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F. Eigene Lösungsansätze in:

Philip Betschinger

Lohnwucher im Strafrecht, page 159 - 186

Der sachgerechte Maßstab für das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4229-8, ISBN online: 978-3-8288-7161-8, https://doi.org/10.5771/9783828871618-159

Tectum, Baden-Baden
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Eigene Lösungsansätze Absolute Lohnuntergrenze Die dargestellten Versuche der Begründung und Festsetzung einer absoluten Lohnuntergrenze konnten sich bis heute nicht durchsetzen. Insbesondere die fehlende Anknüpfung der bestehenden Lösungsansätze bzw. Begründungen an die Arbeitsleistung des Einzelnen sorgen für Schwierigkeiten hinsichtlich der Festlegung der konkreten Höhe einer absoluten Lohnuntergrenze. Die zugrunde gelegten Maßstäbe sind in diesem Zusammenhang aufgrund der fehlenden Koppelung an die Arbeitsleistung nicht sachgerecht. Ebenso besteht nach wie vor Uneinigkeit, ob eine absolute Lohnuntergrenze anhand der bestehenden Rechtslage überhaupt im Rahmen der Würdigung des auffälligen Missverhältnisses Berücksichtigung finden darf. Im Folgenden wird aufgezeigt aus welchem Grund die Etablierung einer verbindlichen absoluten Lohnuntergrenze im Rahmen des auffälligen Missverhältnisses des Lohnwuchers notwendig ist und wie die Höhe derselben begründbar und praktikabel anzuwenden ist. Notwendigkeit einer absoluten Lohnuntergrenze im Lichte des MiLoG Durch die Einführung des Mindestlohngesetzes vom 11. August 2014 hat der Gesetzgeber bereits faktisch eine absolute Lohnuntergrenze für den zivilrechtlichen Bereich eingeführt. Nach Wertung des Gesetzgebers besteht nunmehr ein Mindestwert der geleisteten Arbeit in Höhe von 8,84 €, sofern die Übergangsvorschriften und die Ausnahmen entsprechender Vergütungspflicht außer Betracht gelassen werden. Dies ändert jedoch nichts an dem Erfordernis der Festlegung einer absolu- F. I. 1. 159 ten Lohnuntergrenze im Rahmen der strafrechtlichen Würdigung des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung. Ausnahmen des Mindestlohngesetzes Wie bereits dargestellt, weist das Mindestlohngesetz in seiner derzeitigen Ausgestaltung Ausnahmen auf, sodass nicht alle Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen von dem festgesetzten Mindestlohn für ihre geleistete Arbeit profitieren. So werden durch das Mindestlohngesetz Praktikanten, minderjährige Arbeitnehmer, Auszubildende und Langzeitarbeitslose von dem Schutzbereich des Mindestlohns ausgenommen. Schon allein aus diesem Gesichtspunkt wäre zum Schutz entsprechender aus dem Anwendungsbereich herausgenommener Personengruppen die Einführung bzw. Festlegung einer absoluten Lohnuntergrenze trotz Einführung des Mindestlohngesetzes nach wie vor erforderlich. Bereits die Ausnahmeregelung des § 22 Abs. 4 MiLoG öffnet den Arbeitgebern zur Umgehung des Mindestlohnes bei Langzeitarbeitslosen erhebliche Missbrauchsmöglichkeiten. Die Intention des Gesetzgebers liegt darin begründet, die Aufnahme von Langzeitarbeitslosen in ein dauerhaftes Beschäftigungsverhältnis zu fördern und dementsprechend für die Arbeitgeber Anreize durch die Möglichkeit der Gewährung von niedrigeren Löhnen zu schaffen743. Berücksichtigt man jedoch in diesem Zusammenhang, dass aufgrund §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG ein Kündigungsschutz erst nach sechs Monaten des fortbestandenen Arbeitsverhältnisses eintritt, ist die Befürchtung von Kündigungen durch den Arbeitgeber allein durch den Umstand der Pflicht zur Erhöhung des gewährten Lohnes auf die Höhe des festgelegten Mindestlohnes nach Ablauf der sechs Monaten gerechtfertigt. Der Arbeitgeber kann sich insbesondere für den Bereich der ungelernten Hilfsarbeiten erneut einen Langzeitarbeitslosen für den Zeitraum von 6 Monaten einstellen, welchen er für ein Entgelt unterhalb des Mindestlohnes beschäftigen kann. Die Intention des Gesetzgebers die Aufnahme von Langzeitarbeitslosen in dauerhafte feste Beschäftigungsverhältnisse durch Herausnahme aus dem Anwendungsbereich a) 743 BT-Drs. 18/1558, 43. F. Eigene Lösungsansätze 160 des Mindestlohngesetzes zu fördern744 wird damit im Ergebnis sogar unterlaufen. Das gewünschte Ergebnis kann jedoch erreicht werden, wenn Arbeitgeber eine Sanktionierung über den Straftatbestand des Lohnwuchers zu fürchten haben, da in der Konsequenz keine Anreize mehr für den Arbeitgeber bestehen, entsprechende Hilfskräfte auszutauschen. Entsprechende drohende Sanktionierung läuft dem Sinn und Zweck der Ausnahmeregelungen des Mindestlohngesetzes nicht zuwider. Schließlich darf der Arbeitgeber die Betroffenen in den ersten sechs Monaten auch unterhalb des Mindestlohnes vergüten, die Vergütung darf aber nunmehr nicht entsprechende festzulegende absolute Lohnuntergrenze unterschreiten. Festzuhalten ist, dass bereits durch die normierten Ausnahmen vom Schutzbereich des Mindestlohngesetztes nach wie vor ein Bedürfnis für die Festlegung einer absoluten Lohnuntergrenze besteht745. Sanktionsmöglichkeiten des Mindestlohngesetzes Das Mindestlohngesetz sanktioniert Verstöße gegen den geltenden Mindestlohn nach § 21 Abs. 1, Abs. 3 als Ordnungswidrigkeit. Verstö- ße können mit Geldbußen bis zu 500.000,00 € geahndet werden. Hiervon ist strikt zu trennen die strafrechtliche Sanktionierung des erfolgten Lohnwuchers im Arbeitsverhältnis. Bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass Zahlungen zumindest unterhalb der Ordnungswidrigkeitengrenze in Höhe von 8,84 € für jede geleistete Arbeitsstunde nur eine Geldbuße nach sich ziehen sollen, so wird deutlich, dass ein bloßes geringfügiges Unterschreiten der Mindestlohngrenze strafrechtlich nicht im Rahmen des Lohnwuchers sanktioniert werden darf. Mithin liegt in diesem Zusammenhang noch kein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vor, welches mit dem scharfen Schwert des Strafrechts zu sanktionieren ist. Demnach ist auch nach der Einführung des Mindestlohngesetzes das Bedürfnis für die Festlegung einer absoluten Lohnuntergrenze im Rahmen der strafrechtlichen Bewertung des Lohnwuchers nicht entfallen, da durch den festgesetzten Mindestlohn lediglich die Grenze der Ordb) 744 BT-Drs. 18/1558, 43. 745 Linck, in: Schaub, § 34 Rn. 10a; vgl. Riechert/Nimmerjahn, Einführung Rn. 67. I. Absolute Lohnuntergrenze 161 nungswidrigkeit klar gestaltet wurde. Der Mindestlohn in seiner derzeit geltenden Höhe von 8,84 € vermag daher lediglich einen einheitlichen Vergleichsmaßstab für die Bewertung einer Mindestleistung der Arbeit zu schaffen. Antworten hinsichtlich einer strafrechtlich relevanten absoluten Lohnuntergrenze können jedoch aus dem Mindestlohngesetz nicht gewonnen werden. Begründung einer absoluten Lohnuntergrenze § 291 StGB gibt durch den unbestimmten Rechtsbegriff des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung ein Einfallstor zur Konkretisierung an die Hand. Entsprechender unbestimmter Rechtsbegriff lässt es zu, eine absolute Lohnuntergrenze im Rahmen der Handhabung dieses Tatbestandmerkmals zu berücksichtigen. Schließlich benötigt auch das auffällige Missverhältnis einen Bezugspunkt, eine feste Messgröße, anhand derer ein Vergleich zwischen Leistung und Gegenleistung erfolgen kann. Kernpunkt der Annahme einer absoluten Lohnuntergrenze ist der Umstand, dass das Unterschreiten eines gewissen monatlichen Entgelts für die erbrachte Arbeitsleistung per se unzulässig ist. Somit in jedem Fall ein auffälliges Missverhältnis zwischen der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers und der Vergütung durch den Arbeitgeber anzunehmen ist. Die absolute Lohnuntergrenze stellt nichts Anderes dar, als einen zu berücksichtigenden Mindestwert der geleisteten Arbeit. Aus der Schlüssigkeit im Rahmen des auffälligen Missverhältnisses eine absolute Lohnuntergrenze festzulegen bzw. zu berücksichtigen folgt jedoch noch nicht zwangsläufig deren rechtliche Notwendigkeit. Insbesondere drei Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts belegen jedoch die Notwendigkeit einer absoluten Lohnuntergrenze und hieraus folgend eine Handlungspflicht des Staates, entsprechende Vorgaben durch Gesetzesänderungen einzuhalten und die Pflicht der Gerichte entsprechende Wertungsgrundsätze im Rahmen der Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen zu berücksichtigen. Eine explizite Äußerung zu dem Erfordernis einer absoluten Lohnuntergrenze wurde freilich nicht getroffen, jedoch sind entsprechende Aussagen 2. F. Eigene Lösungsansätze 162 des Bundesverfassungsgerichts für die Begründung derselben übertragbar. Entscheidungen des BVerfG Mit Urteil746 stellte das Bundesverfassungsgericht die Verfassungswidrigkeit der damaligen Regelleistungen nach dem SGB II fest. So sichere nach der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 I GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 I GG diejenigen materiellen Voraussetzungen zu, welche für die physische Existenz und für ein Mindestmaß an Teilhabe am gesellschaftlichen, kulturellen sowie des politischen Lebens unerlässlich sind747. Klarstellend wurde in dieser Entscheidung darauf hingewiesen, dass das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums dem Grunde nach unverfügbar sei und es Aufgabe des Gesetzgebers sei, Entsprechendes im Rahmen seiner Gesetzgebung zu konkretisieren, indem eine Ausrichtung an dem jeweiligen Entwicklungsstand des Gemeinwesens und den bestehenden Lebensbedingungen zu erfolgen hat748. Weiter musste sich das Bundesverfassungsgericht mit der Verfassungsmäßigkeit des Mindestunterhalts für Asylbewerber nach dem Asylbewerberleistungsgesetz beschäftigen749. Auch in dieser Entscheidung wurde aktuell die Bedeutung des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 I GG hervorgehoben. Der Gesetzgeber dürfe bei der Bemessung des Mindestunterhalts für Asylbewerber nicht pauschal eine Differenzierung aufgrund des Aufenthaltsstatus anstellen750. Vielmehr sei eine unterschiedliche Behandlung bei den existenzsichernden Leistungen im Vergleich zu den a) 746 BVerfG NJW 2010, 505. 747 BVerfG NJW 2010, 505 (508). 748 BVerfG NJW 2010, 505 (508). 749 BVerfG LKV 2012, 360 (361). 750 BVerfG LKV 2012, 360 (361). 2. Begründung einer absoluten Lohnuntergrenze 163 Leistungen der Sozialhilfe nur zulässig, sofern der konkrete Bedarf der zu vergleichende Gruppen signifikante Abweichungen zeigt751. In einer weiteren grundlegenden Entscheidung wurde die bestehende gesetzliche Regelung zum steuerrechtlichen Grundfreibetrag durch das Bundesverfassungsgericht als verfassungswidrig eingestuft752. Klargestellt wurde, dass die Höhe des steuerlich zu verschonenden Existenzminimums von den allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnissen und dem in der Rechtsgemeinschaft anerkannten Mindestbedarf abhängt. In Folge dessen müsse der Steuergesetzgeber dem Einkommensbezieher von seinen Erwerbsbeziehungen „zumindest“ das belassen, was dem Bedürftigen zur Befriedigung seines existenznotwendigen Bedarfs aus öffentlichen Mitteln zur Verfügung steht753. Menschenwürde im Rahmen der absoluten Lohnuntergrenze Aus den vorstehenden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts wird deutlich, dass dem Staat eine Handlungspflicht dahingehend obliegt, eine menschenwürdige Existenz im Hinblick auf die materiellen Gegebenheiten zu schaffen und durch ggf. notwendige Anpassungen an die veränderten Lebensumstände und aktuellen gesellschaftlichen Entwicklungen auch aufrechtzuerhalten. Das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums ergibt sich aus Art. 1 I i.V. mit Art. 20 I GG754. Art. 1 I GG begründet diesen Anspruch. Das Sozialstaatsgebot des Art. 20 I GG wiederum erteilt dem Gesetzgeber den Auftrag, jedem ein menschenwürdiges Existenzminimum zu sichern, wobei dem Gesetzgeber ein Gestaltungsspielraum bei den unausweichlichen Wertungen zukommt, die mit der Bestimmung der Höhe des Existenzminimums verbunden sind755. Die vorstehenden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts umfassen zwar primär die Situation von nicht erwerbstätigen Menschen, seien es Asylbewerber oder Sozialhilfeempfänger. Erst Recht müssen entsprechende fib) 751 BVerfG LKV 2012, 360 (361). 752 BVerfG NJW 1992, 3153 (3156). 753 BVerfG NJW 1992, 3153 (3156). 754 vgl. BVerfGE 40, 121 (133); BVerfGE 45, 187 (228); BVerfGE 82, 60 (85); BVerfGE 113, 88 (108f.); BVerfG NJW 2009, 2267 Rn. 259. 755 vgl. BVerfGE 35, 202 (236); BVerfGE 45, 376 (387); BVerfGE 100, 271 (284). F. Eigene Lösungsansätze 164 nanzielle Mittel, die eine Grundsicherung für nicht arbeitende Menschen ermöglichen, d.h. ein menschenwürdiges Dasein durch die Möglichkeit sich Nahrung, Kleidung, Hausrat, Unterkunft, Hygiene und Heizung zu verschaffen sicherstellen, auch denjenigen Menschen zustehen die entsprechende finanzielle Möglichkeiten durch ihr eigen erzieltes Arbeitsentgelt sicherzustellen haben. Daher ist das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums auch bei der Beurteilung von Entgeltvereinbarungen in Arbeitsverträgen von Bedeutung756. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Rechtsprechung des BVerfG, insbesondere zu den Regelsätzen des SGB II, ist die aus Art. 1 I GG hergeleitete Pflicht des Staates zur Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums, als Leitlinie zur Bestimmung einer absoluten Lohnuntergrenze heranzuziehen757. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben wirken aufgrund ihrer Schutzfunktion über die Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen in die einfachgesetzlichen Regelungen hinein758. Sollte ein Arbeitnehmer Arbeitsentgelt unterhalb der Sozialhilfesätze erhalten, so ist bereits an dieser Stelle augenscheinlich seine Möglichkeit sich selbst ein menschenwürdiges Dasein zu finanzieren gefährdet. Ebenso ist die vom Bundesverfassungsgericht geforderte freie Möglichkeit zur Teilhabe am gesellschaftlichen Leben so überhaupt nicht bzw. nur eingeschränkt möglich. Das Bundesverfassungsgericht stellt in diesem Zusammenhang weiter fest: „Hat im Vertragsrecht einer der Vertragteile ein so starkes Übergewicht, dass er den Vertragsinhalt faktisch einseitig bestimmen kann, bewirkt dies für den anderen Vertragsteil Fremdbestimmung. Handelt es sich um eine typisierbare Fallgestaltung, die eine strukturelle Unterlegenheit des einen Vertragteils erkennen lässt und sind die Folgen des Vertrages für den unterlegenen Vertragsteil ungewöhnlich belastend, so muss die Zivilrechtsordnung darauf reagieren und Korrekturen ermöglichen. Das folgt aus der grundrechtlichen Gewährleistung der Privatautonomie (Art. 2 Abs. 1 GG) und dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, Art. 28 756 Linck, in: Schaub, § 3 Rn. 5. 757 Linck, in: Schaub, § 3 Rn. 5; Schmidt, in: Erfurter Kommentar, Art. 1 GG Rn. 13. 758 BAG NZA 1994, 1083 (1085); BVerfG NJW 1958, 257 (258); BVerfG NJW 1997, 386 (388); BVerfG NJW 1999, 1322 (1324); BVerfG NZA 2007, 85 (86); Linck, in Schaub, § 3 Rn. 2; Schmidt, in Erfurter Kommentar, Art. 1 GG Rn. 13. 2. Begründung einer absoluten Lohnuntergrenze 165 Abs. 1 GG)“. Dem Rechtsstaat obliegt aus diesen Erwägungen auch eine Handlungspflicht dahingehend, sicherzustellen, dass auch Erwerbstätige durch ihr Arbeitsentgelt ihre eigene Grundsicherung bestreiten können759. Die Gewährung eines menschenwürdigen Existenzminimums stellt in der Konsequenz einen verfassungsrechtlichen Leistungsanspruch dar. Unerheblich ist hierbei, ob Leistungen durch den Berechtigten erbracht werden oder nicht. Hieraus folgt wiederum die Notwendigkeit den Arbeitsleistenden einen höheren Anspruch als die Sozialleistungen im Rahmen der Bemessung des menschenwürdigen Existenzminimums zuzusprechen. Schließlich sind Entgeltzahlungen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nur dann menschenwürdig, sofern diese die erhaltenen Sozialleistungen eines nicht arbeitenden Menschen übersteigen760. Entsprechende Wertung lässt sich auch aufgrund der expliziten Wortwahl „zumindest“ in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts761 wiederfinden. Dem Einkommensbezieher müsse „zumindest“ das belassen werden, was dem Bedürftigen aus öffentlichen Mitteln zur Verfügung steht762. Auch das Bundesverfassungsgericht geht daher dem Grunde nach davon aus, dass einem Erwerbstätigkeiten grundsätzlich ein höherer zu verbleibender Geldbetrag zuzusprechen ist. Die Höhe der öffentlichen Mittel stellt hierbei nur die Untergrenze dar. Schutzpflichten des Staates werden häufig im Rahmen der Ausgestaltung von Strafgesetzen verwirklicht. Die Sicherstellung einer menschenwürdigen Entlohnung kann nur durch die Schaffung einer absoluten Lohnuntergrenze im Rahmen des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung des Lohnwuchers vorgenommen werden. Allein das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung kann keine menschenwürdige Entlohnung sicherstellen. Eine noch so menschenunwürdige Entlohnung wäre durch 291 Abs. I Nr. 3 StGB nicht umfasst, solange auch die maßgebliche Ver- 759 Nassibi, S. 47. 760 Vgl. BVerfG NJW 1998, 3337 (3342): „Der Mensch wird in seiner existentiellen Befindlichkeit in Frage gestellt, wenn er – aus welchen Gründen auch immer – einer Ordnung ausgesetzt ist, in der für ihn der Zusammenhang zwischen abverlangter Arbeit und angemessenem (gerechtem) Lohn prinzipiell aufgehoben ist“. 761 BVerfG NJW 1992, 3153 (3156). 762 BVerfG NJW 1992, 3153 (3156). F. Eigene Lösungsansätze 166 gleichsgruppe zumindest ähnlich menschenunwürdig entlohnt wird. Eine Abweichung, die in einem auffälligen Missverhältnis zur eigenen Leistung steht, wäre in diesen Fällen nicht anzunehmen. Diese Strafbarkeitslücke kann nur über die Annahme einer absoluten Lohnuntergrenze im Rahmen der Beurteilung des auffälligen Missverhältnisses geschlossen werden. Höhe der absoluten Lohnuntergrenze Geht man von der Verbindlichkeit einer absoluten Lohnuntergrenze aus, so stellt sich die Frage nach der Feststellung bzw. Festlegung deren konkreten Höhe. Mithin ist eine Wertung dahingehend anzustellen, welche Entlohnung für die geleistete Arbeit eines Menschen würdig ist. Es wurde bereits dargestellt, dass die bisherigen Anknüpfungsversuche zur Begründung einer absoluten Lohnuntergrenze als nicht tauglich einzustufen sind. Schließlich resultieren sämtliche Anknüpfungspunkte nicht aus einem Vertragsverhältnis bzw. knüpfen nicht an eine Arbeitsleistung an. Eine solche Anknüpfung ist jedoch notwendig, um im Rahmen eines zu beurteilenden Arbeitsverhältnisses eine absolute Lohnuntergrenze festlegen zu können. Der Mindestlohn als unterste Lohngrenze In Betracht kommt zunächst der durch das Mindestlohngesetz eingeführte Mindestlohn von derzeit 8,84 € für die Festlegung einer absoluten Lohnuntergrenze, welche nunmehr strafrechtlich, insbesondere bei Langzeitarbeitslosen, die nicht unter den Anwendungsbereich des Mindestlohngesetz fallen, eine Sanktionierung des Arbeitgebers zur Folge hätte. Grundsätzlich könnte somit eine absolute Lohnuntergrenze im Rahmen der strafrechtlichen Beurteilung des auffälligen Missverhältnisses zwischen der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers und der Vergütung durch den Arbeitgeber bei einem Stundlohn von 8,84 € angenommen werden angenommen werden. Unter Berücksichtigung einer durchschnittlichen Arbeitswoche von 42763 Stunden folgt eine 3. a) 763 Quelle: Statistisches Bundesamt für das Jahr 2016, www.destatis.de. 2. Begründung einer absoluten Lohnuntergrenze 167 durchschnittliche Monatsarbeitszeit von 182 Stunden. So ergibt sich bspw. für eine entsprechende Vollzeittätigkeit unter Zugrundelegung des Mindestlohnes von 8,84 € pro Arbeitsstunde ein Brutto-Verdienst in Höhe von 1.608,88 €. Hieraus folgt derzeit bei einem ledigen Angestellten ohne Kinder und unter Abzug der Kirchensteuer bei Steuerklasse 1 ein monatliches Netto in Höhe von derzeit 1.162,58 €. Die Annahme, der Mindestlohn stelle eine absolute Lohnuntergrenze dar, vermag jedoch nicht zu überzeugen. Die gesetzgeberische Wertung hinsichtlich der Festlegung eines Mindestlohnes durch das Mindestlohngesetz liegt in der Sanktionierung eines Verstoßes als Ordnungswidrigkeit764. Würde entsprechende Höhe des Mindestlohnes dagegen auf die strafrechtliche Bewertung des Lohnwuchers übertragen werden, so hätte dies neben der Verwirklichung einer Ordnungswidrigkeit auch die Verwirklichung eines Straftatbestandes zur Folge. Contra legem würde der strafrechtliche Lohnwucher denselben Sachverhalt wie die durch die Unterschreitung des Mindestlohnes indizierte Ordnungswidrigkeit zur Folge haben. Hieraus wird deutlich, dass die Annahme einer absoluten Lohnuntergrenze für den Bereich des strafrechtlich relevanten Lohnwuchers nicht strikt aus der Übertragung der jeweiligen Höhe des Mindestlohnes folgen kann. Der familienrechtliche Selbstbehalt Ein taugliches Instrument ist der familienrechtliche Selbstbehalt zur Bestimmung einer absoluten Lohnuntergrenze. Im Rahmen der gesetzlichen Unterhaltsansprüche, sei es des Verwandtenunterhalts nach § 1601 BGB oder des Trennungs- bzw. nachehelichen Unterhalts nach §§ 1361, 1570 ff. BGB, ist die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners Voraussetzung für einen Unterhaltsanspruch des Bedürftigen. Der Unterhaltsschuldner muss auf der Grundlage seiner tatsächlich verfügbaren oder zumutbar erzielbaren Geldmittel in der Lage sein, außer seinen eigenen Bedürfnissen, den anerkannten Bedarf des Unterhaltsgläubigers zu befriedigen765. b) 764 s.o. S. 143f. 765 Born, in: Münchener Kommentar, § 1603 Rn. 4. F. Eigene Lösungsansätze 168 Der notwendige Selbstbehalt Bei der Ermittlung und Prüfung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners gilt es den ihm zustehenden Selbstbehalt zu berücksichtigen. Unter Selbstbehalt wird das Einkommen verstanden, welches dem Unterhaltsschuldner für seinen eigenen Unterhalt zur Verfügung stehen muss, bevor er für einen anderen aufzukommen hat766. Ohne Zugeständnis eines entsprechenden unterhaltsrechtlichen Selbstbehalts bestünde die Gefahr, den Unterhaltsschuldner selbst unterhalts- oder sozialhilfebedürftig zu machen767. Daher müsse dem Unterhaltsschuldner ein für das Existenzminium ausreichender verfügbarer Betrag seines Einkommens verleiben, um eine unverhältnismäßige Belastung durch die bestehende Unterhaltspflicht zu vermeiden768. Die Festlegung bzw. das Zugeständnis eines Selbstbehaltes trägt zusammenfassend dem Umstand Rechnung, dass der Unterhaltsschuldner einen Betrag in bestimmter Höhe zugesprochen bekommt, um seinen eigenen Lebensunterhalt bestreiten zu können769. Die dem Unterhaltsschuldner zugebilligten Selbstbehalte divergieren in der konkreten Höhe je nach der Art der Unterhaltsverpflichtung bzw. wem gegenüber monatliche Unterhaltsleistungen erbracht werden müssen. Vorliegend soll der niedrigste Selbstbehalt für die Festlegung einer absoluten Lohnuntergrenze herangezogen werden. Dieser wird im Rahmen der Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern festgesetzt, da die Sicherstellung deren Unterhalts von besonderer Bedeutung ist770. Dies bedeutet im Rahmen der Festsetzung des familienrechtlichen Selbstbehalts wurde bereits eine Abwägung dahingehend getroffen, welche zwingend notwendigen finanziellen Mittel dem Unaa) 766 Born, in: Münchener Kommentar, § 1603 Rn. 6; Saathof, in NK-BGB, § 1603 Rn. 2; Graba/Maier, in: Johannsen/Henrich, § 1603 Rn. 18; Klinkhammer, in: Wendl/Dose, § 2 Rn. 240. 767 BVerfG FamRZ 2003, 661 (663); BGH NJW 2006, 1654 (1655); Born, in: Münchener Kommentar, § 1603 Rn. 8; Klinkhammer, in: Wendl/Dose, § 2 Rn. 380; Norpoth, in: Heiß/ Born, § 1603 Rn. 75. 768 BGH NJW 2006, 1654 (1655); Born, in: Münchener Kommentar, § 1603 Rn. 8. 769 Graba/Maier, in: Johannsen/Henrich, § 1603 Rn. 18; Norpoth, in: Heiß/ Born, § 1603 Rn. 75; Reinken, in: Beck´scher Online Kommentar, § 1603 Rn. 2; Saathof, in NK-BGB, § 1603 Rn. 2 770 BGH FamRZ 2003, 1171 (1173); BGH FamRZ 2000, 1358 R 543b; Klinkhammer, in: Wendl/Dose, § 2 Rn. 366. 2. Begründung einer absoluten Lohnuntergrenze 169 terhaltsschuldner zum Leben verbleiben müssen, obwohl dieser gleichzeitig den Lebensunterhalt eines minderjährigen Kindes sicherzustellen hat. Im Rahmen der sog. gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB – hiernach hat der Unterhaltsschuldner u.a. gegenüber seinen minderjährigen Kindern alle die ihm verfügbaren Mittel für seinen und den Unterhalt der Kinder gleichmäßig zu verwenden – wird deutlich, dass der Selbstbehalt des Unterhaltsschuldners gegenüber seinen minderjährigen Kindern lediglich ausreicht, das absolut notwendige Maß des eigenen Lebensunterhalts zu bestreiten. Somit werden durch den Selbstbehalt die Geldmittel nahezu für ein Existenzminium des Unterhaltsschuldners festgelegt. Es wird in diesem Zusammenhang allgemein von dem notwendigen Selbstbehalt des Unterhaltsschuldners gesprochen771. In der Praxis arbeitet die Rechtsprechung auf der Grundlage von Empfehlungen in unterhaltsrechtlichen Leitlinien mit pauschalisierten Größen, welche demnach eine flexible Anpassung der Höhe des Selbstbehaltes ermöglichen772. Stand 01.01.2018 beträgt der notwendige Selbstbehalt nach den unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Familiensenate in Süddeutschland für den erwerbstätigen Unterhaltsschuldner 1.080,00 € sowie für den nicht erwerbstätigen Unterhaltsschuldner 880,00 €773. Der Selbstbehalt beinhaltet somit – zusätzlich zu dem verfassungsrechtlich garantierten Existenzminimum – die Zubilligung eines Betrages als Entlohnung für die geleistete Arbeit des Unterhaltsschuldners774. Schließlich vermag dieser durch eine regelmäßige Arbeit den Unterhalt des Kindes – sei es auch nicht in voller Höhe – nur dadurch sicherzustellen. Leistungen der Sozialhilfe sind schließlich nicht ausreichend für die Entrichtung von Kindesunterhalt. Die Differenzierung hinsichtlich eines erwerbstätigen und eines nicht erwerbstätigen Unterhaltsschuldners liegt daher in dem Zugeständnis eines zusätzlichen Betrages in Höhe von 200,00 €. 771 Grabe/Maier, in: Johanssen/Henrich, § 1603 Rn. 19; Saathof, in: NK-BGB, § 1603 Rn. 2; Klinkhammer, in: Wendl/Dose, § 2 Rn. 240. 772 Vgl. Dose, in: Wendl/Dose, § 1 Rn. 16. 773 Vgl. Ziff. 21.2. der Unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Familiensenate in Deutschland (SüdL), Stand: 01.01.2018. 774 Haidl, in: Becker´cher Online Großkommentar, § 1603 Rn. 389; Klinkhammer, in: Wendl/Dose, § 2 Rn. 389; Lipp, FamRZ 2012, 1 (3); Scholz, FamRZ 1993, 125 (132); vgl. auch BGH NJW 1997, 1919 (1921). F. Eigene Lösungsansätze 170 Beide Selbstbehalte haben als Ausgangspunkt den sozialrechtlichen Regelbedarf nach dem Sozialgesetzbuch. Die Höhe der einem alleinstehenden Hilfeempfänger bewilligten Leistungen liegt zum 01.01.2018 bei einem Betrag in Höhe von 416,00 €. Der Sozialhilfeempfänger erhält grundsätzlich zu diesen Regelbedarf Vergünstigungen oder anderweitige Leistungen auf entsprechenden Antrag, wodurch der Betrag in Höhe von 416,00,00 € des Unterhaltspflichtigen um pauschal 10% zu erhöhen ist, um diesem eine vergleichbare Lebensführung zu ermöglichen775. Hinzutreten jeweils ein Betrag für angemessene Versicherungen in Höhe von 30,00 € monatlich sowie Wohnkosten warm in Höhe von 380,00 €776. Um einen geringen finanziellen Spielraum zu schaffen – mithin um eine jährliche Anpassungsnotwendigkeit möglichst zu vermeiden – wird zuletzt der rechnerische Betrag von 867,60 € um einen „Puffer“ in Höhe von 30,00 € erhöht777. Durch die Zubilligung eines Freibetrages für den erwerbstätigen Unterhaltsschuldner in Höhe von 200,00 € und die damit verbundene Erhöhung des Selbstbehalts auf 1.080,00 €, wird deutlich, warum der familienrechtliche Selbstbehalt als Anknüpfungspunkt für die Festsetzung einer absoluten Lohnuntergrenze in Betracht kommt. Schließlich erfolgt an dieser Stelle eine Anknüpfung an die erbrachte Arbeitsleitung, womit hierdurch faktisch festgelegt wird, dass diesem Arbeitenden ein höherer verbleibender Betrag zugebilligt werden muss. Somit wird der Arbeitsleistung ein Mindestwert zugebilligt, welcher für den Unterhaltsschuldner am Ende noch zusätzlich verbleiben muss. Der Selbstbehalt und das auffällige Missverhältnis Vorliegend stellt der familienrechtliche notwendige Selbstbehalt ein taugliches Kriterium zur Konkretisierung des auffälligen Missverhältnisses im Rahmen des Lohnwuchers dar. Schließlich kann ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung angenommen werden, wenn der Arbeitsleistende durch sein Entgelt nicht seine bb) 775 Niepmann, FamRZ 2015, 17 (18). 776 Eine Anpassung des Selbstbehalts durch erhöhte Wohnkosten kann erfolgen, wenn die Warmmiete den vorgesehenen Betrag übersteigt und nicht unangemessen ist. 777 Niepmann, FamRZ 2015, 17. 2. Begründung einer absoluten Lohnuntergrenze 171 notwendigsten Lebenshaltungskosten selber tragen kann. Der notwendige Selbstbehalt stellt eine absolute Untergrenze der zu gewährenden Vergütung dar. Im Gegenteil zu den Sozialhilfesätzen des SGB kann der notwendige Selbstbehalt im Rahmen zur Auslegung bzw. Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses herangezogen werden, da denknotwendig eine Differenzierung dahingehend erfolgen muss, ob eine Arbeitsleistung erbracht wurde oder nicht. Wurde Arbeitsleistung erbracht, muss dem Betroffenen ein höherer monatlich zur Verfügung stehender Betrag zugebilligt werden. Nur so kann die Erhaltung eines Mindestwertes der Arbeitsleistung sichergestellt werden. An dieser Stelle liegt auch der maßgebliche Unterschied zu den übrigen thematisierten Anknüpfungspunkten hinsichtlich einer absoluten Lohnuntergrenze. Schließlich berücksichtigt der familienrechtliche Selbstbehalt als einziger Lösungsansatz die erbrachte Arbeitsleistung, da ausgehend von diesem ein monatlicher, nicht für Unterhaltszwecke zu berücksichtigender, Betrag festgelegt wird. Auch aus dem Äquivalenzverhältnis des § 291 StGB, welcher ein Vergleich zwischen Leistung und Gegenleistung anstellt, folgt die Berücksichtigung einer erbachten Arbeitsleistung des Betroffenen. Schließlich kalkuliert der Arbeitgeber im Rahmen seiner unternehmerischen Entscheidung einen Gewinn ein, welcher mit der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erwirtschaften werden soll. Die Arbeitsleistung muss für den Arbeitgeber mit einem Mehrwert verbunden sein. Entsprechender Mehrwert ist auch auf Seiten des Arbeitnehmers zu finden. Sein Mehrwert liegt in höheren zu verfügbar stehenden Mittel gegenüber dem Erhalt von staatlichen Leistungen. Entsprechender zuzubilligender Mehrwert wird durch den notwendigen familienrechtlichen Selbstbehalt entsprochen, da dieser um einen Betrag von 200,00 € erhöht wird. Der notwendige Selbstbehalt knüpft demnach nicht nur an die Arbeitsleistung an, sondern belohnt deren Erbringung durch die Berücksichtigung eines höheren Schonbetrages im Rahmen der gesetzlichen Unterhaltspflicht. Ebenso sprechen auch Praktikabilitätserwägungen für eine Übertragung des notwendigen Selbstbehaltes aus dem Familienrecht für die Bestimmung der absoluten Lohnuntergrenze im Rahmen des Lohnwuchers. Entsprechender Selbstbehalt wird jährlich einer Überprüfung F. Eigene Lösungsansätze 172 unterzogen und je nach gesellschaftlichen Entwicklungen und herrschender Inflation angepasst. Einerseits wird so dem Erfordernis einer flexiblen Anpassungsmöglichkeit Rechnung getragen, andererseits handelt es sich um einen festgesetzten Wert, welcher es den Strafgerichten ermöglicht, rechtssicher ein auffälliges Missverhältnis durch Anwendung der absoluten Lohnuntergrenze anzunehmen. Schließlich benötigt der Strafprozess klare Abgrenzungskriterien. Im Ergebnis ist im Rahmen des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung der familienrechtliche notwendige Selbstbehalt als absolute Lohnuntergrenze in Höhe von derzeit 1.080,00 € zu berücksichtigen. Unterschreitet ein Arbeitgeber im Rahmen der Entgeltzahlungen diesen Auszahlungsbetrag nach Versteuerung der Brutto-Einkünfte des jeweiligen Arbeitnehmers, so ist unabhängig von dem Vergleichsniveau der entrichteten Entgelte ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung anzunehmen. Die Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung Gegenleistung Durch die Festlegung einer absoluten Lohnuntergrenze in Höhe des notwendigen familienrechtlichen Selbstbehalts in Höhe von 1.080,00 € wird der mögliche Rahmen eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung an der unteren Grenze verbindlich fixiert. Es bleibt die Frage, wie das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung festgelegt werden kann, wenn die absolute Lohnuntergrenze nicht unterschritten wurde. Der Bundesgerichtshof hat bereits die 2/3 Grenze revisionsrechtlich gebilligt778. Mithin kann in Betracht gezogen werden, den Lohnwucher zumindest bei einer Unterschreitung von 2/3 der üblichen Vergütung anzunehmen. Eine explizite Begründung für die 2/3 Grenze sucht man indes vergebens. Dennoch haben Großteile der Literatur und zudem die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung 2/3 als Grenzwert für die Annahme eines auffäl- II. 778 BGH NJW 1997, 2689 (2691). II. Die Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung Gegenleistung 173 ligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung faktisch akzeptiert. Bevor die vorliegende Arbeit die Begründung eines Grenzwerts zur Beurteilung des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung unternimmt, soll zuvor ein bereits in der Literatur bestehender Lösungsansatz dargestellt und kritisch betrachtet werden. Normierung einer konkreten Unterschreitung Zunächst erscheint es naheliegend, hinsichtlich eines unbestimmten Rechtsbegriffes Klarheit durch explizite Normierung zu schaffen. Vorliegend wäre daran zu denken, das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gesetzlich festzulegen, mithin verbindlich zu bestimmen, ab welchem Unterschreiten ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung anzunehmen ist. Diskussionsentwurf für ein Arbeitsvertragsgesetz Für das Arbeitsvertragsrecht wurde bereits 2007 über die Schaffung und Ausgestaltung eines Arbeitsvertragsgesetzes diskutiert. Der entsprechende Diskussionsentwurf (DiskE) sah unter § 34 Abs. 2 eine Möglichkeit zur Lösung der Mindestlohnproblematik bzw. der Sittenwidrigkeit von Entgeltzahlungen vor. § 34 des DiskE beinhaltete: „Besteht zwischen der Arbeitsleistung und dem vereinbarten Entgelt unter Berücksichtigung der sonstigen Vertragsbedingungen ein auffälliges Wertmissverhältnis, ist die Entgeltvereinbarung unwirksam. Ein auffälliges Wertmissverhältnis ist im Zweifel dann anzunehmen, wenn die Vergütung nicht mindestens zwei Drittel des am Arbeitsort für die Arbeitsleistung üblichen Entgelts erreicht“. Diese Regelung stellt eine gesetzliche Vermutung dahingehend auf, dass ein auffälliges Wertmissverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung anzunehmen ist, wenn die Vergütung 2/3 des üblichen Entgelts nicht erreicht. Der Wert von 2/3 zur Bestimmung des Wertmissverhältnisses in § 34 Abs. 2 des Entwurfs stützt sich auf die Entscheidung des Bundes- 1. 2. F. Eigene Lösungsansätze 174 gerichtshofs vom 22.04.1997779. Beabsichtigt sei, mit der Normierung der 2/3 Grenze höhere Rechtssicherheit zu schaffen780. Mithin soll der unbestimmte Rechtsbegriff des auffälligen Missverhältnisses durch eine gesetzliche Regelung konkret ausgestaltet werden. Durch die Formulierung des Abs. 2 S. 2 „ist im Zweifel anzunehmen“ sollte eine gesetzliche Vermutung dafür geschaffen werden, dass eine Vergütung in Höhe von 2/3 zum üblichen Entgelt ein auffälliges Wertmissverhältnis darstellen soll. Diese Vermutung solle Flexibilität in beide Richtungen ermöglichen781. Hierdurch solle einerseits die Möglichkeit geschaffen werden, bei extrem niederen Tariflöhnen auch oberhalb dieser Grenze zu einem Sittenwidrigkeitsurteil bzw. zu einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zu kommen782. Andererseits ist die Intention der Etablierung einer gesetzlichen Vermutung auch Unterschreitungen der 2/3 Grenze zuzulassen. Eine solche wäre insbesondere angebracht, wenn dies aufgrund einer besonderen Situation bei Vertragsschluss angebracht ist783. Diese könne bspw. vorliegen, wenn der Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum beschäftigungslos war und durch den faktischen Entgeltverzicht einen Arbeitsplatz erhalten kann oder wenn besonders leistungsschwachen Arbeitnehmern durch die Beschäftigung zu einem geringeren als marktüblichen Lohn die Chance auf einen Arbeitsplatz erhalten wird784. Ggf. sei notwendiger Sozialschutz für den Arbeitnehmer aufgrund der Tätigkeit zu einer geringeren Vergütung über staatliche Zusatzleistungen zu bewerkstelligen785. 779 BGH NJW 1997, 2689 (2691). 780 Henssler/Sittard, RdA 2007, 159 (163). 781 Henssler/Sittard, RdA 2007, 159 (163). 782 Henssler/Sittard, RdA 2007, 159 (163); vgl. Bayreuther, NJW 2007, 2022 (2023), welcher auf die Gefahren der Einführung einer gesetzlichen Sittenwidrigkeitsgrenze in Bezugnahme auf die Tariflöhne hinweist, da Arbeitnehmer in Branchen ohne Tarifverträge oder mit niedrigen Tariflöhnen besonders schutzbedürftig sind. 783 Henssler/Sittard, RdA 2007, 159 (163). 784 Henssler/Sittard, RdA 2007, 159 (163). 785 Henssler/Sittard, RdA 2007, 159 (163). II. Die Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung Gegenleistung 175 Vergleichsmaßstab und Ausgangpunkt der Beurteilung der 2/3 Kontrolle sollte das am Arbeitsort marktübliche Entgelt sein786. Mithin ist die Normierung des Marktwertes der Leistung als Vergleichsmaßstab beabsichtigt. Hierdurch sollte eine Verfälschung des Maßstabes durch besonders niedrige Tariflöhne, die am Markt nicht akzeptiert und daher nicht entrichtet werden, verhindert werden787. Eine andere Möglichkeit bestünde darin, eine gesetzliche Neuregelung zu schaffen, welche die 2/3 Grenze anhand des Tariflohns als zutreffenden Vergleichsmaßstab einführt. Eine solche Lösung würde dem angestrebten Ziel – der Schutz vor zu niedrigen Entlohnung – jedoch nur teilweise gerecht werden, da sie dort versagt, wo die Arbeitnehmer am meisten Schutz bedürfen; entweder da in der Branche keine Tariflöhne vorhanden sind oder die vorhandene tarifliche Entgelthöhe bereits an für sich zu gering festgesetzt bzw. vereinbart wurde788. Weiter würde die gesetzliche Bezugnahme auf den Tariflohn zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die zur Disposition stehende Vertragsfreiheit der Arbeitsvertragsparteien führen789. Schließlich stellt sich auch die Frage nach der Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers, wenn dieser seine Arbeitsleistung unterhalb des Tarifniveaus anbietet, aber von dieser Entlohnung seinen Lebensunterhalt gut bestreiten kann und diese zudem dem ortsüblichen Entgelt entspricht790. Unabhängig hiervon sieht sich die gesetzliche Bezugnahme auf den Tariflohn weiterer Bedenken ausgesetzt. Tarifliche Regelungen dürfen nur in Bezugnahme auf einen ganz bestimmten Tarifvertrag und durch staatlichen Hoheitsakt in Form der Allgemeinverbindlichkeitserklärung auf nicht in den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Beteiligten erstreckt werden791. Durch eine entsprechende gesetzliche Normierung würden sämtliche Lohntarifverträge sämtlicher 786 Henssler/Sittard, RdA 2007, 159 (163). 787 Henssler/Sittard, RdA 2007, 159 (163). 788 Bayreuther, NJW 2007, 2022 (2023). 789 Bayreuther, NJW 2007, 2022 (2023). 790 Bayreuther, NJW 2007, 2022 (2023). 791 Bayreuther, NJW 2007, 2022 (2023). F. Eigene Lösungsansätze 176 Branchen ohne eine zeitliche Beschränkung für jedermann verbindlich792. Normierung der konkreten Höhe des auffälligen Missverhältnisses im Strafrecht Entsprechende Erwägungen des § 34 Abs. 2 DiskE könnten grundsätzlich auf das Strafrecht übertragen werden. Durch eine Neunormierung, mithin durch eine konkrete Festlegung des auffälligen Missverhältnisses, könnte der unbestimmte Rechtsbegriff des auffälligen Missverhältnisses konkretisiert werden und die Frage nach dessen Bestimmung obsolet machen. Normierung eines vorgegebenen Grenzwertes Folgt man dem Entwurf des § 34 Abs. 2 DiskE und normiert einen verbindlichen Grenzwert bspw. in Höhe von 2/3, wird an dieser Stelle die Schwäche des Entwurfes deutlich. Starre und verbindliche Grenzwerte bergen in der Regel die Gefahr, dass keine flexible Berücksichtigung des Einzelfalles mehr möglich ist. Schließlich ist es nicht ersichtlich aus welchem Grund die Lohnzahlung exakt von 2/3 straffrei bleibt, aber die Entrichtung von bspw. einem Cent unterhalb der 2/3 Grenze nunmehr eine strafrechtliche Verfolgung nach sich ziehen soll. Nassibi hat in diesem Zusammenhang als neue Alternative vorgeschlagen, den Tatbestand des Lohnwuchers dergestalt neu zu fassen, dass ein auffälliges Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn dann vorliegen solle, wenn der entsprechende nunmehr geltende Mindestlohn nicht eingehalten werde793. In diesem Zusammenhang ist jedoch nicht ersichtlich, ob dieser Vorschlag ein auffälliges Missverhältnis indizieren soll oder im Sinne einer Lohnuntergrenze zu verstehen ist. Unabhängig hiervon kann dieser Vorschlag im Ergebnis nicht überzeugen. Lässt man die Problematik von starren Grenzwerten au- ßen vor, so könnte ein strafbarer Fall von Lohnwucher nie vorliegen, 3. a) 792 Bayreuther, NJW 2007, 2022 (2023). 793 Nassibi, S. 327. II. Die Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung Gegenleistung 177 solange die Vorgaben des Mindestlohngesetztes eingehalten werden. Drastisch bedeutet dies, es läge kein auffälliges Missverhältnis vor, selbst wenn die Vergleichsvergütung ein Vielfaches des Mindestlohns beträgt, solange der Mindestlohn gewährt wird. Es besteht allgemein bei der Normierung von Grenzwerten die Gefahr, dass sich Arbeitgeber im Rahmen ihrer Entgeltzahlungen nur ein Minimum oberhalb der 2/3 Grenze bewegen und somit die Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung völlig losgelöst von der zusätzlich notwendigen Ausbeutung einer Schwächesituation verhindern. Freilich wird die exakte Festlegung des Vergleichsmaßstabes für den Arbeitgeber, mithin die übliche Vergütung, im Einzelfall nicht oder nur schwerlich möglich sein. Jedoch wird spätestens bei der Annahme des Mindestlohnes als Vergleichsmaßstab deutlich, wie einfach die gesetzlich normierte 2/3 Grenze zu berechnen und einzuhalten wäre. Weiter ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Tatbestand des Leistungs- bzw. Lohnwuchers nur eine von vier verschiedenen Wucherformen des § 291 StGB ist. Der Gesetzgeber musste sich in diesem Zusammenhang gerade für den unbestimmten Rechtsbegriff des auffälligen Missverhältnisses entscheiden und gegen die Festlegung eines bestimmen Wertes, da die Bewertung bei jeder einzelnen Form des Wuchers unterschiedlich zu treffen ist. Nur ein unbestimmter Rechtsbegriff trägt der Besonderheit einer jeden Wucherform ausreichend Rechnung und berücksichtigt deren spezifische Besonderheiten. Kritiker hinsichtlich einer gesetzlichen Normierung einer 2/3 Grenze mit Bezugnahme auf den ortsüblichen Lohn führen darüber hinaus an, dass sich auch „Gutverdiener“ auf die 2/3 Grenze berufen könnten794. Dieses Argument kann jedoch nicht überzeugen. Schließlich knüpft der Tatbestand des Lohnwuchers nicht nur an geringe Einkommensverhältnisse ab, sondern knüpft rein objektiv an ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung an. Entsprechendes ist in gleicher Höhe bei Geringverdienern als auch bei Gutverdienern anzunehmen. Vielmehr ist im Ergebnis die Normierung einer starren Grenze des auffälligen Missverhältnisses abzulehnen, da den Arbeitgebern durch eine genaue Ausrichtung des Lohnniveaus die Möglichkeit eröffnet 794 Bayreuther, NJW 2007, 2022 (2023). F. Eigene Lösungsansätze 178 wird, die strafrechtliche Verwirklichung des Lohnwuchers zu unterlaufen. Ebenso erscheint es nicht zweckmäßig für alle möglichen Wucherformen des § 291 StGB einen einheitlichen Grenzwert festzulegen. Normierung eines vorgegebenen Grenzwertes mit Einzelfallprüfung Unterstellt man die Festlegung eines Grenzwertes lediglich alleinig für den Bereich des Lohnwuchers, verbliebe die Möglichkeit im Rahmen einer gesetzlichen Neuregelung zwar eine verbindliche Grenze von 2/3 mit aufzunehmen, bei dieser jedoch entsprechend des § 34 Abs. 2 DiskE eine Einzelfallprüfung durch den Passus „ist im Zweifel anzunehmen“ zuzulassen ist. Eine gesetzliche Vermutungsregelung wäre in der Tat geeignet, die vorstehend geschilderte Missbrauchsmöglichkeit durch die Arbeitgeber aufgrund Lohnzahlungen minimal oberhalb des Schwellenwertes zu verhindern. Jedoch gilt es in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass hiermit nach wie vor Entgeltvereinbarungen auch unterhalb des Schwellenwertes zulässig sein können. Die Öffnungsklausel „ist im Zweifel anzunehmen“ lässt Abweichungen in beide Richtungen zu. Ein den Erfordernissen der heutigen Zeit gerecht werdender Sozialschutz kann daher auch durch eine explizite gesetzliche Normierung nicht gesichert werden, da nach wie vor Entgeltvereinbarungen unterhalb der 2/3 Grenze möglich sind. Schließlich verbliebe es somit auch bei der Normierung einer gesetzlichen Vermutung bei einer erheblichen Rechtsunsicherheit. Darüber hinaus wird erneut dem Missbrauch durch Arbeitgeber Tür und Tor geöffnet, welche insbesondere die Zwangslage von Langzeitarbeitslosen mit dieser Rechtfertigung ausnutzen, um eine Unterschreitung der 2/3 Grenze entgegen der gesetzlichen Vermutung erneut zu legitimieren. Unabhängig hiervon wäre nahezu kein Unterschied zu der derzeitigen Rechtlage durch die Normierung eines Schwellenwertes mit einer gesetzlichen Vermutung vorhanden. Schließlich wendet die Rechtsprechung bereits heute nahezu konform die 2/3 Grenze an und berücksichtigt die besonderen Umstände des Einzelfalles. Es ergäben sich in der Praxis keine Anwendungsunterschiede in der derzeitigen Handhabung des auffälligen Missverhältnisses. Auch aus diesem Gesichtspunkt besteht kein Anpassungsbedarf der gesetzlichen Regelung. b) II. Die Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung Gegenleistung 179 Das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung wurde bereits durch die Gerichte in der ergangenen Rechtsprechung – auch höchstrichterlich – konkretisiert. Das auffällige Missverhältnis in seiner konkreten Höhe In der derzeitigen Handhabung des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung hat sich die Handhabung einer 2/3 Grenze durchgesetzt, ohne deren Annahme konkret zu begründen bzw. eine Herleitung darzustellen. Warum exakt die Unterschreitung von 2/3 im Vergleich zu der üblichen Vergütung den Straftatbestand des Lohnwuchers begründen soll, bleibt fraglich. Insbesondere da der BGH795 die Annahme von 2/3 lediglich gebilligt und nicht als feststehend angesehen hat. Berücksichtigt man die Billigung einer 2/3 Grenze als feststehend, so ist derzeit von einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung auszugehen, wenn der Arbeitslohn die Grenze von 66,6% der üblichen bzw. angemessenen Vergütung unterschreitet. Eine Begründung kann die entsprechende Grenzziehung jedoch nur schwerlich erfahren. In Anbetracht der Gefahren von strikten Grenzwerten – seien diese explizit normiert oder nicht – muss jedoch dennoch eine Bestimmung durch eine prozentuale Festlegung erfolgen, um eine rechtssichere Begründung des auffälligen Missverhältnisses vornehmen zu können. In einem ersten Prüfungsschritt kann die absolute Lohnuntergrenze als Bewertungskriterium für die Annahme eines auffälligen Missverhältnisses herangezogen werden. Die absolute Lohnuntergrenze setzt die unterste Grenze der Entlohnung fest. Die Höhe derselben wird festgelegt durch den notwendigen familienrechtlichen Selbstbehalt in Höhe von derzeit 1.080,00 €796. Unter Berücksichtigung einer durchschnittlichen monatlichen Arbeitszeit im Jahr 2016 von 182 Stunden797 ergibt sich ein mindestens zu entrichtender Stundenlohn in III. 795 BGH NJW 1997, 2689 (2691). 796 Vgl. Kapitel F I 3. 797 Vgl. Kapitel F I 3. F. Eigene Lösungsansätze 180 Höhe von gerundet 5,93 €. Erfüllt das zu wertende Arbeitsverhältnis diese Entlohnungsvorgabe nicht, so ist aufgrund der Unterschreitung der absoluten Lohnuntergrenze ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zu bejahen. Nach der derzeitigen Handhabung des Tatbestandes wäre bspw. ein entrichteter Stundenlohn von 5,00 € kein Fall des Lohnwuchers, wenn zumindest die Vergleichsgruppe ebenso einen geringen Stundenlohn von bspw. 5,50 € erzielt und daher mit der Rechtsprechung des BGH kein auffälliges Missverhältnis anzunehmen ist798. Überschreitet der Stundenlohn des zu wertenden Arbeitsverhältnisses die absolute Lohnuntergrenze ist in einem zweiten Schritt das Verhältnis der entrichteten Vergütung zum Marktwert der Arbeitsleistung zu prüfen. In diesem Zusammenhang muss die übliche Vergütung für die Arbeitsleistung ermittelt und herangezogen werden799. Diese kann ja nach Einzelfall die tarifliche Vergütung (welche jedoch nach Auffassung des Verfassers nur eine Indizwirkung entfaltet), der Mindestlohn oder auch die durchschnittliche Vergütung der Arbeitsverhältnisse in der Vergleichsgruppe sein800. Unter Berücksichtigung der so ermittelten Werte (bspw. 15,00 € entrichteter Lohn und einem durchschnittlichen Lohn von 25,00 €) muss die Frage beantwortet werden, ob die beiden Bezugsgrößen in einem auffälligen Missverhältnis zu einander stehen. Der Verfasser schlägt daher eine eigene Berechungsmethode für das auffällige Missverhältnis vor, da in der Literatur und Rechtsprechung die Annahme einer 2/3 Grenze (66,6%) sowie in den Gesetzesmaterialien die 50% Grenze aus § 232 StGB nicht näher begründet werden. Setzt man den Mindestlohn anhand der durchschnittlichen Monatsarbeitszeit, verbunden mit dem hieraus resultierenden Brutto- Arbeitslohn von 1.608,88 €801 in das Verhältnis zu der absoluten Lohnuntergrenze in der Form des notwendigen Selbstbehaltes aus dem Familienrecht in Höhe von 1.080,00 €, so ergibt sich, dass der Selbstbehalt einen Wert von 67,12 % des monatlichen Mindestlohnes darstellt. Das Ergebnis, mithin die Grenze für die Annahme des auffälligen Missverhältnisses, resultiert aus dem Verhältnis zweier Werte. 798 BGH NJW 1997, 2689 (2691). 799 Vgl. Kapitel E II 5. 800 Vgl. Kapitel E II 5. 801 Vgl. Kapitel F I 3. III. Das auffällige Missverhältnis in seiner konkreten Höhe 181 Zum einen der Betrag, der zum Leben unter Berücksichtigung der erbrachten Arbeitsleistung notwendig ist und zum anderen der Betrag, welcher nunmehr den Mindestwert der Arbeitsleistung in zivilrechtlicher Hinsicht darstellt. Für das vorgegebene Beispiel folgt, dass der entrichtete Stundenlohn in Höhe von 15,00 € (60%) in einem auffälligen Missverhältnis zu der üblichen Vergütung in Höhe von 25,00 € steht. Anders stellt sich die Situation bei einem höheren bezahlten Stundenlohn in Höhe von 17,00 € (68%) im Verhältnis zu einer üblichen Vergütung in von Höhe von 25,00 € dar. In diesem Fall ist kein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung anzunehmen, da die vorgebenen Schwelle von 67,12 % nicht unterschritten wird. Unterstellt ein Arbeitnehmer fällt bspw. als Langzeitsarbeitsloser nicht unter den Anwendungsbereich des Mindestlohngesetzes, so kann jedoch der Mindestlohn – wenn dieser die übliche Vergütung darstellt – immer noch die Vergütung für die zu beurteilende Tätigkeit darstellen. Bei einem Stundenlohn von 6,50 € befindet sich der Arbeitnehmer über der absoluten Lohnuntergrenze von 5,93 € und erhält 73,7 % der Vergütung der Vergleichsgruppe Mindestlohn in Höhe von 8,84 €. Lohnwucher liegt in diesem Beispiel nicht vor. Anders kann sich die Situation darstellen, wenn der Arbeitgeber tarifgebunden ist. In diesem Fall stellen die Tariflöhne – unterstellt diese sind höher als der Mindestlohn – die zu betrachtende Vergleichsgruppe dar, insofern keine übertariflichen Löhne üblich sind. Beträgt der Tariflohn bspw. 10,00 €, so liegt bei einem Stundenlohn von 6,50 € mit 59% dem Grunde nach Lohnwucher vor. Das Verhältnis des familienrechtlichen notwendigen Selbstbehalts zum Mindestlohn schafft im Ergebnis die Begründung einer prozentualen Grenze zur Beurteilung des auffälligen Missverhältnisses. Hinzu tritt der Umstand, dass sich diese Bewertungsgrundlage automatisch den aktuellen wirtschaftspolitischen Entwicklungen und Lebenshaltungskosten anpasst, indem eine Koppelung an den notwendigen familienrechtlichen Selbstbehalt und dem Mindestlohn vorgenommen wird. Sowohl der Mindestlohn als auch der familienrechtliche Selbstbehalt werden regelmäßig auf deren Angemessenheit überprüft und erfahren – zumindest was den familienrechtlichen Selbstbehalt angeht – regelmäßig eine Anpassung an die aktuellen Lebensumstände. Auch F. Eigene Lösungsansätze 182 das Strafrecht muss seine Bewertungen anhand der geltenden Lebensumstände anpassen, sofern der Gesetzgeber seine Tatbestandsmerkmale als unbestimmte Rechtsbegriffe ausgestaltet. Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG, vorab bestimmte Bezugsgrößen zur Konkretisierung des auffälligen Missverhältnisses vorhanden sind und in diesem Zusammenhang keine prozentualen Werte ohne nähere Begründung angenommen werden. Fazit Nach wie vor wird der Frage der Lohnhöhe in unserer Gesellschaft eine immense Bedeutung beigemessen. Dies wird insbesondere anhand der aktuell geführten Diskussion in der Politik über eine Erhöhung des flächendeckenden Mindestlohns auf 12,50 €/Stunde deutlich. Kernpunkt der Auseinandersetzung bleibt die Problematik der Festlegung eines Mindestwertes der Arbeitsleistung eines Einzelnen, verbunden mit dem hieraus folgenden Lebensstandard. Auch das Strafrecht darf sich dieser gesellschaftlichen Herausforderung nicht verschließen. Der Tatbestand des § 291 Abs. 1 Nr. 3 StGB stellt dem Grunde nach ein wirkungsvolles Instrument zur Verfügung, anhand dessen sichergestellt werden kann, dass sich Arbeitnehmer aufgrund von individuellen Zwangslagen gezwungen sehen Entgeltvereinbarungen anzunehmen, welche (weit) unterhalb des marktüblichen Durchschnitts verortet sind. Das Gesetz spricht in diesem Zusammenhang von einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, ohne dem Anwender näher zu erläutern, wann genau ein auffälliges Missverhältnis zwischen Arbeitsentgelt und Arbeitsleistung vorliegen soll. Dies mag in der Natur eines unbestimmten Rechtsbegriffes liegen. Jedoch führte exakt diese Wahl eines unbestimmten Rechtsbegriffes zu Unsicherheiten in der Rechtsanwendung bzw. im Rahmen der Verfolgung von Straftaten des Lohnwuchers. Literatur und Rechtsprechung versuchen eine Konkretisierung des Tatbestandes, welche jedoch ohne nähere Begründung bleibt. Zugleich ist man sich jedoch in Teilen einig, dass es zumindest eine absolute Lohnuntergrenze im Rahmen des Lohnwuchers geben muss. IV. IV. Fazit 183 Im Ergebnis bleibt jedoch eine Unsicherheit zum einen hinsichtlich der exakten Höhe des Grenzwertes, welcher das auffällige Missverhältnis ausgestaltet, und zum anderen im Hinblick auf eine absolute Lohnuntergrenze, welche dem auffälligen Missverhältnis ungeschrieben anhaften soll. Auch der Bundesgerichtshof nutzte in seinem Urteil802 nicht die Chance zumindest höchstrichterlich Klarheit durch Etablierung eines Grenzwertes im Rahmen des auffälligen Missverhältnisses zu schaffen. Schließlich billigte er lediglich die Annahme der 2/3 Grenze durch die Vorinstanz. Jedoch zeigte gerade diese mangelnde Bereitschaft der Festlegung die vorherrschende Schwierigkeit bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs des auffälligen Missverhältnisses. Es bereitet keine größeren Schwierigkeiten, einen für sich stimmigen Grenzwert festzulegen bzw. diesen im Rahmen der richterlichen Würdigung anzuwenden. Die Probleme treten insbesondere im Rahmen der Begründung des Grenzwerts im erheblichem Umfang auf. Dass sich in diesem Zusammenhang die Staatsanwälte scheuen, entsprechende Delikte anzuklagen, darf im Ergebnis somit nicht überraschen. Zugegeben wird eine Konkretisierung des auffälligen Missverhältnisses keinerlei Einfluss auf das – vermutet erhebliche – Dunkelfeld des Lohnwuchers haben. Jedoch darf in diesem Zusammenhang nicht übersehen werden, dass das Strafrecht auch durch generalpräventive Gesichtspunkte geleitet wird. Sobald zukünftig eine klare Handhabung des Straftatbestandes in der Praxis erfolgt, so könnte der Straftatbestand des Lohnwuchers eher geeignet sein, eine generalpräventive Wirkung für zukünftig zu schließenden Entgeltvereinbarungen zu entfalten. Unter Berücksichtigung eines – Stand Januar 2018 – festzusetzenden festzusetzenden Grenzwertes von 67,12 % zwischen Leistung und Gegenleistung, resultierend aus dem zu diesem Zeitpunkt gültigen Mindestlohnes und dem familienrechtlichen notwendigen Selbstbehalt, kann zukünftig eine praktikable Handhabung des Straftatbestandes erfolgen. Die Möglichkeit der Anpassung des notwendigen Selbstbehaltes und des Mindestlohnes schafft die Voraussetzung für die Berücksichtigung von ggf. im Laufe der Zeit veränderten Lebensverhältnissen. 802 BGH NJW 1997, 2689 (2691). F. Eigene Lösungsansätze 184 Zu dieser flexiblen Anpassung wäre der Gesetzgeber nur schwerlich bzw. mit erheblichem Aufwand in der Lage. Entsprechendes gilt für die absolute Lohnuntergrenze in Höhe des familienrechtlichen notwendigen Selbstbehaltes, welcher die Erhöhung der Lebenshaltungskosten und Inflation berücksichtigen kann. IV. Fazit 185

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Zusammenfassung

Fragen und Diskussionen, welche den Kernpunkt des Lohnniveaus betreffen, nämlich seine Höhe, polarisieren unsere Gesellschaft. Hintergrund ist die immense Bedeutung der Lohnhöhe für die private Gestaltung des Lebens eines jeden einzelnen. Schließlich benötigt die weit überwiegende Mehrheit der abhängig Beschäftigten das monatlich erzielte Einkommen zur Deckung des allgemeinen Lebensbedarfs von sich und den zugehörigen Familien. Zu geringe Entgeltvereinbarungen in Arbeitsverhältnissen werden strafrechtlich sanktioniert nach § 291 Abs. 1 StGB. Hiernach ist strafbar, wer sich, unter Ausnutzung einer Zwangslage des Betroffenen, Vermögensvorteile sichert, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der eigenen Leistung stehen. Der unbestimmte Rechtsbegriff des auffälligen Missverhältnisses ist somit dem Grunde nach der Maßstab zur Beurteilung des Lohnwuchers im Arbeitsverhältnis. Philip Betschinger stellt den Straftatbestand des Lohnwuchers dar und arbeitet neue Lösungsansätze zur Konkretisierung des auffälligen Missverhältnisses heraus.