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I Allgemeine Grundsätze in:

Manfred Seiler

Pflege und Strafrecht, page 5 - 52

Kompendium für die Praxis

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4212-0, ISBN online: 978-3-8288-7106-9, https://doi.org/10.5771/9783828871069-5

Tectum, Baden-Baden
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Allgemeine Grundsätze Die Tat Allen Texten des StGB und des OWiG ist gemeinsam, dass diese von einer (Straf-) Tat sprechen. Zentraler Begriff ist die Tat, die nicht einheitlich im StGB, StPO und GG verstanden wird7. Grundgesetz Art. 103 Abs. 2 und StPO § 264 Abs. 1 enthalten den sogenannten prozessualen Tatbegriff. Dieser definiert sich als der von der Anklageschrift beschriebene Vorgang einschließlich mit diesem im Zusammenhang stehenden Vorkommnissen und tatsächlichen Vorgängen, die geeignet sind zu prüfen, ob die Gesamtheit dieser Umstände und Vorgänge eine strafbare Handlung darstellt8. Die §§ 52 und 53 StGB fassen eine Handlung, die mehrere Straftatbestände betreffen oder einen Straftatbestand mehrmals, aber auch mehrere selbständige Straftaten, die gleichzeitig abgeurteilt werden, zu einer einheitlichen Strafe zusammen, sog. materiell-rechtlicher Tatbegriff9. Das StGB stellt somit grundsätzlich (Ausnahme noch § 211 StGB-Mord) nicht auf Personen, sondern auf deren Handlungen ab, die diese Personen dann zu Tätern machen. Die spezifischen Handlungen von Menschen bestimmen, ob diese eine Straftat/Ordnungswidrigkeit selbst und somit als Täter oder als Anstifter/Gehilfe begehen. Eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit ist also ein Verhalten, das den Tatbestand eines Strafgesetzes oder eines Gesetzes, das einen Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit beschreibt, verwirklicht und außerdem rechtswidrig und schuldhaft ist10. I 1. 7 Eschelbach/Graf, StPO, § 264 Rdnr. 4. 8 BGH 2 StR 578/83 vom 21.12.1983 in StV 1984, 364 (365 2.). 9 BGH 3 StR vom 28.7.2009 in NStZ 2009, 705 (706 5.). 10 Schmidt, Strafrecht AT, S. 17 Rdnr. 27. 5 Grundlage der Straftat ist ein menschliches Verhalten11. Der strafrechtliche Handlungsbegriff folgt der sozialen Handlungslehre, nach der eine Handlung im Sinne des Strafrechts ein vom Willen des Menschen beherrschtes oder beherrschbares soziales Verhalten ist12. Geht es im Ordnungswidrigkeitenrecht um die Sanktion eines Unternehmens, so darf nicht verkannt werden, dass es hierbei letztlich auch um die Sanktion menschlichen Verhaltens geht, das dem Unternehmen als Grundlage seiner „Bestrafung“ zugeschrieben wird, wenn der Vertreter zugleich Repräsentant des zu sanktionierenden Systems ist13. Beteiligte einer Straftat/Ordnungswidrigkeit Täterschaft Zunächst stellt sich die Frage, wer Täter einer Straftat ist. Das deutsche Strafrecht unterscheidet zwischen Täter/Mittäter einerseits und Anstifter und Gehilfe andererseits. Zu prüfen ist, wer im strafrechtlichen System der Beteiligungen an einer Straftat die Funktionen Täter/Mittäter oder Anstifter/Gehilfe ausübt. Das deutsche Strafrecht unterscheidet zwischen der Täterschaft in Form der Allein-, Mit- oder mittelbaren Täterschaft, § 25 StGB. Der examinierte Pfleger, der eine Bewohnerin tötet, die examinierte Pflegerin, die diesen zur Tötung der Bewohnerin durch Versprechungen bringt, die Pflegeschülerin, die aufpasst, dass niemand den Pfleger bei dessen Tat stört. Für diese handelnden Personen ist festzustellen, welcher Beitrag diesen bei einer Straftat zugeschrieben werden muss. Das StGB bestimmt in § 25, dass Täter einer Straftat diejenige Person ist, die die Straftat selbst oder durch eine andere Person (mittelbare Täterschaft) begeht. Im Falle einer mittelbaren Täterschaft bedient sich der Täter zur Ausführung seiner Tathandlung einer anderen Per- 1.1 1.1.1 11 Wessels/Beulke/Satzger, StGB AT, S. 44 Rdnr. 132. 12 Schmidt, StGB AT, S. 30 Rdnr. 68. 13 Rogall/ Karlsruher Kommentar, OWiG, § 30 Rdnr. 107. I Allgemeine Grundsätze 6 son14, die im Grundfall dieser Rechtskonstruktion als absichtslos doloses (ohne Vorsatz) handelndes Werkzeug des Täters verstanden wird15. Eine einzelne Person, die ohne jegliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, eine Körperverletzungshandlung alleine begeht, ist Täter. Sind mehrere Personen an einer Straftat beteiligt, so stellt sich die Frage nach deren Handlungen und wie sich diese Handlungen auf die Tat auswirken. Zur Beantwortung dieser Frage bedient sich die Strafrechtslehre und zunehmend auch die Rechtsprechung16 der Tatherrschaftslehre17. Mittels dieser Lehre soll festgestellt werden, welche der handelnden Personen das Tatgeschehen beherrscht, d. h. das Geschehen planmäßig voranbringt18. Täterwillen bedeutet, der Täter will die Tathandlung (Schlagen mit einer Axt auf den Kopf des Opfers) selbst ausführen oder diese Handlung vollumfänglich bestimmend durch eine andere Person ausführen lassen. Die Tat vollzieht sich ausschließlich nach seiner Vorstellung und Planung. Hat die helfende Person weder die Tat initiiert, noch unmittelbar an der Tatausführung mitgewirkt, das Tatopfer nicht ausgesucht, auf die Tatausführung keinen Einfluss gehabt und hat diese Person auch kein maßgebliches Interesse an der Tat, so liegt trotz grundsätzlicher Ermöglichung der Tat und Anwesenheit am Tatort keine Mittäterschaft vor19, auch bei Annahme eines gemeinsamen Tatplans. Mittäter20 ist somit derjenige, der nicht nur fremdes Tun fördern will, sondern einen eigenen Tatbeitrag so in den gemeinsamen Geschehensablauf einbringt, dass sein Tatbeitrag Teil des Tatbeitrages des weiteren Täters wird und umgekehrt. Treffen diese Merkmale nicht nur auf eine Person, sondern mehrere Personen zu, dann handeln diese gemeinschaftlich als Mittäter21. 14 Sehr ausführlich zur mittelbaren Täterschaft: LG Heilbronn 8 KLs 24 Js 28058/15 vom 9.3.2017 in StraFo 2017, 118 (119 rechte Spalte). 15 Fischer, StGB, § 25 Rdnr. 9. 16 Fischer, StGB, vor § 25 Rdnr. 3 und 4 m. w. N.. 17 Wessels/Beulke/Satzger, StGB AT, S. 274 Rdnr. 806. 18 Wessels/Beulke/Satzger, StGB AT, S. 274 Rdnr. 806. 19 Sehr gute Darstellung der einzelnen Merkmale: BGH 2 StR 161/17 vom 13.9.2017, StV 2019, 88 (89[8] und [9]). 20 BGH 1 StR 496/16 vom 10.10.2017 in STV 2018, 719 (720 [11]). 21 Wesels/Beulke/Satzger, StGB AT, S. 278 Rdnr. 811. 1. Die Tat 7 Anstiftung und Beihilfe Wer Anstifter und Gehilfe einer Tat sind, regeln die §§ 26 und 27 StGB. Als Anstifter wird nach § 26 StGB bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt. Das bedeutet, ausgehend von der vorstehend beschriebenen Tatherrschaftslehre, dass der Anstifter den Täter dazu bringt, eine (seine) Straftat zu begehen, die der Anstifter zwar selbst auch will, aber eben nicht selbst ausführen möchte. Nach der Vorstellung des Anstifters soll die Tat nur geschehen. Wann und auf welchem Wege ist ihm gleich. Genau betrachtet will der Anstifter dasselbe wie der Täter, nur ohne „Arbeit“, weshalb der Anstifter auch wie ein Täter bestraft wird. Allerdings wird der Anstifter, wie jede an der Tat beteiligte Person, nach seiner persönlichen Schuld an der Tat bestraft, §§ 26 Abs. 1, 1. Hs, 29 StGB. Gehilfe ist nach § 27 Abs. 1 StGB derjenige, der vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe leistet. Im Gegensatz zum Anstifter bringt der Gehilfe den Täter nicht dazu, eine Straftat zu begehen. Der Gehilfe leistet einen Hilfsbeitrag zu der Straftat, zu deren Verübung der Täter sich bereits entschieden hat, aber zu deren Umsetzung der Täter Hilfe benötigt, die der Gehilfe leistet. Nach der Tatherrschaftslehre fehlt dem Gehilfen jeglicher Einfluss auf den Tatplan und Tatablauf. Die Beihilfe ist auch durch ein Unterlassen der gebotenen Handlung möglich. Hierzu muss der Gehilfe verpflichtet sein, einen Taterfolg abzuwenden. Diese gebotene Handlung unterlässt der Gehilfe jedoch nicht, weil er ein Interesse am Eintritt des Erfolgs wie der Täter hat, sondern die gebotene Handlung mit dem Vorsatz eines Gehilfen unter beherrschendem Einfluss des Täters unterlässt22. Der Gehilfe wird gem. § 27 Abs. 2 StGB zunächst wie der eigentliche Täter bestraft, allerdings ist die Strafe des Gehilfen gegenüber derjenigen des eigentlichen Täters zu mildern nach der Vorschrift des § 49 Abs. 1 StGB. In Kriminalfilmen sind die Gehilfen die Fahrer der 1.1.2. 22 BGH 3 StR 95/91 vom 25.9.1991 in NJW 1992, 1246 (1247 3a)). I Allgemeine Grundsätze 8 Fluchtfahrzeuge, Lieferanten von Waffen und Informationen, die benötigt werden, eine Straftat auszuführen. Ist Beihilfe von der Täterschaft in Form der Mittäterschaft abzugrenzen, so kommt es auf das Maß des eigenen Interesses des Helfers an der gesamten Tat, den Umfang an Tatbeteiligung und welches Maß an Tatherrschaft oder zumindest an Willen zur Tatherrschaft feststellbar ist und ob der Ausgang der Tat auch vom Willen und Handeln der Hilfsperson abhängt. Die Person, die diese Merkmale in sich verwirklicht, ist nicht Gehilfe, sondern Mittäter23. In vorgenanntem Beispiel sind: der examinierte Pfleger Täter, § 25 StGB, er führt die Tathandlung aus, die examinierte Pflegerin Anstifterin, § 26 StGB, sie bringt den Täter dazu, die Tat auszuführen, die Pflegeschülerin Gehilfin, § 27 Abs. 1 StGB, sie schützt den Täter davor, entdeckt zu werden. Voraussetzung für jede Form der Gehilfentätigkeit ist eine vorsätzliche Haupttat. Anstiftung oder Beihilfe zu einer fahrlässigen Tat sieht das Gesetz nicht als strafbare Gehilfen-Handlung vor. Das Ordnungswidrigkeitenrecht differenziert nicht zwischen Täter und Teilnehmer, sondern sieht jeden als Täter einer Ordnungswidrigkeit, der sich an der Tat beteiligt24, gleich wie sich der Tatbeitrag darstellt. Es handelt sich bei diesem Tätermodell um das sogenannte Einheitstätermodell, das z. B. auch das österreichische Strafgesetzbuch vorsieht25. Daneben kennt das Ordnungswidrigkeitenrecht als Täter einer Ordnungswidrigkeit neben natürlichen Personen, also Menschen, auch juristische Personen, somit Unternehmen und auch Vereine, § 30 OWiG. 23 Vgl. zur Abgrenzung: BGH 3 StR 439/15 vom 8.12.2015 in StV 2016, 648 [5] a. 24 Rengier/Karlsruher Kommentar, OWiG, § 14 Rdnr. 4. 25 Renzikowski/Maurach/Gössel/Zipf, StGB AT, Band 2, S. 375 Rdnr. 2 m. w. N. 1. Die Tat 9 Delegation von Aufgaben und Täterschaft Die Delegation von Aufgaben als Form einer Arbeitsteilung ist ein täglicher Vorgang in der Pflegepraxis, unabhängig davon, ob die Pflegeleistung in Senioreneinrichtungen oder Krankenhäusern erbracht wird. Geprägt wird die Delegation von dem Vertrauen26 in die Kompetenz der Kollegen hinsichtlich der Erbringung und des Erfolgs der gemeinsamen Aufgabe. Delegieren27 bedeutet, jemanden oder etwas jemandem überweisen, jemanden zu etwas beauftragen, eine selbstdurchzuführende Aufgabe auf eine andere Person zu übertragen. Kommt es bei der Ausführung der delegierten Aufgabe zu Problemen, die sich auf das körperliche Wohlbefinden der zu pflegenden Person auswirken oder gar zu deren Tod führen, stellt sich in strafrechtlicher Sicht die Frage, welche der handelnden Personen hierfür verantwortlich28 ist. Ist diejenige Person Täter, die die Aufgabe delegiert oder ausschließlich diejenige Person, die die delegierte Aufgabe ausführt oder sind beide als Mittäter zu bestrafen? Gesetzliche Vorgaben, wie sich eine Delegation zu vollziehen hat und unter welchen Voraussetzungen die Delegation einer Aufgabe zulässig ist, existieren nicht. Allerdings haben sich Grundsätze entwickelt, nach denen die Zulässigkeit der Delegation einer Aufgabe zu prüfen ist. In strafrechtlicher29 Hinsicht sind dies das Auswahlverschulden, Unterlassen von Kontrolle und Untätigkeit bei Anhaltspunkten für ein sorgfaltswidriges Verhalten der beauftragten Person. Diese Grundsätze gelten für sämtliche Arbeitsbereiche und somit auch für die Pflege und medizinische Behandlungen. Angelehnt sind diese Grundsätze an § 831 BGB30- die Haftung für den Verrichtungsgehilfen-. Delegation von Aufgaben erfolgt auf vertikaler Ebene vom Arzt auf die examinierte Pflegekraft, vom Chefarzt auf den Stationsarzt, von der Pflegedienstleitung auf die Wohnbereichsleitung; horizontal von 1.2 26 Timpe, Der Vertrauensgrundsatz, StraFo 2016, 11 (19). 27 https://www.duden.de/rechtschreibung/delegieren. 28 Peters, Strafrechtliche Risiken bei der Delegation ärztlicher Leistungen an den Arzt im Praktikum, StV 2001, 708 (709 II.). 29 Fischer, StGB, § 222 Rdnr. 32. 30 Vgl. zum Gesetzestext: https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__831.html. I Allgemeine Grundsätze 10 examinierter Pflegekraft auf eine andere examinierte Pflegekraft oder auch Pflegehilfskraft. Die Möglichkeiten einer strafbaren Handlung bei Übertragung und Übernahme einer Aufgabe sind vielfältig, weshalb die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Delegation einer Aufgabe nachfolgend dargestellt werden. Zunächst muss die delegierende Person sich sicher sein, dass diejenige Person, die die Aufgabe übernehmen soll, dazu fachlich in der Lage ist. Die fachliche Qualifikation darf nach einer Ausbildung zum Gesundheits- und Krankenpfleger oder Pflegefachmann gem. § 3 Abs. 2 Nr. 2a KrPflG vorausgesetzt werden, wenn als Ausbildungsziel definiert wird, dass im Rahmen der Mitwirkung bei Behandlungen ärztlich veranlasste Maßnahmen eigenständig durchgeführt werden können. Eine entsprechende Qualifikationsanforderung formuliert § 3 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 AltPflG für die Ausbildung Altenpfleger. Nach erfolgreicher Ausbildung darf die sach- und fachkundige Pflege (Nr. 1) und die Mitwirkung bei der Behandlung kranker alter Menschen einschließlich der Ausführung ärztlicher Verordnungen (Nr. 2) erwartet werden. Es kommt für die strafrechtliche Bewertung darauf an, ob die die Aufgabe delegierende Person die mit der Delegation beauftragte Person mit größter Sorgfalt aussuchte. Auf die formelle fachliche Qualifikation31 dürfen sich der Chefarzt beim Stationsarzt, die Pflegedienstleitung bei der examinierten Pflegekraft, aber auch die Arbeitskollegen untereinander verlassen, wenn eine examinierte Pflegekraft mit einer Aufgabe betraut wird, die diese ausführen soll32. Die Aufgabe darf trotz formeller Qualifikation nicht übertragen werden, wenn Zweifel daran bestehen, ob die beauftragte examinierte Pflegekraft oder der Stationsarzt die Aufgabe tatsächlich auch bewältigen kann. 31 Bock/Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, S. 106 Rdnr.3. 32 BGH 1 StR 440/79 vom 2.10.1979 in NJW 1980, 649 (650 a) Vertrauensgrundsatz beim Zusammenwirken mehrerer Fachrichtungen bei einer Operation. 1. Die Tat 11 Daneben muss die Aufgabe auch tatsächlich delegierbar sein. Aufgaben, die ausschließlich dem Arzt oder der Pflegedienstleitung bzw. examinierten Pflegekräften vorbehalten sind, sind nicht delegationsfähig33. Die examinierte Pflegekraft darf das Herrichten der Medikamente für die zu pflegenden Personen nicht an Auszubildende oder an Pflegehelfer übertragen. Die Medikamentenversorgung obliegt ausschließlich examinierten Pflegekräften. Auszubildende dürfen die Medikamente nur unter ständiger Aufsicht einer examinierten Pflegekraft herrichten, aber nicht als eigene übertragene Aufgabe ausführen. Die strenge Aufsicht über die mit der Aufgabe betrauten Pflegeperson ist wesentlicher Bestandteil der zulässigen Delegation einer Aufgabe. Der Delegierende ist daneben nur dann aus seiner strafrechtlichen Verantwortung befreit, wenn er die zu übernehmende Aufgabe genau beschrieben hat und die zu pflegende Person darin einwilligte, die pflegende/ärztliche Behandlung von einer anderen Person als der delegierenden ausführen zu lassen. Bei gleicher fachlicher Qualifikation bedarf es nicht einer erneuten Einwilligung der zu pflegenden Person, wenn eine solche bereits erteilt war. Soll jedoch der Auszubildende unter Aufsicht der examinierten Pflegekraft die Behandlung ausführen, so bedarf es mangels gleichwertiger Qualifikation der handelnden Personen einer erneuten Einwilligung. Da das Strafrecht ausschließlich tätereigenes, aber nicht täterfremdes Verhalten sanktioniert, trifft die delegierende Person keine strafrechtliche Verantwortung für das Verhalten der mit der Aufgabe betrauten Person, wenn diese trotz formeller und materieller Qualifikation eine strafrechtlich zu sanktionierende Handlung begeht. Dieser Grundsatz gilt dann nicht, wenn eine Notwendigkeit bestand, die mit der Aufgabe betraute Person bei deren Verrichtung zu überwachen34. Die mit der Aufgabe betraute Person muss ihrerseits darauf aufmerksam35 machen, wenn sie die delegierte Aufgabe nicht mit der ent- 33 Bock/Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, S. 167 Rdnr. 294 für originär ärztliche Tätigkeiten. 34 Sprau/Palandt, BGB, § 831 Rdnr. 15. 35 Bock/Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, S. 170 Rdnr. 298- Übernahmeverschulden. I Allgemeine Grundsätze 12 sprechenden fachlichen Qualifikation ausführen kann, obwohl die formelle Qualifikation vorliegt oder die mit der Aufgabe betraute Person aufgrund ihres Ausbildungsstandes weiß, dass sie die an sie übertragene Aufgabe tatsächlich mangels Delegierbarkeit nicht ausführen darf, sog. Übernahmeverschulden36. Hat die examinierte Pflegekraft beispielhaft eine Fortbildungsveranstaltung im Umgang mit Beatmungsgeräten besucht und gibt es darüber eine Teilnahmebestätigung, so dürfen die übrigen Pflegekräfte und auch die Pflegedienstleitung davon ausgehen, dass die Pflegekraft die Beatmungsgeräte korrekt einsetzt. Ist die Pflegekraft allerdings unsicher im Umgang mit dem Beatmungsgerät, so hat diese darauf aufmerksam zu machen und gegebenenfalls das Beatmungsgerät nochmals unter Beobachtung und Aufsicht anzuschließen, bevor diese die Aufgabe selbstständig ausführt. Diese Vorgehensweise gebietet sich bei sämtlichen Pflege- und Behandlungsmaßnahmen, je höher der Grad der Gefährdung der zu pflegenden Person durch ein Fehlverhalten ist. Möglicherweise wäre ein solches Verhalten auch in einem Fall zu erwarten gewesen, in dem durch eine Auszubildende in einem Krankenhaus ein Beatmungsgerät um 180° verdreht wurde und woraufhin diese die Anschlüsse des Gerätes verwechselte. Die Folge hiervon war, dass in die Lunge der Patientin nicht Sauerstoff, sondern destilliertes Wasser floss und die Patientin verstarb; die Auszubildende sah sich eines Verfahrens wegen fahrlässiger Tötung, § 222 StGB, ausgesetzt37. Fraglich ist, ob für den Tod dieser Patientin nur die Auszubildende verantwortlich war. Fehlte der Schülerin die Ausbildung an dem Beatmungsgerät oder war diese im Umgang mit dem Beatmungsgerät fachlich noch überfordert, so hätte sich die Person, die die Schwesternschülerin mit der Aufgabe betraute, möglicherweise wegen eines Auswahlverschuldens hinsichtlich der mit der Aufgabe betrauten Person (Schwesternschülerin) wegen des Todes der Patientin strafbar gemacht. Durfte jedoch aufgrund des Ausbildungsstandes und einer entsprechenden Aufsicht und Beobachtung davon ausgegangen werden, dass die Auszubildende das Beatmungsgerät ordnungsgemäß anschlie- 36 Bock/Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, S. 106 Rdnr. 302. 37 Saarbrücker Zeitung Bericht vom 22.11.2011. 1. Die Tat 13 ßen konnte, so trifft ausschließlich die Schülerin die strafrechtliche Verantwortung. In einem gleichgelagerten Fall übertrug der Chefarzt einem Stationsarzt die Aufgabe, einem Kind intravenös Kaliumchlorid zu spritzen. Der Stationsarzt übertrug diese Aufgabe auf eine äußerst erfahrene examinierte Pflegekraft, die wiederum übertrug diese Aufgabe auf eine Schülerin. Die Schülerin setzte die Spritze falsch, woraufhin das Kind verstarb. Die vier handelnden Personen wurden wegen fahrlässiger Tötung des Kindes angeklagt. Verurteilt wurden aber nur die examinierte Pflegekraft und die Schülerin. Die beiden Ärzte durften die Aufgabe, dem Kind Kaliumchlorid intravenös zu spritzen, jeweils delegieren. Dies traf für die examinierte Pflegekraft und die Schülerin nicht zu. Das Gericht stellte fest, dass die examinierte Pflegekraft die Aufgabe nicht auf die Schülerin übertragen durfte und die Schülerin ihrerseits wusste aufgrund ihres Unterrichts, dass sie nicht intravenös spritzen durfte38. In einer Notsituation39 muss eine nach individuellen Fähigkeiten zumutbare Hilfe gewährt werden. Dies bedeutet, auch eine noch in der Ausführung der delegierten Aufgabe unsichere Pflegekraft hat die Aufgabe nach bestem Wissen und Können auszuführen, da ansonsten eine Strafbarkeit wegen unterlassener Hilfeleistung § 323c StGB droht. Die Hilfsnotwendigkeit steht in direktem Verhältnis zur Schwere der Gefahren für das zu schützende Rechtsgut. Nicht zu erwarten ist, dass Hilfeleistungen gewährt werden, die die examinierte Pflegekraft nach ihren Fähigkeiten tatsächlich aufgrund ihres Wissenstandes nicht erbringen kann40. Schlägt die Hilfe dennoch fehl bei Einsatz der möglichen und zumutbaren Hilfeleistungen, so wird eine Strafbarkeit wegen der fehlerhaften Handlung wohl grundsätzlich ausgeschlossen sein, da es auf die Erfolgsaussichten der gewährten Hilfe nicht ankommt41. 38 Bock/Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, S. 160 Rdnr. 2 m. w. N. 39 So schon: BGH 1 StR 567/65 vom 22.3.1966 in NJW 1966, 1172 (1173), Freund/ MüKo, StGB, § 323c Rdnr. 90. 40 Freund/MüKo, StGB, § 323c Rdnr. 78. 41 BGH 2 StR 63/85 vom 3.4.1985 in StV 1987, 22 (22). I Allgemeine Grundsätze 14 Aktives Handeln und Unterlassen der gebotenen Handlung, § 13 StGB Handelt ein Mensch, so kann er sich strafbar machen; handelt ein Mensch nicht, so kann er sich ebenso strafbar machen. Täter42 eines unechten Unterlassungsdelikts kann nur der Inhaber der Garantenstellung sein. Dies scheint zunächst einen Widerspruch zu den vorherigen Ausführungen darzustellen, da dort ausdrücklich festgestellt wurde, dass das StGB auf Handlungen, also aktives Tun abstellt. Aber immer in den Fällen, in denen ein Unterlassen einer Handlung einer aktiven Handlung entspricht, d. h. das Unterlassen der Handlung ruft den gleichen Erfolg hervor wie aktives Handeln, so sieht das StGB die Möglichkeit einer Strafe hierfür vor, § 13 StGB. Zu unterscheiden von diesen sogenannten unechten Unterlassungsdelikten43 sind die echten Unterlassungsdelikte. Bekannt ist die unterlassene Hilfeleistung, § 323c StGB. Dort wird das Unterlassen der Hilfeleistung (im Sinne einer konkreten aktiven Handlung) unter Strafe gestellt. Begrifflich handelt es sich bei § 323c StGB um ein echtes Unterlassungsdelikt44. Das Unterlassen der Hilfeleistung ist die aktive Handlung45. Der Gesetzgeber sieht in § 13 StGB dagegen eine Strafbarkeit dafür vor, dass der Täter es unterlässt, einen Erfolg (z. B. Platzwunde am Kopf, Oberschenkelhalsbruch durch Sturz der zu pflegenden Person) abzuwenden, obwohl der Täter über die hierzu notwendigen persönlichen Fähigkeiten verfügt und der eingetretene Erfolg zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört, hier Körperverletzung § 223 StGB. Nach ständiger Rechtsprechung46 hat jeder, der eine Gefahrenquelle schafft oder unterhält, entsprechende Vorkehrungen zum Schutz anderer Menschen zu treffen. Es sind solche Schutzvorkehrungen zu treffen, die entsprechend den gegebenen Umständen dem Verantwortlichen zumutbar sind und die ein vernünftiger und umsichti- 1.3 42 Fischer, StGB, § 13 Rdnr. 92. 43 Schmidt, Strafrecht AT, S. 314 Rdnr. 764. 44 Hecker/Schönke/Schröder, StGB, § 323c Rdnr. 1. 45 Hecker/Schönke/Schröder, StGB, § 323c Rdnr. 4. 46 Vgl. m. w. N. BGH 1 StR 328/15 vom 5.8.2015 in StV 2016, 426 (426[9]aa). 1. Die Tat 15 ger Mensch für notwendig und ausreichend erachtet, um Schaden von anderen (den zu pflegenden Personen) abzuhalten47. Allerdings besteht eine Strafbarkeit gem. § 13 StGB nur dann, wenn der Täter dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt und das Unterlassen der Verwirklichung des Tatbestandes durch ein Tun (aktive Handlung) entspricht. Die sogenannte Entsprechungsklausel48 ergibt sich bei den Erfolgsdelikten bereits aus der Verwirklichung des tatbestandlichen Erfolgs. Voraussetzung ist demnach ein Erfolgsdelikt, also eine Norm, die die Herbeiführung eines Verletzungserfolgs unter Strafe stellt wie § 223 StGB. Die Gesundheitsbeschädigung kann allerdings auch dadurch hervorgerufen werden, dass die Pflegekraft die zu pflegende Person alleine im Badezimmer lässt und diese dort stürzt. Die Pflegekraft wusste um die Sturzgefahr, trotzdem ließ sie die Bewohnerin alleine, weshalb diese stürzte und sich verletzte. Der Verletzungserfolg tritt durch Unterlassen der gebotenen Handlung (Stützen der zu pflegenden Person), damit diese nicht im Badezimmer stürzt, ein. Die Gesundheitsbeschädigung tritt hier ebenso ein wie bei einem aktiven Tun, z. B. Wegziehen der Gehhilfen, die die zu pflegende Person zum Abstützen benötigt. Es ist zu fragen, ob der zu sanktionierende Verletzungserfolg dann nicht eingetreten wäre, wenn der Täter sich pflichtgemäß verhalten hätte, dies ist die Frage nach der Ursächlichkeit der unterlassenen Handlung für den Erfolgseintritt49. Eine Strafbarkeit wegen Unterlassen der gebotenen Handlung zur Verhinderung des eingetretenen Erfolgs setzt weiterhin voraus, dass der Täter den eingetretenen Verletzungserfolg zu verhindern hatte, § 13 Abs. 1 4. Hs StGB. Der Täter hat dafür einzustehen, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt, er übt gegenüber der verletzten Person eine Garantenstellung aus. Garantenstellung50 bedeutet, die Pflegekraft hat dafür einzustehen, dass der Erfolg – Körperverletzung – bei dem Bewohner/Patient mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlich- 47 BGH 4 StR 252/08 vom 13.11.2008 in StV 2009, 406 (407 2aa). 48 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, S. 434 Rdnr. 1204. 49 BGH 3 StR 442/99 vom 19.4.2000 in NJW 2000, 2754 (2757 2.). 50 Garantenstellung: BGH 1 StR 466/16 in NJW 2017, 2052 (2053 [16]). I Allgemeine Grundsätze 16 keit nicht eintritt; sie garantiert die Unversehrtheit der zu pflegenden Person. Die Beachtung dieser Pflicht beginnt vor einem Schadensfall und dient dazu, den Schadenseintritt = Körperverletzung, Tod der zu pflegenden Person, nicht eintreten zu lassen. Garantenstellungen51 ergeben sich in Form von Obhuts- und Beschützer- sowie Überwachungs- und Kontrollgarant. Es kommt darauf an, aufgrund welcher Aufgabenübernahme oder aufgrund welcher Regelung die Garantenstellung entsteht52. Gerade in der Pflege gibt es zwischen den einzelnen Garantenstellungen Überschneidungen53. Einmal gilt es, die zu pflegenden Personen zu überwachen, um Gefahren abzuwehren, andererseits ergibt sich die Garantenstellung aus der Übernahme von gesetzlichen Pflichten aufgrund des geschlossenen Arbeitsvertrages. Wird die vom Täter gesetzte Gefahr für die zu pflegende Person zu einer besonderen/konkreten Gefahr, so ist dies der späteste Zeitpunkt, zu dem die Garantenstellung beginnt54. Grundsätzlich beginnt die Garantenstellung gegenüber den zu pflegenden Personen mit Aufnahme der täglichen Arbeit und endet mit dieser55. Diese Garantenstellung gegenüber der zu pflegenden Person ergibt sich für angestellte Ärzte und Pflegekräfte aus dem Abschluss eines Pflegevertrages zwischen dem Einrichtungsträger und der zu pflegenden Person einerseits und andererseits für die Pflegekraft, den angestellten Arzt, konkret aus dem eigenen Arbeitsverhältnis mit dem Einrichtungsträger. Für Mitarbeiter von Jugendämtern56 und den freien Trägern ergibt sich eine Garantenstellung für das jeweilige zu betreuende Kind, auch gegenüber den Eltern des Kindes aus der Übernahme der Betreuungsaufgabe. Delikte durch Unterlassen finden sich alltäglich in der Pflegepraxis. Nichtabsperren der Badezimmertür eines sogenannten behüteten Bereichs, obwohl sich eine mit sehr heißem Wasser gefüllte Wanne im 51 Zum Überblick: Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, S. 420 Rdnr. 1175. 52 Fischer, StGB, § 13 Rdnr. 13. 53 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, S. 420 Rdnr. 1176. 54 BGH 2 StR 295/11 vom 21.12.2011 in NStZ 2012, 319 (320). 55 Fischer, StGB, § 13 Rdnr. 75. 56 OLG Stuttgart 1 Ws 78/98 vom 28.5.1998 in NJW 1998, 3130 (3132 a)). 1. Die Tat 17 Badezimmer befindet, der Bewohner setzt sich in die Wanne und verbrüht sich die Haut, was nicht passiert wäre, wäre die Tür versperrt gewesen. Die zu pflegende Person entweicht aus dem behüteten Bereich, weil die Türen offenstanden und wird im Straßenverkehr von einem Fahrzeug erfasst. In einer Kita vergiften sich Kinder mit Tabletten, die offen auf einem Tisch lagen und die die Kinder unbeobachtet essen konnten, „Bunte Tabletten sind Bonbons“. Die zu pflegende Person erhält die falschen Medikamente, weil aus Unachtsamkeit (mangelnde Konzentration) die Medikamentendosen vertauscht wurden. Diese Aufzählung lässt sich unendlich fortsetzen, solche Vorfälle kommen täglich in allen Bereichen der Pflege vor, was es grundsätzlich zu verhindern gilt. Letztlich muss dem Täter die Vornahme der gebotenen Handlung zumutbar sein. Dies bedeutet, es ist zu prüfen, ob dasjenige Verhalten der Pflegeperson, das den Erfolg verhindert hätte, von der Pflegeperson auch rechtlich gefordert werden darf, d. h., ob eine Verpflichtung der Pflegeperson als Garant aufgrund ihrer Fähigkeiten, Kenntnisse, aber auch ihres vorangegangenen gefährlichen Verhaltens (Ingerenz) bestanden hätte, den Erfolg zu verhindern57. Nicht zumutbar ist ein solches normgemäßes Verhalten für den Garanten, wenn er seine eigenen Rechte erheblich gefährden würde, d. h., wenn er sich selbst gefährdet. Hierauf kann sich der Garant allerdings nur dann berufen, wenn er nicht durch sein eigenes Verhalten die Gefahr für die zu pflegende Person setzte58. Das Maß dieser Unzumutbarkeit ergibt sich aus der Abwägung des drohenden Verletzungs-Erfolgs, der Wahrscheinlichkeit der Rettung und der Wertigkeit der Interessen des Garanten, die er durch die von ihm zu fordernde und gebotene Handlung gefährdet59. Je höher der Wert des zu schützenden Rechtsguts (Leben, Gesundheit), umso grö- ßer sind die Anforderungen an die zu erbringende und damit zumut- 57 Fischer, StGB, § 13 Rdnr. 80 u. 81. 58 BGH 1 StR 328/15 vom 5.8.2015 in StV 2016, 426 (427 [15]bb). 59 Fischer, StGB, § 13 Rdnr. 82. I Allgemeine Grundsätze 18 bare Garanten-Leistung60. Bei geringer Rettungschance wird ein normgemäßes Verhalten nicht mehr zu fordern sein61. Der Versuch eines unechten Unterlassungsdelikts ist möglich. Abgestellt wird hierbei darauf, ob der Täter nach seiner Vorstellung von der Tat damit begonnen hat, untätig zu bleiben62, in sinngemäßer Anwendung der Darstellung für ein aktives Verhalten, bei dem darauf abgestellt wird, ob der Täter nach seiner Vorstellung von der Tat mit dieser begonnen hat. Hinsichtlich der Strafhöhe für die nicht ausgeführte gebotene Handlung sieht § 13 Abs. 2 StGB die Möglichkeit einer Strafmilderung vor. Es handelt sich jedoch nur um eine Möglichkeit zur Strafmilderung, da der Verletzungserfolg einer unterlassenen gebotenen Handlung nicht notwendig geringer sein muss als bei einem aktiven Tun63. Objektiver Tatbestand Der objektive Tatbestand beschreibt den äußeren Tatablauf, das tatsächliche Geschehen. Beispiel: Einschlagen auf eine Person, Verabreichen einer Injektion, Nichtrückführung einer Person nach Toilettengang, Fixierungen, Gewaltanwendungen. Der objektive Tatbestand64 eines Gesetzes beschreibt somit diejenigen Handlungen, von denen das StGB ausgeht, dass dies strafbare Handlungen eines Menschen sind, die es zu sanktionieren gilt. Gleiches gilt im Ordnungswidrigkeitenverfahren. Auch dort enthalten Vorschriften Verhaltensanforderungen, die es entweder zu erfüllen gilt, oder die zu unterlassen sind. Werden diese Anforderungen nicht befolgt, so sind Bußgelder zu zahlen. Das Ordnungswidrigkeitenrecht spricht nicht von Strafbarkeit, sondern von 2. 60 Bosch/Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 13 ff. Rdnr. 156. 61 BGH 2 StR 294/93 vom 16.7.1993 in NJW 1994,1357 (1357 b). 62 BGH 1 StR 357/94 vom 13.9.1994 in NJW 1995, 206 (207 bb.) Pflegepersonal stellt lebensnotwendige Sondenernährung bei einem Patienten ein. 63 Fischer, StGB, § 13 Rdnr. 100. 64 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, vor § 13 Rdnr. 43/44. 2. Objektiver Tatbestand 19 Vorwerfbarkeit65. Nur wenn sämtliche Tatbestandsmerkmale, also diejenigen Merkmale, die den objektiven Tatbestand eines Gesetzes beschreiben, durch die menschliche Handlung erfüllt sind, liegt im objektiven Sinne eine strafbare Handlung vor66. Der objektive Tatbestand einer möglichen Strafbarkeit wegen einer Körperverletzung erfordert eine körperliche Misshandlung oder Gesundheitsbeschädigung einer anderen Person sowie einen Verletzungserfolg. Bleibt der Erfolg einer körperlichen Misshandlung oder der Schaden an der Gesundheit aus, ist der objektive Tatbestand des § 223 StGB nicht erfüllt, die Tatbestandsmerkmale sind nicht verwirklicht. Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand befasst sich nicht mit dem äußeren Handlungsablauf, sondern mit den Vorstellungen des Täters vom Ablauf seiner Tat, der sogenannten inneren Tatseite67. Der Täter hat eine Vorstellung davon, wie er seine Straftat oder Ordnungswidrigkeit ausführt. Das Gesetz erklärt in § 8 StGB, dass eine Tat begangen ist zu der Zeit, zu der der Täter oder Teilnehmer gehandelt hat. Unterschieden wird zwischen vorsätzlicher und fahrlässiger Tatbegehung. Vorsatz, § 15 1. Hs StGB Vorsatz ist definiert als das Wissen des Täters hinsichtlich sämtlicher objektiver Merkmale der Tat (objektiver Tatbestand) und das Wollen der Verwirklichung der Tat entsprechend seiner Vorstellungen zum und vom Tatablauf68. 3. 3.1 65 Rengier/Karlsruher Kommentar, OWiG, § 12 Rdnr. 1. 66 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, vor § 13 Rdnr. 12 II. Aufbau des Verbrechensbegriff. 67 Schmidt, Strafrecht AT, S. 87 Rdnr. 202 Fazit. 68 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, S. 101 Rdnr. 316. I Allgemeine Grundsätze 20 Kurzformel: Das Wissen und Wollen hinsichtlich der Tat und deren Ablauf69. Grundsätzlich sanktioniert das StGB nur vorsätzliches Verhalten, § 15 1. Hs StGB, fahrlässiges Verhalten nur dann, wenn dies ausdrücklich mit Strafe bedroht ist, § 15 2. Hs StGB. Eine Ordnungswidrigkeit kann ebenfalls nur als vorsätzliches Verhalten geahndet werden, außer das Gesetz bedroht ausdrücklich auch fahrlässiges Verhalten mit einer Geldbuße, § 10 OWiG. So kann eine Körperverletzung wissentlich und willentlich, somit vorsätzlich, § 223 StGB, aber auch fahrlässig, § 229 StGB, begangen werden. Für beide Begehungsformen der Körperverletzungshandlung sieht das jeweilige Gesetz verschiedene Strafen vor. Neben dem einfachen Vorsatz kennt das StGB noch die Absicht und den Eventualvorsatz, der laut Rechtsprechung oftmals ausreicht, um ein vorsätzliches Verhalten zu bejahen. Nimmt beim Eventualvorsatz der Täter den Taterfolg als gegeben hin, so vertraut/hofft er bei einem fahrlässigen Verhalten darauf, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintrete70. Innerhalb der Lehre vom Vorsatz werden verschiedene Vorsatzformen unterschieden71: Dolus directus 1. Grades = Absicht Der Täter strebt die Tatbestandsverwirklichung an. Der Täterwille ist gerade auf diesen Erfolg ausgerichtet. Bsp.: Bereicherungsabsicht § 263 StGB, herausgehobener Willensfaktor. Dolus directus 2. Grades = direkter Vorsatz Der Täter weiß oder nimmt es als sicher an, dass er den Tatbestand verwirklicht. Hier ist das Täterwissen hervorgehoben, Bsp. der Täter schlägt mit einem Beil auf den Kopf einer Person. Dem Täter ist bewusst, wenn er mit einem Beil auf den Kopf eines anderen Menschen schlägt, dass dieser verletzt wird, §§ 223, 224 StGB. 69 Fischer, StGB, § 15 Rdnr. 3. 70 Fischer, StGB, § 15 Rdnr. 9. 71 BGH 2 StR 150/15 vom 10.1.2018 in StraFo 2018, 394 (395 a) Zum Überblick: Fischer, StGB, § 15 Rdnr. 6-9. 3. Subjektiver Tatbestand 21 Dolus eventualis – bedingter Vorsatz Der Täter hält die Tatbestandsverwirklichung für möglich, strebt den Erfolg der Tat aber nicht an, sondern hält ihn nur für möglich. Abgrenzung zur Fahrlässigkeit notwendig. Eine Billigung und damit vorsätzliches Verhalten in Abgrenzung zu fahrlässigem Verhalten ist anzunehmen, wenn der Täter seine Handlung oder auch sein Unterlassen fortsetzt, obwohl er die Gefährlichkeit seines Verhaltens erkannt hat72. Fahrlässigkeit, § 15 2. Hs StGB Eine Definition, welches Verhalten als fahrlässig zu qualifizieren ist, hält das StGB im Gegensatz zum BGB nicht bereit. In § 276 BGB findet sich eine Definition für fahrlässiges Verhalten. Nach dieser Vorschrift verhält sich derjenige objektiv fahrlässig, der die im Verkehr (= tägliches konkretes Leben) erforderliche (objektive) Sorgfalt außer Acht lässt. Das personenbezogene Strafrecht verlangt dagegen die subjektive Außerachtlassung der erforderlichen objektiven Sorgfalt73. Nur dasjenige Verhalten, das vom Täter erwartet werden kann aufgrund seiner gesamten persönlichen Fähigkeiten und Erfahrungen, ist Maßstab dafür, was ihm als zu sanktionierendes Verhalten bzw. Nichtverhalten im Sinne von Unterlassen vorzuwerfen ist74. Grundlegend75 für die Prüfung einer fahrlässigen Handlung als zu sanktionierendes Unrecht ist der anzuwendende Maßstab für die Vorhersehbarkeit der eintretenden Rechtsgutverletzung und die Beantwortung der Frage, inwieweit diese Rechtsgutverletzung vermeidbar war. Den Maßstab der vom Täter anzuwendenden Sorgfalt gilt es aus objektiven Handlungs- oder Verbotsanweisungen heraus zu bestimmen. 3.2 72 BGH 2 StR 230/17 vom 13.12.2017 in StraFo 2018, 127 (127 a). 73 Sternberg-Lieben/Schuster/Schönke/Schröder, StGB, § 15 Rdnr. 118, so auch Fischer, StGB, § 15 Rndr. 12a. 74 Schmidt, Strafrecht AT, S. 366 Rdnr. 881. 75 Sternberg-Lieben/Schuster/Schönke/Schröder, StGB, § 15 Rdnr. 126. I Allgemeine Grundsätze 22 Objektive Sorgfaltswidrigkeit Zur Beantwortung der Frage, ob ein Verhalten als fahrlässig einzustufen ist, werden die Kriterien Sorgfaltspflicht, Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit der Tatbestandsverwirklichung herangezogen76. Gerade in den Situationen, die im täglichen Pflegebetrieb die meisten Ansprüche an die Qualität der Pflegearbeit stellen, erwartet das Gesetz ein hohes Maß an Achtsamkeit als Teil der Sorgfalt im Umgang mit der zu pflegenden Person. Die fahrlässige Tat (z. B. fahrlässige Körperverletzung) muss objektiv sorgfaltswidrig und dem Täter subjektiv vorwerfbar sein77. Objektiv sorgfaltswidrig bedeutet, in einer konkreten Situation hätte sich ein sog. Dritter, der mit den Kenntnissen und Fähigkeiten des Täters ausgestattet ist (bspw. die anderen examinierten Pflegekräfte einer Einrichtung), gerade nicht so verhalten, wie es der Täter in der konkreten Situation objektiv tut. Es handelt sich somit um einen objektiven Verhaltensfehler78, der zu einer Strafbarkeit führen kann. Der Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs muss objektiv voraussehbar sein. Das bedeutet, für den objektiven Dritten ist sehr deutlich zu erkennen, dass durch das vom Täter gezeigte Verhalten der tatbestandsmäßige Erfolg eintreten wird79. Maß und Grad der Sorgfaltsanforderungen Welcher Grad und welches Maß an Sorgfalt in der bestimmten Situation anzuwenden sind, ergibt sich einerseits aus der tatsächlichen Situation und demjenigen, was objektiv in dieser Situation zu tun gewesen wäre, um den Taterfolg nicht eintreten zu lassen. Andererseits nach den subjektiven Fähigkeiten, d. h. den persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen des Täters, die von diesem zu erwarten sind80, d. h., was hätte vom Täter getan werden können, um den Eintritt des Erfolgs, bspw. des Oberschenkelhalsbruch, zu verhindern. 3.2.1 3.2.2 76 Fischer, StGB, § 15 Rdnr. 14. 77 Fischer StGB, § 229 Rdnr. 3. 78 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, S. 397 Rdnr. 1114. 79 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, S. 397 Rdnr. 1115. 80 Fischer, StGB, § 222 Rdnr. 5. 3. Subjektiver Tatbestand 23 Dies bedeutet, zu einer Vermeidbarkeit einer Strafbarkeit wegen eines fahrlässigen Erfolgsdeliktes wie der Körperverletzung oder Tötung nach den §§ 229, 222 StGB gehört es, dass der Täter die Gefahren für die zu pflegende Person aus seinem Verhalten erkennt, was wiederum am Maßstab einer besonnen handelnden Person zu prüfen ist, damit der Täter die schädigende Handlung nur unter großen Sicherheitsvorkehrungen ausführt oder noch besser ganz unterlässt, damit der Erfolg nicht eintritt81. Welcher Sorgfaltsmaßstab anzuwenden ist, ergibt sich aus den Gesetzen, aber auch aus Verordnungen, die aufgrund von Gesetzen erlassen werden können. Ein Sorgfaltsmaßstab für Träger von stationären Pflegeeinrichtungen bildet § 113c SGB XI. Diese Vorschrift fordert die Träger, verantwortliche Fachverbände, im Einvernehmen mit dem zuständigen Bundesministeriums dazu auf, die Bemessung des Personalbedarfs wissenschaftlich festzustellen. Wenn diese Bedarfsberechnung festgestellt ist82, bildet diese festgelegte Zahl die objektive Anforderung an Einrichtungsträger hinsichtlich des einzusetzenden Personals. Die Personalverordnung83 regelt die Frage, wie viele examinierte Pflegekräfte, aber auch Pflegehilfskräfte, in einer Einrichtung der stationären Pflege einzusetzen sind, um eine ordnungsgemäße Pflege durch den Einrichtungsträger zu garantieren. Diese festgelegte Personenzahl bildet dann den objektiven Sorgfaltsmaßstab. Welche Grundsätze bei der Pflege zu beachten sind, ergibt sich aus § 113 SGB XI. Diese Norm ist Grundlage für die Erarbeitung von Expertenstandards gem. § 113a SGB XI zur Sicherung und Weiterentwicklung der Pflegequalität. Sorgfaltsmaßstäbe definiert auch § 6 IfSG hinsichtlich der Meldepflicht von Krankheiten. Aber auch aus der Stellungnahme des nationalen Ethikrates zum Patientenwohl als ethischer Maßstab für das Krankenhaus84 ergeben sich objektive Sorgfaltsmaß- 81 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, S. 397 Rdnr. 1123. 82 Nach § 113c Abs. 1 2.Hs SGB XI ist eine Frist bis 30.6.2020 bestimmt. 83 Personalverordnung wird in den jeweiligen Bundesländern durch einen Vertrag mit den Einrichtungsträgern auf Basis des § 75 SGB XI vereinbart. 84 BT-Drs. 18/8843, S. 18. Unterrichtung des Deutschen Ethikrates – Stellungnahme des nationalen Ethikrates: Patientenwohl als ethischer Maßstab für das Krankenhaus. I Allgemeine Grundsätze 24 stäbe. Einen gesetzlichen Sorgfaltsmaßstab im Umgang mit Medizinprodukten beschreibt § 4 MPG. Nach dieser Vorschrift ist es verboten, medizinische Produkte in den Verkehr zu bringen, in Betrieb zu nehmen, zu betreiben oder anzuwenden, wenn die Sicherheit und Gesundheit der Patienten oder allgemein der zu pflegenden Personen unmittelbar oder mittelbar hierdurch gefährdet wird. Fraglich ist die rechtliche Qualität der Empfehlungen des Robert Koch-Instituts hinsichtlich dessen Empfehlungen85 bspw. zu den Hygienestandards in der Pflege. Das OLG Celle86 misst diesen Empfehlungen keinen Gesetzescharakter zu, verurteilte einen Facharzt in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren jedoch zu einem Bußgeld, weil dieser Medizinprodukte nicht sterilisierte entsprechend den KRINKO- Empfehlungen des Robert Koch Instituts. Die Verurteilung zu einem Bußgeld erfolgte aufgrund der MPBetreibV, die eine ordnungsgemäße Sterilisation der von dem Arzt benutzten Medizinprodukte vorschreibt. Als ein möglicher Sterilisationsstandard wurden die KRINKO- Empfehlungen des Robert Koch Instituts vom Gericht angesehen. Da der Arzt diesen Standard nicht anwandte, verstieß er gegen die Sterilisationsvorschriften der MPBetreibV, die für solche Verstöße gegen die Sterilisation eine entsprechende Verhaltensnorm mit der Rechtsfolge der Verhängung eines Bußgeldes bei Nichtbeachtung der Sterilisationsvorschriften vorhält. Die Rechtsgrundlage87 für die MPBetreibV bildet § 37 Abs. 5 Nr. 1a MPG. Die Bußgeldvorschrift findet sich in § 42 MPG. Die subjektiven Sorgfaltsanforderungen, die an die Pflegekraft gestellt werden dürfen, ergeben sich aus den §§ 3 KrPflG und AltPflG. In diesen Vorschriften sind die jeweiligen Ausbildungsziele definiert. Nach erfolgreichem Abschluss der jeweiligen Ausbildung stellen dann diese verwirklichten Ausbildungsziele den Maßstab dessen dar, was subjektiv von examinierten Pflegekräften erwartet werden darf. Denn nur dann, wenn diejenige Person, der die „Achtsamkeitsaufgabe“ für die zu pflegende Person übertragen wurde, nach ihren subjektiven Fähigkeiten in der Lage ist, die Gefahr für die zu pflegende Person 85 https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/Krankenhaushygiene/krankenhaushygiene _node.html. 86 OLG Celle 3 Ss (Owi)259/17 vom 22.12.2017 in StraFo 2017, 171. 87 OLG Celle 3 Ss (Owi)259/17 vom 22.12.2017 in StraFo 2017, 171(172). 3. Subjektiver Tatbestand 25 zu erkennen und abzuwehren, kann eine Prüfung der Strafbarkeit wegen einer fahrlässigen Tatbegehung erfolgreich sein. Zu diesen subjektiven Sorgfaltsanforderungen kann auch gehören, eine Pflegeleistung mangels Ausbildungstand abzulehnen. Der Sorgfaltsmaßstab ergab sich für die Auszubildende beim Anschluss des Beatmungsgerätes in objektiver Sicht aus der Pflicht, vor der geplanten Einleitung von Sauerstoff in die Lunge der Patientin den Anschluss des Atemgerätes und den Anschluss des Gerätes an die Patientin zu prüfen. Subjektiv stellt sich die Frage, ob die Schülerin aufgrund ihres Ausbildungsstandes ein Atemgerät korrekt anschließen konnte. War sie dazu nicht in der Lage, so wäre auf subjektiver Ebene von ihr zu erwarten gewesen, dass sie vor dem Anschluss des Gerätes Hilfe ruft. An diesem Beispiel zeigt sich nochmals sehr deutlich, dass sich derjenige subjektiv pflichtwidrig verhält, der Aufgaben übernimmt, denen er mangels subjektiver Fähigkeiten nicht gewachsen ist. Wird eine falsche Medizin verabreicht, so bleibt eine damit verbundene Gesundheitsbeschädigung der zu pflegenden Person objektiv sorgfaltswidrig88 auch dann, wenn die examinierte Pflegekraft auf Anweisung des Arztes handelt. Objektive Zurechnung Der eingetretene Erfolg, sei es die Körperverletzung oder die Tötung, kann dem Täter nur dann objektiv zugerechnet werden, wenn die verletzte Sorgfaltsnorm, in den vorangegangenen Darstellungen die Personalverordnung oder § 4 MPG, § 113 SGB XI oder die Vorgaben des Ethikrats, gerade dazu dient, Erfolge wie eine Körperverletzung oder gar den Tod der zu pflegenden Person zu vermeiden. Der eingetretene Erfolg muss das Spiegelbild der verletzten Sorgfaltsnorm sein89. 3.2.3 88 Sternberg-Lieben/Schuster/Schönke/Schröder, StGB, § 15 Rdnr. 153. 89 Schmidt, Strafrecht AT, S. 362 Rdnr. 868. I Allgemeine Grundsätze 26 Pflichtwidrigkeitszusammenhang Der Verletzungserfolg muss sich aus dem tatbestandsmäßigen, sorgfaltswidrigen Fehlverhalten in Form eines intensiven inneren Zusammenhangs ergeben90. Es muss sehr deutlich für den Täter zu erkennen sein, wenn ich mich so, wie von mir geplant, verhalte, dann kann dies sehr sicher zu einem Nachteil für die zu pflegende Person führen. Der Verletzungserfolg entspricht der Nichtbeachtung91 der entsprechenden Handlungs- oder Verbotsnorm durch den Täter. Hieran fehlt es, wenn auch ein sorgfaltsgemäßes Verhalten den Eintritt des Erfolgs nicht verhindert hätte92. Hätte sich bei der Obduktion der Leiche der Patientin ergeben, dass sie zwar verstorben ist, weil das Beatmungsgerät falsch angeschlossen wurde, sie aber auch dann verstorben wäre, wenn das Beatmungsgerät korrekt angeschlossen worden wäre, so fehlt der intensive innere Zusammenhang zwischen dem fehlerhaften Anschuss und dem Tod der Patientin93. Die Vorsatz-Fahrlässigkeitskombination, § 18 StGB Das StGB kennt Straftatbestände, die hinsichtlich der Begehungsform aus einer Kombination94 von Vorsatz und Fahrlässigkeit bestehen. Eine solche Kombination aus Vorsatz und Fahrlässigkeit ist dort zu finden, wo ein Strafgesetz vorsätzlich verwirklicht wurde und hinsichtlich einer besonderen (Verletzungs-) Folge dieser Tat eine schwerere Strafe vorgesehen ist als diejenige des Grundtatbestandes. Hinsichtlich der schweren Folge muss der Täter zumindest fahrlässig handeln, sog. Vorsatz-Fahrlässigkeitskombinationen. Dies ist der Fall bei der schweren Körperverletzung, § 226 StGB, und der Körperverletzung mit Todesfolge, § 227 StGB, oder auch im- 3.2.4 3.3 90 Schmidt, Strafrecht AT, S. 358 Rdnr. 857. 91 Sternberg-Lieben/Schuster/Schönke/Schröder, StGB, § 15 Rdnr. 156. 92 Schmidt, Strafrecht AT, S. 359 Rdnr. 860. 93 Fischer, StGB, vor § 13 Rdnr. 29, BGH 4 StR 26/70 vom 26.11.1970 in NJW 1971, 388 (388 III.). 94 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, S. 410 Rdnr. 1147. 3. Subjektiver Tatbestand 27 mer dann, wenn durch ein Täterverhalten für das Opfer eine schwere Tatfolge entsteht95. Die schwere Strafe trifft den Täter nur dann, wenn diesem hinsichtlich der besonderen Folge und bei Verursachung dieser schweren Folge zumindest fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen ist, § 18 StGB. Gemäß § 11 Abs. 2 StGB werden Delikte einer Vorsatz-Fahrlässigkeitskombination wie vorsätzliche Delikte behandelt. Damit ist auch eine Teilnahme an diesen Taten als Anstifter oder Gehilfe möglich, allerdings muss auch bei diesen hinsichtlich der schweren Folge zumindest fahrlässiges Verhalten feststellbar sein96. Diese Delikte werden als erfolgsqualifizierte Delikte97 bezeichnet, da sich das besondere Unrecht der Handlung in den Tatfolgen zeigt. Verlangt das Gesetz in Fällen einer Vorsatz-Fahrlässigkeitskombination zur Tatbestandsverwirklichung ein leichtfertiges Verhalten hinsichtlich der besonderen Tatfolge, so handelt es sich hierbei nicht um ein mindestens fahrlässiges Verhalten. Leichtfertigkeit98 ist ein erhöhtes Maß an Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt, strafrechtlich ein sehr hohes Maß an sorgfaltswidrigem Verhalten. Rechtswidrigkeit Grundsatz Die Tatbestandsmäßigkeit indiziert die Rechtswidrigkeit, ein Standardsatz der Strafrechtslehre99. Verwirklicht der Täter sowohl den objektiven als auch den subjektiven Tatbestand eines Strafgesetzes oder auch denjenigen einer Ordnungswidrigkeit, so wird unterstellt, sein Verhalten sei rechtswidrig100. Damit also diese Grundfeststellung, die Tatbestandsmäßigkeit indiziert die Rechtswidrigkeit, erschüttert wird, muss der Wegfall der 4. 4.1 95 Fischer, StGB, § 18 Rdnr. 2. 96 Sternberg-Lieben/Schuster/Schönke/Schröder, StGB, § 18 Rdnr. 6. 97 Schmidt, Strafrecht AT, S. 371 Rdnr. 893. 98 Sternberg-Lieben/Schuster/Schönke/Schröder, StGB,§ 18 Rdnr. 5. 99 Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, S. 126 Rdnr. 397. 100 Sehr anschaulich: Eisele in Schönke/Schröder, StGB vor § 13 Rdnr. 46. I Allgemeine Grundsätze 28 Rechtswidrigkeit des Handelns positiv festgestellt werden. Dies geschieht, indem geprüft wird, ob für das festgestellte, rechtswidrige Verhalten eine Rechtfertigung vorliegt, gesucht werden Rechtfertigungsgründe. Rechtfertigungsgründe Die Rechtfertigungsgründe des StGB lassen ein objektiv und subjektiv gegen die Rechtsordnung verstoßendes Verhalten als rechtmäßig erscheinen. Das StGB kennt verschiedene Rechtfertigungsgründe, die nachfolgend einzeln dargestellt werden. Einwilligung, § 228 StGB Der Rechtfertigungsgrund schlechthin, der in Medizin und Pflege die Rechtswidrigkeit menschlichen Verhaltens entfallen lässt, ist die Einwilligung. Nach ständiger Rechtsprechung101 stellt jede ärztliche oder pflegerische Einwirkung auf den Körper der zu pflegenden Person einen Angriff auf die körperliche Unversehrtheit der zu pflegenden Person dar, verwirklicht also den Tatbestand einer Körperverletzung, § 223 StGB. Daher bedarf es für den Arzt, aber auch die examinierte Pflegekraft, eines Grundes, der die Rechtswidrigkeit der medizinisch/pflegerischen Behandlung entfallen ließe. Damit eine medizinisch/pflegerische Behandlung überhaupt gerechtfertigt sein kann, muss sie indiziert sein102. Ist die medizinisch/pflegerische Leistung nicht indiziert, wurde aber in die Erbringung der Leistung ordnungsgemäß eingewilligt, so ergibt sich die Verbotsgrenze hinsichtlich der Durchführung der Behandlung aus dem Verstoß gegen die guten Sitten103, somit gegen die gesellschaftlichen Wertvorstellungen, wie immer die im konkreten Einzelfall auch aussehen mögen. Zur Beantwortung der Frage der Rechtswidrigkeit einer medizinisch/pflegerischen Leistung kommt es nicht darauf an, ob die Be- 4.2 4.2.1 101 Sternberg-Lieben/Schönke/Schröder, StGB, § 223 Rdnr. 29. 102 Fischer, StGB, § 223 Rdnr. 23. 103 Fischer, StGB, § 228 Rdnr. 8. 4. Rechtswidrigkeit 29 handlung erfolgreich war. Zunächst ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Behandlung lege artis 104, somit nach dem medizinisch/ pflegerischen Stand der Wissenschaft, ausgeführt wird. Entscheidend ist, ob eine wirksame Einwilligung vorlag, denn nur eine solche kann einen medizinisch/pflegerischen körperlichen Eingriff rechtfertigen. Voraussetzungen wirksamer Einwilligungen Eine unrichtige Aussage ist, dass nur derjenige einwilligen kann, der geschäftsfähig105 ist. Um strafrechtlich rechtswirksam einzuwilligen, muss die zu pflegende oder zu behandelnde Person nicht notwendig geschäftsfähig sein106. Es reicht aus, wenn die Person einsichtsfähig und steuerungs-/ handlungsfähig ist107. Einsichtsfähig108 bedeutet, die Person muss noch grundsätzlich verstehen können, was mit ihr geschehen soll und welche Folgen die Behandlungs- oder Pflegeleistung für sie hat. Steuerungsfähigkeit109 verlangt hingegen, dass der Einwilligende die von ihm mit Einsichtsfähigkeit getroffene Entscheidung umsetzt. Bewusst einwilligen und eine entsprechende Erklärung abgeben kann nur der Rechtsgutinhaber. Für Kinder oder nicht mehr einwilligungsfähige Personen handeln deren Eltern oder Betreuer110. Einer Einwilligung in eine medizinisch/pflegerische Behandlung muss eine Aufklärung durch den Arzt oder bei pflegerischen Handlungen durch das Pflegepersonal vorausgehen. Nur dann, wenn diese Erklärung über das, was mit der zu pflegenden Person geschieht und welche Folgen der Eingriff haben kann, erfolgte, ist eine Einwilligung wirksam. 4.2.1.1 104 BGH 1 StR 238/07 vom 23.10.2007 in StV 2008, 464 (465 [27]). 105 Gesetzestext zur Geschäftsfähigkeit §§ 104 ff. BGB: https://www.gesetze-iminternet.de/bgb/__104ff.html. 106 Biermann/Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, S. 258 Rdnr. 414. 107 Dodegge/Firsching/Dodegge, Familienrecht 2. Halbband: Betreuungssachen, S. 151 Rdnr. 286. 108 Schmidt, Strafrecht AT, S. 183 Rdnr. 436. 109 Dodegge/Firsching/Dodegge, Familienrecht 2. Halbband, S. 151 Rdnr. 286. 110 Weidenkaff/Palandt, BGB, § 630d Rdnr. 3. I Allgemeine Grundsätze 30 In den einfach gelagerten Fällen erteilt die Person, die sich in eine Pflegeeinrichtung begibt, bereits ihre Einwilligung in pflegerische Maßnahmen mit Unterzeichnung einer entsprechenden Erklärung als Bestandteil des Wohn- und Betreuungsvertrags. Im Gegensatz zur Einwilligung, die als Rechtfertigungsgrund verstanden wird, schließt das Einverständnis111 schon den objektiven Tatbestand aus. Dort, wo das Gesetz von einer Handlung „gegen den Willen“ spricht, bedarf es zur Abwendung der Tatbestandsmäßigkeit der Handlung eines Einverständnisses112. In den Fällen, in denen für die zu pflegende Person ein Betreuer durch das Betreuungsgericht bestellt ist, erteilt dieser die Einwilligung für die zu pflegende Person. Schriftform ist aus Beweisgründen unbedingt erforderlich. In jedem Fall muss die Einwilligung für die medizinisch/pflegerischen Eingriffe vor dem jeweiligen geplanten Eingriff erteilt werden. Die Einwilligung kann mündlich widerrufen werden, was gerade in Pflegeeinrichtungen zu Problemen führt. Bekannt sind die Fälle, in denen sich Bewohner einer Insulininjektion mündlich oder tatsächlich verweigern, trotz erteilter schriftlicher Einwilligung. Obwohl eine solche Injektion lebenswichtig ist, liegt keine wirksame Einwilligung vor. Es wäre in einer solchen Situation die falsche und auch strafbare Reaktion, die Injektion trotzdem zu verabreichen. Würde dies geschehen, so läge eine vorsätzliche Körperverletzung vor. Der empfehlenswerte Weg in diesen Fällen ist zunächst, die Verweigerung der Insulininjektion in der Pflegedokumentation zu vermerken. Im Weiteren sollten das Pflegepersonal, die Pflegedienstleitung und/oder der behandelnde Arzt mit der die Injektion verweigernden Person Gespräche mit dem Ziel führen, in die Verabreichung der Injektion einzuwilligen. Ist für die Person ein Betreuer gerichtlich bestellt, so ist dieser umgehend zu kontaktieren, um die Einwilligung durch Einflussnahme auf die zu pflegende Person herbeizuführen bzw. nach Prüfung der Sachla- 111 Fischer, StGB, Vor § 32 Rdnr. 3b. 112 Sternberg-Lieben/Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 32 ff. Rdnr. 29 und 31. 4. Rechtswidrigkeit 31 ge selbst die Einwilligung für die betreute Person zu erklären und zur Bestätigung einen richterlichen Beschluss zu erwirken. Die Verweigerung der Einwilligung kann auch konkludent durch ein Verhalten mit Erklärungsinhalt erfolgen. Typische Verhalten sind Wegziehen des Arms oder grundsätzlich die Verweigerung der notwendigen Mitwirkung. Bei Personen mit Demenzerkrankungen stellt sich die Problematik, inwieweit diese noch über die Einsichtsfähigkeit und Steuerungsfähigkeit zur wirksamen Willenskundgebung und damit zur Einwilligung verfügen. Letztlich ist dies eine Einzelfallbewertung, über die nicht fahrlässig hinweggesehen werden sollte. Die Erteilung einer Einwilligung zu körperlichen Eingriffen, aber auch deren Verweigerung sind Ausfluss aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m Art 1 Abs. 1 GG, das allgemeine Persönlichkeitsrecht/das Recht auf freie Selbstbestimmung113. Das Bundesverfassungsgericht114 hatte in einem Verfahren über nicht einsichtsfähige Betreute und deren Einwilligung in medizinische Eingriffe entschieden: „Aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG folgt die Schutzpflicht des Staates, für nicht einsichtsfähige Betreute bei drohenden erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen unter strengen Voraussetzungen eine ärztliche Behandlung als letztes Mittel auch gegen ihren natürlichen Willen vorzusehen.“ Bleiben die Bemühungen des Pflegepersonals, der Ärzte, Betreuer oder sonstiger Vertrauenspersonen erfolglos, so muss der Betreuer in Anbetracht der möglichen Schäden für die zu pflegende Person einen entsprechenden Beschluss beim Betreuungsgericht erwirken, der die verweigerte oder zurückgezogene Einwilligung ersetzt, indem die Einwilligung des Betreuers durch das Betreuungsgericht genehmigt wird § 1906 Abs. 3 BGB. Aus der täglichen Praxis sind Fälle, in denen das Betreuungsgericht eingeschaltet werden muss, eher selten, vielmehr gelingt es den Pflegekräften gemeinsam mit dem behandelnden Arzt und nicht zuletzt auch Familienangehörigen, die zu pflegende Person von der Not- 113 BGH 3 StR 239/10 vom 22.12.2010, NJW 2011, 1088 (1089 [10].) 114 BVerfG 1BvL 8/15 vom 26.7.2016 in NJW 2017, 53 (56 [73]). I Allgemeine Grundsätze 32 wendigkeit der Injektion und der Erteilung der Einwilligung zu „überzeugen“. Sind medizinisch/pflegerische Eingriffe zur Behandlung von erheblichen Erkrankungen, aber auch zum Schutz vor erheblichen Gesundheitsbeschädigungen notwendig, wozu unter Umständen auch Verabreichung von Insulin gehören kann, so kann die zu pflegende Person ihr verfassungsmäßig garantiertes Recht auf Selbstbestimmung, wie vorstehend durch das BVerfG entschieden, verlieren. Mutmaßliche Einwilligung Bei dem Rechtsinstitut der mutmaßlichen Einwilligung115 wird dem Täter zu Gute gehalten, dass er davon ausgehen durfte, dass die zu pflegende oder zu behandelnde Person mit der medizinischen oder pflegerischen Handlung einverstanden ist, obwohl diese hierzu nicht befragt werden kann. Eine Einwilligung liegt tatsächlich nicht vor. Der medizinisch/pflegerische Eingriff ist dringend geboten. Es wird ein Wahrscheinlichkeitsurteil über den vermuteten wahren Willen der einwilligungsunfähigen Person getroffen. Ursprünglich wurde die mutmaßliche Einwilligung für medizinische Eingriffe von Notärzten entwickelt, wenn diese zu Notfällen gerufen wurden und die verletzte Person aufgrund von Ohnmacht oder sonstigen vergleichbaren Gründen aktuell, aber nicht dauerhaft, einwilligungsunfähig war. Dieses Rechtsinstitut steht auch Krankenhaus- Ärzten und Pflegepersonal in Notfällen zur Verfügung. Gerade in Notsituationen, in denen keine Patientenverfügung vorliegt, muss eine Entscheidung für einen körperlichen Eingriff getroffen werden. Insbesondere Situationen von Bewusstlosigkeit, aber auch sonstigen körperlichen Defekten durch Alkohol und Drogen, die zu einer zeitweisen Einwilligungsunfähigkeit führen, betreffen die Anwendungsfelder des Rechtsinstituts der mutmaßlichen Einwilligung. Dieser mutmaßliche Wille des Patienten ist zu erforschen, was sich in der Praxis als sehr schwierig darstellt, jedoch darf der Arzt und auch das Pflegepersonal nicht leichtfertig davon ausgehen, der Wille der betroffenen Person sei auf eine Rettung ausgerichtet, wenn es hierfür 4.2.1.2 115 Schmidt, Strafrecht AT, S. 195 Rdnr. 464. 4. Rechtswidrigkeit 33 deutliche Gegenanzeichen gibt116. Zur Beantwortung der Frage, ob eine mutmaßliche Einwilligung vorliegen kann, ist insbesondere in Notsituationen in Einrichtungen auf die möglicherweise bekannten Wertvorstellungen, Wünsche und Bedürfnisse117 der betroffenen Person abzustellen, was in Unglückssituationen mit unbekannten Personen nicht realistisch ist. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass die zu pflegende Person die Maßnahme nicht wollte, also nicht eingewilligt hätte, selbst bei ordnungsgemäßer Aufklärung, so ist die ausgeführte Behandlung jedenfalls nicht rechtswidrig, wenn sie lege artis ausgeführt wurde und der behandelnden Person keine Gründe bekannt waren, die der Behandlung entgegenstanden oder wegen denen die Behandlung abzulehnen war118. Hypothetische Einwilligung Die hypothetische Einwilligung119 betrifft die Fälle, in denen die Aufklärung des Patienten oder Bewohners nicht erfolgte, obwohl dies möglich gewesen wäre oder die Aufklärung nicht zutreffend war, was letztlich jedoch keine Auswirkungen hat, da davon ausgegangen werden darf, dass die betroffene Person bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die Behandlung eingewilligt hätte. Voraussetzung ist hierfür, dass die Heil- oder Pflegebehandlung nach dem medizinisch/pflegerischen aktuellen Wissensstand, lege artis, ausgeführt wurde120. Im Zivilrecht hat die hypothetische Einwilligung sogar Eingang in das BGB gefunden. Nach § 630h Abs. 2 S. 2 BGB121 kann sich der behandelnde Arzt, der nicht oder nicht ausreichend aufklärte, darauf berufen, dass der Patient/Bewohner auch im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt hätte. Dies muss der Arzt allerdings sub- 4.2.1.3 116 BGH 5 StR 712/98 vom 4.10.1999 in NJW 2000, 885 (886 a). 117 Fischer, StGB,§ 223 Rdnr. 27. 118 Ulsenheimer/Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, S. 343 Rdnr. 557. 119 Ulsenheimer/Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, S. 344 Rdnr. 559. 120 BGH 4 StR 549/06 vom 5.7.2007 in NStZ-RR 2007, 340 (341). 121 Vgl. zum Gesetzestext § 630h BGB: https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__63 0h.html. I Allgemeine Grundsätze 34 stantiiert, somit grundlegend und womöglich unter Antritt von Beweisen, erklären122. Bei fehlender Aufklärung rechtfertigt das Rechtsinstitut der hypothetischen Einwilligung123 lediglich eine lege artis, d. h. nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft durchgeführten Heilbehandlung. Patientenverfügung Es bietet sich an, die Patientenverfügung an dieser Stelle als Rechtfertigungsgrund vorzustellen, obwohl deren eigentliches Einsatzgebiet im Kapitel Sterbehilfe besprochen wird. Dies deshalb, da die Patientenverfügung aufgrund ihres Regelungscharakters als schriftliche Einwilligung hinsichtlich des Unterlassens und Abbruchs von Behandlungsmaßnahmen oder gerade als Grundlage für palliative Behandlungsformen als Rechtfertigungsinstrument124 dient. Grundlage der Patientenverfügung der heutigen Form ist das Gesetz über die Patientenverfügung aus dem Jahre 2009125. Die beiden wesentlichen Vorschriften sind diejenigen der §§ 1901a und 1901b BGB. Diese Vorschriften richten sich an die behandelnden Ärzte der zu pflegenden Person und beschreiben nach ihrem Wortlaut zunächst die Situation der stationären Aufnahme. Das Gesetz sieht einen Ablaufplan zur Entscheidungsfindung vor, der keinerlei Bezug zu einer Notsituation außerhalb einer stationären Einrichtung aufweist126. 4.2.1.4 122 Weidenkaff/Palandt, BGB, § 630h Rdnr. 5. 123 BGH 4 StR 549/06 vom 5.7.2007 in NStZ-RR 2007, 340 (341). 124 Sternberg-Lieben/Schönke/Schröder, StGB, vor § 32 Rdnr. 33. 125 Vgl. Gesetzestext der §§ 1901 ff. BGB: https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__ 1901.html. 126 Vgl. zum Aufbau Rettungsdienst: Organisation der Notfallversorgung in Deutschland unter Besonderer Berücksichtigung des Rettungsdienstes und des Ärztlichen Bereitschaftsdienstes Wissenschaftlicher Dienst Deutscher Bundestag, https://www.bundestag.de/resource/blob/408406/0e3ec79bfb78d7dde0c659a2be0 927ca/WD-9-105-14--pdf-data.pdf. 4. Rechtswidrigkeit 35 Gebunden an eine Patientenverfügung sind sämtliche Personen, die durch die Verfügung betroffen sind. Hierzu zählt auch das Pflegepersonal127. Ein Patient im Krankenhaus oder ein Bewohner einer stationären Einrichtung, aber auch der Kunde eines ambulanten Pflegedienstes haben die Möglichkeit, außerhalb einer Notsituation, z. B. zum Zeitpunkt der stationären Aufnahme oder des Abschlusses des ambulanten Pflegevertrages, auf eine existierende Patientenverfügung hinzuweisen, auf die in einem Notfall zurückgegriffen werden kann. Auf eine solche vorbereitete Situation treffen Notärzte eher selten. Es stellt sich somit die Frage, wie Notärzte in Notsituationen mit einer Patientenverfügung umgehen sollten und das Pflegepersonal die Entscheidungsgrundlage für den Notarzt schafft. Patientenverfügung und Notarzt In den letzten Jahren zeigt sich die Praxis, dass auch Notärzte an der eigentlichen Einsatzstelle und nicht mehr nur diejenigen der notärztlichen Ambulanz im Krankenhaus nach Patientenverfügungen fragen. Die Vorschrift § 1901a BGB besagt eindeutig, dass auch Notärzte an den in einer Patientenverfügung manifestierten Patientenwillen gebunden sind, wenn diesen der Patientenwille in der Notsituation bekannt ist128. Dies gilt insbesondere dann, wenn an der Einsatzstelle die schriftliche Patientenverfügung vorgelegt wird und die in der Patientenverfügung erteilten Anweisungen auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zutreffen129. Notärzte130 haben bereits eingeleitete Reanimationsmaßnahmen abzubrechen, wenn diesen erst während der laufenden, aber noch nicht beendeten Reanimationsmaßnahmen eine schriftliche Patienten- 4.2.1.4.1 127 Götz/Palandt, BGB, § 1901 a Rdnr. 16. 128 Marc Nüsen http://www.recht-im-Rettungsdienst .de/de/im_einsatz/ rechtsstellung_des_patienten/die_patientenverfuegung/. 129 BGH XII ZB 202/13 vom 17.9.2014 in NJW 2014, 3573, 3576 [31]). 130 Im Ergebnis übereinstimmend: Boemke, Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen, NJW 2015, 378 (379 2.Bedeutung der Patientenverfügung), Coeppicus, Erfordernis der Zustimmung eines Betreuers und einer gerichtlichen Genehmigung für einen Behandlungsabbruch, NJW 2013 2939 (2941 VII. Fazit). I Allgemeine Grundsätze 36 verfügung mit einer entsprechenden eindeutigen Verfügung, die der konkreten eingetretenen Leben- und Behandlungssituation entspricht, wiederbelebende Maßnahmen nicht durchzuführen, vorgelegt wird. Wird hingegen lediglich behauptet, es läge eine Patientenverfügung vor, diese könne aber nicht dem Notarzt vorgelegt werden, so ist der Notarzt hieran nicht gebunden. Gerade wenn die Patientenverfügung nicht vorgelegt wird und keine Erkenntnisse zum Willen des Bewohners oder Patienten vorliegen, kann sich der Notarzt auf die mutmaßliche Einwilligung stützen und entsprechende lebenserhaltende Maßnahmen durchführen131 oder mit Blick auf nicht indizierte Behandlungsmethoden die Behandlung abbrechen132. Ärzte einer Notaufnahme eines Krankenhauses, die diesen Patienten aufnehmen, unterliegen dann jedoch den Regelungen der §§ 1901a, 1901b BGB. Wird diesen eine schriftliche Patientenverfügung vorgelegt oder kann der Patientenwille mittels Betreuer oder anderen, mit dem Notfallpatienten engverbundenen Personen, festgestellt werden, sind begonnene, aber noch nicht beendete Maßnahmen abzubrechen. Das Patientenverfügungsgesetz richtet sich an Ärzte und Betreuer bzw. Vorsorgebevollmächtigte, nicht unmittelbar an Pflegepersonal, wenn es um die Erforschung des mutmaßlichen Bewohner-/Patientenwillens geht gem. § 1901b BGB. Es ist nicht Aufgabe des Pflegepersonals, die Entscheidung des Arztes und des Betreuers zu treffen. Eine Konfliktsituation, wie sie § 1904 BGB beschreibt, kann nur auftreten, wenn ein Betreuer für die zu pflegende Person bestellt ist und es zwischen Betreuer und Arzt zu einem Dissens hinsichtlich des Willens der zu pflegenden Person wegen einer unbestimmten Regelung in der Patientenverfügung oder der Frage, in welcher Behandlungs- und Lebenssituation sich die betroffenen Person befindet, kommt133. 131 Eser/Sternberg-Lieben/Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 211 ff. Rdnr. 281. 132 Coeppicus, Offene Fragen zum „Patientenverfügungsgesetz“, NJW 2011, 2085 (2088 IV. Fehlende medizinische Indikation?). 133 Boemke, Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen, NJW 2015, 378 (378 II. Entscheidung des BGH). 4. Rechtswidrigkeit 37 Notwehr/Nothilfe, § 32 StGB Ein innerhalb der Pflege eher selten vorkommender Rechtfertigungsgrund ist derjenige der Notwehr. Zunehmend zeigt die Pflegepraxis, dass Gewalt auch von zu pflegenden Personen ausgeht, wobei diese Fälle sich im Bereich von Angriffen auf Rettungspersonal bei Noteinsätzen oder im Bereich der Jugendpsychiatrie ereignen. Gerade in der Jugendpflege haben es Erzieher mit jungen Menschen zu tun, die noch über entsprechende Kraftund Aggressionspotenziale verfügen. Eine rechtfertigende Notwehrhandlung setzt einen rechtswidrigen, aber nicht schuldhaften Angriff auf die Pflegeperson voraus. Aus dem Umstand, dass der Angriff nicht schuldhaft sein muss, ergibt sich ein Notwehrrecht auch gegenüber demenzkranken Personen oder auch psychisch Kranken, die wegen ihrer Erkrankung nicht schuldhaft handeln, wobei in diesen Situationen nicht sämtliche Abwehrinstrumente zur Verfügung stehen134. Insbesondere soll in diesen Fällen die Notwehr in der Art und Weise ausgeübt werden, dass dem Angreifer ausgewichen wird oder eine Verteidigung ohne ernstliche Gefährdung der Rechtsgüter des Angreifers ausgeführt wird135. Angriff136 ist jedes gegenwärtige menschliche Handeln, das eine noch nicht abgeschlossene Rechtsgutverletzung darstellt oder einen Zustand verursacht, der die unmittelbare Gefahr einer Rechtsgutverletzung begründet. Gegenwärtig137 ist der Angriff, solange die Rechtsgutverletzung unmittelbar bevorsteht bzw. andauert. Ist die Rechtsgutverletzung (Körperverletzung) eingetreten, ist der Angriff beendet, eine Notwehrhandlung nicht mehr möglich. Das mildeste Mittel138 bedeutet, dass der Angriff beendet werden darf unter Beachtung der Person des Angreifers, der Art des Angriffs (Einsatz von Waffen) und den körperlichen Möglichkeiten des Angreifers und den Abwehrmöglichkeiten des Angegriffenen. Daher kann die 4.2.2 134 Perron/Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 32 Rdnr. 52. 135 Fischer, StGB, § 32 Rdnr. 37. 136 BGH 4 StR 635/16 vom 1.2.2017 in StraFo 2017, 115 II m. w. N.. 137 BGH 4 StR 635/16 vom 1.2.2017 in StV 2018, 730 (731 [7]). 138 BGH 2 StR 252/17 vom 7.12.2017 in StV 2018, 733 (734 [8]). I Allgemeine Grundsätze 38 Abwehrhandlung auch durch ein sich Entfernen erfolgen. Als Abwehrhandlung ist das mildeste Mittel anzuwenden. Dies kann auch in einem räumlichen Entfernen vom Angreifer bestehen, wobei ein demütiges Ausweichen zwar nicht verlangt wird139, mit Blick auf die Garantenstellung für die zu pflegende Person und das damit zumindest in stationären Pflegeeinrichtungen bestehende Näheverhältnis jedoch gefordert werden kann140. Gleichzeitig gilt es aufgrund der Garantenstellung darauf zu achten, dass der Angreifer sich nicht selbst gefährdet oder verletzt. Gerade äußerst gewalttätige Angriffe auf Pflegepersonal müssen jedoch nicht aufgrund der Garantenstellung hingenommen werden141. Dieses mildeste Mittel kann ein Festhalten, ein Einsperren, ein Schlagen, aber auch der Einsatz von Pfefferspray sein, wenn die Mittel des Angreifers, dessen Kräfte und benutzte Werkzeuge oder Waffen, ein solches Mittel zur Angriffsabwehr gebieten. Der BGH142 entschied, dass mit Pfefferspray gefüllte Dosen als tragbare Gegenstände Waffen i. S. des § 1 Abs. 2 Nr. 2a WaffG (i. V. m. Anlage 1 Abschnitt 1 Unterabschnitt 2 Nr. 1.2.2) sein können. Von Bedeutung kann diese Klassifizierung von Pfefferspraydosen als Waffen im Bereich der angemessenen Notwehrreaktion auf einen Angriff sein. Gerade im Bereich der Pflege von psychisch Kranken in psychiatrischen Einrichtungen kommt es zu Angriffen der zu pflegenden Personen untereinander oder gegenüber dem Pflegepersonal, teils mit schweren Verletzungen. In diesem Zusammenhang wurde die Frage gestellt, ob Pfefferspray ein angemessenes Mittel zur Beendigung eines Angriffs ist. Wenn nunmehr Pfefferspraydosen als Waffen qualifiziert werden, stellt sich die Frage unter dem Gesichtspunkt, ob der Gebrauch einer Waffe grundsätzlich als mildestes und damit angemessenes Mittel zur Abwehr eines Angriffs dienen kann. Umso mehr wird es notwendig sein, eine spezifische Einzelfallprüfung anzustellen. In jedem Fall wäre der Einsatz des Sprays anzukündigen143. 139 Fischer, StGB, § 32 Rdnr. 32. 140 Perron/Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 32 Rdnr. 53 m. w. N.. 141 Perron/Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 32 Rdnr. 53. 142 BGH 1 StR 112/17 vom 20.9.2017 in NStZ 2018, 711 (711 a und b). 143 Vgl. für Einsatz eines Messers: BGH 2 StR 523/15 vom 12.4.2016, StV 2018, 725 (726 [11]). 4. Rechtswidrigkeit 39 Notwehrhandlungen in der Seniorenpflege sind eher selten. Anlässlich einer Anhörung wegen eines Schlages, den eine examinierte Pflegekraft gegenüber einer an Demenz erkrankten Bewohnerin ausführte, zeigte die Pflegekraft tiefe Bisswunden im Schulterbereich. Die Bewohnerin hatte sich sprichwörtlich in die Schulter der Pflegekraft verbissen. Die Pflegekraft konnte sich nur durch einen leichten Schlag von dem Biss befreien, eine weitere Pflegekraft war nicht zugegen. Die Bewohnerin erlitt durch den Schlag leichte Rötungen am Hals. Die Erheblichkeit der Bissspuren rechtfertige den Schlag als mildestes Mittel. Ein unkontrolliertes Wegschubsen hätte möglicherweise zu weitaus erheblicheren Verletzungen der Bewohnerin geführt. Es hätte die Gefahr einer erheblichen körperlichen Verletzung durch Aufschlagen auf den Boden oder den Bettrand bzw. sonstige Möbel bestanden. Erfolgt die Angriffsabwehr für eine andere Person, so spricht das Gesetz von Nothilfe, § 32 Abs. 2 StGB. Im Bereich eines bundesweit tätigen Sozialträgers befassen sich Arbeitsgruppen mit Deeskalationsmodellen, um Notwehrsituationen zu vermeiden. Dies bedeutet, bevor es zu einem Angriff kommt, der ein Notwehrrecht auslöst und damit die Frage nach der Gebotenheit der Verteidigungshandlung gestellt werden muss, sollte die aggressive Situation beendet sein. Der zu pflegenden Person steht ein Notwehrrecht gegenüber Angriffen des Pflegepersonals zu. Rechtfertigender Notstand, § 34 StGB Entgegen der Regelung des § 32 StGB, die einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff voraussetzt, spricht § 34 StGB lediglich von einer Gefahr der Verletzung, insbesondere der Rechtsgüter Leben, Leib, Freiheit, Ehre. Gefahr144 bedeutet, dass eine Rechtsgutverletzung bevorsteht, diese Verletzung sich aber noch nicht tatsächlich realisiert hat; es liegt noch kein gegenwärtiger Angriff vor. Der rechtfertigende Notstand sieht eine Abwägung der verschiedenen Rechtsgüter vor, die es zu 4.2.3 144 Perron/Schönke/Schröder, StGB, § 34 Rdnr. 12. I Allgemeine Grundsätze 40 schützen gilt. Das bedrohte und geschützte Interesse muss das beeinträchtigte Interesse, das durch die Abwehr der Gefahr verletzt wurde, wesentlich überwiegen145. Die das strafbare Verhalten rechtfertigende Notstandshandlung fällt weg146, wenn zur Abwehr der Gefahr rechtzeitig staatliche Hilfe in Anspruch genommen werden kann. Welchem Interesse ein wesentlich höheres Gewicht zuzusprechen ist, ergibt sich nach einem objektiven Maßstab147. Diese Wertentscheidung innerhalb der verschiedenen betroffenen Rechtsgüter ergibt sich einerseits aus deren Schutzwürdigkeitsgrad aus dem Grundgesetz heraus und der Reihenfolge der Benennung der Rechtsgüter im Text des § 34 StGB148. Eine solche Abwägung der verschiedenen geschützten Rechtsgüter ergibt sich in der Praxis, wenn während des Nachtdienstes gleichzeitig mehrere Bewohner oder Patienten auf sich aufmerksam machen und Hilfe brauchen. Dann ist zu entscheiden, welches Zimmer zuerst betreten, welcher Person zuerst Hilfe gewährt wird. Zur Verdeutlichung der Abwägungsthematik folgender Fall: Die examinierten Pflegekräfte A und C haben gemeinsam Nachtdienst. Zur gleichen Zeit machen die Bewohner/Patienten B1 – 4 der Zimmer 1 – 4 auf sich aufmerksam. B1 möchte ein anderes Fernsehprogramm sehen, kommt aber nicht an die Fernbedienung heran. B2 kehrte gerade aus dem Krankenhaus zurück, wo er wegen Herzproblemen behandelt wurde. B3 muss zur Toilette, was er alleine nicht schafft und B4 konnte gerade noch die Ruf-Taste betätigen, bevor er einen Hirninfarkt erlitt, für dessen Eintritt es keinerlei Voranzeichen gab. Von B2 ist bekannt, dass er wegen Herzproblemen behandelt wird, somit stehen die Rechtsgüter Leib und Leben zur Abwägung gegenüber dem Toilettengang des B3, der als Rechtsgut Leibesunversehrtheit im Verhältnis zu B1 hat, der ein anderes Fernsehprogramm sehen will, somit eventuell das Selbstbestimmungsrecht aus Art. 2 GG in die Abwägung einbringt. Das 145 Neumann/NK-StGB, § 34 Rdnr. 67. 146 BGH 1 StR 613/15 vom 28.6.2016 in StV 2017, 310 (310[12]). 147 Fischer, StGB, § 34 Rdnr. 12. 148 Fischer, StGB, § 34 Rdnr. 13. 4. Rechtswidrigkeit 41 Rechtsgut Leben ist auch bei B4 in Gefahr, wofür es jedoch keine Anzeichen gibt. Zu welchen Bewohnern eilen die Pflegekräfte zuerst? Vom objektiven Betrachter aus gesehen, müssen A oder C zunächst das Zimmer von B2 aufsuchen, dessen Herzprobleme bekannt sind. Soweit Pflegekraft A für die Versorgung von B2 ausreichend ist, muss C nach den weiteren Bewohnern schauen. Da es für die Gesundheitsstörung des B4 keinerlei Erkenntnisse gibt, wäre es gerechtfertigt, wenn C zunächst B1, B3 und dann erst B4 aufsucht, um deren Hilfeansprüche abzuhelfen. C wäre kein strafrechtlicher Vorwurf zu unterbreiten, wenn sie bei dieser bekannten Sachlage zu spät das Zimmer von B4 betritt. Anders läge der Sachverhalt, wenn C zunächst das Zimmer von B4 betritt, dessen akute Notsituation aber nicht erkennt und diesen nicht versorgt, sondern die Zimmer von B1 und B3 aufsucht und dann erst entscheidet, sich um B4 zu kümmern. Es wäre zumindest zu erforschen und aufzuklären, aus welchem Grunde C die akute Notsituation des B4 nicht erkannte. Im schlechtesten Fall entscheidet sich C bei nun bekannter Notsituation des B4, diesen nicht zu versorgen, sondern B1 das Fernsehprogramm umzuschalten und die Fernbedienung des Fernsehers bereitzulegen, sodann B3 zur Toilette zu führen und letztlich B4 zu versorgen. Die objektive strafrechtliche Betrachtung eines Sachverhalts erfolgt stets im Nachhinein; die Pflegekräfte müssen binnen kürzester Zeit ihre Entscheidung treffen. Ergibt die objektive nachträgliche Betrachtung des Verhaltens der Pflegekraft, dass deren Entscheidung, ein Interesse zu schützen und dafür ein anderes zu verletzen, um eine gegenwärtige Gefahr für das geschützte Rechtsgut in der konkreten Situation abzuwenden, vertretbar war, so ist die Verletzungshandlung gerechtfertigt149. Ein Notarzt erläuterte, wie er an einem Unfallort mit mehreren Verletzten seine Abwägung trifft. Diejenigen, die noch schreien und klagen, sind bei Bewusstsein, der Kreislauf noch vorhanden. Bei denjenigen, die nicht mehr schreien, muss davon ausgegangen werden, dass 149 Perron/Schönke/Schröder, StGB, § 34 Rdnr. 45. I Allgemeine Grundsätze 42 der Kreislauf versagt hat und die Vitalfunktionen nicht oder nur noch sehr schwach bestehen. Diese Verletzten benötigen dann die sofortige Hilfe. Dies ist eine nach objektiver Prüfung nachvollziehbare Abwägung der einzelnen Rechtsgüter in der konkreten Notsituation, die als Rechtfertigung anzuerkennen ist. Leben ist nicht gegen Leben abwägbar150. Es gibt kein Leben, das in der Abwägung weniger schützenswert ist als ein anderes Leben. Schuld, § 20 StGB Die Schuld eines Täters ist Grundlage für die Zumessung seiner Strafe durch das Gericht, § 46 Abs. 1 StGB. Handelt der Täter ohne Schuld, obwohl dieser den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht und dessen Verhalten rechtswidrig war, so ist eine Bestrafung ausgeschlossen. Entgegen der Vermutung der Rechtswidrigkeit eines Handelns muss das Gericht die Schuld des Täters feststellen, wenn es Anhaltspunkte für eine Schuldunfähigkeit nicht ausschließen kann. Schuld151 ist die Verantwortung des Täters für sein normwidriges, also gegen Gesetze verstoßendes Verhalten. Handelt der Täter ohne Schuld, so wird das Gericht ihm die Verantwortung für sein Verhalten nicht auferlegen. Der Täter wird zwar nicht bestraft, jedoch erfolgt bei Vorliegen der jeweils entsprechenden Voraussetzungen eine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, § 63 StGB, oder gar die nachträgliche Sicherungsverwahrung, § 66b StGB, wenn die Voraussetzungen der Unterbringung gem. § 63 StGB nicht mehr vorliegen. Verminderte Schuld, § 21 StGB Handelt der Täter bei Begehung der Tat ohne die Fähigkeit, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln und beruht dieser Umstand auf einer in § 20 StGB benannten krankhaften 5. 5.1 150 Fischer, StGB, § 34 Rdnr. 21. 151 Fischer, StGB, § 20 Rdnr. 2. 5. Schuld, § 20 StGB 43 seelischen Störung, tiefgreifenden Bewusstseinsstörung, anderen schweren seelischen Abartigkeiten oder Schwachsinn, so ist die Strafe zu mildern. Die bekannten Schuldausschließungsgründe wie Alkohol- oder Drogenkonsum würden zwar in einem Strafverfahren möglicherweise zu einer verminderten Schuldfähigkeit der Pflegekraft oder auch des Arztes führen; für ein Verhalten während der Dienstzeit allerdings würde darin ein erheblicher Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten liegen, der zu einer Kündigung des Arbeitsvertrages führt. Die Frage der Schuldunfähigkeit oder verminderten Schuldfähigkeit des Täters stellt sich bei Straftaten in der Pflege vor allem im Bereich von Tötungsdelikten152 oder bei Tathandlungen, bei denen die Opfer gequält werden. Entschuldigender Notstand, § 35 StGB Stellt sich bei Handlungen in der Pflege die Frage, ob ein Täter ohne Schuld handelte, so ist zu prüfen, ob ein Fall des entschuldigenden Notstands, § 35 StGB, vorliegt. Liegt ein Rechtfertigungsgrund nach § 34 StGB nicht vor, da die Handlung der Pflegekraft rechtswidrig war, so könnte ein entschuldigender Notstand vorliegen, der die Begehung einer rechtswidrigen Tat entschuldigt153. Wie § 34 StGB verlangt auch § 35 StGB eine gegenwärtige Gefahr für die im Gesetz aufgeführten Rechtsgüter Leben, Leib oder Freiheit. Die Anzahl der Rechtsgüter, für die eine Gefahr im Sinne des § 35 StGB bestehen kann, ist verringert gegenüber § 34 StGB. Die Gefahr kann nicht anders abgewandt werden als durch Begehung einer rechtswidrigen Tat zum Schutz der vorgenannten Rechtsgüter. 5.2 152 BGH 5 StR 525/07 vom 3.4.2008 in StV 2009, 524-526 zu Krankenschwester, die Patienten einer kardiologischen Intensivstation tötete. 153 § 35 StGB wird nicht als direkter Schuldausschließungsgrund im Sinne der §§ 20, 21 StGB verstanden, sondern lediglich als Entschuldigungsgrund, der letztlich jedoch die Schuld entfallen lässt; vgl. hierzu die Ausführungen bei Perron in Schönke/Schröder, StGB, § 35 Rdnr. 2 m. w. N.. I Allgemeine Grundsätze 44 Der Täter handelt aber nur dann ohne Schuld, wenn er die Gefahr für sich selbst, einen Angehörigen oder eine andere, ihm nahestehende Person, abwenden will. Dies bedeutet, der Täter handelt nur dann entschuldbar, wenn er mit Rettungswillen154 handelt. Ist auszuschließen, dass sich ein Angehöriger als zu pflegende Person in der Einrichtung des Täters aufhält, so stellt sich die Frage, ob die anderen zu pflegenden Personen nahestehende Personen im Sinne des Gesetzes sind. Diese nahestehende Person muss mit dem Täter so eng verbunden sein, dass der Täter eine Gefahr für diese Person, ebenso wie für sich selbst, abwenden will155. Ob ein solches Verhältnis zwischen den Pflegekräften und den zu pflegenden Personen besteht, ist fraglich. Nahestehende Person156 ist eine solche, zu der der Täter ein ebenso inniges Verhältnis hat wie zu einem Angehörigen. Eine solche Vergleichbarkeit setzt voraus, dass zwischen Täter und der nahestehenden Person ein auf gewisse Dauer angelegtes zwischenmenschliches Verhältnis besteht, das eine ebensolche Solidarität in Notsituationen begründet wie ein familiäres Verhältnis. Einerseits werden zu diesen nahestehenden Personen auch Hausgenossen gezählt157, als Personen, die in einem räumlich umgrenzten Bereich zusammenleben, ähnlich wie in Pflegeeinrichtungen die Bewohner mit dem Pflegepersonal. Ob als nahestehende Personen auch langjährige Pflege-/Bewohnerbeziehungen gesehen werden können, ist im Einzelfall zu prüfen. Auszuschließen158 ist das für kurzzeitige Pflegeverhältnisse wie in Krankenhäusern oder Kurzzeitpflegen, da es hier an der auf Dauer angelegten persönlichen Beziehung fehlt, die über den üblichen sozialen (auch beruflichen) Kontakt hinausgeht. 154 Schmidt, Strafrecht AT, S. 245 Rdnr. 596. 155 Fischer, StGB,§ 35 Rdnr. 7. 156 Perron/Schönke/Schröder, StGB, § 35 Rdnr. 15. 157 Roxin, Der entschuldigende Notstand nach § 35 StGB (Teil 1) in JA 1990, 97(102 IV. Der privilegierte Personenkreis). 158 Schmidt, Strafrecht AT, S. 244 Rdnr. 593. 5. Schuld, § 20 StGB 45 Zu bejahen sein könnte dies für über lange Jahre hinweg bestehende Pflegeverhältnisse in stationären Einrichtungen. Maßgebend ist eine solche enge persönliche Beziehung wie zu einem Angehörigen159. Die Schuld des Täter bei Ausführung einer rechtswidrigen Tat zur Abwendung einer Gefahr wie vorstehend dargestellt entfällt aber dann nicht, wenn der Täter die Gefahr selbst setzte oder er die Gefahr hinzunehmen hat, weil er in einem besonderen Rechtsverhältnis steht. Setzt der Täter durch ein schuldhaftes Verhalten die Grundlage einer Gefahrensituation, so soll diesem die Privilegierung seines Verhaltens versagt werden160. Fraglich ist das Bestehen eines besonderen Rechtsverhältnisses innerhalb der Pflege. Ein solches besonderes Rechtsverhältnis wird für Feuerwehrleute, Polizisten, Soldaten, Rettungskräfte und Inhaber solcher vergleichbaren Rechtsverhältnisse wie auch Ärzte und Bademeister161, allgemein für Personen, die eine sehr gefährliche Tätigkeit ausüben und Gefahren von anderen Menschen abzuwenden übernommen162 haben, angewandt. Dies sind Personengruppen, die eine besondere Schutzfunktion gegenüber der Allgemeinheit auszuüben haben. Diese besonderen Rechtsverhältnisse ergeben sich aus dem Gesetz. Ein solches Gesetz besteht für Pflegekräfte nicht. Zu diesem Personenkreis sollen nach Rechtsprechung auch Bergführer163 gehören. Diese Bergführer sind zwar im Allgemeinen nicht mit Polizei und Feuerwehr vergleichbar, wenn sie diese Schutzfunktion einer begrenzten Bergsteigergruppe zu gewähren haben, da nicht gefordert wird, dass die Gefahrtragungspflicht grundsätzlich nur gegenüber der Allgemeinheit besteht164. Ist aber nicht auch das Pflegeverhältnis aufgrund seiner Intensität zumindest bei langandauernden Pflegebeziehungen eben ein solches besonderes Verhältnis, wie dasjenige zwischen Bergführer und Berg- 159 BT-Drs. IV/650, S. 161. 160 BGH 5 StR 629/99 vom 5.7.2000 in NJW 2000, 3079 (3079 b). 161 Überblick bei Schmidt, Strafrecht AT, S. 248 Rdnr. 603 Beispiele. 162 Hörnle, Der entschuldigende Notstand § 35 StGB, JuS 2009, 873 (879). 163 BT-Drs. IV/650 S. 161. 164 Hörnle, Der entschuldigende Notstand § 35 StGB, JuS 2009, 873 (879). I Allgemeine Grundsätze 46 steigergruppe oder Leibwächter und der durch diese zu schützende Person? Bei Pflegeberufen handelt es sich weniger um Berufe der Gefahrenabwehr als der Fürsorge. Ob die Berufe der Fürsorge zu denjenigen der besonderen Rechtsverhältnisse gehören ist streitig165. So werden auch Krankenhausärzte und Krankenpfleger sowie freiberufliche Ärzte in den Kreis des besonderen Rechtsverhältnisses miteinbezogen166. In diesen Personenkreis einzubinden sind somit auch Pflegekräfte in stationären Einrichtungen und ambulanter Pflegedienste167, die in einem ebensolchen Umfang zur Abwehr von Gefahren stehen können, wie die in den Personenkreis aufgenommenen Krankenhausärzte und Krankenpfleger. Differenzierungen innerhalb dieses Personenkreises können sich aus der tatsächlichen Pflegeaufgabe ergeben, so dass die Forderung nach einem besonderen Rechtsverhältnis, das sich prägt durch die berufliche Tätigkeit, als Bedingung zur Bejahung des besonderen Rechtsverhältnisses im Sinne des § 35 StGB erfüllt ist. Die Pflicht zur Gefahrtragung bedeutet letztlich, der Pflegekraft ist es zuzumuten, die Gefahrensituation zu ertragen. Zu ertragen bedeutet, die Frage nach der Zumutbarkeit zu stellen. Die Zumutbarkeitsgrenze ergibt sich aus der Gefährdung der eigenen Rechtsgüter. Nach § 35 Abs. 1 S. 2 StGB endet diese Zumutbarkeit dort, wo die Rettungsbemühungen den sicheren Tod des Retters bedeuten168. Allerdings wird eine Gefahrtragungspflicht von denjenigen Personen gefordert, die in einer Garantenstellung169 gegenüber den Personen stehen, von denen die Gefahr ausgeht. Eine solche Garantenstellung ergibt sich wie vorstehend bereits dargestellt in der Pflege aufgrund des Arbeitsvertrages mit dem Träger der Einrichtung oder des ambulanten Dienstes gegenüber den zu pflegenden Personen. 165 Hörnle, Der entschuldigende Notstand § 35 StGB, JuS 2009, 873 (879) mit weiteren Nachweisen. 166 Neumann/NK-StGB, § 35 Rdnr. 42. 167 Anderer Ansicht: Hörnle, Der entschuldigende Notstand § 35 StGB, JuS 2009, 873 (879). 168 Schmidt, Strafrecht AT, S. 248/249 Rdnr. 604. 169 Perron/Schönke/Schröder, StGB, § 35 Rdnr. 31. 5. Schuld, § 20 StGB 47 Andererseits kommt es auf die Intensität der möglichen Verletzung der eigenen Rechtsgüter an. Ist die Gefahr gering, ist sie hinzunehmen170. Eine Milderung der Strafe ist nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 2. Hs i. V. m. § 49 Abs. 1 StGB aber auch noch dann möglich, wenn der Täter handelt um eine Gefahr abzuwenden, obwohl seine Handlung nicht gem. § 35 StGB zu entschuldigen ist. Hierzu muss sich der Täter in einer Notstandslage befinden, in deren Bewusstsein er handelt, diese Handlung aber letztlich nicht zu entschuldigen ist171. Verursacht die Pflegekraft eine Gefahr für Bewohner oder Patienten, so muss diese die Gefahr für sich selbst hinnehmen, in die sie hierdurch gerät, soweit dies der Pflegekraft in der konkreten Situation zumutbar ist, da die Möglichkeit sich zu entschuldigen im Sinne der Vorschrift nicht notwendigerweise entfallen muss172, trotz Verursachung der Gefahr. Schuldausschließende Pflichtenkollision = übergesetzlicher Notstand Auch dieses Rechtskonstrukt, für das es keine gesetzliche Grundlage gibt, sieht den Täter in einer Abwägungssituation, die aus § 34 StGB bekannt ist. Dem Täter stehen aber für seine strafbewährte Handlung weder das Recht auf Notstand nach § 34 noch dasjenige nach § 35 zu173. Unterschied dieser Konstellation, die durch die Rechtslehre entwickelt wurde und von der Rechtsprechung eher nicht anerkannt174 wird, zu derjenigen des § 34 StGB ist aber, dass der Täter hier zwischen gleichwertigen Rechtsgütern zu entscheiden hat. Der Täter gibt ein Rechtsgut auf, um ein anderes, gleichwertiges Rechtsgut zu schützen175. 5.3 170 Fischer, StGB, § 35 Rdnr. 14, BGH 1 StR 498/63 vom 14.1.1964 in NJW 1964, 730 (731). 171 BGH 5 StR 629/99 vom 5.7.2000 in NJW 2000, 3078 (3079 3.Schuldspruch). 172 Neumann/NK-StGB, § 35 Rdnr. 30. 173 Sternberg-Lieben/Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 32 ff. Rdnr. 115. 174 BGH 4 StR 352/88 vom 15.9.1988 in NJW 1989, 912 (913). „..Wenn er überhaupt besteht“. 175 Fischer, StGB, vor § 32 Rdnr. 15. I Allgemeine Grundsätze 48 Der einzige Notarzt176 an einer Unglücksstelle kann nicht zur gleichen Zeit 3 schwerstverletzte Personen behandeln. Er muss sich für eine Hilfehandlung zuerst entscheiden; dies bedeutet, er muss eine Abwägung treffen. Die bereits bekannten Pflegekräfte A und C und die Bewohner B1 bis B4 befinden sich in einer Situation, in der B1 bis B4 im gleichen Moment einen Herzstillstand erleiden. In diesem Augenblick verursacht die Mutter von 5 minderjährigen Kindern auf der Straße vor der Einrichtung einen Verkehrsunfall. Die Mutter und die Kinder können nur gerettet werden, wenn sich A und C nicht um B1 bis B4 kümmern. Gleich wie sich A und C entscheiden, sie können nicht sämtliche Menschen retten. Sie treffen die Entscheidung, sich nicht um B1 bis B4 und deren Herzstillstände zu kümmern, um so das Leben der Mutter und ihrer 5 Kinder zu retten. A und C haben eine Garantenpflicht gegenüber den Bewohnern und eine allgemeine Hilfspflicht für die Mutter mit ihren Kindern nach § 323c StGB. Bei Gleichwertigkeit der betroffenen Rechtsgüter, hier Leben gegen Leben, ist nach allgemeiner Auffassung177 die Pflicht aus der Garantenstellung zu erfüllen. Nach einer anderen Auffassung hat keine der Pflichten einen Vorrang178, so dass dem Täter ein Wahlrecht zustünde, was jedoch zumindest bei dem Rechtsgut Leben abzulehnen ist, da dem Retter dann doch die Abwägung zwischen dem Rechtsgut gestattet würde, was in Notstandssituationen wie bei § 34 StGB abgelehnt wird. Nach einer weiteren Auffassung179 soll letztlich keine Kollision zwischen der Pflicht aus der Garantenstellung und der Hilfspflicht nach § 323c StGB entstehen können, da die Erfüllung der Garantenpflicht der Hilfspflicht aus § 323c StGB entgegensteht, was letztlich 176 Perron/Schönke/Schröder, StGB, § 34 Rdnr. 23. 177 Fischer, StGB, § 323c Rdnr. 13 m. w. N. für den Vorrang der Garantenstellung gem. § 13 StGB. 178 Stein/SK-StGB, § 323c Rdnr. 35. 179 So Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, Rdnr. 1212, Hecker/Schönke/Schröder, StGB, § 323c Rdnr. 19.. 5. Schuld, § 20 StGB 49 eine andere Begründung für den Vorrang der Garantenstellung nach h. M. bedeutet. Nach der h. M. würden sich A und C eines Totschlags durch Unterlassen strafbar machen. A und C nehmen den Tod von B1 bis B4 zumindest billigend in Kauf. Anders läge der Fall ohne den zusätzlichen Aspekt der Unfallverursachung durch die Mutter. Dann müssten A und C sich um B1 bis B4 und deren Herzstillstände kümmern. Dies wird ohne weitere Hilfe dazu führen, dass nicht alle B‘s gerettet werden können. B1 und B2 werden versterben. Einzig ein Rückgriff auf das Rechtsinstitut des übergesetzlichen entschuldigenden Notstands kann A und C davor bewahren, wegen der Tode von B3 und B4 in die strafrechtliche Verantwortung gezogen zu werden. Eine Rechtfertigung ihrer Entscheidung, das Leben von B3 und B4 zur Rettung der übrigen Leben aufzugeben, ist nicht gem. § 34 zu rechtfertigen und nicht gem. § 35 StGB zu entschuldigen; andererseits erscheint es aber als grobe Ungerechtigkeit, wenn sich A und C wegen den Todesfällen von B3 und B4 strafrechtlich zu verantworten hätten. Dies ist die Situation für den Rückgriff auf den übergesetzlichen Notstand180. Hierzu muss das Strafgericht die Abwägung von A und C überprüfen. Das Gericht hat zu fragen, ob die Entscheidung von A und C das Leben von B3 und B4 zugunsten derjenigen Leben von B1und B2 aufzugeben, frei von persönlichen Gründen war. Weiterhin, ob die Rettung von B1 und B2 nicht bereits durch andere Hilfskräfte gewährleistet war, eine Hilfeleistung für B3 bis B4 auch bei gleichzeitiger Rettung von B1 und B2 möglich gewesen wäre, was nach dem Sachverhalt ausgeschlossen ist. Sind die zu schützenden Rechtsgüter verschiedener Art, so gilt eine Abwägung im Sinne von § 34 StGB181. Wäre das nach § 323c zu schützende Rechtsgut höherwertiger als dasjenige, das aufgrund der Garantenstellung zu schützen ist, so geht die allgemeine Rettungspflicht der Garantenpflicht vor182. Im Bei- 180 Sternberg-Lieben/Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 32 ff. Rdnr. 116. 181 Fischer, StGB, § 323c Rdnr. 13. 182 Fischer, StGB, vor § 32 Rdnr. 11b. I Allgemeine Grundsätze 50 spielsfall würde die Lebensrettung der Mutter und der Kinder Vorrang vor einer Garantenpflicht, die dem Schutz der körperlichen Unversehrtheit der zu pflegenden Person dient, haben. Das Berufen auf einen übergesetzlichen Notstand setzt voraus, dass tatsächlich ein Notstand vorlag. Ein Notstand183 liegt vor, wenn die Verletzung des einen Rechtsguts das absolut einzige Mittel ist, um das andere Rechtsgut zu schützen. Wegen der rechtlichen Qualität des übergesetzlichen Notstands, keine gesetzliche Grundlage zu haben, ist die Anwendung nur auf bestimmte Situationen und auch nur dann zu bejahen, wenn der Täter aufgrund eigener schwerer Gewissensnot und um Leben zu retten handelt184. Versuch einer Straftat Nach dem deutschen Strafrecht sind nicht nur vollendete Straftaten zu bestrafen, sondern auch der Versuch, eine Straftat zu begehen. Dies bedeutet, der Täter hat zwar mit der Tat nach seiner Vorstellung begonnen, allerdings wird die Tat nicht ausgeführt, nicht vollendet, d. h. nicht sämtliche Merkmale des gesetzlichen Tatbestands sind erfüllt185. Beginnt der Täter nach seiner Vorstellung, wie die Tat ablaufen soll, mit seiner Handlung zur Vollendung der Tat, so überschreitet er die Grenze zum „jetzt geht’s los“186. Bei Verbrechen, § 12 Abs. 1 StGB, also bei rechtswidrigen Taten, die der Gesetzgeber mit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr sanktioniert, ist auch der Versuch strafbar, § 22 StGB, ohne dass dies im Gesetz ausdrücklich formuliert sein muss. Für Vergehen, also rechtswidrige Taten, die der Gesetzgeber mit Haftstrafen im Mindestmaß unter 1 Jahr oder mit Geldstrafe sanktioniert, § 12 Abs. 2 StGB, bedarf es einer ausdrücklichen Aussage im Text des Gesetzes, die den Versuch als strafbar feststellt, so bspw. § 223 Abs. 2 StGB. 6. 183 Fischer, StGB, vor § 32 Rdnr. 15. 184 Sternberg-Lieben/Schönke/Schröder, StGB, vor §§ 32 ff. Rdnr. 117. 185 Eser/Bosch/Schönke/Schröder, StGB, vor § 22 Rdnr. 2. 186 BGH 2 StR 493/15 vom 10.8.2016 in StV 2017, 441 (442 [30]). 6. Versuch einer Straftat 51 Ist der Täter noch nicht in das Versuchsstadium eingetreten, d. h., hat er die Schwelle zum „jetzt geht’s los“ nach seiner Vorstellung von der Tat noch nicht überschritten, bleibt die Handlung als sog. Vorbereitungstat straflos, soweit nicht die Vorbereitung einer Straftat selbst als eigener Straftatbestand verwirklicht wird187. Beispielhaft sei § 149 StGB, Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen, angeführt. Solche Straftaten werden eher selten innerhalb der Pflege verwirklicht. 187 Fischer, StGB, § 22 Rdnr. 5. I Allgemeine Grundsätze 52

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References

Zusammenfassung

Stehe ich als Pflegekraft immer mit einem Bein im Gefängnis?

Zur Beantwortung dieser Frage legt Manfred Seiler strukturiert und grundlegend die enge Verbindung von täglicher Arbeit in der Pflege und möglichen Straftatbeständen dar. Anhand von Beispielen aus dem Pflegealltag, die der Autor in seiner täglichen Beratungspraxis erlebt hat, skizziert er die einzelnen Tatbestände, erklärt, wie eine Strafbarkeit vermieden werden kann, und zeigt Wege für den Umgang mit Ermittlungen durch Polizei und Staatsanwaltschaft auf.

Das Buch richtet sich an all diejenigen, die den Beruf der Pflegefachfrau oder des Pflegfachmanns erlernen, sowie an Studierende der Hochschulen, aber auch an diejenigen, die bereits als examinierte Pflegekräfte oder Einrichtungs-/Pflegedienstleitungen arbeiten, und ebenso an Anwältinnen und Anwälte, die Sozialträger rechtlich beraten. Es soll zu einer Sensibilisierung für gewollte und ungewollte Gewalt in stationären Einrichtungen sowie bei ambulanten Pflegediensten beitragen und dabei helfen, die obige Frage mit einem klaren Nein beantworten zu können.