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VI. Strafprozessrecht und Pflege – der Staatsanwalt kommt – in:

Manfred Seiler

Pflege und Strafrecht, page 249 - 282

Kompendium für die Praxis

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4212-0, ISBN online: 978-3-8288-7106-9, https://doi.org/10.5771/9783828871069-249

Tectum, Baden-Baden
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Strafprozessrecht und Pflege – der Staatsanwalt kommt – Die Staatsanwaltschaft / Polizei kommt Allgemeine Grundsätze Den deutschen Strafprozess, dessen gerichtlichen Ablauf, die Formalien einer Anklageschrift, die Rechte von Staatsanwaltschaft und Polizei in Ermittlungsverfahren, aber auch diejenigen von Tätern, Angeklagten und Zeugen, regelt die Strafprozessordnung, StPO905. Die Staatsanwaltschaft ist Herrin des Verfahrens und hat die Aufgabe, be- und entlastende Tatsachen nach § 160 Abs. 2 zu ermitteln906. Da es nach wie vor in Deutschland kein Unternehmerstrafrecht gibt, ermittelt die Staatsanwaltschaft grundsätzlich nicht gegen den Träger der Einrichtung selbst, sondern gegen die Mitarbeiter, die als Täter infrage kommen. Nur dann, wenn die Staatsanwaltschaft die Ermittlungen auch wegen der möglichen Ordnungswidrigkeitstatbestände gem. § 40 OWiG führt, wozu die Staatsanwaltschaft verpflichtet ist, wenn die zu untersuchenden Handlungen sowohl Straftatbestände als auch solche des Ordnungswidrigkeitenrechts betreffen907, wird der Einrichtungsträger, vertreten durch den Geschäftsführer oder die sonstigen gesetzlichen Vertreter des Trägers, in die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft einbezogen, als Betroffener im Sinne der §§ 9, 30 Abs. 5, 130 OWiG. VI. 1. 905 Gesetzestext: https://www.gesetze-im-internet.de/stpo/. 906 BGH 1 StR 99/09 vom 27.5.2009 in NJW 2009, 2612 (2613 [13]). 907 Lampe/Karlsruher Kommentar, OWiG, § 40 Rdnr. 15. 249 Legalitätsprinzip Der allgemein bekannte Satz „wo kein Kläger – da kein Richter“ gilt auch für Straftaten innerhalb der Pflege. Hat die Staatsanwaltschaft durch eine Anzeige oder auf sonstigem Weg Kenntnis vom Verdacht einer Straftat, so muss diese gem. § 160 Abs. 1 StPO den Sachverhalt erforschen. Geprägt wird das Ermittlungsverfahren in Deutschland durch das sogenannte Offizial-Prinzip bzw. Legalitätsprinzip der §§ 160, 152 Abs. 2 StPO. Dieses Prinzip besagt, einfach dargestellt, erhalten die Ermittlungsbehörden, und dazu zählt auch die Polizei, Kenntnis von einer möglichen Straftat, so haben sie deren Aufklärung zu bewirken908. Öffentliches Interesse und Strafantragserfordernis Bei den einzelnen Straftatbeständen wurde auf das Strafantragserfordernis hingewiesen, was letztlich bedeutet, beanzeigt niemand die Straftat und verlangt auch niemand deren Bestrafung (Strafantrag), so wird die Straftat auch nicht geahndet, es sei denn, es besteht Kenntnis von der möglichen Straftat und die StA bejaht das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung. Die Staatsanwaltschaft kann das sogenannte öffentliche Interesse an einer Verfolgung eines Täters bejahen, obwohl für die Tat das Strafantragserfordernis bestand und ein solcher vom Opfer nicht gestellt wurde. Die Richtlinien für das Straf- und das Bußgeldverfahren definieren in Anhang 12 Nr. 86 Abs. 2909, dass ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung dann in der Regel vorliegen wird, wenn der Rechtsfrieden, über den Lebenskreis des Verletzten hinaus, gestört und die Strafverfolgung ein gegenwärtiges Anliegen der Allgemeinheit ist und dies wegen des Ausmaßes der Rechtsverletzung, wegen der Rohheit oder Gefährlichkeit der Tat, der rassistischen, fremdenfeindlichen oder sonstigen menschenverachtenden Beweggründe des Täters oder der Stellung des Opfers im öffentlichen Leben. 1.1 1.2 908 Beukelmann/Graf, StPO, § 152 Rdnr. 2. 909 Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren: https://www.bmjv.de/Shared Docs/Archiv/Downloads/RiStBV.html. VI. Strafprozessrecht und Pflege – der Staatsanwalt kommt – 250 Zu beachten ist beispielhaft aber auch § 184i Abs. 3 StGB, der ein Strafantragserfordernis vorschreibt, aber gleichzeitig der Staatsanwaltschaft die Befugnis einräumt, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung der Taten des § 184i StGB zu bejahen. Die tägliche Praxis zeigt aber, dass die überwiegende Zahl der Strafverfahren in der Pflege durch Betreuer, die Verwandtschaft der verstorbenen oder verletzten Person, aber auch durch Notärzte/Ärzte offenbar wird, indem diese Personen die Polizei informieren. Die Erstattung einer Strafanzeige oder eines Strafantrages bei der Polizei gem. § 158 Abs. 1 StPO begründet die Erforschungspflicht des Sachverhaltes durch die Staatsanwaltschaft unter Zuhilfenahme der Polizei910. Nach § 163 Abs. 1 StPO hat die Polizei Straftaten zu erforschen, sobald sie von diesen Kenntnis hat. Dies bedeutet, nach Kenntnis einer (vermeintlichen) Straftat beginnen die Ermittlungen der Polizei. Die Art der Ermittlungen und deren Intensität hängen davon ab, ob das Opfer noch lebt oder ein Tötungsdelikt im Raum steht. Informationsfluss in der Einrichtung oder beim ambulanten Träger Tritt ein Problemfall auf, so ist der Mitarbeiter in der stationären Einrichtung (im Idealfall PDL oder EL) gehalten, die zuständige Fachbereichsleitung zu informieren. Diese informiert sodann Geschäftsführung, Presseabteilung und Rechtsanwalt/Rechtsabteilung. Welche einzelnen Maßnahmen und Regelungen zu treffen sind, ergibt sich aus dem jeweiligen Einzelfall und müssen auf diesen abgestimmt werden. Die Art der einzusetzenden Mittel unterscheidet sich danach, ob im Kinder- und Jugendbereich ein im Internet angekündigter Angriff auf einen Adventsbasar einer Kita stattfinden soll, ein Jugendlicher einen Amoklauf gegen eine Einrichtung der Kinder- und Jugendhilfe ankündigt, die Kinder und Mitarbeiter einer Kita durch Einsatz von privaten Sicherheitsdiensten vor gewalttätigen Eltern – vornehmlich Vätern – zu schützen sind oder letztlich ein Ermittlungsverfahren wegen eines Todesfalles oder einer anderen Straftat in einer Einrichtung, 1.3 910 Plöd/KMR, StPO, § 158 Rdnr. 3. 1. Allgemeine Grundsätze 251 aber auch im ambulanten Pflegesystem, durch die Staatsanwaltschaft eingeleitet wird. Ist der Hinweis auf ein mögliches Tötungsdelikt oder eine andere Straftat nicht durch den Betreuer oder Verwandte der zu pflegenden Person ergangen, so sind die Verwandten der betroffenen zu pflegenden Person über und von dem Geschehen zu informieren. Dies geschieht entweder durch die Polizei. Sollte dies nicht der Fall sein, so hat der zuständige Leiter der Einrichtung oder auch die Geschäftsführung des Trägers diese Aufgabe zu übernehmen. Wollen die Verwandten eine Erklärung zur Arbeit der Polizei bzw. zu Anordnungen der Polizei (Versiegelung des Bewohnerzimmers, Beschlagnahme der Leiche), so sollte diese Fragen der beauftragte Jurist oder Justiziar beantworten. Zur Erinnerung sei an dieser Stelle noch einmal eindringlich darauf hingewiesen, dass der Betreuer im Zeitpunkt des Todes der zu betreuenden Person von seiner Verpflichtung zur Betreuung gesetzlich befreit ist. Es bedarf hierzu nicht eines ausdrücklichen richterlichen Beschlusses. Die Erben sind ab dem Zeitpunkt des Todes in der Verpflichtung911 für den Nachlass des Verstorbenen, d. h. diese sind auch für ein Ermittlungsverfahren der Polizei Ansprechpartner. Dies bedingt, dass die Einrichtung oder der ambulante Pflegedienst Kontakt mit den Hinterbliebenen der verstorbenen Person aufzunehmen hat. Nicht jeder Hinterbliebene einer verstorbenen Person kann Verständnis dafür aufbringen, dass hinsichtlich des Todes des geliebten Familienmitgliedes von Seiten der Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren eingeleitet wird. So hatte die Tochter einer verstorbenen Bewohnerin hinsichtlich der Zweifel des Arztes des Krematoriums am natürlichen Tod ihrer Mutter keinerlei Verständnis und auch nicht für die Ermittlungsverfügung der Staatsanwaltschaft, die die verstorbene Mutter zur Obduktion in die Gerichtsmedizin verbringen ließ. Gerade dieses Beispiel zeigt sehr deutlich die Tragweite eines Todesermittlungsverfahrens. Sämtli- 911 Totenfürsorge: Weidlich/Palandt, BGB, § 1922 Rdnr. 37 und Einladung vor § 1922 Rdnr. 9, 10. VI. Strafprozessrecht und Pflege – der Staatsanwalt kommt – 252 che Rechte um den Leichnam werden der Familie zunächst entzogen, § 159 Abs. 2, Beschlagnahme der Leiche. Ermittlungstätigkeit der Polizei Polizeiliche Ermittlungstätigkeiten stellen für die meisten Menschen eine sehr ungewohnte Situation dar, jedoch sollte sich jeder und insbesondere das Pflegepersonal sehr deutlich vor Augen führen, dass man in dieser Situation nicht der Polizei und der Situation „ausgeliefert“ ist. Nach Möglichkeit ist in dieser ersten Phase, in einer unbestritten ungewohnten und stressigen Situation, nicht mit der Polizei in der Sache zu reden. In der Sache reden bedeutet, zum Tagesablauf, Krankheiten und Pflege des Opfers etwas zu sagen. Es sollte versucht werden (was abhängig von den jeweiligen Beamten ist), diese zunächst in ein Büro zu bitten und das weitere Vorgehen in der Einrichtung zu besprechen. Zu bedenken ist, dass alles, was in dieser Situation gegenüber der Polizei gesagt wird, von dieser aufgenommen und verarbeitet wird. Ein Verwertungsverbot 912 einer spontanen Äußerung eines Beschuldigten vor der eigentlichen Belehrung besteht nicht, wenn anzunehmen ist, dass diese Äußerung nicht von der Polizei initiiert und die Belehrung gezielt vergessen wurde. Ermittlungen in Einrichtungen und innerhalb der häuslichen ambulanten Pflege Die Polizei hat zunächst den Tatort zu sichern. Tatort ist nach § 9 Abs. 1 S. 1 StGB die örtliche Stelle, an der die Tat begangen, sich die Straftat gegenüber der zu pflegenden Person auch durch Unterlassen der gebotenen Handlung ereignete. Tatort der meisten Straftaten innerhalb der Pflege ist das Bewohner- oder Krankenzimmer und Funktionsräume der Einrichtung. Die Tatortsicherung geschieht zunächst durch Versiegelung des Bewohner- 2. 2.1 912 BGH 4 StR 170/09 vom 9.6.2009 in NJW 2009, 3589 (3589 [9]). 2. Ermittlungstätigkeit der Polizei 253 zimmers oder Absperrung der Tatortfläche und der ausdrücklichen Untersagung des Betretens dieses Zimmers oder der Fläche durch Pflegepersonal und sonstige Personen, insbesondere auch Familienangehörige. Befragung Mitarbeiter Dieser erste Kontakt der Mitarbeiter der Einrichtung mit der Polizei ist ein sehr wesentlicher Punkt auch für den Einsatz eines Krisenteams. In dieser Phase gilt es, Ruhe913 zu bewahren und nach Möglichkeit der Polizei, außer dem Namen des Verstorbenen/Verletzten anzugeben, nur noch das Bewohnerzimmer zu zeigen. Die Erfahrung zeigt, dass gerade bei jungen Polizeibeamten wenig Wissen über den Tagesablauf und die Organisation einer sozialen Einrichtung, sei es ein Seniorenheim oder eine solche der Kinder- und Jugendpflege, oder auch im ambulanten Pflegesystem vorhanden ist. Etwas besser bestellt ist es um die Kenntnisse des Tagesablaufs und des Arbeitsablaufs in Krankenhäusern. Ältere Beamte können gewisse Vorstellungen über den Tagesablauf in einer sozialen Einrichtung aufgrund persönlicher familiärer Erfahrungen haben. Anlässlich einer Ermittlung wegen des Verdachts auf mehrere Tötungsdelikte in einer Senioreneinrichtung befragten die Ermittler in mehreren abgestimmten Terminen die PDL und EL nach den Abläufen in einer Senioreneinrichtung, um zu verstehen, wie die Arbeit und Kontrollen in einer solchen Einrichtung funktionieren. Aus diesen Erkenntnissen heraus besteht für die Mitarbeiter der Einrichtung objektiv gesehen zunächst kein Grund zur Aufregung, da die Polizei auf Informationen zu dem angeblichen Tatgeschehen angewiesen ist. Diese Informationsbeschaffung erfolgt durch Befragung von Mitarbeitern der Einrichtung, Besichtigung des sogenannten Tatortes (in überwiegender Anzahl der Fälle das Bewohnerzimmer) und, sollte der Leichnam sich noch in dem Bewohnerzimmer befinden, erfolgt die Sicherung des Leichnams z. B. durch Versiegelung des Bewohnerzimmers. 2.1.1 913 Vgl. für Hausdurchsuchungen: Weitbrecht und Weidenbach, Achtung Dawn Raid! Die Rolle des Anwaltes bei Durchsuchungen, NJW 2010, 2328 f.. VI. Strafprozessrecht und Pflege – der Staatsanwalt kommt – 254 Die Polizei befragt die anwesenden Personen nach ihren Personalien und versucht erste Informationen zum Geschehen zu erhalten. Je nach Mitteilungsfreudigkeit der Mitarbeiter der Einrichtung können hier bereits die ersten Irrwege eingeschlagen werden, was die Ermittlungen angeht. Mitarbeiter sehen sich in der Pflicht, ihr gesamtes beweisbares oder auch nur möglicherweise tatsächliches Wissen über das Opfer, den möglichen Betreuer, Verwandtschaft und deren Beziehung zum Opfer und nicht zuletzt interne Informationen des Trägers zu offenbaren. Todesermittlungsverfahren Eher selten ergibt es sich, dass der mit der Leichenschau im Krematorium beauftragte Arzt zu dem Entschluss gelangt, die Person, die vor ihm liege, sei nicht eines natürlichen, sondern vielmehr eines unnatürlichen Todes, infolge eines Sturzes, gestorben. Dieser Arzt informierte die Polizei, welche im Auftrag der Staatsanwaltschaft Ermittlungen durchführte und die Leiche zur Rechtsmedizin verbringen ließ. Dort wurden in der Tat Verletzungen an der Leiche festgestellt, die aus einem Sturzereignis herrührten, dieses Sturzereignis jedoch nicht ursächlich für den Tod der Person war. Gemäß § 159 Abs. 1 StPO sind Polizei und Gemeindebehörden914 verpflichtet, einen unnatürlichen Tod zur sofortigen Anzeige an StA oder Amtsgericht zu bringen. Zu diesen Gemeindebehörden zählen auch Krankenhäuser und Krematorien in Trägerschaft der öffentlichen Hand, den Kommunen. Nach § 159 Abs. 2 StPO ist zur Bestattung der verstorbenen Person, im Rahmen eines Todesermittlungsverfahrens, die schriftliche Genehmigung der Staatsanwaltschaft erforderlich. Die Leiche ist sicherzustellen und zu beschlagnahmen915. Aus diesem Grund sind die Hinterbliebenen sehr oft irritiert, wenn diese erfahren, dass der Leichnam der geliebten Person sich nicht mehr im Bewohnerzimmer befindet, sondern durch einen Bestatter im Auftrag der Staatsanwaltschaft an einen „sicheren“ Ort verbracht wurde. Auch diese Erläuterungen 2.1.2 914 Zöller/Gercke/Julius/Temming/Zöller, StPO, § 159 Rdnr. 5. 915 Plöd/KMR, StPO, § 159 Rdnr.5. 2. Ermittlungstätigkeit der Polizei 255 sollte der beauftragte Jurist oder der Justiziar an die Hinterbliebenen geben. In anderen Situationen vermerkten die herbeigerufenen Notärzte auf der Todesbescheinigung „ungeklärte Todesursache / nicht natürlicher Tod“, was ebenso zu Ermittlungen führt, da die Ärzte die Polizei hierüber in Kenntnis setzen, was sich aus den jeweiligen landesrechtlichen Regelungen des Leichen- und Bestattungswesen ergeben kann916. Obwohl auch dann keine Mitteilungspflicht besteht, wenn der Arzt mit der Leichenschau beauftragt war917. Gerade auch bei ungeklärten Todesfällen innerhalb der Pflege ist die Frage zu beantworten, ob ein ärztlicher Behandlungsfehler oder ein pflichtwidriges Verhalten des Pflegepersonals den Tod der Person verursachte918. Liegen aufgrund der Leichenschau jedoch Anhaltspunkte für einen nicht natürlichen Tod vor, so soll eine Mitteilungspflicht an die Gemeindebehörde erfolgen, damit diese ihrer Anzeigenpflicht gem. § 159 StPO nachkommen kann919. Es besteht außerhalb der Vorschrift des § 159 StPO keine Pflicht, eine vollendete Straftat zur Anzeige zu bringen. Lediglich geplante Straftaten sind anzuzeigen, soweit Kenntnis hiervon besteht, § 138 StGB. Ein Tod ist nicht natürlich920, wenn er durch Selbstmord, Unfall, eine rechtswidrige Tat oder durch Einwirkungen von außen auf den Körper des Opfers verursacht wurde. Solch eine Situation ergab sich in einer Einrichtung, in der eine ältere Dame von einer Reinigungskraft am Morgen, blutüberströmt, auf dem Boden liegend, aufgefunden wurde. Die Bewohnerin war zuvor noch lebend vom Pflegepersonal im Bett gesehen worden und war sodann aufgestanden und zu Boden gestürzt. Die herbeigerufene Notärztin lehnte eine Aussage zur Todesursache ab, zumal die ältere Dame in der Nacht zuvor, nach einem Sturz, in ein Krankenhaus gebracht wurde. Das Krankenhaus hatte keine Verletzungen am Kopf festgestellt. 916 Erb/Löwe-Rosenberg, StPO, § 159 Rdnr. 6. 917 Erb/Löwe-Rosenberg, StPO, § 159 Rdnr. 6. 918 So schon Maiwald, Zur Ermittlungspflicht des Staatsanwalts in Todesfällen, NJW 1978, 561 (563). 919 Geerds, Leichensachen und Leichenschau aus juristischer Sicht, MedR 1984, 152 (174 und dortige Rdnr. 18). 920 Plöd/KMR, StPO, § 159 Rdnr. 2. VI. Strafprozessrecht und Pflege – der Staatsanwalt kommt – 256 Die ältere Dame litt unter einer Verengung der Halsschlagader (Karotis-Stenose). Die Notärztin informierte die Polizei. Diese führte ein sog. Todesermittlungsverfahren durch. Mit einem solchen Verfahren soll festgestellt werden, ob der Tod durch eine fremde Ursache oder aufgrund des Gesundheitszustandes der verstorbenen Person eintrat oder durch ein Unfallereignis hervorgerufen wurde. Das Todes(ursachen)ermittlungsverfahren ist nach allgemeiner Auffassung921 zunächst kein Bestandteil eines Ermittlungsverfahrens. Gilt es, einen Todesfall zu untersuchen, so handelt es sich hierbei noch nicht um das eigentliche Ermittlungsverfahren922. Im vorliegend beschriebenen Fall kam die Polizei im Rahmen des Todesermittlungsverfahrens zum Ergebnis, es liege eine natürliche Todesursache vor, und es wurde kein Ermittlungsverfahren eröffnet. Nicht selten ergibt sich die Situation, dass nach Eintritt des Todes eines geliebten Menschen ein Teil der Verwandtschaft sich für die au- ßerordentlich gute Pflege bedankt, der andere Teil der Verwandtschaft jedoch der Auffassung ist, der Verstorbene sei nicht eines natürlichen Todes gestorben und bringt zu Besuch dann sogleich die Polizei mit in die Einrichtung. Vernehmung Eine Vernehmungssituation923 liegt vor, wenn der Vernehmende (Polizei oder Staatsanwaltschaft) dem Beschuldigten (also derjenigen Person, von der Staatsanwaltschaft und Polizei ausgehen, sie sei Täter der Straftat) oder aber dem Zeugen in amtlicher Funktion (damit im Unterschied zu privater Unterhaltung) gegenübertritt und in dieser Eigenschaft von dem Beschuldigten oder Zeugen, nach deren Belehrung über ihre Rechte im Strafverfahren, Auskunft verlangt. Fragen zur Ausgestaltung der Pflege, also danach, wie das Opfer gepflegt wurde, 3. 921 Goers/Graf, StPO, § 159 Rdnr. 1, BGH 1 StR 102/03 vom 2.12.2003 in NStZ 2004, 217 (218 vor 3). 922 BGH 1 StR 102/03 vom 2.12.2003 in NStZ 2004, 217 (217 b). 923 Ahlbrecht/Gercke/Julius/Temming/Zöller, StPO, § 136a Rdnr. 6 m. w. N.. 3. Vernehmung 257 sollte der zuständige Direktor/Bereichsleiter beantworten oder die PDL/EL, die für die Beantwortung der pflegefachlichen Fragen verantwortlich sind, so dass die Mitarbeiter des Pflegedienstes zunächst „aus den Fängen der Polizei“ befreit sind. Beginn der Vernehmung Die Vernehmung des Beschuldigten einer Straftat oder Betroffenen einer Ordnungswidrigkeit beginnt, zumindest soweit sich diese Person nicht in polizeilichem Gewahrsam befindet, gem. § 133 StPO mit der schriftlichen Ladung dieser Person. Die Durchführung der ersten richterlichen Beschuldigtenvernehmung regelt § 136 StPO. Die Vernehmung eines Zeugen durch die Polizei regelt § 163 Abs. 3 StPO mit der Klarstellung der gesetzlichen Belehrungspflicht hinsichtlich der Zeugnisverweigerungsrechte. Die formalen Regeln der Vernehmung von Zeugen beinhaltet § 68 StPO. Die Vorschrift bestimmt, dass die Vernehmung des Zeugen mit der Befragung zu seiner Person beginnt. Gefragt wird auch nach dem Alter. Diese Angabe924 ist im Hinblick auf § 111 OWiG auch dann zu machen, wenn es ersichtlich nicht auf diese Tatsache ankommt, da ein Zeugnisverweigerungsrecht zu den Personenangaben nicht besteht. Wobei zu beachten ist, dass § 111 OWiG925 nicht von Alter, sondern Geburtsdatum spricht. Allerdings ist im Ordnungswidrigkeitenrecht die Angabe des Geburtsdatums nur notwendig, wenn die Frage nach dem Geburtsdatum zur Identitätsfeststellung notwendig926 ist. Erfahrungsgemäß geht die Polizei von dieser Notwendigkeit grundsätzlich aus, trotz § 68 StPO927. 3.1 924 Monka/Graf, StPO, § 68 Rdnr.1. 925 Vgl. zum Gesetzestext https://www.gesetze-im-internet.de/owig_1968/__111 .html. 926 Rogall/ Karlsruher Kommentar, OWiG, § 111 Rdnr. 44. 927 So auch Monka/Graf, StPO, § 68 Rdnr. 3. VI. Strafprozessrecht und Pflege – der Staatsanwalt kommt – 258 Adressangaben des Zeugen Nach § 68 Abs. 2 StPO kann der Zeuge eine andere Anschrift als seinen Wohnort als ladungsfähige Anschrift angeben. Als Möglichkeit der Anschriftenangaben eröffnet das Gesetz den Dienst- oder Geschäftsort. Gerade in Verfahren, in denen für Mitarbeiter des Einrichtungsträgers oder des ambulanten Pflegedienstes die begründete Gefahr besteht, dass diese sich Unannehmlichkeiten durch andere Beteiligte des Verfahrens ausgesetzt sehen, sollte als Angabe des Ladungsorts die Adresse der Einrichtung oder des Geschäftssitzes des ambulanten Pflegedienstes angegeben werden. Für Mitarbeiter der öffentlichen Sozialträger, die im Bereich der Jugendämter oder auch des Leistungsbezugs nach den Sozialgesetzen arbeiten, wird in den überwiegenden Fällen der Dienstsitz als ladungsfähige Anschrift zum Schutz der Privatsphäre der Mitarbeiter genannt. Auf diese Schutzmöglichkeiten haben die Vernehmungsbeamten den Zeugen in begründeten Fällen nach § 68 Abs. 4 2. Hs StPO hinzuweisen. Nach Abs. 2 S. 2 dieser Vorschrift hat auch das Gericht der Hauptverhandlung diesen Zeugenschutz zu beachten, allerdings hat der Zeuge auf Befragen in der Hauptverhandlung anzugeben, in welcher Eigenschaft ihm die Tatsachen der Beweiserhebung bekannt wurden; also in seiner Funktion als examinierte Pflegekraft oder Mitarbeiter der Kinder- und Jugendpflege oder der Psychiatrie. Die Überprüfung der tatsächlichen Wohnangaben erfolgt durch die Staatsanwaltschaft. Diese hat die gewonnenen Informationen au- ßerhalb der Akte aufzubewahren, da der Verteidigung des Beschuldigten oder Betroffenen Akteneinsicht zu gewähren ist und die Daten des Zeugen dann doch bekannt würden. Es sollte jedenfalls nicht so geschehen wie im nachstehenden Fall. Ein Zeuge gab mehrfach gegenüber der Polizei an, dass er begründet nicht möchte, dass seine ladungsfähige Anschrift im nahen Frankreich in der Akte zu finden ist, da der Täter bereits Repressalien angekündigt hatte. 3.1.1 3. Vernehmung 259 In der Ermittlungsakte war dann zu lesen: „Der Zeuge wies mehrfach darauf hin, er wolle seine ladungsfähige Anschrift im nahen Frankreich nicht mitteilen, was aufgrund der Tatumstände nachzuvollziehen ist. Diesem Ansinnen des Zeugen wird gefolgt. Eine Überprüfung des Zeugen hat ergeben, dass er in Frankreich unter der nachfolgenden Adresse928 wohnt. Dieser Vernehmungsbeamte hatte den Sinn der Vorschrift des § 68 StPO offensichtlich nicht in seiner Gesamtheit erfasst. Im Rahmen einer zeugenschaftlichen Vernehmung einer Mitarbeiterin einer Jugendeinrichtung durch eine Kriminalbeamtin zu einem Amoklauf wurde bereits von der Möglichkeit der Angabe des Dienstortes Gebrauch gemacht. Es stellt sich jedoch heraus, dass die Polizisten während des Einsatzes bzw. kurze Zeit danach auf die Angabe der Wohnanschrift bestanden hatten und diese sich auch in der Akte befand. Der Zeugenschutz wird in diesen Situationen durch das Akteneinsichtsrecht des Verteidigers der betroffenen Person ausgehöhlt. Hierdurch erhält der Beschuldigte Kenntnis vom Inhalt der Ermittlungsakte und auch von Adressen der Zeugen. Wer muss mit wem reden? Die Frage, wer mit wem im Rahmen eines Strafverfahrens oder auch Ordnungswidrigkeitenverfahrens reden muss, beantworten grundsätzlich die §§ 52 – 55 StPO, deren Anwendung über § 46 OWiG auch im Ordnungswidrigkeitenverfahren gelten. Polizei Vor Vernehmungen der betroffenen Tatverdächtigen oder Zeugenbefragung hat die Polizei die entsprechenden Personen darüber zu belehren, dass sie sich einerseits nicht selbst belasten müssen, andererseits als Zeugen möglicherweise ein Zeugnisverweigerungs- oder gar ein Aussageverweigerungsrecht haben könnten. 3.2 3.2.1 928 An dieser Textstelle stand die vollständige Adresse des Zeugen in Frankreich. VI. Strafprozessrecht und Pflege – der Staatsanwalt kommt – 260 Diese Belehrungspflicht ergibt sich aus §§ 163 Abs. 3 i. V. m. 163a Abs. 4 StPO. Erfahrene Polizeibeamte wissen um diese Belehrungspflichten und verhalten sich entsprechend. So schilderten Schülerinnen einer Pflegeschule einen Vorfall, den diese bei einem ambulanten Pflegedienst erlebten. Die Tochter der zu pflegenden Person meldete die ambulante Pflege über die Weihnachtsfeiertage ab. Nach ihrer Aussage wollte diese sich selbst um die Pflege der Mutter kümmern. Als die ambulante Pflege nach den Feiertagen wieder beginnen sollte, fanden die Pflegekräfte des ambulanten Dienstes die Mutter in ihrem Haus tot auf. Die Ermittlungsbeamten stellten im Rahmen eines Todesermittlungsverfahrens sehr schnell eine unnatürliche Todesursache fest und leiteten ein Ermittlungsverfahren ein. Noch am Tatort fragten die Beamten lediglich, warum die Mitarbeiterinnen des Pflegedienstes im Haus waren und wie diese ins Haus hineingekommen seien. Alle weiteren Fragen wurden bis zur Rücksprache der Pflegekräfte mit ihrem Arbeitgeber von der Polizei zurückgestellt. Diese erfahrenen Ermittler erkannten sehr schnell, dass die beiden Pflegekräfte aufgrund des Todeszeitpunktes und der Art des Todeseintritts (keine äu- ßeren Einwirkungen auf den Körper der Toten) nicht als Täterinnen in Frage kommen konnten. Die Polizei fand heraus, dass die Tochter die Mutter entgegen ihrer Behauptung nicht pflegte und versorgte, weshalb die Mutter verstarb. Grund dafür, die Mutter nicht zu pflegen, war der Wunsch der Tochter nach einem schnellen Erbe. Ermittlungsergebnis Mord, da die Tötung durch Unterlassen nach § 13 StGB einem aktiven Tun gleichkam und die Tochter aus niederen Beweggründen im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB handelte. Von dem erhofften Erbe sah die Tochter allerdings nichts. Durch das Tötungsdelikt war die Tochter letztlich als erbunwürdig anzusehen, § 2339 Abs. 1 Nr. 1 BGB929. Andererseits besteht natürlich, sollte es sich gar um ein Tötungsdelikt handeln, ein hohes Interesse der Polizei an der Aufklärung des 929 Vgl. zum Gesetzestext § 2339 BGB: https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__23 39.html. 3. Vernehmung 261 Sachverhaltes, insbesondere durch Befragungen und Einsicht in die Bewohnerakte. Ein nicht selten zu hörender Einwand zu diesen Überlegungen ist, „ich habe doch nichts zu verbergen, warum soll ich nicht der Polizei unmittelbar von meinen Eindrücken berichten?“. Es kommt hierbei auf das verletzte Rechtsgut und die sog. Tatumstände an. Ist Gegenstand der Ermittlungen ein Diebstahl oder eine einfache Körperverletzung, so mögen sich die Tatumstände als überschaubar auftun, wovon bei Ermittlungen wegen Tötungsdelikten nicht ausgegangen werden kann. Es kann sich herausstellen, dass während der Nacht ein Kontrollgang nicht gemacht, ein Verband nicht gewechselt, ein Medikament falsch verabreicht wurde. Eine Pflegekraft, die eine Bewohnerin am Morgen tot in deren Zimmer auffand, wurde im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen zur Todesursache befragt. Unvermittelt äußerte sich die Pflegekraft in dieser zeugenschaftlichen Befragung mehrfach „ach, hätte ich heute Nacht doch mehr nach der Bewohnerin geschaut“. Nachdem die Pflegekraft diese Aussage mehrfach getätigt hatte, belehrte der Beamte die Pflegekraft auch dahin, dass diese eventuell doch als Täterin eines Tötungsdeliktes in Form einer Unterlassungstat in Frage kommen könnte. Aufgrund des Eingriffs des Juristen des Trägers, der bei der Befragung zugegen war, konnte diese Situation deeskaliert werden mit dem Hinweis, die Zeugin sei total durch die Eindrücke überfordert und die Aussage „ach, hätte ich heute Nacht doch mehr nach der Bewohnerin geschaut“ keinerlei objektiven Erklärungsinhalt habe, sondern vielmehr als Ausdruck des Bedauerns über den Tod der Bewohnerin zu verstehen sei. Diese Darstellung beschreibt und verdeutlicht den möglichen schmalen Grat zwischen Zeugenstellung und möglicher Tatbeteiligung. Bis August 2018 mussten Zeugen lediglich vor dem Staatsanwalt erscheinen und gegebenenfalls aussagen. Durch die zu diesem Zeitpunkt erfolgte Änderung des § 163 Abs. 3 StPO besteht nunmehr unter bestimmten Bedingungen auch eine Pflicht, als Zeuge bei der Polizei zu erscheinen und dort gegebenenfalls auszusagen. Voraussetzung hierzu ist, dass die StA an die Polizei einen jeweils im Einzelfall erteilten Auftrag zur Vernehmung930 eines Zeugen erteilt. Mit diesem Auf- 930 BT-Drs. 18/11277, S. 30 zu Absatz 3. VI. Strafprozessrecht und Pflege – der Staatsanwalt kommt – 262 trag an die Polizei ist eine Prüfungspflicht der StA verbunden, ob der Zeuge notwendig zu hören ist oder nicht. Hierdurch soll gewährleistet werden, dass die Letztentscheidung über die Vernehmung von Zeugen und damit die Führung931 des Ermittlungsverfahrens bei der StA verbleibt. Je nachdem, ob ein Auftrag der Staatsanwaltschaft an die Polizei vorliegt oder nicht, wird es verschiedene Arten von Vorladungen an Zeugen durch die Polizei geben932. Die bisherige Erfahrung zeigt, dass den Ermittlungsbeamten, die als erste am Tatort eintreffen, ein solcher Auftrag naturgemäß noch nicht vorliegt, da die Zeugen zu diesem Zeitpunkt noch unbekannt sind, weshalb auch nach der Neuregelung hinsichtlich der Vernehmung von Zeugen durch die Polizei zunächst das Recht zu schweigen noch besteht. Allerdings befragt die Polizei Personen auch ohne einen Auftrag der StA, wenn sie Kenntnis von einer möglichen Straftat hat, da die Polizei der „verlängerte Arm“933 der StA ist. Umso mehr kommt es in dieser Phase der Ermittlungen darauf an, seine Rechte als Zeuge zu kennen und darauf zu bestehen. Zeugen eines Strafverfahrens müssen gegenüber der Polizei keine Äußerungen abgeben, es sei denn, die Staatsanwaltschaft hätte Polizeibeamten zuvor ausdrücklich mit ihrer Vernehmung beauftragt, § 163 Abs. 3 S. 1 StPO934. Es ist davon auszugehen, dass in der konkreten Situation in der Einrichtung eine solche staatsanwaltschaftliche Verfügung nicht vorhanden ist, weshalb das Recht des Zeugen besteht, in der Einrichtung sich zur Sache nicht zu äußern. Es gilt, auf diesem Recht zu beharren, auch dann, wenn ein entsprechender Druck, der durch die Polizeibeamten aufgebaut wird, verspürt wird. 931 Singelnstein/Derin, Was aus der StPO-Reform geworden ist, NJW 2017, 2646 (2650-VIII Erscheinenspflicht für Zeugen bei der Polizei). 932 Singelnstein/Derin, Was aus der StPO-Reform geworden ist, NJW 2017, 2646 (2650- VIII Erscheinenspflicht für Zeugen bei der Polizei, 4. Abs.). 933 Von Häfen/Graf, StPO, § 163 Rdnr. 2. 934 Zöller/Gercke/Julius/Temmin/Zöller, StPO, § 163 Rdnr. 29. 3. Vernehmung 263 Staatsanwaltschaft Grundsätzlich beginnen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft dadurch, dass diese Kenntnis von einem Verdacht einer Straftat, dem sog. Anfangsverdacht935, erlangt. Hierzu bedient sich die Staatsanwaltschaft gem. § 161 StPO der Ermittlungsmöglichkeiten aus der StPO, die umfangreich sind und von Befragungen bis zu Wohnungsdurchsuchungen und Telekommunikationsüberwachungen, § 100a StPO, reichen. Einen Staatsanwalt persönlich an einem Tatort anzutreffen, bildet, außerhalb von TV-Krimiserien, eher die Ausnahme, sodass eine staatsanwaltliche Vernehmung in der Einrichtung als Ausnahme zu sehen ist, es sei denn, bei den Taten handelt es sich um Tötungsdelikte von grö- ßerem Ausmaß. Sollte es tatsächlich zu einer Vernehmung von Zeugen durch die Staatsanwaltschaft kommen, so werden diese Vernehmungen terminlich vereinbart. Dies gibt den Zeugen die Möglichkeit, sich anwaltlichen Rat einzuholen und gegebenenfalls im Beisein eines Rechtsanwaltes (Zeugenbeistand § 68b StPO) zum Sachverhalt beim Staatsanwalt auszusagen. Zeugen müssen gegenüber der Staatsanwaltschaft Zeugnis ablegen und Auskunft erteilen gemäß § 161a StPO, soweit diesen kein Recht zur Zeugnisverweigerung oder Auskunftsverweigerung zusteht. Gericht Vor dem gesetzlichen Richter besteht die Pflicht zur Zeugenaussage gemäß § 48 StPO. Aber auch hier gilt, kann sich der Zeuge auf Zeugnisverweigerungs- oder Auskunftsverweigerungsrechte berufen, so gelten diese auch gegenüber dem Gericht und sind durch das Gericht zu wahren. Zwar dürfen Zeugen von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht auch vor Gericht noch Gebrauch machen, wenn sie im Ermittlungsverfahren bereits ausgesagt haben nach § 252 StPO. Fraglich ist aber dann, wie mit der Zeugenaussage umzugehen ist. Die Verlesung der Niederschrift über die frühere Vernehmung ist ausgeschlossen nach § 252 3.2.2 3.2.3 935 Beukelmann/Graf, StPO, § 152 Rdnr. 4. VI. Strafprozessrecht und Pflege – der Staatsanwalt kommt – 264 StPO. Gehört werden können aber die vernehmenden Personen, also Polizeibeamte und auch Richter. Dies setzt voraus936, dass der Zeuge zu Beginn der früheren Vernehmungen ordnungsgemäß belehrt wurde. Für eine ordnungsgemäße Belehrung ist es ausreichend937, dass der Zeuge eine genügende Vorstellung von seinem Weigerungsrecht nach §§ 52 – 53a StPO hat. Das Recht zu schweigen hat der Angeklagte, wie im Ermittlungsverfahren, so auch vor Gericht. Zeugenbeistand Auch Zeugen haben das Recht auf anwaltlichen Beistand938, § 68b StPO. Die Polizei muss bei einem entsprechenden Hinweis dieses Recht aus § 68b StPO beachten939 und kann, muss aber nicht, auf das Eintreffen des Anwaltes warten oder die Zeugenvernehmung verschieben. Daher: Schweigen bis juristischer Beistand eingetroffen ist. Als Zeugenbeistand, § 68b Abs. 1 S. 1 StPO, sollten Rechtsanwälte beauftragt werden, die auf dem Gebiet des Strafrechts tätig sind. Diese kennen üblicherweise die entsprechenden strafprozessualen Vorschriften und Taktiken, um Zeugen zu schützen. Der anwaltliche Beistand ist im Rahmen des Einsatzes des Krisenteams durch den Einrichtungsträger oder auch den ambulanten Pflegedienstbetreiber zu gewährleisten. Zeugnisverweigerungsrecht § 52 StPO Vorstehend wurde bereits erläutert, dass Zeugen und insbesondere Beschuldigte/Betroffene am Tatort oder auch nach der Tat mit der Polizei, Staatsanwaltschaft oder gar Gericht nicht reden müssen. Maßgeblich für die hier zu betrachtenden Zeugnisverweigerungsund Auskunftsrechte sind die §§ 53, 53a und 55 StPO. Daneben wer- 3.3 3.4 3.4.1 936 Ganter/Graf, StPO, § 252 Rdnr. 26. 937 BGH 5 StR 236/15 vom 30.6.2015 in NStZ 2015, 656 (657). 938 Bott, Der anwaltliche Zeugenbeistand, StraFo 2018, 410 (411). 939 Bott, Der anwaltliche Zeugenbeistand, StraFo 2018, 410 (412) Recht auf Anwesenheit. 3. Vernehmung 265 den noch Auskunftsverweigerungsrechte außerhalb der StPO, die für den Strafprozess Geltung haben, dargestellt. Es handelt sich um die §§ 26 Abs. 5 MPG, 35 SGB I. Ein Zeugnisverweigerungsrecht im Falle eines Behandlungsfehlers und einem damit einhergehenden Straf- oder Bußgeldverfahren gegen den behandelnden Arzt oder einen seiner Angehörigen gewährt § 630c Abs. 2 S. 3 BGB im Sinne des § 52 Abs. 1 StPO diesen Betroffenen. Zur Vollständigkeit sei erwähnt, dass § 52 StPO das Zeugnisverweigerungsrecht der Angehörigen des Beschuldigten regelt. Die Frage der Aussagegenehmigung der Angehörigen des öffentlichen Dienstes regelt § 54 StPO unter anderem in Verbindung mit § 35 SGB I. Zeugnisverweigerungsrecht der Berufsgeheimnisträger, § 53 StPO Das Gesetz gesteht verschiedenen Berufsgruppen das Recht zur Verweigerung des Zeugnisses auch gegenüber dem Gericht und nicht nur der Staatsanwaltschaft und der Polizei zu. Zu diesen Berufen gehören nach § 53 StPO Ärzte und Apotheker, Kinder- und Jugendlichen- Psychotherapeuten (Nummer 3); Mitglieder oder Beauftragte einer anerkannten Beratungsstelle nach den §§ 3 und 8 Schwangerschaftskonfliktgesetz (Nummer 3a); Berater für Fragen der Betäubungsmittelabhängigkeit in einer Beratungsstelle, die eine Behörde oder eine Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts anerkannt oder bei sich eingerichtet hat (Nummer 3b). Personen, die diesen Berufsgruppen zugehörig sind, erlaubt das Gesetz, das Zeugnis hinsichtlich dessen zu verweigern, was diese anlässlich ihrer Berufsausübung über Personen oder Sachverhalte erfahren haben, die Beschuldigte oder Betroffene von Ermittlungen in Strafoder Bußgeldverfahren sind. Eine Ausnahme zu diesem Zeugnisverweigerungsrecht führt § 53 Abs. 2 StPO auf. Danach müssen die zur Verschwiegenheit Berechtigten Zeugnis ablegen, wenn diese von ihrer Schweigepflicht entbunden sind, § 53 Abs. 2 S 1 StPO. Von der Schweigepflicht entbinden940 kann diejenige Person, zu deren Gunsten das Schweigerecht begründet wurde. Haben 3.4.2 940 OLG Köln 2 Ws544/15 vom 1.9.2015 in StV 2016, 8 (9). VI. Strafprozessrecht und Pflege – der Staatsanwalt kommt – 266 mehrere Personen den Berufsgeheimnisträger zur Verschwiegenheit verpflichtet, so müssen diese Personen alle941 hinsichtlich ihres eigenen bestehenden Verweigerungsrechts eine Entbindung von der Schweigepflicht erteilen, was auch heute942 noch der gängigen Rechtsprechung entspricht. Das Zeugnisverweigerungsrecht der Pressemitarbeiter wird nach Abs. 2 der Vorschrift eingeschränkt, wenn es um die Aufklärung von Straftaten mit besonderem Gewicht geht. Straftaten von besonderem Gewicht943 sind grundsätzlich nur Verbrechen, somit Straftaten, die im Mindestmaß mit 1 Jahr Freiheitsentzug bestraft werden, § 12 Abs. 1 StGB944. Diejenigen Straftaten, die in Abs. 2 der Vorschrift aufgeführt sind, bilden einen abschließenden Katalog945, d. h., nur wenn es um die Aufklärung der dort genannten Taten geht, tritt das Zeugnisverweigerungsrecht zurück. Nach Abs. 2 S. 3 der Vorschrift wird die Zeugnispflicht jedoch wieder begrenzt946, wenn der Zeuge behaupten kann, mit seiner Aussage würde die Person seines Informanten bekannt oder auch der Inhalt der im Rahmen seiner Tätigkeit erhaltenen Mitteilungen. Fraglich ist, ob eine Offenbarungspflicht von Ärzten besteht entgegen der Schweigepflicht und der Regelung des § 203 StGB in Fällen von Kindesmisshandlungen. Die Eltern bestimmen darüber, ob der Arzt Informationen über ihre Kinder an Dritte herausgeben darf. Wenn dies gewünscht wird, kann der Arzt von seiner Schweigepflicht entbunden werden. Was ist aber in Fällen, in denen eine Entbindung von der Schweigepflicht nicht gewährt wird und Arzt, aber auch Berufshelfer, keine Informationen weitergeben dürfen, obwohl der Verdacht von schweren Verbrechen besteht? 941 OLG Hamburg Ws 756/61 vom 29.12.1961 in NJW 1962, 689 (691 4.) befasst sich mit der Beschlagnahme von Patientenakten und der Befreiung von Schweigepflicht durch mehrere Personen. 942 Huber/Graf, StPO, § 53 Rdnr. 40. 943 Gercke/Gercke/Julius/Temming/Zöller, StPO, § 53 Rdnr. 35. 944 Vgl. zum Gesetzestext: https://www.gesetze-im-internet.de/stgb/__12.html. 945 Huber/Graf, StPO, § 53 Rdnr. 33. 946 BT-Drs. 14/5166, S. 9, Gercke in Gercke/Julius/Temming/Zöller, StPO, § 53a Rdnr. 36. 3. Vernehmung 267 Das KKG947 sieht in § 4 der Vorschrift für die in Abs. 1 Nr. 1 – 7 aufgeführten Berufsträger im Falle der Gefährdung des Kindeswohls zunächst eine Erörterung der vorgefundenen Situation vor. Dabei sollen die Erkenntnisse über das Kind oder den Jugendlichen, die sich für die Berufsträger aus deren beruflicher Tätigkeit mit den betroffenen Kindern und Jugendlichen zeigen, mit den Kindern und Jugendlichen und deren Sorgeberechtigten erörtert948, somit zunächst lediglich besprochen werden und zwar nicht im Sinne von Ermittlungen. Kann nach den Erörterungen nach Abs. 1 der Vorschrift eine Kindeswohlgefährdung nicht abgewendet werden oder bleiben die Gespräche mit den Sorgeberechtigten auch unter Zuhilfenahme von Fachpersonal erfolglos, so sind die Berufsträger nach Abs. 3 der Vorschrift befugt, das Jugendamt zu informieren. Auch hier ergibt sich in Fragen des Kindswohls eine Abweichung von der Informationspflicht unmittelbar an die Staatsanwaltschaft. Nach dem Wortlaut der Vorschrift besteht die Befugnis zunächst lediglich darin, das Jugendamt, aber nicht die Polizei949 zu informieren. Über diesen Schritt der Informationsweitergabe an das Jugendsamt sind die Betroffenen nach Abs. 3 der Vorschrift vorab zu informieren. Die Berufsträger, wie Ärzte nach Abs. 1 der Vorschrift, sind befugt950, das Jugendamt zu informieren, was gleichzeitig nicht bedeutet, dass sie hierzu verpflichtet sind. Erfolgt eine Information, so kann hierin ein Verstoß gegen § 203 StGB gesehen werden. Die Befugnis zur Weitergabe der Informationen bei Kindeswohlgefährdung wird als ein Rechtfertigungsgrund951 gesehen, der die unbefugte Weitergabe von Geheimnissen im Sinne des § 203 StGB rechtfertigt. Beruft sich der Berufsträger bei seiner Informationsweitergabe 947 Vgl. zum Gesetzestext: https://www.gesetze-im-internet.de/kkg/. 948 Wüstenberg, Der neue Rechtfertigungsgrund § 4 KKG zur Verhinderung von Kindesmisshandlungen, StraFo 2012, 348 (352 e). 949 Wüstenberg, Der neue Rechtfertigungsgrund § 4 KKG zur Verhinderung von Kindesmisshandlungen, StraFo 2012, 348 (353). 950 Viktas, Das Spannungsverhältnis zwischen ärztlicher Schweigepflicht und der Befugnis zur Offenbarung von (Verdachts-)Fällen der Kindesmisshandlung, JR 2015, 353 (353 Fußnote 4 m. w. N.). 951 Fischer, StGB, § 203 Rdnr. 74. VI. Strafprozessrecht und Pflege – der Staatsanwalt kommt – 268 auf die Vorschrift des § 4 KKG, so bedarf es keines Rückgriffs952 mehr auf § 34 StGB, da dieser eine tatsächliche Gefahr voraussetzt, und die Vorschrift des § 4 KKG lediglich von einer Gefährdung953, also einer noch nicht konkreten Gefahr für das Wohl des Kindes oder des Jugendlichen, spricht. Nach der gesetzlichen Definition954 in § 1 Abs. 1 KGG wird unter Kindeswohl der Schutz der Kinder und Jugendlichen und die Förderung ihrer körperlichen, geistigen und seelischen Entwicklung verstanden. Zeugnisverweigerungsrecht der mitwirkenden Person, § 53a StPO Pflegekräfte als mitwirkende Personen Nach dieser Vorschrift sollen die sogenannten mitwirkenden Personen ebenso ein Zeugnisverweigerungsrecht haben wie diejenigen Berufsträger im Sinne des § 53 StPO. Mitwirkende Personen955 sind diejenigen, die im Rahmen eines Vertragsverhältnisses an der beruflichen Tätigkeit des Berufsgeheimnisträgers mitwirken. Dieses strafprozessuale Recht korrespondiert956 nicht mit dem strafrechtlichen Tatbestand und Verbot gem. § 203 f. StGB. Folgt man der Auffassung957, wonach auch sämtliche pflegerische Tätigkeiten letztlich von der ärztlichen Tätigkeit abhängen und beeinflusst sind, dann gehören Pflegekräfte unstreitig in den Regelungsbereich dieser Vorschrift. Nach anderer Ansicht handelt es sich bei pflegerischen Tätigkeiten nicht um abgeleitete Tätigkeiten958, sodass es sich nicht um eine mitwirkende Tätigkeit handelt. 3.4.3 3.4.3.1 952 BT-Drs. 17/6256, S. 20. 953 Wüstenberg, Der neue Rechtfertigungsgrund § 4 KKG zur Verhinderung von Kindesmisshandlungen, StraFo 2012, 348 (351 b). 954 Vgl. zur Definition: https://www.gesetze-im-internet.de/kkg/__1.html. 955 Gercke/Gercke/Julius/Temming/Zöller, StPO, § 53a Rdnr. 3. 956 Gercke/Gercke/Julius/Temming/Zöller, StPO, § 53 Rdnr. 4. 957 So Bock/Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, S. 172. 958 Steffen, Arzt und Krankenpflege: Konfliktfelder und Kompetenzen, MedR 1996 265 (265 Nr. 2). 3. Vernehmung 269 Es wird sogar die entgegengesetzte959 Meinung vertreten, den examinierten Pflegekräften stünde hinsichtlich der reinen Pflegetätigkeit ein Weisungsrecht gegenüber den Ärzten zu. Für den Fall einer Dekubitusprophylaxe sah die Rechtsprechung960 noch eine Überwachung durch einen Arzt vor, was den heutigen Vorgaben961 nicht mehr entspricht. Insgesamt sind examinierte Pflegekräfte, zumindest außerhalb von Krankenhäusern, nicht als mitwirkende Personen bei Pflegehandlungen anzusehen. Zumal nach Abs. 1 S. 2 dieser Vorschrift nicht diese Berufshelfer darüber entscheiden, ob diese das Zeugnis verweigern dürfen, sondern der Berufsträger nach § 53 StPO für den oder mit dem diese Personen arbeiten. Dies bedeutet, assistiert die Pflegekraft einem Arzt und erfährt hierbei dieselben Inhalte wie der Arzt über die zu pflegende oder zu behandelnde Person, so entscheidet über das Zeugnisverweigerungsrecht der Pflegekraft der Arzt und nicht die Pflegekraft selbst. Das Zeugnisverweigerungsrecht muss nicht einheitlich ausgeübt werden. So kann der Arzt die Pflegekraft zur Abgabe des Zeugnisses anweisen, sich selbst aber auf das Verweigerungsrecht berufen962. Gerade im Bereich der Familien/Kinder- und Jugendpflege haben sog. Berufshelfer letztlich oft mehr und persönlichere Informationen über die zu pflegenden Personen als Therapeuten oder Ärzte. Es stellt sich die Frage nach einem eigenständigen und nicht nur abgeleiteten Schweigerecht der examinierten Pflegekräfte. Nach den Ausbildungsgesetzen der Pflegeberufe handelt es sich bei dieser Ausbildung auch um eine staatlich geregelte Ausbildung, die damit endet, dass derjenige, der die Ausbildung erfolgreich abgeschlossen hat, die entsprechende Berufsbezeichnung führen darf. 959 Steffen, Arzt und Krankenpflege: Konfliktfelder und Kompetenzen, MedR 1996 265 (265 Nr. 2). 960 BGH VI ZR 174/86 vom 2.6.1987 in MedR 1988, 96 (97 2.) 961 Vgl. Expertenstandard-Dekubitusprophylaxe in der Pflege-2017, S. 16, Anwender und Zielgruppe der Expertenstandards. 962 Huber/Graf, StPO, § 53a Rdnr. 9. VI. Strafprozessrecht und Pflege – der Staatsanwalt kommt – 270 Gerade in der Pflege erhalten die Pflegekräfte Informationen aus dem höchstpersönlichen Lebensbereich, die die zu pflegenden Personen nicht notwendig ihrem Arzt anvertrauen. Schutzzweck963 des § 53 StPO ist das Vertrauensverhältnis zwischen dem Zeugen und der zu pflegenden Person, die die Hilfe und Sachkunde des Zeugen in Anspruch nimmt. Unter Beachtung dieser Schutzrichtung wäre es folgerichtig, den Kreis der Schweigeberechtigten des § 53 StPO zu erweitern. Nach herrschender Meinung964 ist der Kreis derjenigen Berufsträger, die zeugnisverweigerungsberechtigt sind, über diejenigen Berufsund Personengruppen hinaus, die im Gesetz genannt sind, nicht im Rahmen einer Auslegung erweiterbar. Begründet wird dies damit, zur Wahrung einer funktionsfähigen Rechtspflege müsse der Kreis der schweigepflichtigen Personen eng begrenzt bleiben965. Wenn jedoch denjenigen Personen, die an der Herstellung, Vorbereitung oder Verbreitung von Medien in den im Gesetz genannten Bereichen mitwirken, ein eigenständiges Zeugnisverweigerungsrecht gewährt wird, § 53 Abs. 1 Nr. 5 der Vorschrift, so muss auch denjenigen Personen, die an einer pflegerischen Leistung nicht nur mitwirken, sondern diese eigenständig ausführen, ein originäres Recht zur Zeugnisverweigerung zugesprochen werden. Pflegekräfte haben jedoch keine abgeleitete, sondern originäre Schweigepflicht. Diese ergibt sich aus dem Pflegevertrag, aber auch aus dem Gesetz966. Aus den §§ 1, 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AltPflG und §§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, 4 Abs. 2 S. 3 KrpflG ergibt sich die Schweigepflicht der Pflegepersonen. Diese besteht über den Tod der zu pflegenden Person fort967. Besteht eine originäre Pflicht zum Schweigen, so muss auf der Seite der originären Schweigerechte aus §§ 53, 53a StPO das Recht auf selbstständige Entscheidung der Pflegekräfte gegeben sein. 963 Neubeck/KMR, StPO, § 53 Rdnr. 1, Gercke/Gercke/Julius/Temming/Zöller, StPO, § 53 Rdnr. 1. 964 BGH 1 StR 359/11 vom 22.3.2012 in StraFo 2012, 173 (174 d), Huber/Graf, StPO, § 53 Rdnr. 2. 965 BVerfG 2 BvR 236/08 u. a. vom 12.10.2011 in NJW 2012, 833 (841[248]). 966 BGH VI ZR 359/11 vom 26.2.2013 in VersR 2013, 648 (649[9]). 967 BGH VI ZR 359/11 vom 26.2.2013 in VersR 2013, 648 (649[11]). 3. Vernehmung 271 Die Situation gerade in Pflegeeinrichtungen außerhalb von Krankenhäusern oder gar in der ambulanten Pflege zeigt sich als eine eigenständige Arbeit von Pflegepersonen, da diese gerade nicht notwendig im beruflichen Wirkungskreis eines schweigepflichtigen Arztes arbeiten. Vielmehr kommen Ärzte nur dann in den eigentlichen Pflegekreis hinein, wenn medizinische Notwendigkeiten entstehen, sei es in Form von ärztlichen Untersuchungen oder Verordnung von Arzneimitteln und MP. Gerade mit Blick auf die Ausführungen zu den Aussagedelikten und die dortige eigene Strafbarkeit der Berufshelfer in der Pflege sollte diesen auch ein originäres Zeugnisverweigerungsrecht zustehen. Hinzu kommt, dass der zukünftige § 63 Abs. 3c SGB V vorsieht, dass Modellvorhaben nach Absatz 1 dieser Vorschrift eine Übertragung ärztlicher Tätigkeiten vorsehen. Es handelt sich um die selbstständige Ausübung von Heilkunde und soll denjenigen Angehörigen der im Pflegeberufsgesetz geregelten Berufe, die nach § 14 des Pflegeberufsgesetzes qualifiziert sind, vorbehalten sein968. Auskunftsverweigerungsrecht, § 55 StPO Aus dem Grundsatz heraus, wonach sich niemand selbst einer Straftat bezichtigen muss, gewährt § 55 Abs. 1 StPO jedem Zeugen ein Recht zur Auskunftsverweigerung, wenn eine Aussage zu einer entsprechenden Frage dazu führen würde, dass der Zeuge selbst wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt würde. Ein Auskunftsverweigerungsrecht besteht auch dann, wenn der Zeuge durch die Aussage einen Angehörigen in die Gefahr einer Verfolgung wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit bringen würde. Ein Fall aus der Praxis zeigt, wie schnell aus einer Zeugin eine Beschuldigte und damit Täterin einer Straftat werden kann. Im Rahmen von Ermittlungen wegen fahrlässiger Tötung, § 222 StGB, wurde eine PDL von der Polizei vernommen. Entgegen der ge- übten Praxis wurde diese PDL nicht durch einen Anwalt zur Vernehmung durch die Polizei begleitet. 3.5 968 BR-Drs. 511/17, S. 45 Art. 3. VI. Strafprozessrecht und Pflege – der Staatsanwalt kommt – 272 Die Geschäftsleitung war der Auffassung, dass die äußerst erfahrene PDL, die im Übrigen sehr wortgewandt war, ohne anwaltlichen Beistand zu einer Vernehmung durch einen Kriminalhauptkommissar gehen könne. Die PDL selbst war auch davon überzeugt, sie werde eine Vernehmung durch die Polizei meistern können, zumal sie, die PDL, die Polizei auch über das Geschehene (vermeintliche fahrlässige Tötung eines Bewohners) aus ihrer Sicht als Zeugin informieren wollte und lehnte deshalb anwaltlichen Beistand ab. Das Ende dieser Zeugenvernehmung war, dass die PDL wegen fahrlässiger Körperverletzung angeklagt wurde und das Verfahren letztlich mit größerem Aufwand durch das erkennende Gericht gemäß § 153a StPO gegen Zahlung eines Geldbetrages eingestellt wurde. Die PDL verstand die Welt nicht mehr. Was war geschehen? Diese resolute und wortgewandte PDL überhörte die gutgemeinten Ratschläge des Kriminalhauptkommissars während der Vernehmung, als dieser den Redefluss der PDL unterbinden wollte, zunächst mit dem Hinweis darauf, dass zwar kein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß §§ 53 ff. StPO, aber möglicherweise ein Auskunftsverweigerungsrecht gem. § 55 Abs. 1 StPO bestehen könnte. Die Vernehmung unterbrach der Kriminalhauptkommissar mehrfach, um die PDL darauf hinzuweisen, sie könne anwaltlichen Rat und Beistand einholen und erst dann die Vernehmung fortsetzen, und um die PDL noch einmal darauf hinzuweisen dass diese sich nicht selbst belasten969 müsse mit ihren Aussagen, was sie nach dem bisher Geäu- ßerten wohl schon getan hatte. Diese Hinweise des Hauptkommissars überhörte die PDL oder verstand diese auch nicht. Ein Strafverteidiger hätte entweder von vornherein, jedoch spätestens bei den Hinweisen bzw. bei der Wahrnehmung der Aussagen der PDL und den Hinweisen des Kommissars, die Vernehmung abgebrochen. Die Lehre hieraus ist, dass auch Zeugenvernehmungen nicht ohne anwaltlichen Beistand durchgeführt werden sollten. Die praktische Erfahrung zeigt auch zunehmend, dass die vernehmenden Polizeibeamtinnen und -beamten die Anwesenheit eines 969 BGH 1 StR 277/17 vom 6.3.2018 in NJW 2018, 1986 (1987 [23]) ausführlich zur Selbstbelastungsfreiheit. 3. Vernehmung 273 Rechtsanwaltes bei Zeugenvernehmungen nicht mehr als „störend“ empfinden“. Auskunftsverweigerungsrechte außerhalb der Strafprozessordnung Auch außerhalb der Strafprozessordnung bestehen Auskunftsverweigerungsrechte. Dem Schutzgedanken, wonach sich niemand selbst belasten muss, folgt auch § 26 Abs. 5 MPG. Nach § 26 MPG unterliegen Unternehmen in Deutschland, die Medizinprodukte herstellen, einer Überwachung. Die mit der Überwachung beauftragten Behördenmitarbeiter haben das Recht nach Abs. 3 Nr. 4 dieser Vorschrift, von natürlichen und juristischen Personen und nicht rechtsfähigen Personenvereinigungen alle erforderlichen Auskünfte, insbesondere über die in Abs. 3 Nr. 3 genannten Betriebsvorgänge, zu verlangen. Diese zur Auskunft verpflichteten natürlichen Personen, aber auch juristischen Personen und nichtrechtsfähigen Personenvereinigungen (z. B. Vereine, BGB-Gesellschaft) dürfen die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung die Gefahr der Einleitung eines Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahrens für die Person selbst oder deren Angehörige im Sinne § 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 der Zivilprozessordnung mit sich bringen würde, § 26 Abs. 5 MPG. Neben diesen strafprozessualen Aspekten sollten gerade Sozialträger darauf achten, ob es ihrem pflegerischen/erzieherischen Auftrag entgegenkommt, wenn Mitarbeiter als Zeugen aussagen sollen. Gerade in der Kinder- und Jugendbetreuung finden in der Praxis Erörterungen statt, ob Zeugenaussagen von Mitarbeitern, dem sozialen/pflegerischen Auftrag folgend, sinnvoll sind. Oft erwarten gerade Jugendliche von ihren vertrauten Erziehern, dass diese in Prozessen als Zeugen aussagen sollen und hierbei dann nicht beachten, dass Zeugen der Wahrheit verpflichtet sind und nicht einzelnen Personen und deren Interessen, eben gerade nicht denjenigen der zu pflegenden Personen uneingeschränkt entsprechen. 3.6 VI. Strafprozessrecht und Pflege – der Staatsanwalt kommt – 274 Sozialgeheimnis, § 35 SGB I Die Vorschrift des § 35 SGB I schützt das Sozialgeheimnis970 und gemeinsam mit § 203 das Recht auf Schutz des Privatgeheimnisses. Ergänzt wird § 35 SGB I durch §§ 78 SGB X, 61 Abs. 3 SGB VIII. Nach allgemeiner Auffassung richtet sich § 35 SGB I grundsätzlich an die Behörde971 als Träger der Sozialleistung und mittelbar972 an deren Mitarbeiter, aber auch ehrenamtlich tätige Personen. Dies bedeutet, dass der Geheimnisschutz auch für die Leistungserbringer der freien Wohlfahrtspflege und deren Mitarbeiter gelten muss, gerade auch dann, wenn § 85 SGB X eine Ordnungswidrigkeit feststellt, wenn Dritte, die nicht in § 35 SGB I ausdrücklich genannt sind, gegen die Regelungen des § 35 SGB I verstoßen, wenn diese Sozialdaten beziehen entsprechend der Regelung des § 78 SGB X973. Das Sozialgeheimnis974 gehört in den Schutzbereich der Regelungen des §§ 203, 204 StGB. Adressatenkreis, § 35 SGB I Nach § 85a SGB X besteht sogar eine Strafbarkeit, wenn eine Verletzung der Verhaltensanweisungen nach § 85 Abs. 2 SGB X vorliegt. Strafbarmachen können sich nur natürliche Personen, so dass gerade § 85a SGB X sich nicht mehr an die Organisationen, sondern an die natürlichen Personen, die die Daten verarbeiten, richtet. Grund hierfür ist der Umstand, dass die §§ 78 SGB X und 61 Abs. 3 SGB VIII das Zeugnisverweigerungsrecht der Mitarbeiter des öffentlichen Trägers nach § 35 SGB I auf die Mitarbeiter der privaten Träger ausdehnt975. Ein zivilrechtliches Zeugnisverbot976 gem. § 383 ZPO wurde sowohl einer Sozialpädagogin als auch einer Sozialarbeiterin zugestanden. 3.6.1 3.6.2 970 Erb/Löwe-Rosenberg, StPO, § 161 Rdnr. 32. 971 Kunkel/Rosteck/Vetter, Schweigepflicht und Sozialdatenschutz versus Zeugnispflicht, StV 2017, 829 (829 A.). 972 Körner/Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, SGB I, § 35 Rdnr. 16. 973 Bierseborn/von Wulffen/Schütze, SGB X Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz, § 78 Rdnr. 4. 974 Körner/Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, SGB I, § 35 Rdnr. 29. 975 Kunkel/Rosteck/Vetter, Schweigepflicht und Sozialdatenschutz versus Zeugnispflicht, StV 2017, 829 (829 m. w. N. dortige Fn. 9) 976 OLG Hamm 15 W 231/91 vom 30.9.1991 in FamRz 1992, 201 (202). 3. Vernehmung 275 Krisenteam Die Erfahrung der letzten Jahre zeigte, dass insbesondere Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft und der Polizei und die damit einhergehende mediale Begleitung zu Image-Schäden bei Trägern sozialer Einrichtungen führten. Es gilt der Grundsatz, der effektivste Schutz des Einrichtungsträgers oder des ambulanten Pflegedienstes ist durch die Verteidigung der als Täterin oder Täter infrage kommenden Mitarbeiter oder durch die Betreuung der Mitarbeiter als Zeugenbeistand zu gewährleisten. Umso wichtiger ist es, für solche Fälle neben einem Ablaufplan zur Bewältigung der Probleme auch ein Leitungsteam zusammenzustellen, das aufgrund seiner interdisziplinären Zusammensetzung in der Lage ist, sowohl die interne Kommunikation innerhalb der Einrichtung mit dem Träger und andererseits die externe Kommunikation mit Staatsanwaltschaft/Polizei und Medien zu führen. Gerade der Umgang mit den Medien ist von großer Bedeutung. Im Rahmen eines Brandes in einer Einrichtung wollte der regionale Rundfunksender ein Interview zu den Ereignissen. Als dieses abgelehnt wurde, drohte der an der Unglücksstelle befindliche Reporter: „entweder bekommen wir Informationen oder heute Abend wird ein Bestattungswagen vor der Einrichtung in der Hauptnachrichtensendung des Landes gezeigt.“ Solche Aussagen und Bilder verfehlen ihre Wirkung nicht. Beispielhaft sei hier die Konstruktion eines Sozialträgers dargestellt, der in solchen Krisensituationen ein Team zusammenstellt, das in wechselnder Besetzung hinsichtlich der Fachbereiche aus Presseabteilung und Rechtsanwalt besteht, je nach Einzelfall auch mit Geschäftsführung. Diese Zusammensetzung hat sich über die Jahre hinweg bewährt und ist anlässlich eines angekündigten Amoklaufs in einer Einrichtung der Kinder- und Jugendpflege entstanden. Sobald das sogenannte Krisenteam von dem Vorfall Kenntnis hat, besteht die Verpflichtung, insbesondere durch den beauftragten Juristen oder den Justiziar des Trägers, mit Polizei und Staatsanwaltschaft in Kontakt zu treten, um die weitere Befragung der Mitarbeiter auch in formaler Hinsicht zu gestalten. 3.7 VI. Strafprozessrecht und Pflege – der Staatsanwalt kommt – 276 Bewohnerakte und deren Herausgabe an die Polizei/Staatsanwaltschaft Im Rahmen eines Verfahrens zur Beantwortung der Frage, wie eine Person zu Tode kam, hat die Polizei nicht nur Interesse an einer Sachverhaltsaufklärung durch Befragungen von Mitarbeitern. Die Beamten zeigen insbesondere ein sehr großes Interesse an der Pflegedokumentation / auch Bewohnerakte genannt. Spätestens zu dem Zeitpunkt, zu dem Polizei und Staatsanwaltschaft ihr Interesse an der Pflegedokumentation oder Patientenakte zeigen, sollte das Krisenteam oder die zuständige Bereichsleitung einschließlich des juristischen Beraters Kenntnis über den Zustand und den Inhalt der Pflegedokumentation haben. Wird ein Bewohner einer Einrichtung in ein Krankenhaus verbracht und verstirbt dort, informieren die Ärzte des Krankenhauses die Polizei mit dem Hinweis auf die Einrichtung, aus der die zu pflegende Person ins Krankenhaus gebracht wurde. Aus dem Krankenhaus heraus führt der Weg der Polizei in die Einrichtung mit der Bitte, oftmals auch in Form einer machtunterlegten Forderung gekleidet, die Bewohnerakte, insbesondere das Sturzprotokoll, sofort in Besitz nehmen zu wollen und drohen üblicherweise umgehend mit der Sicherstellung bzw. Beschlagnahme der Bewohnerakte gem. §§ 94, 95 StPO. Dies gilt gem. § 95 Abs. 2 S. 2 StPO nicht für Personen, denen ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht. Für die Beschlagnahme der Bewohnerakte könnte zudem noch ein Beschlagnahmeverbot gem. § 97 StPO bestehen. Dies dann, wenn sich in der Bewohnerakte Dateninhalte von behandelnden Ärzten, Zahnärzten, Psychologen und Psychotherapeuten oder Kinder- und Jugend-Psychotherapeuten, aber auch Apothekern befinden, da diesen und deren mitwirkenden Personen gem. § 95 Abs. 2 S. 1 StPO i. V. m. §§ 53, 53a StPO Zeugnisverweigerungsrechte zustehen. Solche Unterlagen befinden sich sicherlich in der Bewohnerakte, weshalb immer dann, wenn der Inhalt der Bewohnerakte sich als nachbearbeitungsnotwendig darstellt, Zeit gewonnen werden kann mit dem Hinweis auf diese Zeugnisverweigerungsrechte. Es darf zwar unterstellt werden, dass die Pflegedokumentation zu jedem Zeitpunkt den ordnungsgemäßen Stand der Pflege der verstor- 4. 4. Bewohnerakte und deren Herausgabe an die Polizei/Staatsanwaltschaft 277 benen/verletzten Person aufzeigt. Jedoch zeigt die Praxis, dass nicht sämtliche Pflegedokumentationen zum Zeitpunkt des Todes-/ Verletzungseintritts tatsächlich in einem ordnungsgemäßen Zustand sind. Es besteht auch hier für den beauftragten Juristen/den Justiziar die Aufgabe, die benötigte notwendige Zeit durch Diskussion mit Polizei und Staatsanwaltschaft um die Beschlagnahmefähigkeit der Bewohnerakte zu gewinnen und evtl. eine Beschlagnahme durch das Gericht im Rahmen einer Durchsuchung der Einrichtung, die natürlich nicht durchgeführt wird, da die Bewohnerakte spätestens nach 2 Tagen vervollständigt ist und diese dann an die Polizei „quasi freiwillig“ herausgegeben wird, zu verhindern. Einwilligung der Erben bzw. des Betreuers in die Herausgabe der Bewohnerakte Ausgehend von diesem Begehren der Ermittler nach der Bewohnerakte ergeben sich die nachfolgend dargestellten Möglichkeiten, wie die Pflegedokumentation zur Polizei gelangt: Die Erben der verstorbenen Person oder der Betreuer im Falle von Ermittlungen außerhalb von Tötungsdelikten erklären sich damit einverstanden, dass die persönlichen Daten, die in der Pflegedokumentation über die zu pflegenden Personen gespeichert sind, an die Staatsanwaltschaft/Polizei herausgegeben werden dürfen. Sollte eine solche Einwilligung in die Weitergabe der Daten der verstorbenen Person in schriftlicher Form nicht vorliegen, so ist dem Träger der Einrichtung anzuraten, über die beauftragte Rechtsanwaltskanzlei/Rechtsabteilung einen Weg zu finden, wie die Daten der verstorbenen Person, ohne dass es im Nachhinein zu Ansprüchen der Erben der verstorbenen Person gegenüber dem Träger kommt, herausgeben werden können. In der Praxis zeigt sich, dass die mit den Ermittlungen in den Todesdelikten beauftragten Staatsanwaltschaften beim zuständigen Ermittlungsrichter die Beschlagnahme der Patientendokumentation beantragen, § 98 StPO, es jedoch insbesondere aus Imagegründen für den Einrichtungsträger wichtig ist, dass diese Beschlagnahme nicht in Form einer Hausdurchsuchung in der Einrichtung vollstreckt wird. Unter Vorlage des Beschlagnahmebeschlusses sollten die Dokumente 4.1 VI. Strafprozessrecht und Pflege – der Staatsanwalt kommt – 278 an die ermittelnden Polizeibeamten übergeben werden. Liegt die Dokumentation ausschließlich in Papierform vor, so müsste sie kopiert werden; liegt die Pflegedokumentation in elektronischer Form vor, so wird der Polizei angeraten, einen entsprechenden Datenträger mitzubringen, auf dem dann die Pflegedokumentation gespeichert werden kann. Eine Kopie der Pflegedokumentation muss bei dem Einrichtungsträger verbleiben. Soweit sich die Staatsanwaltschaft auf die Pflegedokumentation zur Begründung einer Straftat beruft, steht es im höchsten Interesse einer effektiven Strafverteidigung, dass die notwendigen Informationen aus der Pflegedokumentation zur Verteidigung, aber auch zur möglichen Information der Öffentlichkeit, dem Einrichtungsträger oder ambulanten Pflegedienst vorliegen. Nach dem Tod der zu pflegenden Person ist die Pflegedokumentation an deren Kranken- bzw. Pflegekasse herauszugeben977, wenn ein berechtigter Anspruch zur Einsicht zur Geltendmachung von Ansprüchen besteht und dies dem mutmaßlichen Willen der verstorbenen Person entspricht. Die Ermittlungsbeamten stellen auch die Frage, wer auf der entsprechenden „Schicht“ arbeitete, also nach dem Dienstplan. Zu den objektiven Befunden978, die in der Pflegedokumentation enthalten sein müssen zum Zeitpunkt der Einsicht gehören neben sämtlichen objektiven Behandlungsdarstellungen, insbesondere pflegerische Maßnahmen und Angaben zur Medikation, nicht notwendigerweise der Dienstplan, da dieser zunächst nicht zu den Daten zu zählen ist, die vom Persönlichkeitsrecht des Bewohners oder Patienten von vornherein umfasst sind. Wem gehört die Pflegedokumentation – wer ist Eigentümer? Die Begehrlichkeit der Staatsanwaltschaft nach der Pflegedokumentation stellt nicht nur die Frage nach deren inhaltlicher Qualität, sondern auch diejenige Frage, wem die Pflegedokumentation eigentlich gehört, juristisch, wer ist Eigentümer der Pflegedokumentation. 4.2 977 Diesen Willen sieht der BGH gegeben: BGH VI ZR 359/11 vom 26.2.2013 in VersR 2013, 648 (650[13]). 978 BVerfG 2 BvR 443/02 vom 9.1.2006 in MedR 2006, 419 (422 bb). 4. Bewohnerakte und deren Herausgabe an die Polizei/Staatsanwaltschaft 279 Die Pflegedokumentation beinhaltet diejenigen Informationen über die zu pflegenden Personen, die für deren ordnungsgemäße Pflege notwendig sind. Sie ist somit Grundlage für die Arbeit des Pflegepersonals979. Der Spitzenverband Bund der Pflegekassen, die Bundesarbeitsgemeinschaft der überörtlichen Träger der Sozialhilfe, die kommunalen Spitzenverbände auf Bundesebene und die Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen auf Bundesebene vereinbarten unter Beteiligung des Medizinischen Dienstes des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen, des Verbandes der privaten Krankenversicherung e. V., der Verbände der Pflegeberufe auf Bundesebene, der maßgeblichen Organisationen für die Wahrnehmung der Interessen und der Selbsthilfe der pflegebedürftigen und behinderten Menschen nach Maßgabe von § 118 SGB VIII sowie unabhängiger Sachverständiger, Maßstäbe und Grundsätze für die Qualität, Qualitätssicherung und Qualitätsdarstellung in der ambulanten und stationären Pflege sowie für die Entwicklung eines einrichtungsinternen Qualitätsmanagements, das auf eine stetige Sicherung und Weiterentwicklung der Pflegequalität ausgerichtet ist. In den Vereinbarungen sind insbesondere auch Anforderungen an eine praxistaugliche, den Pflegeprozess und die Pflegequalität unterstützende Pflegedokumentation gestellt. Wenn die Pflegedokumentation nunmehr die Grundlage der spezifischen Pflege eines Menschen darstellt und infolgedessen die persönlichen Daten der zu pflegenden Person beinhaltet, stellt sich die Frage, wem die Pflegedokumentation gehört. Gehören im juristischen Sinne bedeutet, die Frage zu stellen, wer Eigentümer der Pflegedokumentation ist. Die Pflegedokumentation kann sowohl in Papier- als auch elektronischer Form vorliegen. Zeitpunkt der Erstellung der Pflegedokumentation ist die erste Aufnahme in eine Pflegeeinrichtung. Da die zu pflegenden Personen die entsprechenden Datenträger weder mitbringen noch dafür bezahlen müssen, stehen zumindest die Datenträger im Eigentum des jeweiligen Trägers der Pflegeeinrichtung. 979 Vgl. Steinke in BiVA „die Pflegedokumentation-(k) ein Geheimpapier?“, Seite 7. https://www.biva.de/publikationen/ VI. Strafprozessrecht und Pflege – der Staatsanwalt kommt – 280 Die höchstpersönlichen Informationen und damit Daten über die zu pflegende Person, die sich in der Pflegedokumentation befinden, stehen wie sämtliche persönliche Daten im Eigentum der Person, über die die Daten erhoben werden. Im System der ärztlichen Behandlung ist gemäß § 630f BGB von dem Behandelnden eine Patientenakte zu führen. Deren Inhalt980 beschreibt Absatz 2 des § 630 f BGB. Auf Nachfrage ist dem Patienten gem. § 630g Abs. 1 BGB Einsicht in die vollständige Patientenakte zu gewähren. Gegen Erstattung der Kosten sind Kopien oder, soweit die Akte in elektronischer Form geführt wird, Ausdrucke zu fertigen. Im Falle des Todes des Patienten gehen die Rechte des § 630g Abs. 1, 2 BGB auf die Erben über gem. Abs. 3 der Vorschrift; es sei denn, der Patient hat einen anderen Willen hinsichtlich der Einsichtnahme durch die Erben geäußert. In diesem Falle gehen die Einsichtsrechte gem. § 630g Abs. 3 S. 2 BGB nicht auf die Erben über981. 980 Inhalt der Patientenakte, Gesetzestext § 630f BGB: https://www.gesetze-im-inter net.de/bgb/__630f.html. 981 Hinsichtlich des Umgangs mit und des Inhalts der Patientenakte gibt es im BGB eindeutige Regelungen, die auch für die Bewohnerakte in dieser Regelungsklarheit wünschenswert wären. 4. Bewohnerakte und deren Herausgabe an die Polizei/Staatsanwaltschaft 281

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References

Zusammenfassung

Stehe ich als Pflegekraft immer mit einem Bein im Gefängnis?

Zur Beantwortung dieser Frage legt Manfred Seiler strukturiert und grundlegend die enge Verbindung von täglicher Arbeit in der Pflege und möglichen Straftatbeständen dar. Anhand von Beispielen aus dem Pflegealltag, die der Autor in seiner täglichen Beratungspraxis erlebt hat, skizziert er die einzelnen Tatbestände, erklärt, wie eine Strafbarkeit vermieden werden kann, und zeigt Wege für den Umgang mit Ermittlungen durch Polizei und Staatsanwaltschaft auf.

Das Buch richtet sich an all diejenigen, die den Beruf der Pflegefachfrau oder des Pflegfachmanns erlernen, sowie an Studierende der Hochschulen, aber auch an diejenigen, die bereits als examinierte Pflegekräfte oder Einrichtungs-/Pflegedienstleitungen arbeiten, und ebenso an Anwältinnen und Anwälte, die Sozialträger rechtlich beraten. Es soll zu einer Sensibilisierung für gewollte und ungewollte Gewalt in stationären Einrichtungen sowie bei ambulanten Pflegediensten beitragen und dabei helfen, die obige Frage mit einem klaren Nein beantworten zu können.