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4. Kapitel: Auswertung der Rechtsprechung in:

Ferdinand Lehmann

Der Befunderhebungsfehler in der gerichtlichen Praxis, page 169 - 198

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4230-4, ISBN online: 978-3-8288-7128-1, https://doi.org/10.5771/9783828871281-169

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 109

Tectum, Baden-Baden
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169 4. Kapitel: Auswertung der Rechtsprechung Insgesamt hat der Bearbeiter 130 Urteile und Beschlüsse auf ihre Ausführungen zum Befunderhebungsfehler hin untersucht. Die sechs für die Entwicklung der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers wichtigsten Entscheidungen wurden den übrigen Urteilen und Beschlüssen vorangestellt und isoliert betrachtet, um die jeweiligen Rechtsprechungsänderungen zu verdeutlichen. Von den weiteren 124 Entscheidungen konnten • 23 in die Kategorie „einfacher Befunderhebungsfehler mit Beweislastumkehr“, • 39 in die Kategorie „grober Befunderhebungsfehler mit Beweislastumkehr“, • 23 in die Kategorie „Befunderhebungsfehler ohne Beweislastumkehr“, • 19 in die Kategorie „Vorliegen eines Befunderhebungsfehlers abgelehnt“, • 16 in die Kategorie „Abgrenzung des Befunderhebungsfehlers vom Diagnoseirrtum“, • 4 in die Kategorie „Verstoß gegen die Befundsicherungspflicht“ eingeordnet werden. Nach alledem muss festgestellt werden, dass die Kritik an der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers zweifellos berechtigt, in mancherlei Hinsicht jedoch übertrieben oder zumindest pauschalisiert ist. I. Entwicklung des Befunderhebungsfehlers durch die Gerichte Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass sich die Entwicklung des Arzthaftungsrechts – auch bedingt durch den BGH – in „Schlangenlinien“ 1029 vollzogen hat. Bei der Betrachtung der Entwicklung der Rechtsprechung zum Befunderhebungsfehler muss der Kritiker beinahe zwangsläufig zu der Ansicht gelangen, dass sich der BGH insbesondere zu Beginn seiner Rechtsprechung der prozessualen Auswirkungen dieser Fallgruppe nicht bewusst gewesen war und später mit viel Mühe begann, „einige Wucherungen“1030 wieder zu korrigieren. Folglich müssen einige Gedankengänge und Entscheidungen des BGH hinterfragt werden. 1. Verwirrung durch den BGH Nachdem sich der BGH in seinem Urteil vom 21.9.19821031 erstmals nach 30 Jahren wieder mit der Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers beschäftigt hatte, war die Problematik nicht erhobener Befunde in der Folgezeit ein regelmäßig wiederkehrendes Thema. In seinem Urteil vom 3.2.19871032 ließ es der BGH ausdrücklich dahinstehen, ob das Unterlassen von Kontrolluntersuchungen einen groben Behandlungsfehler darstellt,1033 was schließlich dazu führte, dass dem Patienten Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr selbst dann zu gewähren sind, wenn die rechtliche Bewertung des Fehlers „sich noch unterhalb der Schwelle zum groben Behandlungsfehler einpendelt.“1034 Wegen der Unschärfe und Interpretationsmöglichkeiten der tatbestandlichen Voraussetzungen wurde von Beginn der Rechtsprechung an vor dem Risiko der ausufernden Anwendung gewarnt,1035 so dass der BGH damit begann, seine Rechtsprechung zum Befunderhebungsfehler wie- 1029 Dunz, MedR 1987, 152 (153). 1030 Schmidt–Recla, MedR 2011, 645 (648). 1031 BGHZ 85, 212 = NJW 1983, 333 = VersR 1982, 1193. 1032 BGHZ 99, 391 = NJW 1987, 1482. 1033 BGHZ 99, 391 (395) = NJW 1987, 1482 (1483). 1034 Nixdorf, VersR 96, 160 (161). 1035 Katzenmeier, Arzthaftung, S. 478. 170 4. Kapitel: Auswertung der Rechtsprechung der einzuschränken, indem er das Beweiserleichterungskonzept bei Verletzungen der Befunderhebungs- und Befundsicherungspflicht präzisierte und das Gewicht dieser Fehler relativierte.1036 Im Laufe dieses Entwicklungsprozesses orientierte sich der BGH immer mehr an seinen Beweisregeln zum groben Behandlungsfehler.1037 In vier Urteilen hat der BGH die Anwendungsmöglichkeiten der Beweislastumkehr beim einfachen Diagnosefehler wieder eingeschränkt. Erstmals angedeutet hatte der BGH diese Kehrtwende in einem Nichtannahmebeschluss vom 1.12.1992.1038 Endgültig ist der BGH jedoch mit Urteil vom 13.2.19961039 von seiner Spruchpraxis abgerückt.1040 Eine ausdrückliche Klarstellung der Änderung der tatbestandlichen Voraussetzungen folgte schließlich in der Entscheidung vom 13.1.1998.1041 Gestützt auf diese Entwicklung ging schließlich aus dem Urteil vom 6.10.19981042 die bis heute gültige tatbestandliche Formel hervor.1043 Zwangsläufig musste das Unterfangen, den Tatbestand der Fallgruppe „Befunderhebungsfehler“ zu konkretisieren und die Anwendung der Rechtsprechung einzuschränken, zu Folgeproblemen führen. Für den Patienten wie auch den Arzt war es nicht im Geringsten absehbar, wie der Prozess verlaufen würde. Zu welch grotesken Situationen dies geführt hat, sollen beispielhaft drei Urteile zeigen. Im EKG V-Fall hat das OLG München die Klage mit Urteil vom 17.2.1994 abgewiesen, da es aufgrund des Alters der Patientin (28 Jahre) nicht veranlasst gewesen sei, ein routinemäßiges EKG sogleich auszuwerten.1044 Jedenfalls sei dies, wenn überhaupt, lediglich ein gewöhnlicher, keinesfalls aber ein grober Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten gewesen.1045 Dies rechtfertige keine Haftung des Beklagten, da nicht feststehe, dass die Patientin bei sofortiger Auswertung länger gelebt hätte.1046 Es stand jedoch 1036 Katzenmeier, Arzthaftung, S. 479. 1037 Sundmacher, Die unterlassene Befunderhebung des Arztes, S. 98. 1038 BGH, VersR 1993, 440. 1039 BGHZ 132, 47 = NJW 1996, 1589 = VersR 1996, 633. 1040 Groß, VersR 1996, 657 (665). 1041 BGHZ 138, 1 = NJW 1998, 1780. 1042 BGH, NJW 1999, 860 = VersR 1999, 60. 1043 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 146. 1044 OLG München, VersR 1995, 417 (417 f.) 1045 OLG München, VersR 1995, 417 (418). 1046 OLG München, VersR 1995, 417 (418). 171 I. Entwicklung des Befunderhebungsfehlers durch die Gerichte fest, dass der zurückliegende Infarkt auf dem EKG zweifelsfrei erkannt hätte werden können und die Patientin vom Beklagten umgehend in ein Krankenhaus eingewiesen hätte werden müssen.1047 Nach Ansicht des Gutachters war die Überlebenswahrscheinlichkeit der Patientin bei sofortiger klinischer Behandlung geringer als 80 Prozent.1048 Der BGH hat die Revision der Klägerin mit Beschluss vom 25.10.1994 – VI ZR 155/94 – nicht angenommen.1049 Fast genau zwei Jahre später hatte der BGH am 13.2.1996 („verlorenes EKG/ EKG I“) einen ähnlichen Fall zu entscheiden.1050 Das Berufungsgericht führte in seiner Entscheidung aus, dass sich der Behandlungserfolg einer rechtzeitigen Behandlung nicht sicher feststellen lasse. Die Ungewissheit gehe jedoch zu Lasten der Beklagten. Dies folge aus den vom BGH entwickelten Grundsätzen, wonach die unterlassene Erhebung und Sicherung von medizinisch zweifelsfrei gebotenen Befunden zugunsten des Patienten zu Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr führen, wenn dadurch die Aufklärung eines immerhin wahrscheinlichen Ursachenzusammenhangs zwischen ärztlichem Fehlverhalten und einem eingetretenen Gesundheitsschaden erschwert oder sogar vereitelt werde und die Befunderhebung gerade wegen des erhöhten Risikos des in Frage stehenden Verlaufs geschuldet gewesen sei.1051 Im Revisionsverfahren führte der BGH hingegen erstmals aus, dass mit „hinreichender Wahrscheinlichkeit“ feststehen müsse, dass der Befund tatsächlich einen Herzinfarkt ausgewiesen hätte. Erst dann sei der Patient des Nachweises enthoben, dass der frühere Infarkt auf dem EKG erkennbar war.1052 Damit habe er allerdings noch nicht den Nachweis geführt, dass die anzunehmende fehlerhafte Auswertung des EKG durch den Beklagten für den Tod des Patienten ursächlich geworden ist. Beweiserleichterungen bezüglich der Kausalitätsfrage könne der Verlust des Original-EKG nur dann mit sich bringen, wenn zugleich auf einen groben Behandlungsfehler zu schließen ist, wenn sich also „ein so deutlicher und gravierender Befund“ ergeben hätte, dass sich dessen „Verkennung als 1047 OLG München, VersR 1995, 417 (418). 1048 OLG München, VersR 1995, 417 (418). 1049 OLG München, VersR 1995, 417. 1050 BGHZ 132, 47 (47 ff.) = NJW 1996, 1589 (1589 f.) = VersR 1996, 633 (633 f.). 1051 BGHZ 138, 1 (2 ff.) = NJW 1998, 1780 (1780 f.). 1052 BGHZ 132, 47 (47 ff.) = NJW 1996, 1589 (1589 f.) = VersR 1996, 633 (633 f.). 172 4. Kapitel: Auswertung der Rechtsprechung fundamental fehlerhaft“ darstellen müsse.1053 In der Folge bezeichnete der BGH selbst die Änderung der Rechtsprechung als „Eingrenzung“ der bisherigen Spruchpraxis.1054 Die vollzogene „Eingrenzung“ hatte sodann erhebliche Auswirkungen auf die weitere Rechtsprechung. Im „Netzhautablösungsfall“ – VI ZR 242/96 – hob der BGH die Entscheidung des Berufungsgerichts auf und erklärte als Folge des Urteils vom 13.2.1996, dass die Ausführungen des Berufungsgerichts den Angriffen der Revision nicht standhielten: „Die Revision nimmt hin, dass das BerGer. in der Unterlassung der gebotenen Befunderhebungen, (…), ein pflichtwidriges Verhalten des Erstbekl. sieht, und räumt auch ein, dass sich hieraus Beweiserleichterungen ergeben können. Mit Recht macht sie jedoch geltend, dass das BerGer. die Reichweite dieser Beweiserleichterungen verkannt habe. Nach den Grundsätzen des allerdings erst nach Erlass des angefochtenen Urteils veröffentlichten, mittlerweile in BGHZ 132, S. 47 (BGHZ 132, S. 50 ff.) = NJW 1996, S. 1589 = LM H. 7–1996 § BGB § 823 [Aa] BGB Nr. 164, abgedruckten Urteils des erkennenden Senats vom 13. 2. 1996 lässt nämlich ein Verstoß gegen die Pflicht zur Erhebung und Sicherung medizinischer Befunde oder zu deren ordnungsgemäßer Aufbewahrung im Weg der Beweiserleichterung zwar auf ein reaktionspflichtiges positives Befundergebnis schließen, wenn dieses hinreichend wahrscheinlich ist (…).“1055 Das die Revision begründende Urteil wurde erst nach Erlass des angefochtenen Urteils veröffentlicht. Folglich konnten weder die Berufungsrichter, noch die Rechtsanwälte von der Rechtsprechungsänderung Kenntnis haben. Es kann nur spekuliert werden, wie viele Entscheidungen aufgrund der im Laufe der Jahre in Schritten vollzogenen Rechtsprechungsänderung aufgehoben wurden oder durch eine kurz zuvor bzw. danach vollzogene Rechtsprechungsänderung gänzlich anders gefällt worden wären. Es muss davon ausgegangen werden, dass sich die rechtlichen Aspekte in etlichen Verfahren während des oft Jahre dauernden Prozesses plötzlich und 1053 BGHZ 132, 47 (51) = NJW 1996, 1589 (1590) = VersR 1996, 633. 1054 BGHZ 138, 1 (5) = NJW 1998, 1780 (1781). 1055 BGHZ 138, 1 (4) = NJW 1998, 1780 (1781). 173 I. Entwicklung des Befunderhebungsfehlers durch die Gerichte unvorhersehbar veränderten und auf diese Weise das Prozessergebnis nicht unerheblich beeinflusst wurde. Ebenso kam es vor, dass weit zurückliegende Behandlungsfehler plötzlich nach der „neuen“ Rechtsprechung als Befunderhebungsfehler bewertet wurden.1056 Vor diesem Hintergrund erscheinen auch die Ausführungen des BGH zur Ablehnung der „Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr“ – „(…) der Rechtsuchende bzw. sein Anwalt (muss) in der Lage sein, das Prozessrisiko in tatsächlicher Hinsicht abzuschätzen. Des Weiteren würde die Gleichheit der Rechtsanwendung infolge richterlicher Willkür gefährdet sein.“1057 – fast zynisch. Darüber hinaus hat der BGH lediglich den Tatbestand durch weitere Tatbestandsmerkmale wie „hinreichende Wahrscheinlichkeit“ und „Geeignetheit“ konkretisiert. Eine Definition dieser Begriffe blieb er hingegen bis heute schuldig. Vielmehr überließ er diese Aufgabe den Berufungsgerichten. Dies verwundert insbesondere deshalb, weil sich an den beiden Kriterien der Erfolg und Misserfolg im Prozess über nichterhobene Befunde entscheidet. Dabei müsste, dem Bestimmtheitsgebot als Teil des Rechtsstaatsprinzips und der Rechtssicherheit im Allgemeinen geschuldet, eigentlich feststehen, was der BGH unter einer „hinreichenden Wahrscheinlichkeit“ versteht.1058 Dennoch ist dieser Begriff weder in den Kommentaren zur ZPO zu finden, noch nimmt der BGH in seinen Entscheidungen zum Befunderhebungsfehler selbst eine Definition der „hinreichenden Wahrscheinlichkeit“ vor, sondern bedient sich lediglich einer negativen Abgrenzung.1059 Der allgemeine Sprachgebrauch lässt jedoch verschiedene Interpretationsmöglichkeiten von „ausreichender“ bis „sehr hoher“ oder „überwiegender“ Wahrscheinlichkeit zu.1060 Inzwischen (Urteile vom 6.6.2002 und 28.5.2003) wurde eine Konkretisierung durch die Berufungsgerichte vorgenommen, wonach die „hinreichende Wahrscheinlichkeit“ eines positiven Befunds dann angenommen wird, wenn eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ von mehr als 1056 BGH, NJW 1988, 2948 = VersR 1989, 145. 1057 BGHZ 159, 48 (55) = NJW 2004, 2011 (2013). 1058 Sundmacher, Die unterlassene Befunderhebung des Arztes, S. 138. 1059 Hausch, VersR 2003, 1489 (1492). 1060 Hausch, VersR 2003, 1489 (1492). 174 4. Kapitel: Auswertung der Rechtsprechung 50 % dafür spricht1061 bzw. abgelehnt, wenn die Wahrscheinlichkeit nicht höher als 50 % ist,1062 so dass zumindest eine leicht überwiegende Wahrscheinlichkeit vorausgesetzt wird.1063 Ebenso wurde der Wahrscheinlichkeitsgrad der Geeignetheit des Fehlers für den Schaden letzten Endes von einem Berufungsgericht festgesetzt. Das OLG führte in seinen Urteilsgründen aus, dass eine Beweislastumkehr nicht ausscheide, weil es gänzlich unwahrscheinlich sei, dass der grobe Behandlungsfehler zu dem eingetretenen Körperschaden des Patienten geführt habe. Ein derartiger Grad an Unwahrscheinlichkeit sei nicht anzunehmen, weil der Sachverständige einen Wahrscheinlichkeitsgrad von (lediglich) bis 90 % dafür genannt habe, dass sich am Heilungsverlauf nichts verändert habe.1064 Zwar erwähnte der BGH die Rechtsansicht des Berufungsgerichts zur Geeignetheit des Fehlers in seiner Entscheidung (Urteil vom 27.4.2004) mit keinem Wort; daraus wurde jedoch geschlossen, dass dieser Grad an Wahrscheinlichkeit vom BGH als ausreichend erachtet wird. 2. „Beweiserleichterungen bis zur Beweislastumkehr“ Auch bei seiner Formulierung „Beweiserleichterungen bis zur Beweislastumkehr“ hat der BGH keine gerade Linie erkennen lassen. Während der BGH zunächst von einer generellen Beweislastumkehr im Arzthaftungsprozess bei groben Behandlungsfehlern ausgegangen war,1065 hielt er in einer Entscheidung vom 16.5.19721066 das erste Mal „Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr“ für geboten. Allerdings verwendete der BGH die Terminologie nicht immer einheitlich1067 und sprach gelegentlich nur von einer „Beweislastverminderung“.1068 Aber auch speziell zum Befunderhebungsfehler hat der BGH die Ansicht vertreten, 1061 OLG Köln, VersR 2004, 247; Gehrlein, VersR 2004, 1488 (1494). 1062 OLG Dresden, VersR 2004, 648. 1063 Sundmacher, Die unterlassene Befunderhebung des Arztes, S. 140. 1064 BGHZ 159, 48 = NJW 2004, 2011. 1065 BGH NJW 1967, 1508 (1508 f.). 1066 BGH, NJW 1972, 1520. 1067 Laumen, NJW 2002, 3739 (3740). 1068 BGH, NJW 1988, 2303 (2304). 175 I. Entwicklung des Befunderhebungsfehlers durch die Gerichte dass für die Patienten „Beweiserleichterungen bis zur Beweislastumkehr“ in Frage kommen könnten.1069 Im Schrifttum wurde die Formulierung zwar als „etwas rätselhaft“, „unscharf und irreführend“, „unklar“ und „wenig hilfreich“ bezeichnet,1070 wegen ihrer Flexibilität aber auch begrüßt.1071 Das Bundesverfassungsgericht bestätigte in seinem Beschluss vom 25.7.1979 – 2 BvR 878/741072 die Verfassungsmäßigkeit dieser Ansicht. Durch sie sollte ein Instrument geschaffen werden, das in beweisrechtlicher Hinsicht ein faires Verfahren ermögliche. Mit der Rechtsfigur der „Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr“ habe dem Gericht nämlich die Möglichkeit gegeben werden sollen, in jedem Einzelfall die typische beweisrechtliche Stellung der Parteien und die beweisrechtliche Grundproblematik in seine Entscheidung einfließen zu lassen und durch eine faire Handhabung des Beweisrechts jeden Einzelfall interessengerecht entscheiden zu können.1073 Der BGH führte dazu auch in der Folgezeit aus, dass die Reichweite einer solchen Beweiserleichterung nicht schematisch bestimmt werden könne, sondern sich nach der Lage des Einzelfalls richte.1074 Eine vollumfängliche Beweislastumkehr war folglich keinesfalls zwingend. Dennoch machten die Gerichte in keiner Entscheidung von der Möglichkeit der flexiblen Handhabung Gebrauch,1075 sondern handhabten die Beweislastverteilung nach einem „Alles-oder Nichts“-Prinzip.1076 Schließlich stellte auch der BGH im Jahr 2004 in einer Grundsatzentscheidung klar, dass dem Begriff „Beweiserleichterungen“ gegenüber der Beweislastumkehr keine eigenständige Bedeutung zukomme.1077 Der BGH führt dazu aus: „Soweit es in einigen Entscheidungen heißt, dass das Ausmaß der dem Patienten zuzubilligenden Beweiserleichterungen im Einzelfall danach abzustufen sei, in welchem Maße wegen der 1069 BGHZ 85, 212 (215) = NJW 1983, 333 (334) = VersR 1982, 1193 (1194). 1070 Vgl. Nachweise bei Laumen, NJW 2002, (3740). 1071 Vgl. Nachweise bei Katzenmeier, Arzthaftung, S. 468. 1072 BGHZ 85, 212 = NJW 1983, 333 = VersR 1982, 1193. 1073 BVerfGE 52, 131 (146) = NJW 1979, 1925 (1925 f.). 1074 BGHZ 132, 47 (52) = NJW 1996, 1589 (1590) = VersR 1996, 633 (634). 1075 Sundmacher, Die unterlassene Befunderhebung des Arztes, S. 35. 1076 Deutsch, VersR 1988, 1 (3 f.); Spickhoff, NJW 2004, 2345 (2346); im Grundsatz Steiner, VersR 2009, 473 (473 f.). 1077 BGHZ 159, 48 (53) = NJW 2004, 2011 (2012). 176 4. Kapitel: Auswertung der Rechtsprechung besonderen Schadensneigung des Fehlers das Spektrum der für den Misserfolg in Betracht kommenden Ursachen verbreitert oder verschoben worden sei, betrifft dies die Schadensneigung des groben Behandlungsfehlers, also die Frage seiner Eignung, den Gesundheitsschaden des Patienten herbeizuführen. Insoweit geht es um die Bewertung und beweisrechtlichen Konsequenzen eines groben Behandlungsfehlers im konkreten Einzelfall.“1078 „Liegen die (…) Voraussetzungen für eine Beweislastumkehr vor, so darf sich der Tatrichter nicht darauf beschränken, dem Patienten statt der vollen Beweislastumkehr lediglich abgestufte Beweiserleichterungen zu gewähren, (…). Diese Betrachtungsweise trägt auch den im Schrifttum geäußerten Bedenken Rechnung, dass ein „Ermessen” des Tatrichters bei der Anwendung von Beweislastregeln dem Gebot der Rechtssicherheit zuwider laufen würde. Nach diesem müssen der Rechtsuchende bzw. sein Anwalt in der Lage sein, das Prozessrisiko in tatsächlicher Hinsicht abzuschätzen. Des Weiteren würde die Gleichheit der Rechtsanwendung infolge richterlicher Willkür gefährdet sein.“1079 Auf Grundlage dieser Ausführungen kam der BGH schließlich zu dem Ergebnis, dem Begriff „Beweiserleichterungen” komme gegenüber der Beweislastumkehr keine eigenständige Bedeutung bei.1080 Der BGH stellte hiermit entgegen seiner selbst geschaffenen Rechtsansicht ausdrücklich klar, dass ein grober Behandlungsfehler immer zu einer Beweislastumkehr führe, und rechtfertigte dies damit, dass eine Ermes sensentscheidung des Richters bei der Anwendung der Beweislastregeln dem Gebot der Rechtssicherheit zuwiderlaufen würde1081 Obwohl der BGH also durch seine Formulierung die Möglichkeit einer flexiblen Handhabung der Beweislastregeln erst selbst ermöglichte und dieses Ergebnis vom Bundesverfassungsgericht gebilligt wurde, kam es nie dazu, dass die Beweislastregeln so flexibel angewendet wurden. Vielmehr lehnte der BGH seine selbst aufgestellten Rechtsgrundsätze mit der 1078 BGHZ 159, 48 (53 f.) = NJW 2004, 2011 (2012). 1079 BGHZ 159, 48 (55) = NJW 2004, 2011 (2013). 1080 BGHZ 159, 48 (53) = NJW 2004, 2011 (2012). 1081 BGHZ 159, 48 (55) = NJW 2004, 2011 (2013). 177 I. Entwicklung des Befunderhebungsfehlers durch die Gerichte Begründung ab, dass eine Ermessensentscheidung dem Gebot der Rechtssicherheit zuwiderlaufe. Als deren Folge verschwand der vom BGH aufgestellte Grundsatz „Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr“ nach über 20 Jahren ohne auch nur einmal angewandt worden zu sein. 3. Definition des groben Befunderhebungsfehlers Grundsätzlich schuldet der Arzt gemäß § 630a II BGB eine Behandlung, die nach den zu diesem Zeitpunkt bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards zu erfolgen hat. Dieser Rahmen wurde vom Gesetzgeber bewusst so offen und interpretationsfähig gefasst, da eine für jeden Lebenssachverhalt allgemeingültige Definition des „groben“ Behandlungsfehlers bislang nicht gelungen ist.1082 Der BGH hat sich erst sehr spät um eine nähere Definition des groben Behandlungsfehlers bemüht,1083 wobei die gefundene Definition nur wenig überzeugen kann.1084 Nach den unterschiedlichen Definitionsversuchen der Gerichte ist ein als „grob“ zu bewertender Befunderhebungsfehler anzunehmen, wenn der Arzt „medizinisch zweifelsfreie“, „elementar gebotene“, „zwingend im Sachverständigengutachten als unablässig“ oder „unbedingt erforderlich“ bezeichnete Diagnose- und/oder Kontrollbefunde nicht erhoben hat,1085 wobei die Beurteilung des Fehlverhaltens stets eine Gesamtbetrachtung des Behandlungsgeschehens unter Berücksichtigung der konkreten Umstände voraussetzt.1086 Ab wann ein Befund jedoch nicht mehr zweifelsfrei oder elementar geboten, unablässig oder unbedingt erforderlich gewesen wäre, bleibt dem Rechtsanwender/Richter überlassen. Eine trennscharfe Abgrenzung zwischen einfachen und groben Befunderhebungsfehler ist anhand dieser Unterscheidungskriterien nicht möglich, da die von der Rechtsprechung gewählten Adjektive zu unscharf sind.1087 Folgerichtig wird der Definitionsversuch als „nur bedingt tauglich“1088 angesehen bzw. bemän- 1082 Katzenmeier, Arzthaftung, S. 441 f. 1083 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 233. 1084 Deutsch, VersR 2008, 993 (997). 1085 Vgl. Hinweise in Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, S. 1454, Rn. U 2. 1086 BGH, NJW 1988, 1511. 1087 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 2. 1088 Pauge, Arzthaftungsrecht, S. 580. 178 4. Kapitel: Auswertung der Rechtsprechung gelt, dass es sich um keine exakte Definition handele.1089 Die Adjektive beinhalten einen erheblichen Interpretationsspielraum und haben noch dazu unterschiedliche Bedeutung: Während ein „medizinisch zweifelsfrei“ zu erhebender Befund „unbestreitbar“, „fraglos“ oder „hundertprozentig“ zu erheben ist, muss ein „elementar gebotener“ Befund lediglich „grundlegend“ oder „wesentlich“ erhoben werden. In Zweifelsfällen wird eine trennscharfe Abgrenzung des einfachen vom groben Befunderhebungsfehler anhand dieser Kriterien kaum gelingen, da es eben keine feste Grenze gibt, ab wann ein Befund medizinisch zweifelsfrei zu erheben gewesen wäre oder für den Arzt noch ein gewisser Ermessensspielraum bestand. In strittigen Fällen, und das sind schließlich die, die am Schluss Bestandteil eines Gerichtsverfahrens sind, kommt der Definition kaum praktischer Wert zu.1090 Zwar scheint es aufgrund der Komplexität der medizinischen Behandlung und der vielfältigen Fehlermöglichkeiten tatsächlich kaum möglich, eine exakte Definition vorzunehmen.1091 Regelmäßig entscheiden kleine Nuancen darüber, ob ein einfacher oder grober Fehler vorliegt. Die Auswirkung dessen ist jedoch, dass die Gerichte, wie sich im nächsten Abschnitt zeigt, das Problem der qualitativen Abgrenzung im Zweifelsfall umgehen, indem sie – gerade für den hier untersuchten und deshalb besonders interessanten Kontext – den Haftungsvorwurf sowohl anhand des groben als auch des einfachen Befunderhebungsfehlers betrachten und für beide Fälle eine Haftung konstruieren bzw. im Zweifelsfall den groben Behandlungsfehler über den einfachen Befunderhebungsfehler „retten“. Ein derartiges Vorgehen ist jedoch weder praktisch (meist für die Beklagtenseite und deren schutzwürdige Interessen) noch theoretisch zufriedenstellend und kann nicht die Notwendigkeit beseitigen, objektive Kriterien für die Bewertung eines Behandlungsfehlers als „grob“ zu finden.1092 1089 Katzenmeier, Arzthaftung, S. 441 f. 1090 König, Die grobe Fahrlässigkeit, S. 58. 1091 Hausch: Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 237. 1092 So auch Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 2. 179 I. Entwicklung des Befunderhebungsfehlers durch die Gerichte 4. Doppelte Absicherung der Gerichte Nachdem sich die Beweislastumkehr beim Befunderhebungsfehler etabliert hatte, kam es in der Folgezeit regelmäßig vor, dass die Gerichte trotz der Überzeugung vom Vorliegen des Kausalzusammenhangs zwischen Behandlungsfehler und Primärschaden vorsorglich noch eine Beweislastumkehr annahmen oder nicht mehr trennscharf zwischen Befund- und Diagnosefehler und einfachem und grobem Behandlungsfehler unterschieden. Dass die Fallgruppe des Befunderhebungsfehlers als weitere, zu Lasten der Ärzteschaft gehende Beweislastkonstruktion empfunden wurde1093 ist aus diesem Grund wenig überraschend. So führte zum Beispiel das OLG Koblenz in einer Entscheidung vom 5.7.20041094 aus, dass es grundsätzlich von einer Haftung des Arztes ausgehe: „Für diese Überzeugungsbildung genügt, da eine absolute Gewissheit selten zu erreichen und jede Möglichkeit des Gegenteils nicht auszuschließen ist, ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, also ein für einen vernünftigen, die Lebensverhältnisse klar überschauenden Menschen so hoher Grad von Wahrscheinlichkeit, dass er den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen.“1095 Obwohl das Gericht also vom Klägervortrag im Sinne des § 286 ZPO überzeugt war, wollte es seine Entscheidung rechtsmittelfest machen und sprach zu Gunsten des Klägers vorsorglich noch eine Beweislastumkehr aus: „Jedoch sei in aller Vorsorge angefügt, dass eine Beweislastumkehr zu Gunsten des Kl. anzunehmen wäre.“1096 Ähnlich verfuhr 1992 auch das OLG Düsseldorf.1097 Ebenso ging das OLG Celle im Jahr 2009 vor. Zwar war es nach der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass zumindest eine Mitursächlichkeit des Behandlungsfehlers des Beklagten für die schwere Asphyxie des Klägers und damit auch seinen schweren Hirnschaden gegeben sei.1098 Dennoch führte es weiter aus: „Unabhängig davon kommen wegen des 1093 Schmid, NJW 1994, 767 (773). 1094 OLG Koblenz, NJW 2005, 1200. 1095 OLG Koblenz, NJW 2005, 1200 (1202). 1096 OLG Koblenz, NJW 2005, 1200 (1202). 1097 OLG Düsseldorf, VersR 1992, 494. 1098 OLG Celle, VersR 2009, 500 (501 f.). 180 4. Kapitel: Auswertung der Rechtsprechung festgestellten Verstoßes des Beklagten gegen seine Befunderhebungspflicht dem Kläger Beweiserleichterungen zugute.“1099 Ferner kam es vor, dass die Gerichte von einer grob fehlerhaft unterlassenen Befunderhebung überzeugt waren und dennoch im Anschluss daran zusätzlich die Voraussetzungen einer Beweislastumkehr wegen eines einfachen Befunderhebungsfehlers prüften.1100 1101 1102 1103 Dazu führte beispielhaft das Oberlandesgericht Hamm aus: „Mit dem LG wertet der Senat das ärztliche Fehlverhalten als grob. (…). Das hierdurch zum Ausdruck kommende Unverständnis für das medizinische Vorgehen füllt den juristischen Begriff des groben Behandlungsfehlers aus. Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass ansonsten auch die Voraussetzungen der neueren Rechtsprechung des BGH zur unterbliebenen Befunderhebung vorliegen.“1104 Auch ersparen sich die Gerichte teils die Beurteilung der Fehlerqualität gänzlich. Das OLG Stuttgart führte in einer seiner Entscheidungsgründe dazu aus, dass es dahinstehen könne, ob die unterlassene Befunderhebung bereits für sich genommen einen groben Behandlungsfehler darstelle,1105 da bei Durchführung der gebotenen Befunderhebung der Weichteilgewebetumor sicher festgestellt worden wäre1106 und dann zwingend eine Probeexzision durchgeführt werden hätte müssen.1107 Die Verkennung des Befunds bzw. die Unterlassung einer Probeexzision sei nicht mehr verständlich und somit ein grober Behandlungsfehler.1108 Selbst in Fällen, bei denen die Gerichte einen groben Diagnosefehler angenommen hatten, begründeten sie die Beweislastumkehr noch zusätzlich mit dem einfachen Befunderhebungsfehler. Die Gerichte untersuchten das Geschehen zuerst auf das Vorliegen eines (groben) Diagnosefehlers und sicherten ihre Entscheidung schließlich noch mittels des einfachen Befunderhebungsfehlers ab. Als Beispiel hierfür sei auf eine 1099 OLG Celle, VersR 2009, 500 (502). 1100 OLG Oldenburg, VersR 1999, 1423. 1101 OLG Hamm, VersR 2004, 1321. 1102 BGH, NJW 2014, 688. 1103 BGH, VersR 2014, 374. 1104 OLG Hamm, VersR 2004, 1321 (1322). 1105 OLG Stuttgart, VersR 2000, 1545 (1547). 1106 OLG Stuttgart, VersR 2000, 1545 (1546). 1107 OLG Stuttgart, VersR 2000, 1545 (1546). 1108 OLG Stuttgart, VersR 2000, 1545 (1546). 181 I. Entwicklung des Befunderhebungsfehlers durch die Gerichte Entscheidung des OLG München aus dem Jahr 2005 verwiesen: „Die Grundsätze, die die Rechtsprechung zum Diagnosefehler entwickelt hat, hat das LG zutreffend berücksichtigt. Im Übrigen liegt dem Bekl. ohnehin, wie ausgeführt, zentral weniger ein Diagnosefehler als das Unterlassen einer sofortigen Einweisung in eine Fachklinik zur Last.“1109 Auch das OLG Hamm verfuhr ähnlich: „Der Sachverständige hat keinen Zweifel daran gelassen, dass der richtige Befund, (…), von einem Radiologen nicht übersehen werden durfte und ein schweres, unverständliches Versäumnis darstellt. Selbst dann, wenn der Radiologe unsicher geblieben wäre, hätte es – wie dargestellt – der weiteren Befunderhebung bedurft. In diesem Fall rechtfertigte sich die Beweislastumkehr aus den Grundsätzen der neueren Rechtsprechung des BGH.“1110 Erst im Laufe der Zeit erkannten die Gerichte, dass die wegen der Fehldiagnose nicht unternommene Befunderhebung nicht Anknüpfungspunkt der Haftung sein könne. Das OLG Köln war im Jahr 2006 eines der ersten Gerichte, die dieses Problem erkannten: „Dass der Bekl. auf Grund seiner objektiv fehlerhaften Auswertung des Abstrichs keine Kontrolluntersuchung in drei Monaten angeordnet hat, ist die folgerichtige Konsequenz aus der Fehlinterpretation des Befunds. Es ist auch keine Rechtfertigung dafür ersichtlich, gleichwohl an die unterlassene Anordnung einer objektiv erforderlichen Kontrolluntersuchung im August 1998 beweisrechtliche Nachteile zu knüpfen. Vielmehr würde sich dann ein Wertungswiderspruch ergeben, denn mit der von der Rechtsprechung zu Recht befürworteten Zurückhaltung bei der Bewertung eines Diagnosefehlers als Behandlungsfehler verträgt es sich nicht, bei einem nicht fundamentalen Diagnoseirrtum gleichwohl alleine deshalb Beweiserleichterungen anzunehmen, weil als bloße Folge jenes Fehlers an sich objektiv gebotene Befunderhebungen unterbleiben.“1111 Auch der BGH führt dazu inzwischen aus, dass ein Diagnosefehler nicht dadurch zu einem Befunderhebungsfehler werde, dass bei objektiv zutreffender Diagnosestellung noch weitere Befunde zu erheben gewesen wären.1112 1109 OLG München, VersR 2005, 657; Zitat zu finden in: BeckRS 2004, 05568. 1110 OLG Hamm, VersR 2002, 315 (317). 1111 OLG NJW 2006, 69 (70). 1112 BGHZ 188, 29 (35) = NJW 2011, 1672 (1673). 182 4. Kapitel: Auswertung der Rechtsprechung II. Fallgruppen Die Auswertung aller einschlägig veröffentlichten Entscheidungen zum Befunderhebungsfehler hat ergeben, dass die Unterschiedlichkeit des menschlichen Organismus1113 wie für das Arzthaftungsrecht erwartet zahlreiche unterschiedlichste Sachverhalte und Problemfelder hervorbringt. Der Großteil der 120 bearbeiteten Entscheidungen (etwa 2/3) weisen bis auf die Grundthematik „Befunderhebungsfehler“ wenige bzw. keinerlei Gemeinsamkeiten auf. Aber – und das erscheint wichtiger und rechtfertigt die vorliegende Untersuchung auch methodologisch – es zeigt sich auch, dass gewisse Krankheiten und ihre Fehlbehandlung in der prozessualen Auseinandersetzung gehäuft aufgetreten sind. So gibt es zum Beispiel eine Vielzahl an Entscheidungen zu falsch und unvollständig ausgewerteten Röntgenbildern, ebenso wie zu nicht erkannten Rötelnerkrankungen oder Thrombosen. Im folgenden Abschnitt soll deshalb anhand dieser Entscheidungen untersucht werden, ob die Gerichte in ähnlich gelagerten Fällen zu einer entsprechend vergleichbaren Rechtsansicht gelangt sind. 1. Röntgenfälle Es wird kritisiert, dass es bei nicht erkannten und deshalb nicht behandelten Frakturen geradezu typisch zu Wertungswidersprüchen komme,1114 da regelmäßig die Beweislastumkehr wegen eines Diagnosefehlers an eine unterlassene Befunderhebung angeknüpft werde.1115 Im Falle von Frakturen würden die klinischen Symptome häufig nicht als Anzeichen für eine Fraktur erkannt oder die Hinweise auf der Röntgenaufnahme übersehen. Bei Frakturen bestünde jedoch nahezu immer die Möglichkeit, weitere Befunde zu erheben, um ihr Vorliegen zu überprüfen. Das Nichterheben solcher Befunde werde als Behandlungsfehler bewertet. In Kenntnis des späteren Verlaufs werde der Sachverständige nahezu zwangsläufig zu dem Schluss gelangen, dass bei der zu fordernden Befunderhebung die Fraktur entdeckt worden wäre, schließlich hatte sich der Ver- 1113 BGH, NJW 2003, 2827 (2828). 1114 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 154. 1115 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 152. 183 II. Fallgruppen dacht im weiteren Verlauf bestätigt. Ebenso zwangsläufig werde die Nichtbehandlung einer erkannten Fraktur immer einen groben Behandlungsfehler zur Folge haben.1116 Zwar ist die Befürchtung logisch und berechtigt, allerdings hat sie die Auswertung der Urteile nicht bestätigt. In 12 Entscheidungen haben sich die Gerichte mit dem Problem der unrichtigen und/oder unvollständigen Auswertung von Röntgenaufnahmen beschäftigt. In 7 Fällen wurde der Behandlungsfehler vom Gericht als Befunderhebungsfehler eingestuft, in 4 Fällen als Diagnosefehler und in einer weiteren Entscheidung konnte noch nicht einmal ein Behandlungsfehler festgestellt werden. Nur im „Adenokarzinom“ – Fall (der freilich mittlerweile zum Klassiker avanciert ist) ist nach hier vertretener Ansicht fraglich, ob die Einordnung der Pflichtverletzung als Diagnosefehler korrekt ist: Der BGH qualifizierte den Fehler nicht als Befunderhebungsfehler, sondern als Diagnoseirrtum. Ein Befunderhebungsfehler sei gegeben, wenn die Erhebung medizinisch gebotener Befunde unterlassen werde. Der Diagnoseirrtum setze dahingegen voraus, dass der Arzt erhobene oder sonst vorliegende Befunde falsch interpretiere und deswegen nicht die aus der berufsfachlichen Sicht gebotenen therapeutischen oder diagnostischen Maßnahmen ergreife.1117 Da der Beklagten vorgeworfen werde, der Anästhesist habe die auf dem Röntgenbild auch für ein ungeübtes Auge ohne weiteres erkennbare, abklärungsbedürftige Verdichtung nicht erkannt und deshalb die differentialdiagnostische Ursachenabklärung unterlassen, handele es sich vorliegend in erster Linie um eine Fehlinterpretation des erhobenen Befundes, also einen Diagnosefehler. Dieser werde aber nicht dadurch zu einem Befunderhebungsfehler, dass bei objektiv zutreffender Diagnosestellung weitere Befunde zu erheben gewesen wären.1118 Ebenso (und auf dieses Argument lässt sich die Kritik an diesen Überlegungen des BGH kondensieren) könnte jedoch überlegt werden, ob die Röntgenaufnahme überhaupt einen Befund darstellt, da die Aufnahme ohne die gebotene Auswertung ja lediglich ein Untersuchungsmedium darstellt.1119 Vorliegend habe der Arzt den Rundherd gar nicht gesehen 1116 Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der gerichtlichen Praxis, S. 154. 1117 BGHZ 188, 29 (35) = NJW 2011, 1672 (1672 f.). 1118 BGHZ 188, 29 (35) = NJW 2011, 1672 (1672 f.). 1119 Voigt, MedR 2011, 648 (650). 184 4. Kapitel: Auswertung der Rechtsprechung und somit das Röntgenbild auch nicht befundet. Eine Fehlinterpretation eines Befundes (nach der vom BGH in dieser Entscheidung selbst aufgestellten Definition1120) könne somit nicht angenommen werden. Das Nichtreagieren auf den Rundherd stelle daher definitionsgemäß einen Befunderhebungsfehler dar.1121 Zwar betrifft die Entscheidung nicht das Nichterkennen einer Fraktur; das Problem der fehlerhaften Auswertung und der daraufhin unterlassenen weiteren Befunderhebung hat sie jedoch mit derartigen Fällen gemein. Die zitierte Entscheidung ist jedenfalls das einzige Urteil zu einem falsch ausgewerteten Röntgenbild, das tatsächlich erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten beinhaltet (erster veröffentlichter Röntgenfall OLG Köln, Urteil vom 18.4.1990 – 27 U 171/891122). Es muss jedoch berücksichtigt werden, dass es sich hierbei um eine der komplexesten und strittigsten Entscheidungen zur Abgrenzung des Diagnose- vom Befunderhebungsfehler, die überhaupt getroffen wurden, handelt und die Abgrenzung nochmals dadurch erschwert wird, dass der Rundherd ein Zufallsfund eines Anästhesisten zur Feststellung der Narkosefähigkeit war. Somit stellt die Entscheidung einen Spezialfall dar, der nicht stellvertretend für die Röntgenfälle ist. In drei weiteren Entscheidungen bewerteten die Oberlandesgerichte bzw. der BGH die Falschauswertung des Röntgenbildes konsequenterweise als Diagnosefehler, da das vorhandene Röntgenbild für eine sachgerechte Diagnostik ohne weiteres genügt hätte, wobei jeweils nur ein einfacher Diagnosefehler angenommen wurde.1123 1124 1125 Bei den als Befunderhebungsfehler bewerteten Behandlungsfehlern hätte in einer Entscheidung nach Ansicht des Gerichts aufgrund eines auf dem Röntgenbild erkennbar herausstehenden Marknagels eine weitere Befundung erfolgen müssen.1126 Eine abschließende Diagnostik war lediglich anhand der Röntgenaufnahme nicht möglich, weshalb eine weitere Befundung nötig gewesen wäre.1127 1120 BGHZ 188, 29 (35) = NJW 2011, 1672 (1672). 1121 Voigt, MedR 2011, 648 (650). 1122 OLG Köln, VersR 1991, 930. 1123 OLG Koblenz, VersR 2006, 1547. 1124 BGH, NJW 2008, 1381 (1382). 1125 OLG Hamm, VersR 2016, 926. 1126 BGH, NJW 1991, 748. 1127 BGH, NJW 1991, 748 (749). 185 II. Fallgruppen Auch bei einer weiteren Entscheidung war der Röntgenbefund derart unklar, dass für eine gesicherte Diagnose weitere Befunderhebungen geboten gewesen wären.1128 Bei zwei weiteren Entscheidungen wurde trotz des Frakturverdachts überhaupt kein Röntgenbild angefertigt1129 bzw. erfolgte die Anfertigung einer Röntgenaufnahme erst zwei Wochen nach dem Unfall.1130 In einem weiteren Röntgenfall wurde dem Arzt vorgeworfen, ein erkennbares Sudeck-Syndrom auf dem Röntgenbild nicht erkannt zu haben.1131 Der BGH wertete das nicht als Diagnoseirrtum, da es nicht um die Fehlinterpretation erhobener Befunde gehe, sondern um die Frage, ob es grob fehlerhaft unterlassen wurde, einer sich aufdrängenden Verdachtsdiagnose durch übliche Befunderhebungen nachzugehen.1132 Allerdings sah der BGH in diesem Verstoß keinen groben Behandlungsfehler, so dass es bei der Beweislast des Klägers geblieben war.1133 Schließlich wurden den Klägern lediglich in vier Röntgenbildentscheidungen eine Beweislastumkehr zugesprochen, wobei zwei auf einem einfachen Befunderhebungsfehler1134 1135 und zwei auf einem groben Befunderhebungsfehler1136 1137 beruhten. In zwei Entscheidungen wurde die Beweislastumkehr trotz eines einfachen Befunderhebungsfehlers abgelehnt,1138 1139 in einer weiteren argumentierten die Richter, dass eine frühere Erkennung der Krankheit den Verletzungserfolg nicht verhindert hätte.1140 In einem Fall wurde trotz einer Hüftkopfnekrose schon gar kein Behandlungsfehler gesehen.1141 Die Auswertung der Urteile, denen das Problem einer falschen oder ungenügenden Auswertung von Röntgenbildern zugrunde liegt, zeigt, 1128 OLG Koblenz, MedR 2009, 231. 1129 BGHZ 159, 48 = NJW 2004, 2011. 1130 OLG Köln, VersR 1991, 930. 1131 BGH, NJW 1993, 2375 (2376). 1132 BGH, NJW 1993, 2375 (2377). 1133 BGH, NJW 1993, 2375 (2377). 1134 OLG Koblenz, MedR 2009, 231. 1135 BGHZ 159, 48 = NJW 2004, 2011. 1136 BGH, NJW 1991, 748. 1137 OLG Hamm, RDG 2016, 130. 1138 BGH, NJW 1993, 2375. 1139 OLG Koblenz, VersR 2015, 454. 1140 OLG Köln, VersR, 1991, 930. 1141 OLG Oldenburg, VersR 1998, 636. 186 4. Kapitel: Auswertung der Rechtsprechung dass die Befürchtung, durch den Befunderhebungsfehler könnte es bei nicht erkannten und deshalb nicht behandelten Frakturen in besonderem Maße zu Abgrenzungsschwierigkeiten und Haftungsrisiken zu Lasten der Ärzte kommen, zwar berechtigt zu sein scheint. Diese Sorge findet sich in der Praxis jedoch nicht wieder. Selbst ein Befund erhebungsfehler hat nicht zwangsläufig eine Beweislastumkehr zur Folge. Zur Abgrenzung des Befunderhebungsfehlers vom Diagnoseirrtum bei Röntgenfällen bewährt sich in diesem Fall als Leitsatz wohl am besten die Argumentation des OLG Koblenz: Genügt das angefertigte Röntgenbild für eine sachgerechte Diagnostik, ist dem Arzt ein Diagnosefehler vorzuwerfen, da es in diesem Fall der Erhebung weiterer Befunde nicht bedurft hätte.1142 (Diese Formel kann auch den strittigen Fall des BGH zum Adenokarzinom lösen.) 2. Thrombosefälle Auch mit nicht erkannten oder falsch behandelten Thrombosen mussten sich die Gerichte häufiger beschäftigen. Acht Entscheidungen wurden zu dieser Thematik veröffentlicht. Häufigstes Problem in Zusammenhang mit Thrombosen ist, dass Ärzte trotz der geschilderten Symptome keine oder zu spät Befunde (meist Sonographie und Phlebographie) erheben, durch die eine Thrombose ausgeschlossen hätte werden können. Obwohl sich der BGH nur einmal mit einem „Thrombosefall“ beschäftigen musste,1143 bewerten die Gerichte die Nichterhebung derartiger Befunde übereinstimmend als groben Befunderhebungsfehler. Dementsprechend kam es in sämtlichen Verfahren, bei denen eine fehlerhafte Befunderhebung festgestellt werden konnte, zu einer Beweislastumkehr zu Gunsten der Patienten.1144 1145 1146 1147 1148 1142 OLG Koblenz, VersR 2006, 1547 (1548). 1143 BGH, VersR 2014, 374. 1144 OLG Hamm, VersR 1990, 660. 1145 OLG Oldenburg, VersR 1994, 1241. 1146 OLG Oldenburg, VersR 1999, 318. 1147 OLG Stuttgart, VersR 2001, 190. 1148 BGH, VersR 2014, 374. 187 II. Fallgruppen Lediglich in einem Verfahren konnte bereits kein ärztliches Fehlverhalten festgestellt werden.1149 Das sachverständig beratene Gericht sah bereits keinen Behandlungsfehler gegeben, da alle gebotenen Befunde erhoben worden waren.1150 Darüber hinaus bestand wegen der durchwegs negativen Testergebnisse eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass zum Zeitpunkt der Behandlung noch keine tiefe Venenthrombose vorgelegen hatte.1151 Zweimal bewerteten die Gerichte das ärztliche Fehlverhalten als Diagnosefehler. Der Arzt interpretierte die vom Patienten geschilderten Beschwerden als Muskelkater, obwohl er wusste, dass sich der Patient wegen eines kurz zuvor erlittenen Arbeitsunfalls in Behandlung begab. Auch über einen Monat nach der ersten Vorstellung des Patienten rückte der Arzt von der Diagnose „Muskelkater“ nicht ab und veranlasste keine Befunderhebungen zur Abklärung eines thrombotischen Geschehens. Das Gericht hielt die Diagnose „Muskelkater“ als schlechthin unvertretbar und ging zu Gunsten des Patienten von einer Beweislastumkehr aus.1152 In einem weiteren Verfahren führten die Ärzte die Symptome des Patienten irrig auf eine postoperative Lymphabflussstörung zurück. Tatsächlich litt er an einer tiefen Venenthrombose. Das Gericht wertete auch diese Fehldiagnose als groben Diagnosefehler, da es nicht mehr vertretbar sei, die Darstellung des Beckenvenenbereichs als ungünstige Strömungsverhältnisse zu interpretieren und zu verkennen, dass sich im Beckenbereich ein thrombotisches Geschehen abspiele. Auch in diesem Fall erhielt der Patient die Beweislastumkehr.1153 Eine nicht erkannte oder fehlinterpretierte Thrombose kommt im Arzthaftungsrecht vergleichsweise häufig vor. Sie kann dabei sowohl in Form eines Diagnose- als auch eines Befunderhebungsfehlers in Erscheinung treten. Unabhängig davon stellt das Fehlverhalten (bisher) jedoch immer einen groben Behandlungsfehler dar. Diese Ansicht wird hier geteilt. 1149 OLG Naumburg, VersR 2008, 1073. 1150 OLG Naumburg, VersR 2008, 1073 (1074). 1151 OLG Naumburg, VersR 2008, 1073 (1074). 1152 OLG Köln, VersR 1993, 190. 1153 OLG Hamm, VersR 2002, 315. 188 4. Kapitel: Auswertung der Rechtsprechung 3. Röteln/ Toxoplasmose Eine spezielle Stellung nehmen die Fälle ein, in denen der Arzt eine Rötelnerkrankung nicht durch Bestimmung des Titerwerts bzw. eine Toxoplasmose nicht durch Bluttest ausschließt. Die Gerichte sahen bislang bei der Feststellung der Rötelnimmunität im Hinblick auf das „gro- ße Schadensrisiko“ eine besondere Sorgfaltspflicht des Arztes.1154 Klärt der die Schwangerschaft betreuende Arzt die Rötelnimmunität der Mutter oder das Vorliegen einer Toxoplasmose nicht ab, wurde dies von den Gerichten bisher übereinstimmend als Befunderhebungsfehler gewertet.1155 1156 1157 1158 1159 Die Gerichte gehen dabei sogar von einer derart hohen Sorgfaltspflicht des erstbehandelnden Arztes aus, dass sich die nachbehandelnden Stellen behandlungsfehlerfrei darauf verlassen dürfen, dass alle dahingehenden Feststellungen bereits durch den die Schwangerschaft betreuenden Arzt veranlasst wurden.1160 In derartigen Verfahren hatten sich die Gerichte darüber hinaus nicht zu einer qualitativen Bewertung des Befunderhebungsfehlers oder einer Beweislastumkehr geäußert, da das Krankheitsbild eines Kindes, dessen Mutter während der Schwangerschaft an Röteln erkrankte, überaus eindeutig ist und eine unterlassene Befunderhebung folglich nicht zu den vermeintlich „typischen“ Beweisschwierigkeiten des Patienten führt. Es bleibt festzuhalten, dass das Unterlassen der Abklärung einer Toxoplasmose bzw. die Überprüfung der Rötelnimmunität der Mutter von den Gerichten bisher übereinstimmend als Befunderhebungsfehler gewertet wurde. Dennoch hat die Rechtsprechungsentwicklung zu Behandlungsfehlern mit Rötelnbezug eine interessante wie auch paradoxe Entwicklung genommen: In der ersten Entscheidung mit Rötelnbezug vom 19.12.1985 hat das OLG Düsseldorf wegen einer unterlassenen Immunitätsbestimmung 1154 OLG Düsseldorf, VersR 1987, 414. 1155 OLG Düsseldorf, VersR 1987, 414. 1156 OLG Koblenz, VersR 1992, 359. 1157 OLG Hamm, VersR 1989, 1263. 1158 OLG Karlsruhe, VersR 2002, 1426. 1159 OLG Düsseldorf, VersR 1992, 494. 1160 OLG Celle, VersR 1990, 1012. 189 II. Fallgruppen trotz des Rötelnverdachts der Mutter einen Befunderhebungsfehler angenommen und eine Haftung des Arztes bejaht.1161 In seiner Entscheidung vom 21.11.1988 stellte das OLG Hamm im Unterlassen der Feststellung der Rötelnimmunität einen groben Behandlungsfehler fest. Dennoch lehnte es eine Haftung des Beklagten mit der Begründung ab, dass der Klägerin (Mutter des Kindes) kein haftungs begründender Schaden entstanden ist. Gemäß § 218 a II Nr.1 StGB a. F. war ein Schwangerschaftsabbruch für die Schwangere nur straffrei, wenn nach ärztlicher Erkenntnis dringende Gründe für die Annahme sprachen, dass das Kind infolge schädlicher Einflüsse vor der Geburt an einer nicht behebbaren Schädigung leiden würde, die so schwer wiege, dass von der Schwangeren die Fortsetzung der Schwangerschaft nicht verlangt werden könne.1162 Stelle sich nun nach der Geburt heraus, dass die Belastung der Mutter durch das Haben des Kindes nicht über das hinausgeht, was die Rechtsordnung im Interesse des Lebens des Kindes jeder Mutter zumutet, dann ist aus dem Fehlverhalten des Arztes kein von ihm abzunehmender Schaden der Mutter entstanden. In Würdigung dieses rechtlichen Ansatzes könne keine derartige Gesundheitsbeeinträchtigung des Kindes festgestellt werden, dass höherwertige Interessen der Klägerin unabweislich wären. Die Sachverständigen schätzten die Gesundheitsschäden als mittelschwer ein, ferner sei die Klägerin zum Zeitpunkt der Geburt noch verheiratet gewesen. Außerdem habe sie nichts dazu vorgetragen, dass die Mehrbelastungen, die für sie durch den Gesundheitszustand entstanden sind, außerordentlich und so schwerwiegend sind, dass dahinter das Lebensrecht zurücktreten müsse.1163 Das Oberlandesgericht Koblenz sprach der Mutter eines rötelngeschädigten Kindes in seinem Urteil vom 26.2.1991 hingegen wieder den höheren Versorgungsaufwand zu, da sie glaubhaft vorgetragen hatte, dass sie nach gehöriger Aufklärung über mögliche Schädigungen das Kind abgetrieben hätte.1164 Das Oberlandesgericht Karlsruhe ging in seiner Entscheidung vom 20.6.2001 sogar noch einen Schritt weiter. Das Gericht wertete das Fehlverhalten der Beklagten als groben Befunderhebungsfehler. Die Mutter 1161 OLG Düsseldorf, VersR 1987, 414 (414 ff.). 1162 OLG Hamm, VersR 1989, 1263 (1263 f.). 1163 OLG Hamm, VersR 1989, 1263 (1264). 1164 OLG Koblenz, VersR 1992, 359 (360). 190 4. Kapitel: Auswertung der Rechtsprechung trug vor, sie hätte das Kind abgetrieben, hätte sie die Behinderung gekannt. Das Gericht führte aus, dass der Mutter eine Beweislastumkehr zugesprochen werden müsse, weshalb angenommen wurde, dass der Behandlungsfehler ursächlich für die Geburt des schwer geschädigten Kinds war.1165 Danach sei davon auszugehen, dass a) eine korrekte Befunderhebung zur Empfehlung einer pränatalen Diagnostik geführt hätte, b) die Klägerin dieser Empfehlung gefolgt wäre, c) eine fetale Infektion festgestellt worden wäre, d) der Klägerin zu einem Schwangerschaftsabbruch geraten worden wäre und e) sie sich hierzu entschlossen und diesen durchgeführt hätte.1166 Zwar sei die Situation insgesamt unklar, allerdings müssten diese Unsicherheiten wegen der Beweislastumkehr zu Lasten des Beklagten gehen.1167 Die Berufung des Beklagten wurde daraufhin abgewiesen. Der BGH hatte die Revision des Beklagten durch Beschluss vom 7.5.2002 – VI ZR 263/01 – nicht angenommen.1168 Nach Ansicht des Verfassers verkennt das Berufungsgericht, dass sich eine Beweislastumkehr lediglich auf die Beweisprobleme hinsichtlich der Ausführungen zu a) – d) erstreckt; auf Zweifel an der tatsächlichen Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs kann die Beweislastumkehr hingegen nicht ausgeweitet werden, da es diesbezüglich nicht zu den auf die unterlassene Befunderhebung zurückzuführenden Beweisschwierigkeiten gekommen ist. Der BGH begründet die Beweislastumkehr damit, dass durch den Behandlungsfehler ein Aufklärungserschwernis des Ursachenzusammenhangs hineingetragen wird.1169 Der Beweis der Klägerin, sie hätte bei Kenntnis der Behinderung die Schwangerschaft abgebrochen, ist jedoch nicht dadurch erschüttert, dass der Arzt Befunde nicht erhoben hat und es deswegen tatsächlich nicht zu einem Schwangerschaftsabbruch gekommen ist. Die Beweislastumkehr ist ein Ausgleich dafür, dass der Arzt in besonders hohem Maß Verantwortung dafür trägt, dass die notwendigen Daten zur Aufdeckung des Behandlungsverlaufs nicht zur Verfügung 1165 OLG Karlsruhe, VersR 2002, 1426. 1166 OLG Karlsruhe, VersR 2002, 1426 (1427). 1167 OLG Karlsruhe, VersR 2002, 1426 (1427). 1168 OLG Karlsruhe, VersR 2002, 1426. 1169 BGHZ 85, 212 = NJW 1983, 333 = VersR 1982, 1193, 1195. 191 II. Fallgruppen stehen.1170 Mit Abschluss des Behandlungsschritts d) ist die Behandlung jedoch in jedem Fall zunächst beendet. Die Entscheidung der Mutter, ob sie die Schwangerschaft fortführen wird oder nicht, ist nicht Teil der ärztlichen Behandlung. Darüber hinaus sind an das Beweismaß über die tatsächliche Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs keine übermäßigen Anforderungen zu setzen. Wie das OLG Koblenz bereits entschieden hat, sollte richtigerweise eine Glaubhaftmachung des Schwangerschaftsabbruchs genügen.1171 Ferner ist der Schwangerschaftsabbruch nicht zum Primärschaden zu zählen und unterliegt daher ohnehin nicht der Beweislastumkehr. Der Primärschaden der Klägerin ist vorliegend darin zu sehen, dass keine pränatale Diagnostik vorgenommen werden konnte. Der Sekundärschaden ist die verlorene Möglichkeit, über einen Schwangerschaftsabbruch entscheiden zu können. Der Schwangerschaftsabbruch ist dann erst die Folge aus dem Sekundärschaden und somit sozusagen ein „Tertiärschaden“. Die Ausweitung der Beweislastumkehr auf einen Schwangerschaftsabbruch ist nach hier vertretener Ansicht daher weder nötig, noch mit der Begründung der Beweislast vereinbar. 4. Unterlassen der serologischen Abklärung von Flüssigkeit/ Arthroskopie Immerhin fünf Mal mussten sich die Gerichte mit einer unterlassenen serologischen Abklärung von Körperflüssigkeit beschäftigen. Liegt der Verdacht einer Entzündung nahe, hat der Arzt, wenn keine risikoärmere Behandlung zur Abklärung eines Entzündungsherds zur Verfügung steht, immer eine Punktion durchzuführen. Eine verspätete Punktion oder gar ihr Unterlassen werden von den Gerichten immer als Befunderhebungsfehler gewertet. Bereits in seiner Entscheidung vom 14.10.1958 hat der BGH wegen einer unterlassenen bakteriologischen Untersuchung eine Beweislastumkehr zu Gunsten der Patientin ange- 1170 BGHZ 85, 212 (217 f.) = NJW 1983, 333 (334) = VersR 1982, 1193 (1195). 1171 OLG Koblenz, VersR 1992, 359 (360). 192 4. Kapitel: Auswertung der Rechtsprechung nommen.1172 Auch in zwei weiteren Fällen handelte es sich um einen groben Befunderhebungsfehler.1173 1174 Ferner ließ es ein OLG einmal dahingestellt, ob die unterlassene Befunderhebung einen einfachen oder groben Behandlungsfehler darstellt, da auch nach der Rechtsprechung zum einfachen Befunderhebungsfehler eine Beweislastumkehr zu Gunsten des Patienten auszusprechen war.1175 In einem weiteren Fall ging der BGH von einem einfachen Befunderhebungsfehler aus. Er lehnte jedoch eine Beweislastumkehr mit der Begründung ab, dass auf Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht hinreichend wahrscheinlich sei, dass eine Erregerbestimmung ein reak tionspflichtiges, positives Ergebnis erbracht hätte, dessen Verkennung sich als fundamental fehlerhaft darstelle.1176 Das Unterlassen der serologischen Überprüfung von Körperflüssigkeiten stellt nach alledem immer mindestens einen einfachen Befunderhebungsfehler dar. 5. Hirn- und Herzerkrankungen Des Weiteren beschäftigen sich eine Vielzahl von Urteilen mit der Behandlung von Hirn- und Herzerkrankungen. Beiden Krankheitsbildern ist gemein, dass häufig das zentrale (juristische) Problem die Feststellung der Gebotenheit und Erforderlichkeit der Befunderhebung ist bzw. die Vertretbarkeit der Diagnose im Vordergrund steht. So kann die verzögerte Auswertung eines EKGs bei einer 28-jährigen Patientin trotz Beschwerden im Brustbereich behandlungsfehlerfrei sein, da ein EKG aufgrund des jungen Alters und der extremen Seltenheit eines Herzinfarkts bereits nicht veranlasst gewesen ist,1177 während bei einem 30-jährigen Patienten das Unterlassen einer halbjährigen EKG-Kontrolle wegen der zuvor erfolgten Verschreibung von Amisulprid ein einfacher Befunderhebungsfehler ist.1178 Dementsprechend häufig geht es bei 1172 BGH, JR 1959, 63. 1173 OLG Celle, VersR 1985, 1047. 1174 OLG Köln, VersR 1992, 1003. 1175 OLG Stuttgart, VersR 1998, 1550. 1176 BGH, NJW 2001, 2792 (2793). 1177 OLG München, VersR 1995, 417. 1178 BGH, NJW 2015, 1601. 193 II. Fallgruppen diesen Fällen um die Frage, ob eine weitere Befunderhebung (meist EKG) geboten gewesen wäre und wie der Befund, wäre er erhoben worden, ausgesehen hätte.1179 1180 1181 1182 1183 Ebenso ergeben sich Probleme im Bereich der Diagnostik. So kann bei Magen- und Herzschmerzen die Diagnose einer Viruserkrankung durchaus noch vertretbar sein, doch führt dies unweigerlich zu der Folgefrage, ob nicht dennoch eine genauere Abklärung durch die Erhebung weiterer Befunde hätte erfolgen müssen.1184 Darüber hinaus kann sich die Feststellung des Kausalzusammenhangs als überaus schwierig darstellen.1185 Ein wiederkehrender Haftungsanknüpfungspunkt im Zusammenhang mit Hirnerkrankungen ist die unterlassene und verspätete Anfertigung bildgebender Befunde. Bei einem Verdacht auf ein ischämisches Geschehen macht ein dahingehender Befunderhebungsfehler grundsätzlich eine Beweislastumkehr zu Gunsten des Patienten möglich.1186 1187 1188 Fällt das Geschehen in die Kategorie des Befunderhebungsfehlers kann die Haftung des Arztes nur noch durch die mangelnde Feststellbarkeit des Kausalzusammenhangs vermieden werden.1189 Eine unterlassene Aufklärung über die Dringlichkeit der Untersuchung wird hingegen als Aufklärungsfehler bewertet, so dass die vom Patienten zu nehmende Haftungshürde entsprechend höher ist.1190 Ebenso kommt es häufig vor, dass das ischämische Geschehen aufgrund einer falschen Diagnose zunächst im Verborgenen bleibt. Dabei stellt es einen groben Diagnosefehler dar, wenn der Facharzt für Neurologie trotz Sprachstörungen und Taubheitsgefühl im rechten Arm eine 1179 OLG Köln, VersR 2004, 1459. 1180 BGHZ 132, 47 = NJW 1996, 1589 = VersR 1996, 633. 1181 OLG München, NJW-RR 2006, 33. 1182 BGH, NJW 2004, 1871. 1183 OLG München, NJW-RR 2006, 33. 1184 BGH, NJW 2011, 3441. 1185 OLG Köln, VersR 2013, 1313. 1186 OLG Koblenz, VersR 2013, 111. 1187 BGH, NJW 2011, 2508. 1188 BGH, NJW 1999, 862. 1189 OLG Köln, MedR 2016, 434. 1190 OLG Köln, VersR 2015, 1173. 194 4. Kapitel: Auswertung der Rechtsprechung komplizierte Migräne diagnostiziert.1191 Ein als HWS-Syndrom bewerteter Hirninfarkt im hinteren Stromgebiet stellt jedoch aufgrund der Schwierigkeit der Diagnose und der untypischen Symptome lediglich einen einfachen Diagnosefehler dar.1192 Bei einem Zusammentreffen eines Bandscheibenvorfalls und eines Schlaganfalls fehlt es gar gänzlich an einem Behandlungsfehler, wenn der Arzt aufgrund der Symptome einen Bandscheibenvorfall vermutet, sich die Verdachtsdiagnose bestätigt und im Zuge dessen ein zeitgleich ablaufender Schlaganfall nicht erkannt wird.1193 Typisches Problem von Herz- und Hirnerkrankungen ist die Gebotenheit und Erforderlichkeit der Befunderhebung sowie die Vertretbarkeit der Diagnose. So ist es bei einem älteren Patienten in der Regel eher geboten, bei Bruststechen ein EKG anzufertigen als bei einem jungen Patienten, wobei Vorerkrankungen und Risikofaktoren entsprechend zu berücksichtigen sind. 6. Schwangerschaftsfälle Ebenso konnte bei der Auswertung der Entscheidungen mit Bezug zu Schwangerschaften festgestellt werden, dass sowohl die ärztliche Betreuung der Schwangerschaft wie auch die Geburt selbst erhebliche Fehlerquellen beinhalten, wobei insbesondere unter Einbeziehung der Rötelnund Toxoplasmosefälle auffällt, dass die Zahl der Haftungsfälle auf diesem Gebiet in den letzten Jahren kontinuierlich zurück gegangen ist. Zweimal mussten die Gerichte den Fall bewerten, bei dem es der Arzt während der Betreuung der Geburt unterlassen hatte, Flüssigkeiten bakteriologisch abzuklären. In beiden Fällen nahmen die Gerichte einen einfachen Befunderhebungsfehler an, lehnten jedoch jeweils eine Beweislastumkehr mit der Begründung ab, dass ein positives Befundergebnis nicht hinreichend wahrscheinlich war, da sich die Keime bzw. Bakterien ebenso auch erst später entwickelt haben hätten können.1194 1195 1191 OLG München, VersR 2005, 657. 1192 OLG Köln, VersR 2015, 493. 1193 OLG München, VersR 2007, 652. 1194 OLG Köln, VersR 2004, 247. 1195 OLG Braunschweig, VersR 2000, 454. 195 II. Fallgruppen Verkennt der Arzt jedoch eine krankhafte Mangelentwicklung des Fötus, weil sich die Ultraschalluntersuchungen auf die Kopf- und Steißlage des Kindes beschränkten,1196 oder bemerkt er mangels dahingehender Untersuchungen eine sich anbahnende Gestose nicht,1197 1198 1199 ist dies mindestens ein einfacher Befunderhebungsfehler und hat eine Beweislastumkehr zur Folge. Dahingehend stellte das Unterlassen einer sonographischen Eignungsuntersuchung nach der 36. Schwangerschaftswoche nach den 1990 geltenden Mutterschaftsrichtlinien keinen Behandlungsfehler dar.1200 Ebenso gehört eine kontinuierliche CTG-Kontrollmessung nicht zu den erforderlichen Befunden während des Geburtsvorgangs.1201 Bei der postnatalen Nachsorge stellt es einen einfachen Befunderhebungsfehler dar und führt zur Beweislastumkehr, wenn der Arzt das erhöhte Risiko einer Neugeborenenhypoglykämie nicht durch Blutzuckerkontrollen ausschließt.1202 Ferner ist es grob fehlerhaft, nach einer Sauerstoffbeatmung wegen der Gefahr einer Netzhautablösung keine augenärztliche Untersuchung anzuordnen1203 oder einen bei der U 6 über der 97er Perzentile liegenden Kopfumfang nicht auf den Grund zu gehen.1204 Wie gewohnt hat ein verlorener Befundträger auch bei „Schwangerschaftsfällen“ im Zweifel eine Beweislastumkehr zur Folge.1205 7. Fachübergreifende Fälle Als haftungsrechtlich besonders problematisch stellen sich Fälle dar, bei denen dem (Fach-) Arzt ein Behandlungsfehler aus einem anderweitigen Fachbereich vorgeworfen wird. Es stellt sich die Frage, ob beim Vorliegen fachspezifischer Symptome von einem Arzt für Allgemeinmedi- 1196 OLG Oldenburg, VersR 1993, 229. 1197 BGHZ 129, 6 = NJW 1995, 1611. 1198 OLG Celle, VersR 2009, 500. 1199 BGH, NJW 2016, 1447. 1200 BGH, NJW 2004, 1452. 1201 BGH, VersR 1989, 80. 1202 OLG Koblenz, NJW 2005, 1200. 1203 OLG Hamm, VersR 1996, 756. 1204 OLG Oldenburg, VersR 1999, 1423. 1205 OLG Düsseldorf, VersR 2004, 792. 196 4. Kapitel: Auswertung der Rechtsprechung zin oder einem Facharzt eines anderen Gebiets derselbe Sorgfaltsmaßstab verlangt werden kann, wie bei einem in diesem Fachgebiet ausgebildeten Facharzt. Das OLG Hamm hat in seinem Urteil vom 21.11.1988 dieses Problem erkannt. Die Patientin stellte sich beim Beklagten zu 1 wegen Juckreiz vor. Sie wurde nicht auf eine Rötelnerkrankung hin untersucht. Zu dieser Zeit war die Patientin bereits unbekannt schwanger. Auch der Beklagte zu 2, der mit der Schwangerschaft betraute Frauenarzt, unterließ eine Rötelndiagnostik. Das Kind wies bei der Geburt die typischen Merkmale einer Rötelnembryopathie auf.1206 Das OLG stellte klar, dass sich bei einem praktischen Arzt unter diesen Umständen allenfalls ein leichtes Diagnoseversäumnis ergebe, weshalb kein grob fehlerhaftes Unterlassen angenommen werden könne.1207 Das Versäumnis des Beklagten zu 2 bewertete das OLG hingegen als groben Behandlungsfehler.1208 Ebenso sah es das OLG Nürnberg nicht als behandlungsfehlerhaft an, dass der Beklagte, ein Spezialist für Bandscheibenoperationen, den Patienten wegen Beschwerden im Lendenwirbelsäulenbereich nicht auf ein Rektumkarzinom hin untersuchte.1209 Auf das ähnliche Problem traf der BGH im „Adenokarzinom“ – Fall. Zwar berücksichtigte der BGH in seiner Entscheidung nicht ausdrücklich, dass es sich bei dem Arzt um einen Facharzt für Anästhesie und eben nicht für Radiologie handelte, allerdings führte er mit Nachdruck aus, dass unter den gegebenen Umständen kein grober Diagnosefehler angenommen werden kann.1210 Das OLG München bejahte hingegen die Haftung eines Facharztes für Allgemein- und Sportmedizin wegen einer übersehenen ausgeprägten degenerativen Diskopathie in der Lendenwirbelsäule. Gleichwohl stellte jedoch auch das OLG fest, dass ein Facharzt für Allgemein- und Sportmedizin aufgrund der Symptome zunächst eine orthopädische Erkrankung in Betracht ziehen durfte. Eine Haftung des Beklagten wegen eines einfachen Befunderhebungsfehlers nahm es in der Folge auch nur an, weil es der Beklagte selbst nach vier Jahren ohne Besserung der Beschwer- 1206 OLG Hamm, VersR 1989, 1263. 1207 OLG Hamm, VersR 1989, 1263. 1208 OLG Hamm, VersR 1989, 1263. 1209 OLG Nürnberg, VersR 1993, 104. 1210 BGHZ 188, 29 (37 f.) = NJW 2011, 1672 (1672 f.). 197 II. Fallgruppen den unterließ, weitere Befunde zu erheben oder den Patienten wenigstens an einen Facharzt zu überweisen.1211 Konsequenterweise orientiert sich die vom Arzt geforderte Sorgfalt auch an seinem fachspezifischen Tätigkeitsbereich, denn selbstverständlich kann von dem jeweiligen Facharzt aufgrund seiner Zusatzausbildung wie auch eines größeren Erfahrungsschatzes eine gezieltere und bessere Behandlung erwartet werden, als von einem Allgemeinmediziner oder einem Facharzt eines sachfremden Fachgebiets. Dementsprechend ist die fachspezifische Qualifikation bei der Bewertung des Behandlungsgeschehens, insbesondere bei der qualitativen Einordnung des Fehlverhaltens, richtigerweise zu berücksichtigen. 1211 OLG München, RDG 2012, 31. 198 4. Kapitel: Auswertung der Rechtsprechung

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References

Zusammenfassung

Ferdinand Lehmann untersucht, ob sich die viel geäußerten Befürchtungen und die Kritik am Befunderhebungsfehler tatsächlich auf die ergangenen Urteile stützen lassen.

Zunächst werden die Entwicklung des Befunderhebungsfehlers wie auch des Diagnosefehlers und die aktuell geltenden Tatbestandsvoraussetzungen aufbereitet. Im Anschluss findet sich eine Zusammenfassung sämtlicher zu dem Thema einschlägig veröffentlichter und im Druck zugänglicher Urteile des BGH sowie der Oberlandesgerichte. Die Urteile sind – soweit vergleichbar – einzelnen Fallgruppen zugeordnet, wodurch der Praktiker in kürzester Zeit überprüfen kann, ob ein Arzthaftungsfall bereits einem deutschen Gericht zur Entscheidung vorgelegt wurde bzw. inwieweit er mit anderen Entscheidungen vergleichbar ist.

Zusätzlich zu seinem wissenschaftlichen Kontext hat das Werk damit starken Praxisbezug für die Arbeit im Arzthaftungsrecht.