 228 U.S. 61, 69 f. (1913) – Metropolis Theatre Co. v. Chicago. Für Deutschland vgl. BVerfGE 30, 250 (263); 25, 1 (12). 205 nem gesellschaftlichen Missstand auch nur etappenweise annehmen: »the constitutional validity of legislation cannot be determined by the degree of exactness of its provisions or remedies«1303, kurz: »one step at a time«1304. Als der U.S. Supreme Court in »Railway Express Agency v. New York«1305 das Fremdwerbeverbot auf Lastwagenplanen bestätigte, ergab die Differenzierung nach Eigen- und Fremdwerbung nicht den geringsten Sinn. Das musste sie nach amerikanischem Verständnis aber auch nicht, denn: »It is no requirement … that all evils of the same genus be eradicated or none at all«1306. Der U.S. Supreme Court geht vor dem Hintergrund eines ähnlichen Kontrollverständnisses in der Toleranz gegen- über gesetzgeberischen Prognosen mithin einen deutlichen Schritt weiter als das BVerfG, das in dem Fremdwerbeverbot kaum eine irgendwie nachvollziehbare Einschätzung des Gesetzgebers erblickt hätte. II. Intensivierte Kontrolle im Grundrechtsbereich Diesen Freiraum zum Experimentieren genießt der Gesetzgeber allein im Bereich des »rational basis test«. Ein ganz anderes Bild ergibt sich, wenn der Gesetzgeber im Anwendungsbereich mittlerer und strenger Kontrolldichte tätig wird. Entsprechend höhere Voraussetzungen hat das BVerfG auch im Apotheken-Urteil und der Entscheidung zur Zulässigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe festgesetzt, wenn das Gericht prüft, ob »der Gesetzgeber seinen Einschätzungsspielraum ›in vertretbarer Weise‹ gehandhabt hat«1307 und es eine Prognose einer »intensiven Prüfung«1308 in Abhängigkeit von »der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter«1309 abhängig mache. Hierzu zählt das BVerfG jedenfalls das Leben, die Fortbewegungsfreiheit und Volksgesundheit1310. Entscheidendes Kriterium für die Kontrolle von Prognoseentscheidungen ist die Rationalität.1311 Nach deutschem und amerikanischem Verständnis müssen legislative Prognosen umso rationaler sein, je tiefer sie bis zu dem Grad der Existenzbedrohung in eine Grundrechtsposition eingreifen. Besonders strenge Voraussetzungen gelten, wenn der Gesetzgeber sich anschickt, einen irreparablen Eingriff in verfassungsrechtliche Positionen vorzunehmen. In »Skinner v. Oklahoma«1312 erklärte der U.S. Supreme Court daher die zwangsweise Sterilisa- 1303 243 U.S. 426, 438 (1917) – Bunting v. Oregon. 1304 348 U.S. 483, 489 (1955) – Williamson v. Lee Optical Co. 1305 336 U.S. 106 (1949) – Railway Express Agency v. New York; ausführlich oben S. 80. 1306 336 U.S. 106 (1949) – Railway Express Agency v. New York, mit Hinweis auf 226 U.S. 157, 160 (1912) – Central Lumber Co. v. South Dakota. 1307 BVerfGE 91, 1 (29), unter Zitierung von BVerfGE 88, 203 (262). 1308 BVerfGE 71, 364 (397). 1309 BVerfGE 50, 290 (333). 1310 BVerfGE 121, 317 (349); 50, 290 (332 f.); 7, 377 (414). 1311 Ossenbühl, in: FG BVerfG I, S. 458 (502). 1312 316 U.S. 535 (1942) – Skinner v. Oklahoma. 206 tion von Gewohnheitsverbrechern angesichts des unumkehrbaren Eingriffs für verfassungswidrig und das BVerfG verwarf die Fristenlösung der §§ 218 StGB a. F. im Urteil zum Schwangerschaftsabbruch, das es als unvereinbar mit dem in der Menschenwürde gründenden Schutz des Lebens sah.1313 Wo der U.S. Supreme Court ausführt, »there is no redemption for the individual … [a]ny experiment … is to his irreparable injury«1314, versagt das BVerfG »bei dem hohen Wert des zu schützenden Rechtsgutes«1315 dem Gesetzgeber das Recht zur Prognose. Die obersten Verfassungsgerichte entziehen dem gesetzgeberischen Experimentierfeld somit bestimmte Bereiche und vertrauen auf eigene Prognoseerwägungen, weil der Wert des in Frage stehenden Rechtsgutes und ihr unwiderruflicher Verlust nicht der Gefahr einer fehlerhaften Prognose ausgesetzt werden dürften. An den Gesetzgeber werden erhöhte Sorgfaltsanforderungen gestellt, denen er durch Materialrecherchen, Einholung von Expertise und empirischen Nachweisen genügen kann. Im Bereich der öffentlichen Sicherheit und Diplomatie herrscht dagegen eine gelockerte Kontrolldichte. Der U.S. Supreme Court vertraut auf die Einschätzungen des Gesetzgebers, wenn »sensitive and weighty interests of national security and foreign affairs« auf dem Spiel stehen und »information can be difficult to obtain and the impact of certain conduct difficult to assess«1316. Je schwerer sich eine Gefahr darstellt, desto geringere Anforderungen werden auch an die Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts gestellt. Entsprechend bestätigte der U.S. Supreme Court in »Korematsu v. United States«1317 die Internierung aller 110.000 an der Westküste ansässigen Personen japanischer Herkunft, obwohl es keine Hinweise auf konkrete Sabotageakte gab. Das Gericht stellte die Tatsachenbasis der Prognose und den Wahrscheinlichkeitsgrad einer Rechtsverletzung in Nachrang und begnügte sich mit dem Hinweis: »There was evidence of disloyalty on the part of some, the military authorities considered that the need for action was great, and time was short«1318. Wenn das BVerfG im Urteil zur Vorratsdatenspeicherung »den durch bestimmte Tatsachen begründeten Verdacht einer schweren Straftat«1319 voraussetzt oder »einen konkret umrissenen Ausganspunkt im Tatsächlichen«1320 der Annahmen und Schlussfolgerungen des Gesetzgebers fordert, ist es unwahrscheinlich, dass sich auch die Karlsruher Richter mit einer derart vagen Prognose begnügt hätten. Schließlich hätte es sich um einen empfindlichen Eingriff in Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG gehandelt und »äußere oder vom 1313 BVerfGE 39, 1. 1314 316 U.S. 535, 541 (1942) – Skinner v. Oklahoma. 1315 BVerfGE 39, 1 (60). 1316 561 U.S. 1, 33 f. (2010) – Holder v. Humanitarian Law Project. 1317 323 U.S. 214 (1944) – Korematsu v. United States; ausführlich oben S. 135 f. 1318 323 U.S. 214, 224 (1944) – Korematsu v. United States. 1319 BVerfGE 125, 260 (329). 1320 BVerfGE 120, 274 (327); Ossenbühl, in: Merten/Papier (Hrsg.), HdBGR I, § 15, Rn. 28. 207 Gesetzgeber zu vertretende Umstände wie Zeitnot oder unzureichende Beratung« seien gerade nicht geeignet, »den Prognosespielraum zu erweitern«1321. Bereits im zweiten Urteil zum Schwangerschaftsabbruch hat das BVerfG indessen auch das Recht auf Leben prognostischen Erwägungen zugänglich gemacht und seine Kontrolldichte insgesamt gelockert.1322 Das BVerfG scheint den im Mitbestimmungs-Urteil1323 entwickelten Grundsätzen nicht strikt zu folgen. Es schwankt im Großen und Ganzen zwischen einer Vertretbarkeits-1324 und einer Evidenzkontrolle1325. Wenn das BVerfG nunmehr auch im Urteil zum Rauchverbot in Gaststätten allein die Kontrolle der Nachforschungstiefe, nicht aber den Inhalt der Prognose auf den Prüfstand der Richtigkeit stellt,1326 scheint sich die Kontrolldichte auf ein Maß mittlerer rationaler Vertretbarkeitskontrolle einzuschwenken.1327 Das gleiche scheint für den U.S. Supreme Court zu gelten. Der U.S. Supreme Court verlangt zwar nicht, dass der Gesetzgeber jede denkbare Alternative auf den Prüfstand der Erforderlichkeit stellt,1328 fordert aber die »serious, good faith consideration of workable … alternatives«1329. Somit scheint sich auch die amerikanische Verfassungspraxis jedenfalls im Bereich der »affirmative actions« auf ein vergleichbares Maß rationaler Vertretbarkeitskontrolle einzupendeln: »Strict scrutiny must not be ›strict in theory, but fatal in fact‹. But the opposite is also true. Strict scrutiny must not be strict in theory but feeble in fact«1330. 1321 BVerfGE 106, 62 (152). 1322 BVerfGE 88, 203 (262): »die verfassungsrechtliche Prüfung erstreckt sich in jedem Falle darauf, ob der Gesetzgeber die genannten Faktoren ausreichend berücksichtigt und seinen Einschätzungsspielraum ›in vertretbarer Weise‹ gehandhabt hat«. 1323 BVerfGE 50, 290. 1324 BVerfGE 88, 203 (262); 50, 290 (333 f.); 39, 210 (225); 30, 250 (263); 25, 1 (12 f., 17). 1325 BVerfGE 117, 163 (183); 110, 141 (157 f.); 77, 84 (106); 40, 196 (223); 37, 1 (20); 30, 292 (317); 24, 367 (410); 7, 1 (20). 1326 BVerfGE 121, 317 (350 ff.). 1327 Benda/Klein/Klein, Verfassungsprozessrecht, Rn. 313; E. Klein, in: FS Benda, S. 135 (145); Hesse, JZ 1995, S. 265 (272). 1328 133 S.Ct. 2411, 2420 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin; 539 U.S. 306, 339 f. (2003) – Grutter v. Bollinger. 1329 539 U.S. 306, 340 (2003) – Grutter v. Bollinger; vgl. 134 S.Ct. 2751, 2781 (2014) – Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc.; 133 S.Ct. 2411, 2420 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin; 539 U.S. 194, 207 (2003) – United States v. American Library Association, Inc.; 478 U.S. 328, 357 (1986) – Posadas de P.R. Assocs. v. Tourism Co.; 444 U.S. 620, 636 ff. (1980) – Schaumburg v. Citizens for Better Environment; 431 U.S. 678, 691 (1977) – Carey v. Population Services International; 394 U.S. 618, 627 (1969) – Shapiro v. Thompson. 1330 133 S.Ct. 2411, 2421 (2013) – Fisher v. University of Texas at Austin, unter Zitierung von 515 U.S. 200, 237 (1995) – Adarand Constructors, Inc. v. Peña und 539 U.S. 306, 326 (2003) – Grutter v. Bollinger. 208 III. Toleranz gegenüber Fehlprognosen Die Verfassungsgerichte üben auch in gleicher Weise Toleranz gegenüber gesetzgeberischen Fehlprognosen. Im Bereich des »rational basis test« nimmt der U.S. Supreme Court1331 wie das BVerfG im Bereich derjenigen Grundrechte, die tendenziell eher nur auf den Prüfstand einer Evidenzprüfung gestellt werden wie Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 S. 2, Art. 3 Abs. 1 GG1332, »Irrtümer über den Verlauf der … Entwicklung«1333 in Kauf. Während solche Maßnahmen im heimischen Verfassungsrecht eine Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers bewirken können1334 und die in Frage stehende Norm nur dann verfassungswidrig ist, wenn »der Gesetzgeber eine spätere Überprüfung … trotz ausreichenden Erfahrungsmaterials für eine sachgerechtere Lösung unterlässt«1335, übt der U.S. Supreme Court im Bereich des strengen Kontrollmaßstabs weniger Nachsicht. Dies rührt daher, dass das BVerfG im Gegensatz zu seinem amerikanischen Pendant seine Kontrolle aus einer ex ante-Perspektive vornimmt und die Verhältnisse danach beurteilt, wie sie sich »bei der Vorbereitung des Gesetzes«1336 darstellten. In den Vereinigten Staaten richtet sich die Beurteilung eines Gesetzes im Kontext der Grundrechte aus einer nachträglichen Sicht.1337 So konstatiert auch Pine, ein Verweis auf »previously assumed facts when actual facts are available … would be inconsistent with the principles of heightened scrutiny«1338. Dass auch der amerikanische Gesetzgeber ein gesetzliches Mittel stets mit den aktuell gewonnenen Erfahrungen neu verabschieden muss, entspricht der vom BVerfG geforderten Nachbesserungspflicht. Trotzdem verspricht eine ständige, wie vom BVerfG geforderte Beobachtungspflicht nachhaltigeren Schutz. E. Fazit Auf der Verfahrensseite wird deutlich, dass der U.S. Supreme Court tendenziell mehr als das BVerfG von einem bestimmten Rollenverständnis zwischen Gericht und Gesetzgeber geprägt ist, wohingegen die Karlsruher Richter spezifisch grundrechtsbezogene Aspekte wie die Eigenart des jeweiligen Sachbereichs, die Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter und die Intensität des Eingriffs betonen. Das auf materieller Ebene ohnehin vorherrschende kontrapunkti- 1331 397 U.S. 471, 485 – Dandrige v. Williams: »The problems of government are practical ones, and may justify … rough accommodations«, unter Zitierung von 228 U.S. 61, 69 f. (1913) – Metropolis Theatre Co. v. Chicago. 1332 Seetzen, NJW 1975, S. 429 (434). 1333 BVerfGE 25, 1 (12); vgl. 39, 210 (226); 33, 171 (189 f.); 30, 250 (263). 1334 BVerfGE 123, 186 (266); 95, 267 (314 f.); 57, 139 (162 f.); 50, 290 (395). 1335 BVerfGE 33, 171 (189 f.). 1336 BVerfGE 30, 250 (263); 25, 1 (12). 1337 431 U.S. 678, 695 f. (1977) – Carey v. Population Services International. 1338 Pine, U. Pa. L. Rev. 136 (1988), S. 655 (711). 209 sche Verhältnis zwischen den Extremen milder und strenger Kontrolle wird auf der Verfahrensseite weiter polarisiert. Der U.S. Supreme Court toleriert Tatsachenunterstellungen und bürdet der Klägerseite die Beweislast auf, sodass er sich auf Grundlage des »rational basis test« einer Prüfung im Wesentlichen enthält. Nüchtern heißt es bei Richter Kennedy: »Judicial review under the ›conceivable set of facts‹ test is tantamount to no review at all«1339. Mehr noch: Der U.S. Supreme Court bürdet dem Einzelnen, der sich gegen ein gesetzliches Mittel wehrt, die Aufklärung der ihm häufig unzugänglichen behördlichen Maßnahmen auf – eine fatale Chancenasymmetrie zu Lasten des Bürgers. Die Bereitschaft zu einer derart weitreichenden Selbstbeschränkung der amerikanischen Richter vermag den Gesetzgeber zwar vor einer allzu dominanten Rechtsprechung schützen. Wenn aber eine mit deutschen Maßstäben vergleichbare Überprüfung von Tatsachenfeststellungen und Prognosen aus der Gleichung genommen wird, hat das Auswirkungen auf die Balance der Staatsgewalten: Eine Kontrollpraxis, deren Eingriffsschwelle an eine »lunacy commission sitting in judgement upon the mental capacity of legislators«1340 erinnert, reduziert den Hüter der Verfassung zu einem »rubber stamp for legislation«1341. Das Erbe der Lochner-Ära ist der weitgehende Verzicht auf den Schutz beruflicher Freiheiten, die vor dem ausdifferenziertem »je-desto«-Verständnis verfassungsgerichtlicher Kontrolle des BVerfG nur rückständig erscheinen kann. Dass ein solches Verfassungsverständnis angesichts der von Lobbyisten durchdrungenen Gesetzesarbeit ein enormes Manipulationspotential in sich trägt, offenbaren die vom U. S. Supreme Court in Kauf genommenen Risiken: »For protection against abuses by legislatures, the people must resort to the polls, not to the courts«1342. Am entgegengesetzten Ende der Skala positioniert der U.S. Supreme Court seinen strengen Kontrollmaßstab. Die Vermutung der Verfassungskonformität weicht einem strengen Untersuchungsgrundsatz, der dem höchstrichterlichen Verständnis von § 26 BVerfGG entspricht. Wenn das Gericht gleichzeitig die Vermutung der Verfassungswidrigkeit an den »strict scrutiny test« koppelt, bricht die Überlebenschance des angegriffenen Gesetzes drastisch ein. So hat Winkler unlängst nachgewiesen, dass nur rund ein Viertel der an »strict scrutiny« gemessenen Gesetze diese Kontrolle überstehen,1343 sodass auf der Richterbank 1339 508 U.S. 307, 320, 323 (1993) – Federal Communications Comm’n et al. v. Beach Communications, Inc., et al. (Stevens, J., concurring). 1340 Cohen, Colum. L. Rev. 35 (1935), S. 809 (819); vgl. die Forderung von Thayer zur Bestimmung der Verfassungswidrigkeit nach einem »very clear mistake«, Harv. L. Rev. 7 (1893), S. 129 (144). 1341 Shaman, Constitutional Interpretation, S. 104. 1342 348 U.S. 483, 488 (1955) – Williamson v. Lee Optical Co., unter Zitierung von 94 U.S. 113, 134 (1876) – Munn v. State of Illinois. 1343 Winkler, Vand. L. Rev. 59 (2006), S. 793 (815). 210 die ungebrochene Überzeugung herrscht: »As is well known, strict scrutiny readily, and almost always, results in invalidation«1344. Auf diese Weise löst der U.S. Supreme Court gleich zwei Versprechen ein: einerseits Selbstbeschränkung als Lehre um die Auseinandersetzung mit der Lochner-Ära, andererseits eine Kontrolldichte, die in ihren praktischen Auswirkungen mit dem BVerfG mindestens Schritt hält, in Zusammenschau mit den materiellen Aussagen des »strict scrutiny test« dieses oftmals sogar schlägt. Etwas Neutralität und eine offenere Abwägung widerstreitender Interessen verspricht allein der »middle tier«, wenngleich der U.S. Supreme Court dessen materiellen Aussagen auf der Verfahrensseite in der Regel zu Gunsten strenger Kontrolle auflöst. 1344 541 U.S. 267, 294 (2004) – Vieth v. Jubelirer.

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References

Zusammenfassung

Über die letzten zwei Jahrhunderte hat der U.S. Supreme Court ein System gestaffelter Prüfungsmaßstäbe – „Levels of Scrutiny“ – entwickelt, mit deren Hilfe das Gericht eine im Wesentlichen der deutschen Verhältnismäßigkeitskontrolle angenäherte Technik der Güterabwägung vornimmt.

Diese Untersuchung soll einen Beitrag zum Verständnis der US-amerikanischen Grundrechtskonzeption leisten. Sie gliedert sich in sechs Teile, in denen der Autor in einem ersten Schritt die materiellen Grundlagen der „Levels of Scrutiny“ darstellt, bevor er in einem zweiten Schritt die Umsetzung in die Praxis analysiert. Die Analyse erfolgt dabei stets im Zusammenhang mit einem kritischen Rechtsvergleich zum heimischen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.