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1. Kapitel: Entstehung und Entwicklung des Befunderhebungs- und Diagnosefehlers in:

Ferdinand Lehmann

Der Befunderhebungsfehler in der gerichtlichen Praxis, page 5 - 30

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4230-4, ISBN online: 978-3-8288-7128-1, https://doi.org/10.5771/9783828871281-5

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 109

Tectum, Baden-Baden
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5 1. Kapitel: Entstehung und Entwicklung des Befunderhebungs- und Diagnosefehlers Zwar handelt es sich bei dem Befunderhebungsfehler und dem Diagnoseirrtum um zwei selbstständige Fallgruppen, die zunächst völlig unabhängig voneinander sind. Im Zusammenhang mit nicht erhobenen Befunden kommt es jedoch in aller Regel zu der (Folge-) Problematik, inwieweit die unterlassene Befunderhebung eine falsche Diagnose bedingt hat, bzw. die Fehldiagnose den Arzt veranlasst hat, auf eine weitergehende Befunderhebung zu verzichten. Außerdem wird aus prozesstaktischen Erwägungen regelmäßig versucht, den haftungsrechtlich privilegierten Diagnosefehler durch den Vorwurf einer unzureichenden Befunderhebung zu umgehen. Innerhalb dieses Zusammenspiels sind Befunderhebung und Diagnose untrennbar miteinander verbunden, weshalb es unabdingbar ist, dass sowohl die Entstehung und Entwicklung des Befunderhebungsfehlers als auch des Diagnoseirrtums dargelegt und untersucht wird. Darüber hinaus soll die Übersicht über die Entwicklung beider Fallgruppen wie auch die Darlegung der derzeitigen Tatbestandsvoraussetzungen dabei helfen, die ausgebreitete Urteilssammlung und deren Analyse in die jeweiligen Entwicklungsstadien einordnen zu können. I. Historischer Kontext Die faire Haftungsverteilung im Arzthaftungsprozess ist nicht erst ein Problem der Moderne. Vielmehr beschäftigt sich die Menschheit schon seit jeher damit, inwieweit ein Ausbleiben des Behandlungserfolgs bzw. gar ein Schadenseintritt aufgrund einer Heilbehandlung rechtlich zu würdigen ist. Dementsprechend viel Zeit hat auch die Entwicklung des Befundund Diagnosefehlers bis zu ihren heute gültigen Tatbestandsvoraussetzungen durch den BGH in Anspruch genommen. Die Überzeugung, dass der Arzt für sein ärztliches Fehlverhalten einzustehen hat, ist beinahe so alt, wie die Medizin selbst.10 Regelmäßig war dabei der Umgang mit dem Fehlverhalten durch Gebote der jeweils vorliegenden Ethik geprägt.11 Während das heutige Haftungsrecht maßgeblich vom Kausaldenken geprägt ist, wurde ein Kausalbeweis in der Antike nicht gefordert, da sich die Menschen zu dieser Zeit den Mächten der Natur hilflos ausgeliefert und als Opfer göttlicher oder dämonischer Kräfte sahen.12 Die erste bekannte Kodifizierung der rechtlichen Verantwortlichkeit des Arztes ist der zwischen 1793 und 1750 v. Chr. entstandene babylonische „Codex Hammurapi“.13 In diesem sind singuläre und außergewöhnliche Arzthaftungsrechtsfälle, über die es Streit gegeben hat und deren Regelung unumgänglich erschien.14 Da es sich um die Behandlung äußerlicher Krankheiten wie Knochenbrüche handelte, erwarteten die Babylonier von ihrem Arzt einen Heilungserfolg, der dann einen Vergütungsanspruch des Arztes auslöste bzw. im Schadensfall mit dem Abschneiden der Hand sanktioniert wurde, da man zu dieser Zeit den ärztlichen Heileingriff bereits als Körperverletzung qualifizierte.15 Erst die Römer schufen um 286 v. Chr. mit der „Lex Aquilia“ ein dauerhaftes und zufriedenstellendes Deliktsrecht.16 Schon darin wurde klargestellt, dass nicht der tödliche Ausgang einer Krankheit dem Arzt zugerechnet werden könne, sondern nur das auf seiner Unerfahrenheit beruhende Fehlverhalten.17 Für das Bestehen eines Anspruchs war es bei 10 Von Gerlach, in: Festschrift für Karlmann Geiß, S. 389. 11 Backhaus, in: Festschrift für Adolf Laufs, S. 3. 12 Von Gerlach, in: Festschrift für Karlmann Geiß, S. 389. 13 Von Gerlach, in: Festschrift für Karlmann Geiß, S. 389 (391). 14 Von Gerlach, in: Festschrift für Karlmann Geiß, S. 389 (393). 15 Von Gerlach, in: Festschrift für Karlmann Geiß, S. 389 (393 ff.). 16 Von Gerlach, in: Festschrift für Karlmann Geiß, S. 389 (399). 17 Von Gerlach, in: Festschrift für Karlmann Geiß, S. 389 (403). 6 1. Kapitel: Entstehung und Entwicklung des Befunderhebungs- und Diagnosefehlers den Römern bereits Voraussetzung, dass ein Kausalzusammenhang zwischen der Fehlbehandlung und dem eingetretenen Gesundheitsschaden bestand, doch erschwerten sie diesen zunächst dadurch, dass eine unmittelbare Verursachung vorliegen musste. Der Tod des Patienten oder die Körperverletzung musste als direkte Folge der Behandlung eingetreten sein.18 Im deutschsprachigen Raum zählt der um 1436 entstandene Klagespiegel zu den ältesten medizinrechtlichen Ausführungen.19 Der Klagespiegel beinhaltete zur Sanktionierung ärztlichen Fehlverhaltens zwar sowohl den Weg über eine zivilrechtliche Haftung als auch über eine Strafverurteilung; eine diffizile Arzthaftung kannte er jedoch nicht.20 Vielmehr enthielt er lediglich Aufzählungen über zu sanktionierendes ärztliches Fehlverhalten, welches einen materiellen Schadensersatzanspruch auslöste.21 Allerdings wird dem Klagespiegel ein erheblicher Einfluss auf die Entstehung des Sachverständigenbeweises eingeräumt.22 In der frühen Neuzeit entstanden in vielen Städten und Ländern die sogenannten Reformationen, durch die versucht wurde, das hergebrachte einheimische Recht mit dem römischen Recht zu einer neuen Einheit zu verschmelzen. In den bekanntesten Stadtrechtsreformationen wurde der Arzt jedoch nicht besonders erwähnt.23 Die an die Reformationen anschließenden und sich aus diesen heraus entwickelten Kodifikationen strebten erstmals eine allumfassende Regelung unterschiedlicher Sachverhalte an. Dennoch fanden sich im Bürgerlichen Gesetzbuch Deutschlands, wie auch im Code Civil, dem Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch Österreichs oder auch dem schwei zerischen Zivilgesetzbuch kein besonderer Vertragstyp zwischen Arzt und Patient.24 18 Von Gerlach, in: Festschrift für Karlmann Geiß, S. 389 (406). 19 Deutsch, in: Humaniora: Medizin – Recht – Geschichte. Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag, S. 45. 20 Deutsch, in: Humaniora: Medizin – Recht – Geschichte. Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag, S. 45 (50). 21 Deutsch, in: Humaniora: Medizin – Recht – Geschichte. Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag, S. 45 (50 ff.). 22 Deutsch, in: Humaniora: Medizin – Recht – Geschichte. Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag, S. 45 (71). 23 Köbler, in: Humaniora: Medizin – Recht – Geschichte. Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag, S. 157 (167). 24 Köbler, in: Humaniora: Medizin – Recht – Geschichte. Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag, S. 157 (168). 7 I. Historischer Kontext II. Frühe Entwicklung des modernen Arzthaftungsprozesses Das Reichsgericht erkannte schließlich das besondere Problem der Beweislastverteilung im Arzthaftungsprozess. In seinem Urteil vom 1.3.1912 kam es zu dem Ergebnis, dass die Unmöglichkeit der Feststellung der Ursache für die Verletzungen des Patienten bei der Operation entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zwangsläufig zu Lasten des Arztes gehen könne.25 So führte das Berufungsgericht aus, dass dem Beklagten (Anmerkung: Revisionsbeklagten) zwar grundsätzlich der Beweis obliege, dass dem Kläger (Anmerkung: Revisionskläger) ein Verschulden zur Last falle, allerdings würde der Beklagte diesem bereits dadurch genügen, dass Operationen der in Rede stehenden Art regelmäßig ohne Schaden verliefen.26 Das Berufungsgericht argumentierte, dass es unbillig sei und den Lebensverhältnissen nicht entspräche, wenn man von dem narkotisierten Patienten den Nachweis verlange, dass der Arzt fahrlässig gehandelt habe.27 Das Reichsgericht lehnte diese Auffassung mit folgender Argumentation ab: „Diese Erwägungen gehen fehl. Wie man auch grundsätzlich die Beweislast in Fällen wie dem Vorliegenden regeln mag, keinesfalls kann die Unmöglichkeit, die Ursache einer Verletzung des Kranken bei der Operation sicher festzustellen, zu Lasten des Arztes gehen. Auch der operierende Arzt wird unter Umständen nicht bestimmt angeben können, wodurch die Verletzung herbeigeführt ist, und wenn er auch selbst eine bestimmte Meinung hierüber hat, so wird er vielfach außerstande sein, die Richtigkeit dieser Meinung im Streitfalle zu beweisen. (…) Alle nachteiligen Folgen, die im Allgemeinen nicht eintreten, (…), würden, wenn man der Auffassung des Berufungsgerichts beiträte, vom Arzt zu verantworten sein, wenn ihm nicht der positive Beweis seines Nichtverschuldens gelingt, ein Beweis, der vielfach schlechterdings nicht zu führen ist.“28 Auch der BGH setzte sich frühzeitig mit dem Problem der Kausalität im Arzthaftungsprozess auseinander29 und ging in seinem Urteil vom 25 RGZ 78, 432 ff. 26 RGZ 78, 432 (434 f.). 27 RGZ 78, 432 (435). 28 RGZ 78, 434 (435). 29 BGHZ 7, 198 ff. = NJW 1953, 700 ff. 8 1. Kapitel: Entstehung und Entwicklung des Befunderhebungs- und Diagnosefehlers 21.12.1955 erstmals von einer Beweislastumkehr zugunsten des Patienten aus.30 Der BGH führt darin aus: „Bei Bejahung eines schuldhaften Behandlungsfehlers des Beklagten wäre gegebenenfalls weiter zu prüfen gewesen, ob dieser Fehler grob leichtfertig begangen worden ist. In einem solchen Falle verbleibt es nämlich nicht bei der (…) Beweislastregel des Anscheinsbeweises und seiner Ausräumung; vielmehr tritt dann auch beim Arztvertrag eine Umkehr der Beweislast ein. Der Arzt kann sich dann also nicht darauf berufen, dass der Ursachenzusammenhang für ihn ebenso schwer aufzuklären ist wie für den Patienten. Vielmehr ist es billig, ihn dafür einstehen zu lassen, dass er durch solch leichtfertig begangenen Fehler die Lage herbeigeführt hat, die nicht mehr erkennen lässt, ob sein Versagen oder eine andere Ursache den schädigenden Erfolg herbeigeführt hat.“31 30 BGH, VersR 1956, 499 ff. 31 BGH, VersR 1956, 499 (500). 9 II. Frühe Entwicklung des modernen Arzthaftungsprozesses III. Entstehung und Entwicklung der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers Die heute geltenden Voraussetzungen für die Anwendung von Beweiserleichterungen beim Vorliegen eines Befunderhebungsfehlers im Arzthaftungsprozess haben sich über Jahrzehnte durch die Rechtsprechung des BGH entwickelt und es ist nicht davon auszugehen, dass diese Entwicklung bereits in jeglicher Hinsicht abgeschlossen ist.32 Wie sich im Folgenden zeigen wird, war für die Entstehung der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers eine stetige und langjährige – teilweise schlangenlinienartige –33 Weiterentwicklung der Rechtsprechung nötig, die die Hürde der Schuldrechtsreform nahm und schließlich in § 630h V BGB kodifiziert wurde. 1. Erste Berührung des BGH mit nicht erhobenen Befunden Mit Urteil vom 14.10.1958 ging der BGH schließlich erstmals auf die Problematik einer mangelhaften Befunderhebung ein.34 Bei der Klägerin entwickelte sich nach der Behandlung einer Fraktur eine Entzündung. Während das Landgericht die Klage mangels Darlegung der Kausalität abwies, nahm der BGH eine Beweislastumkehr zu Gunsten der Patientin an, da es der Beklagte versäumt habe, nach dem Feststellen der Entzündung eine angebrachte bakteriologische Untersuchung vorzunehmen, wodurch festgestellt hätte werden können, weshalb die Behandlung nicht zur Heilung geführt habe. Der BGH begründete sein Ergebnis damit, dass die Erkenntnis der Ursache einer Erkrankung eine wesentliche Vorbedingung für ihre Behandlung sei.35 Daher entspräche es der Rechtsprechung, dass die pflichtwidrige Unterlassung ärztlicher Feststellungen zur Beweislast des Arztes hinsichtlich der dadurch unbegründeten Unaufklärbarkeit führen könne.36 Der BGH ließ in seiner Entscheidung die Auffassung des Berufungsgerichts unkommentiert, wonach eine Beweis lastumkehr 32 Nixdorf, VersR 1996, 160. 33 Dunz, MedR 1987, 152 (153). 34 BGH, JR 1959, 63. 35 BGH, JR 1959, 63. 36 BGH, JR 1959, 63 (64). 10 1. Kapitel: Entstehung und Entwicklung des Befunderhebungs- und Diagnosefehlers auch in Betracht käme, wenn ein leichtfertiger oder gar bewusster Fehler nicht in Betracht zu ziehen sei.37 Einen schweren oder groben Behandlungsfehler setzte es also nicht voraus. Eine Erklärung hierfür wird darin gesehen, dass sich zum Zeitpunkt der Entscheidung die Rechtsprechung zur Beweislastumkehr beim groben Behandlungsfehler noch nicht endgültig etabliert hatte,38 da die erste Entscheidung des BGH zum groben Behandlungsfehler erst knappe drei Jahre zuvor am 21.12.1955 erfolgt war.39 Dass noch über 30 Jahre vergehen sollten, bis der BGH für die Verletzung der Pflicht zur Befunderhebung eine eigene, arzthaftungsrechtliche Fallgruppe herausgearbeitet haben würde, bedeutete also nicht, dass er zu Beginn vor den typischen Beweisnöten der Patienten die Augen verschlossen hätte, sondern dass er schlicht keine Notwendigkeit zur Entwicklung besonderer Regeln für diese Fallgruppe sah, da man solche ärztliche Fehler anderen Behandlungsfehlern gleichgestellt hatte.40 Obwohl dem Patienten durch diese Rechtsprechung der Nachweis der Kausalität erheblich erleichtert wurde, fand eine Fallgruppe „unterlassene Befunderhebung“ in der Folgezeit zunächst keine nennenswerte Anwendung.41 Erst ein BGH-Urteil vom 21.9.1982 beschäftigte sich wieder mit der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers.42 Die Patientin wurde wegen des zutreffenden Verdachts einer Blinddarmentzündung operiert. Dabei wurde jedoch übersehen, dass sie außerdem an einer Harnwegsentzündung litt. Nachdem sich der Gesundheitszustand laufend verschlechtert hatte, erlitt die Patientin einen Kreislaufzusammenbruch, an dem sie schließlich verstarb. Der BGH warf der Beklagten vor, in der postoperativen Phase den Ursachen der dramatischen Verschlechterungen, etwa durch ein EKG, nicht nachgegangen zu sein, die Kreislauffunktion nicht durch Erhebung von Kontrollbefunden geklärt und schließlich ohne Befunde Therapieversuche unternommen zu haben.43 Zwar seien die Überlebenschancen durch den Behandlungsfehler „nur etwas“ verschlechtert worden, dadurch werde jedoch nicht die Grundlage für eine Kausa- 37 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 29. 38 Hausch, VersR 2003, 1489. 39 BGH, VersR 1956, 499. 40 Nixdorf, VersR 1996, 160. 41 Hausch, VersR 2003, 1489. 42 BGHZ 85, 212 = NJW 1983, 333 = VersR 1982, 1193. 43 BGHZ 85, 212ff. = NJW 1983, 333 (333 f.) = VersR 1982, 1193 (1193 ff.). 11 III. Entstehung und Entwicklung der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers litätsvermutung entzogen, da die Besonderheiten des Sachverhalts nicht nur eine beschränkte statistische Schadenshäufigkeit, sondern eine beweisrechtliche Würdigung auf breiter Basis verlangen würden.44 Zwar könne für Beweiserleichterungen nur Platz sein, wo die Kausalitätsfeststellung durch die Belastung des Behandlungsgeschehens mit dem groben Behandlungsfehler konkret erschwert worden sei, so dass ein bloß theoretisch denkbarer Zusammenhang, der fast nie ausgeschlossen werden könne, nicht zu Beweiserleichterungen führe, allerdings müsse der Ursachenzusammenhang zwischen grobem Behandlungsfehler und dem Schaden nicht naheliegend oder gar typisch sein, um Beweiserleichterungen zu rechtfertigen.45 Der BGH führte weiter dazu aus, dass auch Behandlungsversäumnisse, die nicht als naheliegende Schadensursachen angesehen würden, die Aufklärung des Behandlungsgeschehens nicht weniger erschweren könnten als grobe Behandlungsfehler.46 Dies gelte insbesondere, wenn der Arzt in ungewöhnlichem Ausmaß einfachste Diagnose- und Kontrollbefunde nicht erhebe und deshalb in besonders hohem Maß dafür Verantwortung trage, dass die notwendigen Daten zur Aufdeckung des Behandlungsverlaufs nicht zur Verfügung stünden.47 Der BGH verweist insoweit auf Parallelen zu Dokumentationsversäumnissen, auf deren beweisrechtliche Folgen für den Kausalitätsnachweis er bereits in seiner ersten Revisionsentscheidung in diesem Verfahren vom 27.6.197848 hingewiesen hatte. Nun meint der BGH, im Falle der unterlassenen Befunderhebung sei der Arzt ebenso wie bei der mangelhaften Dokumentation dafür verantwortlich, dass die notwendigen Daten zur Aufdeckung des Behandlungsverlaufs nicht zur Verfügung stünden. Der BGH sieht darin ein „außergewöhnliche Erschwernis für die Aufklärung des Behandlungsgeschehens“, die „die Feststellungen zum Behandlungsgeschehen noch schwerer belasten als Versäumnisse bei der Dokumentation“.49 Dabei beurteilte der BGH das Nichterheben von Diagnose- und Kontrollbefunden ausschließlich unter dem Gesichtspunkt des groben Behandlungsfehlers.50 Der Arzt 44 BGHZ 85, 212 (216) = NJW 1983, 333 (334) = VersR 1982, 1193 (1195). 45 BGHZ 85, 212 (217) = NJW 1983, 333 (334) = VersR 1982, 1193 (1195). 46 BGHZ 85, 212 (217) = NJW 1983, 333 (334) = VersR 1982, 1193 (1195). 47 BGHZ 85, 212 (217) = NJW 1983, 333 (334) = VersR 1982, 1193 (1195). 48 BGHZ 72, 132 = NJW 1978, 2337. 49 BGHZ 85, 212 (217 f.) = NJW 1983, 333 (334) = VersR 1982, 1193 (1195). 50 Katzenmeier, Arzthaftung, S. 406. 12 1. Kapitel: Entstehung und Entwicklung des Befunderhebungs- und Diagnosefehlers musste es in „ungewöhnlichem Ausmaß“ unterlassen haben, Befunde zu erheben, so dass die Pflichtverletzung als „grob fehlerhaft“ zu bewerten war.51 2. Die Begründung des Befunderhebungsfehlers als eigene Fallgruppe In seinem Urteil vom 3.2.1987 ging der BGH noch einen entscheidenden Schritt weiter.52 Der BGH ließ es in seiner Entscheidung ausdrücklich dahinstehen, ob das Unterlassen von Kontrolluntersuchungen einen groben Behandlungsfehler darstellt,53 was schließlich dazu führte, dass dem Patienten Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr selbst dann zu gewähren sind, wenn die rechtliche Bewertung des Fehlers „sich noch unterhalb der Schwelle zum groben Behandlungsfehler einpendelt.“54 Der Sachverhalt dieser Entscheidung war der folgende: Die Erstklägerin hatte den beklagten Arzt wegen Herzstechens und Fieber aufgesucht, welcher daraufhin eine Bronchopneumonie feststellte. Nachdem die Symptome bereits abgeheilt waren und die Erstklägerin in der Zwischenzeit mehrmals wegen der gleichen Symptome vorstellig wurde, stellte sich über zwölf Monate später heraus, dass diese an einer Lungen-Tuberkulose litt. Inzwischen hatte sie auch unstreitig ihre mit ihr in einer Wohngemeinschaft lebende Schwester (Zweitklägerin) angesteckt. Dem Beklagten wurde vorgeworfen, nach der ersten Untersuchung keine Kontrolluntersuchungen, insbesondere keine Röntgenkontrollaufnahme des Thorax, vorgenommen zu haben.55 Zwar ließ er es der BGH ausdrücklich dahinstehen, ob die unterlassenen Kontrolluntersuchungen einen groben Behandlungsfehler darstellten, allerdings sei es dann gerechtfertigt, dem Patienten den Beweis für den Kausalzusammenhang zu erleichtern, wenn eine Befunderhebung angesichts der Symptome des Patienten zur Aufklärung und Sicherung des Status ärztlich zweifelsfrei geboten und schuldhaft unterlassen worden sei und dabei ein Befundstatus, wäre er erhoben worden, wahrschein- 51 BGHZ 85, 212 (217) = NJW 1983, 333 (334) = VersR 1982, 1193 (1195). 52 BGHZ 99, 391 = NJW 1987, 1482. 53 BGHZ 99, 391 (395) = NJW 1987, 1482 (1483). 54 Nixdorf, VersR 96, 160 (161). 55 BGHZ 99, 391 (391 ff.) = NJW 1987, 1482 (1483). 13 III. Entstehung und Entwicklung der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers lich den behaupteten Ursachenverlauf auch geklärt hätte.56 Der Tatrichter habe nach der Wahrscheinlichkeit des Ursachenzusammenhangs zwischen Behandlungsfehler und Gesundheitsschaden über die Haftung des Arztes zu entscheiden, da sich das Ausmaß an Unaufklärbarkeit in einer entsprechenden Verminderung des vom Patienten zu erbringenden Beweismaßes ausschlagen müsse.57 In dieser Entscheidung ist der Beginn des Befunderhebungsfehlers als eigenständige Fallgruppe zu sehen.58 Allerdings barg diese gerade wegen der Unschärfe und Interpretationsmöglichkeiten ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen das Risiko, ausufernd angewendet zu werden.59 So wurde von Beginn an das Kriterium der Wahrscheinlichkeitsprognose als missverständlich kritisiert und vermutet, dass dies ersichtlich dazu dienen solle, den Anwendungsbereich der Rechtsprechung sogleich wieder einzuengen, da nicht jede ärztliche Maßnahme der Sachverhaltsaufklärung diene.60 Allerdings gibt ausschließlich die Wahrscheinlichkeit – bei Befunderhebung hätte der Krankheitsverlauf aufgeklärt und der Schadenseintritt vermieden werden können – dem Verstoß für die Beweiserleichterung das hinreichende Gewicht.61 Deswegen, wie auch dem Bestimmtheitsgebot als Teil des Rechtsstaatsprinzips und der Rechtssicherheit im Allgemeinen geschuldet, muss jedoch unzweifelhaft feststehen, was der BGH unter einer „hinreichenden Wahrscheinlichkeit“ versteht.62 Dennoch ist dieser Begriff weder in den Kommentaren zur ZPO zu finden noch nimmt der BGH in seinen Entscheidungen zum Befunderhebungsfehler selbst eine Definition der „hinreichenden Wahrscheinlichkeit“ vor, da er sich lediglich einer negativen Abgrenzung bedient.63 Zwar wurde inzwischen eine Konkretisierung vorgenommen, wonach die „hinreichende Wahrscheinlichkeit“ eines positiven Befunds dann angenommen wird, wenn eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ von mehr als 50 % dafür spricht,64 bzw. 56 BGHZ 99, 391 (398 ff.) = NJW 1987, 1482 (1483). 57 BGHZ 99, 391 (399) = NJW 1987, 1482 (1484). 58 Nixdorf, VersR 96, 160 (161). 59 Katzenmeier, Arzthaftung, S. 478. 60 Peter, NJW 1988, 751 (751 f.). 61 Frahm/Nixdorf/Walter, Arzthaftungsrecht, S. 121 f. 62 Sundmacher, Die unterlassene Befunderhebung des Arztes, S. 138. 63 Hausch, VersR 2003, 1489 (1492). 64 OLG Köln, VersR 2004, 247; Gehrlein, VersR 2004, 1488 (1494). 14 1. Kapitel: Entstehung und Entwicklung des Befunderhebungs- und Diagnosefehlers abgelehnt, wenn die Wahrscheinlichkeit nicht höher als 50 % ist,65 so dass zumindest eine leicht überwiegende Wahrscheinlichkeit vorausgesetzt wird.66 Dennoch lässt der allgemeine Sprachgebrauch verschiedene Interpretationsmöglichkeiten von „ausreichend“ bis „sehr hohe“ oder „überwiegende“ Wahrscheinlichkeit zu.67 Ebenso wenig war erkennbar, ab wann eine Befunderhebung aus medizinischen Gründen „zweifelsfrei“ geboten gewesen wäre, da aus der ex-post-Perspektive eine Befunderhebung, welche die tatsächliche Erkrankung zu einem früheren Zeitpunkt aufgedeckt hätte, in den allermeisten Fällen auch als medizinisch notwendig anzusehen sein würde bzw. es kaum definierbar sei, wann eine Befunderhebung nicht mehr „zweifelsfrei“ geboten gewesen ist.68 Dass die Anwendung der Beweislastumkehr ausschließlich am ärztlichen Fehlverhalten anknüpft, ist jedoch ebenso abzulehnen, da dies die prozessrechtlichen Grundsätze, wonach der Kläger den anspruchsbegründenden Tatbestand zu beweisen hat, faktisch aufheben würde.69 Die vom BGH darüber hinaus geforderte Voraussetzung, dass „die Statussicherung gerade wegen des erhöhten Risikos eines solchen Verlaufs geschuldet war“, lässt sich ebenso schwer definieren und im konkreten Fall objektiv bestimmen.70 Auch die gezogene Parallele zwischen Befunderhebungsfehler und Dokumentationsversäumnis71 wurde zwar zunächst als „mehr als tragfähig“ bezeichnet, da beide Pflichten der Nachvollziehbarkeit des Geschehens dienen,72 doch stößt auch diese Begründung der Dogmatik auf Kritik. So kann der Arzt eine nicht dokumentierte, aufzeichnungspflichtige Befunderhebung, auch auf anderem Weg nachweisen, während eine unzulängliche Dokumentation, in jedem Fall einen Dokumentationsmangel darstellt, der jedoch keine beweisrechtlichen Auswirkungen zur Folge hat, solange er kein Aufklärungshindernis darstellt.73 65 OLG Dresden, VersR 2004, 648. 66 Sundmacher, Die unterlassene Befunderhebung des Arztes, S. 140. 67 Hausch, VersR 2003, 1489 (1492). 68 Hausch, VersR 2003, 1489 (1490). 69 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 157. 70 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 142. 71 BGHZ 85, 212 (217 f.) = NJW 1983, 333 (334) = VersR 1982, 1193 (1195). 72 Matthies, NJW 1983, 333 (336). 73 Schmid, NJW 1994, 767 (772). 15 III. Entstehung und Entwicklung der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers Außerdem ist die Befunderhebung der Dokumentation zeitlich vorgelagert. Daher könne die Befunderhebung und die Auswertung der Befunde ausschließlich dem Diagnosebereich zugeordnet werden, während die Dokumentationspflicht sowohl im Diagnose- als auch im Therapie bereich anzusiedeln sei, so dass diese parallel zur Befunderhebungspflicht bestehe und diese begleite.74 Insgesamt stieß die Beweisfigur überwiegend auf Kritik und wurde trotz der Eingrenzungsbemühungen im Ergebnis als zu weit empfunden.75 Der Umstand, dass nun eine weitere zu Lasten der Ärzteschafft gehende Beweislastkonstruktion zur Verfügung stand, kam es unweigerlich zu der Frage, ob nicht durch das Bemühen, eine Waffengleichheit zwischen Arzt und Patient zu erreichen, den Ärzten letztendlich eine gerechte Sachbehandlung vorenthalten wird.76 3. Versuch der Konkretisierung des Tatbestands Angesichts dieser Probleme hat der BGH sein Beweiserleichterungskonzept bei Verletzungen der Befunderhebungs- und Befundsicherungspflicht präzisiert, das Gewicht dieser zu relativieren versucht77 und sich dafür immer mehr an seiner Beweisregel zum groben Behandlungsfehler orientiert.78 Erstmals angedeutet hat der BGH diese Kehrtwende in einem Nichtannahmebeschluss vom 1.12.1992:79 Der BGH führte aus, dass der Patient durch eine sich aus der unterlassenen Befunderhebung ergebenden Beweiserleichterung nur so gestellt werde, wie er stünde, wenn der gebotene Befund auch erhoben worden wäre. Auch dann sei der Kläger beweispflichtig dafür, dass seine Frau länger gelebt hätte.80 Endgültig ist der BGH mit seinem durch innere Spannungen gekennzeichneten, im Ganzen jedoch ausgewogenen und einleuchtenden81 Urteil 74 Helbron, Entwicklungen und Fehlentwicklungen im Arzthaftungsrecht, S. 54. 75 Sundmacher, Die unterlassene Befunderhebung des Arztes, S. 98. 76 Schmid, NJW 1994, 767 (773). 77 Katzenmeier, Arzthaftung, S. 479. 78 Sundmacher, Die unterlassene Befunderhebung des Arztes, S. 98. 79 BGH, VersR 1993, 440. 80 BGH, VersR 1993, 440. 81 Katzenmeier, Arzthaftung, S. 479. 16 1. Kapitel: Entstehung und Entwicklung des Befunderhebungs- und Diagnosefehlers vom 13.2.199682 von seiner bisherigen Spruchpraxis abgerückt.83 Folgender Sachverhalt lag der Entscheidung zugrunde: Der Patient hatte den beklagten Arzt wegen Beschwerden im Brustbereich aufgesucht. Nach der Anfertigung eines EKGs wurde der Patient entlassen. Kurz darauf brach er zusammen und erlag einem Herzinfarkt. Der Beklagte konnte das Original-EKG nicht mehr vorlegen. Der BGH führte dazu zunächst aus, dass der Patient bei einem Verlust des Befundträgers wie auch bei der Nichterhebung von Befunden durch eine Beweiserleichterung nicht besser gestellt werden dürfe, wie er stünde, wenn der Befund ordnungsgemäß gesichert worden wäre.84 Nach dem Sachverständigengutachten war der Herzinfarkt mit einer über 90 %-igen Wahrscheinlichkeit auf dem EKG zu erkennen gewesen.85 Der BGH enthob daher die Kläger des Nachweises eines Behandlungsfehlers und stützte dies darauf, dass eben dieser Nachweis mangels Vorlage nicht erbracht werden könne.86 Allerdings sei weiterhin nicht der Nachweis geführt, dass die hiernach anzunehmende fehlerhafte Auswertung des EKG durch den Beklagten für den Tod ursächlich wurde.87 Beweiserleichterungen bezüglich der Kausalitätsfrage könne der Verlust des Original-EKG daher nur dann mit sich bringen, wenn zugleich auf einen groben Behandlungsfehler zu schließen sei, wenn sich also „ein so deutlicher und gravierender Befund“ ergeben hätte, dass sich dessen „Verkennung als fundamental fehlerhaft“ darstellen müsse.88 Zwar ist diesem Urteil die Änderung der tatbestandlichen Voraussetzungen noch nicht eindeutig zu entnehmen,89 allerdings erfolgte eine ausdrückliche Klarstellung durch die Entscheidung vom 13.1.1998.90 Der geistig behinderte Kläger suchte die beiden beklagten Ärzte mehrfach wegen Auffälligkeiten (wie z. B. häufiges Berühren der Augen mit den Händen) auf. Die Ärzte nahmen eine Bindehautentzündung an und verordneten Augentropfen. Später stellte sich heraus, dass eine Netzhaut- 82 BGHZ 132, 47 = NJW 1996, 1589 = VersR 1996, 633. 83 Groß, VersR 1996, 657 (665). 84 BGHZ 132, 47 (47 ff.) = NJW 1996, 1589 (1589 f.) = VersR 1996, 633. 85 BGHZ 132, 47 (52 f.) = NJW 1996, 1589 (1590) = VersR 1996, 633 (634). 86 BGHZ 132, 47 (50 f.) = NJW 1996, 1589 (1589 f.) = VersR 1996, 633. 87 BGHZ 132, 47 (51) = NJW 1996, 1589 (1590) = VersR 1996, 633. 88 BGHZ 132, 47 = NJW 1996, 1589 = VersR 1996, 633. 89 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 144. 90 BGHZ 138, 1 = NJW 1998, 1780. 17 III. Entstehung und Entwicklung der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers ablösung Ursache der Beschwerden gewesen ist, die nicht mehr operativ beseitigt werden konnte.91 Der BGH erklärte, dass insbesondere das Unterlassen einer Untersuchung des Augenhintergrundes bei geweiteter Pupille ein pflichtwidriges Verhalten darstelle und sich daraus Beweiserleichterungen ergeben könnten.92 Mit Verweis auf das Urteil des erkennenden Senats vom 13.2.1996 (VI ZR 402/94) führte der Senat dazu aus, dass ein Verstoß gegen die Pflicht zur Erhebung und Sicherung medizinischer Befunde auf ein reaktionspflichtiges positives Befundergebnis schließen würde, wenn dieses hinreichend wahrscheinlich sei. Dies betreffe jedoch lediglich die Frage, ob bei gebotener Befunderhebung die begonnene Netzhautablösung erkannt worden wäre.93 Soweit es darum gehe, ob eine frühere Reaktion den Gesundheitsschaden vermieden oder vermindert hätte, könne dem Kläger eine Beweiserleichterung nur dann zu Gute kommen, wenn bereits die Unterlassung der Befunderhebung einen groben ärztlichen Fehler darstelle, da z. B. die Befunderhebung aus medizinischen Gründen zweifelsfrei geboten gewesen sei.94 Die Beweislast folge in diesem Fall den generellen Regeln, die bei grob behandlungsfehlerhaftem Verhalten anzuwenden seien.95 Stelle sich die unterlassene Befunderhebung allein hingegen noch nicht als grob fehlerhaft dar, können für den Kläger Beweiserleichterungen nur dann greifen, wenn im Einzelfall zugleich auf einen groben Behandlungsfehler wegen fundamental fehlerhafter Verkennung des Befundes zu schlie- ßen sei.96 91 BGHZ 138, 1 (1 f.) = NJW 1998, 1780. 92 BGHZ 138, 1 (4 f.) = NJW 1998, 1780 (1781). 93 BGHZ 138, 1 (4) = NJW 1998, 1780 (1781). 94 BGHZ 138, 1 (4 f.) = NJW 1998, 1780 (1781). 95 BGHZ 138, 1 (6) = NJW 1998, 1780 (1781). 96 BGHZ 138, 1 (5) = NJW 1998, 1780 (1781). 18 1. Kapitel: Entstehung und Entwicklung des Befunderhebungs- und Diagnosefehlers 4. Entstehung der bis heute gültigen Tatbestandsvoraussetzungen Gestützt auf diese Entwicklung ging schließlich aus dem Urteil vom 6.10.199897 die bis heute gültige tatbestandliche Formel hervor.98 Darin führte der BGH aus, dass dem Kläger aufgrund eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Befunderhebung Beweiserleichterungen zu gewähren sein könnten.99 Ein Verstoß des Arztes gegen die Pflicht zur Erhebung und Sicherung medizinischer Befunde ließe im Wege der Beweiserleichterung auf ein reaktionspflichtiges, positives Befundergebnis schließen, wenn ein solches „hinreichend wahrscheinlich“ gewesen sei.100 Darüber hinaus könne ein solcher Verstoß auch für die Kausalitätsfrage beweiserleichternd Bedeutung gewinnen, wenn im Einzelfall zugleich auf einen groben Behandlungsfehler zu schließen sei, da sich bei der unterlassenen Abklärung „mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein so deutlicher und gravierender Befund ergeben hätte, dass sich dessen Verkennung als fundamental fehlerhaft darstellen“ müsste.101 Damit hatte der BGH die Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers tatbestandlich gefasst: Stellt bereits der Befunderhebungsfehler für sich einen groben Behandlungsfehler dar, so kann bereits dieser nach den für grobe Behandlungsfehler geltenden Regeln zur Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Kausalitätsfrage führen.102 Um eine Beweislastumkehr wegen einer einfachen Verletzung der Befunderhebungspflicht gewähren zu können, muss a) eine unzureichende Erhebung medizinisch gebotener Diagnoseund Kontrollbefunde vorliegen, b) die, hätte der Arzt, wie geboten, Befunde erhoben, mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges medizinisch positives Ergebnis beim Patienten ausgewiesen hätten und 97 BGH, NJW 1999, 860 = VersR 1999, 60. 98 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 146. 99 BGH, NJW 1999, 860 (861) = VersR 1999, 60. 100 BGH, NJW 1999, 860 (861) = VersR 1999, 60 (61). 101 BGH, NJW 1999, 860 (861) = VersR 1999, 60 (61). 102 Katzenmeier, Arzthaftung, S. 480. 19 III. Entstehung und Entwicklung der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers c) ein Nichtreagieren auf diese hypothetischen Befunde für sich einen groben Behandlungsfehler in Gestalt eines fundamentalen Diagnosefehlers oder eines groben Therapiefehlers darstellt.103 Die praktische Bedeutung der Beweislastumkehr im Arzthaftungsprozess ist kaum hoch genug einzuschätzen, weshalb die tatbestandliche Regelung aller höchste Zeit gewesen ist: So entscheidet in ca. 40 % der jährlich etwa 230 einschlägigen Fälle vor der Arzthaftungskammer des LG München I das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines groben Behandlungsfehlers über Erfolg oder Misserfolg des Prozesses; dies sind 90 bis 100 Fälle in nur einem einzigen deutschen LG-Bezirk.104 5. Keine Veränderungen durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz Zwar hatte der BGH nun die Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers tatbestandlich geregelt, doch schien es möglich, dass diese durch das seit dem 1.1.2002 geltende Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in ihren Strukturen erschüttert werden könnte.105 In den Bundesrats- und Bundestagsdrucksachen zur Schuldrechtmodernisierung findet sich kein einziger Hinweis auf eine Prüfung der neuen Regelungen in Zusammenhang mit der Haftung der freien Berufe.106 Besonderes Augenmerk fiel dabei auf § 280 I 2 BGB (n. F.), deren Beweislastregel bei Vorliegen eines objektiven Fehlers eine Verschuldensvermutung zur Folge hat.107 Bis dahin hatte der BGH eine entsprechende Anwendung des vormaligen § 282 BGB (a. F.) auf den Arztvertrag abgelehnt,108 eine Ansicht, die überwiegend Zustimmung fand.109 Das bis 2001 das Verschulden des Arztes zusammen mit der Kausalität vom Patienten nachzuweisen war, war die hauptsächliche Verteidigungslinie, die der Patient überwinden musste. 103 Schultze-Zeu, VersR 2000, 565 (566) und VersR 2008, 898. 104 Steiner, VersR 2009, 473. 105 Katzenmeier, VersR 2002, 1066. 106 Spickhoff, NJW 2002, 2530. 107 Tamm, Jura 2008, 881, (888). 108 U. a. BGH, NJW 1978, 1681; BGH, NJW 1980, 1333 = VersR 1980, 428. 109 Nixdorf, VersR 1996, 160 (162); Müller, NJW 1997, 3049; Schmid, NJW 1994, 767 (771); Weber, NJW 1997, 761 (761 ff.). 20 1. Kapitel: Entstehung und Entwicklung des Befunderhebungs- und Diagnosefehlers Daher stellte sich die Frage, ob zukünftig die bloße Behauptung des Patienten, der Arzt habe einen Heileingriff an ihm durchgeführt, genüge, um einen Schadensersatzanspruch zu begründen, und, ob zukünftig die Haftpflicht des Arztes in Bezug auf alles Weitere fingiert (Körperverletzung), indiziert (Rechtswidrigkeit) oder vermutet (Verschulden) werde.110 Allerdings wurde zutreffend argumentiert, dass der Anknüpfungspunkt einer bloßen Verschuldensvermutung der vom Patienten zu beweisende Behandlungsfehler des Arztes sei und nicht der ausbleibende Heilungserfolg.111 Ausweislich statistischer Untersuchungen ist in weniger als einem Prozent aller geltend gemachter Fälle streitig, ob der Arzt den behaupteten Behandlungsfehler auch zu vertreten hat.112 Streitig sind in aller Regel vielmehr das Vorliegen eines objektiven Fehlverhaltens und Kausalitätsfragen, weshalb frühzeitig davor gewarnt wurde, die praktische Auswirkung dieser Beweiserleichterung überzubewerten.113 Daher sah auch der Gesetzgeber keinerlei Problem darin, die Verschuldensvermutung des § 280 I 2 BGB uneingeschränkt auf die vertragliche Arzthaftung anzuwenden.114 Somit ist auch erklärbar, weshalb sich seit der Schuldrechtsreform in der Praxis noch kein Fall ereignet hat, bei dem objektiv ein Behandlungsfehler festgestellt, ein Verschulden des Arztes jedoch abgelehnt wurde.115 Dennoch wird die Reform des Leistungsstörungsrechts im Bereich der Dienstleistungshaftung und damit auch der Arzthaftung als „unzureichend reflektiert“ bezeichnet.116 Da die Krankheit aus der Sphäre des Patienten kommt und der Organismus des Patienten für den Arzt nicht voll beherrschbar ist, ist es weder sachgerecht, den Behandlungsfehler, noch eine der Behandlung vorausgehende unzutreffende Diagnose zum Gegenstand der Verschuldensvermutung zu machen.117 Da das Arzthaftungsrecht davon geprägt ist, einen sachgerechten Ausgleich zwischen den Beteiligten herzustellen und dabei eine sachgerechte Risikoverteilung im Vordergrund steht, ist es gerechtfertigt, den Verschuldensnachweis auch 110 Spickhoff, NJW 2002, 2530 (2531). 111 Katzenmeier, VersR 2002, 1066, (1068). 112 Stolz, VersR 1978, 797. 113 Katzenmeier, VersR 2002, 1066, (1069). 114 BT-Drs 17/10488, 28. 115 Tamm, Jura 2008, 881 (889). 116 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, S. 198, Rn. 313. 117 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, S. 202, Rn. 316. 21 III. Entstehung und Entwicklung der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers weiterhin abweichend von der Gesetzesregelung zu handhaben.118 Auch die Argumente des BGH gegen eine Anwendung des § 282 a. F. BGB im Arzthaftungsrecht hatten durch die Schuldrechtsreform nicht an Aktualität verloren.119 Es gibt daher keinen Anlass, eine Änderung der Rechtslage zu befürchten,120 da der Umstand, dass es sich um Richterrecht handelt, einen beträchtlichen Vorteil bei der Erhaltung des bewährten Zustands mit sich bringt.121 6. Kodifizierung des Arztvertrags Nachdem in der deutschen Literatur bereits 1919 erstmals vom besonderen Arztvertrag die Rede gewesen war,122 gelang es erst mit Inkrafttreten des Patientenrechtegesetzes (PatRG) am 26.2.2013, die Rechte der Patienten nach jahrzehntelanger Diskussion123 gesetzlich zu regeln. Entscheidender Regelungsgegenstand dessen ist die Kodifizierung des Behandlungsvertrags,124 bei dem – wie zu erwarten125 – kein Behandlungs- oder Heilungserfolg, sondern – wie § 630 a I BGB klarstellt – nur die Leistung einer medizinischen Behandlung, eine Dienstleistung (freilich „höherer Art“), geschuldet ist.126 Da seit 1909 der deutsche Gesetzgeber nur „kosmetische Änderungen“ vorgeschlagen hatte, nennt Deutsch diese Entwicklung auch den „deutschen Sonderweg“.127 Änderungen gegenüber der zum Großteil durch Richterrecht entwickelten Rechtslage halten sich in engen Grenzen, da das Ziel der Kodifizierung lediglich darin lag, den bisherigen Zustand gesetzlich festzuset- 118 Rehborn, MDR 2002, 1281 (1287 f.). 119 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 58. 120 Lippert, GesR 2002, 41. 121 Müller, MedR 2001, 487 (494). 122 Köbler, in: Humaniora: Medizin – Recht – Geschichte. Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag, S. 157 (169). 123 Vgl. Laufs, NJW 2000, 846; Bollweg/Brahms, NJW 2003, 1505; Spickhoff, NJW 2013, 1714; Deutsch, NJW 2012, 2009. 124 Katzenmeier, NJW 2013, 817. 125 Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 75. 126 Palandt/Weidenkaff, Vorb. v. § 630a BGB, Rn. 5. 127 Deutsch, NJW 2012, 2009. 22 1. Kapitel: Entstehung und Entwicklung des Befunderhebungs- und Diagnosefehlers zen.128 Dies insbesondere, um durch mehr Transparenz und Rechts sicherheit der Patientenseite die Möglichkeit zu geben, ihre wichtigsten Rechte selbst im Gesetz nachlesen zu können.129 Daher wurde es auch in der Literatur prozessrechtlich begrüßt, die oft als „reine Billigkeitsrechtsprechung“ kritisierte Beweislastverteilung auf eine legislative Grundlage zu stellen,130 durch welche der status quo des arzthaftungsrechtlichen Beweisrechts gesichert wurde.131 Entsprechend gering sind die praktischen Auswirkungen, weshalb Kritiker zu Recht betonen, dass sich kaum ein Problem eher lösen lasse, wenn es eine gesetzliche Regelung gibt.132 In diesem Kontext überrascht die Formulierung des § 630h V BGB wenig: „Liegt ein grober Behandlungsfehler vor und ist dieser grundsätzlich geeignet, eine Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen, wird vermutet, dass der Behandlungsfehler für diese Verletzung ursächlich war. Dies gilt auch dann, wenn es der Behandelnde unterlassen hat, einen medizinisch gebotenen Befund rechtzeitig zu erheben oder zu sichern, soweit der Befund mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Ergebnis erbracht hätte, das Anlass zu weiteren Maßnahmen gegeben hätte, und wenn das Unterlassen solcher Maßnahmen grob fehlerhaft gewesen wäre.“ Somit wurde die vom BGH geschaffene Fallgruppe beinahe wörtlich in das Gesetz integriert, weshalb die Kodifizierung auf die Spruchpraxis des BGH in Fällen der unterlassenen Befunderhebung bisher keinerlei Einfluss hatte. Das eigentliche Problem des Arzthaftungsprozesses, nämlich die Kausalitätsfrage, konnte der Arztvertrag – wie erwartet – auch nicht lösen.133 128 Spickhoff, NJW 2013, 1714. 129 BT-Drs 17/10488, 9. 130 Schärtl, NJW 2014, 3601 (3605). 131 Walter, GesR 2013, 129 (130). 132 Katzenmeier, MedR 2012, 576 (577). 133 Müller, VersR 2006, 1289 (1296). 23 III. Entstehung und Entwicklung der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers IV. Entstehung und Entwicklung der Fallgruppe des Diagnosefehlers Wie die Entstehung der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers war auch die des Diagnosefehlers das Resultat einer Jahrzehnte fortdauernden Entwicklung. Diagnosefehler sind in der Praxis nicht selten und aufgrund der Verschiedenheit des menschlichen Körpers oft keinem vorwerfbaren Versehen des Arztes geschuldet.134 Darin liegt allerdings genau das Problem: Wenn dem Arzt aufgrund der Unberechenbarkeit des menschlichen Körpers nur mit Zurückhaltung eine Pflichtverletzung bei einer fehlerhaften Diagnose vorgeworfen werden kann, wie soll der Patient dann erst den Beweis erbringen, dass die vorwerfbare Diagnose den haftungsbegründenden Schaden verursacht hat? Dieses Spannungsfeld zeigt einmal mehr, dass die Beweisnot des Patienten das Problem des Arzthaftungsprozesses ist,135 welches es zu lösen gilt. Aus diesem Kontext entstand die Fallgruppe des Diagnosefehlers, welche als Lösung des Problems in bestimmten Fällen Beweiserleichterungen für den Patienten vorsieht.136 Im Folgenden soll diese Entwicklung aufgezeigt werden. 1. Erste Berührung des BGH mit einer fehlerhaften Diagnose In seinem Urteil vom 30.5.1958 beschäftigte sich der BGH erstmals mit einer fehlerhaften Diagnose.137 Allerdings bewertete der BGH das ärztliche Fehlverhalten ausschließlich unter dem Gesichtspunkt des Behandlungsfehlers, wobei eine Unterscheidung zwischen einfachem und grobem Fehler nicht vorgenommen wurde. Der Beweisnot der Patientin wurde durch die Grundsätze des Anscheinsbeweises abgeholfen. Der BGH führte dazu aus: „(…) das Nichterkennen einer erkennbaren Erkrankung und der für sie kennzeichnenden Symptome bedeutet immer, sofern 134 BGH, VersR 1981, 1033 (1034). 135 BGH NJW 1978, 1681 (1682). 136 Katzenmeier, Arzthaftung, S. 449 f. 137 BGH, VersR 1958, 545 (546). 24 1. Kapitel: Entstehung und Entwicklung des Befunderhebungs- und Diagnosefehlers nicht ganz besondere Umstände vorliegen, einen Schuldvorwurf. Dass die Klägerin im Krankheitsverlauf einen schweren Schaden durch die Amputation des kleinen Fingers und die Schwächung der gesamten Hand erlitten hat, ist unstreitig. Das Berufungsgericht vermisst nun den eindeutigen Nachweis der Kausalität der ersten für die zweite Tatsache. Hier liegt möglicherweise eine Verkennung der Beweislage vor.“138 Der BGH verwies auf seine zu dieser Zeit neue Rechtsprechung. Danach waren die Grundsätze des Anscheinsbeweises anzuwenden, wenn ein Arzt einen Behandlungsfehler verschuldet hatte, der typischerweise auf medizinisches Fehlverhalten zurück zu führen war.139 2. Die Begründung des Diagnosefehlers als eigene Fallgruppe Diese Rechtsprechung änderte der BGH erst durch das Urteil vom 14.7.1981:140 „Vorzuwerfen ist der Beklagten im Streitfall letztlich ein Fehler bei der Diagnosestellung. (…). Irrtümer bei der Diagnosestellung kommen nun in der Praxis häufig vor; sie sind oft nicht einmal die Folge eines vorwerfbaren Versehens des Arztes. Die Symptome der Erkrankungen sind nicht immer eindeutig, sondern können auf die verschiedensten Ursachen hinweisen, selbst wenn Gelegenheit besteht, die vielfachen technischen Hilfsmittel zur Gewinnung von zutreffenden Untersuchungsergebnissen einzusetzen. Erst recht sind vorläufige Diagnosen, wie sie etwa alsbald zum Zwecke der Entscheidung darüber gestellt werden müssen, ob der Patient eine Spezialbehandlung braucht, mit hohen Unsicherheitsfaktoren belastet. (…) Hat er insoweit etwas versäumt, muss er für die Folgen seines dann möglicherweise vorwerfbaren Irrtums ebenso einstehen wie bei anderen Behandlungsfehlern. Indessen muss wegen der aufgezeigten Unsicherheiten die Schwelle, von der ab ein Diagnoseirrtum als schwerer Verstoß gegen die Regeln der ärztlichen Kunst zu beurteilen ist, der dann zu einer Belastung mit dem Risiko der Unaufklärbarkeit des weiteren Ursachenverlaufs führen kann, hoch angesetzt werden. Es muss schon ein fundamentaler Diagnoseirr- 138 BGH, VersR 1958, 545 (546). 139 BGH, NJW 1956, 1835 = VersR 1956, 499. 140 BGH, VersR 1981, 1033. 25 IV. Entstehung und Entwicklung der Fallgruppe des Diagnosefehlers tum vorliegen.“141 Weiter führt der BGH aus, dass es sich dabei um ein „krasses Versagen“ handeln müsse.142 3. Weitere Entwicklung In der Folgezeit hat der BGH diese Rechtsprechung fortgesetzt.143 Allerdings hat er dabei den Begriff des „fundamentalen“ bzw. „krassen“ Diagnosefehlers nicht näher definiert,144 sondern lediglich immer wieder betont, dass die Schwelle, ab der ein Diagnoseirrtum als grob anzusehen sei, hoch angesetzt werden müsse.145 Die Einstufung der Pflichtverletzung unter die Merkmale „einfacher“ oder „grober“ Fehler erfolgt daher durch die Ausbildung einer Kasuistik.146 Dafür stellt die Rechtsprechung wie auch die Literatur den Schweregrad des Fehlverhaltens in Bezug zu bereits entschiedenen Fällen und bildet anhand der Vergleiche Fallgruppen aus.147 Weitere Ausführungen darüber, nach welchen Kriterien zwischen der Fehlerqualität zu differenzieren sei, bleibt der BGH bis heute schuldig, sondern bedient sich weiterhin seiner bisherigen Arbeitsweise.148 4. Kodifizierung des Arztvertrags Die Rechtsprechung zur Fallgruppe des Diagnosefehlers wurde schließlich in § 630h V 1 BGB verankert.149 Dieser besagt: „Liegt ein grober Behandlungsfehler vor und ist dieser grundsätzlich geeignet, eine Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen, wird vermutet, dass der Behandlungs- 141 BGH, VersR 1981, 1033 (1034). 142 BGH, VersR 1981, 1033 (1034). 143 BGH, NJW 1988, 1513; BGH, NJW 1995, 778 = VersR 1995, 46; BGHZ 132, 47 = NJW 1996, 1589 = VersR 1996, 633. 144 Bischoff, in: Festschrift für Karlmann Geiß, S. 351. 145 BGH, NJW 1988, 1513; BGH, NJW 1995, 778; BGHZ 132, 47 = NJW 1996, 1589 = VersR 1996, 633. 146 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 101. 147 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 354 f. 148 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 102. 149 Spickhoff, NJW 2013, 1714 (1717). 26 1. Kapitel: Entstehung und Entwicklung des Befunderhebungs- und Diagnosefehlers fehler für diese Verletzung ursächlich war.“ Damit hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des BGH in Gesetzesform überführt.150 Die Einordnung der Qualität des Diagnoseirrtums erfolgt wie gewohnt nach den vom BGH aufgestellten Kriterien. Gelingt der Nachweis eines groben Fehlers, wird die Kausalität zu Gunsten des Patienten nun nach § 630h V 1 BGB in Form der Beweislastumkehr vermutet. Dabei handelt es sich um eine Tatsachenvermutung im Sinne des § 292 ZPO, so dass dem Arzt der Beweis des Gegenteils offen steht.151 § 630h V 2 BGB und die daraus folgende Beweislastsonderregel ist auf den Diagnosefehler nicht anzuwenden, so dass es dabei geblieben ist, dass lediglich der fundamentale Diagnosefehler Beweiserleichterungen zur Folge hat.152 150 Katzenmeier, NJW 2013, 817 (821). 151 Katzenmeier, NJW 2013, 817 (821). 152 Spickhoff, NJW 2013, 1714 (1717). 27 IV. Entstehung und Entwicklung der Fallgruppe des Diagnosefehlers V. Die Abgrenzung der falschen Diagnose von der unterlassenen Befunderhebung Keinerlei Erleichterung brachte die Kodifizierung des einfachen Befunderhebungsfehlers in § 630h V 2 BGB gegenüber den erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten zum haftungsrechtlich privilegierten Diagnoseirrtum.153 Die Abgrenzung ist für den Ausgang des Prozesses jedoch von entscheidender Bedeutung.154 Regelmäßig kommt es wegen der schwierigen Abgrenzung des Diagnosefehlers vom Befunderhebungsfehler zu Spannungen. Während der einfache Diagnosefehler keinerlei beweisrechtliche Sanktionen nach sich zieht und ein grober Diagnosefehler nur mit äußerster Zurückhaltung angenommen wird,155 genügen für eine Beweislastumkehr beim einfachen Befunderhebungsfehler bereits die in § 630 h V 2 BGB normierten Voraussetzungen.156 Für einen erfahrenen Richter – so wird es von Kundigen berichtet – ist es eine Leichtigkeit, den Sachverständigen dazu zu bringen, die unterlassene Befunderhebung als „fehlerhaft“ zu bewerten, ebenso bereitet es in der Praxis kaum Schwierigkeiten, die „hinreichende Wahrscheinlichkeit“ eines reaktionspflichtigen Befundes anzunehmen, da hierfür bereits ausreichend ist, ob der Sachverständige es für „überwiegend wahrscheinlich“ erachtet, dass der Befund, der bei einer späteren Untersuchung tatsächlich festgestellt wurde, sich bereits bei einer früheren Untersuchung ergeben hätte.157 Ebenso leicht ist es, die Bewertung einer (fiktiven) Verkennung dieses Befundes bzw. eine Nichtreaktion hierauf als groben Fehler darzustellen, da es beinahe ausgeschlossen sein dürfte, ein derartiges Fehlverhalten argumentativ als „nicht schlechterdings unverständlich“ zu rechtfertigen. Der Nachweis der Geeignetheit des Fehlers für den Schaden stellt ebenso kein Problem dar.158 So verwundert es wenig, dass sich die Jurisprudenz in zunehmendem Maße mit dieser Problematik auseinanderzusetzen hat,159 seitdem den 153 Schärtl, NJW 2014, 3601 (3604). 154 Martis/Winkhart-Martis, MDR 2013, 634. 155 Feifel, GesR 2006, 308. 156 Nußstein, VersR 2015, 1094 (1094 f.). 157 Hausch, MedR 2012, 231. 158 Hausch, MedR 2012, 231, (231 f.). 159 Vgl. die Nachweise bei Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, Rn. U 14 ff. 28 1. Kapitel: Entstehung und Entwicklung des Befunderhebungs- und Diagnosefehlers Beteiligten bewusst geworden ist, dass durch den einfachen Befunderhebungsfehler die haftungsrechtliche Privilegierung einer falschen Diagnose unterlaufen werden kann.160 Zwar gilt, dass die nicht vorwerfbare unrichtige Diagnose keinen Behandlungsfehler darstellt, so dass jegliche Haftung, auch in Hinblick aufgrund der falschen Diagnose nicht erhobenen Befunden, entfällt.161 Es wird also eine „Sperrwirkung des Diagnoseirrtums“ angenommen,162 wonach ein Diagnosefehler nicht dadurch zu einem Befunderhebungsfehler wird, dass bei objektiv zutreffender Diagnosestellung noch weitere Befunde zu erheben gewesen wären.163 Durch diese Einschränkungen versuchte der BGH, „einige Wucherungen“ des beweisrechtlich für den Patienten bequemen Befunderhebungsfehlers abzuschneiden.164 Dass allerdings die Unterscheidung von Diagnosefehler und Befunderhebungsfehler trotz dieser Einschränkungen in der nuancenreichen Judikatur dennoch von äußerster Schwierigkeit sein kann, liegt auf der Hand.165 Die Sperrwirkung des Diagnosefehlers allein wird jedenfalls nicht als befriedigende Lösung im Abgrenzungsstreit gesehen, weshalb vom BGH eine endgültige und abschließende Stellungnahme erwartet wird.166 Die Häufigkeit, mit der sich die Gerichte die letzten Jahre mit dieser Abgrenzungsschwierigkeit befassen mussten, lässt jedenfalls nicht darauf schließen, dass es dem BGH bereits geglückt ist, dieses prozessentscheidende Problem in den Griff zu bekommen. Vielmehr ist zu erwarten, dass sich – wenn denn überhaupt – die weitere Entwicklung der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers in diesem Spannungsfeld bewegen wird. 160 Hausch, MedR 2012, 231. 161 Karmasin, VersR 2009, 1200 (1202). 162 Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, S. 1459, Rn. U 16. 163 BGHZ 188, 29 (35) = NJW 2011, 1672 (1673). 164 Schmidt–Recla, MedR 2011, 645 (648). 165 Voigt, MedR 2011, 645 (650). 166 Hausch, MedR 2012, 231. 29 V. Die Abgrenzung der falschen Diagnose von der unterlassenen Befunderhebung

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References

Zusammenfassung

Ferdinand Lehmann untersucht, ob sich die viel geäußerten Befürchtungen und die Kritik am Befunderhebungsfehler tatsächlich auf die ergangenen Urteile stützen lassen.

Zunächst werden die Entwicklung des Befunderhebungsfehlers wie auch des Diagnosefehlers und die aktuell geltenden Tatbestandsvoraussetzungen aufbereitet. Im Anschluss findet sich eine Zusammenfassung sämtlicher zu dem Thema einschlägig veröffentlichter und im Druck zugänglicher Urteile des BGH sowie der Oberlandesgerichte. Die Urteile sind – soweit vergleichbar – einzelnen Fallgruppen zugeordnet, wodurch der Praktiker in kürzester Zeit überprüfen kann, ob ein Arzthaftungsfall bereits einem deutschen Gericht zur Entscheidung vorgelegt wurde bzw. inwieweit er mit anderen Entscheidungen vergleichbar ist.

Zusätzlich zu seinem wissenschaftlichen Kontext hat das Werk damit starken Praxisbezug für die Arbeit im Arzthaftungsrecht.