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E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB in:

Philip Betschinger

Lohnwucher im Strafrecht, page 35 - 158

Der sachgerechte Maßstab für das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4229-8, ISBN online: 978-3-8288-7161-8, https://doi.org/10.5771/9783828871618-35

Tectum, Baden-Baden
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Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB Grundlagen Die bedeutendste Norm des Strafrechts in Bezug auf zu geringe Entgeltvereinbarung im Arbeitsverhältnis ist der Wuchertatbestand des § 291 StGB. § 291 I Nr. 3 StGB normiert die Strafbarkeit eines Täters, der die Zwangslage, die Unerfahrenheit, den Mangel an Urteilsvermögen oder die erhebliche Willensschwäche eines anderen dadurch ausbeutet, dass er sich oder einem Dritten für eine sonstige Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der eigenen Leistung stehen. Strafbarer Wucher liegt unter den Voraussetzungen vor, dass innerhalb eines Leistungsaustauschverhältnisses eine Zwangslage und/oder Schwächesituation des einzelnen Opfers in der Weise durch den Täter ausgenutzt wird, dass Leistungen gewährt oder versprochen werden, die den Gegenwert der eigenen Leistung des Täters erkennbar in unangemessener Weise weit übersteigen134. Entstehungsgeschichte Das Strafgesetzbuch kannte bei seinem erstmaligen Inkrafttreten im Jahr 1871 keine Strafvorschriften gegen Wucher135. Doch kam es bald darauf zu erheblichen Problemen bei der Kreditaufnahme durch kleine Grundbesitzer und Gewerbetreibende136. Diesem Missstand sollte E. I. 1. 134 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 1. 135 Scheffler, GA 1992, 1; Sturm, JZ 1977, 84 (85); vgl. Hohendorf, S. 47, der die Einstellung zu dieser Zeit mit den Worten beschreibt, entsprechende Regelungen seien als „Hemmschuh der Freiheit des wirtschaftlichen Verkehrs und der wirtschaftlichen Entfaltung des einzelnen" gewertet worden. 136 Kindhäuser, NStZ 1994, 105 (106). 35 durch die Wuchernovelle vom 24. Mai 1880 abgeholfen werden137. Nunmehr sanktionierten die §§ 302 a-302 d des Reichsstrafgesetzbuches den Kreditwucher138. Binnen kurzer Zeit erwiesen sich diese Normen als zu eng und nicht geeignet, die aufgetretenen Missstände wirksam zu bekämpfen139. In Folge dessen wurde 1883 der neue § 302 e gegen den Sachwucher eingeführt, welcher zweiseitige Rechtsgeschäfte umfasste, die nicht als Darlehen oder Stundung zu qualifizieren waren140. Aufgrund der Intention des Gesetzgebers keine zu weiten Tatbestände zu schaffen, wurde das Anwendungsfeld des neuen Sachwuchers jedoch auf die Fälle der gewerbs- und gewohnheitsmäßigen Begehung beschränkt141. Der Mietwucher, als weiterer Spezialfall des Wuchers, wurde erst lange Zeit später im Jahre 1971 in Form des § 302 f eingefügt142, um die auf dem Gebiet des Wohnungswesens durch überhöhte Mieten entstandenen Missstände zu beseitigen143. Schließlich wurde durch das 1. Wirtschaftskriminalitätsgesetz vom 29.07.1976 § 302 a in das StGB neu eingefügt. Hintergrund war die Zusammenfassung der bestehenden Regelungen hinsichtlich des Kredit-, Sach- und Mietwuchers (§ 302 a bis § 302 f a.F.) in eine einheitliche Regelung des Leistungswuchers mit dem Hintergrund die Wuchervorschriften griffiger und praktikabler zu gestalten144. Im Rahmen des Erlasses des Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption wurde der in § 302 a geregelte Kredit-, Sach- und Mietwucher wortgleich als Leistungswucher in dem heutigen § 291 StGB gefasst145. Hiervon umfasst ist auch der im Rahmen dieser Arbeit zu untersuchende Lohnwucher in der Form des Leistungswuchers nach § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB. 137 Scheffler, GA 1992, 1 (1). 138 Scheffler, GA 1992, 1 (1). 139 Scheffler GA 1992, 1 (2); Sturm, JZ 1977, 84 (85). 140 Scheffler, GA 1992, 1 (2). 141 Sturm, JZ 1977, 84 (85). 142 Scheffler, GA 1992, 1 (2). 143 Hohendorf, S. 64. 144 Hohendorf, S. 64; Sturm, JZ 1977, 84. 145 Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 1. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 36 Die einzelnen Wuchertatbestände Auf den ersten Blick normiert § 291 Abs. 1 StGB in den Nr. 1- 4 verschiedene Arten des Wuchers. So legt der Wortlaut ein Verständnis für die Untergliederung in Mietwucher (Nr. 1), Kreditwucher (Nr. 2), sonstige Leistungen (Nr. 3) und Vermittlungswucher (Nr. 4) dar. Da es sich jedoch hinsichtlich der Vermietung von Wohnraum und der Gewährungen von Krediten ebenso um Leistungen i.S.d. § 291 Abs. 1 Nr. 3 handelt, wird deutlich, dass der objektive Tatbestand primär ein Austauschverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung i.S.d. § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB voraussetzt. Die ausdrückliche Hervorhebung der Nr. 1 und Nr. 2 des § 291 Abs. 1 erfolgte primär, um die besonders sozialschädlichen und für die Praxis wohl bedeutsamsten Wucherformen – den Miet- und Kreditwucher – besonders hervorzuheben146. § 291 Abs. 1 Nr. 4 hat zuletzt deklaratorischen Charakter, indem die Vermittlung der Leistungen nach Nr. 1- Nr. 3 einer Leistung gleichgestellt wird. § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB; der Begriff der sonstigen Leistung Der Begriff der sonstigen Leistung umfasst im Sinne eines Auffangtatbestandes sämtliche Leistungen, die nicht bereits unter die Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 4 des § 291 Abs. 1 StGB zu subsumieren sind147. Die Pflicht des Arbeitnehmers zur Leistung von Arbeit steht als primäre Hauptflicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Hauptflicht des Arbeitgebers zur Zahlung des monatlichen Entgelts148. Maßgebliches Kriterium für die Beurteilung der Strafbarkeit des Arbeitgebers wegen Lohnwucher ist mithin, ob für die geleistete Arbeit des Arbeitnehmers durch das Ausnutzen dessen Zwangslage oder persönlichen Schwäche- 2. 3. 146 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 5; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 3; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 10; vgl. BT-Drucks. 7/3441, 20. 147 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 1; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 10; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 10. 148 Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 611 Rn. 639; Weidenkaff, in: Palandt, § 611 Rn. 24. I. Grundlagen 37 situation ein unangemessen geringer Lohn entrichtet wird. Untersucht man eine mögliche Strafbarkeit des Arbeitgebers wegen der Entrichtung von zu geringen Löhnen anhand des Wuchertatbestandes, so kann eine Einordnung der gegenseitigen Leistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmer und Arbeitgeber nur anhand der „sonstigen Leistung“ i.S.d. § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB erfolgen149. Der menschlichen Arbeitskraft wird insoweit ein partieller Strafrechtsschutz zugewiesen150. So hat der BGH151 noch in Anwendung des früheren § 302 a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StGB klargestellt, dass die Beschäftigung eines Arbeitnehmers zu einem unangemessenen niedrigen Lohn Wucher sein kann. Das Arbeitsverhältnis sei ein Austauschverhältnis im Sinne des § 302 a Abs. 1 Nr. 3 StGB. Mithin stellen nach neuem Recht die Leistungsbeziehungen zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer sonstige Leistungen im Sinne des § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB dar152. In der Regel stelle die geleistete Arbeit einen Vermögensvorteil dar, da sich der Erfolg der Arbeit wirtschaftlich zugunsten des Arbeitgebers auswirke153. Bereits zuvor bestand nahezu Einigkeit, dass der Lohnwucher als Fall des Leistungswuchers nach § 302 a StGB a.F. bzw. nach § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB strafbar ist. Doch konnten sich die Erwartungen an eine effektive Wuchervorschrift nie erfüllen. So wurden im Zeitraum von 1977 bis 1989 jährlich lediglich nie mehr als 22 Wucherer verurteilt154. Die geringe Anzahl der Verurteilungen bereits zu dieser Zeit wird als „überraschend“ bezeichnet, da auch damals gerade im Bereich des Lohnwuchers wucherische Verträge in nicht unerheblichem Umfang auftraten155. Es sei ein Ungleichgewicht hinsichtlich der Verurtei- 149 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 8; Fischer, § 291 Rn. 19; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 7; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 15; Lackner/Kühl, § 291 Rn. 7; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 10; OLG Köln NStZ-RR 2003, 212. 150 Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht BT, Rn. 266. 151 BGH NJW 1997, 2689 (2691). 152 Kindhäuser, in: NK- StGB, § 291 Rn. 15; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 10. 153 BGH NJW 1997, 2689 (2691). 154 Scheffler, GA 1992, 1 (2). 155 Vgl. Hohendorf, S. 79 f., welcher insbesondere auf Jobsuchende, sei es Junganwälte, Studenten oder Arbeitslose verweist, die aus der Not heraus einen unterbezahlten Arbeitsplatz annehmen. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 38 lungen vorhanden, da entsprechende Fälle nicht als strafrechtlicher Wucher gewertet und nicht dementsprechend behandelt wurden156. Bereits zu dieser Zeit wurde deutlich, dass die geringe Anzahl von Verurteilungen aufgrund strafrechtlichen Wuchers nicht zwangsläufig bedeutete, dass es keine entsprechenden zu sanktionierenden Verhaltensweisen gab, sondern die Statistik eher auf eine rudimentäre Verfolgung der Strafverfolgungsbehörden aufgrund einer unterschiedlichen strafrechtlichen Würdigung der wucherischen Leistungsbeziehung zurückging. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1997 stellt nunmehr die erste höchstrichterliche Entscheidung hinsichtlich der strafrechtlichen Auswirkungen von der Gewährung zu geringer Löhne dar. Bis zu diesem Zeitpunkt wurde dem Straftatbestand des Lohnwuchers nahezu Bedeutungslosigkeit beigemessen157. Otto sprach gar von einer „lächerlichen Bedeutungslosigkeit“ des Wuchertatbestands158. In der Konsequenz wurde das Urteil als „Meilenstein in der Geschichte des Arbeitsstrafrechts“ gewertet159. Dunkelfeld des Lohnwuchers Betrachtet man die polizeiliche Kriminalstatistik (PKS) zunächst für das Jahr 2011160 wird deutlich, dass dem Straftatbestand des Lohnwuchers, bzw. des Wuchertatbestandes im Allgemeinen, kaum nennenswerte Bedeutung zukommt. Im Jahr 2010 wurden 767 Fälle des Wua) 156 Hohendorf, S. 79. 157 Vgl. Haberstroh, NStZ 1982, 265 (270), welcher von einem „Schattendasein“ des strafrechtlichen Wuchertatbestandes ausgeht; Renzikowski, JR 1999, 164 (169) spricht von einem „Dornröschenschlaf “ des Wuchertatbestands; vgl. Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291, Rn. 4. 158 Otto, Jura 1989, 24 (32). 159 Ähnlich Reinecke, AuR 1997, 453 (456), der zurückhaltender von einem wichtigen Schritt in die richtige Richtung ausgeht. Ebenso Bernsmann, JZ 1998, 627 (631) geht davon aus, dass die Behauptung der Bedeutungslosigkeit des Tatbestandes im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.04.1997 „kaum (noch) zutreffen kann“. 160 https://www.bka.de/DE/AktuelleInformationen/aktuelleinformationen_node .html, zuletzt abgerufen am 07.01.2018. I. Grundlagen 39 chers nach § 291 StGB erfasst, im Jahr 2011 nur noch 361 Fälle161. Der Abwärtstrend setzte sich 2012 mit lediglich 330 registrierten Fällen fort162. Im Jahre 2013 erfolgte wieder ein sprunghafter Anstieg auf 593 Fälle163. In den Jahren 2014 und 2015 wies die PKS dagegen 444 bzw. 648 Fälle auf164. Für das Jahr 2016 ist ein deutlicher Rückgang auf 67 erfasste Fälle festzustellen165. Betrachtet man den gesamten Zeitraum von 2010 bis 2016 wird deutlich, dass die kriminalpolitische Bedeutung des Wuchers eher untergeordneter Natur war. Berücksichtigt man ferner, dass die Statistik alle verschiedenen Varianten des Wuchers zusammenfasst, ist von einer erheblich geringeren Anzahl von Fällen des Lohnwuchers nach § 291 I Nr. 3 StGB auszugehen. Doch die geringe Anzahl der erfassten Fälle lässt nicht den Schluss zu, dass in der heutigen Wirtschaftsordnung Lohnwucher ein Ausnahmedelikt darstellt. Insbesondere im Falle des Lohnwuchers müsse an der Aussagekräftigkeit der Statistik gezweifelt werden166. Für das Entstehen dieses Dunkelfeldes sind verschiedene Aspekte verantwortlich. Scheu der Arbeitnehmer In Anbetracht der überragenden Bedeutung des Arbeitsplatzes für den jeweiligen Arbeitnehmer ist von einer erheblich höheren Dunkelziffer167 von Fällen des Lohnwuchers auszugehen. Zwar handelt es sich bei Lohnwucher nicht um ein Antragsdelikt – so können Verstöße auch ohne einen Strafantrag des Betroffenen durch die Strafverfolgungsbehörden ermittelt werden – , doch im Zweifel melden insbesonaa) 161 https://www.bka.de/DE/AktuelleInformationen/aktuelleinformationen_node .html, zuletzt abgerufen am 07.01.2018. 162 https://www.bka.de/DE/AktuelleInformationen/aktuelleinformationen_node .html, zuletzt abgerufen am 07.01.2018. 163 https://www.bka.de/DE/AktuelleInformationen/aktuelleinformationen_node .html, zuletzt abgerufen am 07.01.2018. 164 https://www.bka.de/DE/AktuelleInformationen/aktuelleinformationen_node .html, zuletzt abgerufen am 07.01.2018. 165 https://www.bka.de/DE/AktuelleInformationen/aktuelleinformationen_node .html, zuletzt abgerufen am 07.01.2018. 166 Hohendorf, S. 79 spricht in diesem Zusammenhang von einer „grob verzerrenden Karikatur der Lebenswirklichkeit“. Kritisch hierzu Geerds, GA 1984, 191 (192). 167 Bernsmann, GA 1981, 145; Braun, AnwBl. 2000, 544; Gercke, in: Gercke/Kraft/ Richter, 2. Kapitel Rn. 766; Hohendorf, S. 31; Knospe, RdA 2011, 348. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 40 dere die Arbeitnehmer zu geringe Löhne an die Ermittlungsbehörden168. Diese Meldungen sind für die Kenntniserlangung der für den Lohnwucher begründenden Umstände von entscheidender Bedeutung. Die Möglichkeit der Strafverfolgungsbehörden aufgrund eigener Wahrnehmung von den Umständen Kenntnis zu erlangen, welche den Anfangsverdacht des Lohnwuchers rechtfertigen, sind äußerst gering169. Aufgrund der überragenden Bedeutung des Arbeitsplatzes für die Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage scheuen jedoch Arbeitnehmer oftmals die Anzeige des Arbeitgebers aus Furcht, den – selbst schlecht bezahlten – Arbeitsplatz in Folge dessen zu verlieren170. Unabhängig von dem mit der Anzeige belasteten Arbeitsklima kann das Stellen einer Strafanzeige gegen den Arbeitgeber zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung berechtigen. Insbesondere, wenn zuvor keine innerbetriebliche Klärung durch den Arbeitnehmer angestrebt wurde, liegt in der Regel eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten vor, da der Arbeitnehmer aufgrund seiner Loyalitätspflicht über die betrieblichen Vorgänge im Interesse des Arbeitgebers grundsätzlich Stillschweigen zu bewahren hat171. Der Vorrang einer innerbetrieblichen Klärung durch den Arbeitnehmer ist zwar nicht vorauszusetzen, wenn sich dieser durch das Nichtanzeigen selber in die Gefahr der Strafverfolgung bringen würde, es sich bei der dem Arbeitgeber vorgeworfenen Straftat um eine schwerwiegende handelt oder dem Arbeitnehmer nicht zuzumuten ist, eine innerbetriebliche Klärung herbeizuführen172. Maßgeblich ist eine 168 Vgl. BT Drucks 147/14 zum MiLoG; wonach Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Bereich der einfachen und gering bezahlten Tätigkeiten ihre individualrechtlichen Ansprüche oftmals praktisch nicht durchsetzen. 169 Heinz, GA 1997, 225 (229); Hohendorf, S. 29; Scheffler, GA 1992, 2; Sturm, JZ 1977, 84 (85). 170 Braun, AnwBl. 2000, 544. 171 EGMR NJW 2011, 3501 (3503); BAG NZA 2007, 502 (504); Brors, in: BDDH, § 611 Rn. 538; Eufinger, NZA 2017, 619 (624); Groß/Platzer, NZA 2017, 1097 (1098); Günther, in: Beck´scher Kommentar, § 626 Rn. 308; Henssler, in: Münchener Kommentar, § 626 Rn. 165; Koch, in: Schaub/Koch, verhaltensbedingte Kündigung. 172 Brors, in: BDDH, § 611 Rn. 538; Eufinger, NZA 2017, 619 (624); Frieling, in: BD- DH, Art. 5 GG Rn. 26; Groß/Platzer, NZA 2017, 1097 (1098); Günther, in: Beck ´scher Kommentar, § 626 Rn. 308; Henssler, in: Münchener Kommentar, § 626 I. Grundlagen 41 umfassende Interessensabwägung173. Diese Ausnahmen können jedoch bei dem Vorwurf des Lohnwuchers zumeist nicht als gegeben angesehen werden, weil dem Arbeitnehmer zuzumuten ist, im Rahmen einer innerbetrieblichen Klärung den Arbeitgeber bzgl. der eigenen Unzufriedenheit hinsichtlich der Entgelthöhe zu konfrontieren und eine Erhöhung derselben zu verlangen. Schließlich handelt es sich bei der Entgelthöhe im Arbeitsverhältnis prinzipiell um den Kernpunkt der Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien. Die Furcht vor dem Verlust des eigenen Arbeitsplatzes stellt zusammenfassend primär den Grund dar174, warum die Strafverfolgungsbehörden nur selten über die den Lohnwucher begründenden Umstände informiert werden. In der zivilrechtlichen Praxis führt dies häufig dazu, dass von dem weitgehend ähnlich ausgestalteten Wucherverbot in § 138 II BGB auf den Sittenwidrigkeitstatbestand des § 138 I BGB ausgewichen wird175. In Folge dessen erfolgt keine Weiterleitung der Akten an die Staatsanwaltschaft176. Unbestimmter Rechtsbegriff In Folge dessen kann immer noch mit Recht von einem „Schattendasein177“ des Straftatbestandes des Wuchers gesprochen werden. Nassibi macht jedoch zu Recht deutlich, dass das Anzeigeverhalten allein die geringe praktische Bedeutung des § 291 StGB, insbesondere des Lohnwuchers, nicht erklären kann178. Ursächlich für diese geringe Bedeutung ist neben der soeben angesprochenen Problematik der Dunkelziffer ferner der Wortlaut des Wuchertatbestandes. bb) Rn. 165; Koch, in: Schaub/Koch, verhaltensbedingte Kündigung; Preis, in: Erfurter Kommentar, § 611 Rn. 716. 173 Henssler, in: Münchener Kommentar, § 626 Rn. 165. 174 Vgl. Nassibi, S. 307, welcher unter Berücksichtigung weiterer Nachweise die Forderungen nach einem Verbandsklagerecht der Gewerkschaften thematisiert, da die Beschäftigten im laufenden Arbeitsverhältnis vor zivilrechtlichen Klagen ebenso absehen wie vor Strafanzeigen. In Folge dessen seien die Strafverfolgungsbehörden nicht mehr so wie bisher von den Anzeigen der Betroffenen abhängig. Zu dieser Thematik mit weiteren Nachweisen, Franke, S. 281 f. 175 Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 4. 176 Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 4. 177 Franke, S. 25. 178 Nassibi, S. 308. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 42 Grundsätzlich führen Kritiker an, der Tatbestand sei unnötig kompliziert verfasst, kombiniert mit subjektiven und wertenden Elementen, wodurch dessen Anwendung unpraktikabel sei179. Von entscheidender Bedeutung für den gesamten Straftatbestand des Lohnwuchers ist jedoch der Begriff des „auffälligen Missverhältnisses“, welcher von Scheffler180 zu Recht als Beispiel für die Unpraktikabilität des Tatbestandes aufgeführt wird181. So haben sich die Strafverfolgungsbehörden vor einer weitergehenden Ermittlung bzw. Anklageerhebung festzulegen, ob das ihnen zur Beurteilung vorliegende Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung auf einer ersten Stufe ein Missverhältnis aufweist und auf einer zweiten Stufe, ob dieses festgestellte Missverhältnis auffällig im Sinne der Norm ist. Schwierigkeiten bereitet dabei vor allem die Bestimmung des Marktpreises als Vergleichsmaßstab182. Die Intention des Gesetzgebers, mit einer solchen offenen Formulierung bzw. unter Verwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffes eine Vielzahl von möglichen Fällen zu erfassen, ist offensichtlich, stellt jedoch die Strafverfolgungsbehörden im Rahmen ihrer täglichen Arbeit vor eine große Herausforderung. Insbesondere der unbestimmte Rechtsbegriff des „auffälligen Missverhältnisses“ zwischen Leistung und Gegenleistung, im Zusammenhang mit den damit verbundenen Unsicherheiten bei der Rechtsanwendung, ist dafür verantwortlich, dass die Norm nur wenig praktische Bedeutung erlangen konnte183. Schutzzweck der Norm Das Wesen des Wuchers ist darin begründet, dass der Täter eine individuelle Schwächesituation seines Gegenübers materiell ausbeutet, um sich für seine eigene Leistung innerhalb des Austauschverhältnisses eine deren Wert weit übersteigende Leistung zu sichern184. Sinn und Zweck der Vorschrift ist der Schutz vor einer erheblichen wirtschaftlib) 179 Scheffler, GA 1992, 1 (4); vgl. auch Sturm, JZ 1977, 84 (85). 180 Scheffler, GA 1992, 1 (4). 181 Ebenso Hohendorf, S. 32. 182 Eisele/Sieber, 9 (17). 183 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 4. 184 Kindhäuser, NStZ 1994, 105. I. Grundlagen 43 chen Übervorteilung in Fällen einer aufgrund struktureller Unterlegenheit des anderen Teils gestörten bzw. zu Gunsten eines anderen verschobenen Vertragsparität185. Betrachtet man diesen Sinn und Zweck, wird deutlich, dass das Arbeitsverhältnis prinzipiell ein Paradebeispiel für eine verschobene Vertragsparität aufgrund einer häufig vorliegenden strukturellen Unterlegenheit des Vertragspartners darstellt. So kann sich der eine Vertragsteil – der Arbeitgeber – häufig auf eine stärkere Verhandlungsposition berufen. In den meisten Fällen kann dieser aus mehreren Bewerbern für eine Arbeitsstelle mit ähnlicher Qualifikation frei wählen. Demgegenüber steht der Arbeitnehmer, welcher in aller Regel auf den Arbeitsplatz, mithin den Vertragsschluss, dringend angewiesen ist, um seine Lebensgrundlage zu erhalten oder zu schaffen. Denknotwendig entsteht hierdurch bereits dem Grunde nach eine überlegene Position des Arbeitgebers186, häufig Arbeitsbedingungen im Rahmen des rechtlich möglichen einseitig zu diktieren187. Grundsätzlich sind Vereinbarungen über die Entgelthöhe, im Gegensatz zu Regelungen bspw. hinsichtlich des Urlaubs, der Arbeitszeit oder ähnliche, abgesehen von seltenen Fällen des § 138 BGB, einer richterlichen Kontrolle entzogen. Auf den ersten Blick scheint es, als würde der Tatbestand des Wuchers bzw. des Lohnwuchers im besonderen Maße den Schutz des Vermögens des Übervorteilten bzw. des Arbeitnehmers schützen, indem verhindert werden soll, dass sich der Arbeitgeber durch das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, mithin die zu geringe Lohnzahlung, einen unverhältnismäßig großen Vermögensvorteil sichert. Dennoch sind auch andere, zusätzliche Schutzrichtungen denkbar und werden von der Literatur thematisiert. 185 Pananis; in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 1. 186 Armbrüster, in: Münchener Kommentar BGB, § 138 Rn. 90; Hanau, in: BDDH, Art. 12 GG Rn. 11; Micklitz/Purnhagen, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 13 Rn. 57; Picker, RdA 2014, 25 (27); Riechert/Nimmerjahn, in: Richert/ Nimmerjahn, § 12 Rn. 11a; Waas, in: Beck´scher Online Kommentar Arbeitsrecht, § 1 TVG Rn. 11; Yang, ZJS 2011, 430. 187 Pohlkamp, S. 22; Franke, S. 24; Fastrich, RdA 1997, 65 (75); Lakies, in: Däubler, TVG, Anhang 1 zu § 5 Rn. 24. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 44 Überindividuelles Rechtsgut des Funktionierens der Wirtschaftsordnung So wird der Standpunkt vertreten, neben dem Vermögensschutz läge der Schutzweck von § 291 StGB darin, das ordnungsgemäße Funktionieren der Wirtschaftsordnung sicherzustellen und zu garantieren188. Ähnlich sieht dies Bohnert, welcher das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Angebots- und Nachfragemechanismus als weiteres Rechtsgut hervorhebt189. Teilweise wird auch ein Vermögensschutz unter besonderer Hervorhebung der Freiheit zur Willensentschließung- und Bestätigung angenommen190. Hervorgehoben wird durch diese Ansichten ein Schutz welcher über den Einzelnen hinausgeht, mithin ein Schutz für alle am Wirtschafts- bzw. Marktverkehr teilnehmenden Rechtssubjekte. In diesem Zusammenhang wird deshalb auch von einer überindividuellen Schutzausrichtung des Wuchertatbestandes gesprochen191. Gegen einen bloßen Schutz des Vermögens des Übervorteilten spräche, dass anderes als bei den Vermögensschutzdelikten – wie Erpressung (§ 253 StGB) oder (Betrug § 263) StGB – das Vermögen des Übervorteilten beim Wucher bei der Unrechtsbetrachtung außen vor bleibt192. So sei nicht plausibel, warum Wucher vorliegen solle, wenn das Opfer beispielsweise zu einem wucherischen Preis ein Lotterielos erstehe, welches jedoch einen beträchtlichen Gewinn abwirft193. Ebenso könne selbst ein Freundschaftspreis im Rahmen einer Vertragsbeziehung für den Betroffenen den finanziellen Ruin darstellen194. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Vorschrift grundsätzlich der rechtsgeschäftlichen Betätigung der Vertragspartner Grenzen setze195. So könnten grundsätzlich auch aufgrund des zu geringen Entgelts nachteilhafte Entgeltabreden getroffen werden, welche aber durch den Araa) 188 Otto, Jura 1989, 24 (32). 189 Bohnert, S. 9. 190 Arzt, FS Lackner, 641 (650); Scheffler, GA 1992, 1 ff. 191 Pananis, in Münchener Kommentar: § 291 Rn. 2, Fischer, § 291 Rn. 19a; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht BT, Rn. 916. 192 Beckemper, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 11; Eschelbach, in: Graf/ Jäger/Wittig, § 291 Rn. 1; Fischer, § 291 Rn. 16; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, 291 Rn. 11; Kindhäuser, in NK-StGB, § 291 Rn. 28; Lackner/Kühl, § 291 Rn. 3; Pananis, in: Münchner Kommentar, § 291 Rn. 25; Ignor/Mosbacher, § 8 Rn. 7. 193 Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 6. 194 Bohnert, S. 9. 195 Pananis, in: Münchner Kommentar, § 291 Rn. 2. I. Grundlagen 45 beitnehmer ganz bewusst getroffen werden, sei es aus einer wirtschaftlichen Not heraus oder diese schlichtweg unter Berücksichtigung einer drohenden oder weiter fortbestehenden Arbeitslosigkeit das geringere Übel darzustellen scheint196. Überindividuelles Rechtsgut der Vertragsfreiheit Eine andere Ansicht möchte das Schutzgut des Wuchers ebenso wenig allein im Vermögensschutz begreifen. Demnach soll die Vorschrift im Allgemeininteresse einen funktionierenden Angebots- und Nachfragemechanismus sicherstellen, mithin einen funktionierenden Markt gewährleisten197. Zwar sei das Funktionieren eines Marktes von entscheidender Bedeutung für die Beurteilung, ob sich Leistung und Gegenleistung eines Vertragsverhältnisses in einem Missverhältnis zueinander stehen, hieraus könne aber keine Unrechtsvorstellung in der Form hergeleitet werden, dass Wucher anzunehmen sei, wenn der Markt verzerrt ist198. Wucher solle bzw. dürfte nicht ausgeschlossen sein, selbst wenn der Markt monopolistisch geprägt ist. Ebenso wenig könne Wucher auf einem Markt ausgeschlossen sein, welcher aus volkswirtschaftlichen Gesichtspunkten optimal funktioniere199. Auch ein Schutz hinsichtlich der Freiheit zur Willensentschließung und Willensbestätigung könne nicht angenommen werden, da § 291 StGB als Tatbestandsvoraussetzung keinen Eingriff in diesen individuellen Freiheitsbereich des Übervorteilten voraussetzt. So habe der Übervorteilte auch keinen Anspruch auf einen bestimmten Vertragsschluss mit seinem Gegenüber200. Dies sei mit Ausnahmen des Kontrahierungszwangs dem Grundsatz der Privatautonomie geschuldet. Daher sei die Freiheit zur Willensentschließung und Willensbestätigung keinesfalls eingeschränkt. Schließlich schaffe der Wucherer dem Übervorteilten sogar eine weitere Option, mithin die Möglichkeit eines Vertragsschlusses201. bb) 196 Pananis, in: Münchner Kommentar, § 291 Rn. 2. 197 Kindhäuser, NStZ 1994, 105 (105 f.) 198 Kindhäuser, NStZ 1994, 105 (105 f.). 199 Kindhäuser, NStZ 1994, 105 (105 f.). 200 Kindhäuser, NStZ 1994, 105 (106). 201 Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 6. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 46 Aus diesen Gründen ist nach Kindhäuser Gegenstand des Schutzes vielmehr die Kehrseite positiver Vertragsfreiheit, mithin die Verhinderung des Ausnutzens struktureller Unterlegenheit202; Schwäche solle kein „wertrelevanter Faktor“ im Güteraustausch sein203. Das Vermögen wird hierbei lediglich mittelbar als notwendige Folge des Schutzes vor struktureller Unterlegenheit mitgeschützt. Dieser Ansatz zur Konkretisierung des Schutzzwecks des Wuchers bzw. des Lohnwuchers vermag jedoch nicht zu überzeugen. Der Tatbestand des Wuchers knüpft an ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung an. Bestünde der Schutzzweck des Wuchers lediglich darin, strukturelle Unterlegenheit im Rahmen des Austauschverhältnisses zu verhindern, so müsste konsequenterweise kein Wucher anzunehmen sein, wenn ein Vertragsschluss zu wucherischen Bedingungen erfolgt, aber keine strukturelle Unterlegenheit vorliegt bzw. anzunehmen ist204. Diese strukturelle Gleichheit kann jedoch insbesondere in Arbeitsverhältnissen nicht zwangsläufig angenommen werden. Dementsprechend kann im Hinblick auf die klare objektive Wertung des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung kein lediglich mittelbarer Vermögensschutz angenommen werden. Wucher als reines Vermögensschutzdelikt Mit der herrschenden Meinung ist im Ergebnis davon auszugehen, dass der Schutzzweck des Wuchers darin liegt, Verhaltensweisen zu unterbinden, die darauf gerichtet sind, vorhandene Schwächesituationen bei anderen Personen wirtschaftlich auszunutzen und für die erbrachte Leistung unverhältnismäßig große Vermögensvorteile zu sichern205. Unverhältnismäßig große Vermögensvorteile sind indiziert, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis cc) 202 Kindhäuser, NStZ 1994, 105 (106). 203 Kindhäuser, NStZ 1994, 105 (106). 204 Maurach/Schroeder/Maiwald BT/1 § 43 Rn. 8 205 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 1; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 2; Heinrich, in: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf BT, § 24 Rn. 2; Hohendorf, S. 164; Hoyer, in SK-StGB, § 291 Rn. 3; Lackner/Kühl, § 291 Rn. 2; Maurach/Schroeder/Maiwald BT/1 § 43 Rn. 8; Sickenberger S. 56; Wolff, in LK- StGB, § 291 Rn. 3. I. Grundlagen 47 zueinander stehen. Ein Rückgriff auf andere Schutzgüter ist nicht erforderlich, wenn die Legitimation einer Norm anhand eines Individualrechtsguts – des Vermögens – möglich ist206. Für die Einordnung des Wuchers als Vermögensschutzdelikt spricht der eindeutige Wortlaut des § 291 StGB, welcher lediglich an das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung anknüpft. Besonderheiten, insbesondere im Hinblick auf die Vermögenslage des Betroffenen, dürfen angesichts dessen nicht mit einbezogen werden. Es ist nur darauf abzustellen, ob der Wucherer sich durch das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung einen unverhältnismäßig großen Vermögensvorteil verschafft hat. Es muss jedoch dem Bewucherten noch kein Vermögensschaden entstanden sein, wenn ein Schaden auch häufig schon in einer durch das Versprechen äußerlich zunächst verschlechterten Rechtslage bestehen wird. Mit der herrschenden Meinung ist somit der Wucher als abstraktes Gefährdungsdelikt207 einzuordnen. Gewinnerwartungen des Übervorteilten oder ein tatsächlicher Vermögenszuwachs des Arbeitnehmers – schließlich erhält dieser, wenn auch geringe, Lohnzahlungen – bleiben bei der Beurteilung außer Betracht. Ebenso wenig relevant für die strafrechtliche Einordnung als Wucher ist, ob es zur Leistungserbringung gekommen ist. Ausreichend ist, wenn der Täter sich unangemessene Vorteile versprechen lässt208. Im Ergebnis soll der Einzelne vor „krasser wirtschaftlicher Übervorteilung“209 bzw. vor wirtschaftlicher Ausbeutung210 geschützt werden. 206 Beckemper, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 2. 207 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 1; Fischer, § 291 Rn. 3; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 2; Heintschel-Heinegg, in: Beck´scher Online Kommentar Arbeitsstrafrecht, § 291 Rn. 41: Lackner/Kühl, § 291 Rn. 3; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 3; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 3; a.A. Hoyer, in SK-StGB § 291 Rn. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald BT/1, § 43 Rn. 10, welche von einem Vermögensverletzungsdelikt ausgehen. 208 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 1. 209 Heintschel-Heinegg, in: Beck´scher Online Kommentar Arbeitsstrafrecht, § 291 Rn. 41; Mattes, S. 77. 210 BGH NJW 1958, 599 (601). E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 48 Zwischenergebnis Wie soeben dargestellt, schützt der Tatbestand des Wuchers nach § 291 StGB das Vermögen. Andere Schutzzwecke sind – insbesondere im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut der Norm – nicht bei der Beurteilung mit zu berücksichtigen. Objektiver Tatbestand Die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes setzt für den Fall des Lohnwuchers das Ausnutzen einer Schwächesituation und ein auffälliges Missverhältnis zwischen der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers und der Entgeltzahlung des Arbeitgebers voraus. Leistungsbeziehung Der primäre Anknüpfungspunkt der wucherischen Handlung des Täters ist eine Leistung desselben, welche im Rahmen eines Austauschgeschäftes, mithin im Rahmen eines Rechtsgeschäfts mit wechselseitigen Leistungspflichten, erbracht oder in Aussicht gestellt wird211. Die zivilrechtliche Wirksamkeit eines solchen Rechtsgeschäfts hat hinsichtlich der strafrechtlichen Wertung keine Bedeutung212. So ist es unerheblich, ob eine zivilrechtliche Unwirksamkeit des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts bspw. durch eine fehlende notarielle Beglaubigung beim Grundstückskaufvertrag oder im Falle des Arbeitsverhältnisses mangels Geschäftsfähigkeit eines Minderjährigen bei fehlender Einwilligung oder Genehmigung des gesetzlichen Vertreters eingetreten ist. Aufgrund der Begrenzung des Schutzzwecks entsprechend der herrschenden Meinung auf das Vermögen hat ein Verstoß des zugrundd) II. 1. 211 Beckemper, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 2; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 3; Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 29; Lackner/Kühl, § 291 Rn. 2; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 6; Wolff, in LK-StGB, § 291 Rn. 2. 212 Fischer, § 291 Rn. 3; Kindhäuser, in: NK-StGB § 291 Rn. 10; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht BT, Rn. 917. II. Objektiver Tatbestand 49 deliegenden Rechtsgeschäfts gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) keine Auswirkungen auf die strafrechtliche Würdigung des Rechtsverhältnis213. Ebenso nicht zu berücksichtigen ist, ob der wucherisch Handelnde die Leistungen aus eigenen oder fremden Mitteln erbringt oder diese von einem Dritten erbracht werden sollen214. Schwächesituation des Opfers Die tatbestandliche Anknüpfung des § 291 StGB an die Schwächesituation des Opfers, mithin einer Zwangslage, Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder eine erhebliche Willensschwäche, sorgt für eine Pönalisierung des Ausnutzens einer strukturellen Unterlegenheit des Arbeitnehmers215. Hintergrund ist, dass die soeben aufgeführten Zwangslagen über die bloße Beeinträchtigung des Verhandlungsgewichts zu einer drastischen Verhandlungsunterlegenheit des Opfers führen und der Wucherer die Bedingungen des Geschäfts dadurch faktisch einseitig bestimmen kann216. Die Schwächesituation des Opfers muss bereits vor oder zumindest bei der Tathandlung vorliegen. Ein Fortbestehen über den Zeitraum der gesamten Tathandlung ist nicht erforderlich, allerdings liegt bei einem erst nachträglich – mithin nach Vertragsschluss des Arbeitnehmers – eintretenden Defizit keine Schwächesituation vor217. 2. 213 Fischer, § 291 Rn. 4; Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 20; Wietz, in: Matt/Renzikowski, § 291 Rn. 2; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 2; So auch Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 6, welcher jedoch entsprechend seiner Ansicht, dem Lohnwucher noch eine überindividuelle Schutzrichtung zuzusprechen zumindest auch von einem Schutz des Vermögens ausgeht. 214 Fischer, § 291 Rn. 3; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 39; Sickenberger, S. 71. 215 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 18; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 22; Heintschel-Heinegg, in: Beck´scher Online Kommentar Arbeitsstrafrecht, § 291 Rn. 42; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 13; Temming, in: Dölling/Duttge/König/Rossner, § 291 Rn. 13. 216 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 18, Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 13; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 18. 217 Beckemper, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 23; Eschelbach, in: Graf/ Jäger/Wittig, § 291 Rn. 18; Laufen, S. 59/70; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 13. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 50 Kindhäuser218 tritt aufgrund der Tatsache, dass das Opfer nicht mehr als rational denkender Marktteilnehmer behandelt wird, für eine enge Auslegung der Tatbestandsmerkmale, welche eine Schwächesituation begründen, ein. Je extensiver die Auslegung betrieben werde, desto mehr hätte dies eine Einengung der Privatautonomie zur Folge219. Grundsätzlich ist dieser Einwand berechtigt, da § 291 StGB nicht nur eine faktische Einschränkung der Privatautonomie zur Folge hat, sondern das der Einschränkung zugrunde liegende Fehlverhalten darüber hinaus noch mit dem scharfen Schwert des Strafrechts sanktioniert. Dennoch dürfen keine übersetzten Anforderungen an die Verwirklichung der Schwächelage gestellt werden. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass der Schutzzweck des § 291 StGB nicht mehr erreicht werden kann, wenn aufgrund der restriktiven Auslegung der Tatbestandsmerkmale eine tatbestandsmäßige Verwirklichung in den wenigsten Fällen angenommen und somit auch tatsächlich sanktioniert werden könnte. Zwangslage Der Begriff der Zwangslange kennzeichnet eine Schwächesituation sowohl im Rahmen des § 291 Abs. 1 S. 1 StGB als auch bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit des nahezu wortlautidentischen § 138 Abs. 2 BGB. Eine Zwangslage im Sinne des § 291 Abs. 1 S. 1 StGB setzt voraus, dass es zur Abwendung einer das Opfer bedrohenden Rechtsgutgefährdung erforderlich ist, Leistungen des Täters in Anspruch zu nehmen220. Für das Vorliegen einer Zwangslage ist grundsätzlich keine existenzbedrohende wirtschaftliche Notlage des Betroffenen notwendig. Es ist ausreichend, dass dieser dringend auf die Leistung des Vertragspartners angewiesen ist221 bzw. durch das Ausbleiben der Leistung schwere a) 218 Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 18. 219 Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 32. 220 Vgl. Amtl. Begründung BT-Drucks. 7/3441, 40 f; Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 19; Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 11; Maurach/Schroeder/Maiwald, § 43 II Rn. 21. 221 Beckemper, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 24; Eschelbach, in: Graf/ Jäger/Wittig, § 291 Rn. 18; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 23; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 19. II. Objektiver Tatbestand 51 wirtschaftliche Nachteile drohen222. Mithin ist eine dringende wirtschaftliche Not erforderlich, welche die angemessene wirtschaftliche Lebensführung fühlbar einengt. Schwere wirtschaftliche Nachteile bzw. die Befürchtung derselben werden jedoch in diesem Zusammenhang als ausreichend erachtet223. Ob eine Befürchtung tatsächlich berechtigt war, beurteilt sich aus der ax-ante Sicht eines objektiven Beobachters224. Notwendig sind bedrängende Umstände von „einigem Gewicht“225. Wähnt sich dagegen das Opfer in grober Verkennung der objektiven Umstände irrtümlich in einer Gefahr, so kommt dennoch Zwangslagenwucher in Betracht226. Schließlich verändert die irrtümliche Annahme der Zwangslage nicht die Motivation des Opfers sich auf das wucherische Geschäft einzulassen227. Ob diese Situation zu vermeiden war bzw. die Zwangslage selbst verschuldet wurde, ist hinsichtlich der Beurteilung der Zwangslage ohne Bedeutung228. Der Begriff der Zwangslage des § 138 Abs. 2 BGB wird, wie bei § 291 StGB, als zwingendes Bedürfnis verstanden aus wirtschaftlichen oder persönlichen Gründen eine Sach- oder Dienstleistung in Anspruch nehmen zu müssen229. Ausreichend ist auch die Gefährdung 222 Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 4. 223 Ignor/Mosbacher, § 8 Rn. 12; Temming, in: DDKR, § 291 Rn. 14. 224 Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 11. 225 Vgl. BGH NJW 1997, 1590 (1591) zur Zwangslage im Rahmen des § 182 StGB. 226 Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 24; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 4; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 15; a.A. Eschelbach, in: Graf/Jäger/ Wittig, § 291 Rn. 19; Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 11, welcher in diesem Fall eine Zwangslage verneint aber ggf. mangelndes Urteilsvermögen des Opfers annehmen möchte. 227 Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 4. 228 BGH NJW 1958, 599 (600); Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 19; Heine/ Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 24; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 15. 229 Dörner, in: HK-BGB, § 138 Rn. 16; Ellenberger, in: Palandt, § 138 Rn. 70; Jakl, in: Beck´scher Online Großkommentar, § 138 Rn. 587; Looschelders, in NK-BGB, § 138 Rn. 366; Mansel, in: Jauernig, § 138 Rn. 22; Wendtland, in: Beck´scher Online Kommentar, § 138 Rn. 51. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 52 einer vorhandenen Rechtsposition230. Ob die Zwangslage selbst verschuldet wurde ist ohne Belang231. Der Paradefall der Zwangslage eines Menschen, welcher ein Arbeitsverhältnis mit wucherischem Lohn eingeht, stellt die Arbeitslosigkeit dar. So sind Menschen häufig bereit ein Arbeitsverhältnis – auch zu eklatant ungünstigen Bedingungen – einzugehen, um ihrer Arbeitslosigkeit zu entfliehen. Problematisch hinsichtlich der Annahme einer Zwangslage alleine durch das Vorliegen von Arbeitslosigkeit ist jedoch, dass der Betroffene aufgrund des Sozialsystems verbunden mit der Grundsicherung nach dem Sozialgesetzbuch, seinen Lebensunterhalt zumindest notdürftig mit den Zahlungen aus der Grundsicherung bestreiten kann. Denn die reine Verwirklichung eines Zukunftsplans durch die Entgeltzahlung bzw. eine Verbesserung der Lebensverhältnisse lässt das Angewiesen-Sein auf die Leistung grundsätzlich entfallen.232 So geht eine Ansicht davon aus, dass das Ausbeuten einer bestehenden Zwangslage nicht bereits deswegen angenommen werden kann, weil in Deutschland viele Menschen arbeitslos sind233. Der „Zwang“ die eigene Arbeitskraft auf dem Markt anzubieten und auf ein Angebot eingehen zu müssen, die den eigenen Vorstellungen nicht oder nur zum Teil entspricht, sei im Rahmen des geltenden Wirtschaftssystems als allgemeines Lebensrisiko von jedem Arbeitssuchenden hinzunehmen234. Die Rechtsprechung hat lediglich eine Zwangslage bejaht, wenn der Arbeitnehmer auf die Arbeitsstelle im Rahmen seiner Ausbildung dringend angewiesen ist und solche Stellen stark verknappt sind, wie etwa bei Assistenzärzten bei der Facharztausbildung235. Auch im Rahmen des § 138 Abs. 2 BGB wird das Vorliegen 230 Ellenberger, in: Palandt, § 138 Rn. 70; Jakl, in: Beck´scher Online Großkommentar, § 138 Rn. 587; Looschelders, in: NK-BGB, § 138 Rn. 366; Wendtland, in: Beck ´scher Online Kommentar, § 138 Rn. 51. 231 Ellenberger, in: Palandt, § 138 Rn. 70; Wendtland, in: Beck´scher Online Kommentar, § 138 Rn. 51. 232 Beckemper, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 24. 233 OLG Köln Beschluss, NStZ-RR 2003, 212 (213); Metz, NZA 2011, 782 (785); Mohr, BB 2008, 1065 (1066). 234 Ignor/Mosbacher, § 8 Rn. 14. 235 OLG Köln, Beschluss, NStZ-RR 2003, 212 (213). II. Objektiver Tatbestand 53 einer Zwangslage bei Arbeitslosigkeit nach der herrschenden Meinung verneint236. Andere unterscheiden insoweit, als im Falle der Arbeitslosigkeit eine Zwangslage nur vorliegen soll, wenn Arbeitslosenunterstützung nicht gewährt wird oder für die Existenzsicherung nicht ausreichend ist237. Darüber hinaus gehend wird nach einer weiteren Ansicht angenommen, dass eine Zwangslage in der Regel schon bei drohender oder bereits bestehender Arbeitslosigkeit anzunehmen ist238. Schließlich führe unabhängig von dem psychischen Druck an für sich, das geringere Arbeitslosengeld und die erst Recht geringere Grundsicherung nach dem Sozialgesetzbuch zu einer ernsthaften wirtschaftlichen Bedrängnis239. Weil für das Vorliegen einer Zwangslage keine Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz an für sich erforderlich ist, sondern eine starke Bedrängnis bzw. die Aussicht schwerer wirtschaftlicher Nachteile ausreicht, müsse eine Zwangslage bei bestehender Arbeitslosigkeit bejaht werden240. Im Ergebnis ist bei Vorliegen von Arbeitslosigkeit von einer Zwangslage des Betroffenen auszugehen. Schließlich besteht die Höhe der staatlichen Leistung im Falle des Arbeitslosengeldes in einem Bruchteil des zuletzt erzielten Verdienstes, was ohne Zweifel bereits ein wirtschaftlicher Nachteil darstellt241. Dies gilt erst Recht nach Ablauf des Zeitraums der Gewährung von Arbeitslosengeld und der anschlie- ßend gewährten Höhe der Grundsicherung. Zusammenfassend zeigt allein der Abschluss des Arbeitsvertrages durch den Arbeitnehmer seine Intention nicht der Sozialfürsorge zur Last fallen zu wollen242. Zu- 236 BGH NJW 2015 1093 (1095); BAG NZA 2004, 971 (973); Armbrüster, in: Münchener Kommentar BGB, § 138 Rn. 90; Metz, NZA 2011, 782 (785); Jakl, in: Beck ´scher Online Großkommentar, § 138 Rn. 593; a.A. ArbG Dresden EWiR 2007, 707 (708). 237 Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 23; Nägele, BB 1997, 2162 (2163). 238 Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 15, vgl. ArbG Bremen NZA-RR 2001, 27; ArbG Herne FHArbSozR 45 Nr. 395; Rixen, in: Eicher/Spellbrink, § 10 Rn. 95; Rixen/Pananis, NJW 2005, 2177 (2181), insbesondere da die geringe Finanzkraft der Sozialsicherung zu einer ernsten wirtschaftlichen Bedrängnis führt. 239 Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 15. 240 Franke, S. 137. 241 Franke, S. 137. 242 ArbG Bremen NZA-RR 2001, 27 (27). E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 54 dem stehen Arbeitslose unabhängig von den geringen Sozialbezügen unter Druck. Schließlich droht sogar gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2 SGB II eine Sperrzeit bzw. Minderung der monatlichen Bezüge, sobald zumutbare Beschäftigungsangebote nicht angenommen werden. Dieser Druck verhindert faktisch, die eigenen Interessen – insbesondere die des monatlichen Entgelts – bei den Vertragsverhandlungen mit dem potentiellen Arbeitgeber durchzusetzen243. Den Arbeitgebern dürfte es in der Regel bekannt sein, dass Beschäftigungsverhältnisse nur aufgrund vorgegebener Ausnahmeregelungen ausgeschlagen werden dürfen. Durch das Erfordernis des Nachweises des durchgeführten Bewerbungsgesprächs gegenüber dem Jobcenter ist dem Arbeitgeber in den meisten Fällen auch die Arbeitslosigkeit des Jobsuchenden bekannt. Entsprechend der Grundregel des § 10 Abs. 1 SGB II ist prinzipiell jedes Arbeitsverhältnis zumutbar, es sei denn es greifen die enumerativ aufgezählten Ausnahmetatbestände der Nr. 1- 5. Entsprechendes gilt für die Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III gemäß § 140 SGB III. Eine bestimmte Lohuntergrenze ist in den §§ 10 SGB II sowie § 140 SGB III nicht vorgesehen, sodass – abgesehen von der Bindung durch Tarifverträge oder den Mindestlohn – an sich keine Zumutbarkeitsgrenze hinsichtlich des Entgelts der aufzunehmenden Arbeit besteht244. Die Grenze der Zumutbarkeit liegt erst beim Lohnwucher vor, der die Sittenwidrigkeit eines Arbeitsvertrages nach § 138 Abs. 2 BGB begründet245. Eine Vermittlung in, wegen sittenwidriger Vergütung rechtswidrige Arbeitsverhältnisse darf von den an das Gesetz gebundenen Grundsicherungsträgern nicht vorgenommen und schon gar nicht mittels Sanktionen erzwungen werden246. Doch losgelöst von dieser Schranke der Arbeitsvermittlung sind Fälle denkbar, die den Arbeitslosen zwingen Beschäftigungsverhältnisse einzugehen, um keine Kürzungen seines Leistungsanspruches zu erfahren. Schließlich ermöglicht 243 Franke, S. 137 f. 244 Böttiger, in: Eicher/Luik, § 10 Rn. 79. 245 Becker, in: KKW, § 10 SGB II Rn. 13; Bender, in: Gagel SGB II, § 10 Rn. 37; Böttiger, in: Eicher/Luik, § 10 Rn. 79; Mushoff, in: Beck´scher Online Kommentar SozR, § 10 SGB II Rn. 29; SG Berlin BeckRS 2009, 57909. 246 SG Berlin BeckRS 2010, 73388; SG Berlin NZS 2012, 234; Böttiger, in: Eicher/ Luik, § 10 Rn. 79. II. Objektiver Tatbestand 55 auch der Mindestlohn Ausnahmen in seinem Anwendungsbereich, insbesondere für Langzeitarbeitslose, § 22 Abs. 4 S. 1 MiLoG247. Dementsprechend können die Arbeitssuchenden gehalten sein, nahezu jedes Beschäftigungsverhältnis anzunehmen, um entsprechenden Sanktionen zu entgehen. Dies gilt für insbesondere für Langzeitarbeitslose, die noch nicht unter den Schutzbereich des MiLoG fallen und ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Vergütung antreten sollen, welche noch nicht das Kriterium des auffälligen Missverhältnisses im Vergleich zu der üblichen Vergütung erfüllt. Auch vor diesem Hintergrund ist es gerechtfertigt, bei drohender oder bestehender Arbeitslosigkeit von einer Zwangslage des betroffenen Arbeitnehmers auszugehen248. Und zwar dies unabhängig davon, ob staatliche Unterstützungsleistungen zugesprochen werden oder ob diese für die eigene Existenzsicherung ausreichend sind. Losgelöst von den staatlichen Restriktionen bei der Verweigerung der Aufnahme eines zumutbaren Beschäftigungsverhältnisses ist die Arbeitslosigkeit bereits an für sich eine Ausnahmesituation, deren Bestehen eine Zwangslage des Betroffenen darstellt. Wie bereits dargestellt, ist die Arbeit ein Teil der essentiellen Lebensgestaltung für jeden Einzelnen. Losgelöst von dem Einkommen sorgt Arbeitslosigkeit in vielen Fällen für eine gesellschaftliche Stigmatisierung, sodass die Betroffenen danach streben, entsprechende negative Folgen durch die Aufnahme eines neuen Beschäftigungsverhältnisses zu vermeiden. Zudem sind es die finanziellen Gesichtspunkte der Arbeitslosigkeit, welche es dringend erforderlich machen, eine Zwangslage anzuerkennen. Die Unterschiede der Höhe der Einkünfte aus einem Beschäftigungsverhältnis gegenüber staatlichen Sozialleistungen können gravierend sein. Hat der Betroffene bspw. als Alleinverdiener seine Familie zu versorgen und bestehende Kredite zu bedienen, ist es nicht realitätsnah, diesem zu unterstellen, er befände sich nicht in einer Zwangslage. Ohne bestehendes Sparvermögen wird es in nahezu allen Fällen nicht mehr möglich sein, die Lebenshaltungskosten und die Verbindlichkeiten der Familie zu bedienen. Daher wird im Einzelfall eine Zwangslage nur abzulehnen sein, insoweit ein Betroffener aufgrund eines bspw. bestehenden Vermögens nicht auf die 247 Vgl.: Kapitel B II 3 dieser Arbeit. 248 Franke, S. 138; so auch Rixen/Pananis, NJW 2005, 2177 (2181); Spindler, AuR 1999, 296. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 56 Einkünfte aus einem Beschäftigungsverhältnis oder Arbeitslosengeld angewiesen ist249. Hinzu tritt der neuerdings in die Öffentlichkeit geratene Missstand, dass selbst bei in einem Arbeitsverhältnis durchgängig geleisteten Beiträgen in die gesetzliche Rentenversicherung in vielen Fällen für die Zukunft zu geringe monatliche Rentenzahlungen im Alter zu erwarten sind250. Die Zeit der Arbeitslosigkeit verschärft diesen problematischen Zustand noch, da keinerlei Rentenanwartschaften in der gesetzlichen Rentenversicherung, während des Bezugs von ALG II bzw. nur geringe bei dem Bezug von Arbeitslosengeld, erworben werden. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei Arbeitslosigkeit – unabhängig davon, ob Arbeitslosenunterstützung gewährt wird oder ob diese zur Sicherung der Existenz ausreicht – eine Zwangslage anzunehmen ist, welche strafbares wucherisches Verhalten des Arbeitgebers mitbegründen kann251. Unerfahrenheit Nach der herrschenden Meinung wird Unerfahrenheit als ein Mangel an Lebenserfahrung oder Geschäftskenntnis bzw. Geschäftsgewandtheit definiert252. In der Folge erfährt das zukünftige Opfer eine Benachteiligung gegenüber dem Durchschnittsmenschen253. Der entsprechende Mangel des Opfers kann bspw. auf jugendlichem bzw. fortgeb) 249 Franke, S. 139; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 15. 250 Vgl. die Darstellung von Waltermann, RdA 2015, 343 (351). 251 Vgl. ArbG Bremen NZA-RR 2001, S. 27; ArbG Herne FHArbSozR 45 Nr. 395; Böse, in: NK-StGB, § 232 a.F. Rn. 13; Fischer, § 232 a.F. Rn. 9; Franke, S. 137; Lackner/Kühl, § 232 a.F. Rn. 5; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 15; Rixen, in: Eicher/Spellbrink, § 10 Rn. 95; Rixen/Pananis, NJW 2005, 2177 (2181); Zimmermann, in: SSW-StGB, § 232 a.F. Rn. 16. 252 Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 25; Hoyer, in SK-StGB, § 291 Rn. 14; Kindhäuser, in NK-StGB, § 291 Rn. 20; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 17; Wolff, in LK-StGB, § 291 Rn. 19. Auch bei § 138 Abs. 2 BGB wird die Unerfahrenheit als allgemeiner Mangel an Lebens- oder Geschäftserfahrung verstanden. Vgl. Armbrüster, in: Münchener Kommentar, § 138 Rn. 150; Ellenberger, in: Palandt, § 138 Rn. 71; Jakl, in: Beck´scher Online Großkommentar, § 138 Rn. 601; Looschelders, in: NK-BGB, § 138 Rn. 368; Mansel, in: Jauernig, § 138 Rn. 22; Wendtland, in: Beck´scher Online Kommentar, § 138 Rn. 52. 253 BGH NJW 1958, 599 (600); BGH NJW 1959, 1787. II. Objektiver Tatbestand 57 schrittenem Alter beruhen254. Zu denken ist in diesem Zusammenhang insbesondere an junge Erwachsene die ihren ersten Arbeitsvertrag unterzeichnen. Ebenso kann fehlende Marktübersicht genügen255. Diese Schwäche muss das Opfer allgemein charakterisieren bzw. sich zumindest auf den zu beurteilenden Geschäftsbereich beziehen256. Abzugrenzen ist die Unerfahrenheit in einem bestimmten Geschäftszweig von dem bloßen Informationsmangel, welcher durch eine Recherche behoben werden kann257. Ein bloßer Informationsmangel stellt keine Unerfahrenheit dar und wird nicht als Zwangslage im Sinne des § 291 I StGB berücksichtigt. Als Leitlinie müsse im Rahmen der Bewertung einer möglichen Unerfahrenheit des Betroffenen gelten, je mehr Indizien für eine Vertrautheit mit in den inländischen Verhältnissen sprechen – hierzu zählen insbesondere Vor- und Ausbildung, Sprachkenntnisse sowie die Dauer des Aufenthalts – desto eher müsse eine Unerfahrenheit ausscheiden bzw. angenommen werden.258 In dem ersten höchstrichterlichen Urteil zum Lohnwucher nahm der Bundesgerichtshof Unerfahrenheit bei ausländischen Arbeitnehmern an, denen das deutsche System öffentlich zugänglicher Tarifverträge unbekannt ist259. Es sei in Deutschland hinreichend bekannt, dass es für das Baugewerbe tarifvertraglich festgelegte Löhne gibt, über deren Höhe sich man erforderlichenfalls informieren könne. Selbst hierüber seien die – kaum deutsch sprechenden – ausländischen Arbeitnehmer nicht im Bilde gewesen und vertrauten darauf, dass sie „entsprechend den Sätzen“ in Deutschland bezahlt werden würden260. Mangelnde Geschäftserfahrung wird auch im Rahmen des § 138 Abs. 2 254 Armbrüster, in: Münchener Kommentar BGB, § 138 Rn. 150; Dörner, in: HK- BGB, § 138 Rn. 16; Ellenberger, in: Palandt, § 138 Rn. 71; Looschelders, in: NK- BGB, § 138 Rn. 368; Wendtland, in: Beck´scher Online Kommentar, § 138 Rn. 52. 255 Armbrüster, in: Münchener Kommentar BGB, § 138 Rn. 150. 256 Beckemper, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 25; Eschelbach, in: Graf/ Jäger/Wittig, § 291 Rn. 20; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 25; Hoyer, in SK-StGB, § 291 Rn. 14; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 20; Lackner/ Kühl, § 291 Rn. 8; Maurach/Schroeder/Maiwald, § 43 II Rn. 21; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 17; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 19. 257 Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 17. 258 Ignor/Mosbacher, § 8 Rn. 11; Armbrüster, in: Münchener Kommentar BGB, § 138 Rn. 150. 259 BGH NJW 1997, 2689 (2691). 260 BGH 1997, 2689 (2691). E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 58 BGB bei Ausländern oder Einwanderern aus einem anderen Kulturraum angenommen, wenn sie sich erst kurze Zeit im Inland aufhalten261. Im Rahmen dieser Feststellung gibt der Bundesgerichtshof zu verstehen, dass der an für sich bloße Informationsmangel dennoch beachtlich sein kann, sollten ausländische Arbeitnehmer – sei es mit schlechten Sprachkenntnissen und mit Unkenntnis der deutschen Wirtschaftssituation bzw. der tarifvertraglichen Situation – betroffen sind. Es scheint, als stelle der Bundesgerichtshof an das Merkmal der Unerfahrenheit keine hohen Anforderungen262. Bernsmann nimmt aufgrund der Bestätigung der Unerfahrenheit der ausländischen Arbeitnehmer an, dass der Bundesgerichtshof dem Wucher die Funktion zuspricht, „um jeden Preis Lücken zu stopfen“, da sich die Opferschwäche nicht niedriger ansetzen ließe263. So sei durch das Urteil ein deutscher Sondermarkt vorausgesetzt worden, an dessen Teilnahme der Ausländer benachteiligt sein könne264. Grundsätzlich ist diese Kritik berechtigt, denn das Merkmal der Unerfahrenheit richtet sich nach der Lebenserfahrung und Geschäftskenntnis eines Durchschnittsmenschen. Konsequenterweise hätte der Bundesgerichtshof eine Bewertung der Unerfahrenheit anhand des Durchschnittsmenschen – seien es Einheimische oder Ausländer – durchführen müssen. Der direkte Vergleich zwischen den deutschen Marktverhältnissen der Baubranche und den konkreten ausländischen Arbeitnehmern ist in Anbetracht der Definition der Unerfahrenheit nicht kritiklos hinzunehmen. Die Kritik von Bernsmann teilend, führt Renzikowski darüber hinaus an, dass Unerfahrenheit nicht angenommen werden könne, da 261 Armbrüster, in Münchener Kommentar, § 138 Rn. 150; Ellenberger, in: Palandt, § 138 Rn. 71; Looschelders, in: NK-BGB, § 138 Rn. 368; Meier/Wehlau, VuR 1991, 141 (143). 262 Nägele, BB 1997, 2162 (2163); räumt jedoch ein, dass fehlende oder eingeschränkte Sprachkenntnisse Unkenntnis hinsichtlich des konkreten Geschäftsbereichs zur Folge haben kann. 263 Bernsmann, JZ 1998, 627 (633); vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald, § 43 II Rn. 21, das Urteil des BGH sei „sehr weitgehend“. 264 Bernsmann, JZ 1998, 627 (633); vgl. auch Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 20, der hervorhebt, dass fehlende Sprachkenntnis nicht zwangsläufig identisch mit Unerfahrenheit sei. II. Objektiver Tatbestand 59 die ausländischen Arbeitnehmer wohl kaum davon ausgegangen sind, denselben Lohn wie ihre deutschen Kollegen zu erhalten265. Zudem seien gerade die ausländischen Arbeitnehmer bereit, ihren Wettbewerbsvorteil – welcher in der Tätigkeitsbereitschaft für eine niedrigere Entlohnung besteht – auszunutzen, da sie im Vergleich zu ihrer Heimat dennoch besser verdienen würden266. Jedoch kann hieraus nicht geschlossen werden, dass die Arbeitnehmer im vorliegenden Fall Kenntnis von dem einschlägigen Tariflohn hatten. Exakt diese fehlende Kenntnis von der üblicherweise gewährten Vergütung kennzeichnet das Merkmal der Unerfahrenheit. Ob die ausländischen Arbeitnehmer bereit gewesen wären, ohnehin zu einer geringeren Vergütung zu arbeiten, ist in diesem Zusammenhang nicht von Belang. Die Ausnutzung eines Wettbewerbsvorteils durch die ausländischen Arbeitnehmer gerade durch die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses zu geringeren Löhnen kann ebenso wenig der Annahme des Merkmals der Unerfahrenheit entgegenstehen. Denn im Ergebnis würde diese Betrachtung dazu führen, dass allein in der Tatsache des Anbietens der Arbeitsleistung unter dem Marktwert einen die Schwächesituation des ausländischen Arbeitnehmers ausschließenden Wettbewerbsvorteil läge267. Würde jedoch das für die Annahme des Lohnwuchers notwendige objektive auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung die subjektive erforderliche Schwächesituation ausschließen, so wäre Lohnwucher denknotwendig nie zu bejahen268. Ein ggf. bestehender Wettbewerbsvorteil der ausländischen Arbeitnehmer gegen- über den inländischen Kollegen vermag daher die Annahme einer Schwächesituation in Form der Unerfahrenheit nicht auszuschließen. Im Ergebnis ist daher Unerfahrenheit von ausländischen Arbeitnehmern durch den Bundesgerichtshof zu Recht angenommen worden. Die Merkmale einer Schwächesituation dürfen nicht zu restriktiv angewendet werden, um eine Aushöhlung des Schutzes vor Lohnwucher zu verhindern. Sollte man die Unerfahrenheit der ausländischen Arbeitnehmer im vorliegenden Fall verneinen, so müsste man sich die Frage gefallen lassen, welcher Anwendungsbereich noch verbliebe. 265 Renzikowski, JR 1999, 164 (171). 266 Renzikowski, JR 1999, 164 (171). 267 Franke, S. 148. 268 Franke, S. 148. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 60 Mangel an Urteilsvermögen Ein Mangel an Urteilsvermögen ist anzunehmen, wenn das Opfer aufgrund vorliegender geistiger Defizite nicht fähig ist, im Geschäftsleben bzw. im Rahmen des zu beurteilenden Geschäfts rationale Entscheidungen zu fällen, da es ihm nicht möglich ist die wirtschaftlichen Folgen zu bewerten.269 Ausreichend ist, wenn dieses Defizit zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw. der Tathandlung vorgelegen hat270. Das mangelnde Urteilsvermögen wird im Rahmen des § 138 Abs. 2 BGB identisch verstanden. Es handelt sich um die Unfähigkeit, die für und gegen ein Geschäft sprechenden Gründe abzuwägen und die beiderseitigen Leistungen vor diesem Hintergrund zu bewerten, um nach dieser Erkenntnis zu handeln271. Im Zusammenhang mit der Beurteilung des Urteilsvermögens ist klar, dass es sich hinsichtlich des Betroffenen nicht um einen Geschäftsunfähigen handeln darf, da die Willenserklärung eines solchen ohnehin gemäß § 105 I BGB als nichtig zu qualifizieren wäre. Das Vorliegen der Fallgruppen des § 20 StGB soll ebenso für die Bewertung des Urteilsvermögens keine Rolle spielen272. Letztlich verbleibt für den Anwendungsbereich der Einschränkung des Urteilsvermögens allein eine verminderte Intelligenz des Opfers, welche jedoch noch nicht die Grenze der Geschäftsunfähigkeit erreicht. c) 269 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 18; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 25; Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 16; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 32; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 17; Wolff, in: LK- StGB, § 291 Rn. 21. 270 Beckemper, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 26; Ignor/Mosbacher, § 8 Rn. 11. 271 BGH NJW 2006, 3054 (3056); BGH NJW 2002, 3165 (3167); Armbrüster, in: Münchener Kommentar, § 138 Rn. 151; Ellenberger, in: Palandt, § 138 Rn. 72; Jakl, in: Beck´scher Online Großkommentar, § 138 Rn. 606; Looschelders, in: NK- BGB, § 138 Rn. 370; Mansel, in: Jauernig, § 138 Rn. 22; Wendtland, in: Beck´scher Online Kommentar, § 138 Rn. 53. 272 BGH NJW 2002, 3165 (3167); Fischer, § 291 Rn. 12; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 32; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 21; a.A. Heine/Hecker, in: Schönke/ Schröder, § 291 Rn. 26; Hoyer, in SK-StGB, § 291 Rn. 16; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 21. II. Objektiver Tatbestand 61 Erhebliche Willensschwäche Grundsätzlich kann von einer erheblichen Willensschwäche des Opfers ausgegangen werden, wenn seine Widerstandskraft gegenüber einem wucherischen Geschäft in so starkem Maße gemindert ist, dass ein fehlendes leiten von rationalen Gesichtspunkten vorliegt273. Entsprechendes gilt im Rahmen des § 138 Abs. 2 BGB274. Maßgeblich hierbei ist, ob die Willenskraft wesentlich geringer ist als die eines unter vergleichbaren Umständen am Geschäftsverkehr teilnehmenden Durchschnittsmenschen275. Beispielhaft werden in diesem Zusammenhang aufgeführt Alkohol-, Spiel- und Drogenabhängigkeit276. Das Defizit der erheblichen Willensschwäche muss so stark ausgeprägt sein bzw. so starke Auswirkungen auf die Entscheidungsfähigkeit des Opfers haben, dass diese wertungsmäßig den sonstigen in § 291 StGB genannten Schwächesituationen gleichgestellt werden kann277. Hierdurch wird deutlich, dass eine Grenzziehung zwischen den einzelnen Schwächesituationen, vorliegend zwischen dem Mangel an Urteilsvermögen und der erheblichen Willensschwäche, oft schwerlich vorgenommen werden kann, da diese ineinander übergehen können278. So wird das Vorliegen eines geistigen Defizits im Rahmen des Mangels an Urteilsvermögen zugleich eine erhebliche Willensschwäche des Betroffenen bedeuten. Insbesondere im Rahmen von Suchterkrankungen wird ein Mangel an Urteilsvermögen zugleich anzunehmen sein. d) 273 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 18; Fischer, § 291 Rn. 13; Heine/ Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 27; Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 17; Lackner/Kühl, § 291 Rn. 8; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 19; Wolff, in LK-StGB, § 291 Rn. 22. 274 Armbrüster, in: Münchener Kommentar, § 138 Rn. 152; Ellenberger, in: Palandt, § 138 Rn. 73; Jakl, in: Beck´scher Online Großkommentar, § 138 Rn. 610; Looschelders, in: NK-BGB, § 138 Rn. 371; Mansel, in: Jauernig, § 138 Rn. 22; Wendtland, in: Beck´scher Online Kommentar, § 138 Rn. 54. 275 Ignor/Mosbacher, § 8 Rn. 11. 276 Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 6. 277 Fischer, § 291 Rn. 13; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 23; Lackner/ Kühl, § 291 Rn. 8. 278 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 18. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 62 Ausbeutung der Schwächesituation Zusätzlich zur Annahme einer Zwangslage seitens des Opfers muss diese durch den Wucherer ausgebeutet worden sein. Die Ausbeutung stellt den bewussten Missbrauch der Lage des Opfers zur Herbeiführung des Versprechens oder der Gewährung des unangemessenen Vorteils dar279. Ein bloßes Streben nach Vermögensvorteilen ist hierbei nicht ausreichend280. Als einen bewussten Missbrauch der Lage des Opfers zur Erlangung eines Vorteils wird auch die Ausbeutung der Schwächesituation im Rahmen des § 138 Abs. 2 BGB verstanden281. Teilweise wird in der Literatur zusätzlich eine besondere Anstößigkeit der Vorgehensweise durch den Täter gefordert282. Dies liegt in dem Umstand begründet, dass § 291 I S. 2 ein „Ausnutzen“ eines jeden einzelnen Mitwirkenden im Mehrpersonenverhältnis hinsichtlich der Erlangung eines übermäßigen Vermögensvorteils fordere. Aufgrund dieser unterschiedlichen Wortwahl sei das Merkmal „Ausbeuten“ enger zu deuten, da es zusätzliche Unrechtsmomente enthalte283. Gestützt auf diese Differenzierung im Wortlaut der Norm wird eine besondere Anstößigkeit der Begehungsweise, bspw. geprägt durch besondere Rücksichtslosigkeit, verlangt. Eine solch qualifizierte Vorgehensweise – bspw. denkbar in Form einer besonderen Rücksichtslosigkeit284 oder Gleichgültigkeit – wird 3. 279 BGH NJW 1958, 599 (601); Beckemper, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 28; Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 18; Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 19; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 23; Maurach/Schroeder/Maiwald, § 43 II Rn. 22; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 20; Wietz, in: Matt/ Renzikowski, § 291 Rn. 9; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 24. 280 Fischer, § 291 Rn. 15. 281 BGH NJW 2017, 2403 (2404); Armbrüster, in: Münchener Kommentar, § 138 Rn. 154; Ellenberger, in: Palandt, § 138 Rn. 73; Jakl, in: Beck´scher Online Großkommentar, § 138 Rn. 582; Looschelders, in: NK-BGB, § 138 Rn. 372; Mansel, in: Jauernig, § 138 Rn. 22; Wendtland, in: Beck´scher Online Kommentar, § 138 Rn. 55. 282 Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 29; Lackner/Kühl, § 291 Rn. 8; Sturm, JZ 1977, 84 (86). 283 Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 23. 284 Fischer, § 291 Rn. 15. II. Objektiver Tatbestand 63 jedoch nach überwiegender Ansicht nicht vorausgesetzt285. So wird bereits bezweifelt, ob eine solche teils geforderte qualifizierte Vorgehensweise überhaupt Auswirkungen haben dürfte286. Unabhängig von den Zweifeln bezüglich einer praktischen Auswirkung lassen die Erwägungen des Gesetzgebers das Erfordernis einer besonders anstößigen Begehungsweise entfallen, da der Begriff des „Ausbeutens“ das gleiche Unrecht eindrucksvoller formuliert287. Ebenso sei die unterschiedliche Wortwahl zwischen S. 1 „Ausbeuten“ und S. 2 „Ausnutzen“ im Ergebnis weiter gerechtfertigt, da S. 1 ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraussetzt, dagegen S. 2 „lediglich“ ein Handeln zur Erzielung eines übermäßigen Vermögenvorteils und daher die Differenzierung zwischen beiden Begriffen sachgerecht sei288. Im Ergebnis kann aus den unterschiedlichen Begrifflichkeiten des „Ausbeutens“ und des „Ausnutzens“ nicht gefolgert werden, dass das Ausbeuten darüber hinaus ein besonderes verwerfliches zusätzliches Motiv voraussetzt. Bei der Bewertung einer erforderlichen zusätzlichen Rücksichtslosigkeit lässt sich nur schwer ermitteln, wann ein bloßes Ausbeuten vorliegen soll und in welchen Fällen ein Ausbeuten mit verbundener darüber hinausgehender Rücksichtslosigkeit zu bejahen wäre. Da diese Grenzziehung nur schwerlich vorgenommen werden könnte, sind faktisch die Auswirkungen hinsichtlich des Erfordernis einer qualifizierten Form der Begehung des Ausbeutens als gering einzustufen, sodass eine solche letztendlich auch nicht gefordert werden kann. 285 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 23; Heinsius, S. 171; Hohendorf, S. 135; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 20; Kindhäuser, in: NK- StGB, § 291 Rn. 23; Otto, NJW 1982, 2745 (2749); Sickenberger, S. 68; Fischer, § 291 Rn. 14. 286 Beckemper, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 28. 287 Vgl. Prot. 7 2802; Kindhäuser, in NK-StGB § 291 Rn. 23; vgl. auch Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 23; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 24 a. 288 Fischer, § 291 Rn. 14; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 23; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 20. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 64 Tathandlung: Sich-Versprechen-Lassen/Sich-Gewähren-Lassen Die durch § 291 StGB sanktionierte Handlung beinhaltet, dass der Täter sich oder einem Dritten Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt und dadurch das Opfer in seiner Zwangslage ausbeutet. Sich-Versprechen-Lassen Unter der Tathandlung des Sich-Versprechen-Lassen wird die Entgegennahme der mit Rechtsbindungswillen erklärten Zusage des Opfers verstanden, seine Leistung gegenüber dem Vertragspartner zu erbringen289. Das Tatbestandsmerkmal bringt klar zum Ausdruck, dass die Leistung des Täters noch nicht erbracht sein muss290. Die Tat ist bereits mit dem Versprechen des wucherischen Vermögensvorteils durch das Opfer vollendet291. In dem der Gesetzgeber das Versprechen-Lassen einer wucherischen Leistung als tatbestandsmäßig genügen lässt, zeigt er, dass auch der Arbeitgeber, welcher einen Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer schließt, der ein auffälliges Missverhältnis zwischen der Arbeitsleistung und der Entgeltzahlung vorsieht, im Rahmen des Gefährdungsdelikts in strafbarer Weise agiert. Sich-Gewähren-Lassen Die Tathandlung des Sich-Gewähren-Lassen liegt in der tatsächlichen Entgegennahme des Vermögensvorteils durch die Leistung des Opfers292. In den meisten Fällen liegt hinsichtlich des Sich-Versprechen- Lassen und Sich-Gewähren-Lassen eine einheitliche Tat vor293. Das 4. a) b) 289 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 24; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 25. 290 Fischer, § 291 Rn. 3; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 21. 291 Fischer, § 291 Rn. 3; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 21; Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 25. 292 Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291, Rn. 21; Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 24. 293 OLG Karlsruhe NJW 1998, 1154 (1158); Beckemper, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 31; Fischer, § 291 Rn. 15; a.A. Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 25, der beide Formen der Tathandlung nur gegeben sieht, wenn der Täter eine andere als die versprochene Leistung unten den ansonsten gegebenen Tatbestandsvoraussetzungen annimmt. II. Objektiver Tatbestand 65 Gewähren-Lassen bekommt daher nur dann eine eigenständige, tatbestandsmäßige Bedeutung, wenn ein Versprechen-Lassen des angenommenen Vermögensvorteils nicht vorausgegangen ist oder wenn der Vorsatz des Wucherers noch nicht beim Versprechen-Lassen vorgelegen bzw. nicht eindeutig festzustellen ist294. Beiden Tathandlungen ist gemeinsam, dass der Vermögensvorteil auch einem Dritten gewährt bzw. versprochen werden kann295. Somit kommt auch der sog. Dreieckswucher – insbesondere zu Gunsten einer juristischen Person – in Betracht296. Der Dreieckswucher dürfte wohl beim Lohnwucher mit am häufigsten vorliegen. Schließlich ist das Arbeitsverhältnis bei einem Einzelunternehmer, welcher direkt von den Arbeitsleistungen – mithin von dem Vermögensvorteil – profitiert, nicht mehr oft anzutreffen. Bei einer Vielzahl der Arbeitsverhältnisse wird die Arbeitsleistung zugunsten einer juristischen Person, insbesondere GmbH oder AG erbracht. Der einstellende Personalbeauftragte profitiert nicht direkt von der Arbeitsleistung des Opfers, sondern die jeweils dahinter stehende Gesellschaft. Konsequenterweise ist es auch ohne Bedeutung, ob das dem Lohnwucher zugrunde liegende Rechtsgeschäft – der Arbeitsvertrag – bspw. wegen § 138 I/II BGB oder aus einem anderen Grunde unwirksam bzw. nichtig ist297. Schließlich besteht der Schutzzweck des Wuchers im Vermögensschutz. Ebenso bleibt anderenfalls für die Anwendung des strafrechtlichen Wucherschutzes kein Raum mehr, da Handlungen sanktioniert werden, die in den meisten Fällen gleichlaufend eine zivilrechtliche Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge haben. Darüber hinaus ist es auch unbeachtlich, ob Rechtsgeschäfte aufgrund einer Anfechtungsmöglichkeit, eines Formmangels oder fehlender Genehmigung des rechtlichen Vertreters (schwebend) unwirksam sind298. 294 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 24; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 19. 295 Eschelbach, in Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 24; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 21; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 27; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 21. 296 Fischer, § 291 Rn. 15; Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 24. 297 Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 19; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 22. 298 Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 19; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 22; Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 27. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 66 Zwar wird hieran kritisiert, dass rechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen gerade den Zweck haben den Vertragspartner zu schützen und daher ein strafrechtlicher Schutz gerade nicht mehr notwendig sei299. Der Wuchertatbestand müsse der Vertragsfreiheit nur dort Grenzen setzen, wo das Gesetz Lücken verbleiben lässt300. Letztere Ansicht vermag jedoch nicht überzeugen, da nicht einleuchtend ist, warum die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts unbeachtlich sein soll, die Unwirksamkeit hingegen schon. Denn schließlich bezweckt auch die Nichtigkeit nach § 138 I/II BGB den Schutz des Vertragspartners vor Eingehung eines Geschäfts, welches gegen die guten Sitten verstößt bzw. wucherisch ist. Hinsichtlich des Gewähren-Lassen einer Arbeitsleitung, welche in einem auffälligen Missverhältnis zur Lohnzahlung steht, kann es bzgl. der wucherischen Ausbeutung keinen Unterschied machen, ob das Gewähren bspw. durch einen volljährigen Vertragspartner oder durch einen minderjährigen beschränkt geschäftsfähigen Vertragspartner erfolgt. Schließlich kommt in beiden Fällen die wucherische Absicht gleichermaßen zum Ausdruck. Ebenso ist ein gesetzlicher Wirksamkeitsschutz nur solange etwas wert, wie ihn die Betroffenen auch wahrnehmen. Beschreiten diese nicht den zivilrechtlichen Weg zur Feststellung ihrer Rechte, sorgt in der Regel nur der strafrechtliche Schutz für eine effektive Verteidigung der durch das Rechtsgeschäft betroffenen Rechtsgüter. Zuletzt spricht auch die Einordnung des Lohnwuchers als abstraktes Gefährdungsdelikt301 für die Notwendigkeit des strafrechtlichen Schutzes auch in den Fällen der zivilrechtlichen Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts. Das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung Zwischen der Leistung und Gegenleistung, mithin zwischen der erbrachten Arbeitsleistung und der Höhe der Vergütung, muss ein auf- 5. 299 Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 25. 300 Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 25. 301 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 1; Fischer, § 291 Rn. 3; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 2; Heintschel-Heinegg, in: Beck´scher Online Kommentar Arbeitsstrafrecht, § 291 Rn. 41: Lackner/Kühl, § 291 Rn. 3; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 3; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 3. II. Objektiver Tatbestand 67 fälliges Missverhältnis bestehen. Es hat ein Vergleich des objektiven Werts der Leistung des Opfers mit dem objektiven Wert der Gegenleistung zu erfolgen. Der zugrundeliegende Vergleichsmaßstab Der Vergleich von Leistung und Gegenleistung bedarf zunächst die Festlegung der zu berücksichtigenden Werte. Daher müssen die Leistungen des Arbeitgebers und die Leistungen des Arbeitnehmers definiert werden, um anschließend durch einen Vergleich der beiderseitigen Leistungen eine Überprüfung hinsichtlich eines auffälligen Missverhältnisses vornehmen zu können. Die Leistung des Arbeitgebers Der bedeutendste Faktor zur Beurteilung der Leistung des Arbeitgebers stellt sicherlich die Entgelthöhe dar. Maßgebend ist daher grundsätzlich der Vergleich zwischen dem objektiven Wert der Arbeitsleistung und der „faktischen“ Höhe der Vergütung, die sich aus dem Verhältnis von geschuldeter Arbeitszeit und versprochener Vergütung für eine bestimmte Abrechnungsperiode ergibt302. Mithin muss eine Betrachtung von Arbeitszeit und Entgelthöhe vorgenommen werden. Der objektive Wert der Gegenleistung, mithin die Bestimmung des Werts der erbachten Leistungen des Arbeitgebers innerhalb des Arbeitsverhältnisses, ist jedoch nicht allein anhand der vereinbarten Entgelthöhe zu beurteilen303. So kann ein ursprünglich nichtwucherischer Vertrag durch eine Zusatzvereinbarung – bspw. Mehrarbeit ohne Lohnausgleich – so modifiziert werden, dass ein auffälliges Missverhältnis entsteht304. Daher ist grundsätzlich das Gesamtpaket der ausgetauschten Leistungen einschließlich etwaiger Risiken in die Bewertung einzubeziehen305. Dazu sind sämtliche Leistungen, die um einer bestimmten Leistung willen versprochen oder gewährt werden, im Wege einer Gea) aa) 302 BAG AUR 2016, 212 (215); Franzen, RdA 2014, 1 (1). 303 BAG NZA 2006, 1354 (1356). 304 Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 20. 305 Henssler/Sittard, RdA 2007, 159 (161). E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 68 samtbetrachtung zu ermitteln306. Maßgebend ist, was der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die abverlangte Arbeit nach der arbeitsvertraglichen Vereinbarung und der Rechtsordnung schuldet307. Neben dem Entgelt können dies insbesondere die Arbeitszeit, der Sozialversicherungsstatus, Zulagen und Sachbezüge, die Unterbringung und Fragen des Arbeitsschutzes sein308. Entsprechend dazu muss sicherlich eine Berücksichtigung von Urlaubstagen erfolgen, welche über die gesetzliche Vorgabe von § 3 Abs. 1 BUrlG hinausgehen. Weitere Kriterien sind die körperliche und geistige Beanspruchung sowie die Arbeitsbedingungen wie Hitze, Lärm und Kälte309. Bei Berufsanfängern kann die Entgelthöhe in einem gewissen Umfang dadurch kompensiert werden, dass diese ein Ausbildungsprogramm durchlaufen, das ihrer Weiterqualifikation dient310. Die Leistung des Arbeitnehmers Dagegen bereitet die Bestimmung des objektiven Werts der Arbeitsleistung erhebliche Probleme. Es fehlt an einer gesetzlichen Vorschrift, die einen allgemeinen verlässlichen Ausgangspunkt für die Beurteilung bieten könnte, wann der Wert der Leistung in auffälligem Missverhältnis zur Gegenleistung steht311. Eine tatsächliche Beurteilung des Werts der Arbeitskraft eines einzelnen Arbeitnehmers kann nur schwerlich erfolgen und wäre in der Praxis auch nicht realisierbar, da im Rahmen des Strafprozesses nicht ernsthaft eine individuelle Begutachtung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers im betreffenden Arbeitsverhältnis erfolgen kann. Eine Bestimmung des objektiven Werts der Arbeitsleistung kann daher, wie bereits ausgeführt, nur anhand eines Vergleichs bb) 306 Böse, in: NK-StGB, § 233 Rn. 7; Eisele, in: Schönke/Schröder: § 233 a.F. Rn. 6; Eydner, NStZ 2006, 10 (13); Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 11; Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 49; Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 11; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 28; Lackner/Kühl, § 291 Rn. 3; Noltenius/ Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 23; Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 232 Rn. 63. 307 BAG AUR 2016, 212 (215). 308 Eydner, NStZ 2006, 10 (13); Ignor/Mosbacher, § 3 Rn. 646; Vgl. Däubler, NJW 2014, 1924 (1927). 309 Armbrüster, in: Münchener Kommentar, § 138 Rn. 123. 310 BHG NJW 2010, 1972 (1974). 311 Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 35. II. Objektiver Tatbestand 69 mit dem Marktwert der Leistung erfolgen312. Allerdings wird, insbesondere in der aktuellen Kommentarliteratur, die Frage wie der jeweilige Marktpreis der Leistung bzw. der Arbeitsleistung für den Lohnwucher zu bestimmen ist, lediglich rudimentär313 oder überhaupt nicht314 behandelt. Ziel muss es jedoch sein, einen verlässlichen Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses zu erhalten. Aufgrund der bereits dargelegten Schwierigkeiten hinsichtlich der Bestimmung des Marktwertes einer Arbeitsleistung gibt es verschiedene Faktoren die den Marktpreis der Leistung bestimmen können. Der Marktwert der Leistung, § 612 BGB Eine Bestimmung des Marktwertes der Arbeitsleistung kann anhand § 612 Abs. 2 BGB vorgenommen werden. Schließlich ist für den Fall einer stillschweigenden Vereinbarung einer Vergütung, bei der die Höhe zu bestimmen ist, die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Unter dem Begriff der üblichen Vergütung ist diejenige Vergütung zu verstehen, die im gleichen oder vergleichbaren Gewerbe oder Beruf unter Berücksichtigung des Orts der Dienstleistung für eine entsprechende Arbeit gezahlt wird315. Die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB stellt mithin den Marktwert der Leistung dar. Für die Üblichkeit ist die Vergütung in einem vergleichbaren Wirtschaftskreis maßgeblich316. Existieren keine geltenden Tariflöhne innerhalb des zu betrachtenden Wirtschaftszweigs, ist der Marktwert der Arbeitsleistung unter Berücksichtigung regionaler und branchenspezifischer Unterschiede durch die Feststellung des üblicherweise entrichteten Ent- (1) 312 Vgl. Kapitel C II. 313 Vgl. Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 14; Heine/Hecker, in: Schönke/ Schröder, § 291 Rn. 18; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 17; Schmidt, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 20; Temming, in: NK-Gesamtes Strafrecht, § 291 Rn. 12; Wietz, in: Matt/Renzikowski, § 291 Rn. 5; Wolff, in: LK-StGB, 291 Rn. 35. 314 Vgl. Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 49 f; Lackner/Kühl, § 291 Rn. 7. 315 Boecken, in: Nomos Kommentar, § 612 Rn. 29; Franzen, in: Dauner-Lieb/Langen, § 612 Rn. 25; Joussen, in: Beck´scher Online Kommentar Arbeitsrecht, § 612 Rn. 33; Preis, in: Erfurter Kommentar, § 612 Rn. 37. 316 BAG NZA 2011, 1173 (1174); BAG NZA 2006, 1354 (1357); Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar, § 612 Rn. 29. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 70 gelts zu ermitteln317. Hierbei sind ebenso die persönlichen Verhältnisse des Dienstverpflichteten/Arbeitnehmers wie dessen Alter, seine Berufserfahrung, Familienstand und die Anzahl der Kinder zu berücksichtigen318. Abzustellen ist auf die Umstände des Einzelfalls319. Maßgeblich ist grundsätzlich eine objektive Gesamtbetrachtung320, welche die jeweiligen betrieblichen Verhältnisse, gezahlte Entgelte vergleichbarer Arbeitnehmer, regionale Besonderheiten, die Dauer und der Schwierigkeit der geleisteten Arbeit, sowie die körperliche und geistige Beanspruchung der Arbeitnehmer berücksichtigt321. Bestimmung der Üblichkeit anhand des Tariflohns Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 22.04.1997322, jedoch ohne dies näher zu begründen, den einschlägigen Tariflohn als zutreffenden Vergleichsmaßstab für die Bestimmung des Werts der Arbeitsleistung herangezogen323. Aufgrund dessen wird vermehrt darauf geschlossen, dass der Orientierungsmaßstab zur Feststellung eines Missverhältnisses generell der vergleichbare Tariflohn sei324. Nach einer weiteren Ansicht soll sogar bei nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern der entsprechende Tariflohn des Wirtschaftszweigs für eine Beurteilung der Üblichkeit bzw. des Marktwertes der Leistung herangea) 317 Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 37. 318 Franzen, in: Dauner-Lieb/Langen, § 612 Rn. 25; Joussen, in: Beck´scher Online Kommentar Arbeitsrecht, § 612 Rn. 33; Preis, in: Erfurter Kommentar, § 612 Rn. 37. 319 BGH NJW-RR 1990, 349. 320 BAG NZA 2004, 971 (972). 321 Preis, in: Erfurter Kommentar, § 612 Rn. 37. 322 BGH NJW 1997, 2689 (2691). 323 Die beiden Opfer wurden als Maurer zu einem Stundenlohn von 12,70 DM entlohnt. Der zu diesem Zeitpunkt geltende Tarifvertrag für Maurer sah eine Vergütung in Höhe von 19,05 DM vor. 324 Fischer, § 291 Rn. 7; Linck, in: Schaub, § 34 Rn. 7; Löw, MDR 2004, 734; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 37; Reinecke, AuR 1997, 453 (456); Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht BT, IV Rn. 266. II. Objektiver Tatbestand 71 zogen werden, da es üblich ist, auch den nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern den Tariflohn zu gewähren325. Dieser Annahme ist vermehrt mit Kritik begegnet worden. So wird angeführt, dass ein Tariflohn bei der Ermittlung des Marktwertes hilfreich sein könne, aber nicht alleinentscheidend sein darf. Schließlich müsse berücksichtigt werden, dass Tarifverträge Mindestarbeitsbedingungen enthalten und in der Praxis häufig eine übertarifliche Vergütung üblich sei326. Bei der direkten Berücksichtigung des Tariflohns als Vergleichsmaßstab sei ferner problematisch, dass der Tarifvertrag selbst dann für alle Beteiligten verbindlichen Charakter erhielte, auch wenn im konkreten Fall keine Allgemeinverbindlichkeit oder Tarifbindung vorläge327. Die Tarifverträge, welche grundsätzlich nur inter partes wirken, würden in der Konsequenz eine Allgemeinverbindlichkeit zugemessen bekommen328. Daher müssten bei nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern aus arbeitsrechtlicher Sicht auch untertarifliche Lohnvereinbarungen zulässig sein329. Weiter könnten die guten Sitten – mithin die Frage nach einem sittenwidrig geringen Lohn im Rahmen des § 138 BGB – nicht nach dem Willen der Tarifparteien bestimmt werden330. Lediglich für den Fall, dass sich der übliche Lohn nach den anderen Möglichkeiten nicht ermitteln läßt, solle der Tariflohn subsidiär herangezogen werden können331. Nach einer anderen Ansicht besteht für die Bestimmung der Vergütung im vergleichbaren Wirtschaftskreis lediglich grundsätzlich die Möglichkeit, einen bestehenden Tariflohn des Wirtschaftszweigs als Vergleichsparameter heranzuziehen332. Dieser müsse jedoch nicht zwangsläufig mit der üblichen Vergütung übereinstimmen. Es bedürfe 325 BAG NZA 1998, 594 (595); BAG, AP BGB § 611 Lohnanspruch Nr. 18; BAG Urt. v. 21.3.1984 – 5 AZR 462/82, BeckRS 1984, 04545; Boecken, in: NK-Arbeitsrecht, § 612 Rn. 30; Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar, § 612 Rn. 30. 326 Nägele, BB 1997, 2162; vgl. auch Henssler/Sittard, RdA 2007, 159 (161), in der Regel sei davon auszugehen, dass der Tariflohn auch der üblichen Vergütung entspricht. 327 Nägele, BB 1997, 2162. 328 Nägele, BB 1997, 2162; Renzikowski, JR 1999, 166 (169). 329 Renzikowski, JR 1999, 166 (169). 330 Rieble/Klebeck, ZIP 2006, 829 (835). 331 Renzikowski, JZ 1999, 164 (170). 332 Boudon, in: Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, § 19 Rn. 29; Joussen, in: Beck´scher Online Kommentar Arbeitsrecht, § 612 Rn. 33; Linck, in: Schaub, § 34 E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 72 daher zusätzlicher Anhaltspunkte für die Gleichsetzung der üblichen Vergütung mit der tariflichen. Diese könnten darin liegen, dass in einer Region beinahe ausschließlich nach dem Tarifvertrag vergütet wird und mit einer Abweichung deshalb nicht gerechnet werden müsse und damit alles andere überraschend wäre333. Entsprechend werden nach der Rechtsprechung des BAG als Ausgangspunkt zur Feststellung des Wertes der Arbeitsleistung in der Regel die Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftszweigs herangezogen334. Dies gelte jedenfalls dann, wenn in dem Wirtschaftsgebiet üblicherweise der Tariflohn bezahlt wird. Denn für diesen Fall könne davon ausgegangen werden, dass Arbeitskräfte auf dem Arbeitsmarkt nur zu den Tariflohnsätzen gewonnen werden können335. Eine Üblichkeit der Tarifvergütung solle vorliegen, wenn mehr als 50% der Arbeitgeber tarifgebunden sind oder wenn die gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer mehr als 50% der gesamten Arbeitnehmer eines Wirtschaftsgebiets stellen336. Nach Ansicht des BAG schränkt die Bestimmung des Werts der Arbeitsleistung anhand des Tariflohns nicht die negative Koalitionsfreiheit der Parteien ein und es wird hierdurch auch kein faktischer Zwang oder erheblicher Druck zum Verbandseintritt ausgeübt337. Die einschlägigen Tarifverträge werden lediglich als Vergleichsmaßstab zur Bestimmung der üblichen und angemessenen Vergütungshöhe herangezogen338. Entspricht der Tariflohn im Einzelfall nicht der verkehrsüblichen Vergütung, sondern liegt diese unterhalb des Tariflohns, sei zur Ermittlung des Wertes der Arbeitsleistung von Rn. 7; Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar, § 612 Rn. 29; Preis, in: Erfurter Kommentar, § 612 Rn. 38; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 612 Rn. 49; BAG NZA 2009, 837 (838). 333 Boudon, in: Moll, § 19 Rn. 29; Joussen, in: Beck´scher Online Kommentar Arbeitsrecht, § 612 Rn. 33; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, § 612 Rn. 49. 334 BAG NZA 2009, 837 (838); BAG NZA 2004, 971 (973); BAG EWiR 2002, 419 (421); kritisch hierzu Henssler/Sittard, RdA 2007, 159 (161), da Arbeitsbedingungen stark branchenorientiert seien und daher die einzelnen Branchen die richtigen Bezugspunkte für die Feststellung der üblichen Vergütung darstellen. 335 BAG NZA 2004, 971 (973). 336 BAG NZA 2009, 837 (838); Schaub, § 34 Rn. 7. 337 BAG NZA 2009, 837 (838). 338 BAG NZA 2009, 837 (838). II. Objektiver Tatbestand 73 dem allgemeinen Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet auszugehen339. Soweit kein räumlich und fachlich einschlägiger Tarifvertrag vorliegt, welchem die Vergütungshöhe entnommen werden kann, könne die übliche Vergütung anhand einer Anlehnung an die statistisch ermittelten Durchschnittslöhne erfolgen340. Existieren dagegen keine Tariflöhne innerhalb des zu betrachtenden Wirtschaftszweigs, sei der Marktwert der Arbeitsleistung unter Berücksichtigung regionaler und branchenspezifischer Unterschiede durch die Feststellung des üblicherweise entrichteten Entgelts zu ermitteln341. Eine andere Ansicht erkennt die grundsätzliche Möglichkeit der Berücksichtigung des Tariflohns nach der Rechtsprechung des BAG an, differenziert jedoch zu Recht, ob die Arbeitgeber unabhängig von ihrer Tarifbindung auch nicht organisierte Arbeitnehmer tariflich entlohnen, indem die einheitlichen Arbeitsverträge auf die einschlägigen Tarifbestimmungen bzw. Tarifverträge verweisen342. Anderenfalls kann nicht von einer Üblichkeit des Tariflohns innerhalb des Wirtschaftszweigs ausgegangen werden343. Zusammenfassend überzeugt die Berücksichtigung des branchentypischen Tariflohns durch den Bundesgerichtshof hinsichtlich der Beurteilung eines auffälligen Missverhältnisses demnach nicht. Allein aus der Existenz eines Tarifvertrages für eine bestimmte Branche kann nicht geschlossen werden, dass die Tarifvertragsparteien sich auf eine Marktüblichkeit des Werts der Arbeitsleistung geeinigt haben bzw. der Tariflohn den Marktwert widerspiegelt. Aber genau dies wäre die Konsequenz, wenn der Tariflohn ohne weitere Prüfung als Marktwert im Rahmen des auffälligen Missverhältnisses herangezogen wird. Den Kritikern ist insofern zuzustimmen, als Regelungen des Tarifvertrages nur tarifgebundene Arbeitnehmer und Arbeitgeber betreffen dürfen. Die faktische Erstreckung auf nicht tarifgebundene Parteien ist unzulässig, da den Tarifverträgen eine allgemeingültige Wirkung – unab- 339 BAG NZA 2004, 971; BAG NZA 2009, 837 (838); Boudon, in: Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, § 19 Rn. 29. 340 Preis, in: Erfurter Kommentar, § 612 Rn. 38. 341 Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 37. 342 Franzen, in: Dauner-Lieb/Langen, § 612 Rn. 27; Rick, AuR 1960, 369 (370). 343 Franzen, in: Dauner-Lieb/Langen, § 612 Rn. 27; Raab, in: Soergel, § 612 Rn. 38; Richardi, in: Staudinger, § 612 Rn. 47. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 74 hängig von deren Anwendungsbereich – zugesprochen werden würde. Sollte der betroffene Arbeitnehmer zusammen mit seinem Arbeitgeber jedoch unter den konkreten Anwendungsbereich des Tarifvertrages fallen, muss sich der Arbeitgeber zwar grundsätzlich an diesen festgelegten Maßstäben hinsichtlich der Entgeltzahlung messen lassen. Aber es kann auch in diesem Fall nicht der Tariflohn ohne weitere Prüfung als Maßstab für einen Marktwert der Arbeitsleistung herangezogen werden. Der Kernbereich der Tarifverträge bzw. deren Schutzzweck besteht im Rahmen der Schutz- und Friedensfunktion in der Wahrnehmung der Arbeitnehmerinteressen, in der Vermeidung von sozialen Konflikten zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern und ebenso mit der gesamtgesellschaftlichen Funktion des Tarifvertrages in der Sicherung der Bedürfnisse der Arbeitnehmer344. Letzlich normieren Tarifverträge nur einzuhaltende Mindestarbeitsbedingungen345, von denen nahezu in allen Bereichen zu Gunsten des Arbeitnehmers nach dem Günstigkeitsprinzip abgewichen werden darf. Tarifverträge, welche Geltung für das jeweilige zu beurteilende Arbeitsverhältnis beanspruchen, können demnach lediglich eine Indizwirkung für den Marktwert der Arbeitsleistung entfalten. Schließlich ist davon auszugehen, dass die tarifgebundenen Arbeitgeber in der Regel keine Lohnzahlungen oberhalb der Tariflohnschwelle entrichten. Dieser Umstand entbindet jedoch nicht von der Verpflichtung, eine eingehende Prüfung der Marktüblichkeit einer Vergütung vorzunehmen. Schließlich gilt es festzustellen, ob ggf. ausnahmsweise von einer durchschnittlich höheren Entgeltzahlung für vergleichbare Arbeitsleistungen ausgegangen werden kann. In diesem Zusammenhang ist zunächst der Auffassung zuzustimmen, welche überhaupt erst den Vergleich mit Tarifverträgen zulässt, mithin eine Üblichkeit der Vergütung annimmt, wenn mehr als 50% der Arbeitnehmer oder Arbeitgeber die Arbeitsverhältnisse im Rahmen des Tarifvertrages begründet haben. Erst wenn dieser Umstand bejaht werden kann, können die Regelungen des Tarifvertrages in die Prüfung der Marktüblichkeit mit einbezogen werden, allerdings nur unter Berücksichtigung einer Indizwirkung. Abweichungen nach oben 344 Franzen, in: Erfurter Kommentar, § 1 Rn. 2; Friedrich, in: Nomos Kommentar, § 1 Rn. 16 ff; Waas, in: Beck´scher Online Kommentar Arbeitsrecht, § 1 Rn. 12-15. 345 Franzen, in: Erfurter Kommentar, § 1 Rn. 2. II. Objektiver Tatbestand 75 können immer vorhanden sein. Sind die Vertragsparteien dagegen nicht tarifgebunden und haben auch keine einzelvertragliche Verweisung auf die Bestimmung eines Tarifvertrages vereinbart, so kann auch der entsprechende Tarifvertrag des Wirtschaftszweigs nicht als Gradmesser für die übliche Vergütung herangezogen werden. Schließlich wirken tarifvertragliche Regelungen nur inter partes und können nicht auf nicht tarifgebundenen Parteien faktisch durch die Berücksichtigung als üblichen Lohn erstreckt werden. Lediglich für den Fall, dass sich der übliche Lohn nach den anderen Möglichkeiten nicht ermitteln lässt, kann der Tariflohn subsidiär herangezogen werden346. Ist der Anwendungsbereich eines Tarifvertrages dagegen eröffnet, wird das Gericht dennoch nicht von seiner Verpflichtung befreit, sich die Frage nach dem Marktwert der Leistung zu stellen, darf jedoch die Lohnfestsetzungen des Tarifvertrages als Indiz im Rahmen seiner Würdigung berücksichtigen. Dies zeigt die Entscheidung des Bundesgerichtshofs347: Indem für die Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses auf die Vorteile abgestellt wird, die dem Arbeitgeber zuflie- ßen, so wurde als Vergleichsmaßstab eben nicht nur die tarifvertraglichen Lohnregelungen herangezogen. In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt gewährte der Arbeitgeber anderen Arbeitnehmern die als Maurer tätig waren einen Stundenlohn in Höhe von 21,00 DM. Konsequenterweise hätte der Bundesgerichtshof als Vergleichsmaßstab den höheren Lohn in Höhe von 21,00 DM wählen müssen. Denn der Vorteil des Arbeitgebers bestand vorliegend darin, die beiden Opfer nicht entsprechend seiner anderen Angestellten mit einem Lohn von 21,00 DM zu vergüten, sondern lediglich mit einem Lohn in Höhe von 12,70 DM. Der Tariflohn in Höhe von 19,05 DM ist auch bei den übrigen Arbeitnehmern im Betrieb nicht entrichtet worden. Der Vorteil des Arbeitgebers wäre daher anhand der üblichen Vergütung in seinem Betrieb zu bestimmen gewesen und nicht anhand des einschlägigen Tariflohns, wenn auf die Vorteile abgestellt werden muss, die dem Arbeitgeber zugeflossen sind. 346 Renzikowski, JZ 1999, 164 (170). 347 BGH NJW 1997, 2689 (2691). E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 76 Bestimmung der Üblichkeit durch allgemeinverbindliche Tarifverträge Hinsichtlich der Bestimmung des Marktwertes einer Leistung anhand eines Tarifvertrags ist zusätzlich zu den vorgenannten Erläuterungen zu beachten, ob ein solcher für allgemeinverbindlich erklärt worden ist348. Schließlich sind in diesen Fällen mehr als 50% der Arbeitsverhältnisse innerhalb des Branchenzweigs im Rahmen des (allgemeinverbindlichen) Tarifvertrages begründet. Mit im Rahmen des § 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 TVG für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen werden auch für grundsätzlich nicht tarifgebundene Parteien Mindestarbeitsbedingungen festgesetzt, von denen nicht zu Lasten der Arbeitnehmer abgewichen werden darf349. Anderes gilt nur, wenn es sich um Abweichungen handelt, welche für den Arbeitnehmer als günstiger zu qualifizieren sind oder der allgemeinverbindliche Tarifvertrag im Rahmen von Öffnungsklauseln für vordefinierte Bereiche explizit Abweichungen zulässt. Die Allgemeinverbindlichkeitserklärung erfüllt ähnliche sozialpolitische Aufgaben wie der Tarifvertrag im Allgemeinen350, mithin eine Schutz- und Friedensfunktion. Diese haben eine gesamtgesellschaftliche Funktion inne. Der Kernpunkt der Allgemeinverbindlichkeitserklärung liegt jedoch dort, wo die tarifautonome Gestaltung der Tarifvertragsparteien allein noch keine befriedigenden Ergebnisse hervorbringt, nämlich in der Realisierung der Schutzpflicht des Staates351. Im Zusammenhang mit dem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung wird für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge zum Teil in der Literatur angenommen, dass diese den allgemein üblichen Preis für die betreffende Arbeitsleistung festlegen, b) 348 Renzikowski, JR 1999, 166 (169). 349 Besgen, in: Nomos Kommentar, § 5 Rn. 2; Braun, in: Thüsing/Braun, Kap. 6 Rn. 67; Giesen, in: Beck´scher Online Kommentar Arbeitsrecht, § 5 Rn. 1; Kocher, in: Berg/Kocher/Schuhmann, § 5 Rn. 3; Lakies, in: Däubler, § 5 Rn. 1; Oetker, in: JKOS, § 6 Rn. 117; Renzikowski, JR 1999, 166 (169); Seifert, in: Kempen/Zachert, § 5 Rn. 2. 350 Braun, in: Thüsing/Braun, Kap. 6 Rn. 68; Giesen, in: Beck´scher Online Kommentar Arbeitsrecht, § 5 Rn. 2; Kocher, in: Berg/Kocher/Schuhmann, § 5 Rn. 3; Seifert, in: Kempen/Zachert, § 5 Rn. 6. 351 Giesen, in: Beck´scher Online Kommentar Arbeitsrecht, § 5 Rn. 1. II. Objektiver Tatbestand 77 mithin den Marktwert der Arbeitsleistung352. Der Hintergrund dieser Annahme muss darin gesehen werden, dass durch eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung der gesamte Wirtschaftszweig den Entgeltregelungen des Tarifvertrages unterworfen wird. Dadurch erfolgt eine Konkretisierung des Marktpreises der Arbeitsleistung innerhalb dieser Branche, da den Arbeitgebern untersagt ist weniger Lohn, als durch den allgemeinverbindlichen Tarifvertrag vorgegebenen, zu entrichten. Mithin werden die tariflichen Entgeltzahlungen nunmehr in der gesamten Branche grundsätzlich üblich und bilden den Marktpreis der Arbeitsleistung. Ebenso wie bei den tarifgebundenen Arbeitsverhältnissen ohne Allgemeinverbindlichkeitserklärung gilt es jedoch auch in diesem Fall nachzuprüfen, ob die nunmehr allgemeingültigen Entgeltzahlungen faktisch den Marktwert der Leistung widerspiegeln. Schließlich ist es auch hier nicht ausgeschlossen, dass diese Mindestarbeitsbedingungen üblicherweise im Rahmen der Arbeitsverhältnisse durch höhere Entgeltzahlungen überschritten werden. Jedoch wird in aller Regel der Tariflohn eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrages zugleich den Marktwert der Arbeitsleistung widerspiegeln, sodass hier nicht lediglich eine Indizwirkung besteht, sondern in den meisten Fällen auf die Entgeltregelungen des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages als Vergleichsmaßstab zurückgegriffen werden könnte. Bestimmung der Üblichkeit durch branchenspezifische Mindestlöhne Unabhängig von dem nunmehr eingeführten branchenübergreifenden Mindestlohn, wurde bereits vorher für 20353 Branchen ein branchenspezifischer Mindestlohn eingeführt354. Auch bei diesen handelt es sich um Mindestarbeitsbedingungen in Form von einem für die Arc) 352 Nägele, BB 1997, 2162; Renzikowski, JR 1999, 166 (169); Lampe, in: FS Maurach, 375 (389), welcher allgemeinverbindliche Tarifverträge als Gradmesser für die „normale“ Vergütung bezeichnet. 353 Hierunter bspw. die Abfallwirtschaft, Sicherheitsdienstleistungen und Zeitarbeit. 354 Quelle: Statistisches Bundesamt: https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/Gesa mtwirtschaftUmwelt/VerdiensteArbeitskosten/Mindestloehne/Tabellen/Mindest lohnDeutschland.html; zuletzt abgerufen am 07.01.2018. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 78 beitsleistung mindestens zu zahlendem Arbeitsentgelt, welche grundsätzlich noch nicht zwangsläufig den Marktwert der Arbeitsleistung, mithin die üblicherweise entrichtete Vergütung widerspiegeln muss. Aber auch hier muss in der Realität davon ausgegangen werden, dass faktisch kein Arbeitsentgelt oberhalb dieser Mindestlohnschwelle gewährt wird. Einzelfälle mögen sicherlich vorhanden sein, doch eine Üblichkeit einer höheren Entlohnung wird wohl selten anzunehmen sein. Bestimmung der Üblichkeit durch den allgemeinen Mindestlohn Ebenso als tauglichen Vergleichsmaßstab in Betracht zu ziehen, ist der nunmehr gültige flächendeckende Mindestlohn von 8,84 €/h. Allein hieraus kann jedoch noch nicht geschlossen werden, dass damit auch der Marktpreis der Arbeitsleistung – mithin der Vergleichsmaßstab – für die Beurteilung des Lohnwuchers festgesetzt wurde. Analog zu den Ausführungen hinsichtlich der branchenspezifischen Mindestlöhne und der üblichen Vergütung im Rahmen des § 612 Abs. 2 BGB gilt es vorab den Marktpreis der Leistung festzustellen. Sollte dieser oberhalb der neu eingeführten allgemeinverbindlichen Mindestlohnschwelle liegen, so müssen sich Arbeitgeber auch an diesem Vergleichsmaßstab messen lassen, selbst wenn sie die Vorgaben des Mindestlohns in Höhe von 8,84 €/h eingehalten haben. Sollte eine üblicherweise entrichtete höhere Vergütung innerhalb des Wirtschaftszweigs nicht feststellbar sein, so ist die staatliche Vorgabe ohne weiteres als zutreffender Vergleichsmaßstab – zumindest an der untersten Grenze der Vergütung – für die Beurteilung des auffälligen Missverhältnisses heranzuziehen. Entsprechendes gilt, wenn die Ausnahmen des Anwendungsbereiches des Mindestlohngesetzes im konkreten Einzelfall einschlägig sind. Auch in diesen Fällen ist der Marktwert der Leistung zu ermitteln, auch wenn sich dieser nahezu nie oberhalb des Mindestvergütungssatzes des Mindestlohngesetzes bewegen wird. d) II. Objektiver Tatbestand 79 Zusammenfassung Es bestehen verschiedene Möglichkeiten, den Marktwert der Arbeitsleistung zu bestimmen. Die Ausgangslage besteht darin, zu ermitteln, welches Entgelt üblicherweise innerhalb des Wirtschaftszweigs für dieselbe oder vergleichbare Arbeit des Arbeitnehmers entrichtet wird. Sieht das tarifgebundene Arbeitsverhältnis bestimmte Entgeltzahlungen vor, sind diese in der Regel als üblich zu bewerten. Jedoch entfaltet die tarifvertragliche Regelung nur Indizwirkung. Es gilt ferner zu berücksichtigen, ob mehr als 50% des Wirtschaftszweigs unter den Anwendungsbereich des Tarifvertrages fallen, um eine Üblichkeit annehmen zu können. Das Gericht wird nicht davon entbunden, zu prüfen, ob ggf. im Branchendurchschnitt üblicherweise höhere Löhne entrichtet werden. Anders stellt es sich dar, wenn ein nicht tarifgebundenes Arbeitsverhältnis hinsichtlich des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung bewertet wird. Hier darf nicht auf den Tarifvertrag abgestellt werden, da dieser nur Wirkung allein zwischen den Tarifvertragsparteien entfalten kann. Eine andere Würdigung ist jedoch zu treffen, wenn beide, an für sich nicht tarifgebundene, Vertragsparteien über die arbeitsvertragliche Verweisung die tarifvertraglichen Regelungen mit einbeziehen oder im Einzelfall kein anderer Maßstab als der Tariflohn zur Ermittlung der üblichen Vergütung zur Verfügung steht. In diesen Fällen ist der Tariflohn subsidiär heranzuziehen. Auch ein für allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag birgt für sich nicht allein die Vermutung, dass die dort festgesetzten Entgelte der üblichen Vergütung entsprechen, mithin den Marktwert der Leistung darstellen, da Tarifverträge lediglich Mindestarbeitsbedingungen festsetzen, von denen zu Gunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden darf. Dieselben vorgenannten Erwägungen sind auf den staatlich festgesetzten Mindestlohn zu übertragen. Beurteilungsperspektive für das auffällige Missverhältnis Wurde eine Beurteilung des Marktwertes der Leistung vorgenommen gilt es, zu beurteilen, ob die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in einem auffälligen Missverhältnis zu den Entgeltzahlungen des Arbeit- (2) b) E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 80 gebers steht. Aus welcher Perspektive die Betrachtung vorzunehmen ist, wird von Rechtsprechung und Literatur zum Teil unterschiedlich gewertet. Perspektive Nach der herrschenden Meinung ist der Wertvergleich zwischen dem Wert der Leistung und der Gegenleistung aus der Täterperspektive/des Gläubigers der Leistung zu treffen355. Daher sind Vorteile, die dem Täter aus dem wucherischen Geschäft zufließen sollen oder zugeflossen sind, mit dem Wert seiner Leistung zu vergleichen356. Ohne Einfluss auf die Bewertung ist die Sicht des Leistenden bzw. des Bewucherten. Seine Einschätzung der Vorteile bzw. sein Verständnis der Lohngerechtigkeit ist ohne Bedeutung für die Bemessung des auffälligen Missverhältnisses, da es nicht auf die Vorteile des Opfers ankommt, die ihm aus dem Arbeitsverhältnis gewährt werden. Eine andere Ansicht möchte subjektive Besonderheiten oder persönliche Schadenseinschläge seitens des Opfers bzw. des ggf. Bewucherten berücksichtigt wissen357. So müssten Leistung und Gegenleistung nach objektiv-individuellen Maßstäben bewertet werden358. Äu- ßere Umstände, die den Geschäftsabschluss in der Lage des Opfers als objektiv vernünftig erscheinen lassen, müssten demzufolge nicht außer Betracht bleiben359. Wie bei den anderen Vermögensschutzdelikten würde die fehlende Berücksichtigung des Opferstandpunktes zu einem aa) 355 BGH NJW 1997, 2689 (2691); BayObLG NJW 1985, 873 (874); Beckemper, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 11; Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 1; Fischer, § 291 Rn. 16; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, 291 Rn. 11; Kindhäuser, in NK-StGB, § 291 Rn. 28; Lackner/Kühl, § 291 Rn. 3; Pananis, in: Münchner Kommentar, § 291 Rn. 25; Ignor/Mosbacher, § 8 Rn. 7; Wolff, § 291 Rn. 26. 356 BGH NJW 1997, 2689 (2691); Pananis, in: Münchner Kommentar, § 291 Rn. 25. 357 Bernsmann, JZ 1998, 629 (632); Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 42; Maurach/ Schroeder/Maiwald, § 43 Rn. 16; Reinecke, AuR 1997, 453 (456); Renzikowski, JR 1999, 164 (171). 358 Bernsmann, JZ 1998, 629 (633); Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 5. 359 Henzler, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, § 37 Rn. 9; Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 5 und führt als Beispiel einen Verdurstenden in der Wüste an, dem ein Glas Wasser verkauft wird. Hier könne die Verhältnismäßigkeit zwischen Leistung und Gegenleistung nicht nach mitteleuropäischen Maßstäben getroffen werden, da die Zwangslage des Verdurstenden Berücksichtigung zu finden hat. II. Objektiver Tatbestand 81 Widerspruch führen, denn es könne dann nicht ausgeblendet werden, wie sich die Leistung auf das Opfervermögen auswirke360. Objektive Besonderheiten bei dem Opfer müssten jedoch ggf. dazu führen, dass der Wert der ihm erbrachten Leistung oberhalb oder unterhalb des Marktpreises der Leistung anzusetzen ist361. Zutreffend ist, dass die individuellen, auf Seiten des Opfers vorliegenden Besonderheiten, die wucherische Bewertung eines Rechtsgeschäfts in die eine oder andere Richtung verschieben können. Insbesondere wenn man im Falle des Lohnwuchers berücksichtigt, dass bei einem Langzeitarbeitslosen in einem neuen Beschäftigungsverhältnis der Lohn – so gering er auch sein mag – ggf. dennoch über den vorherig bezogenen Sozialleistungen liegt. Für den Arbeitnehmer könnte dies im Gegensatz zu seiner vorherigen Situation eine Verbesserung bedeuten. Unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Vermögensschutzes von § 291 StGB erscheint dies zunächst wie ein Widerspruch. Berücksichtigt man jedoch den klaren Wortlaut der Norm, welcher ohne weitere Wertungen auf ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung abstellt, wird deutlich, dass selbst eventuell eingetretene Verbesserungen bzw. individuelle Besonderheiten des Opfers keine Rolle spielen dürfen. Dieses Ergebnis steht einer Ausrichtung der Norm als Vermögensschutzdelikt auch nicht entgegen. Schließlich erfährt ein Vermögen auch Schutz dadurch, dass eine Schmälerung desselben durch entgangene Verdienste resultiert. Es erfolgt eine objektive Betrachtung, welchen Wert die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung des Marktpreises für den Arbeitgeber hat und wird der Entgeltzahlung wertend gegenüber gestellt. Kann in Folge dessen ein auffälliges Missverhältnis bejaht werden, so steht fest, dass der Arbeitnehmer für seine Arbeitsleistung ein höheres Entgelt hätte erhalten müssen. Somit hätte sein Vermögen durch die erbrachte Arbeitsleistung mehr erhöht werden müssen. Im Ergebnis ist daher, insbesondere unter Berücksichtigung des klaren Wortlauts von § 291 StGB, die objektive Bewertung des Werts der Leistung und Gegenleistung aus der Sicht des Leistungsempfängers d.h. des Arbeitgebers vorzunehmen. Der Wert der erhaltenen Arbeits- 360 Bernsmann, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau, S. 863 Rn. 22; Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 42. 361 Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 42. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 82 leistung für den Arbeitgeber wird nach objektiven Gesichtspunkten ermittelt und seiner erbrachten Entgeltzahlung gegenüber gestellt. Individuelle Besonderheiten seitens des Leistenden d.h. des Arbeitnehmers bleiben nach der h.M.362 ebenso außer Betracht. Diese Ansicht führt jedoch nach Kritikern, insbesondere im Fall von ausländischen Arbeitnehmern – welche ihre Arbeitskraft auf dem deutschen Arbeitsmarkt anbieten – zu unbilligen Ergebnissen, da das Lohnniveau im Ausland bei der Betrachtung des Lohnwuchers außer Acht gelassen wird. Hier gilt es näher zu betrachten, ob ausschließlich für diese Fälle eine Einzelfallkorrektur vorgenommen werden müsste. Einzelfallkorrektur „Opfervorteil“ Wie soeben dargestellt, nimmt die herrschende Meinung, einschließlich des Bundesgerichtshofs, die Feststellung des auffälligen Missverhältnisses aus der Sicht des Gläubigers der Leistung, mithin aus der Sicht des Arbeitgebers, vor. Maßgeblich soll alleinig sein, welche Vermögensvorteile der Arbeitgeber erhalten hat. Diese Auffassung muss jedoch für die Fälle hinterfragt werden, in denen Arbeitnehmer sich auf dem deutschen Arbeitsmarkt betätigen, aber nicht nur oder nur in einem geringen Umfang am inländischen Konsum teilnehmen. Paradebeispiele stellen hier die Grenzgänger, insbesondere aus osteuropäischen Staaten, dar, welche in Deutschland eine Vergütung erhalten die in der Regel höher als die in den eigenen Heimatstaaten ist und grundsätzlich der Konsum von Waren und Dienstleistungen zu geringeren Preisen in den Heimatstaaten erfolgt. Nach der Auffassung der herrschenden Meinung und des Bundesgerichtshofs würde selbst dann strafbarer Lohnwucher vorliegen, wenn der ausländische Arbeitnehmer eine für deutsche Verhältnisse zu geringe Vergütung erhält, mit derer er aber in seinem Heimatland weit über dem Lohndurchschnitt liegt. Kernpunkt der Diskussion, ob in bb) 362 BGH NJW 1997, 2689 (2691); BayObLG NJW 1985, 873 (874); Beckemper, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 11; Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 1; Fischer, § 291 Rn. 16; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, 291 Rn. 11; Kindhäuser, in NK-StGB, § 291 Rn. 28; Lackner/Kühl, § 291 Rn. 3; Pananis, in: Münchner Kommentar, § 291 Rn. 25; Ignor/Mosbacher, § 8 Rn. 7; Wolff, § 291 Rn. 26. II. Objektiver Tatbestand 83 diesen Fällen für die Beurteilung des auffälligen Missverhältnisses auf die Sicht des Arbeitnehmers abzustellen ist, stellt der sog. „Opfervorteil363“, mithin die Frage nach der Vermögenssteigerung des Opfers dar364. Der Bundesgerichtshof lässt in seinem Urteil vom 22.04.1997365 die Frage nach der Kaufkraft des Opfers bei der strafrechtlichen Beurteilung des gezahlten Lohnes außer Betracht. Bernsmann kritisiert in diesem Zusammenhang, dass der Bundesgerichtshof die „Augen vor der Verschiedenheit der Märkte verschlossen“ hat366. Denn die Realität bestünde darin, dass die menschliche Arbeit, abhängig vom Ort wo sie erbracht wird, unterschiedlich viel wert ist. Da der Preis für die Arbeitsleistung u.a. von den Lebenshaltungskosten in dem Land des gewöhnlichen Aufenthalts abhänge, sei auch der Wert der für die Arbeit gewährten Leistung ein relativer. Daher könne nicht nur das faktisch bezahlte Entgelt ausschlaggebend für ein auffälliges Missverhältnis sein, sondern es habe zusätzlich eine Saldierung anhand des Kaufkraftzuwachses zu erfolgen. Für die Bestimmung des Kaufkraftzuwachses sei jedoch der Ort entscheidend, an dem das erwirtschaftete Vermögen eingesetzt wird367. Bernsmann begründet die Notwendigkeit einer Berücksichtigung des „Opfervorteils“, mithin die Berücksichtigung der gestiegenen Kaufkraft im Heimatland, mit dem Schutzzweck des Lohnwuchers368. Da der Lohnwucher nach der herrschenden Meinung das Vermögen schützt, müssten die ausländischen Arbeiter auch tatsächlich einen Vermögensschaden erlitten haben. Ein solcher wäre jedoch zu vermeiden, wenn faktisch deren Kaufkraft in ihrem Heimatland aufgrund des dortigen niedrigen Lohnniveaus und den damit verbundenen niedrigen Lebenshaltungskosten faktisch gestiegen ist369. Auch Renzikowski hält im Falle von ausländischen Arbeitnehmern das alleinige Abstellen auf die Verhältnisse des Täters für problematisch, „da das Bild einer sittenwidrigen Ausbeutung“ verblasse, wenn 363 Franke, S. 130. 364 Bernsmann, JZ 1998, 629 (632). 365 BGH NJW 1997, 2689 (2691). 366 Bernsmann, JZ 1998, 629 (633). 367 Bernsmann, JZ 1998, 629 (633). 368 Bernsmann, JZ 1998, 629 (633). 369 Bernsmann, JZ 1998, 629 (633). E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 84 man berücksichtige, dass der in dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.04.1997 beurteilte Monatslohn in der Tschechischen Republik der oberen Mittelklasse zuzuordnen gewesen wäre370. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führe nicht nur dazu, dass ausländischen Arbeitnehmern eine lukrative Einnahmequelle versperrt, sondern dass in der Konsequenz ein Konkurrenzschutz in dem betreffenden Wirtschaftszweig geschaffen werde371. Franke führt hiergegen jedoch an, dass bei einem Grenzgänger nicht pauschal davon ausgegangen werden könne, dass er das gesamte Arbeitsentgelt in der Heimat umsetzt und in der Konsequenz von niedrigen Lebenshaltungskosten profitiere372. Dies ergäbe sich aus dem Umstand, dass auch die ausländischen Arbeitnehmer weit überwiegend ihre Zeit in Deutschland verbringen und dementsprechend auch dort ihr Arbeitsentgelt bspw. für Lebensmittel und Unterbringung aufwenden müssen373. Im Endeffekt sei es für den Arbeitgeber und den ausländischen Arbeitnehmer nicht mehr möglich einzuschätzen, wie günstig die Arbeitsbedingungen für den ausländischen Arbeitnehmer seien, so dass in diesem Zusammenhang die individuelle Berücksichtigung von Lebenshaltungskosten im Rahmen des auffälligen Missverhältnisses zu Rechtsunsicherheit führen würde374. Konsequenz einer Berücksichtigung der niedrigeren Lebenshaltungskosten bzw. eines für ausländische Verhältnisse hohen Lohnes im Rahmen des auffälligen Missverhältnisses sei ferner, dass Schutz vor niedrigen Löhnen bei ausländischen Arbeitnehmern später bzw. restriktiver greife als bei deutschen Arbeitnehmern375. Im Ergebnis würde eine niedrigere Entlohnung von ausländischen Arbeitnehmern geradezu gefördert werden, obwohl diese nach nationalem und internationalem Recht nicht schlechter entlohnt werden dürfen, als inländische Arbeitnehmer376. 370 Renzikowski, JR 1999, 164 (171). 371 Renzikowski, JR 1999, 164 (171). 372 Franke, S. 130. 373 Franke, S. 130. 374 Franke, S. 130. 375 Franke, S. 130. 376 Franke, S. 131, die in diesem Zusammenhang Art. 7 Abs. 1 der Freizügigkeitsverordnung EWG Nr. 1612/68 für Arbeitnehmer aus dem EU-Ausland und §§ 285 II. Objektiver Tatbestand 85 Im Ergebnis darf kein „Opfervorteil“ im Rahmen der Beurteilung des auffälligen Missverhältnisses Berücksichtigung finden377. Schließlich gilt es den klaren Wortlaut der Norm zu berücksichtigen, welcher ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraussetzt. Dieses auffällige Missverhältnis ist an dem Ort zu beurteilen, an dem die Leistung und die Gegenleistung erbracht werden, mithin der Arbeitsort in Deutschland. Das Gesetz differenziert nicht hinsichtlich des Werts der Leistung für den Einzelnen, sondern macht die Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses von objektiven Kriterien abhängig. Wie bereits dargestellt, bereitet es Schwierigkeiten, einen Marktwert der Arbeitsleistung zu bestimmen, da eine Vielzahl von Faktoren denselben prägen. Würde man nunmehr noch den erkennenden Gerichten die Aufgabe zusprechen, das auffällige Missverhältnis anhand der konkreten Vermögenssituation des Opfers zu bestimmen – mithin eine Prüfung, ob ein Ausländer im Verhältnis zum eigenen Lohnniveau in seinem Heimatland nicht mehr bewuchert ist – so fehlen die dringend benötigten klaren Abgrenzungskriterien. Es wäre wenig klar ersichtlich, wann die Arbeitsleistung in einem auffälligen Missverhältnis zu der Entgeltzahlung steht und somit ein strafbares Verhalten in Form des Lohnwuchers vorliegen soll. Zudem ist es dem Arbeitgeber grundsätzlich unzumutbar und arbeitsrechtlich sogar grundsätzlich verwehrt, seinen potentiellen neuen Angestellten über dessen Vermögensverhältnisse auszufragen378. Auch steht der Schutzzweck des Wuchers nicht im Widerspruch zu diesem Ergebnis. Schließlich wird ohne Differenzierung hinsichtlich des Lohnniveaus im Ausland bzw. einer gesteigerten Kaufkraft im Ausland das Vermögen in effektivster Weise geschützt, da danach keine Abs. 1 Nr. 3, 286 Abs. 1 Nr. 2 SGB III für Arbeitnehmer aus dem nicht EU-Ausland erläutert. 377 Vgl. Boxleitner, in: Wabnitz/Janovsky, § 291 Rn. 174; Eydner, NStZ 2006, 10 (13); Fischer, § 291 Rn. 8; Franke, S. 130; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 11; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 28; Kudlich, in: Thüsing, § 15a AÜG Rn. 24; Nägele, BB 1997, 2163 (2164); Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 23; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 25; Stracke, in: Schüren, § 15a AÜG Rn. 23; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht BT, Rn. 921. 378 Fitting, § 94 Rn. 21; Joussen, in: Beck´scher Kommentar, § 611 Rn. 94; Preis, in: Erfurter Kommentar, § 611 Rn. 280; Schaub, § 26 Rn. 28; Thüsing, in: Richardi BetrVG, § 94 Rn. 28; Zeller, BB 1987, 1522 (1533). E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 86 Differenzierung zwischen inländischen und ausländischen Arbeitnehmern erfolgt. Befürchtungen, durch die fehlende Berücksichtigung eines Opfervorteils würde ein Konkurrenzschutz in dem betreffenden Wirtschaftszweig – mithin ein Eingriff in den freien Wettbewerb – entstehen, sind nicht berechtigt. Denn gerade durch die Gleichbehandlung/Gleichstellung von inländischen und ausländischen Arbeitnehmern, ohne Berücksichtigung einer ggf. gesteigerten Kaufkraft im Ausland, wird ein Eingriff in den freien Wettbewerb verhindert. Schließlich könnten sich die Arbeitgeber mangels strafbaren Verhaltens auf einen Freifahrtschein bezüglich sittenwidriger Entgeltzahlungen gegenüber ausländischen Arbeitnehmern berufen, da diese in aller Regel einen höheren Lohn als in ihrem Heimatland erzielen. Dies hätte zur Folge, dass die inländischen Arbeitnehmer nicht mehr in einem reellen Wettbewerb zu den ausländischen Arbeitnehmern treten können, da die Senkung der Lohnkosten in der Regel für die Arbeitgeber höchste Priorität hat. Gerade die Verneinung der Berücksichtigung eines Opfervorteils schafft für das Inland klare und faire Wettbewerbsverhältnisse gegenüber ausländischen Arbeitnehmern. Eine Einzelfallkorrektur im Hinblick auf ausländische Arbeitnehmern, die trotz des zu geringen Lohns in Deutschland in ihrem Heimatland über eine gesteigerte Kaufkraft verfügen, ist daher im Ergebnis nicht vorzunehmen. Die Beurteilung des auffälligen Missverhältnisses ist auch in diesen Fällen mit der herrschenden Auffassung alleinig aus der Sicht des Gläubigers der Leistung, mithin dem Arbeitgeber vorzunehmen. Das auffällige Missverhältnis Unter Berücksichtigung des gewählten Vergleichsmaßstabes ist nunmehr im Rahmen des Lohnwuchers zu beurteilen, ob die Entgeltzahlung des Arbeitgebers in einem auffälligen Missverhältnis zu der erbrachten Arbeitsleistung des Arbeitnehmers steht. Missverhältnis meint die negative Abweichung vom Marktwert der Leistung379. Freilich sorgt der unbestimmte Rechtsbegriff des auffälligen Missverhältnisses für Schwierigkeiten bei der Auslegung, in welchen Fällen ein c) 379 Ignor/Mosbacher, § 8 Rn. 6. II. Objektiver Tatbestand 87 solches genau vorliegen soll. Im Folgenden sollen die diesbezüglichen bestehenden Ansichten in der Literatur und Rechtsprechung dargestellt werden. Dem Grunde nach wird in der Rechtsprechung und Literatur von einem auffälligen Missverhältnis gesprochen, wenn der Kundige nach der Aufklärung des Sachverhalts ohne weiteres erkennt und annehmen kann, dass die Leistung im direkten Vergleich zur Gegenleistung nach den Umständen völlig unangemessen ist380. Als Leitlinie dürfe gelten, dass die Auffälligkeit des Missverhältnisses umso eher zu bejahen ist, je größer der Abstand zwischen marktüblichem und tatsächlich entrichtetem Entgelt ist381. Der Bundesgerichtshof führt in diesem Zusammenhang aus, dass ein Missverhältnis auffällig ist, wenn „es einem Kundigen, sei es auch erst nach Aufklärung des oft verschleierten Sachverhalts, ohne weiteres ins Auge springt“382. Bernsmann383 kritisiert diese wenig aussagekräftige Formulierung zu Recht. Seiner Meinung nach läge die Formulierung hart an der Grenze zu einem Verstoß gegen das Bestimmtheitserfordernis nach Art. 103 Abs. 2 GG384. Es muss rechtssicher beurteilt werden können, ab welchem Unterschreiten der üblichen Vergütung im Verhältnis zu der erbrachten Arbeitsleistung des Arbeitnehmers eine Strafbarkeit des Arbeitgebers grundsätzlich in Betracht kommen soll, vorbehaltlich des Hinzutretens einer persönlichen Zwangslage des betroffenen Arbeitnehmers. Für eine solche konkrete Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses zwischen Arbeitsleistung und der Vergütungshöhe gilt es zunächst, die bestehenden Lösungsansätze bzw. stattgefundenen Konkretisierungen im Rahmen der strafrechtlichen (aa) und arbeitsgerichtlichen (bb) Rechtsprechung zu betrachten. Anschließend erfolgt eine Berücksichtigung der gängigen Auffassungen in der Literatur (cc). 380 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 11; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 12; Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 50; Kindhäuser, in NK-StGB, § 291 Rn. 28; Lackner/Kühl, § 291 Rn. 3; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 27, Schmidt, in: Beck´scher Online Kommentar, 291 Rn. 14; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht BT, Rn. 919; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 28. 381 Ignor/Mosbacher, § 8 Rn. 8. 382 BGH NJW 1997, 2689 (2691). 383 Bernsmann, JZ 1998, 629 (633). 384 Bernsmann, JZ 1998, 629 (633). E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 88 Die strafrechtliche Rechtsprechung Aus der jüngeren Vergangenheit sind nur wenige strafrechtliche Entscheidungen zur Thematik des Lohnwuchers zu finden. Dies mag einem mangelnden Bewusstsein der Anklagebehörden hinsichtlich der strafrechtlichen Behandlung von Lohndumping oder der Anzeigescheu der von Lohndumping Betroffenen geschuldet sein. Jedoch kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die ergangenen Entscheidungen schlicht nicht publiziert wurden. Dennoch sind zwei bedeutsame ober- bzw. höchstrichterliche Entscheidungen hinsichtlich der Thematik des strafrechtlichen Lohnwuchers zu betrachten. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.04.1997385 Die für den Bereich des Strafrechts wichtigste Konkretisierung in welchen Fällen ein auffälliges Missverhältnis anzunehmen ist, erfolgte im Rahmen des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 22.04.1997386. Nach der Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts sollte ein auffälliges Missverhältnis – mit der Folge des Vorliegens eines strafbaren Lohnwuchers – anzunehmen sein, wenn eine Entgeltvereinbarung nur 2/3 des Entgelts des Vergleichsmaßstabs beträgt. Der Bundesgerichtshof hat diesen Maßstab der erkennenden Vorinstanz revisionsrechtlich gebilligt. Somit wird vielmals angenommen, dass eine Vergütung in Höhe von unterhalb 2/3 des Tariflohns unangemessen sei387. Eine nähere Begründung, warum ein auffälliges Missverhältnis bei einem Unterschreiten von 2/3 der üblichen Vergütung anzunehmen sein soll, sucht man in den Urteilsgründen jedoch vergeblich. Entgegen manchen Stimmen in der Literatur kann aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht auf eine verbindlich festgesetzte 2/3 Grenze geschlossen werden388. Schließlich wurde durch dieaa) (1) 385 BGH NJW 1997, 2689 (2691). 386 BGH NJW 1997, 2689 (2691). 387 So Löw, MDR 2004, 734 (736); Peter, AuR 1999, 289 (293); a.A. Henssler/Sittard, RdA 2007, 159 (160), nach diesem dem BGH Urteil keine strikte 2/3 Grenze entnommen werden könne, da die Entscheidung stark einzelfallgeprägt war und lediglich die tatrichterliche Würdigung des erstinstanzlichen Gerichts nicht beanstandet wurde; ebenso Bayreuther, NJW 2007, 2022. 388 Lakies, in: Däubler, Anhang 1 zu § 5 Rn. 122. II. Objektiver Tatbestand 89 sen gleichwohl klargestellt, dass die Entscheidung, ob im Einzelfall ein Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung als auffälliges Missverhältnis zu bewerten ist, dem erkennenden Tatrichter obliege. Das Revisionsgericht könne das Ergebnis der tatrichterlichen Bewertung nicht durch seine eigenen ersetzen, sondern nur eingreifen, wenn ein Rechtsfehler vorliege389. Als Leitlinie könne jedoch davon ausgegangen werden, dass ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung angenommen werden kann, wenn die vereinbarte Vergütung weniger als 2/3 beträgt390. Beschluss des OLG Köln v. 28.03.2003391 Das OLG Köln hatte in seinem Beschluss vom 28.03.2003392 über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Generalstaatsanwaltschaft, kein Ermittlungsverfahren gegen eine Krankenhausgesellschaft wegen des Vorwurfs von Lohndumping zu Lasten eines Assistenzarztes durchzuführen, zu entscheiden. Der antragstellende Assistenzarzt wurde bei der Krankenhausgesellschaft im Rahmen einer Teilzeitbeschäftigung von 50% angestellt und vergütet, dieser leistete jedoch absprachegemäß Stunden wie bei einer entsprechenden Vollzeittätigkeit. Die Krankenhausgesellschaft erhielt hierdurch Vermögensvorteile in Form der Nichtvergütung von vergütungspflichtiger Arbeitszeit. Durch seine faktische Vollzeitbeschäftigung lag die erzielte Vergütung 50% unter der Vergütung eines in Vollzeit tätigen Kollegen anhand des einschlägigen Tarifvertrages. Das OLG Köln stellte klar, dass ein auffälliges Missverhältnis i.S.d. § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB nach der vorherrschenden Auffassung vorliegt, wenn der an einem Arbeitnehmer tatsächlich gezahlten Lohn unterhalb von 2/3393 des für die von ihm tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung fälligen Tariflohnes liegt. Die 2/3-Grenze wurde durch das OLG Köln ohne nähere inhaltliche Auseinandersetzung angewandt, insbesondere ohne Verweis auf bereits ergangene arbeits- (2) 389 BGH NJW 1997, 2689 (2691); a.A. Ignor/Mosbacher, § 8 Rn. 10, welcher als strafrechtliche “Faustformel” für ein Missverhältnis generell das 30%ige Unterschreiten des einschlägigen Tarifvertrags oder des allgemein üblichen Entgelts ansieht. 390 Lakies, in: Däubler, Anhang 1 zu § 5 Rn. 124. 391 OLG Köln NStZ-RR 2003, 212 (213). 392 OLG Köln NStZ-RR 2003, 212 (213). 393 OLG Köln NStZ-RR 2003, 212 (213). E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 90 gerichtliche Entscheidungen zu § 138 BGB. Es überrascht an dieser Stelle, dass die fachnähere strafrechtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs von 1997 lediglich im Hinblick auf die Frage der Subsumtion der Arbeitsleistung unter den Begriff der „sonstigen Leistung“ Erwähnung fand. Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung Die Problematik zu geringer Löhne für die erbrachte Arbeitsleistung ist naturgemäß primär dem Bereich des Arbeitsrechts zuzuordnen. In einer Vielzahl von Fällen hatten sich die Arbeitsgerichte mit der Beurteilung der Entgelthöhe im Rahmen der Arbeitsverhältnisse zu befassen394. Grundsätzlich gestalten die jeweiligen Vertragspartner im Rahmen der Privatautonomie ihre Rechtsbeziehungen eigenverantwortlich395. Für die Arbeitsvertragsparteien gilt nichts anderes; die dort getroffenen Lohnabreden sind grundsätzlich durch den Staat zu akzeptieren396. Im arbeitsvertraglichen Kontext kann die Vertragsfreiheit jedoch vielmals ein einseitiges Diktat der Bedingungen durch den Arbeitgeber bewirken397. In diesem Zusammenhang ist es anhand der bestehenden gesetzlichen Regelungen möglich, die Unwirksamkeit einer vertraglichen Vergütungsregelung zu prüfen und in Ausnahmefällen als nichtig zu qualifizieren. Der jeweilige Anknüpfungspunkt für die Beurteilung eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung im Rahmen von Arbeitsverhältnissen stellt primär der Sittenwidrigkeitstatbestand des § 138 BGB dar. Hanau stuft § 138 BGB als primäre Rechtsgrundlage für einen „richterlichen Mindestlohn ein“398, welcher für die Praxis erhebliche Bedeutung aufweist399. Im Folgenden bb) 394 BAG, Urt. v. 04.02.1981-4 AZR 967/78, AP Nr. 45 zu § 242 BGB Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 11.01.1973-5 AZR 322/72, AP Nr. 30 zu § 138 BGB; BAG EWiR 2002, 419 (421); BAG NZA 2004, 971 (972); BAG NZA 2006, 1354 (1355); BAG NZA 2009, 837 (838). 395 Peter, AuR 1999, 289 (290). 396 Peter, AuR 1999, 289 (290); vgl. Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Art. 2 GG Rn. 106; Linck, in: Schaub, § 31 Rn. 2; Musielak, JuS 2017, 949. 397 Peter, AuR 1999, 289 (290). 398 Hanau, EWiR 2002, 419 (420). 399 Henssler/Sittard, RdA 2007, 159 (161). II. Objektiver Tatbestand 91 sollen die durch die Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze hinsichtlich des Sittenwidrigkeitstatbestands des § 138 BGB dargestellt und in Folge dessen deren mögliche Übertragbarkeit auf die strafrechtliche Würdigung des auffälligen Missverhältnisses überprüft werden. Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB Dem Grunde nach unterscheidet § 138 BGB zwischen dem wucher- ähnlichen Rechtsgeschäft in Abs. 1 und dem eigentlichen sog. Lohnwucher nach Abs. 2400. Nur Abs. 2 des § 138 BGB weist Parallelen zu § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB auf, da bei beiden Vorschriften ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung unter Ausnutzung einer Zwangslage vorausgesetzt wird. Ein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt nach § 138 Abs. 1 BGB nach den Regeln des wucherähnlichen Geschäfts zu einer Nichtigkeit der vertraglichen Abrede401. Notwendig ist hierbei auch eine Bewertung des Inhalts, Beweggrunds und Zweck der Entgeltvereinbarung402. Der Bundesgerichtshof403 hat bei einem Missverhältnis zwischen dem Wert der Leistung und der Gegenleistung von 50% den Rückschluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zugelassen404. Somit ist von dem Indiz der Sittenwidrigkeit auszugehen, wenn die tatsächlich gezahlte Vergütung nicht einmal 50% der üblichen Vergütung erreicht405. (1) 400 Armbrüster, in: Münchener Kommentar BGB, § 138 Rn. 141; Ellenberger, in: Palandt, § 138 Rn. 65; Mohr, BB 2008, 1065 (1066); Müller, in: Spindler/Schuster, § 138 Rn. 2; Wendtlandt, in; Beck´scher Online Kommentar BGB, § 138 Rn. 41; BAG NZA 2016, 487 (488). 401 Armbrüster, in: Münchener Kommentar BGB, § 138 Rn. 148; vgl. Ellenberger, in: Palandt, § 138 Rn. 34. ff. 402 Mohr, BB 2008, 1065 (1067); BAG NZA 2006, 1354 (1355); kritisch hierzu Henssler/Sittard, RdA 2007, 159 (161), da das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv gegeben sein muss. Der Ausgangspunkt für die Ermittlung des objektiven Werts der Arbeitsleistungen bieten jedoch nur die Marktbedingungen. 403 BGH NJW 2002, 55 (56); BGH NJW-RR 1998, 1065 (1066). 404 Boudon, in: Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, § 19 Rn. 29. 405 Boudon, in: Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, § 19 Rn. 29. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 92 Ist das Missverhältnis lediglich als auffällig zu qualifizieren, so richtet sich die Nichtigkeit nach § 138 Abs. 2 BGB, sofern ein Ausbeutungstatbestand hinzutritt406. Wann ein besonders grobes Missverhältnis oder ein lediglich auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegen soll, ist freilich abhängig von dem jeweils zu beurteilenden Vertragstypus. Im Rahmen des Arbeitsverhältnisses hat das Bundesarbeitsgericht vielmals auf die notwendige dogmatische Differenzierung zwischen dem besonders groben Missverhältnis nach Abs. 1 und dem auffälligen Missverhältnis des Abs. 2407 verzichtet, mit der Folge, dass beide Tatbestände lediglich ein auffälliges Missverhältnis erfordern sollen408. Diese fehlende Differenzierung zwischen Abs. 1 und Abs. 2 hat Auswirkungen für die subjektiven Anforderungen an den Sittenverstoß, da nach der fehlenden Differenzierung bereits ein lediglich auffälliges Missverhältnis ausreicht, um auf die subjektiven Voraussetzungen des Abs. 1 zu schließen409. Das auffällige Missverhältnis soll sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts daraus ergeben, dass Leistung und Gegenleistung in einem vom Gerechtigkeitsstandpunkt nicht mehr zu billigendem Missverhältnis zueinander stehen410. Im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung wurde durch das Bundesarbeitsgericht im Rahmen seiner Entscheidung vom 22.04.2009 klar zum Ausdruck gebracht, dass § 138 I BGB neben dem auffälligen Missverhältnis weitere 406 Armbrüster, in: Münchener Kommentar BGB, § 138 Rn. 113 ff; Ellenberger, in: Palandt, § 138 Rn. 65; Mohr, BB 2008, 1065 (1066); Müller, in: Spindler/Schuster, § 138 Rn. 9; Wendtlandt, in; Beck´scher Online Kommentar BGB, § 138 Rn. 61; BGH NJW 1983, 868 (870). 407 Mohr, BB 2008, 1065 (1066), welcher in diesem Zusammenhang beispielhaft auf das Urteil des BAG NZA 2006, 1354 (1355) verweist. 408 BAG NZA 2006, 1354 (1355); BAG EWiR 2002, 419. 409 Henssler/Sittard, RdA 2007, 159 (162). 410 BAG, Urt. v. 04.02.1981-4 AZR 967/78, AP Nr. 45 zu § 242 BGB Gleichbehandlung; BAG, Urt. v. 11.01.1973-5 AZR 322/72, AP Nr. 30 zu § 138 BGB; BAG, Urt. v. 23.05.2001-5 AZR 527/99, EzA Nr. 29 zu § 138 BGB; BAG EWiR 2002, 419 (420); BAG NZA 2004, 971 (972); BAG NZA 2006, 1354 (1355); BAG NZA 2009, 837 (838); Vgl. auch Peter, AuR 1999, 289 (290). II. Objektiver Tatbestand 93 sittenwidrige Umstände – wie beispielsweise eine verwerfliche Gesinnung des Arbeitgebers – voraussetze411. Besondere Einzelumstände können die Beurteilung der sittenwidrigen Ausbeutung und die Bestimmung des Werts der Arbeitsleistung jedoch beeinflussen412. Weiterhin muss der begünstigte Vertragsteil für die Annahme einer Sittenwidrigkeit Kenntnis von dem Missverhältnis der beiderseitigen Leistungen haben; hiervon kann in der Regel innerhalb des Geltungsbereichs von Tarifverträgen ausgegangen werden, da die einschlägigen Tariflöhne den Arbeitgebern bekannt sind413. Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 138 BGB ist ein Anspruch des Arbeitnehmers auf die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB414; die übliche Vergütung ist dann in der vollen Höhe zu gewähren und nicht etwa lediglich der niedrigste zulässige Lohn415. Höhe des auffälligen Missverhältnisses Mit seiner Entscheidung vom 22.04.2009416 stellte das Bundesarbeitsgericht klar, dass ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Sinne von § 138 II BGB vorliegt, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal 2/3 eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohns erreicht. Hierdurch machte sich das Bundesarbeitsgericht die Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses bei 2/3 durch den Bundesgerichtshof417 in Strafsachen ausdrücklich zu Eigen. Das Bundesarbeitsgericht stellte fest: „Wird der übliche Lohn in einem derartigen Ausmaß unterschrit- (2) 411 BAG NZA 2009, 837 (837); ablehnend Böggemann, NZA 2011, 493 (494), da ein auffälliges Missverhältnis ein objektives Kriterium für einen Zustand sei, den die Rechtsordnung auch nach § 138 Abs. 1 missbillige. Das Hinzutreten einer verwerflichen Gesinnung sei darüber hinaus nicht notwendig; so auch Armbrüster, in: Münchener Kommentar, § 138 Rn. 113. 412 BAG NZA 2009, 837 (837), angesichts der Vielgestaltigkeit der Fälle und des Zwecks von § 138 BGB Einzelfallgerechtigkeit herzustellen, sei die Berücksichtigung der konkreten Umstände unverzichtbar. 413 BAG NZA 2009, 837 (838). 414 BAG NZA 2006, 1354 (1355); Schaub, § 34 Rn. 12. 415 Lakies, NZA-RR 2002, 337 (342); Preis, in: Erfurter Kommentar, § 612 Rn. 4; BAG NZA 2009, 837 (838). 416 BAG NZA 2009, 837 (838). 417 BGH NJW 1997, 2689 (2691). E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 94 ten, liegt eine ganz erhebliche, ohne weiteres ins Auge fallende und regelmäßig nicht mehr hinnehmbare Abweichung vor, für die es einer spezifischen Rechtfertigung bedarf “418. Ausdrücklich hält das Bundesarbeitsgericht aber unter Bezugnahme auf sein Urteil aus dem Jahre 2006419 an seiner Rechtsprechung fest, dass unabhängig von der nunmehr festgelegten 2/3 Grenze Abweichungen auftreten können, wenn eine spezifische Rechtfertigung vorliegt; mithin ist in diesen Fällen nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts eine Korrektur der 2/3 Grenze vorzunehmen420. Abschläge kämen bei dem Wert der Arbeitsleistung hiernach in Betracht, wenn Arbeitnehmer besonders einfache Tätigkeiten ausüben oder erhebliche Leistungsdefizite aufweisen421. Dies gelte insbesondere auch für Fälle, in denen der Arbeitnehmer zu den einschlägigen Tarifbedingungen regelmäßig überhaupt keinen Arbeitgeber finden könnte422. Das Bundesarbeitsgericht hatte bis zu dieser Entscheidung keine festen Richtwerte zur Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung aufgestellt423. Noch vor der Entscheidung des Bundesgerichthofs424 wurde ein auffälliges Missverhältnis durch das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung verneint, wenn die Vergütung lediglich 69,4 % des Lohnniveaus betrug425. Ebenso wurde ein auffälliges Missverhältnis bei 72,7 % des Lohnniveaus verneint426. Das Bundesarbeitsgericht427 hatte dann die durch den Bundesgerichtshof in seiner Grundsatzentscheidung428 revisionsrechtlich gebilligte 2/3 Grenze ausdrücklich offengelassen. Eine Stellungnahme war hier nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts nicht notwendig, da sich der dem Kläger entrichtete Lohn oberhalb der 2/3 Grenze 418 BAG NZA 2009, 837 (838). 419 BAG NZA 2006, 1354 (1355). 420 BAG NZA 2009, 837 (838). 421 BAG NZA 2009, 837 (838). 422 BAG NZA 2009, 837 (838). 423 BAG EWiR 2002, 419 (420); Bayreuther, NJW 2007, 2022; Henssler/Sittard, RdA 2007, 159 (160); Peter, AuR 1999, 289 (291); Schaub, § 34 Rn. 10. 424 BGH NJW 1997, 2689 (2691). 425 BAG, Urt. v. 04.02.1981-4 AZR 967/78 =AP Nr. 45 zu § 242 BGB Gleichbehandlung. 426 BAG, Urt. v. 11.01.1973-5 AZR 322/72 =AP Nr. 30 zu § 138 BGB. 427 BAG EWiR 2002, 419 (420). 428 BGH NJW 1997, 2689 (2691). II. Objektiver Tatbestand 95 befand. Die Annahme des Berufungsgerichts 70% des üblichen Lohnniveaus sei nicht als auffälliges Missverhältnis zu werten, wurde durch das Bundesarbeitsgericht aber revisionsrechtlich nicht beanstandet429. Berücksichtigt man die Entwicklung in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung, so wird deutlich, dass es vor 2009 eine ständige höchstrichterliche Rechtsprechung für die Deklarierung des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung so eigentlich nicht gab430. Erst mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts 431wurde die 2/3-Grenze angesprochen. Übertragbarkeit auf das Strafrecht Es wurde deutlich, dass sich das Bundesarbeitsgericht die Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses bei 2/3 durch den Bundesgerichtshof432 in Strafsachen ausdrücklich zu Eigen gemacht hat. In diesem Zusammenhang muss sich generell die Frage hinsichtlich der Zulässigkeit einer Übertragung der entwickelten Grundsätze vom Strafrecht auf das Zivilrecht und insbesondere einer ggf. vorzunehmenden (Rück)-Übertragung auf die strafrechtliche Bewertung gestellt werden. Grundsätzlich benennen jeweils beide Vorschriften den unbestimmten Rechtsbegriff des auffälligen Missverhältnisses433, jedoch kann hieraus nicht ohne weiteres auf eine Übertragung der Grundsätze geschlossen werden. Schließlich stellt das Strafrecht eine erheblich schwerere Sanktionierung von regelwidrigen Vergütungsvereinbarungen dar, als die bloße zivilrechtliche Nichtigkeitsfolge aufgrund § 138 BGB. Letztere sieht in der Konsequenz lediglich die Entrichtung der üblichen Vergütung und somit im Ergebnis eine schlichte Lohnnachzahlung vor. Hinzu tritt der Unterschied, dass § 138 BGB gegenüber dem Straftatbestand des § 291 StGB das weitergehende, objektive und subjektive Komponenten voraussetzende, Merkmal der Sittenwidrigkeit beinhaltet434. (3) 429 BAG EWiR 2002, 419 (420). 430 Bayreuther, NJW 2007, 2022. 431 BAG NZA 2009, 837 (838). 432 BGH NJW 1997, 2689 (2691). 433 Vgl. Armbrüster, in: Münchener Kommentar, § 138 BGB Rn. 140; Wendtland, in: Beck´scher Online Kommentar, § 138 BGB Rn. 42. 434 Heintschel-Heinegg, in: Beck´scher Online-Kommentar StGB, § 291 Rn. 44. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 96 Unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Rechtsfolgen von zivilrechtlichen und strafrechtlichen Verstößen stellt der Begriff des „auffälligen Missverhältnisses“ jedoch ein tatsächliches Kriterium dar, welches einer Einbeziehung in beide Rechtsgebiete zugänglich ist. Beiden Vorschriften ist gemeinsam, dass die Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs eine Wertung im Einzelfall benötigt. Maßgeblich ist objektiv eine Differenz zwischen der entrichteten Vergütung durch den Arbeitgeber und der Vergütung, welche anhand des Marktwertes der Arbeitsleistung hätte erbracht werden müssen. Ein unbestimmter Rechtsbegriff verstößt u.a. dann nicht gegen das Bestimmheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG, wenn der Begriff seit jeher in Gesetzen der entsprechenden Art verwandt bzw. durch Verwendung in anderen Gesetzen rechtlich vorgeprägt ist435. Folglich muss es dann möglich sein, die bei § 138 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze im Rahmen des auffälligen Missverhältnisses auf den identischen Begriff des § 291 Abs. 1 StGB zu übertragen. Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass beide Vorschriften nahezu den selben Schutz- bzw. Normzweck verfolgen. Nämlich das Vermögen im Rahmen des § 291 Abs. 1 StGB436 sowie den Schutz vor wirtschaftlicher Ausbeutung im Rahmen des § 138 Abs. 2 BGB437. Ebenso ist aufgrund des in § 132 Abs. 2 GVG verankerten Grundsatzes der Einheitlichkeit der Rechtsprechung438 die Frage des auffälligen Missverhältnisses für § 138 Abs. 2 BGB und § 291 Abs. 1 StGB einheitlich zu beantworten439. Schließlich besteht eine Vorlagepflicht, wenn ein Zivilsenat eine vom Strafsenat abweichende Entscheidung – bzw. umgekehrt – treffen will440. Dies betrifft inbesondere auch die Frage der Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen441. Das „auffällige Missverhältnis“ ist daher als tatsächliches Kriterium demselben Auslegungsmaßstab im zivilrechtlich und im strafrechtlichen Bereich zugänglich. Die Grundsätze der zivil- bzw. arbeits- 435 BVerfGE 28, 175/183 ff; BVerfGE 49, 89/133 ff; BGH NJW 1997, 1910 (1911); vgl. die ausführliche Darstellung von Birkenstock, S. 116. 436 Vgl. Kapitel E I b). 437 Nassibi, S. 51; Wendtland, in: Beck´scher Online Kommentar, § 138 BGB Rn. 40. 438 Graf, in: Beck´scher Online Kommentar, § 132 GVG Rn. 3; Zimmermann, in: Münchener Kommentar, § 132 GVG Rn. 3. 439 Franke, S. 82. 440 Franke, S. 82. 441 Franke, S. 82; Zimmermann, in: Münchener Kommentar, § 132 GVG Rn. 7. II. Objektiver Tatbestand 97 gerichtlichen Rechtsprechung können daher grundsätzlich im Hinblick auf die strafrechtliche Würdigung übertragen werden442. Sollte man in diesem Zusammenhang eine andere Ansicht vertreten, so müsste in diesem Zuge den Konkretisierungen zumindest eine starke Indizwirkung zugesprochen werden. Die strafrechtliche Literatur Auch in der strafrechtlichen Literatur erfolgte bis dato eher eine dürftige Diskussion des Lohnwuchers im Allgemeinen und der Frage des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung im Speziellen. Einzelne Stimmen möchten für alle Formen des Wuchers nach § 291 I Nr. 1- Nr. 4, somit auch für den sonstigen Leistungswucher in Form des Lohnwuchers nach Nr. 3, einheitliche Grenzen für eine Beurteilung des auffälligen Missverhältnisses festlegen443. Für den Lohnwucher soll nach dieser Ansicht ein auffälliges Missverhältnis vorliegen, sobald die durch den Arbeitgeber entrichtete Vergütung 50% unterhalb der üblichen Vergütung liegt444. Nägele hingegen stellt die mangelnde Grenzziehung des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung445 fest und hält daher auch unter dessen Berücksichtigung für offen, ab welcher Lohndifferenz der Arbeitgeber in die Gefahr der Strafbarkeit gerät446. Schließlich sei das übliche Entgelt, mithin der Marktpreis der Leistung, häufig deutlich über dem tariflichen Entgelt verortet447. Dies habe zur Folge, dass auch nur geringfügig untertarifliche Bezahlungen den Wuchertatbestand rechtfertigten448. Däubler weist zu Recht darauf hin, dass die BGH-Entscheidung449 nicht allgemeingültig eine 2/3 Grenze fixiere, da die Entscheidung, ob ein auffälliges Missverhältnis vorliegt, primär dem Tatrichter obliege und hält danach auch die Billigung einer anderen Bewertung cc) 442 Mansel, in: Jauernig, § 138 BGB Rn. 19. 443 Hoyer, in SK-StGB, § 291 Rn. 53; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 38. 444 Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 53. 445 BGH NJW 1997, 2689 (2691). 446 Nägele, BB 1997, 2612 (2162). 447 Nägele, BB 1997, 2612 (2163). 448 Nägele, BB 1997, 2612 (2163). 449 BGH NJW 1997, 2689 (2691). E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 98 für möglich450. Als „Leitlinie für die Praxis“ könne jedoch ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung angenommen werden, wenn die vereinbarte Vergütung weniger als 2/3 der tariflichen Vergütung betrage451. Großteils wird jedoch innerhalb der Literatur mit Verweis auf die Rechtsprechung des BGH452 ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung angenommen, wenn eine Entgeltvereinbarung 2/3 des tariflichen Entgelts bzw. der üblichen Vergütung unterschreitet453. Dies könne zumindest als „Faustformel“ gelten454, auch wenn Grenzwerte in besonderem Maße relativ seien455. Eine nähere Auseinandersetzung mit dem entsprechenden Grenzwert erfolgt jedoch weder durch den Bundesgerichtshof noch durch die zugehörige Literatur. Es scheint in diesem Zusammenhang, als ob mangels Alternativen die gebilligte 2/3 Grenze des Bundesgerichtshofs übernommen wird. Begründungsansätze, warum die Grenze nunmehr exakt 2/3 betragen soll, sucht man indes vergebens. Wetrtungen des § 15a I AÜG § 15a I des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes sanktioniert die Entleihung eines ausländischen Arbeitnehmers zu Arbeitsbedingungen, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Leiharbeitsnehmer stehen, soweit dieser kein Aufenthaltstitel, keine Aufenthaltsgestattung, keine Duldung oder keine Genehmigung nach § 284 I SGB III besitzt. Hier wird bei der Formulierung derselbe dd) 450 Lakies, in: Däubler, Anhang 1 zu § 5 TVG Rn. 124; Linnenkohl, AuA 2001, 25 (25). 451 Lakies, in: Däubler, Anhang 1 zu § 5 TVG Rn. 124. 452 BGH NJW 1997, 2689 (2691). 453 Beckemper, in: Beckscher Online Kommentar StGB, § 291 Rn. 20; Böggemann, NZA 2011, 493; Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 14; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 18; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 34; Lakies, NZA-RR 2002, 337 (340); Leimenstoll, in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, § 291 Rn. 31; Löw, MDR 2004, 734 (736); Nägele, BB 1997, 2162; Pananis, in Münchener Kommentar, § 291 Rn. 37; Peter, AuR 1999, 289 (293); Putzke, in: Anwaltskommentar StGB, § 291 Rn. 14; vgl. Hanau, EWiR 2002, 419 (420), welcher zumindest 70% der üblichen Vergütung noch als ausreichend erachtet. 454 Ignor/Mosbacher, § 8 Rn. 10. 455 Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 18. II. Objektiver Tatbestand 99 unbestimmte Rechtsbegriff des auffälligen Missverhältnisses wie bei § 291 StGB verwendet. Daher ist zu überprüfen, ob im Rahmen des § 15a AÜG eine Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses vorgenommen wurde bzw. anerkannt ist. Kern des auffälligen Missverhältnisses stellen die Arbeitsbedingungen des Arbeitsverhältnisses dar, mithin primär Dumpinglöhne, die den ausländischen Arbeitnehmern bezahlt werden456. Grundsätzlich hat eine Gesamtschau der formellen und materiellen Arbeitsbedingungen457 zu erfolgen, somit werden bspw. auch die Arbeitszeit, Sachzuschüsse, Unterbringung und Zulagen bei der Beurteilung des auffälligen Missverhältnisses mit herangezogen. Folglich liegt ein auffälliges Missverhältnis der Arbeitsbedingungen zu Lasten der ausländischen Leiharbeitnehmer vor, wenn die Arbeitsbedingungen nach § 138 BGB sittenwidrig sind oder nach einer Gesamtschau aller Arbeitsbedingungen eine deutliche Schlechterstellung des ausländischen Leiharbeitnehmers aufweisen458. In Anlehnung an die Rechtsprechung des BAG459 ist eine sittenwidrige Vergütung in diesem Zusammenhang zu bejahen, wenn diese nicht einmal 2/3 des betreffenden Tariflohns erreicht460. In den übrigen Fällen ist bei einer mindestens 20% geringeren Entlohnung für vergleichbare Arbeit eine sittenwidrige Vergütung anzunehmen.461. Eine Übertragbarkeit dieser 20% Grenze auf das Strafrecht bzw. auf den Lohnwucher nach § 291 StGB ist jedoch als kritisch zu werten. Insbesondere ist im Hinblick auf den § 15 a AÜG zu berücksichtigen, dass sich dieser ausschließlich auf illegal beschäftigte Ausländer bezieht462, der Lohnwucher dagegen umfasst alle beschäftigen Arbeit- 456 Eydner, NStZ 2006, 10 (13). 457 Kudlich, in: Thüsing, § 15a AÜG Rn. 21; Lorenz, in: DHSW, § 15a AÜG Rn. 6; Motz, in: Beck´scher Online-Kommentar Arbeitsrecht, AÜG § 15a Rn. 8; Ulrici, in: BDDH, § 15 a AÜG Rn. 7. 458 Kudlich, in: Thüsing, § 15a AÜG Rn. 23; Lorenz, in: DHSW, § 15a AÜG Rn. 7; Motz, in: Beck´scher Online-Kommentar Arbeitsrecht, § 15a AÜG Rn. 11; Ulrici, in: BDDH, § 15a AÜG Rn. 9. 459 BAG NZA 2009, 837 (838). 460 Motz, in: Beck´scher Online-Kommentar Arbeitsrecht, § 15a AÜG Rn. 11. 461 Eydner, NStZ 2006, 10 (13); Kudlich, in: Thüsing: § 15a AÜG Rn. 21; Lorenz, in: DHSW: § 15a AÜG; Ulrici, in: BDDH, § 15 a AÜG Rn. 7. 462 Vgl. hierzu Eydner, NStZ 2006, 10 (13), welcher mit derselben Argumentation eine Anwendbarkeit der 20% Grenze auf § 233 StGB verneint. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 100 nehmer, auch die regulär beschäftigen deutschen Arbeitnehmer. In diesem Zusammenhang ist anzunehmen, dass sich letztere in der Regel besser gegen ungünstige Arbeitsbedingungen zur Wehr setzen können. Hieraus folgt Eydner, dass bei einer legalen Beschäftigung ein höherer Maßstab angelegt werden müsse, insbesondere da auch die Grundsätze der Vertragsfreiheit eine besondere Rolle spielen müssten463. Insoweit sich diese Ansicht auf eine besondere Schutzwürdigkeit von illegal beschäftigten Ausländern bezieht, so muss in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werden, dass im Rahmen des Lohnwuchers nach § 291 StGB neben dem auffälligen Missverhältnis insbesondere eine subjektive Zwangslage des Betroffenen hinzutreten muss, um den Tatbestand zu verwirklichen. Dies bedeutet unter Berücksichtigung der besonderen Zwangslage ist der betroffene Arbeitnehmer besonders schutzwürdig, da eben der Grundsatz der Vertragsfreiheit nicht mehr als taugliches Rechtfertigungskriterium für die Ungleichbehandlung dienen kann. Dennoch muss im Ergebnis der Unterschied hinsichtlich der Stellung zwischen illegal beschäftigten Ausländern und zumeist legal beschäftigten deutschen Arbeitnehmern beachtet werden. Schließlich sind naturgemäß illegal beschäftige ausländische Arbeitnehmer in der Wahrnehmung ihrer Rechte beschränkt. Es ist nicht anzunehmen, dass diese die Hilfe von Behörden und Gerichten in Anspruch nehmen, um ihre Rechte auf angemessene Zahlung in Anspruch nehmen. Bei deutschen, legal beschäftigten Arbeitnehmern muss daher aufgrund der tatbestandlichen Weite des § 291 eine andere, strengere Bewertung gelten, sodass die anerkannte 20% Grenze des § 15 AÜG nicht auf das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Rahmen des Lohnwuchers übernommen werden kann. Wertungen des § 10 SchwarzArbG § 10 Abs. 1 des Schwarzarbeitsgesetzes sanktioniert die Beschäftigung von Ausländern ohne Genehmigung oder auch ohne Aufenthaltstitel zu ungünstigen Arbeitsbedingungen. Die Vorschrift dient dem Schutz ee) 463 Eydner, NStZ 2006, 10 (13). II. Objektiver Tatbestand 101 des Arbeitsmarktes und betrifft daher auch ein Allgemeinrechtsgut464. Ferner ist aber auch der ausländische Arbeitnehmer selbst geschützt465. Maßgeblich ist, ob die Arbeitsbedingungen in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Arbeitnehmer stehen. Zu den maßgeblichen Arbeitsbedingungen zählen insbesondere die Arbeitszeit und das Arbeitsentgelt466. Hinsichtlich der Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses wird analog zu § 291 StGB in Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs467 ausgeführt, dieses müsse einem Kundigen ins Auge springen468. Eine Ansicht möchte ein auffälliges Missverhältnis im Sinne des § 10 SchwarzArbG bereits bei einem Lohnunterschied von 20% annehmen469. Hintergrund einer solchen 20% Grenze könnte die Besonderheit von illegal Beschäftigten sein. Schließlich sind diese – im Gegensatz zu den regulären (deutschen) Beschäftigten – in einem besonderen Maße schutzbedürftig. Jedoch gelten an dieser Stelle dieselben Erwägungen wie bereits im Rahmen des § 15a AÜG. Eine 20% Grenze kann mit der Begründung der besonderen Schutzbedürftigkeit der illegal Beschäftigten nicht auf den Lohnwucher nach § 291 StGB übertragen werden, da dieser sämtliche – auch legale – Arbeitsverhältnisse umfasst. Zudem knüpft § 10 SchwarzArbG darüber hinaus nicht an eine individuelle Zwangslage des Opfers an470. Mit Verweis auf die ergangene straf- und arbeitsgerichtliche Rechtsprechung wird daher auch im Rahmen des auffälligen Missverhältnisses bei § 10 Abs. 1 SchwarzArbG ein solches bei einer negativen Abweichung von mehr als einem Drittel anzunehmen sein471. Das ist der Fall, wenn die erzielte Vergütung nicht 2/3 der üblich entrichteten Vergütung entspricht. 464 Eisele/Sieber, 9 (21). 465 Eisele/Sieber, 9 (21). 466 Eydner, NStZ 2006, 10 (13); Mosbacher, in: Münchener Kommentar StGB, § 10 SchwarzArbG Rn. 23. 467 BGH NJW 1997, 2689 (2691). 468 Mosbacher, in: Münchener Kommentar StGB, § 10 SchwarzArbG Rn. 25. 469 Ambs, in: Erbs/Kohlhaas, § 10 SchwarzArbG Rn. 8. 470 Eisele/Sieber, 9 (22). 471 Hilbrans, in: Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath, § 10 SchwarzArbG Rn. 5; Mosbacher, in: Münchener Kommentar StGB, § 10 SchwarzArbG Rn. 25. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 102 Wertungen des § 232 I S. 2 StGB § 232 Abs. 1 Nr. 2 b) sanktioniert als Menschenhandel die Ausbeutung einer Person durch eine Beschäftigung unter Ausnutzung ihrer persönlichen oder wirtschaftlichen Zwangslage oder ihrer Hilflosigkeit, die mit dem Aufenthalt in einem fremden Land verbunden ist. Eine ausbeuterische Beschäftigung liegt nach der Legaldefinition in § 232 Abs. 1 S. 2. StGB vor, wenn die Beschäftigung aus rücksichtslosem Gewinnstreben zu Arbeitsbedingungen erfolgt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen solcher Arbeitnehmer stehen, welche der gleichen oder einer vergleichbaren Beschäftigung nachgehen. Ein Gewinnstreben vor, wenn der Täter nur auf seinen Gewinn bedacht ist und damit deutlich über dem üblichen kaufmännischen Maß liegt472. Rücksichtslos ist ein solches Gewinnstreben, wenn der Täter keine Rücksicht auf die persönlichen bzw. wirtschaftlichen Belange des Opfers oder auf die Folgen für das Opfer nimmt473. Ob ein auffälliges Missverhältnis vorliegt ist für den jeweiligen Einzelfall zu entscheiden und ergibt sich aus dem Vergleich der Werte von Leistung und Gegenleistung474. Dabei sind die jeweiligen Arbeitsbedingungen im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu berücksichtigen, insbesondere das Arbeitsentgelt, die Arbeitszeit, Urlaubstage sowie die Gewährung anderer geldwerter Leistungen des Arbeitgebers475. Als Vergleichsmaßstab sollen die hiesigen Tarifverträge herangezogen werden können476. Sicherlich ist dagegen der Mindestlohn ein geeigneter Vergleichsmaßstab477 sowie die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB478. Auffällig ist das Missverhältnis dann, wenn ein Kundiger bei Kenntnis der maßgeblichen Faktoren ohne weiteres erkennen kann, dass die Leistung im Verhältnis zur Gegenleistung nach den Umstänff) 472 Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 24. 473 Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 24; Valerius, in: Beck´scher Online Kommentar, § 232 Rn. 29. 474 Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 23. 475 Eisele, in: Schönke/Schröder, § 233 a.F. Rn. 6; Laue, in: NK- Gesamtes Strafrecht, § 232 Rn. 6; Lackner/Kühl, § 233 a.F. Rn. 5; Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 23; Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 232 Rn. 63. 476 Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 23; vgl.: Kapitel E I 5 dieser Arbeit. 477 Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 23; vgl.: Kapitel E I 5 dieser Arbeit. 478 Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 232 Rn. 65; vgl.: Kapitel E I 5 dieser Arbeit. II. Objektiver Tatbestand 103 den völlig unangemessen ist479. Maßgeblich ist eine objektive Betrachtungsweise, dadurch bleiben subjektive Vorteile des Opfers bspw. durch geringere Lebenshaltungskosten an seinem Wohnort im Ausland bei der Beurteilung außer Betracht480. Ein auffälliges Missverhältnis liegt beispielsweise bei einem Unterschreiten von 50 % der üblichen Lohnkosten481 bzw. einem Unterschreiten von 50% des Mindestlohns vor.482. Durch die Neufassung des § 232 StGB geht der Gesetzgeber nunmehr davon aus, dass generell eine strafbare Arbeitsausbeutung erst dann vorliegen soll, wenn das Opfer nicht mehr als die Hälfte des Mindestlohns erhält483. Dies bewirkt eine Senkung des Schutzniveaus des Tatbestands484. Schließlich wird aufgrund dessen das auffällige Missverhältnis seltener zu bejahen sein. Eine Übertragung von diesem Wert auf das auffällige Missverhältnis des Lohnwuchers ist jedoch nicht möglich485. Der Schutzzweck des Lohnwuchers nach § 291 StGB ist nach der herrschenden Meinung das Vermögen des Opfers486. Im Rahmen des § 233 StGB ist Zweck der Norm insbesondere der Schutz der Persönlichkeit487. Es ist daher gerechtfertigt, dass § 233 StGB durch einen niedrigeren Grenzwert von 50% strengere Voraussetzungen normiert als § 291 StGB. Schließlich weist § 291 StGB ein geringeres Tatunrecht auf. Dies spiegelt sich auch im Strafmaß beider Vorschriften wider. Im Gegensatz zu § 291 StGB sieht § 232 StGB keine Geldstrafe vor, sondern eine Mindestfreiheitsstrafe von sechs Monaten. Die Höchsstrafe des Grunddelikts beträgt bei § 232 StGB fünf, bei § 291 StGB dagegen nur drei Jahre. Hintergrund ist, dass der Begriff der Ausbeutung im Rahmen des § 232 StGB 479 Eisele, in: Schönke/Schröder, § 233 a.F. Rn. 8; Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 23; Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 232 Rn. 64; Valerius, in: Beck´scher Online Kommentar, § 232 Rn. 27. 480 Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 23. 481 Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 23; Valerius, in: Beck´scher Online Kommentar, § 232 Rn. 28. 482 Bürger, JR 2017, 143 (149); Laue, in: NK-Gesamtes Strafrecht, § 232 Rn. 6; Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 233 Rn. 16. 483 BT-Drs. 18/9095, 1 (28); Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 232 Rn. 66. 484 Petzschke, S. 236 (242). 485 a.A. Bürger, JR 2017, 143 (149), welcher die Unterschiede beider Tatbestände nicht für erheblich hält. 486 Vgl.: Kapitel E I b) dieser Arbeit. 487 Vgl.: Kapitel E V 1 dieser Arbeit. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 104 ein grobes, nach den Umständen des Einzelfalls unvertretbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung erfordert488. Bei § 291 StGB muss dagegen das Missverhältnis „nur“ auffällig sein. Absolute Lohnuntergrenze Unabhängig von der näheren Bestimmung eines auffälligen Missverhältnisses werden in der Literatur Forderungen erhoben, jenseits bestehender normativer Entgeltregelungen eine absolute Lohnuntergrenze in Arbeitsverhältnissen zu schaffen und im Rahmen des auffälligen Missverhältnisses nach § 138 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen. Im Kernpunkt bedeutet dies – unabhängig wie weit der vorliegend zu beurteilende Lohn von der üblichen Vergütung entfernt liegt – dass ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bejaht werden muss, sobald die Entgeltzahlungen des Arbeitgebers eine vorab bestimmte absolute Lohnuntergrenze überschreiten bzw. diese nicht einhalten. Mit solchen absoluten Lohnuntergrenzen wird somit verhindert, dass Löhne am untersten Bereich gerechtfertigt sind, weil Niedriglöhne in einer Branche, in einem Wirtschaftsbereich oder in Tarifverträgen schlichtweg üblich sind489. Ebenso werde hierdurch die Bestimmung der Lohnwuchergrenze von der Entwicklung des Arbeitsmarktes (zumindest teilweise) abgetrennt, sodass Fälle von Marktversagen im Ergebnis nicht zu Lohnuntergrenzen im untersten Bereich führen490. Dieser Grundgedanke ist nicht von der Hand zu weisen. Werden in einer Branche noch so geringe Löhne bezahlt, so läge dennoch kein auffälliges Missverhältnis vor, da entsprechende geringe Löhne schlichtweg branchenüblich sind. Diese Diskussion über das Erfordernis einer absoluten Lohnuntergrenze hatte freilich vor der Einführung des flächendeckenden Mindestlohns eine größere Bedeutung. Jedoch ist die Relevanz einer absoluten Lohnuntergrenze trotz dessen Einführung nicht obsolet geworden. Schließlich sieht auch das neue Mindestlohngesetz Ausnahmen d) 488 Laue, in: NK-Gesamtes Strafrecht, § 232 Rn. 4; Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 17; Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 232 Rn. 54; Valerius, in: Beck´scher Online Kommentar, § 232 Rn. 21. 489 Nassibi, S. 87. 490 Nassibi, S. 87. II. Objektiver Tatbestand 105 hinsichtlich seines Anwendungsbereiches vor. Zudem kann eine etablierte Lohnuntergrenze den strafwürdigen Bereich von Dumpingzahlungen im Arbeitsverhältnis konkretisieren. Allein die Unterschreitung des Mindestlohnes rechtfertigt noch nicht die Annahme eines auffälligen Missverhältnisses. Zwar wird dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Entrichtung des üblichen Lohnes zivilrechtlich zugesprochen, Einfluss auf die strafrechtliche Würdigung im Rahmen des auffälligen Missverhältnisses wird hierdurch jedoch nicht zwangsläufig genommen. Mithin könnten Arbeitnehmer noch nach wie vor von einer absoluten Lohnuntergrenze profitieren. Abstand zwischen Arbeitsentgelt und Sozialhilfesatz Wie bereits ausgeführt491, soll der Lohn die Existenz des Arbeitnehmers sichern und zugleich ein menschenwürdiges Leben sicherstellen. Nach Ansicht des Arbeitsgerichts Bremen ist der Aspekt des Abstands zwischen Arbeitsentgelt und dem Sozialhilfesatz im Rahmen der Beurteilung nach § 138 BGB zu berücksichtigen492. Denn die Ausbeutung einer Zwangslage eines arbeitswilligen Arbeitnehmers, der die Lebenshaltungskosten durch eigene Arbeit aufbringen und nicht auf staatliche Sozialfürsorge angewiesen sein will, sei naturgemäß umso gravierender je mehr der angebotene Lohn zu einem Einkommen auf bzw. sogar unter Sozialhilfeniveau führe493. Entsprechendes gelte für denjenigen, der sich auf einen Niedriglohn einlasse, in der Hoffnung von einem Entleiher Betrieb übernommen zu werden494. Hieraus folge, dass ein Mindestüberschreitungsgebot gegenüber der Sozialhilfe, einschließlich Freibeträge für Erwerbstätige, von 20% gerechtfertigt bzw. notwendig sei495. Daher möchte zum Teil auch die Literatur496, die durch das Bundesverfassungsgericht zu den Regelsätzen des SGB II gesetzte Veraa) 491 Vgl. Kapitel A I. 492 ArbG Bremen NZA-RR 2001, 27 (31). 493 ArbG Bremen NZA-RR 2001, 27 (31). 494 ArbG Bremen NZA-RR 2001, 27 (31). 495 ArbG Bremen NZA-RR 2001, 27 (31). 496 Schaub, § 34, Rn. 12; Walter, AuR 236, 231 (236); Nassibi, S. 92, spricht der Arbeitsleistung in diesem Zusammenhang einen durch die Verfassung „vorgegebenen Mindestwert“ zu. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 106 pflichtung des Staates zur Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums497 als Leitlinie zur Bestimmung einer absoluten Lohnuntergrenze bei der Auslegung des § 138 BGB sehen498. Auch auf dem Arbeitsmarkt seien die Grenzen einzuhalten, die im Gegensatz zur völligen freien Marktwirtschaft eine der Menschenwürde angemessene Existenz des abhängig Beschäftigten gewährleisten müssten499. In diesem Zusammenhang toleriere die Verfassungs- und Rechtsordnung keine Arbeitsvergütung, die bei einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit die Absicherung der eigenen Existenz nicht erlaubt500. Lakies spricht resultierend aus Art. 1 I i.V. mit Art. 20 I GG501 von einer „mittelbaren Schranke“, welche auch für den Privatrechtsverkehr „nicht völlig unbeachtlich sein kann“502. Nach der Gegenansicht kann zur Feststellung des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung nicht auf einen bestimmten Abstand zwischen dem Arbeitsentgelt und dem Sozialhilfesatz abgestellt werden. Das Missverhältnis zwischen der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers und der Entgeltzahlung des Arbeitgebers hängt alleinig von dem Wert der Arbeitsleistung und nicht von der Höhe möglicher Sozialhilfeansprüche ab503. Für die Bemessung der Sozialhilfe sind weitere Kriterien von Bedeutung, wie bspw. Unterhaltspflichten, Mietkosten und notwendige Ausgaben, die nichts mit einer konkreten Arbeitsleistung zu tun haben504. Obliegen dem Arbeitnehmer etwa zahlreiche Unterhaltsverpflichtungen und hohe Mietkosten, so könnte selbst bei der Berücksichtigung der üblichen Vergütung noch ein Anspruch auf ergänzende Sozialleistungen bestehen505. Zudem könne Unternehmern, die Arbeitsplätze zu durch den Markt 497 BVerfG NJW 2010, 505 (507). 498 Schmidt, in: Erfurter Kommentar, Art. 1 GG Rn. 13. 499 SG Berlin, AuR 2007, 54. 500 SG Berlin, AuR 2007, 54. 501 Vgl.: Kapitel F I 2 dieser Arbeit. 502 Lakies, in: Däubler: § 5 TVG, Anhang 1 Rn. 152. 503 Bouldon, in: Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, § 19 Rn. 36; Schaub, § 34 Rn. 8; Nach Ansicht des LAG Bremen haben die Lohnhöhe und Sozialhilfeleistungen bei der Frage der Sittenwidrigkeit „nichts miteinander zu tun“, LAG Bremen AuR 2008, 357 (359); BAG NZA 2004, 971 (972). 504 Schaub, § 34 Rn. 8; BAG NZA 2004, 971 (972). 505 BAG NZA 2004, 971 (972). II. Objektiver Tatbestand 107 diktierten Bedingungen zur Verfügung stellen, kein sittenwidriges Verhalten unterstellt werden506. Hierdurch sei auch ein Rückgriff auf die Höhe des Sozialhilfesatzes sowie des Arbeitslosengeld II als Maßstab für die Beurteilung des auffälligen Missverhältnisses ausgeschlossen507. Zudem wird auf die Problematik hingewiesen, dass die Sozialhilfesätze je nach Familienstand unterschiedlich hoch bemessen werden508. Würde man jedoch unter Berücksichtigung der Sozialhilfesätze als Untergrenze auch die Annahme eines auffälligen Missverhältnisses nach dem jeweiligen Familien-Zusatzbedarf staffeln, so hätten die Arbeitnehmer mit einem hohen Familien-Zusatzbedarf faktisch keine Chance auf dem Arbeitsmarkt509. Schließlich wäre deren Mindestvergütung bzw. deren Lohnuntergrenze weit höher als die eines ledigen Arbeitnehmers ohne Kinder. Ebenso würde hieraus eine erhebliche Rechtsunsicherheit für die betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer entstehen. In der Konsequenz müssen auch bspw. Arbeitsentgelte während des laufenden Arbeitsverhältnisses aufgrund von eingetretenen Veränderungen im Familienstand angepasst werden, um nicht anderenfalls in die Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung zu geraten. Mit der letztgenannten zutreffenden Ansicht ist der Abstand zwischen dem Arbeitsentgelt und dem Sozialhilfesatz für die Bemessung einer absoluten Lohnuntergrenze nicht geeignet. Maßgeblich hierfür ist insbesondere die fehlende Anknüpfung der Sozialhilfesätze an die Arbeitsleistung. Diese werden leistungsunabhängig gewährt und können daher nicht als Gradmesser für einen Mindestwert der Arbeitsleistung herangezogen werden. Nichts anderes ist jedoch die Diskussion hinsichtlich einer absoluten Lohnuntergrenze; die Festsetzung eines Mindestwertes der erbrachten Leistung unabhängig von sonstigen Wertungskriterien des auffälligen Missverhältnisses. Pfändungsgrenzen des § 850c ZPO Die Pfändungstabellen legen die, abhängig von unterhaltsberechtigten Drittgläubigern und sonstigen Faktoren wie bspw. höhere Wohnkosten, bb) 506 Henssler/Sittard, RdA 2007, 159 (161). 507 Henssler/Sittard, RdA 2007, 159 (161); so auch Löw, MDR 2004, 734 (735). 508 Franke, S. 122. 509 Franke, S. 122. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 108 individuelle Pfändungsgrenze des Schuldners für sein erzieltes monatliches Einkommen fest. Die hieraus resultierenden pfändungsfreien Beträge darf der Schuldner trotz der Pfändung behalten, damit diesem und seinen Angehörigen ein Existenzminimum zum Leben zur Verfügung steht. Teile der Literatur vertreten in diesem Zusammenhang, dass die Pfändungsgrenzen als Vergleichsmaßstab herangezogen werden können510. Schließlich folge aus der Annahme, dass durch Arbeit ein würdiges Dasein ermöglicht werden soll, die Pfändungsgrenzen überschritten werden müssten, um von einem angemessenen Arbeitsentgelt ausgehen zu können511. Ebenso zeige die Gesetzgebung mit der Festschreibung der Pfändungsfreigrenze, dass diese Summe für die Finanzierung eines menschenwürdigen Lebens für erforderlich gehalten wird512. Jedoch kann entgegen dieser Auffassung nach der herrschenden Meinung aus den jeweiligen Pfändungsfreigrenzen des § 850 c ZPO nicht auf ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung geschlossen werden513. Schließlich bezwecken die Vorschriften über den Pfändungsschutz den Schutz des Schuldners vor einer Kahlpfändung514. Ihm soll ein Teil seines Arbeitseinkommens belassen werden, um ihn und seiner Familie die Führung eines menschenwürdigen Lebens zu ermöglichen und ihn nicht der Sozialhilfe anheimfallen zu lassen515. Aus den durch § 805 c ZPO festgesetzten Pfändungsgrenzen könnten daher keine Anhaltspunkte für ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gewonnen werden, da beim 510 Nassibi, S. 98; Walter, AuR 2001, 231 (236). 511 Walter, AuR 2001, 231 (236). 512 Nassibi, S. 98. 513 Hexel, in: Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, § 19 Rn. 41; Schaub, § 34 Rn. 10a; Vossberg, S. 179 f; BAG NZA 2004, 971 (972); LAG Mecklenburg-Vorpommern, BeckRS 2011, 65752. 514 BAG NZA 2004, 971 (972); Becker, in: Musielak/Voit, § 850 Rn. 1; Nassibi, S. 98; Riedel, in: Beck´scher Online Kommentar, § 850 ZPO Rn. 1; Smid, in: Münchener Kommentar, § 850 ZPO Rn. 1. 515 Becker, in: Musielak/Voit, § 850 Rn. 1; Stöber, in: Zöller, § 850 Rn. 1; Kemper, in: Saenger, § 850 ZPO Rn. 2; Riedel, in: Beck´scher Online Kommentar, § 850 Rn. 1; Smid, in Münchener Kommentar, § 850 ZPO Rn. 1. II. Objektiver Tatbestand 109 Pfändungsschutz der Wert und die wertbildenden Besonderheiten der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung unberücksichtigt blieben516. Art. 4 Abs. 1 ESC „Recht auf ein gerechtes Entgelt“ Ein anderer Maßstab für die Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung durch Festlegung einer absoluten Lohnuntergrenze könnte aus Art. 4 Abs. 1 der Europäischen Sozialcharta hergeleitet werden517. Um die wirksame Ausübung des Rechts auf ein gerechtes Arbeitsentgelt zu gewährleisten, verpflichten sich in dieser Regelung die Vertragsparteien, das Recht der Arbeitnehmer auf ein Arbeitsentgelt anzuerkennen, welches ausreicht, um ihnen und ihren Familien einen angemessenen Lebensstandard zu sichern518. Zur Umsetzung entsprechender völkerrechtlicher Regelungen sind die Gerichte nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts angehalten519. Eine Einwirkung der internationalen Normen ist grundsätzlich über die zivilrechtlichen Generalklauseln, namentlich §§ 138, 242 BGB, möglich520. Dementsprechend wird zum Teil in der Vorgabe des Art. 4 ESC die Aufgabe des Staates den Menschen ein Arbeitsentgelt zu sichern gesehen, welches ausreicht, um einen angemessenen Lebensstandard zu gewährleisten521. Der entsprechende Wertungsmaßstab des Art. 4 ESC sei bei der Beurteilung des auffälligen Missverhältnisses heranzuziehen522. Der konkrete Maßstab könne daher nur die Grundsicherung für eine Person sein523. Zunächst wurde innerhalb der Spruchpraxis des Sachverständigenausschusses von einer Grenzmarke in Höhe von 68% des nationalen cc) 516 BAG NZA 2004, 971 (972); Schaub, § 34 Rn. 10 a. 517 Renzikowski, JR 1999, 164 (170). 518 BAG NZA 2004, 971 (972). 519 BVerfG NJW 1982, 817 (818). 520 Peter, AuR 1999, 289 (294). 521 Bayreuther, NJW 2007, 2022 (2025); SG Berlin AuR 2007, 54. 522 ArbG Bremen NZA-RR 2001, 27 (30); hier zustimmend Walter, AuR 236, 231 (236); Lakies, in: Däubler, § 5 TVG, Anhang 1 Rn. 144; Nassibi, S. 109. 523 Bayreuther, NJW 2007, 2022 (2025). E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 110 durchschnittlichen Bruttoeinkommens ausgegangen.524 Nach neuerer Entwicklung wird nunmehr von 60% des durchschnittlichen Nettolohns ausgegangen525. Mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist jedoch festzustellen, dass Art. 4 ESC für in den Mitgliedsstaaten tätige Arbeitnehmer kein verbindlicher Rechtscharakter zukommt526 und gegenüber den Bürgern keine unmittelbare Wirkung entfaltet527. Mithin ist bereits aus diesem Grund eine strikte Übertragung der Grundsätze von Art. 4 ESC im Rahmen einer absoluten Lohnuntergrenze nicht per se möglich. Zudem wäre auch eine Berücksichtigung im Rahmen der Auslegung des § 138 BGB mit den bisher entwickelten Grundsätzen nicht vereinbar, da dann nicht auf den üblichen Vergleichswert – Marktwert der Leistung – abgestellt werden, sondern ein existenzsichernder Lohn als Maßstab für eine sittenwidrige Vergütung herangezogen werden würde528. Franke weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass anderenfalls das Sittenwidrigkeits- bzw. Wucherverbot funktionswidrig ausgedehnt und bei der Feststellung des auffälligen Missverhältnisses nicht mehr der Wert der konkreten Leistung zugrunde gelegt werden würde529. Unabhängig von der Frage einer Anwendbarkeit der Europäischen Sozialcharta als unmittelbar geltendes Recht oder lediglich einer Berücksichtigung als Auslegungsrichtlinie ist nicht gesichert, ob die Regelungen – geschaffen für die Gestaltung gerechter Austauschverhältnisse – auch für die Strafwürdigkeit ungerechter Ausbeutung Geltung beanspruchen können530. Schließlich sind bereits die Unterschiede in der Formulierung „gerechtes Entgelt“ (Art. 4 ESC) und „auffälliges Missverhältnis“ (§ 291 StGB) augenscheinlich. Art. 4 ESC bietet keinen Anknüpfungspunkt – wie von § 291 StGB ausdrücklich gefordert – an 524 Lakies, in Däubler: § 5 TVG, Anhang 1 Rn. 144; Nassibi, S. 101; Peter, AuR 1999, 289 (294), unter Bezugnahme auf die Spruchpraxis des Sachverständigenausschusses beim Europarat nach Conclusions V zu Art. 4 Abs. 1 ESC. 525 Körner, NZA 2011, 425 (428); Lakies, in: Däubler, § 5 TVG, Anhang 1 Rn. 144; Nassibi, S. 101. 526 BAG NZA 2004, 971 (972). 527 Birk, in: Münchener Handbuch Arbeitsrecht, I § 17 Rn. 98; Krimphove, Rn. 45; Wank, in: HSW, § 36 Rn. 24; BAG, NZA 2004, 971 (972). 528 Böggemann, NZA 2011, 493 (496). 529 Franke, S. 116. 530 Renzikowski, JR 1999, 164 (170). II. Objektiver Tatbestand 111 die zu vergleichende Gegenleistung. Weiter ist zu berücksichtigen, dass das Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses eine Strafbarkeit indizieren kann. Der Maßstab des „gerechten Entgelts“ (Art. 4 ESC) kann daher nicht im Rahmen des § 291 StGB Anwendung finden, da bei der Beurteilung der Strafwürdigkeit eines Verhaltens Vorsicht geboten ist. Schließlich darf die Entrichtung eines „ungerechten Entgelts“ nicht pauschal zu einem strafbaren Verhalten im Sinne des § 291 StGB führen. Insbesondere diese beiden Erwägungen sprechen gegen eine Berücksichtigung von Art. 4 ESC als absolute Lohnuntergrenze im Bereich des Lohnwuchers. Der steuerrechtliche Grundfreibetrag Der sog. steuerrechtliche Grundfreibetrag – das steuerfreie Existenzminimum – soll gewährleisten, dass das zur Bestreitung des notwendigen Lebensunterhalts zwingend notwendige Einkommen nicht versteuert werden muss531. Jedem Einkommensteuerpflichtigen steht in der Konsequenz ein steuerfreier Grundbetrag zu, § 32 a Abs. 1 Nr. 1 EStG. Dieser beträgt im Jahre 2018 9.000,00 €. So bestimmt das Existenzminimum auch die Mindesthöhe des einkommensteuerrechtlichen Grundfreibetrages, wobei der Freibetrag für Erwerbstätige keine Berücksichtigung findet532. Im Hinblick auf mögliche Grenzen einer Arbeitsvergütung im Zusammenhang mit dem steuerrechtlichen Grundfreibetrag führt das ArbG Bremen533 an, dass je geringer der Abstand der zu untersuchenden Vergütung zum steuerlichen Existenzminimum sei, desto geringer müsse der Abstand zum Durchschnittslohn zu sein, um ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bejahen zu können534. Somit wurde in dieser Entscheidung das steuerfreie Existenzminimum nicht als Lohnuntergrenze gewertet, sondern als Rechtfertigung um die Anforderungen an das Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses herabzusetzen. In ähnlicher Weise wird zum Teil befürdd) 531 BVerfGE NJW 2008, 1868 (1872); Loschelder, in: Schmidt, 32 a EStG Rn. 1 ff.; Wagner, in: Blümich, § 32 a EStG Rn. 39. 532 Nassibi, S. 96. 533 ArbG Bremen NZA-RR 2001, 27 (30). 534 ArbG Bremen NZA-RR 2001, 27 (30). E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 112 wortet, das steuerliche Existenzminimum sei zwingend im Rahmen einer absoluten Lohnuntergrenze zu berücksichtigen, jedoch unter Verwendung der Freibeträge für Erwerbstätige535. Nach der Gegenansicht kann das steuerliche Existenzminimum nicht als absolute Lohnuntergrenze herangezogen werden, da aus diesem keine Verpflichtung Privater abgeleitet werden kann, die Vollzeittätigkeit von abhängig Beschäftigten entsprechend zu vergüten536. Ohne eine Berücksichtigung von Freibeträgen für Erwerbstätige würde die tatsächliche Bedürfnislage arbeitender Menschen nicht erfasst werden. In der Konsequenz sei das steuerliche Existenzminimum als absolute Lohnuntergrenze abzulehnen537. Im Rahmen der Festsetzung des steuerlichen Existenzminimums als absolute Untergrenze stellten sich dieselben rechtlichen Fragen wie bei einer Festsetzung durch die Sozialhilfesätze538. Es sei weiter davon auszugehen, dass das steuerliche Existenzminimum ohnehin das Sozialhilfeniveau unterschreite, da sich die Regelsatzbemessung gemäß § 28 Abs. 4 SGB XII jeweils unterhalb der monatlich durchschnittlichen Nettoarbeitsentgelte unterer Lohnund Gehaltsgruppen bewegen müsse539. Letzterer Ansicht ist zuzustimmen. Bereits ohne eine Berücksichtigung der Freibeträge für Erwerbstätige ist das steuerliche Existenzminium kein geeigneter Maßstab, um eine absolute Lohnuntergrenze im Rahmen von Arbeitsverhältnissen zu begründen. Es fehlt an einer Anknüpfung an die Arbeitsleistung des Betroffenen. In diesem Zusammenhang besteht dieselbe Problematik wie bei den Anknüpfungsversuchen an Sozialhilfesätze und Pfändungsfreigrenzen. Unter Berücksichtigung des 2018 geltenden steuerrechtlichen Grundfreibetrags von 9.000,00 € ergibt sich umgerechnet auf den Monat ein Betrag in Höhe von 750,00 €. Gerade aus dem Umstand der Unterschreitung der Sozialhilfesätze, einschließlich Wohnkosten, ergibt sich die fehlende Absicht der Festsetzung eines Mindestwertes der erbrachten Arbeitsleitung durch den steuerrechtlichen Grundfreibetrag. Demzufolge kann 535 Vossberg, S. 97. 536 Stütze, S. 279. 537 Nassibi, S. 97. 538 Lakies, in: Däubler, § 5 TVG, Anhang 1 Rn. 153. 539 Lakies in: Däubler, § 5 TVG, Anhang 1 Rn. 153. II. Objektiver Tatbestand 113 dieser auch nicht zur Begründung einer absoluten Lohnuntergrenze herangezogen werden. Zusammenfassung Es wurde gezeigt, dass die derzeit diskutierten Anknüpfungspunkte hinsichtlich der Etablierung einer absoluten Lohnuntergrenze im Rahmen der Beurteilung des auffälligen Missverhältnisses zwischen Arbeitsleistung und Vergütung nicht geeignet sind. Allen Ansätzen ist kritisch entgegenzuhalten, dass diese nicht an die zugrundeliegende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers anknüpfen. Gerade diese ist jedoch der maßgebliche Ausgangspunkt für die Beurteilung eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung. Die Sozialhilfesätze sowie der steuerfreie Grundbetrag knüpfen, losgelöst von der Arbeitsleistung, an ein zuzusprechendes Existenzminium an. Das Gleiche gilt für die Pfändungsgrenzen, welchen den Betroffenen zwar ein Existenzminium sichern, aber zugleich vor der Aufnahme neuer Schulden schützen sollen. Unabhängig von der Frage der Anwendbarkeit des Art. 4 ESC auf die privatrechtlichen Arbeitsverhältnisse – welche höchstrichterlich abgelehnt wurde – ist bereits die Regelung selbst kein tauglicher Anknüpfungspunkt. Zwar wird die Arbeitsleistung des Betroffenen, für welche dieser ein „gerechtes Entgelt“ erhalten soll, in die Betrachtung an für sich einbezogen, jedoch ist eine Übertragung dieser Grundsätze auf das strenge Kriterium des auffälligen Missverhältnisses aufgrund der unterschiedlichen Begrifflichkeiten nicht angezeigt. Dies gilt insbesondere wenn ein unbestimmter Rechtsbegriff, der strafrechtliche Verfolgung auslösen kann, damit näher definiert werden soll. Sonderfragen „Ein-Euro-Jobs“ Im Rahmen des Lohnwuchers gilt es weiter die „Ein-Euro-Jobs“ zu berücksichtigen. Nach § 16 d Abs. 1 SGB II können erwerbsfähige Leistungsberechtigte zur Erhaltung oder Wiedererlangung ihrer Beschäftigungsfähigkeit in Arbeitsangelegenheiten zugewiesen werden. Umgangssprachlich werden diese Arbeitsangelegenheiten als „Ein-Euroee) e) aa) E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 114 Jobs“ bezeichnet, da deren Vergütung in der Regel kaum mehr als diese Grenze beträgt. Denn gemäß § 16 d Abs. 7 SGB II ist zuzüglich zum Arbeitslosengeld II lediglich eine angemessene Entschädigung für entstehende Mehraufwendungen zu bezahlen. Es liegt bei einer entsprechenden geringen Vergütung nahe, zunächst an ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zu denken. Schließlich wird aus Sicht des Begünstigten die tatsächlich unterbezahlte Arbeitskraft für eine geringe Entschädigung als Gegenleistung erbracht540. § 16 d Abs. 7 SGB II stellt in diesem Zusammenhang zunächst klar, dass die Arbeitsgelegenheit kein Arbeitsverhältnis begründet. Voraussetzung hierfür ist, dass die Arbeiten nach § 16 d Abs. 1 SGB II zusätzlich sind, im öffentlichen Interesse liegen und wettbewerbsneutral sind. Entsprechende Arbeiten sind nach § 16 d Abs. 2 SGB II zusätzlich, wenn sie ohne die Förderung nicht in diesem Umfang oder erst zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt werden würden. Es stellt sich die Frage, wie entsprechende Arbeiten, die den Anforderungen541 des § 16 d Abs. 1 und Abs. 2 SGB II genügen – sog. „echte542“ „Ein-Euro-Jobs“ – und Arbeiten, die entsprechende Anforderungen nicht erfüllen – sog. „unechte543“ „Ein-Euro-Jobs“ – im Rahmen des Lohnwuchers zu behandeln sind. „Echte“ Ein-Euro-Jobs Die Verneinung des strafrechtlichen Vorwurfs des Lohnwuchers durch die Entgegenahme der Arbeiten gegen Entrichtung einer Entschädigung liegt nicht in der Klarstellung des § 16 d Abs. 7 S. 2 SGB II begründet, es handele sich nicht um Arbeitsverhältnisse. Schließlich erfasst der Wuchertatbestand des § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB unter dem Begriff der sonstigen Leistung grundsätzlich Austauschverhältnisse aller Art; das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ist somit keine zwingende Voraussetzung für die Annahme von Wucher. Jedoch wird eine Anwendung des § 291 Abs. 1 StGB daran scheitern müssen, dass die „echten“ „Ein-Euro-Jobs“ nicht als Austauschver- (1) 540 Rixen/Pananis, NJW 2005, 2177 (2181). 541 Vgl. die ausführliche Darstellung in Rixen/Pananis, NJW 2005, 2177 ff. 542 Rixen/Pananis, NJW 2005, 2177. 543 Rixen/Pananis, NJW 2005, 2177. II. Objektiver Tatbestand 115 hältnisse zu sehen sind544. Bei den zusätzlichen, im öffentlichen Interesse liegenden Arbeiten, handelt es sich nicht um übliche, im ökonomischen Sinne verwertbare Tätigkeiten, sondern um Arbeitsangelegenheiten, bei denen die Vermittlung der Hilfebedürftigen in reguläre Arbeitsverhältnisse im Vordergrund steht545. Diese Zweckbestimmung, maßgeblich vermittelt durch das Kriterium der Zusätzlichkeit in § 16 d Abs. 1 SGB II, prägt die im Rahmen der Arbeitsgelegenheit erbrachte Tätigkeit546. Dadurch wird der Tätigkeit zugleich der wirtschaftlichen Charakter genommen547. Im Ergebnis können daher erbrachte Leistungen im Rahmen eines „echten“ „Ein-Euro-Jobs“ kein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung begründen, da es sich bereits dem Grunde nach um kein echtes Austauschverhältnis im Sinne des § 291 StGB handelt. Der soziale Zweck der Leistungserbringung steht im Vordergrund und sorgt für eine Loslösung von strafrechtlichen Bewertungen des Lohnwuchers. „Unechte“ Ein-Euro-Jobs Liegen in Folge der Missachtung der gesetzlichen Vorgaben des § 16 d Abs. 1 SGB II, insbesondere durch das Merkmal der Zusätzlichkeit, „unechte“ Ein-Euro-Jobs vor, so sind diese als Austauschverhältnisse an den Maßstäben des Lohnwuchers nach § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu messen548. Die durch § 16 d Abs. 1 SGB II vorgegebene Zweckbindung wird gerade nicht erreicht, da es sich in Wahrheit um Tätigkeiten handelt, die ebenso wie normale Arbeitstätigkeiten erwerbswirtschaftlichen Zwecken dienen549. Die im Rahmen der „unechten“ Ein-Euro- Jobs bezogenen Leistungen können daher ohne weiteres an den strafrechtlichen Vorgaben des auffälligen Missverhältnisses gemessen wer- (2) 544 Rixen/Pananis, NJW 2005, 2177 (2181). 545 Rixen/Pananis, NJW 2005, 2177 (2181), mit dem zutreffenden Verweis auf das Urteil des BGH NJW 1997, 2689 (2691), welches einen Vermögensvorteil des Arbeitgebers annimmt, wenn sich „der Erfolg der Arbeit wirtschaftlich zu Gunsten des Arbeitgebers auswirkt“. 546 Rixen/Pananis, NJW 2005, 2177 (2181). 547 Rixen/Pananis, NJW 2005, 2177 (2181). 548 Rixen/Pananis, NJW 2005, 2177 (2181). 549 Rixen/Pananis, NJW 2005, 2177 (2181). E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 116 den. Leistung und Gegenleistung stehen hier mangels sozialer Zweckbindung in einem direkten Austauschverhältnis. Zusammenfassung Die Annahme, es läge bei „echten“ „Ein-Euro-Jobs“ kein Austauschverhältnis vor, kann nicht ohne weiteres zugestimmt werden. Schließlich lässt sich aus den gesetzlichen Vorgaben des § 16 d Abs. 1 SGB II nicht schließen, dass es sich hinsichtlich der erbrachten Tätigkeit nicht um wirtschaftlich verwertbare Tätigkeiten handelt. Jedoch ist unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks der „echten“ „Ein-Euro-Jobs“ festzuhalten, dass die Zweckbestimmung entsprechender Tätigkeit – die Vermittlung von Arbeit verbunden mit Zusatzeinkünften – den wirtschaftlichen Charakter, mithin ein Austauschverhältnis im klassischen Sinne, ausschließt. Anders ist die Situation bei den „unechten“ „Ein-Euro-Jobs“ zu würdigen, bei denen ein Austauschverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt. Lohnwucher zu Lasten des Arbeitgebers – übermäßige Qualifikation des Arbeitnehmers § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB stellt allgemein auf ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ab. Nicht notwendigerweise muss ein solches Missverhältnis zu Lasten des Arbeitnehmers festgestellt werden. Lohnwucher ist auch in der umgekehrten Konstellation denkbar, wenn der Arbeitsleistende über Spezialwissen oder spezielle Fertigkeiten verfügt und für deren Einsatz ein exzessives Entgelt verlangt550. In Folge dessen befindet sich der Arbeitgeber zwangsläufig in einer Zwangslage, die offene Stelle schnellstmöglich zu besetzten, um Schaden für sein Unternehmen abwenden zu können. Hierbei nimmt er ggf. eine sehr hohe Vergütung des einzustellenden Spezialisten in Kauf. Für diese Fälle wird angenommen, dass eine Bestimmung der üblichen Vergütung erheblich schwieriger sein wird, da bspw. nicht auf Tariflöhne zur Ermittlung der üblichen Vergütung zurückgegriffen wer- (3) bb) 550 Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht BT, Rn. 1282. II. Objektiver Tatbestand 117 den könne; dies sei einer quasi Monopolstellung des Spezialisten geschuldet, wodurch kein Wettbewerbspreis vorhanden bzw. ersichtlich sei551. Demnach müsse im Rahmen der Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung auf den „gerechten Preis“ zurückgegriffen werden, welcher lediglich nach „Recht und Billigkeit“ bestimmt werden könne552. Jedoch muss in diesem Zusammenhang denknotwendig eine restriktive Handhabung des Wuchertatbestandes erfolgen. Schließlich würde in diesem Zusammenhang ein noch gravierender Eingriff in die Vertragsfreiheit der Parteien erfolgen. Das Strafrecht darf sich in diesem Zusammenhang nicht anmaßen, einen „fairen“ bzw. einen „gerechten“ Preis für eine Arbeitsleistung festzusetzen. Eine Korrektur des Marktpreises ist desto weniger angezeigt, je höher sich die entsprechend zu beurteilenden Löhne darstellen. Dies umso mehr, als eine Zwangslage des Arbeitgebers in der Regel nicht so gravierend einzustufen ist wie die Zwangslage des Arbeitnehmers, der Geld benötigt, um primär seinen Lebensunterhalt sicherzustellen. Die sehr gute Entlohnung von Spezialisten bis hin zum Manager ist bekannt und üblich. In diesem Zusammenhang darf nicht über einen „gerechten“ Preis eine pauschale Angemessenheitsprüfung vorgenommen werden. Es verleibt demnach ein restriktiver Anwendungsbereich für den Fall, dass ein üblicher Preis für die Spezialisten Tätigkeit auf dem einschlägigen Markt ermittelt werden kann. Einzelfragen des Lohnwuchers Ausbildungsverhältnisse Gemäß den Vorgaben des § 17 Abs. 1 BBiG muss der ausbildende Arbeitgeber dem Auszubildenden eine angemessene Vergütung gewähren. Der wichtigste Unterschied zu regulären Arbeitsverhältnissen besteht in dem Ausbildungszweck des Beschäftigungsverhältnisses. cc) (1) 551 Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht BT, Rn. 1282. 552 Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht BT, Rn. 1282. Zustimmend: Lackner/Kühl, § 291 Rn. 3; Wolff, in LK-StGB, § 291 Rn. 36. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 118 Die Ausbildungsvergütung soll eine Mindestentlohnung für die Leistungen des Auszubildenden darstellen553. Als Vergleichsmaßstab können naturgemäß nicht im zeitlichen Umfang vergleichbare reguläre Beschäftigungsverhältnisse gewählt werden. Maßgeblich für eine Beurteilung des auffälligen Missverhältnisses können daher nur vergleichbare Ausbildungsverhältnisse innerhalb desselben Wirtschaftszweigs sein. Wichtigster Anhaltspunkt sind die bestehenden einschlägigen Tarifverträge, da anzunehmen ist, dass angemessene Regelungen durch das beiderseitige Aushandeln von Arbeitgebern und Gewerkschaften getroffen werden554. Wie bei regulären Beschäftigungsverhältnissen gilt jedoch auch im Rahmen der Ausbildungsverhältnisse, dass nicht ohne weiteres auf Tarifverträge zur Beurteilung des auffälligen Missverhältnisses bzw. der Angemessenheit der Ausbildungsvergütung zurückgegriffen werden kann. Von Bedeutung sind hier auch einerseits die Tarifgebundenheit der Vertragsparteien sowie die Tarifgebundenheit innerhalb des Wirtschaftszweigs. Ebenso ist auf die marktübliche Vergütung als Bewertungsmaßstab zurückzugreifen, wenn sich eine solche übertarifliche Vergütung gebildet hat. Auch in dem Bereich der Ausbildungsverhältnisse hat zunächst grundsätzlich eine Orientierung an dem Marktwert der Ausbildungsleistung zu erfolgen. Das Bundesarbeitsgericht hält vertraglich vereinbarte Ausbildungsvergütungen jedenfalls dann nicht mehr für angemessen im Sinne des § 17 Abs. 1 BBiG, wenn sie die in dem für einen Ausbildungsbetrieb einschlägigen Tarifvertrag enthaltenen Vergütungen um mehr als 20% unterschreiten555. Schließlich soll die Ausbildungsvergütung einen fühlbaren Beitrag zum Lebensunterhalt bilden und eine gewisse Mindestentlohnung der Arbeitsleistung beinhalten556. Eine Vergütung, die mehr als 20% unter der als angemessen anzusehenden tariflichen Vergütung bleibt, verfehle den mit ihr verfolgten Zweck im wesentlichen Umfang557. Denn dann könne nicht mehr davon gesprochen werden, dass die vereinbarten Beträge einen gewichtigen fühlbaren Bei- 553 BAG NZA 1999, 265 (266). 554 Löw, MDR 2004, 734 (735). 555 BAG NZA 1999, 265 (266). 556 BAG NZA 1999, 265 (266). 557 BAG, Urt. v. 10.04.1991-5 AZR 226/90 = AP BBiG § 10 Nr. 3. II. Objektiver Tatbestand 119 trag zum Lebensunterhalt des Auszubildenden darstellen558. Falls eine tarifliche Empfehlung nicht vorhanden ist, könne zur Ermittlung der angemessenen Ausbildungsvergütung auf Empfehlungen von Kammer und Innungen zurückgegriffen werden559. Liege die Ausbildungsvergütung um mehr als 20% unter den Empfehlungen der zuständigen Kammer, sei nach dem Bundesarbeitsgericht zu vermuten, dass keine Angemessenheit im Sinne von § 17 BBiG vorliegt560. Ausnahmen von der Annahme eines auffälligen Missverhältnisses bei einem Unterschreiten von über 20% gegenüber der einschlägigen Regelung im Tarifvertrag bzw. der Empfehlung der zuständigen Kammer könnten daraus resultieren, dass Ausbildungsverhältnisse ausschließlich durch Spenden oder öffentliche Gelder finanziert werden, um zusätzliche Ausbildungsverhältnisse zu schaffen561. Solche besonderen Umstände müssten vorliegen, um eine Ausbildungsvergütung, welche die vorgesehene Vergütung um 40% unterschreitet, dennoch als angemessen bewerten zu können562. Im Gegensatz zu den regulären Löhnen in Arbeitsverhältnissen lässt sich im Rahmen der angemessenen Vergütung bei Ausbildungsverhältnissen eine klare Linie des Bundesarbeitsgerichts erkennen. Hieraus lässt sich jedoch wenig für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit von Löhnen bzw. das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Rahmen des Lohnwuchers ableiten563. Schließlich handelt es sich bei Ausbildungsvergütungen nicht um Löhne im eigentlichen Sinn564. Zudem ist dem Arbeitsrecht eine § 17 BBiG entsprechende Regelung fremd, welche den Arbeitgeber verpflichtet, angemessene Löhne zu entrichten; sittenwidrige Löhne dürfen zwar nicht entrichtet werden, jedoch bedeutet dieses Verbot nicht 558 BAG, Urt. v. 10.04.1991-5 AZR 226/90 = AP BBiG § 10 Nr. 3. 559 BAG NZA 1999, 265 (266). 560 BAG NZA 1999, 265 (266); vgl. auch ArbG Rheine NZA 1992, 413 (415). 561 BAG NZA 2003, 1203 (1205); kritisch hierzu Spindler, AuR 1999, 296 (298), da Gegenleistungsaspekte aus der Entlohnung eliminiert würden, dürfe sich ein Arbeitnehmer glücklich schätzen überhaupt beschäftigt zu sein und wird zu einem „rechtlosen Objekt staatlicher Förderung“. 562 BAG, Urt. v. 25.07.2002-6 AZR 311/00 = AP BBiG § 10 Nr. 11. 563 Bayreuther, NJW 2007, 2022; so ausdrücklich BAG NZA 2009, 837 (839); Ignor/ Mosbacher, § 8 Rn. 10. 564 Bayreuther, NJW 2007, 2022. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 120 zwangsläufig die Angemessenheit der gewährten Vergütung565. Im Gesamten kann der spezielle ausbildungsrechtliche Maßstab für einen Bereich, in dem Vergütungen für die Auszubildenden schon an für sich niedrig ausfallen, nicht zum Grundsatz für alle Bereiche des Arbeitslebens gemacht werden566. Vergütungsvereinbarungen auf Provisionsbasis Lohnwucher kann auch im Rahmen von Arbeitsverhältnissen auftreten, bei denen die Vergütungsvereinbarung auf Provisionsbasis zwischen den Vertragsparteien geschlossen wurde. In der Regel erhält der Arbeitnehmer ein monatliches – geringes – Fixum und muss durch Geschäftsabschlüsse/Verkäufe Provision verdienen, um eine „normale“ Vergütung erhalten zu können. Maßgeblich für die Beurteilung des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung bzw. der Sittenwidrigkeit ist die Wahl des Vergleichsmaßstabes. An dieser Stelle muss primär eine Feststellung darüber erfolgen, ob innerhalb desselben Wirtschaftszweigs bzw. derselben Branche Provisionszahlungen – verbunden mit einem geringen monatlichen Fixum – üblich sind. Ist dies zu bejahen, so hat ein Vergleich anhand der üblichen monatlichen Grundvergütungen, sowie des zugesicherten Prozentsatzes an Provisionszahlungen zu erfolgen. Fehlt eine Branchenüblichkeit solcher Provisionsvereinbarungen, ist als zutreffender Vergleichsmaßstab die reguläre Vergütung vergleichbarer Arbeitnehmer heranzuziehen. Ist eine provisionsabhängige Vergütung branchenüblich und sind in Folge dessen auch provisionsabhängige Vergütungsstrukturen als zutreffender Vergleichsmaßstab heranzuziehen, so ist diesbezüglich umstritten, ob eine feste Grundvergütung vorhanden sein muss, oder ob reine Provisionsmodelle ohne monatliches Fixum zulässig sind. Das LAG Hamm nahm die Sittenwidrigkeit einer arbeitsvertraglichen Gestaltung an, bei denen die arbeitsvertragliche Gestaltung ein Provisionsmodell ohne ein monatliches Fixum vorsah567. Die Vergütungsvereinbarung beinhalte eine mit dem Typus eines Arbeitsvertra- (2) 565 Bayreuther, NJW 2007, 2022. 566 Ignor/Mosbacher, § 8 Rn. 10. 567 LAG Hamm ZIP 1990, 880 (881). II. Objektiver Tatbestand 121 ges nicht zu vereinbarende und daher von der bürgerlichen Rechtsordnung nicht anzuerkennende Aufbürdung des Betriebs- und Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer568. Hingegen hielt das LAG Berlin eine Provisionsvereinbarung ohne monatliches Fixum nur ausnahmsweise für per se sittenwidrig569. Maßgeblich ist nach Ansicht des Gerichts, ob der Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen überhaupt in der Lage ist den monatlichen Provisionsabschlag zu verdienen570. Ist dies nicht der Fall, soll eine entsprechende vertragliche Vergütungsabrede ohne ein monatliches Fixum sittenwidrig sein. Zu folgen ist der Rechtssauffassung des LAG Berlin. Die pauschale Annahme einer sittenwidrigen Abrede im Falle eines Provisionsmodells ohne monatliche Grundvergütung würde dem Arbeitnehmer die Möglichkeit nehmen, von einem ggf. an für sich sehr vorteilhaften Provisionsmodell zu profitieren. Insbesondere, wenn bspw. durch hohe Provisionszahlungen bzw. durch real zu erwartende Verkaufsbeteiligungen ein hohes monatliches Entgelt erreicht wird. Diese Rechtsauffassung ermöglicht eine individuelle Berücksichtigung des Einzelfalls. Für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit bzw. des auffälligen Missverhältnisses ist demnach eine Ermittlung des durchschnittlichen monatlichen Verdienstes bzw. des zu erwartenden Verdienstes ohne Berücksichtigung einer ggf. fehlenden Grundvergütung maßgeblich. Dieser ermittelte Wert ist nunmehr der Ausgangspunkt eines Vergleiches mit der üblichen Vergütung innerhalb derselben Branche bzw. desselben Wirtschaftszweigs. Mehrarbeit/Überstunden Lohnwucher kann auch in der unbezahlten Mehrarbeit begründet sein571. Leistet ein Arbeitnehmer mehr Arbeitsstunden für eine monatliche Vergütung, ist dieser Umstand bei einer Bewertung des auffälligen Missverhältnisses zu berücksichtigen. Im Rahmen der Ermittlung der marktüblichen Vergütung einer Arbeitsleistung ist ebenso der Umstand bedeutsam, für welche Arbeitszeit die übliche Vergütung ge- (3) 568 LAG Hamm ZIP 1990, 880 (881). 569 LAG Berlin, Urt. v. 03.11.1986-9 Sa 65/68 = AP HGB § 65 Nr. 14. 570 LAG Berlin, Urt. v. 03.11.1986-9 Sa 65/68 = AP HGB § 65 Nr. 14. 571 Löw, MDR 2004, 734 (735). E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 122 währt wird. Wird branchenüblich nur 35 Stunden pro Woche gearbeitet, bürdet der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern jedoch eine höhere Wochenarbeitszeit auf, ohne dafür eine zusätzliche Vergütung zu gewähren, so kann Lohnwucher vorliegen572. Durch die Übernahme der 2/3 Grenze573 ist eine 47 Stunden Woche durch unvergütete Mehrarbeit des Arbeitnehmers als tatbestandsmäßig anzusehen574. Ebenso kann unzulässige Mehrarbeit auch ohne die Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer vorliegen; schließlich handelt es sich um Mehrarbeit, wenn im Rahmen eines Teilzeitbeschäftigungsverhältnisses, welches auch als solches entsprechend geringer vergütet wird, faktisch im selben Umfang wie im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung gearbeitet wird, ohne zugleich eine höhere Vergütung zu erhalten575. Additionsklausel Die Additionsklausel des § 291 Abs. 1 S. 2 StGB normiert eine Sonderregelung der Wuchergrenze, für Fälle, in denen bei einem aus wirtschaftlicher Sicht einheitlichen Geschäftsvorgang mehrere Personen gleichzeitig mitwirken, die wiederum jeweils selbständige Vermögensvorteile beanspruchen576. Hintergrund dieser Regelung ist, dass wucherische Fälle vorstellbar sind577, in denen mehrere Personen dem Opfer gegenüberstehen578. Wirken diese Personen bewusst und gewollt zur Erlangung der Vermögensvorteile zusammen, so richtet sich deren Strafbarkeit allein nach den Regeln der Mittäterschaft, § 25 II StGB579. Liegt ein solches bewusstes und gewolltes Zusammenwirken nicht vor bzw. ist ein solches nicht nachweisbar, greift die Additionsklausel des Abs. 1 S. 2. Hiernach ist jeder der Beteiligten auch dann strafbar, wenn f) 572 Nägele, BB 1997, 2162 (2163). 573 BGH NJW 1997, 2689 (2691). 574 Nägele, BB 1997, 2162 (2163). 575 OLG Köln NStZ-RR 2003, 212 (213). 576 Beckemper, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 32; Kindhäuser, in: NK- StGB, § 291 Rn. 41; Pananis, in: Münchener Kommentar § 291 Rn. 40. 577 Insbesondere bei Kreditgeschäften stehen mehrere Personen auf der einen Seite des Rechtsgeschäfts, wie z.B. der Kreditgeber und der Kreditvermittler; vgl. Beckemper, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 32. 578 Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 40. 579 Beckemper, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 32; Haberstroh, NStZ 1982, 265 (268); Sturm JZ 1977, 84 (87). II. Objektiver Tatbestand 123 sich ein auffälliges Missverhältnis erst durch einen Vergleich aller von dem Opfer gewährten Leistungen mit den Leistungen der Beteiligten ergibt580. Für den hier zu untersuchenden Fall des Lohnwuchers sind nur wenige Fälle denkbar, in denen der Arbeitnehmer sich mehreren Personen gegenübersieht. Zu denken ist allenfalls an die gewerblichen Arbeitsvermittler, welche für jede Vermittlung eines Arbeitnehmers eine Provision/Prämie erhalten581. Doch werden in der Regel solche vergütungspflichtigen Vermittler durch die Wirtschaft nur herangezogen, wenn es um die Rekrutierung spezialisierter Fachkräfte geht, welche ohne deren Hilfe nur schwerlich beschafft werden können. Bei diesen spezialisierten Fachkräften ist jedoch die Gefahr einer entsprechend ihrer Arbeitsleistung zu geringen Vergütung bzw. einer in einem auffälligen Missverhältnis stehenden Vergütung nahezu ausgeschlossen. Die Gefahr von Lohnwucher dagegen liegt insbesondere bei ungelernten Kräften vor. Ausgehend von dieser Überlegung sollen die wesentlichen Punkte der Additionsklausel an dieser Stelle nur im Überblick dargestellt werden. Primär wird durch die Additionsklausel eine Strafbarkeitslücke geschlossen, da Beteiligte, deren Vermögensvorteile nicht als wucherisch im Sinne von Abs. 1 zu qualifizieren sind, allenfalls wegen Teilnahme am Wucher strafbar wären bzw. mitunter sogar straflos ausgehen könnten582. Zusätzlich wurde mit dieser Regelung die Vermeidung von Beweisschwierigkeiten bezweckt, da derjenige, der bewusst an einem Rechtsgeschäft mitwirkt, durch das die Schwächesituation eines anderen ausgebeutet wird, auch dann strafrechtlich belangt werden soll, wenn ein Nachweis der Mittäterschaft und der Beteiligung nicht gelingt583. 580 Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 30. 581 Selbst in diesen Fällen ist der Anwendungsbereich der Additionsklausel nicht er- öffnet, da diese keine Anwendung auf denjenigen Vertragspartner findet, der für seine Leistung lediglich ein angemessenes Entgelt fordert, vgl. Fischer, § 291 Rn. 23; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 41; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 30, der in diesem Fall Beihilfe für möglich hält. 582 Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 30; krit. hierzu Lenckner, JR1980, 161 (164), da die Additionsklausel ihren Sinn verfehlt, wenn beide Teilnehmer „nur“ übermäßige, aber noch keine wucherischen Vermögensvorteile erlangen. 583 Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 40. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 124 Die Normierung der Additionsklausel ist nicht ohne Kritik geblieben, da sie ein lediglich unanständiges Verhalten – das Erzielen eines übermäßigen Gewinns – welches grundsätzlich nicht mit Strafe bedroht ist, nur deshalb strafrechtlich sanktioniert, da sich andere gleich dem Täter verhalten584. Ebenso wird von einem Verstoß der Additionsklausel gegen den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz ausgegangen585. Daher soll die Additionsklausel restriktiv gehandhabt werden586. Auch wird kritisiert, dass die Gesetzesformulierung nicht klar zum Ausdruck bringt, was genau der Gegenstand der Mitwirkung sein soll587. Eine Ansicht möchte die Additionsklausel als eine qualifizierte Form der Beihilfe einordnen588, da § 291 Abs. 1 S. 2 StGB entgegen § 25 Abs. 2 StGB letztlich doch eine täterschaftliche Haftung des auf Nutzziehung bedachten Tatbeteiligten ermöglicht589. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Additionsklausel eine besondere Form der Nebentäterschaft darstellt590. Im Unterschied zu der herkömmlichen Nebentäterschaft liegt jedoch die Besonderheit vor, dass der Nebentäter positive Kenntnis von der zeitgleichen Täterschaft des/der anderen voraussetzt591. Unabhängig von der rechtlichen Einordnung der Additionsklausel ist deren Bedeutung für die strafrechtliche Praxis gering592. Ausgehend von dieser Überlegung sollen die wesentlichen Punkte der Additionsklausel an dieser Stelle nur im Überblick dargestellt werden. 584 Kindhäuser, NStZ 1994, 105 (108); Lackner/Kühl, § 291 Rn. 9. 585 Kindhäuser, NStZ 1994, 105 (108). 586 Kindhäuser, NStZ 1994, 105 (108). 587 Kindhäuser, NStZ 1994, 105 (109); ebenso Sturm, JZ 1977, 84 (87). 588 Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 30; Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 56. 589 Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 56. 590 Fischer, § 291 Rn. 21; Kindhäuser, in: NK- StGB, § 291 Rn. 41; Kindhäuser, NStZ 1994, 105 (108); Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 40; Wolff, in: LK- StGB, § 291 Rn. 49. 591 Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 42. 592 Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 40. II. Objektiver Tatbestand 125 Einheitlicher Geschäftsvorgang Ein für die Anwendung der Additionsklausel erforderlicher einheitlicher Geschäftsvorgang liegt vor, wenn die verschiedenen erbrachten Leistungen miteinander in Verbindung stehen593. Eine rein zufällige Verbindung verschiedener Einzelgeschäfte ist hierfür nicht ausreichend594. Die Annahme der Einheitlichkeit des Geschäftsvorgangs ist jedoch restriktiv zu handhaben595. Schließlich wird dem Täter ein Tatbeitrag bzw. das Unrecht eines anderen zugerechnet, obwohl eine klassische Zurechnung nach den Regeln der Mittäterschaft und der Beihilfe nicht möglich ist. Die Additionsklausel ist daher problematisch, da eine Strafbarkeit begründet werden kann obwohl bspw. mangels Tatbeitrags oder dessen fehlender Nachweisbarkeit eine Strafbarkeit nach den Regeln der Mittäterschaft und Beihilfe ausscheiden würde.596. Summe der Vermögensvorteile Im Falle der Additionsklausel muss das auffällige Missverhältnis aus der Gesamtheit aller vom Opfer gewährten Vermögensvorteile und der Summe aller erbrachten Gegenleistungen herrühren597. Hierzu wird zum Teil kritisch angeführt, dass zumindest einer der Leistungen des einheitlichen Geschäftsvorgangs die Wuchergrenze überschreiten, mithin in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung des Opfers stehen müsse598. Denn ansonsten würden viele Einzelleistungen, die lediglich einen übermäßigen Gewinn mit sich bringen, durch die bloße Addition plötzlich in einem auffälligen Missverhältnis zur Gegenleistung stehen599. Dieser Kritik ist jedoch entgegenzuhalten, dass es die Additionsklausel primär ermöglicht, Teilleistungen in einem Gesamtaa) bb) 593 Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 34; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 43. 594 Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 41. 595 Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 42. 596 Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 42. 597 Lackner/Kühl, § 291 Rn. 9; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 42. 598 Haberstroh, NStZ 1982, 265 (268); Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 32; Hohendorf, S. 151; Lenckner, JR 1980, 161 (163); Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 42. 599 Haberstroh, NStZ 1982, 265 (268); Hohendorf, S. 151; Lenckner, JR 1980, 161 (163); Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 42. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 126 kontext zu bewerten, mithin in einem einheitlichen Geschäftsvorgang600. Einzelne Teilleistungen können nicht unwesentlich vom Wert der Gesamtleistung abhängen, insbesondere wenn nur die Gesamtleistung einen allgemeingültigen Marktwert hat, die einzelnen Teilleistungen dagegen nicht601. Hat sich aber für die Gesamtleistung ein Marktwert durchgesetzt, so ist es durchaus im Bereich des Möglichen, dass erst die Summe aller Teilleistungen einen Gesamtwert ergeben, welcher nunmehr in einem auffälligen Missverhältnis zur Gegenleistung steht. Der Gesetzgeber wollte mit der Additionsklausel der Konstellation Rechnung tragen, dass sich das Opfer teilweise auch mehreren Personen (Kreditgeber, Vermittler, Versicherungsagent) konfrontiert sieht602. Schließlich ergeben Teilleistungen im Kreditbereich, wie Bearbeitungs- und Vermittlungsgebühren sowie aufgespaltene Zinsen einen höheren Wert als die jeweilige Einzelleistung des Beteiligten603. Für diesen Fall soll es möglich sein, nicht nur die Teilleistungen isoliert zu bewerten, sondern eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Subjektiver Tatbestand Der Wuchertatbestand setzt vorsätzliches Handeln voraus. Bedingter Vorsatz soll für die Verwirklichung des subjektiven Tatbestands ausreichen604. Hiervon ausgenommen ist das Streben nach einem Vermögensvorteil im Sinne des Abs. 1 S. 2, welches die Absicht des Täters erfordert605, d.h. es muss ihm gerade darauf ankommen, einen übermä- III. 600 Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 42. 601 Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn 42. 602 Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 32; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 43; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 40; Schmidt, in: Beck ´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 32. 603 Vgl. Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 42 604 Beckemper, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 34; Fischer, § 291 Rn. 24; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 35; Hoyer, in SK-StGB, § 291 Rn. 61; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 46; Tröndle/Fischer, § 291 Rn. 24; aA Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 43, der für die Erzielung des Vermögensvorteils dolus directus 1. Grades voraussetzt. Zustimmend: Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 26. 605 Fischer, § 291 Rn. 34; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 43; Temming, in: NK-Gesamtes Strafrecht, § 291 Rn. 19. III. Subjektiver Tatbestand 127 ßigen Vermögensvorteil zu erzielen. Das Erfordernis eines direkten Vorsatzes des Beteiligten im Zusammenhang mit der Additionsklausel des Abs. 1 S. 2 ist richtig, da sich der Beteiligte, bei dem an für sich (noch) kein auffälliges Missverhältnis zwischen seiner Leistung und der Gegenleistung vorliegt, wegen Wuchers strafbar macht, da seine Teilleistung nach einer Addition mit den restlichen Leistungen in der Gesamtheit nunmehr als wucherisch eingestuft werden kann. Diese Strafbarkeitsausdehnung bzw. diese Erweiterung der Zurechnung von Tatbeiträgen kann nur gerechtfertigt sein, wenn man von dem Beteiligten hinsichtlich seiner Teilleistung zumindest den direkten Vorsatz hinsichtlich des von ihm angestrebten Vermögensvorteils fordert. Ebenso soll dem Begriff „Ausbeuten“ ein finales Element innewohnen606. Die notwendigen Bezugspunkte für den Vorsatz des Täters sind die Schwächesituation des Opfers607, dessen Vorteilsgewährung bzw. Vorteilsversprechen, die Kenntnis von den Tatsachengrundlagen, welche nach abschließender Würdigung ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung begründen608 und der Wille zur Ausnutzung der Schwächesituation zur Erlangung der Vorteile609. Tatbestandsirrtümer nach § 16 Abs. 1 StGB sind primär hinsichtlich des Vorliegens einer Schwächesituation denkbar. Für die Erfüllung des subjektiven Tatbestands genügt jedoch eine laienhafte Erfassung der Situation des Opfers610. Der Täter muss somit lediglich die Umstände kennen, aus denen sich die Schwächesituation des Opfers er- 606 Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 41. 607 Fischer, § 291 Rn. 24; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 35; ausreichend hierbei ist die Kenntnis der Umstände welche eine Schwächesituation auslösen, eine Subsumtion als Schwächesituation ist nicht erforderlich. So auch im Ergebnis Kindhäuser in NK-StGB, § 291 Rn. 60. 608 OLG Düsseldorf NStZ-RR 1988, 365 (366); Fischer, § 291 Rn. 24; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 46. 609 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 26; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 35; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 46; Lackner/Kühl, § 291 Rn. 10. 610 LG Darmstadt NJW 1972, 1244 (1245); Fischer, § 291 Rn. 24; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 35; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 43. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 128 gibt611. Eine Subsumtion unter eines der Tatbestandsmerkmale, aus denen sich die Schwächesituation herleitet, ist nicht erforderlich612. Geht der Täter somit irrig von mangelnden Urteilsvermögen des in Wahrheit unerfahrenen Opfers aus, so lässt dies seinen Vorsatz unberührt613. Weiter stellt eine bloße Fehlbewertung der Schwächesituation des Opfers614einen Verbotsirrtum nach § 17 StGB dar, der in aller Regel vermeidbar ist615. Selbiges gilt für eine Fehlbewertung der Wertdiskrepanz zwischen Leistung und Gegenleistung. In diesem Fall erkennt der Täter zwar, dass das Erhaltene das Übliche weit übersteigt, bewertet dies jedoch nicht als auffälliges Missverhältnis616. Im Fall der Additionsklausel des Abs. 1 S. 2 ist es erforderlich, dass der Täter eine hinreichende Vorstellung von seiner Mitwirkung am einheitlichen Geschäftsvorgang, zusammen mit den anderen Beteiligten und dem hieraus resultierenden Endergebnis, hat617. Weiter muss er wissen oder in Kauf nehmen, dass seine Leistung mit den Leistungen der anderen Beteiligten eine wirtschaftliche Einheit bildet und die Summe der demgegenüber durch das Opfer gewährten Vermögensvorteile weit erhöht ist618. Darüber hinaus muss der Beteiligte für seine eigene zu erbringende Leistung einen übermäßigen Vermögensvorteil anstreben, indem er 611 Greco/Roger, in: Leitner/Rosenau, § 291 Rn. 15; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 46; Schmidt, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 34. 612 Greco/Roger, in: Leitner/Rosenau, § 291 Rn. 15: Kindhäuser, in: NK- StGB, § 291 Rn. 46; Schmidt, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 34. 613 Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 35; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 43. 614 Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 35; Richtarsky, in: Wabnitz/Janovsky, § 291 Rn. 192. 615 LG Köln ZMR 1987, 272 (274); Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 26; Fischer, § 291 Rn. 24; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291, Rn. 35; Hohendorf, S. 137; a.A. Haberstroth, NStZ 1982, 265 (270), welcher mangels der notwendigen Parallelwertung in der Laiensphäre einen Tatbestandsirrtum annimmt. 616 Fischer, § 291 Rn. 24; Haberstroth, NStZ 1982, 265 (270). 617 Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 36. 618 Fischer, § 291 Rn. 24; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 36; Kindhäuser in: NK-StGB, § 291 Rn. 46. III. Subjektiver Tatbestand 129 bewusst die beim Opfer vorhandene Schwächesituation oder Zwangslage ausnutzt619. Regelbeispiele § 291 Abs. 2 S. 2 StGB normiert enumerativ Regelbeispiele, welche für die Fälle der Verursachung einer Notlage (Nr. 1), der gewerbsmäßigen Tatbegehung (Nr. 2) und dem Versprechen-Lassen wucherischer Vermögensvorteile durch Wechsel (Nr. 3) grundsätzlich eine Erhöhung des Strafrahmens von 6 Monaten bis zu 10 Jahren vorsehen. Wirtschaftliche Not Ein besonders schwerer Fall liegt nach § 291 Abs. 2 Nr. 1 StGB dann vor, wenn der Täter durch die Tat einen anderen in wirtschaftliche Not bringt. Dies bedeutet, dass das Opfer sich in einer solchen wirtschaftlichen Bedrängnis befinden muss, dass es ihm nicht mehr möglich ist, seinen Lebensunterhalt aus dem ihm zur Verfügung stehenden Mitteln zu bestreiten620. Hierunter fallen nicht nur existenznotwendige Gegenstände, sondern auch solche, die nach den heutigen Lebensstandards für den Großteil der Bevölkerung zur Befriedigung materieller und kultureller Bedürfnisse zur Verfügung stehen621. Eine bloße Beeinträchtigung der angemessenen Lebensführung kann dagegen eine wirtschaftliche Not nicht begründen. Schließlich ist die bloße Beeinträchtigung der angemessenen Lebensführung bereits von Abs. 1 umfasst und daher muss das Regelbeispiel der wirtschaftlichen Not ein besonderes Unrecht umfassen, welches über die bloße IV. 1. 619 Schmidt, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 35; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 36; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 44. 620 Beckemper, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 43; Eschelbach, in: Graf/ Jäger/Wittig, § 291 Rn. 29; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 43; Hoyer, in: NK-StGB, § 291 Rn. 64; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 52; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 48; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 69. 621 Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 43. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 130 Beeinträchtigung der angemessenen Lebensführung hinausgeht622. Ebenso ist es nicht ausreichend, dass die wirtschaftliche Notlage bereits vor der Tat bestand623 bzw. durch das Handeln des Täters lediglich intensiviert wird624. Die Ablehnung einer durch das Verhalten des Täters intensivierte Notlage, ist jedoch insbesondere beim Zwangslagenwucher unbefriedigend. Schließlich befindet sich das Opfer eben typischerweise in einer existenzbedrohenden Notlage625Daher ist mit der herrschenden Meinung ein unbenannter besonders schwerer Fall außerhalb der Regelbeispiele für den Fall der nicht unwesentlichen Verschärfung einer bereits bestehenden Notlage anzunehmen.626 Das Regelbeispiel der wirtschaftlichen Notlage kennzeichnet die Strafschärfung auch im Rahmen der § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 StGB sowie § 283 a S. 2 Nr. 2 StGB. Im Rahmen des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 StGB ist ebenso anerkannt, dass für die Annahme einer wirtschaftlichen Notlage eine Mangellage vorhanden sein muss, aufgrund derer der Geschädigte seinen notwendigen Lebensunterhalt nicht mehr ohne Hilfe Dritter bestreiten kann627. Eine bloße wirtschaftliche Bedrängnis ist demnach nicht ausreichend628. Die selben Erwägungen gelten im Rahmen des § 283 a StGB629. In subjektiver Hinsicht muss der Täter das Herbei- 622 Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 64; Kindhäuser, in: NK-StGB § 291 Rn. 53. 623 Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 43; Fischer, § 291 Rn. 2; Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 64; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 53. 624 Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 64. 625 Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 53. 626 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 30; Fischer, § 291 Rn. 28; Heine/ Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 48; Schmidt, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 44; Temming, in: NK-Gesamtes Strafrecht, § 291 Rn. 20; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 69. 627 Beukelmann, in: Beck´scher Online Kommentar, § 263 Rn. 108; Dannecker, in: Graf/Jäger/Wittig, § 263 Rn. 139; Duttge, in: NK-Gesamtes Strafrecht, § 263 Rn. 106; Hefendehl, in: Münchener Kommentar, § 263 Rn. 856; Hoyer, in: NK- StGB, § 263 Rn. 286; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263 Rn. 397. 628 Beukelmann, in: Beck´scher Online Kommentar, § 263 Rn. 108; Dannecker, in: Graf/Jäger/Wittig, § 263 Rn. 139; Kindhäuser, in: NK- StGB, § 263 Rn. 397. 629 Beukelmann, in: Beck´scher Online Kommentar, § 283 a Rn. 11; Braasch, in: NK- Gesamtes Strafrecht, § 283 a Rn. 5; Heine/Schuster, in: Schönke/Schröder, § 283 a Rn. 6; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 283 a Rn. 8; Radtke/Petermann, in: Münchener Kommentar, § 283 a Rn. 10. IV. Regelbeispiele 131 führen der wirtschaftlichen Notlage bei dem Opfer zumindest billigend in Kauf nehmen630. Die Anwendung des Regelbeispiels wird indes selten anzunehmen sein. Schließlich besteht in den meisten Fällen eine wirtschaftliche Not des Arbeitnehmers, welcher einen Arbeitsvertrag mit einem zu geringen Entgelt für seine Arbeitsleistung schließt, bereits vor der Tat631. Auch liegt es grundsätzlich fern anzunehmen, dass eine wirtschaftliche Notlage gerade durch die Tat entsteht oder nicht unwesentliche verschärft wird. Schließlich erhält der Arbeitnehmer Entgeltzahlungen, so gering diese auch sein mögen, welche seine finanzielle Situation verbessern bzw. seine wirtschaftliche Notlage gleichermaßen mindern632. Gewerbsmäßige Begehung § 291 Abs. 2 Nr. 2 setzt eine gewerbsmäßige Begehung des Täters voraus. Unter einer gewerbsmäßigen Begehung wird analog zu den anderen Delikten, wie bspw. zum besonders schweren Fall des Diebstahls nach § 243 I S. 2 Nr. 3 StGB oder zum Betrug in § 263 III S. 1 Nr. 1 StGB, das Motiv des Täters verstanden, sich aus der wiederholten Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Umfang und nicht unerheblicher Dauer zu verschaffen633. Wird ein derartiges Gewinnstreben bejaht, ist bereits die erste der noch anstehenden Tathandlungen als gewerbsmäßig einzustufen634. 2. 630 Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 44; Eschelbach, in: Graf/Jäger/ Wittig, § 291 Rn. 29; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 48. 631 Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 53; Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 233 Rn. 27. 632 Vgl. Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 233 Rn. 27. 633 BGH NJW 1958, 599 (601); Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 30; Hefendehl, in: Münchener Kommentar, § 263 Rn. 767; Hoyer, in SK-StGB, § 291 Rn. 65; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 54; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 48; Schmidt, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 45; Schmiz, in: Münchener Kommentar, § 243 Rn. 40; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 70. 634 BGH NStZ 2004, 265 (266); Beukelmann, in: Beck´scher Online Kommentar, § 263 Rn. 102; Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 30; Eser/Bosch, in: Schönke/Schröder, § 243 Rn. 31; Fischer, vor § 52 Rn. 61a; Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 65; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 70; a.A. Kindhäuser, in: NK-StGB E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 132 Unter Zugrundelegung der herrschenden Meinung kann bereits die Einstellung eines bzw. des ersten Arbeitnehmers zu wucherischen Bedingungen den besonders schweren Fall der gewerbsmäßigen Begehung verwirklichen, wenn der Arbeitgeber beabsichtigt, sich aus der wiederholten Anstellung von Arbeitnehmern zu wucherischen Bedingungen eine fortlaufende Einnahmequelle – mithin aus dem Erhalt der zu günstigen Arbeitsleistung – zu verschaffen. Das Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit ist nicht nur regelmäßig von Bedeutung für Einzelunternehmer, sondern auch in Fällen, in denen der Arbeitgeber nicht nur Geschäftsführer, sondern auch zugleich Mehrheitsgesellschafter der Firma ist in dessen Namen er die Arbeitsverträge schließt635. Wucherische Vermögensvorteile durch Wechsel Die Ausgestaltung der wucherischen Vermögensvorteile durch Wechsel als Regelbeispiel liegt in dem Umstand begründet, dass der Gesetzgeber Wechsel als besonders gefährlich erachtet hat, da diese leicht weitergegeben werden können und sich der Aussteller des Wechsels gegenüber dem gutgläubigen Dritten nicht darauf berufen könne, dass das Geschäft nichtig sei636. Das Regelbeispiel des wucherischen Vermögensvorteils durch Wechsel hat für den praktischen Anwendungsbereich des Lohnwuchers keine Relevanz, da der Betroffene sein übersetztes Versprechen in der Form eines Wechsels abgeben muss637. Der Arbeitnehmer gewährt bzw. verspricht jedoch seine Arbeitsleistung in Form der körperlichen bzw. geistigen Leistungserbringung. Darüber hinaus kommt dem Wechsel im täglichen Geschäft und im Bereich der Mittelstandsfinanzierung kaum noch Bedeutung zu, da der Wechsel 3. § 263 Rn. 391, da das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit objektive Züge trage und daher nicht im Sinne eines rein subjektiven Planungszusammenhangs interpretiert werden könne; ferner Dessecker, NStZ 2009, 184 (189). 635 Boxleitner, in: Wabnitz/Janovsky, § 291 Rn. 174. 636 Beckemper, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 46; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 47; Pananis, in: Münchener Kommentar, § 291 Rn. 46; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 72. 637 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 31; Heine/Hecker, in Schönke/Schröder, § 291 Rn. 46; Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 67; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 55; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 72. IV. Regelbeispiele 133 nicht „maschinenfähig“ ist und die Abwicklung des Wechsels zudem einen hohen Personaleinsatz erfordert638. Unbenannte besonders schwere Fälle Unbenannte besonders schwere Fälle Grundsätzlich ist es auch möglich, ohne das Vorliegen eines Regelbeispiels, aus anderen Gründen, den erschwerten Strafrahmen durch die Annahme eines besonders schweren Falls anzunehmen639. Ein unbenannter besonders schwerer Fall kann in Folge dessen bejaht werden, wenn die Anwendung des Regelstrafrahmens unangemessen wäre640. Es erfolgt nach Strafzumessungsgrundsätzen eine Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters sowie der Umstände, die der Tat innewohnen oder mit ihr in Zusammenhang stehen641.Zwar hat ein unbenannter besonders schwerer Fall keine Indizwirkung, jedoch kann und muss der Richter immer prüfen, ob die Tat in ihrem Schweregehalt dem in dem Regelbeispiel zum Ausdruck kommenden Bewertungsmaßstab entspricht642. Unangemessenheit des Regelstrafrahmens Die Anwendung des erschwerten Strafrahmens setzt Umstände voraus, welche eine Berücksichtigung anhand des Regelstrafrahmens unangemessen wirken lassen. Es muss sich hierbei um Umstände handeln, die 4. a) b) 638 Quelle: https://de.wikipedia.org/wiki/Wechsel_(Urkunde); zuletzt abgerufen am 07.01.2018. 639 Fischer, § 291 Rn. 28; Stree/Kinzig, in: Schönke/Schröder, vor § 38 Rn. 50; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 55; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 74; a.A. Hoyer, in: SK-StGB, § 291 Rn. 63, der die Regelbeispiele für abschließend hält. 640 Eser/Bosch, in: Schönke/Schröder, § 243 Rn. 42a; Ganter, in: Graf/Jäger/Wittig, § 46 Rn. 12; Heintschel-Heinegg, in: Beck´scher Online Kommentar, § 46 Rn. 17; Miebach/Maier, in: Münchener Kommentar, § 46 Rn. 108. 641 Eschelbach, in Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 28; Ganter, in: Graf/Jäger/Wittig, § 46 Rn. 12; Miebach/Maier, in: Münchener Kommentar, § 46 Rn. 108. 642 Eisele, JA 2006, 309 (310); Ganter, in: Graf/Jäger/Wittig, § 46 Rn. 12; Heintschel- Heinegg, in: Beck´scher Online Kommentar, § 46 Rn. 17; Miebach/Maier, in: Münchener Kommentar, § 46 Rn. 108. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 134 das wucherische Geschehen derart von den üblichen Wucherfällen abhebt, dass eine Ahndung nach dem Regelstrafrahmen unangemessen wirkt643. Hierzu gehört auch nach der herrschenden Meinung der Fall, dass sich eine bereits vorhandene Not auf Grund des Wuchergeschäfts erheblich vergrößert644. Voraussetzung hierfür ist die Bedrängnis des Opfers den notwendigen Lebensunterhalt nicht mehr gewährleisten zu können645. Weitere Fälle können die besondere Gewissenslosigkeit des Täters646, die große Anzahl von Opfern (aa), die besonders lange Dauer der wucherischen Belastung (bb), die Intensität des auffälligen Missverhältnisses (cc) sowie die Intensität der ausgebeuteten Schwächesituation (dd) darstellen. Große Anzahl von Opfern In der Arbeitswelt wird innerhalb eines Betriebes Lohndumping kein Einzelfallfall bleiben. Bezahlt der Arbeitgeber im Falle eines einzelnen Arbeitnehmers einen Lohn, welcher in einem auffälligen Missverhältnis zu der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers steht, ist davon auszugehen, dass weitere bzw. die restlichen vergleichbaren Arbeitnehmer einen ebenso zu geringen Lohn erhalten. Dieser Umstand wird von dem Regelstrafrahmen des Abs. 1 nicht mit umfasst, da dieser bereits bei einem einzigen Opfer seine Anwendung findet. Werden innerhalb desselben Betriebes durch den Arbeitgeber eine Vielzahl von Arbeitnehmern durch zu geringe Lohnzahlungen ausgebeutet, so weicht diese wucherische Tätigkeit erheblich von den üblichen Wucherfällen ab, so dass ein besonderes Unrecht verwirklicht wurde. Dieses besteht in der Bereitschaft des Arbeitgebers, eine Vielaa) 643 Eser/Bosch, in: Schönke/Schröder, § 243 Rn. 42a; Ganter, in: Graf/Jäger/Wittig, § 46 Rn. 12; Heine/Hecker, in Schönke/Schröder, § 291 Rn. 49; Heintschel-Heinegg, in: Beck´scher Online Kommentar, § 46 Rn. 17; Miebach/Maier, in: Münchener Kommentar, § 46 Rn. 108; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 74. 644 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 30; Fischer, § 291 Rn. 28; Heine/ Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 48; Schmidt, in: Beck´scher Online Kommentar, § 291 Rn. 44; Temming, in NK-Gesamtes Strafrecht, § 291 Rn. 20; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 74. 645 Mattes, S. 81. 646 Heine/Hecker, in Schönke/Schröder, § 291 Rn. 47; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 51; Temming, in: NK-Gesamtes Strafrecht, § 291 Rn. 20. IV. Regelbeispiele 135 zahl von Arbeitnehmern bewusst durch geringe Lohnzahlungen auszubeuten, um sich einen Vermögensvorteil zu verschaffen. Einen Einzelfall der wucherischen Ausbeutung kann ggf. durch mangelndes Verhandlungsgeschick des Arbeitnehmers relativiert werden, jedoch zeigt die Vereinbarung von einer Vielzahl zu geringer Entgeltvereinbarungen System. Der Arbeitgeber zeigt deutlich seine Bereitschaft seine Interessen über die der Rechtsordnung und der Arbeitnehmer zu stellen. Aus diesem Grund wird an dieser Stelle dafür eingetreten, eine hohe Opferzahl als weiteren unbenannten schweren Fall des Lohnwuchers im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen. Dem Strafgesetzbuch ist die Strafverschärfung hinsichtlich des Vorhandenseins einer großen Opferzahl nicht fremd. So sieht der Betrugstatbestand § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StGB eine Strafschärfung für den Fall der Gefährdung einer großen Zahl von Menschen vor. Ebenso wurde im Falle der Brandstiftung durch die Qualifikation des § 306 b StGB eine Strafschärfung im Hinblick auf die Verursachung einer Gesundheitsschädigung einer großen Zahl von Menschen geschaffen647. Hierdurch wird deutlich, dass bereits durch andere Normen innerhalb des Strafgesetzbuchs durch den Gesetzgeber klar zum Ausdruck gebracht wird, dass die Gefährdung bzw. Schädigung einer großen Anzahl von Personen ein höheres – gesondert feststellungsbedürftiges – Tatunrecht darstellt, welches bei der Strafzumessung durch das Gericht besondere Berücksichtigung zu finden hat. Der Straftatbestand des Wuchers bzw. der hier zu untersuchende Lohnwucher weist keine von diesen Delikten spezifischen Unterschiede auf, welche eine unterschiedliche Betrachtung rechtfertigen würden. Für die Anwendung des besonders schweren Falls der hohen Opferzahl ist primär zu definieren, ab welcher Zahl von Opfern bzw. von Arbeitnehmern deren Arbeitsleistung in einem auffälligen Missverhältnis zu der ihnen gewährten Entgeltzahlung stehen, von einem besonderen Tatunrecht des Arbeitgebers ausgegangen werden soll. An dieser Stelle gilt es zu untersuchen, ob die bestehende Diskussion hinsichtlich der großen Zahl von Menschen im Rahmen des § 263 Abs. 3 647 Vgl. in diesem Zusammenhang: §§ 308 Abs. 2, § 309 Abs. 3, 312 Abs. 3, 315 III Nr. 2, 318 Abs. 3, 330 III Nr. 2, 330a I StGB. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 136 Nr. 2 StGB und § 306 b StGB als Anhaltspunkt für den Lohnwucher herangezogen werden kann. Große Anzahl im Rahmen des § 306b Abs. 1 StGB Die Qualifikation der besonders schweren Brandstiftung nach § 306 b Abs. 1 StGB fordert in der Alt. 2 eine Gesundheitsschädigung einer großen Zahl von Menschen. Aufgrund der Tatsache, dass der unbestimmte Rechtsbegriff der großen Anzahl von Menschen sich an verschiedenen Stellen des StGB wiederfindet, geht der Bundesgerichtshof von einer tatbestandsspezifischen Auslegung aus648. In dem zu entscheidenden Fall wurde die Verursachung einer Gesundheitsschädigung bei 14 Personen für ausreichend erachtet649. Durch die Verweisung des § 306 b Abs. 1 StGB auf die Grunddelikte §§ 306, 306 a StGB sei der Anwendungsbereich der Qualifikation auch auf Tatobjekte erstreckt worden, bei denen die Verursachung einer Gesundheitsschädigung einer großen Anzahl als eher unwahrscheinlich gilt, wie bspw. Kraftfahrzeuge, Schiffe oder Hütten. Ebenso ist die Alt. 2 im Strafrahmen der Alt. 1, mithin der Verursachung einer schweren Gesundheitsschädigung nur eines einzigen Menschen, gleichgestellt worden. Berücksichtigt man nunmehr noch den lediglich geringfügig angehobenen Strafrahmen, nämlich die Mindeststrafe von 2 Jahren bei § 306 b Abs. 1 StGB gegenüber 1 Jahr bei §§ 306, 306 a StGB, so sei hieraus zu schließen, dass jedenfalls 14 Personen eine gro- ße Anzahl von Menschen im Sinne des § 306 b Abs. 1 StGB seien650. Der Bundesgerichtshof brachte in seiner Entscheidung zum Ausdruck, dass im Rahmen der schweren Brandstiftung keine übertriebenen Anforderungen an die große Anzahl von Menschen gestellt werden dürfen, insbesondere aufgrund der lediglich geringen Strafverschärfung bei der Mindeststrafe und der geringen Wahrscheinlichkeit (1) 648 BGH NJW 1999, 299 (300). 649 BGH NJW 1999, 299 (300). 650 BGH NJW 1999, 299 (300). IV. Regelbeispiele 137 der Gefährdung einer großen Zahl von Menschen bei einigen Rechtsgütern der Grundtatbestände §§ 306, 306 a StGB651. Eine Meinung in der Literatur möchte unter Verweis auf die „konkrete Gemeingefahr“ im Österreichischen Strafgesetzbuch, für deren Verwirklichung 10 Personen ausreichend ist, den Anwendungsbereich von § 306 b Abs. 1 Alt. 2 ab 20 Personen eindeutig als eröffnet sehen652. Andere Stimmen möchten eine große Anzahl von Menschen bei einer Anzahl von 3653 bzw. im „zweistelligen Bereich“654 gegeben sehen. Schließlich sollte nach einer weiteren Ansicht eine Untergrenze mit mindestens 10 Personen angesetzt werden655. Aufgrund der vertretenen weiten Spanne der möglichen Anzahl wird zum Teil angenommen, es liegt kein klares Ergebnis vor656 bzw. dass sich kaum sinnvoll Grenzen festsetzen lassen657. Große Anzahl im Rahmen des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StGB Wann der Täter im Rahmen des Betruges eine große Anzahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten bringt, ist auch im Rahmen des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StGB nicht abschließend geklärt. Die Positionen in der Literatur schwanken von 10658 bis zu 50659 geforderten Personen. Da im Rahmen des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StGB erst durch die Planung einer fortgesetzten Begehung die Breitenwirkung660 erreicht wird, geht die wohl herrschende Meinung davon (2) 651 Kritisch hierzu Norozi, in: Beck´scher Online Kommentar, § 306 b Rn. 8, da diese Erwägungen des Bundesgerichtshofs kein allgemeingültiger Maßstab zur Bestimmung einer großen Anzahl von Menschen seien. 652 Fischer, § 306 b Rn. 5; Radtke, in: Münchener Kommentar, § 306 b Rn. 9. 653 Wessels/Hettinger, Rn. 971; ablehnend BGHSt 44, 175 (177f.). 654 Wolters, in: SSW-StGB, § 306b Rn. 4. 655 Heine/Bosch, in: Schönke/Schröder, vor §§ 306 ff. Rn. 13a; Lackner/Kühl, § 306b Rn. 2; Wolff, in: LK-StGB, § 306b Rn. 6. 656 Kargl, in: NK-StGB, § 306b Rn. 4. 657 Eisele, BT I, Rn. 1066. 658 Hohmann/Sander, § 11 Rn. 176; Rengier, § 13 Rn. 121; Tiedemann, in: LK-StGB, § 263 Rn. 299. 659 Joecks, § 263 Rn. 127; Schroth, S. 162. 660 OLG Jena NJW 2002, 2404 (2405). E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 138 aus, dass 20 Betroffene ein Richtwert bzw. eine große Anzahl von Menschen im Sinne der Norm sind661. Zwischenergebnis In den Bereichen der Brandstiftung und des Betruges fehlt bis heute Einigkeit hinsichtlich der genauen Bestimmung der großen Anzahl von Menschen. Eine Übertragung der Kriterien auf den unbenannten Fall des besonders schweren Lohnwuchers ist aus diesem Grund nicht möglich. Eine höchstrichterliche Klärung der Problematik steht noch aus und ist wünschenswert. Der Bundesgerichtshof662 hat lediglich klargestellt, dass jedenfalls 14 Menschen hierfür im Bereich der schweren Brandstiftung ausreichend seien, hat jedoch nicht die Möglichkeit genutzt, zu einer verbindlichen Anzahl Stellung zu nehmen. Auch neigt die Rechtsprechung eher dazu diese Streitfrage zu umgehen, so wie das OLG Jena663, welches die Frage nach einer großen Anzahl von Menschen nicht für entscheidungsrelevant hielt, da die Tathandlung des Täters im Rahmen des § 263 StGB nicht die notwendige Breitenwirkung aufwies, mithin nicht geeignet war, eine große Anzahl von Menschen in die Gefahr einer Vermögensschädigung zu bringen. Große Anzahl im Rahmen des Lohnwuchers Aus dem Vergleich des aktuellen Meinungsstands bei den Delikten des besonders schweren Betrugs und der besonders schweren Brandstiftung kann lediglich die Erkenntnis gewonnen werden, dass die große Anzahl von Menschen entsprechend der Vorgabe des Bundesgerichtshofs tatbestandsspezifisch auszulegen ist664. Im Fall des zu beurteilenden Lohnwuchers weist das Grunddelikt des Abs. 1 einen Strafrahmen von bis zu drei Jahren auf. Eine Mindeststrafe wird nicht festgesetzt. Ein besonders schwerer Fall nach Abs. 2 (3) (4) 661 Perron, in: Schönke/Schröder, § 263 Rn. 188d; Fischer, § 263 Rn. 123; Hefendehl, in: Münchener Kommentar, § 263 Rn. 779; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263 Rn. 4; Wessels/Hillenkamp, Rn. 591. 662 BGH NJW 1999, 299 (300). 663 OLG Jena NJW 2002, 2404 (2405). 664 BGH NJW 1999, 299 (300); Heine/Bosch, in: Schönke/Schröder, vor §§ 306 ff. Rn. 13a; Radtke, in: Münchener Kommentar, § 306b Rn. 9. IV. Regelbeispiele 139 sieht dagegen eine Mindeststrafe von sechs Monaten, verbunden mit einer Höchststrafe bis zu zehn Jahren vor. Es wird deutlich, dass die Verwirklichung eines besonders schweren Falls mit einer deutlichen Erhöhung des Strafmaßes verknüpft ist. Schließlich kann die Tat durch die Annahme eines besonders schweren Falls statt einer Geldstrafe nun mindestens mit einer Freiheitsstrafe geahndet werden. Weiter wird die maximale Strafandrohung des Delikts um 7 Jahre erhöht. Dementsprechend müsste auch das Merkmal große Anzahl von Menschen im Rahmen eines unbenannten besonders schweren Falls eine deutlich höhere Anforderung im Hinblick auf dessen Verwirklichung haben. Betrachtet man ebenso das bereits normierte Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit in Abs. 2 Nr. 2, liegt auf der Hand, dass zu meist im Falle der hohen Opferzahl zugleich das Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit verwirklicht sein wird. Schließlich handelt der Arbeitgeber gewerbsmäßig, wenn er sich durch eine wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle verschaffen will. Auch im Fall der einmaligen Einstellung von vielen Arbeitnehmern gleichzeitig (Sich-Versprechen-Lassen) liegt eine wiederholte Tatbegehung vor, da der Arbeitgeber jeden Monat aufs Neue für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses die Arbeitsleistung des einzelnen Arbeitnehmers erhält (Sich-Gewähren-Lassen). Das Unrecht hinsichtlich der wucherischen Ausbeutung einer hohen Opferzahl muss daher deutlich von der gewerbsmäßigen wucherischen Ausbeutung abweichen, damit ein Bedürfnis für eine Sanktionierung des Mehr an Unrechts vorhanden ist. Das Kriterium der hohen Opferzahl ist hierdurch als unbenannter besonders schwerer Fall zusätzlich zu dem Regelbeispiel der gewerbsmäßigen Begehung, durch das Gericht im Rahmen der zu treffenden Strafzumessung zu berücksichtigen. Eine absolute Grenze der hohen Opferzahl lässt sich dagegen kaum sinnvoll festsetzen665. Vielmehr kann und muss der Richter immer prüfen, ob die Tat in ihrem Schweregehalt dem in dem Regelbeispiel zum Ausdruck kommenden Bewertungsmaßstab entspricht666 und hat anhand einer Gesamtwürdigung 665 Vgl. Eisele, BT I, Rn. 1066, zu der großen Zahl im Rahmen des § 306b Abs. 1 StGB. 666 Eisele, JA 2006, 309 (310); Ganter, in: Graf/Jäger/Wittig, § 46 Rn. 12; Heintschel- Heinegg, in: Beck´scher Online Kommentar, § 46 Rn. 17; Miebach/Maier, in: Münchener Kommentar, § 46 Rn. 108. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 140 die Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer im Rahmen der Strafzumessung strafverschärfend zu berücksichtigen. Besonders lange Dauer der wucherischen Belastung Berücksichtigt man, dass eine Abweichung von den ansonsten bei Lohnwucher üblichen Fällen vorliegen muss, kann ein besonders schwerer Fall in der Tat anzunehmen sein, wenn das wucherische Handeln des Arbeitgebers erst nach einer langen Arbeitstätigkeit des Arbeitnehmers herauskommt und sanktioniert wird, mithin wenn eine besonders lange Dauer der wucherischen Belastung vorliegt667. In Anbetracht des hohen Mindeststrafrahmens des besonderen Falls von mindestens sechs Monaten Freiheitsstrafe müssen insbesondere weitere, nicht durch die normierten Regelbeispiele umfassten, Fälle restriktiv gehandhabt werden. Ein Bedürfnis für eine Strafschärfung im Falle der besonders langen Dauer der wucherischen Belastung besteht, da Abs. 1 ein wucherisches Verhalten unabhängig von seiner Dauer sanktioniert. Schließlich ist bereits ein Sich-Versprechen-Lassen der Arbeitsleistung, ohne konkrete Leistungserbringung, für die Verwirklichung des Tatbestands ausreichend. Eine längere wucherische Belastung ist somit in der Konsequenz durch den Abs. 1 nicht ausreichend berücksichtigt, sodass eine Berücksichtigung im Rahmen der Strafzumessung als unbenannter besonders schwerer Fall notwendig erscheint. Wann eine besonders lange Dauer der wucherischen Belastung im Einzelfall vorliegen soll, kann ebenso wie bei der großen Zahl von Opfern nicht durch eine absolute Grenze festgelegt werden668. Vielmehr muss der Richter immer prüfen, ob die Tat in ihrem Schweregehalt dem in dem Regelbeispiel zum Ausdruck kommenden Bewertungsmaßstab entspricht669 und hat anhand einer Gesamtwürdigung bb) 667 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 26; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 47; Fischer, § 291 Rn. 28; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 51; Temming, in: NK-Gesamtes Strafrecht, § 291 Rn. 20; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 74. 668 Vgl. Eisele, BT I, Rn. 1066, zu der großen Zahl im Rahmen des § 306b Abs. 1 StGB. 669 Eisele, JA 2006, 309 (310); Ganter, in: Graf/Jäger/Wittig, § 46 Rn. 12; Heintschel- Heinegg, in: Beck´scher Online Kommentar, § 46 Rn. 17; Miebach/Maier, in: Münchener Kommentar, § 46 Rn. 108. IV. Regelbeispiele 141 die besonders lange Dauer im Rahmen der Strafzumessung strafverschärfend zu berücksichtigen. Intensität des auffälligen Missverhältnisses Es ist weiter denkbar, einen unbenannten besonders schweren Fall anzunehmen, wenn im Verhältnis zur erbrachten Arbeitsleistung die Entgeltzahlung – unter Berücksichtigung des Marktwerts der Arbeitsleistung – nicht nur in einem auffälligen Missverhältnis steht, sondern dieses sogar noch übersteigt und dadurch eine besondere Intensität der ausgebeuteten Schwächesituation vorliegt670. Berücksichtigt man in diesem Zusammenhang das Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses von zumindest 2/3 im Einklang mit der derzeit herrschenden Auffassung, unter Zugrundelegung der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, so ist von einer besonderen Intensität des auffälligen Missverhältnisses auszugehen, sobald diese Grenze deutlich unterschritten wird. Die besondere Intensität des auffälligen Missverhältnisses kann aber ebenso nicht durch eine absolute Grenze festgelegt werden671. Vielmehr hat der Richter anhand einer Gesamtwürdigung zu prüfen, ob die Tat in ihrem Schweregehalt dem in dem Regelbeispiel zum Ausdruck kommenden Bewertungsmaßstab entspricht672. Intensität der ausgebeuteten Schwächesituation Weiter ist ein unbenannter besonders schwerer Fall anzunehmen, wenn eine besondere Intensität der ausgebeuteten Schwächesituation cc) dd) 670 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 28; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, § 291 Rn. 48; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 51; Ignor/Mosbacher, § 8 Rn. 26, “deutlich weniger als die Hälfte” beispielhaft nennt und entscheidend auf das Gesamtbild abstellt; Temming, in: NK- Gesamtes Strafrecht, § 291 Rn. 20; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 74. 671 Vgl. Eisele, BT I, Rn. 1066 zu der großen Zahl im Rahmen des § 306b Abs. 1 StGB. 672 Eisele, JA 2006, 309 (310); Ganter, in: Graf/Jäger/Wittig, § 46 Rn. 12; Heintschel- Heinegg, in: Beck´scher Online Kommentar, § 46 Rn. 17; Miebach/Maier, in: Münchener Kommentar, § 46 Rn. 108. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 142 vorliegt, bspw. bei einer großen Hilflosigkeit des Opfers673. Hintergrund der Berücksichtigung einer besonderen Intensität der ausgebeuteten Schwächesituation ist die besonders verwerfliche, rücksichtslose Vorgehensweise des Täters. In Betracht kommt hierbei insbesondere eine Ausbeutung besonders naiver bzw. gutgläubiger Menschen, deren Unerfahrenheit hierbei weit über dem durchschnittlichen Verständnis und Lebenserfahrung anderer Menschen liegen muss. Weiter könnte Berücksichtigung finden, eine besondere Intensität der wirtschaftlichen Notlage, da der Arbeitnehmer auf einen noch so geringen Lohn angewiesen ist, um seine Familie zu versorgen. Ein Arbeitnehmer mit Familie dürfte im Rahmen einer wirtschaftlichen Notlage mehr existenziellen Druck konfrontiert sein als ein Arbeitnehmer ohne Familie. Es lassen sich zwar nur schwerlich taugliche, allgemeingültige, Abgrenzungskriterien für eine besondere Intensität der ausgebeuteten Schwächesituation definieren. Jedoch ist es möglich, über eine Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters sowie der Umstände, die der Tat innewohnen oder mit ihr in Zusammenhang stehen674, eine besondere Intensität der ausgebeuteten Schwächesituation festzustellen. Konkurrenzen Abschließend sollen die Konkurrenzen zu anderen, die ausbeuterische Beschäftigung von Arbeitnehmern unter Strafe stellenden Normen, dargestellt werden. Von besonderer Bedeutung ist das Verhältnis zu 233 StGB (Ausbeutung der Arbeitskraft), zu § 232b StGB (Zwangsarbeit), zu § 266a StGB (Vorenthalten von Arbeitsentgelt), zu § 15a ÄUG sowie zu § 10 SchwarzArbG. V. 673 Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 28; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 291 Rn. 51; Temming, in: NK-Gesamtes Strafrecht, § 291 Rn. 20; Wolff, in: LK-StGB, § 291 Rn. 74. 674 Eschelbach, in Graf/Jäger/Wittig, § 291 Rn. 28; Ganter, in: Graf/Jäger/Wittig, § 46 Rn. 12; Miebach/Maier, in: Münchener Kommentar, § 46 Rn. 108. V. Konkurrenzen 143 § 233 StGB Von besonderer Bedeutung ist das Verhältnis von § 291 StGB zu § 233 StGB. Die Vorschrift wurde durch das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung des Menschenhandels vom 11.10.2016 neu gefasst675. Die amtliche Bezeichnung des Tatbestandes „Ausbeutung der Arbeitskraft“ ist ungenau, da § 233 StGB gerade nicht nur ausbeuterische Arbeitsverhältnisse, sondern daneben auch die Ausbeutung durch Betteleitätigkeiten und durch die Begehung mit Strafe bedrohten Handlungen erfasst676. Nach der Neufassung setzt § 233 Abs. 1 StGB neben dem Ausnutzen einer persönlichen oder wirtschaftlichen Zwangslage bzw. einer auslandsspezifischen Hilflosigkeit voraus, dass der Täter eine andere Person nach einer der in Nr. 1 bis Nr. 3 beschriebenen Weise ausbeutet. Zwangslage Das Kriterium der Zwangslage ist ebenso wie im Rahmen des Lohnwuchers nach § 291 StGB eine Tatbestandsvoraussetzung. Ist die betroffene Person jünger als 21 Jahre, so begründet ihre Ausbeutung ohne zusätzliche Voraussetzungen die Strafbarkeit nach § 233 Abs. 1 Var. 2. StGB677. In allen anderen Fällen muss seitens des Opfers eine persönliche oder wirtschaftliche Zwangslage bzw. eine auslandsspezifische Hilflosigkeit vorliegen. Persönliche oder wirtschaftliche Zwangslage Unter einer persönlichen und wirtschaftlichen Zwangslage ist jede ernste persönliche oder wirtschaftliche Bedrängnis des Opfers, die ein 1. a) aa) 675 BGB1. I 2226. 676 Nolthenius/Wolters, in: SK-StGB, § 233 Rn. 1; Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 233 Rn. 1; Zimmermann, in: SSW-StGB, vor §§ 232 ff. a.F. Rn. 26. 677 Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 233 Rn. 4; Valerius, in: Beck´scher Online Kommentar, § 233 Rn. 4; Zimmermann, in: SSW-StGB, vor §§ 232 ff. a.F. Rn. 27. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 144 dringendes Geld- oder Sachbedürfnis nach sich zieht, zu verstehen678. Maßgeblich ist, dass die Zwangslage mit einer Einschränkung der Entscheidungs- und Handlungsmöglichkeiten verbunden ist679. Die Arbeitslosigkeit des Opfers ist ausreichend, um eine Zwangslage anzunehmen680. Auslandspezifische Hilflosigkeit Ein Unterfall der Zwangslage betrifft Personen, die sich aufgrund ihres Aufenthalts in einem fremden Land in einer hilflosen Lage befinden681. Hilflos ist ein Opfer, wenn es in der konkreten Lage nach seinen persönlichen Fähigkeiten nicht oder nur erheblich eingeschränkt imstande ist, das Ansinnen der entsprechenden ausbeuterischen Betätigung aus eigener Kraft zurückzuweisen682. Die Hilflosigkeit muss gerade auf den Aufenthalt in einem fremden Land zurückzuführen sein683. Maßgeblich ist eine „faktische Fremdheit“ des Betroffenen, d.h. eine ausschließlich Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit darf nicht bb) 678 BGHSt 42, 399 (zu § 182 I Nr. 1); Böse, in: NK-StGB, § 232 a.F. Rn. 11; Eisele, in: Schönke/Schröer, § 232 a.F. Rn. 10; Kudlich, in: LK-StGB, § 232 a.F. Rn. 8; Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 13; Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 232 Rn. 36; Renzikowski, Strafbarkeit der Arbeitsausbeutung, 223 (226); Zimmermann, in: SSW-StGB, 232 a.F. Rn. 16. 679 Eisele, in: Schönke/Schröer, § 232 a.F. Rn. 10; Mosbacher, in: Graf/Jäger/Wittig, § 233 a.F. Rn. 24; Valerius, in: Beck´scher Online Kommentar, § 232 Rn. 6; Zimmermann, in: SSW-StGB, § 232 a.F. Rn. 16. 680 Böse, in: NK-StGB, § 232 a.F. Rn. 13; Fischer, § 232 Rn. 9; Lackner/Kühl, § 232 a.F. Rn. 5; Zimmermann, in: SSW-StGB, § 232 a.F. Rn. 16. 681 Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 232 Rn. 38. 682 Eisele, in: Schönke/Schröder, § 232 a.F. Rn. 11; Mosbacher, in: Graf/Jäger/Wittig, § 233 a.F. Rn. 25; Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 14; Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 232 Rn. 38; Kudlich, in: LK-StGB, § 232 a.F. Rn. 11. 683 Böse, in: NK-StGB, § 232 a.F. Rn. 12; Eisele, in: Schönke/Schröder, § 232 a.F. Rn. 11; Fischer, § 232 Rn. 10; Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 14; Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 232 Rn. 38; Valerius, in: Beck´scher Online Kommentar, § 232 Rn. 10. V. Konkurrenzen 145 erfolgen684. Eine Gesamtwürdigung aller Umstände entscheidet über die Annahme einer auslandsspezifischen Hilflosigkeit685. Tathandlung – Ausbeuten Der Täter muss das Tatopfer auf eine der in Abs. 1 Nr. 1–3 abschlie- ßend aufgezählten Weisen ausbeuten686. Hierunter fallen die Ausbeutung durch eine ausbeuterische Beschäftigung (Nr. 1), die Ausbeutung bei der Ausübung der Bettelei (Nr. 2) sowie die Ausbeutung des Tatopfers bei der Begehung von mit Strafe bedrohten Handlungen (Nr. 3). Grundsätzlich ist mit Ausbeutung eine Ausbeutung im wirtschaftlichen Sinne687 gemeint, die gekennzeichnet ist durch eine gewissenlose und unangemessene Nutzung der Leistungen oder Tätigkeiten des Opfers688. Die Ausbeutung kann erstens dadurch gekennzeichnet sein, dass ein grobes, nach den Umständen des Einzelfalls unvertretbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt689. Zweitens liegt eine Ausbeutung auch dann vor, wenn dem Opfer kein oder nur ein geringer Teil seiner Einnahmen aus seiner Tätigkeit verbleibt690. Von den drei Ausbeutungsvarianten des Abs. 1 Nr. 1- Nr. 3 ist für den Bereich des Lohnwuchers die Variante Nr. 1 – die Ausbeutung durch eine ausbeuterische Beschäftigung – von Bedeutung. § 233 Abs. 1 Nr. 1 StGB verweist in diesem Zusammenhang auf die Legaldefinition der ausbeuterischen Beschäftigung in § 232 Abs. 1 S. 2. StGB. b) 684 Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 232 Rn. 38; Zimmermann, in: SSW- StGB, § 232 Rn. 19. 685 Böse, in NK-StGB, § 232 a.F. Rn. 12; Eisele, in: Schönke/Schröder, § 232 a.F. Rn. 11; Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 232 Rn. 38; Zimmermann, in: SSW-StGB, § 232 a.F. Rn. 19. 686 Valerius, in: Beck´scher Online Kommentar, § 233 Rn. 5. 687 Böse, in: NK-StGB, § 232 a.F. Rn. 8; Eisele, in: Schönke/Schröder, § 232 a.F. Rn. 16; Fischer, § 232 Rn. 7; Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 17; Valerius, in: Beck´scher Online Kommentar, § 232 Rn. 21; a.A. Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 232 Rn. 54, der das Merkmal der Ausbeutung weit versteht, nämlich als das Ausnutzen eines anderen zum eigenen Vorteil. 688 Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 17. 689 Laue, in: NK-Gesamtes Strafrecht, § 232 Rn. 4; Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 17; Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 232 Rn. 54; Valerius, in: Beck´scher Online Kommentar, § 232 Rn. 21. 690 Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 17. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 146 Sie liegt vor, wenn die Beschäftigung aus rücksichtslosem Gewinnstreben zu Arbeitsbedingungen erfolgt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen solcher Arbeitnehmer stehen, welche der gleichen oder einer vergleichbaren Beschäftigung nachgehen. Ein Gewinnstreben vor, wenn der Täter nur auf seinen Gewinn bedacht ist und damit deutlich über dem üblichen kaufmännischen Maß liegt691. Rücksichtslos ist ein solches Gewinnstreben, wenn der Täter keine Rücksicht auf die persönlichen bzw. wirtschaftlichen Belange des Opfers oder auf die Folgen für das Opfer nimmt692. Ob ein auffälliges Missverhältnis vorliegt ist für den jeweiligen Einzelfall zu entscheiden und ergibt sich aus dem Vergleich der Werte von Leistung und Gegenleistung693. Durch die Neufassung des § 232 StGB geht der Gesetzgeber nunmehr davon aus, dass generell eine strafbare Arbeitsausbeutung erst dann vorliegen soll, wenn das Opfer nicht mehr als die Hälfte des Mindestlohns erhält694. Verursachung oder Vertiefung wirtschaftlicher Not Die Qualifikation des Abs. 2 Nr. 3 erfasst Fälle, in denen der Täter das Opfer durch wenigstens teilweises Vorenthalten des üblichen Lohns für seine Arbeit in wirtschaftliche Not bringt oder diese erheblich vergrößert. Die Gesetzesbegründung nimmt auf das Regelbeispiel des § 291 Abs. 2 Nr. 1 StGB695 Bezug, ohne jedoch die sich aus dem unbestimmten Wortlaut der Norm ergebenen Fragen zu beantworten696. Der Anknüpfungspunkt für die Bemessung der Gegenleistung ist die übliche Vergütung für eine vergleichbare Tätigkeit697. Anhaltspunkte sollen der Tariflohn, bei seinem Fehlen die übliche Vergütung c) 691 Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 24. 692 Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 24; Valerius, in: Beck´scher Online Kommentar, § 232 Rn. 29. 693 Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232 Rn. 23. 694 BT-Drs. 18/9095, 1 (28); Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 232 Rn. 66; Vgl. Kapitel E II 5 c ff). 695 BT-Drs. 18/9095, 1 (40). 696 Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 233 Rn. 24. 697 Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 233 Rn. 25; Valerius, in: Beck´scher Online Kommentar, § 233 Rn. 13; vgl.: Kapitel E I 5 dieser Arbeit. V. Konkurrenzen 147 nach § 612 BGB sowie der Mindestlohn sein698. Der Lohn wird ganz vorenthalten, wenn das Opfer für seine Arbeit überhaupt nicht bezahlt wird699. Schwieriger zu bestimmen ist jedoch die Frage, wann ein teilweises Vorenthalten des Lohns vorliegt. Grundsätzlich ist teilweises Vorenthalten bereits anzunehmen, wenn auch nur 1 Cent einbehalten wird, was jedoch offensichtlich nicht von der Vorschrift gemeint sein kann700. Da strafbare Ausbeutung im Sinne des § 232 Abs. 1 S. 2 StGB erst bei einem Lohnabstand von 50% vorliegt, ist jedenfalls diese Grenze auch im Rahmen des teilweisen Vorenthaltens zu verlangen701. Anders als in § 291 Abs. 2 Nr. 1 StGB702 ist in § 233 Abs. 2 Nr. 3 StGB ausdrücklich geregelt, dass es genügt, wenn eine bereits vorhandene wirtschaftliche Not erheblich vergrößert wird703. Kritisiert wird hieran, dass es völlig unklar ist, in welchen Fällen die bestehende Unfähigkeit, seinen Lebensunterhalt bestreiten zu können, durch das Vorenthalten des Arbeitsentgelts noch erheblich gesteigert werden könnte704. Konkurrenzen In den Bereichen des § 233 Abs. 1 Nr. 1 StGB (ausbeuterische Beschäftigung nach § 232 Abs. 1 S. 2 StGB) sowie bei der Qualifikation des § 233 Abs. 2 Nr. 3 StGB (wirtschaftliche Not) können die Voraussetzungen des § 291 I S. 1 Nr. 3, II S. 2 Nr. 1 StGB ebenso verwirklicht sein. Es stellt sich daher die Frage nach dem Verhältnis beider Vorschriften zueinander. Der Schutzzweck des Lohnwuchers nach § 291 StGB ist nach der herrschenden Meinung das Vermögen des Opfers705. Im Rahmen des § 233 ist Zweck der Norm der Schutz der Persönlichd) 698 Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 233 Rn. 25; vgl.: Kapitel E II 5 dieser Arbeit. 699 Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 233 Rn. 26. 700 Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 233 Rn. 26. 701 Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 233 Rn. 26; vgl. Kapitel E II 5 c) dieser Arbeit. 702 vgl.: Kapitel E IV dieser Arbeit. 703 Laue, in: NK-Gesamtes Strafrecht, § 233 Rn. 3; Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 233 Rn. 13; Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 233 Rn. 27; Valerius, in: Beck´scher Online Kommentar, § 233 Rn. 14. 704 Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 233 Rn. 27. 705 Vgl. Kapitel E I b). E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 148 keit in vielfältiger Hinsicht706. Primär geht es um die Freiheit der Person, über den Einsatz ihrer Arbeitskraft zu verfügen707. Weiter sollen die Gesundheit des Opfers708 und als Reflex der Schutz des Arbeitsmarktes vor dem Einsatz illegaler ausländischer Arbeitskräfte vom Schutzzweck mit umfasst sein709. Da § 233 StGB nach der Neufassung nicht nur Beschäftigungsverhältnisse erfasst, die mit einem legalen Einsatz der Arbeitskraft verbunden sind, kann das Vermögen nicht mehr als Schutzzweck angesehen werden710. Soweit § 233 StGB eingreift, tritt nach einer Ansicht § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB als subsidiär zurück, weil das von ihm vertypte Unrecht von der Bestrafung der Ausbeutung der Arbeitskraft mit umfasst ist711. Entgegen dieser Auffassung stehen jedoch beide Vorschriften nebeneinander712. Schließlich lässt § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB auch die Ausnutzung einer geschäftlichen Unerfahrenheit genügen und stellt bereits – anders als § 233 StGB – ein Sich-Versprechen-Lassen eines Vermögensvorteils unter Strafe713. Weiter stehen die beiden Vorschriften aufgrund ihrer unterschiedlichen Schutzzwecke nebeneinander714. § 232b StGB Die Vorschrift des § 232b StGB (Zwangsarbeit) schützt ebenso wie § 233 StGB die Freiheit der Person, über den Einsatz und die Verwer- 2. 706 Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 233 Rn. 2; Kudlich, in: LK-StGB, § 233 a.F. Rn. 2. 707 Böse, in NK-StGB, § 233 a.F. Rn. 1; Eisele, in: Schönke/Schröder, § 233 a.F. Rn. 1; Eschelbach, in: Graf/Jäger/Wittig, § 233 a.F. Rn. 2; Fischer, § 233 Rn. 2; Lackner/ Kühl, § 233 a.F. Rn. 1; Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 233 Rn. 1; Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 233 Rn. 2; Zimmermann, in: SSW-StGB, vor §§ 232 a.F. ff. Rn. 26. 708 Kudlich, in LK-StGB, § 233 a.F. Rn. 2; Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 233 Rn. 2; a.A. Böse, in NK-StGB, § 233 a.F. Rn. 1. 709 Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 233 Rn. 2; Kudlich, in LK-StGB, § 233 a.F. Rn. 2. 710 Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232b Rn. 2; Zimmermann, in: SSW-StGB, § 233 Rn. 2, 9; a.A. Schroeder, NStZ 2017, 320 (321). 711 Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 233 Rn. 41. 712 Fischer, § 233 Rn. 10; Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 233 Rn. 7. 713 Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 233 Rn. 7. 714 Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 233 Rn. 7. V. Konkurrenzen 149 tung der eigenen Arbeitskraft zu verfügen715. Tathandlung des § 232b StGB ist das „Veranlassen“, d.h. ein finales Tun, durch das das Opfer in eines der in Nr. 1 bis 3 genannten Ausbeutungsverhältnisse gebracht oder darin festgehalten werden soll716. Im Rahmen des § 232b Abs. 1 StGB muss der Täter aber das Opfer gerade zur Aufnahme oder Fortsetzung der ausbeuterischen Beschäftigung veranlasst und somit in besonderer Weise auf die Willensbildung des Opfers Einfluss genommen haben717. Daher sieht § 232b StGB gegenüber § 291 StGB auch einen deutlich höheren Strafrahmen von sechs Monaten bis zu 10 Jahren vor718. Nach einer Auffassung tritt § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB hinter § 232b Abs. 1 zurück, da das von ihm vertypte Unrecht durch die Bestrafung der Zwangsarbeit mit erfasst wird719. Jedoch ist davon auszugehen, dass beide Vorschriften nebeneinander zur Anwendung kommen720. Schließlich lässt § 291 StGB bereits das bloße Versprechen-Lassen eines Vermögensvorteils sowie die Ausnutzung einer geschäftlichen Unerfahrenheit genügen721. § 266a StGB Notwendigkeit eines Tatbestandes des Lohnwuchers Die Frage nach der Notwendigkeit der Pönalisierung des Lohnwuchers nach § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB stellt sich insbesondere unter Berücksichtigung des Straftatbestands des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB. § 266a StGB schützt in den Absätzen 1 und 2 das Interesse der Versichertengemeinschaft an der Gewährleis- 3. a) 715 Laue, in: NK-Gesamtes Strafrecht, § 232b Rn. 1; Noltenius/Wolters, § 232b Rn. 2; Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 232b Rn. 1; Valerius, in: Beck´scher Online Kommentar, § 232b Rn. 2. 716 Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232b Rn. 7; Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 232b Rn. 19; Valerius, in: Beck´scher Online Kommentar, § 232b Rn. 9; 717 Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232b Rn. 8; Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 232b Rn. 19. 718 Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232b Rn. 8. 719 Renzikowski, in: Münchener Kommentar, § 232b Rn. 46. 720 Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232b Rn. 8 und § 233 Rn. 7. 721 Noltenius/Wolters, in: SK-StGB, § 232b Rn. 8 und § 233 Rn. 7. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 150 tung des Aufkommens der Mittel für die Sozialversicherung722, indem das Vorenthalten von Beiträgen zur Sozialversicherung (Abs. 1) und die Angabe von unrichtigen oder unvollständigen sozialversicherungsrelevanten Tatsachen gegenüber der zuständigen Stelle (Abs. 2 Nr. 1) bzw. das pflichtwidrige Vorenthalten sozialversicherungsrechtlich erheblichen Tatsachen gegenüber der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle (Abs. 2 Nr. 2) unter Strafe gestellt wird. Demgegenüber wird durch Abs. 3 lediglich das Vermögensinteresse723 des Arbeitnehmers geschützt, indem die ausbleibende Weitergabe von einbehaltenem Arbeitsentgelt an Dritte sanktioniert wird. Im Gesamten dient § 266a Abs. 1 StGB nicht dem Schutze des einzelnen Arbeitnehmers, sondern dem Interesse der Solidargemeinschaft an der Sicherstellung des Aufkommens der Mittel für die Sozialversicherung724. Der einzelne Arbeitnehmer erleidet durch die Nichtabführung der auf ihn entfallenden Sozialversicherung grundsätzlich keinen Vermögensschaden, insbesondere keine Beeinträchtigung seines Versicherungsschutzes725. Eine Gegenansicht möchte von § 266a StGB dagegen auch individuelle Vermögensrechte der Arbeitnehmer geschützt sehen, da zumindest die Arbeitnehmeranteile der abzuführenden Beiträge dem Vermögensbereich der Arbeitnehmer zugewiesen seien726. Jedoch wird hierdurch unter anderem verkannt, dass die Entstehung von sozial- und versicherungsrechtlichen Ansprüchen nicht durch Beitragszahlungen 722 BGH NStZ 2006, 227 (228); BVerfG NJW 2003, 961; OLG Köln NStZ-RR 2003, 212; Fischer, § 266a Rn. 2; Klemme/Schubert, NStZ 2010, 606 (607); Lackner/Kühl, § 266a, Rn. 1; Möhrenschläger, in: LK-StGB, § 266a Rn. 8; Perron, in: Schönke/ Schröder, § 266a Rn. 2; Wiedner, in: Graf/Jäger/Wittig, § 266a Rn. 3; Hoyer, in: SK-StGB, § 266a Rn. 4, welcher das Vermögen des Sozialversicherungsträgers als Schutzzweck sieht. 723 Fischer, § 266a Rn. 2; Lackner/Kühl, § 266a Rn. 1; Möhrenschläger, in: LK-StGB, § 266a Rn. 11; Perron, in: Schönke/Schröder, § 266a Rn. 2. 724 Beukelmann, in NK-Gesamtes Strafrecht, § 266a Rn. 1; Perron, in: Schönke/ Schröder, § 266a Rn. 4; Radtke, in: Münchener Kommentar, § 266 a Rn. 4; Wittig, in: Beck´scher Online Kommentar, § 266a Rn. 2. 725 OLG Köln NStZ-RR 2003, 212; Griebeling, NZA 2000, 1249 ff.; Hoyer, in: SK- StGB, § 266a Rn. 6; Radtke, in: Münchener Kommentar, § 266a Rn. 4. 726 Tag, in: NK-StGB, § 266a Rn. 9; Ranft, DStR 2001, 132 (134); Tiedemann, JZ 1986, 874 (876). V. Konkurrenzen 151 bedingt ist, sondern allein das Bestehen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses maßgeblich ist727. Was § 266a StGB mit dem Vorwurf der Entrichtung von zu geringen Löhnen gemein hat, ist nicht auf den ersten Blick offensichtlich. Jedoch benötigen alle Absätze des § 266a StGB als Grundlage für die Berechnung der abzuführenden Beiträge bzw. Meldung der sozialversicherungsrechtlich erheblichen Tatsachen eine feste Bezugsgröße, mithin das fällige Arbeitsentgelt anhand dessen eine Berechnung erfolgen kann. Das Strafrecht stellt hinsichtlich der Ermittlung des fälligen Arbeitsentgelts keine allgemeingültige Definition zur Verfügung. Es hat eine Bestimmung anhand des materiellen Sozialversicherungsrechts zu erfolgen, da § 266a StGB sozialrechtsakzessorisch ausgestaltet wurde728. Grundlage für die Bemessung der Sozialversicherungsbeiträge ist dabei im Falle des Lohndumpings das geschuldete übliche Entgelt im Sinne des § 612 Abs. 2 BGB729; mithin der Lohn welcher aufgrund des Marktwertes der Leistung durch den Arbeitgeber hätte entrichtet werden müssen. Ob dieser tatsächlich entrichtet wurde, ist ohne Bedeutung für die Beurteilung des § 266a StGB730. Erfolgt nun die gerichtliche Feststellung, dass durch den Arbeitgeber Sozialversicherungsbeträge abgeführt wurden, die anhand eines geringeren Entgelts als des üblichen, d.h. des tatsächlich geschuldeten731 Entgelts berechnet wurden, so kann auch der Lohnwucher nach § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB tatbestandsmäßig sein, wenn das tatsächlich entrichtete Entgelt in einem auffälligen Missverhältnis zu der üblichen Vergütung steht. Grundsätzlich ließe sich nunmehr annehmen, dass für eine Pönalisierung durch § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB ggf. kein Bedarf mehr besteht, 727 Hoyer, in: SK-StGB, § 266a Rn. 6; Möhrenschläger, in: LK-StGB, § 266a Rn. 9; Radtke, in: Münchener Kommentar, § 266a Rn. 4. 728 Beukelmann, NK-Gesamtes Strafrecht, § 266a Rn. 1; Fischer, § 266a Rn. 9a; Lackner/Kühl, § 266a Rn. 6; Metz, NZA 2011, 782 (783); Radtke, in: Münchener Kommentar, § 266a Rn. 32. 729 Rixen/Pananis, NJW 2005, 2177 (2178); für den Tariflohn als Maßstab für das übliche Entgelt: Matt, in: Matt/Renzikowski, § 266a Rn. 33; Metz, NZA 2011, 782 (783); Radtke, in: Münchener Kommentar, 266a Rn. 60; Schröder, GmbHR 2010, 177 (179); Wiedner, in: Graf/Jäger/Wittig, § 266a Rn. 26b; OLG Naumburg, BeckRS 2011, 14021; LG Magdeburg, BeckRS 2011, 00689. 730 Rixen/Pananis, NJW 2005, 2177 (2181). 731 Metz, NZA 2011, 782 (783); Perron, in: Schönke/Schröder, § 266a Rn. 4; Radtke, in: Münchener Kommentar, 266a Rn. 60; LG Magdeburg, BeckRS 2011, 00689. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 152 da der Arbeitgeber für die Entrichtung der zu geringen Löhne bereits über § 226a StGB zur Verantwortung gezogen werden kann, mithin der gleiche Sachverhalt über zwei verschiedene Strafnormen geahndet wird. Hinzu tritt der Umstand, dass § 266 a StGB für eine Strafbarkeit keine individuelle Schwächesituation des Arbeitnehmers wie im Rahmen von § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB voraussetzt und somit leichter zu sanktionieren ist. So musste sich auch das LG Magdeburg732 mit der Frage nach der Strafbarkeit des Inhabers eines Reinigungsunternehmens beschäftigen. Im betreffenden Fall lag der Mindestlohn für Gebäudereiniger bei 7,68 €, teilweise wurden die Angestellten lediglich nur mit maximal 1,79 € entlohnt. Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung war somit unstreitig anzunehmen. Anstelle einer nunmehr offensichtlichen Verurteilung nach § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB wurde der Schuldspruch jedoch auf § 266 a StGB gestützt; der Reinigungsunternehmer wurde für schuldig gesprochen Arbeitsentgelt vorenthalten und veruntreut zu haben. Durch das Unterlassen des Abführens von Sozialversicherungsbeiträgen anhand einer Berechnungsgrundlage von 7,68 € pro Stunde sei der Sozialversicherung ein Schaden entstanden. Das Abführen der Sozialversicherungsbeiträge hätte nach der Feststellung des Gerichts aufgrund der sozialakzessorischen Ausgestaltung des § 266a StGB anhand der tatsächlich geschuldeten Vergütung erfolgen müssen733; hier der Mindestlohn in Höhe von 7,68 €. Wertet man nunmehr die Sanktionierung des § 266a StGB auch als Sanktionierung eines Dumpinglohns, so stellt sich in der Tat die Frage, ob in diesen Fällen für § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB überhaupt noch ein eigenständiger Anwendungsbereich verbleiben muss; mithin ob eine Pönalisierung des Lohnwuchers notwendig ist. Schließlich wird der Arbeitgeber für die Entrichtung der zu geringen Löhne bereits anhand des § 266a StGB zur Verantwortung gezogen. Dennoch bestehen grundsätzliche Bedenken hinsichtlich des Zurücktretens einer Strafbarkeit wegen Lohnwuchers nach § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Im Einzelnen: 732 LG Magdeburg, BeckRS 2011, 00689. 733 LG Magdeburg, BeckRS 2011, 00689. V. Konkurrenzen 153 Strafrahmen Die Notwendigkeit einer Pönalisierung des Lohndumpings ergibt sich bereits aus einem Vergleich der möglichen Strafrahmen beider Normen. Das Grunddelikt des § 266a StGB sieht eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vor; das Grunddelikt des § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB eine Freiheitsstrafe von drei Jahren. Berücksichtigt man nun den Umstand, dass ein Arbeitgeber in der Regel allen seinen Arbeitnehmern entsprechend zu geringe Löhne gewährt, so ist zumeist das Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit nach § 291 Abs. 2 Nr. 2 verwirklicht, sowie die im Rahmen dieser Arbeit zur Anwendung vorgeschlagenen unbenannten Regelbeispiels der großen Anzahl von geschädigten Arbeitnehmern. In diesen besonders schweren Fällen ermöglicht § 291 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 StGB die Verhängung einer Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren und sieht sogleich eine Mindestfreiheitsstrafe von sechs Monaten vor. In diesen Fällen liegt eine deutliche Strafrahmenerhöhung im Vergleich zu § 266a StGB vor. Liegt ein besonders schwerer Fall des Lohnwuchers vor, ermöglicht an dieser Stelle § 291 StGB eine deutlich schärfere Sanktionierung des Arbeitgebers als § 266a StGB. Eine solche schärfere Sanktionierung ist für den Fall der Verwirklichung der Regelbeispiele auch zwingend notwendig, da der entsprechende Unrechtsgehalt deutlich über dem blo- ßen entrichten von zu geringen Löhnen zu verorten ist; insbesondere, wenn eine große Anzahl von Menschen Arbeitsleistungen erbringen die in einem auffälligen Missverhältnis zu der jeweiligen Entlohnung stehen. Schutzzweck Auch anhand des Schutzzwecks beider Normen wird deutlich, dass die Notwendigkeit einer Bestrafung von Lohndumping anhand des Lohnwuchers nach § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB besteht. Schutzgut des § 291 StGB ist mit der herrschenden Meinung das Vermögen des einzelnen Arbeitnehmers. Demgegenüber stellt der Tatbestand des § 266 a StGB die Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen unter Strafe, um so das Aufaa) bb) E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 154 kommen zur Sozialversicherung sicherzustellen734. Der Schutz von privaten Vermögensinteressen der Arbeitnehmer ist durch die Norm nicht intendiert. Dies führt dazu, dass § 266 a StGB und § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB rechtlich selbständig nebeneinander und im Verhältnis der Tatmehrheit zueinander stehen735. Unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Schutzzwecke beider Normen ist dies konsequent und im Ergebnis ist daher ein Verzicht auf die Bestrafung von Lohndumping als Lohnwucher aufgrund der Verschiedenartigkeit des jeweiligen Tatunrechts nicht angezeigt. Klageerzwingungsverfahren nach § 172 StPO Zur Sicherung sämtlicher Rechte des von Lohndumping betroffenen Arbeitnehmers kann auf eine Sanktionierung des Lohnwuchers nicht verzichtet werden. Entscheidet sich die Staatsanwaltschaft gegen die Erhebung einer Klage nach § 170 StPO so bleibt grundsätzlich für den durch die Strafbarkeit Verletzten nur die Möglichkeit ein Klageerzwingungsverfahren nach § 172 Abs. 1 StPO zu betreiben, um eine Anklageerhebung, mithin eine gerichtliche Entscheidung, zu erzwingen. Wie bereits dargestellt, dient § 266a Abs. 1 StGB nicht dem Schutze des einzelnen Arbeitnehmers, sondern dem Interesse der Solidargemeinschaft an der Sicherstellung des Aufkommens der Mittel für die Sozialversicherung. Dies hat zur Folge, dass der betroffene Arbeitnehmer keinen Antrag auf Einleitung des Klageerzwingungsverfahrens stellen kann, da nach § 172 Abs. 1 StPO hierzu nur berechtigt ist, wer Verletzter der zur Anzeige gebrachten Straftat ist736. Insoweit ist als „Verletzter“ jede natürliche oder juristische Person anzusehen, welche durch die behauptete Straftat unmittelbar in ihren Rechten, Rechtsgütern oder rechtlicc) 734 Metz, NZA 2011, 782 (784). 735 Metz, NZA 2011, 782 (784); Ignor/Mosbacher, § 8 Rn. 28; Wiedner, in: Graf/Jäger/ Wittig, § 266a Rn. 117; Wietz, in: Matt/Renzikowski, § 291 Rn. 13; OLG Naumburg, BeckRS 2011, 14021; ablehnend Zwiehoff, in: jurisPR-ArbR 51/2010, welcher das deliktische Unrecht von § 266a StGB geringer einstuft als das des § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB und daher § 266a im Wege der Konsumption zurücktreten lassen möchte. 736 OLG Köln NStZ-RR 2003, 212. V. Konkurrenzen 155 chen Interessen beeinträchtigt ist737. Durch den Schutzzweck des § 266a StGB ist der von Lohndumping betroffene Arbeitnehmer nicht als notwendiger Verletzter im Sinne des § 172 Abs. 1 StPO zu qualifizieren. Dies hat zur Konsequenz, dass kein Antrag auf Erzwingung eines gerichtlichen Verfahrens gestellt werden kann. Der betroffene Arbeitnehmer muss eine Entscheidung der Staatsanwaltschaft, keine Anklage gegen den Arbeitgeber zu erheben, akzeptieren. Unterstellt, man verzichtet auf eine Strafbarkeit des Arbeitgebers wegen Lohnwuchers nach § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB, so würde in Kauf genommen werden, dass der ausgebeutete Arbeitnehmer lediglich einen zivilrechtlichen Schutz in Form der Klage auf Gewährung der üblichen bzw. angemessenen Vergütung erhält. Jedoch könnte dieser kein strafrechtliches Verfahren erzwingen, insoweit sich die Staatsanwaltschaft nicht dazu entschließt ein Verfahren gegen den Arbeitgeber wegen eines möglichen Verstoßes gegen den Tatbestand des § 266a Abs. 1 StGB einzuleiten. Hierdurch würde dem Arbeitnehmer als (mögliches) Opfer einer Straftat die Möglichkeit genommen werden, sich gegen eine ablehnende Entscheidung der Staatsanwaltschaft zur Wehr zu setzen. Die Entscheidung der Staatsanwaltschaft anzuzweifeln steht jedoch jedem (möglichen) Opfer einer Straftat zu, sodass der betroffene Arbeitnehmer durch einen Verzicht auf die Sanktionierung des Lohndumpings als Lohnwucher unangemessen benachteiligt werden würde. Ergebnis Zusammenfassend bleibt eine Behandlung von Lohndumping als Lohnwucher auch unter dem Gesichtspunkt einer oft mit auftretenden Sanktionierung anhand von § 266 a StGB nach wie vor erforderlich. Hierfür sprechen die Gesichtspunkte der unterschiedlichen Strafandrohungen, das durch beide Normen vertypte unterschiedlich schwere Tatunrecht sowie die Möglichkeit des Betroffenen Antragsteller eines Klageerzwingungsverfahrens zu sein. dd) 737 OLG Dresden NStZ-RR 1998, 338; OLG Karlsruhe NJW 1987, 1835. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 156 Verhältnis zu § 291 StGB Zumeist wird in den Fällen des Lohnwuchers nach § 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StGB auch § 266a Abs. 1 StGB mit erfüllt sein. Insoweit besteht zwischen beiden Tatbeständen, unter Berücksichtigung der verschiedenen betroffenen Schutzzwecke und der unterschiedlichen Strafandrohungen, Tatmehrheit738. § 10 SchwarzArbG / § 15a AÜG Sofern im konkreten Fall hinsichtlich der Arbeitsbedingungen der Lohn bzw. sonstige Entgeltbestandteile von dem auffälligen Missverhältnis betroffen sind, tritt § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB sowohl hinter § 10 SchwarzArbG als auch hinter § 15a AÜG aus Gesetzeskonkurrenz- Spezialität zurück739. § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB, § 10 Abs. 1 SchwarzArbG sowie § 15a Abs. 1 AÜG sehen grundsätzlich identisch in ihren Rechtsfolgen Geldstrafen oder Freiheitsstrafen bis zu 3 Jahren vor. Jedoch stellen die expliziten Sonderregelungen des § 10 SchwarzArbG sowie des § 15a AÜG ein spezielleres Tatunrecht dar. Liegt eine ausbeuterische Beschäftigung zu ungünstigen Arbeitsbedingungen von ausländischen Arbeitnehmern vor, so ist die Verwirklichung des allgemeinen Lohnwuchers nach § 291 StGB nur eine notwendige Nebenfolge, da sämtliche Normen das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung als Tatbestandsvoraussetzung haben. Dagegen knüpfen nur § 10 Abs. 1 SchwarzArbG sowie § 15a Abs. 1 AÜG generell an die Eigenschaft als ausländischer Arbeitnehmer an740. Weiter erfolgt im Rahmen des auffälligen Missverhältb) 4. 738 Hexel, in: Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, § 19 Rn. 44; Metz, NZA 2011, 782 (784); Ignor/Mosbacher, § 8 Rn. 37; Waßmer, in: Bross, Kapitel 16 Rn. 94; Wiedner, in: Graf/Jäger/Wittig, § 266a Rn. 117; Wietz, in: Matt/Renzikowski, § 291 Rn. 13; OLG Naumburg, BeckRS 2011, 14021; ablehnend Zwiehoff, in: jurisPR-ArbR 51/2010, welcher das deliktische Unrecht von § 266 a StGB geringer einstuft als das des § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB und daher § 266 a im Wege der Konsumption zurücktreten lassen möchte. 739 Waßmer, in: Bross, Kapitel 16 Rn. 92; Ignor/Mosbacher, § 8 Rn. 37; Richtarsky, in: Wabnitz/Janovsky, IV Rn. 35. 740 Eisele/Sieber, 9 (22). V. Konkurrenzen 157 nisses keine Betrachtung des konkreten Arbeitsverhältnisses, sondern es kommt auf einen generellen Vergleich mit deutschen Arbeitnehmern an741. In den Fällen der Verwirklichung eines Regelbeispiels nach § 291 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 und Nr. 3 StGB tritt der Lohnwucher jedoch nicht mehr hinter § 10 SchwarzArbG und § 15a AÜG im Wege der Konkurrenz zurück. Vielmehr muss Tateinheit angenommen werden. Durch die Verwirklichung eines Regelbeispiels des § 291 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 und Nr. 3 StGB wird der Lohnwucher nicht grundsätzlich durch die Delikte der § 10 SchwarzArbG sowie § 15a AÜG mit verwirklicht. Letztere sehen keine Strafverschärfung für den Fall der wirtschaftlichen Notlage des Opfers (Abs. 2 S. 2 Nr. 1) sowie des Wechsels (Abs. 2 S. 2 Nr. 3) vor. Durch die Verwirklichung dieser Regelbeispiele erhöht sich auch der Strafrahmen des Lohnwuchers auf sechs Monate bis zu zehn Jahre. Selbiges muss gelten, wenn ein unbenannter besonders schwerer Fall742 des Lohnwuchers verwirklicht wird, dessen Unrechtsgehalt ebenso nicht bereits in den § 10 SchwarzArbG und § 15a AÜG enthalten ist. Im Rahmen der § 10 Abs. 2 S. 2 SchwarzArbG sowie § 15a Abs. 1 S. 2 AÜG ist jeweils eine Strafschärfung für den Fall der gewerbsmäßigen Begehung enthalten. Für diesen Fall tritt das entsprechende Regelbeispiel des § 291 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 StGB wieder aus Gesetzeskonkurrenz-Spezialität zurück. 741 Eisele/Sieber, 9 (22). 742 Vgl. Kapitel E IV 4. E. Der Straftatbestand des § 291 I Nr. 3 StGB 158

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References

Zusammenfassung

Fragen und Diskussionen, welche den Kernpunkt des Lohnniveaus betreffen, nämlich seine Höhe, polarisieren unsere Gesellschaft. Hintergrund ist die immense Bedeutung der Lohnhöhe für die private Gestaltung des Lebens eines jeden einzelnen. Schließlich benötigt die weit überwiegende Mehrheit der abhängig Beschäftigten das monatlich erzielte Einkommen zur Deckung des allgemeinen Lebensbedarfs von sich und den zugehörigen Familien. Zu geringe Entgeltvereinbarungen in Arbeitsverhältnissen werden strafrechtlich sanktioniert nach § 291 Abs. 1 StGB. Hiernach ist strafbar, wer sich, unter Ausnutzung einer Zwangslage des Betroffenen, Vermögensvorteile sichert, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der eigenen Leistung stehen. Der unbestimmte Rechtsbegriff des auffälligen Missverhältnisses ist somit dem Grunde nach der Maßstab zur Beurteilung des Lohnwuchers im Arbeitsverhältnis. Philip Betschinger stellt den Straftatbestand des Lohnwuchers dar und arbeitet neue Lösungsansätze zur Konkretisierung des auffälligen Missverhältnisses heraus.