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5. Kapitel: Stellungnahme in:

Ferdinand Lehmann

Der Befunderhebungsfehler in der gerichtlichen Praxis, page 199 - 220

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4230-4, ISBN online: 978-3-8288-7128-1, https://doi.org/10.5771/9783828871281-199

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 109

Tectum, Baden-Baden
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199 5. Kapitel: Stellungnahme Nachfolgend sollen Überlegungen aufgestellt werden, wie es zu den anfänglichen Irrungen und Wirrungen beim Befunderhebungsfehler kommen konnte, inwieweit das Haftungssystem unweigerlich zu kaum lösbaren Problemen führt und (subjektive) Ungerechtigkeiten fördert, sowie, ob ein Wechsel des Haftungssystems eine Alternative zur Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers sein könnte. I. Begründungsversuche und Kritik an der Entwicklung der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers Die schwierige und langwierige Entwicklung wie auch die geäußerte Kritik am Befunderhebungsfehler sind auf viele Gründe zurückzuführen. Zum einen ist es schier unmöglich, jeden potenziellen Lebenssachverhalt zweifelsfrei auf die Regelungen des Arzthaftungsrechts zu übertragen. Die ärztliche Heilbehandlung wird aufgrund der Individualität des Menschen immer neuen Besonderheiten, Fehlerquellen wie auch positiven und negativen „schicksalhaften Verläufen“ ausgesetzt sein. Eine flexible Handhabung der tatbestandlichen Voraussetzungen ist daher unausweichlich. Zum anderen kann über die Kausalität des Behandlungsfehlers für den Schaden aufgrund der „Fehlerquelle Mensch“ ohnehin nur spekuliert werden. Eine absolute Gewissheit ist nur in den seltensten Fällen – und gerade diese sind in aller Regel Teil der gerichtlichen Praxis – zu erlangen. Zur Feststellung der Kausalität wird der geschädigte Patient im Arzthaftungsprozess in Relation zu einer Vergleichsgruppe gesetzt, um schließlich durch die Auswertung tausender Behandlungsverläufe unterschiedlichster Individuen auf das wahrscheinliche „Schicksal“ des einzelnen Patienten schließen zu können. Dass Statistiken über die Bewertung der Gesundheit eines Menschen nur selten zweifelsfrei ausgewertet und beliebig übertragen werden können, liegt dabei auf der Hand. Wie sollte es auch anders sein, lassen sich schließlich noch nicht einmal das Ausmaß und die Folgen eines Körperschadens regelmäßig zweifelsfrei beziffern, sondern nur durch Erfahrungswerte und subjektive Abwägung schätzen. Der BGH selbst führt zu dieser Problematik aus, dass Behandlungsfehler in der Praxis häufig anzutreffen seien.1212 Grund dafür sei, dass die Symptome der Erkrankung nicht immer eindeutig sind, sondern trotz der vielfachen technischen Hilfsmittel auf verschiedenste Ursachen hinweisen können.1213 Insbesondere eine falsche Diagnose sei dementsprechend oft nicht Folge eines vorwerfbaren Versehens des Arztes,1214 sondern der Mehrdeutigkeit der Symptome einer Krankheit und der 1212 BGH, VersR 1981, 1033 (1034). 1213 BGH, VersR 1981, 1033 (1034). 1214 BGH, VersR 1981, 1033 (1034). 200 5. Kapitel: Stellungnahme Schwierigkeit der Diagnosestellung geschuldet.1215 Außerdem können wegen der Unterschiedlichkeit des menschlichen Organismus die Anzeichen ein und derselben Krankheit bei jedem Menschen eine andere Ausprägung aufweisen.1216 Der BGH gibt damit deutlich zu verstehen, dass ihm das Problem der Spekulation und Ungewissheit im Arzthaftungsprozess sehr wohl bewusst ist, und spricht bezüglich dieser Schwierigkeit gar von „der Eigenart des Arzthaftungsprozesses“.1217 Der Mensch ist eben keine Maschine, bei der sich bereits durch eine Computersimulation ihre Lebensdauer mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit taggenau feststellen lässt. Um dem „Störfall Mensch“ in all seinen Facetten gerecht zu werden, musste zwangsläufig eine möglichst allgemeine, auf verschiedene Sachverhalte übertragbare Lösung gefunden werden. Die dadurch gewonnene Flexibilität musste wiederum zwangsläufig zu Lasten der Rechtssicherheit gehen. Dennoch erscheint die Behauptung übertrieben, dass durch die Rechtsprechung zum Befunderhebungsfehler die Rechtssicherheit in Gefahr sei und gar gegen das Rechtsstaatsprinzip verstoßen werde.1218 Mögen die Beweisregeln der ZPO zwar tatsächlich das Spannungsfeld zwischen Erfahrungswert, Statistik, schicksalhaften Verlauf und Beweisschwierigkeit dogmatisch nur schwer lösen können, hat das BVerfG hierzu deutlich Stellung bezogen. Es führt aus, dass die Waffengleichheit im Prozess und die gleichmäßige Verteilung des Risikos am Verfahrensausgang gebotene Erfordernisse des Gleichheitssatzes wie auch des Rechtsstaatsprinzips seien. Die Einhaltung dieser Grundsätze werde durch eine faire Handhabung des Beweisrechts, insbesondere der Beweislastregeln erreicht.1219 Die Verteilung der Beweislast begegne im Arzthaftungsprozess besonderen typischen Schwierigkeiten. Aufgrund der „Eigenart des Arzthaftungsprozesses“ müsse es daher zu verfassungsrechtlichen Bedenken führen, die Beweislast für ein bestimmtes Vorbringen generell einer Seite aufzubürden, die in der Regel nicht in der Lage sein kann, den erforderlichen Beweis zu erbringen. Dieses Problem werde gerade durch Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr ausgeglichen. Durch die 1215 Feifel, GesR 2006, 308 (308 f.). 1216 BGH, NJW 2003, 2827 (2828). 1217 BGH, NJW 1979, 1933 (1934). 1218 Sundmacher, Die unterlassene Befunderhebung des Arztes, S. 138. 1219 BVerfGE 52, 131 (145) = NJW 1979, 1925. 201 I. Begründungsversuche und Kritik an der Entwicklung der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers Rechtsprechung sei ein Instrumentarium geschaffen worden, das auch im Arzthaftungsprozess in beweisrechtlicher Hinsicht ein faires Verfahren, eine „gerechte Interessenabwägung“ ermögliche.1220 Um diesem Erfordernis gerecht zu werden, müsse von Mal zu Mal geprüft werden, ob dem Patienten die regelmäßige Beweislastverteilung noch zugemutet werden dürfe.1221 Gleichzeitig haben die Richter jedoch die flexible Handhabung eingeschränkt und klargestellt, dass das nicht bedeute, dass die Beweislastnormen nicht generell im Voraus jeder Prozesslage bestimmt sein müssten.1222 Daher ergäben sich die Beweisregeln unmittelbar aus dem verfassungsrechtlichen Erfordernis eines gehörigen, fairen Gerichtsverfahrens, insbesondere aus dem Gebot der Waffengleichheit im Prozess und dem Erfordernis der Rechtsanwendungsgleichheit.1223 Ferner ist zu bedenken, dass die Beweislastregeln lediglich ein Hilfsmittel des Richters sind, um die ihm gestellte Rechtsfrage auch im Falle eines non liquet im Sinne des materiellen Rechts zu entscheiden. Die Regeln konstituieren folglich gleichsam eine Nebenrechtsordnung, die immer erst dann zum Zuge kommt, wenn auf Grund der Unaufklärbarkeit des Sachverhaltes das einschlägige materielle Recht nicht unmittelbar angewendet werden kann, doch gleichwohl in dessen Geiste eine Entscheidung gefunden werden muss.1224 Das BVerfG hat darüber hinaus in seinem Beschluss vom 15.3.2004 – 1 BvR1591/03 – auch festgestellt, dass sich eine das Gebot der Waffengleichheit verletzende Verteilung der Beweislast nicht aus der Annahme ergebe, dass nicht nur grobe Behandlungsfehler, sondern auch eine fehlerhaft unterlassene Befunderhebung zu Beweiserleichterungen führen kann.1225 Aus den Ausführungen des BVerfG geht hervor, dass die Beweislastregeln im Arzthaftungsprozess mit dem Grundgesetz vereinbar sind und eben nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip verstoßen. Vielmehr sieht es gerade wegen der Möglichkeit einer flexiblen Anwendung der Beweislastregeln die Rechtsstaatlichkeit gewahrt. Der Behauptung, dass durch die Beweislastregeln die Rechtsstaatlichkeit in Gefahr sei und deswegen 1220 BVerfGE 52, 131 (145) = NJW 1979, 1925. 1221 BVerfGE 52, 131 (147) = NJW 1979, 1925 (1925 f.). 1222 BVerfGE 52, 131 (147) = NJW 1979, 1925 (1925). 1223 BVerfGE 52, 131 (147) = NJW 1979, 1925 (1926). 1224 Reinhardt, NJW 1994, 93. 1225 BVerfG, NJW 2004, 2079. 202 5. Kapitel: Stellungnahme die Rechtsprechung zwangsläufig eingeschränkt werden musste, kann daher zumindest übereinstimmend mit dem BVerfG kaum zugestimmt werden. Dass die Entwicklung der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers jedoch zu einer gewissen Rechtsunsicherheit geführt hat, kann hingegen nicht bestritten werden. Sie ist jedoch vielmehr auf die Entwicklung und auf die allgemeine Schwierigkeit, als Bundesobergericht die eigene Rechtsansicht oder die von Instanzgerichten schnell und aktuell korrigieren zu können, zurückzuführen als auf den Befunderhebungsfehler selbst. Der BGH benötigte über 16 Jahre und vier einschneidende Änderungsversuche, um den Befunderhebungsfehler in seiner heutigen Form herauszubilden. Während der BGH zu Beginn der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers auf geäußerte Kritik und tatsächlich vorhandene Probleme jedoch nur zögerlich reagiert hatte (1982–1992), überschlugen sich die Rechtsprechungsänderungen und Korrekturen in den 90er Jahren (1992– 1998). Weder Ärzte, noch Patienten, noch Rechtsanwälte und Richter konnten die Entwicklung zu dieser Zeit vorhersehen. Ein Vertrauen in die Rechtsprechung konnte sich aufgrund dieses Umstands lange Zeit nicht bilden. Vielmehr wurden die Prozessbeteiligten vom BGH regelmäßig durch neue Rechtsgrundsätze überrascht. Nach Ansicht des Verfassers ist die „kurvige“ Entwicklung des Befunderhebungsfehlers auf die Art und Weise der allgemeinen Entwicklung des Arzthaftungsrechts zurückzuführen. Da es sich bei dem Rechtsgebiet um „Richterrecht reinsten Wassers“1226 handelt, konnte und musste Anfangs nicht auf verbindliche Rechtssätze zurückgegriffen werden. Vielmehr musste jeder neu zu entscheidende Sachverhalt einmal mehr in das durch Kasuistik geschaffene Korsette gezwängt werden, welches anschlie- ßend an den kritischen Stellen geweitet oder geschmälert wurde. Dadurch konnte zumindest zu Beginn immer wieder ein vermeintlich interessengerechtes Ergebnis erreicht werden. Aufgrund der vielen Fehlerquellen bei der Behandlung wie auch der Unberechenbarkeit des menschlichen Körpers konnte jedoch nicht erahnt oder gar vorhergesehen werden, wie sich das Ergebnis auf künftige Verfahren auswirken wird. Durch die zunehmende Anzahl an Arzthaftungsfällen und die immer neuen Sachverhalte mussten jedoch zwangsläufig Probleme und Zweifelsfälle entstehen, weshalb Änderungen und Anpassungen der Rechtsprechung bzw. 1226 Müller, VersR 2006, 1289 (1296). 203 I. Begründungsversuche und Kritik an der Entwicklung der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers eine einheitliche Linie notwendig wurden. Dementsprechend wundert es wenig, dass die Stellschrauben im Laufe der Entwicklung immer wieder neu justiert werden mussten, um die Waffengleichheit zwischen Arzt und Patient wieder herzustellen. Zusätzlich zu den allgemeinen Entwicklungsproblemen hat der BGH durch Inkonsequenz in der Ausgestaltung der tatbestandlichen Voraussetzungen eine weitere Angriffsfläche bereitet. So ist kaum nachzuvollziehen, warum der BGH Rechtsgrundsätze („Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr“) aufgestellt hat, die dann in der Folgezeit nicht herangezogen wurden und nach der ersten Anwendung durch ein Berufungsgericht (über 20 Jahre später) schließlich für nichtig erklärt wurden. Ebenso muss hinterfragt werden, warum die für nötig gehaltene Einschränkung der Tatbestandsmerkmale von der ersten Entscheidung zum Befunderhebungsfehler bis zur Herausbildung der endgültigen Voraussetzungen über 16 Jahre in Anspruch genommen hat und der BGH bei der Konkretisierung des Tatbestands schließlich auf halber Strecke stehen geblieben ist. Auf der einen Seite hat er neue Tatbestandsvoraussetzungen geschaffen, um für vermeintlich mehr Rechtssicherheit zu sorgen, auf der anderen Seite bleibt er bis heute eine eigene Definition der Tatbestandsmerkmale schuldig und überließ als dessen Folge diese Aufgabe den Berufungsgerichten, wodurch sich der Wunsch nach Konkretisierung und Einschränkung der tatbestandlichen Voraussetzungen um weitere sechs Jahre verzögerte. Auch eine trennscharfe und zweifelsfreie Abgrenzung des einfachen vom groben Befunderhebungsfehler ist dem BGH bis heute nicht gelungen. Ferner ist die von den Gerichten praktizierte „Doppelabsicherung“ des Kausalzusammenhangs überaus kritisch zu sehen. Es finden sich einige Urteile, in denen die Gerichte entweder vom Kausalzusammenhang überzeugt sind und die Haftung des Arztes zusätzlich mit einer Beweislastumkehr wegen eines groben Behandlungsfehlers begründen oder aber einen groben Fehler annehmen und zusätzlich ihre Entscheidung mit einem einfachen Befunderhebungsfehler absichern. Beide Vorgehensweisen sind weder gerechtfertigt noch zielführend. Ist das Gericht nach einer umfassenden und intensiven Beweisaufnahme von dem Kausalzusammenhang überzeugt, ist kein Platz für eine Beweislastumkehr. Die 204 5. Kapitel: Stellungnahme Gerichte müssen ihre Überzeugung dann anhand der Aussagen der Sachverständigen, Gutachten, Parteieinvernahmen und Zeugenbefragungen stichhaltig und abschließend begründen. Die Beweislastregeln sind ein Hilfsmittel des Richters, um die ihm gestellte Rechtsfrage auch im Falle eines non liquet im Sinne des materiellen Rechts zu entscheiden. Sie kommen also immer erst dann zum Zuge, wenn auf Grund der Unaufklärbarkeit des Sachverhaltes das einschlägige materielle Recht nicht unmittelbar angewendet werden kann.1227 Ist das Gericht von der Kausalität des Fehlers für den Schaden überzeugt, verbietet sich folglich die Annahme einer Beweislastumkehr. Darüber hinaus beruht das Konstrukt der Beweislastumkehr auf Billigkeitserwägungen. Es ist ein zwar billigenswertes Interesse, den Patienten mittels der Beweislastumkehr aus seiner unverschuldeten Beweisnot zu helfen. Ist aber das Gericht von der Kausalität überzeugt, hat sich beim Patienten offensichtlich nicht das Risiko verwirklicht, wegen des Nichtvorhandenseins des Befunds die Kausalität nicht beweisen zu können. Folglich widerspricht eine Beweislastumkehr dem eigentlichen Zweck und muss daher unterbleiben. Gleiches gilt für die unzureichende oder nicht vorgenommene Abgrenzung der Qualität des Behandlungsfehlers. So wurde in einigen Entscheidungen ein grober Behandlungsfehler angenommen und das Ergebnis zusätzlich mit einem einfachen Befunderhebungsfehler abgesichert. Ebenso haben Gerichte überhaupt nicht zwischen einfachen und groben Behandlungsfehler unterschieden. Wenn das Gericht einen groben Behandlungsfehler annimmt, sind Ausführungen dazu, dass die Beweislastumkehr auch wegen eines einfachen Befunderhebungsfehlers auszusprechen ist, überflüssig. Zwar sollte sich diese Praxis im Falle eines Diagnosefehlers aufgrund des inzwischen geltenden Grundsatzes der Sperrwirkung ohnehin erledigt haben. Dass diese Handhabe jedoch wie ein „Erzwingen“ des gewünschten Ergebnisses wirkt, verwundert nicht. Auch in solchen Fällen müssen die Gerichte klar Stellung beziehen und ihre Überzeugung von einem groben Fehler – mag es wegen des offenen Tatbestands auch schwierig sein – entsprechend begründen. Ist das Gericht von einem groben Behandlungsfehler überzeugt, erübrigt sich der Umweg über den einfachen Befunderhebungsfehler. Versucht sich das Gericht dennoch mittels des einfachen Befunderhebungsfehlers „abzusichern“, impliziert es damit tatsächlich nur, dass es vom Vorliegen eines groben 1227 Reinhardt, NJW 1994, 93. 205 I. Begründungsversuche und Kritik an der Entwicklung der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers Behandlungsfehlers nicht vollends überzeugt ist. Dann verbietet es sich jedoch auch, auf dessen Grundlage eine Beweislastumkehr zu Gunsten des Patienten auszusprechen. Wenn die Gerichte eine klare Positionierung vermissen lassen und dann durch den einfachen Befunderhebungsfehler die Haftung des Arztes „absichern“, werden sowohl der Sinn der Beweisfigur wie auch das Vertrauen in selbige erschüttert. Dass der einfache Befunderhebungsfehler bei einer derartigen Rechtsanwendung als weitere zu Lasten der Ärzteschaft gehende Haftungsverschiebung1228 wahrgenommen wird, überrascht daher wenig. 1228 Schmid, NJW 1994, 767 (773). 206 5. Kapitel: Stellungnahme II. Der Einfluss des Gutachters Bei der juristischen Wertung des Behandlungsfehlers als „grob“ muss sich der Tatrichter auf tatsächliche Anhaltspunkte berufen, für die die Würdigung des medizinischen Sachverständigen mangels eigener ausreichender medizinischer Erkenntnisse nicht außer Acht gelassen werden kann.1229 Das Ergebnis dieser Wertung muss in vollem Umfang durch die vom Sachverständigen dargelegten Fakten getragen werden und sich auf dessen medizinische Einschätzung stützen können.1230 Zwar ist nicht bekannt, wie viele Gutachten pro Jahr auf den Bereich des Arzthaftungsrechts entfallen, fest steht jedoch, dass dem gerichtlich bestellten Sachverständigen eine zentrale Rolle im Arzthaftungsprozess zukommt.1231 Ein erfahrener Sachverständiger kann folglich auf den Prozessausgang erheblichen Einfluss nehmen, indem er bei seiner Stellungnahme die vom BGH entwickelten Begrifflichkeiten und Formulierungen meidet oder eben verwendet. Da der Richter an die Ausführungen des Sachverständigen insoweit gebunden ist, kann er den Behandlungsfehler kaum anders bewerten, will er das Risiko, in der Rechtsmittelinstanz aufgehoben zu werden, vermeiden.1232 Dieser Umstand führt in der Praxis dazu, dass die Entscheidung über das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen im Arzthaftungsprozess häufig dem medizinischen Sachverständigen überlassen wird.1233 Im Gegenzug stellt es einen erfahrenen Richter kaum vor Herausforderungen, den juristisch unerfahrenen Sachverständigen dazu zu bringen, die unterlassene Befunderhebung als „fehlerhaft“ zu bewerten oder die „hinreichende Wahrscheinlichkeit“ eines reaktionspflichtigen Befundes anzunehmen.1234 Etwa jeder fünfte Humanmediziner (ohne Psychiater) gibt an, bei einem von einem Gericht in Auftrag gegebenen Gutachten schon einmal eine Tendenz signalisiert bekommen zu haben.1235 Ebenso wird es dem Richter, legt er es darauf an, ein leichtes sein, dem 1229 BGH NJW 1997, 798. 1230 BGH, NJW 2011, 2508 (2509). 1231 Scholz, VersR 2016, 625. 1232 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 300. 1233 Hausch, VersR 2003, 1489 (1496). 1234 Hausch, MedR 2012, 231, (231 f.). 1235 Jordan/ Gresser, DS2014, 71 (80). 207 II. Der Einfluss des Gutachters Gutachter die Worte in den Mund zu legen, die er für seine Zwecke benötigt.1236 Das vielleicht größte Problem ist jedoch, dass die Sachverständigen oft keine klare Kenntnis haben, wann ein grober Behandlungsfehler vorliegt. Die Unschärfe der Definition führt dazu, dass eigentlich niemand wirklich genau weiß, was ein grober Behandlungsfehler ist.1237 Die darüber hinaus gehende Unwissenheit vieler Sachverständiger wiegt vielfach jedoch noch schwerer als die juristische Unschärfe der Definition selbst.1238 Die ärztlichen Richt- und Leitlinien, Studien, Aufsätze und Lehrbücher besagen lediglich, dass eine negative Abweichung der Behandlung einen Behandlungsfehler darstellt. Die Quellen behandeln jedoch nicht die Frage, ob der festgestellte Fehler dem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf. Aus medizinischer Sicht ist eben Fehler gleich Fehler.1239 Die medizinische Fachliteratur wie auch der sachverständige Arzt beschäftigt sich schlicht vielfach nicht mit einer qualitativen Bewertung des Fehlverhaltens, da es aus medizinischer Sicht belanglos ist, ob der Fehler grob oder einfach ist. Die juristisch notwendige graduelle Einstufung des Fehlers führt als dessen Folge vielfach zu Schwierigkeiten und gleicht wegen der mit unbestimmten Begriffen geprägten Definition einem Lotteriespiel.1240 Zwar wendet Müller gegen dieses Problem ein, dass sowohl die Gerichte als auch die für die Beurteilung unentbehrlichen Sachverständigen mit der Rechtsprechung vertraut seien.1241 Dies ändert jedoch nichts daran, dass das Zusammenspiel zwischen Tatrichter und Sachverständigen in der Praxis nicht mehr funktioniert, sobald sie nicht mehr auf Augenhöhe interagieren. Hat der Sachverständige „zu viel“ Kenntnis von dem juristischen Verfahren, kann er durch gezielte Verwendung oder Meidung gewisser Signalwörter ganz erheblichen Einfluss auf den Prozessausgang nehmen. Im Gegensatz dazu wird der Tatrichter jedoch problemlos das von ihm gewünschte Ergebnis begründen können, sobald der Sachverständige zu wenig Kenntnis von der juristischen Seite hat. In dem 1236 Mäsch, Chance und Schaden, S. 54 f. 1237 Steiner, VersR 2009, 473. 1238 Steiner, VersR 2009, 473 (474). 1239 Steiner, VersR 2009, 473 (474). 1240 Dopheide, VersR 2007, 1050 (1051). 1241 Müller, VersR 2006, 1289 (1296). 208 5. Kapitel: Stellungnahme Fall ist es für den Richter tatsächlich ein leichtes, dem Gutachter die „Worte in den Mund zu legen“. Die vom BGH vorgesehene Zusammenarbeit zwischen Richter und Sachverständigen funktioniert folglich lediglich unter der Voraussetzung, dass beide Seiten über das jeweils andere Fachgebiet in etwa gleich viel Kenntnis haben und sich auf Augenhöhe begegnen. Der Prozessausgang hängt folglich stark von der Kommunikation zwischen Gericht und Sachverständigen ab.1242 Ob der Idealzustand jedoch immer erreicht wird, ist zweifelhaft. Teilweise müssen die Sachverständigen selbst einräumen, dass sie mit der juristischen Begrifflichkeit nichts anzufangen wissen, teilweise wechseln die Sachverständigen noch während der Befragung mehrfach ihr Ergebnis.1243 Sinnbildlich dafür steht das BGH – Urteil vom 4.10.1994 – VI ZR 205/93.1244 Ebenso hat der Verfasser selbst auch schon einen Richter erlebt, der noch vor der Beweisaufnahme gegenüber den Parteien erklärte, dass er sich nun zurücklehne, da das Verfahren ja ohnehin vom Gutachter entschieden werde bzw. einen Gutachter, der auch auf die dritte Aufforderung durch Gericht und Prozessbevollmächtigte auf die Fragen des Beweisbeschlusses nicht brauchbar antworte. In derartigen Fällen kann die vom BGH vorgesehene Praxis zwangsläufig nicht zu sachgerechten und fairen Urteilen führen. 1242 Dopheide, VersR 2007, 1050 (1051). 1243 Steiner, VersR 2009, 473 (474). 1244 BGH, NJW 1995, 778. 209 II. Der Einfluss des Gutachters III. Der einfache Befunderhebungsfehler – ein fairer Umgang mit der Ärzteschaft? Die Fallgruppe des einfachen Befunderhebungsfehlers hat nicht dazu geführt, dass die Arzthaftung ausgeufert ist. In lediglich 23 von 120 bearbeiteten Urteilen haftete die Behandlungsseite wegen eines einfachen Befunderhebungsfehlers. Ebenso erscheint die Anwendung der Beweisfigur nicht zu einer Rechtsunsicherheit zu führen, die gar die Rechtsstaatlichkeit erschüttern würde. Vielmehr muss dem Patienten unzweifelhaft ein irgendwie gearteter Ausweg aus seiner unverschuldeten Beweisnot ermöglicht werden, weshalb eine Haftung grundsätzlich nicht in Frage gestellt wird. Die Herleitung der Beweislastumkehr erscheint jedoch zweifelhaft.1245 Bereits das Kriterium der „hinreichenden Wahrscheinlichkeit“ ist bedenklich. Der Begriff der „hinreichenden Wahrscheinlichkeit“ ist in der ZPO nicht zu finden. Darüber hinaus handelt es sich bei der Feststellung, wie das fiktive Befundergebnis ausgesehen hätte, um eine Tatsachenfeststellung. Daher wäre eigentlich das Beweismaß des § 286 ZPO anzuwenden, so dass eine „richterliche Überzeugung“ nötig wäre. Sie ist dann gegeben, wenn eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht für wahr zu erachten ist, so dass die volle Überzeugung von der Wahrheit zu erreichen ist.1246 Aufgrund der Definition der hinreichenden Wahrscheinlichkeit durch die Gerichte (über 50 % Wahrscheinlichkeit) befindet sich das Beweismaß jedoch erheblich unter einer vollen Überzeugung. Das Problem verschärft sich nochmals durch das Hinzuziehen des Sachverständigen. Da er über ein „hinreichend wahrscheinliches Befundergebnis“ zu entscheiden hat, hängt die Wertung entscheidend von seinem persönlichen Verständnis der Begrifflichkeit ab.1247 Nachdem die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines positiven Befundergebnisses festgestellt wurde, wird auf der zweiten Stufe die hypothetische Situation, nämlich die, dass der Befund erhoben worden wäre, begutachtet.1248 Stellt sich die Verkennung oder Nichtreaktion dieses hypothetischen Befundes als grob fehlerhaft dar, kehrt sich die Beweis- 1245 So auch Hausch, VersR 2003, 1489 (1492). 1246 Laumen, in: Prütting/Gehrlein, Zivilprozessordnung, § 286, Rn. 24. 1247 Hausch, VersR 2003, 1489 (1492). 1248 Laufs/Kern in Laufs/Kern: Handbuch des Arztrechts, S. 1283, § 110, S. 1283. 210 5. Kapitel: Stellungnahme last für den Ursachenzusammenhang zwischen Fehler und Schaden nach den allgemeinen Beweislastregeln zum groben Behandlungsfehler um.1249 Anders ausgedrückt: Es wird dem Arzt aufgrund eines einfachen Befunderhebungsfehlers unterstellt, er hätte auf das Ergebnis des Befundes (hätte er ihn erhoben) grob fehlerhaft reagiert. 1250 Es stellt sich die Frage, ob insoweit ein fairer Umgang mit der Ärzteschaft gepflegt wird. Das Problem wird besonders in der BGH-Entscheidung vom 13.2.1996 – VI ZR 402/94 – („verlorenes EKG/ EKG I“) deutlich. Gemäß dem Sachverständigengutachten war der Herzinfarkt auf dem EKG mit einer über 90 %-igen Wahrscheinlichkeit zu erkennen gewesen.1251 Der BGH enthob die Kläger des Nachweises eines Behandlungsfehlers und begründete dies damit, dass gerade dieser Nachweis nur durch die Auswertung des EKG durch einen medizinischen Sachverständigen erbracht und mangels Vorlage eben nicht geführt werden könne.1252 Allerdings sei auch in diesem Fall weiterhin nicht der Nachweis geführt, dass die hiernach anzunehmende fehlerhafte Auswertung des EKG durch den Beklagten für den Tod ursächlich wurde.1253 Beweiserleichterungen bezüglich der Kausalitätsfrage könne der Verlust des Original-EKG daher nur dann mit sich bringen, wenn zugleich auf einen groben Behandlungsfehler zu schlie- ßen sei, wenn sich also „ein so deutlicher und gravierender Befund“ ergeben hätte, dass sich dessen „Verkennung als fundamental fehlerhaft“ darstellen müsse.1254 Der BGH bildete auf Grundlage dieser Entscheidung seine bis heute gültigen Tatbestandsvoraussetzungen zum einfachen Befunderhebungsfehler heraus. Dabei wird jedoch verkannt, dass sich dieser Sachverhalt von den nachfolgenden Entscheidungen zum einfachen Befunderhebungsfehler in einem entscheidenden Punkt unterscheidet: In diesem Streitfall war der Befund tatsächlich erhoben worden und verloren gegangen; bei der typischen Fallkonstellation des einfachen Befunderhebungsfehlers lag der Befund jedoch niemals vor. Dass der Befund mit „hinreichender Wahrscheinlichkeit“ den Herzinfarkt gezeigt hätte, ist aufgrund der Symptome des Patienten, des zeit- 1249 BGHZ 132, 47 = NJW 1996, 1589 = VersR 1996, 633; BGH, NJW 2004, 1871 (1872). 1250 So auch Hausch, VersR 2003, 1489 (1492). 1251 BGHZ 132, 47 (52 f.) = NJW 1996, 1589 (1590) = VersR 1996, 633 (634). 1252 BGHZ 132, 47 (50 f.) = NJW 1996, 1589 (1589 f.) = VersR 1996, 633. 1253 BGHZ 132, 47 (51) = NJW 1996, 1589 (1590) = VersR 1996, 633. 1254 BGHZ 132, 47 = NJW 1996, 1589 = VersR 1996, 633. 211 III. Der einfache Befunderhebungsfehler – ein fairer Umgang mit der Ärzteschaft? nahen Todes und der Aussagen der Sachverständigen kaum zu bezweifeln. Ebenso kann dem Beklagten in diesem Fall der Vorwurf des Behandlungsfehlers gemacht werden, da er den tatsächlich erhobenen Befund entweder falsch interpretierte (nämlich den erkennbaren Herzinfarkt übersah oder anders deutete), gar nicht erst auswertete oder mit der weiteren Behandlung zu lange abwartete. Der Arzt hat zweifellos auf einen erhobenen Befund falsch reagiert. Dieses Verhalten kann auch sehr wohl einen groben Behandlungsfehler darstellen, der eine Beweislastumkehr rechtfertigt. Die Entscheidung des BGH ist in diesem Fall insbesondere auch im Hintergrund einer über 90 %-igen Wahrscheinlichkeit auf ein positives Befundergebnis stimmig und nachvollziehbar. Das eigentliche Problem daran zeigt sich jedoch bei den Folgeentscheidungen. Diese behandeln regelmäßig den Fall, dass der gebotene Befund überhaupt nicht erhoben wurde. Dass in beiden Fällen anhand eines irgendwie gearteten Beweismaßes auf den Inhalt des Befundträgers geschlossen wird, ist folgerichtig. Auf dieser Ebene ist das Verschulden des Arztes unbestritten. Entweder hat er einen Organisationsfehler begangen, da ihm der Befund abhandengekommen ist, oder aber ist ihm ein einfacher Befunderhebungsfehler unterlaufen, da er einen gebotenen Befund nicht erhoben hat. In beiden Fällen gerät der Patient im Arzthaftungsprozess in eine gleichartige Beweisnot. Dass nun durch Erfahrungswerte versucht wird, den Inhalt des Befundträgers zu rekonstruieren, ist dem Arzt aufgrund seines unstreitigen Verschuldens zuzumuten. Im Gegensatz zum verloren gegangenen EKG kann jedoch bei dem gar nicht erst erhobenen Befund überhaupt nicht abgeschätzt werden, wie sich der Arzt verhalten hätte, wenn er den Befund erhoben hätte. Im Falle des verlorengegangenen Befundträgers ist sein Fehlverhalten – ein positiver Befund vorausgesetzt – unbestritten. Bei einem einfachen Befunderhebungsfehler wird dem Arzt hingegen unterstellt, dass er auf den fiktiven Befund grob fehlerhaft (nicht) reagiert hätte. Derartige Anhaltspunkte, die die Annahme eines solchen Fehlverhaltens auf ein noch dazu fiktives Befundergebnis rechtfertigen würden, sind beim „echten“ Befunderhebungsfehler im Gegensatz zum verlorenen Befundträger jedoch nicht einmal im Ansatz vorhanden. Nur weil der Arzt einfach fehlerhaft einen gebotenen Befund nicht erhoben hat, kann nicht darauf geschlossen werden, dass er auf den Befund, hätte er ihn erhoben, grob fehlerhaft (nicht) reagiert hätte. Vielmehr spricht ein 212 5. Kapitel: Stellungnahme lediglich einfacher Befunderhebungsfehler gerade dafür, dass dem Arzt eben keine fundamentalen und nicht mehr nachvollziehbaren Behandlungsfehler unterlaufen. Setzt man diese Haftungskonstruktion in Bezug zur Rechtsprechung zum Diagnosefehler, bedeutet dies: Zwar wird ein Diagnosefehler nicht dadurch zu einem Befunderhebungsfehler, weil bei objektiv zutreffender Diagnosestellung noch weitere Befunde zu erheben gewesen wären,1255 jedoch wird ein einfacher Befunderhebungsfehler zu einem groben Behandlungsfehler, weil bei objektiv zutreffender Befunderhebung weitere Behandlungsschritte durchzuführen gewesen wären. Auf Grundlage des unterstellten groben Behandlungsfehlers erhält der Patient schließlich zu seinen Gunsten die Beweislastumkehr. Es ist nach hier vertretener Ansicht und auch nach der angestellten Rechtsprechungsanalyse nicht verständlich, die Beweislastumkehr an einen groben Behandlungsfehler zu knüpfen, der niemals geschehen ist. Wie paradox die Begründung der Beweislastumkehr wird, soll folgende Überlegung zeigen: Der Arzt hat einen (sehr) ähnlichen Fall bereits einmal erlebt, damals den gebotenen Befund erhoben und auf das positive Befundergebnis fehlerfrei reagiert. Einige Zeit später unterlässt es der Arzt einfach fehlerhaft (ein Fehler, wie er auch einem erfahrenen Arzt immer einmal passieren kann) bei einem anderen Patienten mit den gleichen Symptomen den gebotenen Befund zu erheben. Als dessen Folge unterbleibt die notwendige Behandlung. Dem Arzt wird beim einfachen Befunderhebungsfehler nun unterstellt, er hätte auf den fiktiven positiven Befund grob fehlerhaft nicht reagiert. Der Arzt könnte dem nun entgegenhalten, dass er auf den positiven Befund bereits einmal nicht grob fehlerhaft reagiert hatte. Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründe lässt die Rechtsprechung ausdrücklich zu.1256 Mit der belegbaren Behauptung, auf den fiktiven Befund für gewöhnlich nicht grob fehlerhaft zu reagieren, kann er sich jedoch weder rechtfertigen noch entschuldigen. Der Arzt hat folglich keine Möglichkeit, sich bei der Bewertung eines hypothetischen Befundergebnisses auf derartige, ebenfalls nur spekulative Geschehensabläufe zu berufen. Und genau darin ist eine Benachteiligung des Arztes gegenüber den Beweislastverteilungsgrundsätzen 1255 BGHZ 188, 29 (35) = NJW 2011, 1672 (1673). 1256 BGH, NJW 2000, 2741 (2742) = VersR 2000, 1107 (1108). 213 III. Der einfache Befunderhebungsfehler – ein fairer Umgang mit der Ärzteschaft? bei groben Behandlungsfehlern zu sehen.1257 Insoweit ist die Kritik am Instrumentarium des BGH berechtigt. Der unterstellte grobe Fehler hat ferner zur Folge, dass der Arzt auch dann voll haftet, wenn auch die fehlerfreie Behandlung mit 90 prozentiger Wahrscheinlichkeit nicht dazu geführt hätte, dass die Behandlung erfolgreich gewesen wäre. Faktisch hat der Arzt folglich kaum eine Möglichkeit, der Haftung zu entgehen. Dass die Beweislastumkehr beim einfachen Befunderhebungsfehler von der Literatur und vor allem der Ärzteschaft als weitere Haftungsverschärfung wahrgenommen wird, kann unter diesen Voraussetzungen nicht verwundern. Im Falle einer Verletzung der Befundsicherungspflicht ist die Überlegung des BGH zutreffend. Bei nichterhobenen Befunden werden hingegen zu viel Spekulation zu Lasten des Arztes betrieben und gleichzeitig die Hürden einer Entlastung derart hochgesetzt, dass er sich im Grunde nicht exkulpieren kann. Völlig ungerechtfertigt ist jedoch die Unterstellung eines groben Behandlungsfehlers auf den noch dazu fiktiven Befund, da es dafür schlicht an Anhaltspunkten mangelt. 1257 Hausch, VersR 2003, 1489 (1493). 214 5. Kapitel: Stellungnahme IV. Systemwechsel als Lösung? Durch das in Deutschland praktizierte „Alles-oder-Nichts-Prinzip“ mag zwar im großen Maßstab zwischen den Kollektiven der Patienten einerseits und der Behandler andererseits Gerechtigkeit geschaffen werden, zu einer Gerechtigkeit im Einzelfall führt es hingegen nicht.1258 Einige andere Rechtsordnungen haben sich gegen die „Alles-oder-Nichts-Methode“ entschieden und es vorgezogen, den Schaden entsprechend der Wahrscheinlichkeit der Kausalität zu regulieren.1259 Insbesondere beim einfachen Befunderhebungsfehler scheint das Prinzip aufgrund der vielen Ungewissheiten, Schätzungen, Unterstellungen und Spekulationen an seine Grenzen zu stoßen. Dabei muss abgeschätzt werden, ob der Befund, wäre er erhoben worden, mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein positives Befundergebnis aufgewiesen hätte, die Nichtreaktion hierauf einen groben Behandlungsfehler darstellt und es äußerst unwahrscheinlich ist, dass der Verletzungserfolg bei unterstellt fehlerfreier Behandlung vermieden hätte werden können. Dabei wird die „hinreichende Wahrscheinlichkeit“ des positiven Befunds bei über 50 % Wahrscheinlichkeit und der „äußerst unwahrscheinliche“ Kausalzusammenhang bei über 90 % Wahrscheinlichkeit angenommen. Beide Wahrscheinlichkeitsgrade können lediglich geschätzt werden. Hinzu kommt die aufgezeigte Schwierigkeit der Abgrenzung zwischen dem einfachen und groben Behandlungsfehler. Beim einfachen Befunderhebungsfehler wird folglich mit derart vielen Variablen bezüglich der Behandlung wie auch der Heilung des Patienten gearbeitet, dass eine „Alles-oder-Nichts- Haftung“ weder für die Seite der Patienten noch für die Seite der Ärzte gerechtfertigt erscheint. Das Problem soll anhand einer Beispielüberlegung nochmals verdeutlicht werden: Der Sachverständige beziffert den Grad der Wahrscheinlichkeit für ein positives Befundergebnis mit 51 Prozent, bewertet das Unterlassen auf den fiktiven Befund gerade so schwerwiegend, dass der Richter es als groben Fehler werten könnte, und schätzt, dass eine fehlerfreie Behandlung mit 90 prozentiger Wahrscheinlichkeit keinerlei positiven Einfluss auf die Heilung gehabt hätte. Dennoch muss der Arzt für einen alltäglichen Fehler voll haften. Schätzt der Gutachter hingegen die 1258 Steiner, VersR 2009, 473. 1259 Schäffer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 299. 215 IV. Systemwechsel als Lösung? Wahrscheinlichkeit, dass der fiktive Befund unauffällig gewesen wäre, auf 50 Prozent, wird der Patient den Prozess im Ganzen verlieren, auch wenn ein Nichtreagieren auf einen positives Befundergebnis zweifelsfrei grob fehlerhaft gewesen wäre und eine fehlerfreie Behandlung mit absoluter Gewissheit den Schaden vermieden hätte. Da das Arzthaftungsrecht vom BGH selbst regelmäßig als Billigkeitsrecht bezeichnet wird, stellt sich die Frage, ob es wirklich einen gerechten Interessenausgleich darstellt, die eine Seite vollständige haften bzw. die andere Seite gänzlich „leer ausgehen“ zu lassen.1260 Tatsächlich wird keine Seite die im Prozess gewonnene Lösung unter diesen Voraussetzungen als fair akzeptieren können.1261 Der Vorschlag von Hausch, auch im Falle nicht erhobener Befunde lediglich bei einem groben Fehler eine Beweislastumkehr anzunehmen,1262 scheint das Problem nicht lösen zu können, sondern lediglich auf die Seite der Patienten zu verlagern. Dem Patienten wird der Beweis des Kausalzusammenhangs mangels Befund nämlich so gut wie immer unmöglich sein, weshalb es – wie ohnehin schon – zu einer Fülle von (sub jektiven) Fehlurteilen kommen würde, da ausgeschlossen ist, dass leichte Behandlungsfehler niemals und grobe Behandlungsfehler immer zu Gesundheitsschäden führen.1263 Andere sehen hingegen in der Proportionalhaftung einen Ausweg aus dem Problem. Die vor allem in Frankreich praktizierte Lehre sieht vor, dass der Arzt jedem pflichtwidrig behandelten Patienten Ersatz in Höhe der Wahrscheinlichkeitsquote, mit der er bei pflichtgemäßer Behandlung gesund geworden wäre, schuldet.1264 Ob eine generelle Rechtsänderung hin zur Proportionalhaftung sinnvoll wäre, muss jedoch zu Recht stark angezweifelt werden. Aufgrund der rechtsdogmatischen Grenzen1265 wäre die Proportionalhaftung de lege lata mit dem deutschen Haftungsrecht kaum vereinbar.1266 Die Legimitierung einer derartigen Sonderstellung des Arztes gegenüber anderen Bereichen der Berufshaftung wäre 1260 Mäsch, Chance und Schaden, S. 46. 1261 Steiner, VersR 2009, 473 (474). 1262 Hausch, VersR 2003, 1489 (1496 f.). 1263 Wagner, NJW 2006 Beil. zu H. 22, S. 5 (7). 1264 Wagner, NJW 2006 Beil. zu H. 22, S. 5 (7). 1265 Müller, VersR 2006, 1289 (1296). 1266 Steiner, VersR 2009, 473 (474). 216 5. Kapitel: Stellungnahme zwar de lege ferenda möglich,1267 allerdings brächte sie erhebliche Schwierigkeiten mit sich1268 und würde zu einem vollständigen Systemwechsel mit enormen Auswirkungen auf die Rechtspraxis führen.1269 Unabhängig von den rechtsdogmatischen Umsetzungsschwierigkeiten kann eine potenzielle Haftung des Arztes für jeden noch so kleinen Fehler aber auch aus praktischen Erwägungen nicht gewollt sein. Zwar ist nicht davon auszugehen, dass die absolute Haftungssumme im Vergleich zum derzeitigen „Alles-oder-Nichts-Prinzip“ wachsen würde, da schließlich immer das „Gesundheitsrisiko“ des Patienten berücksichtigt wird und die einzelnen Haftungssummen dementsprechend wohl erheblich geringer ausfallen würden. Die Zahl der Fälle, in denen der Arzt für einen Behandlungsfehler tatsächlich haftet, würde hingegen sprunghaft steigen. Bereits bei der kleinsten Abweichung von der Standardbehandlung bzw. den ärztlichen Leitlinien, wäre der Arzt einem unberechenbaren Haftungsrisiko ausgesetzt. Ein Systemwechsel ginge damit ausschließlich zu Lasten der Ärzteschaft. Um der potentiellen Haftung zu entgehen, müsste der Arzt im Zweifel sämtliche zur Verfügung stehende Diagnose- und Behandlungsmöglichkeiten ausnutzen. Die daraus resultierende Überdiagnostik kann vom Patienten jedoch nicht gewollt sein und begünstigt auf Seiten der Ärzteschaft unweigerlich weitere Haftungsrisiken. Nach alledem ist (auch) die Proportionalhaftung weder im Stande eine Einzelfallgerechtigkeit herzustellen, noch die Behandlung des Patienten zu verbessern. 1267 Dopheide, VersR 2007, 1050 (1053 f.). 1268 Hart/Franke, Der Modellversuch eines Patientenentschädigungs- und -härtefallfonds (PatEHF) für Schäden durch medizinische Behandlungen: Einordnung, Zwecke, Verfahren, Organisation, Finanzierung, Gesetzesvorschlag, S. 15. 1269 Müller, VersR 2006, 1289 (1296). 217 IV. Systemwechsel als Lösung? V. Resümee Die Auswertung der Urteile zeigt sehr deutlich, dass es durch den Befunderhebungsfehler nicht zu einer wirren Anwendung des Rechts oder einer ausufernden Haftung des Arztes gekommen ist. Soweit Sachverhalte miteinander vergleichbar waren, haben die Gerichte auch durchweg gleich entschieden. Eine unregelmäßige oder gar willkürliche Rechtsanwendung konnte gewiss nicht festgestellt werden. Der (erste) Eindruck einer willkürlichen Rechtsanwendung kann dennoch nicht widerlegt werden. Dieser Umstand ist jedoch nicht auf eine unregelmäßige oder gar falsche Rechtsanwendung durch die Gerichte, sondern auf die Entwicklung der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers und den fachgebietsimmanenten Problemen der Befunderhebung per se zurückzuführen. Die Einschätzung des Behandlungsverlaufs wird immer von Spekulationen und Vermutungen geprägt sein und kann dementsprechend in den seltensten Fällen auf ein rechtstheoretisch tragfähiges Fundament gestellt werden. Ebenso selbstverständlich ist es, dass die Vielzahl und Geschwindigkeit der Rechtsprechungsänderungen durch den BGH zu einem gewissen Vertrauensverlust führen mussten, da sie plötzlich und unvorhersehbar die Entscheidungen laufender Verfahren wesentlich beeinflussten und die bereits vorhandene Routine immer wieder von Neuem gesammelt werden musste. Seitdem die Entwicklung der Fallgruppe abgeschlossen ist, zeigt sich in den Urteilen dementsprechend eine klare und vergleichbare Struktur. Müllers Einschätzung, dass aus richterlicher Sicht nicht von einem Fehlurteil gesprochen werden kann, wenn das Urteil auf einer ordnungsgemäßen Anwendung von Beweislastregeln beruht,1270 ist dementsprechend uneingeschränkt zuzustimmen. Trotz der unbestreitbaren Schwierigkeiten der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers ist nur ein Bruchteil der Urteile unter Zugrundelegung der jeweils geltenden tatbestandlichen Voraussetzungen zu hinterfragen. Allerdings sollte dabei nicht vergessen werden, dass sich die juristische Sicht doch ganz wesentlich von der Sicht der Verfahrensbeteiligten unterscheidet. Die richtige und konsequente Anwendung des geltenden Rechts hat schließlich nicht zwangsläufig ein faires und realistisches Ergebnis zur Folge. Insbesondere in einem derart sensiblen Bereich wie der Gesund- 1270 Müller, VersR 2006, 1289 (1296). 218 5. Kapitel: Stellungnahme heit darf nicht außer Acht gelassen werden, dass das Recht zu aller erst den Rechtssuchenden zu dienen hat. Die Verfahrensausgänge nach dem „Alles-oder-Nichts-Prinzip“ mögen in der großen Gesamtschau zu einem Interessenausgleich führen, jedoch werden sie regelmäßig von keiner Partei als fair empfunden. Weder wird man dem Patienten verständlich machen können, weshalb er den Prozess trotz eines Behandlungsfehlers verloren hat, noch dem Arzt, warum er für einen Schaden vollumfänglich haftet, obwohl sich der Fehler mit 90 prozentiger Wahrscheinlichkeit überhaupt nicht negativ auf den Gesundheitszustand ausgewirkt hat. Trotz dieser Problematik ist jedoch nicht davon auszugehen, dass eine Änderung der Rechtsprechung oder gar ein Wechsel des zivilrechtlichen Haftungssystems tatsächlich zu Einzelgerechtigkeit führen wird. Als Resümee bleibt somit, dass die Beweislastumkehr beim Befunderhebungsfehler in der jeweils geltenden Fassung konsequent richtig angewandt wurde. Die Rechtssicherheit und Rechtsstaatlichkeit war gewiss zu keinem Zeitpunkt gefährdet. Dennoch hatten die Entwicklung der Fallgruppe und die fachspezifischen Besonderheiten zu eben diesem (subjektiven) Eindruck und Problemen bei der Rechtsanwendung geführt. Davon zu unterscheiden ist hingegen der Umstand, dass das geltende Recht nicht in der Lage ist, individuelle und faire Urteile zu generieren. 219 V. Resümee

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References

Zusammenfassung

Ferdinand Lehmann untersucht, ob sich die viel geäußerten Befürchtungen und die Kritik am Befunderhebungsfehler tatsächlich auf die ergangenen Urteile stützen lassen.

Zunächst werden die Entwicklung des Befunderhebungsfehlers wie auch des Diagnosefehlers und die aktuell geltenden Tatbestandsvoraussetzungen aufbereitet. Im Anschluss findet sich eine Zusammenfassung sämtlicher zu dem Thema einschlägig veröffentlichter und im Druck zugänglicher Urteile des BGH sowie der Oberlandesgerichte. Die Urteile sind – soweit vergleichbar – einzelnen Fallgruppen zugeordnet, wodurch der Praktiker in kürzester Zeit überprüfen kann, ob ein Arzthaftungsfall bereits einem deutschen Gericht zur Entscheidung vorgelegt wurde bzw. inwieweit er mit anderen Entscheidungen vergleichbar ist.

Zusätzlich zu seinem wissenschaftlichen Kontext hat das Werk damit starken Praxisbezug für die Arbeit im Arzthaftungsrecht.