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D. Gesetzliche Schutzmechanismen in:

Philip Betschinger

Lohnwucher im Strafrecht, page 27 - 34

Der sachgerechte Maßstab für das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4229-8, ISBN online: 978-3-8288-7161-8, https://doi.org/10.5771/9783828871618-27

Tectum, Baden-Baden
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Gesetzliche Schutzmechanismen Trotz der offensichtlichen Bedeutung des Lohnniveaus für unsere heutige Gesellschaft und der allgemeinen Problematik eines zu geringen Lohnniveaus innerhalb der Arbeitsverhältnisse, wird unser Rechtssystem durch den Grundsatz der Privatautonomie maßgeblich geprägt; die jeweiligen Vertragspartner, insbesondere im Falle des Lohnwuchers der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber, regeln die Rechtsbeziehungen untereinander eigenverantwortlich114. Wird durch gesetzliche Regelungen, seien diese zivilrechtlicher oder strafrechtlicher Natur, in die vertraglichen Vereinbarungen eingegriffen um eine Anpassung der Vergütungsabrede zu erreichen bzw. eine zu geringe Vergütung im Arbeitsverhältnis von vorneherein zu verhindern, so stellt dies immer einen Eingriff in die Privatautonomie dar115. Innerhalb der Arbeitsverhältnisse ist der Arbeitnehmer jedoch aufgrund der überragenden Bedeutung des Einkommens zumeist auf den Arbeitsplatz dringend angewiesen, so dass er faktisch mit einer einseitigen Bestimmung der Arbeitsbedingungen durch den Arbeitgeber konfrontiert wird116. Von einer eigenverantwortlichen privatautonomen Regelung der Arbeitsbedingungen, insbesondere der Lohnhöhe, kann daher nicht in jedem geschlossenen Arbeitsverhältnis ausgegangen werden117. Exakt für diese Fälle bedarf es gesetzlicher Regelungen, welche eine Ausuferung von zu geringen Lohnvereinbarungen unterbinden. D. 114 Peter, AuR, 289 (290). 115 Becker, in: DHSW, Art. 2 GG, Rn. 3; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Art. 2 GG, Rn. 102. 116 Peter, AuR, 289 (290). 117 Vgl. Armbrüster, in: Münchener Kommentar BGB, § 138 Rn. 90; Hanau, in: BD- DH, Art. 12 GG Rn. 11; Micklitz/Purnhagen, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 13 Rn. 57; Picker, RdA 2014, 25 (27); Riechert/Nimmerjahn, in: Richert/ Nimmerjahn, § 12 Rn. 11a; Waas, in: Beck´scher Online Kommentar Arbeitsrecht, § 1 TVG Rn. 11; Yang, ZJS 2011, 430. 27 Diese bestehenden Schutznormen sind umso wichtiger, so lange bestimmte Arbeitnehmer nicht unter den Anwendungsbereich des Mindestlohns fallen bzw. sich unbillige Umstände aus einem Vergleich der individuellen Vergütung mit der branchenüblichen Vergütung ergeben, welche auch weit oberhalb des Mindestlohns verortet sein kann. Eine unbillige zu geringe Vergütung ist demnach nicht zwangsläufig lediglich in dem Bereich des Niedriglohnes zu finden, sondern kann auch Arbeitnehmer in den höheren Vergütungsgruppen betreffen. Zivilrechtliche Schutzmechanismen Lohnfragen sind thematisch primär dem Arbeitsrecht zuzuordnen. Somit erfolgt vorrangig ein Korrektiv über arbeitsrechtliche bzw. zivilrechtliche Normen und Rechtsquellen, um einer zu geringen Entlohnung von Arbeitnehmern entgegenzuwirken. Diese sind grundsätzlich nicht Gegenstand dieser Arbeit. Da im Rahmen von einzelnen zivilrechtlichen Schutzmechanismen jedoch deren Übertragbarkeit auf den Tatbestand des Lohnwuchers näher betrachtet wird, soll an dieser Stelle ein Überblick der wichtigsten gesetzlichen Korrektive im Zusammenhang mit Entgeltvereinbarungen in Arbeitsverhältnissen in gebotener Kürze dargestellt werden118. § 138 BGB Der maßgebliche zivilrechtliche Anknüpfungspunkt für eine Korrektur von zu geringen Entgeltvereinbarungen innerhalb der geschlossenen Arbeitsverträge stellt der Sittenwidrigkeitstatbestand des § 138 BGB dar. Diese Norm wird als primäre Rechtsgrundlage für einen „richterlichen Mindestlohn“ bezeichnet119. Hierdurch wird die grundsätzlich geltende Privatautonomie eingeschränkt, indem § 138 BGB eine Wiederherstellung der „gestörten Vertragsparität“ ermöglicht120. Bei einer I. 1. 118 Näher dazu dann Kapitel E II 5 a). 119 Hanau, EWiR 2002, 419 (419). 120 BVerfG NJW 1994, 36 (38). D. Gesetzliche Schutzmechanismen 28 ungewöhnlich niedrigen Vergütung ist in diesem Zusammenhang der Lohnwucher nach § 138 Abs. 2 BGB näher zu behandeln. Unter Notwendigkeit einer subjektiven Notlage des Betroffenen – bspw. die Ausbeutung einer Zwangslage oder der Unerfahrenheit des Betroffenen – ist ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung tatbestandliche Voraussetzung. Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 138 BGB ist die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts. In diesem Zusammenhang ist für das Arbeitsrecht, mithin für die Lohnvereinbarung, anerkannt, dass sich die Nichtigkeit nicht auf den gesamten Arbeitsvertrag als solchen erstreckt, sondern lediglich auf die Vergütungsvereinbarung im Speziellen121. In der Konsequenz ist in Ermangelung einer bestehenden wirksamen Vergütungsvereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien entsprechend § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung für die konkret erbrachte Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber zu erbringen122. Das Kriterium der Üblichkeit kennzeichnet in diesem Zusammenhang nichts anderes als den Marktwert der Arbeitsleistung. Allgemeinverbindlichkeitserklärung von Tarifverträgen Mit Hilfe der Allgemeinverbindlichkeitserklärung von Tarifverträgen nach § 5 TVG ist es grundsätzlich möglich, eine Art von Mindestlohn zu schaffen123. Tarifverträge wirken zwar grundsätzlich nur inter partes, mithin binden die entsprechenden Regelungen nur die jeweiligen Tarifvertragsparteien, §§ 3, 4 TVG. Demzufolge ist grundsätzlich nur von einer beschränkten Wirksamkeit der entsprechenden tarifvertraglichen Bestimmungen auszugehen. Insoweit bildet die Allgemeinverbindlichkeitserklärung ein staatliches Instrument mit deren Hilfe tarifvertragliche Bestimmungen in deren Geltungsbereich auch auf bisher 2. 121 Armbruster, in: Münchener Kommentar, § 138 Rn. 162; Joussen, in: Beck´scher Kommentar, § 611 Rn. 126; Kreuder, in: DHSW, § 611 a Rn. 211; Mestwerdt, in: Nomos Kommentar, § 611 Rn. 422; Preis, in: Erfurter Kommentar, § 611 Rn. 145. 122 BAG NJW 2015, 1709 (1710); Kreuder, in: DHSW, § 611 a Rn. 213; Mestwerdt, in: Nomos Kommentar, § 611 Rn. 423; Preis, in: Erfurter Kommentar, § 612 Rn. 4. 123 Franke, S. 47; Lakies, in Däubler, § 5 TVG Rn. 16; Wank, RdA 2015, 88 (93); Zachert, NZA 2003, 132 (133). I. Zivilrechtliche Schutzmechanismen 29 nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer erstreckt werden124. In Anbetracht einer drohenden Arbeitslosigkeit steigt auch die Bereitschaft von Arbeitnehmern, zu untertariflichen Arbeitsbedingungen zu arbeiten. Soweit ein Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt wurde, muss auch der nichttarifgebundene Arbeitnehmer zu den allgemeinverbindlich festgesetzten tarifvertraglichen Mindestbedingungen eingestellt werden125. Franke ist in diesem Zusammenhang zu Recht der Auffassung, dass sich diese Wirkung einer Allgemeinverbindlichkeitserklärung nicht leugnen ließe126. Heimarbeitsgesetz (HAG) Heimarbeit ist eine Beschäftigungsform, im Rahmen derer die Arbeitsleistungen innerhalb der eigenen Wohnung oder in einer selbst gewählten Arbeitsstätte des Beschäftigten erbracht werden. Im Gegensatz zu klassischen Arbeitnehmern unterliegt der Heimarbeiter nicht dem Direktionsrecht und ist nicht in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert. Auch für diesen Arbeitsbereich sind staatliche Einflussnahmen bzw. staatliche Lohnregelungen möglich. Nach den Regelungen der §§ 3, 4 HAG kann die oberste Arbeitsbehörde des Landes Heimarbeitsausschüsse bilden, mit dem Auftrag die Rechte aus dem HAG wahrzunehmen127. Für den Bereich der Entgeltvereinbarungen ist in diesem Zusammenhang § 19 HAG relevant. Diese Vorschrift ermöglicht grundsätzlich die Festsetzung von „Entgelte und sonstige Vertragsbedingungen mit bindender Wirkung“, wenn ein „unzulängliches“ Entgeltniveau vorhanden ist128. Ein solches soll nach § 19 Abs. 1 S. 3 HAG vorliegen, wenn Entgelte unter Berücksichtigung 3. 124 Forst, in: Nomos Kommentar, § 5 TVG Rn. 1; Franke, S. 47; Franzen, in: Erfurter Kommentar, § 5 TVG Rn. 5; Giesen, in: Beck´scher Kommentar, § 5 TVG Rn. 5; Lakies, in Däubler, § 5 TVG Rn. 1. 125 Franke, S. 47. 126 Franke, S. 47. 127 Ambs, in: Erbs/Kohlhaas, § 4 HAG Rn. 1; Horcher, in: Nomos Kommentar, § 4 HAG Rn. 1; SKTW-HAG, § 19 Rn. 7. 128 Franke, S. 46; Schaub, § 163 Rn. 32; Kohte/Schmitz, in: Bross, Kapitel 22 Rn. 3; SK- TW-HAG, § 19 Rn. 21. D. Gesetzliche Schutzmechanismen 30 der sozialen und wirtschaftlichen Eigenart der Heimarbeit unter den tarifvertraglichen Löhnen oder sonstigen durch Tarifvertrag festgelegten Arbeitsbedingungen für gleiche oder gleichwertige Betriebsarbeit vorliegt129. Zu berücksichtigen ist hier jedoch, dass die Heimarbeitsausschüsse in diesem Bereich nur tätig werden dürfen, insoweit Gewerkschaften oder Vereinigungen der Auftraggeber nicht bestehen, oder diese nur eine Minderheit der Auftraggeber oder Beschäftigten umfassen, § 19 HAG. Dies bedeutet in diesem Zusammenhang ein gesetzlich normierter Vorrang des Systems der Tarifverträge. Arbeitnehmer- Entsendegesetz Ausweislich § 1 AEntG bestehen die Ziele des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes vorrangig darin, die Schaffung und Durchsetzung angemessener Mindestarbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen sowie die Gewährleistungen funktionierender Wettbewerbsbedingungen. Von Bedeutung im Hinblick auf Entgeltvereinbarungen ist § 2 Nr. 1 AEntG, welcher die Mindestentgeltssätze einschließlich der Überstundensätze als allgemeine Arbeitsbedingungen qualifiziert und somit die Rechts- oder Verwaltungsvorschriften in diesem Zusammenhang für zwingend anwendbar erklärt. Die entsprechende Normierung ist nichts anderes als ein Verweis auf die bestehenden allgemeinen gesetzlichen Schutzmechanismen für grenzüberschreitende Beschäftigungsverhältnisse. Mithin liegt eine Klarstellung hinsichtlich des Anwendungsbereichs der innerstaatlich geltenden Rechtslage vor, deren Verstöße insbesondere Bußgelder entsprechend § 23 AEntG nach sich ziehen130. 4. 129 SKTW-HAG, § 19 Rn. 21. 130 Ambs, in: Erbs/Kohlhaas, § 23 AEntG, Rn. 1; Gussen, in: Beck´scher Online Kommentar Arbeitsrecht, § 23 AEntG Rn. 1; Kühn in: BDDH, § 23 AEntG Rn. 1; Schlachter, in: Erfurter Kommentar, § 23 AEntG Rn. 1 I. Zivilrechtliche Schutzmechanismen 31 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) Seit 2004 gilt für Arbeitnehmer in der Zeitarbeitsbranche der Grundsatz der Gleichstellung „Equal-Treatment“, § 9 Nr. 2 AÜG. Hiernach sind Vereinbarungen unwirksam, die für den Leiharbeitnehmer, für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher, schlechtere als die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen, einschließlich des Arbeitsentgelts, vorsehen. Bezweckt ist hierdurch der Schutz der überlassenen Arbeitnehmer – hinsichtlich des in dieser Arbeit relevanten Zusammenhangs – vor der ungleichen Bezahlung im Verhältnis zu den regulär in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern131. Von diesem Gleichbehandlungsgrundsatz wird jedoch in § 9 Nr. 2 AÜG eine Öffnungsklausel dahingehend vorgesehen, dass Zeitarbeitsunternehmen von entsprechender Verpflichtung freigestellt sind, wenn im Arbeitsvertrag die Anwendung eines wirksamen Tarifvertrages der Zeitarbeitsbranche vereinbart wird, wenn der Zeitarbeitnehmer nicht innerhalb der letzten 6 Monate aus einem Arbeitsverhältnis mit dem Kunden ausgeschieden ist und die Vergütungsvereinbarung des Tarifvertrages die Lohnuntergrenze die im Rahmen einer nach § 3 a Abs. 2 AÜG erlassenen Rechtsverordnung festgelegt wurden nicht unterschreitet. Zwischenergebnis Zwar existieren im zivilrechtlichen Bereich Vorkehrungen, um zum einen eine gerechte Entlohnung und zum anderen eine Mindestentlohnung sicherzustellen, jedoch können auch insbesondere tarifvertragliche Bestimmungen – welche insbesondere im Rahmen der Zeitarbeit von einer gleichen Entlohnung von Zeitarbeitnehmern abrücken lassen – kein angemessenes bzw. kein Mindestlohnniveau sicherstellen. Im Zuge dessen wurde durch das neue Mindestlohngesetz die Unter- 5. 6. 131 Ambs, in: Erbs/Kohlhaas, § 9 AÜG Rn. 5; Kock, in: Beck´scher Kommentar, § 9 AÜG Rn. 46; Mengel, in: Thüsing, § 9 AÜG Rn. 22; Schüren, in: Schüren, § 9 AÜG Rn. 97; Ulrici, in: Ulrici, § 9 AÜG Rn. 101. D. Gesetzliche Schutzmechanismen 32 grenze einer Entlohnung festgesetzt und somit in den Grundsatz der Privatautonomie freilich massiv eingeschritten. Der Anwendungsbereich der bestehenden Vorschriften der §§ 19 HAG, 2 AEntG sowie 138 BGB wurde in der Konsequenz durch die Einführung des Mindestlohns begrenzt. Schließlich sollen diese Vorschriften lediglich als Korrektiv greifen, wenn gerade kein angemessenes Mindestentgelt in den betreffenden Arbeitsverhältnissen entrichtet wird. Das Mindestlohngesetz umfasst in seinen Anwendungsbereich jedoch nahezu sämtliche Arbeitsverhältnisse und wird daher faktisch eine Verdrängung der bestehenden Vorschriften §§ 19 HAG, 2 AEntG sowie 138 BGB bewirken, insoweit ein Verstoß gegen das MiLoG anzunehmen ist. Selbiges ist für die Allgemeinverbindlichkeitserklärung von Tarifverträgen anzunehmen, da eine Erstreckung der tarifvertraglichen Entgeltbestimmungen auf nicht tarifgebundene Arbeitnehmer nach Einführung des Mindestlohnes für den unteren Lohnbereich grundsätzlich nicht mehr erforderlich scheint. Die Regelung des § 9 AÜG wird dagegen losgelöst von dem Mindestlohn weiter Bedeutung für sich beanspruchen, da nicht die untere Grenze der Entlohnung Gegenstand des Normzwecks ist, sondern die vergleichbaren (Lohn)Bedingungen im Betrieb den zu betrachtenden Vergleichsmaßstab darstellen. Strafrechtliche Schutzmechanismen außerhalb von § 291 StGB Auch das Strafrecht stellt Schutzmechanismen zur Sanktionierung der Entrichtung von zu geringem Lohn im Rahmen von Beschäftigungsverhältnissen. § 15a AÜG § 15 a I des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes sanktioniert die Entleihung eines ausländischen Arbeitnehmers zu Arbeitsbedingungen, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Leiharbeitnehmer stehen, soweit kein Aufenthaltstitel, keine Auf- II. 1. II. Strafrechtliche Schutzmechanismen außerhalb von § 291 StGB 33 enthaltsgestattung, keine Duldung oder keine Genehmigung nach § 284 I SGB III besteht132. § 10 SchwarzArbG Die ausbeuterische Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung wird durch § 10 SchwarzArbG sanktioniert. Hiernach liegt eine strafbare Handlung für den Fall der Beschäftigung von Ausländern, zu Arbeitsbedingungen, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Arbeitnehmer stehen, die eine gleiche oder eine vergleichbare Tätigkeit ausüben, vor133. 2. 132 Vgl. Kapitel E II 5 c) dd). 133 Vgl. Kapitel E II 5 c) ee). D. Gesetzliche Schutzmechanismen 34

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Zusammenfassung

Fragen und Diskussionen, welche den Kernpunkt des Lohnniveaus betreffen, nämlich seine Höhe, polarisieren unsere Gesellschaft. Hintergrund ist die immense Bedeutung der Lohnhöhe für die private Gestaltung des Lebens eines jeden einzelnen. Schließlich benötigt die weit überwiegende Mehrheit der abhängig Beschäftigten das monatlich erzielte Einkommen zur Deckung des allgemeinen Lebensbedarfs von sich und den zugehörigen Familien. Zu geringe Entgeltvereinbarungen in Arbeitsverhältnissen werden strafrechtlich sanktioniert nach § 291 Abs. 1 StGB. Hiernach ist strafbar, wer sich, unter Ausnutzung einer Zwangslage des Betroffenen, Vermögensvorteile sichert, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der eigenen Leistung stehen. Der unbestimmte Rechtsbegriff des auffälligen Missverhältnisses ist somit dem Grunde nach der Maßstab zur Beurteilung des Lohnwuchers im Arbeitsverhältnis. Philip Betschinger stellt den Straftatbestand des Lohnwuchers dar und arbeitet neue Lösungsansätze zur Konkretisierung des auffälligen Missverhältnisses heraus.