Content

IV. Sexualstrafrecht in:

Manfred Seiler

Pflege und Strafrecht, page 169 - 214

Kompendium für die Praxis

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4212-0, ISBN online: 978-3-8288-7106-9, https://doi.org/10.5771/9783828871069-169

Tectum, Baden-Baden
Bibliographic information
Sexualstrafrecht Taten gegen die sexuelle Selbstbestimmung Nicht nur Träger mit Einrichtungen der Kinder- und Jugendpflege sind in den letzten Jahren äußerst sensibilisiert für Themen der Gewalt, insbesondere sexueller Gewalt, gegenüber Kindern und Jugendlichen649. Einer Entscheidung des LG Essen650 hinsichtlich der Frage, ob ein Heimvertrag gekündigt werden kann, lag ein sexueller Übergriff eines Bewohners der Einrichtung gegenüber einer Bewohnerin der Einrichtung zugrunde. Auch sind Fälle sexueller Übergriffe von Bewohnern gegenüber weiblichen Pflegekräften bekannt. In diesen Fällen sind die Träger gehalten, Maßnahmen zum Schutz ihrer Mitarbeiter zu treffen. Dies kann dadurch geschehen, dass die entsprechenden Bewohnerzimmer nach Möglichkeit nur noch von männlichen Pflegekräften aufgesucht werden oder weibliche Pflegekräfte das entsprechende Zimmer nur noch gemeinsam betreten. Ein Träger muss auch als letzte Möglichkeit die Kündigung des Wohn- und Betreuungsvertrages prüfen und aussprechen, wenn die Fortsetzung des Mietverhältnisses für Mitbewohner und Pflegekräfte unzumutbar wird651. Bisher galt der Grundsatz, die Einwilligung oder das Einverständnis schließen die Rechtswidrigkeit bzw. Tatbestandsmäßigkeit aus. Das gilt für Straftaten nach dem 13. Abschnitt des StGB nicht in jedem Fall. Bei Missbrauchsdelikten der §§ 174 bis 184j StGB schließt das Einverständnis oder die Einwilligung des Tatopfers die Rechtswidrigkeit oder Tatbestandsmäßigkeit der Tat dann nicht aus, wenn aufgrund bestimmter Umstände, die in der Person des Opfers liegen müssen, die IV. 649 Vgl. zur Berichterstattung http://www.zeit.de/2010/13/DOS-Missbrauch-Schweig en-Odenwald-Internat. 650 LG Essen 1 O 181/12 vom 18.3.2013 in NZM 2014, 554 (555). 651 LG Essen 1 O 181/12 vom 18.3.2013 in NZM 2014, 554 (555). 169 tatsächliche freie und selbstbestimmte Willensbildung zur Einwilligung in sexuelle Handlungen fraglich ist652. Die Taten des 13. Abschnitts des StGB müssen, soweit diese Kinder und Jugendliche betreffen, dem Jugendamt gemeldet werden, § 47 Nr. 2 SGB VIII. Das deutsche Strafrecht653 differenziert die Tatbestände des Sexualstrafrechts danach, ob die Taten an Kindern, Jugendlichen, kranken oder hilfsbedürftigen Personen oder Erwachsenen verübt werden. Dies geschieht im 13. Abschnitt des StGB in insgesamt 31 Vorschriften. Dargestellt werden nachfolgend die Tatbestände, die einen spezifischen Bezug zur Pflege aufweisen. Die freie sexuelle Selbstbestimmung als Teil des Persönlichkeitsrechts wird durch den 13. Abschnitt des StGB geschützt654. Nicht geschützt werden durch diese Vorschriften die Sittlichkeit, Ehre und das allgemeine sexuelle Empfinden655. Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen, § 174 StGB Die Vorschrift des § 174 StGB unterscheidet hinsichtlich des Strafma- ßes danach, ob es zu einem körperlichen Kontakt zwischen Täter und Opfer kam und nach dem Alter des Opfers. So sehen Nr. 1 und 2 des Absatzes 1 der Vorschrift eine Freiheitsstrafe in Höhe von 3 Monaten bis 5 Jahre vor, wenn die Tat an einer Person unter 16 Jahren, aber auch unter 18 Jahren verübt wurde. Für Taten gegenüber Personen, die in Einrichtungen leben und nicht älter als 18 Jahre, aber auch jünger als 16 Jahre sind, wird ein ebensolches Strafmaß angesetzt wie bei strafbaren Handlungen nach Abs. 1 der Vorschrift, Freiheitsstrafe 3 Monate bis 5 Jahre. 1. 652 Siehe zur Wechselwirkung des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung bei gleichzeitiger Schutzbedürftigkeit wegen mangelnder Abwehrmöglichkeiten der Tat: Fischer, StGB, vor § 174 Rdnr. 9a. Ablehnend für Missbrauchsfälle: BGH 4 StR 669/10 vom 14.4.2011 in StV 2012, 663 (666 [33-34]). 653 BT-Drs.VI/3521, S. 18, 19. 654 Fischer, StGB, vor § 174 Rdnr. 5, Eisele/Schönke/Schröder, vor §§ 174 ff. Rdnr. 1a und b. 655 Fischer, StGB, vor § 174 Rdnr. 6. IV. Sexualstrafrecht 170 In den Tatvarianten der Absätze 1 und 2 der Vorschrift ist Voraussetzung einer Straftat ein körperlicher Kontakten zwischen Täter und Opfer, was bei Absatz 3 der Vorschrift nicht Voraussetzung ist und sich insoweit im niedrigeren Strafmaß, Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis 3 Jahre, ausdrückt. In allen Tatvarianten wird bereits die versuchte Tatbegehung nach Abs. 4 der Vorschrift bestraft. Gänzlich von Strafe kann abgesehen werden, wenn in den Fällen des Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 oder Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1, das Unrecht der Tat gering ist. Die Taten nach § 174 StGB sind Sonderdelikte656, da nur bestimmte Personen und nicht die Allgemeinheit als Täter in Frage kommen. Es muss eine Beziehung zwischen Täter und Opfer bestehen, was bei den einzelnen Tathandlungen dargestellt wird. Missbrauch von Kindern und Jugendlichen Geschützt wird durch § 174 StGB die sexuelle Selbstbestimmung und sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendlichen, die sich in Abhängigkeitsverhältnissen befinden, in denen sich die Gefahr eines Missbrauchs der besonderen Abhängigkeitssituation zum Nachteil der sexuellen Selbstbestimmung und sexuellen Entwicklung der Kinder und Jugendlichen verwirklichen kann657. Tathandlungen § 174 StGB Obhutsverhältnis, § 174 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 StGB Sexueller Missbrauch liegt vor, wenn der Täter seine besondere Stellung als Autoritäts- oder aber auch Vertrauensperson gegenüber dem Opfer, die er aufgrund eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses kraft Gesetz oder privatrechtlicher Vereinbarung (Behandlungsvertrag) innehat, ausnutzt, um seine sexuell motivierten Ziele zu erreichen658. 1.1. 1.2 1.2.1 656 Fischer, StGB, § 174 Rdnr. 18. 657 BT-Drs. 18/2601, S. 20. 658 BGH 1 StR 24/16 vom 29.6.2016 in StV 2017, 382 (384 [23]). 1. Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen, § 174 StGB 171 Die Vorschrift beschreibt den Tatbestand des sexuellen Missbrauchs von Personen unter 16 Jahren (= Jugendliche) und unter 18 Jahren (= Heranwachsende), die dem Täter zur Erziehung, Ausbildung oder Betreuung in der Lebensführung konkret anvertraut sind. Bei § 174 StGB handelt es sich um ein sog. Sonderdelikt659, da sowohl Täter als auch Opfer einer bestimmten Personengruppe angehören müssen, entweder als schutzbefohlene Person oder Schutz zu gewährende Person. In der Jugend- wie auch Kinderpflege ist das Anvertrautsein im Rahmen eines Obhutsverhältnisses zur Betreuung in der Lebensführung der Jugendlichen tatbegründende Voraussetzung. Das Obhutsverhältnis ergibt sich in diesen Fällen aus den Hilfevorschriften des SGB VIII – Kinder- und Jugendhilfe660. Entscheidend für die Strafbarkeit nach dieser Vorschrift ist, ob eine Beziehung zwischen Täter und Opfer besteht, aufgrund derer der Täter die Erziehung und Lebensführung des Jugendlichen oder Heranwachsenden zu überwachen hat661 und durch ein Über- und Unterordnungsverhältnis ein Abhängigkeitsverhältnis begründet wird662. Täter663 können sein: Sozialarbeiter, Sozialtherapeuten und Erzieher in stationären Einrichtungen sämtlicher Träger der Jugend- und Kinderhilfe gem. SGB VIII, aber auch Betreuer, denen auch die Personenfürsorge übertragen wurde, weiterhin Lehrkräfte und Ausbildungspersonen in Betrieben. Nicht dagegen der Hausmeister einer Einrichtung, da diesem nicht die Personenfürsorge als eigentliche Aufgabe obliegt. Zur Verwirklichung des Tatbestandes Abs. 1 Nr. 1 bedarf es lediglich des bestehenden Obhutsverhältnisses, innerhalb diesem der Täter die sexuellen Handlungen vornimmt oder an sich vornehmen lässt. Das Anvertrautsein ist zur Strafbarkeit ausreichend. Der Täter des Tatbestandes Abs. 1 Nr. 2 muss die aus dem Obhutsverhältnis heraus bestehende Abhängigkeit der schutzbefohlenen Person nutzen, um sexuelle Handlungen an sich vornehmen zu lassen 659 Fischer, StGB, § 174 Rdnr. 3. 660 Gesetzestext SGB VIII: https://www.gesetze-im-internet.de/sgb_8/. 661 BGH 4 StR 503/13 vom 6.5.2014 in StV 2014, 730 (731 [12]). 662 BGH 3 StR 12/11 vom 5.4.2011 in StraFo 2011, 236 (236b). 663 Zum Überblick: Eisele in Schönke/Schröder, § 174 Rdnr. 9. IV. Sexualstrafrecht 172 oder an der schutzbefohlenen Person vorzunehmen664. Erreicht der Täter die sexuellen Handlungen nur aufgrund der sich aus dem Obhutsverhältnis ergebenden Abhängigkeit des Schutzbefohlenen, so missbraucht er das Abhängigkeitsverhältnis665. Ein Verhältnis zwischen Personen kann nur dann entstehen, wenn den Beteiligten bewusst ist, dass diese in ein besonderes Verhältnis eintreten oder sich aufgrund von richterlichen Beschlüssen oder sonstigen Verwaltungsverfügungen in einem besonderen Verhältnis befinden. Mangelt es dem Tatopfer an diesem Bewusstsein, entsteht kein Obhutsverhältnis; die Tatbestände des § 174 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB sind dann nicht erfüllt666. Ist das Unrecht (nicht die Schuld) der Tat im Sinne von § 174 Abs. 1 Nr. als gering anzusehen, so kann von Strafe abgesehen werden. Missbrauch in Einrichtungen, § 174 Abs. 2 Nr. 1 und 2 StGB Bei Jugendlichen unter 16 Jahren, die sich in einer Einrichtung befinden, kommt es zur Tatbestandsverwirklichung im Sinne des Abs. 2 Nr. 1 nicht darauf an, dass der Täter das tatsächlich konkret bestehende Abhängigkeitsverhältnis ausnutzt. Vielmehr reichen jegliche sexuellen Handlungen innerhalb des Abhängigkeitsverhältnisses zur Verwirklichung667 der Tatbestandsmerkmale aus. Eine Strafbarkeit besteht auch dann, wenn die Initiative von dem Schutzbefohlenen ausgeht oder ein Einverständnis vorliegt. Dieses Einverständnis668 ist wegen der Gefahr der Einschränkung der Willensbildungsfreiheit in Konstellation des Über- und Unterordnungsverhältnisses ausgeschlossen. Auch bei dieser Vorschrift handelt es sich um ein Sonderdelikt, da auch hier ein Obhutsverhältnis im Sinne des Abs. 1 besteht, das in dieser Tatbestandsalternative jedoch nicht ausgenutzt werden muss. Entgegen den Vorschriften des § 174 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 StGB, bei denen eine konkrete Zuordnung der schutzbefohlenen Person zum Täter bestehen muss, erfasst § 174 Abs. 2 StGB sämtliche Über- und Unter- 1.2.2 664 Eisele/Schönke/Schröder, § 174 Rdnr. 17. 665 BT-Drs. VI/3521, S. 22. 666 BGH 4 StR 228/17 vom 5.7.2017 in StV. 2018, 226 – Leitsatz 3. 667 Eisele/Schönke/Schröder, § 174 Rdnr. 16. 668 Fischer, StGB, vor § 174 Rdnr. 9a; Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 174 Rdnr. 18. 1. Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen, § 174 StGB 173 ordnungsverhältnisse, die sich zwischen Erwachsenen und Jugendlichen und Kindern in Einrichtungen ergeben, auch ohne den Umstand, dass dem Täter gerade das Opfer zur Erziehung, Ausbildung oder Betreuung in der Lebensführung anvertraut ist669. Zur Tatbestandsverwirklichung des Abs. 2 Nr. 1 muss der Täter das Abhängigkeitsverhältnis nicht missbrauchen oder seine Autoritätsstellung ausnutzen. Es ist ausreichend670 zur Strafbarkeit, dass der Täter sexuelle Handlungen vornimmt oder an sich vornehmen lässt, ohne dass er hierzu die besondere Stellung oder das Obhutsverhältnis nutzt. Ist das Tatopfer eine Person unter 18, aber über 16 Jahren, so muss der Täter im Sinne des § 174 Abs. 2 Nr. 2 StGB seine allgemeine Stellung als Autoritätsperson in der Einrichtung ausnutzen, um den Tatbestand zu verwirklichen671. Da es nicht auf eine konkrete Beziehung zwischen Täter und Opfer im Sinne einer Zuordnung ankommt, reicht ein allgemeines Abhängigkeitsverhältnis, das sich aus der Stellung des Täters als Erzieher der Einrichtung darstellen kann, aus. Allerdings bedeutet „ausnutzen“ mehr als ein zufälliges Zusammentreffen672. Den Tatbeteiligten muss der Zusammenhang des Über- und Unterordnungsverhältnisses und den gerade hierin vollzogenen sexuellen Handlungen bekannt sein673. Sexuelle Handlungen der Absätze 1 und 2 der Vorschrift bedürfen des körperlichen Kontakts, da diese nach dem Gesetzestext an Täter und Opfer ausgeführt werden. Ohne gegenseitigen Körperkontakt, § 174 Abs. 3 StGB Während die Absätze 1 und 2 einen körperlichen Kontakt zwischen Opfer und Täter verlangen, geht Abs. 3 von einer sexuellen Erregung des Täters, aber auch des Opfers aus, die aufgrund von sexuellen Handlungen entstehen, die sowohl Täter als auch Opfer an sich selbst 1.2.3 669 BT-Drs. 18/2607, S. 27: „Es handelt sich um ein strukturelles, Institutionen innewohnendes Macht- und Autoritätsgefälle, das es geraten erscheinen lässt, diese Institutionen von sexuellen Beziehungen im grundsätzlichen Über- und Unterordnungsverhältnis insoweit freizuhalten, als Jugendliche daran beteiligt sind.“. 670 BGH 4 StR 503/13 vom 6.5.2014 in StV 2014, 730 (731 [12]). 671 BT-Drs. 18/2601, S. 27. 672 Fischer, StGB, § 174 Rdnr. 15b. 673 Eisele/Schönke/Schröder, § 174 Rdnr. 17. IV. Sexualstrafrecht 174 vornehmen. Der Täter nimmt sexuelle Handlungen vor dem Schutzbefohlenen an sich vor. Der Täter muss das Opfer allerdings dazu bestimmen, die sexuelle Handlung an sich selbst vorzunehmen. Nimmt das Opfer die sexuelle Handlung an sich vor, ohne vom Täter hierzu in irgendeiner Weise bestimmt worden zu sein, wird der Tatbestand nicht verwirklicht674. Entweder Täter oder Opfer, aber auch beide gemeinsam, sollen durch die Vornahme der sexuellen Handlungen sexuell erregt werden. Die sexuelle Erregung ist das Ziel der sexuellen Handlung, was sich aus der Textformulierung „um zu“, Abs. 3 Nr. 2 1. Hs, als Absichtsform675 ergibt. Weiterhin müssen zur Tatbestandsverwirklichung des Abs. 3 nach dem Wortlaut des Gesetzes die besonderen Tatbestandsmerkmale entweder des Abs. 1 oder des Abs. 2 der Vorschrift erfüllt sein. Zur Tatbestandsverwirklichung des Abs. 3 muss der Täter das Abhängigkeitsverhältnis nicht missbrauchen oder seine Autoritätsstellung ausnutzen676. Absehen von Strafe, § 174 Abs. 5 StGB Einerseits wurde das Sexualstrafrecht677 reformiert und Strafbarkeitslücken geschlossen, anderseits kann unter Umständen bei § 174 StGB von Strafe abgesehen werden. Ist das Unrecht der Tat gering, so erfolgt in den Fällen der Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1 keine Strafe678. Von Strafe kann abgesehen werden, wenn sich Täter und Opfer außerhalb der Einrichtung kennenlernen und sich innerhalb der Einrichtung nicht begegnen oder jedenfalls nicht in einem innigen Autoritätsverhältnis innerhalb der Einrichtung stehen679. Zum Schutz der Jugendlichen im Sinne des § 174 StGB wird eine Einwilligungsunfähigkeit680 der Jugendlichen hinsichtlich ihrer sexuel- 1.2.4. 674 Siehe hierzu BT-Drs.7/514, S. 5 unten/ 6 oben, Eisele/Schönke/Schröder, StGB § 174 Rdnr. 27. 675 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 174 Rdnr. 29. 676 Fischer, StGB, § 174 Rdnr. 15c. 677 Spiellecke, Das neue Sexualstrafrecht, StraFo 2018, 361 ff.. 678 BT-Drs. 18/2601, S. 28 dort Buchstabe e. 679 BGH 4 StR 503/13 vom 6.5.2014 in StV 2014, 730 (731 [13]). 680 BT-Drs.18/2601, S. 28 dort Buchstabe e. 1. Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen, § 174 StGB 175 len Selbstbestimmung und Entwicklung gesetzlich angenommen aufgrund des besonderen Abhängigkeitsverhältnisses. Besteht diese Fiktion der Einwilligungsunfähigkeit nicht, so kann von Strafe abgesehen werden. Diese Möglichkeit besteht, wenn der Jugendliche seine Handlungen in ihrer Bedeutung und Tragweite für sich selbst einschätzen kann oder auch in ernsthaften Liebesbeziehungen; es reicht nicht aus, dass die Schuld gering ist681. Definitionen Anvertrautsein682 bedeutet, der Jugendliche oder Heranwachsende wurde dem Täter zur Verantwortung überlassen und dem Täter obliegt die Obhut über die ihm per Gesetz oder sonstigen Akt überantwortete Person. Entscheidend ist, dass nach den konkreten Umständen ein Verantwortungsverhältnis besteht, kraft dessen dem Täter das Recht und die Pflicht obliegen, die Lebensführung des Jugendlichen und damit dessen geistig-sittliche Entwicklung zu leiten und zu überwachen683. Ein Obhutsverhältnis684 ist dann gegeben, wenn ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne einer Über- und Unterordnung besteht, die den persönlichen, allgemeinen menschlichen Bereich des Jugendlichen oder des Kindes umfasst und in dem einer Person das Recht und die Pflicht obliegt, die Lebensführung und damit Entwicklung des Kindes oder des Jugendlichen zu leiten und zu überwachen. Was sexuelle Handlungen685 sind, definiert das Gesetz nicht eindeutig. In § 184h StGB wird beschrieben, dass sexuelle Handlungen solche sind, die mit Blick auf das jeweils geschützte Rechtsgut (Schutzzweck) von einiger Erheblichkeit sind. Sexuelle Handlungen vor einer anderen Person sind nur solche, die vor einer Person ausgeführt werden, die diesen Vorgang auch wahrnimmt. 1.3 681 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 174 Rdnr. 33. 682 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 174 Rdnr. 10. 683 BGH 3 StR 12/11 vom 5.4.2011 in StraFo 2011, 236 (236a). 684 BGH 4 StR 228/17 vom 5.7.2017 in StV 2018, 226- Leitsatz. 685 El Gahazi, Das Schicksal der sexuellen Handlung nach der Reform des Sexualstrafrechts, StV 2018, 250 ff.. IV. Sexualstrafrecht 176 Welche sexuellen Handlungen erheblich sind oder nicht, ergibt sich aus einer umfassenden Rechtsprechung686. Jedenfalls muss die sexuelle Handlung eine nach Art, Intension und Dauer sowie nach sozialethischen Maßstäben nicht mehr hinzunehmende Rechtsgutverletzung darstellen687. Auch bei Kindern und Jugendlichen sind Handlungen, bezogen auf das jeweils geschützte Rechtsgut, nicht erheblich688 im Sinne des § 184 StGB, wenn es sich nur um kurze oder unbedeutende Berührungen handelt. Einrichtungen689 sind organisatorische Institutionen, die der Erziehung, Ausbildung oder Betreuung in der Lebensführung von Personen unter 18 Jahren dienen und in denen das Verhältnis zu ihren Benutzern einer einheitlichen rechtlichen Regelung unterliegt, wobei es ohne Bedeutung ist, ob es sich um einen öffentlich-rechtlichen oder privaten Träger handelt und ob die Benutzung auf einer öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Grundlage erfolgt. Missbrauch690 einer Abhängigkeitssituation liegt vor, wenn der Täter seine Macht und Überlegenheit, die er als Angestellter oder Mitglied der Einrichtung innehat, als Mittel zur Erreichung seiner sexuellen Ziele einsetzt. Eine sexuelle Handlung wird vorgenommen691, wenn das Opfer oder der Täter einen tatsächlichen körperlichen Kontakt hat, der eine sexuelle Handlung im Sinne des § 184h StGB darstellt. Lässt der Täter an sich sexuelle Handlungen vornehmen, so ist darunter nicht lediglich ein rein passives Verhalten zu verstehen. Vielmehr bringt der Täter das Opfer gerade zur Vornahme der sexuellen Handlungen, wobei er hierzu seine besondere Stellung gegenüber dem 686 Einen Überblick vermittelt: BGH 3 StR 87/17 vom 4.5.2017 in StV 2018, 240 (241 [8]). 687 BGH 3 StR 122/17 vom 16.5.2017 in StV 2018, 237 [5]). 688 BGH 3 StR 87/17 vom 4.5.2017 in StV 2018, 240 (241[9]). 689 BT-Drs. 18/2601, S. 28. 690 Zur Definition: https://beauftragter-missbrauch.de/praevention/was-ist-sexuellermissbrauch/definition-von-sexuellem-missbrauch/; BT-Drs. VI/3521, S. 26. 691 Fischer, StGB, § 174 Rdnr. 12. 1. Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen, § 174 StGB 177 Opfer nutzt (Abs. 2)692. Ein Ermuntern oder Bestärken in oder zur Vornahme der Handlung reicht aus693. Unter Bestimmen694 zur Vornahme der sexuellen Handlungen wird verstanden, dass der Täter in dem Opfer den Entschluss zur Vornahme der sexuellen Handlung hervorruft. Bestimmen umfasst jegliche Mitverursachung, insbesondere auch durch Versprechen, Überreden, Täuschen und auch die Anwendung von Zwang695. Betreuung in der Lebensführung696 bedeutet, der Täter ist für eine gewisse Dauer für das körperliche und psychische Wohl des Minderjährigen verantwortlich. Erziehung697 ist die Überwachung der geistig-sittlichen Entwicklung des Minderjährigen. Abhängigkeit698 bedeutet, dass das Wohl und Wehe der minderjährigen Person von dem Erwachsenen abhängig ist und das Opfer dies aus dem Verhalten des Täters erkennt. Eine Gewalt wie im Sinne des § 240 StGB ist nicht erforderlich. Ausbildung699 ist im Sinne von Wissensvermittlung in allgemeinbildenden Schulen und Berufsschulen sowie Ausbildungsbetrieben zu verstehen. Sexueller Missbrauch von auf behördliche Anordnung verwahrte Personen § 174a Abs. 1 S. 1 2. Alt. StGB und Sexueller Missbrauch von Kranken und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen § 174a Abs. 2 StGB Mit dieser Vorschrift sollen Personen, die in Gefängnissen oder geschlossenen Einrichtungen aufgrund eines Urteils, Beschlusses oder Verwaltungsakts untergebracht sind, ebenso wie diejenigen Personen, 2. 692 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 174 Rdnr. 17. 693 BGH 2 StR 13/14 vom 9.7.2014 in StV 2014, 732 (733 [10]) zu § 176 StGB. 694 BGH 4 StR 577/00 vom 30.1.2001 in StV 2001, 406 (406). 695 BGH 4 StR 400/99 vom 20.1.2000 in StV 2000, 260 (260). 696 OLG Zweibrücken 1 Ss 74/95 vom 27.10.1995 in NJW 1996, 330 (331). 697 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 174 Rdnr. 6. 698 BT-Drs. VI/3521, S. 22. 699 BT-Drs. VI/3521, S. 21. IV. Sexualstrafrecht 178 die als Hilfsbedürftige in Einrichtungen leben, vor sexuellen Übergriffen geschützt werden. Auch diese Vorschrift ist ein Sonderdelikt700, da Opfer dieser Taten nach Abs. 1 S. 1 2. Alt. nur Personen sein können, die sich auf behördliche Anordnung, somit nicht notwendig freiwillig, in der Einrichtung befinden. Täter können nur Personen sein, denen das Opfer anvertraut ist. Es besteht ein offizielles, institutionelles Verhältnis zwischen Täter und Opfer. Täter muss nicht zwangsläufig eine Pflegeperson im engeren Sinne sein. Täter können auch Sozialarbeiter, Lehrer oder Werkmeister in Behindertenwerkstätten, aber auch Masseure oder medizinische Bademeister sein, die zur Betreuung von Personen, die in psychiatrischen Einrichtungen aufgrund einer hoheitlichen Anordnung untergebracht sind, befugt sind. Dagegen schützt Abs. 2 zu pflegende Personen in stationären Einrichtungen, die dort aufgenommen sind. Die Vorschrift ist nicht auf ambulante Dienste701 anwendbar, allerdings auf teilstationäre702 Einrichtungen. Vom Text der Vorschrift her kann angenommen werden, dass Opfer dieser Straftaten nur kranke oder hilfsbedürftige Personen sein können, die stationär, also über Nacht, in einer Einrichtung aufgenommen sind. Der Gesetzgeber703 bestimmt allerdings den Anwendungsbereich dieser Vorschrift auch für Personen, die teilstationär aufgenommen sind, sich also nur vorübergehend in einer Einrichtung aufhalten. Ausgenommen von dieser Vorschrift bleiben zu pflegende Personen, die ambulant gepflegt werden oder in Formen des betreuten Wohnens leben. Die Strafe ist ausschließlich in Form einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten bis 5 Jahre vorgesehen und keine Geldstrafe mehr. Nach Abs. 3 der Vorschrift ist der Versuch strafbar. 700 Fischer, StGB, § 174a Rdnr. 3. 701 Zu häuslicher Pflege und „Essen auf Rädern“ siehe Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 174a Rdnr. 8. 702 Fischer, StGB, § 174a Rdnr. 7a. 703 BT-Drs. 15/350, S. 16. 2. Sexueller Missbrauch von auf behördliche Anordnung verwahrte Personen 179 Schutz von kranken und hilfsbedürftigen Personen, § 174a StGB Diese Vorschrift schützt kranke und hilfsbedürftige Personen, die in eine Einrichtung aufgenommen oder in einer Einrichtung untergebracht werden, in ihrer sexuellen Selbstbestimmung. Geschützt wird aber auch das Vertrauen704 der Allgemeinheit in die Redlichkeit und Integrität der Pflege- bzw. Aufsichtspersonen. Letztlich schützt § 174a StGB aber auch den Tagesablauf in den Einrichtungen vor Störungen und das Vertrauen der Allgemeinheit in einen störungsfreien Betrieb dieser Einrichtungen705. Anvertrautsein Nach § 174a Abs. 1 S. 1 2. Alt. nimmt der Täter sexuelle Handlungen an einer ihm anvertrauten Person vor oder lässt diese sexuelle Handlungen an sich vornehmen. Die Tat geschieht, indem der Täter seine Stellung gegenüber dem Opfer missbraucht. Das Opfer ist dem Täter zur Erziehung, Ausbildung, Beaufsichtigung oder Betreuung anvertraut. Eine Strafbarkeit nach Abs. 1 setzt voraus, dass das Opfer sich aufgrund einer behördlichen Anordnung in der Einrichtung befindet. In den Fällen, in denen die Unterbringung mit einer Einschränkung der persönlichen Freiheit (Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG) einhergeht, bedarf es hierzu eines hoheitlichen Aktes in Form einer richterlichen Entscheidung706. Die Unterbringung eines Jugendlichen aufgrund § 34 SGB VIII707 erfolgt nicht aufgrund einer behördlichen Anweisung708. Nach der Tathandlung des § 174a Abs. 2 sind die Opfer dem Täter ebenfalls anvertraut zur Beaufsichtigung oder Betreuung. Allerdings geschehen hier die Taten unter Ausnutzung der Krankheit oder Hilfsbedürftigkeit der zu pflegenden Personen. Die zu pflegenden, hilfsbedürftigen oder kranken Personen sind in einer stationären Ein- 2.1 2.2 704 BT-Drs. VI/3521, S. 25. 705 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 174a Rdnr.1, Fischer, StGB, § 174a Rdnr. 2. 706 BGH 3 StR 532/14 vom 28.4.2015 in StV 2017, 38 (38 [5]). 707 Vgl. zum Gesetzestext des § 34 SGB VIII: https://www.gesetze-im-internet.de/. 708 BGH 3 StR 532/14 vom 28.4.2015 in StV 2017, 38 (39[9]). IV. Sexualstrafrecht 180 richtung aufgenommen, was aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages oder einer ärztlichen Einweisung geschieht. Der Täter nutzt die Krankheit oder Hilflosigkeit des Opfers zur Tat aus. Die Tat kann durch Mitglieder der Institution/Einrichtung auch außerhalb der Einrichtung geschehen, da auch teilstationäre Einrichtungen vom Schutzzweck der Norm709 umfasst sind. Aufgrund dieser Vorschrift machte sich ein Sozialarbeiter einer Behindertenwerkstatt strafbar, der eine ehrenamtliche Musikgruppe, bestehend aus teilstationär untergebrachten Personen, leitete, als er anlässlich einer Musikprobe in seinem Haus an einer jungen, in dieser Einrichtung betreuten Frau, sexuelle Handlungen ausführte. Hierbei nutzte der Sozialarbeiter seine Stellung als Gruppenleiter der Musikgruppe aus. Selbst bei Vorspiegeln einer sexuellen Handlung als notwendige pflegerische Leistung in dem Wissen, das Opfer betrachte die Maßnahme als notwendig, liegt ein Ausnutzen710 der Hilflosigkeit vor. Der Missbrauch ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn das Opfer in die sexuellen Handlungen einwilligt, weil es davon ausgeht, die eigentliche pflegerische oder ärztliche Maßnahme sei notwendig711. Ein solcher Fall ereignete sich in einer Pflegeeinrichtung. Die männliche examinierte Pflegekraft rasierte eine Bewohnerin im Intimbereich mit der Begründung, dies sei aus hygienischen Gründen notwendig. Die Bewohnerin ließ diesen Vorgang zu, da diese darauf angewiesen war, auch von dieser Pflegekraft gewaschen zu werden, obwohl sie gegen diese Rasur durch eine männliche Pflegekraft war. Es stellte sich heraus, dass die Rasur weder objektiv notwendig war, noch hatte die Pflegekraft die angeblich notwendige Maßnahme in der Teambesprechung angesprochen, um die Möglichkeit zu eröffnen, die Rasur durch eine weibliche Pflegekraft vornehmen zu lassen. Die männliche Pflegekraft gab in einem Gespräch dann auch zu, dass die Rasur aus seiner Sicht ausschließlich sexuell bestimmt war. 709 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 174a Rdnr. 8. 710 Fischer, StGB, § 174a Rdnr. 11. 711 BGH 4 StR 669/10 vom 14.4.2011 in StV 2012, 663 (665[27]). 2. Sexueller Missbrauch von auf behördliche Anordnung verwahrte Personen 181 Definitionen Eine Person ist aufgrund behördlicher Anordnung in einer Einrichtung aufgenommen, wenn diese sich aufgrund eines gerichtlichen Urteils oder Beschlusses in der Einrichtung aufhält712. Die Unterbringung einer zu pflegenden Person in einer stationären Einrichtung durch den bestellten Betreuer erfolgt nicht auf behördliche Anordnung, sondern aufgrund eines privatrechtlichen Wohn- und Betreuungsvertrages. Missbrauch713 seiner Stellung bedeutet, der Täter nutzt seine besondere Stellung mit besonderen Befugnissen gegenüber dem Opfer aus, d. h., er nutzt diese Position gegenüber dem ihm zum Zwecke der Erziehung, Ausbildung, Beaufsichtigung oder Betreuung anvertrauten Menschen, um von diesem sexuelle Handlungen zu erhalten oder an diesem vorzunehmen. Eine enge Beziehung zwischen Täter und Opfer wie im Sinne des § 174 StGB (Obhutsverhältnis) bedarf es nicht714, die Gelegenheit, die sich bereits aus der besonderen Stellung ergibt, ist ausreichend für den Missbrauch. Ausnutzen715 bedeutet, der Täter weiß um die mit der Aufnahme in die Einrichtung verbundene Abhängigkeit der zu pflegenden Person von ihm und setzt die bestehende Hilfsbedürftigkeit zur Verwirklichung seiner sexuellen Ziele ein. Ausnutzen der Hilflosigkeit kann auch dann noch bestehen, wenn das Tatopfer in die sexuelle Handlung einwilligt oder gar die Initiative ergreift716. Anvertraut bedeutet auch hier ein Obhutsverhältnis entweder zum Zwecke der Erziehung, Ausbildung, Beaufsichtigung oder Betreuung einer verwahrten Person (Abs. 1) oder kranken und hilfsbedürftigen Person (Abs. 2). Anvertrautsein besteht insbesondere in Verhältnissen zu Pflegepersonal, Masseuren, medizinischen Bademeistern, aber nur dann, wenn diese Personen konkret die Betreuung überneh- 2.3 712 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 174a Rdnr. 4. 713 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 174a Rdnr. 6. 714 OLG München 5 OLG 15 Ss 606/14 vom 19.12.2014 in StV 2015, 495 (495 II.1.a)). 715 Eisele/Schönke/ Schröder, StGB, § 174a Rdnr. 10. 716 Eisele/Schönke/ Schröder, StGB, § 174a Rdnr. 10. IV. Sexualstrafrecht 182 men717. Dies bedeutet, die Pflegepersonen der Station, auf der das Opfer wohnt oder eingewiesen ist, können Täter sein718. Die Betreuung braucht bei diesem Tatbestand nicht die Lebensführung zu umfassen und die Beaufsichtigung umfasst die reine Überwachungstätigkeit719. Hilfslosigkeit720 bedeutet, auf Unterstützung wegen psychischer oder physischer Krankheit angewiesen zu sein. Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses, § 174c StGB Diese Vorschrift stellt den sexuellen Missbrauch von Personen unter Strafe, die in besonderen persönlichen Verhältnissen zu den Tätern stehen. Es besteht keine Altersbegrenzung; die Taten können auch im Rahmen ambulanter Verhältnisse verübt werden. Auch § 174c ist ein Sonderdelikt, da Täter und Opfer speziellen Personengruppen angehören. In Abs. 2 der Vorschrift wird eine besondere Strafbarkeit von Psychotherapeuten normiert721. Die Sanktion für die Verwirklichung der Tatbestände der Absätze 1 und 2 der Vorschrift beträgt gleichermaßen Freiheitstrafe von 3 Monaten bis 5 Jahre. Nach Abs. 3 ist der Versuch strafbar. Anwendungsbereich des § 174c StGB Schutz soll § 174c StGB gewähren in Situationen, in denen das Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung aufgrund der besonderen Schutzbedürftigkeit der durch Krankheit oder Behinderung belasteten Personen und der besonderen Art von Beratungs-, Behandlungs- und Betreuungsverhältnissen in typischer Weise besonders gefährdet ist722. 3. 3.1 717 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 174a Rdnr. 9. 718 Fischer, StGB, § 174a Rdnr. 8b. 719 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 174a Rdnr. 5. 720 Fischer, StGB, § 174a Rdnr. 11. 721 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 174c Rdnr. 7. 722 BGH 4 StR 133/16 vom 2.5.2016 in StraFo 2016, 302(303 bb). 3. Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses 183 Neben der sexuellen Selbstbestimmung schützt723 § 174c StGB auch „das hohe Berufsethos der Heilberufe und das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Gesundheitswesen“. Missbrauch eines Behandlungsverhältnisses Auch Täter dieser Straftaten missbrauchen ein Vertrauensverhältnis, um an einer Person, die dem Täter wegen einer geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung einschließlich einer Suchterkrankung oder wegen einer körperlichen Krankheit oder Behinderung innerhalb einer Beratung, Behandlung oder Betreuung anvertraut ist, unter Missbrauch dieses besonderen Verhältnisses sexuelle Handlungen (§ 184h StGB) vornimmt oder von der Person an sich vornehmen lässt. Das, wenn auch nur aus seiner eigenen Wahrnehmung724 heraus, erkrankte Opfer ist dem Täter auch hier zur Beratung, Behandlung oder Betreuung anvertraut, und der Täter muss dieses besondere Verhältnis ausnutzen, somit missbrauchen, um seine sexuellen Ziele zu verwirklichen; je intensiver die Kontakte zwischen Täter und Opfer in diesem Betreuungsverhältnis sind, je geringer sind die Voraussetzungen zur Annahme eines Missbrauchs725. Die Taten können auch innerhalb ambulanter Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisse verübt werden. Einen besonderen Fall des Missbrauchs eines Behandlungsverhältnisses beschreibt § 174c Abs. 2 StGB. Bei diesem Missbrauch nutzt der Täter ein psychotherapeutisches Behandlungsverhältnis aus. Der Gesetzgeber726 unterscheidet sehr deutlich zwischen den Tätern des Absatzes 1 und denjenigen des Absatzes 2 der Vorschrift. Er 3.2 723 BT-Drs. 13/2203, S. 5. 724 BGH 4 StR 133/16 vom 2.5.2016 in StraFo 2016, 302 (303). 725 BGH 1 STR 24/16 vom 29.6.2016 in NJW 2016, 2965 (2967 [24]). 726 BT-Drs. 13/8267, S. 7 rechte Spalte: Die Situation einer Psychotherapiepatientin bzw. eines Psychotherapiepatienten unterscheidet sich zudem dadurch von derjenigen der in Absatz 1 genannten Personen, dass diese – im Gegensatz zu den erstgenannten – regelmäßig nicht (mehr) eigenständig die Person ihres Betreuers oder Therapeuten bestimmen bzw. Einfluss auf das „ob" oder gar das „wie" der Beratung, Behandlung oder Betreuung ausüben können; in gewisser Weise sind sie der Autoritätsperson von vornherein „ausgeliefert", während eine sich in die IV. Sexualstrafrecht 184 zielt dabei im Wesentlichen darauf ab, dass Psychotherapiepatienten im Gegensatz zu den potenziellen Opfern des Absatzes 1 weder die Person des Betreuers oder Therapeuten noch selbst bestimmen können und keinerlei Einfluss mehr auf die Beratung und Behandlung hätten. Fraglich ist, ob Abs. 2 einen Sondertatbestand im Sinne einer Qualifikation darstellt. Die Rechtsmeinung ist hierzu uneinheitlich. Täter727 sollen hier nur Personen sein können, die eine Qualifikation im Sinne der §§ 5 u. 6 PsychTHG vorweisen können. An dieser Auslegung des Gesetzes hinsichtlich der Begrenzung des möglichen Täterkreises gibt es Kritik. Nach der herrschenden Ansicht in der strafrechtlichen Literatur gehören zum potenziellen Täterkreis nicht nur Personen mit der vorbeschriebenen Qualifikation. Vielmehr komme es auf die Auffassung des Opfers an, ob dieses zur Linderung seiner geistigen oder psychischen Beeinträchtigungen eine therapieartige Behandlungssituation aufsucht, gleich welcher formalen Qualifikation der Täter unterfällt728. Definitionen Missbrauch729 liegt vor, wenn der Täter den Umstand für sexuelle Handlungen nutzt, der sich daraus ergibt, dass das Opfer auf bestimmte Leistungen des Täters angewiesen ist. Der Täter berät das Opfer, das geistig oder seelisch erkrankt oder behindert ist. Dieses besondere Verhältnis zu dem Opfer nutzt der Täter aus, um sexuelle Handlungen an dem Opfer vorzunehmen oder an sich vornehmen zu lassen. Der Täter 3.3 Psychotherapie begebende Person erst aus eigenem Antrieb ihre inneren Schutzund Abwehrmechanismen ablegt. Die Strafwürdigkeit eines Therapeuten aber, der dieses ihm entgegengebrachte Vertrauen dann, nach Begründung der Abhängigkeitsbeziehung, mißbraucht, steht der des in Absatz 1erfaßten Täterkreises letztlich in nichts nach. ablehnend: Fischer, StGB, § 174c, Rdnr. 6e zusammenfassend. 727 BGH 4 StR 669/10 vom 14.4.2011 in StV 2012, 663 (665 [19]). 728 Renzikowski, NStZ 2010, 694 (695 b)), dagegen die Rechtsprechung bestätigend: BGH 1 StR 426/09 vom 29.9.2009 in NJW 2010, 453 454 [11]) mit Anmerkung Renzikowski. 729 BGH 4 StR 669/10 vom 14.4.2011 in StV 2012, 663 (666 [38]). 3. Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses 185 nutzt illegitim730 die Chance des Abhängigkeitsverhältnisses für seine sexuellen Vorhaben. Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Anvertrautseins731 kommt es einzig darauf an, ob das Opfer nach seiner Auffassung ein Beratungs-, Betreuungs- oder Behandlungsverhältnis eingeht. Eines Abhängigkeitsverhältnisses, das über das sich aus dem Beratungsverhältnis bereits heraus ergebende Über- und Unterordnungsverhältnis hinausgeht, bedarf es nicht. Psychotherapeutische Behandlung732 ist nur eine solche, die durch einen Psychotherapeuten, also einen Arzt, einen Psychologischen Psychotherapeuten sowie Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten und der zur Behandlung von Krankheiten und Störungen wissenschaftlich anerkannte psychotherapeutische Verfahren anwendet, durchgeführt wird. Beratung733 ist ein umfassender ratschlagender Beistand zur Bewältigung der mit der Krankheit oder Behinderung einhergehenden Probleme. Unter Behandlung734 werden sämtliche Maßnahmen der Diagnose, Therapie und Rehabilitation verstanden. Betreuung735 setzt die Übernahme der Verantwortung für das leibliche und / oder geistigsittliche Wohl der kranken oder behinderten Person voraus. Unter Krankheit736 ist ein regelwidriger körperlicher oder geistiger Zustand zu verstehen, dessen Eintritt entweder die Notwendigkeit einer Heilbehandlung des Versicherten oder lediglich seine Arbeitsunfähigkeit oder beides zugleich zur Folge hat. Nach der gesetzlichen Definition in § 2 SGB IX737 sind Menschen behindert, die körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, die sie in Wechselwirkung mit einstellungs- und umweltbedingten Barrieren an der gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate hindern können. Eine Beein- 730 BGH 1 StR 24/16 vom 29.6.2016 in NJW 2016, 2965 (2967 [23]). 731 BGH 4 StR 133/16 vom 2.5.2016 in StraFo 2016, 302 (303). 732 1 StR 426/09 vom 29.9.2009 in NJW 2010, 453 (454 [11 und 12]). 733 Eisele/Schönke/Schönke, StGB, § 174c Rdnr. 5. 734 BT-Drs. 13/8267, S. 11; Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 174c Rdnr. 5. 735 Eisele/Schönke/Schönke, StGB, § 174c Rdnr. 5. 736 Def. BT-Drs. 11/2237, S. 170 zu § 27. 737 Vgl. zur gesetzlichen Definition: https://www.gesetze-im-internet.de/sgb_9_2018 /__2.html. IV. Sexualstrafrecht 186 trächtigung liegt vor, wenn der Körper- und Gesundheitszustand von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht. Menschen sind von Behinderung bedroht, wenn eine Beeinträchtigung zu erwarten ist. Sexueller Übergriff, sexuelle Nötigung; Vergewaltigung, § 177 StGB Diese sehr detaillierte Vorschrift wurde 2016 insgesamt neu gestaltet738. Besprochen werden nur diejenigen Tatbestände, die mit der Pflege in Zusammenhang stehen. Eine Vergewaltigung, § 177 Abs. 6 StGB, kann innerhalb einer Einrichtung oder ambulanten Pflegesituation geschehen. Je nach verwirklichter Tatbestandsalternative ergeben sich differenzierte Strafrahmen. Bereits der Grundtatbestand des Abs. 1 der Vorschrift sieht ein Strafmaß von 6 Monaten bis 5 Jahre Freiheitsstrafe vor. Ein ebensolches Strafmaß sieht Abs. 2 der Vorschrift für die dort beschriebenen Tathandlungen vor. Ein Strafmaß von mindestens 1 Jahr bis 15 Jahre Freiheitsstrafe sehen die Abs. 4 und 5 der Vorschrift vor. Regelbeispiele für schwere Fälle beinhalten die Abs. 6 – 8 der Vorschrift, wobei die Mindeststrafe in Abs. 6 der Vorschrift 2 Jahre, in Abs. 7 der Vorschrift 3 Jahre und in Abs. 8 der Vorschrift 5 Jahre Freiheitsstrafe beträgt. Minder schwere Fälle im Sinne des Abs. 9 der Vorschrift werden bei Tathandlungen nach Abs. 1 und 2 mit Freiheitsstrafen von 3 Monaten bis 3 Jahre, nach Abs. 4 und 5 von 6 Monaten bis 10 Jahre und nach Abs. 7 und 8 von 1 Jahr bis 10 Jahre sanktioniert. Der Versuch einer Straftat des § 177 ist gem. Abs. 3 strafbar. Geschieht die Tat gegenüber Pflegepersonal durch Pflegepersonal, so mangelt es an einem besonderen Betreuungsverhältnis, so dass die allgemeine Regelung des § 177 Abs. 6 StGB zur Anwendung kommt. Gegenstand einer solchen Ermittlung war ein Vorwurf einer Praktikantin gegenüber einem examinierten Pfleger, der die Praktikantin in der Wäschekammer der Einrichtung vergewaltigt haben sollte. Die Er- 4. 738 Vgl. zum Gesetzgebungsverfahren: BT-Drs. 18/8210 und BT-Drs. 18/9097. 4. Sexueller Übergriff, sexuelle Nötigung; Vergewaltigung, § 177 StGB 187 mittlungen der Staatsanwaltschaft im Rahmen eines Vorwurfs gem. § 177 Abs. 6 StGB konnten diesen Vorwurf nicht bestätigen. Weder konnte bewiesen werden, dass es zu sexuellen Handlungen kam, noch, sollte es zu sexuellen Handlungen gekommen sein, diese gegen den erkennbaren Willen des Opfers erfolgt seien. Die Vorschrift wirft sehr viele Beweisprobleme739 auf. Geschieht die Tat gegenüber der zu pflegenden Person, so sind die besonderen Tatbestände der Abs. 2, 4, 5, 7, 8 und 9 in den jeweiligen Pflegesituationen als mögliche Tatvarianten zu prüfen. Schutz des Pflegepersonals Sie soll den Schutz740 der sexuellen Selbstbestimmung gegen Angriffe in Form von Zwang und Täuschung und der Ausnutzung besonderer Situationen und Umstände gewährleisten. Geschützt wird mit dieser Vorschrift die sexuelle Selbstbestimmung grundsätzlich und damit auch die Rechte des Pflegepersonals, das mit sexuellen Handlungen durch zumeist männliche zu pflegende Personen konfrontiert wird. Tathandlung „Nein heißt Nein“, § 177 Abs. 1 StGB Der Täter nimmt an dem Opfer sexuelle Handlungen (§ 184h StGB) vor oder er lässt das Opfer solche Handlungen an sich oder an dritten Personen vornehmen, bzw. diese nehmen sexuelle Handlungen an dem Opfer vor. Die sexuellen Handlungen müssen von einiger Erheblichkeit sein, zur Abgrenzung des Tatbestands der sexuellen Belästigung, § 184i StGB. Dies geschieht gegen den erkennbaren Willen des Opfers. Ob das Opfer einen entgegenstehenden Willen äußerte, ergibt sich aus Sicht eines objektiven Dritten im Nachhinein741. Gerade dies führt zu den vorstehend angesprochenen Beweisproblemen. 4.1 4.2 4.2.1 739 Spillecke, Das neue Sexualstrafrecht, StraFo 2018, 361(363). 740 BT-Drs. 18/8210, S. 21. 741 BT-Drs. 18/9097, S. 22/23. IV. Sexualstrafrecht 188 Grundüberlegung des § 177 StGB ist die Aussage: „nein heißt nein“742. Das Gesetz geht davon aus, dass das Opfer grundsätzlich seinen Willen hinsichtlich der Vornahme von sexuellen Handlungen bilden und äußern kann. Es kommt auf den erkennbaren (entgegenstehenden) Willen743 des Opfers an. Führt der Täter diese sexuellen Handlungen (§ 184h StGB) an dem Opfer aus oder lässt er diese von dem Opfer ausführen trotz des objektiv erkennbaren entgegenstehenden Willens des Opfers, dann verwirklicht der Täter den objektiven Tatbestand. Solche Taten können in jeder Pflegesituation ausgeführt werden. Hierzu gehören aber auch diejenigen Fälle, in denen zu pflegende Personen glauben, zur Pflege gehörten auch sexuelle Handlungen gegenüber dem Pflegepersonal. Objektiv erkennbar dürfte der Wille des Pflegepersonals und besonders auch der Auszubildenden in der Pflege sein, nicht von zu pflegenden Personen im Bereich der Geschlechtsteile angefasst oder gestreichelt zu werden. Auch in diesen Fällen gilt der Grundsatz des Abs. 1 der Vorschrift. Keine Willensbildung möglich, § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB In dieser Tatvariante ist das Opfer aus irgendeinem Grunde heraus absolut744 nicht in der Lage, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern. Dies kann auf einer Vielzahl von Gründen, wie auch sog. K-O-Tropfen, beruhen. Nur eine Einschränkung der Möglichkeit zur Willensbildung oder -äußerung ist daher nicht ausreichend. Unter diese Tatbestandsalternative745 fallen schlafende Personen, aber auch Personen in Narkose oder auch Komapatienten, stark alkoholisierte Personen. Zwar wird nicht danach unterschieden746, ob sich die Unfähigkeit zur Willensbildung oder -äußerung aufgrund von Krankheit oder sonstigen Gründen ergibt, allerdings ergeben sich dann die spezielleren Tatbestände, z. B. bei Krankheit, Abs. 4. 4.2.2 742 BT-Drs. 18/9079, S. 22. 743 BT-Drs. 18/9097, S. 22/23. 744 BT-Drs. 18/9097, S. 23. 745 BT-Drs. 18/9097, S. 23. 746 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 177 Rdnr. 28. 4. Sexueller Übergriff, sexuelle Nötigung; Vergewaltigung, § 177 StGB 189 Der Täter nutzt die Situation aus, in der sich das Opfer befindet und keinen entgegenstehenden Willen bilden und äußern kann. Unfähigkeit zur Willenbildung, § 177 Abs. 2 Nr. 2 StGB Im Gegensatz zur Alternative Nr. 1 beruht hier die Unfähigkeit zur Willensbildung und -äußerung auf einem körperlichen oder psychischen Zustand. Das Opfer ist grundsätzlich in der Lage, einen entgegenstehenden Willen zu bilden, aber aufgrund seines besonderen persönlichen Zustands hierbei erheblich eingeschränkt. Es handelt sich hier um Opfer von erheblicher minderer Intelligenz oder solchen, die sich aufgrund von Drogen oder Alkohol in einem körperlichen Zustand befinden, der eine Willensäußerung und Willensbildung nicht erlaubt747. Die Opfer dieser Tatvariante sind weder krank noch behindert748. Auch bei dieser Tatvariante nutzt der Täter jedoch die besondere Situation, in der sich das Opfer befindet, aus. „Klima der Gewalt“, § 177 Abs. 2 Nr. 4 StGB Diese Tatvariante stellt einen Missbrauch einer Situation dar, in der dem Opfer bewusst ist, dass von dem Täter ein besonderes Übel ausgehen kann, weshalb es keinen Widerstand leistet. Der Täter nötigt das Opfer nicht aktiv, sondern nutzt ein „Klima der Gewalt“749 zur Umsetzung seiner strafbaren Ziele. Er muss nicht einmal mit dem empfindlichen Übel konkret drohen. Für das Opfer ist es eindeutig, auf einen Widerstand von ihm hin, wird eine üble und unangemessene Handlung des Täters gegenüber dem Opfer erfolgen. Es sind dies die typischen Abhängigkeitsverhältnisse, bei denen das Opfer dem Täter hinsichtlich notwendiger Pflege und Versorgung ausgeliefert ist und der Täter sich dieses besondere Verhältnis zur Erreichung seiner strafbaren Handlungen zu eigen macht. 4.2.3 4.2.4 747 BT-Drs. 18/9097, S. 24. 748 Spillecke, Das neue Sexualstrafrecht, StraFo 2018, 361(363 2.). 749 BT-Drs. 18/9097, S. 26. IV. Sexualstrafrecht 190 Nötigungssituation, § 177 Abs. 2 Nr. 5 StGB Entgegen der Tatvariante Nr. 4 nötigt750 der Täter das Opfer hier tatsächlich im Sinne des § 240 StGB, um auf diese Weise seine Ziele zu erreichen. Hier nutzt der Täter keine Situation aus, sondern bricht aktiv den Widerstand des Opfers mit der Drohung einer üblen unangemessenen und zugleich rechtswidrigen Behandlung. Es sind die Fälle der Über- und Unterordnungsverhältnisse, die sich im Bereich der schulischen Ausbildung oder der Kinder- und Jugendpflege ergeben können, soweit die Opfer in diesen Fällen nicht krank oder behindert sind. Opfer besonders schutzwürdig wegen Krankheit, § 177Abs. 4 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1 StGB Diese Vorschrift stellt eine Qualifikation751 und damit eine Strafschärfung der Tatvariante, Abs. 2 Nr. 1, dar. Stellt Abs. 2 Nr. 1 auf einen körperlichen oder psychischen Zustand des Opfers ab, so stellt Abs. 4 die Tatsache, dass das Opfer krank oder behindert ist, unter eine besondere, erhöhte Strafe. Der besondere Unrechtsgehalt ergibt sich dadurch, dass der Täter die besondere Schutzwürdigkeit kranker und behinderter Menschen ausnutzt, um seine sexuellen Ziele zu erreichen. Die Demenzerkrankung von Bewohnerinnen eines Seniorenheims in Bayern nutzte ein examinierter Pfleger aus. Er missbrauchte während der Nachtzeit Bewohnerinnen und wurde nur durch Zufall entdeckt752. Schutzlose Lage, § 177Abs. 5 Nr. 3 i. V. m. Abs. 1 und 2 StGB Eine Qualifikation753 zum Grundtatbestand der Abs. 1 und 2 stellt diese Tatvariante dar. 4.2.5 4.2.6 4.2.7 750 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 177 Rdnr. 53. 751 Spillecke, Das neue Sexualstrafrecht, StraFo 2018, 361(363 2.). 752 https://www.sueddeutsche.de/muenchen/prozess-altenpflegehelfer-gesteht-schwe ren-missbrauch-an-dementen-frauen-1.3380670. 753 Spillecke, Das neue Sexualstrafrecht, StraFo 2018, 361(364 3.). 4. Sexueller Übergriff, sexuelle Nötigung; Vergewaltigung, § 177 StGB 191 Es handelt sich um eine Form der sexuellen Nötigung754, in der der Täter ein Klima der Gewalt ausnutzt, um seine Handlungen zu erzielen. Voraussetzung dieses Qualifikationstatbestandes ist, dass sich das Opfer in einer Lage befindet, in der es dem Täter schutzlos ausgeliefert ist. Der Täter nutzt diese Lage des Opfers für seine Tat aus. Eine solche Situation besteht auch dann, wenn das Opfer starr vor Schreck ist und deshalb die Äußerung eines entgegenstehenden Willens nicht möglich ist755. Hierunter fallen nunmehr auch solche Handlungen, wie diejenigen des examinierten Pflegers756, der bei einem ambulanten Pflegedienst arbeitet und im Rahmen dieser Tätigkeit an einer zu pflegende Person, die fast gänzlich im Rollstuhl sitzt, sexuelle Handlungen vollzieht. Die zu pflegende Person hatte Angst, diesen Sachverhalt zu offenbaren, da sie befürchtete, eine schlechtere Pflege zu erhalten bzw. gänzlich in eine stationäre Pflegeeinrichtung wechseln zu müssen. Körperverletzungshandlungen, § 177 Abs. 7 und Abs. 8 StGB Führt der Täter ein gefährliches oder sonst ein Werkzeug (§ 224 StGB) mit sich, um den Widerstand einer anderen Person zu brechen, oder bringt der Täter das Opfer in die Gefahr einer schweren Gesundheitsbeschädigung (§ 226 StGB), so erfüllt der Täter den Qualifikationstatbestand des § 177 Abs. 7. Es kommt bei dieser Tatvariante nicht auf den Gebrauch des Werkzeugs, um die Tat auszuführen, sondern um die Tat zu ermöglichen, an. Das Werkzeug wird als Nötigungsmittel eingesetzt. Hingegen benutzt der Täter des Abs. 8 das Werkzeug oder die Waffe zur eigentlichen Tatbegehung und misshandelt hierdurch das Opfer oder bringt dieses in die Gefahr des Todes. Das erhöhte Strafmaß rechtfertigt sich in diesen Fällen aufgrund des erhöhten Gefahrenpotentials des Täters757. 4.2.8 754 Fischer, StGB, § 177 Rdnr. 106. 755 BT-Drs. 18/9097, S. 27/28. 756 BGH 4 StR 404/11 vom 21.12.2011 NStZ 2012, 570 (570 a.) 757 BT-Drs. 18/9097, S. 29. IV. Sexualstrafrecht 192 Minder schwerer Fall, § 177 Abs. 9 StGB Für die minder schweren Fälle758 des Abs. 9 gelten die allgemeinen Aussagen. Nicht ausgeschlossen sind auch minder schwere Fälle, wenn der Täter die Regelbeispiele der Abs. 6 – 8 der Vorschrift verwirklicht, was jedoch eher die Ausnahme bildet. Jeder Einzelfall ist durch das Gericht zu prüfen. Definitionen Krankheit ist ein vorübergehender oder dauerhafter regelwidriger Körper- oder Geisteszustand, der Behandlungsbedürftigkeit und/oder Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Menschen sind behindert gem. § 2 SGB IX, wenn diese eine körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, die diese in Wechselwirkung mit einstellungs- und umweltbedingten Barrieren an der gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate hindern können. Geschützt sind somit Menschen, die stationär oder ambulant zu pflegen sind oder sich in Kliniken zur Behandlung befinden. Ausnutzen759 bedeutet, der Täter erkennt die schutz- oder hilflose Situation und ergreift die sich hieraus bietende Gelegenheit zur Tatausführung. Schutzlos ausgeliefert760 ist das Opfer dem Täter, wenn dieses aufgrund psychischer oder physischer Unterlegenheit gegenüber dem Täter sich nicht verteidigen und auch keine Hilfe Dritter erhalten kann und deshalb dem ungehemmten Einfluss des Täters preisgegeben ist. Die Vornahme der sexuellen Handlung761 im Sinne des § 184 h StGB setzt einen unmittelbaren Körperkontakt entweder am Opfer, am Täter oder das Opfer an sich selbst voraus. 4.2.9 4.3 758 Zum Überblick: Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 177 Rdnr. 147-152. 759 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 177 Rdnr. 24. 760 BT-Drs. 18/9097, S. 29 zu § 177 Absatz 5 Nummer 3 StGB-E. 761 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 177 Rdnr. 13. 4. Sexueller Übergriff, sexuelle Nötigung; Vergewaltigung, § 177 StGB 193 Sexuelle Belästigung, § 184i StGB Diese recht neue Vorschrift stellt Handlungen unter Strafe, die unterhalb der Schwelle der sexuellen Handlung liegen, aber dennoch eine körperliche Berührung erfordern, die als solche sexuell motiviert sein muss762. Die Strafe ist Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis 2 Jahre, in besonders schweren Fällen des Abs. 2 der Vorschrift Freiheitsstrafe von 3 Monaten bis 2 Jahre. Es besteht ein Strafantragserfordernis nach Abs. 3 der Vorschrift, es sei denn, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung besteht. Sexuelle Handlungen, § 184i StGB Mit dieser Vorschrift soll das sexuelle Selbstbestimmungsrecht geschützt werden, soweit es um die Strafbarkeit von Handlungen geht, die nicht so erheblich763 sind wie diejenigen sexuellen Handlungen im Sinne des § 184h StGB. Dennoch handelt es sich um sexuelle Handlungen, die zu einer Belästigung des Opfers führen. Körperliche Berührungen Der Täter muss das Opfer körperlich berühren. Hierbei ist es unerheblich, ob das Opfer bei den Berührungen bekleidet oder unbekleidet ist. Diese Berührungen müssen sexuell bestimmt und in ihrer Intensität geeignet sein, das Opfer zu belästigen. Die körperlichen Berührungen im Sinne dieser Vorschrift haben nicht die Qualität einer sexuellen Handlung. Sollte dies doch der Fall sein, so eröffnet § 184i Abs. 1 die Möglichkeit, diese Handlung schwerer durch eine andere Vorschrift bestrafen zu lassen. Mit dieser Vorschrift werden Tathandlungen764 wie das Berühren im Vaginalbereich über der Kleidung, flüchtige Griffe in den Genitalbereich, an das Gesäß, die weibliche Brust über der Kleidung, aber auch aufgedrängte Küsse erfasst. Somit auch Verhaltensweisen, denen sich zuweilen weibliche Pflegekräfte ausgesetzt sehen. 5. 5.1 5.2 762 Spiellecke, Das neue Sexualstrafrecht, StraFo 2018, 361 (365,4.). 763 BT-Drs.18/9097, S. 30. 764 BT-Drs.18/9097, S. 30. IV. Sexualstrafrecht 194 Zum objektiven Tatbestand gehört auch, dass die körperliche Berührung sexuell bestimmt ist. Dies ist zu beantworten aus dem objektiven Geschehen, aber auch aus den Intensionen des Täters heraus. Ob die Handlung eine Belästigung darstellt, bemisst sich aus Opfersicht765. Belästigung Die Belästigung766 setzt voraus, dass die Handlung das Opfer in seinem Empfinden nicht unerheblich beeinträchtigt. Betrifft die Handlung die sexuelle Selbstbestimmung des Opfers, so handelt es sich um eine sexuelle körperliche Berührung. Das Selbstbestimmungsrecht ist bereits zu dem Zeitpunkt verletzt, zu dem der Täter das Opfer ohne dessen Einwilligung berührt. Sexuell767 ist die Belästigung, wenn die sexuelle Selbstbestimmung des Opfers tangiert ist. Da nicht jede Berührung zwischen Menschen strafbewährt werden darf, muss auch diese Vorschrift eine Erheblichkeitsschwelle beachten. So sind Ungehörigkeiten oder Distanzlosigkeiten, wie zum Beispiel das einfache In-den-Arm-Nehmen, der schlichte Kuss auf die Wange oder die Hand auf der Schulter nicht ohne Weiteres dazu geeignet, die sexuelle Selbstbestimmung zu beeinträchtigen768. Insoweit ist auch nicht jede Berührung in der Pflege als ein Angriff auf die sexuelle Selbstbestimmung zu werten. Zu beachten ist, dass die Tat auf Antrag hin verfolgt wird oder dann, wenn die Staatsanwaltschaft das öffentliche Interesse an der Verfolgung der Tat bejaht. Letzteres setzt allerdings voraus, dass die Staatsanwaltschaft überhaupt Kenntnis von der Tat hat, was in der Praxis eher selten der Fall sein dürfte. 5.3 765 Fischer, StGB, § 184i Rdnr. 7 m. w. N, gegen die Opferperspektive zur Beantwortung der Frage, ob eine Belästigung vorliegt: Hoven/Weigend, Nein Heißt Neinund viele offenen Fragen, JZ 2017, 182 (189). 766 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 183 Rdnr. 4. 767 Definition sexuell: BT-Drs.18/9097, S. 30 – Mitte. 768 Fischer, StGB, § 184i Rdnr. 5-5a. 5. Sexuelle Belästigung, § 184i StGB 195 Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger, § 180 Abs. 3 StGB Eine Vorschrift im 13. Abschnitt des StGB, die Personen unter 18, aber über 16 Jahren, vor sexuellen Übergriffen im Rahmen von Abhängigkeitsverhältnissen schützt. Die Strafe ist Geld- oder Freiheitsstrafe bis 5 Jahre. In den Tatvarianten des Abs. 2 und 3 ist nach Abs. 4 der Vorschrift der Versuch der Tat strafbar. Es handelt sich um eine Missbrauchstat. Anwendungsbereich § 180 Abs. 3 StGB Die Vorschrift schützt die sexuelle Entwicklung von minderjährigen Personen im Alter von 16 bis 18 Jahre. Von der Systematik her gehört Abs. 3 zu § 174 StGB. Die geschützten Rechtsgüter unterscheiden sich durch das Alter der möglichen Opfer. Tathandlungen Auch diese Vorschrift greift Straftaten innerhalb bestehender Abhängigkeitsverhältnisse auf mit dem Unterschied, dass der Minderjährige die sexuellen Handlungen nicht an dem eigentlichen Täter, sondern an sich oder an einem Dritten vornimmt oder von einem Dritten vornehmen lässt. Der Täter benutzt das Abhängigkeitsverhältnis zu dem ihm anvertrauten minderjährigen Opfer dazu, gleich durch und auf welche Art den Jugendlichen dazu zu bringen, die sexuellen Handlungen, § 184h StGB, vorzunehmen. Ein Sozialarbeiter, der für einen Träger Jugendgruppen betreute, erlaubte den männlichen und weiblichen minderjährigen Jugendlichen, sich gemeinsam nackt in Betten der Einrichtung zu legen und gegenseitig sexuelle Handlungen vorzunehmen, die der Sozialarbeiter mit dem Handy filmte. Die Jugendlichen waren zwar mit den Vorgängen einverstanden, taten dies aber erst, als der Sozialarbeiter sich mit diesem Verhalten einverstanden erklärte, obwohl dies nach der Ordnung der Einrichtung streng untersagt war. Durch den, vom Sozialarbeiter „erlaubten Verstoß“ gegen die Einrichtungsordnung, bestimmte er die Jugendli- 6. 6.1 6.2 IV. Sexualstrafrecht 196 chen im Rahmen des bestehenden Betreuungsverhältnisses zu den sexuellen Handlungen. Soweit der Erziehungsberechtigte Vorschub leistet, kann von Strafe abgesehen werden, soweit in dem Vorschubleisten keine grobe Pflichtverletzung zu sehen ist. Vorschub wird insbesondere durch das Bereitstellen von Räumlichkeiten geleistet. Willigt der Jugendliche in die Tat ein, so liegt kein Rechtfertigungsgrund vor, allerdings könnte die Einwilligung der Feststellung eines Missbrauchs im Sinne eines Ausnutzens des Abhängigkeitsverhältnisses entgegenstehen769. Definitionen Vorschubleisten770 bedeutet Hilfe zu leisten, um die Tat zu verwirklichen. Unter Gewähren oder Verschaffen771 von Gelegenheit ist das Bereitstellen oder Herbeiführen der äußeren Bedingungen, um die Vornahme der sexuellen Handlung zu ermöglichen oder zu erleichtern, zu verstehen. Beim Gewähren ist die Gelegenheit schon vorhanden. Hinsichtlich der Begrifflichkeiten Bestimmen, anvertraut, sexuelle Handlungen, Erziehung und Ausbildung sowie Lebensführung, Abhängigkeit einschließlich der jeweils im Gesetzestext benannten Obhutsverhältnisse wird auf die Ausführungen zu §§ 174 ff. StGB verwiesen. Sexueller Missbrauch Jugendlicher, § 182 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB Auch diese Vorschrift dient dem Schutz von Jugendlichen vor Missbrauch in ihrer sexuellen Selbstbestimmung und vor allem sexuellen Entwicklung. Der Missbrauch erfolgt durch Ausnutzung einer Zwangslage. Die Strafe ist Geld- oder Freiheitsstrafe bis 5 Jahre. Das Gericht kann nach Abs. 6 der Vorschrift von Strafe absehen. Der Versuch ist gem. Abs. 4 6.3 7. 769 Fischer, StGB, § 180 Rdnr. 21. 770 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 180 Rdnr. 6. 771 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 180 Rdnr. 9. 7. Sexueller Missbrauch Jugendlicher, § 182 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB 197 der Vorschrift strafbar. Das Machtgefälle772, aus dem sich der Missbrauch ergibt, zeigt sich bei dieser Vorschrift im Altersunterschied zwischen Täter und Opfer. Anwendungsbereich § 182 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB Die Vorschrift schützt die sexuelle Selbstbestimmung und den noch andauernden Entwicklungsprozess von Personen im Alter bis 18 Jahre, also Jugendlicher und Kindern773. Ausnutzen eines Zwangslage Der Täter nutzt eine Zwangslage des Minderjährigen dazu, an diesem sexuelle Handlungen vorzunehmen oder an sich vornehmen zu lassen (Nr. 1). In der 2. Tatvariante bestimmt der Täter den Jugendlichen wiederum unter Ausnutzung dessen Zwangslage, sexuelle Handlungen an einer dritten Person vorzunehmen oder an sich von dieser vornehmen zu lassen. Es liegt ein Missbrauchstatbestand vor, wobei es hier nicht auf ein besonderes Näheverhältnis ankommt. Der Täter muss die Zwangslage des Jugendlichen nicht verursacht haben, diese allerdings kennen und für sich ausnutzen. Definitionen Die Begriffe des Ausnutzen und das Opfer zu einer Handlung bestimmen entsprechen den Definitionen zu §§ 174 StGB. In einer Zwangslage774 befindet sich die minderjährige Person, wenn für diese eine ernste wirtschaftliche oder persönliche Bedrängnis besteht. Diese Bedrängnis kann in einer schulischen Situation des Minderjährigen bestehen, wenn es bspw. um den Verbleib an einer Schule geht. Für obdachlose Jugendliche, wenn es sich um den Bezug oder den Auszug aus einer Wohnung handelt. 7.1 7.2 7.3 772 BT-Drs. 16/9646, S. 17 zu Buchstabe a. 773 BT-Drs. 12/4584, S. 7. 774 Fischer, StGB, § 232 Rdnr. 5. IV. Sexualstrafrecht 198 Diese Zwangslage muss in ihrem Ausmaß für den Jugendlichen derart gravierend775 sein, dass dessen Entscheidungsmöglichkeit hinsichtlich seiner sexuellen Selbstbestimmung eingeschränkt wird. Festgestellt wird dies auch hier durch den objektiven Dritten, der im Nachhinein feststellt, ob die Zwangslage von einer entsprechenden Intensität war, wobei es zur Prüfung dieser Frage auf ein Mindestmaß an Vernunft des Opfers ankommt776. Die Zwangslage muss objektiv nicht bestehen, aber vom Opfer als „bestehend“ empfunden werden777. Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornografischer Schriften, § 184b StGB Ein Thema, dass immer wieder in den Medien778 zu finden ist, ist der Besitz kinderpornografischer Schriften. Gerade in der Kinder- und Jugendpflege ereignen sich immer wieder Fälle des § 184b StGB. Tatmittel sind heute weniger Schriften im althergebrachten Sinn, sondern vielmehr Dateien, die hauptsächlich über und mittels des Internets verbreitet oder erworben werden. Die Strafandrohung des § 184b StGB unterscheidet sich nach den jeweiligen Tathandlungen. Nach Abs. 1 der Vorschrift beträgt das Strafmaß Freiheitsstrafe von 3 Monaten bis 5 Jahre. Handelt der Täter in den Fällen des Abs. 1 der Vorschrift gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, so beträgt das Strafmaß als Qualifikationstatbestand Freiheitsstrafe von 6 Monaten bis 10 Jahre. Der eigentliche Besitz der kinderpornografischen Schriften wird mit Geldoder Freiheitsstrafe bis 3 Jahre sanktioniert. Der Versuch, Abs. 4, ist außer in den Fällen des Abs. 1 Nr. 2 und 4 und Abs. 3 der Vorschrift strafbar. 8. 775 BT-Drs. 18/9095, S. 24. 776 Fischer, StGB, § 182 Rdnr. 6. 777 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 182 Rdnr. 4 a). 778 https://www.welt.de/vermischtes/article190750311/Kinderporno-Fall-in-Wuerz burg-Der-Verdaechtige-hatte-zwei-Pflegekinder.html. 8. Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornografischer Schriften, § 184b StGB 199 Bekämpfung Kinderpornografie, § 184b StGB Mit dieser Vorschrift779 soll Kinderpornografie nachdrücklich bekämpft werden, um dem mit der Herstellung kinderpornografischer Darstellungen verbundenen sexuellen Missbrauch von Kindern wirksamer entgegenzutreten. Tathandlungen Kinderpornografische Schrift, § 184b Abs. 1 StGB Diese Vorschrift stellt es unter Strafe, eine kinderpornografische Schrift zu verbreiten oder der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Das tatbestandliche Vorgehen erfordert, dass der Täter die Schriften in seinem Besitz hat, da er sie sonst anderen Personen in keiner Weise zur Verfügung stellen kann. Gemeint ist bei Verbreiten der Schrift der körperliche und nicht nur der inhaltliche Übergang der Schrift, weshalb sich ein Täter in dieser Tatvariante nicht strafbar macht, wenn er lediglich den Inhalt zur Verfügung stellt780. Die Schriften im Sinne der Definition von § 11 Abs. 3 StGB, auf die Abs. 1 der Vorschrift ausdrücklich verweist, werden nach wie vor durch Übergabe des körperlichen Datenspeichers, z. B. Smartphones, USB-Sticks, Speicherkarten, verbreitet781. Die Handlung des Zugänglichmachens einer Schrift der Öffentlichkeit782 verlangt zunächst, dass diese Schrift einer unüberschaubaren Anzahl von Personen zur Wahrnehmung bereitsteht. Zugänglichmachen erfordert, dass die Schrift öffentlich ausgestellt, angeschlagen oder vorgeführt wird, was ein Täter nach § 184c StGB durch Anschlagen von Fotos an Bäumen auf dem Schulhof einer 15 jährigen Schülerin, die nackt auf dem Foto abgebildet war, verwirklichte. Über das Internet werden kinderpornografische Schriften durch Bereitstellen von Links783 oder über Internettauschbörsen zugänglich 8.1 8.2 8.2.1 779 BT-Drs. 12/3001, S. 1. 780 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 184b Rdnr. 21. 781 Hecker/Schönke/Schröder, StGB, § 11 Rdnr. 77. 782 BT-Drs. 18/2601, S. 24 zu § 130 Absatz 2 Nummer 1 StGB-E. 783 BGH 2 StR 151/11 vom 18.1.2012 in StraFo 2012, 195 (195). IV. Sexualstrafrecht 200 gemacht. Im Gegensatz zu früheren Zeiten, zu denen tatsächlich noch Schriften in Form von Texten oder Fotos weitergegeben wurden, handelt es sich bei den Straftaten des § 184b StGB heute in der weitaus größeren Anzahl um Straftaten im Internet. Daher befassen sich neuere Urteile hauptsächlich mit Handlungen der Täter wie Weitergabe mittels Dateien oder Bereitstellen von Links784 zum Zugang zu Chat- Rooms. Besitzverschaffung, § 184b Abs. 1 Nr. 2 StGB Bei dieser Tatvariante unternimmt es der Täter, einer dritten Person Besitz an kinderpornografischen Schriften zu verschaffen, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben. Der Täter unternimmt, bedeutet genau genommen, er versucht den Besitz zu verschaffen, was bedeutet, dass bereits sämtliche Handlungen wie Kauf, Tausch, Miete, Leihe und alle sonstigen Erwerbs- und Gebrauchsüberlassungsmöglichkeiten vor Begründung neuen Besitzes an den Schriften unter Strafe gestellt werden785. Unter diese Tatvariante fällt auch das Bereitstellen von Dateien im Internet786 über Tauschbörsen. Zur Verwirklichung dieser Tatvariante ist es ausreichend, dass der Besitz nur einer Person durch Übersendung des Fotos als Anhang einer E-Mail verschafft wird787. Bedarf es zur Besitzerlangung noch eines Zwischenaktes durch den Besitznehmer, z. B. Abrufen nach Übersendung eines entsprechenden Links, so liegt kein Verschaffen mangels aktiven Übertragungsaktes des Besitzes vor788. 8.2.2 784 BGH 2 StR 151/11 vom 18.1.2012 in StV 2012, 539 (540 [19]). 785 BT-Drs. 12/3001, S. 6. 786 BGH 2 StR 151/11 vom 18.1.2012 in StraFo 2012, 195 (196). 787 BayObLG 5 St RR 122/00 vom 27.6.2000 in NJW 2000, 2911 (2911 am Ende). 788 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 184b Rdnr.28, anderer Auffassung BGH 2 StR 151/11 vom 18.1.2012 in StraFo 2012, 195 (197). 8. Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornografischer Schriften, § 184b StGB 201 Herstellung kinderpornografischer Schriften, § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB Die Herstellung789 von kinderpornografischen Schriften, die ein tatsächliches Geschehen wiedergeben, wird unter Nr. 3 des Abs. 1 der Vorschrift unter Strafe gestellt. Herstellen umfasst sämtliche Handlungen, die darauf abzielen, die kinderpornografische Schrift körperlich und inhaltlich zu gebrauchen. Dies geschieht durch Fotografieren oder Filmen, die Digitalisierung von Bilddateien zum Gebrauch im Internet oder in sonstiger Weise, die eine kinderpornografische Schrift erstmals entstehen lassen, nicht jedoch das Vervielfältigen790 von bereits vorhandenen Schriften. Diese Handlungen unterfallen der Tatvariante Nr. 4 des Abs. 1. Zugänglichmachung von kinderpornografischen Schriften, § 184b Abs. 1 Nr. 4 StGB Die in Abs. 1 Nr. 4 aufgezählten Handlungen dienen791 der Verbreitung und der Zugänglichmachung kinderpornografischer Schriften. Zu diesen Handlungen gehören Herstellen, Beziehen, Liefern, Vorrätig halten, Anbieten, Bewerben oder Unternehmen, kinderpornografische Schriften ein- oder auszuführen, um sie oder aus ihr gewonnene Stücke im Sinne der Nummer 1 oder 2 oder des § 184d Absatz 1 Satz 1 zu verwenden oder einer anderen Person eine solche Verwendung zu ermöglichen, soweit die Tat nicht nach Nummer 3 mit Strafe bedroht ist. Diese Vorschrift stellt sämtliche notwendigen Handlungen zur Verbreitung und Zugänglichmachung kinderpornografischer Schriften unter Strafe. Definition kinderpornografische Schrift, § 184b Abs. 1 Nr. 1 a – c Die Tathandlungen des Abs. 1 und der Nr. 2 – 4 der Vorschrift setzen eine kinderpornografische Schrift als Gegenstand des zu sanktionierenden Verhaltens voraus. 8.2.3 8.2.4 8.2.5 789 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 184 Rdnr. 61. 790 BT-Drs. 18/2601, S. 30. 791 Fischer, StGB § 184b Rdnr. 27, Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 184b Rdnr. 32. IV. Sexualstrafrecht 202 Eine kinderpornografische Schrift ist zunächst eine pornografische Schrift nach § 11 Abs. 3 StGB. Unter Schriften sind auch sämtliche Ton- und Bildträger, Datenspeicher, Abbildungen und andere Darstellungen im Sinne des § 11 Abs. 3 StGB zu verstehen. Gegenstand dieser pornografischen Schriften, die diese zu kinderpornografischen machen, sind Darstellungen von Kindern (unter 14 Jahren) wie § 184b Abs. 1 Nr. 1a – c StGB beschreibt. Strafbar macht sich derjenige, der einer anderen Person den Besitz an einer kinderpornografischen Schrift, soweit diese ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen darstellt, verschafft (Nr. 2) oder eine solche Schrift, die ein tatsächliches Geschehen darstellt, herstellt (Nr. 3) oder eine kinderpornografische Schrift herstellt, bezieht, liefert, vorrätig hält, anbietet, bewirbt oder diese Schriften aus- oder einführen will, um Teile von dieser Schrift oder die Schrift insgesamt zu verwenden oder eine Verwendung der Schrift einer dritten Person ermöglicht (Nr. 4). Voraussetzung für diese Strafbarkeit ist aber, dass Gegenstand der Schrift nach Abs. 1 Nr. 1a sexuelle Handlungen von, an oder vor einer Person unter 14 Jahren, somit einem Kind, sind. Hierzu gehört insbesondere auch das sog. Posing, bei dem das Kind in objektiver Sicht in Positionen und Körperhaltungen fotografiert wird, die einen eindeutigen Sexualbezug792 aufweisen. Hinterfragt793 werden müssen diese Tathandlungen, da es für die Strafbarkeit darauf ankommt, ob es sich bei den Abbildungen z. B. von nackt fotografierten Kindern am Strand durch die Eltern, aber auch durch Dritte, die keinen persönlichen Bezug zu dem Kind haben, um Handlungen von einem Kind handelt, die sich als sexuelle Handlungen von diesem Kind im Sinne von Nr. 1a der Vorschrift darstellen. Es handelt sich hierbei auch um Fotografieren von entkleideten Kindern in Kitas, bei denen sich zunächst ein Sexualbezug nicht zeigt, allerdings bei der Weitergabe dieser Fotos der Sexualbezug offenbart wird durch den Verwender der Fotos. Daher erfordert Abs. 1 Nr. 1b der Vorschrift die Abbildung des Kindes in unnatürlicher, geschlechtsbetonter Körperhandlung. Wann 792 BGH 4 StR 342/14 vom 3.12.2014 in StV 2015, 494 (494 [5]). 793 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 184b Rdnr. 10. 8. Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornografischer Schriften, § 184b StGB 203 diese vorliegt, bedarf wiederum der genauen Betrachtung, da die Abbildung auf einem Foto im Gegensatz zu einem Film lediglich eine bestimmte, zeitlich genau begrenzte Darstellung, aber keinen Bewegungsablauf zeigt. Bei einem Film ist insbesondere das Umfeld im Zeitpunkt der Erstellung der Videosequenz hinsichtlich „Regieanweisungen an das Kind“ zu prüfen794. Abgebildete, entkleidete Kinder am Strand, in der Badewanne, im Schwimmbad und bei der Körperpflege werden nicht vom Straftatbestand umfasst, soweit die abgebildeten Handlungen natürlich und nicht geschlechtsbezogen sind, somit keinen Sexualbezug aufweisen795. Gleiches gilt für Großaufnahmen von Genitalien, da es sich hierbei nicht um Körperhaltungen handelt796. Solche Aufnahmen fallen in den Regelungsbereich von Abs. 1 Nr. 1c. Für eine kinderpornografische Schrift797 nach Abs. 1 Nr. 1c der Vorschrift kommt es nicht mehr darauf an, wie sich das Kind verhält, da auf die Zwecke des späteren Betrachters abgestellt wird, wenn dieser die Darstellung von objektiv unbekleideten kindlichen Genitalien betrachtet. Die europäische Richtlinie 2011/93/EU definiert Kinderpornografie als jegliche Darstellung der Geschlechtsorgane eines Kindes für primär sexuelle Zwecke, wobei es zur Beantwortung der Frage nach dem sexuellen Zweck auf einen durchschnittlichen (nicht pädophilen) Betrachter ankommt. § 184b Abs. 2 StGB Eine Qualifikation des § 184b Abs. 1 stellt Abs. 2 dar. Dieser erhöht das Strafmaß, wenn der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, somit mindestens 3 Personen, die sich zur Verübung von Straftaten miteinander verbunden haben, handelt. 8.2.6 794 Fischer, StGB, § 184b Rdnr. 9. 795 BGH 4 StR 342/14 vom 3.12.2014 in StV 2015, 494 (494 [6]). 796 BGH 2 StR 459/13 vom 21.11.2013 in StV 2014, 416 (416 [6]), so auch Eisele/ Schönke/Schröder, StGB, § 184b Rdnr. 13. 797 BT-Drs. 18/3202 (neu), S. 27 zu § 184b Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe c StGB-E. IV. Sexualstrafrecht 204 Eigenbesitzverschaffung, § 184b Abs. 3 StGB Ebenso macht sich derjenige strafbar, der eine kinderpornografische Schrift, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen darstellt, besitzt oder sich diesen Besitz verschaffen will. Zu finden sind die Täter in allen gesellschaftlichen Schichten und Bereichen, aber gerade das Herstellen von kinderpornografischen Schriften ist auch im Bereich der Kinder- und Jugendpflege vorzufinden. So fertigte ein Therapeut einer Kindergruppe eines Trägers im Rahmen einer Nachmittagsbetreuung Fotos der von ihm betreuten Kinder an, die den Tatbestand des § 184b StGB erfüllten. Aufmerksam auf diesen Therapeuten wurde der Träger durch Ermittlungen der örtlichen Polizei. Diese erhielt von Ermittlern aus dem Bundesgebiet einen Hinweis auf und aus einem einschlägigen Chat- Room. In diesem Chat-Room fanden sich Fotos, die Räume der örtlichen Einrichtung zeigten, sodass sich ein Bezug zu dem Therapeuten ergab. Der Täter stellte die von den Kindern gefertigten Fotos in den Chat ein und bot dazu konkret noch Kinder an, um diese sexuell zu missbrauchen. Er wurde zu einer mehrjährigen Haftstrafe verurteilt. In einem anderen Fall ergaben interne Ermittlungen den Hinweis darauf, dass der Systemadministrator eines Sozialträgers auf seinem Dienstcomputer kinderpornografische Schriften gespeichert und verbreitet hatte. Nicht auszuschließen ist im Rahmen der Computernutzung in Einrichtungen der Erwachsenen- und Altenpflege, dass auf diesen Rechnern entsprechende Dateien zu finden sind, die zu pflegende Personen sich verschafft haben können. Definitionen Was kinderpornografische Schriften sind, ergibt sich aus der Legaldefinition der §§ 184b Abs. 1 Nr. 1 a – c i. V. m. 11 Abs. 3 StGB. Eine Schrift im Sinne von § 11 Abs. 3 StGB ist eine pornografische798, wenn mit ihr die Wiedergabe einer sexuellen Handlung im Sinne von § 184 h StGB in einer Art und Weise erfolgt, die in Ausklammerung 8.2.7 8.3 798 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 184 Rdnr. 8. 8. Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornografischer Schriften, § 184b StGB 205 sonstiger menschlicher Bezüge lediglich auf sexuelle Stimulation angelegt ist und dabei die Grenzen der allgemeinen gesellschaftlichen Wertvorstellungen hinsichtlich Sexualität überschreitet. Verbreiten799 bedeutet die Weitergabe der gegenständlichen kinderpornografischen Schrift an eine Vielzahl nicht zu identifizierender Personen. Ausreichend ist für das Verbreiten, dass die Schrift an einen bestimmten Kreis von Personen weitergegeben wird, wobei die in diesem Kreis befindlichen konkreten Personen nicht bekannt sein dürfen. Ein Verbreiten auf elektronischem Wege800 erfolgt bereits durch Laden der Datei im Rechner der Nutzer mit der Möglichkeit, die Datei zu lesen. Unter der Öffentlichkeit801 zugänglich wird verstanden, der Personenkreis der Empfänger ist für den Anbieter unüberschaubar und anonym. Dies kann dadurch geschehen, dass ein Link802 auf einer Website eingestellt wird. Einer anderen Person den Besitz803 an kinderpornografischen Schriften verschafft derjenige Täter, der dieser Person die Möglichkeit der jederzeitigen Verfügbarkeit und Verwendbarkeit der Schrift einräumt. Diese andere Person kann anonym, muss aber individualisierbar sein. So macht sich auch der Strafverteidiger, der seinem Mandanten im Rahmen des Mandatsverhältnisses, die mit Akteneinsicht übersandten Dateien weitergibt, was ebenso gelten soll für die Weitergabe der Dateien durch den Strafverteidiger an einen IT-Sachverständigen zur Prüfung804. Hierzu zählt auch die Übermittlung einer Datei mittels E-Mail805. Eine kinderpornografische Schrift mit einem tatsächlichen Geschehen stellt her806, wer diese Schrift körperlich anfertigt. 799 Fischer, StGB, § 184b Rdnr. 15. 800 BT-Drs. 18/2601, S. 16. 801 BGH 2 StR 151/11 vom 18.1.2012 in StV 2012, 539(539 [13]). 802 BGH 2 StR 151/11 vom 18.1.2012 in StV 2012, 539 (539[9]). 803 Fischer, StGB, § 184b Rdnr. 23. 804 OLG Frankfurt 2 Ws 114/12 vom 2.11.2013 in StV 2014, 294 (294-Leitsätze). 805 BayObLG 5 St RR 122/00 vom 27.6.2000 in NJW 2000, 2911 (2912 3a). 806 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 184 Rdnr. 61. IV. Sexualstrafrecht 206 Es muss ein tatsächliches Geschehen807 wiedergegeben werden. Dieses Merkmal liegt vor, wenn die abgebildete sexuelle Handlung tatsächlich stattgefunden hat und das abgebildete Kind tatsächlich unter 14 Jahren ist. Ein wirklichkeitsnahes Geschehen808 kann auch eine fiktive, nachgebildete Darstellung eines sexuellen Missbrauchs sein, es kommt darauf an, dass ein nicht sachverständiger Beobachter aufgrund der äußeren Darbietung von der Wirklichkeit des Geschehens ausgeht. Besitz809 an kinderpornografischen Schriften verschafft sich derjenige, der die tatsächliche Sachherrschaft an den Schriften für eine gewisse Dauer ausübt. Die Frage nach der zeitlichen Länge810 dieser Dauer soll nach den jeweiligen Verkehrsauffassungen beantwortet werden. Diese vom Zivilrecht her bekannte Definition des Besitzes wird im Strafrecht erweitert. Der strafrechtliche Besitzbegriff im Rahmen des § 184b orientiert sich am Besitzbegriff des BtMG811. Nach dem BtMG ist für den Besitz von BtM ausreichend, dass der Täter die tatsächliche Herrschaft über die BtM ausüben kann, auch wenn die BtM versteckt sind, der Täter aber den ungehinderten Zugang zum Versteck hat. So soll es auch für den Besitzbegriff an kinderpornografischen Schriften ausreichend sein, wenn sich diese im Cache-Speicher des PC befinden, dies dem Nutzer bewusst812 ist und der PC-Nutzer die Möglichkeit hat, sich die Dateien anzuschauen813. Problematisch ist der Besitzwille beim sog. Surfen. Werden die Dateien nach dem Surfen aus dem Cache gelöscht, so stellt sich die Frage nach dem Herrschaftsverhältnis von gewisser Dauer814. Ein zumindest bedingter Besitzwille ist nicht nachgewiesen815, wenn sich entsprechende Schriften in einer Akte befinden und dieser Aktenordner in eine Wohnung eingestellt wird ohne das Bewusstsein, 807 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 184b Rdnr. 30. 808 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 184b Rdnr. 30. 809 BT-Drs. 18/2601, S. 33 unten. 810 HansOlG Hamburg 2-27/09(REV) vom 15.2.2010 in StV 2011, 99 (103 (2)). 811 BT-Drs. 12/3001, S. 5 unten. 812 BGH 2 StR 151/11 vom 18.1.2012 in StraFo 2012, 195 (197). 813 BGH 1 StR 8/13 vom 19.3.2013 in NJW 2013, 2914 (2914 [12]). 814 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 184b Rdnr. 41. 815 BGH 5 StR 275/15 vom 19.8.2015 in StV 2017, 36 (37 [11]). 8. Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornografischer Schriften, § 184b StGB 207 dass sich in dieser Akte noch die Fotos aus einem länger zurückliegenden Strafverfahren wegen Besitz kinderpornografischer Schriften befinden. Eine Bande816 besteht aus mindestens 3 Personen und der Täter handelt als Mitglied der Bande. Gewerbsmäßiges817 Verhalten bedeutet, durch die strafbaren Handlungen den Lebensunterhalt (mit-) zu finanzieren, indem sich der Täter durch wiederholte Taten eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und Umfang verschafft. Verbreitung, Erwerb und Besitz jugendpornografischer Schriften, § 184c StGB Anwendungsbereich § 184c StGB Die Vorschrift entspricht weitgehend § 184b StGB. Geschützt wird die sexuelle Selbstbestimmung von Jugendlichen (14 – 18 Jahre). Absehen von Strafe Diese entsprechen denjenigen des § 184b StGB, wobei Abs. 4 eine Privilegierung der Taten enthält. Werden die jugendpornografischen Schriften zum eigenen Gebrauch und mit Zustimmung der abgebildeten Jugendlichen hergestellt, so entfällt eine Strafbarkeit wegen Herstellung solcher Schriften, Abs. 1 Nr. 3, sowie wegen Besitz bzw. Besitzverschaffung, Abs. 3, und letztlich entfällt auch die Strafbarkeit des Versuchs, § 184c Abs. 5 StGB. Definitionen Die Tatbestandsmerkmale entsprechen denjenigen des § 184b StGB, sodass auf die dortigen Definitionen verwiesen werden kann. 9. 9.1 9.2 9.3 816 Vgl. zum Begriff BGH 3 StR 291/16 Urteil vom 29.11.2016 in StraFo 2017, 122 (122 [aa]). 817 BGH 4 StR 327/08 vom 28.8.2008 in StraFo 2008, 477 (477). IV. Sexualstrafrecht 208 Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen, § 201a StGB Der Einzug von Smartphones818 und anderen mit Kameras ausgestatteten, internetfähigen Geräten auch in die Pflege brachte als Kehrseite dieser Errungenschaft auch das Fotografieren von kranken- und pflegebedürftigen Personen, vornehmlich in ihren Betten, mit sich. Diese Fotos wurden sodann ins Internet gestellt und über soziale Medien gepostet819. Die Strafe ist Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis 2 Jahre. Eine Strafschärfung sieht Abs. 3 vor, wenn eine Bildaufnahme einer nackten Person unter 18 Jahren gefertigt wird und entsprechend den verschiedenen Handlungsalternativen des Abs. 3 mit dieser Bildaufnahme verfahren wird. Nach Abs. 4 kann eine Strafe entfallen bei Fertigung entsprechender Fotos, wenn dies der Kunst, Wissenschaft, Lehre oder der Berichterstattung über Personen der Zeitgeschichte dient. Schutz vor ungewollten Bildaufnahmen, § 201a StGB Diese Vorschrift820 diente zunächst zur Bekämpfung des sexuellen Missbrauchs und der sexuellen Ausbeutung von Kindern sowie der Kinderpornografie und der Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen. Letztlich schützt diese Vorschrift aber auch den höchstpersönlichen Lebensbereich von zu pflegenden Personen, der dadurch angegriffen wird, dass von schwerstpflegebedürftigen Menschen in Senioreneinrichtungen mit Handys Fotos oder sogar Videos erstellt werden, aus deren Betrachtung bereits die Hilflosigkeit der abgebildeten Person zu erkennen ist und damit die Hilflosigkeit besonders hervorgehoben wird821. Die Änderung des ursprünglichen Textes des Gesetzes in den aktuellen822 erweitert den Schutz auch auf Personen in Senioren- und 10. 10.1 818 BT-Drs. 18/2601, S. 36. 819 Demente Heimbewohner missbraucht und gefilmt: https://www.sueddeutsche.de/ panorama/goeppingen-senioren-missbrauch-pflegeheim-1.4347828. 820 BT-Drs. 18/2601, S. 36/37. 821 BGH 4 StR 244/16 vom 25.4.2017 in NJW 2017, 1891 (1893 [20]). 822 Eisele und Sieber, Notwendige Begrenzung des 201a StGB nach dem 49. StÄG, StV 2015, S. 312 (313 Teil C.) 10. Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen, § 201a StGB 209 sonstigen Pflegeeinrichtungen und auf Personen, die sich in ihrer Wohnung oder einem besonders geschützten Raum befinden, vor unbefugten Bildaufnahmen von ihnen, insbesondere auch in hilflosen Lagen. Hervorhebung der Hilflosigkeit Von einer lebenden823 Person werden Bildaufnahmen unbefugt hergestellt oder übertragen. Die Person befindet sich zu diesem Zeitpunkt in ihrer Wohnung oder in einem gegen Einblicke besonders geschützten Raum. Durch das Herstellen oder Übertragen der Bildaufnahme wird der höchstpersönliche Lebensbereich der abgebildeten Person verletzt, Abs. 1 Nr. 1. In der 2. Tatalternative wird eine Bildaufnahme einer Person unbefugt hergestellt oder übertragen, und auf dieser Bildaufnahme wird die Hilflosigkeit der abgebildeten Person dargestellt, wodurch der höchstpersönliche Lebensbereich der abgebildeten Person verletzt wird. Strafbar nach Abs. 1 Nr. 3 macht sich derjenige Täter, der eine nach Nr. 1 oder Nr. 2 hergestellte Bildaufnahme gebraucht oder einer dritten Person zugänglich macht. Letztlich macht sich auch derjenige strafbar, der die Bildaufnahme zwar zunächst befugt fertigt, diese dann aber wissentlich unbefugt einer dritten Person zugänglich macht und hierdurch den persönlichen Schutzbereich der abgebildeten Person verletzt. Die eigentliche Schutzvorschrift824 für sog. Cyber-Mobbing in sozialen Netzwerken bildet Absatz 2 der Vorschrift. Dieser stellt die Verbreitung von ehr- und ansehensverletzenden Bildaufnahmen unter Strafe. Es liegt keine strafbare Handlung bei der Anfertigung der vorstehend aufgeführten Bildaufnahmen vor, wenn diese aufgrund überwiegend berechtigter Interessen, namentlich der Kunst, Wissenschaft, Forschung und Lehre oder der zeitgeschichtlichen Darstellung, gefertigt werden. 10.2 823 Fischer, StGB, § 201a Rdnr. 5. 824 BT-Drs.18/2601, S. 37. IV. Sexualstrafrecht 210 Die Hilflosigkeit aufgrund erheblicher Pflegebedürftigkeit muss auf den Bildaufnahmen zur Schau gestellt werden, sie muss sich als hervorgehobener Teil der Darstellung unmittelbar für den Betrachter ergeben825. Definitionen Der persönliche Lebensbereich826 ist ein Bereich persönlicher Lebensführung, zu dem Krankheit, Tod und Sexualität, aber auch sonstige persönliche Tatsachen827, die sonstigen Dritten nicht einfach zugänglich sind, gehören. Unter Wohnung oder einem sonst gegen Einblick besonders geschütztem Raum ist auch das Bewohnerzimmer in einer stationären Einrichtung zu verstehen, wenn der Schutz Hotelzimmern/Gästezimmern und auch Zelten828, aber auch Krankenzimmern829 gilt. Unbefugt830 werden die Bildaufnahmen hergestellt, wenn diese ohne Erlaubnis/Einwilligung im Sinne einer Rechtfertigung gefertigt werden. Herstellen831 ist das Fertigen der Bildaufnahme. Übertragen832 bedeutet in diesem Zusammenhang eine Live-Übertragung. Gebrauchen833 bedeutet jede Nutzung der Bildaufnahme, wie Speichern, Kopieren oder Archivieren. Zugänglich machen834 bedeutet, dritten Personen die Möglichkeit zu geben, auf die Bildaufnahme zuzugreifen, da diese auf einer Website eingestellt oder sonst für Dritte zugänglich ist. Die von dem Opfer gefertigte Bildaufnahme muss ansehensschädigend sein. Dies ist der Fall, wenn das Opfer in einer Situation, Zu- 10.3 825 BGH 4 StR 244/16 vom 25.4.2017 in NStZ 2017, 408 (408 aa). 826 BT-Drs.15/2466, S. 5. 827 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 201a Rdnr. 14. 828 KG Berlin (4) 121 Ss 126/15 (144/15) vom 20.8.2015 in StraFo 2016, 39 (40) zu Hotelzimmer. 829 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 201a Rdnr. 9. 830 Eisele und Sieber, Notwendige Begrenzung des 201a StGB nach dem 49. StÄG, StV 2015, S. 312 (317 IV.). 831 Fischer, StGB, § 201a Rdnr. 12. 832 Fischer, StGB, § 201a Rdnr. 13. 833 Fischer, StGB, § 201a Rdnr. 14. 834 Wessels/Hettinger/Engländer, Strafrecht BT Teil 1, S. 189 Rdnr. 608. 10. Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen, § 201a StGB 211 stand oder Lage abgebildet wird, die nach allgemeinen gesellschaftlichen Vorstellungen als peinlich, eklig oder unfreiwillig offenbarend angesehen wird835. Diese Ansehensverletzung muss erheblich sein. Dies ist der Fall, wenn die Gesellschaft den Angriff auf die abgebildete Person und ihren damit einhergehenden Verlust an Ehre als nicht mehr hinnehmbar qualifiziert836. Grundregeln im Umgang mit Sexualstraftaten in stationären und ambulanten Einrichtungen Sexualstraftaten sind für die Opfer extrem belastend, besonders dann, wenn diese Straftaten von Personen ausgeübt werden, denen die Opfer vertrauten, somit die Fälle der Ausnutzung eines bestehenden persönlichen Verhältnisses. Die vorstehend beschriebenen Fälle, aber auch derjenige des Sozialarbeiters, der eine 14- jährige Bewohnerin zu Sexualhandlungen aufforderte, wie auch die sexuelle Belästigung einer in einer Behindertenwerkstatt zu betreuenden Person gegenüber seiner ebenfalls zu betreuenden Kollegin zeigen die Notwendigkeit eines professionellen Umgangs mit den Opfern, Taten und den Tätern. Dem Träger ist in diesen Fällen anzuraten, den Täter ohne zeitliche Verzögerung zunächst vom Dienst zu suspendieren bzw. eine Verdachtskündigung hinsichtlich des bestehenden Arbeitsverhältnisses auszusprechen. Geschieht die Tat unter den zu betreuenden oder pflegenden Personen, so sollte eine räumliche Trennung vollzogen werden, auch in Anbetracht der besonderen Belastungssituation für diese Personen. Gleichzeitig muss mit den Sorgeberechtigten oder den Betreuern der Minderjährigen oder zu pflegenden Personen Kontakt aufgenommen werden und auch die Situation der Stellung eines Strafantrages mit den Folgen für das Opfer (Zeugenbefragung) erörtert werden. 11. 835 Fischer, StGB, § 201a Rdnr. 26, Eisele und Sieber, Fn. 830, 312 (315 2.) stellen auf die Erläuterungen des Ansehens zu §§ 185 ff. StGB ab. 836 Eisele und Sieber, Notwendige Begrenzung des 201a StGB nach dem 49. StÄG, StV 2015, S. 312 (315 4.) IV. Sexualstrafrecht 212 Hierzu gehört es auch, auf die Möglichkeiten einer Nebenklage und die Beauftragung eines sog. Opferanwalts hinzuweisen. Nicht zu vergessen sind die Meldepflichten an die örtlichen und überörtlichen Jugendämter gem. § 47 Nr. 2 SGB VIII bzw. an die Heimaufsicht, soweit es sich um Taten im Bereich der Betreuung von Erwachsenen handelt. Neben dem Schutz der Opfer gilt es für den Träger der Einrichtung, einen Imageschaden zu verhindern bzw. möglichst gering zu halten. Als Beispiel sei der Umgang mit dem Fall des Therapeuten, der kinderpornografische Schriften verbreitete, beleuchtet. Als die ersten Hinweise auf diese Tat durch die Polizei beim Einrichtungsträger eingingen, die Polizei wurde bei dem Träger vorstellig, da in einem Internetforum Dateien mit regionalem Bezug zum Schulstandort gefunden wurden, sagte die Geschäftsführung des Trägers der Polizei jegliche Unterstützung bei den Ermittlungen zu. Intern wurden sämtliche Kontakte des mutmaßlichen Täters überprüft, insbesondere danach, ob es weitere Opfer gab. Gemeinsam mit der Polizei wurde in der Schule auf Initiative des Trägers ein Elternabend veranstaltet, anlässlich diesem die juristischen Schritte des Trägers und die unterstützende Tätigkeit der Polizei durch den Träger dargestellt wurden. Die Polizei nutzte den Elternabend, um nach weiteren Opfern zu forschen, aber auch Zeugen zu ermitteln. Diese enge Zusammenarbeit zwischen Schulträger, Eltern und Polizei führte dazu, dass der Täter ermittelt und verurteilt werden konnte. Die intensive mediale Begleitung des Falls führte nicht zu einem Schaden des Trägers, da frühzeitig die entsprechenden notwendigen Maßnahmen zum Schutz des Trägers durch Information der Eltern und damit Schaffung von Transparenz, Unterstützung der Polizei, aber auch das Angebot zu psychologischer Betreuung der Kinder und Eltern, anliefen. Nicht anzuraten ist zu versuchen, die Situation ohne Polizei und Staatsanwaltschaft zu lösen. Die Annahme, in der heutigen medialen Zeit würde sich ein Sachverhalt verheimlichen lassen, bestätigt sich nicht und der zu verstehende Wunsch nach „Ruhe in der Einrichtung“ ist ein schlechter Ratgeber. Probleme gerade mit Gewalt in Einrichtungen zeigen, dass falsche Be- 11. Grundregeln im Umgang mit Sexualstraftaten in stationären und ambulanten Einrichtungen 213 richterstattung in den Medien oder sozialen Netzwerken den Einrichtungen schadet und möglicherweise zu Unterbelegungen837 in den Einrichtungen oder Kündigungen der ambulanten Pflegeverträge führt. Der Schutz des Trägers vor einem Imageschaden erfolgt in diesen Fallkonstellationen durch intensive, trägerkoordinierte Unterstützung der staatsanwaltlichen Ermittlungen. 837 Ein Träger, der sich Ermittlungen wegen fahrlässiger Tötung ausgesetzt sah, berichtet von Minderbelegungen in der betroffenen Einrichtung aufgrund unrichtiger und auch bewusst falscher medialer Begleitung. IV. Sexualstrafrecht 214

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Stehe ich als Pflegekraft immer mit einem Bein im Gefängnis?

Zur Beantwortung dieser Frage legt Manfred Seiler strukturiert und grundlegend die enge Verbindung von täglicher Arbeit in der Pflege und möglichen Straftatbeständen dar. Anhand von Beispielen aus dem Pflegealltag, die der Autor in seiner täglichen Beratungspraxis erlebt hat, skizziert er die einzelnen Tatbestände, erklärt, wie eine Strafbarkeit vermieden werden kann, und zeigt Wege für den Umgang mit Ermittlungen durch Polizei und Staatsanwaltschaft auf.

Das Buch richtet sich an all diejenigen, die den Beruf der Pflegefachfrau oder des Pflegfachmanns erlernen, sowie an Studierende der Hochschulen, aber auch an diejenigen, die bereits als examinierte Pflegekräfte oder Einrichtungs-/Pflegedienstleitungen arbeiten, und ebenso an Anwältinnen und Anwälte, die Sozialträger rechtlich beraten. Es soll zu einer Sensibilisierung für gewollte und ungewollte Gewalt in stationären Einrichtungen sowie bei ambulanten Pflegediensten beitragen und dabei helfen, die obige Frage mit einem klaren Nein beantworten zu können.