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2. Kapitel: Aktueller Stand der Rechtsprechung zum Befunderhebungs- und Diagnosefehler in:

Ferdinand Lehmann

Der Befunderhebungsfehler in der gerichtlichen Praxis, page 31 - 58

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4230-4, ISBN online: 978-3-8288-7128-1, https://doi.org/10.5771/9783828871281-31

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 109

Tectum, Baden-Baden
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31 2. Kapitel: Aktueller Stand der Rechtsprechung zum Befunderhebungs- und Diagnosefehler Im folgenden Abschnitt sollen die derzeit vorherrschende Dogmatik zur Befunderhebung im Allgemeinen und der fehlerhaften Befunderhebung im Speziellen dargelegt werden. Dafür werden die Herleitung und der Umfang der Befunderhebungspflicht, ebenso wie die Möglichkeiten ärztlichen Fehlverhaltens und dessen Auswirkungen unter einem rechtstheoretischen Aspekt erörtert. Anschließend daran folgen rechtstheoretische Ausführungen zum Diagnosefehler und eine dogmatische Abgrenzung der beiden Fallgruppen voneinander. I. Der Befunderhebungsfehler Wie bereits ausgeführt, ist der Befunderhebungsfehler eine vergleichsweise neue Rechtsfigur, deren Entwicklung wohl noch nicht abgeschlossen ist. Im Folgenden sollen deren rechtsdogmatische Herleitung und deren tatbestandliche Voraussetzungen gezeigt werden. 1. Herleitung der Befunderhebungspflicht Gemäß § 630a I BGB schuldet der Arzt nach Abschluss eines Behandlungsvertrags dem Patienten eine medizinische Behandlung, die nach den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards zu erfolgen hat (§ 630a II BGB). Die Behandlung besteht in der Regel aus einer sorgfältigen Anamnese, der Untersuchung, der Erhebung von Befunden, der Diagnose sowie der Indi kationsstellung und der daran anschließenden Therapie selbst.167 Sie entspricht dem fachlichen Standard, wenn der behandelnde Arzt die oben genannten Maßnahmen mit einer Qualität ausführt, die von einem gewissenhaften und aufmerksamen Arzt aus berufsfachlicher Sicht vorausgesetzt und erwartet werden kann.168 Vorliegend ist von Interesse, woher die Pflicht zur Erhebung von Befunden stammt und wie sie begründet wird. Um seiner Aufgabe, den Patienten dem ärztlichen Standard entsprechend zu behandeln, gerecht werden zu können, muss der Arzt zunächst in Erfahrung bringen, welche Art gesundheitlicher Beschwerden vorliegt und welche Ursache dafür in Betracht kommt.169 Auf Grundlage dieser Informationen ist der Arzt verpflichtet, gebotene Befunde zu erheben und zu sichern.170 Aus der Zusammenschau der oft langwierigen Untersuchungen und der veranlassten Befunderhebungen wird schließlich die Diagnose gestellt.171 Die Befunderhebung ist also die Diagnosegrundlage.172 Ziel der Befunderhebung ist 167 Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 635. 168 BGH, VersR 2014, 879 (881); Boemke, NJW 2010, 1562 (1563). 169 Sundmacher, Die unterlassene Befunderhebung des Arztes, S. 42. 170 BGHZ 99, 391 (396) = NJW 1987, 1482 (1483). 171 Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 659. 172 Nixdorf, VersR 160 (161). 32 2. Kapitel: Aktueller Stand der Rechtsprechung zum Befunderhebungs- und Diagnosefehler es folglich, Aufschluss über die Natur eines sich entwickelnden Krankheitsprozesses zu gewinnen und dann die erforderlichen Konsequenzen für eine weitere Behandlung zu ziehen,173 wodurch sie Grundvoraussetzung für eine verantwortliche Therapiewahl ist.174 Ohne Befunderhebung sind also eine fachmännische Diagnose und damit auch eine sachgerechte Therapie nicht möglich.175 Folge dieser herausragenden Stellung der Befunderhebung ist, dass diese inzwischen zweifellos zu den Hauptleistungspflichten des Behandlungsvertrags zu zählen ist.176 Da nicht jeder behandlungsbedürftige Mensch (man denke an bewusstlose Unfallopfer) in der Lage ist, einen Behandlungsvertrag mit einem ärztlichen Nothelfer zu schließen,177 kann die Verpflichtung zur Befunderhebung auch aus der Garantenstellung durch faktische Behandlungsübernahme hergeleitet werden.178 Die Pflicht zur Befunderhebung folgt somit sowohl aus einem Vertragsverhältnis zwischen Behandelndem und Patienten als auch aus einer rein faktischen Übernahme der Behandlung. 2. Die ideale Befunderhebung § 630h V 2 BGB wertet es als Befunderhebungsfehler, wenn es der Arzt unterlässt, medizinisch gebotene Befunde rechtzeitig zu erheben. Fraglich ist nun, wie der Idealfall einer medizinisch gebotenen Befunderhebung auszusehen hat. Um seinen Behandlungspflichten gerecht zu werden, wird der behandelnde Arzt auf Grundlage des Krankheitsverdachts eine Basisuntersuchung vornehmen, auf deren Grundlage er gegebenenfalls wiederum weiterführende Untersuchungen veranlassen wird. Dabei soll der Arzt den Patienten grundsätzlich persönlich, vollständig und bestmöglich untersuchen, wobei er, um weitere indizierte Verfahren zu ermöglichen, die Grenzen seiner Erfahrung und Fähigkeiten zu berücksichtigen hat.179 173 BGHZ 99, 391 (396) = NJW 1987, 1482 (1483). 174 Katzenmeier, Arzthaftung, S. 310. 175 Sundmacher, Die unterlassene Befunderhebung des Arztes, S. 43. 176 Weidenkaff, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, § 630 a, Rn. 16. 177 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 805. 178 BGHZ 106, 153 (156) = NJW 1989, 1538 (1539). 179 Katzenmeier, Arzthaftung, S. 310. 33 I. Der Befunderhebungsfehler Das Ausschöpfen aller zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen180 wird dabei ebenso wie die Verwendung modernsten zur Verfügung stehenden Untersuchungstechniken vorausgesetzt.181 Da zuverlässige Ferndiagnosen nur selten möglich sind, trifft den Arzt außerdem die Pflicht, den Patienten persönlich zu untersuchen, wichtige Befunde selbst zu erheben und eine unmittelbare Behandlung durchzuführen. Lediglich in engen Grenzen kann davon abgesehen werden, so z. B., wenn der Arzt den Patienten und die Natur seiner Erkrankung kennt oder eine persönliche Untersuchung offensichtlich überflüssig ist.182 Die Untersuchungen haben in einem zeitlichen Rahmen zu erfolgen, der dem Krankheitsbild Rechnung trägt; d. h., die gebotenen Befunderhebungen sind so schnell wie möglich durchzuführen, so dass mit Hilfe der Erkenntnisse zum Wohle des Patienten möglichst frühzeitig mit einer wirksamen Behandlung begonnen werden kann.183 Zeitmangel oder die notwendige Erholung des Arztes am Wochenende rechtfertigen das Hinausschieben einer dringend indizierten Behandlung nicht.184 Der Grundsatz der rechtzeitigen Befunderhebung wurde daher in § 630h V 2 BGB aufgenommen. Eine weitere Pflicht zur Befunderhebung kann sich aber auch wegen der Notwenigkeit der Kontrolle des Heilungsverlaufs oder der Überprüfung und Korrektur der Diagnose ergeben.185 Erst wenn eine weitere Befunderhebung mangels anschließender Therapiemöglichkeit nicht mehr zielführend ist, endet die Verpflichtung des Arztes.186 In der Wahl der ausreichenden und angemessenen Untersuchungsmethode ist der Arzt aufgrund der Therapiefreiheit, dem Kernstück ärztlicher Profession, frei,187 allerdings hat er bei mehreren diagnostischen Untersuchungsmethoden diejenige auszuwählen, die den Patienten bei optimaler Effizienz am wenigsten gefährdet. Die Therapiefreiheit ist in solchen Fällen im Sinne einer Ermessensreduktion eingeschränkt.188 Erst 180 Heilmann, NJW 1990, 1513, (1515). 181 BGH, NJW 1989, 2321, (2322). 182 BGHSt 7, 211 (241) = NJW 1955, 718 (719). 183 OLG Hamm, VersR 1999, 845 (847). 184 Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 666. 185 Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 657. 186 OLG Köln, MedR 1985, 290, (290 f.). 187 Laufs, NJW 1997, 1609. 188 Sundmacher, Die unterlassene Befunderhebung des Arztes, S. 61. 34 2. Kapitel: Aktueller Stand der Rechtsprechung zum Befunderhebungs- und Diagnosefehler wenn sich heraus gestellt hat, dass die gewählte, extensivere Vorgehensweise keinen Erfolg hat, dürfen gefährlichere Eingriffe durchgeführt werden.189 Trotz dieser hohen Sorgfaltsanforderungen an den Arzt hat er ebenso darauf zu achten, keine Überdiagnostik zu veranlassen, da auch diese, vor allem wenn sie mit Risiken für den Patienten verbunden ist, einen eigenen Behandlungsfehler darstellen kann.190 3. Die Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers in der rechtlichen Theorie Anknüpfungspunkt für die Annahme eines Befunderhebungsfehlers ist der gewöhnliche Behandlungsfehler. Der Begriff bezeichnet das nach dem Stand der Medizin unsachgemäße Verhalten des Arztes. Dieser kann sich sowohl durch ein Tun als auch durch ein Unterlassen, durch die Vornahme eines nicht indizierten wie auch durch die Nichtvornahme eines gebotenen Eingriffs, durch Fehlmaßnahmen und unrichtige Dispositionen bei der Anamnese, der Diagnose, der Prophylaxe, der Therapie und der Nachsorge unsachgemäß verhalten.191 Für die Bewertung des Verhaltens als unsachgemäß ist grundsätzlich ausschlaggebend, ob der Arzt auf Grundlage der von ihm geforderten medizinischen Erkenntnisse und Erfahrungen vertretbare Entscheidungen über diagnostische und therapeutische Maßnahmen getroffen und sorgfältig durchgeführt hat.192 Bei der unterlassenen Befunderhebung ist dies nicht mehr der Fall, „wenn eine Befunderhebung durch eine ärztliche Untersuchungsmaßnahme angesichts der Symptome des Patienten zur Aufklärung und Sicherung des Status ärztlich zweifelsfrei geboten gewesen und schuldhaft unterlassen worden ist.“193 Diese von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze wurden inzwischen in §  630h V BGB verankert.194 Gemäß § 630h V 2 BGB ist die fehlerhafte Befunderhebung als Sonderfall des Behandlungsfehlers anzusehen. Ein Behandlungsfehler in Form des 189 Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 658. 190 Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 659. 191 Katzenmeier, Arzthaftung, S. 276. 192 BGH, NJW 1987, 2291 (2292). 193 BGHZ 99, 391 (398 f.) = NJW 1987, 1482 (1483). 194 Bergmann, VersR 2014, 795 (796). 35 I. Der Befunderhebungsfehler Befund erhebungsfehlers liegt demnach dann vor, wenn es der behandelnde Arzt unterlassen hat, gebotene Befunde rechtzeitig zu erheben oder zu sichern. Je nach Schweregrad kann dieses Versäumnis als „einfacher“ oder „grober“ Behandlungsfehler zu werten sein. Wie folgend dargelegt werden wird, hängen von dieser Beurteilung die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Annahme einer Beweislastumkehr und regelmäßig der Ausgang des Arzthaftungsprozesses ab, da der auf Schadensersatz klagende Patient nur durch den Nachweis eines schuldhaften Behandlungsfehlers noch nicht am Ziel ist.195 a) Der als „grob“ bewertete Befunderhebungsfehler Grundsätzlich schuldet der Arzt gemäß § 630a II BGB eine Behandlung, die nach den zu diesem Zeitpunkt bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards zu erfolgen hat. Dieser Rahmen wurde vom Gesetzgeber bewusst so offen und interpretationsfähig gefasst, da eine für jeden Lebenssachverhalt allgemeingültige Definition des „groben“ Behandlungsfehlers bislang nicht gelungen und aufgrund der Vielfältigkeit möglicher Anknüpfungspunkte einer ärztlichen Haftung wohl auch kaum zu erreichen ist.196 (1) Definition des groben Befunderhebungsfehlers durch die gerichtliche Praxis Ein grober Behandlungsfehler liegt im Allgemeinen vor, wenn der Arzt „eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt des entsprechenden Fachs schlechterdings nicht unterlaufen darf.“197 Nach den unterschiedlichen Definitionsversuchen der Gerichte ist ein als „grob“ zu bewertender Befunderhebungsfehler anzunehmen, wenn der Arzt „medizinisch zweifelsfreie“, „elementar gebotene“, „zwingend im Sachverständigengutachten als unablässig“ oder „unbedingt erforder- 195 Lepa, r+s 2001, 441 (444). 196 Katzenmeier, Arzthaftung, S. 441 f. 197 Vgl. Hinweise in Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, S. 919, Rn. G 161. 36 2. Kapitel: Aktueller Stand der Rechtsprechung zum Befunderhebungs- und Diagnosefehler lich“ bezeichnete Diagnose- und/oder Kontrollbefunde nicht erhoben hat.198 Dabei setzt die Beurteilung des Fehlverhaltens stets eine Gesamtbetrachtung des Behandlungsgeschehens unter Berücksichtigung der konkreten Umstände voraus.199 Bei der juristischen Wertung des Behandlungsfehlers als „grob“ muss sich der Tatrichter, dem diese obliegt, auf tatsächliche Anhaltspunkte berufen, für welche die Würdigung des medizinischen Sachverständigen mangels eigener ausreichender medizinischer Erkenntnisse des Tatrichters nicht außer Acht gelassen werden kann.200 Das Ergebnis dieser Wertung muss in vollem Umfang durch die vom Sachverständigen vorgetragenen Fakten getragen werden und sich auf dessen medizinische Einschätzung stützen können, wobei es dem Tatrichter nicht gestattet ist, ohne entsprechende Darlegung oder gar entgegen der medizinischen Einschätzung des Sachverständigen das Behandlungsgeschehen aus eigener Wertung zu beurteilen.201 Stellt sich bereits das Unterlassen der Befunderhebung als grob fehlerhaftes Verhalten dar, so kommen die Grundsätze zur Beweislastumkehr in der Kausalitätsfrage nach den Grundsätzen des groben Behandlungsfehlers zum Tragen.202 Diese vom BGH entwickelte Rechtsprechung ist inzwischen in § 630h V1 BGB normiert. Demnach wird bei Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers die Ursächlichkeit zwischen diesem und der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit vermutet, wenn der Behandlungsfehler grundsätzlich dazu geeignet ist, die tatsächlich eingetretene Verletzung herbeizuführen. Um für den eingetretenen Schaden „geeignet“ zu sein, genügt es, dass die Ursächlichkeit des Behandlungsfehlers für diesen möglich, nicht aber naheliegend oder gar typisch sein muss.203 Nach Ansicht des BGH besteht selbst dann eine mögliche Ursächlichkeit, wenn ein Wahrscheinlichkeitsgrad von 90 % dafür spricht, dass sich der Heilungsverlauf auch ohne Behandlungsfehler unverändert entwickelt hätte.204 Anders ausgedrückt: Selbst wenn der Fehler nur mit einer feststellbaren Wahrscheinlichkeit von nicht mehr als 10 % für den 198 Vgl. Hinweise in Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, S. 1454, Rn. U 2. 199 BGH, NJW 1988, 1511. 200 BGH, NJW 1997, 798. 201 BGH, NJW 2011, 2508 (2509). 202 Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, S. 1456, Rn. U 5. 203 BGH, NJW 1986, 1540 (1541). 204 BGHZ 159, 48 (54 f.) = NJW 2004, 2011 (2012 f.). 37 I. Der Befunderhebungsfehler Verletzungserfolg kausal geworden ist, ist er grundsätzlich als „geeignet“ anzusehen.205 Die theoretische Möglichkeit genügt hingegen nicht.206 So kann eine Beweislastumkehr entfallen, wenn der Ursachenzusammenhang zwischen Fehler und Schaden gänzlich unwahrscheinlich ist.207 Schließlich kann das Gewicht der Schadensneigung des Fehlverhaltens für die Frage der Beweislastumkehr nicht außer Betracht gelassen werden. Je unwahrscheinlicher ein Ursachenzusammenhang, desto geringer wirkt sich die Pflichtverletzung im Ergebnis auf die vom Arzt verursachten Aufklärungserschwernisse aus. So kann es zu einer Neutralisation zwischen dem Aufklärungserschwernis und dem äußerst unwahrscheinlichen Ursachenzusammenhang bei der Frage der Beweiserleichterung kommen. Die Umstände, die einen ursächlichen Zusammenhang mit dem Schaden in hohem Maße unwahrscheinlich machen, sind vom Arzt darzulegen.208 Diese Einschränkung wird aus guten Gründen vorgenommen, da die Beweiserleichterungen nur insoweit in Frage kommen sollen, „als sich gerade das Risiko verwirklicht hat, dessen Nichtbeachtung den Fehler als grob erscheinen lässt.“209 Die Beweislastumkehr kann aber auch noch aus weiteren Gründen entfallen: Da die Beweislastumkehr als Ausgleich für die vom Arzt zu vertretende Unaufklärbarkeit des Verlaufs des Behandlungsgeschehens und der Ursache der Schädigung gewährt wird, kann von dieser abgesehen werden, wenn der Patient durch sein Verhalten eine selbstständige Komponente für den Heilungserfolg vereitelt hat und dadurch in gleichem Maße zu der Unaufklärbarkeit beigetragen hat.210 Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn der Patient trotz des eindringlichen Rates des Arztes eine Behandlung verweigert211, zu angeordneten Kontrolluntersuchungen nicht 205 Spickhoff, NJW 2004, 2345. 206 BGHZ 85, 212 (217) = NJW 1983, 333 (334) = VersR 1982, 1193 (1195). 207 BGHZ 129, 6 (12) = NJW 1995, 1611 (1612). 208 BGH, NJW 1988, 2949 (2950 f.). 209 BGH, NJW 1981, 2513 = VersR 1981, 954. 210 BGH, NJW 2005, 427 (428). 211 OLG Düsseldorf, VersR 2006, 841 (841 f.). 38 2. Kapitel: Aktueller Stand der Rechtsprechung zum Befunderhebungs- und Diagnosefehler erscheint212 oder das Krankenhaus entgegen dem ärztlichen Rat verlässt.213 214 (2) Folgen des als „grob“ bewerteten Befunderhebungsfehlers Nach den allgemein gültigen Regeln über die Beweislast hat der Anspruchsteller, also der Patient, die anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen und im Bestreitensfall auch zu beweisen. Zu den haftungsbegründenden Tatsachen gehören in aller Regel die Pflichtverletzung in Form des Behandlungsfehlers und der erlittene Schaden.215 Der Rechtsprechungsentwicklung und § 630h V 1 BGB folgend wird jedoch im Falle des groben Behandlungsfehlers eine Beweislastumkehr zu Gunsten des Patienten angewendet. Kann der Patient, der die Beweislast für den Behandlungsfehler trägt,216 einen groben, die Verursachung der Verletzung geeigneten Behandlungsfehler nachweisen, greift grundsätzlich eine Beweislastumkehr für den Kausalzusammenhang ein.217 Auch der grobe Befunderhebungsfehler folgt diesen Beweisregeln.218 Zu Beginn seiner Rechtsprechung zum groben Behandlungsfehler sprach der BGH noch von „Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr“.219 Dadurch sollte ein Instrument geschaffen werden, dass in beweisrechtlicher Hinsicht ein faires Verfahren ermöglicht.220 Durch die Möglichkeit, „Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr“ zuzusprechen, sollte dem Gericht nämlich die Möglichkeit gegeben werden, in jedem Einzelfall die typische beweisrechtliche Stellung der Parteien und die beweisrechtliche Grundproblematik in seine Entscheidung einfließen zu lassen und durch eine faire Handhabung des Beweisrechts jeden Einzelfall interessengerecht entscheiden zu können.221 Eine vollumfängliche Beweislastumkehr war folglich keinesfalls zwingend. Den- 212 OLG Koblenz, (47 f.). 213 BGH, NJW 1981, 2513 (2514) = VersR 1981, 954 (956). 214 Weitere Beispiele bei Martis/Winkart, Arzthaftungsrecht, S. 949 ff., Rn. G275 ff. 215 Deutsch, VersR 1988, 1. 216 Lepa, r+s 2001, 441 (443). 217 BGH, NJW 2012, 2653. 218 Frahm/Nixdorf/Walter: Arzthaftungsrecht, S. 119, Rn. 140. 219 BGHZ 72, 132 (139) = NJW 1978, 2337 (2339). 220 BVerfGE 52, 131 (146) = NJW 1979, 1925. 221 BVerfGE 52, 131 (147) = NJW 1979, 1925 (1925 f.). 39 I. Der Befunderhebungsfehler noch machten die Gerichte in keiner Entscheidung von der Möglichkeit der flexiblen Handhabung Gebrauch.222 Vielmehr wurde die Beweislastverteilung schon sehr bald nach einem „Alles-oder Nichts“-Prinzip vorgenommen.223 Schließlich stellte der BGH klar, dass dem Begriff „Beweiserleichterungen“ gegenüber der Beweislastumkehr keine eigenständige Bedeutung zukomme. Der BGH stellte ausdrücklich klar, dass ein grober Behandlungsfehler immer zu einer Beweislastumkehr führe und rechtfertigte dies damit, dass eine Ermessensentscheidung des Richters bei der Anwendung der Beweislastregeln dem Gebot der Rechtssicherheit zuwiderlaufen würde.224 Er folgte damit der in der Literatur herrschenden Kritik.225 Auf der anderen Seite befeuerte dieses Urteil die Forderung, die Anwendung der Beweislastumkehr – die „besonders scharfe Waffe des Rechts“ – einzugrenzen und Legitimationsüberlegungen anzustellen, um eine Haftungsausuferung zu vermeiden.226 Klarstellend betonte der BGH außerdem, dass die Pflicht der Zusprechung der vollen Beweislastumkehr auch für den einfachen Befunderhebungsfehler bestehe.227 Somit hat der BGH ausgesprochen, was ohnehin bereits Jahrzehnte Praxis der Rechtsanwendung gewesen ist.228 Konkret bedeutet eine Beweislastumkehr im Arzthaftungsprozess nun folgendes: Wird ein grober Behandlungsfehler bejaht, findet grundsätzlich innerhalb der haftungsbegründenden Kausalität eine Beweislastumkehr zu Gunsten des Patienten statt, also soweit durch den Fehler verursachte haftungsbegründende Gesundheitsschädigungen (Primärschäden) in Frage stehen.229 222 Sundmacher, Die unterlassene Befunderhebung des Arztes, S. 35. 223 Deutsch, VersR 1988, 1 (3 f.); Spickhoff, NJW 2004, 2345 (2346); im Grundsatz ebenso Steiner, VersR 2009, 473 (473 f.). 224 BGHZ 159, 48 (55) = NJW 2004, 2011 (2013). 225 Laumen, NJW 2002, 3739 (3744); Katzenmeier, in: Humaniora: Medizin – Recht – Geschichte. Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag, S. 909 (928 f.). 226 Katzenmeier, in: Humaniora: Medizin – Recht – Geschichte. Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag, S. 909 (928 f.). 227 BGHZ 159, 48 (56 f.) = NJW 2004, 2011 (2013). 228 Sundmacher, Die unterlassene Befunderhebung des Arztes, S. 39. 229 BGH, NJW 1970, 1230 (1231). 40 2. Kapitel: Aktueller Stand der Rechtsprechung zum Befunderhebungs- und Diagnosefehler Da der BGH den Standpunkt vertritt, dass Beweiserleichterungen lediglich ein Ausgleich für die vom Arzt verursachten Beweisprobleme seien und dass sich über die haftungsbegründende Kausalität hinaus keine vom Schädiger zu vertretenen Beweisschwierigkeiten ergäben, wird die Beweislastumkehr nicht auch auf die haftungsausfüllende Kausalität, also den Ursachenzusammenhang zwischen der Primärschädigung und weiteren Folgeschäden (Sekundärschäden) erweitert.230 Dies würde sonst den Ausgleich, der wegen des schweren Fehlers nicht sicher feststellbaren Kausalität gewährt wird, überdehnen.231 Eine Ausnahme hiervon kommt lediglich in Betracht, wenn der Sekundärschaden gerade die typische Folge des Primärschadens ist232 oder wenn sich der Behandlungsfehler nicht schon bei der Primärverletzung, sondern erst später auswirkt wie z. B. bei einer grob fehlerhaft gesetzten Injektion, durch die Viren in den Körper gelangen.233 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Patient das Vorliegen eines Schadens und eines Behandlungsfehlers nachweisen muss.234 Wird der Behandlungsfehler durch tatrichterliche Wertung als „grob“ gewertet, kommt dem Patienten eine „volle“ Beweislastumkehr zu Gute. Zu Gunsten des Patienten wird demnach die haftungsbegründende Kausalität – der Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Primärschaden – widerlegbar vermutet.235 b) Der als „einfach“ bewertete Befunderhebungsfehler Die besondere eigenständige Bedeutung der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers liegt darin, dass bereits ein Befunderhebungsfehler unterhalb der Schwelle zum groben Behandlungsfehler eine Beweislastumkehr auslösen kann.236 230 BGH, NJW 1978, 1683 (1683 f.). 231 Deutsch, VersR 1988, 1 (3). 232 BGH, NJW 1970, 1230 (1231). 233 BGH, NJW 1978, 1683 (1684). 234 Deutsch, VersR 1988, 1. 235 Groß, in: Festschrift für Karlmann Geiß, S. 429 (433). 236 Nixdorf, VersR 1996, 160 (161). 41 I. Der Befunderhebungsfehler Bis zu seinem Urteil vom 3.2.1987237 knüpfte der BGH etwaige Beweiserleichterungen immer an einen groben Behandlungsfehler. Plötzlich aber entwickelte er Beweislastregeln, wonach eine Beweislastumkehr bereits eingreifen kann, wenn das Versäumnis der Erhebung gebotener Befunde noch unter der Schwelle eines groben Behandlungsfehlers zu verorten ist. Der Befunderhebungsfehler ist dabei die einzige Fehlergruppe im Arzthaftungsrecht, die eine solche Privilegierung genießt. Die Besonderheit und Einzigartigkeit der Beweislastumkehr bei einem einfachen Behandlungsfehler wird vom Gesetzgeber derart gewürdigt, dass die Beweislastregel gar in den Gesetzestext des Arztvertrags aufgenommen wurde. Demnach erfolgt ebenfalls eine Beweislastumkehr, wenn es der behandelnde Arzt unterlassen hat, einen medizinisch gebotenen Befund rechtzeitig zu erheben oder zu sichern, soweit der Befund mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Ergebnis erbracht hätte, das Anlass zu weiteren Maßnahmen gegeben hätte, und wenn das Unterlassen solcher Maßnahmen grob fehlerhaft gewesen wäre. Im Folgenden sollen die Voraussetzungen des einfachen Befunderhebungsfehlers dargelegt und dessen Auswirkungen auf den Arzthaftungsprozess erläutert werden. (1) Annahme eines „einfachen“ Befunderhebungsfehlers in der gerichtlichen Praxis Wie bereits erwähnt, liegt ein Befunderhebungsfehler vor, „wenn eine Befunderhebung durch eine ärztliche Untersuchungsmaßnahme angesichts der Symptome des Patienten zur Aufklärung und Sicherung des Status ärztlich zweifelsfrei geboten gewesen und schuldhaft unterlassen worden ist.“238 Im Umkehrschluss aus der Rechtsprechung zum groben Befunderhebungsfehler ergibt sich, dass der Befunderhebungsfehler als einfach zu werten ist, wenn es der Arzt unterlassen hat, gebotene Befunde zu erheben, deren Erhebung nicht „elementar geboten“, „zwingend und unablässig“ oder „unbedingt erforderlich“ gewesen ist. Der BGH bedient sich lediglich einer negativen Abgrenzung zum „groben“ Fehler, sieht jedoch von einer eigenen Definition ab. 237 BGHZ 99, 391 = NJW 1987, 1482. 238 BGHZ 99, 391 (398 f.) = NJW 1987, 1482 (1483). 42 2. Kapitel: Aktueller Stand der Rechtsprechung zum Befunderhebungs- und Diagnosefehler Nach Ansicht des BGH führt eine fehlerhafte Unterlassung der medizinisch gebotenen Befunderhebung zu einer Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Kausalität des Behandlungsfehlers für den eingetretenen Schaden, wenn sich bei der gebotenen Befunderhebung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges positives Ergebnis gezeigt hätte und sich die Verkennung dieses Befunds als fundamental oder die Nichtreaktion hierauf als grob fehlerhaft darstellen würde.239 Diese von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen ergeben sich inzwischen aus § 630h V 2 BGB. Danach müssen für das Eingreifen der Beweislastumkehr kumulativ folgende Schritte geprüft werden: • Unterlassung der rechtzeitigen Erhebung oder Sicherung medizinisch zweifelsfrei gebotener Diagnose- oder Kontrollbefunde • bei entsprechender Erhebung wäre ein positives Befundergebnis hinreichend wahrscheinlich gewesen • es hätte sich ein so deutlicher und gravierender Befund ergeben, dass sich dessen Verkennung als fundamental oder die Nichtreaktion auf den Befund als grob fehlerhaft darstellen müsste • der Kausalzusammenhang darf nicht äußerst unwahrscheinlich sein, was zur Beweislast der Behandlungsseite steht.240 Zunächst ist folglich zu überprüfen, ob es der Arzt unterlassen hat, medizinisch gebotene Befunde zu erheben.241 Ist dies der Fall, führt der BGH eine zweistufige Kausalitätsprüfung durch, auf deren erster Stufe der Patient durch einen Sachverständigen beweisen muss, dass sich bei einer fiktiven Befunderhebung mit „hinreichender Wahrscheinlichkeit“ ein positives Befundergebnis ergeben hätte.242 Die Einschränkung durch die „hinreichende Wahrscheinlichkeit“ wird vorgenommen, um den Patienten nicht besser zu stellen, wie wenn der Befund tatsächlich erhoben worden wäre.243 239 BGHZ 132, 47 = NJW 1996, 1589 = VersR 1996, 633. 240 Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, S. 1483 (1483 f.), Rn. U 53. 241 Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, S. 1483, Rn. U 54. 242 BGHZ 132, 47 (51 ff.) = NJW 1996, 1589 (1590) = VersR 1996, 633 (633 f.); BGHZ 159, 48 (56) = NJW 2004, 2011 (2013). 243 BGHZ 132, 47 (50) = NJW 1996, 1589, (1590) = VersR 1996, 633. 43 I. Der Befunderhebungsfehler Da der Patient aufgrund des ärztlichen Unterlassens kaum beweisen kann, inwieweit ein positiver Befund zu Vorschein gekommen wäre,244 wird das Merkmal der „hinreichenden Wahrscheinlichkeit“ von den Instanzengerichten in der Regel bei einer über 50 %-igen Wahrscheinlichkeit für ein positives Befundergebnis angenommen.245 Dabei ist die „hinreichende Wahrscheinlichkeit“ eines reaktionspflichtigen Befund ergebnisses unabhängig von der Kausalitätsfrage zu beurteilen und darf insbesondere nicht mit der Begründung verneint werden, der Gesundheitsschaden könne auch infolge eines völlig anderen Kausalverlaufs eingetreten sein.246 Dahinter steckt die Überlegung, dass die aus Gründen der Waffengleichheit gegebene Beweislastumkehr andernfalls kaum zum Tragen komme.247 Schließlich ist es das grundlegende Problem nicht erhobener Befunde, dass wegen des Fehlens unterschiedliche Schadensursachen in Betracht gezogen werden können.248 Auf Grundlage dieser Prüfung wird nun zu Gunsten des Patienten vermutet, dass die Befund erhebung ein Ergebnis zu Vorschein gebracht hätte, auf das der Arzt hätte reagieren müssen.249 Mit dieser Fiktion hat der Patient jedoch noch nicht den Nachweis erbracht, dass sich der Schaden bei angemessener Reaktion auf dieses Ergebnis hätte verhindern lassen, da sich hierauf die Beweislastumkehr nicht erstreckt.250 Daher wird nun auf der zweiten Stufe die hypothetische Situation, nämlich die, dass der Befund erhoben worden wäre, begutachtet.251 Stellt sich die Verkennung dieses hypothetischen Befundes oder die Nichtreaktion auf diesen nun als grob fehlerhaft dar, kehrt sich die Beweislast für den Ursachenzusammenhang zwischen Fehler und Schaden nach den allgemeinen Beweislastregeln zum groben Behandlungsfehler um.252 Eine Aus- 244 Schmidt-Recla, MedR 2007, 486 (489). 245 OLG Köln, VersR 2004, 247; OLG Dresden VersR 2004, 648. 246 BGH, NJW 2004, 1871. 247 Katzenmeier, in: Humaniora: Medizin – Recht – Geschichte. Festschrift für Adolf Laufs zum 70. Geburtstag, S. 909 (914). 248 Schmidt-Recla, MedR 2007, 486 (489). 249 Sundmacher, Die unterlassene Befunderhebung des Arztes, S. 101. 250 Sundmacher, Die unterlassene Befunderhebung des Arztes, S. 101. 251 Laufs/Kern in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1283. 252 BGHZ 132, 47 = NJW 1996, 1589 = VersR 1996, 633; BGH, NJW 2004, 1871 (1872). 44 2. Kapitel: Aktueller Stand der Rechtsprechung zum Befunderhebungs- und Diagnosefehler nahme hiervon besteht lediglich, wenn der Kausalzusammenhang äußerst unwahrscheinlich ist. Nach Ansicht des BGH ist dies jedoch selbst dann nicht der Fall, wenn ein Wahrscheinlichkeitsgrad von 90 % dafür spricht, dass sich der Heilungsverlauf auch ohne Behandlungsfehler unverändert entwickelt hätte.253 Ist hingegen die Nichtreaktion oder Verkennung des hypothetischen Befundergebnisses lediglich als einfacher Behandlungsfehler zu bewerten, bleibt die Beweislast unverändert beim Patienten.254 (2) Die Beweislastumkehr beim „einfachen“ Befunderhebungsfehler Wie beim groben Befunderhebungsfehler muss der Patient auch bei dem einfachen Befunderhebungsfehler sowohl den ärztlichen Behandlungsfehler als auch dessen nachteilige Auswirkung für seine Gesundheit nachweisen.255 Gelingt ihm dies, kommt nach § 630h V 2 BGB eine Beweislastumkehr zur Anwendung, die gemäß dem Wortlaut der Norm an den groben Behandlungsfehler angelehnt ist. Es greift folglich eine Beweislastumkehr für den Kausalzusammenhang.256 Dabei wird wie bereits erwähnt die haftungsbegründende Kausalität immer, die haftungsausfüllende Kausalität hingegen lediglich in den bereits genannten Fällen vermutet. Es kann somit auf die Ausführungen zur Beweislastumkehr beim groben Behandlungsfehler verwiesen werden. c) Gleichsetzung der Befundsicherungspflicht mit der Befunderhebungspflicht Neben der unterlassenen Befunderhebung kann eine Pflichtverletzung auch darin liegen, dass Befunde zwar erhoben, aber aus von der Behandlungsseite zu vertretenden Gründen nicht vorgelegt werden können.257 Bereits die Musterberufsordnung für deutsche Ärzte, wie auch der Bun- 253 BGHZ 159, 48 (54) = NJW 2004, 2011 (2013). 254 Sundmacher, Die unterlassene Befunderhebung des Arztes, S. 101 f. 255 Karmasin, VersR 2009, 1200 (1201). 256 BGH, NJW 2012, 2653. 257 Katzenmeier, Arzthaftung, S. 477. 45 I. Der Befunderhebungsfehler desmantel- und Ersatzkassenvertrag, verlangen, dass ärztliche Aufzeichnungen für 10 Jahre aufzubewahren sind.258 Auch die Rechtsprechung sieht es als Aufgabe des Arztes an, die Befunde gegen Verlust zu sichern259 bzw. für mindestens zehn Jahre aufzubewahren.260 261 Diese vom BGH entwickelte Rechtsprechung wird inzwischen ebenfalls durch das PatRG bestätigt.262 Gemäß § 630f III BGB besteht für den Arzt eine Aufbewahrungspflicht „für die Dauer von zehn Jahren nach Abschluss der Behandlung (…), soweit nicht nach anderen Vorschriften andere Aufbewahrungsfristen bestehen.“ Verstößt der Behandelnde gegen diese Pflicht, führt dies wie auch die unterlassene Befunderhebung zu einer besonders schweren Beweisführung für den Patienten, da nicht festgestellt werden kann, welches Beweisergebnis der Befund ausgewiesen hätte.263 Der BGH vergleicht dieses Problem mit der mangelhaften Dokumentation, die ebenso die Möglichkeit der Beweisführung für den Ursachenverlauf Behandlungsfehler und Körperschaden erschwert.264 Bereits in der die Beweisfigur der unterlassenen Befunderhebung begründenden Entscheidung stellte der BGH den Fall der unterlassenen Befunderhebung mit der unzureichenden Befundsicherung gleich.265 Darin führt der BGH aus, dass es eine Pflichtverletzung darstellt, wenn es der Arzt unterlässt, „medizinisch zweifelsfrei gebotene Befunde zu erheben und zu sichern.“266 Er vertritt die Ansicht, die Verpflichtung zur Sicherung von Befunden in einem späteren Prozess könne nicht außer Acht gelassen werden, da die beweisbelastete Partei dem zur Sicherung der Aufklärung Verpflichteten entgegenhalten könne, dass dieser schuldhaft die Beweislage im Prozess verschlechtert oder vereitelt habe. Daher sei die ärztliche Verpflichtung zur Befundsicherung beweis- und damit prozessbezogen. Die Konsequenz daraus sei, dass der Prozesspartei, die 258 Schlund, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 691. 259 BGH, NJW 1996, 779 (780 f.). 260 OLG Hamm, NJW-RR 2003, 807 (808). 261 Eine Darstellung der Aufbewahrungsfristen ist zu finden bei Schlund, in: Laufs/ Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 692 f. sowie S. 700 f. 262 Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, S. 1564, Rn. U 311. 263 Müller, NJW 1997, 3049 (3053). 264 BGHZ 99, 391 (396) = NJW 1987, 1482 (1483). 265 Vgl. Sundmacher, Die unterlassene Befunderhebung durch den Arzt, S. 67, Fußnote 463. 266 BGHZ 93, 391 = BGH NJW 1987, 1482. 46 2. Kapitel: Aktueller Stand der Rechtsprechung zum Befunderhebungs- und Diagnosefehler durch die von der Gegenpartei zu verantwortenden Aufklärungshindernisse benachteiligt wird, Beweiserleichterungen zugutekämen.267 Schließlich präzisierte der BGH seine Rechtsprechung in seinem Urteil vom 13.2.1996 und führte aus, dass bei einem Verstoß gegen die Pflicht zur Sicherung medizinischer Befunde und zur ordnungsgemäßen Aufbewahrung der Befundträger dem Patienten Beweiserleichterungen zu Hilfe kämen, indem ein reaktionspflichtiges positives Befundergebnis angenommen werde, wenn ein solches hinreichend wahrscheinlich erscheine. Dieses müsse aber im Einzelfall zugleich auf einen groben Behandlungsfehler schließen lassen.268 Zu der Frage, ab wann eine hinreichende Wahrscheinlichkeit auf ein positives Befundergebnis angenommen wird, kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Die Beweislastumkehr folgt aufgrund der Gleichstellung des Befunderhebungs- mit dem Befundsicherungsfehler ebenfalls den bereits dargestellten Grundsätzen. 267 BGHZ 93, 391 (398) = BGH NJW 1987, 1482 (1483). 268 BGHZ 132, 47 = NJW 1996, 1589 = VersR 1996, 633. 47 I. Der Befunderhebungsfehler II. Der Diagnosefehler Auch die Diagnose, eine auf die Befunderhebung folgende Behandlungspflicht,269 stellt die Rechtsprechung vor erhebliche Probleme. Von entscheidender Bedeutung ist dabei zum einen, dass eine falsch gestellte Diagnose bei der ärztlichen Tätigkeit ganz besonders häufig vorkommt,270 zum anderen die Diagnose aufgrund ihrer Schwierigkeit von der Rechtsprechung privilegiert wird,271 und zu guter Letzt die Abgrenzung zum Befunderhebungsfehler im Einzelfall nicht befriedigend durchgeführt werden kann.272 Im Folgenden soll deswegen zunächst dargelegt werden, wie die Diagnosepflicht begründet wird, welche Fehlertypen bei der Diagnose bestehen und wie sich diese auf den Arzthaftungsprozess auswirken können. 1. Die Diagnosepflicht Der Arzt schuldet aus dem Behandlungsvertrag die Diagnosestellung.273 Der BGH versteht unter der Diagnose „eine auf medizinischer Begutachtung beruhende Wertung“, die einem Widerruf verschlossen sei.274 Aus diesem Grund und aus der Einordnung des Arztvertrags in das Dienstvertragsrecht (vgl. § 630b BGB) schuldet der Arzt auch nicht den Erfolg der Diagnose, sondern lediglich die fachgerechte Durchführung mit dem Ziel, einen pathologischen Zustand auf Grundlage von Untersuchungen und Befunderhebungen (sog. Diagnostik) zu erkennen.275 Dafür soll der Arzt zu Beginn der Behandlung in einem Gespräch mit dem Patienten eine ordnungsgemäße Anamnese vornehmen, woraufhin er Untersuchungen durchführt und Befunde erhebt, um ein mehrdeutiges Krankheitsbild aufzuklären.276 Durch die Diagnostik soll folglich die Anzahl möglicher Diagnosen immer weiter eingeschränkt werden, bis 269 Giesen, Arzthaftungsrecht, S. 99, Rn. 112. 270 BGH, VersR 1981, 1033 (1034). 271 BGH, VersR 1981, 1033 (1034). 272 Schärtl, NJW 2014, 3601 (3604). 273 Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 658. 274 BGH, NJW 1989, 2941 (2942). 275 Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 659. 276 Giesen, Arzthaftungsrecht, S. 99, Rn. 112. 48 2. Kapitel: Aktueller Stand der Rechtsprechung zum Befunderhebungs- und Diagnosefehler schließlich eine ausreichende Grundlage für eine bestimmte Diagnose geschaffen ist.277 Der Arzt stellt im Verlauf der Behandlung dafür in der Regel zunächst vorläufige Diagnosen (Verdachts-/ Arbeitsdiagnose),278 welche durch regelmäßige Überprüfung und Korrektur279 verworfen und schließlich zu einer endgültigen Diagnose werden.280 Trotz dieses oft langwierigen und mitunter auch frustrierenden Vorgehens sowie der Vielzahl an Diagnosemöglichkeiten hat der Arzt jedoch gleichzeitig die Pflicht, eine Überdiagnostik zu vermeiden, da diese ebenso einen Diagnosefehler darstellen kann.281 Daher hat der Arzt trotz der ihm auferlegten erheblichen Pflicht diagnostischen Perfektionismus oder gar wissenschaftliche Neugier zu unterlassen.282 2. Der Diagnosefehler Als diagnostisches Fehlverhalten werden die unzureichende, fehlerhafte und die unterlassene Diagnose angesehen.283 Derartige Fehler sind in der Praxis häufig anzutreffen,284 und regelmäßige Ursache für eine falsche Behandlung.285 Grund dafür ist, dass die Symptome der Erkrankung nicht immer eindeutig sind, sondern trotz der vielfachen technischen Hilfsmittel auf verschiedenste Ursachen hinweisen können.286 Außerdem können wegen der Unterschiedlichkeit des menschlichen Organismus die Anzeichen ein und derselben Krankheit bei jedem Menschen eine andere Ausprägung aufweisen.287 So ergab die Analyse von über 1.000 Sektionen, dass nur bei 81 % der Verstorbenen die Grundkrankheit richtig erkannt worden war.288 Folglich bestehen bezüglich der Richtigkeit 277 Sundmacher, Die unterlassene Befunderhebung des Arztes, S. 63. 278 Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 660. 279 Giesen, Arzthaftungsrecht, S. 99, Rn. 112. 280 Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 660. 281 Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 659. 282 BGH, NJW 1979, 1933 (1934). 283 Heilmann, NJW 1990, 1513 (1515). 284 BGH, VersR 1981, 1033 (1034). 285 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 99. 286 BGH, VersR 1981, 1033 (1034). 287 BGH, NJW 2003, 2827 (2828). 288 Bischoff, in: Festschrift für Karlmann Geiß, S. 345. 49 II. Der Diagnosefehler der Diagnose regelmäßig Unsicherheiten, weshalb der Diagnoseprozess fast nie endgültig abgeschlossen ist,289 sondern im weiteren Behandlungsverlauf überprüft und dem sich veränderten Krankheitsbild angepasst werden muss.290 Eine falsche Diagnose ist dementsprechend oft nicht Folge eines vorwerfbaren Versehens des Arztes,291 sondern der Mehrdeutigkeit der Symptome einer Krankheit und der Schwierigkeit der Diagnosestellung geschuldet.292 Gemäß der Rechtsprechung des BGH können Diagnoseirrtümer, die objektiv auf eine Fehlinterpretation der Befunde zurückzuführen sind, deshalb nur mit Zurückhaltung als Behandlungsfehler gewertet werden.293 Das bedeutet, dass eine unrichtige Diagnose, die aber auf einer vertretbaren Interpretation der Befunde beruht, keinen Behandlungsfehler darstellt.294 Erst wenn der Arzt trotz der Anzeichen für eine andere Krankheit von der ersten Diagnose nicht abweicht, obwohl durch weitere Untersuchungen die Möglichkeit bestand, diese zu überprüfen und die richtige Diagnose zu stellen, liegt eine Fehldiagnose vor.295 Eine Überprüfung der ersten Diagnose ist folglich dringend geboten, wenn der bisherige Behandlungsverlauf keinerlei Wirkung zeigt.296 Ferner können Diagnosefehler dann arzthaftungsrechtliche Anknüpfungspunkte sein, wenn der Arzt ein für die vorliegenden Symptome typisches Krankheitsbild nicht erkennt.297 Dabei wird vom Facharzt des entsprechenden Fachgebiets bei der Richtigkeit der Diagnose eine höhere „Trefferquote“ erwartet als vom Allgemeinmediziner.298 Zusammenfassend ist ein Diagnoseirrtum dem Arzt dann als haftungsbegründender Behandlungsfehler vorwerfbar, wenn • sich die Diagnose als nicht mehr vertretbare bzw. unvertretbare Fehlleistung darstellt oder 289 Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 661. 290 BGH, NJW 1989, 2332. 291 BGH, VersR 1981, 1033 (1034). 292 Feifel, GesR 2006, 308 (308 f.). 293 BGH, NJW 2003, 2827 (2828); BGH, VersR 1981, 1033 (1034). 294 OLG Stuttgart, MedR 2002, 650 (653). 295 BGH, NJW 2003, 2827 (2828). 296 Feifel, GesR 2006, 308. 297 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 99. 298 OLG Brandenburg, GesR 2012, 83 (84). 50 2. Kapitel: Aktueller Stand der Rechtsprechung zum Befunderhebungs- und Diagnosefehler • Symptome vorliegen, die für eine bestimmte Erkrankung kennzeichnend sind, vom Arzt aber nicht ausreichend berücksichtigt bzw. erkannt oder falsch gedeutet werden.299 Je nach Schweregrad des Fehlers hat dies unterschiedliche Folgen für den Arzthaftungsprozess. 3. Abgrenzung des „einfachen“ vom „groben“ Diagnosefehler Ist die gestellte Diagnose so abwegig, dass sie einen Behandlungsfehler darstellt, ist zwischen einem „einfachen“ und „groben“ Fehler zu unterscheiden. So wie der BGH die Fehlinterpretation von Befunden nur mit Zurückhaltung überhaupt als (einfachen) Behandlungsfehler wertet,300 wird auch die Schwelle, von der ab ein Diagnosefehler als „schwerer Verstoß“ zu werten ist, „hoch angesetzt“.301 Für die Annahme eines als grob gewerteten Diagnosefehlers muss es sich daher um eine „fundamentale“ Fehldeutung der Befunde handeln.302 Allerdings hat der BGH bis heute den Begriff der „fundamentalen Fehldeutung“ nicht definiert, sondern bewertet das Verhalten des Arztes durch Ausbildung einer Kasuistik.303 Dafür stellt die Rechtsprechung wie auch die Literatur den Schweregrad des Fehlverhaltens in Bezug zu bereits entschiedenen Fällen und bildet anhand von Vergleichen Fallgruppen aus.304 Für die Einordnung des Fehlers wird die Formel zum groben Behandlungsfehler genutzt,305 so dass es sich dann um einen fundamentalen Diagnosefehler handelt, wenn der Arzt eindeutig gegen bewährte Behandlungsregeln oder gesicherte Erkenntnisse verstößt und einen Fehler begeht, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt mit dem entsprechenden Wissens- und Erfahrungsstand schlechterdings nicht unterlaufen darf.306 299 Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, S. 727 f. 300 BGH, NJW 2003, 2827 (2828); BGH, VersR 1981, 1033 (1034). 301 BGH, VersR 1981, 1033 (1034). 302 BGH, VersR 1981, 1033 (1034). 303 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 101. 304 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 354 f. 305 Bischoff, in: Festschrift für Karlmann Geiß, S. 345 (351). 306 Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, S. 751, Rn. D 30. 51 II. Der Diagnosefehler In der Literatur kommt man zu dem Ergebnis, dass ein fundamentaler Diagnosefehler unter anderem dann anzunehmen sei, wenn der Arzt bei der Stellung der Diagnose in unverständlicher Weise gegen gesicherte medizinische Erkenntnisse und Erfahrungen verstoße und objektiv einen gänzlich unverzeihlichen Fehler begangen habe, der im schlechterdings nicht unterlaufen dürfe.307 Die vergleichende Rechtspraxis des BGH birgt Gefahren in sich. So wird immer wieder kritisiert, dass individuelle Umstände des Einzelfalls außer Betracht blieben und wesentliche Unterschiede der Fälle miteinander vermengt werden würden.308 Dennoch hat der BGH bis heute keine allgemein gültige Definition vorgenommen, sondern erhofft sich durch seinen Ansatz eine flexiblere Rechtsanwendung.309 4. Rechtsfolge des Diagnosefehlers Folge der Schwierigkeit der Diagnosestellung ist, dass der Patient in dem Fall, dass ihm der Nachweis eines (einfachen) Diagnosefehlers gelingt, weiterhin nachweisen muss, dass der erlittene Gesundheitsschaden bei einer richtigen Diagnosestellung nicht aufgetreten wäre; ein Beweis, der aufgrund des Umstands, dass selbst eine fehlerfreie Behandlung kein Garant für den Heilerfolg ist, in aller Regel nicht zu erbringen ist.310 Beweiserleichterungen kommen ihm nicht zu Gute. Erst wenn der Nachweis eines groben Diagnosefehlers gelingt, gewährt die Rechtsprechung wie auch beim Behandlungsfehler generell dem Patienten eine Beweislastumkehr.311 Bezüglich der inhaltlichen Ausgestaltung kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. 307 Bischoff, in: Festschrift für Karlmann Geiß, S. 345 (351). 308 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 355. 309 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 101. 310 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 99 f. 311 Katzenmeier, Arzthaftung, S. 449 f. 52 2. Kapitel: Aktueller Stand der Rechtsprechung zum Befunderhebungs- und Diagnosefehler III. Die Abgrenzung des Diagnosefehlers vom Befunderhebungsfehler Die Abgrenzung des einfachen Befunderhebungsfehlers gegenüber dem haftungsrechtlich privilegierten Diagnoseirrtum bringt erhebliche Schwierigkeiten mit sich,312 ist für den Ausgang des Prozesses jedoch von entscheidender Bedeutung.313 So verwundert es wenig, dass sich die Jurisprudenz in zunehmenden Maße mit dieser Problematik auseinanderzusetzen hat,314 seitdem den Beteiligten bewusst geworden ist, dass durch den einfachen Befunderhebungsfehler die bereits erörterte haftungsrechtliche Privilegierung einer falschen Diagnose umgangen werden kann.315 Vielmehr noch wird auf die Patientenseite geradezu ein Druck ausgeübt, sich die Beweiserleichterungen des § 630 h Absatz V BGB zunutze zu machen,316 um den Prozess erfolgreich zu bestreiten. Daher wird im Arzthaftungsprozess immer öfter aus prozesstaktischen Gründen vehement darum gestritten, ob das nachgewiesene Verhalten als Diagnoseirrtum oder Befunderhebungsfehler zu bewerten sei.317 1. Sperrwirkung des Diagnosefehlers Die Diagnose ist das Ergebnis einer Auswertung von Befunden, weshalb es durch eine mangelnde Befunderhebung zu einer falschen Diagnose kommen kann.318 Im Gegensatz dazu kann aber auch die Fehlinterpretation ordnungsgemäß erhobener Befunde dazu führen, dass von einer weiteren Befunderhebung abgesehen wird.319 Somit können sowohl eine unterlassene Befunderhebung zu einem Diagnosefehler wie auch ein Diagnosefehler zu dem Unterlassen weiterer Befunderhebungen führen. Wegen dieser wechselseitigen Bedingtheit sind Befund- und Diagnose- 312 Schärtl, NJW 2014, 3601 (3604). 313 Martis/Winkhart-Martis, MDR 2013, 634. 314 Vgl. die Nachweise bei Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, S. 1458 ff., Rn. U 14 ff. 315 Hausch, MedR 2012, 231. 316 Spickhoff, NJW 2017, 1790 (1794). 317 Baur, GesR 2011, 577. 318 Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 659, Rn. 6. 319 Frahm/Nixdorf, Arzthaftungsrecht, S. 97. 53 III. Die Abgrenzung des Diagnosefehlers vom Befunderhebungsfehler fehler regelmäßig nur zwei Seiten einer Medaille und bergen die Gefahr von gedanklichen Kurz- und Zirkelschlüssen.320 Insbesondere das Unterlassen einer weiteren Befunderhebung beruht häufig darauf, dass der Arzt eine nicht richtige Diagnose gestellt hat bzw. sich seiner Diagnose sicher gewesen ist und deswegen eine weitere Befunderhebung nicht für notwendig erachtet.321 Würde man in diesem Fall jedoch darüber hinaus die Beweislastregeln des (einfachen) Befunderhebungsfehlers annehmen, würde der vom BGH aufgestellte Haftungsmaßstab für Diagnoseirrtümer regelmäßig unterlaufen werden.322 Um zu verhindern, dass die Privilegierung des Diagnosefehlers praktisch obsolet wird, da nahezu jeder Diagnoseirrtum zu einem Befunderhebungsfehler und bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen zu einer Beweislastumkehr führen kann,323 wird eine „Sperrwirkung des Diagnoseirrtums“ angenommen.324 Danach gilt, dass die nicht vorwerfbar unrichtige Diagnose keinen Behandlungsfehler darstellt und dass daher jegliche Haftung, auch in Hinblick auf aufgrund der falschen Diagnose nicht erhobene Befunde, entfällt.325 Der BGH führt dazu aus, dass ein Diagnosefehler nicht dadurch zu einem Befunderhebungsfehler werde, dass bei objektiv zutreffender Diagnosestellung noch weitere Befunde zu erheben gewesen wären.326 Ziel des BGH ist, „einige Wucherungen“ des beweisrechtlich für den Patienten bequemen Befunderhebungsfehlers abzuschneiden.327 Eine haftungsrechtliche Anknüpfung an die konsequenterweise unterlassene Befunderhebung ist in diesem Fall deswegen gesperrt.328 Diese Handhabung ist auch im Sinne des Patienten. Ein Verzicht der haftungsrechtlichen Privilegierung des Diagnosefehlers hätte eine Überdiagnostik zur Folge, da der Arzt selbst im Falle einer naheliegenden Diagnose für sämtliche weiter in Betracht kommende Diagnosen entsprechende Befunde erheben müsste, um sich des Vorwurfs der unterlassenen Befund- 320 Ramm, GesR 2011, 513 (516). 321 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 152. 322 Hausch, MedR 2012, 231 (235). 323 Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, S. 733, Rn. D 20. 324 Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, S. 1459, Rn. U 16. 325 Karmasin, VersR 2009, 1200 (1202). 326 BGHZ 188, 29 (35) = NJW 2011, 1672 (1673). 327 Schmidt-Recla, MedR 2011, 645 (648). 328 Ramm, GesR 2011, 513 (516). 54 2. Kapitel: Aktueller Stand der Rechtsprechung zum Befunderhebungs- und Diagnosefehler erhebung zu entziehen. Dadurch wäre der Patient einer Vielzahl unnötiger Untersuchungen und erheblichen Kosten ausgesetzt.329 2. Abgrenzungskriterien Selbstverständlich ist eine Fehldiagnose, die auf einer unzureichenden Befunderhebung beruht, rechtlich als Befunderhebungsfehler zu qualifizieren, da von Anfang an die Erhebung medizinisch gebotener Befunde unterlassen worden ist.330 Ein Diagnosefehler liegt nach Ansicht des BGH hingegen dann vor, wenn der Arzt erhobene Befunde falsch interpretiert und auf Grundlage dessen nicht die aus der berufsfachlichen Sicht gebotenen Maßnahmen ergreift.331 Die einfach anmutende Theorie stößt bei der praktischen Anwendung jedoch an ihre Grenzen. Nur selten gelingt die Unterscheidung zwischen Befund- und Diagnosefehler nämlich problemlos und ohne Zweifelsfälle.332 Die Abgrenzungsproblematik stellt sich regelmäßig dann, wenn das Absehen von einer (weiteren) Befunderhebung darauf beruht, dass der Arzt eine (noch) vertretbare Diagnose stellt bzw. ihm nur ein einfacher Diagnosefehler anzulasten ist und er sich seiner Diagnose so sicher war, dass er eine weitere Befunderhebung unterlässt.333 Um die Abgrenzung zu bewerkstelligen, wird eine (mitunter so genannte) Schwerpunkttheorie favorisiert: In dem eben genannten Fall soll danach zu differenzieren sein, ob der Schwerpunkt der ärztlichen Pflichtverletzung in der fehlerhaften Diagnose oder in der unterlassenen Befunderhebung zu sehen ist.334 Für die Bestimmung des Schwerpunkts soll entscheidend sein, ob bestimmte Symptome festgestellt wurden, die differential-diagnostisch eine bestimmte Diagnose zwingend nahelegen und diese durch die Erhebung weiterer Befunde ausgeschlossen werden musste.335 Eine Haftung wegen einer unterlassenen Befunderhebung kommt dabei desto eher in Betracht, je dringlicher und naheliegender die Befunderhebung gewesen wäre, also 329 Hausch, MedR 2012, 231 (236 f.). 330 Baur, GesR 2011, 577 (578). 331 BGHZ 188, 29 (35) = NJW 2011, 1672 (1673). 332 Ramm, GesR 2011, 513 (516). 333 Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, S. 1459, Rn. U 16. 334 Ramm, GesR 2011, 513 (517). 335 OLG Brandenburg, GesR 2012, 83 (84). 55 III. Die Abgrenzung des Diagnosefehlers vom Befunderhebungsfehler je mehr diese zu einem groben Befunderhebungsfehler tendiert. Hingegen liegt der Schwerpunkt bei der fehlerhaften Diagnose, je abwegiger die Fehldeutung der Symptome und Befunde durch den Arzt gewesen ist.336 Liegt der Schwerpunkt nach Einholung eines Sachverständigengutachtens in der fehlerhaften Diagnose, hat dies die „Sperrwirkung des Diagnosefehlers“ zur Folge. Andernfalls kann an eine Haftung wegen der Nichterhebung von Befunden angeknüpft werden.337 Die Schwierigkeit der Problematik soll folgender vom BGH zu entscheidender Fall beispielhaft zeigen:338 Der Anästhesist hatte zur Feststellung der Narkosefähigkeit eine Röntgenaufnahme der Patientin angefertigt. Dabei kam ein „auch für ein ungeübtes Auge ohne weiteres erkennbare, abklärungsbedürftige Verdichtung“ zum Vorschein. Der Anästhesist reagierte hierauf nicht. Dieses Adenokarzinom führte später zum Tod der Patientin. Fraglich war nun, ob dem Arzt vorzuwerfen ist, dass er es unterlassen hat, weitere Befunde zu erheben, oder den erhobenen Befund nicht richtig beurteilt hat. Der BGH hat in seiner Entscheidung einen Diagnosefehler angenommen und dabei nicht entschieden, ob dieser als grob zu bewerten ist, jedoch auf seine gefestigte Rechtsprechung hingewiesen.339 Dieser Sachverhalt kann aus zwei Perspektiven gesehen werden: Einerseits sei durch die Feststellung, dass ein Diagnosefehler nicht dadurch zum Befunderhebungsfehler werde, weil der Arzt den erhobenen Befund korrekt interpretiert und eine richtige Diagnose gestellt hätte und weitere Befunde nicht zu erheben gewesen wären, einige Wucherungen beim beweisrechtlich bequemeren Befunderhebungsfehler abgeschnitten worden.340 Andererseits kann der Sachverhalt auch umgekehrt interpretiert werden: So sei nämlich fraglich, ob in der Röntgenaufnahme überhaupt ein Befund vorliege, da die Aufnahme ohne die gebotene Auswertung lediglich ein Untersuchungsmedium darstelle.341 Vorliegend habe der Arzt den Rundherd gar nicht gesehen und somit das Röntgenbild auch nicht „befun- 336 Ramm, GesR 2011, 513 (517). 337 Ramm, GesR 2011, 513 (517). 338 BGHZ 188, 29 = NJW 2011, 1672. 339 BGHZ 188, 29 (29 ff.) = NJW 2011, 1672 (1672 ff.). 340 Schmidt-Recla, MedR 2011, 648. 341 Voigt, MedR 2011, 648 (650). 56 2. Kapitel: Aktueller Stand der Rechtsprechung zum Befunderhebungs- und Diagnosefehler det“. Eine Fehlinterpretation eines Befundes – so die vom BGH in dieser Entscheidung selbst aufgestellte Definition –342 könne somit nicht angenommen werden. Das Nichtreagieren auf den Rundherd stelle daher definitionsgemäß einen Befunderhebungsfehler dar.343 Der Fall zeigt, dass eine allgemein gültige Abgrenzungsregel praktisch nicht aufgestellt werden kann und regelmäßig von Einzelfall zu Einzelfall entschieden werden muss, wodurch nur ein unbefriedigendes Maß an Rechtssicherheit bei diesem Problem zu erreichen ist. 342 BGHZ 188, 29 (35) = NJW 2011, 1672 (1673). 343 Voigt, MedR 2011, 648 (650). 57 III. Die Abgrenzung des Diagnosefehlers vom Befunderhebungsfehler

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Zusammenfassung

Ferdinand Lehmann untersucht, ob sich die viel geäußerten Befürchtungen und die Kritik am Befunderhebungsfehler tatsächlich auf die ergangenen Urteile stützen lassen.

Zunächst werden die Entwicklung des Befunderhebungsfehlers wie auch des Diagnosefehlers und die aktuell geltenden Tatbestandsvoraussetzungen aufbereitet. Im Anschluss findet sich eine Zusammenfassung sämtlicher zu dem Thema einschlägig veröffentlichter und im Druck zugänglicher Urteile des BGH sowie der Oberlandesgerichte. Die Urteile sind – soweit vergleichbar – einzelnen Fallgruppen zugeordnet, wodurch der Praktiker in kürzester Zeit überprüfen kann, ob ein Arzthaftungsfall bereits einem deutschen Gericht zur Entscheidung vorgelegt wurde bzw. inwieweit er mit anderen Entscheidungen vergleichbar ist.

Zusätzlich zu seinem wissenschaftlichen Kontext hat das Werk damit starken Praxisbezug für die Arbeit im Arzthaftungsrecht.