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Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage in:

Carolin Puscher

Abfindungsregelungen in GmbH-Satzungen, page 89 - 136

Eine empirische Untersuchung zur Gestaltungs- und Abfindungspraxis in Deutschland

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4270-0, ISBN online: 978-3-8288-7170-0, https://doi.org/10.5771/9783828871700-89

Tectum, Baden-Baden
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Abfindungsanspruch und Interessenlage Abfindungsanspruch Nicht jede Beendigung der Mitgliedschaft eines Gesellschafters wirft die Frage nach einer Abfindungszahlung an den betroffenen Gesellschafter aus. Lediglich im Falle der freiwilligen oder zwangsweisen Einziehung nach § 34 GmbHG, der Kündigung der Mitgliedschaft, der Zwangsabtretung sowie dem Ausschluss und Austritt aus wichtigem Grund steht dem Ausscheidenden ein durchsetzbarer Anspruch auf Abfindung als Gegenleistung für den Verlust seiner Mitgliedschaft zu.448 Die vorliegende Untersuchung befasste sich nicht mit den einzelnen Problemen, die sich beim Austritt bzw. Ausschluss, der Einziehung oder Kündigung der Gesellschaft ergeben können. Vielmehr stand ausschließlich der Abfindungsanspruch selbst im Fokus. Für die folgenden Ausführungen wurde daher eine wirksame Beendigung der Mitgliedschaft unterstellt. Der Untersuchungsgegenstand der vorliegenden Arbeit beschränkte sich auf die Untersuchung von Abfindungsvereinbarungen in GmbH-Satzungen. Daher wurden Gesellschaften ohne entsprechende Regelungen aus der Betrachtung ausgeschlossen. Dennoch wird zum Zweck des Gesamtverständnisses zunächst die dogmatische Herleitung der Anspruchsgrundlage des Abfindungsanspruchs erörtert. Auch wenn diese nur dann herangezogen werden muss, wenn eine statutarische Vereinbarung fehlt. Anspruchsgrundlage Bis heute ist nicht eindeutig geklärt, welche Anspruchsgrundlage für eine Abfindung des ausscheidenden GmbH-Gesellschafters heranzu- Kapitel 4 A. I. 448 S.o. die Ausführungen in Kapitel 3. 89 ziehen ist. Einigkeit besteht lediglich darin, dass dem ausscheidenden Gesellschafter einer GmbH ein Anspruch auf Abfindung in Höhe des wirklichen Wertes zusteht, soweit er nicht wirksam ausgeschlossen oder statutarisch begrenzt wurde.449 Dabei handelt es sich um einen Anspruch i.S.v. § 194 Abs. 1 BGB, für den es wiederum einer geschriebenen oder ungeschriebenen Anspruchsgrundlage bedarf. Das GmbH-Gesetz selbst regelt den Abfindungsanspruch des ausscheidenden Gesellschafters nicht. Der Verweis in § 34 Abs. 3 GmbHG auf den Grundsatz der Kapitalerhaltung aus § 30 Abs. 1 GmbHG kann lediglich als Hinweis darauf verstanden werden, dass auch das GmbH- Gesetz grundsätzlich von einem von der Gesellschaft zu zahlenden Entgelt für den Geschäftsanteil ausgeht.450 Als Anspruchsgrundlage reicht dies jedoch nicht aus. Die Auswertung der empirischen Untersuchung ergab, dass in etwa einem Drittel aller analysierten GmbH-Satzungen keine Abfindungsregelung vereinbart wurden.451 Fehlt auch eine sonstige schuldrechtliche (Neben-)Abrede zwischen dem Ausscheidenden und den verbleibenden Mitgesellschaftern, die Höhe und Auszahlung der Abfindung regelt, ist nicht ohne Weiteres von einem Abfindungsausschluss auszugehen.452 Vielmehr herrscht mittlerweile einhelliger Konsens in Rechtsprechung und Literatur darüber, dass dem ausscheidenden GmbH-Gesellschafter eine Abfindung zusteht, wenn nicht aus- 449 Vgl. bereits den Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (Hrsg. Deutscher Handelstag 1892), S. 90; BGHZ 9, 157 (167 ff.); BGHZ 16, 317 (322 ff.); BGHZ 116, 359 (364); BGH GmbHR 2012, 92 (92 f); OLG Naumburg, Urt. v. 2.10.2006 – Az. 2 U 14/06 (Hs); OLG Köln GmbHR 1998, 641 (642); OLG Dresden GmbHR 2000, 718 (719); OLG Naumburg NZG 2000, 698 (699); Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 34, Rn. 22; Görner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 34, Rn. 55; Kesselmeier, S. 111 ff.; Markowsky, S. 85; Niemeier, S. 101 ff.; Schindler, in: BeckOK zum GmbHG, § 34, Rn. 156; Wicke, GmbHG, § 34, Rn. 14. 450 So auch Schindler, in: BeckOK zum GmbHG, § 34, Rn. 73. 451 Entspricht 166 bzw. 33 % der 509 GmbH-Satzungen, die im Rahmen der für die vorliegende Arbeit durchgeführten empirischen Untersuchung ausgewertet wurden. 452 Vgl. BGHZ 16, 317 (322); OLG München NJW-RR 1988, 751; Niemeier, S. 99, 232 f; Priester, GmbHR 1981, 206 (210); Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/ Löbbe, GmbHG, § 34, Rn. 72. Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 90 nahmsweise eine unentgeltliche Einziehung zulässig ist oder der Ausscheidende auf seine Abfindung verzichtet.453 So zählt der BGH das Abfindungsrecht zu den Grundmitgliedschaftsrechten eines jeden Gesellschafters.454 Eine Anspruchsgrundlage bleibt er bis heute jedoch schuldig.455 Die Instanzgerichte greifen dagegen ohne nähere Begründung auf § 738 Abs. 1 S. 2 BGB zurück.456 Somit ist weder eine einheitliche Linie noch eine rechtskonstruktive Begründung für den Abfindungsanspruch im GmbH-Recht erkennbar.457 In Literatur und Schrifttum haben sich dagegen verschiedene Ansätze entwickelt. Vor allem in der älteren Literatur wurde die Ansicht vertreten, der Abfindungsanspruch würde sich im Wege der ergänzenden Auslegung aus der Satzung selbst ergeben (Kapitel 4 A.I.1). Heute wird überwiegend der Ansicht gefolgt, dass sich der Abfindungsanspruch aus der analogen Anwendung der Regelung in § 738 Abs. 1 S. 2 BGB ergibt (Kapitel 4 A.I.2.). Andere sehen die Anspruchsgrundlagen dagegen vielmehr in einem aus § 738 Abs. 1 S. 2 BGB hervortretenden allgemeinen Rechtsgedanken oder entwickeln den Abfindungsanspruch als ein eigenes allgemeines Rechtsinstitut (Kapitel 4 A.I.3.). Teilweise wird der Anspruch auch aus dem Gewohnheitsrecht abgeleitet (Kapitel 4 A.I.4.). Ergänzende Satzungsauslegung Eine mittlerweile kaum noch verbreitete Mindermeinung zieht bei fehlenden statutarischen oder anderen vertraglichen Vorgaben zur Abfindung ausscheidender GmbH-Gesellschafter den Gesellschaftsvertrag 1. 453 Vgl. zuletzt BGHZ 201, 65; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 34, Rn. 22; Schindler, in: BeckOK zum GmbHG, § 34, Rn. 73; Sosnitza, in: Michalski, GmbHG, § 34, Rn. 46; Strohn, in: MüKo zum GmbHG, § 34, Rn. 205; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, § 34, Rn. 72; Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 34, Rn. 23. 454 BGHZ 116, 359 (364); BGH GmbHR 2012, 92 (92 f). 455 Vgl. BGHZ 9, 157 (167 ff.); BGHZ 16, 317 (322 ff.); BGHZ 116, 359 (364 ff.). 456 OLG Naumburg, Urt. v. 2.10.2006 – Az. 2 U 14/06 (Hs); OLG Köln GmbHR 1998, 641 (642); OLG Dresden GmbHR 2000, 718 (719); OLG Naumburg NZG 2000, 698 (699). 457 Ebenso Richter, S. 61. A. Abfindungsanspruch 91 als Grundlage heran.458 In ergänzender Auslegung der getroffenen Regelungen wird trotz fehlender Anhaltspunkte zu Art, Höhe und sonstigen Modalitäten der Abfindung ein Anspruch hergeleitet. Unter Berücksichtigung des gesamten vertraglichen Sinnzusammenhangs, des Vertragszweckes sowie der gegenseitigen Interessenlage der Parteien besteht grundsätzlich die Möglichkeit, gesellschaftsvertragliche Lücken durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen.459 Liegen jedoch keinerlei Anhaltspunkte für einen entsprechenden Parteiwillen vor und führt die Ergänzung zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstands oder zur Begründung neuer Mitgliedschaftsrechte, werden die Grenzen der Auslegung überschritten.460 Denn es darf nichts in den Gesellschaftsvertrag hineingedeutet werden, das nicht im Kern auch im Vertrag vorhanden ist.461 Des Weiteren ist die ergänzende Auslegung dann ausgeschlossen, wenn die Regelungslücke auf unterschiedliche Weise geschlossen werden kann und keine Anhaltspunkte bestehen, für welche Alternative sich die Vertragsparteien entschieden hätten.462 Wurden keinerlei Bestimmungen zur Abfindung in einzelnen Fällen getroffen, kann nicht von einem dahingehenden, objektiven Parteiwillen ausgegangen werden. Nur für den Fall, dass Anhaltspunkte im Gesellschaftsvertrag vorliegen oder wenigstens für einen Fall des Ausscheidens eine Abfindung vorgesehen ist, kann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auf einen generellen Abfindungsanspruch geschlossen werden.463 458 Balz, S. 99 f.; Schilling/Zutt, in: Hachenburg, GmbHG (7. Auflage), Anh. § 15, Rn. 92; Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 34, Rn. 22. 459 Kesselmeier, S. 112 (m.w.N.). 460 RGZ 87, 212 (213 f.); BGHZ 9, 273 (277 f.); BGHZ 12, 337 (342); BGHZ 29, 107 (110); BGH NJW 1982, 2190 (2191); Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 157, Rn. 9; Dörner, in: Schulze u.a., BGB, § 157, Rn. 5; Wendtland, in: BeckOK zum BGB, § 157, Rn. 44. 461 Vgl. RGZ 87, 212 (213 f.); Wolf, in: Soergel, BGB, § 157, Rn. 127; ähnl.: Richter, S. 61. 462 BGHZ 62, 83 (89); BGHZ 62, 323 (327); BGHZ 90, 69 (80); BGHZ 111, 110 (115 f.); BGH GmbHR 2005, 1494 (1496); Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 157, Rn. 10. 463 Kesselmeier, S. 112; vgl. Niemeier, S. 98. Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 92 Als allgemeine Anspruchsgrundlage für eine Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters kann die ergänzende Vertragsauslegung demnach nicht dienen. Analogie zu § 738 Abs. 1 S. 2 BGB Mittlerweile greifen Rechtsprechung und Literatur überwiegend direkt oder analog auf die Regelung in § 738 Abs. 1 S. 2 BGB zurück.464 Für eine Analogie müsste jedoch eine planwidrige Regelungslücke sowie eine vergleichbare Interessenlage gegeben sein, d.h. der Sachverhalt müsste in rechtlicher Hinsicht weitestgehend mit dem Tatbestand vergleichbar sein.465 Planwidrige Regelungslücke Eine Regelungslücke ist darin zu sehen, dass im GmbH-Gesetz selbst keine konkrete Regelung zur Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters enthalten ist. Diese Regelungslücke ist dem Gesetzgeber jedoch seit Jahrzehnten bekannt. Bereits in den 70er-Jahren war die Regelung eines Abfindungsanspruchs Gegenstand eines Reformentwurfs zum GmbH-Gesetzt.466 Dies stellt die Planwidrigkeit der Regelungslücke in Frage. Doch auch diese Kenntnis des Gesetzgebers von der Regelungslücke schließt die Planwidrigkeit nicht aus, da ein Abfindungsausschluss bei fehlender Satzungsfestlegung vom Gesetzgeber – ausgehend von der Bestimmung in § 34 Abs. 3 GmbHG – gerade nicht gewollt sein 2. a) 464 U.a. Casper/Altgen, DStR 2008, 2319; Engel, NJW 1986, 345 (Fn. 9); Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 34, Rn. 22; Heß, NZG 2001, 648 (649); Richter, S. 62 ff.; Schindler, in: BeckOK zum GmbHG, § 34, Rn. 74; Schröder, GmbHR 2002, 541; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, § 34, Rn. 72; Wellkamp, INF 1995, 210; Wiedemann, ZGR 1978, 477 (495); Zeilinger, GmbHR 2002, 772 (776). 465 Köhler, BGB Allgemeiner Teil, § 4, Rn. 22 (m.w.N.); Würdinger, AcP 206 (2006), 946 (949). 466 Vgl. Regelungen zur Abfindung in §§ 208 ff. Regierungsentwurf zur Reform des GmbHG von 1972/73 in BT-Drs. VI/3088 sowie VII/253 – Der Gesetzgeber hatte hier neben der Regelung von Ausschluss und Austritt aus wichtigem Grund auch die Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters geregelt. A. Abfindungsanspruch 93 kann.467 Zumal er selbst mit den Reformvorschlägen das Bedürfnis nach einer gesetzlichen Regelung erkennt. Auch würde andernfalls eine intensive Beschneidung von Mitgliedschaftsrechten in Kauf genommen werden, die im weitesten Sinne sogar eine Enteignung darstellen würde.468 Letztlich würde so eine entschädigungslose „Entledigung“ unliebsamer Gesellschafter ermöglicht werden, was gerade für Minderheitsgesellschafter unzumutbare Nachteile und Abhängigkeiten mit sich bringt und den Minderheitenschutz im GmbH-Recht völlig aushebeln würde. Eine planwidrige Regelungslücke liegt demnach zweifelsfrei vor. Interessenvergleichbarkeit und Rechtsfolgenidentität Für einen zulässigen Analogieschluss müsste neben einer planwidrigen Regelungslücke auch die Situation eines ausscheidenden GmbH-Gesellschafters mit der eines ausscheidenden Gesellschafters einer BGB- Gesellschaft vergleichbar und damit gleich zu bewerten sein. Kritiker wenden dagegen ein, dass weder die Interessenlagen von GmbH-Gesellschaftern und Gesellschaftern einer Personengesellschaft vergleichbar sind noch eine Rechtsfolgenidentität vorliegt, da eine wie von § 738 BGB vorgesehene Rechtsfolge im GmbH-Gesetz gerade nicht existiert.469 In beiden Fällen herrscht ein dahingehender Gleichlauf der Interessen, dass sowohl der ausscheidende Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft, wie auch der ausscheidende GmbH-Gesellschafter ein Interesse an einem finanziellen Ausgleich für den Verlust seines Geschäftsanteils hat. Bei der BGB-Gesellschaft ist der Abfindungsanspruch aus § 738 Abs. 1 S. 2 BGB jedoch als Korrelat des Anwachsungsprinzips zu verstehen, welches beim Ausscheiden aus einer Personengesellschaft gilt.470 Die sog. Anwachsung gemäß § 738 Abs. 1 S. 1 BGB meint, dass sich mit Austritt des einen Gesellschafters dessen Anteil auf die verb) 467 S.o. die Ausführungen in Kapitel 4 A. 468 Vgl. BVerfGE 100, 289 (302 ff.) – zur Abfindung von Minderheitsaktionären einer AG. 469 Vgl. BGHZ 167, 178 (185 f.); BGHZ 105, 140 (143); Grüneberg, in: Palandt, BGB, Einleitung, Rn. 48. 470 Kesselmeier Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 94 bleibenden Gesellschafter verteilt und ihnen damit ihren Anteil prozentual erhöht, wodurch deren Rechts- und Verfügungsmacht in der Gesellschaft wächst.471 Im Kapitalgesellschaftsrecht und insbesondere im GmbH-Recht ist etwas mit der Anwachsung Vergleichbares nicht vorgesehen. Die Einziehung von Anteilen i.S.v. § 34 GmbHG ist insofern vergleichbar, als dass durch die Vernichtung des eingezogenen Geschäftsanteils den übrigen Gesellschaftern zumindest mittelbar ein Wertzuwachs zukommt.472 Eine Anwachsung kann jedoch erst durch einen separaten Umsetzungsakt in Form eines Gesellschafterbeschlusses erfolgen. Ähnliches gilt für die Fälle des Austritts bzw. Ausschlusses aus wichtigem Grund.473 Die Interessenlagen sind demnach nur bedingt vergleichbar. Aus dogmatischer Sicht könnte auch die fehlende Identität der Rechtsfolgen im Personen- und Kapitalgesellschaftsrecht gegen eine Analogie sprechen, denn eine Gesetzes- oder Einzelanalogie verlangt stets, dass die Rechtsfolge der analog anzuwendenden Vorschrift auf den in Frage stehenden Tatbestand passt.474 Nach § 738 Abs. 1 S. 2 BGB sind die verbleibenden Gesellschafter zur Zahlung der Abfindung an den ausscheidenden Gesellschafter verpflichtet. Eine primäre persönliche Haftung der GmbH-Gesellschafter widerspricht dem in der GmbH geltenden Trennungsprinzip.475 Mit vollständiger Einlageleistung ist die persönliche Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft daher grundsätzlich ausgeschlossen.476 Für den Abfindungsanspruch haftet daher grund- 471 Kilian, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 738 BGB, Rn. 3 ff.; Schäfer, in: MüKo zum BGB, § 738, Rn. 8 f.; Siebert, Gesellschaftsvertrag, S. 7; Schöne, in: BeckOK zum BGB, § 738, Rn. 13; Sprau, in: Palandt, BGB, § 738, Rn. 1a. 472 Niemeier, S. 96; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, § 34, Rn. 63 f.; vgl. Westermann, in: Scholz, § 34, Rn. 26; ebenso räumt auch Kesselmeier die Vergleichbarkeit im Falle der Einziehung ein (S. 114). 473 S.o. die Ausführungen zur Verwertung der Anteile in Kapitel 3 B.I.3 zur Einziehung mit Zustimmung bzw. Kapitel 3 B.II.2 zur Zwangseinziehung. 474 So vor allem Kesselmeier, S. 115 f. 475 Vgl. § 13 Abs. 2 GmbHG; Kesselmeier, S. 115 f.; Merkt, in: MüKo zum GmbHG, § 13, Rn. 332 ff.; Wicke, GmbHG, § 13, Rn. 3; zweifelnd auch Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 34, Rn. 25. 476 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 13, Rn. 40; Michalski/Funke, in: Michalski, GmbHG, § 13, Rn. 332 ff. A. Abfindungsanspruch 95 sätzlich die Gesellschaft. Allein wenn es dieser nicht möglich ist, den Anspruch des ausscheidenden Gesellschafters ohne Rückgriff auf das Stammkapital zu befriedigen, sind nach neuerer Rechtsprechung bei der Einziehung von Geschäftsanteilen die verbleibenden Gesellschafter pro rata ihrer Beteiligung zur Zahlung verpflichtet.477 Nur in diesem Fall ähneln sich die Rechtsfolgen in der BGB-Gesellschaft und GmbH.478 Stellungnahme Auch wenn bei der GmbH keine Anwachsung des Geschäftsanteils des ausscheidenden Gesellschafters bei den verbleibenden Gesellschaftern erfolgt, ist dies nur der Beleg dafür, dass sich die Verfahren bei der Verwertung der Anteile grundlegend unterscheiden. Der Abfindungsanspruch nach § 738 Abs. 1 S. 2 BGB ist nicht ausschließlich als Folge des Anwachsungsprinzips zu verstehen, sondern soll die Abfindung vielmehr als Entschädigung für das ersatzlose Ausscheiden eines Gesellschafters aus der im Übrigen fortbestehenden Gesellschaft sichern.479 Diese Situation liegt in vergleichbarer Weise auch beim Ausscheiden eines GmbH-Gesellschafters vor. Eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen ist demnach entgegen der angebrachten Kritik anzunehmen. Gegen das dogmatische Argument der fehlenden Rechtsfolgenidentität spricht bereits, dass § 738 Abs. 1 S. 2 BGB über § 105 Abs. 3 HGB bzw. §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB auch auf die oHG und die KG anwendbar ist. Bei diesen Gesellschaftsformen richtet sich der Abfindungsanspruch ebenfalls zunächst gegen die Gesellschaft selbst und nicht gegen die einzelnen Gesellschafter.480 Die persönliche Haftung der oHG-Gesellschafter (vgl. § 128 HGB) bzw. Kommanditisten (vgl. §§ 161 Abs. 2, 128 HGB) tritt jedoch neben die Haftung der Gesellschaft und greift nicht nur – wie bei der GmbH – ausnahmsweise c) 477 S.u. ausführliche Ausführungen in Kapitel 4 A.II.2. 478 Ebenfalls an einer Analogie zweifelnd: Fleischer, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 34, Rn. 17; Sosnitza, in: Michalski, GmbHG, § 34, Rn. 47; Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 34, Rn. 25. 479 Saenger, in: Schulze u.a., BGB, § 738, Rn. 1; Schäfer, in: MüKo zum BGB, § 738, Rn. 14. 480 Vgl. § 124 HGB für die oHG und über § 161 Abs. 2 HGB für die KG. Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 96 durch.481 § 738 Abs. 1 S. 2 BGB zieht damit letztlich neben der Haftung der Gesellschaft für den Abfindungsanspruch immer auch die persönliche Haftung der verbleibenden Gesellschafter nach sich. Auch wenn der BGH zur subsidiären Haftung der GmbH-Gesellschafter bisher nur für den Fall der Zwangseinziehung entschieden hat und sie daher nur ausnahmsweise greift, ist das Fehlen einer durch Gesetz vorgesehenen persönlichen Haftung kein überzeugendes Argument gegen das Vorliegen einer Rechtsfolgenidentität und spricht damit ebenfalls nicht gegen einen Analogieschluss zur Anspruchsbegründung.482 Als weiteren Kritikpunkt gegen eine Analogie wird zuletzt die Ungleichbehandlung der GmbH-Gesellschafter je nach Beendigungstatbestand eingeräumt.483 Während § 738 Abs. 1 S. 2 BGB für sämtliche Fälle des Ausscheidens eine Abfindung vorsieht484, ist im GmbH-Recht nach den Beendigungstatbeständen zu differenzieren.485 Diesem Argument ist grundsätzlich zuzustimmen, jedoch tragen die einzelnen Unterschiede lediglich der Tatsache Rechnung, dass es sich bei der GmbH um eine Kapitalgesellschaft handelt, bei der die Gesellschafter primär mit ihrer Einlage und nicht ihrem Privatvermögen haften. Gerade die gesetzlich geregelten Beendigungstatbestände basieren auf dem Grundsatz der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung und bezwecken in erster Linie den Schutz der Gesellschaftsgläubiger durch Erhalt der Haftungsmasse. Dieser weitgehende Schutz ist bei Personengesellschaften nicht notwendig, da die Gesellschaftsgläubiger hier direkt auf das Privatvermögen der Gesellschafter durchgreifen können. Letztlich gleichen sich die Rechtsfolgen aller Beendigungstatbestände insoweit, als sie am Ende zum Verlust des Geschäftsanteils und damit der Mitgliedschaft führen. Eine Differenzierung nach Beendigungstatbeständen ist daher zwangsläufig vorzunehmen und ist dem Ausscheidenden in der Regel auch aus Satzung und Gesetz in vorhersehbarer Weise bekannt. Die unterschiedliche Lösung bei den verschiedenen Beendigungstatbestän- 481 Vgl. auch Heckelmann, S. 22 ff. 482 Angedeutet von Niemeier, S. 99; a.A., Kesselmeier 483 Kesselmeier, S. 114 f. 484 Saenger, in: Schulze u.a., BGB, § 738, Rn. 2; Schöne, in: BeckOK zum BGB, § 738, Rn. 1. 485 S.o. Kapitel 3 B. zu den Rechtsfolgen der jeweiligen Beendigungstatbestände. A. Abfindungsanspruch 97 den ist demnach geboten und spricht nicht gegen die analoge Anwendung. Demnach kann mit der wohl überwiegenden Meinung in Schrifttum und Rechtsprechung eine Analogie zu § 738 Abs. 1 S. 2 BGB zur Begründung eines Abfindungsanspruchs des aus der GmbH ausscheidenden Gesellschafters bei fehlender statutarischer oder sonstiger Vereinbarung herangezogen werden.486 Allgemeiner Rechtsgedanke oder allgemeines Rechtsinstitut Einzelne Stimmen in der Literatur überzeugt die Analogie zu § 738 Abs. 1 S. 2 BGB aus den bereits erläuterten Gründen nicht.487 Dennoch wird das Recht eines ausscheidenden Gesellschafters auf Abfindung aber als eines der unentziehbaren Mitgliedschaftsrechte erachtet.488 Insbesondere bei der satzungsmäßig vorgesehenen Zwangseinziehung oder Zwangsabtretung des Geschäftsanteils handelt es sich nicht um eine Regelung, die ausschließlich auf der besonderen Struktur der Personengesellschaft beruht489, sondern vielmehr um eine Maßnahme, die so weit vom typischen Zweck einer Kapitalbeteiligung abweicht, dass sie nicht ohne besondere Anhaltspunkte als unentgeltlich anzusehen ist.490 Eine andere Ansicht geht daher davon aus, dass die Grundlage für den Abfindungsanspruch in dem durch § 738 Abs. 1 S. 2 BGB zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken zu sehen ist, wonach dem ausscheidenden GmbH-Gesellschafter als Ausgleich für den Verlust seiner Beteiligung eine volle Entschädigung zusteht.491 3. 486 Ebenso Heinrich, in: Reichert, GmbH & Co. KG, § 32, Rn. 11. 487 Fleischer, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 34, Rn. 17; Sosnitza, in: Michalski, GmbHG, § 34, Rn. 47; Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 34, Rn. 25. 488 BGHZ 9, 157 (170); BGHZ 116, 359 (364); zuletzt: BGH GmbHR 2014, 811 (812). 489 Vgl. Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, Allgemeine Einleitung A, Rn. 4; Kesselmeier, S. 113 ff.; Niemeier, S. 98 f. 490 Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 34, Rn. 25. 491 Fleischer, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 34 GmbHG, Rn. 17; Schindler, in: BeckOK zum GmbHG, § 34, Rn. 74; Sosnitza, in: Michalski, GmbHG, § 34, Rn. 47; Westermann, in Scholz, GmbHG, § 34, Rn. 25. Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 98 Auch gegen die Annahme dieses allgemein gültigen Rechtsgrundsatzes könnte die bereits aufgezeigte Ungleichbehandlung verschiedener Fälle des Verlusts des Geschäftsanteils sprechen.492 Doch wie bereits dargestellt, kann nicht mit Beendigungstatbeständen und Maßnahmen argumentiert werden, die keinen Abfindungsanspruch zur Folge haben und eine andere Schutzrichtung verfolgen. Dem Einwand der Ungleichbehandlung kann folglich nicht stattgegeben werden. Die Vertreter der Mindermeinung ziehen zur Begründung eines allgemeinen Rechtsgedankens oder einer allgemeinen Institution hinsichtlich des Abfindungsanspruchs eines ausscheidenden GmbH-Gesellschafters insbesondere das Feldmühle-Urteil des BVerfG493 heran. Im Urteil beschäftigte sich das Gericht allgemein mit der Frage der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften und bergrechtlichen Gewerkschaften (UmwG) aus dem Jahr 1956. Hier ging es insbesondere darum, ob es einen Verstoß gegen Art. 14 Abs. 3 GG darstellt, wenn ein Viertel der Aktionäre der Feldmühle AG durch die Mehrheitsumwandlung aus dem Unternehmen verdrängt und mit Geld abgefunden werden. Das BVerfG negierte einen Verstoß und stellte klar, dass der Gesetzgeber gerade dazu aufgefordert sei, Inhalt und Schranken des Eigentums aus wirtschaftspolitischen und sozialen Gründen zu bestimmen. Außerdem stehe den Minderheitsaktionären gemäß § 12 UmwG a.F. ein Anspruch auf eine angemessene, d.h. keine geringere als die volle wirtschaftliche Abfindung zu. Sofern eine entsprechende Entschädigung erfolge, sah das Gericht weder eine unzulässige Beschneidung der Mitgliedschaftsrechte noch eine Eigentumsverletzung als gegeben an.494 Der gesellschaftsrechtliche Abfindungsanspruch wird nach dieser höchstrichterlichen Argumentation als verfassungsrechtliche Institution begriffen: Sofern dem Anteilseigner bei Verlust seiner Anteile, gleich aus welchen Gründen, eine Entschädigung in Höhe des vollen wirtschaftlichen Wertes zukommt, stehen diesem Vorgehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken entgegen. Der Abfindungsanspruch entspricht insoweit dem Anspruch aus Art. 14 Abs. 3 GG auf Enteignungsentschädigung. Beide Ansprüche gewähren einen Ausgleich für 492 S.o. Kapitel 4 A.I.2b) und c). 493 BVerfGE 14, 263 (283). 494 Später erneut bestätigt in BVerfGE 100, 289 (305 ff.) – für die AG. A. Abfindungsanspruch 99 den Verlust von Eigentum. Anspruchsschuldner ist jeweils derjenige, der die geschützte Position entzieht. Außerdem sind beide Ansprüche auf angemessene Entschädigung angelegt.495 Letztlich können sich die Anteilseigner sämtlicher Gesellschaftstypen auf den Grundsatz „Kein Verlust ohne Entschädigung“ berufen. Er gilt für das gesamte Privatrecht und kommt nicht nur in § 738 Abs. 1 S. 2 BGB zum Ausdruck, sondern auch in einer Vielzahl weiterer Vorschriften des Verbandsrechts, wie z.B. § 305 AktG, §§ 29, 125 S. 1 i.V.m. 29, 207 UmwG, bei denen Ausscheiden und Abfindung untrennbar miteinander verbunden sind.496 Verneint man demnach entgegen der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum eine Ableitung des Abfindungsanspruchs über eine Analogie zu § 738 Abs. 1 S. 2 BGB, ist der Abfindungsanspruch jedenfalls als allgemeiner Rechtsgedanke oder allgemeine, verfassungsrechtlich geschützte Institution zu verstehen. Gewohnheitsrechtlicher Abfindungsanspruch Durch Ablehnung der dargestellten Argumentation versuchte Kesselmeier dagegen den Abfindungsanspruch aus Gewohnheitsrecht herzuleiten.497 Gewohnheitsrecht entsteht durch eine längere tatsächliche Übung, die dauernd und ständig, gleichmäßig und allgemein ist und von den Beteiligten als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird.498 Im Schrifttum wird die Entschädigung des ausscheidenden Gesellschafters allgemein vorausgesetzt. Auch der BGH erkennt in ständiger Rechtsprechung den Abfindungsanspruch im Falle des Ausschlusses eines Gesellschafters aus der GmbH an. Vor allem die Überzeugung der Rechtsprechung verleitet damit zur Annahme eines gewohnheitsrechtlichen Anspruchs in Form von Richterrecht.499 Insbesondere der BGH bestärkt dies, wenn er ohne Nennung einer Grundlage davon ausgeht, dass dem ausgeschlossenen Gesellschafter der Anspruch auf den vol- 4. 495 Vgl. Kesselmeier, S. 118. 496 Schindler, in: BeckOK zum GmbHG, § 34, Rn. 74. 497 Kesselmeier, S. 116 ff. 498 Vgl. BVerfGE 9, 109; BVerfGE 22, 114 (115 f.); vgl. auch BVerfGE 28, 21. 499 Kesselmeier, S. 117. Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 100 len Gegenwert seines Geschäftsanteils (Verkehrswert) zusteht und dabei noch immer auf die Grundsatzentscheidungen in BGHZ 9, 157 (170) und BGHZ 16, 317 (322) verweist.500 Da eine ständige Rechtsprechung auch nach langer Zeit wieder ge- ändert werden kann501, reicht dies grundsätzlich nicht für die Entstehung eines gewohnheitsrechtlich gefestigten Anspruchs aus. Eine Erstarkung dazu erfolgt nur ausnahmsweise, wenn die Rechtsprechung Ausdruck einer allgemeinen Rechtsüberzeugung wird.502 Die Billigung durch die beruflichen Rechtsanwender reicht dazu nicht aus. Vielmehr ist die Anerkennung als bestehendes Recht durch die beteiligten Verkehrskreise erforderlich.503 Heute ist unbestritten, dass einem ausscheidenden GmbH-Gesellschafter grundsätzlich eine Abfindung als Entschädigung für den Verlust seiner Geschäftsanteile zusteht. Dazu wird in Rechtsprechung und Literatur bisher mehrheitlich auf § 738 Abs. 1 S. 2 BGB zurückgegriffen.504 Dies macht gerade die Entstehung von Gewohnheitsrecht überflüssig, da es sich nicht lediglich um ein rein tatsächlich ausgeübtes Recht handelt, dass zu positivem Recht erstarken müsste. Bricht man den Rechtssatz soweit herunter, dass aus der konkreten Regel ein allgemeiner Rechtsgedanke wird, dem auch die überwiegende Ansicht zuzuordnen ist, liegt schon kein Gewohnheitsrecht im eigentlichen Sinn vor. Vielmehr würde sich so nur ein ungenauer Grundsatz ergeben, mit dem weder Rechtssicherheit noch Rechtsklarheit geschaffen wird. Der Annahme eines gewohnheitsrechtlichen Abfindungsanspruchs kann daher nicht gefolgt werden. Stellungnahme Unbestritten steht dem ausscheidenden GmbH-Gesellschafter auch für den Fall, dass die Satzung keine Regelungen enthält, grundsätzlich eine angemessene Entschädigung für den Verlust seiner Geschäftsanteile zu. 5. 500 Vgl. zuletzt BGH NJW 2015, 1385 (1387); BGH MittBayNot 2012, 231 (233); BGHZ 164, 107. 501 Vgl. BVerfG NJW 2009, 1469 (1473 ff.). 502 Grüneberg, in: Palandt, Einleitung, Rn. 22. 503 Krebs/Becker, JuS 2013, 97 (97 f.). 504 S.o. Kapitel 4 A.I.2. A. Abfindungsanspruch 101 Mögen Anspruchsgrundlage und dogmatische Begründung dieser Entschädigung auch umstritten sein, so herrscht dahingehend Einigkeit, dass dem Ausscheidenden ein entsprechender Abfindungsanspruch zusteht. Letztendlich kann daher dahingestellt bleiben, ob man eine Analogie annimmt oder auf ein allgemein gültiges, verfassungsrechtlich geschütztes Institut abstellt. Überzeugender ist wohl Letzteres, da die Analogie auf teilweise erhebliche Bedenken trifft, die nicht gänzlich abzuweisen sind. Auch die ständige Rechtsprechung und die überwiegende Meinung im Schrifttum stehen dieser Annahme nicht entgegen, sondern stützen sie, indem sie die Nennung einer konkreten Anspruchsgrundlage unterlassen. Abzulehnen sind dagegen Ansichten, welche den Abfindungsanspruch durch ergänzende Satzungsauslegung oder über die Annahme von zu Gewohnheitsrecht erstarktem Richterrecht herleiten wollen. Solange eine konkrete Anspruchsgrundlage angenommen werden kann, ist für Gewohnheitsrecht kein Platz. Und auch die ergänzende Vertragsauslegung findet dort ihre Grenzen, wo die Parteien (bewusst) nichts geregelt haben und ihr Wille im Gesellschaftsvertrag selbst nicht erkennbar hervortritt. Abfindungsschuldner Ist der Abfindungsanspruch wirksam entstanden, schließt sich die Frage an, wer dem ausgeschlossenen Gesellschafter das Abfindungsentgelt schuldet. Grundsatz Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern nach § 13 Abs. 2 GmbHG nur das Gesellschaftsvermögen. Mit Verlust der Gesellschafterstellung steht der ausscheidende Gesellschafter der Ge- II. 1. Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 102 sellschaft wie ein Dritter gegenüber. Demnach richtet sich sein Abfindungsanspruch grundsätzlich nur gegen die Gesellschaft.505 Dieser Verpflichtung kann die Gesellschaft nur solange nachkommen, wie sie das Abfindungsentgelt aus freiem Vermögen erbringen kann (§ 34 Abs. 3 i.V.m. § 30 Abs. 1 GmbHG).506 Subsidiäre Gesellschafterhaftung bei Zwangseinziehung Nach einem neuen Grundsatzurteil des BGH507 sollen neben der Gesellschaft im Fall der Zwangseinziehung auch die verbleibenden GmbH-Gesellschafter pro rata ihrer Beteiligung für die Zahlung des Abfindungsentgelts haften, wenn der Gesellschaft die Zahlung nicht ohne Eingriff in das gebundene Vermögen möglich ist (sog. Haftungslösung).508 Mit dieser Entscheidung erklärte der BGH zum einen die Aufgabe der bisher weitgehend anerkannten Abhängigkeit der Einziehung von der Abfindung509 und durchbricht zum anderen das vom Gesetz vorgeschriebene Haftungsprivileg in § 13 Abs. 2 GmbHG. Sorgen die verbleibenden Gesellschafter nicht dafür, dass die Abfindung aus freiem Vermögen gezahlt werden kann und lösen sie die GmbH nicht auf, sollen die Gesellschafter, welche den Einziehungsbeschluss gefasst haben, dem Ausgeschiedenen gegenüber persönlich haften.510 Die Idee ist nicht neu, da sich Fischer bereits 1959 für eine persönliche Haftung der verbleibenden Gesellschafter aussprach.511 Dennoch stand die Entscheidung zum Teil heftiger Kritik gegenüber. Es gehe nicht an, so die Kritiker, aus Billigkeitsgründen das System der Haf- 2. 505 BGHZ 9, 157; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 34, Rn. 40 ff.; Schindler, in: BeckOK zum GmbHG, § 34, Rn. 75; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/ Löbbe, GmbHG, § 34, Rn. 74; a.A.: Altmeppen, ZIP 2012, 1685 (1691); ders., ZIP 2016, 1557 (1560). 506 Böhm, S. 14 f.; Wachter, NZG 2016, 961 (964). 507 BGHZ 192, 236. 508 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 34, Rn. 28; Goette (2000), S. 399 (410); Gonnella, ; Kolb, NZG 2007, 815 (817); Strohn, in: MüKo zum GmbHG, § 34 Rn. 77; ablehnend: Löwe, NZG 2003, 1005 (1007). 509 S.o. Ausführungen zur bisher vorherrschenden sog. Bedingungslösung, Kapitel 3 B.II.1.d). 510 BGHZ 192, 236 (240 ff.). 511 Fischer, FS für Walter Schmidt (1959), S. 117 (130 ff.). A. Abfindungsanspruch 103 tungsbeschränkung zu durchbrechen.512 Der BGH wies darauf hin, dass sich die verbleibenden Gesellschafter treuewidrig verhalten würden, „wenn sie sich […] mit der Fortsetzung der Gesellschaft den Wert des eingezogenen Geschäftsanteils auf Kosten des ausgeschiedenen Gesellschafters einverleiben, ihm aber eine Abfindung unter der berechtigten Berufung auf die Kapitalbindung der Gesellschaft verweigern“.513 Trotz großer Zustimmung hinsichtlich des Ergebnisses, wurde dieser Ansatz durch das Schrifttum oft kritisiert, da die dogmatische Herleitung über eine Treuepflichtverletzung der Gesellschafter weder vom Tatbestand, noch von der Rechtsfolge her passe.514 Vor allem wenn ein Gesellschafter gegen die Einziehung gestimmt hat, kann ihm regelmä- ßig kein treuewidriges Handeln zur Last gelegt werden, wenn es dennoch zur Einziehung kommt. Oftmals steht zum Zeitpunkt der Abstimmung noch nicht einmal sicher fest, ob es bei der späteren Abfindungsauszahlung unter dem Aspekt der Kapitalerhaltung zu Problemen kommen könnte. Als Rechtsfolge komme daher Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB in Betracht und keine subsidiäre Mithaftung der Gesellschafter.515 Tatsächlich blieb der BGH eine Rechtsgrundlage für die Haftung der verbleibenden Gesellschafter schuldig und auch das Schrifttum legte keine einheitliche Lösung vor. Zum Teil wurde mit dem BGH auf die gesellschafterliche Treuepflicht516 oder auf den Gedanken ungerechtfertigter Bereicherung517 verwiesen. Vereinzelt wurde der Rechtsgrund auch in der Vermögensvermehrung bei den Gesellschaftern gesehen, da dies im GmbH-Recht bereits bei der Ausfallhaftung nach 512 Vgl. Ulmer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 1261 (1264 ff., m.w.N.); Altmeppen, ZIP 2012, 1685 (1691). 513 Vgl. BGHZ 192, 236 (243 f.). 514 Priester, ZIP 2012, 658 (659); Schockenhoff, NZG 2012, 449 (450 f.); Wachter, NZG 2016, 961 (965 f.); zu den möglichen Anspruchsgrundlagen ausführlich: Böhm, S. 64 ff. 515 Ulmer, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 1261 (1266 f.); Kritisch zur Heranziehung der Treupflicht: Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 34, Rn. 45; Schneider/Hoger, NJW 2013, 502 (505 f.); vgl. zur Darstellung des Meinungsstandes auch Altmeppen, NJW 2013,1025. 516 Schockenhoff, NZG 2012, 449 (451); Stumpf/Müller, GWR 2012, 143 (144). 517 Priester, ZIP 2012, 658 (659). Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 104 §§ 24, 31 Abs. 3 GmbHG, der Unterbilanzhaftung oder der Existenzvernichtungshaftung anerkannt sei und damit dem Haftungssystem der GmbH nicht entgegenliefe.518 Mittlerweile hat der BGH in einer neueren Entscheidung seine dogmatische Begründung zur persönlichen Haftung der verbleibenden Gesellschafter weiter ausgeführt. Dazu heißt es, dass die Haftung „weder bereits mit der Fassung des Einziehungsbeschlusses noch allein aufgrund des Umstands, dass die Gesellschaft später zum Zeitpunkt der Fälligkeit gemäß § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG an der Zahlung der Abfindung gehindert ist oder sie jedenfalls unter Berufung auf dieses Hindernis verweigert“, entsteht.519 Der Anspruch gegen die Gesellschafter beruhe allein darauf, dass diese treuewidrig handeln, wenn sie die Gesellschaft fortsetzen, ohne den ausgeschiedenen Gesellschafter bereits abgefunden zu haben. Steht der Gesellschaft dagegen objektiv ein ausreichendes Vermögen zur Zahlung der Abfindung zur Verfügung und zahlt die Gesellschaft aus sonstigen Gründen nicht oder verzögern die Gesellschafter die Insolvenzantragstellung nicht treuewidrig, komme eine persönliche Haftung dagegen nicht ohne Weiteres in Betracht. Insoweit verbleibt das Risiko der Zahlungsunwilligkeit der Gesellschaft bei dem ausscheidenden Gesellschafter.520 Indem der BGH daran festhält, die persönliche Haftung der verbleibenden Gesellschafter von einer etwaigen treuewidrigen Handlung abhängig zu machen, setzte er sich erneut der Kritik des Schrifttums aus.521 Zurecht kritisiert Altmeppen die diffuse Argumentation des BGH.522 Er hält der Entscheidung insbesondere entgegen, dass sie den ausscheidenden Gesellschafter hinsichtlich seines Abfindungsanspruchs weiterhin das Geschäftsrisiko einer GmbH allein tragen lässt, an welcher dieser nicht mehr beteiligt ist. Die Haftung der verbleiben- 518 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 34, Rn. 26; Schindler, in: BeckOK zum GmbHG, § 34, Rn. 57; Strohn, in: MüKo zum GmbHG, § 34, Rn. 77; Ulmer, FS Priester (2007), S. 775 (781). 519 BGH NZG 2016, 742 (743). 520 BGH NZG 2016, 742 (744). 521 Zustimmend dagegen Münnich, GmbHR 2016, 757. 522 Altmeppen, ZIP 2016, 1557. A. Abfindungsanspruch 105 den Gesellschafter soll danach nicht grundsätzlich, sondern nur im Ausnahmefall einer Treuepflichtverletzung in Betracht kommen.523 Auch Priester weist auf die Schwierigkeiten hin, die sich für den ausgeschiedenen Gesellschafter nach dieser Rechtsprechung ergeben.524 In der Praxis werde es für diesen eher schwierig sein, ein treuewidriges Verhalten der verbleibenden Gesellschafter nachzuweisen. Die zusätzliche Treuepflichtkomponente sollte demnach nicht generell zur Voraussetzung für eine Inanspruchnahme der Gesellschafter gemacht werden.525 Dieser Kritik ist beizupflichten. Obwohl dem BGH insoweit zuzustimmen ist, als dass er (zumindest) grundsätzlich an der persönlichen Haftung der verbleibenden Gesellschafter festhält, kann seine Begründung nicht überzeugen und wird auch in der Praxis eine Inanspruchnahme der Gesellschafter eher erschweren. Und selbst wenn es dem Abfindungsberechtigten gelingt, die treuewidrige Fortsetzung des Unternehmens nachzuweisen, haften ihm die verbleibenden Gesellschafter nach der Entscheidung nicht zwingend für den gesamten ausstehenden Abfindungsbetrag, sondern lediglich in Höhe des Betrags, den er bei rechtzeitiger Auflösung der Gesellschaft erhalten hätte.526 Auch nach der letzten höchstrichterlichen Entscheidung erscheint daher die Ansicht am überzeugendsten, wonach der Rechtsgrund für die Haftung der verbleibenden Gesellschafter in deren Vermögensmehrung zu sehen ist, die sich regelmäßig durch das Ausscheiden eines Gesellschafters ergibt.527 Die Annahme einer persönlichen Haftung der Gesellschafter ist insbesondere im Fall der unfreiwilligen Beendigung der Mitgliedschaft durch Zwangseinziehung interessengerecht.528 Sie dient der Erhaltung des Stammkapitals, wenn trotz fehlender bzw. nicht gesicherter Mittel die Einziehung beschlossen wird. Wollen die verbleibenden Gesellschafter die GmbH fortführen anstatt 523 Altmeppen, ZIP 2016, 1557 (1559 f.). 524 Priester, EWiR 2016, 393. 525 Priester, EWiR 2016, 393 (394). 526 So auch Görner, DB 2016, 1626 (1627). 527 Altmeppen, NJW 2013, 1025 (1027 ff.); Schneider/Hoger, NJW 2013, 502 (505 f.). 528 Vgl. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 34, Rn. 45 f. Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 106 sie zu liquidieren, ist es nur konsequent, wenn sie die fehlenden Mittel zur gegebenen Zeit selbst aufbringen müssen.529 Das Abstellen auf eine Treuepflichtverletzung wird demnach zurecht abgelehnt. Haftung dissentierender Gesellschafter Zu der Frage, ob auch diejenigen Gesellschafter, die gegen den Beschluss gestimmt haben oder an der Beschlussfassung gar nicht beteiligt waren persönlich haften, hat sich der BGH ebenfalls nur unklar ausgedrückt. So heißt es in der Entscheidung, dass die „Interessen der Beteiligten […] am besten dadurch ausgeglichen [werden], dass die Gesellschafter, die den Einziehungsbeschluss gefasst haben, dem ausgeschiedenen Gesellschafter anteilig haften“.530 Diese Wortwahl legt einen Haftungsausschluss für die Gesellschafter nahe, die gegen den Beschluss gestimmt haben oder sich an der Abstimmung gar nicht erst beteiligt haben. Denn diese Personen kann man nur schwerlich als „Gesellschafter, die den Einziehungsbeschluss gefasst haben“ bezeichnen.531 Zu einem ähnlichen Schluss führt auch ein Vergleich mit den §§ 245 Abs. 1, 197 UmwG.532 Im Falle eines Formwechsels einer GmbH in eine AG haften nach § 245 Abs. 1 S. 1 UmwG nur die Gesellschafter nach den Gründungsvorschriften des AktG, die für den Formwechsel gestimmt haben. Das Risiko des Formwechsels trifft demnach nicht die Gesellschafter, die gegen den Formwechsel gestimmt oder sich der Stimme enthalten haben.533 Ein Haftungsausschluss ist dennoch abzulehnen. Zum einen ist der Fall der Umwandlung der Gesellschaft kaum mit der Situation der Einziehung von Geschäftsanteilen oder des Ausschlusses von Gesellschaftern vergleichbar. Zum anderen erscheint es unsachgemäß den Gesellschafter, welcher genauso von der Einziehung bzw. dem Ausschluss durch Vermehrung seiner Anteile profitiert ohne eine eige- 3. 529 A.A. Pentz, FS Ulmer (2003), S. 451 (469 ff.). 530 BGHZ 192, 236 (243 f.). 531 Ähnlich Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 34, Rn. 46. 532 Schockenhoff, NZG 2012, 449 (451). 533 Vgl. Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 245 UmwG, Rn. 2 f.; Scheel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 245, Rn. 4 ff.; Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 254, Rn. 3. A. Abfindungsanspruch 107 ne Leistung zu erbringen, derart zu bevorteilen und von jedwedem Risiko zu befreien.534 Rechtsgrundlage für eine subsidiäre Haftung ist – wie oben entgegen dem BGH festgestellt – der Wertzuwachs, der allen verbleibenden Gesellschaftern zukommt und gerade nicht nur den Gesellschaftern, die für die Einziehung gestimmt haben.535 Des Weiteren kann es nicht im Interesse des ausscheidenden Gesellschafters liegen, wenn ihm auf diese Weise Haftungsschuldner entzogen würden. Mit Aufgabe der Bedingungslösung durch den BGH ist sein Ausschluss sofort wirksam. Er verliert mit dem Einziehungsbeschluss seine Gesellschafterstellung und sämtliche daraus resultierenden Rechte und Pflichten mit sofortiger Wirkung und hat damit keinen Einfluss mehr in der Gesellschaft, um seinen Abfindungsanspruch zu sichern.536 Die verbleibenden Gesellschafter können die Gesellschaft fortsetzen, ohne das der Ausgeschlossene die Beschlussfassung und damit die Fortführung der Geschäfte verhindern oder stören kann. Zum Ausgleich für diese schnelle Trennung und um den Anspruch des Ausgeschiedenen zu sichern, wurde nun die Haftung der übrigen Gesellschafter anstelle der weiteren Mitbestimmung gewählt. So können diese am besten dazu angehalten werden, sich redlich zu verhalten und weder dem Ausscheidenden noch der Gesellschaft mit weiteren Maßnahmen zu schaden, die den Abfindungsanspruch gefährden.537 Letztendlich beugt dies auch rechtsmissbräuchlichem Verhalten vermögender Gesellschafter vor. Diese könnten sonst von ihrer Haftung frei werden, indem sie bei der Beschlussfassung vermögenslose Gesellschafter vorschieben. An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts, wenn man der Rechtsprechung folgt und an eine Treuepflichtverletzung durch die Gesellschafter anknüpft. Zum einen trifft die Treuepflicht alle Gesellschafter 534 Altmeppen, NJW 2013, 1025 (1029 f.); a.A.: Schockenhoff, NZG 2012, 449 mit der Begründung, dass Mehrheitsgesellschafter, mit deren Stimmen der Einziehungsbeschluss zu Stande kommt, nicht zur Stimmabgabe gezwungen seien. Sie könnten vor Stimmabgabe ebenso ihr Haftungsrisiko kalkulieren und sich gegen eine Abstimmung entscheiden oder mit „Nein“ stimmen. 535 So auch Fleischer, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 34, Rn. 22. 536 S.o. zur Aufgabe der Bedingungslösung Kapitel 3 B.II.1.d) sowie Kapitel 4 A.II.2. 537 Ähnlich auch BGHZ 192, 236 (Rn. 21 ff.). Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 108 gleichmäßig und zum anderen profitieren alle Gesellschafter gleichermaßen davon, dass die Gesellschaft nicht liquidiert wird.538 Demnach ist letztlich auch die Haftung derjenigen Gesellschafter, die an der Abstimmung zur Einziehung oder dem Ausschluss gar nicht beteiligt waren oder sogar gegen sie gestimmt haben, sachgemäß. Bedenkt man jedoch die Tatsache, dass durch die persönliche Haftung der Gesellschafter das Haftungsprivileg als das grundlegendste Prinzip der GmbH durchbrochen wird, so erscheint es nicht gerechtfertigt dissentierende Gesellschafter gänzlich schutzlos zu lassen. So erwägte bereits Fischer, dass diesen Gesellschaftern für den Fall, dass es zur persönlichen Haftung kommt, das Recht zum Austritt aus der Gesellschaft zustehen sollte.539 So könnten sie von ihrer Haftung gegenüber dem auszuschließenden Gesellschafter frei werden.540 Ob und wie weit die persönliche Haftung der Gesellschafter statutarisch abbedungen werden kann, ist nach dem Urteil des BGH ebenfalls unklar und sollte gerade im Hinblick auf das daraus resultierende Missbrauchspotential geklärt werden.541 Im Rahmen der hier durchgeführten empirischen Untersuchung tauchten entsprechende Regelungen eher selten in GmbH-Satzungen auf542, was jedoch nicht ausschließt, dass sich Gesellschafter in Nebenabreden einen Haftungsausschluss ausbedungen haben.543 Dagegen sind Gesellschafter, die erst nach Wirksamwerden der Einziehung in die GmbH eintreten, generell von der Haftung auszuschließen.544 538 Vgl. Schindler, in: BeckOK zum GmbHG, § 34, Rn. 75; Strohn, in: MüKo zum GmbHG, § 34, Rn. 77; a.A. Gubitz/Nikoleyczik, NZG 2013, 722 (731) – mit Ausführungen zu den erheblichen Nachteilen, die eine Haftung der dissentierenden Gesellschafter mit sich bringt. 539 Fischer, FS Walter Schmidt (1959), S. 117 (133). 540 Ebenso Altmeppen, ZIP 2012, 1685 (1691); Grunewald, GmbHR 2012, 769 (771); Strohn, in: MüKo zum GmbHG, § 34, Rn. 77. 541 Vgl. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 34, Rn. 47. 542 S.u. Kapitel 6 B. VII.1.c). 543 Entsprechend der im Rahmen dieser Arbeit durchgeführten empirischen Untersuchung enthielt keine der untersuchten Satzungen eine Regelung hinsichtlich der Haftungsbegrenzung von verbleibenden Gesellschaftern nach dem Ausscheiden eines anderen Gesellschafters. 544 Schneider/Hoger, NJW 2013, 502 (506). A. Abfindungsanspruch 109 Ausweitung der subsidiären Haftung Mit seiner letzten Entscheidung hat der BGH klargestellt, dass die subsidiäre Ausfallhaftung der Gesellschafter bei der freiwilligen Einziehung und der Zwangseinziehung gleich zu beurteilen ist.545 Offen blieb bisher, ob die Rechtsprechung zur subsidiären Haftung der verbleibenden GmbH-Gesellschafter auf die übrigen Beendigungstatbestände, in denen dem ausscheidenden Gesellschafter ebenfalls ein Anspruch auf Abfindung zukommt, übertragen werden kann. In den Fällen des Ausschlusses des Gesellschafters aus wichtigem Grund oder der Zwangsabtretung besteht eine ähnliche Interessenlage wie bei der Zwangseinziehung. Es handelt sich in diesen Fällen ebenfalls um eine unfreiwillige Beendigung der Mitgliedschaft.546 Aus Gründen, die in der Sphäre des Ausscheidenden liegen, wird eine Fortsetzung der Gesellschaft mit diesem für die übrigen Gesellschafter unzumutbar, sodass die Trennung von ihm im Interesse der übrigen Gesellschafter und der Gesellschaft liegt. Zwar hat der betroffene Gesellschafter früher in die Satzung eingewilligt, aber nicht in die konkrete Beendigungsmaßnahme.547 Im Gegensatz zur Zwangseinziehung, wird der Geschäftsanteil beim Ausschluss und der Zwangsabtretung nicht vernichtet.548 Ein der Anwachsung ähnliches Prinzip gilt in diesen Fällen gerade nicht.549 Demnach ist eine subsidiäre Ausfallhaftung der verbleibenden Gesellschafter bei Ausschluss und Zwangsabtretung abzulehnen. Gleiches gilt, wenn sich der Gesellschafter aus freien Stücken für eine Beendigung der Mitgliedschaft durch Austritt aus wichtigem Grund oder Kündigung entscheidet. Auch in diesen Fällen bleibt der Geschäftsanteil grundsätzlich erhalten, sodass eine Anwachsung des 4. 545 Vgl. BGH NZG 2016, 742 (744). 546 S.o. Kapitel 4 A.II.2. 547 Vgl. Schindler, in: BeckOK zum GmbHG, § 34, Rn. 75; ähnlich: Wachter, NZG 2016, 961 (968). 548 S.o. Kapitel 3 B.II.2.c) zum Ausschluss aus wichtigem Grund und Kapitel 3 B.II.3.b) zur Zwangsabtretung. 549 Vgl. zum Anwachsungsprinzip in der GmbH Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 34, Rn. 21; Schindler, in: BeckOK zum GmbHG, § 34, Rn. 63 (nur relatives Anwachsen); a.A.: Altmeppen, ZIP 2012, 1685 (1689); ders.: NJW 2013, 1025 (1026 f.); ZIP 2016, 1557 (1560 ff.). Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 110 Geschäftsanteils zum Vermögen der verbleibenden Gesellschafter nicht erfolgt.550 Auch die Haftung bei freiwilliger Einziehung, wie sie der BGH annimmt, ist fraglich.551 Zwar hat der Gesellschafter, ebenso wie bei der Zwangseinziehung, der statutarischen Einziehungsregelung zugestimmt, er willigte jedoch zusätzlich in die konkrete Maßnahme ein.552 Ein Gesellschafter, der seinen Anteil freiwillig der Gesellschaft zur Verfügung stellt, ist demnach weit weniger schutzwürdig als derjenige, dessen Geschäftsanteil zwangsweise eingezogen wurde.553 Letztlich ist zu beachten, dass gerade das freiwillige Ausscheiden eines Gesellschafters, der erhebliche Eigenleistungen in die Gesellschaft eingebracht hat, mitunter überhaupt nicht im Interesse der Mitgesellschafter liegen kann. Insofern erscheint nicht interessengerecht, die verbleibenden Gesellschafter in diesen Fällen zusätzlich zum Verlust dieses Gesellschafters mit der persönlichen Haftung zu belasten. Demnach kann einer subsidiären Haftung entgegen der Entscheidung des BGH nur für den Fall der Zwangseinziehung zugestimmt werden. Letztlich ist es eine Einzelfallentscheidung, die je nach der Ausgestaltung des konkreten Sachverhalts und der jeweiligen Interessenlage entschieden werden sollte. Es bleibt abzuwarten, wie Schrifttum und Rechtsprechung sich zu dieser Frage weiter positionieren werden. Auch die Frage, ob sich die Gesellschaft bei Verweigerung der Zahlung durch die Gesellschafter ggf. analog der Vorschriften zur Preisgabe nach § 26 GmbHG554 oder Kaduzierung nach § 21 GmbHG555 schadlos halten kann, wurde bisher nicht genauer betrachtet.556 550 S.o. Kapitel 3 B.II.2.c) zum Austritt aus wichtigem Grund sowie Kapitel 3 B.I.4.a) zur Kündigung der Mitgliedschaft. 551 BGH NZG 2016, 742 (744). 552 Ebenso Wachter, NZG 2016, 961 (968). 553 Vgl. Begründung des BGH unter Rn. 23: BGH NZG 2016, 742 (743 f.); Wachter, NZG 2016, 961 (968). 554 S.o. Kapitel 3 B.I.5. zur Preisgabe. 555 S.o. Kapitel 3 B.II.4. zur Kaduzierung. 556 Auch soll hier eine ausführliche Beleuchtung der Problematik ausbleiben, um den Schwerpunkt der Arbeit nicht zu verlassen. A. Abfindungsanspruch 111 Regressanspruch gegen die GmbH Zu der Frage, ob den haftenden Gesellschaftern ein Anspruch auf Regresszahlung gegen die Gesellschaft zusteht, musste der BGH bisher keine Stellung nehmen. Solange keine Rechtsgrundlage im GmbH-Gesetz geschaffen wird, ist ein solcher Anspruch mangels anderweitiger Anspruchsgrundlage grundsätzlich abzulehnen.557 Andernfalls könnten die zwingenden Vorgaben der Kapitalerhaltung umgangen werden. Unbedenklich wäre ein Regressanspruch jedoch immer dann, wenn die Gesellschaft wieder über freies Vermögen verfügt.558 Anspruchsentstehung und Fälligkeit Der Anspruch des ausscheidenden Gesellschafters auf Abfindung entsteht entsprechend § 738 Abs. 1 S. 2 BGB im Zeitpunkt des Ausscheidens.559 Dafür müssen sämtliche Voraussetzungen des jeweils in Frage kommenden Beendigungstatbestandes vorliegen.560 Sofern durch die Satzung nichts Abweichendes bestimmt wird, ist der Zeitpunkt der Anspruchsentstehung analog § 140 Abs. 2 BGB auch 5. III. 557 Vgl. ausführlich bei Wachter, NZG 2016, 961 (968). 558 Strohn, in: MüKo zum GmbHG, § 34, Rn. 77; a.A. Grunewald, GmbHR 2012, 769 (771). 559 BGH NJW 1984 (492); BGH NJW 1989, 453; Die Gegenauffassung will den Abfindungsanspruch bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags entstehen lassen. Nach dieser Ansicht soll der Abfindungsanspruch als real „naturale negotii“ [vgl. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II, § 6 2 (S. 80 f.)] Bestandteil des Gesellschaftsverhältnisses und damit unmittelbar an den Gesellschaftsvertrag geknüpft sein. [vgl. RGZ 60, 126 (129 f.), Heckelmann, S. 25 f.; Spliedt, S. 199 ff.] Außer Betracht lassend, dass diese Auffassung vordergründig für die Personengesellschaft entwickelt wurde, greift sie zu kurz. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wurde lediglich der Rechtsgrund für den Abfindungsanspruch geschaffen [BGH NJW 1989,453]. Entscheidend für die Entstehung des Abfindungsanspruchs bleibt daher allein der Zeitpunkt des Ausscheidens. – K. Schmidt, § 50 IV 1c (S. 1475 f.); Richter, S. 12 f.; Sprau, in: Palandt, BGB, § 738, Rn. 5; Schäfer, in: MüKo zum BGB, § 738, Rn. 19; Wellkamp, INF 1995, 210; Westermann, in: Erman, BGB, § 738, Rn. 4. 560 Schindler, in: BeckOK zum GmbHG, § 34, Rn. 76; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/ Habersack/Löbbe, GmbHG, § 34, Rn. 80. Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 112 als Stichtag für die Bewertung des Geschäftsanteils heranzuziehen und beeinflusst so mittelbar den Umfang des Abfindungsanspruchs.561 Während die Frage nach der Entstehung des Abfindungsanspruchs heute weitestgehend geklärt ist, ist der Zeitpunkt der Fälligkeit umstritten. Die Fälligkeit eines Anspruchs umschreibt den Zeitpunkt, ab dem der Gläubiger berechtigt ist, die Leistung zu fordern und der Schuldner sie umgekehrt zu erbringen hat.562 Von dem Eintritt der Fälligkeit hängt daher nicht nur die Durchsetzbarkeit des Abfindungsanspruchs ab, sondern sie ist vor allem auch für die Verzinsung des Anspruchs von Bedeutung.563 Sofern in der Satzung nichts anderes bestimmt ist, wird der Abfindungsanspruch nach wohl herrschender Meinung entsprechend § 271 Abs. 1 BGB mit seiner Entstehung, d.h. im Moment der Wirksamkeit der Einziehung, des Einziehungsbeschlusses, des Ausschlusses/Austrittes etc., sofort fällig.564 Dies lehnen Teile der Rechtsprechung und Literatur ab, da die Anspruchshöhe im Zeitpunkt der Beendigung nur selten bereits feststehe oder bereits bezifferbar sei.565 Deshalb sei davon auszugehen, dass es nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls der Wille der Parteien sei, dass der Abfindungsanspruch erst nach einer Zeitspanne fällig werde, die zur unverzüglichen Ermittlung der Höhe des Abfindungsanspruchs und zur Beschaffung der für die Auszahlung an den Gesellschafter erforderlichen liquiden Mittel notwendig ist.566 Teilweise wird daher beim Zeitpunkt der Fälligkeit auf die Feststellung 561 S.u. zum Bewertungsstichtag Kapitel 5 C; vgl. auch BGHZ 9, 157 (176); BGH NJW 1955, 667; Mark, S. 49; Richter, S. 12; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, Anh. § 34, Rn. 40. 562 Krüger, in: MüKo zum BGB, § 271, Rn. 2 (m.w.N.); Schulze, in: Schulze, BGB, § 271, Rn. 2. 563 Vgl. Richter, S. 14. 564 BGH DStR 2006, 1900; OLG Köln NZG 1999, 1222 (1227); AG Homburg GmbHR 2001, 671; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 34, Rn. 24, 38; Kort, in: MünchHdb GesR III, § 28, Rn. 20; Römermann, NZG 2010, 96 (98); Sosnitza, in: Michalski, GmbHG, § 34, Rn. 52; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, § 34, Rn. 80. 565 Vgl. BayObLGZ 1982, 368 (373 – Fälligkeit erst nach Vorliegen einer Abfindungsbilanz); Sprau, in: Palandt, BGB, § 738, Rn. 6. 566 Vgl. Heckelmann, S. 26 ff. (zur oHG); Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/ Löbbe, GmbHG, § 34, Rn. 80. A. Abfindungsanspruch 113 der Abfindungsbilanz567 abgestellt568 oder auf den Zeitpunkt der Berechenbarkeit des Anspruchs569. Diese Argumentation überzeugt nicht. Ist bspw. ein Bewertungsgutachten zur Ermittlung der Forderungshöhe notwendig, so stellt dies bereits einen besonderen Umstand i.S.v. § 271 Abs. 1 BGB dar. In diesem Fall tritt die Fälligkeit erst ein, wenn das Gutachten zur Ermittlung der Anspruchshöhe vorliegt bzw. frühestens hätte vorliegen können.570 Lediglich der Mindestbetrag der Abfindung kann laut BGH bereits vor diesem Termin fällig sein, soweit er vor der Vorlage des Gutachtens feststeht.571 Für eine grundsätzliche Abweichung von § 271 Abs. 1 BGB fehlt den Vertretern der hinausgeschobenen Fälligkeit daher ein gesetzlicher Anhaltspunkt.572 Letztlich führt es auch zu erheblicher Rechtsunsicherheit und steigert das Missbrauchsrisiko, wenn der Zeitpunkt der Fälligkeit des Abfindungsanspruchs für jeden Einzelfall gesondert geprüft werden müsste.573 Außerdem würde es den Rechts- 567 Im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters dient die Abschichtungsbilanz der Feststellung der Vermögenslage einer Personengesellschaft. Als Stichtag wird der Zeitpunkt des Ausscheidens bzw. der Tag der Klageerhebung herangezogen. Die Abschichtungsbilanz wird auch als Vermögensbilanz oder Auseinandersetzungsbilanz bezeichnet. – Pfitzer/u.a., in: Gabler Wirtschaftslexikon, Stand 2018, Stichwort: Abschichtungsbilanz, https://wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/ abschichtungsbilanz-28419 (Download am 08.10.2018); vgl. Roth, in: Baumbach/ Hopt, HGB, § 131, Rn. 54; Westermann, in: Erman, BGB, § 738, Rn. 5 f. 568 Erfolgt die Wertermittlung mit Hilfe einer auf dem Ertragswert beruhenden Bewertungsmethode, so ist eine Abschichtungsbilanz grundsätzlich nicht zu erstellen (vgl. Schäfer, in: MüKo, BGB, § 738, Rn. 23ff.). Findet dagegen die Substanzwertmethode Anwendung ist eine solche aufzustellen, sofern der Ausscheidungsstichtag nicht mit dem Bilanzstichtag zusammenfällt (Ulmer, FS Quack, 1991, S. 477 (482 f.)). 569 Lorz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 131, Rn. 67; Mark, Zweckmäßige Abfindungsregelungen, S. 24 f. 570 Der ausscheidende Gesellschafter trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des konkreten Abfindungsanspruchs (s.u. Kapitel 4 A.V.) – im Gegenzug erhält er entsprechende Rechnungslegungs- und Informationsansprüche gegen die Gesellschaft; vgl. Haibt, in: MittRhNotK 1998, 261, 263; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, § 34, Rn. 72, 76; Schäfer, in: MüKo zum BGB, § 738, Rn. 20 (m.w.N.); für die sofortige Fälligkeit: Kort, in: MünchHdb GesR III, § 28, Rn. 20. 571 BGH WM 1981, 487 (zum Ausscheiden eines Kommanditisten); vgl. Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, § 34, Rn. 76. 572 Schindler, in: BeckOK zum GmbHG, § 34, Rn. 77. 573 Richter, S. 16; Schindler, in: BeckOK zum GmbHG, § 34, Rn. 77. Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 114 schutz des ausscheidenden Gesellschafters in unzulässiger Weise beschränken, denn nur fällige Abfindungsansprüche sind auch gerichtlich durchsetzbar.574 Demnach bleibt es im Falle des Ausscheidens aus der GmbH bei dem Grundsatz, dass nur bei einer ausdrücklichen Satzungsregelung, die Fälligkeit zu einem späteren Zeitpunkt eintritt.575 Steht auch die genaue Abfindungshöhe noch nicht fest, ist davon auszugehen, dass ein besonderer Umstand i.S.v. § 271 Abs. 1 BGB vorliegt und damit die sofortige Fälligkeit abzulehnen ist.576 Während der unstreitige Mindestbetrag sofort fällig ist, wird bei dem noch nicht feststehenden Teil erst dann von dessen Fälligkeit auszugehen sein, wenn im jeweiligen Einzelfall mit der Ermittlung des Betrages zu rechnen ist.577 Entsprechend § 34 Abs. 3 i.V.m. § 30 Abs. 1 GmbHG ist der Anspruch jedoch solange nicht fällig, wie die Kapitalerhaltungsvorschriften der Durchsetzbarkeit des Abfindungsanspruchs entgegenstehen. Um diese Rechtsunsicherheit zu umgehen und die Probleme in der Rechtspraxis zu reduzieren, sehen heute viele Gesellschaften Stundungsregelungen und Abschlagszahlungen in ihren Satzungen vor.578 Durchsetzbarkeit und Rechtsschutzmöglichkeiten Trotz Fälligkeit kann die Durchsetzung des Anspruchs auf die Auszahlung der (gesamten) Abfindung gehemmt sein. Bedroht etwa die sofortige Auszahlung der Abfindung die Existenz der Gesellschaft, kann der ausscheidende GmbH-Gesellschafter unter Umständen aufgrund seiner fortwirkenden gesellschafterlichen Treuepflicht dazu verpflichtet sein, die Zahlung in Raten zu akzeptieren.579 Auch eine anderweitige Gefährdung der Kapitalerhaltungsvorschriften kann der Durchsetzbar- IV. 574 Vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 271, Rn. 1; Richter, S. 16 f. 575 S.o. Fn. 561. 576 Vgl. Mark, S. 50 (wobei hier auf den Parteiwillen abgestellt wird, was nach obiger Argumentation hier gerade nicht notwendig ist). 577 Mark, S. 24, 50; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 131, Rn. 54; Schäfer, in: MüKo zum BGB, § 738, Rn. 20 f.; K. Schmidt, in: MüKo zum HGB, § 131, Rn. 129; vgl. Teuffel von Birkensee, S. 6 ff. 578 S.u. Kapitel 6 B.III. zur Stundung des Abfindungsentgelts. 579 Mark, S. 50 f. A. Abfindungsanspruch 115 keit des Abfindungsanspruchs entgegenstehen und im Einzelfall, sofern sie für längere Zeit die Gesellschaft außer Stande versetzt das Abfindungsentgelt auszuzahlen, eine subsidiäre Haftung der Mitgesellschafter auslösen.580 Zahlt die Gesellschaft dem ausscheidenden Gesellschafter nicht binnen angemessener Frist sein Abfindungsentgelt oder verweigern die verbleibenden GmbH-Gesellschafter ihm seine Abfindung dem Grunde oder der Höhe nach, so kann dieser seinen Anspruch nach Fälligkeit im Wege der Leistungsklage gegen die Gesellschaft gerichtlich geltend machen.581 Dazu ist ein bestimmter Antrag entsprechend § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO mit der Klage einzureichen, der Art und Umfang des Begehrens festlegt.582 Ist dem ausscheidenden Gesellschafter die Bezifferung des Klageantrags nicht möglich und kommt die Gesellschaft ihrer Rechnungslegungspflicht nicht nach, kann der Ausscheidende auf Aufstellung einer Auseinandersetzungsbilanz klagen.583 In der Regel wird jedoch ein Sachverständigengutachten zur Ermittlung der Höhe des Abfindungsanspruchs notwendig sein.584 Dieses unterliegt nach § 286 ZPO der freien tatrichterlichen Würdigung.585 Letztlich besteht für den ausscheidenden GmbH-Gesellschafter auch die Möglichkeit Auflösungsklage nach § 61 GmbHG zu erheben und sich aus dem Liquidationserlös zu befriedigen.586 Insbesondere nach 580 S.o. Kapitel 4 A.II.2. 581 BGH GmbHR 1987, 427; OLG Celle GmbHR 2002, 1063 (1064 – hier: Kündigung der Beteiligung). 582 Vgl. Becker-Eberhard, in: MüKo zur ZPO, § 253, Rn. 88 ff.; Foerste, in: Musielak/ Voith, ZPO, § 253, Rn. 29 ff.; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 253, Rn. 13 ff.; vgl. ausführlich zur Bestimmtheit des Antrags des ausscheidenden GmbH-Gesellschafters: Richter, S. 56 f. 583 Dies ist jedoch nur sinnvoll, sofern keine am Ertrag orientierte Bewertungsmethode gewählt wurde (s.u. Kapitel 4 A.III). Beide Klagen können jedoch im Wege der Stufenklage nach § 254 ZPO verbunden werden. – Vgl. BGH NJW-RR 1994, 1185. 584 Vgl. BGH NJW 1992, 892 (895); BGH NJW 1985, 192 (193); Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 34, Rn. 23; Piltz, Unternehmensbewertung, S. 117 f. Strohn, in: MüKo zum GmbHG, § 34, Rn. 216. 585 Richter, S. 58. 586 BGH NJW 1960, 866 (867); BGH NJW 1984, 489 (490); BayObLG DB 1975, 295; Baumbach/u.a., in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 34, Rn. 24; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 60, Rn. 117; Ulmer, in: Ulmer, GmbHG, Anh. § 34, Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 116 Aufgabe der Bedingungslösung durch den BGH im Jahr 2012587 besteht heute jedoch kein Grund mehr für die Auflösung der Gesellschaft.588 Stattdessen können die verbleibenden Gesellschafter in Anspruch genommen werden.589 Auch im Falle des freiwilligen Austritts aus der Gesellschaft kann der Austretende nicht die Auflösung der Gesellschaft erzwingen, sondern muss zunächst andere Möglichkeiten der Anteilsverwertung ausschöpfen.590 Ist es der Gesellschaft nicht möglich, die Abfindung aus freiem Vermögen auszuzahlen und will der ausgeschiedene Gesellschafter die verbleibenden Mitgesellschafter in Anspruch nehmen, sind alle im besonderen Gerichtsstand der Mitgliedschaft (§ 22 ZPO) zu verklagen. Dies erleichtert die prozessuale Durchsetzbarkeit erheblich.591 Ist die Gesellschaft aufgrund von Überschuldung nicht in der Lage die Abfindung des Gesellschafters zu entrichten, kann im Einzelfall ein Insolvenzantrag des ausgeschiedenen Gesellschafters nach § 14a InsO zulässig sein.592 Darlegungs- und Beweislast Grundsätzlich obliegt es dem ausscheidenden Gesellschafter die Voraussetzungen seines Abfindungsanspruchs im Streitfall darzulegen und zu beweisen593. Die Gesellschaft hat jedoch die Pflicht, dem Ausscheidenden die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihm gem. § 42a GmbHG den Jahresabschluss vorzulegen.594 Solange der Ausscheidende noch Gesellschafter ist, kann er die Vorlage der zur An- V. Rn. 59; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 34, Rn. 23 (vgl. auch: K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG § 61, Rn. 3); Lutter/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 34, Rn. 77; Grunewald, GmbHR 1991, 185 (186). 587 BGHZ 192, 236. 588 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 61, Rn. 6. 589 S.o. Kapitel 4 A.II.2. 590 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 60 119, § 61, Rn. 6; zu den weiteren Voraussetzungen s.o. Kapitel 3 B.I.3. zum Austritt aus wichtigem Grund. 591 Schockenhoff, NZG 2012, 449 (451). 592 Andeutungsweise Schindler, in: BeckOK zum GmbHG, § 34, Rn. 157. 593 BGHZ 9, 157; BGHZ 16, 317; BGHZ 116, 359 (370 f.); BGH NJW 2001, 2638; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, § 34, Rn. 76. 594 Strohn, in: MüKo zum GmbHG, § 34, Rn. 216. A. Abfindungsanspruch 117 teilsbewertung erforderlichen Geschäftsunterlagen nach § 51a GmbHG verlangen. Danach steht ihm noch die Möglichkeit offen, die Vorlage der Unterlagen – einschließlich der nach dem Bewertungsstichtag aufgestellten Folgebilanzen – nach § 810 BGB ggf. i.V.m. § 422 ZPO zu verlangen.595 Offenzulegen sind grundsätzlich nur Unterlagen aus dem Zeitraum bis zur Beendigung der Mitgliedschaft des Gesellschafters, welcher die Vorlage fordert.596 Insoweit übersteigt das schutzwürdige Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft das Interesse des mittlerweile gesellschaftsfremden Ausgeschiedenen. Bestehen dagegen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine zum Bewertungsstichtag bereits angebahnte Entwicklung Einfluss auf den Abfindungsanspruch haben könnte, sind auch Unterlagen, die auf spätere Zeiträume Bezug nehmen, vorzulegen597. Der Auskunftsanspruch besteht unabhängig davon, ob das Gericht die Einholung eines Sachverständigengutachtens anordnet, denn der Gesellschafter soll in die Lage versetzt werden, sich selbst ein Bild von der Höhe seines Anspruchs zu machen.598 Hinsichtlich der Umstände, die eine Verschiebung des Fälligkeitseintritts rechtfertigen, hat die Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast.599 Gesellschafterinteressen bei Vereinbarung statutarischer Abfindungsklauseln Bei der Vereinbarung von Abfindungsklauseln ist eine umfassende Auseinandersetzung mit den Interessen aller Gesellschafter geboten.600 Muss erst gerichtlich festgestellt werden, ob und in welchem Maße eine Abfindung auszuzahlen ist, kann mit einem höheren zeitlichen, wie fi- B. 595 BGH WM 1977, 781 (782); BGH NJW 1989, 3272 (3273 – für die KG); OLG Köln NZG 1998, 779 (781); LG Köln ZIP 2005, 439 (440 f.); Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, § 34, Rn. 76. 596 Strohn, in: MüKo zum GmbHG, § 34, Rn. 216. 597 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 34, Rn. 23; Kort, in: MünchHdb GesR, § 28, Rn. 19; Sosnitza, in: Michalski, GmbHG, § 34, Rn. 54. 598 BGH GmbHR 1977, 151 (152). 599 Strohn, in: MüKo zum GmbHG, § 34, Rn. 219. 600 Vgl. Sanfleber, S. 45. Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 118 nanziellen Aufwand gerechnet werden. Herrscht Uneinigkeit zwischen den Gesellschaftern oder ist die Regelung unklar formuliert, führt dies nicht selten zum Nachteil der Gesellschaft und damit der verbleibenden Gesellschafter.601 Bei der Gestaltung der Abfindungsregelung sollten daher möglichst viele Faktoren berücksichtigt werden. Ausgangspunkt jeder Gestaltungüberlegung ist die Analyse von Motiven, Interessen und Bedürfnissen der einzelnen Gesellschafter.602 Diese können nicht isoliert betrachtet werden. Vielmehr treten sie in der Praxis in Kombination untereinander und mit weiteren Beweggründen auf. Auch gewichtet jeder Gesellschafter seine Interessen unterschiedlich.603 Einigt man sich auf eine Formulierung, so kann trotz Konsens jeder Gesellschafter von anderen Motiven geleitet werden. Zu beachten ist, dass es im Moment der Gestaltung einer solchen Vereinbarung regelmäßig ungewiss sein wird, auf welchen Gesellschafter sie zuerst angewendet werden muss. Jeder Gesellschafter kann aus zunächst unvorhersehbaren Gründen freiwillig oder unfreiwillig in die Position des ausscheidenden Gesellschafters geraten. Die Spekulation auf ein bestimmtes Beendigungsszenario mit einem bestimmten Gesellschafter ist demnach zu vermeiden.604 Sie kann zu erheblichen Vermögenseinbußen führen und in einer gerichtlichen Auseinandersetzung enden.605 Anliegen eines jeden Gesellschafters sollte es daher sein, eine interessengerechte Abfindungsregelung zu finden, die einen annehmbaren und interessengerechten Ausgleich eines jeden schafft. Kommt das Thema der Abfindungsregelung bei Gründung einer GmbH überhaupt zur Sprache, gehen die beteiligten Gesellschafter in der Praxis regelmäßig davon aus, dass sie nicht selbst aus der Gesellschaft ausscheiden müssen. Daher werden Abfindungsklauseln grundsätzlich eher gesellschaftsfreundlich abgefasst.606 Die im Rahmen dieser Arbeit durchgeführte empirische Untersuchung zeigt, dass gerade liquiditätsschonende Abfindungsmodalitäten, wie etwa die Vereinbarung von Pauschalabschlägen, die ratenweisen Auszahlung und die 601 Vgl. Bross, S. 110 f.; Soufleros, S. 213. 602 Sanfleber, S. 45 f. 603 Ähnlich Heinrich, in: Reichert, GmbH & Co. KG, § 31, Rn. 78. 604 Sanfleber, S. 46. 605 Vgl. Sanfleber, S. 45 ff. (m.w.N.). 606 Strohn, in: MüKo, GmbHG, § 34, Rn. 221; Ulmer, FS Quack (1991), 477 (478). B. Gesellschafterinteressen bei Vereinbarung statutarischer Abfindungsklauseln 119 Stundung des Abfindungsentgelts in den meisten GmbH-Satzungen zu finden sind.607 In der Literatur wird eine Vielzahl von Motiven und Zielen der Gesellschafter besprochen.608 Im Folgenden sind die wichtigsten Motive und Ziele der Gesellschafter dargestellt und erläutert, wie sie in der Praxis durch entsprechende Regelungen erreicht werden können. Viele Beweggründe lassen sich nicht eindeutig als Motiv oder Ziel einordnen. Die hier dennoch vorgenommene Zuordnung ist daher nicht bindend. Auch die Begriffe Beweggründe und Interessen sollen im Folgenden als Synonym für Motive und Ziele dienen. Es handelt sich dabei nicht um eine sprachliche Ungenauigkeit, sondern ist vielmehr als Indiz dafür zu verstehen, wie schwierig die Trennung und Zuordnung zu den einzelnen Begrifflichkeiten ist.609 Primäre Gesellschafterinteressen Bei der Vereinbarung statutarischer Abfindungsregelungen stehen vor allem drei Beweggründe im Vordergrund: Zunächst geht es fast immer um die Vermeidung von Streitigkeiten (Kapitel 4 B.I.1.). Daran schließt sich die Sorge um den Bestand der Gesellschaft an (Kapitel 4 B.I.2.) und letztlich spielt auch immer eine gewisse Verhaltenssteuerung der Gesellschafter eine wichtige Rolle (Kapitel 4 B.I.3.).610 Streitvermeidung Eines der wichtigsten Ziele bei der Aufnahme von Abfindungsregelungen in die GmbH-Satzung ist die Vermeidung von langwierigen und komplexen Streitigkeiten.611 I. 1. 607 S.u. Kapitel 6 B. 608 Insbesondere Casper/Altgen, DStR 2008, 2319; Gehrlein, S. 280 f.; Mark, S. 107 ff.; Sanfleber, S. 45 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 2 b; Soufleros, S. 213 ff.; Strohn, in: MüKo, GmbHG, § 34, Rn. 221; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, § 34, Rn. 83. 609 Ebenso Sanfleber, S. 45 f. 610 Vgl. Piltz, BB 1994, 1021. 611 Strohn, in: MüKo zum GmbHG, § 34, Rn. 221. Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 120 Wie sich in der Praxis zeigt, ist eine einvernehmliche Einigung über den Wert der Geschäftsanteile des ausscheidenden Gesellschafters nicht immer möglich.612 Die Rechtsprechung verlangt lediglich eine Abfindung zum vollen wirtschaftlichen Wert und hat sich bis heute auf keine bestimmte Methode zur Ermittlung dieses Anteilswertes festgelegt.613 Daneben existieren in der Betriebswirtschaftslehre eine Vielzahl anwendbarer Bewertungsmethoden, die zu völlig unterschiedlichen Ergebnissen führen können.614 Jede Partei ist daher geneigt, für den Streitfall eine Bewertungsmethode zu wählen, welche zum für sie optimalen Ergebnis führt und ihre Interessen bestmöglich befriedigt. Da zumeist kein bestimmtes Beendigungsszenario zum Zeitpunkt der Vereinbarung der Abfindungsregelung vorhersehbar ist, muss nach einem gerechten und geeigneten Ausgleich für alle Beteiligten gesucht werden. Gerade im Fall des zwangsweisen Ausscheidens kann es zwischen den Gesellschaftern zu langandauernden und komplexen Auseinandersetzungen bezüglich Höhe und Ausgestaltung der Abfindung kommen.615 Werden diese ohne Rücksicht auf Zeit und Kostenaufwand ausgetragen, kann dies letztlich auch zu einer erheblichen Schwächung der Gesellschaft führen. Abgesehen von der hohen Kostenbelastung durch Rechtsberatung, Sachverständige etc. wird die Gesellschaft aufgrund der Unsicherheit hinsichtlich des Ausgangs oft auch kaum in der Lage sein, wichtige betriebs- und unternehmenspolitische Entscheidungen zu treffen. Eine derartige Lähmung der Gesellschaft kann großen Schaden verursachen, weshalb gerade für solche Fallgestaltungen eine gerechte Regelung unabdingbar ist.616 Doch oft tritt das Ziel der Streitvermeidung hinter den monetären Interessen der Gesellschafter zurück. Deren Interesse geht regelmäßig nicht dahin, den Ausscheidenden zum vollen wirtschaftlichen Verkehrswert seines Geschäftsanteils abzufinden. Vielmehr soll eine möglichst geringe Abfindung ausgezahlt werden. Gesellschafter entscheiden sich daher oft für eine Abfindungsklausel, die die Auszahlung 612 Ebenso Mark, S. 112 f. 613 S.u. Kapitel 5. 614 S.u. zu den Bewertungsmethoden Kapitel 5 D. 615 Strohn, in: MüKo, GmbHG, § 34, Rn. 221. 616 Bross, S. 111; Soufleros, S. 213 f. B. Gesellschafterinteressen bei Vereinbarung statutarischer Abfindungsklauseln 121 möglichst gering hält. Je klarer und eindeutiger eine Klausel ausgestaltet ist und je näher sich der Abfindungsbetrag am tatsächlichen Verkehrswert befindet, desto eher werden Streitigkeiten vermieden. Bei einer eindeutigen Regelung kann der Ausscheidende die Wahrscheinlichkeit einschätzen im Streitfall zu unterliegen. Er wird dann von der Klageerhebung hauptsächlich durch seine persönliche Risikoaffinität abgehalten.617 Das Ziel der Streitvermeidung ist demnach als grundlegendes Motiv zu verstehen, kollidiert jedoch regelmäßig mit anderen, insbesondere monetären Interessen, denn im Streitfall will niemand auf etwaige geldwerte Vorteile verzichten. Nur durch eine klare und eindeutige Formulierung der Abfindungsklausel, die weder den ausscheidenden noch die verbleibenden Gesellschafter unverhältnismäßig benachteiligt und die das Risiko des Unterliegens der klagenden Partei im Prozess möglichst hoch erscheinen lässt, kann demnach eine entsprechende Zielerreichung gewährleistet werden. Dazu beitragen kann die Einigung auf eine einfache Berechnungsmethode der Abfindung sowie die Übertragung der Festsetzung der Abfindungshöhe auf einen satzungsrechtlich vorgesehenen Schiedsgutachter, wie etwa einen Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder anderen Sachverständigen, auf den sich die Gesellschafter einigen müssen.618 Zum Teil wird die Auswahl des Sachverständigen auch durch Satzung auf die zuständige Industrie- und Handelskammer oder das Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) übertragen.619 Bestandsschutz Der Schutz der Gesellschaft vor zu hohen Abfindungszahlungen, die die Substanz des Unternehmens erheblich schmälern, stellt aus Unternehmenssicht das wichtigste Motiv jeder Überlegung über eine Abfindungsregelung dar.620 2. 617 Vgl. Sanfleber, S. 47. 618 Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, § 34, Rn. 83; Ulmer, FS Quack (1991), S. 498 f. 619 S.u. Kapitel 6 B.VII.3.a). 620 Heckelmann, S. 37 f; Mark, S. 107. Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 122 Bestimmt die Satzung nichts Abweichendes, ist der Zahlungsanspruch sofort fällig und dem ausscheidenden Gesellschafter steht eine Abfindung in Höhe des vollen wirtschaftlichen Wertes seines Geschäftsanteils in bar zu.621 Da das Gesellschaftsvermögen zumeist in Sachwerten gebunden ist, die das Betriebsvermögen ausmachen, erreicht dieser (wirkliche) Wert oft eine Höhe, die mit den freiverfügbaren Mitteln der Gesellschaft nicht zu decken ist. Um die betriebsnotwendige Substanz des Unternehmens möglichst wenig anzugreifen und das Unternehmen problemlos fortsetzen zu können, sollte die Abfindung demnach so gering wie zulässigerweise möglich ausfallen.622 Damit wird den Gesellschaftern einerseits der Anreiz genommen, die Gesellschaft frühzeitig zu verlassen623, andererseits wird ein hoher Kapitalabfluss vermieden.624 Nach Sanfleber625 kann der Bestand der Gesellschaft insbesondere dadurch gefährdet werden, dass bei einer zu hohen Abfindung – deren Kreditwürdigkeit aufgrund des durch die Auszahlung verursachten Kapitalentzugs gemindert wird und Gläubiger sowie Lieferanten Kredite kürzen bzw. nicht mehr prolongieren oder ganze Kreditlinien kündigen; – geplante Investitionen zurückgestellt werden müssen, um die Auszahlung zu ermöglichen; oder – aufgrund der angespannten finanziellen Lage keine neuen Arbeitskräfte eingestellt werden können. Diese Folgen gefährden die Fortführung der Gesellschaft. Die Höhe des Abfindungsanspruchs kann damit wesentlichen Einfluss auf den Bestand des Unternehmens haben und hängt erheblich von der gewählten Bewertungsmethode ab.626 621 Vgl. Altmeppen, ZIP 2012, 1685 (1692). 622 Vgl. Carlé, KÖSDI 2009, 16416 (16427); Soufleros, S. 215; Strohn, in: MüKo zum GmbHG, § 34, Rn. 221. 623 S.u. Kapitel 4 B.I.3. mit Ausführungen zur Gesellschafterdisziplinierung durch geringe Abfindungszahlungen. 624 Strohn, in: MüKo, GmbHG, § 34, Rn. 221. 625 Sanfleber, S. 49. 626 Vgl. Gehrlein, S. 280 f. B. Gesellschafterinteressen bei Vereinbarung statutarischer Abfindungsklauseln 123 Eng verknüpft mit dem Bestandsschutz ist die Kapitalsicherung.627 Erfolgt eine Abfindung zum vollen wirtschaftlichen Wert des Geschäftsanteils kann die plötzlich fehlende Liquidität schnell die Existenz der Gesellschaft gefährden.628 Eine Abfindungsklausel sollte demnach so verfasst werden, dass die Zahlungsfähigkeit der GmbH durch Auszahlung der Abfindung an den ausscheidenden Gesellschafter nicht beeinträchtigt wird.629 Möglich ist dies vor allem durch die Vereinbarung bestimmter Auszahlungsmodalitäten, etwa einer Ratenzahlung.630 Nicht nur monetäre Aspekte knüpfen an das Ziel des Bestandsschutzes. Da das Ausscheiden eines Gesellschafters in Rechtsprechung und Lehre als milderes und damit zumeist geeigneteres Mittel im Vergleich zur Liquidation des Unternehmens angesehen wird, darf dessen Durchführung nicht zum gleichen Ergebnis führen.631 Durch eine entsprechende Ausgestaltung in der Satzung sollte daher der Erhalt des Unternehmens mit dessen Arbeitsplätzen gesichert werden. All diese Aspekte spielen in den Bestandsschutz der Gesellschaft mit hinein und sind bei der Einigung über eine Abfindungsregelung zu beachten. In der Praxis erfolgt die Berücksichtigung dieser Interessen vornehmlich durch die Vereinbarung bestimmter Auszahlungsmodalitäten.632 In vielen Satzungen finden sich daher Vereinbarungen über pauschale Abschläge vom Anteilswert oder eine Stundung in Verbindung mit der Auszahlung in mehreren Raten.633 Verhaltenssteuerung Ebenfalls nicht zu unterschätzen ist daneben die verhaltenssteuernde Wirkung, die einer Abfindungsregelung zukommen kann.634 Sie kann die Gesellschafter dahingehend disziplinieren, dass ihr Verhalten in 3. 627 Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, § 34, Rn. 83. 628 Mark, S. 108 f. 629 Sanfleber, S. 50. 630 Ulmer, FS für Quack (1991), 477 (478); Wicke, GmbHG, Anh. § 34, Rn. 15; Winnefeld, Bilanz-Handbuch, Kapitel N, Rn. 515. 631 Soufleros, S. 215 f. 632 Vgl. Sosnitza, in: Michalski, GmbHG, § 34, Rn. 56 f. 633 S.u. Kapitel 6 B.IV. 634 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 2 b. Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 124 eine bestimmte Richtung gedrängt wird und sie entweder zum Verbleib in der Gesellschaft bewegt werden oder eine Beendigung der Mitgliedschaft in Betracht ziehen.635 Grundsätzlich hängt es von vielen individuellen Elementen ab, wie das Verhältnis des Gesellschafters zur Gesellschaft ausgestaltet ist. Während sich der eine Gesellschafter derart mit dem Unternehmen identifiziert, dass er das Wohl der GmbH vor seine eigenen finanziellen Interessen stellt, sieht ein anderer die Beteiligung als Kapitalanlage an und zieht das Ausscheiden aus der Gesellschaft bereits dann in Betracht, sobald er durch sein Ausscheiden hinsichtlich der vormals getätigten Einlage einschließlich der Abfindung eine lukrative Verzinsung erwirtschaftet hat.636 Aufgrund ihrer Vielzahl und Verschiedenheit sowie der Tatsache, dass individuelle Einstellungen sich im Laufe der Zeit ständig ändern, können solche persönlichen Faktoren bei der Vereinbarung von Abfindungsklauseln kaum berücksichtigt werden. Es kann jedoch allgemein angenommen werden, dass jeder Gesellschafter grundsätzlich zum vollen wirtschaftlichen Wert seines Geschäftsanteils abgefunden werden möchte. Hat er im Fall seines Ausscheidens eine im Vergleich zu diesem wirklichen Anteilswert geringere Abfindungszahlung zu erwarten, wird er sich in der Regel eher für den Verbleib in der Gesellschaft entscheiden.637 Die drohenden finanziellen Nachteile des Ausscheidens stärken damit den Zusammenhalt in der Gesellschaft. So kann jeder Gesellschafter dahingehend diszipliniert werden, seine persönlichen Vermögensverhältnisse in Ordnung zu halten und sich gegenüber den anderen Gesellschaftern und der Gesellschaft vertragstreu zu verhalten.638 Die Aussicht auf eine höhere Abfindung kehrt diesen Effekt entsprechend um. Erweist sich die Beendigung der Mitgliedschaft als finanziell vorteilhaft, wird sich der Gesellschafter eher bereit zeigen, die Gesellschaft zu verlassen. Der Abfindungsklausel kommt damit Lenkungswirkung zu.639 In der Praxis tendieren Gesellschaften durch die Wahl entsprechender Bewertungsmethoden zur Vereinbarung einer im Verhältnis 635 Mark, S. 110 f.; Sanfleber, S. 50 f. 636 Sanfleber, S. 51. 637 Sanfleber, S. 51. 638 Heckelmann, S. 39; Soufleros, S. 216. 639 Sanfleber, S. 50 ff.; Sieben/Lutz: BFuP 1985, 200 (208). B. Gesellschafterinteressen bei Vereinbarung statutarischer Abfindungsklauseln 125 zum vollen Unternehmenswert eher unterwertigen Abfindung.640 Dieses Ergebnis überrascht in Anbetracht des zuvor Beschriebenen nicht. Eine überhöhte Abfindungszahlung hätte für den ausscheidenden Gesellschafter den Vorteil, dass ihm eine gewisse Machtposition eingeräumt würde. So könnte dieser mit Kündigung drohen, wenn die verbleibenden Gesellschafter seine Interessen nicht im ausreichenden Ma- ße berücksichtigten oder könnte ggf. seinen Ausschluss provozieren. Um Liquidität und Bestand der Gesellschaft zu sichern, würde der Gesellschafter damit unausschließbar und die Gesellschaft quasi erpressbar werden.641 Bei der Gestaltung einer Abfindungsvereinbarung sollte demnach auf eine im Vergleich zum vollen wirtschaftlichen Wert des Geschäftsanteils unterwertige Abfindung hingewirkt werden. So werden die Gesellschafter zu einem am Wohl der Gesellschaft orientierten Verhalten angehalten und dahingehend gesteuert. Sonstige Gesellschafterinteressen Neben diesen Primärinteressen gibt es viele weitere Ziele, die mit der Vereinbarung von Abfindungsregelungen verfolgt werden. Einige davon, wie die Vereinfachung und Eindeutigkeit der Regelung, die Rechtssicherheit sowie die Beschleunigung der Abwicklung sollen im Folgenden erläutert werden. Einfachheit und Eindeutigkeit Eine einfache und eindeutige Regelung der Abfindung ausscheidender Gesellschafter hat viele Vorteile. Wie bereits unter Kapitel 4 B.I.1 gezeigt, können schwierige und zeitraubende Streitigkeiten durch eine klare Regelung bezüglich der Wahl einer bestimmten Bewertungsmethode oder die Erstellung eines Wertgutachtens etc. vermieden werden.642 Dadurch kann das Abfindungsverfahren um ein Vielfaches beschleunigt werden und auch die Auszahlung des Abfindungsentgelts II. 1. 640 S.u. Kapitel 5 F.; zu diesem Ergebnis kam auch Balz, S, 165 f, 171 ff., 185 ff. 641 Vgl. tabellarische Darstellung bei Sanfleber, S. 52. 642 Bross, S. 111; Gehrlein, S. 281; Winnefeld, Bilanz-Handbuch, Kapitel N, Rn. 515. Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 126 zeitnah erfolgen. So zieht schnell Rechtsfrieden in die Gesellschaft ein, wodurch auch das unnötige Ausbreiten von Geschäftsgeheimnissen vermieden werden kann.643 Jeder Gesellschafter kann beim Vorliegen einer einfachen und eindeutigen Satzungsregelung selbst abschätzen, welche Konsequenzen ihn bei Beendigung seiner Mitgliedschaft oder der Mitgliedschaft eines Mitgesellschafters treffen.644 Insbesondere kann er das Risiko einer persönlichen Inanspruchnahme abschätzen und gegebenenfalls entsprechende Vorkehrungen treffen. Früher wurde zur Erreichung dieses Ziels häufig dazu geraten, eine Buchwert- oder Substanzwertklausel zu verwenden.645 Da es bei diesen Berechnungsmethoden mangels Berücksichtigung stiller Reserven zu großen Differenzen zum wahren Unternehmenswert und damit zum von der Rechtsprechung geforderten Verkehrswert des Geschäftsanteils kommen kann, sind diese Klauseln aufgrund ihres regelmäßigen Anpassungsbedarfs nicht zielführend646 und sollten heute eher vermieden werden.647 Je genauer man versucht, die Abfindungsklausel zu formulieren und je mehr Ausschluss- und Beendigungsszenarien von dieser umfasst werden, desto mehr leiden Einfachheit und Eindeutigkeit der Regelung und desto eher sind juristische Auseinandersetzungen zu erwarten.648 Demnach sollte darauf geachtet werden, dass die Regelung nicht zu komplex ausgestaltet wird, und versucht werden, die verschiedenen Szenarien durch entsprechende, ebenfalls möglichst unzweifelhaft formulierte Verallgemeinerungen, darzustellen. In der Praxis empfiehlt es sich entweder generell auf eine Methode zu verweisen, die sich entsprechend der neueren Rechtsprechung möglichst nah am Ertragswert orientieren sollte, oder ganz allgemein eine Abfindung in Höhe des Verkehrswertes vorzusehen und die nähere Ausgestaltung 643 BGH NJW 1975, 1835 (1837). 644 Sanfleber, S. 53. 645 Sanfleber, S. 53; vgl. Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 34, Rn. 29. 646 Strohn, in: MüKo, GmbHG, § 34, Rn. 221. 647 S.u. Kapitel 5 E.V zur Buchwertmethode und Kapitel 5 E.VI.3 zur Substanzwertmethode. 648 Sanfleber, S. 53. B. Gesellschafterinteressen bei Vereinbarung statutarischer Abfindungsklauseln 127 einem Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater als Sachverständigen zu überlassen. Rechtssicherheit Grundsätzlich ist es Ziel jedes Gesellschafters, bei der Vereinbarung einer Abfindungsregelung eine Formulierung zu finden, die auch viele Jahre später noch gerichtlich Bestand hat und so eine gewisse Rechtssicherheit bietet.649 Je einfacher und allgemeiner eine Klausel formuliert ist, desto wahrscheinlicher ist es, dass diese eine entsprechende Rechtsunsicherheit mit sich bringt.650 Eine Regelung, die im Zeitpunkt der Satzungserstellung noch rechtlich zulässig ist, kann schon wenige Jahre später aufgrund (unvorhersehbarer) rechtlicher und/oder tatsächlicher Entwicklungen bereits unzulässig geworden sein.651 Tritt dieser Fall ein, kann es trotz einer klaren Regelung zu einer langwierigen gerichtlichen oder außergerichtlichen Auseinandersetzung und hohen Kosten für Prozess, Rechtsberatung und Sachverständige kommen. Gerade der hohe zeitliche Aufwand, den ein solcher Prozess mit sich bringt, ist nicht zu verachten. Das Ziel, die Abfindungsklausel möglichst einfach und eindeutig zu halten, konkurriert daher mit dem Ziel, eine möglichst dauerhaft rechtlich zulässige Formulierung zu finden.652 Beim Verfassen von Abfindungsklauseln ist demnach stets darauf zu achten, trotz aller Einfachheit und Eindeutigkeit die Regelung nicht zu allgemein und umfassend zu gestalten. Zumeist wird es auf eine Kompromisslösung hinauslaufen.653 Die Gesellschafter müssen versuchen eine Regelung zu finden, die möglichst präzise und eindeutig formuliert ist und die verschiedenen Beendigungs- und Ausschlusstatbestände regelt, aber gleichzeitig auch die 2. 649 Bross, S. 111. 650 Vgl. Sosnitza, in: Michalski, GmbHG, § 34, Rn. 56. 651 Vgl. Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 34, Rn. 29. 652 Vgl. Sanfleber, S. 54. 653 Vgl. Sanfleber, S. 54. Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 128 übrigen Motive und Ziele der Gesellschafter berücksichtigt. Dass dieser Balanceakt nicht immer gelingt, scheint unausweichlich.654 Beschleunigung Eine klare Regelung zur Abfindung soll daneben auch dazu beitragen, die Trennung von Gesellschaft und ausscheidendem Gesellschafter möglichst zeitnah zu vollziehen. Insbesondere beim Ausschluss aus wichtigem Grund im Wege der gerichtlich zu verfolgenden Ausschließungsklage ist eine vertragliche Regelung bezüglich der Abfindung für die Beschleunigung des Verfahrens von großer Bedeutung. Hierzu trägt eine möglichst klare und eindeutige Abfindungsregelung und die Wahl einer konkreten und einfachen Bewertungsmethode bei.655 Auch eine kontinuierliche Anpassung an Veränderungen in der Rechtsprechungs- und Bewertungspraxis führt zu Rechtssicherheit und damit zu einem schnelleren Abfindungsverfahren.656 Werden Ausscheidungs- und Bewertungsstichtag auf den Zeitpunkt der Erstellung des Jahresabschlusses festgelegt, können unterjährige aufwendige Unternehmensprüfungen vermieden werden.657 Dies trägt ebenfalls zu einer Beschleunigung des Abfindungsprozesses bei. Abfindungsmodalitäten, welche die Auszahlung zunächst stunden und auf einen längeren Zeitraum strecken, verhindern zwar einen plötzlichen Liquiditätsabfluss, verlangsamen jedoch gleichzeitig den Abfindungsprozess. Auch hier kommt es erneut auf den Einzelfall an. Der Bestandsschutz und damit der Schutz vor Liquiditätsabfluss wird dabei in der Regel das Beschleunigungsinteresse überwiegen. Gläubigerbenachteiligung Spielt die personelle Zusammensetzung einer Gesellschaft eine hervorgehobene Rolle (etwa bei Familiengesellschaften), kann durch eine entsprechende Abfindungsklausel auch das Eindringen anderer uner- 3. 4. 654 Sanfleber, S. 54. 655 Soufleros, S. 218. 656 Vgl. Sanfleber, S. 54. 657 Vgl. Soufleros, S. 218 ff. B. Gesellschafterinteressen bei Vereinbarung statutarischer Abfindungsklauseln 129 wünschter Dritter, etwa als Folge einer Zwangsvollstreckung in den Geschäftsanteil des Gesellschafters im Pfändungs- oder Insolvenzverfahren, verhindert werden. Darüber hinaus ist die Benachteiligung von Gesellschaftergläubigern, wenn auch meist nicht offen zugegeben, fast immer ein Motiv der Gesellschafter für Abfindungsklauseln.658 Um in den Fällen der Gesellschafterinsolvenz oder im Fall der Kündigung eines Privatgläubigers den Geschäftsanteil zumindest teilweise in der Gesellschaft zu halten, wird für diesen Fall oft eine unterwertige Abfindung vereinbart. Eine Abfindungsklausel, welche die Abfindung bei Pfändung des Geschäftsanteils in besonderem Maße beschränkt oder die Privatgläubiger eines Gesellschafters in anderer Weise beeinträchtigt, kann den Gläubigern nur entgegengehalten werden, wenn die gleiche Beschränkung für den Fall der Ausschließung aus wichtigem Grund vorgesehen ist und dies für den Bestand der Gesellschaft notwendig ist.659 Zielt die statutarische Regelung dagegen einzig darauf ab „den Geschäftsanteil in der Hand des Pfandgläubigers wirtschaftlich auszuhöhlen, so daß die Pfändung nicht den vollen, dem gesetzlichen Zweck der Zwangsvollstreckung entsprechenden Erfolg haben kann, das im Gesellschaftsvermögen steckende Vermögen des Schuldners wertmäßig zu realisieren“660, ist sie unzulässig661. Generell ist daher eine Abfindungsklausel, die einzig dem Zweck dient, die Gesellschaftergläubiger zu benachteiligen, wegen Verstoß gegen das gesellschaftliche Grundprinzip des Gläubigerschutzes als unzulässig und nach § 241 Nr. 3 AktG analog als nichtig zu betrachten.662 Nur durch eine generelle Beschränkung der Abfindungshöhe kann die Gesellschaft vor dem Zugriff von Privatgläubigern geschützt werden.663 658 Hennerkes/Binz, S. 2669. 659 BGHZ 32, 151; BGHZ 65, 22; Soufleros, S. 216 f. 660 BGH NJW 1975, 1835 (1836). 661 Sosnitza, in: Michalski, GmbHG, § 34, Rn. 62. 662 Vgl. BGHZ 22, 186; BGHZ 65, 22 (27 f.); BGH NJW 2000, 2819 (2820); Kamanabrou, in: Oetker, HGB, § 131, Rn. 82; Sanfleber, S. 56; Mark, S. 114; Sosnitza, in: Michalski, GmbHG, § 34, Rn. 63; Ulmer, FS Quack (1991), S. 477 (487 f.); Ulmer/ Habersack, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, § 34, Rn. 94 f. 663 BGH NJW 2000, 2819; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 34, Rn. 30; Mark, S. 114; Schindler, in: BeckOK zum GmbHG, § 34, Rn. 90. Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 130 Sonstige Motive Daneben fließen noch viele weitere Interessen und Beweggründe in die Gestaltung einer statutarischen Abfindungsregelung ein. So kann eine entsprechende Abfindungsklausel einen erheblichen Teil dazu beitragen, dass erbrechtliche und gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzungen hinsichtlich der Nachfolge eines verstorbenen Gesellschafters im Sinne der Gesellschaft und der verbleibenden Gesellschafter gelöst werden.664 Auch die Nachfolge durch Ehegatten, uneheliche Kinder oder Pflichtteilsberechtigte kann mit Hilfe einer entsprechenden Abfindungsvereinbarung beschränkt und Negativfolgen abgemildert werden.665 Wird die Gesellschaft ohne sie fortgesetzt, steht den Erben jedoch immer eine Abfindung zu, deren Höhe den Pflichtteil nicht unterschreiten darf.666 Vereinbarungszeitpunkt Generell empfiehlt es sich Klauseln, die die Abfindung des ausscheidenden GmbH-Gesellschafters betreffen, bereits in die Gründungssatzung aufzunehmen: Besondere Mehrheitserfordernisse oder ein besonderes Verfahren sind hierfür nicht zu beachten, da die Satzung bei Gründung der GmbH gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 GmbHG der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter bedarf. Auch später kann eine Abfindungsklausel durch Satzungsänderung ergänzt werden. Befindet sich die Gesellschaft noch im Stadium der Vor-GmbH, d.h. nach Abschluss des Gesellschaftsvertrags, aber vor Eintragung in das Handelsregister667, verlangt die wohl herrschende Auffassung eine Vereinbarung sämtlicher Gesellschafter in Form des § 2 GmbHG, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag für den Fall der Vorgesellschaft ausdrücklich ein abweichendes Mehrheitserfordernis 5. III. 664 Vgl. Reuter, S. 409 ff. 665 Vgl. BGH WM 1977, 192; Heckelmann, S. 39; Soufleros, S. 216. 666 Sanfleber, S. 34 ff., 56. 667 BGHZ 80, 129 (136 f.); K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 11, Rn. 27; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 11, Rn. 38; Wicke, GmbHG, § 11, Rn. 3. B. Gesellschafterinteressen bei Vereinbarung statutarischer Abfindungsklauseln 131 vereinbart wurde.668 Die Aufnahme einer Abfindungsklausel kann vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister demnach nur mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter erfolgen. Dies gilt auch für die Änderung einer bereits vorhandenen Abfindungsregelung.669 Nach Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister und damit nach Entstehung der GmbH kann eine Regelung betreffend die Abfindung ausscheidender Gesellschafter grundsätzlich nach den Vorschriften der §§ 53 f. GmbHG erfolgen. Dazu bedarf es eines notariell beurkundeten Gesellschafterbeschlusses, welcher gemäß § 54 Abs. 1 GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden ist. Sofern der Gesellschaftsvertrag kein abweichendes Mehrheitserfordernis vorsieht, bedarf der Beschluss nach § 53 Abs. 2 GmbHG einer Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen. Führt die Einführung der Abfindungsbeschränkung zu einer nachträglichen Verschlechterung kann auch hier die Zustimmung sämtlicher, von der Satzungsänderung betroffener Gesellschafter erforderlich sein.670 Für die Änderung einer bereits vorhandenen Satzungsregelung gelten dieselben Voraussetzungen, da auch sie eine Satzungsänderung darstellen. Vor- und Nachteile Eine Abfindungsvereinbarung bringt für beide Seiten Vor- wie auch Nachteile mit sich. So kommt es dem ausscheidenden Gesellschafter vor allem zu Gute, dass er seinen Anspruch auf Abfindung nicht erst durch einen langwierigen Gerichtsprozess verfolgen muss, sondern im Idealfall mit Hilfe der vereinbarten Abfindungsklausel wesentlich leichter und schneller den Wert der Abfindung ermitteln und von der Gesellschaft verlan- IV. 668 RG LZ 1918, 856 (zur Kapitalerhöhung); OLG Köln GmbHR 1995, 725; OLG Jena GmbHR 2013, 145; Harbarth, in: MüKo zum GmbHG, § 53, Rn. 166; vgl. Rittner, S. 344 f.; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 11, Rn. 62; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, § 11, Rn. 47; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 53, Rn. 82; a.A. Gummert, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 53 GmbHG, Rn. 13; Hoffmann, in: Michalski, GmbHG, § 53, Rn. 43 ff.; Priester, ZIP 1987, 280. 669 Spieth, S. 28 f. 670 S.u. Kapitel 6 A.III.3.a); BGHZ 116, 359 (363); Wicke, GmbHG, Anh. § 34, Rn. 15. Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 132 gen kann. Auch die psychischen und finanziellen Belastungen, die mit einer langwierigen Auseinandersetzung einhergehen, entfallen. Zwar ist es möglich, dass sein Anspruch inhaltlich und in der Höhe eingeschränkt ist, doch kommt der Ausscheidende dafür in kürzerer Zeit in den Genuss seiner Abfindung.671 Auch für die Gesellschaft und die verbleibenden Gesellschafter bedeutet ein beschleunigter Abfindungsprozess, dass sie zeitnah zum Betrieb des Kerngeschäfts zurückkehren können. Dies verhindert Einbu- ßen und reduziert die Gefahr, dass Geschäftsgeheimnisse in einem Prozess offengelegt werden müssen. Daneben bringen Abfindungsregelungen von Natur aus auch gewisse Nachteile mit sich. So führen sie aufgrund ihrer abstrakten Formulierung oft zu sehr schematischen Lösungen und können die Finanz- und Gewinnpolitik der Gesellschaft etwa dahingehend beeinflussen, dass z.B. aufgrund der Wahl einer bestimmten Bewertungsmethode, die stille Reserven in die Berechnung mit einbezieht, solche nicht mehr oder nur in geringem Umfang gebildet werden.672 Auch ist ein Geschäftsführer ggf. geneigt bei Ausscheiden eines unliebsamen Gesellschafters die Geschäftsstrategie für einen gewissen Zeitraum aggressiver und investitionsfreudiger auszugestalten, als er dies sonst tun würde.673 Diese Bedenken sind in der Regel unbegründet. In den meisten Fällen wird ein Gesellschafter eher plötzlich und ungeplant ausscheiden. Somit ist schon fraglich, ob bei der Unternehmensstrategie derart schnell reagiert werden kann. Außerdem werden Geschäftsführer und Gesellschafter nicht bei jeder Entscheidung das eventuelle Ausscheiden eines anderen Gesellschaftsmitglieds in Betracht ziehen und einkalkulieren. Vielmehr wird man sich an anderen, insbesondere ökonomischen Umständen orientieren. Auch einer individuellen Lösung steht eine statutarische Abfindungsvereinbarung nicht entgegen674, denn den Gesellschaftern steht es daneben frei, sich durch eine schuldrecht- 671 Vgl. auch Soufleros, S. 217. 672 Knöchlein, DNotZ 1960, 452 (463); Soufleros, S. 217 f.; vgl. Sudhoff, NJW 1949, 88 (89); a.A. Glunz, S. 130 (weist vielmehr auf die steuerlichen Vorteile hin). 673 Vgl. Soufleros, S. 217 f. 674 A.A. Soufleros, S. 217. B. Gesellschafterinteressen bei Vereinbarung statutarischer Abfindungsklauseln 133 liche Vereinbarung über die Höhe des Abfindungsentgelts sowie die Auszahlungsmodalitäten zu einigen.675 Die zuvor dargestellten Motive und Ziele der Gesellschafter zeigen, dass die Vorteile der Vereinbarung einer Regelung über die Abfindung ausscheidender Gesellschafter derart überwiegen, dass die hier angedeuteten Nachteile bei Weitem ausgeglichen werden. Auch das Risiko, dass der ausscheidende Gesellschafter den wahren Wert seines Geschäftsanteils nicht oder nicht voll ausgezahlt bekommt und damit am wahren Unternehmenswert nicht gänzlich partizipiert, ist unter Umständen hinzunehmen.676 Lediglich im Einzelfall und unter besonderen Voraussetzungen sollte von der Vereinbarung einer Abfindungsregelung abgesehen werden. Basiert die Beziehung der Gesellschafter etwa auf einer starken persönlichen Bindung, wie bspw. einer Ehe, so wird in der Regel von solchen Bestimmungen abzusehen sein. Denn bricht diese Verbindung, auf der in solchen Fällen regelmäßig auch die Gesellschaft beruht, und erfolgt die Aufteilung des Vermögens, sollte eine einvernehmliche Lösung nicht durch eine zuvor bestimmte (starre) Abfindungsregelung gefährdet werden. Zusammenfassung In diesem Kapitel wurde der Abfindungsanspruch selbst, sowie die Interessen der Gesellschafter bei der Vereinbarung von statutarischen Abfindungsklauseln erläutert. Unstreitig steht jedem ausscheidenden GmbH-Gesellschafter ein Anspruch auf Abfindung zu. Die Anspruchsgrundlage für diese Abfindung ergibt sich nach weit überwiegender Ansicht aus § 738 Abs. 1 S. 2 BGB in analoger Anwendung bzw. ist in einem in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken zu sehen, wonach dem ausscheidenden GmbH-Gesellschafter als Ausgleich für den Verlust seiner Beteiligung eine volle Entschädigung zusteht. C. 675 Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, § 34, Rn. 83a. 676 Vgl. zur wirksamen Abfindungsbeschränkung: Kapitel 6 A B. Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 134 Schuldner der Abfindung ist grundsätzlich die Gesellschaft selbst. Sofern es dieser nicht möglich ist, das Abfindungsentgelt aus freien Mitteln zu erbringen, können ausnahmsweise die verbleibenden Gesellschafter subsidiär und pro rata ihrer Beteiligung haften. Der BGH bestätigte diese Möglichkeit bisher jedoch nur für die Fälle der Einziehung nach § 34 GmbHG. Sofern die Satzung nichts anderes bestimmt und sämtliche Voraussetzungen des jeweils in Frage kommenden Beendigungstatbestandes vorliegen, entsteht der Abfindungsanspruch des ausscheidenden Gesellschafters im Zeitpunkt des Ausscheidens. Bedroht eine sofortige Auszahlung die Existenz der Gesellschaft, ist die Durchsetzbarkeit des Anspruchs unter Umständen gehemmt und der ausscheidende GmbH- Gesellschafter verpflichtet, eine ratenweise Auszahlung zu akzeptieren. Zahlt die Gesellschaft nicht binnen angemessener Frist oder verweigern die verbleibenden GmbH-Gesellschafter die Zahlung dem Grunde oder der Höhe nach, kann der Ausscheidende seinen Anspruch nach Fälligkeit im Wege der Leistungsklage gegen die Gesellschaft gerichtlich geltend machen. Im Einzelfall kann er sogar Auflösungsklage nach § 61 GmbHG erheben oder, bei Überschuldung, einen Insolvenzantrag nach § 14a InsO stellen. Obwohl dem ausscheidenden GmbH-Gesellschafter auch ohne separate Vereinbarung eine Abfindung als Ausgleich für den Verlust seiner Mitgliedschaft zusteht, sehen die meisten GmbH- Satzungen Abfindungsklauseln vor. Durch möglichst klare und eindeutige Vereinbarungen soll Rechtssicherheit geschaffen und langwierige Streitigkeiten über Umfang und sonstige Modalitäten der Abfindungsauszahlung vermieden werden. Ebenso soll der Bestand der Gesellschaft durch Vermeidung eines plötzlichen Liquiditätsverlusts gesichert und das Verhalten der Gesellschafter zum Wohl der Gesellschaft gesteuert werden. Daneben spielen auch monetäre Interessen sowie der Wunsch nach einer möglichst zeitnahen Trennung von dem ausscheidenden Gesellschafter eine wichtige Rolle. Dabei ist jedoch darauf zu achten, dass der ausscheidende Gesellschafter sowie dessen Gläubiger durch die Gestaltung der Abfindungsklausel und der Abfindungsmodalitäten nicht unzulässig benachteiligt werden. C. Zusammenfassung 135 Idealerweise werden Abfindungsklauseln bereits bei Gründung der GmbH in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen. Entsprechend §§ 54 Abs. 1, 53 Abs. 2 GmbHG ist jedoch auch eine spätere Aufnahme durch einen mit Dreiviertelmehrheit beschlossenen, notariell beurkundeten Gesellschafterbeschluss möglich. Trotz bestehender Nachteile ist es GmbH-Gesellschaftern aufgrund der vielen Vorteile generell zu empfehlen eine Abfindungsklausel in ihre Satzung aufzunehmen. Lediglich in wenigen Einzelfällen sollte zum Wohle des Gesellschaftsfriedens von einer statutarischen Regelung abgesehen werden. Letztendlich bleibt den Gesellschaftern immer die Möglichkeit, durch schuldrechtliche Vereinbarung eine individuelle Lösung herbeizuführen. Kapitel 4 Abfindungsanspruch und Interessenlage 136

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Zusammenfassung

Die Frage der Ausgestaltung von Abfindungsregelungen für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters aus der GmbH ist in unserer schnelllebigen Gegenwart nicht nur für Unternehmensgründer, sondern auch für bereits bestehende Gesellschaften von großer praktischer Bedeutung. Das Thema birgt erhebliches Konfliktpotential, da hier eine interessengerechte Abwägung der (Teilhabe-)Interessen des ausscheidenden Gesellschafters und der Interessen der übrigen Gesellschafter zu erfolgen hat. Eine rechtstatsächliche und rechtswissenschaftliche Untersuchung der Thematik war daher schon vor dem Hintergrund der großen Anzahl von Gesellschaften mit beschränkter Haftung – die mit Abstand die beliebteste Rechtsform in Deutschland darstellt – längst überfällig.

Carolin Puscher legt mit ihrer Arbeit einen umfassenden Leitfaden für die Rechtstheorie und -praxis vor, indem sie die gegenwärtige Gesetzeslage und Rechtsprechung in großer Breite ausleuchtet und analysiert. Die von ihr durchgeführte empirische Untersuchung gibt zusätzlich Auskunft darüber, welche Abfindungsklauseln in der Praxis üblich sind. Die erörterten vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten und entwickelten Vorschläge für die Vertragsgestaltung ermöglichen es jedem Gesellschafter, die für seine Gesellschaft passende, individuelle Abfindungslösung zu finden.