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III. Wirtschaftsstrafrecht in:

Manfred Seiler

Pflege und Strafrecht, page 133 - 168

Kompendium für die Praxis

1. Edition 2019, ISBN print: 978-3-8288-4212-0, ISBN online: 978-3-8288-7106-9, https://doi.org/10.5771/9783828871069-133

Tectum, Baden-Baden
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Wirtschaftsstrafrecht Wie in allen Lebensbereichen, so gibt es auch in der Pflege strafbare Handlungen, die sich nicht gegen die körperliche Unversehrtheit der zu pflegenden Personen richten, sondern gegen deren Eigentum bzw. Vermögen oder dasjenige der Pflege- und Krankenkassen. Dies sind Fälle, die dem Wirtschaftsstrafrecht unterfallen. Täter sind oftmals Einrichtungs- und Pflegedienstleitungen sowie Geschäftsführer privater Pflegedienste, ebenso wie Geschäftsführungen von Einrichtungsträgern, aber auch Ärzte. Betrug, § 263 StGB Der Tatbestand des Betrugs kommt in der Pflege hauptsächlich als Abrechnungsbetrug durch den Träger der Einrichtung, aber vor allem auch im ambulanten Pflegebereich494 vor. Dort einerseits durch die Pflegebetriebe bzw. deren Geschäftsführer oder auch durch die zu pflegenden Personen bzw. durch deren Betreuer oder Bevollmächtigte gemeinsam mit den Pflegebetrieben. Letztlich auch im Bereich der Selbstzahler, die behaupten, sie verfügten über entsprechende Geldmittel, um den Aufenthalt in der Einrichtung zu finanzieren. Der Betrug wird mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren bestraft. Der Versuch ist nach Abs. 2 der Vorschrift ebenso strafbar. Besonders schwere Fälle des Betrugs beschreibt Abs. 3 der Vorschrift, wohingegen Abs. 5 einen Qualifikationstatbestand beinhaltet, der ein Strafmaß von mindestens 1 Jahr bis 10 Jahre Freiheitsstrafe vorsieht; in minder schweren Fällen Freiheitsstrafe von 6 Monaten III. 1. 494 BGH 4 StR 21/14 vom 16.6.2014 in NJW 2014, 3170 ff.. 133 bis 5 Jahre. Die Regelbeispiele als besondere schwere Fälle werden mit Freiheitsstrafe von 6 Monaten bis 10 Jahre sanktioniert. Ein Strafantragserfordernis besteht für Betrug gegenüber Angehörigen, auch im Falle eines schweren Betrugs,495 Vormund, Betreuer und in Fällen des sog. Bagatellbetrugs496 mit einem Schaden zwischen 25 bis 30 EUR. Schutz des Vermögens Diese Vorschrift schützt das Vermögen einer anderen natürlichen oder juristischen Person. Der Vermögensbegriff im Sinne einer einheitlichen Definition ist umstritten497. Geschützt wird das individuelle Vermögen im Sinne aller wirtschaftlichen Güter, die rechtlich einer Person zugeordnet sind498. Der Schaden durch Betrugshandlungen innerhalb der Pflege entsteht vor allem im Vermögen der Kranken- und Pflegekassen, somit bei der Gemeinschaft aller Versicherten in den Kranken- und Pflegkassen. Täuschungshandlungen Tathandlung ist die Vorspiegelung falscher oder die Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen gegenüber einer anderen Person. Zentraler Vorwurf ist also die Täuschung einer Person, damit diese Person aufgrund des bei ihr entstandenen Irrtums eine Vermögensverfügung trifft, auf die der Täter keinen Anspruch hat. Die Irrtumserregung muss nicht tatsächlich verbal verursacht werden. Es reicht vielmehr aus, dass sich nach allgemeiner Verkehrsauffassung aus einem irreführenden Verhalten499 für einen bestimmten Empfängerkreis eine Erklärung ergibt, aufgrund derer eine Vermögensverfügung erfolgt. 1.1 1.2 495 Perron/Schönke/Schröder, StGB, § 263 Rdnr. 191. 496 Zum Überblick: Fischer, StGB, § 248a Rdnr. 3a. 497 Vgl. zu den einzelnen Theorien des Vermögensbegriff: Perron/Schönke/Schröder, § 263 Rdnr. 78 ff.. 498 Fischer, StGB, § 263 Rdnr. 3. 499 BGH 5 StR 46/17 vom 25.7.2017 in StraFo 2017, 430 (431 (1)). III. Wirtschaftsstrafrecht 134 In der Pflege begegnet der Betrug, wie vorstehend bereits aufgezeigt, als sog. Abrechnungsbetrug. Hierbei werden Leistungen von examinierten Pflegepersonen abgerechnet, obwohl die Pflegeleistung tatsächlich von Pflegehilfskräften oder gänzlich nicht erbracht wurde. Aber auch das Unterschreiten des allseits zu erwartenden Pflegeniveaus500 wegen mangelnder fachlicher Qualifikation der eingesetzten Pflegekräfte erfüllt den Tatbestand des § 263 StGB. Die PDL eines ambulanten Pflegedienstes rechnete über Jahre hinweg Leistungen, die nur eine examinierte Pflegekraft erbringen darf, in der Art und Weise gegenüber der Krankenkasse ab, als wäre die Leistung von examinierten Pflegekräften erbracht worden. Tatsächlich erbrachten die abgerechneten Leistungen aber Auszubildende bzw. Pflegehelferinnen. Im Rahmen einer Abrechnungsprüfung durch den Ermittlungsdienst der Krankenkassen fiel dieser Betrug im Wert von annähernd 300.000,00 Euro auf. Die PDL wurde ihres Amtes enthoben und der Träger musste Schadensersatz an die Krankenkassen leisten. Allerdings ermittelte die Staatsanwaltschaft in diesem Verfahren auch gegen die Geschäftsführer des Trägers des ambulanten Pflegedienstes, da diesen ein sog. Organisationsverschulden bei der Überwachung der Tätigkeiten der PDL vorgeworfen wurde. Die Verfahren wurden eingestellt. Betrug tritt aber auch in anderen Fallgestaltungen auf. So werden bei gewährten Pflegegraden die entsprechenden Pflegeleistungen nicht oder nur zum Teil erbracht, aber vollumfänglich, entsprechend den festgestellten Pflegegraden gegenüber der Pflegeversicherung als erbrachte Pflegeleistungen über den ambulanten Pflegedienst abgerechnet. Die Pflegekasse zahlt diese Leistungen aufgrund des Irrtums, die Leistungen seien tatsächlich von dem abrechnenden Pflegedienst erbracht worden bzw. entsprechend den festgestellten Pflegegraden. Nach außen hin, für die Pflegekasse ersichtlich, tritt der Pflegedienst als Leistungserbringer auf, tatsächlich wird die Pflege durch die Familie oder sonstige Dritte ausgeführt. Hintergrund dieses Betruges ist der Umstand, dass die Pflegeentgelte, die die Pflegekasse an institutionelle Pflegedienste zahlen muss, 500 BGH 4 StR 21/14 vom 16.6.2014 in NJW 2014, 3170 (3171 [19]). 1. Betrug, § 263 StGB 135 höher sind als die Entgelte für die private häusliche Pflege501. Die zu pflegenden Personen sind in diesen Fällen entweder als Mittäter, bei gemeinsamer Tatherrschaft, oder Gehilfen zu betrachten, soweit diese noch schuldfähig sind, ansonsten Betreuer oder auch Familienangehörige, die handeln oder unterstützende Hilfe leisten. Besonderes Aufsehen mit einem erheblichen Schaden für die öffentlichen Gesundheitskassen erregte ein Verfahren vor dem LG Düsseldorf. Der Schaden wurde dort mit 8,5 Mio. EUR beziffert; die Urteile gegen die verschiedenen Täter sprachen Freiheitsstrafen von 2 Jahren noch zur Bewährung bis zu 7 Jahren zu vollstreckender Freiheitsstrafe aus502. Die AOK Rheinland-Pfalz/Saarland503 schätzt den Schaden durch Abrechnungsbetrug, § 263 StGB, oder Korruption, §§ 299a, 299b und 300 StGB, auf 2,8 Mio. EUR. Eine andere Art des Betrugs ergibt sich im Zusammenhang mit dem tatsächlichen bzw. vermeintlich teuren Schmuck des verstorbenen Bewohners. Zum Zeitpunkt des Todes geht das gesamte Vermögen, und damit auch der Schmuck des verstorbenen Bewohners, auf dessen Erben über. Die Erben behaupten dann gegenüber dem Pflegepersonal, ihr Verstorbener hätte Ringe oder sonstige Schmuckstücke in seinem Eigentum gehabt, dieser Schmuck sei nun nicht mehr da, die Leiche trage den Schmuck nicht mehr, im Bewohnerzimmer sei der Schmuck nicht zu finden. Die Haftpflichtversicherung des Trägers solle nun Schadenersatz leisten und Geld zahlen. Tatsächlich besaß der Verstorbene keinen oder zumindest nicht den behaupteten Schmuck. Die Erben versuchen durch diese falsche Behauptung hinsichtlich des Besitzes und nach dem Tod des Verstor- 501 https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/fragen-und-antworten-rundum-die-pflege-232196 Am Beispiel Pfleggrad 3: Pflegegrad 3: schwere Beeinträchtigungen der Selbstständigkeit und der eigenen Fähigkeiten. Menschen mit Pflegegrad 3, die zu Hause gepflegt werden, erhalten ein Pflegegeld in Höhe von 545 Euro monatlich oder ambulante Pflegesachleistungen in Höhe von bis zu 1.298 Euro monatlich. Wenn sie vollstationär im Pflegeheim betreut werden, erhalten sie von der Pflegekasse monatlich 1.262 Euro.Zuletzt abgefragt: 6.4.2019. 502 handelsblatt.com/panorama/aus-aller-welt/ambulante-pflege-bis-zu-sieben-jahrehaft-fuer-schweren-pflegebetrug/20929096.html. 503 https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/96587/AOK-Millionenschaden-durch- Abrechnungsbetrug-und-Korruption. III. Wirtschaftsstrafrecht 136 benen des Eigentums an dem Schmuck und dessen angeblichen Verlust (Irrtumserregung), eine Vermögensverfügung des Trägers (Meldung des Schadensfall bei seiner Versicherung) durch eine Zahlung der Versicherung des Einrichtungsträgers zu erhalten, bei der dann die tatsächliche Vermögensminderung als Vermögenschaden eintritt504. Soweit die Pflegekraft absichtsloses doloses Werkzeug ist, liegt ein Fall des Betrugs in mittelbarer Täterschaft505 vor. In einer solchen Situation erwarten Pflegekräfte und auch sonst beteiligte Dritte von Hinterbliebenen wahrheitsgemäße Aussagen, da Pflegekräfte aufgrund der gegebenen Situation (Tod eines Angehörigen) nicht davon ausgehen müssen, dass ihnen gegenüber die Unwahrheit behauptet wird506. Missglückt dieses Vorhaben, so liegt zumindest ein Betrug in Form eines Versuchs, § 263 Abs. 2 StGB, vor. Nutzt der Täter einen bereits bestehenden Irrtum aus, so liegt kein tatbestandsmäßiger Betrug vor, da es an einer Irrtumserregung fehlt507. Klärt der Täter allerdings einen bestehenden Irrtum nicht auf und ist er hierzu aufgrund einer Garantenstellung verpflichtet und erhält er Zahlungen aufgrund dieser Nichtaufklärung des Irrtums, so liegt grundsätzlich508 ein Betrug durch Unterlassen vor. Abgelehnt wurde eine solche Mitwirkungspflicht bei einem Erben, der weiterhin Leistungen bezog, weil er den Tod seines Vaters, dem eigentlichen Leistungsbezieher, nicht mitteilte. Da eine Mitteilungspflicht nach § 60 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 -3 SGB I nicht den Erben, sondern nur den Leistungsbezieher trifft, erkannte das Gericht keine Garantenstellung des Erben509 an. Begehen die Täter den Betrug in Form einer Bande oder gewerbsmäßig, führen sie einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbei, handeln sie in der Absicht, durch fortgesetzte Betrugshandlungen eine Vielzahl von Menschen in die Gefahr des Verlusts ihres Vermögens zu bringen oder bringen sie durch den Betrug eine Person in wirtschaftli- 504 Perron/Schönke/Schröder, StGB,§ 263 Rdnr.16c S. 2595 oben. Wessels/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht BT Teil 2, S. 379 Rdnr. 647, Fischer, StGB, § 263 Rdnr. 27b. 505 Tiedemann in LK-StGB, § 263 Rdnr.111. 506 BGH 5 StR 46/17 vom 25.7.2017 in StraFo 2017, 430 (431 (2) und (4)). 507 OLG Naumburg 2 Rv 31/16 vom 13.5.2016 in StraFo 2016, 304 (304). 508 BGH 1 StR 466/16 vom 8.3.2017 in StV 2018, 15 (16 [17] (2)). 509 OLG Naumburg 2 Rv 31/16 vom 13.5.2016 in StraFo 2016, 304 (305). 1. Betrug, § 263 StGB 137 che Not, so liegen besonders schwere Fälle eines Betrugs vor, § 263 Abs. 3 Nr. 1 – 3 StGB. Handelt ein Täter als Mitglied einer Bande, die sich zu dem Zweck verbunden hat, durch fortgesetzte Handlungen und dabei gewerbsmä- ßig handelt, so erfüllt dieses Vorgehen den Qualifikationstatbestand des Abs. 5 der Vorschrift.. Für die Tatbestandsverwirklichung muss der Täter in der Absicht510 handeln, sich oder einen Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Dies bedeutet, der Täter handelt mit dem Willen (dolus directus 1. Grades), den Vermögensvorteil zu erlangen, er strebt den Vorteil an. Rechtswidrig511 ist der Vorteil, wenn der Täter keinen Anspruch auf die Vermögensverfügung, auf das Geld oder einen sonstigen vermögenswerten Vorteil, hat. Eine Besonderheit kennt der Abrechnungsbetrug innerhalb der Pflege, sei es durch Ärzte oder auch Pflegepersonal. Da die Abrechnung von Pflegeleistungen und insbesondere deren Qualität von den Kranken- und Pflegekassen nur schwerlich zu beurteilen ist im Einzelfall, erfolgt die Qualitätskontrolle innerhalb der Pflege an den strengen Maßstäben der formalen Qualifikation der Leistungserbringer. Es wird die Frage nach dem formalen, durch Zeugnisse oder Zertifikate belegbaren Aus- und Fortbildungsstand der Pflegekraft gestellt512. Liegt die abgerechnete Qualifikation tatsächlich nicht vor, so verliert der abrechnende Pflegeerbringer den gesamten Vergütungsanspruch hinsichtlich der abgerechneten Leistung, selbst dann, wenn die eigentliche Leistungserbringung fachlich ordnungsgemäß erbracht wurde513. Diese Rechtsfolge514 steht im Einklang mit der Verfassung, da Sinn und Zweck dieser Reglungen Wirtschaftlichkeit und finanzielle Stabilität der gesetzlichen Kranken- und Pflegekassen sind, welchen ein überragender wichtiger Gemeinwohlbelang zukommt. 510 Peron/Schönke/Schröder, StGB, § 263 Rdnr. 176. 511 Peron/Schönke/Schröder, StGB, § 263 Rdnr. 172/173. 512 BGH 4 StR 21/14 vom 16.6.2014 in NJW 2014, 3170 (3171 [29]). 513 BGH 4 StR 21/14 vom 16.6.2014 in NJW 2014, 3170 (3171 [28]). 514 BVerfG 1 BvR 3571/13,3572/13 vom 7.5.2014 in NJW 2014, 2340 (2341 [34]). III. Wirtschaftsstrafrecht 138 Definitionen Der Täter erregt515 den Irrtum, der zur Vermögensverfügung führt, wenn der Irrtum direkt aufgrund eines Verhaltens des Täters oder, wenn der Täter in mittelbarer Täterschaft handelt, aufgrund des Verhaltens des mittelbaren Täters, entsteht. Irrtum516 ist das Auseinanderfallen von Wirklichkeit und Vorstellung, gleich ob der Irrtum auf Leichtgläubigkeit oder Naivität beruht oder ob er vermeidbar war; ohne Vorstellung kann ein Irrtum nicht entstehen517. Verhindert der Täter die Richtigstellung einer Fehlvorstellung, dann unterhält518 er einen Irrtum, wobei dabei die Fehlvorstellung nicht vom Täter initiiert worden sein muss. Beim Vorspiegeln519 erklärt der Täter die Unwahrheit der Tatsache ausdrücklich oder die Unwahrheit der Tatsache ergibt sich aus dem Verhalten, das der Täter zeigt. Wahre Tatsachen werden entstellt520 durch Veränderungen wie hinzufügen oder weglassen den diesen Tatsachen zugrundliegenden Sachverhalten. Unterdrückt521 werden wahre Tatsachen, wenn deren Kenntnisnahme aktiv verhindert wird. Der Getäuschte muss über sein Vermögen oder zu seinem Vermögen eine Verfügung treffen. Verfügung522 ist jedes Tun oder Unterlassen, das sich auf das Vermögen auswirkt, wobei die Verfügung auf einem freien Willensentschluss beruht, der durch den Irrtum beeinflusst wird. Ein Vermögensschaden523 entsteht, wenn die Vermögensverfügung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer Minderung des Vermögens führt und für die der Verfügende in seinem 1.3 515 Perron/Schönke/Schröder, StGB, § 263 Rdnr. 43. 516 BGH 3 StR 162/13 vom 22.11.2013 in StV 2014, 288 (289 [8] 1.). 517 BGH 4 StR 430/13 vom 22.5.2014 in StV 2014, 676 (677 [14]). 518 Perron/Schönke/Schröder, StGB, § 263 Rdnr. 45. 519 Perron/Schönke/Schröder, StGB, § 263 Rdnr. 13 und 14. 520 Fischer, StGB, § 263 Rdnr. 19. 521 Fischer, StGB, § 263 Rdnr. 20. 522 OLG Celle 2 Ss 141/74 vom 8.7.1974 in NJW 1974, 2326 (2327 a), Perron/ Schönke/Schröder, StGB, § 263 Rdnr. 54. 523 BGH 5 StR 510/13 vom 19.2.2014 in StV 2014, 673 (674 [11]). 1. Betrug, § 263 StGB 139 Vermögen keinen Zuwachs erhält; es ergibt sich ein Negativsaldo zu seinem Nachteil – Saldierungsprinzip. Der Bandenbegriff524 verlangt für alle Tatbestände, die sich auf eine bandenmäßige Begehung einer Tat beziehen, dass sich mindestens 3 Personen zusammengeschlossen haben, um Straftaten zu begehen. Gewerbsmäßig525 handeln Täter des Tatbestands nach § 263 Abs. 3 und 5 der Vorschrift, wenn sie durch wiederholte Tatbegehung sich eine nicht nur vorübergehende und nicht unerhebliche Einnahmequelle verschaffen. Der erhebliche Schaden526 bemisst sich derzeit ab einem Betrag von 50.000 EUR. Computerbetrug, § 263a StGB Diese Vorschrift trägt der Digitalisierung zumindest in der Verwaltungsorganisation der Pflege mittels elektronischer Datenverarbeitung Rechnung. Eingefügt in das StGB wurde diese Vorschrift in der aktuellen Fassung aufgrund des EU-Rats-Rahmenbeschlusses vom 24.2.2005 über Abwehr von Angriffen auf Informationssysteme527. Anwendungsbereich Geschützt wird auch hier das Vermögen, jedoch stellt § 263a Abs. 3 StGB Vorbereitungshandlungen528 zum eigentlichen Computerbetrug unter Strafe. Schutzgegenstand ist damit letztlich der eigentliche Datenverarbeitungsvorgang529. 2. 2.1 524 Sehr anschaulich zur Entwicklung des Bandenbegriffs: Bosch/Schönke/Schröder, StGB, § 244 Rdnr. 24. BGH Großer Senat GSSt 1/00 vom 22.3.2001 in NJW 2001, 2266 (2267 a). 525 OLG Bamberg 3 OLG 130 Ss 19/18 vom 6.3.2018 in StraFo 2018, 159 (159). 526 BGH 1 StR 274/03 vom 7.10.2003 in NJW 2004, 169 (171 c), Wessels/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht BT Teil 2, S. 345 Rdnr. 594. 527 Fischer, StGB, § 263a Rdnr. 1. 528 BT-Drs. 15/1720, S. 10, Nr. 10. 529 Fischer, StGB, § 263a Rdnr. 3. III. Wirtschaftsstrafrecht 140 Die Strafe ist Freiheitsstrafe bis 5 Jahre. Die Absätze 2 bis 6 des § 263 StGB gelten bei dieser Vorschrift auch, so dass der Versuch ebenso strafbar ist wie die Regelbeispiele der schweren Fälle und des Qualifikationstatbestandes mit den entsprechenden Sanktionsvorschriften. Für die Vorbereitung einer Straftat nach Abs. 1 der Vorschrift besteht eine Sanktion in Form einer Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren. Nicht bestraft nach Abs. 4 der Vorschrift in Verbindung mit § 149 Abs. 2 und 3 StGB wird derjenige, der die Tat aufgibt oder die Fortsetzung oder die Gefahr der weiteren Vorbereitung oder Ausführung der Tat durch Dritte verhindert oder die Gefahr abwendet. Gleiches gilt für die Vernichtung oder Unbrauchbarmachung der zur Datenvorgangsbeeinflussung verwandten Hilfsmittel. Wird die weitere Tatausführung oder die Abwendung der Gefahr der weiteren Tatvorbereitung nicht unmittelbar durch ein Verhalten des Täters erreicht, so kommt diesem die Straffreiheit trotzdem zugute, wenn er sich freiwillig und ernsthaft um Schadensabwehr und Tatbeendung bemühte. Beeinflussung eines Datenverarbeitungsvorgangs Tathandlungen, die unter § 263a StGB fallen, sind nicht solche, die mit einer Täuschung einer natürlichen Person einhergehen, sondern durch die Einwirkung auf einen vermögenserheblichen530 Datenverarbeitungsvorgang, wodurch es zu einer Vermögensminderung kommt. Wie bei § 263 StGB kommt es zur Strafbarkeit des Täters nur, wenn dieser in der Absicht handelt, sich oder einem Dritten durch Beeinflussung des Datenverarbeitungsvorgangs einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Dies geschieht durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder in anderer Weise durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf des Datenverarbeitungsvorgangs. Soweit in der Pflege oder deren Organisation vermögensrelevante Daten verarbeitet werden, besteht durch Beeinflussung dieses Vorgangs die Möglichkeit der rechtswidrigen Vermögensverfügung. 2.2 530 BT-Drs. 10/319, S. 19. 2. Computerbetrug, § 263a StGB 141 Reicht die für die Bearbeitung der Bewohnerkonten einer stationären Einrichtung zuständige Person von ihr gefälschte Überweisungsträger zu den Bewohnerkonten zur Bank, so kommt es für die Beantwortung der Frage, ob ein Betrug nach § 263 oder ein solcher nach § 263a StGB vorliegt, darauf an, ob die Überweisungsträger auf ihre Richtigkeit bei der Bank durch deren Mitarbeiter oder nicht persönlich durch diese, sondern maschinell geprüft wurden. Fehlt es an einer persönlichen Kontrolle, dann irrte nicht der Mitarbeiter der Bank, sondern „das Beleglesegerät“. Es fehlt an der Irrtumserregung, die nur bei einem Menschen möglich ist, so dass in diesem Falle nicht § 263, sondern § 263a StGB einschlägig wäre531. Als Auffangtatbestand dient die Tathandlung der sonstigen unbefugten Einwirkung auf den Ablauf. Dieser Auffangtatbestand wird herangezogen beim gezielten Leerspielen von Geldspielautomaten532, einem Vorgang der zugegebenermaßen in der Pflege eher weniger beobachtet wird. Definitionen Daten533 sind kodierte Informationen in einer im Wege automatisierter Verarbeitung nutzbaren Darstellungsform. Unter Code534 wird in diesem informationstechnischen Zusammenhang ein System von Regeln und Übereinkünften verstanden, das die Zuordnung von Zeichen, auch Zeichenfolgen zweier verschiedener Zeichenvorräte, erlaubt bzw. einen Schlüssel, mit dessen Hilfe ein chiffrierter Text in Klartext übertragen werden kann. Unter Datenverarbeitung535 werden alle automatisierten Vorgänge, bei denen durch Aufnahme von Daten und ihre Verknüpfung nach Programmen Arbeitsergebnisse erzielt werden, verstanden. Programm536 ist die Arbeitsanweisung an einen Computer, die aus einer Folge von Einzelbefehlen besteht. Unrichtig gestaltet537 ist 2.3 531 BGH 2 StR 299/15 vom 11.11.2015 in StV 2017, 92 (93 [5]b)). 532 BT-Drs. 10/318, S. 20, Perron/Schönke/Schröder, StGB, § 263a Rdnr. 17. 533 OLG Celle 2 Ss 93/16 vom 31.8.2016 in StraFo 2017, 76 (77aa). 534 https://www.duden.de/rechtschreibung/Code#b2-Bedeutung-1. 535 Fischer, StGB, § 263a Rdnr. 3. 536 Perron/Schönke/Schröder, StGB, § 263a Rdnr. 5. 537 BT-Drs. 10/318, S. 20. III. Wirtschaftsstrafrecht 142 ein Programm dann, wenn es nicht dem Willen des Verfügungsberechtigten, dem Programmanwender oder auch dem Programmentwickler entspricht. Daten sind unrichtig538, wenn diese den darzustellenden Lebenssachverhalt unzutreffend wiedergeben, bspw. falsche Angaben auf Überweisungsträgern, und unvollständig539, wenn sie den Sachverhalt nicht ausreichend erkennbar machen. Verwenden540 von Daten bedeutet, diese in den Datenverarbeitungsvorgang einzubringen und das Gerät nach dem Willen des Täters gerade diese Daten und keine anderen verarbeitet. Die Verwendung der Daten ist unbefugt541, wenn der Täter manipulierte oder kopierte Daten benutzt, aber auch, wenn der Täter die Daten durch Diebstahl, § 242 StGB, oder Nötigung, § 240 StGB, erlangt. Erlangt die Pflegekraft die Bankkarte und den PIN-Code des Bewohners durch eine Täuschungshandlung gegenüber dem Bewohner und hebt mit diesen Daten Geld vom Girokonto des Bewohners ab, so liegt kein Computerbetrug im Sinne von § 263a StGB vor, da die Daten richtig sind und damit keine unbefugte Verwendung erfolgt; vielmehr liegt ein Betrug im Sinne des § 263 StGB vor, da der Bewohner mittels Täuschung und Irrtumserregung seine Karte und Pin herausgegeben hat, also eine Vermögensverfügung vornahm542. Ausspähen von Daten, § 202a StGB Ebenso wie § 263a StGB steht auch diese Vorschrift in engem Zusammenhang mit dem EU-Rats-Rahmenbeschluss über Angriffe auf Informationssysteme. Diese strafrechtliche Vorschrift dient dem Schutz von Daten und hat somit eine hohe Relevanz auch für die Pflege, da gerade hier höchstpersönliche Daten der zu pflegenden Personen verarbeitet werden. 3. 538 Perron/Schönke/Schröder, StGB, § 263a Rdnr. 6. 539 Fischer, StGB, § 263a Rdnr. 7. 540 Perron/Schönke/Schröder, StGB, § 263a Rdnr. 8. 541 BGH 2 StR 15/15 vom 16.7.2015 in StV 2016, 359 (360 [11]). 542 BGH 2 StR 15/15 vom 16.7.2015 in StV 2016, 359 (360 [12]). 3. Ausspähen von Daten, § 202a StGB 143 Die Strafe ist Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis 3 Jahre. Der Versuch ist nicht strafbar. Verfügungsrecht über eigene Daten Geschützt wird mit dieser Vorschrift die formelle Verfügungsgewalt und Verfügungsbefugnis der zu pflegenden Person über ihre eigenen Daten, d. h. ihrem gedanklichen Inhalt, unabhängig vom Eigentumsrecht am Datenträger. Verschaffen eines unberechtigten Zugangs Der Täter verschafft sich oder einer anderen Person unbefugt Zugang zu Daten, die nicht für ihn bestimmt sind und die gegen unberechtigten Zugang besonders gesichert sind. Dabei überwindet der Täter die Zugangssicherung. Täter sind somit diejenigen Pflegekräfte, die sich Zugang zu Daten von zu pflegenden Personen verschaffen, die nicht zu ihrem Wohnbereich, ihrer Pflege- oder Krankenstation gehören, aber auch Fahrer von Rettungswagen oder ehrenamtlich helfende Personen können sich nach dieser Vorschrift strafbar machen. Diese Daten müssen gegen unberechtigten Zugang besonders gesichert sein. Diese Sicherung543 soll den ungehinderten Zugang zu den Daten verhindern, wodurch der Datenberechtigte gerade sein Interesse an der Geheimhaltung der Daten dokumentiert. Die Überwindung der Schutzvorschrift muss mit einem nicht unerheblichen zeitlichen und technischen Aufwand einhergehen. Zu diesen Sicherungen gehören auch Passwörter, obowhl diese relativ leicht zu eruieren sind544. Allerdings darf die Sicherung aber auch nicht ohne Weiteres überwunden werden545. Aber auch Schutzprogramme, die geeignet sind, unberechtigten Zugriff auf die auf einem Computer abgelegten Daten zu verhindern, da der Täter fachspezifische Kenntnisse benötigt, um sich den Zugriff 3.1 3.2 543 BT-Drs. 16/3656, S. 10. 544 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 202a Rdnr. 14. 545 BT-Drs. 16/3656, S. 10. III. Wirtschaftsstrafrecht 144 zu verschaffen546. Der BGH fordert mithin hohe Sicherungshürden und nicht nur Passwörter. Auch die bloße Speicherung von Daten unter einem falschen Dateinamen ist keine besondere Sicherung, wobei es hierbei sicherlich auf den Kreis der potenziellen Täter ankommt547. Definitionen Absatz 2 der Vorschrift enthält eine gesetzliche Definition des Datenbegriffs, der auch für andere Vorschriften des StGB gilt, soweit diese sich konkret auf § 202a Abs. 2 StGB beziehen. Was Daten genau sind, sagt die Definition nicht, sondern schränkt die Art der Daten dahin ein, dass Daten bezogen auf Abs. 1 der Vorschrift nur solche sind, die elektronisch, magnetisch oder sonst nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind oder übermittelt werden. Diese enge Definition ist gerade auch für § 263a StGB nicht verwendbar. Diese Daten müssen noch gegen Zugriff besonders gesichert sein. Überwinden548 der Sicherung bedeutet, die Sicherung zu beseitigen. Zugang549 zu den gesicherten Daten hat der Täter nicht nur dann, wenn er sie lesen, ausdrucken, gesondert speichert, sondern bereits dann, wenn er den Datenträger in seine Verfügungsgewalt gebracht hat, letztlich jede Art von Kenntnisnahme550. Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten, § 202c StGB Mit dieser Vorschrift stellt der Gesetzgeber eine Vorbereitungshandlung, also eine Handlung, die die eigentliche Straftat ermöglichen soll, eigenständig unter Strafe und lässt diese nicht als Vorbereitungshandlung straflos, was mangels Versuchsstrafbarkeit der §§ 202a und 202b StGB zu einer Straflücke führen würde. Strafe ist Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis 2 Jahre. Auch hier besteht wieder eine Straffreiheit ge- 3.3 4. 546 BGH 1 StR 16/15 vom 21.7.2015 in StV 2016, 356 (357 [9]). 547 Fischer, StGB, § 202a Rdnr. 9a- Geheimhalten. 548 Fischer, StGB, § 202a Rdnr. 11b. 549 Eisele/Schönke/Schröder, StGB, § 202a Rdnr. 18. 550 BT-Drs. 16/3656, S. 9. 4. Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten, § 202c StGB 145 mäß Abs. 2 der Vorschrift und dessen Verweis auf § 149 Abs. 2 und 3 StGB. Anwendungsbereich Auch diese Vorschrift dient dem Schutz vor Angriffen auf persönliche Daten. Vorbereitungshandlung zu §§ 202a und 202b Der Täter bereitet eine Straftat im Sinne der §§ 202a und 202b StGB vor, indem er Passwörter und Sicherungscodes oder Computerprogramme, die den Zugang zu Daten im Sinne der Legaldefinition des § 202a Abs. 2 StGB ermöglichen, herstellt oder sich oder einer anderen Person verschafft. Der Täter verwirklicht den Tatbestand aber auch dann, wenn er die Computerprogramme verkauft, einem anderen überlässt, verbreitet oder sonst zugänglich macht. Innerhalb der Pflege können diese Vorbereitungshandlungen als strafbare Taten vorkommen, wenn sich die Pflegekräfte Passwörter oder Sicherungscodes verschaffen oder solche an andere Personen weitergeben. Definitionen Verschaffen551 bedeutet, der Täter erlangt Kenntnis der Passwörter oder des Sicherheitscode. Verkaufen552 bedeutet nicht lediglich einen Vertragsschluss, sondern beim Verkauf erhält der Käufer Zugriff auf die Programme oder den Sicherungscode. Besitz bedeutet auch hier Verfügungsmacht über Programme und Codes oder Passwörter, was einhergeht mit dem Verschaffen. Herstellen553 bedeutet das Schreiben der Programme oder Passwörter. Verbreiten554 bedeutet einem unüberschaubaren Kreis von Abnehmern zur Verfügung stellen. 4.1 4.2 4.3 551 Eisele/Schönke/Schröder, § 202c Rdnr. 5. 552 Eisele/Schönke/Schröder, § 202c Rdnr. 5. 553 Eisele/Schönke/Schröder, § 202c Rdnr. 5. 554 Eisele/Schönke/Schröder, § 202c Rdnr. 5. III. Wirtschaftsstrafrecht 146 Untreue, § 266 StGB Mit dieser Vorschrift wird das Vermögen der zu pflegenden Person gegen Verhaltensweisen von Betreuern und Personal der Buchhaltungsabteilungen der Einrichtungen und ambulanten Pflegedienste geschützt, die darauf abzielen, das Vermögen der zu pflegenden Person zu schädigen. Täter können aber auch Vertragsärzte555 gegenüber der Krankenkasse sein, indem diese den gesetzlichen Leistungsanspruch nach § 12 SGB V nicht konkretisieren. Entsprechend des § 263 StGB beträgt auch hier das Strafmaß grundsätzlich Geldstrafe und Freiheitsstrafe bis 5 Jahre. In besonders schweren Fällen, wie auch bei § 263 Abs. 3 StGB, handelt der Täter gewerbsmäßig, als Mitglied einer Bande, oder er verursacht einen erheblichen Vermögensschaden. Ein Schaden großen Ausmaßes liegt nicht unter 100.000 EUR556, nach der gesetzgeberischen Vorstellung 50.000 EUR557 im vergleichbaren Regelbeispiel des § 263 StGB. Das Strafmaß beträgt dann ebenso wie bei § 263 StGB Freiheitsstrafe von 6 Monaten bis 10 Jahre. Der Versuch558 der Untreue ist nicht strafbar. Für diese Vorschrift gelten die Ausführungen zu § 263 StGB hinsichtlich des Strafantragserfordernisses gem. Abs. 2 der Vorschrift. Anwendungsbereich des § 266 StGB Geschützt wird wie durch § 263 StGB das individuelle fremde Vermögen. Allerdings wird das Vermögen durch § 266 StGB gegen Angriffe von Innen geschützt. Geschützt wird derjenige, der seine wirtschaftlichen Interessen entweder freiwillig oder im Falle einer Vermögensbetreuung aufgrund richterlichen Beschlusses in fremde Hände legt559. 5. 5.1 555 BGH 4 StR 163/16 vom 16.8.2016 in NJW 2016, 3253 (3256 [28]). 556 Perron/Schönke/Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 53 m. w. N.. 557 BT-Drs. 13/8587, S. 43. 558 Perron/Schönke/Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 51. 559 BVerfG 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09 und 2 BvR 491/09 vom 23.6.2010 in StV 2010, 564 (566 87). 5. Untreue, § 266 StGB 147 Treuebruch und Missbrauch Der objektive Tatbestand umfasst den Missbrauch der Vermögensbetreuungspflicht und den Treuebruch. Der Treuebruch wiederum beinhaltet die Tatalternativen der rechtlichen Betreuungsvermögenspflicht und die des tatsächlichen Treueverhältnisses560. Grundlage561 beider Tatbestandsalternativen ist die Verletzung einer bestehenden Vermögensbetreuungspflicht, gleich aufgrund welcher Umstände diese entstanden ist. Diese Vermögensbetreuungspflicht muss eine mitbestimmte und nicht nur beiläufige Hauptflicht562 des Täters hinsichtlich des Vermögens des Opfers sein. Innerhalb der Pflege treten als Täter einer Untreue-Straftat Betreuer563, Verwandte der zu pflegenden Person, denen die Befugnis zur Vermögensbetreuung eingeräumt wurde, auf. Um die beiden Tatbestandsalternativen voneinander abzugrenzen564, ist zu prüfen, was der Täter intern aufgrund der erteilten Befugnis im Verhältnis zum betreuten Vermögen tun durfte und nach außen hin tatsächlich unternahm. Der Abs. 1 des § 266 StGB kann in vielerlei Handlung verwirklicht werden. Daher muss der Tatbestand begrenzt565 werden, so dass nicht in jeder Verletzung der Rechtsordnung gleichzeitig eine Verwirklichung des Tatbestands des Abs. 1 gesehen werden kann. Daher muss eine verletzte Gesetzesnorm, gleich aus welchem Gesetz sie besteht, ihrerseits das Vermögen schützen566. Untreuetatbestände verwirklichen selten Pflegekräfte eines Trägers oder eines ambulanten Pflegedienstes, sondern vielmehr diejenigen Mitarbeiter, die sich um die finanzielle Betreuung der zu pflegenden Person zu kümmern haben. 5.2 560 Wessels/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht BT Teil 2, S. 440 Rdnr. 749. 561 BGH 4 StR 163/16 vom 16.8.2016 in StV 2018, 291 (291 [9] aa) Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes. 562 BGH 4 StR 163/16 vom 16.8.2016 in StV 2018, 291 (292 [10]). 563 Fischer, StGB, § 266 Rdnr. 16 mit weiteren Beispielen. 564 Wessel/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht BT Teil 2, S. 442 Rdnr. 753. 565 BVerfG 2 BvR 2559/08 ua. vom 23.6.2010 in StV 2010, 564 (567 [97]). 566 BGH 1 StR 220/09 vom 13.9.2010 in StraFo 2011, 66 (67) ablehnend für § 119 Abs. 1 Nr. BetrVG. III. Wirtschaftsstrafrecht 148 Eine Mitarbeiterin einer Senioreneinrichtung war in der Buchhaltung eines Trägers für die Bearbeitung der sog. Bewohnerkonten zuständig. Auf diesen Konten wurden die Barbeträge, also die Grundfreibeträge, verwahrt. Die Mitarbeiterin hob von diesen Konten Beträge angeblich für Bewohner ab, vereinnahmte diese Beträge aber zunächst für sich selbst und glich die Konten immer dann aus, wenn sie wusste, dass die Bewohner verfügen wollten und hierzu das Geld wieder auf dem Bewohnerkonto vorhanden sein musste. Dies ging solange gut, bis die Mitarbeiterin es nicht mehr schaffte, die Konten rechtzeitig auszugleichen, was den Betreuern der Bewohner auffiel. Die Mitarbeiterin der Buchhaltung hatte aufgrund ihres Arbeitsvertrages und dem mit ihrem Arbeitgeber geschlossenen Wohnund Betreuungsvertrag die ausdrückliche Pflicht, die Grundfreibeträge der Bewohner zu verwalten. Diese Pflicht missbrauchte die Buchhalterin, indem diese die ihr anvertrauten Vermögen für eigene Zwecke nutzte. Die Betreuung der Bewohnervermögen war für die Buchhalterin auch keine Neben-, sondern eine Hauptpflicht gegenüber den Bewohnervermögen aus dem geschlossenen Arbeitsvertrag mit dem Einrichtungsträger und in Verbindung mit dem Wohn- und Betreuungsvertrag. Der Treuebruchtatbestand567 als zweite Tatalternative des § 266 StGB beinhaltet wiederum zwei Tatvarianten. Einerseits kann eine Vermögensbetreuungspflicht auch hier wieder aufgrund Gesetz, behördlichen Auftrags oder vertraglich rechtlich begründet werden, andererseits reicht ein rein tatsächlich bestehendes Treueverhältnis zu dem zu schützenden Vermögen aus. Die Pflicht zur Betreuung des Vermögens ist eine besondere Hauptpflicht568 aus dem Verhältnis desjenigen, der das Vermögen zu umsorgen hat gegenüber demjenigen, dessen Vermögen zu betreuen ist. Eine einfache Einflussnahme auf das Vermögen ohne Schutzpflicht erfüllt nicht den Tatbestand. Handlungen, die den Tatbestand der Untreue erfüllen, gehen nicht nur von Buchhaltern, sondern auch von Betreuern oder Vorsorgebe- 567 Wessels/Hillenamp/Schuhr, Strafrecht BT Teil 2, S. 453 Rdnr. 769. 568 BGH 3 StR 438/12 vom 5.3.2013 in NJW 2013, 1615 (1615 [9]). 5. Untreue, § 266 StGB 149 vollmächtigten aus. Betreuer leiten die Rentenzahlungen von Seniorenheimbewohnern nicht an den Träger weiter, sondern verwenden das Geld für andere, aber nicht Bewohnerzwecke. Der Täter, der auf Basis einer rechtsgeschäftlich (Versorgungsvollmacht) oder hoheitlich erteilten Befugnis (Betreuerbestellung) seine intern gesetzten Grenzen überschreitet hinsichtlich seiner Aufgaben um das und mit dem zu betreuenden Vermögen, schädigt nicht das Vermögen der Pflegeeinrichtung, sondern das der zu betreuenden Person. Die Vermögensbetreuungspflicht des Betreuers geht gegenüber den Erben über den Tod der betreuten Person hinaus569. Solange die betreute Person noch lebt und das Testament noch keine rechtliche Wirkung entfaltet, liegt auch keine Gefährdung des Vermögens der betreuten Person vor570. Ein weiterer Fall war derjenige einer Tochter, die das Vermögen ihres Vaters zu betreuen hatte. Der Vater schloss, vertreten durch seine Tochter, diese ausgestattet mit einer Vorsorgevollmacht, einen Wohnund Betreuungsvertrag ab. Der Bewohner war als Beamter beihilfeberechtigt; es war monatlich ein Betrag an den Einrichtungsträger zu zahlen. Die Tochter beantragte die Beihilfeleistung des Beamten und erhielt auch die entsprechenden Zahlungen auf das Konto ihres Vaters überwiesen, leitete diese aber nicht an die Einrichtung weiter. Nach etwa 2 Jahren zog der Bewohner, scheinbar freiwillig, jedenfalls nicht aufgrund einer Kündigung des Trägers, aus der Einrichtung aus. Zu diesem Zeitpunkt stand ein Betrag von ca. 24.000, 00 EUR offen. Eine Betreuerin, die vom Gericht für den ehemaligen Bewohner bestellt wurde, fand heraus, dass die Beihilfeleistungen bei der Tochter verblieben und nicht dem Vermögen des Vaters zugeführt wurden, damit aus diesem die monatlichen Pflegekosten bezahlt wurden. Die Tochter verwandte die Beihilfezahlungen für eigene Zwecke. Aufgrund der erteilten Vorsorgevollmacht hatte die Tochter die Pflicht, das Vermögen des Bewohners, ihres Vaters, zu betreuen571, 569 Beuckelmann, Untreue durch den Betreuer, NJW Spezial 2018, 696 II.. 570 BGH 3 StR 132/18 vom 27.7.2018 in StV 2019, 34 (35 [13]). 571 Fischer, StGB, § 266 Rdnr. 21 B. Vermögensbetreuungspflicht. III. Wirtschaftsstrafrecht 150 nicht das Vermögen des Trägers der Einrichtung. Zwischen dem Betreuer/Vorsorgebevollmächtigten und dem Träger besteht kein Rechtsverhältnis, das eine Vermögensbetreuungspflicht zugunsten des Trägers begründet. Die neue Betreuerin erstattete Anzeige und stellte Strafantrag für den Vater als Opfer einer Straftat gegen die Tochter. Der Einrichtung wäre die Möglichkeit geblieben, gegen den ehemaligen Bewohner Strafanzeige und Strafantrag wegen (Eingehungs-) Betrugs zu stellen. Dies hätte allerdings mangels Vorsatz des Bewohners und möglicher Schuldunfähigkeit keine Aussicht auf Erfolg gehabt und hätte wohl eher zu einem Imageschaden beim Träger der Einrichtung geführt. Der Träger der Einrichtung erstattete zusätzlich zur Betreuerin Strafanzeige gem. § 158 Abs. 1 StPO gegen die Tochter als damalige Vorsorgebevollmächtigte. Ein solches Betrugs- und Untreueverhalten ist bekannt von Betreuern, aber auch Familienangehörigen, die Rentenzahlungen nicht an die Träger weiterleiten. Das Nichtweiterleiten von vereinnahmten Rentenzahlungen ist keine Vermögensverfügung im Sinne des Absatz 1 des § 266 StGB, sondern strafbar572 im Rahmen des Treueverhältnisses der 2. Alt. des Tatbestands aber nur dann, wenn der Täter eine besonders herausgehobene Verpflichtung hat, fremde Vermögensmassen zu betreuen, etwa wie ein Betreuer. Den Vorwurf der Untreue unterbreitete die Staatsanwaltschaft auch einem Vorsitzenden eines Verbandes, der Sozialträger ist. Der Vorsitzende sollte nach Auffassung von anonymen Anzeigenerstattern eine unbeliebte Führungskraft aus dem Verband vertrieben haben. Damit diese über den Vorfall schweige, soll der Vorsitzende eine arbeitsvertragliche Abfindung gezahlt haben, die der Führungskraft angeblich nicht zustand. Ein Verstoß gegen das Sparsamkeitsgebot bei Gehaltserhöhungen und Abfindungszahlungen573. Ein pflichtwidriger Verstoß574 gegen das Sparsamkeitsgebot liegt erst dann vor, wenn eine nicht gerechtfertigte Gegenleistung gewährt wird. Obwohl es sich um eine anonyme Strafanzeige handelte, trat die Staatsanwaltschaft in Ermittlungen ein. Nach 8 Monaten wurde das Verfahren ge- 572 Perron/Schönke/Schröder, StGB, § 266 Rdnr. 19. 573 BGH 3 StR 146/13 v. 12.12.2013 in NStZ 2015, 220 (222 2.). 574 BGH 4 StR 440/15 vom 24.5.2016 in NJW 2016, 3734 (3736 [14]). 5. Untreue, § 266 StGB 151 gen den Vorsitzenden nach § 170 Abs. 2 StPO durch die Staatsanwaltschaft eingestellt. Es konnte nachgewiesen werden, dass die Führungskraft aus dem Verband ausschied, weil diese mit der zukünftigen fachlichen Arbeit und Ausrichtung des Verbandes inhaltlich nicht übereinstimmen konnte und mit einer Änderung ihrer Aufgaben in der Neuausrichtung des Verbandes nicht einverstanden war und es deshalb zu einem Aufhebungsvertrag kam. Die gezahlte Abfindung stand der Führungskraft arbeitsvertraglich in der gezahlten Höhe zu und ein Arbeitsrechtsstreit hätte die Kosten des Verbandes unnötig vergrößert, was der Vorsitzende durch den Aufhebungsvertrag verhinderte. Der Vermögensnachteil muss sich unmittelbar575 aus der Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht ergeben. Besonders schwere Fälle liegen im Sinne des Abs. 2 i. V. m. § 263 Abs. 3 StGB vor, wenn der Täter gewerbsmäßig handelt, einen Vermögensverlust großen Ausmaßes verursacht oder die Taten als Bande ausgeführt werden. Definitionen Ein Missbrauch576, der durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumten Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, besteht, wenn der Täter die ihm eingeräumte Befugnis nicht in der Art und Weise wahrnimmt, wie diese ihm übertragen wurde, und hierdurch das fremde Vermögen geschädigt wird. Gewerbsmäßig577 handelt derjenige Täter, der sich durch die wiederholte Tatbegehung eine dauerhafte Einnahmequelle von nicht geringem Umfang schaffen will. Hierzu reicht eine wiederholte Tatbegehung in größeren zeitlichen Abständen und bei geringen Einnahmen in einer Gesamthöhe von unter 700,00 Euro nicht aus. Das Verhalten des Täters muss sich als pflichtwidrig im Hinblick auf die Vermögensbetreuung darstellen. 5.3 575 BGH 4 StR 163/16 vom 16.8.2016 in StV 2018, 291 (295 [38] cc)). 576 Perron/Schönke/Schröder, StGB, § 266 StGB Rdnr. 18c. 577 BGH 2 StR 6/16 vom 24.8.2016 in StV 2019, 104- Leitsatz. III. Wirtschaftsstrafrecht 152 Pflichtwidrigkeit578 ist gegeben, wenn die Grenzen eines verantwortungsbewussten, ausschließlich am Vermögenswohl orientierten und sorgfältig überlegten Handelns im Sinne des zu betreuenden Vermögens überschritten werden. Pflichtwidrig579 handelt der Täter, wenn er gegen vermögensschützende Normen verstößt. Der Vermögensnachteil580 im Sinne des § 266 StGB liegt vor, wenn ein Vergleich des gesamten Vermögens vor und nach der fraglichen Verfügung einen negativen Saldo für das Vermögen ergibt. Hierbei ist es bereits ausreichend, dass eine Gefährdung des Vermögens begründet ist, da ein Vermögensabfluss bereits in erheblichem Maße konkretisiert ist. Diebstahl, § 242 StGB Ein äußerst leidiges, aber stets aktuelles Thema ist dasjenige des Diebstahls in Pflegeeinrichtungen. Einerseits bezichtigen Bewohner Pflegekräfte des Diebstahls ohne tatsächlichen Hintergrund, weil diese Schmuck oder Geld nicht finden und deshalb glauben, es läge ein Diebstahl vor. Tatsächlich kommt es allerdings zu Diebstählen in Einrichtungen und durch Mitarbeiter ambulanter Pflegedienste. Der Grundtatbestand des Diebstahls findet sich in § 242 StGB. Die Strafe ist Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu 2 Jahren, bedeutend weniger als im Grundtatbestand der §§ 263, 266 StGB, die das gesamte Vermögen schützen. Nach Abs. 2 der Vorschrift ist der Versuch strafbar und es bedarf zur Verfolgung des Diebstahls eines Strafantrages nach § 247 StGB. Schutz des Eigentums Geschützt ist das Eigentum im Sinne des § 903 BGB, nicht das Vermögen, da auch letztlich wertlose581 bewegliche Gegenstände, die einen 6. 6.1. 578 BGH 3 StR 17/15 vom 26.11.2015 in StV 2017, 104 (104 Leitsatz 4). 579 BGH 1 StR 220/09 vom 13.9.2010 in StV 2011, 25 (29 [36]). 580 BGH 4 StR 163/16 vom 16.8.2016 in StV 2018, 291 (295 [34] aa)). 581 Bosch/Schönke/Schröder, StGB, § 242 Rdnr. 55. Fischer, StGB, § 242 StGB, Rdnr. 3a. 6. Diebstahl, § 242 StGB 153 immateriellen Wert haben, Eigentum darstellen und entwendet werden können. Wegnahme und Zueignung Die eigentliche Tathandlung582 des § 242 StGB ist nach h. M. lediglich die Wegnahme der fremden beweglichen Sache. Dies setzt voraus, dass das Opfer Gewahrsam an der beweglichen Sache hat. Die Wegnahme erfolgt durch Bruch dieses Gewahrsams und Begründung eines neuen Gewahrsams durch den Täter. Gewahrsam583 ist die tatsächliche Sachherrschaft über eine Sache, d. h. der Gewahrsamsinhaber hat, soweit er Alleineigentümer ist, die alleinige ausschließliche Verfügungsgewalt über diese Sache. Gewahrsam hat der Bewohner an den von ihm beim Einzug in die Einrichtung mitgebrachten Gegenständen, der Patient an den in seinem Eigentum stehenden Gegenständen, die er ins Krankenhaus mitbringt. Kein Gewahrsam besteht an Gegenständen wie Patienten-/Bewohnerbett, wenn dieses durch die Einrichtung gestellt wird, an medizinischen/pflegerischen Gebrauchsgegenständen und Gebrauchsmaterialien. Die dem Bewohner verordneten Medikamente stehen in dessen Gewahrsam, auch wenn die Zuteilung aufgrund ärztlicher Verordnung und die Verteilung durch das Pflegepersonal erfolgt. Dies bedeutet, Gewahrsam an einer Sache erfordert nicht grundsätzlich jederzeitige Verfügungsmöglichkeit, aber den sog. Herrschaftswillen. Zur Beantwortung der Frage, ob eine Person Gewahrsam und Herrschaftswillen an einer beweglichen Sache hat, wird auf die tägliche Lebensanschauung584 abgestellt. Für den Gewahrsam an den Medikamenten reicht ein einfacher natürlicher Beherrschungswille aus, da auch Kinder, geisteskranke Personen, schlafende und bewusstlose Personen Gewahrsam an einer Sache haben können585. 6.2. 582 Fischer, StGB, § 242 Rdnr.10 mit Argument gegen diese h. M.. 583 Bosch/Schönke/Schröder, StGB, § 242 Rdnr. 23. 584 Bosch/Schönke/Schröder, StGB, § 242 Rdnr. 29 und 30. 585 Fischer, StGB, § 242 Rdnr. 13. III. Wirtschaftsstrafrecht 154 Gewahrsam besteht auch an vergessenen, verlegten und verlorenen Sachen; dies bedeutet, dass insbesondere zu Pflegende in Einrichtungen nicht den Gewahrsam an Gegenständen verlieren, nur weil sie diese verlegt oder verloren haben, es sei denn, die Gegenstände werden außerhalb des Bereichs der täglichen Lebensanschauung, d. h. außerhalb der Einrichtung oder der Wohnung verloren586. Diese Sachen werden herrenlos. An herrenlosen Gegenständen besteht kein Gewahrsam587. Herrenlos ist auch der menschliche Leichnam, da er nicht zum Erbe gehört und somit nicht in das Vermögen der Erben übergeht. Der lebende Körper hat keine Sachqualität; abgetrennte Körperteile, Haare, Zähne usw. stehen nach Abtrennung im Eigentum derjenigen Person, von deren Körper die Körperteile abgetrennt wurden588. Zahngold589, das nach der Einäscherung der Leiche zurückbleibt, ist Asche und unterfällt der Reglung des § 168 Abs. 1 StGB – Störung der Totenruhe. Gewahrsam590 wird gebrochen, wenn der Gewahrsamsinhaber aus seiner Herrschaftsstellung über die Sache ohne seinen zustimmenden Willen so verdrängt wird, dass er die tatsächliche Herrschaft über die Sache nicht mehr ausüben kann, auch wenn er wollte. Als Spiegelbild des Gewahrsamsbruchs muss der Täter für sich oder eine andere Person neuen Gewahrsam unter Ausschluss des bisherigen Gewahrsamsinhabers begründen. Der Täter nimmt die Sache in der Absicht weg, sich diese oder ihren Substanzwert rechtswidrig zuzueignen591, d. h. in sein oder das Vermögen eines Dritten einzuverleiben. Die Zueignung592 besteht aus dem Akt der Enteignung und Aneignung. Nimmt der Täter die Sache nur an sich, um593 diese zu zerstören, zu vernichten, preiszugeben, wegzuwerfen, beiseite zu schaffen oder zu 586 Wessels/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht BT Teil 2, S. 57 Rdnr. 115. 587 Bosch/Schönke/Schröder, StGB, § 242 Rdnr. 15. 588 Bosch/Schönke/Schröder, StGB, § 242 Rdnr. 20 und 21. 589 BGH 5 StR 71/15 vom 30.6.2015 in NJW 2015, 2901 (2902 [4]). 590 Wessels/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht BT Teil 2, S. 57 Rdnr. 115. 591 BGH 3 StR 12/11 vom 5.4.2011 in StraFo 2011, 236 (237 (1)). 592 Wessels/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht BT Teil 2, S. 71 Rdnr. 150. 593 Wessels/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht BT Teil 2, S. 71 Rdnr. 151. 6. Diebstahl, § 242 StGB 155 beschädigen, so handelt der Täter gerade nicht in der Absicht rechtswidriger Zueignung. Es liegt dann kein Einverleiben594 vor. Entnimmt der Täter den beweglichen Gegenstand gegen den Willen des Bewohners aus dem Bewohnerzimmer heraus, um diesen Gegenstand seinen Kollegen zu zeigen, und bringt der Täter diesen Gegenstand nach Vorführung wieder zurück, dann fehlt dem Täter die Zueignungsabsicht auch unter Berücksichtigung, dass eine Zueignungsabsicht auch bei kurzer Besitzzeit möglich ist595. Nimmt der Täter dagegen eine bewegliche Sache (aber kein Fahrzeug, vgl. § 248b StGB) an sich, um diese zu gebrauchen und lässt er die Sache dann am Tatort nach Gebrauch zurück, dann liegt eine Aneignung und eine Zueignung der Sache vor596, da der Eigentümer aus seiner Position, über die Sache verfügen zu können, ausgeschlossen ist. Entwendet eine Pflegekraft einen in einem Bewohnerzimmer unbefestigt stehenden Tresor und will sie sich nur den Tresorinhalt aneignen, so hat diese Pflegekraft im Hinblick auf den Tresor keine Zueignungsabsicht. Beinhaltet der Tresor nicht den erwarteten Schmuck, sondern lediglich persönliche Papiere des Bewohners, an denen die Pflegekraft kein Interesse hat, so liegt aus Tätersicht ein fehlgeschlagener Diebstahlsversuch vor597. Ein Fall des Diebstahls kann auch das Abnehmen von Schmuck einer Leiche sein, wenn der Schmuck in das Tätereigentum überführt wird. Zwar kann einem toten Menschen nichts mehr entwendet werden, allerdings geht zum Zeitpunkt des Todes das gesamte Vermögen des Verstorbenen und damit auch der Schmuck der Leiche auf die Erben des Verstorbenen über, § 1922 BGB. Der Diebstahl geschieht also gegenüber den Erben oder stellt sich bei bereits vorhandenem Gewahrsam der Pflegekraft als Unterschlagung, § 246 StGB, dar. Die Zueignung muss rechtswidrig598 sein und der Vorsatz in Form der Absicht, dolus directus 1. Grades, des Täters muss sich auf die 594 Bosch/Schönke/Schröder, StGB, § 242 Rdnr. 22. 595 BGH 2 StR 224/80 vom 2.7.1980 in NStZ 1981, 63. 596 Bosch/Schönke/Schröder, StGB, § 242 Rdnr. 51. 597 BGH 4 StR 609/16 vom 27.4.2017 in StV 2019, 103-Leitsatz. 598 BGH 4 StR 186/90 vom 26.4.1990 in NJW 1990, 2832 (2832). III. Wirtschaftsstrafrecht 156 rechtswidrige Zueignung erstrecken. Rechtswidrig599 ist die Zueignung, wenn kein rechtlicher Anspruch auf Übereignung besteht. Definitionen Was Eigentum600 ist, ist gesetzlich nicht definiert, sondern nur, was der Eigentümer mit einer Sache tun, d. h., wie er über die Sache und mit der Sache verfügen und verfahren darf. Der Eigentümer einer Sache kann mit dieser nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung auf die Sache ausschließen. Fremd601 ist eine Sache, wenn diese nicht im Eigentum des Täters steht. Zueignen602 bedeutet, sich selbst oder einen Dritten durch Wegnahme der Sache als tatsächlichen Vorgang in die Position des „neuen“ Eigentümers zu bringen. Durch den tatsächlichen Vorgang der Wegnahme wird der bisherige Eigentümer aus seiner Eigentümerstellung verdrängt, somit enteignet603. Aneignen604 bedeutet, die Sache oder ihren Wert, wenn auch nur vorübergehend, dem eigenen Vermögen einzuverleiben im Sinne „für eigene Rechnung darüber verfügen“ zu können. Besonders schwerer Fall des Diebstahls, § 243 StGB Wie schon vom Aufbau der gefährlichen Körperverletzung, § 224 StGB, als besonders schwerer Fall einer Körperverletzung her bekannt, wird auch aus einem sog. einfachen Diebstahl, § 242 StGB, ein besonders schwerer Fall, wenn der Täter beim Diebstahl eines der Regelbeispiele des § 243 Abs. 1 Nr. 1 – 7 StGB verwirklicht. Für die Pflege von Bedeutung sind die Regelbeispiele der Nummern 1 -3 und 6 des § 243 StGB. Die Strafe ist Freiheitsstrafe von 3 Monaten bis 10 Jahre. 6.3 7. 599 OLG Schleswig I Ss 163/85 vom 15.7.1985 in StV 1986, 64 (64). 600 Def. Eigentum § 903 BGB: https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/__903.html. 601 Bosch/Schönke/Schröder, StGB, § 242 Rdnr. 12. 602 Wessels/Hillenkamp/Schuhr Strafrecht BT Teil 2, S. 69 Rdnr. 146. 603 BGH 4 StR 538/14 vom 12.3.2015 in StraFo 2015, 216 (216). 604 Wessels/Hillenkamp/Schuhr, Strafrecht BT Teil 2, S. 71 Rdnr. 150. 7. Besonders schwerer Fall des Diebstahls, § 243 StGB 157 Bezieht sich die Tat auf eine geringwertige Sache, so liegt in den Regelbeispielen des Absatzes 1 Nr. 1 – 6 der Vorschrift kein besonders schwerer Fall vor; zu Nr. 7 bleibt es bei einem schweren Fall auch dann, wenn der Wert des Diebesgutes gering ist. Der Wert ist gering bei 30,00 EUR605. Die Geringwertigkeit ist aber auch bei Beträgen zwischen 51,16 EUR und 129,90 EUR zu prüfen606. Der Versuch ist strafbar607. Anwendungsbereich des § 243 StGB Geschützt wird das Eigentum gegen Wegnahme. Die Wegnahme erfolgt durch eine besondere Begehungsweise des Diebstahls. Besondere Art der Wegnahme Grundsätzlich begeht der Täter einen Diebstahl, § 242 StGB, allerdings auf besondere Art und Weise. Steigt oder dringt der Täter in ein Gebäude, Dienstraum (Büros der Wohnbereichsleitung, der Einrichtungsverwaltung) oder einen sonst umschlossenen Raum ein oder hält er sich in einem solchen Gebäude oder Raum auf oder bricht der Täter mit einem falschen Schlüssel oder Werkzeug in einen solchen Raum ein, so verwirklicht er das Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Entwendet der Täter den Gegenstand aus einem verschlossenen Behältnis oder einer anderen Schutzvorrichtung, die gegen eine Wegnahme besonders gesichert ist, so verwirklicht der Täter das Regelbeispiel Nr. 2 des § 243 Abs. 1 StGB; dasjenige der Nr. 3, wenn der Täter gewerbsmäßig stiehlt. Um einen schweren Fall des Diebstahls handelt es sich auch, wenn der Täter zum Diebstahl die Hilflosigkeit des Opfers ausnutzt. Erfolgt ein Diebstahl in einem Bewohner- oder Krankenzimmer, dessen Bewohner infolge Demenz oder Krankheit hilflos ist, so liegt 7.1 7.2 605 KG Berlin 1 Ss 561/09 (1/10) vom 2.9.2010 in StraFo 2011, 65 (65). 606 OLG Hamm 2 RVs 6/14 vom 25.2.2014 in StV 2015, 210- Leitsatz und Anmerkung. 607 Bosch/Schönke/Schröder, StGB, § 243 Rdnr. 44 und 45. III. Wirtschaftsstrafrecht 158 ein schwerer Fall des Diebstahls vor, da diese Hilflosigkeit des Bewohners zum Diebstahl ausgenutzt wird. In einem Bewohnerzimmer stand ein kleiner Safe, der nicht eingebaut war. Diesen Safe entwendete eine Pflegekraft mit dem Schmuck der Bewohnerin. Der Safe war ein gegen Wegnahme besonders gesichertes Behältnis608 und zum Zeitpunkt der Wegnahme verschlossen. Ein unverschlossener609 Safe ist kein taugliches Tatobjekt im Sinne des § 243 StGB. Unbeachtlich für den besonders schweren Fall des Diebstahls ist die Tatsache, dass der Safe weggetragen werden konnte. Das Behältnis muss nicht festverankert610 sein. Versteckt sich die Pflegekraft eines ambulanten Pflegedienstes in einem Zimmer eines Hauses einer ambulant zu pflegenden Person, um in diesem Haus unentdeckt Diebstähle zu begehen, handelt es sich um ebensolch einen schweren Fall wie derjenige der Pflegekraft, die die Bettlägerigkeit der zu pflegenden Person ausnutzt, um Geld im Haus oder der Wohnung zu entwenden. Kein schwerer Fall liegt vor, wenn der Wert des Diebesguts gering ist. Problematisch ist der tatsächliche (Verkehrs-) Wert von beweglichen Sachen zu deren immateriellen Werten. So können Erinnerungsstücke, religiöse Gegenstände einen durchaus geringeren Verkehrswert als 30,00 Euro haben, für den bestohlenen Eigentümer aber weitaus höher im Wert sein. Dies gilt gerade im Bereich der Pflege beispielsweise für Erinnerungsstücke an die Familie der zu pflegenden Person. Ist ein höherer Wert als 30,00 Euro im Einzelfall feststellbar, so können auch Erinnerungsgegenstände zu tauglichen Diebstahlsobjekten im Sinne des § 243 Abs. 1 Nr. 1 – 3, 6 StGB werden. Vergleiche auch die Ausführungen unter 7.1. 608 KG Berlin 1 Ss 465/11 vom 28.11.2011 in NJW 2012, 1093 (1094). 609 OLG Frankfurt 1 Ss 391/87 vom 22.1.1988 in NJW 1988, 3028 (3028) Bsp. Registrierkasse. 610 Fischer, StGB, § 243 Rdnr. 14. 7. Besonders schwerer Fall des Diebstahls, § 243 StGB 159 Definitionen Einsteigen611 bedeutet, unter Schwierigkeiten in einen Raum oder ein Gebäude zu gelangen und dies auf einem Weg oder durch eine Öffnung, die nicht dem üblichen Zutritt dienen, bloßes Hineingreifen reicht nicht, zumindest muss der Täter einen Fuß in den Raum oder das Gebäude stellen. In ein Gebäude oder einen Raum bricht612 ein Täter ein, indem unter Anwendung von physischer Gewalt ein Hindernis, das den Raum oder das Gebäude vor Eindringlingen schützt, beseitigt wird, ein Hineingelangen in den Raum ist nicht notwendig. Öffnet der Täter einen Verschluss, der mit einem richtigen Schlüssel oder Werkzeug geöffnet werden soll, mit einem hierzu nicht bestimmten Schlüssel oder Werkzeug, so dringt613 er mit einem falschen Schlüssel oder nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug ein. Der vom Berechtigten zur Öffnung nicht bestimmte Schlüssel ist falsch614; werden mehrere Schlüssel zur Öffnung benutzt, dann sind alle diese zur Öffnung bestimmten Schlüssel richtige und keiner von ihnen ein falscher Schlüssel. Ein Generalschlüssel615, der zur Öffnung von Räumen bestimmt ist, wird nicht zu einem falschen Schlüssel, weil dem Inhaber des Generalschlüssels die Verwendung des Schlüssels untersagt wurde. Andere Werkzeuge616 sind solche, die nicht zur ordnungsgemä- ßen Öffnung bestimmt sind, die aber auf den Schließmechanismus wirken, wenn auch nicht unter Verwendung des Schlüssellochs, so z. B. Dietriche. Umschlossener Raum617 ist jedes Raumgebilde, das dazu bestimmt ist, von Menschen betreten zu werden und vor Zutritt geschützt ist; ein Gebäude618 ist ein durch Wände und Dach mit dem 7.3 611 BGH 1 StR 319/10 vom 27.7.2010 in StV 2011, 17 (18 [5]). 612 BGH 4 StR 584/13 vom 26.2.2014 in StV 2014, 481 (482 Leitsatz 2). 613 Bosch/Schönke/Schröder, StGB, § 243 Rdnr. 10 und 13. 614 Fischer, StGB, § 243 Rdnr. 8. 615 OLG Köln III-1 RVs 48/10 vom 19.3.2010 in StraFo 2010, 300 (300 2.). 616 Fischer, StGB, § 243 Rdnr 9., BGH 2 StR 354/55 in NJW 1956, 271 (271). 617 Fischer, StGB, § 243 Rdnr. 4. BGH 1 StR 244/54 vom 28.9.1954 in NJW 1954, 1897 (1998) umschlossener Raum. 618 BGH 4 StR 126/08 vom 24.4.2008 in NStZ 2008, 514 (515 rechte Spalte). III. Wirtschaftsstrafrecht 160 Erdboden festverbundenes Bauwerk, das Unbefugte vom Zutritt abhalten soll. Soweit Bewohner- oder Patientenzimmer verschlossen werden können, handelt es sich bei diesen um umschlossene Räume. Gleiches gilt für Dienstzimmer und Badezimmer einer stationären Einrichtung. Nicht gegen Zutritt verschließbare Behandlungsräume sind keine umschlossenen Räume, da zumindest ein Türschloss oder ein Türriegel angebracht sein muss, wodurch der Zutritt verhindert werden kann. Ein Täter hält sich in einem Gebäude oder Raum verborgen619, wenn er sich, gleich auf welche Art und Weise, vor Entdeckung versteckt. Behältnis620 ist ein abschließbares Raumgebilde, das der Aufnahme und der Sicherung der darin aufbewahrten Sachen dient und nicht vom Menschen betreten werden kann, bspw. ein nicht begehbarer Tresor. Gewerbsmäßig621 handelt der Täter, der sich durch wiederholte Diebstähle eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle verschafft. Bandendiebstahl, Diebstahl mit einer Waffe, Wohnungseinbruchdiebstahl, § 244 StGB Mit Einführung des neuen Abs. 4 des § 244 StGB erst im Jahre 2017 sollte insbesondere der private Wohnbereich vor Einbruchsdiebstählen geschützt werden, in dem eine Mindeststrafe von 1 Jahr bis 10 Jahre Freiheitsstrafe eingeführt wurde. Grundsätzlich werden Delikte gem. § 244 StGB mit Freiheitsstrafe von 6 Monaten bis 10 Jahre sanktioniert. In minder schweren Fällen des Abs. 1 Nr. 1 bis 3 der Vorschrift ist ein Strafmaß von 3 Monaten bis 5 Jahre vorgesehen. Der Versuch ist strafbar nach Abs. 2 der Vorschrift. 8. 619 Bosch/Schönke/Schröder, StGB, § 243 Rdnr. 18 und 19. 620 BGH 2 StR 385/10 vom 5.8.2010in StV 2011, 18 (18 [4]). 621 BGH 4 StR 584/13 vom 26.2.2014 in StV 2014, 481 (482 Leitsatz 3). 8. Bandendiebstahl, Diebstahl mit einer Waffe, Wohnungseinbruchdiebstahl, § 244 StGB 161 Wohnungseinbruch Mit der Aufwertung des Wohnungseinbruchs zu einem besonders schweren Fall gem. § 244 StGB geht es dem Gesetzgeber nicht um einen erhöhten Schutz von Gegenständen, sondern einer Aufwertung der Privat- und Intimsphäre622 gerade durch das besondere Strafmaß für den Wohnungseinbruchdiebstahl. Tathandlungen Grundsätzlich begeht der Täter einen Diebstahl, § 242 StGB. In den geschützten Bereich der Wohnung bezieht die Rechtsprechung auch Wohnmobile623 und Wohnwagen ein, wenn diese zumindest vorübergehend Menschen zur Unterkunft dienen. Gleiches soll für Hotelzimmer624 gelten. Der Abs. 4625 schützt noch spezifischer als Abs. 1 Nr. 3 die dauerhaft genutzte Privatwohnung. Die Bewohnerzimmer626 in stationären Einrichtungen bilden die Privat- und Intimsphäre der zu pflegenden Menschen auf Dauer, so dass auch diese Zimmer in den Begriff der dauerhaft genutzten Privatwohnung miteinzubeziehen sind. Ebenso unterfallen Krankenzimmer zumindest dem Begriff der Wohnung im Sinne des Abs. 1 Nr. 3 der Vorschrift, wenn gar Hotelzimmer unter den Begriff der Wohnung fallen. Zur Kurzzeitpflege überlassene Zimmer einer Einrichtung unterfallen mangels des Kriteriums der Dauerhaftigkeit nicht Abs. 4, sondern erhalten den Schutz nach Abs. 1 Nr. 3 der Vorschrift. Der Täter muss in dieses Zimmer als Wohnung einbrechen oder eindringen oder einen falschen Schlüssel zum Öffnen der Sicherung verwenden. Das Zimmer muss verschlossen sein, wobei ausreichend ist, dass der Haupteingang der Pflegeeinrichtung versperrt ist. Lü- 8.1. 8.2 622 BT-Drs. 18/12359,S. 7. 623 BGH 1 StR 462/16 vom 11.10.2016 in NJW 2017,1186 (1187 [13]) zu Wohnmobil und Wohnwagen. 624 BGH 4 StR 59/01 vom 3.5.2001 in StV 2001,624 – Leitsatz für Hotelzimmer. 625 BT-Drs. 18/12359, S. 8. 626 BT-Drs. 18/12359, S. 8, AG Saalfeld 635 Js 30684/04- 2 Ds jug. vom 12.4.2005 in StV 2005, 613 (613). III. Wirtschaftsstrafrecht 162 cken627 in der Absicherung sind unschädlich hinsichtlich der Verwirklichung des Tatbestandes. Die Tatbestandsvarianten des Abs. 1 Nr. 1a und b der Vorschrift differenzieren nach der Art des Werkzeuges, das der Täter bei sich führt. Nach Nr. 1a der Vorschrift führt der Täter ein anderes gefährliches Werkzeug (als eine Waffe) mit sich, nach Nr. 1b ein sonstiges Werkzeug oder ein Mittel. Mit dem ungefährlichen Werkzeug oder dem Mittel, das der Täter bei sich führt, will er den Widerstand der betroffenen Person brechen oder erst gar nicht entstehen lassen. Für eine Strafbarkeit nach Abs. 1 Nr. 1 der Vorschrift ist es ausreichend, dass irgendein Beteiligter der Tat eine Waffe oder ein Werkzeug im Sinne der Nr. 1a und b bei sich führt. Definitionen Hinsichtlich der Definitionen zu den Tatausführungen mittels Einbrechen, Eindringen und Benutzung eines falschen Schlüssels kann auf die Ausführungen zu § 243 StGB verwiesen werden. Bei einem Werkzeug628 handelt es sich grundsätzlich um einen körperlichen Gegenstand, gleich welchen Aggregatszustands. Gefährlich629 ist das Werkzeug, das objektiv dazu geeignet ist, der betroffenen Person erhebliche Verletzungen zuzufügen. Hierzu reicht es nicht aus, dass das Werkzeug nur aus Sicht der betroffenen Person gefährlich ist630. Die Rechtsprechung631 stellt nicht darauf ab, ob das Werkzeug gefährlich ist, sondern auf die Gefährlichkeit der Verwendung des Werkzeugs. Bei sich führen632 bedeutet nicht in der Hand halten oder am Körper tragen. Es reicht aus, wenn der Täter jederzeit ungehinderten Zugriff auf das gefährliche Werkzeug hat633. Befindet sich das Werkzeug 8.3 627 Fischer, StGB, § 243 Rdnr. 4a am Ende. 628 Bosch/Schönke/Schröder, StGB § 244 Rdnr. 4. 629 BGH 1 StR 183/98 vom 1.7.1998 in NJW 1998, 3130 (3130 b). 630 Bosch/Schönke/Schröder, StGB, § 244 Rdnr. 5. 631 Fischer, StGB, § 244 zum Überblick Rdnr. 15, zur Rechtsprechungssystematik Rdnr.16, zu weiteren Beispielen Rdnr. 17. 632 So schon BGH 1 StR 277/65 vom 3.8.1965 in NJW 1965, 2115 (2115). 633 Fischer, StGB, § 244 Rdnr. 27. 8. Bandendiebstahl, Diebstahl mit einer Waffe, Wohnungseinbruchdiebstahl, § 244 StGB 163 in einem verschlossenen Behälter oder in einem anderen Raum, so besteht keine ungehinderte Zugriffsmöglichkeit und das Werkzeug wird nicht mitgeführt634. Diebesfallen Diebesfallen sind ein ungeeignetes Instrument zur Überführung von Tätern eines Diebstahls. Selbst erfahrene Ermittler und Spurensicherer lehnen Diebesfallen wegen ihres mangelhaften Beweiswertes ab635. Da das Opfer in die Wegnahme beispielsweise seiner Geldbörse einwilligt, liegt kein Bruch fremden Gewahrsams vor, d. h. der Tatbestand wird nicht verwirklicht636. Zwar wird nicht der Täter ermittelt, dafür erregt die Polizei in der Einrichtung unerwünschtes Aufsehen. Eine solche Idee schadet eher als sie nutzt. Nach Rücksprache mit den Datenschützern637 besteht allerdings die Möglichkeit einer zeitlich begrenzten Überwachung des vermeintlichen Tatorts mit Kameras. Hierbei muss die Einwilligung des Bewohners zur Kameraüberwachung vorliegen und die Privatsphäre der Besucher und des Personals ist zu wahren. Dies geschieht durch eine vertrauliche Information an den Betriebsrat. Dieses ordnungsgemäß angewandte Mittel schlägt jede Diebesfalle hinsichtlich der Beweiskraft, da das Opfer nicht in die Wegnahme, sondern nur in die Überwachung einwilligt. Unterschlagung, § 246 StGB Der Absatz 1 der Vorschrift enthält eine Subsidiaritätsklausel638, nach der eine Strafbarkeit nach § 246 Abs. 1 StGB nur dann erfolgen soll, wenn die Tat, die Eigentumsverletzung, nicht bereits in anderen Vorschriften, die das Eigentum und das Vermögen schützen, schwerer bestraft wird. 8.4 9. 634 BayObLG 5 St RR 240/98 vom 25.2.1999 in NJW 1999, 2535 (2536 3.). 635 Ergebnis aus einer Diskussion mit Beamten einer Ermittlungsgruppe zu Diebstählen. 636 Wessels/Hillenkamp/Schuhr Strafrecht BT Teil 2, S. 58 Rdnr. 118. 637 Erlaubnis von Videoüberwachung im privaten Bereich Kühling/Raab/Kühling/ Buchner DS-GVO/BDSG, Art. 2 Rdnr. 27 und 28. 638 BT-Drs. 13/8587, S. 43 unten. III. Wirtschaftsstrafrecht 164 Die Strafe ist Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis 3 Jahre, es sei denn, der Täter verwirklicht den Qualifikationstatbestand des Abs. 2 der Vorschrift. Dann beträgt die Strafe Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis 5 Jahre. Der Versuch ist nach Absatz 3 der Vorschrift strafbar. Es besteht eine Strafantragspflicht gem. § 247 StGB, wenn es sich um eine Unterschlagung in der Familie, gegen den Betreuer oder Vormund handelt, oder die Unterschlagung wurde in einer häuslichen Gemeinschaft verübt. Anwendungsbereich des § 246 StGB Der § 246 StGB ergänzt den Eigentumsschutz für diejenigen Fälle, bei denen der Täter bereits den Gewahrsam an der beweglichen Sache hat oder ihm die Sache anvertraut wurde. Keine Wegnahmehandlung Der Täter einer Unterschlagung verleibt sich oder einem Dritten das Eigentum an einer Sache in sein eigenes Eigentum oder dasjenige eines Dritten ein. In der früheren Ausführung639 des § 246 StGB kam es noch darauf an, dass der Täter bereits Besitz an der beweglichen Sache hatte. In der aktuellen Fassung des § 246 StGB ist die Tathandlung640 jegliche Form einer rechtswidrigen Zueignung. Dies kann auch dadurch geschehen, dass der Täter sich den Sachwert (Verkaufswert) der Sache zueignet. Die Zueignung ist wie beim Diebstahl rechtswidrig, wenn der Täter keinen rechtlichen Anspruch auf das Eigentum an der Sache hat. Wie bei § 242 StGB muss es sich um eine fremde bewegliche Sache für den Täter handeln. Eine Strafschärfung sieht Abs. 2 der Vorschrift in Form eines Qualifikationstatbestands vor. Ist die fremde Sache dem Täter anvertraut und eignet der Täter sich diese Sache zu, so erhöht sich das Strafmaß auf 5 Jahre. 9.1 9.2 639 Bosch/Schönke/Schröder, StGB, § 246 Rdnr. 10. 640 Fischer, StGB, § 246 Rdnr. 4. 9. Unterschlagung, § 246 StGB 165 Das Strafantragserfordernis des § 247 StGB bezieht sich auf eine Unterschlagungshandlung innerhalb einer besonderen persönlichen Beziehung zwischen Täter und Opfer. Ist der verletzte Eigentümer ein Angehöriger, Vormund oder Betreuer des Täters, besteht eine häusliche Gemeinschaft, so bedarf es zur Sanktion einer solchen Unterschlagung, aber auch Diebstahls, eines Strafantrags. Die Wegnahme des Schmucks des verstorbenen Bewohners durch Abnehmen einer Kette oder Abziehen eines Rings ist mangels Gewahrsamsbruchs, aber wegen einer rechtswidrigen Zueignung des Schmucks, eine strafbare Handlung im Sinne des § 246 StGB. Definitionen Die Definitionen zu § 242 StGB finden auch hier ihre Anwendung. Anvertraut641 ist eine bewegliche Sache, wenn dem Täter die Gewalt im Sinne der Sachherrschaft an der Sache übertragen wurde und der Eigentümer darauf vertraut, derjenige, dem die Sache anvertraut wurde, werde mit der Sache nur im Sinne des Eigentümers verfahren. Eines besonderen Vertrauensverhältnisses bedarf es hierzu nicht642. Gerade für die stationäre Pflege stellt sich die Frage, ob es sich bei diesen Einrichtungen um häusliche Gemeinschaften handelt. Hierunter sind Haushalts- und Wohngemeinschaften zu verstehen, soweit dieses Zusammenleben auf einem freien Entschluss beruht. Insbesondere zählen hierzu auch die Bewohner in stationären Seniorenheimen643, obwohl diese nicht in jedem Fall freiwillig zusammenleben müssen. Ist der gerichtlich bestellte Betreuer Opfer eines Diebstahls oder einer Unterschlagung, so muss auch in diesen Fällen ein Strafantrag zur Sanktion der Handlung gestellt werden644. 9.3 641 Bosch/Schönke/Schröder, StGB, § 246 Rdnr. 29. 642 Fischer, StGB, § 246 Rdnr. 17. 643 BT-Drs. 7/550, S. 247 – Die Insassen eines Altenheims -. 644 Der Betreuer wurde in den Kreis der Personen des § 247 StGB durch Betreuung 1990 eingefügt: Bosch/Schönke/Schröder, StGB, Vorbemerkung zu § 247. III. Wirtschaftsstrafrecht 166 Haus- und Familiendiebstahl, § 247 StGB Diese Vorschrift trägt den besonderen Verhältnissen von Tätern und Opfern Rechnung. Für Diebstähle und Unterschlagungen, die innerhalb der in der Vorschrift aufgeführten engen menschlichen Verhältnisse geschehen, sollen nur auf Antrag verfolgt werden, d. h., zunächst kommt der Staat seinem Sanktionsmonopol nicht nach, das er in den sonstigen Eigentums- und Vermögensdelikten ausübt, sondern überlässt die Frage der Sanktionsbedürftigkeit der Eigentumsverletzung den beteiligten Personen. Anwendungsbereich Diese Vorschrift gehört zu den Straftatbeständen, die das Eigentum gegen Angriffe schützen, nicht aber das Vermögen. Diebstahl innerhalb der Einrichtung Die Tathandlungen sind diejenigen der §§ 242 ff. – 246 StGB. Das Besondere an dieser Vorschrift sind die handelnden Personen. Zunächst benennt die Vorschrift Angehörige im Sinne der Legaldefinition des § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Im Verhältnis des Vormunds oder Betreuers untersteht nur die Tat der zu betreuenden Person unter dem Strafantragsprivileg. Diebstahl und Unterschlagungshandlungen des Vormunds oder Betreuers gegen- über dem Eigentum der zu betreuenden Person sind von dem Strafantragsprivileg ausgenommen645. Die häusliche Gemeinschaft646 ist auf Dauer angelegt und die Personen dieser Gemeinschaft haben sich weitgehend freiwillig, d. h. sich nicht ausschließlich aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften in der Gemeinschaft zusammengefunden. Hierin einbezogen sind Bewohner eines Internats, eines Klosters und eines Seniorenheims, nicht 10. 10.1 10.2 645 Bosch/Schönke/Schröder, StGB, § 247 Rdnr. 5. 646 BGH 4 StR 204/79 vom 12.7.1979 in NJW 1979, 2055 (2055a). 10. Haus- und Familiendiebstahl, § 247 StGB 167 hingegen Strafgefangene, Soldaten und in Krankenhäuser eingewiesene Personen647. Definitionen Grundsätzlich gelten die Definitionen zu den vorangestellten Vorschriften. Der Betreuer findet seine Erklärung in § 1896 ff. BGB, der Vormund in § 1173 ff. BGB. Verletzter648 kann nur der jeweilige Eigentümer der fremden beweglichen Sache sein. 10.3 647 Fischer, StGB, § 247 Rdnr. 2. 648 Bosch/Schönke/Schröder, StGB, § 247 Rdnr. 10. III. Wirtschaftsstrafrecht 168

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References

Zusammenfassung

Stehe ich als Pflegekraft immer mit einem Bein im Gefängnis?

Zur Beantwortung dieser Frage legt Manfred Seiler strukturiert und grundlegend die enge Verbindung von täglicher Arbeit in der Pflege und möglichen Straftatbeständen dar. Anhand von Beispielen aus dem Pflegealltag, die der Autor in seiner täglichen Beratungspraxis erlebt hat, skizziert er die einzelnen Tatbestände, erklärt, wie eine Strafbarkeit vermieden werden kann, und zeigt Wege für den Umgang mit Ermittlungen durch Polizei und Staatsanwaltschaft auf.

Das Buch richtet sich an all diejenigen, die den Beruf der Pflegefachfrau oder des Pflegfachmanns erlernen, sowie an Studierende der Hochschulen, aber auch an diejenigen, die bereits als examinierte Pflegekräfte oder Einrichtungs-/Pflegedienstleitungen arbeiten, und ebenso an Anwältinnen und Anwälte, die Sozialträger rechtlich beraten. Es soll zu einer Sensibilisierung für gewollte und ungewollte Gewalt in stationären Einrichtungen sowie bei ambulanten Pflegediensten beitragen und dabei helfen, die obige Frage mit einem klaren Nein beantworten zu können.