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Vierter Teil Vom Übermaß- zum Untermaßverbot? in:

Philipp R. Mrutzek

Geordnete Freiheit - »Levels of Scrutiny« in der Rechtsprechung des U.S. Supreme Courts, page 169 - 180

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4257-1, ISBN online: 978-3-8288-7176-2, https://doi.org/10.5771/9783828871762-169

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 113

Tectum, Baden-Baden
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169 Vierter Teil Vom Übermaß- zum Untermaßverbot? In Deutschland steht das Untermaßverbot für ein verfassungsrechtlich gebotenes Schutzminimum, das einen Mindeststandard an Grundrechtssicherheit etabliert.1094 In seinem Ursprung geht es auf Schuppert1095 zurück. Er hat die schutzrechtliche Handlungsnorm mit einer Kontrollnorm flankiert, um die Rücknahme des verfassungsrechtlich gebotenen Interventionsmaßes zu illustrieren. Die Literatur1096 hat es zu einem grundrechtlichen Kontrollmaßstab in der Form entwickelt, wie es das BVerfG anerkannt hat. Seitdem geht das BVerfG als eine Art Korrelat zum Übermaßverbot von der Existenz eines Untermaßverbotes aus, das es in umgekehrter Stoßrichtung zum Übermaßverbot zur Geltung bringt: Wie die Verhältnismäßigkeit als Übermaßverbot aus der Dimension des Abwehrrechts fließe, müsse der Gesetzgeber die Grundrechte auf der Kehrseite der Schutzdimension dadurch respektieren, dass er sich nicht unterhalb ihres Schutzniveaus bewege.1097 Für das deutsche Verfassungsrecht fordert das BVerfG, dass sich der Staat »schützend und fördernd«1098 vor die Grundrechte zu stellen habe. Stellt der U.S. Supreme Court diese Forderung gleichermaßen (§ 1)? Welche praktischen Konsequenzen mag er aus seinem Verständnis einer liberalen Verfassung für die Dimension der Grundrechte ziehen (§ 2)? Dass diese Fragen nahe liegen, zeigt die bisherige Untersuchung: Der U.S. Supreme Court nimmt eine der deutschen Verhältnismäßigkeit in wesentlichen Zügen ähnelnde Prüfung vor. Im Folgenden widme ich mich der Frage, ob die Amerikaner als Kehrseite ein- und derselben Medaille ebenfalls den Schritt vom Übermaß- zum Untermaßverbot gehen (§ 3). 1094 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HdBStR V, § 111, Rn. 165 f. 1095 Schuppert, Funktionell-rechtliche Grenzen der Verfassungsinterpretation, S. 15. 1096 Canaris, AcP 184 (1984), S. 201 (228); ders., JuS 1989, S. 161 (163); Jarass, AöR 110 (1985), S. 363 (383); ablehnend dagegen Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 348 ff. 1097 BVerfGE 46, 160 (164); 39, 1 (42). 1098 Ebd. 170 § 1 – Ausgangslage: Negative und positive Verfassungsrechte Wenngleich das Grundgesetz punktuelle Schutzpflichten verortet hat (vgl. Art. 1 Abs. 1 S. 2, Art. 6 Abs. 1, 2, 4, 5 GG), hat das BVerfG seit dem Fristenlösungs- Urteil1099 zum Schutz ungeborenen Lebens eine Schutzpflichtendimension bis heute bei keinem Grundrecht ausdrücklich verneint.1100 Hier hatte das BVerfG eine Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs aus dem Zusammenspiel des Rechts auf Leben mit der Menschenwürde angenommen. In der Schleyer- Entscheidung1101 hatte das BVerfG wiederum eine Schutzpflicht gegen rechtswidrige Beeinträchtigung durch Dritte abgelehnt, um eine kalkulierte Erpressbarkeit des Staates auszuschließen. Dogmatisch verortet ist die staatliche Schutzpflicht in Art. 1 Abs. 1 S. 2, Art. 2 Abs. 1 und 2 GG: den Staat trifft die »hoheitliche Pflicht zum Schutz der Grundrechtsträger durch positives Handeln vor nicht hoheitlichen Gefahren«1102. A. Grundsätzliche Abwesenheit in den USA Auch die Präambel der amerikanischen Verfassung lässt eine staatliche Fürsorgepflicht erwarten (»In order … to promote general welfare«), doch belehrt ein Blick in die oberste amerikanische Verfassungsrechtsprechung eines Besseren: die Amerikaner haben ihre liberale Verfassungstradition nicht zu einem verpflichtend sozialen Verfassungsverständnis ausgebaut.1103 Weder herrscht ein mit deutschen Maßstäben vergleichbares Sozialstaatsverständnis1104 auf Bundesebene, noch hat der U.S. Supreme Court eine Leistungspflicht des Gesetzgebers anerkannt.1105 Diese »wesentliche Lücke des amerikanischen Systems«1106 erklärt sich aus der Betonung der amerikanischen Verfassung als »Charta negativer Freihei- 1099 BVerfGE 39, 1. 1100 Anerkannt etwa für das allgemeine Persönlichkeitsrecht (vgl. BVerfGE 113, 29 [58]; 96, 56 [64]), das Recht auf Leben (BVerfGE 39, 1), das Gebot der Geschlechtergleichberechtigung (BVerfGE 89, 276 [286]), die Wissenschaftsfreiheit (BVerfGE 55, 37 [68]). 1101 BVerfGE 46, 160. 1102 O. Klein, JuS 2006, S. 960 (960); vgl. E. Klein, NJW 1989, S. 1633 (1636). 1103 448 U.S. 297, 317 f. (1980) – Harris v. McRae; 405 U.S. 56 (1972) – Lindsey v. Normet; 397 U.S. 471, 485 (1970) – Dandridge v. Williams; vgl. auch den Befund aus dem Schrifttum bei Eberle, Utah L. Rev. 1997, S. 963 (1049); Gardbaum, Mich. L. Rev. 107 (2008), S. 391 (410); Henkin, Colum. L. Rev. 79 (1979), S. 405 (412); Loewenstein, Verfassungsrecht und Verfassungspraxis der Vereinigten Staaten, S. 480; Sunstein, in: American Exceptionalism, S. 90 (92); Rechtsvergleich bei Gerbig, Grundrecht auf staatlichen Schutz (2014). 1104 448 U.S. 297, 317 f. (1980) – Harris v. McRae: »Although the liberty protected by the Due Process Clause affords protection against unwarranted government interference with freedom of choice in the context of certain personal decisions, it does not confer an entitlement to such funds as may be necessary to realize all the advantages of that freedom«. 1105 Ablehnung eines »fundamentalen« Rechts auf Gewährung eines Existenzminimums in 405 U.S. 56 (1972) – Lindsey v. Normet; 397 U.S. 471, 485 (1970) – Dandridge v. Williams. 1106 Loewenstein, Verfassungsrecht und Verfassungspraxis der Vereinigten Staaten, S. 480. 171 ten«1107. Zwar formuliert die amerikanische Verfassung die Idee des Sozialstaats, ordnet dessen Realisierung aber selbst ausdrücklich allein dem legislativen Prozess zu.1108 Dies wird schnell klar, wenn man sich die verschiedene Ausgangslage der Rechtsordnungen verdeutlicht: Das Grundgesetz beginnt mit der Menschenwürdeformel des Art. 1 GG. Die Menschenwürde ist Ziel, Grund und Grenze staatlichen Handelns, das in den Freiheits- und Gleichheitsrechten entfaltet wird.1109 Der im Ländervergleich schmale textliche Befund zur »Bill of Rights« enthält weder eine Menschenwürdeformel, noch hat der U.S. Supreme Court die abwehrrechtliche Dimension der Grundrechte durch eine objektive Wertordnungslehre ergänzt. B. Gescheiterte Annäherung an ein positives Grundrechtsverständnis Die »Charta negativer Freiheiten«1110 erkennt nur in wenigen Fällen Handlungspflichten an, die dem deutschen Verständnis von positiven Schutz- und Fürsorgepflichten auf Grundlage der Verfassung nahekommen. Dass dies nicht so hätte kommen müssen, zeigt ein Blick in die Vergangenheit. Mit dem Ende des Zweiten Weltkriegs erklärte Präsident Roosevelt den Aufbau einer prosperierenden Nachkriegswirtschaft zum zentralen Ziel seiner Regierung. Kernstück dieser Reform stellte seine Vision einer »Second Bill of Rights« dar, die als Katalog von sozialen Kernrechten das Recht auf angemessenen Lohn, das Recht auf Gesundheitsvorsorge, das Recht auf Bildung, das Recht auf eine menschenwürdige Unterkunft und eine soziale Absicherung im Alter enthalten sollte.1111 Präsident Roosevelt konnte für seinen Vorschlag keine verfassungsändernde Mehrheit gewinnen, doch verhallten seine sozialen Forderungen nicht ungehört. Die Rechtsprechung des »Warren-Court« der 1950er und 1960er Jahre war von dem Versuch geprägt, durch ein dynamisches Verständnis der Gleichheitsklausel eine positive, auf staatliches Handeln angelegte Grundrechtsdimension in die »Bill of Rights« zu tragen.1112 Alsdann hat der U.S. Supreme Court eine Rechtsprechungslinie verfolgt, nach der die effektive Wahrnehmung eines Grundrechts nicht von den finanziellen Verhältnissen des Grundrechtsberechtigten abhängig sein dürfe: Der Staat darf die Ausübung eines Wahlrechts nicht von der Zahlung einer Kopfsteuer ab- 1107 715 F.2d 1200, 1203 (7th Circ. 1983) – Jackson v. City of Joliet; vgl. 54 F.3d 1169, 1174 (4th Circ. 1995) – Pinder v. Johnson. 1108 Art. 1, Sec. 8, cl. 1 USC: »The Congress shall have Power to lay and collect Taxes … to pay the Debts and provide for the … general Welfare of the United States«. 1109 Brugger, AöR 126 (2001), S. 337 (359). 1110 686 F.2d 616, 618 (7th Circ. 1982) – Bowers v. DeVito; vgl. 54 F.3d 1169, 1174 (4th Circ. 1995) – Pinder v. Johnson. 1111 Sunstein, The Second Bill of Rights, S. 13. 1112 Rensmann, Wertordnung und Verfasssung, S. 165. 172 hängig machen,1113 mittellose Angeklagte haben im Strafverfahren Anspruch auf einen kostenlosen Strafverteidiger und eine angemessene Prozesskostenhilfe1114. In »Shapiro«1115 und »Goldberg«1116 deutete sich die Anerkennung eines »fundamentalen« Rechts auf staatliche Sicherung eines Existenzminimums an – »to obtain the very means to subsist – food, shelter, and other necessities of life«1117– und der U.S. Supreme Court befand sich an der Schwelle zur Anerkennung sozialer Leistungsrechte. Die sozialstaatliche Ausdehnung der »Bill of Rights« traf in der Präsidentschaft von Richard Nixon auf starken Widerstand. Man befürchtete, dass der »strict scrutiny test«, an dem die Verkürzung eines Grundrechts und einer »verdächtigen« Klassifizierung zu messen ist, zum Integrationshebel einer entgrenzten Sozialrechtsprechung verkäme.1118 Nixon ergänzte den »Burger-Court« um drei weitere konservative Richter (Harry Blackmun, Lewis Powell und William Rehnquist), die die sozialstaatliche Grundrechtsjudikatur revidierten. In »Dandridge«1119 stellte der U.S. Supreme Court klar, dass das Recht auf Sicherung eines Existenzminimums kein »fundamentales« Recht sei. Ein Eingriff in die »most basic economic needs of impoverished human beings« sei nur an den Voraussetzungen des »rational basis test« zu messen, weil: »[T]he intractable economic, social, and even philosophical problems presented by public welfare assistance programs are not the business of this Court. … [T]he Constitution does not empower this Court to second-guess state officials charged with the difficult responsibility of allocating limited public welfare funds among the myriad of potential recipients«1120. Anschließend versetzte der U.S. Supreme Court der Vision positiver Grundrechtsgehalte den Todesstoß: 1972 verneinte er die Anerkennung eines Rechts 1113 383 U.S. 663, 666 (1966) – Harper v. Virginia Bd. of Elections. 1114 372 U.S. 335 (1963) – Gideon v. Wainwright; 351 U.S. 12 (1956) – Griffin v. Illinois. 1115 394 U.S. 618 (1969) – Shapiro v. Thompson. 1116 397 U.S. 254 (1970) – Goldberg v. Kelly. 1117 394 U.S. 618, 627 (1969) – Shapiro v. Thompson. 1118 372 U.S. 353, 360, 362 – Douglas v. California (Harlan, J., dissenting): »Laws such as these do not deny equal protection to the less fortunate for one essential reason: the Equal Protection Clause does not impose on the States ›an affirmative duty to lift the handicaps flowing from differences in economic circumstances‹. To so construe it would be to read into the Constitution a philosophy of leveling that would be foreign to many of our basic concepts of the proper relations between government and society. The State may have a moral obligation to eliminate the evils of poverty, but it is not required by the Equal Protection Clause to give to some whatever others can afford«; vgl. 394 U.S. 618, 655, 661 f. (1969) – Shapiro v. Thompson (Harlan, J., dissenting). 1119 397 U.S. 471 (1970) – Dandridge v. Williams. 1120 397 U.S. 471, 487 (1970) – Dandridge v. Williams, mit Hinweis auf 397 U.S. 254 (1970) – Goldberg v. Kelly. 173 auf eine angemessene Wohnung,1121 dem ein Jahr darauf die Versagung eines Rechts auf Bildung folgte1122. Während Richter Brennan in »Goldberg« noch mit der Menschenwürde und Präambel der Bundesverfassung argumentierte, um auf eine positive Dimension der Grundrechte zu schließen,1123 heißt es in »Lindsey« nüchtern: »[T]he Constitution does not provide judicial remedies for every social and economic ill«1124. C. Ausreißer der »Charta negativer Freiheiten« Zwar ist die soziale Revolution gescheitert, doch finden sich in der Rechtsprechung gelegentliche Ausreißer aus der »Charta negativer Freiheiten«. In den unteren Instanzen haben die Gerichte etwa Fälle staatlicher Ingerenz mitunter als Auslöser von Schutzpflichten verstanden.1125 Auch bei staatlichen Näheverhältnissen, in denen der Mensch allein der Fürsorge des Staates ausgeliefert ist, hat der U.S. Supreme Court eine Handlungspflicht bestätigt.1126 Dabei handelt es sich jedoch um Ansätze einer Handlungspflicht, die von der Literatur durch die Dimension des Abwehrrechts »aufgefangen«1127 werden: Nimmt der Staat dem Einzelnen die Möglichkeit, sich selbst ärztlichen Beistand zu besorgen, müsse ihm eben der Staat diesen gewährleisten.1128 Auch geht es im Falle der »affirmative actions« nur darum, ob der Staat ein bestimmtes Förderungskriterium heranziehen dürfe. In diesem Tenor bejaht wurde dies etwa auch für Häftlinge, denen eine juristische Bibliothek oder vergleichbare Mittel zur Verfügung gestellt werden müssten, um ihre Verteidigung vorzubereiten.1129 Eine Handlungspflicht im Verhältnis von Kindern und Jugendämtern hat das Gericht wiederum verneint.1130 1121 405 U.S. 56, 74 (1972) – Lindsey v. Normet. 1122 411 U.S. 1, 2 (1973) – San Antonio Independent School District v. Rodriguez (Ls.): »Though education is one of the most important services performed by the State, it is not within the limited category of rights recognized by this Court as guaranteed by the Constitution«. 1123 397 U.S. 254, 264 f. (1970) – Goldberg v. Kelly. 1124 405 U.S. 56, 74 (1972) – Lindsey v. Normet. 1125 592 F.2d 381 (7th Circ. 1979) – White v. Rochford. 1126 Pflicht zur Absicherung von Leben und Gesundheit in 429 U.S. 97 (1976) – Estelle v. Gamble (Häftling) und 457 U.S. 307 (1982) – Youngberg v. Romeo (Insasse eines staatlichen Pflegeheims); vgl. 509 U.S. 25 (1993) – Helling v. McKinney (Belästigung eines Häftlings durch übermäßigen Zigarettenrauch); 461 U.S. 30 (1982) – Smith v. Wade (Misshandlung eines Häftlings durch Gefängnisinsassen); vgl. Brugger, AöR 126 (2001), S. 337 (373); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 419. 1127 Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 419; vgl. Currie, U. Chi. L. Rev. 53 (1986), S. 864 (886): »safeguard against governmental intrusion«. 1128 Currie, AöR 111 (1986), S. 230 (250). 1129 430 U.S. 817, 831 (1977) – Bounds v. Smith. 1130 489 U.S. 189, 195 f. (1989) – DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services. 174 § 2 – Auswirkungen: Konsequenzen einer »Charta negativer Freiheiten« Die Ablehnung positivrechtlicher Dimensionen im amerikanischen Grundrechtsverständnis steht somit im kontrastreichen Gegensatz zur Forderung des BVerfG, dass sich der Staat »schützend und fördernd«1131 vor die Grundrechte zu stellen habe. Das unterschiedliche Vorverständnis der deutschen und amerikanischen Grundrechtsjudikatur verdeutlicht ein Vergleich der Abtreibungsentscheidungen. In dem – heftig kritisierten1132 – Urteil »Roe v. Wade«1133 urteilte der U.S. Supreme Court, dass Frauen ein »fundamentales Recht auf Abtreibung« zustehe, das es in der verfassungsrechtlich verbrieften Freiheitsgarantie der »due process« Klausel verortet.1134 In »Roe v. Wade«1135 finden sich die verschiedenen Auffassungen über die Abwägungsentscheidungen deutlich wieder. Umso mehr überrascht das Ergebnis angesichts zweier Verfassungsgerichte, die ihr Recht aus einer gemeinsamen europäisch-atlantischen Kultur schöpfen,1136 denn die Gerichte kamen zu Ergebnissen, wie sie unterschiedlicher nicht sein könnten. »Roe«1137 lag ein Verbotsgesetz des Bundestaats Texas zu Grunde, das die Abtreibung während der gesamten Schwangerschaft mit Ausnahme medizinischer Notfälle unter Strafe stellte. Die liberale Richtermehrheit des »Warren- Court« sah in dem Verbot einen verfassungswidrigen Eingriff in das Recht der Schwangeren auf Achtung ihrer Privatsphäre.1138 In »Roe« und seinen Nachfolgern1139 erkannte das oberste Bundesgericht in einer nach Trimestern geordneten Spanne ab dem Zeitpunkt der Lebensfähigkeit des Fötus ein zwingendes öffentliches Interesse darin, sein Leben als »potential human life«1140 zu schützen. In diesem dritten Trimester wächst mit der zunehmenden Lebensfähigkeit in gleicher Weise das Interesse des Gesetzgebers am Schutz des ungeborenen Lebens, das es dem Gesetzgeber freistellt, Abtreibungen zu verbieten. Weil der Fötus aber kein Mensch im Sinne des vierzehnten Zusatzartikels sei, stehe es der Frau im ersten Trimester uneingeschränkt und im zweiten Trimester unter besonderen Voraussetzungen frei, ihr ungeborenes Kind abzutreiben. Dieses Ergebnis mag einen deutschen Verfassungsjuristen vor dem Hintergrund des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG überraschen. Jedenfalls steht es im Gegensatz zu 1131 BVerfGE 121, 317 (356); 115, 118 (152); 56, 54 (73); 46, 160 (164); 39, 1 (42). 1132 Für viele Ely, Yale L. J. 82 (1973), S. 920 (943 ff.), der Parallelen zur Lochner- Rechtsprechung zieht, und Noonan, Neb. L. Rev. 63 (1984), S. 668 (673). 1133 410 U.S. 113 (1973) – Roe v. Wade. 1134 Vgl. oben S. 88. 1135 410 U.S. 113 (1973) – Roe v. Wade. 1136 Currie, AöR 111 (1986), S. 230 (235). 1137 410 U.S. 113 (1973) – Roe v. Wade. 1138 410 U.S. 113, 153 (1973) – Roe v. Wade: »This right of privacy … is broad enough to encompass a woman's decision whether or not to terminate her pregnancy«. 1139 505 U.S. 833, 931 (1992) – Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey. 1140 410 U.S. 113, 159 (1973) – Roe v. Wade. 175 der zwei Jahre später gefällten Grundsatzentscheidung des BVerfG, das eine Fristenregelung für unvereinbar mit dem in der Menschenwürde gründenden Schutz des Lebens erklärte.1141 Das BVerfG sprach bereits ab dem 14. Tag nach der Empfängnis von verfassungsrechtlich geschütztem Leben, das es mit den Mitteln des Strafrechts zu schützen gelte. Als Reaktion auf die lebensverachtende Praxis des NS-Staates (Stichwort: »lebensunwertes Leben«) dürfe es kein ungeschütztes Leben geben. Die objektive Dimension der Grundrechte gebiete es vor dem Hintergrund der Menschenwürde, konkrete Schutzpflichten zum Schutz des Fötus zu etablieren und »sich schützend und fördernd vor diese Leben zu stellen«1142. In Abwägung mit dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit der Schwangeren stehe ihr Selbstbestimmungsrecht gegenüber dem Lebensrecht des Fötus und der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht hinten an. Wo die Amerikaner dem Fötus nur »potentielles Leben« beimaßen und im Wege einer wertorientierten Exegese aus der »due process«-Klausel ein ungeschriebenes Grundrecht auf Abtreibung herleiteten, ging die Forderung des BVerfG in den entsprechenden Strafnormen der §§ 218 ff. StGB auf: Das BVerfG erweiterte die ursprüngliche Indikationsregelung um eine kriminologische Indikation und erklärte die grundsätzliche Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs in den ersten zwölf Wochen für verfassungswidrig. Selten wird der Kontrast zwischen einem werthaltigen Grundrechtsverständnis, das die Menschenwürde an die Spitze ihrer Verfassung stellt, und einer Verfassung, die durch die Ablehnung eines werthaltigen Grundrechtsverständnisses geprägt ist, so greifbar. Die konsequente Ablehnung verfassungsrechtlicher Schutzpflichten führt zu weiteren, aus deutscher Sicht nur schwer verständlichen Ergebnissen. In »Town of Castle Rock v. Gonzales«1143 hatte die Polizei wiederholt eine einstweilige Verfügung nicht durchgesetzt, die dem Vater den Umgang mit seinen Kindern untersagte. Die Polizei war selbst dann nicht eingeschritten, als der Vater seine drei Kinder offensichtlich entführt hatte. Schließlich erschien der Vater unvermittelt auf der Polizeistation von Castle Rock, wo er in einem Feuergefecht mit den Polizisten tödlich verwundet wurde. Auf dem Rücksitz seines Wagens fanden die Beamten die Leichen dreier Kinder. Mit 7:2 Stimmen verneinte der U.S. Supreme Court eine Pflichtverletzung der örtlichen Polizei. Mit keinem Wort erwähnt wurde die aus deutscher Sicht naheliegende Frage, ob aus dem Recht der Kinder auf Leben eine verfassungsrechtliche Schutzpflicht erwuchs, die den Staat zum Eingreifen verpflichtete. Dies geht so weit, dass der U.S. Supreme Court in »DeShaney«1144 entschied, dass der Staat selbst dann nicht zum Eingreifen verpflichtet sei, wenn die Behör- 1141 BVerfGE 39, 1. 1142 BVerfGE 39, 1 (42). 1143 545 U.S. 748 (2005) – Town of Castle Rock v. Gonzales. 1144 489 U.S. 189 (1989) – DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services. 176 den einen konkreten Verdacht einer jahrelangen Kindesmisshandlung hätten. Joshua DeShaney war ein vierjähriger Junge, der in Folge der väterlichen Misshandlungen dauerhaft in einer Einrichtung für geistig Behinderte untergebracht werden musste. Das Gericht sah sich vor die Frage gestellt, ob die »due process«- Klausel des fünften und vierzehnten Verfassungszusatzes den staatlichen Akteur auf aktive Handlungen verpflichtet, um den Einzelnen vor Eingriffen in »Leben, Freiheit und Eigentum« zu schützen. Richter Rehnquist lehnte mit der Mehrheitsmeinung eine staatliche Eingriffspflicht ab und verwies auf den Wortlaut und die Entstehungsgeschichte der »due process«-Klauseln: »[N]othing in the language of the Due Process Clause itself requires the State to protect the life, liberty, and property of its citizens against invasion by private actors. The Clause is phrased as a limitation on the State's power to act, not as a guarantee of certain minimal levels of safety and security. It forbids the State itself to deprive individuals of life, liberty, or property without ›due process of law‹, but its language cannot fairly be extended to impose an affirmative obligation on the State to ensure that those interests do not come to harm through other means. Nor does history support such an expansive reading of the constitutional text. … Its purpose was to protect the people from the State, not to ensure that the State protected them from each other. The Framers were content to leave the extent of governmental obligation in the latter area to the democratic political processes«1145. Diese Entscheidung wäre mit dem objektiven Wertordnungsgedanken des deutschen Grundgesetzes kaum in Einklang zu bringen. Dass das BVerfG aufgrund ausdrücklicher Bestimmungen im Grundgesetz anders geurteilt hätte, steht spätestens seit der Adoptions-Entscheidung aus dem Jahr 1968 außer Zweifel: »Wenn Eltern … versagen, greift das Wächteramt des Staates nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG ein; der Staat ist nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die Pflege und Erziehung des Kindes sicherzustellen«1146. Die Konsequenzen fehlender einfachgesetzlicher Schutzpflichten gepaart mit einer rein abwehrrechtlich verstandenen Grundrechtsdogmatik führen auch in den unteren Instanzen zu nur schwer erträglichen Ergebnissen. In »Jackson v. City of Joliet«1147 überschlug sich 1980 ein Auto und fing Feuer. Nach ihrem Eintreffen sicherte die Polizei den Verkehr vor der Unfallstelle, machte jedoch keine Anstalten, den Innenraum des Wagens auf verletzte Insassen zu kontrollieren, die anschließend in dem Feuer verbrannten. Eine Schadensersatzklage der Verwandten verneinte das Berufungsgericht in letzter Instanz: 1145 489 U.S. 189, 195 f. (1989) – DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services. 1146 BVerfGE 24, 119 (144). 1147 715 F.2d 1200 (7th Circ. 1983) – Jackson v. City of Joliet. 177 »[T]he Constitution is a charter of negative rather than positive liberties. The men who wrote the Bill of Rights were not concerned that government might do too little for the people but that it might do too much to them. The Fourteenth Amendment, adopted in 1868 at the height of laissez-faire thinking, sought to protect Americans from oppression by state government, not to secure them basic governmental services«1148. § 3 – Fazit: Der fehlende Schritt zum Untermaßverbot Die wenigen Annäherungen an ein positives Grundrechtsverständnis verdeutlichen, dass ein mit deutschen Maßstäben vergleichbares Untermaßverbot, das unter dem Vorbehalt eines Ausgleichs mit widerstreitenden grundrechtlich geschützten Positionen und Verfassungsprinzipien stünde,1149 aktuell in weite Ferne gerückt ist. Die Forderung nach einer vergleichbaren Wertordnungsverfassung, die dem Prozess der Rechtsschöpfung unter dem Vorbehalt der Karlsruher Richter »Richtlinien und Impulse«1150 gibt, ist in den USA versickert. Während die »Bill of Rights« der Dimension des Abwehrrechts treu bleibt, bildet die deutsche Verfassungsrechtsprechung die »Avantgarde des Wertordnungs- und Schutzpflichtendenkens«1151. Eine der in Anerkennung eines Untermaßverbots drohenden Gefahren stellt sich in den USA auf diese Weise nicht: die Durchsetzung rechtspolitischer Vorstellungen vorbei an der demokratisch gewählten Parlamentsmehrheit.1152 Auch auf Ebene eines in umgekehrter Stoßrichtung gerichteten Übermaßverbots ist der von Böckenförde gefürchtete »Übergang vom parlamentarischen Gesetzgebungsstaat zum verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat«1153 in den Vereinigten Staaten daher kaum zu befürchten. Desgleichen verfehlt wäre mannigfaltige Kritik aus der Literatur, die sich um die Bezugsgrößen der Verhältnismäßigkeit bei Schutzpflichten in Deutschland dreht: Eine nicht geeignete Schutzmaßnahme sei nicht nur ungeeignet, sondern gar keine Schutzmaßnahme, wie es nicht »die eine« erforderliche Schutzmaßnahme geben könne.1154 1148 715 F.2d 1200, 1203 (7th Circ. 1983) – Jackson v. City of Joliet, mit Hinweis auf 448 U.S. 297, 318 (1980) – Harris v. McRae; 686 F.2d 616, 618 (7th Circ. 1982) – Bowers v. DeVito. Der U.S. Supreme Court hat die Zulassung zur Revision abgelehnt, 465 U.S. 1049 (1984) – Jackson v. City of Joliet. 1149 BVerfGE 88, 203 (254); 81, 56, 54 (80); Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 403. 1150 BVerfGE 7, 198 (205). 1151 Rensmann, Wertordnung und Verfassung, S. 163. 1152 Störring, Das Untermaßverbot in der Diskussion, S. 18; Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 344. 1153 S. oben Fn. 326. 1154 Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 348 f.; vgl. Hain, DVBl. 1993, S. 982 (983 f.). 178 Soweit die Theorie. In der Praxis haben sich viele Unterschiede verschliffen. Zum einen erkennt eine Vielzahl der gliedstaatlichen Verfassungen Förderpflichten gegenüber dem Bürger an.1155 Zum anderen wird auch in Deutschland die Abwehrfunktion der Grundrechte von der höchstrichterlichen Rechtsprechung1156 und Lehre1157 nahezu einhellig als Schlüsselfunktion aufgefasst. Weil die Determinierung der Aktivität und Ausfüllung einer positiven Schutz- und Handlungspflicht des Gesetzgebers höchst komplex ist, kommt dem Gesetzgeber ein weiter »Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum«1158 zu; das BVerfG bestimmt allein »den Rahmen«1159 der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative und zieht sich auf eine Evidenzkontrolle zurück, wenn keine Rechtsgüter höchster Bedeutung in Frage stehen.1160 So ist die staatliche Schutzpflicht aktuell auf eine »latente Position«1161 zurückgewichen, die in ihren praktischen Auswirkungen verblasst: Das BVerfG erkannte bis heute nur in einem Fall eine Verletzung des Untermaßverbots.1162 Heute flackert es nur noch rudimentär in Sondervoten auf.1163 Die Entscheidungen »DeShaney« und »Gonzales« führen eindringlich vor Augen, dass die Schutzpflicht des Staates auch in den USA als »Warnsignal« verstanden werden sollte, weil ein derart striktes abwehrrechtliches Grundrechtsverständnis den Staat selbst dann nicht zum Einschreiten verpflichtet, wenn sich die befassten Organe der Gefahren für Leib und Leben des Einzelnen bewusst sind und ihre Realisierung verhindern könnten.1164 Ein derartiges Abwehrrechtsverständnis bleibt auch gesellschaftlich nicht folgenlos: ein radikalisiertes Selbstver- 1155 Vgl. die Verfassung New Yorks in Art. XVII, § 1 (Social Welfare): »The aid, care and support of the needy are public concerns and shall be provided by the state and by such of its subdivisions, and in such manner and by such means, as the legislature may from time to time determine«. Ähnliche Bestimmungen finden sich in den Verfassungen von Alabama, California, Georgia, Hawaii, Idaho, Indiana, Kansas, Louisiana, Massachussetts, Mississippi, Montana, Nevada, North Carolina, Oklahoma, Texas, Utah und Wyoming. 1156 BVerfGE 7, 50, 290 (337); 1, 97 (104). 1157 Siehe allein etwa Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 34; Jarass, AöR 1995, S. 345 (347). 1158 BVerfGE 121, 317 (360). 1159 BVerfGE 96, 26 (46); Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 420; O. Klein, JuS 2006, S. 960 (960). 1160 BVerfGE 56, 54 (81); 33, 303 (333); vgl. BVerfGE 88, 203 (254 f.): »Soll das Untermaßverbot nicht verletzt werden, muss die Ausgestaltung des Schutzes durch die Rechtsordnung Mindestanforderungen entsprechen«. 1161 Gerbig, Grundrecht auf staatlichen Schutz, S. 246. 1162 BVerfGE 88, 265 (355 f.). 1163 Vgl. die Sondervoten der Richter Bryde (BVerfGE 121, 317 [380]) und Broß, Osterloh, Gerhardt (BVerfGE 109, 190 [247]). 1164 489 U.S. 189 (1989) – DeShaney v. Winnebago County Department of Social Services; 545 U.S. 748 (2005) – Town of Castle Rock v. Gonzales. So auch Lange, Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, S. 431. 179 teidigungsrecht fordert ein starkes Recht auf Waffenbesitz.1165 Trotzdem sind staatliche Schutzpflichten allein dem demokratischen Prozess zugeordnet. Dass dies nicht immer ein Nachteil sein muss, zeigt zum einen die Bürgerrechtsgesetzgebung der »affirmative actions« und zum anderen die Regulierung zur Gleichstellung von Behinderten, die zum Teil weit über die in Deutschland geltenden bürgerlichen Schutz- und Leistungspflichten hinausgehen. 1165 Williams, Ohio St. L. J. 69 (2008), S. 641 (668): »any law that restricts the effectiveness of citizen resistance is prima facie a violation of the Second Amendment«; vgl. 554 U.S. 570, 572 (2008) – District of Columbia v. Heller.

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References

Zusammenfassung

Über die letzten zwei Jahrhunderte hat der U.S. Supreme Court ein System gestaffelter Prüfungsmaßstäbe – „Levels of Scrutiny“ – entwickelt, mit deren Hilfe das Gericht eine im Wesentlichen der deutschen Verhältnismäßigkeitskontrolle angenäherte Technik der Güterabwägung vornimmt.

Diese Untersuchung soll einen Beitrag zum Verständnis der US-amerikanischen Grundrechtskonzeption leisten. Sie gliedert sich in sechs Teile, in denen der Autor in einem ersten Schritt die materiellen Grundlagen der „Levels of Scrutiny“ darstellt, bevor er in einem zweiten Schritt die Umsetzung in die Praxis analysiert. Die Analyse erfolgt dabei stets im Zusammenhang mit einem kritischen Rechtsvergleich zum heimischen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.