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Anna Donner

Die gesundheitliche Eignung als Zugangsvoraussetzung zum Beamtenverhältnis

Ein Auswahlkriterium fernab des Leistungsgrundsatzes gemäß Art. 33 Abs. 2 GG im Spannungsgefüge zwischen fehlenden Rechtsgrundlagen und Diskriminierung aufgrund der Behinderung

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4183-3, ISBN online: 978-3-8288-7082-6, https://doi.org/10.5771/9783828870826

Tectum, Baden-Baden
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Anna Donner Die gesundheitliche Eignung als Zugangsvoraussetzung zum Beamtenverhältnis Anna Donner Die gesundheitliche Eignung als Zugangsvoraussetzung zum Beamtenverhältnis Ein Auswahlkriterium fernab des Leistungsgrundsatzes gemäß Art. 33 Abs. 2 GG im Spannungsgefüge zwischen fehlenden Rechtsgrundlagen und Diskriminierung aufgrund der Behinderung Tectum Verlag Anna Donner Die gesundheitliche Eignung als Zugangsvoraussetzung zum Beamtenverhältnis. Ein Auswahlkriterium fernab des Leistungsgrundsatzes gemäß Art. 33 Abs. 2 GG im Spannungsgefüge zwischen fehlenden Rechtsgrundlagen und Diskriminierung aufgrund der Behinderung © Tectum – ein Verlag in der Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2018 Dissertation des Fachbereichs Rechtswissenschaft der Universität Trier Tag der Disputation: 14.12.2017 Erstberichterstatter: Prof. Dr. Timo Hebeler Zweitberichterstatterin: Prof. Dr. Dr. h.c. Monika Schlachter E-Book: 978-3-8288-7082-6 (Dieser Titel ist zugleich als gedrucktes Werk unter der ISBN 978-3-8288-4183-3 im Tectum Verlag erschienen.) Alle Rechte vorbehalten Besuchen Sie uns im Internet www.tectum-verlag.de Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2017/2018 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Trier als Dissertation angenommen. Literatur, Gesetzgebung und Rechtsprechung sind bis September 2017 berücksichtigt. Die Dissertation ist während meiner Zeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Institut für Arbeitsrecht und Arbeitsbeziehungen in der Europäischen Union (IAAEU) in Trier entstanden. Die Betreuung der Arbeit unterlag Herrn Prof. Dr. Timo Hebeler, dem ich sehr dafür danke, dass er mir die Gelegenheit gab zu promovieren, für die stete Unterstützung bei der Anfertigung und Korrektur der Dissertationsschrift und die bereichernden, offenen Gespräche, die immerzu auch spontan möglich waren. Weiteren Dank schulde ich Frau Prof. Dr. Dr. h.c. Monika Schlachter nicht nur für die hilfreichen Vorschläge zur Verbesserung meines Manuskripts und die zügige Anfertigung des Zweitgutachtens, sondern insbesondere für die unvergessliche Zeit am IAAEU, in der stets die nötige Zeit verblieb, um mich der Anfertigung meiner Dissertationsschrift zu widmen. Danken möchte ich darüber hinaus dem Bundesministerium des Innern für die großzügige Gewährung eines Druckkostenzuschusses und hier ganz besonders Frau Kerstin Polte für die geduldige und freundliche Beantwortung aller meiner Fragen. Ebenfalls möchte ich gerne meinen Kolleginnen und Kollegen am IAAEU danken für die wunderbare Zeit, das einzigartige Betriebsklima, die entstandenen Freundschaften und vertrauten Gespräche sowie für ihre Hilfe in jeglicher Hinsicht. Besonders herzlich möchte ich Marco de Pinto danken, der mir nicht nur ein toller Kollege und Ansprechpartner war, sondern dem ich mich in tiefer Freundschaft verbunden fühle. Meinem Kollegen Thomas Klein danke ich für seine beständige Gesprächs- und Diskussionsbereitschaft, die mir beim Fortkommen der Dissertation stets eine große Hilfe bedeuteten. Meinen V Kolleginnen aus der Bibliothek danke ich für ihre Hilfsbereitschaft in jeglichen Fragen zur Literaturbeschaffung. Großer Dank gebührt zudem meinen Freundinnen und Freunden außerhalb des Instituts, die mir die Zeit der Promotion so lebenswert gemacht haben. Allen voran seien zu nennen Sarah de Pinto, Peter Esch, Yves Gerolstein, Vera Hennecke, Benjamin Judith, Nils Kritzler, Caroline Mentel, Elena Rudolf sowie Alexis Seibert und Johanna Seibert-López. Darüber hinaus danke ich meiner Familie, insbesondere meinen Eltern, die mich stets in allen meinen Plänen unterstützten, mir in meinem Leben alles ermöglichten und die immer an mich geglaubt haben. Mein tiefster Dank gilt Félix Ramón Ceiba Bolívar für seine Liebe und Partnerschaft, seine Zuversicht, Beständigkeit und Geduld. Er hat mir nicht nur für die Anfertigung dieser Arbeit den notwendigen Rückhalt gegeben, sondern bedeutet für mich in vielerlei Hinsicht eine große Inspiration, weshalb ihm diese Arbeit gewidmet ist. Trier, im Dezember 2017 Anna Donner Vorwort VI Abkürzungsverzeichnis a.A. / A.A. Andere(r) Ansicht a.F. alte Fassung ABl. Amtsblatt der Europäischen Union bzw. der Europäischen Gemeinschaften Abs. Absatz Abschn. Abschnitt AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union a.F. alte Fassung AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz AiB Arbeitsrecht im Betrieb AIDS Acquired Immune Deficiency Syndrome Akt. Aktualisierung Alt. Alternative AltGG Altersgeldgesetz Anm. Anmerkung AP Arbeitsrechtliche Praxis APOmFwD Rheinland-Pfälzische Landesverordnung über die Ausbildung und Prüfung für den mittleren feuerwehrtechnischen Dienst ArbG Arbeitsgericht ArbMedVV Verordnung zur arbeitsmedizinischen Vorsorge ArbRAktuell Arbeitsrecht Aktuell Art. Artikel ASR Anwalt / Anwältin im Sozialrecht Aufl. Auflage AuR Arbeit und Recht VII BAGE Sammlung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts BayBG Bayrisches Beamtengesetz BayVBl. Bayerische Verwaltungsblätter BB Betriebs-Berater BBesG Bundesbesoldungsgesetz BBG Bundesbeamtengesetz Bd. Band BeamtStG Beamtenstatusgesetz BeamtVG Beamtenversorgungsgesetz BeamtVGÄndG Gesetz zur Änderung des Beamtenversorgungsgesetzes und sonstiger dienst- und versorgungsrechtlicher Vorschriften BeckOK Beck’scher Online-Kommentar BE LBG Landesbeamtengesetz für Berlin ber. berichtigt Beschl. Beschluss BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGG Behindertengleichstellungsgesetz BGH Bundesgerichtshof BGleiG Bundesgleichstellungsgesetz BHO Bundeshaushaltsordnung BLV Bundeslaufbahnverordnung BMI Body Mass Index BMI Bundesministerium des Innern BPolBG Bundespolizeibeamtengesetz BPolLV Bundespolizei-Laufbahnverordnung BR-Drcks. Bundesrats-Drucksache BremBG Bremisches Beamtengesetz BremBeamtVG Bremisches Beamtenversorgungsgesetz BRRG Bundesrechtsrahmengesetz BSG Bundessozialgericht Abkürzungsverzeichnis VIII BSGE Sammlung der Entscheidungen des Bundessozialgerichts bspw. beispielsweise BT-Drcks. Bundestags-Drucksache BTHG Bundesteilhabegesetz BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerwG Bundesverwaltungsgericht BVerwGE Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts BW LBG Baden-württembergisches Landesbeamtengesetz bzw. beziehungsweise cm Zentimeter CRPD Committee on the Rights of Persons with Disabilities DB Der Betrieb DNeuG Dienstrechtsneuordnungsgesetz DÖD Der Öffentliche Dienst DÖV Die Öffentliche Verwaltung DRdA Das Recht der Arbeit DRG Dienstrechtsreformgesetz dt. deutsch durch G. v. durch Gesetz vom DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt ebd. ebenda EG Europäische Gemeinschaft EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft eingef. eingeführt EMRK Europäische Menschenrechtskonvention engl. englisch Abkürzungsverzeichnis IX EntgFG Entgeltfortzahlungsgesetz Entsch. Entscheidung EnzEuR Enzyklopädie Europarecht ErfK Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht ESC Europäische Socialcharta EuGH Gerichtshof der Europäischen Union EuR Zeitschrift Europarecht EUV Vertrag über die Europäische Union EuZA Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWR Europäischer Wirtschaftsraum ex-art. vormaliger Artikel f. / ff. folgende FA Fachanwalt Arbeitsrecht FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung FMBl. Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat FS Festschrift FwVO Feuerwehrverordnung Rheinland-Pfalz GBl. Gesetzblatt GdB Grad der Behinderung GdS Grad der Schädigungsfolgen GenDG Gendiagnostikgesetz GG Grundgesetz GMBl Gemeinsames Ministerialblatt GntZollDVDV Verordnung über den Vorbereitungsdienst für den gehobenen nichttechnischen Zolldienst des Bundes GPR Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union GRC Charta der Grundrechte der Europäischen Union GVBl. Gesetz- und Verordnungsblatt Abkürzungsverzeichnis X GV. NRW. Nordrhein-westfälisches Gesetz- und Verordnungsblatt HBG Hessisches Beamtengesetz HmbBG Hamburgisches Beamtengesetz HBeamtVG Hamburgisches Beamtenversorgungsgesetz HessStGH Staatsgerichtshof des Landes Hessen HIV Human Immunodeficiency Virus HK-BGB Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar HmbBeamtVG Hamburgisches Beamtenversorgungsgesetz Hrsg. / hrsg. Herausgeber / herausgegeben Hs. Halbsatz i.e.S. im engeren Sinne i.S.v. Im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit i.w.S. im weiteren Sinne IAO Internationale Arbeitsorganisation ICD International Classification of Diseases ICF International Classification of Functioning, Disability and Health ILO International Labour Organization in st. Rspr. in ständiger Rechtsprechung IPbpR Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte IPwskR Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte i.R.d. im Rahmen des / der JA Juristische Arbeitsblätter JURA Juristische Ausbildung jurisPR-ArbR juris PraxisReport Arbeitsrecht jurisPR-BVerwG juris PraxisReport Bundesverwaltungsgericht JZ Juristen Zeitung Kap. Kapitel Kammerbeschl. Kammerbeschluss Abkürzungsverzeichnis XI KSchG Kündigungsschutzgesetz LAP-mftDBwV Verordnung über die Laufbahn, Ausbildung und Prüfung für den mittleren feuerwehrtechnischen Dienst in der Bundeswehr LBeamtVGBW Landesbeamtenversorgungsgesetz Baden-Württemberg LBG Landesbeamtengesetz (für Rheinland-Pfalz) LBG BB Landesbeamtengesetz Brandenburg LBG LSA Landesbeamtengesetz Sachsen-Anhalt LBG M‑V Landesbeamtengesetz Mecklenburg-Vorpommern LBG NRW Nordrhein-westfälisches Landesbeamtengesetz LBG Schl.-H. Landesbeamtengesetz Schleswig-Holstein LbVO Laufbahnverordnung Rheinland-Pfalz LbVOPol Laufbahnverordnung für den Polizeidienst LKV Landes- und Kommunalverwaltung LSG Landessozialgericht LT-Druck. NS Drucksache des Landtages Niedersachsen LT-Drucks. NRW Drucksache des Landtages Nordrhein-Westfalen LV Landesverfassung LVR Landschaftsverband Rheinland m.w.N. mit weiteren Nachweisen m.W.v. mit Wirkung von Mithrsg. Mitherausgeber MüKo Münchener Kommentar MuSchG Mutterschutzgesetz NBeamtVG Niedersächsisches Beamtenversorgungsgesetz NBG Niedersächsisches Beamtengesetz Nds. Niedersächsisch Nds. GVBl. Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt Nds. MBl. Niedersächsisches Ministerialblatt n.F. neue Fassung Abkürzungsverzeichnis XII NJW Neue Juristische Wochenzeitschrift NK-GA NomosKommentar Gesamtes Arbeitsrecht No. Nummer Nr. Nummer NRW Nordrhein-Westfalen NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVwZ-RR Rechtsprechungs-Report Verwaltungsrecht NWVBl. Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZS Neue Zeitschrift für Sozialrecht öAT Zeitschrift für das öffentliche Arbeits- und Tarifrecht OVG Oberverwaltungsgericht PDV Polizeidienstvorschrift PersR Der Personalrat PersV Die Personalvertretung RBG Reichsbeamtengesetz RdA Recht der Arbeit RdW Österreichisches Recht der Wirtschaft RehaAnglG Gesetz über die Angleichung der Leistungen zur Rehabilitation RESC Europäische Sozialcharta, revidierte Fassung RGBl. Reichsgesetzblatt RL Richtlinie Rn. Randnummer Rs. Rechtssache Rspr. Rechtsprechung RVaktuell Rentenversicherung aktuell S. Satz SächsBeamtVG Sächsisches Beamtenversorgungsgesetz Sächs BG Sächsisches Beamtengesetz SAE Sammlung Arbeitsrechtlicher Entscheidungen SBG Saarländisches Beamtengesetz Abkürzungsverzeichnis XIII SchwbG Schwerbehindertengesetz SGb Die Sozialgerichtsbarkeit SGB IX Neuntes Sozialgesetzbuch SGB V Fünftes Sozialgesetzbuch SGB VI Sechstes Sozialgesetzbuch SGB XII Zwölftes Sozialgesetzbuch Slg Amtliche Sammlung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Gerichts Erster Instanz sog. sogenannt st. Rspr. ständige Rechtsprechung Stattg. Kammerbeschl. Stattgebender Kammerbeschluss ThürBG Thüringer Beamtengesetz ThürVBl. Thüringer Verwaltungsblätter u.a. und andere; unter anderem UAbs. Unterabsatz überarb. überarbeitet(e) UN United Nations UN-BRK Behindertenrechtskonvention der Vereinten Nationen Urt. v. Urteil vom v. versus Var. Variante verb. Rs. verbundene Rechtssachen VerwArch Verwaltungsarchiv vgl. vergleiche VN Vereinte Nationen VO Verordnung VOBl. Verordnungsblatt Vorb. Vorbemerkung VR Verwaltungsrundschau VBlBW. Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg Abkürzungsverzeichnis XIV VwGO Verwaltungsgerichtsordnung VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz WHO World Health Organization WRV Weimarer Reichsverfassung ZBR Zeitschrift für Beamtenrecht ZESAR Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht ZEuS Zeitschrift für europarechtliche Studien ZfA Zeitschrift für Arbeitsrecht Abkürzungsverzeichnis XV Inhaltsübersicht Einleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Teil 1: 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 1 Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 9 Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 9 Eingrenzungen des Themas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 13 Hintergrund der gesundheitlichen Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Teil 2: 19 Der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 19 Öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 21 Der Zusammenhang mit Art. 33 Abs. 5 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 25 Leistungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 25 Lebenszeit- und Alimentationsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 27 Finanzierung des Beamtentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 29 Grundzüge der Beamtenbesoldung und –versorgung . . . . . . . . . . . . . . .I. 30 Demographisches Gefälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 40 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .E. 40 Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Teil 3: 43 Die gesundheitliche Eignung als eigener hergebrachter Grundsatz . . . . . . . . . .A. 43 Inhalt des Art. 33 Abs. 5 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 43 Bedeutsamkeit der Frage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 45 Gesundheit als Strukturprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 46 Gesundheitliche Eignung als Folge der Entwicklungsoffenheit . . . . . .IV. 48 XVII Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips . . . . .B. 51 Der Leistungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 52 Die Entsprechung des Art. 33 Abs. 2 GG im einfachen Bundesrecht und im Landesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 68 Die gesundheitliche Eignung als Unterfall der Eignung i.e.S. . . . . . . . .III. 76 Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 101 Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Teil 4: 105 Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur . . .A. 105 Vormalige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 106 Aktuelle Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 117 Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 126 Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 127 Zeitlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 128 Tätigkeitsbezogen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 129 Abweichung bei Schwerbehinderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 136 Präzisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 138 Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens . . . . . . . . . . . .C. 142 Dem Auswahlverfahren vorgelagerte organisatorische Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 144 Prozessuale Anforderungen an die Auswahlentscheidung des Dienstherrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 152 Konsequenz: „Mindesteignung“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 156 Feststellung der gesundheitlichen Eignung durch den Amtsarzt . . . .IV. 158 Die gesundheitliche Eignung im Rahmen der Ernennung des Beamten. . . . . .D. 184 Generelle Ernennungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 184 Fehlerhafte Ernennung bei gesundheitlicher Nichteignung . . . . . . . . .II. 185 Würdigung der Ergebnisse von Teil 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .E. 191 Änderung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 191 Auswahlverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 196 Ärztliche Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 197 Inhaltsübersicht XVIII Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Teil 5: 201 Begriffliche Grundlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 201 Behinderung im nationalen Sozialversicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . .I. 201 Behinderung in § 9 BBG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 216 Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung auf die gesundheitliche Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. 217 Der Einfluss des Unionsrechts auf das deutsche Beamtenrecht . . . . . .I. 218 Der Einfluss des Völkerrechts auf das deutsche Beamtenrecht . . . . . . .II. 222 Verstoß gegen unions- und völkerrechtliche Vorschriften. . . . . . . . . . . .III. 228 Würdigung der behinderungsspezifischen Betrachtung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 341 Verfassungsrechtliche Würdigung der Rechtsprechung und der defizitären gesetzlichen Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Teil 6: 347 Grundrechtsfähigkeit des Beamten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 347 Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 351 Art. 33 Abs. 5 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 352 Art. 33 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 354 Art. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 359 Art. 12 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 369 Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V. 373 Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VI. 375 Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VII. 377 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 386 Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 386 Einschränkung durch Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 388 Einschränkung durch kollidierendes Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . .II. 392 Einschränkung des Gleichheitsgebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 407 Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 408 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V. 410 Inhaltsübersicht XIX Unzulängliche gesetzliche Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung . . .E. 410 Regelungsbedürfnis aufgrund Art. 33 Abs. 5 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 411 Regelungsbedürfnis aufgrund des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 421 Denkbare Regelungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 435 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .F. 443 Rechtsschutz- und Haftungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Teil 7: 447 Konkurrentenstreitverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 447 Der Bewerbungsverfahrensanspruch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 448 Klage vor Ernennung des Konkurrenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 450 Schadenersatz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 462 § 15 AGG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 463 Art. 34 S. 1 GG i.V.m. § 839 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 473 Beamtenrechtliches Bewerbungsverhältnis, Art. 33 Abs. 2 GG . . . . . .III. 478 Unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 480 Sonstige Rechtsschutzmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 488 Verfassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 489 Beschwerde bei der Kommission zur Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 489 Anrufung des Beschwerdeausschusses nach dem Fakultativprotokoll der UN-BRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 491 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 493 Kernthesen und Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Teil 8: 495 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505 Inhaltsübersicht XX Inhaltsverzeichnis Einleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Teil 1: 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 1 Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 9 Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 9 Eingrenzungen des Themas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 13 Hintergrund der gesundheitlichen Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Teil 2: 19 Der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 19 Öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 21 Der Zusammenhang mit Art. 33 Abs. 5 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 25 Leistungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 25 Lebenszeit- und Alimentationsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 27 Finanzierung des Beamtentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 29 Grundzüge der Beamtenbesoldung und –versorgung . . . . . . . . . . . . . . .I. 30 Verfassungsrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 30 Ruhegehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 33 Nachversicherung und Altersgeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 35 Dienstunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 37 Demographisches Gefälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 40 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .E. 40 Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Teil 3: 43 Die gesundheitliche Eignung als eigener hergebrachter Grundsatz . . . . . . . . . .A. 43 Inhalt des Art. 33 Abs. 5 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 43 XXI Bedeutsamkeit der Frage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 45 Gesundheit als Strukturprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 46 Gesundheitliche Eignung als Folge der Entwicklungsoffenheit . . . . . .IV. 48 Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips . . . . .B. 51 Der Leistungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 52 Inhalt des Art. 33 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 52 Rechtsnatur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 52 Die Kriterientrias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 53 Befähigung und fachliche Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 54 Eignung im engeren Sinne. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 55 Hilfskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 56 Zugang zum öffentlichen Amt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 59 Verpflichtungsadressat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d. 64 Begriffsabgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 65 Die Entsprechung des Art. 33 Abs. 2 GG im einfachen Bundesrecht und im Landesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 68 Bundesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 68 § 9 S. 1 BBG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 68 § 9 BeamtStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 70 Völkerrechtliche Verträge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 71 BLV. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d. 73 Landesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 73 Landesverfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 73 Landesbeamtengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 74 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 75 Die gesundheitliche Eignung als Unterfall der Eignung i.e.S. . . . . . . . .III. 76 Die einfach- und untergesetzliche Kodifikation der gesundheitlichen Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 76 Bundesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 78 Landesrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 79 Verordnungen und Verwaltungsvorschriften. . . . . . . . . . . . . . . .c. 80 Laufbahnverordnungen von Bund und Ländern . . . . . . .(1) 80 Verwaltungsvorschriften. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 83 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d. 85 Auslegung des Eignungsbegriffs in Art. 33 Abs. 2 GG. . . . . . . . . . . .2. 85 Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 87 Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 89 Inhaltsverzeichnis XXII Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 91 Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d. 96 Auswertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .e. 99 Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 101 Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Teil 4: 105 Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur . . .A. 105 Vormalige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 106 Allgemeiner Prognosemaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 106 HIV und Aids . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 112 BMI und Adipositas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 113 Abgesenkter Prognosemaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 115 Gerichtliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 116 Aktuelle Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 117 Allgemeiner Prognosemaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 118 HIV und Aids . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 119 BMI und Adipositas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 120 Abgesenkter Prognosemaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 122 Beurteilungsspielraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 123 Fortführung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 124 Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 126 Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 127 Zeitlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 128 Tätigkeitsbezogen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 129 Amt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 130 Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 130 Amt im statusrechtlichen Sinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 130 Amt im funktionellen Sinn. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 131 Amt im abstrakt-funktionellen Sinn . . . . . . . . . . . . .(a) 132 Amt im konkret-funktionellen Sinn . . . . . . . . . . . . . .(b) 132 Amt als Bezugspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 133 Laufbahn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 134 Abweichung bei Schwerbehinderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 136 Präzisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 138 Inhaltsverzeichnis XXIII Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens . . . . . . . . . . . .C. 142 Dem Auswahlverfahren vorgelagerte organisatorische Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 144 Planstellenzuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 145 Anforderungsprofil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 145 Stellenbekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 149 Abbruch des Auswahlverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 151 Prozessuale Anforderungen an die Auswahlentscheidung des Dienstherrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 152 Konsequenz: „Mindesteignung“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 156 Feststellung der gesundheitlichen Eignung durch den Amtsarzt . . . .IV. 158 Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 160 Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 161 Arbeitsrechtliche Eignungs-, Einstellungs- und Vorsorgeuntersuchungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. 161 Untersuchung über die Dienstunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 164 Voraussetzung: Zweifel über die Dienst(un)fähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) 165 Rechtmäßigkeitsanforderungen an die Untersuchungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) 167 Formell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(a) 168 Materiell. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(b) 169 Die Rolle des Gutachters bei der Feststellung der gesundheitlichen Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 171 Der Gutachter als Berater und Sachverständiger . . . . . . . . . . . .a. 171 Kodex und Schweigepflicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 173 Externe Fachgutachter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 174 Anforderungen an die Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 174 Untersuchungsauftrag an den Gutachter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 174 Aufklärung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 176 Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 177 Durchführung der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d. 177 Anforderungen an das Gutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5. 180 Formell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 180 Materiell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 181 Inhaltsverzeichnis XXIV Die gesundheitliche Eignung im Rahmen der Ernennung des Beamten. . . . . .D. 184 Generelle Ernennungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 184 Fehlerhafte Ernennung bei gesundheitlicher Nichteignung . . . . . . . . .II. 185 Nichtigkeit und Nichternennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 186 Rücknahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 187 Entlassung wegen Nichtbewährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 189 Würdigung der Ergebnisse von Teil 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .E. 191 Änderung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 191 Auswahlverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 196 Ärztliche Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 197 Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Teil 5: 201 Begriffliche Grundlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 201 Behinderung im nationalen Sozialversicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . .I. 201 Der Behinderungsbegriff des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX . . . . . . . . . . . . .1. 206 Drohende Behinderung, § 2 Abs. 1 S. 2 SGB IX . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 210 Schwerbehinderung, § 2 Abs. 2 SGB IX . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 211 Die der Schwerbehinderung gleichgestellte Behinderung, § 2 Abs. 3 SGB IX . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 212 Änderungen des SGB IX durch das BTHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5. 214 Behinderung in § 9 BBG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 216 Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung auf die gesundheitliche Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. 217 Der Einfluss des Unionsrechts auf das deutsche Beamtenrecht . . . . . .I. 218 Der Einfluss des Völkerrechts auf das deutsche Beamtenrecht . . . . . . .II. 222 Verstoß gegen unions- und völkerrechtliche Vorschriften. . . . . . . . . . . .III. 228 Verstoß gegen die UN-BRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 229 Behinderungsbegriff der UN-BRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 229 Missachtung des völkerrechtlichen Verständnisses der Behinderung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. 233 Diskriminierung durch Missachtung angemessener Vorkehrungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. 235 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d. 241 Inhaltsverzeichnis XXV Gegenüberstellung der Behinderungsbegriffe in Art. 1 Abs. 2 UN-BRK und § 2 SGB IX und ihrer Auswirkungen . . . . e. 242 Unvereinbarkeit mit RL 2000/78/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 245 Die Entwicklung des Behinderungsbegriffs in der Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. 247 Rs. Chacón Navas, C-13/05. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 249 Rs. Coleman, C-303/06 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 251 Verb. Rs. Ring und Skouboe Werge, C-335/11 und C-337/11 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) 253 Rs. Kaltoft, C-354/13. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(4) 255 Rs. Daoudi, C-395/15 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(5) 257 Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(6) 259 Diskriminierung durch Nichtverbeamtung wegen gesundheitlicher Nichteignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. 260 Unmittelbare Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 262 Möglichkeiten einer Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . .(a) 269 Etwaige Rechtfertigung nach Art. 2 Abs. 5 RL 2000/78/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) 270 Etwaige Rechtfertigung nach Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) 271 Verdeckte unmittelbare Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . .(2) 282 Mittelbare Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 286 Möglichkeit der Widerlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(a) 290 Widerlegungsansatz des BVerwG . . . . . . . . . . . . . . . .(b) 292 Benachteiligung durch Nichtgewährung angemessener Vorkehrungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) 297 Diskriminierung durch Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 301 Geeignete und erforderliche Maßnahme . . . . . . . . . . . . . .(2) 305 Unverhältnismäßige Belastung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 308 Mangelhafte und unionsrechtswidrige Umsetzung des Art. 5 RL 2000/78/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) 310 Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d. 313 Nichtvereinbarkeit mit § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG . . . . . . . . . . . . . . . .3. 315 Behinderungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 316 Anwendungsbereich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 318 Diskriminierung aufgrund der Behinderung und Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. 321 Inhaltsverzeichnis XXVI Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d. 322 Nichtvereinbarkeit mit weiteren völkerrechtlichen Schutzrechten und europäischen Grundrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 322 Europäische Menschenrechtskonvention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 324 Sonstige kollidierende völkerrechtliche Vereinbarungen . . .b. 329 Charta der Grundrechte der Europäischen Union . . . . . . . . . . . .c. 333 Würdigung der behinderungsspezifischen Betrachtung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 341 Verfassungsrechtliche Würdigung der Rechtsprechung und der defizitären gesetzlichen Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Teil 6: 347 Grundrechtsfähigkeit des Beamten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 347 Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 351 Art. 33 Abs. 5 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 352 Art. 33 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 354 Art. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 359 Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 360 Art. 3 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 362 Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 363 Art. 12 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 369 Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V. 373 Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VI. 375 Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VII. 377 Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 377 CILFIT-Urteil des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 378 Willkürmaßstab des BVerfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 379 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 380 Konkrete Missachtung des Art. 267 Abs. 3 GG und Verletzung von Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG durch das BVerwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 381 Konkrete Vorlageverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 381 Einschlägige Vorlagefrage im konkreten Fall . . . . . . . . . . . . . . . .b. 382 Ergebnis: Eingriff in Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 385 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 386 Inhaltsverzeichnis XXVII Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 386 Einschränkung durch Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 388 Einschränkung durch kollidierendes Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . .II. 392 Hergebrachte Grundsätze gem. Art. 33 Abs. 5 GG . . . . . . . . . . . . . . .1. 392 Funktionsfähigkeit der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 397 Ziel der sparsamen Haushaltsführung und Verbot der Neuverschuldung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 398 Sozialstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 405 Einschränkung des Gleichheitsgebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 407 Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 408 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V. 410 Unzulängliche gesetzliche Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung . . .E. 410 Regelungsbedürfnis aufgrund Art. 33 Abs. 5 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 411 Regelungsbedürfnis aufgrund des Leistungsprinzips . . . . . . . . . . . .1. 412 Beamtenrechtliches Gesetzlichkeitsprinzip als hergebrachter Grundsatz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 413 Der Regelungsauftrag als beamtenrechtlicher Vorbehalt des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 416 Bezugspunkt des Regelungsauftrags. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 416 Inhalt und Reichweite des Regelungsauftrags . . . . . . . . . . . . . .b. 418 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 420 Regelungsbedürfnis aufgrund des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 421 Die Vielfältigkeit des Begriffs des Vorbehalts des Gesetzes . . . . . .1. 422 Herleitung des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes . . . . . . . . . . .2. 423 Herleitung aus Art. 20 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 423 Wesentlichkeitslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 424 Grundrechtlicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 425 Rechtsstaats- und Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d. 425 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .e. 427 Abgrenzung zum Regelungsauftrag des Art. 33 Abs. 5 GG . . . . . .3. 430 Grundrechtswesentlichkeit als Maßstab des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 432 Ergebnis: Konkrete Grundrechtswesentlichkeit und Regelungsbedürfnis der gesundheitlichen Eignung . . . . . . . . . . . . . 5. 433 Inhaltsverzeichnis XXVIII Denkbare Regelungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 435 Zuständigkeit für den Erlass der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 435 Erforderlicher Dichtegrad der Regelung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 438 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 443 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .F. 443 Rechtsschutz- und Haftungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Teil 7: 447 Konkurrentenstreitverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 447 Der Bewerbungsverfahrensanspruch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 448 Klage vor Ernennung des Konkurrenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 450 Zulässigkeitserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 451 Statthafte Klageart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 451 Klagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 453 Rechtsschutzbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. 455 Rechtsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 455 Klage nach Ernennung des Konkurrenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 459 Zulässigkeitserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a. 460 Statthafte Klageart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 460 Klagebefugnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 461 Rechtsschutzbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 461 Rechtsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 462 Schadenersatz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .B. 462 § 15 AGG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 463 Ersatz des Vermögensschadens, § 15 Abs. 1 AGG . . . . . . . . . . . . . . . .1. 464 Entschädigung nach Maßgabe des § 15 Abs. 2 AGG . . . . . . . . . . . . .2. 467 Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 469 Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 470 Rechtsweg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5. 471 Weitergehende Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6. 471 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7. 472 Art. 34 S. 1 GG i.V.m. § 839 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 473 Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 474 Haftungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 476 Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 477 Subsumtion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 477 Inhaltsverzeichnis XXIX Beamtenrechtliches Bewerbungsverhältnis, Art. 33 Abs. 2 GG . . . . . .III. 478 Unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 480 Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 481 Grundsätzliche Haftung für mitgliedstaatliche Unionsrechtsverstöße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. 481 Haftung für judikatives Unrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b. 482 Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 483 Anspruchsdurchsetzung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 485 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 487 Sonstige Rechtsschutzmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 488 Verfassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 489 Beschwerde bei der Kommission zur Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. 489 Anrufung des Beschwerdeausschusses nach dem Fakultativprotokoll der UN-BRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. 491 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 493 Kernthesen und Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Teil 8: 495 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505 Inhaltsverzeichnis XXX Einleitung Einführung Eine Beschäftigung im Beamtenverhältnis ist in Anbetracht der grundsätzlichen Anstellung auf Lebenszeit1 und der damit einhergehenden Beschäftigungssicherheit attraktiv.2 Es herrscht aber Unsicherheit und Unwissen darüber, ob eine Verbeamtung mit einer bestimmten körperlichen oder seelischen Verfassung überhaupt möglich ist.3 Ein passendes Beispiel dafür ist die Adipositas: eine Verbeamtung von Menschen mit einem BMI von 30 und höher hat sich in der Vergangenheit bereits als problematisch herausgestellt.4 Aber auch normalgewichtige Menschen ziehen es ab und an vor, den Arztbesuch zu vermeiden oder, falls er unausweichlich ist, auf die Zahlung aus privaten Mitteln zurückzugreifen, um Nachweise über die eigene Krankengeschichte zu verhindern.5 Gleiches Phänomen tritt im Rahmen einer psychologischen Behandlung auf – manch einer wäre geneigt, sich einer Psychotherapie zu unterziehen, verzichtet aber darauf in der Furcht, dies könnte den Zugang zum Berufsbeamtentum versperren.6 Der Grund für diese Furcht liegt darin, dass der Zugang zum öffentlichen Amt unter anderem von einer so genannten gesundheitlichen Eignung abhängig gemacht wird. Die maßgebliche Rechtsnorm, die für die (vermeintliche) Notwendigkeit dieses speziellen Zugangs- Teil 1: A. 1 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 42. 2 Siehe nur den Artikel von Posener, WeLT vom 26.11.2012. 3 Burfeind, Süddeutsche.de vom 20.09.2015; Hans, Spiegel online vom 20.11.2009. 4 Gesellschaft gegen Gewichtsdiskriminierung e.V., Verbeamtung trotz Adipositas, S. 5 f. OVG Lüneburg, Urt. v. 31.07.2012 – 5 LC 216/10 – juris Rn. 103 ff.; VG Düsseldorf, Urt. v. 11.11.2011 – 13 K 1683/11 – juris Rn. 52 ff.; ausführlich Hillebrecht, ZBR 2011, 84 ff. 5 Burfeind, Süddeutsche.de vom 20.09.2015; Hucklenbroich, FAZ vom 06.12.2014; Dowideit, WeLT vom 17.03.2013; Schramm/Zeug, Zeit online vom 05.07.2012; Hans, Spiegel online vom 20.11.2009. 6 Burfeind, Süddeutsche.de vom 20.09.2015. 1 kriteriums herangezogen wird, ist Art. 33 Abs. 2 GG. Danach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Auch wenn eine Entscheidung des BVerwG aus dem Jahr 2013,7 zu deren Einzelheiten im Laufe dieser Arbeit noch ausführlich Stellung genommen werden wird, wesentliche Verbesserungen für die Zugangschancen von gesundheitlich beeinträchtigten Beamtenbewerbern mit sich brachte, besteht nach wie vor Anlass zu Kritik am Zugangskriterium der gesundheitlichen Eignung, und zwar im Wesentlichen aus zwei Gründen: Zum einen bestehen fundierte Zweifel an der Auffassung, dass die gesundheitliche Eignung unter den Eignungsbegriff aus Art. 33 Abs. 2 GG zu fassen ist, und zum Anderen stellt sich dieses Anforderungskriterium als problematisch hinsichtlich einer möglichen Diskriminierung aufgrund der Behinderung dar. Denn um die gesundheitliche Eignung eines Bewerbers festzustellen, wird prognostiziert, ob bei dem Bewerber bestehende gesundheitliche Einschränkungen die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist.8 Dieser Prognose werden die in Zukunft von dem Beamten zu erfüllenden Aufgaben zugrunde gelegt, mit anderen Worten die gesamte eingeschlagene Laufbahn mit allen zu ihr gehörenden Ämtern und den diesen zugeordneten Dienstposten.9 Von diesem Maßstab kann nur abgewichen werden, wenn ein Bewerber anerkannt schwerbehindert oder einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt ist, denn dann wird lediglich das Mindestmaß körperlicher Eignung vorausgesetzt, so dass der Beamte nur irgendeine, mit dienstlichen Bedürfnissen in Einklang stehende amtsangemessene Beschäftigung ausüben können muss.10 Dies wird vom BVerwG damit begründet, dass Erleichterungen für die Feststellung der gesundheitlichen Eignung von Beamtenbewerbern, die von dem allgemeinen 7 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-261. 8 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 248, juris Rn. 16. Siehe zum Begriff der Dienstunfähigkeit Teil 1, Abschn. D „Eingrenzung des Themas“ sowie Teil 1, Abschn. D Kap. I.4. „Dienstunfähigkeit“. 9 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254, juris Rn. 36. 10 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254, juris Rn. 36. Teil 1: Einleitung 2 Prognosemaßstab abweichen, im nationalen Recht nur für schwerbehinderte Menschen vorgesehen seien.11 Bei der Schwerbehinderung handelt es sich um einen Rechtsgriff aus dem Neunten Sozialgesetzbuch12 und somit aus dem deutschen Sozialversicherungsrecht. Nach § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX ist ein Mensch behindert, wenn seine körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher seine Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Der Begriff der Schwerbehinderung, der in § 2 Abs. 2 SGB IX normiert ist, stellt sozusagen eine Qualifikation jenes Behinderungsbegriffes dar, indem er neben weiteren Voraussetzungen einen besonderen Schweregrad der Behinderung verlangt. Erforderlich ist dafür ein sogenannter Grad der Behinderung (GdB) von 50. Weist die Behinderung zwar keinen GdB von 50, jedoch mindestens von 30 auf, kann eine Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen beantragt werden, § 2 Abs. 3 S. 1 SGB IX.13 In der Konsequenz werden Menschen, die zwar behindert sind, aber nicht schwerbehindert im Sinne des Neunten Sozialgesetzbuches, hinsichtlich des zu erfüllenden Prognosemaßstabs genau so behandelt wie Menschen, die überhaupt nicht behindert sind. Neben diesem sozialversicherungsrechtlichen Behinderungsbegriff gibt es zahlreiche andere Rechtsvorschriften, auch und insbesondere auf internationaler Ebene, die sich dem Schutz von Menschen mit Behinderungen widmen. Was die jeweiligen Vorschriften im Einzelnen unter Behinderung verstehen und wie sie sich auf die Problematik auswirken, dass beim Zugang zum öffentlichen Amt nach dem Grad der Behinderung unterschieden wird, ist einer der zentralen zu untersuchenden Aspekte dieser Arbeit. Die darin ebenfalls enthaltene Darstellung der kritisierten höchstrichterlichen Rechtsprechung ist auch abstrakt zu verstehen, da durch sie Maßstäbe gesetzt und verstetigt wer- 11 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 253, juris Rn. 35. 12 Das Neunte Buch Sozialgesetzbuch – Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen – (Artikel 1 des Gesetzes vom 19. Juni 2001, BGBl. I S. 1046, 1047), das zuletzt durch Artikel 165 des Gesetzes vom 29. März 2017 (BGBl. I S. 626) geändert worden ist. Im Folgenden bezeichnet als „SGB IX“. 13 Ausführlich zur Gleichstellung Neumann, Behindertenrecht 2005, 89 ff. A. Einführung 3 den, an denen sich andere Gerichte orientieren und die auf spätere Klagen anwendbar sind. So entscheidet auch die Verwaltung unter Anwendung bestehender Gesetze, die durch die Rechtsprechung konkretisiert werden. Eine gegebenenfalls diskriminierende Entscheidung bestätigt und verstetigt mithin eine diskriminierende Praxis. Das Zugangskriterium der gesundheitlichen Eignung begegnet neben rechtlichen Einwänden auch tatsächlichen, logischen und moralischen Bedenken. Menschen mit Behinderungen gelten auf dem offenen Arbeitsmarkt als nicht konkurrenzfähig; ihnen haftet das Stigma an, unproduktiv und wirtschaftlich unerwünscht zu sein.14 Andererseits sind 97 % der Europäer der Meinung, dass mehr dafür getan werden sollte, Menschen mit Behinderungen in die Gesellschaft zu integrieren.15 Dem Deutschen Staat obliegt somit als Dienstherr auch eine große gesellschaftliche Verantwortung. Denn 17 % der Bevölkerung der EU und 15 % ihrer erwerbstätigen Bevölkerung sind von Behinderung betroffen, chronische Krankheiten eingeschlossen.16 Etwa 40 % der deutschen Bevölkerung leiden an chronischen Krankheiten, sei es Diabetes, Arthrose, Rheuma oder Depression.17 Wollte man all diese Personen vom Beamtenverhältnis ausschließen, würde sich die Suche nach dem am besten geeigneten Bewerber erheblich erschweren. Unter der Berücksichtigung, dass die öffentliche Verwaltung den gesunden Bewerber dem gesundheitlich beeinträchtigten Bewerber vorzieht, ist es ironisch, dass physische oder psychische Erkrankungen oder gar ihre Verschlimmerung in Kauf genommen werden, um dem Staat gegenüber gesünder zu erscheinen. Dabei ist das Verständnis von Gesundheit alles andere als absolut: Abhängig von der jeweiligen Dis- 14 Degener, Definition of Disability, S. 5. 15 Meenan (Hrsg.)/Quinn, Disability discrimination in the European Union, S. 276 f., unter Bezugnahme auf eine Studie der European Opinion Research Group im Auftrag der Europäischen Kommission, Attitudes of Europeans to Disability. Eurobarometer 54.2, Brüssel 2001. Deutscher Text abrufbar unter http://ec.europa.eu/com mfrontoffice/publicopinion/archives/ebs/ebs_149_de.pdf (Stand: September 2017). 16 Meenan (Hrsg.)/Quinn, Disability discrimination in the European Union, S. 231 unter Bezugnahme auf eine Studie der European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, Illness, disability and social inclusion, Dublin 2003, abrufbar unter http://edz.bib.uni-mannheim.de/www-edz/pdf/ef/03/ef0335en.pdf (Stand: September 2017). 17 BAG, Urt. v. 19.12.2013 – 6 AZR 190/12 – NZA 2014, 372, 380, juris Rn. 67. Teil 1: Einleitung 4 ziplin oder Fachrichtung, aus der heraus ein Definitionsversuch für die Gesundheit vorgenommen wird, wie beispielsweise in der Soziologie, Sozial- oder Pflegewissenschaft, ergibt sich eine unterschiedliche Definition für denselben Begriff.18 Nach der Definition des Duden handelt es sich bei der Gesundheit um einen „Zustand oder [ein] bestimmtes Maß körperlichen, psychischen oder geistigen Wohlbefindens“ bzw. um die „Nichtbeeinträchtigung durch Krankheit.“19 Die Weltgesundheitsorganisation versteht darunter einen „Zustand des vollständigen körperlichen, geistigen und sozialen Wohlergehens und nicht nur das Fehlen von Krankheit oder Gebrechen.“20 Gemeinsam ist diesen Definitionsansätzen, dass eine rein objektive Komponente in Form einer Nicht-Erkrankung für die Bejahung der Gesundheit nicht ausreicht; vielmehr bedarf es auch einer subjektiven Komponente in Form eines Wohlgefühls. So ist es durchaus möglich, dass ein Mensch krank ist, sich aber nicht krank fühlt. Dementsprechend muss eine unerkannte Krebserkrankung nicht zwangsläufig das gesundheitliche Empfinden beeinträchtigen, eine Erbkrankheit nicht notwendigerweise auch ausbrechen, eine Veranlagung sich nicht unbedingt auch auswirken und eine chronische Erkrankung sich nicht ständig akut bemerkbar machen. Es kommt für den Gesundheitszustand deshalb auch und vor allem darauf an, wie er von den jeweils Betroffenen wahrgenommen wird. Ein zu hoch eingestufter Cholesterinwert kann einen Risikofaktor für Menschen mit kardiovaskulären Erkrankungen darstellen,21 muss aber nicht zwangsläufig zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder körperlichen Beschwerden führen.22 Ein niedriger Blutdruck hingegen kann oftmals von den Betroffenen wegen damit einhergehender Müdigkeit oder Kältegefühl als Belastung wahrgenommen werden, er führt aber grundsätzlich nicht zu einer Gefährdung des Gesundheitszustands.23 Darüber hinaus müssen Funktionseinbußen nicht stets Ab- 18 Möller, SGb 2015, 423 (424 m.w.N.). 19 http://www.duden.de/suchen/dudenonline/gesundheit (Stand: September 2017). 20 Bekanntmachung der Satzung der Weltgesundheitsorganisation, beschlossen am 22.07.1946 in New York, in Kraft getreten für die Bundesrepublik Deutschland am 29.05.1951, BGBl. 1974 II S. 43 ff. 21 Gitt/Zahn, Herz 2016, 413 (413). 22 Klose, Medizinische Klinik 2005, 99 (99 ff.). 23 Duschek/Schandry, forschung 3-4/2005, 18 (18). A. Einführung 5 normität bedeuten, sondern können sich gerade als Zeichen der Normalität darstellen, wie es bei degenerativen Erscheinungen wie der Alterskurzsichtigkeit der Fall ist. Daneben können Faktoren wie die persönliche Einstellung und Motivation eines Menschen eine Rolle spielen: Wo mancher bei einem Schnupfen lieber das Bett hütet, bleiben andere nicht automatisch direkt dem Arbeitsplatz fern. So schließen sich eine gute Arbeitsfähigkeit und ein schlechter Gesundheitszustand nicht aus und auch eine Weiterarbeit bei gesundheitlichen Problemen ist nicht unmöglich.24 Das heißt, dass nicht einmal eine objektiv feststellbare Erkrankung immer etwas darüber aussagen kann, wie sich die individuelle Arbeitsfähigkeit und Arbeitswilligkeit durch Krankheit verändern, da Gesundheit und Erwerbstätigkeit nicht unweigerlich korrelieren.25 Das Gerücht, dass Menschen, die eine psychotherapeutische Behandlung in Anspruch genommen haben, nicht verbeamtet werden, führt zu großer Unsicherheit bei denjenigen, die eine berufliche Tätigkeit im Staatsdienst für sich in Betracht ziehen.26 Ein pauschaler Ausschluss von Menschen mit psychischen Leiden vom Beamtenverhältnis wäre jedoch absurd: Psychische Störungen sind in Deutschland weit verbreitet. So konnte bei 27,7 % der deutschen Allgemeinbevölkerung eine psychische Störung festgestellt werden; generell besteht ein 43%-iges Risiko, irgendwann im Laufe des Lebens an einer psychischen Störung zu erkranken, das heißt, statistisch gesehen könnte es nahezu jeden zweiten Bundesbürger betreffen.27 Dies spiegelt sich auch in den Zahlen der vorzeitigen Pensionierung aufgrund psychischer Erkrankungen wider: Während im Jahr 2000 39 % aller Frühpensionierungen von Beamten aufgrund von Dienstunfähigkeit auf eine psychische Erkrankung zurückzuführen waren, waren es im Jahr 2003 bereits 50 %; im Bereich des schulischen Lehrpersonals gingen 2003 mit 65 % fast zwei Drittel aller vorzeitigen Versetzungen in den Ruhestand auf psychische Erkrankungen zurück.28 Ob durch die Gesund- 24 Peter/Hasselhorn, Bundesgesundheitsblatt 2013, 415 (419 m.w.N.). 25 Peter/Hasselhorn, Bundesgesundheitsblatt 2013, 415 (418 m.w.N.). 26 Burfeind, Süddeutsche.de vom 20.09.2015; Hans, Spiegel online vom 20.11.2009. 27 Roßbach/Weinbrenner/Brüggemann u. a., RVaktuell 2015, 114 (114 f. m.w.N.). Ähnlich Weber/Hörmann/Köllner, Deutsches Ärzteblatt 2006, 834 (834). 28 Weber/Hörmann/Köllner, Deutsches Ärzteblatt 2006, 834 (836 m.w.N.). Teil 1: Einleitung 6 heitsprüfung vor der Lebenszeitverbeamtung gerade diejenige Hälfte herausgefiltert wird, der nicht das Risiko einer psychischen Störung droht, darf bezweifelt werden. Es besteht allerdings die Vermutung, dass der Anstieg dieser Zahlen nicht allein durch eine Steigerung psychischer Erkrankungen an sich begründet ist, sondern durch die Art und Weise, wie in der Gesellschaft mit psychischen Problemen umgegangen wird.29 Denn Menschen mit psychischen Problemen werden nicht mehr gleich stigmatisiert, nicht zuletzt wegen entsprechender Offenbarungen prominenter Personen und öffentlicher Aufklärungen, was dazu führt, dass die Diagnose einer psychischen Störung nunmehr ohne Umwege benannt werden darf und Betroffene eher dazu bereit sind, sich um therapeutische Hilfe zu bemühen.30 Letztlich ist zu berücksichtigen, dass nicht jeder, der sich einer Psychotherapie unterzieht, automatisch auch psychisch krank ist. Noch vor einigen Jahrzehnten wurde eine Psychotherapie nicht mit einer Krankenbehandlung in Verbindung gebracht, sondern man verstand sie vielmehr als eine Maßnahme bei der Aufarbeitung persönlicher Probleme und Leidenszustände sowie zur Unterstützung der eigenen Reifeentwicklung.31 Dies änderte sich jedoch in den 80er Jahren, als die Psychotherapie in den Leistungskatalog der Gesetzlichen Krankenkassen Einzug fand und demzufolge ein Leistungsanspruch nunmehr grundsätzlich lediglich im Krankheitsfall zum Zwecke einer Krankenbehandlung besteht und nicht etwa für eine allgemeine Lebensberatung.32 Demnach besagt § 27 Abs. 1 S. 1 SGB V,33 dass Versicherte Anspruch auf Krankenbehandlung haben, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Nach § 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB V umfasst die Krankenbehandlung eine ärztliche Behandlung einschließlich Psychotherapie als ärztliche und psy- 29 Weber/Hörmann/Köllner, Deutsches Ärzteblatt 2006, 834 (838). 30 Roßbach/Weinbrenner/Brüggemann u. a., RVaktuell 2015, 114 (115). 31 Linden, Psychotherapeut 2013, 249 (249). 32 Linden, Psychotherapeut 2013, 249 (249). 33 Das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Krankenversicherung – (Artikel 1 des Gesetzes vom 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477, 2482), das zuletzt durch Artikel 8 des Gesetzes vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2757) geändert worden ist. A. Einführung 7 chotherapeutische Behandlung. Wenn also sowohl von Seiten des Patienten als auch des Therapeuten ein Interesse daran besteht, dass die Kosten der Therapie von der Solidargemeinschaft getragen werden, ist eine einschlägige Diagnose fürwahr schnell gefunden.34 Schlussendlich bedeutet es also nicht zwingend, dass tatsächlich eine psychische Erkrankung vorliegt, wenn die Behandlung von der gesetzlichen Krankenkasse getragen wird. Allgemein kann das Bedürfnis, allein körperlich und seelisch leistungsstarke Menschen einzustellen, dysfunktionale Motivationsanreize setzen. Wer gerne eine Psychotherapie machen würde, verzichtet womöglich darauf in der Befürchtung, dies könne ihn die Verbeamtung auf Lebenszeit kosten.35 Dass die Teilnahme an einer Psychotherapie in der Biographie des Bewerbers negativ bewertet wird, führt womöglich zu einer kontraproduktiven Verwaltungspraxis: Denn bloß weil der Bewerber sich einer solchen Therapie nicht unterzogen hat, bedeutet dies nicht, dass es nicht erforderlich gewesen wäre.36 Umgekehrt besteht hingegen eine Vermutung dafür, dass Personen, die sich zu einer Psychotherapie entschließen, gemeinhin reflektierter sind und sich eingehend mit eigenen Problemen auseinander gesetzt haben..37 Das gleiche gilt für körperliche Leiden: Wer trotz körperlicher Beschwerden keinen Arzt aufsucht, um keinen Nachweis über gesundheitliche Probleme zu hinterlassen, ist nicht gesünder als ein Mensch, der medizinische Hilfe tatsächlich in Anspruch nimmt. Im Ergebnis lassen sich aus der Nicht-Inanspruchnahme einer Psychotherapie oder medizinischen Behandlung keine Rückschlüsse auf die seelische Integrität und den Gesundheitszustand des Bewerbers ziehen. Es zeigt sich mithin, dass die gesundheitliche Eignung als Zugangsvoraussetzung zum Beamtenverhältnis sowohl rechtlich als auch gesellschaftspolitisch kontrovers betrachtet werden kann. Der Fokus der nachfolgenden Ausführungen liegt indes auf den rechtlichen Fragestellungen, die dieses Eignungsmerkmal aufwirft und um deren Herausarbeitung, kritische Hinterfragung und Beantwortung sich diese 34 Linden, Psychotherapeut 2013, 249 (250 f.). 35 Siehe nur die Artikel von Schramm/Zeug, Zeit online vom 05.07.2012 und Hans, Spiegel online vom 20.11.2009. 36 Burfeind, Süddeutsche.de vom 20.09.2015. 37 Hucklenbroich, FAZ vom 06.12.2014; Schramm/Zeug, Zeit online vom 05.07.2012. Teil 1: Einleitung 8 Arbeit bemüht. Dabei steht die Auseinandersetzung mit der Rechtsgrundlage der gesundheitlichen Eignung und insbesondere die Darstellung der sich durch dieses Anforderungskriterium ergebenden Rechtsverletzungen von Menschen mit Behinderungen im Vordergrund. Ziel der Untersuchung Ziel der Untersuchung ist eine eingehende Analyse der Frage der rechtlichen Zulässigkeit der gesundheitlichen Eignung als ein Kriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG. Es soll hinterfragt werden, ob es sich dabei um ein Zugangsmerkmal handelt, das verfassungsrechtlich nicht verankert und einfachgesetzlich nicht hinreichend ausgestaltet ist, und durch dessen Anwendung als Zugangskriterium die Rechte eines jeden Bewerbers auf ein Amt verletzt werden, soweit die Ausübung dieses Amtes nach einer gesundheitlichen Eignung nicht verlangt. Davon abgesehen soll untersucht werden, ob durch das Anforderungskriterium der gesundheitlichen Eignung Menschen mit Behinderungen beim Zugang zum öffentlichen Amt auf unzulässige Weise benachteiligt werden. In Anbetracht der soeben genannten Untersuchungsschwerpunkte ist das zentrale Anliegen dieser Arbeit mithin, das Kriterium der gesundheitlichen Eignung für den Zugang zum öffentlichen Amt an sich in Frage zu stellen. Es wird beleuchtet, inwiefern eine Rechtslage aufrecht erhalten wird, die möglicherweise nicht nur jeglichen rechtlichen Fundaments als auch jedweder Sinnhaftigkeit entbehrt, sondern gegebenenfalls sogar geltendes Unions- und Völkerrecht sowie nationales einfaches wie auch Verfassungsrecht fehlerhaft auslegt, übersieht, missachtet oder auch verletzt. Gang der Untersuchung Die Arbeit gliedert sich insgesamt in acht Teile. Nach der Einleitung (Teil 1) soll im zweiten Teil dargelegt werden, warum im Rahmen der Eignungsprüfung überhaupt auf das Kriterium der gesundheitlichen B. C. C. Gang der Untersuchung 9 Eignung abgestellt wird. Dazu wird zunächst der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG erläutert sowie das darin normierte öffentlichrechtliche Dienst- und Treueverhältnis (Teil 2 Abschnitt A und B). Anschließend (Abschnitt C) wird auf den Zusammenhang zwischen dem Anforderungskriterium der gesundheitlichen Eignung mit Art. 33 Abs. 5 GG eingegangen, in welchem Grundsätze enthalten sind, die unter anderem als Argument für das Bedürfnis nach einer gesundheitlichen Eignungsuntersuchung herangezogen werden. Ein weiteres Argument dafür stellt die Nachhaltigkeit der Finanzierung des Beamtentums dar, deren Grundzüge in Abschnitt D vorgestellt werden. Im dritten Teil dieser Arbeit wird die gesundheitliche Eignung in den rechtlichen Kontext eingeordnet, und zwar zuerst hinsichtlich der Frage, ob es sich bei ihr um einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG handelt (Teil 3 Abschnitt A) bzw. ob durch sie der in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte so genannte Leistungsgrundsatz konkretisiert wird (Abschnitt B). In diesem Zusammenhang wird Art. 33 Abs. 2 GG als zentrale Norm dieser Untersuchung näher beleuchtet (Abschnitt B Kapitel I) und seine Entsprechung in Vorschriften des einfachen Rechts untersucht (Abschnitt B Kapitel II). Danach erfolgt eine Untersuchung, inwiefern Rechtsnormen bestehen, die ein Erfordernis einer gesundheitlichen Eignung für den Zugang zum Beamtenverhältnis belegen bzw. inwieweit Art. 33 Abs. 2 GG dahingehend ausleget werden kann (Abschnitt B Kapitel III). Im vierten Teil dieser Arbeit wird die Relevanz der gesundheitlichen Eignung im Rahmen des Auswahlprozesses für die Stellenbesetzung aufgezeigt. Zunächst wird dafür die vormalige Rechtsprechung des BVerwG, die vor der Entscheidung vom 25.07.2013 bestand,38 der aktuellen Rechtsprechung gegenüber gestellt, um den Maßstab zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung herauszuarbeiten (Teil 4 Abschnitt A). In Teil 4 Abschnitt B wird geklärt, auf welchen Bezugspunkt bei der Gesundheitsprognose abzustellen ist, bevor in Abschnitt C auf die Rolle der gesundheitlichen Eignung im Auswahlprozess eingegangen wird. Hier werden die organisatorischen Maßnahmen geschildert, die dem Auswahlverfahren vorgelagert sind (Teil 4 Abschnitt 38 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-261. Teil 1: Einleitung 10 C Kapitel I) sowie die prozessualen Anforderungen an die Auswahlentscheidung des Dienstherrn (Kapitel II). Am Ende wird beschrieben, wie die gesundheitliche Eignung durch den Amtsarzt festgestellt wird und welche prozessualen Anforderungen hier erfüllt werden müssen. Nach der Darstellung dieser prozessualen Aspekte widmet sich die Arbeit in Teil 4 Abschnitt D der Relevanz der gesundheitlichen Eignung im Rahmen der Ernennung eines Beamten. Daran schließt sich eine Würdigung der im vierten Teil gefundenen Ergebnisse an (Teil 4 Abschnitt E). Gesichtspunkte, die die Problematik der bereits erwähnten Diskriminierung aufgrund der Behinderung betreffen, bleiben hier ausgeklammert. Teil 5 dieser Arbeit widmet sich schließlich, nachdem der Begriff der Behinderung bzw. der Schwerbehinderung bereits mehrfach gefallen sein wird, ausführlich der Frage, inwiefern die gesundheitliche Eignung mit Vorschriften zum Schutze von Menschen mit Behinderungen konfligiert. Dazu wird zunächst auf den Behinderungsbegriff im deutschen Sozialversicherungsrecht Bezug genommen (Teil 5 Abschnitt A) und sodann der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht vorgestellt (Teil 5 Abschnitt B). Dort wird erläutert, wie unions- und völkerrechtliche Rechtsvorschriften das nationale Beamtenrecht beeinflussen (Kapitel I und II) und inwiefern es gegen diese Vorschriften verstößt, dass der Zugang zum öffentlichen Amt von einem Anforderungskriterium in Form der gesundheitlichen Eignung abhängig gemacht wird (Kapitel III). Dort wird zunächst auf die UN-Behindertenrechtskonvention eingegangen (Kapitel III.1), auf den in ihr enthaltenen Behinderungsbegriff sowie auf das in ihr normierte Verbot der Diskriminierung aufgrund einer Behinderung. Daran schließt sich die Untersuchung an, ob es mit der Richtlinie 2000/78/EG39 unvereinbar ist, den Zugang zum öffentlichen Amt von der gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers abhängig zu machen (Kapitel III.2). In diesem Zusammenhang wird ausführlich dargestellt, wie sich der Rechtsbegriff der Behinderung im Sinne dieser Richtlinie in der Rechtsprechung des EuGH entwickelt hat (Kapitel III.2.a.). In Kapitel III.3 wird sodann auf das die RL 2000/78/EG ins nationale 39 Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABl. 2000, L 303, S. 16. C. Gang der Untersuchung 11 Recht umsetzende Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz eingegangen, und zwar genauer auf die Nichtvereinbarkeit der Erforderlichkeit des Zugangskriteriums der gesundheitlichen Eignung mit § 7 dieses Gesetzes. Im darauffolgenden Teil wird die Nichtvereinbarkeit des Kriteriums der gesundheitlichen Eignung mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union bzw. mit der Europäischen Menschenrechtskonvention und sonstigen kollidierenden völkerrechtlichen Schutzrechten thematisiert (Teil 5 Abschnitt B Kapitel III.4). Der sechste Teil dieser Arbeit widmet sich verfassungsrechtlichen Problematiken, die sich im Hinblick auf das Kriterium der gesundheitlichen Eignung ergeben. Nachdem zuerst die Grundrechtsfähigkeit des Beamten erklärt wird (Teil 6 Abschnitt A), folgt eine Darstellung, inwiefern es zu Eingriffen in verschiedenste Grundrechte eines Beamten kommt, wenn ihm der Zugang zum Beamtenverhältnis wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung durch eine Entscheidung des Dienstherrn verwehrt bleibt und die Rechtsprechung diese Verwehrung für Recht erklärt. Nach einer kurzen Zusammenfassung (Abschnitt C) schließt sich die Frage an, ob und inwiefern etwaige Grundrechtseingriffe gerechtfertigt werden können (Abschnitt D) und weiter, ob die gesetzliche Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung unzulänglich ist (Abschnitt E). Dazu wird untersucht, ob sich ein Regelungsbedürfnis aus Art. 33 Abs. 5 GG ergibt (Kapitel I), bzw. aus dem allgemeinen Vorbehalt des Gesetzes (Kapitel II). Im Rahmen dessen wird unter anderem besprochen, wie sich der Regelungsauftrag von Art. 33 Abs. 5 GG zum allgemeinen Vorbehalt des Gesetzes verhält (Kapitel II.3). Dem schließen sich Überlegungen hinsichtlich einer gesetzlichen Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung an (Kapitel III). Teil 7 dieser Arbeit beschäftigt sich mit Rechtsschutz- und Haftungsfragen. Es wird aufgezeigt, welche rechtlichen Möglichkeiten bestehen, wenn einem Bewerber der Zugang zum öffentlichen Amt wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung versagt wird. In der Schlussbetrachtung, dem achten Teil dieser Arbeit, erfolgt eine zusammenfassende Übersicht der gefundenen Ergebnisse, die in Kernthesen formuliert werden. Darüber hinaus findet sich dort der Hinweis darauf, dass es sich bei der gesundheitlichen Eignung um eine Zugangsanforderung handelt, die verwaltungswissenschaftlicher Sinnhaftigkeit entbehrt. Teil 1: Einleitung 12 Eingrenzungen des Themas Bezüglich der Vorgehensweise sei angemerkt, dass sich diese Arbeit darum bemüht, einen Überblick über die Rechts- und Gesetzeslage in Bezug auf die Zugangsanforderungen der gesundheitlichen Eignung zu verschaffen. Es werden deshalb grundsätzlich stets das BBG40 und das BeamtStG41 erwähnt. Das Landesrecht bezieht sich maßgeblich auf dasjenige des Landes Rheinland-Pfalz. Die restlichen entsprechenden Landesvorschriften finden Erwähnung in der Fußnote, sofern sie substantiellen Unterschiede zum rheinland-pfälzischen Landesrecht aufweisen. Selbstverständlich sind trotz der vorherrschenden Anwendung des generischen Maskulinums auch die Beamtinnen einbegriffen. „Jeder Deutsche“ im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG meint jeden zur Berufung in das Beamtenverhältnis Berechtigten gem. § 7 Abs. 1 Nr. 1 BBG, § 7 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG. Dem Titel der Arbeit entsprechend werden etwaige Rechtsprobleme ausgeklammert, die sich im Rahmen der Beförderung im Zusammenhang mit dem Anforderungskriterium der gesundheitlichen Eignung stellen können. Anders als für die gesundheitlichen Eignung, die als Anforderungskriterium im Rahmen des Zugangs zu einem Amt herangezogen wird, finden sich zahlreiche und ausführliche Rechtsvorschriften darüber, wie es sich verhält, wenn ein Beamter während eines bereits bestehenden Beamtenverhältnisses dienstunfähig wird, nachdem seine gesundheitliche Eignung zuvor noch bejaht worden war. Die Vorschriften über die Dienstunfähigkeit finden sich in den §§ 44 ff. BBG, § 26 ff. BeamtStG, §§ 44 ff. LBG42 und beschäftigen sich mit der rechtlichen Konsequenz für den Fall, dass der Beamte wegen des körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung der Dienstpflichten dauernd D. 40 Bundesbeamtengesetz vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 8. Juni 2017 (BGBl. I S. 1570) geändert worden ist. 41 Beamtenstatusgesetz vom 17. Juni 2008 (BGBl. I S. 1010), das durch Artikel 6 Absatz 3 des Gesetzes vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) geändert worden ist. 42 Rheinland-Pfälzisches Landesbeamtengesetz vom 20. Oktober 2010, GVBl. 2010, 319, zuletzt geändert durch Artikel 8 des Gesetzes vom 30.06.2017 (GVBl. S. 137). Im Folgenden abgekürzt durch „LBG“. D. Eingrenzungen des Themas 13 unfähig, mithin dienstunfähig wird, § 44 Abs. 1 S. 1 BBG, § 26 Abs. 1 S. 1 BeamtStG. Die Regelungen über die Dienstunfähigkeit sind im jeweiligen fünften Abschnitt des BBG bzw. BeamtStG normiert, der die Beendigung des Beamtenverhältnisses betrifft. Aus dieser Gesetzessystematik ließe sich also schlussfolgern, dass die Dienstunfähigkeit für eine Ernennungsentscheidung grundsätzlich nicht relevant ist, sondern vielmehr erst dann, wenn ein bereits entstandenes Beamtenverhältnis beendet werden soll. Allerdings ist es nicht möglich, die gesundheitliche Eignung und die Dienstunfähigkeit derart getrennt voneinander zu betrachten, was daran liegt, dass die Definition der gesundheitlichen Eignung den Begriff der Dienstunfähigkeit nicht nur enthält, sondern ihn gleichermaßen zum Maßstab macht. Denn der Dienstherr kann die gesundheitliche Eignung aktuell dienstfähiger Bewerber nur verneinen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird.43 Die Rechtsfigur der Dienstunfähigkeit ist somit durchaus bedeutungsvoll für das Zugangskriterium der gesundheitlichen Eignung. Weitergehende Probleme jedoch, die allein die Dienstunfähigkeit an sich betreffen, ohne dass sie etwas mit der gesundheitlichen Eignung als Zugangsvoraussetzung zum Beamtenverhältnis zu tun hätten, sollen in dieser Arbeit ausgeklammert bleiben. Darüber hinaus werden etwaige Problematiken, die sich für den Zugang zum öffentlichen Amt eines Beamtenbewerbers aus dem GenDG ergeben können, außer Betracht gelassen.44 Diesbezüglich enthält § 11 Abs. 3 LBG die Vorgabe, dass die §§ 19 bis 22 GenDG und die aufgrund des § 20 Abs. 3 GenDG erlassene Rechtsordnung in ihrer jeweils geltenden Fassung anzuwenden sind. Nach diesen Vorschriften 43 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244. 248, juris Rn. 16. 44 Gendiagnostikgesetz vom 31. Juli 2009 (BGBl. I S. 2529, 3672), das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 1 des Gesetzes vom 4. November 2016 (BGBl. I S. 2460) geändert worden ist. Vgl. dazu die Dissertation von König, Prädiktive Gesundheitsinformationen im Arbeits- und Beamtenrecht und genetischer "Exzeptionalismus", 2010, die allerdings erging, noch bevor das BVerwG seine Rechtsprechung bezüglich des zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung verwendeten Prognosemaßstabs änderte, vgl. BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 248 ff., juris Rn. 16 ff. Teil 1: Einleitung 14 sind genetische Untersuchungen oder Analysen ohnehin grundsätzlich verboten. Nach Art. 33 Abs. 4 GG ist die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Aufgrund des dort formulierten Funktionsvorbehalts45 ergibt sich das Erfordernis der gesundheitlichen Eignung wenn überhaupt nur für solche Beschäftigten des öffentlichen Dienstes, die hoheitliche Befugnisse ausüben. Was genau unter hoheitsrechtliche Befugnisse fällt, ist im Einzelnen unklar,46 unbestritten zählen dazu aber die Tätigkeiten der klassischen Eingriffsverwaltung,47 also solche, wodurch kraft hoheitlicher Anordnung in Rechtspositionen eines Individuums eingegriffen wird.48 Typischerweise ist dies der Fall bei Polizei, Justiz und Finanzverwaltung.49 „Hoheitsrecht“ ist indes nicht gleichzusetzen mit „Eingriffsrecht“, weshalb hoheitsrechtliche Befugnisse auch in Form der Leistungsverwaltung wahrgenommen werden können.50 Das kommt vor allem im Rahmen der Erfordernisse für den sozialen und demokratischen Rechtsstaat in Betracht, beispielsweise wenn die Freiheitsgewähr des Bürgers betroffen ist, seine sozialstaatliche Sicherung oder der rechtsstaatlich verlässliche Gesetzesvollzug.51 Konkrete Beispiele für die Aufgaben der Leistungsverwaltung sind die Ausführung sozialrechtlicher Vorschriften, die Subventionierung von Wirtschaft, Wissenschaft und Kultur, die Versorgung der Bevölkerung mit lebensnotwendigen Leistungen wie Energie, natürlichen Ressourcen und Infrastruktureinrichtungen.52 Generell ist das Bedürfnis nach der Erledigung einer Aufgabe im Rahmen eines beamtenrechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses also dann gege- 45 Siehe dazu näher sogleich in Teil 2 Abschn. A „Der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG“. 46 Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 50; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 108. 47 Hömig/Wolff (Hrsg.)/Domgörgen, Art. 33 GG, Rn. 11. 48 BeckOK Beamtenrecht Bund/Werres, § 5 BBG, Rn. 6. 49 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 109. 50 Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 57. 51 Hömig/Wolff (Hrsg.)/Domgörgen, Art. 33 GG, Rn. 11. 52 BeckOK Beamtenrecht Bund/Werres, § 5 BBG, Rn. 10.1. D. Eingrenzungen des Themas 15 ben, wo in grundrechtlich geschützte Freiheitsrechte eines Bürgers eingegriffen wird.53 Konkretere Anhaltspunkte dafür, durch welche Tätigkeiten dies geschehen kann, ergeben sich aus den Anlagen der BLV.54 Auch wenn es sich bei dieser Verordnung um eine Rechtsquelle handelt, die als rein materielles Recht55 hierarchisch nach den formellen Parlamentsgesetzen zwei Stufen unter der Verfassung steht, können ihre Vorschriften als Orientierung dienen. Zweifelsohne gibt es danach zahlreiche Tätigkeiten, deren Ausübung ein beamtenrechtliches Dienst- und Treueverhältnis erfordert. Dementsprechend groß sind die Unterschiede der körperlichen Anforderungen, die sich für die jeweilige Beschäftigung ergeben: Einem im Polizeivollzugsdienst tätigen Beamten werden regelmäßig mehr körperliche Strapazen abverlangt werden als einem Finanzbeamten. Sofern also die Ausübung der hoheitlichen Befugnisse gewisse Anforderungen an die körperliche und geistige Stärke eines Beamten stellt, etwa bei Zoll, Feuerwehr, Justizvollzug oder eben im Polizeidienst,56 verdient ein Zugangskriterium wie die gesundheitliche Eignung unweigerlich seine Berechtigung.57 So sieht es auch § 10a Abs. 4 S. 2 BLV, wonach in weiten Teilen die körperliche Tauglichkeit oder praktische Fertigkeiten geprüft werden können, wenn diejenige Laufbahn es erfordert. Entsprechende Erfordernisse ergeben sich beispielsweise aus § 2 BPolLV58 bzw. für Landespolizisten aus § 12 LbVO- Pol,59 die von besonderen gesundheitlichen Anforderungen sprechen, die der Polizeivollzugsdienst an Beamtinnen und Beamte stellt; weiter- 53 BeckOK Beamtenrecht Bund/Werres, § 5 BBG, Rn. 8. 54 Bundeslaufbahnverordnung vom 12. Februar 2009 (BGBl. I S. 284), die zuletzt durch Artikel 1 der Verordnung vom 18. Januar 2017 (BGBl. I S. 89) geändert worden ist. 55 Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl. (2015), § 5 Rn. 174; vgl. auch Ehlers/Pünder (Hrsg.)/Möstl, Verwaltungshandeln und Verwaltungsrechtsverhältnis, § 20 Rn. 8. 56 Vgl. Lange, Gesundheitswesen 2014, 234 (236). 57 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 236. 58 Bundespolizei-Laufbahnverordnung vom 2. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2408), die durch Artikel 10 des Gesetzes vom 17. Juli 2017 (BGBl. I S. 2581) geändert worden ist. 59 Laufbahnverordnung für den Polizeidienst vom 10. Mai 2016, GVBl. 2016, 251. Im Folgenden abgekürzt durch „LbVOPol“. Teil 1: Einleitung 16 hin aus § 17 Abs. 1 GntZollDVDV,60 der die erfolgreiche die Erfüllung der gesundheitlichen Anforderungen an den Zolldienst zur Voraussetzung für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst für den gehobenen nichttechnischen Zolldienst macht. Nach § 3 Abs. 3 Nr. 3 APOmFwD61 kann im Rahmen der Bewerbung „ein amtsärztliches Gesundheitszeugnis, das nicht älter als drei Monate sein darf und auch Auskunft über die körperliche Eignung für die Berufsausübung gibt“, eingefordert werden. Bei den zitierten Vorschriften handelt es sich um Verordnungen über so genannte Sonderlaufbahnen. Diese Verordnungen beinhalten laufbahnrechtliche Sonderregelungen für bestimmte Beamtengruppen, die von der BLV bzw. von den §§ 16 ff. BGB, §§ 14 ff. LBG abweichen und ihnen gegenüber vorrangig anzuwenden sind.62 Dementsprechend wird also insbesondere für Sonderlaufbahnen ein körperliches oder gesundheitliches Eignungskriterium zur Einstellungsvoraussetzung gemacht. Dies darf aber nicht so verstanden werden, dass allein die Auszeichnung einer Laufbahn als Sonderlaufbahn das Verlangen nach einer konkreten gesundheitlichen Eignung legitimiert. Denn wie eine Laufbahn letztlich ausgestaltet wird, sprich als Sonder- oder Regellaufbahn, ist Sache des Verordnungsgebers, wie § 26 Abs. 1 BBG, § 25 Abs. 2 LBG zeigen. Danach wird die Bundesbzw. die Landesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung nach Maßgabe allgemeine Vorschriften über die Laufbahnen und Vorbereitungsdienste der Beamten und besondere Vorschriften für die einzelnen Laufbahnen und Vorbereitungsdienste zu erlassen. Dass der Verordnungsgeber letztlich bestimmen kann, ob er eine Laufbahn als Sonderlaufbahn ausgestaltet, darf aber keinen Einfluss darauf haben, ob ein gesundheitliches Eignungskriterium zur Zugangsvoraussetzung gemacht werden darf, sondern es kommt vielmehr substantiell und nicht 60 Verordnung über den Vorbereitungsdienst für den gehobenen nichttechnischen Zolldienst des Bundes vom 2. Juni 2016 (BGBl. I S. 1322), die durch Artikel 2 der Verordnung vom 15. Mai 2017 (BGBl. I S. 1179) geändert worden ist. 61 Rheinland-pfälzische Landesverordnung über die Ausbildung und Prüfung für den mittleren feuerwehrtechnischen Dienst vom 1. März 1996, GVBl. 1996, 161, zuletzt geändert durch Artikel 12 des Gesetzes vom 15.09.2009 (GVBl. S. 333). 62 BeckOK Beamtenrecht Bund/Kurz, § 16 BBG, Rn. 13. D. Eingrenzungen des Themas 17 formell darauf an, ob eine gesundheitliche Eignung für die Ausübung des Amts erforderlich ist. Die gesundheitliche Eignung als Kriterium des Art. 33 Abs. 2 GG wird im Rahmen dieser Arbeit infolgedessen allein insoweit infrage gestellt, als sich ihre Notwendigkeit nicht durch die konkret auszuübende Tätigkeit an sich bereits ergibt. Da bei ihr nicht zwischen der physischen oder psychischen Gesundheitseigenschaften eines Bewerbers unterschieden wird, soll vorliegend die Zulässigkeit dieses Anforderungskriteriums auch nicht anhand bestimmter Krankheitsbilder untersucht werden – von den konkreten, gesellschaftlich brisanten Krankheitsbildern der HIV-Infektion sowie der Adipositas abgesehen –, sondern vielmehr auf abstrakte Weise. Teil 1: Einleitung 18 Hintergrund der gesundheitlichen Eignung Ziel des folgenden Abschnittes ist die Darstellung des Hintergrundes der gesundheitlichen Eignung. Art. 33 Abs. 2 GG besagt, dass jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte hat, und statuiert damit einen Positivkatalog an Kriterien, die jeder Bewerber für eine Ernennung ins Beamtenverhältnis erfüllen muss. Damit ist aber weder die Frage beantwortet, warum es der Eignung für eine Benennung ins Beamtenverhältnis überhaupt bedarf, noch inwiefern unter ihr ein physischer bzw. psychischer Aspekt im Sinne einer gesundheitlichen Eignung verstanden werden kann. Es wäre deshalb zu kurz gegriffen, das Zugangserfordernis der gesundheitlichen Eignung allein mit einer entsprechenden Auslegung des Art. 33 Abs. 2 GG zu begründen. Denn der Hintergrund dieses vermeintlichen Erfordernisses wird vielmehr in der Rechtsnatur des Beamtenverhältnisses an sich gefunden sowie in den in Art. 33 Abs. 5 GG genannten hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums. Der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG Noch vor der eigentlichen Frage, warum es eine gesundheitliche Eignung geben muss, kann mit einem kurzen Blick auf das Arbeitsrecht festgestellt werden, dass dort für den Erhalt eines Arbeitsplatzes die Notwendigkeit nach einer gesundheitlichen Untersuchung im Sinne einer Eignungsuntersuchung zumindest in der im Beamtenverhältnis gegebenen Relevanz nicht vorhanden, ja gar verpönt ist. Das liegt weniger daran, dass der Arbeitgeber kein Interesse daran hätte, möglichst viele Informationen über den Bewerber zu erhalten, sondern daran, dass ihm nicht für jegliche Antwort auf seine Fragen ein berechtigtes Teil 2: A. 19 und schützenswertes Interesse zugesprochen wird.63 Ein Arbeitgeber hat nur ein Recht darauf, dasjenige in Erfahrung zu bringen, was für die konkrete Beschäftigung relevant ist; die Eigenschaft der Schwerbehinderung oder einer Gleichstellung fällt regelmäßig nicht darunter, es sei denn dass der Bewerber gerade aufgrund seiner Behinderung gar nicht dazu geeignet wäre, die konkrete Tätigkeit zu verrichten.64 Zwar gilt Art. 33 Abs. 2 GG nicht nur für Beamte, sondern auch für die im öffentlichen Dienst Beschäftigten,65 die ihrerseits den Vorschriften des Arbeitsrechts unterfallen.66 Zu bemerken ist aber, dass es sich bei der Problematik der gesundheitlichen Eignung um ein rein beamtenrechtliches Phänomen handelt, die Frage nach der gesundheitlichen Eignung also durch den Beamtenstatus an sich bedingt wird. Nach Art. 33 Abs. 4 GG ist die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Gemeint sind damit einzig die Beamten, nicht etwa auch die dem Arbeitsrecht unterliegenden Angestellten im öffentlichen Dienst.67 Art. 33 Abs. 4 GG statuiert also die Notwendigkeit eines Berufsbeamtentums und daraus folgend einen Funktionsvorbehalt.68 Daraus ergibt sich, dass bestimmte staatliche Aufgaben in der Regel ausschließlich von Beamten wahrgenommen werden dürfen. Welche Aufgaben damit konkret gemeint bzw. nicht gemeint sind, unterliegt der Interpretation des Begriffes „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse“, worüber hier nur so viel gesagt sei, als sich die Kontroverse im Wesentlichen darum dreht, inwiefern neben der Eingriffsverwaltung auch die Leistungsverwaltung darunter zu zählen ist.69 Hintergrund des Funktionsvorbehalts ist die Annahme des Gesetzgebers, dass die Erledigung dieser Aufgaben, namentlich die Ausübung 63 Künzl, ArbRAktuell 2012, 235 (235). 64 Künzl, ArbRAktuell 2012, 235 (236). 65 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 26. 66 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 836. 67 BVerfG, Urt. v. 17.12.1953 – 1 BvR 323/51, 195/51, 138/52, 283/52, 319/52 – BVerfGE 3, 162, 185 f., juris Rn. 62 f. 68 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 79. Siehe dazu bereits oben, Teil 1 Abschn. D „Eingrenzung des Themas“. 69 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 79 f. Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 20 hoheitsrechtlicher Befugnisse, am besten durch Beamte erfüllt werden kann.70 Diese Annahme basiert einerseits auf der sich nach dem Laufbahnprinzip orientierenden Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses, wodurch vermittels Orientierung an den jeweiligen Aufgaben und Ämtern des Beamten sowie der Bündelung dieser Ämter in Laufbahnen eine fachspezifische Qualifikation des Beamten ermöglicht wird.71 Allgemeiner gesprochen heißt dies, dass es dem Gesetzgeber darauf ankam, bestimmte Aufgaben einem besonders gut ausgebildeten Personal zu übertragen, um die Rechtsstaatlichkeit und die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung in personeller Hinsicht zu sichern.72 Dies wird zudem durch die besondere Bindung des Beamten an Recht und Gesetz aufgrund des in der Verfassung vorgesehenen Dienst- und Treueverhältnisses zwischen Dienstherrn und Beamten sowie durch die Möglichkeit disziplinarischer Sanktionen des Beamten erreicht.73 Die Beantwortung der Frage über das Bedürfnis eines Beamtenkörpers liegt also in der Erfüllung des Rechtsstaatsprinzips, mithin an der in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Bindung der vollziehenden Gewalt an Gesetz und Recht.74 Denn das Berufsbeamtentum verkörpert eine Institution, die durch ihre Qualifikation und Loyalität gegenüber dem Staat zur Stabilität der Verwaltung und beiträgt und ein Gegengewicht zu politischen Kräften darstellt.75 Öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis Aus Art. 33 Abs. 4 GG ergibt sich die Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses als ein öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn; noch expliziter geht dies aus dem Wortlaut der § 4 BBG, § 3 Abs. 1 BeamtStG hervor. B. 70 Remmert, JZ 2005, 53 (55). 71 Remmert, JZ 2005, 53 (55 f.) 72 Remmert, JZ 2005, 53 (58); Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 82. 73 Baßlsperger, Der Funktionsvorbehalt im Beamtenrecht, Blogeintrag vom 22.10.2012. 74 Günther, DÖV 2012, 678 (682). 75 BVerfG, Beschl. v. 17.10.1957 – 1 BvL 1/57 – BVerfGE 7, 155, 162, juris Rn. 31. B. Öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis 21 Eine Definition des Beamten an sich gibt unsere Rechtsordnung nicht her, vielmehr hängt es vom jeweiligen Blickwinkel ab, was unter einem Beamten zu verstehen ist. Ausgehend davon wird der Beamte im staats- bzw. statusrechtlichen, haftungsrechtlichen sowie strafrechtlichen Sinn unterschieden.76 Für das Beamtenrecht maßgeblich ist der staatsrechtliche Beamtenbegriff, nach dem zusammengefasst ein Beamter jede Person ist, der zu einer juristischen Person des öffentlichen Rechts mit Dienstherrenfähigkeit in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis steht.77 Es handelt sich dabei um ein Subordinationsverhältnis, in dem der Beamte und der Dienstherr sich in einem hierarchischen Verhältnis gegenüberstehen, und das ausschließlich öffentlich-rechtliche Rechte und Pflichten begründet – im Gegensatz zum Arbeitsverhältnis der im öffentlichen Dienst Beschäftigten, das sich nach den Vorschriften des BGB richtet.78 Dort tritt der Träger öffentlicher Gewalt als Arbeitgeber und nicht als Dienstherr auf, was zur Folge hat, dass diese Rechtsbeziehung durch Arbeits- und Tarifverträge gestaltet wird, wohingegen die Gestaltung des Beamtenverhältnisses gesetzlich festgelegt ist (Formenstrenge) und durch Verwaltungsakt, nicht durch Vertrag begründet wird.79 Das Dienstverhältnis beschreibt eine dienende Beziehung des Beamten zu einem Organ eines Gemeinwesens, wobei er der Weisungsbefugnis und Disziplinargewalt des Dienstherrn untersteht; das Treueverhältnis drückt eine verstärkte Loyalität des Beamten gegenüber seinem Dienstherrn aus, der sich wiederum zum Beamten in einer besonderen Fürsorgepflicht befindet.80 Vor der Einordnung des Beamtenverhältnisses als öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis erachtete man es als ein besonderes Gewaltverhältnis ohne jedwede rechtliche Ausgestaltung.81 Die Konsequenz dessen war, dass der Beamte in seiner Wahrnehmung von Rechtsschutz und Grundrechten beschnitten wurde und der Vorbehalt 76 Hier und im Folgenden Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 75 ff. 77 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 39. 78 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 40. 79 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 99. 80 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 141, 143. 81 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 99 f. Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 22 des Gesetzes bei ihn belastenden Rechtsakten keine Anwendung fand, da man die Abhängigkeit des Beamten von der Gewalt des Dienstherrn als Grundlage für nachteilige Maßnahmen ausreichen ließ. Indem die Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis aufgegeben wurde, wurde dem Charakter beamtenrechtlicher Entscheidungen zu rechtlicher Relevanz verholfen. Durch die Bezeichnung als „besonderes“ Gewaltverhältnis suchte man vor allen Dingen, dieses vom „allgemeinen“ Gewaltverhältnis abzugrenzen, womit nichts anderes gemeint ist als das Verhältnis zwischen Bürgern und Staat.82 Der Abkehr von dieser Ansicht ist schon allein deshalb zuzustimmen, da es sich wegen Art. 1 Abs. 3 GG verbietet, den Vorbehalt des Gesetzes im Beamtenverhältnis unangewendet zu lassen.83 Zusammengefasst dient das Beamtenverhältnis der Verwaltung eines Amtes und konstituiert ein Amtswalterverhältnis zwischen dem Beamten und dem Träger der öffentlichen Verwaltung, innerhalb dessen der Beamte damit betraut wird, die ihm in diesem Rahmen anvertrauten Aufgaben zu erfüllen.84 Der Inhalt des Beamtenverhältnisses wird maßgeblich durch die Rechte und Pflichten des Beamten gegenüber dem Dienstherrn festgelegt.85 Durch die Pflichten des Beamten wird vor allem dessen dienstliches Verhalten angesprochen, wodurch eine effiziente Amtsführung und Aufgabenerledigung erreicht sowie das Vertrauen des Bürgers in das Beamtentum und folglich auch den Staat gestärkt werden soll.86 Am bedeutsamsten darunter ist die aus Art. 33 Abs. 4 GG erwachsene gegenseitige Treuepflicht zwischen Dienstherrn und Beamten.87 Innerhalb dieser Treuepflicht ist der Dienstherr dem Beamten zu Schutz und Fürsorge verpflichtet, was auch von den einfachen Gesetzen in den §§ 3, 34 BeamtStG, § 78 BBG explizit aufgenommen wurde.88 Unter diese Fürsorgepflicht zählt beispielsweise das von den hergebrachten Grund-sätzen des Berufsbeamtentums umfasste Alimentations- 82 Schoch (Hrsg.)/Kunig, Das Recht des öffentlichen Dienstes, S. 683 Rn. 49. 83 Schoch (Hrsg.)/Kunig, Das Recht des öffentlichen Dienstes, S. 684 Rn. 50. 84 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 179. 85 Schoch (Hrsg.)/Kunig, Das Recht des öffentlichen Dienstes, S. 714 Rn. 130. 86 Schoch (Hrsg.)/Kunig, Das Recht des öffentlichen Dienstes, S. 715 Rn. 131. 87 BVerwG, Urt. v. 27.06.1961 – II C 75.59 – BVerwGE 12, 273; DÖV 1961, 901. 88 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 117. B. Öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis 23 prinzip, das dem Dienstherrn die Pflicht zur Zahlung eines angemessenen Unterhalts an den Beamten auferlegt.89 Demgegenüber verpflichtet sich der Beamte zur vollständigen Indienststellung seiner Arbeitskraft in das Dienstverhältnis zum Wohle der Allgemeinheit, und zwar grundsätzlich auf Lebenszeit.90 Darüber hinaus sehen die Beamtengesetze eine ganze Reihe anderer Pflichten vor, die von den Beamten einzuhalten sind. Aus der Vorschrift über die Grundpflichten im Beamtenverhältnis (§ 60 BBG, § 33 BeamtStG) ergibt sich die Pflicht zum Dienst am Volke, zur unparteiischen und gerechten Amtsführung, sowie zum Eintreten für die freiheitlich-demokratische Grundordnung sowie zur Mäßigung und Zurückhaltung bei politischer Betätigung. Beamte sind zur Verschwiegenheit verpflichtet über dienstliche Angelegenheiten, die ihnen bei oder bei Gelegenheit ihrer amtlichen Tätigkeit bekannt wurden, § 67 BBG, § 37 BeamtStG, und sie haben sich mit vollem persönlichem Einsatz ihrem Beruf zu widmen, § 61 Abs. 1 S. 1 BBG, § 34 S. 1 BeamtStG, wozu grundsätzlich auch die Verpflichtung zählt, sich gesund und damit dienstfähig zu halten.91 Im Falle einer Erkrankung des Beamten, die zur Dienstunfähigkeit führt, wird die nicht erfüllbare Pflicht zur Dienstleistung durch die Pflicht ersetzt, sich soweit möglich und zumutbar für seine Gesunderhaltung bzw. die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit einzusetzen.92 Insofern handelt es sich bei der Gesundheit des Beamten um einen Aspekt, der nicht nur im Rahmen des Zugangs zum Amt relevant wird, sondern auch während und gar nach Beendigung des Beamtenverhältnisses Bedeutsamkeit entfaltet, wie die ausführlichen Regelungen über die Dienstunfähigkeit bzw. die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit untermalen, §§ 44 ff. BBG, §§ 26 ff. BeamtStG. 89 BVerfG, Urt. v. 06.03.2007 – 2 BvR 556/04 – BVerfGE 117, 330, 348, juris Rn. 57. Siehe dazu sogleich in Teil 2 Abschn. C Kap. II „Lebenszeit- und Alimentationsprinzip.“ 90 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 144 f. 91 BVerwG, Urt. v. 09.01.1980 – 1 D 40/79 – BVerwGE 63, 322, 324, juris Rn. 11. 92 BVerwG, Urt. v. 27.06.2013 – 2 A 2/12 – BVerwGE 147, 127, 131 f., juris Rn. 16 f. Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 24 Der Zusammenhang mit Art. 33 Abs. 5 GG Art. 33 Abs. 4 GG statuiert, wie gesehen, die Notwendigkeit eines Beamtenkörpers, ohne jedoch weiter auf die nähere innere Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses einzugehen; um diese nicht dem Gutbefinden des einfachen Gesetzgeber anheim zu stellen, konstituiert Art. 33 Abs. 5 GG die inhaltliche Ausformung des Beamtenverhältnisses.93 Daraus folgt, dass die Abs. 4 und 5 des Art. 33 GG erst dann vollständig Sinn ergeben, wenn man sie miteinander in Zusammenhang bringt. Aus diesem Zusammenhang zwischen Funktionsvorbehalt und der Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums im Rahmen der Regelung des öffentlichen Dienstes resultiert die Entscheidung für ein institutionell garantiertes Berufsbeamtentum,94 was den Zweck verfolgt, den Staat funktionsfähig zu halten und seine Entscheidungen durchsetzen zu können.95 Somit sind für den Charakter des Beamtenverhältnisses und seine inhaltliche Gestaltung die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums maßgeblich, da sie dessen Funktion und Wesen zur Geltung bringen.96 Die für die gesundheitliche Eignung bedeutsamen hergebrachten Grundsätze sind das Leistungsprinzip, das Lebenszeit- und das Alimentationsprinzip. Leistungsprinzip Das Leistungsprinzip besagt, dass die Auswahl des Beamtenbewerbers ausschließlich anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu erfolgen hat,97 und C. I. 93 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 240. 94 Günther, DÖV 2012, 678 (682), der davon ausgeht, dass Abs. 4 und 5 nicht trennscharf unterschiedliche Fragen über das „Ob“ und „Wie“ des Berufsbeamtentums beantwortet (so aber bspw. Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 41; Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 240), sondern dass beide Bereiche sich überschneiden. 95 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 66. 96 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 50. 97 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 25. C. Der Zusammenhang mit Art. 33 Abs. 5 GG 25 zwar sowohl bei der Einstellung als auch bei der Beförderung.98 Es handelt sich bei diesem Prinzip um den einzigen hergebrachten Grundsatz, der explizit im Grundgesetz Erwähnung gefunden hat; darüber hinaus beweist Art. 128 Abs. 1 WRV99 seine Existenz schon seit der Weimarer Reichsverfassung, wenn auch nicht in der heutigen Form.100 Der Inhalt und der Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG haben sowohl eine staatsorganisationsrechtliche als auch eine grundrechtsgleiche Stoßrichtung.101 In staatsorganisationsrechtlicher Hinsicht schützt das Leistungsprinzip das öffentliche Interesse an einer bestmöglichen Stellenbesetzung;102 darüber hinaus dient es dem Interesse des Stellenbewerbers an seinem beruflichen Fortkommen, indem es ein subjektives Recht auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung begründet.103 Wann ein Bewerber am besten geeignet ist, unterliegt freilich der Gewichtung der jeweiligen Merkmale der Kriterientrias.104 Aber auch unter der Berücksichtigung des Interesses an einer besonders sachkundigen und loyalen Verwaltung sowie an einer gerechten Auswahlentscheidung, drängt es sich nicht unbedingt auf, dass „am besten geeignet“ auch „gesund“ heißen soll. Dennoch ist allgemein anerkannt, dass unter Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG eine körperliche, psychische und auch charakterliche Eignung gefasst werden soll.105 Art. 33 Abs. 2 GG ist somit der Anknüpfungspunkt für die gesundheitliche Eignung schlechthin. 98 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 191. A.A. v. Roetteken, ZBR 2017, 145 (151), demzufolge Art. 33 Abs. 2 GG nur für den (erstmaligen) „Zutritt zur Beamtenschaft“ gelte. 99 Die Verfassung des Deutschen Reichs, „Weimarer Reichsverfassung“ vom 11. August 1919. 100 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 43. 101 Battis (Hrsg.)/Battis, § 9 BBG, Rn. 2. Siehe zur historischen Auslegung des Leistungsgrundsatzes unter Teil 3 Abschn. B Kap. III.2.c „Historische Auslegung“. 102 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 26. 103 BVerfG, Beschl. v. 08.10.2007 – 2 BvR 1846/07, 1853/07, 2 BvQ 32, 33/07 – NVwZ 2008, 69, juris Rn. 13. 104 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 251 f., juris Rn. 29. 105 St. Rspr, vgl. statt vieler BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 10; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 54. Siehe zur charakterlichen Eignung eines Bewerbers BVerwG, Beschl. v. 20.07.2016 – 2 B 17/16 – NVwZ-RR 2016, 831, 833. Danach stellt die charakterliche Eignung eines Einstellungsbewerbers ist einen Unterfall der per- Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 26 Lebenszeit- und Alimentationsprinzip Hintergrund dafür, dass die gesundheitliche Eignung im Beamtenverhältnis eine so übergeordnete Rolle spielt, sind zwei wesentliche Prinzipien des Beamtenverhältnisses: das Lebenszeit- und das Alimentationsprinzip. Es handelt sich bei ihnen um zwei hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG.106 Das Lebenszeitprinzip beschreibt den Grundsatz, dass das Beamtenverhältnis grundsätzlich stets auf Lebenszeit und außerdem als hauptberufliche Tätigkeit angelegt ist, um das Interesse der Allgemeinheit an der Unabhängigkeit, Leistungsfähigkeit und Rechtsstaatlichkeit der Verwaltung zu wahren.107 Nur dies ist von der institutionellen Garantie des Art. 33 Abs. 5 GG umfasst, im Gegensatz zum Typus des Teilzeitbeamten.108 Dadurch soll verhindert werden, dass ein Beamter zu lukrativen Nebentätigkeiten hingerissen wird und durch ein mögliches Konterkarieren der Gesetzesbindung der öffentlichen Verwaltung die Unabhängigkeit der Beamtenschaft zu gefährden droht.109 Aus diesem Grund der wirtschaftlichen Unabhängigkeit110 und aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn erwachsend ist jener zum lebenslangen amtsangemessenen, also dem Dienstrang entsprechenden Unterhalt des Beamten und dessen Familie verpflichtet.111 Der Beamte, so das BVerfG, müsse über ein Nettoeinkommen verfügen, das seine rechtliche und wirtschaftliche Sicherheit und Unab- II. sönlichen Eignung des Beamten dar. Hierfür ist die prognostische Einschätzung entscheidend, inwieweit der Bewerber der von ihm zu fordernden Loyalität, Aufrichtigkeit, Zuverlässigkeit, Fähigkeit zur Zusammenarbeit und Dienstauffassung gerecht werden wird. 106 Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 71. 107 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 67. 108 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Pieroth, Art. 33 Abs. 5 GG, Rn. 47. 109 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 43.1: Teilzeitbeschäftigungsverhältnisse sind zwar möglich, aber an bestimmte Voraussetzungen gebunden. Eine unfreiwillige Teilzeitbeschäftigung führt laut BVerfG zu einem Verstoß gegen die verfassungsrechtlich geschützten Strukturprinzipien der Hauptberuflichkeit und der Alimentation, BVerfG, Beschl. v. 19.09.2007 – 2 BvF 3/02 – BVerfGE 119, 247, 265 f. juris Rn. 62. 110 BVerfG, Beschl. v. 30.03.1977 – 2 BvR 1039/75 – BVerfGE, 44, 249, 265, juris Rn. 42. 111 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 165. C. Der Zusammenhang mit Art. 33 Abs. 5 GG 27 hängigkeit gewährleiste und ihm über die Befriedigung der Grundbedürfnisse hinaus einen seinem Amt angemessenen Lebenskomfort ermögliche.112 Diese Überlegungen werden mit dem Begriff des Alimentationsprinzips zusammen gefasst. Das Alimentationsprinzip und das Lebenszeitprinzip korrelieren im Ergebnis miteinander: Der Beamte verpflichtet sich zum vollen Einsatz für den Dienstherrn, und zwar grundsätzlich sein Leben lang, wofür er und seine Familie vom Dienstherrn finanziell abgesichert werden.113 Aus diesen Grundsätzen erwächst die Verpflichtung des Dienstherrn zur lebenslangen Versorgung eines Beamten auch im Ruhestand, weshalb ersterer ein Interesse daran hat, dass Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit in einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis zueinander stehen.114 Was ausgewogen in diesem Sinne bedeutet bzw. wann die Dienstzeit angemessen ist und den späteren Bezug einer Altersversorgung erlaubt, bekundet nach Aussage des BVerwG der Gesetzgeber einerseits durch die Festlegung der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und andererseits mit der Altersgrenze für den Ruhestandseintritt. Ein Ruhestandseintritt vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze würde dieses als angemessen erachtete Verhältnis aus dem Gleichgewicht bringen, da der Beamte für seine Altersversorgung – salopp formuliert – zu wenig geleistet hätte und dem Dienstherr in Konsequenz zu hohe Kosten verursachen würde. Ausfluss beider Prinzipien ist deshalb das Aufstellen einer Prognose im Hinblick auf die Dienstfähigkeit des Beamten bis zum Eintritt der gesetzlichen Altersgrenze, mit dem Zweck der Vorhersage, ob er vor Erreichen dieser Altersgrenze vorzeitig in den Ruhestand versetzt werden muss.115 Für den Beamten, der in ein Beamtenverhältnis berufen werden soll, ist das Erfüllen dieser Prognose ein wesentlicher Faktor für den Zugang zum öffentlichen Amt im Beamtenverhältnis. Denn aufgrund des Lebenszeitprinzips und der Alimentationspflicht 112 Auch nachfolgend BVerfG, Urt. v. 06.03.2007 – 2 BvR 556/04 – BVerfGE 117, 330, 350, juris Rn. 61. 113 Kenntner, ZBR 2015, 181 (181). 114 Auch nachfolgend BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15 f. 115 Auch im Folgenden BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15. Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 28 des Dienstherrn darf dieser überprüfen, ob der Bewerber in gesundheitlicher Hinsicht die Anforderungen an das Amt und an die Amtszeit erfüllen kann.116 Finanzierung des Beamtentums Eine große Rolle spielt im Rahmen der Problematik um die gesundheitliche Eignung das Argument der Finanzierung des Berufsbeamtentums. So können Verbeamtungen bzw. Entbeamtungen wegen einzusparender Sozialleistungen bzw. aufzubringenden Pensionskosten durchaus einer haushaltspolitischen Motivation unterliegen.117 Der Grund dafür ist das bereits angesprochene Alimentationsprinzip, das den Dienstherrn dazu verpflichtet, für den Beamten zu sorgen, und zwar ein Leben lang. Dieser Faktor ist so substantiell, dass dem Interesse des Dienstherrn an einem ausgeglichenen Verhältnis von aktiver Dienstzeit und Ruhestandszeit durch das BVerwG gar Verfassungsrang zugesprochen wird.118 Dies erhält umso mehr Bedeutung, als die Notwendigkeit einer „Symmetrie von Dienst- und Versorgungszeiten“, die demographische Entwicklung und eine fiskalische Schieflage den Anspruch des Beamten auf amtsangemessene Alimentation nicht unterlaufen können; der Schutzzweck des Art. 33 Abs. 5 GG kann folglich nicht durch die Finanzpolitik des einfachen Gesetzgebers sabotiert werden.119 Das heißt, der Dienstherr ist unabhängig von der wirtschaftlichen Lage der öffentlichen Hand zu einer entsprechenden Besoldung und Versorgung des Beamten mit Mitteln der Staatskasse verpflichtet. Wenn das BVerwG also darauf hinweist, dass die Versorgungslast der pensionierten Beamten im Gegensatz zum umlagefinanzierten Rentenversicherungssystem in vollem Umfang aus dem Haushalt der Anstellungskörperschaft finanziert werde und ein angemessenes Ver- D. 116 BVerfG, Beschl. v. 10.12.2008 – 2 BvR 2571/07 – NVwZ 2009, 389, juris Rn. 11. 117 Hömig (Hrsg.)/Bergmann, Art. 33 GG, Rn. 9; Pragal, Berliner Zeitung vom 20.08.01; Raabe, Hamburger Abendblatt vom 04.08.2006. 118 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15. 119 BVerfG, Beschl. v. 20.03.2007 – 2 BvL 11/04 – BVerfGE 117, 372, 388, juris Rn. 56. D. Finanzierung des Beamtentums 29 hältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Versorgungslast deshalb bei Beamten besonderes Gewicht habe, weshalb es zu vermeiden gelte, dass dem Dienstherrn die Arbeitskraft des Beamten zu früh verloren gehe,120 dann geht es bei der gesundheitlichen Eignung in der Konsequenz maßgeblich um die Kontrolle einer wirtschaftlich nachhaltigen Verbeamtung. Aus diesem Grund sollen nachfolgend die Grundzüge der Beamtenbesoldung und –versorgung skizziert werden. Grundzüge der Beamtenbesoldung und –versorgung Der Anspruch der Besoldung und der Versorgung nicht nur des Beamten, sondern auch seiner Angehörigen wird durch das Alimentationsprinzip begründet.121 Anders als im synallagmatischen Arbeitsverhältnis stellt die Besoldung keine Entlohnung des Dienstherrn an den Beamten für dessen Einsatz dar, sondern ist Ausfluss seiner Fürsorgepflicht im Gegenzug für die lebenslange Hingabe des Beamten im Dienste des Staates.122 Verfassungsrechtliche Grundlagen Verfassungsrechtliche Grundlagen für die Besoldung und Versorgung der Beamten finden sich in den Art. 33 Abs. 4 und 5, Art. 72 Abs. 1, Art. 73 Nr. 8 und Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG.123 Mit der am 01.09.2006 in Kraft getretenen Föderalismusreform124 erfuhr das Grundgesetz eine neue Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen von Bund und Ländern. Hintergrund war das Ziel, die bundesstaatliche Ordnung zu modernisieren und Zuständigkeiten zu „entflechten“, um somit Bund und Ländern zu mehr Eigenständigkeit zu verhelfen sowie öffentlichen Ausgaben mehr Effizienz zu verleihen.125 Im Bereich des Beamten- I. 1. 120 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., 258, juris Rn. 15, 50. 121 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Pieroth, Art. 33 Abs. 5 GG, Rn. 53. 122 BVerwG, Urt. v. 23.09.2004 – 2 C 61/03 – BVerwGE 122, 65, 70 f., juris Rn. 22. 123 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 662. 124 Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006, BGBl. I S. 2034. 125 BT-Drucks. 16/813, S. 1. Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 30 rechts fiel die Stärkung der Gesetzgebungskompetenz zu Gunsten der Länder aus.126 Art. 74 a GG a.F. schrieb dem Bund vormals die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für die Besoldung und Versorgung auch der Landesbeamten zu. Im Rahmen der Föderalismusreform wurde Art. 74a GG a.F. gestrichen, sodass nun gemäß Art. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 27 GG die Kompetenz für das Besoldungs- und Versorgungsrecht der Landes- und Kommunalbeamten bei den jeweiligen Ländern liegt.127 Denn durch Art. 74a GG a.F. war dem Bund aufgrund Gesetzes vom 18.03.1971 die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit zur Regelung der Besoldung und Versorgung der Landesbeamten und Landesrichter übertragen worden, die aber nun durch die explizite Ausnahme in Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG wieder in die ausschließliche Zuständigkeit der Länder zurück fällt.128 Laufbahnen, Besoldung und Versorgung werden nun weder von Art. 73 Abs. 1 GG noch von Art. 74 Abs. 1 GG erfasst, sodass es konsequenterweise bei Art. 70 Abs. 1 GG bleibt: „Die Länder haben das Recht der Gesetzgebung, soweit dieses Grundgesetz nicht dem Bunde Gesetzgebungsbefugnisse verleiht.“ Nahezu alle Bundesländer machten bislang von ihrer Rechtsetzungskompetenz Gebrauch, zumindest indem sie das bisher bestehende Bundesrecht in eigenes Landesrecht überführten und mit kleinen Änderungen versahen, die sich vor allem in der Höhe der Auszahlung bemerkbar machten.129 Größere Unterschiede ergaben sich aber durch den Erlass vieler Landesgesetze im Laufbahnrecht.130 Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes beschränkt sich in diesem Bereich folglich nunmehr auf die Bundesbeamten, Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG.131 126 Degenhart, NVwZ 2006, 1209 (1209). 127 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 663. 128 Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. (2017), § 1 Rn. 2 129 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 663, 734. Siehe dazu BVerfG, Urt. v. 05.05.2015 – 2 BvL 17/09 – BVerfGE 139, 64, 120, juris Rn. 115 ff., BVerfG, Beschl. v. 17.11.2015 – 2 BvL 19/09 – BVerfGE 140, 240-316, wonach zu große Besoldungsunterschiede eine verfassungswidrige Unteralimentation darstellen können. Konkret ging es in diesen Entscheidungen um das LBesG Sachsen- Anhalt 2005 bzw. um das LBesG des Landes Sachsen, dessen entsprechende Vorschriften das BVerfG als mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar ansah. 130 Übersicht über landesrechtliche Vorschriften der Laufbahnen bei Schnellenbach/ Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. (2017), § 2 Rn. 20 ff. 131 Leppek, ZBR 2010, 397 (239), Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 239. D. Finanzierung des Beamtentums 31 Darüber hinaus wurde die Rahmengesetzgebung abgeschafft.132 Die früher in dieser Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes angesiedelten Materien der Art. 75 Abs. 1 S. 1 GG a.F. und Art. 98 Abs. 3 S. 2 GG a.F. wurden – auf die Statusrechte und -pflichten beschränkt – in die konkurrierende Gesetzgebung eingegliedert, für deren Wahrnehmung durch den Bund die Erforderlichkeitsklausel des Art. 72 Abs. 2 GG n.F. allerdings keine Rolle spielt.133 Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG erstreckt sich folglich nunmehr auf „die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung.“ Zu den Statusrechten und –pflichten zählen unter anderem Vorschriften über die Begründung, die Arten, die Dauer und Beendigung des Dienstverhältnisses, wesentliche Rechte und statusprägende Pflichten sowie Bestimmungen über die Dienstherrenfähigkeit.134 Darauf basierend erging das BeamtStG. Die Übergangsbestimmungen sind unter anderem Art. 125a GG zu entnehmen.135 In dessen Abs. 1 finden sich die Bestimmungen wieder, durch die die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen neu zugewiesen wurden.136 Art. 125a Abs. 1 GG besagt, dass Recht, das als Bundesrecht erlassen worden ist, aber wegen der Änderung der gerade angesprochenen Bestimmungen – Änderung des Art. 74 Abs. 1, Einfügung von Art. 84 Abs. 1 S. 7, 85 Abs. 1 S. 2, 105 Abs. 2a S. 2 oder wegen der Aufhebung der Art. 74a, 75 und 98 Abs. 3 S. 2 GG – nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte, als Bundesrecht fort gilt, solange es nicht durch Landesrecht ersetzt wird. Als Beispiel für ein solches Bundesgesetz lässt sich das Bundesrechtsrahmengesetz137 anführen: Das Inkrafttreten des BeamtStG hatte die fast vollständige Außerkraftset- 132 Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. (2017), § 1 Rn. 1 133 BT-Drucks. 16/813, S. 14. 134 BT-Drucks. 16/813, S. 14. 135 BGBl. I 2006 S. 2037. 136 BT-Drucks. 16/813, S. 20. 137 Beamtenrechtsrahmengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. März 1999 (BGBl. I S. 654), das zuletzt durch Artikel 15 Absatz 14 des Gesetzes vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160) geändert worden ist das zuletzt durch Artikel 6 Absatz 1 des Gesetzes vom 23. Mai 2017 (BGBl. I S. 1228) geändert worden ist. Im Folgenden abgekürzt mit „BRRG“. Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 32 zung des BRRG zur Folge,138 dem wegen des Wegfalls der Rahmengesetzgebungskompetenz des Art. 75 Abs. 1 S. 1 GG a.F. die gesetzliche Grundlage entzogen wurde; diese Rahmenkompetenz hatte den Ländern vorgegeben, sich beim Erlass der Landesbeamtengesetze am BRRG zu orientieren.139 Soweit ein Rechtsbereich vom BeamtStG nicht abgedeckt wird, gilt das jeweilige Landesbeamtengesetz.140 Neu eingefügt wurde auch Art. 125b GG141 für als Bundesrecht erlassenes und als solches fortgeltendes Recht.142 Diese Vorschrift normiert Übergangsregelungen für Bundesrecht, das aufgrund des im Rahmen der Föderalismusreform abgeschafften Art. 75 a.F. GG erlassen worden war, und das auch nach der Änderung des Grundgesetzes durch die Föderalismusreform noch als Bundesrecht erlassen werden kann.143 Darüber hinaus finden sich in Art. 125b GG Übergangsregelungen über die Befugnis der Länder, von bundesgesetzlichen Regelungen abzuweichen, die aufgrund von Art. 84 Abs. 1 a.F. erlassen worden waren.144 Ruhegehalt Versorgung meint diejenigen Leistungen, die der Beamte und seine Familie lebenslänglich erhalten, wenn er aus dem aktiven Dienst ausscheidet und in den Ruhestand tritt.145 Ein bedeutsamer Bestandteil der Beamtenversorgung ist das Ruhegehalt, § 2 Nr. 1 Alt. 1 BeamtVG.146 Das Interesse des Dienstherrn an einer möglichst langen Dienstzeit des Beamten manifestiert sich schon in den Regelungen der Beamtenversorgung,147 denn bereits nach Ableisten 2. 138 BeckOK GG/Seiler, Art. 74 GG, Rn. 98.3 139 BR-Drucks. 780/06, S. 1 140 Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. (2017), § 1 Rn. 15. 141 Vorschrift eingefügt durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I S. 2034). 142 BeckOK GG/Seiler, Art. 74 GG, Rn. 97. 143 Hömig/Wolff (Hrsg.)/Schnapauff, Art. 125b GG, Rn. 1. 144 Hömig/Wolff (Hrsg.)/Schnapauff, Art. 125b GG, Rn. 1 145 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 735. 146 Beamtenversorgungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. Februar 2010 (BGBl. I S. 150 das durch Artikel 11 des Gesetzes vom 8. Juni 2017 (BGBl. I S. 1570) geändert worden ist. 147 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Lümmen, Berufung in ein Beamtenverhältnis und Dienstfähigkeit, S. 73. D. Finanzierung des Beamtentums 33 einer fünfjährigen Dienstzeit steht dem Beamten ein Anspruch auf Ruhegehalt zu, § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BeamtVG. Dessen Höhe ist allerdings abhängig von der ruhegehaltsfähigen Dienstzeit, § 4 Abs. 3, § 6 BeamtVG, sowie von den ruhegehaltsfähigen Dienstbezügen, § 4 Abs. 3, § 5 BeamtVG. Darüber hinaus verlangt § 5 Abs. 3 S. 1 BeamtVG das Innehaben eines Amtes über einen Zeitraum von mindestens zwei Jahren, um die entsprechenden Bezüge dem Ruhegehalt zugrunde legen zu können. Hatte der Beamte das Amt nicht mindestens zwei Jahre inne, so sind nur die dem vorher bekleideten Amt entsprechenden Bezüge ruhegehaltsfähig. Dadurch soll eine Belastung des Haushalts durch kurz vor Ruhestandseintritt ausgesprochene Beförderungen vermieden und dem Beförderten Gelegenheit gegeben werden, dem neuen Amt durch eine entsprechende Leistung Rechnung zu tragen.148 Nach § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BeamtVG bedarf es der fünfjährigen Mindestdienstzeit nicht, wenn der Beamte infolge Krankheit, Verwundung oder sonstiger Beschädigung, die er sich ohne grobes Verschulden bei Ausübung oder aus Veranlassung des Dienstes zugezogen hat, dienstunfähig geworden ist. In anderen Fällen der Nichterfüllung dieser Wartezeit erfolgt anstelle der Versetzung in den Ruhestand die Entlassung des Beamten, § 32 Abs. 1 Nr. 2 BBG, § 22 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG. In einem solchen Fall ist der Beamte gemäß § 8 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB VI149 in der gesetzlichen Rentenversicherung nachzuversichern. Im Falle einer begrenzten Dienstfähigkeit gelten als ruhegehaltfähige Dienstbezüge diejenigen vollen ruhegehaltfähigen Dienstbezüge, die dem letzten Amt entsprechen, § 5 Abs. 1 S. 3 BeamtVG. Eine begrenzte Dienstfähigkeit liegt nach § 45 Abs. 1 S. 1 BBG, § 27 Abs. 1 BeamtStG vor, wenn der Beamte unter Beibehaltung des übertragenen Amtes die Dienstpflichten noch während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen kann. Erreicht der Beamte die Regelaltersgrenze wegen Dienstunfähigkeit nicht, ohne dass diese auf einem Dienstunfall beruht, wird für seine 148 BVerfG, Beschl. v. 20.03.2007 – 2 BvL 11/04 – BVerfGE 117, 372, 383, juris Rn 48 f. 149 Das Sechste Buch Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Rentenversicherung – in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Februar 2002 (BGBl. I S. 754, 1404, 3384), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 17. Juli 2017 (BGBl. I S. 2575) geändert worden ist. Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 34 Versorgung die erreichte Besoldungsstufe zugrunde gelegt.150 Wurde die Dienstunfähigkeit hingegen durch einen Dienstunfall hervorgerufen, so ist für das Grundgehalt diejenige Besoldungsstufe maßgeblich, die er bis zum Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze hätte erreichen können, § 5 Abs. 2 BeamtVG. Bereits ab dem Zeitpunkt, ab dem der Beamte erstmalig Anspruch auf Ruhegehalt hat, beträgt gemäß § 14 Abs. 4 S. BeamtVG die Höhe dieses Ruhegehalts 35 % der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge, obwohl gemäß § 14 Abs. 1 S. 1, 1. Hs. BeamtVG das Ruhegehalt für jedes Jahr der ruhegehaltsfähigen Dienstzeit 1,79375 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge beträgt. Daraus ergibt sich, dass der Beamte rechnerisch erst nach 19,51 Jahren das Mindestruhegehalt von 35 % erdient; das volle Ruhegehalt von 71,75 % der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge gar erst nach 40 Jahren, § 14 Abs. 1 S. 1, 2. Hs. BeamtVG.151 Wird der Beamte vor Erreichen der 19,51 Dienstjahre dienstunfähig, erhält er somit trotzdem das Mindestruhegehalt von 35 %, auch ohne die dafür vorgesehenen Dienstjahre absolviert zu haben.152 Nach dieser Rechnung wäre dann die Versorgungslast des Dienstherrn überproportional zum geleisteten Dienst des Beamten.153 Jedenfalls insofern ist es nachvollziehbar, dass das BVerwG zur Argumentation der Berechtigung einer gesundheitlichen Eignung als Zugangskriterium die „Versorgungsleistungen im Ruhestand“ bzw. die „Versorgungslast der pensionierten Beamten“ heranzieht und dem „angemessenen Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Versorgungslast ein besonderes Gewicht verleiht.154 Nachversicherung und Altersgeld Hat der Beamte keine Ansprüche auf Versorgung, muss er nachversichert werden, und zwar auch dann, wenn er seine Beamtenrechte ver- 3. 150 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 742 f. 151 Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87 (90). 152 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 252. 153 Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87 (90). 154 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 257 f., juris Rn. 47, 50. Siehe eingehend dazu unter Teil 6 Abschn. D Kap. II.3 „Ziel der sparsamen Haushaltsführung und Verbot der Neuverschuldung“. D. Finanzierung des Beamtentums 35 liert oder er aus dem Beamtenverhältnis enthoben wird bzw. wenn die Ernennung nichtig ist oder zurückgenommen wurde.155 Die Nachversicherung erstreckt sich auf den Zeitraum, in dem die Versicherungsfreiheit oder die Befreiung von der Versicherungspflicht vorgelegen hat, § 8 Abs. 2 S. 2 SGB VI. Maßgeblich ist mithin die Zeit, während derer für den Beamten ansonsten in der gesetzlichen Rentenversicherung eine Versicherungspflicht bestanden hätte; eine Nachversicherung entfällt, wenn statt einer Versorgung eine Abfindung gezahlt wurde.156 In Anwendung des § 181 Abs. 5 S. 1 SGB VI muss für die an die gesetzliche Rentenversicherung zu entrichtenden Beiträge der Dienstherr aufkommen, und zwar sowohl für den Arbeitgeber- als auch den Arbeitnehmeranteil.157 Das bedeutet, dass der Dienstherr desto mehr Kosten für die Nachversicherung aufbringen muss, je später der Beamte aus dem Beamtenverhältnis ausscheidet.158 Anstelle einer Nachversicherung tritt in manchen Bundesländern das Altersgeld, wenn ein Beamter auf Antrag aus dem Beamtenverhältnis ausscheidet und er eine altersgeldfähige Dienstzeit von mindestens fünf Jahren zurückgelegt hat.159 In diesen Bundesländern wurde die Nachversicherung abgeschafft.160 Darüber hinaus hat auch der Bund im Altersgeld eine Alternative für die Nachversicherung gesehen und im Jahr 2013 das Altersgeldgesetz (AltGG)161 verabschiedet. Durch die Zahlung von Altersgeld soll die Mobilität und Flexibilität von Beamten erhöht werden, indem die wirtschaftlichen Nachteile abgebaut werden, mit der Nachversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung ver- 155 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 736. Siehe zu den Folgen einer fehlerhaften Ernennung Teil 4 Abschn. D Kap. II „Fehlerhafte Ernennung bei gesundheitlicher Nichteignung“. 156 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 737. 157 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 737. 158 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Lümmen, Berufung in ein Beamtenverhältnis und Dienstfähigkeit, S. 74 159 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 738. Vgl. §§ 81 ff. NBeamtVG; §§ 84 ff. LBeamtVG BW; §§ 76, 77 HBeamtVG, §§ 92 ff. SächsBeamtVG, §§ 89a ff. HmbBeamtVG, §§ 83 ff. BremBeamtVG. 160 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 737. 161 Altersgeldgesetz vom 28. August 2013 (BGBl. I S. 3386), das durch Artikel 32 des Gesetzes vom 29. März 2017 (BGBl. I S. 626) geändert worden ist. Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 36 bunden sind.162 Denn der Rentenanspruch eines aus dem Beamtenverhältnis vorzeitig ausscheidenden Beamten fällt deutlich geringer aus als der Versorgungsanspruch, den der Beamte für denselben Zeitraum erhielte, wenn er im Beamtenverhältnis bliebe.163 Bedeutsam wird die gesundheitlichen Eignung des Beamten bzw. ihre prognostische Beurteilung für den Dienstherrn also auch hinsichtlich einer möglichen Nachversicherung des Beamten in der gesetzlichen Rentenversicherung, falls dieser aus gesundheitlichen Gründen aus dem Beamtenverhältnis ausscheiden muss.164 Dienstunfähigkeit Nach der vom BVerwG vorgenommenen Definition der gesundheitlichen Eignung ist diese zu verneinen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird.165 Die Überprüfung der gesundheitlichen Eignung vor einer Verbeamtung dient somit dem Versuch der Verhinderung des verfrühten Eintritts in den Ruhestand aus gesundheitlichen Gründen bzw. der Vorbeugung, einen „risikobehafteten“ Bewerber überhaupt erst zu verbeamten. Sie ist damit eine Konsequenz der Befürchtung einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit als Versorgungsfall. Ganz offen geht das BVerwG damit um, indem es dem Interesse des Dienstherrn an einer Harmonie zwischen Dienstzeit und Ruhestandszeit verfassungsrechtlichen Rang verleiht.166 Die Stärkung des Grundsatzes „Rehabilitation vor Versorgung“ wurde darüber hinaus eigens als Begründung für die Neufassung des BBG angeführt.167 Versorgungsrechtlich wird genauestens unterschieden, wann der Beamte dienstunfähig wurde – ob während des Beamtenverhältnisses auf Probe (z.B. § 15, § 15a Abs. 5 BeamtVG) oder erst nach der Berufung ins Beamtenverhältnis auf Lebenszeit – bzw. unter welchen Um- 4. 162 BT-Drucks. 17/12479, S. 11. 163 BT-Drucks. 17/12479, S. 11. 164 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Lümmen, Berufung in ein Beamtenverhältnis und Dienstfähigkeit, S. 74. 165 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 248, juris Rn. 16. 166 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15. 167 Auch nachfolgend BT-Drucks. 16/7076, S. 94. D. Finanzierung des Beamtentums 37 ständen, nämlich durch einen Dienstunfall bzw. in Ausübung des Dienstes (z.B. § 4 Abs. 1 Nr. 2, § 5 Abs. 2, §§ 30 ff. BeamtVG) oder anderweitig (z.B. § 14 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BeamtVG), sowie in welchem Lebensalter (z.B. § 13 Abs. 1, § 14 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BeamtVG). Je nach Zeitpunkt und Umstand des Eintritts der Dienstunfähigkeit bzw. dem sich danach anschließenden Eintritt in den Ruhestand muss der Beamte Abzüge seines Ruhegehaltes hinnehmen. So mindert sich dieses beispielsweise nach Maßgabe des § 14 Abs. 3 S. 1, 1. Hs., Nr. 3 BeamtVG grundsätzlich um 3,6 % pro Jahr, um das der Beamte vor Ablauf des Monats, in dem er das 65. Lebensjahr vollendet, wegen Dienstunfähigkeit, die nicht auf einem Dienstunfall beruht, in den Ruhestand versetzt wird. Diese Abschläge dürfen jedoch in Summe 10,8 % nicht übersteigen, Hs. 2. Eine Abweichung hinsichtlich der Altersgrenze findet sich in S. 3; eine Ausnahme der Verminderung des Ruhegehaltes für Fälle der Nr. 3 in S. 6. Ziel dieser differenzierten Regelungen ist das Bestreben nach Nachhaltigkeit und Generationengerechtigkeit in der Beamtenversorgung sowie ihre langfristige Sicherung.168 Der Bund orientierte sich bei der Neufassung des BeamtVG an den Regelungen der gesetzlichen Rentenversicherung, um auch bei der Beamtenversorgung die demographische Entwicklung durch Anhebung der Regelaltersgrenzen zu berücksichtigen und die Finanzierungsgrundlage des Berufsbeamtentums zu stärken.169 Um Frühpensionierungen zu vermeiden, soll vor einer Versetzung in den Ruhestand eine anderweitige Verwendung des Beamten geprüft werden. In einem solchen Fall ist der Beamte verpflichtet, sich durch entsprechende Qualifizierungsmaßnahmen die für diese Verwendung notwendigen Befähigungen anzueignen; darüber hinaus hat er sich, soweit zumutbar, gesundheitlichen und beruflichen Rehabilitationsmaßnahmen zu unterziehen, um nach festgestellter Dienstunfähigkeit seine Dienstfähigkeit wieder zu erlangen. Die ausführliche und genaue Gesetzgebung in diesem Bereich veranschaulicht den Stellenwert des Gesundheitszustand des Beamten, beschäftigen sich doch ganze Abschnitte der Gesetze mit Dienstunfähigkeit, begrenzter Dienstfähigkeit, 168 BT-Drucks. 16/7076, S. 93, 96. 169 BT-Drucks. 16/7076, S. 98. Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 38 Wiederherstellung der Dienstfähigkeit, Verfahren bei Dienstunfähigkeit und der ärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Dienstfähigkeit bzw. Dienstunfähigkeit, §§ 44 ff. BBG, §§ 26 ff. BeamtStG, §§ 44 ff. LBG. Somit ist festzuhalten, dass mit der Versorgungspflicht des Dienstherrn auch bei Dienstunfähigkeit des Beamten einerseits die Notwendigkeit der gesundheitlichen Eignungsprüfung des Beamten hergeleitet wird, andererseits aber alles daran gesetzt wird, die Dienstunfähigkeit des Beamten abzuwenden.170 Denn noch vor der Versetzung in den Ruhestand aufgrund von Dienstunfähigkeit wird eine anderweitige Verwendung des Beamten geprüft, § 4 Abs. 1 S. 3 BBG, § 26 Abs. 1 S. 3 BeamtStG. Gemäß § 44 Abs. 2 S. 1 BBG, § 26 Abs. 2 S. 1 BeamtStG ist eine anderweitige Verwendung möglich, wenn dem Beamten ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. Nach § 44 Abs. 3 BBG, § 26 Abs. 3 BeamtStG kann dem Beamten ohne dessen Zustimmung auch eine geringerwertige Tätigkeit übertragen werden, wenn eine anderweitige Verwendung nicht möglich ist und die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeit zumutbar ist. § 44 Abs. 5 BBG, § 26 Abs. 2 S. 3 BeamtStG sehen vor, dass ein Beamter an Qualifizierungsmaßnahmen für den Erwerb der neuen Befähigung teilzunehmen hat, um sich die Befähigung für eine andere Laufbahn anzueignen. Das dem Dienstherrn obliegende Risiko einer sich nicht amortisierenden Versorgungslast wird somit durch eine Art „doppelten Boden“ abgesichert: Einerseits durch das Kriterium der gesundheitlichen Eignung, andererseits durch die gesetzlich vorgesehene Vermeidung der Dienstunfähigkeit. Die dezidierten Regelungen über die Möglichkeiten, eine Dienstunfähigkeit abzuwenden, lassen die Wichtigkeit erkennen, die der Gesetzgeber der Finanzierung des Beamtentums zuschreibt. Vielmehr noch geben sie aber Anlass, an der Sinnhaftigkeit der gesundheitlichen Eignung als Zugangskriterium zu zweifeln, da sie die Dienstunfähigkeit zum Maßstab macht, diese aber aufgrund ihrer vorrangig in Erwägung zu ziehenden Alternativen kaum möglich noch eintreten kann. 170 Siehe weiterführend zu diesem Gedanken Teil 4 Abschn. E Kap. II „Änderung der Rechtsprechung“. D. Finanzierung des Beamtentums 39 Demographisches Gefälle Die gesundheitliche Eignung eines Beamten wird auch hinsichtlich der demographischen Entwicklung in der Bundesrepublik relevant, denn eine höhere Lebenserwartung hat automatisch eine längere Bezugsdauer der Versorgung zur Folge. Durch das Gesetz zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts (DNeuG)171 wurden unter anderem zur Sicherung der Beamtenversorgung und ihrer Anpassung an die gesetzliche Rentenversicherung zahlreiche beamtenrechtliche Vorschriften geändert.172 Zur Berücksichtigung der demographischen Entwicklung wurden die Altersgrenzen für den Ruhestandseintritt sowie der maximale Versorgungsabschlag bei vorzeitigem Ruhestand auf Antragschrittweise angehoben.173 So wird schlussendlich die Regelaltersgrenze grundsätzlich erst mit Vollendung des 67. Lebensjahres erreicht, § 51 Abs. 1 S. 2 BBG, § 25 BeamtStG, § 37 Abs. 1 S. 1 LBG. Diese Anhebung führt dazu, dass ein Beamter entsprechend lange im aktiven Dienst verbleiben muss, wenn er keine Abschläge in seiner Versorgung in Kauf nehmen möchte. Auch dadurch erfährt die Thematik der gesundheitlichen Eignung ihre Relevanz, da nunmehr in zeitlicher Hinsicht höhere Anforderungen an das gesundheitliche Durchhaltevermögen des Beamten gestellt werden. Fazit Die Erforderlichkeit der gesundheitlichen Eignung des Beamten wird zunächst mit der Geschichte sowie der Rechtsnatur des Beamtenverhältnisses begründet. Um die Rechtmäßigkeit der Verwaltung zu sichern, bedient sich der Staat für sein Handeln eines Beamtenkörpers. Zwischen Dienstherr und Beamten entsteht ein Dienst- und Treueverhältnis, das in der Regel auf Lebenszeit angelegt ist, § 6 Abs. 1 BBG, § 4 Abs. 1 BeamtStG, damit der Beamte sein Handeln vollumfänglich in II. E. 171 Gesetz zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts (Dienstrechtsneuordnungsgesetz – DNeuG) vom 5. Februar 2009, zuletzt geändert durch Artikel 5 des Gesetzes vom 20. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2842). 172 BT-Drucks. 16/7076, S. 1, 93. 173 BT-Drucks. 16/7076, S. 3, 98. Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 40 den Dienst des Staates stellen kann. Im Gegenzug muss er sich um seine Versorgung und die seiner Familie nicht fürchten. Wegen dieser langfristigen Bindung und der Verpflichtung zur Alimentation hat der Dienstherr ein großes Interesse daran, dass sich die Kosten für den Beamten in einer möglichst langen Dienstzeit amortisieren. Da die Wahrscheinlichkeit einer langen Dienstzeit durch mögliche Krankheiten geschmälert wird, bemüht sich der Dienstherr um die Auswahl eines nicht nur kompetenten, sondern auch körperlich langanhaltend leistungsstarken Bewerbers. Aufgrund der Schwierigkeit einer verlässlichen Vorhersage dieses Leistungsvermögens bemüht man sich um die prognostizierte Einschätzung der Wahrscheinlichkeit eines verfrühten endgültigen Leistungsausfalls. Anders als im Arbeitsverhältnis, das durch Kündigung beendigt werden kann oder durch Befristung von vorneherein nur einen bestimmten Zeitraum währt, ist das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit angelegt. Im Falle einer vorzeitigen Auflösung des Beamtenverhältnisses vor Erreichen einer Dienstzeit von 19,51 Jahren trifft den Dienstherrn nach den einschlägigen Vorschriften des BeamtVG eine Versorgungslast, die überproportional hoch ist im Vergleich zu dem, was der Beamte tatsächlich erdient hat; mit den Worten des BVerwG geht dem Dienstherrn die Arbeitskraft des Beamten zu früh verloren, wenn dieser vor Erreichen der Altersgrenze in den Ruhestand tritt und damit das Gleichgewicht zwischen Dienstzeit und Ruhestand verschoben wird.174 Dementsprechend spielt für den Hintergrund der gesundheitlichen Eignung als Zugangsvoraussetzung die Bemühung, eine Dienstunfähigkeit des Beamten zu vermeiden, eine entscheidende Rolle. Und das, obwohl sich zahlreiche Vorschriften des BBG und des BeamtStG dezidiert damit beschäftigen, wie der Eintritt einer Dienstunfähigkeit vermieden oder zumindest gemildert werden kann. 174 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15. E. Fazit 41 Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext Im Folgenden soll der Hintergrund der gesundheitlichen Eignung im Normengefüge untersucht werden, und zwar sowohl in verfassungsrechtlicher und als auch in einfachgesetzlicher Hinsicht. Gegenstand der Untersuchung ist die Frage, inwiefern es sich bei der gesundheitlichen Eignung um einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums handelt bzw. inwiefern diese sich inhaltlich in den anerkannten hergebrachten Grundsatz des Leistungsprinzips einkleiden lässt. Schlussendlich wird der Frage nachgegangen, ob der Gesetzgeber seinem von Art. 33 Abs. 5 GG vorgeschriebenen Regelungsauftrag hinreichend nachgekommen ist. Die gesundheitliche Eignung als eigener hergebrachter Grundsatz Inhalt des Art. 33 Abs. 5 GG Art. 33 Abs. 5 GG bestimmt, dass das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln ist. Der Begriff des Öffentlichen Dienstes in Abs. 5 bezeichnet eine Tätigkeit im Dienste des Bundes, Landes oder bei einer Gemeinde. Auch andere Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts fallen darunter, nicht aber Tätigkeiten im Dienste eines kirchlichen Trägers.175 Diesem Begriff liegt mithin ein formelles Begriffsverständnis zugrunde, das die Tätigkeit im Dienst einer juristischen Person des öffentlichen Rechts erfasst und sich generell gesprochen auf alle Beamten und Angestellte bzw. Arbeiter im Staatsdienst bezieht. Der Wortlaut des Art. 33 Abs. 5 Teil 3: A. I. 175 BVerwG, Urt. v. 27.06.1968 – VIII C 10.67 – BVerwGE 30, 81, 82, juris Rn. 7. 43 GG schränkt diese generelle Formulierung jedoch auf das Berufsbeamtentum ein.176 Die Vorschrift enthält nicht nur unmittelbar geltendes objektives Gesetzesrecht,177 sondern auch einen Regelungsauftrag an den Gesetzgeber, eine institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums und verbürgt nach Ansicht des BVerfG zudem ein grundrechtsgleiches Recht der Beamten, soweit ihre persönliche Rechtsstellung durch einen hergebrachten Grundsatz betroffen ist.178 Damit unterliegt Art. 33 Abs. 5 GG eine objektive wie auch eine subjektive Stoßrichtung. Die Einrichtung des Berufsbeamtentums wird durch Art. 33 Abs. 5 GG institutionell garantiert.179 Diese institutionelle Garantie soll dazu beitragen, die Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums sowie die Unabhängigkeit der Beamten zu sichern, um die Verwaltung politisch unabhängig, stabil und loyal zu halten.180 Inhaltlich fallen nicht alle Vorschriften des Beamtenrechts unter den Schutz der institutionellen Garantie, sondern nur diejenigen, die das Wesen des Berufsbeamtentums ausmachen.181 Somit unterliegt das Berufsbeamtentum als öffentlich-rechtliche Einrichtung nicht der Disposition des einfachen Gesetzgebers.182 Die institutionelle Garantie ermöglicht die Rechtfertigung von Eingriffen in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen des Beamten wie insbesondere den Gleichheitssatz oder die Berufsfreiheit.183 Das Bundesverfassungsgericht definiert die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums als einen „Kernbestand von Strukturprinzipien, die allgemein oder doch ganz überwiegend und während eines längeren, Tradition bildenden Zeitraums, mindestens unter der Reichsverfassung von Weimar, als verbindlich anerkannt und gewahrt 176 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 115 f. 177 BVerfG, Urt. v. 27.04.1959 – 2 BvF 2/58 – BVerfGE 9, 268, 286, juris Rn. 72; Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Pieroth, Art. 33 Abs. 5 GG, Rn. 44. 178 BVerfG, Beschl. v. 12.02.2003 – 2 BvL 3/00 – BVerfGE, 107, 218, 236 f., juris Rn. 65. 179 BVerfG, Beschl. v. 12.02.2003 – 2 BvL 3/00 – BVerfGE, 107, 218, 236, juris Rn. 65. 180 BVerfG, Urt. v. 05.07.1983 – 2 BvR 460/80 – BVerfGE 64, 367, 378 f., juris Rn. 33. 181 BVerfG, Beschl. v. 19.09.2007 – 2 BvF 3/02 – BVerfGE 119, 247, 262 f., juris Rn. 52. 182 Kingreen/Poscher, Grundrechte Staatsrecht II, 32. Aufl. (2016), Rn. 94. 183 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Pieroth, Art. 33 Abs. 5 GG, Rn. 44. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 44 worden sind.“184 Vorausgesetzt werden also Fundamentalität und Traditionalität.185 Art. 33 Abs. 5 GG legt selbst nicht fest, welche Grundsätze des Berufsbeamtentum es gibt und noch viel weniger, welche davon hergebracht sind. Die Rechtsprechung hat mit ihrer „Weimarer Formel“ näher beschrieben, was ein hergebrachter Grundsatz ist, doch welche rechtlichen Aspekte nun konkret darunter zu fassen sind, verrät auch diese Definition nicht. Bedeutsamkeit der Frage Welche Regeln des Beamtenrechts gleichzeitig auch hergebrachte Grundsätze darstellen, wird unterschiedlich betrachtet und ist einer genauen und abschließenden Aufzählung wenig zugänglich, da Art. 33 Abs. 5 GG dem Gesetzgeber einen umfangreichen Gestaltungsspielraum zur Regelung und Fortentwicklung des Beamtenrechts einräumt.186 Mittlerweile sind jedoch Dank der umfassenden Kasuistik des BVerfG zahlreiche Prinzipien des Beamtenrechts zu hergebrachten Grundsätzen erklärt und gemeinhin akzeptiert worden.187 Darunter fallen unter anderem die Hauptberuflichkeit,188 das Leistungsprinzip,189 das Lebenszeitprinzip,190 das Alimentationsprinzip,191 die Treuepflicht des Beamten,192 die Fürsorgepflicht des Dienstherrn193 sowie das Laufbahnprinzip.194 Da ein letztgültiger Katalog an anerkannten Grundsätzen nicht vorliegt, bestünde zumindest theoretisch die Möglichkeit, dass die ge- II. 184 BVerfG, Beschl. v. 02.12.1958 – 1 BvL 27/55 – BVerfGE 8, 332, 343, juris Rn. 37. 185 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Pieroth, Art. 33 Abs. 5 GG, Rn. 49; Dreier (Hrsg.), Bd. 2/ Brosius-Gersdorf, Art. 33 GG, Rn. 178. 186 Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 70. 187 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 42 ff.. 188 BVerfG, Urt. v. 27.04.1959 – 2 BvF 2/58 – BVerfGE 9, 268, 286, juris Rn. 73. 189 BVerfG, Beschl. v. 14.06.1960 – 2 BvL 7/60 – BVerfGE 11, 203, 215, juris Rn. 53. 190 BVerfG, Urt. v. 27.04.1959 – 2 BvF 2/58 – BVerfGE 9, 268, 286, juris Rn. 73. 191 BVerfG, Beschl. v. 11.06.1958 – 1 BvR 1/52, 46/52 – BVerfGE 8, 1, 16, juris Rn. 47. 192 BVerfG, Urt. v. 27.04.1959 – 2 BvF 2/58 – BVerfGE 9, 268, 286, juris Rn. 73. 193 BVerfG, Beschl. v. 02.12.1958 – 1 BvL 27/55 – BVerfGE 8, 332, 356 f., juris Rn. 87 f. 194 BVerfG, Beschl. v. 10.12.1985 – 2 BvL 18/83 – BVerfGE 71, 255, 268, juris Rn. 44. A. Die gesundheitliche Eignung als eigener hergebrachter Grundsatz 45 sundheitliche Eignung auch darunter zu zählen ist und einen eigenen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums darstellt. Dafür spricht, dass sie mit Selbstverständlichkeit als Qualifikationskriterium für den Zugang zum Amt vorausgesetzt wird. Im Rahmen der Auslegung des Beamtenrechts ist Art. 33 Abs. 5 GG zu beachten und für die Ergänzung einfacher beamtenrechtlicher Gesetze heranzuziehen;195 fehlt es gänzlich an einer entsprechenden einfachgesetzlichen Regelung, dient Art. 33 Abs. 5 GG im Einzelfall auch als Rechtsgrundlage.196 Da die Anforderungen an die gesundheitliche Eignung nicht explizit geregelt sind, sondern vielmehr im einfachen Recht als gegeben betrachtet werden,197 könnte ihre Legitimation direkt aus der Verfassung abgeleitet werden, würde sie einen hergebrachten Grundsatz darstellen. Sie wäre dann nicht nur Maßstab für Auslegungen, sondern als Teil eines Kernbestandes von Strukturprinzipien institutionell garantiert198 sowie bei der Regelung des öffentlichen Dienstrechts zu berücksichtigen. Gesundheit als Strukturprinzip Mit Eindeutigkeit lässt sich die Frage, ob die gesundheitliche Eignung einen hergebrachten Grundsatz darstellt, nur durch die Untersuchung entsprechender historischer Quellen beantworten. Dazu führt das BVerfG aus, dass nicht jede Regelung des früheren Beamtenrechts, die sich als hergebracht erweist, einen Grundsatz im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG darstellt, sondern dass dies vielmehr diejenigen Regelungen sind, „die das Bild des Beamtentums in seiner überkommenen Gestalt maßgeblich prägen“.199 Die Feststellung darüber, ob eine Regelung des frühe- III. 195 BVerfG, Beschl. v. 15.12.1976 – 2 BvR 841/73 – abweichende Meinung der Richter Wand und Dr. Niebler, BVerfGE 43, 154, 178 f., juris Rn. 57. 196 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 89. 197 Vgl. bspw. § 34 Abs. 1 S. 2 BBG, § 23 Abs. 3 S. 2 BeamtStG, § 11 Abs. 2 LBG, die alle die gesundheitliche Eignung voraussetzen, ohne ihre Anforderungen genau zu bestimmen. 198 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 142; BVerfG, Urt. v. 06.03.2007 – 2 BvR 556/04 – BVerfGE 117, 330, 344 f., juris Rn. 59. 199 BVerfG, Beschl. v. 15.12.1976 – 2 BvR 841/73 – BVerfGE 43, 154, 185, juris Rn. 82. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 46 ren einfachen Rechts zu dem Kernbestand gehört, der von Art. 33 Abs. 5 GG geschützt wird, kann nur das BVerfG treffen.200 Dieses wurde wegen seiner extensiven Einbeziehung von besoldungs- und versorgungsrechtlichen Vorschriften in den „Kernbereich der Strukturprinzipien“ in der Literatur bereits kritisiert.201 Die Rechtsprechung des BVerfG selbst gibt bereits Anlass zu Bedenken, ob die gesundheitliche Eignung in den Kreis der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums einbezogen werden kann. Denn danach umfasst die institutionelle Garantie wie gesehen nicht jede beamtenrechtliche Regelung, die bereits in der Weimarer Zeit bestanden hat, sondern allein diejenigen Regelungen, die ausschlaggebend sind für die Kontur des historisch gewachsenen Berufsbeamtentums, sodass durch ihre Beseitigung auch das Wesen des Beamtentums verändert würde.202 Art. 33 Abs. 5 GG bezieht sich somit auf das Berufsbeamtentum als Institution und keineswegs auf das gewachsene Berufsbeamtenrecht;203 er schützt somit nicht jedwede Ausgestaltungen einfachen Beamtenrechts, sondern eben nur diejenigen Regelungen, die die Struktur des Beamtenrechts in ihrem Kern ausmachen.204 Es müsste folglich nicht nur bereits eine gesetzliche Regelung über die gesundheitliche Eignung in der Weimarer Zeit bestanden haben. Vielmehr müsste sie einen Grundsatz dargestellt haben, heutzutage als „hergebracht“ anerkannt und darüber hinaus bei der Regelung des Rechts des öffentlichen Dienstes zu berücksichtigen sein.205 Dass es zur Weimarer Zeit eine explizite Regelung über die gesundheitliche Eignung gegeben hätte, mutet schon ob der dünnen Regelungssituation im Hinblick auf die Anforderungen an die Gesundheit im geltenden Gesetzesrecht als zweifelhaft an. Eher stand die Voraussetzung einer gesundheitlich geeigneten Verfassung wohl derart außer Frage, 200 BVerfG, Beschl. v. 15.12.1976 – 2 BvR 841/73 – BVerfGE 43, 154, 185 f., juris Rn. 83. 201 Studienkommission für die Reform des Öffentlichen Dienstrechts/v. Münch, Rechtsgutachten, S. 109 f.; Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 70. 202 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 64; BVerfG, Urt. v. 06.03.2007 – 2 BvR 556/04 – BVerfGE 117, 330, 349, juris Rn. 59; BVerfG, Urt. v. 27.09.2005 – 2 BvR 1387/02 – BVerfGE 114, 258, 286, juris Rn. 6. 203 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 64. 204 BVerfG, Urt. v. 06.03.2007 – 2 BvR 556/04 – BVerfGE 117, 330, 348, juris Rn. 57. 205 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 87 f. A. Die gesundheitliche Eignung als eigener hergebrachter Grundsatz 47 dass es ihrer Kodifizierung lange Zeit nicht bedurfte.206 Dafür spricht auch, dass Art. 128 Abs. 1 WRV, der Vorgänger des Art. 33 Abs. 2 GG, noch nicht einmal auf die Eignung eines Bewerbers im weiteren Sinne abstellte, sondern allein auf ihre Befähigung und ihre Leistungen.207 Darüber hinaus hätte eine Beseitigung der gesundheitlichen Eignung als Zugangsvoraussetzung auch nicht die gravierende Konsequenz, dass dadurch das Berufsbeamtentum in seinem Wesen berührt oder verändert würde, wie es vom BVerfG für einen hergebrachten Grundsatz verlangt wird.208 Dies würde allenfalls eine andere Interpretation des Eignungsbegriffes bewirken und ggf. eine Erhöhung der Versorgungsausgaben – und das sei dahingestellt. Gesundheitliche Eignung als Folge der Entwicklungsoffenheit Dennoch könnte sich eine Rechtsgrundlage für die gesundheitliche Eignung gleichsam aus Art. 33 Abs. 5 GG dahingehend ergeben, dass das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums nicht nur zu regeln, sondern auch fortzuentwickeln ist. Nicht nur aus der Formulierung des Art. 33 Abs. 5 GG lässt sich schließen, dass eine Anpassung des Beamtenrechts an die aktuellen Gegebenheiten und ihre Rechtswirklichkeit möglich sein muss. Der gesellschaftliche Wandel ist unaufhaltsam und spiegelt sich deshalb stets in der Veränderlichkeit von Normen und Rechtsprechung wider, wie es auch bei der gesundheitlichen Eignung der Fall ist, die im Reichsbeamtengesetz vom 31.03.1873209 noch keine Erwähnung gefunden hatte, anders als beispielsweise in § 11 Abs. 2 LBG. Danach ist die gesundheitliche Eignung für die Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Zeit, in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder in ein ande- IV. 206 Pöllmann, Die gesundheitliche Eignung als Einstellungsvoraussetzung im Beamtenrecht am Beispiel des HIV-Tests, 2001, S. 50. 207 v. Roetteken, ZBR 2017, 145 (147). 208 BVerfG, Beschl. v. 19.09.2007 – 2 BvF 3/02 – BVerfGE 119, 247, 262 f., juris Rn. 52. 209 Gesetz betreffend die Rechtsverhältnisse der Reichsbeamten v. 31.03.1873, RGBl. 1873, S. 61. Im Folgenden abgekürzt mit „RBG“. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 48 res Beamten- oder Beschäftigungsverhältnis mit dem Ziel der späteren Verwendung im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit aufgrund eines amtsärztlichen Gutachtens festzustellen. Lediglich die Pensionierung des Beamten aufgrund von Dienstunfähigkeit war bereits zur Weimarer Zeit gesetzlich normiert, § 34 RBG; allgemeine Zugangsvoraussetzungen zum Berufsbeamtentum, wie sie in § 9 BBG, § 9 BeamtStG Eingang gefunden haben, dagegen nicht. Allein auf Verordnungsebene und in Bekanntmachungen für Sonderlaufbahnen wurden bereits damals konkrete Anforderungen an die gesundheitliche Verfassung von Laufbahnbewerbern gestellt.210 Die Ergänzung des Art. 33 Abs. 5 GG um den Fortentwicklungsauftrag „… und fortzuentwickeln“ fand im Rahmen der Föderalismusreform 2006 Einzug in den Wortlaut der Vorschrift.211 Inwiefern sich diese Änderung letztendlich auswirkt, ist bisher ungeklärt.212 Aus der Neufassung des Art. 33 Abs. 5 GG ergibt sich jedoch keine Änderung seines Regelungsgehalts:213 Schon aus dem bisherigen Wortlaut resultiere die Berücksichtigungspflicht der hergebrachten Grundsätze bei der Regelung des öffentlichen Dienstrechts.214 Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte die Ergänzung um den Fortentwicklungsauftrag lediglich die Erforderlichkeit eines flexiblen und modernen öffentlichen Dienstrechts unterstreichen und die Möglichkeit seiner Anpassung an sich ändernde Rahmenbedingungen durch Rechtsprechung und Gesetzgebung erleichtert werden.215 210 Pöllmann, Die gesundheitliche Eignung als Einstellungsvoraussetzung im Beamtenrecht am Beispiel des HIV-Tests, 2001, S. 54 f. 211 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 62. 212 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 49. 213 BVerfG, Beschl. v. 19.09.2007 – 2 BvF 3/02 – BVerfGE 119, 247, 272 f., juris Rn. 84 f. Abweichende Meinung des Richters Gerhardt: „Die Neufassung des Art. 33 Abs. 5 GG wirft die Frage auf, ob und gegebenenfalls inwieweit sie als Erweiterung des legislativen Gestaltungsspielraums zu interpretieren ist.“ (ebd. BVerfGE 119, 247, 287 f.; juris Rn. 130); BVerfG, Beschl. v. 28.05.2008 – 2 BvL 11/07 – BVerfGE 121, 205, 232, juris Rn. 61; BVerwG, Urt. v. 27.02.2014 – 2 C 1/13 – BVerwGE 149, 117, 123 f., juris Rn. 28; BVerwG, Vorlagebeschl. v. 27.09.2007 – 2 C 21/06 – BVerwGE 129, 272, 281, juris Rn. 50; OVG Schleswig- Holstein, Urt. v. 29.09.2014 – 14 LB 5/13 – juris Rn. 27; OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 04.12.2009 – 10 A 10507/09 – juris Rn. 47. 214 BVerfG, Beschl. v. 19.09.2007 – 2 BvF 3/02 – BVerfGE 119, 247, 272 f., juris Rn. 85. 215 BT-Drucks. 16/813, S. 10. A. Die gesundheitliche Eignung als eigener hergebrachter Grundsatz 49 Eine Erweiterung des Regelungsgehalts des Art. 33 Abs. 5 GG über die in diesem bereits angelegte Entwicklungsoffenheit hinaus kann auch die Literatur nicht finden.216 Anerkannt war schließlich schon vor Einfügung des Fortentwicklungsauftrages, dass dem Gesetzgeber ein Gestaltungsspielraum zustand, der ihn zur Fortentwicklung des Beamtenrechts ermächtigte.217 Als Hintergrund für die Änderung der Vorschrift wird deshalb eine Kritik des Gesetzgebers an der rigiden Judikatur des BVerfG im Rahmen der Auslegung und Anwendung des Art. 33 Abs. 5 GG vermutet.218 Gewissheit herrscht jedoch dahingehend, dass sich der Fortentwicklungsauftrag allein auf das Recht des öffentlichen Dienstes bezieht, nicht hingegen auf die hergebrachten Grundsätze selbst.219 Nichts anderes ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 5 GG. Dass sich nun im Nachhinein ein Grundsatz als hergebracht entwickeln könnte, der eine bestimmte gesundheitliche Verfassung der Bewerber verlangt, ist danach ausgeschlossen. Jedoch ist es wegen der in Art. 33 Abs. 5 GG angelegten Entwicklungsoffenheit möglich, die einzelnen hergebrachten Grundsätze ihrerseits an veränderte Umstände anzupassen, da es sich bei dieser Vorschrift nicht um einen „verfassungsrechtlichen Konservierungsauftrag“ zur „Perpetuierung traditionaler Strukturprinzipien“ handelt.220 Somit muss die Auslegung eines hergebrachten Grundsatzes sich ihrerseits nicht als hergebracht dartun,221 sondern darf und soll gesellschaftliche Entwicklungen berücksichtigen. Dementsprechend liegt es nahe, das in Art. 33 Abs. 2 GG enthaltene Kriterium der Eignung derart auszulegen, dass auch die gesundheitliche Eignung darunter zu fas- 216 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 127; Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 68; Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 62; BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 38. 217 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 145; BVerfG, Beschl. v. 17.10.1957 – 1 BvL 1/57 – BVerfGE 7, 155, 164; BVerfG, Beschl. v. 31.03.1998 – 2 BvR 1877/97 und 50/98 – BVerfG, 97, 350, 376. 218 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 49. 219 BVerfG, Beschl. v. 19.09.2007 – 2 BvF 3/02 – BVerfGE 119, 247, 272 f., juris Rn. 85; BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 38; Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 42. 220 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 38. 221 BVerfG, Beschl. v. 15.12.1976 – 2 BvR 841/73 – BVerfGE 43, 154, 168, juris Rn. 36. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 50 sen ist. Mit anderen Worten ist zu untersuchen, ob in der Voraussetzung der gesundheitlichen Eignung eine Konkretisierung des anerkannten hergebrachten und in Art. 33 Abs. 2 GG kodifizierten Grundsatzes des Leistungsprinzips zu erkennen ist. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips Die gesundheitliche Eignung zeigt sich bisweilen als ein unter die Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG zu subsumierendes – bzw. vielmehr: subsummiertes – Phänomen, das eine gesetzliche nähere inhaltliche Ausgestaltung gänzlich vermissen lässt. Für die verwaltungsrechtliche Praxis ist eine solche Subsumtion überaus zweckmäßig, da so dem Verfassungsrang der Voraussetzung einer gesundheitlichen Eignung ohne weiteres beizupflichten wäre. Zur Beantwortung der Frage, inwiefern das Leistungsprinzip die Voraussetzung der gesundheitlichen Eignung umschließt, bedarf es der Auslegung des Art. 33 Abs. 2 GG. Denn wenn die Eignung in diesem Sinne auch die gesundheitliche Eignung umfasst, dann ist die gesundheitliche Eignung Teil des verfassungsrechtlich verankerten Leistungsprinzips. Im nächsten Abschnitt gilt es darum, die Voraussetzungen der Eignung nach Art. 33 Abs. 2 GG genauer zu untersuchen und zu analysieren, inwieweit davon ausgegangen werden kann, dass die gesundheitliche Eignung darunter fällt und damit einen Teil dieses hergebrachten Grundsatzes darstellt. Dafür wird zunächst der Inhalt des Art. 33 Abs. 2 GG näher vorgestellt (I.) – die so genannte Eignung im weiteren Sinne222 – sowie ihre Entsprechung im einfachen Recht (II.), bevor anschließend der Frage nachgegangen wird, ob und inwiefern die gesundheitliche Eignung ein Merkmal der „Eignung im engeren Sinne“223 darstellt (III.). B. 222 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 14. 223 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 15. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 51 Der Leistungsgrundsatz Inhalt des Art. 33 Abs. 2 GG Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Ziel des Abs. 2 ist es, dem öffentlichen Interesse an einer idealen personellen Besetzung des öffentlichen Dienstes gerecht zu werden, weshalb die Stellenbesetzung nach Maßgabe des Leistungsprinzips bzw. des Grundsatzes der Bestenauslese erfolgen muss.224 Rechtsnatur Aus dem Wortlaut der Norm lässt sich ein subjektives Recht des Bewerbers ableiten, anhand der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in einem Bewerbungsverfahren um ein öffentliches Amt berücksichtigt zu werden und somit der Anspruch darauf, dass sich die Auswahlentscheidung allein auf diese Kriterien zurückführen lässt.225 Dadurch wird hingegen grundsätzlich kein Anspruch auf Übernahme in ein öffentliches Amt begründet.226 Es geht vielmehr darum, bestehende vakante Stellen gerecht zu besetzen, das heißt, es muss zum einen ein öffentliches Amt geben, dass überhaupt besetzbar ist, und zum anderen bedarf es des Willens des Dienstherrn, dieses Amt besetzen zu lassen; ein Recht auf Neueinrichtung einer Stelle geht aus Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich nicht hervor.227 Allerdings kann sich aus Abs. 2 ein Einstellungsanspruch ergeben, wenn sich für die Stelle noch kein geeigneter Bewerber gefunden hat und andere Mitbewerber deutlich weniger geeignet sind bzw. wenn sich jede andere Besetzung als ermessensfehlerhaft darstellen würde.228 Die Norm umfasst das Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und trägt dadurch dem Interesse des Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen Rechnung, was als Be- I. 1. a. 224 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 26. 225 Hebeler, PersR 2015, 8 (9). 226 BVerfG, Urt. v. 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02 – BVerfGE 108, 282, 295, juris Rn. 33. 227 Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 33 f. 228 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 19; BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 11. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 52 werbungsverfahrensanspruch bezeichnet wird.229 Abs. 2 garantiert somit das Recht eines jeden Bewerbers auf Chancengleichheit beim Zugang zum öffentlichen Amt sowie auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Auswahlentscheidung.230 Es handelt sich deshalb um ein grundrechtsgleiches Individualrecht, das gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG durch Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden kann.231 Abs. 2 statuiert schlussendlich Verfahrensgrundsätze und materielle Kriterien der auswählenden und einstellenden Behörde für die Besetzung eines Amtes, sei es durch Ersteinstellung oder Beförderung.232 Neben dieser subjektiv-rechtlichen Komponente wohnt Art. 33 Abs. 2 GG darüber hinaus eine objektiv-rechtliche Ausprägung inne; er enthält eine objektive Wertentscheidung und unterstreicht das Interesse der Allgemeinheit an der Besetzung der Ämter mit den am besten qualifizierten Bewerbern.233 Die Kriterientrias Die in Art. 33 Abs. 2 GG aufgelisteten Voraussetzungen für den Zugang zum öffentlichen Amt sind abschließend und werden als „Kriterientrias“ bezeichnet.234 Die Begriffe „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ werden unter dem Begriff „Eignung im weiteren Sinne“ zusammen gefasst und sind in ihrer Reichweite und Abgrenzung voneinander nicht endgültig geklärt, da sie sich teilweise überschneiden; man geht stattdessen davon aus, dass sie sich gegenseitig ergänzen.235 Die Kriterien stehen gleichrangig nebeneinander,236 der Gesetzgeber kann jedoch die Anforderungen an die Eignung des Bewerbers für die b. 229 BVerwG, Urt. v. 25.11.2004 – 2 C 17/03 – BVerwGE 122, 237, 239, juris Rn. 13. 230 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 8, 11; BVerfG, Stattgebender Kammerbeschl. v. 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 – NVwZ 2003, 200, juris Rn. 9. 231 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 1, 19; Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 27. 232 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 34. 233 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 7. 234 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 14 f. 235 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 14. 236 BVerfG, Urt. v. 08.07.1997 – 1 BvR 1621/94 – BVerfGE 96, 205, 211, juris Rn. 21. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 53 entsprechenden Ämter und ihre Pflichten nach Maßgabe seiner Gestaltungsfreiheit festlegen.237 Zwar statuiert Art. 33 Abs. 2 GG zunächst einen Positivkatalog dahingehend, dass sich die Auswahlentscheidung allein an den dort genannten Kriterien zu orientieren hat,238 andererseits ließe sich die Vorschrift auch auf negative Weise interpretieren und zwar insofern, als dass eben kein Kriterium entscheidungserheblich sein darf, das nicht in Abs. 2 genannt wird.239 So nennt schon Abs. 3 das religiöse Bekenntnis als ein nicht zu berücksichtigendes, verpöntes Auswahlkriterium.240 Doch bereits aus einem Umkehrschluss des Abs. 2 geht hervor, dass Kriterien wie die Herkunft, die Abstammung oder die politische Gesinnung nicht für die Auswahl maßgeblich sein dürfen; noch deutlicher ergibt sich dies in den entsprechenden einfachgesetzlichen Vorschriften, § 9 BBG, § 9 BeamtStG.241 Befähigung und fachliche Leistung Unter Befähigung versteht man Fähigkeiten, die der Tätigkeit generell dienen, wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und Ausbildung.242 Nach § 2 Abs. 3 BLV fallen darunter auch sonstige Eigenschaften, die für die dienstliche Verwendung wesentlich sind, wie beispielsweise Motivation, Neigungen und Interessen des Beamten.243 In Abgrenzung zur fachlichen Leistung kommt es also nicht in erster Linie auf die während der Berufsausbildung bzw. –ausübung erworbene Sachkunde an. Von der Befähigung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 zu unterscheiden ist die abstrakte Laufbahnbefähigung im Sinne des § 17 BBG, § 15 (1) 237 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 46; BVerfG, Urt. v. 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02 – BVerfGE 108, 282, 296, juris Rn. 34. 238 BVerwG, Urt. v. 24.11.1988 – 2 C 10/86 – BVerwGE 81, 22, 24, juris Rn. 14. 239 Hebeler, PersR 2015, 8 (11). 240 BVerwG, Urt. v. 24.11.1988 – 2 C 10/86 – BVerwGE 81, 22, 24, juris Rn. 14. 241 Hebeler, PersR 2015, 8 (11). 242 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 31; BVerfG, Beschl. v. 20.04.2004 – 1 BvR 838 u.a. – BVerfGE 110, 304, 322, juris Rn. 67. 243 Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 30. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 54 LBG, wonach für die Zulassung zu den jeweiligen Laufbahnen gewisse Bildungsabschlüsse vorausgesetzt werden.244 Die fachliche Leistung hingegen meint die Arbeitsleistung des Beamten im Rahmen seiner Dienstausübung, also sein Fachwissen, Fachkönnen sowie seine Bewährung im Fach.245 Anhaltspunkte für die fachliche Leistung sind in der Regel dienstliche Beurteilungen, über die Berufsanfänger denknotwendig nicht verfügen.246 Gemäß § 2 Abs. 4 BLV sind insbesondere auch die Arbeitsergebnisse, die praktische Arbeitsweise und das Arbeitsverhalten sowie für Vorgesetzte das Führungsverhalten ausschlaggebend. Das heißt, es handelt sich dabei um tatsächlich erworbene Fähigkeiten, die während der bisherigen Berufsausübung gesammelt wurden und dementsprechend nachweisbar sowie auch fortan zu erwarten sind; diese Fähigkeiten sind folglich weniger bei der Ersteinstellung, sondern vielmehr im Rahmen von Beförderung und Aufstieg relevant.247 Andererseits kann das Kriterium der fachlichen Leistung auch für die Ernennungsentscheidung zum Beamten auf Lebenszeit maßgeblich werden, da gemäß §§ 11 Abs. 1 Nr. 2, 6 Abs. 3 Nr. 1 BBG bzw. § 10, 4 Abs. 3 lit. a) BeamtStG vor der Berufung auf Lebenszeit eine Probezeit abzuleisten ist, innerhalb derer sich der Bewerber in vollem Umfang zu bewähren hat und entsprechende Fähigkeiten unter Beweis stellen kann. Eignung im engeren Sinne Die Voraussetzung der Eignung im engeren Sinne hat von allen Merkmalen die ausgiebigste Reichweite, da sie sich nicht wie die Befähigung oder die fachliche Leistung nur auf die Fachkenntnis bezieht, sondern auf die Persönlichkeit des Bewerbers insgesamt; gemeint ist damit also auch eine charakterliche Eignung, die über intellektuelle Eignung hinausgeht.248 Unter die Eignung im engeren Sinne fällt auch das Einstehen für die Grundprinzipien des Grundgesetzes, mithin die „Verfas- (2) 244 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 173. 245 BVerfG, Beschl. v. 20.09.2004 – 1 BvR 838 u.a. – BVerfGE 110, 304, 322, juris Rn. 67. 246 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 60. 247 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 174. 248 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 30 f. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 55 sungstreue“ des Beamten.249 In der Legaldefinition des § 2 Abs. 2 BLV wird bestimmt, dass die Eignung insbesondere Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften erfasst, die für ein bestimmtes Amt von Bedeutung sind. Obwohl hier nicht davon die Rede ist, dass die physische Verfassung des Bewerbers eine Rolle spielt, wird dies von Literatur und Rechtsprechung wie selbstverständlich vorausgesetzt: Danach ist ein Bewerber für ein öffentliches Amt im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG nur geeignet, wer diesem Amt körperlich, psychisch und charakterlich gewachsen ist.250 Dabei fungiert die Eignung im engeren Sinne wie ein Auffangtatbestand für Kriterien, die nicht unter die Befähigung oder fachliche Leistung zu fassen sind, nämlich die Physis und die Psyche.251 Insgesamt wird also die gesundheitliche Eignung als ein Bestandteil der Eignung im engeren Sinne angesehen.252 Zusammengefasst ist aber für die Eignung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG die Persönlichkeit des Bewerbers in ihrer Gesamtheit entscheidungserheblich, also eben nicht nur seine Gesundheit oder körperliche, psychische oder fachliche Leistungsfähigkeit.253 Vielmehr erfasst dieses Merkmal jegliche Persönlichkeitseigenschaften, die für die Auswahl relevant werden können, und damit auch Ehrlichkeit, Zuverlässigkeit und sonstige soziale Umgangsformen.254 Hilfskriterien Nach dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 2 GG darf der Zugang zum öffentlichen Amt nur von den dort genannten Eigenschaften abhängig gemacht werden. Es liegt dementsprechend eine Beeinträchtigung der Zugangsgleichheit vor, wenn andere als die Leistungskriterien für die Besetzung des Amtes ausschlaggebend sind, zum Beispiel wenn die Stelle mit einem weniger geeigneten Bewerber besetzt wird bzw. wenn (3) 249 BVerwG, Urt. v. 06.02.1975 – II C 68.73 – BVerwGE 47, 330, 335 f., juris Rn. 56. 250 St. Rspr, vgl. statt vieler BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 10; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 54. 251 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 14. 252 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 55. 253 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 30; BVerfG, Beschl. v. 22.05.1975 – 2 BvL 13/73 – BVerfGE 39, 334, 353, juris Rn. 49. 254 v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 17. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 56 die Bewerber zwar gleich geeignet sind, die Entscheidung aber auf sachlich ungerechtfertigten und Art. 33 Abs. 2 GG fremden Umständen basiert.255 Ein Bestimmen so genannter Hilfskriterien und ein Abstellen darauf ist erst dann gestattet, wenn sich nach der Berücksichtigung der Merkmale des Art. 33 Abs. 2 GG kein Bewerber für die Besetzung des Amtes als am ehesten geeignet herausstellt.256 Verfolgt der Dienstherr eine Verwaltungspraxis dahingehend, dass er die Art und die Reihenfolge der Hilfskriterien für die Auswahlentscheidungen festgelegt hat, muss er sich grundsätzlich daran festhalten lassen.257 Ein Abstellen auf die Merkmale des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG, auf persönliche Beziehungen oder auf die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Partei als Hilfskriterien ist grundsätzlich unzulässig.258 Auch verdeutlicht Art. 33 Abs. 3 GG, dass der Zugang zum öffentlichen Amt nicht von einem religiösen Bekenntnis abhängig gemacht werden darf. Darüber hinaus können abgesehen von den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien nur solche Eigenschaften für die Auswahlentscheidung herangezogen werden, denen Verfassungsrang eingeräumt ist.259 Weiterhin muss, wenn für die Bewerberauswahl andere Kriterien erwogen werden, dafür eine gesetzliche Grundlage bestehen, die der Bedeutung und dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG genügt, es sei denn, die Heranziehung eines zusätzlichen Kriteriums ist erforderlich, um eine unmittelbare Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung abzuwenden.260 Das heißt, solange es nur um einen Interessenausgleich mit anderen Verfassungsgütern geht, ist die Beeinträchtigung des Individualrechts aus Art. 33 Abs. 2 GG nur durch ein formelles Gesetz zu rechtfertigen.261 Als zulässiges Hilfskriterium in diesem Sinne ist bei- 255 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 66. 256 BVerwG, Urt. v. 21.08.2003 – 2 C 14/02 – BVerwGE 118, 370, 377 f., juris Rn. 24. 257 OVG NRW, Beschl. v. 19.10. 2001 – 1 B 581/01 – NWVBl. 2002, 236, 237, juris Rn. 18; Kämmerling, RiA 2013, 49 (50). 258 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 68 f.; Hömig/Wolff (Hrsg.)/Domgörgen, Art. 33 GG, Rn. 4. 259 BVerwG, Urt. v. 28.10.2004 – 2 C 23/03 – BVerwGE 122, 147, 149 f., juris Rn. 12. 260 BVerwG, Urt. v. 28.10.2004 – 2 C 23/03 – BVerwGE 122, 147, 149 f., juris Rn. 12. 261 BVerwG, Urt. v. 28.10.2004 – 2 C 23/03 – BVerwGE 122, 147, 149 f., juris Rn. 12. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 57 spielsweise eine Schwerbehinderung anerkannt,262 jedoch dürfen soziale Kriterien allein nicht über die Eignung des Bewerbers entscheiden, sondern das Leistungsprinzip muss stets eingehalten werden.263 Auch finden sich Diskussionen darüber, inwiefern die Förderung und Gleichstellung von Frauen ein Hilfskriterium darstellen kann bzw. darf.264 Die Kriterientrias findet in Hinblick auf die Gleichstellung von Männern und Frauen durch das BGleiG265 eine Ergänzung für den Bereich der Dienststellen des Bundes.266 In § 9 Abs. 2 dieses Gesetzes findet sich eine „Negativliste“ mit Kriterien, die nicht in die Bewertung einbezogen werden dürfen und die vormals bereits zu mittelbaren Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts geführt hatten.267 Starre Geschlechterquoten hingegen sind schon allein deshalb unzulässig, weil sie zur Einstellung oder Beförderung einer Person veranlassen, ohne den von der Verfassung vorgesehenen Leistungsgrundsatz zu berücksichtigen.268 Dabei ist schon fraglich, ob eine Bevorzugung von Frauen bei gleicher Eignung überhaupt noch unter Art. 33 Abs. 2 GG zu begreifen ist oder vielmehr einen Fall des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG darstellt.269 Immerhin erlegt das Grundgesetz dem Staat in dieser Vorschrift die Aufgabe auf, die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern zu fördern sowie auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinzuwirken. Ein Abstellen auf Hilfskriterien, also zulässige Unterscheidungskriterien, die der Förderung der Gleichstellung dienen, bei gleicher Eignung der Bewerber stellt keinen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG 262 BVerwG, Urt. v. 30.06.2011 – 2 C 19/10 – BVerwGE 140, 83, 87 f., juris Rn. 20; BVerwG, Beschl. v. 15.02.1990 – 1 WB 36/88 – BVerwGE 86, 244, 249 f., juris Rn. 21; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.01.1999 – 2 A 12143/98 – RiA 1999, 153, 155, juris Rn. 29; OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 27.07.1998 – B 3 S 182/98 – juris Rn. 28. 263 Vgl. Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 73. 264 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 76 f. m.w.N. 265 Bundesgleichstellungsgesetz vom 24. April 2015 (BGBl. I S. 642, 643), das durch Artikel 3 des Gesetzes vom 23. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3191) geändert worden ist. 266 Lenders/Peters/Weber, Das neue Dienstrecht des Bundes, 1. Aufl. (2009), Rn. 77. 267 Lenders/Peters/Weber, Das neue Dienstrecht des Bundes, 1. Aufl. (2009), Rn. 80. 268 Vgl. Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 23. 269 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 23. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 58 dar.270 Eine Durchbrechung des Leistungsprinzips hingegen ist gegeben, soweit eine Auswahl- bzw. Ernennungsentscheidung eignungsfremd motiviert ist.271 Im Ergebnis bedarf jedes Abweichen von Art. 33 Abs. 2 GG wegen einer Beeinträchtigung der Zugangsgleichheit der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung.272 Zugang zum öffentlichen Amt Der Begriff des „öffentlichen Amtes“ in Abs. 2 wird losgelöst von der Verwendung des Begriffes „öffentlicher Dienst“ in Abs. 4 und 5 gesehen273 und ist weit auszulegen, sodass er Positionen in Bund, Ländern, Gemeinden und grundsätzlich auch in juristischen Personen des öffentlichen Rechts gleichermaßen erfasst sowie ebenfalls die im öffentlichen Dienst Angestellten; auch Richter fallen darunter.274 Amt in diesem Sinne meint folglich alle Tätigkeitsbereiche des öffentlichen Dienstes unabhängig von der Art ihrer beruflichen oder ehrenamtlichen Ausübung.275 Der in Abs. 2 verwendete Begriff des Zugangs bezieht sich nicht nur auf den erstmaligen Zugang zum Amt, die Einstellung, sondern auch auf die Beförderung oder den Aufstieg.276 Darüber hinaus gilt Abs. 2 bereits im Rahmen des Zugangs zu einem Ausbildungsverhältnis, dessen Abschluss ausschließlich oder zumindest mehrheitlich auf Tätigkeiten abzielt, die im öffentlichen Dienst stattfinden.277 Der juristische Vorbereitungsdienst fällt hingegen nicht unter Art. 33 Abs. 2 GG, sondern unter Art. 12 GG, da er nicht allein auf die Vorbereitung zu einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst abzielt.278 Voraussetzung für die Ausübung des Rechts auf gleichen Zugang zum öffentlichen Amt ist das Bestehen einer zu besetzenden Stelle; c. 270 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 284 f. 271 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 279 ff. 272 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 16 f. 273 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 23. 274 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 9. 275 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 24 f. 276 BVerfG, stattgebender Kammerbeschl. v. 10.12.2008 – 2 BvR 2571/07 – NVwZ 2009, 389, 389, juris Rn. 10. A.A. v. Roetteken, ZBR 2017, 145 (145 ff.). 277 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 40 f. 278 Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 25. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 59 Art. 33 Abs. 2 GG verleiht grundsätzlich keinen Anspruch auf die Einrichtung eines Dienstpostens.279 Die Stelleneinrichtung und -besetzung im öffentlichen Dienst ist allein dem öffentlichen Interesse an einer optimalen Verwaltung geschuldet.280 Dem Dienstherrn ist es deshalb nach seinem Organisationsermessen erlaubt, über die Einrichtung und Ausgestaltung der Stelle zu entscheiden281 bzw. darüber, ob die Stelle durch Beförderung oder Versetzung vergeben werden soll.282 Wegen seiner Personal- und Organisationshoheit steht es dem Dienstherren überdies frei, die Bewerberauswahl wegen sachlicher Gründe einzugrenzen, wenn diese Bewerber in Bezug auf den Leistungsgrundsatz vergleichbar sind,283 wobei die Sachlichkeit dieser Eingrenzung gerichtlich überprüfbar ist.284 Welche Anforderungen ein Bewerber erfüllen muss, um geeignet zu sein, unterliegt dem „Grundsatz der Dienstherrn’schen Selbstdefinition der Laufbahnanforderungen“.285 Das heißt, dass es Sache des Dienstherrn ist, die körperlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn zu bestimmen; dabei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, doch muss sich der Dienstherr im Rahmen der Wahrnehmung dieses Spielraums am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn orientieren.286 Anhand der vom Dienstherrn bestimmten Vorgaben ist die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit eines Bewerbers zu messen.287 Es steht dem Dienstherrn also nicht zu, körperliche Anforderungen aufzustellen, derer es nach dem am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn nicht bedarf.288 Der Dienstherr kann durch die Erstellung eines Anforderungsprofils auf die Auswahl des Bewerbers Einfluss nehmen: Das Anforderungsprofil bestimmt gewisse Eigenschaften, die als Maßstab für die Bewerberauswahl herangezogen werden, muss aber seinerseits dem 279 BVerwG, Urt. v. 26.10.2000 – 2 C 31/99 – NVwZ-RR 2001, 253, juris Rn. 10. 280 BVerwG, Urt. v. 25.04.1996 – 2 C 21/95 – BVerwGE 101, 112, 114, juris Rn. 18. 281 BVerwG, Urt. v. 26.10.2000 – 2 C 31/99 – NVwZ-RR 2001, 253. 282 BVerwG, Urt. v. 25.11.2004 – 2 C 17/03 – BVerwGE 122, 237, 239 f., juris Rn. 15. 283 BVerfG, Beschl. v. 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06 – NVwZ 2007, 693, 694. 284 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 28. 285 Rittig, DÖV 2014, 1054 (1055). 286 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-246, juris Rn. 12. 287 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-246, juris Rn. 12. 288 Siehe zu diesem Punkt bereits oben, Teil 1 Abschn. D „Eingrenzung des Themas“. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 60 Leistungsgrundsatz gerecht werden.289 Zweck dieses Anforderungsprofil ist es, die Erwartungen an die Stellenbesetzung zu konkretisieren, denn nur so sind eine Vergleichbarkeit der Bewerber und die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung bzw. ihre gerichtliche Überprüfung nach Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet.290 In Bezug auf den persönlichen Anwendungsbereich ist nach dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 2 GG ebenfalls Voraussetzung für den Zugang zum öffentlichen Amt die Eigenschaft, ein Deutscher zu sein. Wer Deutscher ist, bestimmt Art. 116 GG; nicht umfasst vom persönlichen Schutzbereich sind juristische Personen und Personenvereinigungen.291 Ein entsprechender Schutz kann für Nichtdeutsche aus Art. 3 Abs. 1 und 3 GG abgeleitet werden, ansonsten wird aus Gründen der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit das Unionsrecht Anwendungsvorrang genießen und Abs. 2 dem Unionsrecht insofern weichen.292 Auf der Ebene des einfachen Rechts bestimmt § 7 Abs. 1 Nr. 1 BBG bzw. für die Landesbeamten § 7 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG die Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG auf Nichtdeutsche auch über den Bereich der Unionsbürger hinaus.293 Es handelt sich dabei um eine abschließende Bestimmung, sodass die Länder keine Kompetenz für abweichende Regelungen haben.294 Die weiteren Aufzählungen der lit. a) bis c) des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ermöglichen es Angehörigen anderer Staaten, in ein Beamtenverhältnis berufen zu werden, nämlich Angehörigen von EU- Mitgliedstaaten, anderer Vertragsstaaten des Abkommens über den EWR (namentlich Island, Liechtenstein und Norwegen) oder eines Drittstaates, dem die Bundesrepublik Deutschland und die Europäische Union vertraglich einen entsprechenden Anspruch auf Anerkennung der Berufsqualifikationen eingeräumt haben, beispielsweise der Schweiz.295 Hintergrund der Einführung dieser Aufzählung durch das 289 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 27. 290 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 62. 291 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 11. 292 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 21. 293 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 21. 294 Auch im Folgenden Metzler-Müller u.a./Zentgraf, § 7 BeamtStG, S. 95. 295 BT-Drucks. 16/4027 zu § 7, S. 22. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 61 10. Dienstrechtsänderungsgesetz296 war die Harmonisierung nationalen Rechts mit den europarechtlichen Vorgaben des Art. 39 EGV297 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer.298 Gemäß § 7 Abs. 2 BBG bzw. BeamtStG ist die Berufung ausschließlich eines Deutschen im Sinne von Art. 116 GG in ein Beamtenverhältnis lediglich dann erlaubt, wenn die Aufgaben es erfordern. Diese Vorschrift beruht auf der Möglichkeit, die Art. 39 Abs. 4 EGV den Mitgliedstaaten einräumt, sich für die Berufung in ein Beamtenverhältnis zur Wahrnehmung bestimmter Aufgaben ausschließlich deutscher Staatsangehörigen zu bedienen.299 Für diese Ausnahme bedarf es eines dringenden Erfordernisses, beispielsweise im Zusammenhang mit dem Verfassungsschutz.300 Die Möglichkeit, Ausnahmen von Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 zuzulassen, sieht § 7 Abs. 3 vor. Art. 33 Abs. 2 GG enthält keine Angaben darüber, in welchem Verhältnis die Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zueinander stehen.301 Die Gewichtung dieser Merkmale obliegt der Beurteilung des Dienstherrn, die gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbar ist.302 Letztlich ist es schwierig, eine objektive Aussage über die Eignung eines Menschen zu treffen, die sich doch vorwiegend auf seine Individualität, Persönlichkeit und Sozialkompetenz bezieht.303 Dementsprechend ist es durchaus rechtmäßig, wenn er einen Bewerber auswählt, der zwar in der Gesamtbewertung nicht der Beste ist, der aber die spezifischen Anforderungen am besten erfüllt.304 Art. 33 Abs. 2 GG richtet sich zwar nur auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Auswahlentscheidung, kann sich aber im Einzelfall auch zu einem Einstellungsanspruch verdichten, nämlich dann, wenn das Auswahler- 296 Zehntes Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 20. Dezember 1993, BGBl. I, S. 2136. 297 Nunmehr Art. 45 AEUV. 298 Battis (Hrsg.)/Battis, § 7 BBG, Rn. 4. 299 BT-Drucks. 16/4027 zu § 7, S. 22 f. 300 Metzler-Müller u.a./Zentgraf, § 7 BeamtStG, S. 96 f. 301 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 225. 302 BVerwG, Urt. v. 21.06.2007 – 2 A 6/06 – Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35, juris Rn. 20. 303 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 167. 304 BVerwG, Urt. v. 26.01.2012 − 2 A 7/09 – BVerwGE 141, 361, 365, juris Rn. 19. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 62 messen des Dienstherrn auf Null reduziert ist, etwa wenn der Bewerber alle Einstellungsvoraussetzungen erfüllt und kein besser geeigneter Kandidat besteht.305 Wer letztlich von mehreren Bewerbern ausgewählt wird, entscheidet der Dienstherr also unter Ausübung seines pflichtgemäßen Ermessens.306 Für diese Ermessensentscheidung hinsichtlich der Kriterien aus Abs. 2 GG steht dem Dienstherren eine Beurteilungsermächtigung zu, wofür ein gerichtlich nur eingeschränkter Kontrollrahmen besteht, weshalb die Ermessensentscheidung lediglich auf eine fehlerhafte Ermessensausübung geprüft werden kann.307 Eine Ausnahme dazu stellt die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung dar: Dem Dienstherrn steht kein Beurteilungsspielraum zu für die Frage, ob ein Beamtenbewerber gesundheitlich geeignet ist.308 Begründet wird dies mit Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG, der die Letztentscheidungsbefugnis für die Auslegung und Anwendung normativer Regelungen den Verwaltungsgerichten zuschreibe.309 Die Voraussetzungen dafür, dass der Verwaltung ein Beurteilungsspielraum zuzugestehen sei mit der Folge einer gerichtlich nur eingeschränkten Kontrolldichte, seien unter anderem deshalb nicht erfüllt, weil kein Grund dafür ersichtlich sei, dass sich die Gerichte nicht ebenso gut wie der Dienstherr ein eigenverantwortliches Urteil über die Entwicklung des Gesundheitszustands des Bewerbers verschaffen könnten.310 Dasselbe gilt für die Dienstunfähigkeit eines Beamten im Rahmen einer vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand, die ebenfalls gerichtlich vollumfänglich überprüfbar ist.311 Die Beurteilungsermächtigung kann sich somit nur noch auf andere von Art. 33 Abs. 2 GG vorgeschriebene Kriterien beziehen. Dennoch ist es dem Dienstherrn im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens frei gestellt, welche sachlichen Umstände er höher gewichtet und auf welche Weise er den Leistungsgrundsatz beim Zugang zum öf- 305 Kalenbach, öAT 2013, 7. 306 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 34. 307 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 34. 308 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 250, juris Rn. 24. Siehe dazu weiterführend in Teil 4 Abschnitt A Kap. II.3 „Beurteilungsspielraum“ sowie ebenfalls in „Teil 4 Abschn. E Kap. Kap. II „Änderung der Rechtsprechung“. 309 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 250 f., juris Rn. 25. 310 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 251, juris Rn. 28. 311 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 251, juris Rn. 28. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 63 fentlichen Amt realisiert, solange er den Leistungsgrundsatz selbst nicht in Frage stellt.312 Verpflichtungsadressat Nach Maßgabe des Art. 1 Abs. 3 GG binden die dieser Vorschrift nachfolgenden Grundrechte die Gesetzgebung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht. Als Grundrechte in diesem Sinne zählen auch die grundrechtsgleichen Rechte, deren Verletzung gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG durch Verfassungsbeschwerde angegriffen werden können, worunter nach Var. 2 dieser Norm auch Art. 33 GG zu zählen ist. Verpflichtungsadressat von Art. 33 Abs. 2 GG ist somit gemäß Art. 1 Abs. 3 GG jede der drei Gewalten.313 Nach der Betrachtung von Sinn und Zweck der Norm ergibt sich allerdings, dass primär die vollziehende Gewalt von Art. 33 Abs. 2 GG angesprochen wird. Denn die Norm stellt auf den gleichen Zugang zum öffentlichen Amt ab und bezieht sich folglich insbesondere auf diejenige staatliche Gewalt, die über die jeweilige Stellenbesetzung konkret entscheidet, nämlich die Exekutive. Sie ist zur Ernennung von Beamten bzw. zur Verleihung von Ämtern befugt; ihr gegenüber drückt Art. 33 Abs. 2 GG durch das Benennen positiver Auswahlkriterien ein gewisses Misstrauen aus, weshalb er sie zur Einhaltung dieser Auswahlkriterien veranlasst.314 d. 312 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 34. 313 Im Hinblick auf die Bindung der gesetzgebenden Gewalt stellt sich die Frage, inwiefern die Adressierung der Judikative in Art. 33 Abs. 2 GG durch den Art. 1 Abs. 3 GG nicht schon durch den Wirkungsbereich des Art. 33 Abs. 5 GG erreicht wird. Denn als unmittelbar geltendes Recht binden die hergebrachten Grundsätze grundsätzlich alle staatlichen Organe, vgl. Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 89. 314 OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 15.10.2001 – 3 M 34/01 – NJW 2001, 3495, 3496, juris Rn. 18; Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 109. Für die Ernennungsbehörde als Adressatin auch v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 173, 182. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 64 Begriffsabgrenzung Nicht vollends klar ist, ob und inwiefern Bestenauslese- und Leistungsgrundsatz voneinander zu unterscheiden sind bzw. inwiefern sie kongruent sind.315 Man könnte sie dahingehend unterscheiden, dass gemäß dem Leistungsgrundsatz die Auswahl des Beamtenbewerbers ausschließlich anhand der in Abs. 2 genannten Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu erfolgen hat316 und nach dem Grundsatz der Bestenauslese die zu besetzende Stelle mit demjenigen Bewerber bekleidet werden soll, der im Vergleich zu anderen Bewerbern am besten qualifiziert ist.317 In der Rechtsprechung wird auf unterschiedliche Weise von beiden Begriffen Gebrauch gemacht: Teilweise wird nur der Begriff des Bestenauslesegrundsatzes herangezogen,318 teilweise nur der Begriff des Leistungsgrundsatzes,319 in anderen Entscheidungen wiederum werden beide Begriffe explizit synonym verwendet.320 Nach einer Betrachtung aller dieser Entscheidungen wird jedoch klar, dass sie sich stets auf die Voraussetzungen des Art. 33 Abs. 2 GG beziehen und folglich unabhängig von der differierenden Ausdrucksweise das gleiche gemeint ist. Rein sprachlich erlaubt der Begriff des Leistungsgrundsatzes einen engeren Anwendungsbereich als der Terminus der Bestenauslese. Denn die Bezeichnung „Bestenauslese“ sagt lediglich aus, dass – in 2. 315 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 8. 316 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 25. 317 BVerwG, Beschl. v. 15.02.1990 – 1 WB 36/88 – BVerwGE 86, 244, 249 f., juris Rn. 21. 318 BVerfG, Stattgebender Kammerbeschl. v. 23.06.2015 – 2 BvR 161/15 – NVwZ 2016, 59, 60, juris Rn. 28; BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 11.05.2011 – 2 BvR 764/11 – NVwZ 2011, 1191, 1191 f., juris Rn. 10, 14; BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746, 747, juris Rn. 9 f. 319 BVerwG, Beschl. v. 25.10.2011 – 2 VR 4.11 – NVwZ-RR 2012, 241, 242, 244 f., juris Rn. 14, 35 f.; BVerwG, Urt. v. 30.06.2011 – 2 C 19/10 – BVerwGE 140, 83, 85 f., juris Rn. 13 f.; BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 106 f., juris Rn. 20 ff.; BVerwG, Urt. v. 11.02.2009 – 2 A 7/06 – NVwZ 2009, 787, 788 f., juris Rn. 17 ff. 320 BVerwG, Beschl. v. 27.02.2014 – 1 WB 7/13 – BVerwGE 149, 153, 155, juris Rn. 27; BVerwG, Beschl. v. 29.01.2013 – 1 WB 60/11 – NVwZ 2013, 1227, 1229, juris Rn. 32; BVerwG, Beschl. v. 06.01.2012 – 1 WDS-VR 7/11 – juris Rn. 30; BVerwG, Beschl. v. 24.05.2011 – 1 WB 59.10 – NVwZ-RR 2012, 32, 35, juris Rn. 31 f., 35; BVerwG, Urt. v. 03.03.2011 – 5 C 16/10 – BVerwGE 139, 135, 141, juris Rn. 20. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 65 einem Auswahlverfahren – der beste Bewerber ausgewählt werden soll, also derjenige, der nach seiner Qualifikation für das zu besetzende Amt am besten geeignet ist. Der Begriff des Leistungsgrundsatzes hingegen stellt begrifflich auf die Leistung des Bewerbers ab. „Leistung“ kann einerseits so verstanden werden, dass der Bewerber in Zukunft in besonderer Weise Leistung erbringen soll und somit die Fähigkeit angesprochen ist, eine bestimmte Leistung zukünftig zu verrichten.321 Andererseits wird man Leistung jedoch auch dahingehend verstehen können, dass auf das Ergebnis einer bereits abgeschlossenen Anstrengung abgezielt wird, also auf das Geleistete bzw. die dafür erforderliche Tatkraft.322 Es kommt folglich in diesem Zusammenhang darauf an, ob als Maßstab die bisherige Leistung oder aber ein zu erfüllender Leistungsumfang herangezogen werden soll.323 Das Merkmal der fachlichen Leistung ist insbesondere nach den Arbeitsergebnissen, der praktischen Arbeitsweise, dem Arbeitsverhalten und Beamte, die bereits Vorgesetzte sind, nach dem Führungsverhalten zu beurteilen, § 2 Abs. 4 BLV. Dieser Begriff erlaubt folglich eine Bewertung darüber, inwiefern der Bewerber bisher die Anforderungen an sein Amt durch die eigene Leistung erfüllen konnte.324 Es wird also auf etwas Vergangenes abgestellt, das sich jedoch weiterhin in der Gegenwart auswirkt.325 Die Ausdrucksweise des BVerwG erweckt zuweilen den Eindruck, es komme lediglich auf diese retrospektive Perspektive326 des Leistungsgrundsatzes an, wenn von leistungsbezogenen Gesichtspunkten, Leistungsbezug, Leistungsentwicklung, Leistungsmerkmalen, Leistungsvermögen327 bzw. von leistungsgerechter Einbeziehung, Leis- 321 http://www.duden.de/rechtschreibung/Leistung#Bedeutung2c (Stand: September 2017). 322 http://www.duden.de/rechtschreibung/Leistung#Bedeutung2c (Stand: September 2017). 323 Vgl. auch nachfolgend v. Roetteken, ZBR 2012, 230 (230). 324 Battis (Hrsg.)/Battis, § 9 BBG, Rn. 10. 325 Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. (2017), § 11 Rn. 16. 326 v. Roetteken, ZBR 2012, 230 (230). 327 BVerwG, Beschl. v. 25.10.2011 – 2 VR 4/11 – NVwZ-RR 2012, 241, 244, juris Rn. 35. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 66 tungsvergleich, Leistungskriterien328 oder aber von Leistungsstand, Leistungsunterschieden oder Leistungswettbewerb329 die Rede ist. Es darf indes nicht außer Acht gelassen werden, dass die Kriterientrias nicht nur das Merkmal der fachlichen Leistung beinhaltet, sondern ebenfalls die Merkmale Eignung und Befähigung für die Auswahl zugrunde legt. Darum dürfen für die Auswahl eines Bewerbers nicht lediglich die bisher erbrachten Leistungen herangezogen werden, da das zu besetzende Amt womöglich andere Anforderungen verlangt als das bisher ausgeübte Amt.330 Der Leistungsgrundsatz darf deshalb nicht mit der Zugangsvoraussetzung der fachlichen Leistung gleichgesetzt werden, da sonst Art. 33 Abs. 2 GG nicht in Gänze entsprochen würde. Weniger missverständlich ist dagegen der im Urteil des BVerwG vom 04.11.2010331 verwendete Ausdruck des in Bezug auf das angestrebte Amt zu erwartenden Leistungsvermögens, da hierdurch verdeutlicht wird, dass es sich bei der Auswahlentscheidung um eine zukunftsorientierte Beurteilung332 handelt. Durch den Ausdruck „Bestenausleseprinzip“ wird hingegen besser deutlich, dass die Qualifikation des Bewerbers auch einer prognostischen Beurteilung unterzogen werden muss, um seine Eignung i.w.S. für die künftige Amtstätigkeit abschätzen zu können.333 Im Ergebnis sind folglich die Begriffe Leistungsgrundsatz und Bestenausleseprinzip kongruent, wenn mit Leistungsgrundsatz nicht nur die Leistung des Bewerbers im Sinne der fachlichen Leistung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG gemeint ist, sondern eine Auswahlentscheidung anhand einer prognostischen Beurteilung des Bewerbers.334 328 BVerwG, Urt. v. 30.06.2011 – 2 C 19/10 – BVerwGE 140, 83, 86 f., juris Rn. 15 ff. 329 BVerwG, Urt. v. 27.02.2003 – 2 C 16/02 – NVwZ 2003, 1397, 1397, juris Rn. 12 f. 330 v. Roetteken, ZBR 2012, 230 (230). 331 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 116, juris Rn. 46. 332 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 345. 333 BVerfG, Urt. v. 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02 – BVerfGE 108, 282-340, juris Rn. 35. 334 Vgl. v. Roetteken, ZBR 2012, 230 (230). B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 67 Die Entsprechung des Art. 33 Abs. 2 GG im einfachen Bundesrecht und im Landesrecht Art. 33 Abs. 2 GG unterscheidet weder nach der Art des öffentlichen Amtes noch nach den jeweiligen Amtsträgern. Erst nach einem Blick in die Gesetzgebungskompetenzen, wie sie im Grundgesetz niedergelegt, ergibt sich, dass es Bundes- und Landesbeamte gibt. So hat beispielsweise der Bund die Kompetenz der ausschließlichen Gesetzgebung über die Rechtsverhältnisse der im Dienste des Bundes und der bundesunmittelbaren Körperschaften des öffentlichen Rechtes stehenden Personen inne, Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG. Aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG ergibt sich demgegenüber das Bestehen von Landesbeamten. Das Recht der Bundesbeamten regelt das BBG, § 1 BBG. Vorschriften über die Landesbeamten finden sich in den jeweiligen Beamtengesetzen sowie im BeamtStG, soweit ihr Statusrecht betroffen ist, § 1 BeamtStG. Dazu gehören mitunter Regelungen über die Arten des Beamtenverhältnisses, seine Entstehung oder Beendigung. Das Recht der Angestellten im öffentlichen Dienst, für die Art. 33 Abs. 2 GG ebenfalls anwendbar ist,335 unterfällt demgegenüber nicht dem Beamten-, sondern dem Arbeitsrecht.336 Da nachfolgend zu untersuchen steht, ob und inwiefern die einfachgesetzlichen Vorschriften insbesondere beamtenrechtlicher Vorschriften dem Art. 33 Abs. 2 GG – bzw. konkreter: der Eignung im weiteren Sinne – entsprechen, bleiben Angestellte im öffentlichen Dienst hier ausgeklammert. Bundesrecht § 9 S. 1 BBG Nach § 9 S. 1 BBG richtet sich die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität. Hier wird II. 1. a. 335 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 9. 336 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 836. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 68 das in Art. 33 Abs. 2 GG enthaltene Leistungsprinzip wiederholt.337 Die Norm bezieht einerseits den Positivkatalog des Art. 33 Abs. 2 GG in seinen Wortlaut ein, geht jedoch auch darüber hinaus und formuliert zusätzlich eine Art „Negativkatalog“ mit denjenigen Kriterien, die explizit nicht für eine Auswahlentscheidung maßgeblich sein dürfen, wodurch sachfremde Erwägungen ausdrücklich verboten werden.338 Durch die einzelne Aufzählung verpönter Kriterien werden verfassungs- und europarechtliche Wertungen und Diskriminierungsverbote aufgegriffen, sodass Art. 3 Abs. 3 S. 1 und 2 GG, Art. 33 Abs. 3 GG sowie das die Richtlinie 2000/78/EG in nationales Recht umsetzende AGG339 in den Wortlaut des § 9 S. 1 BBG einfließen.340 Das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 3 GG verbietet es, den Zugang zum öffentlichen Amt von einem religiösen Bekenntnis oder einer Weltanschauung abhängig zu machen und konvergiert folglich mit dem speziellen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, wonach niemand wegen seines Glaubens bzw. seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden darf.341 Dem Kriterium der Beziehung in § 9 S. 1 BBG liegt hingegen kein verfassungsrechtlich formuliertes Pendant zugrunde. Dessen Hintergrund ist das Ziel, jegliche Art von Vetternwirtschaft bei der Vergabe öffentlicher Ämter zu vermeiden.342 Diesen Zweck verfolgt auch das Merkmal der Abstammung, indem es verbietet, die Auswahlentscheidung von einem Verwandtschaftsverhältnis abhängig zu machen.343 Gemäß § 9 S. 2 BBG stehen gesetzliche Maßnahmen zur Durchsetzung der tatsächlichen Gleichstellung im Erwerbsleben, insbesondere Quotenregelungen mit Einzelfallprüfung sowie zur Förderung schwerbehinderter Menschen, dem Aussagegehalt des S. 1 und damit dem Leistungsprinzip344 nicht entgegen. 337 BeckOK Beamtenrecht Bund/Schwarz, § 9 BBG, Rn. 3. 338 BeckOK Beamtenrecht Bund/Schwarz, § 9 BBG, vor Rn. 1. 339 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897), das zuletzt durch Artikel 8 des Gesetzes vom 3. April 2013 (BGBl. I S. 610) geändert worden ist. 340 Battis (Hrsg.)/Battis, § 9 BBG, Rn. 11. 341 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 39. 342 Battis (Hrsg.)/Battis, § 9 BBG, Rn. 19. 343 BeckOK Beamtenrecht Bund/Schwarz, § 9 BBG, Rn. 12. 344 Battis (Hrsg.)/Battis, § 9 BBG, Rn. 1. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 69 Zusammenfassend ist der Sinn des § 9 BBG, den Gleichbehandlungsgrundsatz zu garantieren345 und den gleichen Zugang zum öffentlichen Amt zu sichern.346 Die nach dem Inkrafttreten des AGG erfolgte Neufassung des § 9 S. 1 BBG347 ist aber angesichts der in der Verfassung selbst bereits erwähnten verpönten Merkmale eher klarstellender Natur.348 § 9 BeamtStG Der Bund machte von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz zur Regelung von Statusrechten und –pflichten der Bundesbeamten gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG Gebrauch und erließ das BeamtStG. Nach § 1 BeamtStG regelt es das Statusrecht der Beamtinnen und Beamten der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände sowie der sonstigen der Aufsicht eines Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, nicht jedoch der Bundesbeamten. Ebenso wie § 9 S. 1 BBG enthält § 9 BeamtStG die positiven Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG sowie eine Aufzählung negativer Kriterien. Somit sind gemäß § 9 BeamtStG Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen. Der Wortlaut dieser Vorschrift wurde weiter gefasst als zuvor in § 7 BRRG, um den Regelungen des § 11 i.V.m. § 1 AGG für den Bereich des Arbeitsrechts zu entsprechen;349 § 7 BRRG knüpfte seinerseits bereits an Art. 3 Abs. 3 und Art. 33 Abs. 2 GG an.350 Hinsichtlich der Entsprechung der Vorschrift für den Bereich des Arbeitsrechts wäre es allerdings korrekter gewesen, hätte die Bundesregierung in ihrer Entwurfsbegründung auf § 7 Abs. 1 AGG i.V.m. § 1 AGG b. 345 Lenders/Peters/Weber, Das neue Dienstrecht des Bundes, 1. Aufl. (2009), Rn. 72. 346 BeckOK Beamtenrecht Bund/Schwarz, § 9 BBG, Rn. 10. 347 BGBl. 2009 I S. 160. 348 Battis (Hrsg.)/Battis, § 9 BBG, Rn. 11. 349 BT-Drucks. 16/4027, S. 23. 350 BT-Drucks. 1549, S. 37. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 70 Bezug genommen anstatt auf § 11 i.V.m. § 1 AGG.351 Denn § 11 AGG bezieht sich allein auf die Ausschreibung eines Arbeitsplatzes, nicht jedoch auf die Auswahl- bzw. Ernennungsentscheidung, die ihrerseits für öffentlich- rechtliche Dienstverhältnisse durch § 7 Abs. 1 AGG i.V.m. § 24 Nr. 1, 2 AGG geregelt wird.352 Aus den Gesetzesmaterialien geht hervor, dass die weite Formulierung des § 9 BeamtStG aus Klarstellungsgründen erfolgte und es sich dabei um einen beispielhaften Katalog an verpönten Kriterien handelt.353 Eine dem § 9 S. 2 BBG entsprechende Vorschrift ist in § 9 BeamtStG nicht enthalten, sodass Regelungen über gesetzliche Maßnahmen zur Durchsetzung der tatsächlichen Gleichstellung im Erwerbsleben Sache der jeweiligen Landesgesetzgebung sind.354 Völkerrechtliche Verträge § 9 BeamtStG findet eine Ergänzung im völkerrechtlichen Vertrag des IPbpR,355 und zwar im Diskriminierungsverbot des Art. 26 S. 1 IPbpR i.V.m. Art. 25 lit. c), Art. 2 Abs. 1 IPbpR.356 Danach hat jeder Staatsbürger das Recht und die Möglichkeit, ohne Unterschied nach den in Art. 2 IPbpR genannten Merkmalen und ohne unangemessene Einschränkungen unter allgemeinen Gesichtspunkten der Gleichheit zu öffentlichen Ämtern seines Landes Zugang zu haben. Im Gegensatz zu Art. 33 Abs. 2 GG beinhaltet Art. 2 Abs. 1 IPbpR keinen Positiv-, sondern allein einen Negativkatalog an Kriterien, nach denen nicht unterc. 351 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 9. 352 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 9. 353 BT-Drucks. 16/4027, S. 23. A.A. Reich, Beamtenstatusgesetz, 2. Aufl. (2012), § 9 Rn. 3, wonach es sich bei § 9 BeamtStG lediglich um die Aufzählung der materiellen Ernennungsvoraussetzungen handele, die wegen der fehlenden Öffnungsformulierung eines Regelbeispiels abschließend sei. 354 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 5. 355 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966, BGBl. 1973 II S. 1553. 356 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 394. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 71 schieden werden darf; der hierauf verweisende Art. 25 lit. c) IPbpR verbietet darüber hinaus, den Zugang zu öffentlichen Ämtern unangemessenen Einschränkungen zu unterwerfen. Aufgrund der Ratifikation des IPbpR gelten dessen Vorschriften als einfaches Bundesrecht unmittelbar, Art. 125 b Abs. 1 GG; sie finden somit in Ergänzung zu § 9 BeamtStG auch im Geltungsbereich der Landesbeamtengesetze Anwendung.357 Eine entsprechendes Diskriminierungsverbot findet sich Art. 2 Abs. 2 IPwskR358 in Bezug auf Art. 7 lit. c) IPwskR, wonach die Möglichkeiten des beruflichen Aufstieges allein von Beschäftigungsdauer und Befähigung abhängig gemacht werden dürfen.359 Nach Art. 2 Abs. 2 IPwskR verpflichten sich die Vertragsstaaten zu der Gewährleistung, dass die in jenem Pakt enthaltenen Rechte ohne Diskriminierung hinsichtlich in Bezug auf die dort genannten Merkmale ausgeübt werden können; dessen Negativkatalog enthält dieselben verpönten Kriterien wie auch der Art. 2 Abs. 1 IPbpR. Die in Art. 2 Abs. 1 IPbpR und Art. 2 Abs. 2 IPwskR diskriminierten Merkmale entsprechen denen, die in Art. 14 EMRK360 genannt sind. Das Diskriminierungsverbot des Art. 14 EMRK verbietet lediglich die Diskriminierung bei der Inanspruchnahme der Konventionsrechte selbst; allerdings sieht das Zusatzprotokoll Nr. 12 zur EMRK ein generelles Diskriminierungsverbot aufgrund derjenigen Merkmale vor, die auch in Art. 14 EMRK enthalten sind.361 Dieses Zusatzprotokoll wurde von der Bundesrepublik zwar unterschrieben, bisher jedoch noch nicht ratifiziert.362 357 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 394. 358 Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, BGBl. 1973 II Nr. 62, S. 1570. 359 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 394. 360 Gesetz über die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 7. August 1952, BGBl. 1952 II Nr. 14 S. 685, ber. Nr. 14 S. 953. Siehe zur Konformität der derzeitigen Rechtslage mit den Vorschriften der EMRK in Teil 5 Abschn. B Kap. III.4 „Europäische Menschenrechtskonvention“. 361 Herdegen, Europarecht, 18. Aufl. (2016), § 3 Rn. 45. 362 Ratifikationstabelle zu Protokoll Nr. 12 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, http://www.coe.int/de/web/conventions/full-li st/-/conventions/treaty/177/signatures (Stand: September 2017). Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 72 BLV Die verfassungsrechtlich kodifizierte Kriterientrias wird in der BLV legaldefiniert und damit konkretisiert.363 Nach § 3 BLV sind laufbahnrechtliche Entscheidungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung unter Berücksichtigung des § 9 des BBG und des § 9 des BGleiG zu treffen. Nach § 2 Abs. 2 BLV erfasst die Eignung insbesondere Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften, die für ein bestimmtes Amt von Bedeutung sind. Befähigung meint gemäß § 2 Abs. 2 BLV die Fähigkeiten, Kenntnisse, Fertigkeiten und sonstigen Eigenschaften, die für die dienstliche Verwendung wesentlich sind, und die fachliche Leistung beurteilt sich insbesondere nach den Arbeitsergebnissen, der praktischen Arbeitsweise, dem Arbeitsverhalten und für Beamtinnen oder Beamte, die bereits Vorgesetzte sind, nach dem Führungsverhalten, § 2 Abs. 4 BLV. Hinweise auf etwaige gesundheitliche Anforderungen der Bewerber sind in der BLV nicht enthalten. Landesrecht Landesverfassungsrecht Auf der Landesebene finden sich Regelungen über das Beamtenverhältnis in den Art. 125 ff. der rheinland-pfälzischen Landesverfassung. Nach Art. 126 LV werden Berufsbeamte in der Regel auf Lebenszeit ernannt, nachdem sie sich fachlich bewährt und Treue zur demokratischen Verfassung bewiesen haben. Ausschlaggebend sind hier also eine entsprechende Ausbildung sowie das Bekenntnis zur freiheitlichdemokratischen Grundordnung. Das Kriterium der Eignung wird in der Landesverfassung nicht bzw. nicht wörtlich erwähnt. Das Pendant zu Art. 33 Abs. 2 bzw. Abs. 3 GG findet sich in der Landesverfassung in Art. 19 LV. Danach sind alle Deutschen unabhängig von Rasse, Religionsbekenntnis, Parteizugehörigkeit oder Geschlechts nach Maßgabe der Gesetze und entsprechend ihrer Befähigung und ihrer Leistungen zu den öffentlichen Ämtern zugelassen, sofern sie die Gewähr dafür bieten, ihr Amt nach den Vorschriften und d. 2. a. 363 BeckOK Beamtenrecht Bund/Schwarz, § 9 BeamtStG, Rn. 2.1; BeckOK Beamtenrecht Bund/Schwarz, § 9 BBG, Rn. 2.1. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 73 im Geiste der Verfassung zu führen. Garantiert werden soll demzufolge auch hier ein diskriminierungsfreier Zugang zum öffentlichen Amt, zugleich soll eine funktionstüchtige Verwaltung sichergestellt werden. Art. 64 LV schreibt zudem die Integration Behinderter vor: „Das Land, die Gemeinden und Gemeindeverbände schützen behinderte Menschen vor Benachteiligung und wirken auf ihre Integration und die Gleichwertigkeit ihrer Lebensbedingungen hin.“ Dem lässt sich entnehmen, dass das Merkmal der Behinderung auch im Bereich der Landesverfassung keine Rolle spielen darf, soweit es die Ausführung des jeweiligen Amtes nicht beeinträchtigt. Nach Art. 142 GG bleiben Bestimmungen der Landesverfassungen ungeachtet der Vorschrift des Art. 31 GG auch insoweit in Kraft, als sie in Übereinstimmung mit den Art. 1 bis 18 des Grundgesetzes Grundrechte gewährleisten. Die praktische Bedeutung von der Landesverfassungen beschränkt sich jedoch in der Regel darauf, bereits im Grundgesetz bestehende Regelungen zu ergänzen.364 Landesbeamtengesetz § 11 LBG enthält Ergänzungen zu § 9 BeamtStG, ohne dessen Inhalt wieder zu geben. Stattdessen beschränkt sich § 11 Abs. 1 LBG auf die Regelung von Stellenausschreibungen, wohingegen in Abs. 2 das Erfordernis der gesundheitlichen Eignung explizit genannt wird, ohne dies jedoch weiter zu konkretisieren. Allein wird dort festgelegt, dass die gesundheitliche Eignung für die Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Zeit, auf Lebenszeit oder in ein anderes Beamten- oder Beschäftigungsverhältnis mit dem Ziel der späteren Verwendung im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit aufgrund eines amtsärztlichen Gutachtens festzustellen ist. In Abs. 3 wird dafür auf das GenDG verwiesen. Im Gegensatz zu seiner Vorgängernorm, dem § 10 LBG a.F.,365 enthält § 11 LBG nunmehr keine eigene Kodifikation des Leistungsprinzips, womit aber schon wegen Art. 33 Abs. 2 GG und der für die Länder b. 364 Šarčević, Das Bundesstaatsprinzip, 2000, S. 114. 365 Landesbeamtengesetz Rheinland-Pfalz in der Fassung vom 14. Juli 1970 (GVBl. S. 241). Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 74 verbindlichen Vorgabe des § 9 BeamtStG keine Änderungen der Rechtslage einhergehen.366 Fazit Unterschiede zwischen den einzelnen Vorschriften ergeben sich in erster Linie im Hinblick auf den Wortlaut. Beinhaltet Art. 33 Abs. 2 GG lediglich einen Positivkatalog an Kriterien, die allein für die Auswahlentscheidung maßgeblich sind, enthalten § 9 S. 1 BBG, § 9 BeamtStG darüber hinaus eine Aufzählung von Eigenschaften, die für die Auswahl nicht entscheidungserheblich sein dürfen. Durch die Aufzählung der Positivkriterien wird auch eine Aussage darüber getroffen, was eben bei der Auswahlentscheidung keine Beachtung finden soll bzw. darf.367 Der Vorteil an einer rein positiven Statuierung von Auswahlkriterien liegt an der Vermeidung von Schwierigkeiten, die sich bei der Eingrenzung der Auswahlentscheidung durch negative Kriterien ergeben können, obgleich diese bereits durch die in Art. 3 Abs. 2, 3 GG enthaltenen Merkmale vorgezeichnet sind.368 Denn die negativen Kriterien sind oft relativ, wohingegen die positiven stets absolut gelten, da ein Abstellen auf Hilfskriterien grundsätzlich nur dann erlaubt ist, wenn sich ein Unterschied in der Qualifikation nicht ausmachen lässt.369 Es gestaltet sich folglich einfacher, diejenigen Kriterien zu formulieren, die einzig maßgeblich sein sollen, anstatt diejenigen Gesichtspunkte auszuschließen, die zumindest grundsätzlich zu einer Entscheidung nicht beizutragen haben.370 Bei der Nennung der positiven Kriterien in Art. 33 Abs. 2 GG handelt es sich um eine abschließende Aufzählung, die vom einfachen Gesetzgeber jedenfalls nicht ohne weiteres ergänzt oder reduziert werden kann.371 Dagegen sind die Möglichkeiten an Merkmalen, die von der Kriterientrias abweichen, unbegrenzt, sodass auch ein entsprechender 3. 366 Grabendorff/Arend (Hrsg.)/Müller/Pitzer, § 11 LBG, S. B 45 f. 367 Vgl. Hebeler, PersR 2015, 8 (11). 368 v. Münch/Kunig (Hrsg.)/Kunig, Art. 33 GG, Rn. 28. 369 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 285. 370 v. Münch/Kunig (Hrsg.)/Kunig, Art. 33 GG, Rn. 28. 371 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 137. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 75 Negativkatalog an Kriterien, wie er in § 9 S. 1 BBG, § 9 BeamtStG enthalten ist, theoretisch um weitere Kriterien ergänzt werden könnte.372 Zweck der Formulierung der Auswahlkriterien auf positive sowie negative Weise ist die Konkretisierung des Gebots der Gleichbehandlung und der Chancengleichheit373 und die sichere Gewährleistung und effektive Ausübung des allgemeinen Zugangsrechts.374 Demgegenüber ist jedoch fragwürdig, warum nicht alle Kriterien aufgenommen wurden, die dem AGG und dem GG bekannt sind. So fehlt in der Aufzählung der § 9 S. 1 BBG, § 9 BeamtStG das Kriterium der Sprache ebenso wie das der Heimat, sodass diese Normen wiederum einer grundrechtskonformen Auslegung bedürfen.375 Die Maßnahme des einfachgesetzlichen doppelten Bodens wurde somit jedenfalls vor dem Hintergrund der Konkretisierung und der Klarstellung verfehlt. Im Ergebnis haben die einfachgesetzlichen Vorschriften über die Ernennungskriterien gegenüber Art. 33 Abs. 2 GG keinen eigenen Regelungsgehalt.376 Nachfolgend wird deshalb vereinfachend stets auf Art. 33 Abs. 2 GG abgestellt werden, es sei denn, es ergeben sich Besonderheiten aus dem einfachen Recht. Die gesundheitliche Eignung als Unterfall der Eignung i.e.S. Die einfach- und untergesetzliche Kodifikation der gesundheitlichen Eignung Für die Berufung in das Beamtenverhältnis wird neben einer charakterlichen Eignung auch nach einer gesundheitlichen Eignung des Bewerbers verlangt, obwohl weder das Erfordernis der gesundheitlichen III. 1. 372 Ähnlich Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 138. 373 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 22. 374 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 384. 375 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 24. 376 So auch Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, 171 f. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 76 Eignung an sich noch die Voraussetzungen für das Erfüllen dieses Kriteriums gesetzlich ausdrücklich geregelt sind.377 Der Berechtigung der Eignungsprüfung vermag dadurch jedoch ihr Selbstverständnis vor allem in der Rechtsprechung nicht abgesprochen zu werden.378 Andererseits wäre die Annahme verfehlt, dass es keine Gelegenheit gegeben hätte, die Voraussetzungen an die gesundheitliche Eignung und ihre Dimensionen konkret zu regeln: Wohl war eine Vollständigkeit beanspruchende Kodifizierung des Beamtenrechts nach Ende des Zweiten Weltkrieges keine prioritäre Aufgabe des Gesetzgebers, doch spätestens im Rahmen der Novellierung des Beamtenrechts durch das DNeuG im Jahr 2009 hätte man sich der Regelung dieser Rechtsfigur annehmen können.379 Somit beschäftigte sich bisher nur die Rechtsprechung mit der näheren Bestimmung der Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG und proklamierte sie als die Voraussetzung, dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen zu sein.380 Die Entscheidung darüber, ob der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht, obliegt dem Dienstherrn.381 Diese Eignungsbeurteilung wird trotz Ermangelung einer formalgesetzlichen Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung vorgenommen, deren Spärlichkeit nachfolgend veranschaulicht werden soll. 377 Ähnlich König, Prädiktive Gesundheitsinformationen im Arbeits- und Beamtenrecht und genetischer "Exzeptionalismus", 2010, S. 163: „Sowohl hinsichtlich der Bestimmung des Begriffs der ‚gesundheitlichen Eignung‘ als auch bei der Frage nach der Reichweite der dem Bewerber auferlegten Mitwirkungspflichten sind der anstellenden Behörde Grenzen gesetzt. Diese Grenzen lassen sich jedoch de lege lata mangels einer hinreichend bestimmten Rechtsgrundlage nicht aus einfachgesetzlichen Vorgaben ableiten.“ 378 Siehe nur BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 10. 379 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Lümmen, Berufung in ein Beamtenverhältnis und Dienstfähigkeit, S. 73: „Die sich in dieser Novellierungswelle aufdrängende Gelegenheit zur Kodifizierung der gesundheitlichen Eignung nahm der Gesetzgeber nicht wahr.“ 380 BVerfG, Beschl. v. 21.02.1995 – 1 BvR 1397/93 – BVerfGE 92, 140, 151, juris Rn. 44. 381 BVerfG, Kammerbeschl. v. 10.12.2008 – 2 BvR 2571/07 – BVerfGK 14, 492, 496 – juris Rn. 11. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 77 Bundesrecht Lediglich im Rahmen der Regelung der Bewährung während der Probezeit ist ein Rückschluss auf die vermeintliche Notwendigkeit der gesundheitlichen Eignung möglich: § 11 Abs. 1 BBG, § 10 BeamtStG setzen für die Ernennung eines Beamten auf Lebenszeit voraus, dass er sich in der Probezeit bewährt hat. Unter diese Bewährung wird auch gezählt, dass der Bewerber sich in dieser Zeit auch in gesundheitlicher Hinsicht beweisen muss, um in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen zu werden.382 Dafür sprechen die Vorschriften der § 34 Abs. 1 S. 2 BBG, § 23 Abs. 3 S. 2 BeamtStG, die die Entlassung eines Beamten auf Probe mit der Möglichkeit einer anderweitigen Verwendung vorsehen, wenn er sich während der Probezeit als gesundheitlich nicht geeignet herausgestellt hat.383 Hinsichtlich einer ärztlichen Untersuchung enthält das Bundesrecht einzig Vorgaben in Bezug auf die Untersuchung der Dienst(un)fähigkeit bei Beamten auf Lebenszeit bzw. im Rahmen der Reaktivierung dienstunfähiger Ruhestandsbeamten, §§ 44 Abs. 6, 46 Abs. 7, 48 BBG, §§ 29 Abs. 5 BeamtStG, nicht jedoch im Zusammenhang der „gesundheitlichen Bewährung“ während der Probezeit. Datenschutzrechtliche Bestimmungen im Zusammenhang mit ärztlichen Untersuchungen finden sich in den §§ 111a Abs. 1 Nr. 1 c), 114 Abs. 3 BBG. Danach ist die Erhebung und Verwendung von Personalaktendaten im Auftrag der personalverwaltenden Behörde nur zulässig, soweit sie erforderlich ist zur Durchführung bestimmter ärztlicher Untersuchungen, die für die Erfüllung der Aufgaben des ärztlichen Dienstes erforderlich sind, bzw. dürfen von den Unterlagen über medizinische oder psychologische Untersuchungen und Tests im Rahmen der Personalverwaltung nur die Ergebnisse automatisiert verarbeitet werden, soweit sie die Eignung betreffen und ihre Verwendung dem Schutz der Beamtin oder des Beamten dient. a. 382 Baßlsperger, Fachbeitrag Beamtenrecht unter www.rehmnetz.de (S. 1). Siehe auch BVerwG, Urt. v. 25.02.1993 – 2 C 27/90 – BVerwGE 92, 147, 150, juris Rn. 12. 383 Vgl. BT-Drucks. 2846 S. 7: Dort ist nur die Rede von mangelnder Eignung, nicht hingegen von mangelnder gesundheitlicher Eignung. Ebenso Battis (Hrsg.)/Hebeler, § 34 BBG, Rn. 7. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 78 Landesrecht Das BeamtStG geht dem Landesrecht vor, da dem Bund auf dem Gebiet der Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz zusteht. Das Landesbeamtengesetz ist aber einschlägig, soweit das BeamtStG einen Sachverhalt nicht regelt oder es Öffnungsklauseln für das Landesrecht enthält, vgl. § 1 Abs. 1 LBG. Einen solchen Anwendungsbereich könnte § 11 Abs. 2 LBG eröffnen. Dort heißt es: „Die gesundheitliche Eignung für die Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Zeit, in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder in ein anderes Beamten- oder Beschäftigungsverhältnis mit dem Ziel der späteren Verwendung im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit ist aufgrund eines amtsärztlichen Gutachtens festzustellen.“ Daneben enthalten alle landesrechtlichen Regelungen bis auf die bayerische,384 die baden-württembergische,385 die nordrhein-westfälische386 sowie die thüringische Fassung387 Vorschriften über die gesundheitliche Eignung.388 Die meisten von ihnen enthalten darüber hinaus ebenfalls Regelungen über die amtsärztliche Untersuchung und verweisen auf die einschlägigen Vorschriften des Gendiagnostikgesetzes.389 Eine Definib. 384 Bayerisches Beamtengesetz (BayBG) vom 29. Juli 2008 (GVBl. S. 500, BayRS 2030-1-1-F), das zuletzt durch § 1 des Gesetzes vom 12. Juli 2017 (GVBl. S. 362) geändert worden ist. Im Folgenden abgekürzt durch „BayBG“ 385 (Baden-württembergisches) Landesbeamtengesetz vom 9. November 2010, verkündet als Artikel 1 des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts (Dienstrechtsreformgesetz – DRG) vom 9. November 2010 (GBl. S. 793). 386 Gesetz über die Beamtinnen und Beamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz – LBG NRW) vom 14. Juni 2016, geändert durch Art. 7 G zur Stärkung der Versorgung bei Pflege und zur Änd. weiterer Vorschriften vom 7. April 2017 (GV. NRW. S. 414). 387 Thüringer Beamtengesetz (ThürBG) vom 12. August 2014, GVBl. 2014, 472, ge- ändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 24. April 2017 (GVBl. S. 91, 93). 388 § 8 Abs. 2, 3 BE LBG; § 10 Abs. 8 BremBG; § 10 Abs. 2 HBG; § 10 Abs. 2 HmbBG; § 18 Abs. 3 LBG BB; § 10 Abs. 1 LBG LSA; § 9 Abs. 2 LBG M‑V; § 10 Abs. 2 LBG Schl.-H.; § 9 Abs. 2 NBG; § 4 Abs. 4 SächsBG; § 5 Abs. 2 SBG. 389 Neben § 11 Abs. 3 des rheinlandpfälzischen Landesbeamtengesetzes sind dies: Art. 99 Abs. 3 BayBG; § 74 Abs. 6 BE LBG; § 10 Abs. 9 BremBG; § 53 Abs. 4-6 BW LBG; § 10 Abs. 3 HmbBG; § 43 Abs. 5 LBG BB; § 14 Abs. 2 LBG NRW; § 85 Abs. 5 LBG Schl.-H; § 10 Abs. 2 NBG; § 83 SächsBG; § 5 Abs. 3 SGB; § 33 Abs. 6 ThürBG. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 79 tion dessen, was die gesundheitliche Eignung an sich ausmacht, lässt sich keiner dieser Vorschriften entnehmen. Die ärztliche Untersuchung ist, wie auch im Bundesrecht, einzig im Hinblick auf ein bestehendes oder bereits beendetes Beamtenverhältnis geregelt,390 nicht jedoch für den Zeitpunkt vor der Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit. Hierzu schreibt § 20 Abs. 3 BeamtStG nur vor, dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung unter Anlegung eines strengen Maßstabes zu bewerten sind. § 89 Abs. 3 LBG regelt die Verarbeitung personenbezogener Daten von medizinischen und psychologischen Untersuchungen. Wenig konkreter geregelt ist die gesundheitliche Eignung im Rahmen der Sonderlaufbahnen: § 112 Abs. 1, 1. Hs. LBG, der die Polizeidienstunfähigkeit regelt, spricht lediglich von den „besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeidienst“. Daraus ist zu schließen, dass es generelle und besondere Anforderungen an die Gesundheit eines Bewerbers gibt, was vor dem Hintergrund der verschiedenen Aufgaben im allgemeinen Verwaltungsdienst bzw. im Vollzugsdienst nicht fernliegend ist. Verordnungen und Verwaltungsvorschriften Laufbahnverordnungen von Bund und Ländern Verordnungen sind materielle Gesetze, deren Normgeber die durch ein formelles Gesetz gemäß Art. 80 Abs. 1 GG ermächtigte Exekutive ist.391 Nach Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetze bestimmt werden; das heißt, dass die wesentliche Entscheidung über die Zielrichtung der zu erlassenden Rechtsverordnung in der Ermächtigungsgrundlage und damit in einem formellen Gesetz enthalten sein muss, die Rechtsverordnung also nur die Details regelt.392 Die Ermächtigungsgrundlagen für den c. (1) 390 §§ 44 Abs. 1, 2; 47; 81 Abs. 2 LBG; zur Polizeidienstunfähigkeit §§ 113 f. LBG. 391 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 4 Rn. 20 f. 392 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 4 Rn. 21. Siehe dazu weiter unten, Teil 6 Abschn. E Kap. III.1 „Zuständigkeit für den Erlass der Regelung“. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 80 Erlass einer Laufbahnverordnung sind in § 26 BBG bzw. § 25 LBG zu finden. Weder die Bundeslaufbahnverordnung noch die Laufbahnverordnung des Landes Rheinland-Pfalz393 enthalten eine nähere Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung. Allerdings ist zu erkennen, dass beide Verordnungen eine – wie auch immer geartete – gesundheitliche Eignung zugrunde legen, wie sich aus einem Umkehrschluss aus § 5 BLV, § 14 Abs. 1 S. 2 LbVO ergibt. Danach darf von schwerbehinderten Menschen darf nur das Mindestmaß an körperlicher Eignung verlangt werden. Daraus folgt, dass von Menschen, die nicht schwerbehindert sind, offenbar ein höheres Maß als das Mindestmaß an gesundheitlicher Eignung vorausgesetzt wird. Ob es sich dabei allerdings um das Höchstmaß handelt und wie dieses zu bestimmen wäre, lässt sich weder der Bundes- noch der Landesnorm entnehmen. Hinsichtlich der Vorschriften über die jeweiligen Sonderlaufbahnen394 verhält es sich ähnlich. In der BPolLV, die neben der entsprechenden landesrechtlichen Vorschrift vorliegend als Beispiel dienen möge, ist gemäß § 2 BPolLV § 5 der BLV mit der Maßgabe anzuwenden, dass die besonderen gesundheitlichen Anforderungen, die der Polizeivollzugsdienst an Beamtinnen und Beamte stellt, berücksichtigt werden. Daraus folgt, dass einerseits nur ein Mindestmaß körperlicher 393 Laufbahnverordnung vom 19. November 2010, GVBl. 2010, 444, zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 16.02.2016 (GVBl. S. 37). Im Folgenden abgekürzt durch „LbVO“. 394 Vgl. Soldatenlaufbahnverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. August 2011 (BGBl. I S. 1813), die zuletzt durch Artikel 1 der Verordnung vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2654) geändert worden ist; Verordnung über die Laufbahn, Ausbildung und Prüfung für den mittleren feuerwehrtechnischen Dienst in der Bundeswehr vom 6. März 2002 (BGBl. I S. 1031), die zuletzt durch Artikel 21 des Gesetzes vom 29. März 2017 (BGBl. I S. 626) geändert worden ist; rheinland-pfälzische Feuerwehrverordnung (FwVO) vom 21. März 1991, GVBl. 1991, 89, zuletzt geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom 16.05.2012 (GVBl. S. 192); Landesverordnung über die Prüfung für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst vom 23. Juli 1971, GVBl. 1971, 195, geändert durch Landesverordnung zur Änderung der Landesverordnung über die Prüfung für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst vom 23. Dezember 1974 (GVBl. 1975 S. 17); rheinland-pfälzische Landesverordnung über die Ausbildung und Prüfung für den mittleren feuerwehrtechnischen Dienst (APOmFwD) vom 1. März 1996, GVBl. 1996, 161, geändert durch Artikel 12 des Gesetzes vom 15.09.2009 (GVBl. S. 333). B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 81 Eignung verlangt werden darf, andererseits aber bedacht werden muss, dass das Mindestmaß im Rahmen des Vollzugsdienst ein höheres ist als für Bewerber, die keine Sonderlaufbahn anstreben.395 Die gleiche Aussage trifft § 12 der rheinland-pfälzischen Laufbahnverordnung für den Polizeidienst, wonach § 14 Abs. 1 bis 3 der Laufbahnverordnung (LbVO) mit der Maßgabe der Berücksichtigung der besonderen Anforderungen des Polizeidienstes entsprechende Anwendung findet. Nach § 15 Abs. 1 Nr. 5 LbVOPol können weiterhin in den Vorbereitungsdienst nur Bewerberinnen und Bewerber eingestellt werden, die den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeidienst genügen. Gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 LbVOPol sind die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu beurteilen, nach Abs. 2 S. 1 ist bei der Beurteilung der Leistung von schwerbehinderten Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten ist eine etwaige behinderungsbedingte Minderung der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit zu berücksichtigen. Das Nähere, so Abs. 3, regelt das für die Polizei zuständige Ministerium durch Verwaltungsvorschrift. Das Bedürfnis nach einer bestimmten körperlichen Verfassung ist auch in der Verordnung über den Vorbereitungsdienst für den gehobenen nichttechnischen Zolldienst des Bundes396 enthalten, dessen § 17 Abs. 1 die erfolgreiche die Erfüllung der gesundheitlichen Anforderungen an den Zolldienst für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst voraussetzt. Auch die Ausübung eines Amts im mittleren feuerwehrtechnischen Dienst erwähnt die Anforderung an eine körperliche Eignung für die Berufsausübung, wie § 3 Abs. 3 Nr. 3 APOmFwD verrät. Danach kann im Rahmen der Bewerbung „ein amtsärztliches Gesundheitszeugnis, das nicht älter als drei Monate sein darf und auch Auskunft über die körperliche Eignung für die Berufsausübung gibt“, eingefordert werden.397 395 So auch VG Berlin, Urt. v. 22.01.2014 – 7 K 117.13 – ZBR 2014, 263, 264 f., juris Rn. 22. 396 Vgl. bereits oben, „Eingrenzung des Themas“, Teil 1 Abschn. D. 397 Vgl. bereits oben, „Eingrenzung des Themas“, Teil A Abschn. D. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 82 Verwaltungsvorschriften Verwaltungsvorschriften sind abstrakt-generelle Regelungen, die zwecks Vereinheitlichung der Rechtsanwendung von einer vorgesetzten an eine nachgeordnete Behörde bzw. von einem Dienstvorgesetzten an dessen Bediensteten erlassen werden.398 Die Berechtigung der Exekutive zum Erlass von Verwaltungsvorschriften ist ihr im Rahmen ihrer Organisations- und Geschäftsleitungsgewalt immanent.399 Einer speziellen Ermächtigungsgrundlage zum Erlass von Verwaltungsvorschriften bedarf es grundsätzlich nicht; einzig wenn sie Außenwirkung entfalten soll, beispielsweise wenn eine andere, nicht der erlassenden Behörde unterstehenden Behörde verpflichtet werden soll, ist eine Ermächtigungsgrundlage erforderlich.400 Um eine solche Verwaltungsvorschrift handelt es sich beispielsweise bei der Verwaltungsvorschrift zu § 8 des niedersächsischen Landesbeamtengesetzes:401 Danach gehört zur Eignung gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 NdsBG auch die Eignung in gesundheitlicher Hinsicht402 Ein anderes Beispiel darüber, dass die gesundheitliche Eignung gefordert wird, enthält die sog. „PDV 300“,403 eine Dienstvorschrift über die ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit,404 die in Bund und Ländern gleich lautet.405 Durch diese bundes- (2) 398 Voßkuhle/Kaufhold, JuS 2016, 314 (314). Siehe zu Verwaltungsvorschriften ausführlicher Teil 6 Abschn. E Kap. III.1 „Zuständigkeit für den Erlass der Regelung“. 399 Guckelberger, Die Verwaltung 2002, 61 (62). 400 Voßkuhle/Kaufhold, JuS 2016, 314 (314). 401 Niedersächsisches Beamtengesetz (NBG) vom 25. März 2009, Nds. GVBl. 2009, 72, zuletzt geändert durch Artikel 8 des Gesetzes vom 20.12.2016 (Nds. GVBl. S. 308). 402 Nds. MBl. 1993 Nr. 5, S. 93 ff. Die konkrete Vorschrift des § 8 Nr. 2.1 dürfte aber in ihrer Bezugnahme auf den veralteten für die Feststellung der gesundheitlichen Eignung anzulegenden Prognosemaßstab obsolet geworden sein. Zur Änderung der Rechtsprechung bzgl. des Prognosemaßstabs siehe in Teil 4 Abschn. A Kap. II „Aktuelle Rechtslage“. 403 VG Berlin, Urt. v. 22.01.2014 – 7 K 117.13 – ZBR 2014, 263, juris Rn. 12. 404 Rittig, DÖV 2014, 1054 (1055). Der Text der PDV 300 ist nicht frei zugänglich. Vgl. aber die entsprechende für den Dienst in der Feuerwehr geltende hamburgische Feuerwehrdienstvorschrift 300 (FwDV 300 HH), abrufbar unter http://www. hamburg.de/contentblob/107812/data/feuerwehrdienstvorschrift300.pdf (Stand: September 2017), die die „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und Polizeidienstfähigkeit (PDV 300)“ als Grundlage berücksichtigt, S. 1. 405 LT-Drucks. NRW 14/4317, S. 2. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 83 einheitliche Vorschrift sollen ungeeignete Bewerber in einem Auswahlverfahren mittels standardisierter Prüfkriterien und mit vertretbarem Aufwand erfasst werden.406 Durch die PDV 300 erfolgt eine Konkretisierung des Begriffes der Polizeidiensttauglichkeit, wodurch ein homogener Maßstab für die gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen erreicht werden soll.407 Diese Polizeidienstvorschrift legt fest, dass die Polizeidiensttauglichkeit und –fähigkeit durch ein amtsärztliches Gutachten festgestellt werden sollen, ohne jedoch konkrete Vorgaben über den Ablauf und die Durchführung der amtsärztlichen Untersuchung zu enthalten.408 Welche körperlichen Anforderungen für die jeweilige Laufbahn verlangt werden, ist zu bestimmen die Aufgabe des Dienstherrn, wofür ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zusteht.409 Im Rahmen der Wahrnehmung dieses Spielraums muss er sich aber am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn orientieren.410 Dieses dem Dienstherrn für die Festlegung der gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen zustehende Ermessen wurde durch den Erlass der PDV 300 und seine Anwendung gebunden und ausgefüllt.411 Während vormals dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum für die Entscheidung darüber zustand, ob ein Bewerber die gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen erfüllt, ist seit der Entscheidung des BVerwG vom 25.07.2013 jedoch die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers der vollen Überprüfbarkeit der Gerichte zugänglich.412 Dabei ist es unerheblich, ob es um die gesundheitlichen Anforderungen für den allgemeinen Verwaltungsdienst geht oder um diejenigen für eine Laufbahn als Vollzugsbediensteter, die einem strengeren Maßstab unterliegen.413 Da aber nunmehr das BVerwG für die 406 LT-Drucks. NRW 14/4317, S. 3 f. 407 VG Berlin, Urt. v. 22.01.2014 – 7 K 117.13 – ZBR 2014, 263, 265, juris Rn. 24. 408 LT-Druck. NS 17/1781, S. 1. 409 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247, juris Rn. 12. Siehe bereits oben Teil 3 Abschn. A Kap. I.1.c „Zugang zum öffentlichen Amt“. 410 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247, juris Rn. 12. 411 VG Berlin, Urt. v. 22.01.2014 – 7 K 117.13 – ZBR 2014, 263, 265, juris Rn. 24. 412 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 250, juris Rn. 24. Siehe dazu bereits oben unter Teil 3 Abschn. A Kap. I.1.c „Zugang zum öffentlichen Amt“ bzw. weiter unten Teil 4 Abschn. A Kap. II.3 „Beurteilungsspielraum“. 413 VG Berlin, Urt. v. 22.01.2014 – 7 K 117.13 – ZBR 2014, 263, 264, juris Rn. 22. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 84 Beurteilung des Kriteriums der gesundheitlichen Eignung keine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte mehr zulässt, mithin das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen der gesundheitlichen Eignung voll überprüfbar ist, sind die Gerichte bei dieser Überprüfung an die PDV 300 nicht mehr gebunden.414 Vor diesem Hintergrund kann die PDV 300 nicht mehr als Begründung herangezogen werden, um die Polizeidiensttauglichkeit zu verneinen.415 Zusammenfassung Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Rechtsprechung vom Erfordernis einer gesundheitlichen Eignung als Zugangskriterium ausgeht, obgleich sich dafür in den formellen Gesetzen lediglich Anhaltspunkte ergeben: So sprechen § 34 Abs. 1 S. 2 BBG, § 23 Abs. 3 S. 2 BeamtStG von einem Nichtbewähren des Beamten während der Probezeit aus gesundheitlichen Gründen und § 11 Abs. 2 LBG davon, dass eine gesundheitliche Eignung durch amtsärztliches Gutachten festzustellen ist. Auch diese Vorschriften sprechen dafür, dass der Gesetzgeber die Vorstellung hatte, dass es für den Zugang zum öffentlichen Amt einer gesundheitlichen Eignung bedarf. Dass aber „Eignung“ im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG sowie der ihm entsprechenden Vorschriften im BBG oder BeamtStG tatsächlich auch stets „gesundheitliche Eignung“ meint, ergibt sich allenfalls aus Verordnungen über Sonderlaufbahnen oder Verwaltungsvorschriften und wird in formellen Gesetzen nirgends erwähnt. Auslegung des Eignungsbegriffs in Art. 33 Abs. 2 GG Bei der Auslegung des Eignungsbegriffs in Art. 33 Abs. 2 GG verfügt der Dienstherr über einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der fachlichen Eignung eines Bewerbers und in Bezug darauf, wie er die in Art. 33 Abs. 2 GG enthaltenen leistungsbezogenen Kriterien gewichd. 2. 414 VG Berlin, Urt. v. 22.01.2014 – 7 K 117.13 – ZBR 2014, 263, 265, juris Rn. 24. 415 VG Berlin, Urt. v. 22.01.2014 – 7 K 117.13 – ZBR 2014, 263, 265, juris Rn. 24; VG Würzburg, Beschl. v. 21.08.2014 – W 1 E 14.733 – juris Rn. 23. Skeptisch auch VG Gießen, Urt. v. 17.09.2014 – 5 K 1123/13.GI – juris Rn. 17. Hinsichtlich fehlender Bindungswirkung der PDV 300 VG Karlsruhe, Beschl. v. 29.02.2016 – 7 K 5541/15 – juris Rn. 26. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 85 tet.416 Ihm steht außerdem bei der Anwendung des Eignungsbegriffs insofern ein Beurteilungsspielraum zu, als er bestimmen kann, welche Anforderungen ein Bewerber erfüllen muss, um für einen typischen Aufgabenbereich der Ämter einer Laufbahn geeignet zu sein.417 Dieser Beurteilungsspielraum verleiht dem Dienstherrn aber nicht das Recht, den gesetzlich vorgegebenen Eignungsbegriff individuell auszulegen, da die Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffes ausschließlich den Gerichten obliegt.418 Die Behörden ihrerseits legen das Ergebnis dieser gerichtlichen Auslegung für die Eignungsbeurteilung der Bewerber zugrunde.419 Ob ein Bewerber aber letztlich tatsächlich gesundheitlich geeignet ist oder nicht, ist vom Ermessen des Dienstherrn nicht mehr umfasst, sondern unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle.420 Das BVerfG definierte einst die Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG als die Voraussetzung an einen Bewerber, dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen zu sein.421 Dass jedoch von der Rechtsprechung und in der Literatur einhellig422 angenommen wird, dass der Eignung i.e.S. eine gesundheitliche Komponente innewohnt, ist, wie Seewald bemerkt,423 nicht „ganz selbstverständlich“. Doch ist die Frage, ob und inwieweit die gesundheitliche Eignung unter Art. 33 Abs. 2 GG gefasst werden kann und insbesondere wie sie auszulegen ist, keineswegs unbedeutend. Denn von dieser Auslegung hängt ab, inwieweit ein Bewerber auf seine Gesundheit untersucht werden darf und inwiefern dies seine Grundrechte beein- 416 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 251 f., juris Rn. 29. 417 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-247, juris Rn. 12. 418 König, Prädiktive Gesundheitsinformationen im Arbeits- und Beamtenrecht und genetischer "Exzeptionalismus", 2010, S. 164. 419 König, Prädiktive Gesundheitsinformationen im Arbeits- und Beamtenrecht und genetischer "Exzeptionalismus", 2010, S. 164. 420 BVerwG, Urt. v 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 250, juris Rn. 24. 421 BVerfG, Beschl. v. 21.02.1995 – 1 BvR 1397/93 – BVerfGE 92, 140, 151, juris Rn. 44. 422 Seewald, VerwArch 1989, 163 (168) m.w.N.; König, Prädiktive Gesundheitsinformationen im Arbeits- und Beamtenrecht und genetischer "Exzeptionalismus", 2010, S. 145. Statt aller BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 10. 423 Seewald, VerwArch 1989, 163 (168), mit Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der Norm. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 86 trächtigen darf, da sich der Untersuchungsumfang grundsätzlich am Ermächtigungszweck orientieren muss.424 Im Folgenden soll deshalb näher untersucht werden, ob Art. 33 Abs. 2 GG dahin ausgelegt werden kann, dass das Merkmal der gesundheitlichen Eignung darin beinhaltet ist. Grammatische Auslegung Jede Auslegung eines Textes beginnt mit dem Wortsinn.425 Darunter versteht Larenz „die Bedeutung eines Ausdrucks oder einer Wortverbindung im allgemeinen Sprachgebrauch, oder, falls ein solcher feststellbar ist, im besonderen Sprachgebrauch des jeweils Redenden, hier in dem des betreffenden Gesetzes.“426 Es ist also zunächst zu fragen, ob der Begriff der „Eignung“ in einer Weise bereits juristisch geprägt ist und dieses juristische Wortverständnis bei der Auslegung zugrunde zu legen ist. Innerhalb des Grundgesetzes ist nur an einer Stelle von der Eignung die Rede, nämlich in Art. 132 Abs. 1 S. 1 GG, wonach Beamte und Richter, die im Zeitpunkte des Inkrafttretens des Grundgesetzes auf Lebenszeit angestellt sind, binnen sechs Monaten nach dem ersten Zusammentritt des Bundestages in den Ruhestand oder Wartestand oder in ein Amt mit niedrigerem Diensteinkommen versetzt werden können, wenn ihnen die persönliche oder fachliche Eignung für ihr Amt fehlt. Genannt wird hier die persönliche oder fachliche Eignung; die Eignung wird also näher beschrieben, aber nicht aus sich heraus definiert. Weiterhin benutzt das Grundgesetz den Ausdruck der Eignung in Art. 26 Abs. 1 S. 1 GG sowie in Art. 96 Abs. 5 Nr. 4 GG, wenn es von Handlungen spricht, die geeignet sind und in der Absicht vorgenommen werden, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören. Auch in diesem Zusammenhang unterliegt das „geeignet sein“ keiner speziellen Konnotation. Eine juristische Vorprägung des Sinngehaltes ist der Eignung durch die Verfassung somit nicht vorgegeben. Auch darüber hinaus handelt es sich bei diesem Begriff nicht um einen a. 424 König, Prädiktive Gesundheitsinformationen im Arbeits- und Beamtenrecht und genetischer "Exzeptionalismus", 2010, S. 165. 425 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. (1991), S. 320. 426 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. (1991), S. 320. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 87 solchen, dem im Rahmen der Rechtswissenschaft eine spezifische Bedeutung anhaftet, wie es beispielsweise bei den Ausdrücken „Eigentümer“ und „Besitzer“ der Fall ist, die im Volksmund oftmals synonym verwendet werden. Ganz allgemein definiert der Duden die Eignung als „das Geeignetsein (besonders eines Menschens); Tauglichkeit“; als Synonyme benennt er die Begriffe Befähigung, Begabung, Berufung, Brauchbarkeit, Fähigkeit, Geeignetheit, Qualifikation, Tauglichkeit, Verwendbarkeit.427 Andere Nachschlagewerke verstehen unter der Eignung eine „Bezeichnung für den Grad der Möglichkeit eines Individuums, in einem bestimmten Bereich auf Grund schon ausgebildeter Fertigkeiten oder auf Grund noch auszubildender Fähigkeiten ein bestimmtes Leistungsniveau zu erreichen “428 oder einfacher gesprochen die „Tauglichkeit, Befähigung“ bzw. näher beschrieben auch die „fachliche, körperliche, persönliche Eignung“.429 Insgesamt handelt es sich bei diesen Definitionen um sehr allgemeine Begriffsbeschreibungen, die sich jedoch mehrheitlich auf etwas Intrinsisches beziehen, also auf eine der Person innewohnende Eigenschaft, sei es im Sinne einer Art Talent oder einer Lern- und Steigerungsmöglichkeit, die bereits auf etwas bereits Gegebenem aufbaut. Dementsprechend ist es durchaus möglich, auch einen körperlichen Aspekt darunter zu verstehen, insbesondere da die Definitionsversuche nicht festlegen, wofür eine bestimmte Eignung gegeben sein muss. Ob jemand geeignet ist oder nicht, hängt deshalb auch immer davon ab, wofür eine Eignung gegeben sein muss. Ein groß gewachsener Mensch ist besser zum Basketballspielen geeignet, ein kleiner Mensch besser zum Turnen. Eignung kann somit durchaus auch körperliche Eignung meinen. „Körperlich“ oder „gesundheitlich“ sind allerdings nur Adjektive, die das Substantiv weiter beschreiben. Insofern könnten diese Adjektive beliebig ausgetauscht werden, ohne dass der Begriff der Eignung notwendigerweise seine Bedeutung verlieren müsste. So könnte sich die Eignung ebenso gut – jedenfalls theoretisch und vorbehaltlich diskriminierungsrechtlicher Hindernisse oder historischer 427 http://www.duden.de/rechtschreibung/Eignung (Stand: September 2017). 428 Meyers großes Universallexikon, 1981, S. 210; Brockhaus Enzyklopädie, 19. Aufl. (1988), S. 160. 429 Wahrig/Krämer/Zimmermann, Brockhaus Wahrig, 1981, S. 379. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 88 Vorbelastungen – auf eine gewisse Überzeugung beziehen oder auf ein bestimmtes Alter und würde immer noch unter die aufgeführten Definitionen passen. Die körperliche oder auch die gesundheitliche Eignung kann also nach dem allgemeinen Sprachgebrauch noch unter den möglichen Wortsinn430 des Wortes Eignung gefasst werden. Zu beachten ist allerdings, dass es sich dabei um einen sehr weit interpretierbaren Ausdruck handelt, sodass die grammatische Auslegung zu keinem aussagekräftigen Ergebnis führt. Systematische Auslegung Eine Norm ist stets so auszulegen, dass ein Widerspruch zu anderen Regelungen oder Grund-sätzen nach Möglichkeit vermieden wird.431 Ziel der systematischen Auslegung ist es somit, den Sinngehalt eines Gesetzes zu konkretisieren, indem er mit seinem normativen Umfeld in Beziehung gesetzt wird.432 Im unmittelbaren Umfeld befinden sich zunächst die Begriffe „Befähigung“ und „fachliche Leistung“, wobei Befähigung im allgemeinen Sprachgebrauch ein Synonym zur Eignung darstellen kann,433 aber auch an „Fähigkeiten“ erinnern lässt, also an ein bestimmtes Können oder Wissen. Fachliche Leistung ruft die Idee eines „Erbrachthabens“ auf einem speziellen Gebiet hervor. Aus diesem Kontext geht weder ein ausschließlich kognitives noch physisches Verständnis der Eignung hervor, sodass es auch hier möglich ist, den Begriff hinsichtlich einer bestimmten Zielvorstellung zu definieren und die gesundheitliche Eignung darunter zu fassen. Die im nächsten Umfeld des Begriffs Eignung befindliche Aussage der Norm ist, dass jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte hat, woraus sich zunächst ergibt, dass jemand, der nicht Deutscher ist, nicht geeignet sein kann. Dass diese Auslegung wegen Unionsrechtswidrigkeit nicht zu einem systematisch widerspruchsfreien Ergebnis b. 430 Siehe dazu Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. (1991), S. 322. 431 Schäfers, JuS 2015, 875 (878). 432 Schäfers, JuS 2015, 875 (877). 433 http://www.duden.de/rechtschreibung/Befaehigung (Stand: September 2017). B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 89 führen kann, liegt auf der Hand.434 Ferner besagt Art. 33 Abs. 2 GG, dass es um die Eignung zu einem öffentlichen Amte geht, die ein Bewerber erfüllen muss. Da es unterschiedliche Ämter gibt, ist die Annahme zulässig, dass es auch in Abhängigkeit von dem jeweiligen Amt unterschiedliche Anforderungen an die Eignung geben muss – sowohl in körperlicher Hinsicht als auch in Bezug auf die Fachkenntnis.435 Aus dem Zusammenhang mit Art. 33 Abs. 3 GG ergibt sich, dass sich die Eignung nicht auf ein religiöses Bekenntnis oder eine bestimmte Weltanschauung beziehen darf, was das Verständnis von einer gesundheitlichen Eignung nicht ausschließt. Vor dem näheren Regelungsumfeld betrachtet ergibt sich somit die Vereinbarkeit des Begriffs der Eignung mit dem Verständnis einer gesundheitlichen Eignung. Der (komplette) Sinn einer Norm lässt sich allerdings erst dann vollständig erschließen, wenn man ihn als Teil eines ganzen Gesetzes betrachtet, zu dem er gehört.436 Darum sind neben Art. 33 GG auch die weiteren Normen des Grundgesetzes hinzuzuziehen, namentlich die Regelungen des Art. 3 GG. Beiden Vorschriften ist ihre gleichheitsrechtliche Bedeutung gemein, wenn auch Art. 33 Abs. 2 GG neben der gleichheitsrechtlichen zusätzlich eine staatsorganisationsrechtliche Komponente innewohnt.437 Die Auslegung der Eignung in Art. 33 Abs. 2 GG darf deshalb der Wertung des Art. 3 GG nicht widersprechen, was insbesondere in Anbetracht des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG unter Umständen nicht gegeben ist. Nach dieser Vorschrift darf niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. Je nach Auslegung des Behinderungsbegriffes, seiner Abgrenzung vom in Art. 3 GG nicht genannten Begriff der Krankheit und der Anforderung an die gesundheitliche Eignung kann es an dieser Stelle zu einer Wertungskollision kommen. In systematischer Hinsicht kann also im Ergebnis die gesundheitliche Eignung nicht in jedem Fall unter das Merkmal der Eignung in Art. 33 Abs. 2 GG gefasst werden. Dies ist nur 434 Siehe zur Geltung des Art. 33 Abs. 2 GG für Nicht-Deutsche bereits oben unter Teil 3 Abschn. B Kap. III.2.c „Zugang zum öffentlichen Amt“. 435 Zum Bezugspunkt der gesundheitlichen Eignung siehe unten, Teil 4 Abschn. B „Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose“. 436 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. (1991), S. 325. 437 Battis (Hrsg.)/Battis, § 9 BBG, Rn. 2. Siehe bereits oben unter Teil 3 Abschn. B Kap. I.1.b.(3) „Hilfskriterien“. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 90 dann möglich, wenn die Wertung des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG hinreichend gewürdigt und beachtet wird.438 Historische Auslegung Historisch gesehen hatte eine Definition der gesundheitlichen Eignung schon immer gefehlt; erst 1962 nahm sich das BVerwG ihrer an.439 In diesem Beschluss entschied es, die gesundheitliche Eignung fehle in einem Maße, das die Entlassung eines Beamten auf Probe rechtfertigen könne, schon dann, wenn während der Probedienstzeit Umstände gesundheitlicher Art festgestellt würden, die geeignet seien, den Beamten für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit untauglich erscheinen zu lassen. Hierfür genüge schon eine körperliche oder psychische Veranlagung der Art, dass die Möglichkeit häufiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit schon vor Erreichen der Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne; einer bereits eingetretenen Dienstunfähigkeit bedürfe es nicht. Zwar wurde hier die gesundheitliche Eignung erstmalig definiert, doch wurde sie weder aus dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 2 GG noch aus dem der einfachgesetzlichen Vorschriften hergeleitet. Vielmehr ergibt sich aus der Entscheidung des BVerwG, dass die Daseinsberechtigung der gesundheitlichen Eignung schlichtweg unterstellt wurde,440 und das, obwohl die zum Zeitpunkt der Entscheidung geltende Fassung des § 31 Abs. 1 Nr. 2 BBG441 lediglich davon sprach, dass ein Beamter auf Probe wegen mangelnder Bewährung hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entlassen werden konnte. Der zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorhandene § 31 Abs. 1 S. 2 BBG a.F., der c. 438 Siehe zur Vereinbarkeit der Auslegung des Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten eines gesundheitlichen Eignungskriteriums mit Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG unten in Teil 6 Absch. B Kap. III.3 „Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG“. 439 Lange, Gesundheitswesen 2014, 234 (235) zu BVerwG, Beschl. v. 17.05.1962 – II C 87/59 – ZBR 1963, 215 f. 440 Wenzel, DÖD 1963, 9 (9); so auch Pöllmann, Die gesundheitliche Eignung als Einstellungsvoraussetzung im Beamtenrecht am Beispiel des HIV-Tests, 2001, S. 50. 441 Fassung der Bekanntmachung der Neufassung des Bundesbeamtengesetzes vom 18. September 1957 (BGBl. I S. 1342). B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 91 die entsprechende Anwendung von § 42 Abs. 3 BBG a.F. „bei allein mangelnder gesundheitlicher Eignung“ vorsah, wurde erst viel später in das BBG aufgenommen, nämlich im Jahr 1989 und damit mehr als zwanzig Jahre nach der Entscheidung des BVerwG.442 Der in diesem Zug ebenfalls neu eingefügte § 42 Abs. 3 BBG a.F. sah vor, von der Versetzung des Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit abzusehen, wenn ihm ein anderes äquivalentes Amt übertragen werden konnte, dem er voraussichtlich in gesundheitlicher Hinsicht genügte. Diese Vorschrift war fortan entsprechend auf Probezeitbeamte anzuwenden. Somit fand die erstmalige Kodifizierung der gesundheitlichen Eignung für den allgemeinen Verwaltungsdienst in der jüngeren Vergangenheit statt und hinzukommend im Rahmen eines einfachen Gesetzes. Es ist darum die Entstehungsgeschichte des Art. 33 Abs. 2 GG weiter zu beleuchten, um eine Auskunft über die Normvorstellung der Verfassunggeber zu bekommen.443 Das Prinzip der Bestenauslese wird aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet, da in diesem die materiellen Auswahlkriterien abschließend benannt seien; es sei deshalb maßgeblich für die vom Dienstherrn vorzunehmende Auswahlentscheidung sowie für die Ausübung des Zugangsrechts durch den Bewerber.444 Allerdings war im Rahmen der Geltung des Art. 128 WRV und anschließend auch hinsichtlich Art. 33 Abs. 2 GG anerkannt, dass es dem Dienstherrn trotz dieser Kriterien dennoch zustand, unter befähigten Bewerbern frei auszuwählen.445 Darüber hinaus war vor allem das Erfüllen einschlägiger Laufbahnvoraussetzungen und damit das erfolgreiche Ableisten einer entsprechenden Vor- bzw. 442 Änderung des Bundesbeamtengesetzes durch Art. 7 des Gesetzes zur Änderung des Beamtenversorgungsgesetzes und sonstiger dienst- und versorgungsrechtlicher Vorschriften (BeamtVGÄndG) vom 18. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2218, 2231). 443 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. (1991), S. 330. 444 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 30. 445 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 30, 133. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 92 Ausbildung maßgeblich, bzw. für Beförderungen vor allem das Dienstoder Lebensalter.446 Nach Art. 28 Abs. 1 WRV waren alle Staatsbürger ohne Unterschied nach Maßgabe der Gesetze und entsprechend ihrer Befähigung und ihren Leistungen zu den öffentlichen Ämtern zuzulassen. Aus den weiteren Vorschriften der WRV, die Regelungen über Beamte betrafen (Art. 129 bis 131 WRV), ergab sich zwar mittelbar, dass das Berufsbeamtentum institutionell garantiert war, jedoch ging daraus kein Funktionsvorbehalt hervor noch eine etwaige Kontur des Beamtenverhältnisses als solches.447 Auch stellte Art. 128 Abs. 1 WRV lediglich auf die Befähigung und die Leistung ab, nicht hingegen auf das Kriterium der Eignung. Bei diesem Merkmal handelt es sich vielmehr um eine Ergänzung der in der Weimarer Verfassung benannten Begriffe durch das Grundgesetz.448 Bezweckt wurde damit allerdings lediglich, vor allem Fragen über die charakterliche Eignung und der Verfassungstreue in den Auswahlprozess einfließen lassen zu dürfen;449 gesundheitliche Aspekte waren nicht von Relevanz. Dass unabhängig vom begrifflichen oder dogmatischen Zusammenhang zwischen diesen drei Kriterien in allumfassender Übereinstimmung angenommen wird, „Eignung“ meine auch „gesundheitliche Eignung“, ist vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte dieser Norm nicht bedingungslos zu bejahen.450 Denn der dem heutigen Art. 33 Abs. 2 GG entsprechende Art. 19 Abs. 1 GG a.F. lautete zunächst: „Jeder Deutsche hat im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen über die Vorbildung und nach seiner charakterlichen Eignung, seiner Befähigung und seinen Leistungen zu jedem öffentlichen Amt gleichen Zugang.“451 Somit bezog sich die Eignung allein auf den Charakter eines Bewerbers, was eher mit der Psyche eines Menschen in Verbindung zu bringen ist denn mit seiner Physis. Auf das Adjektiv „cha- 446 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 133. 447 Günther, DÖV 2012, 678 (680). 448 Baßlsperger, ZBR 2012, 109 (109). 449 v. Roetteken, ZBR 2017, 145 (150). 450 Seewald, VerwArch 1989, 163 (S. 168). 451 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, S. 8. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 93 rakterlich“ wurde wohlgemerkt allein wegen seiner missbräuchlichen Verwendung im Dritten Reich verzichtet.452 Entgegen Pöllmann453 lässt sich auch dem historisch gewachsenen einfachen Beamtenrecht nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber eine allgemeine gesundheitliche Eignung für jeden Beamten beabsichtigt hätte. Pöllmann bezieht sich vorwiegend auf die Eignungsanforderungen für Sonderlaufbahnen, namentlich Militär, Forst, (seinerzeit noch) Eisenbahn und Polizei,454 und damit auf Ämter, deren Ausführung mit hohen körperlichen Anforderungen verbunden sind. Hier eine gesundheitliche Eignung zu verlangen, ergibt deshalb Sinn, weil das entsprechende Amt sie selbst voraussetzt. Eignung ist in diesem Fall bereits gleichzusetzen mit einer gesundheitlichen Eignung. Denn wenn die Ausübung eines Amtes bereits von sich aus mit einer hohen körperlichen Beanspruchung einhergeht, dann ist derjenige nicht geeignet, der dieser Beanspruchung nicht gewachsen ist. Davon hingegen auf den allgemeinen Verwaltungsdienst zu schließen und die jeweiligen Zugangsvoraussetzungen als gleich zu betrachten, ist weder sachlich noch dogmatisch nachvollziehbar. Pöllmann selbst gibt zu, dass das nach der Bismarck’schen Reichsgründung erlassene Reichsbeamtengesetz,455 das sich bis zum Deutschen Beamtengesetz456 kaum inhaltlich verändert hatte, keine ausdrücklichen Bestimmungen über Einstellungserfordernisse enthielt.457 Darüber hinaus habe auch die Literatur zunächst nicht nach einer allgemeinen gesundheitlichen Eignung verlangt458 – von einer einzelnen Stimme abgesehen, die dies bereits im Jahr 1907 forderte, wohlgemerkt mit dem Argument, das Reich sei keine „Versorgungsanstalt für gebrechliche Anwärter und deren Fami- 452 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Vorbemerkung S. 4. 453 Pöllmann, Die gesundheitliche Eignung als Einstellungsvoraussetzung im Beamtenrecht am Beispiel des HIV-Tests, 2001, S. 50 ff. 454 Pöllmann, Die gesundheitliche Eignung als Einstellungsvoraussetzung im Beamtenrecht am Beispiel des HIV-Tests, 2001, S. 54 ff. 455 Reichsbeamtengesetz vom 31. März 1873, RGBl. 1873, S. 61. 456 Deutsches Beamtengesetz vom 26. Januar 1937, RGBl. 1937, S. 39. 457 Pöllmann, Die gesundheitliche Eignung als Einstellungsvoraussetzung im Beamtenrecht am Beispiel des HIV-Tests, 2001, S. 54. 458 Pöllmann, Die gesundheitliche Eignung als Einstellungsvoraussetzung im Beamtenrecht am Beispiel des HIV-Tests, 2001, S. 62 m.w.N. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 94 lie.“459 Mithin wurde bereits damals die gesundheitliche Eignung für den allgemeinen Verwaltungsdienst mit Argumenten der Finanzierung begründet. Letztlich stellt sich denn auch die Frage, was genau vom Sozialstaat übrig bleiben mag, wollte man die Versorgung der Schwachen, Kranken und Gebrechlichen von ihm ausschließen, ist doch die Fürsorge Hilfsbedürftiger seine selbstverständliche Pflicht, und damit auch die Hilfe für solche, die aufgrund körperlicher oder geistiger Einschränkungen daran gehindert sind, sich zu entfalten oder sich zu unterhalten.460 Allein das Bayrische Beamtengesetz von 1946461 benannte in seinem Art. 5 Abs. 1 Nr. 4 „die erforderliche körperliche und geistige Eignung“ als Voraussetzung zum Zugang zum Beamtenverhältnis, die durch Ablegung der vorgeschriebenen Prüfungen, so Art. 5 Abs. 1 Nr. 4 BayBG, nachzuweisen war. Inwiefern diese körperliche und geistige Eignung konkret erforderlich wurde, verrät die Vorschrift indes nicht. Das später erlassene Bundesbeamtengesetz462 enthielt eben diese Voraussetzung in seinem § 8 wiederum nicht; vielmehr entspricht sein Wortlaut im weitesten Sinne dem heute geltenden § 9 S. 1 BBG. Die von Pöllmann aufgestellte These, die gesundheitliche Eignung müsse zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG gezählt werden, da sie einen Teil des Leistungsprinzips darstelle,463 ist fernerhin abzulehnen. Denn anders als behauptet, wurde eine gesundheitliche Eignung weder damals noch wird sie derzeitig explizit einfachgesetzlich für den allgemeinen Verwaltungsdienst gefordert. Darüber hinaus beweist die Genese des Art. 33 Abs. 2 GG, dass eine körperliche Eignung gerade nicht gemeint war. Es handelt sich also bei der gesundheitlichen Eignung selbst nicht um einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums, sondern allein beim Leistungsprinzip, dessen durch Auslegung gewonnene in- 459 Pöllmann, Die gesundheitliche Eignung als Einstellungsvoraussetzung im Beamtenrecht am Beispiel des HIV-Tests, 2001, S. 62 n.w.N. 460 BVerfG, Beschl. v. 18.06.1975 – 1 BvL 4/74 – BVerfGE 40, 121, 33, juris Rn. 44. 461 Bayrisches Beamtengesetz vom 28. Oktober 1946, GVBl. 1946, S. 350. 462 Bundesbeamtengesetz vom 14. Juli 1953, BGBl. I S. 551. 463 Pöllmann, Die gesundheitliche Eignung als Einstellungsvoraussetzung im Beamtenrecht am Beispiel des HIV-Tests, 2001, S. 69. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 95 haltliche Konkretisierung selbst nicht hergebracht zu sein braucht464 und deshalb möglicherweise gesundheitliche Anforderungen umfasst. Indes ist jedoch der Leistungsgrundsatz nicht gleichzusetzen mit der Vorschrift des Art. 33 Abs. 2 GG: Diese dient lediglich dem Leistungsgrundsatz, ist jedoch noch viel mehr als dieser, nämlich grundrechtsgleiches Recht und objektive Wertentscheidung.465 Eine synonyme Behandlung des Leistungsprinzips als hergebrachter Grundsatz einerseits und der Vorschrift des Art. 33 Abs. 2 GG als Verfassungs- und grundrechtsgleiches Recht andererseits birgt die Gefahr einer Unterwanderung verfassungsrechtlich garantierter Rechte. Denn der Inhalt eines hergebrachten Grundsatzes bedarf stets der Anpassung an veränderte Verhältnisse, wohingegen ein Grundrecht oder grundrechtsgleiches Recht eine Konstante darstellt, anhand derer sich die Interpretation eines hergebrachten Grundsatzes messen lassen muss. Das Leistungsprinzip selbst ist kein solches grundrechtsgleiches Recht. Nach der historischen Auslegung kann im Ergebnis das Bedürfnis nach einem gesundheitlichen Anforderungskriterium allein für solche Ämter bejaht werden, deren Ausübung mit einer entsprechenden hohen körperlichen Belastung einhergehen. Die körperliche Leistungsfähigkeit fällt aber dann bereits direkt unter die Eignung im engeren Sinne, da sich das Amt ansonsten gar nicht ausüben ließe. Das aber unter den Eignungsbegriff in Art. 33 Abs. 2 GG stets und unabhängig von der Funktion des Beamten das Erfordernis nach einer gesundheitlichen Eignung gefasst werden kann, lässt sich nach der historischen Auslegung nicht bestätigen. Teleologische Auslegung Eine Norm teleologisch auszulegen, bedeutet, ihren Grundgedanken und erkennbaren Zweck offen zu legen.466 Historisch betrachtet war die Absicht des Art. 33 Abs. 2 GG und der ihm vorangegangenen Regelungen, Klassen- und Geburtsprivilegien abzubauen und den Zugang zum öffentlichen Dienst allen gesellschaftlichen Schichten zu öffd. 464 BVerfG, Beschl. v. 15.12.1976 – 2 BvR 841/73 – BVerfGE 43, 154, 168, juris Rn. 36. 465 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 7. 466 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. (1991), S. 332. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 96 nen.467 Auch heute noch verfolgt die Norm den Grundsatz demokratischer Egalität sowie die Vermeidung von Privilegien.468 Somit schützt die gleichheitsrechtliche Ausformung des Art. 33 Abs. 2 GG die Chancengleichheit eines jeden Bewerbers auf diskriminierungsfreien Zugang zum öffentlichen Amt469 sowie sein Interesse an einem angemessenen beruflichen Fortkommen durch rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl.470 In staatsorganisationsrechtlicher Hinsicht trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem öffentlichen Interesse an einer funktionierenden, effizienten Rechtsprechung und Verwaltung Rechnung,471 indem es den öffentlichen Dienst in seinem fachlichen Niveau sowie in seiner rechtlichen Integrität zu sichern versucht.472 Das im Art. 33 Abs. 2 GG enthaltene Prinzip der Bestenauslese will deshalb dafür sorgen, den für das zu besetzende Amt am besten geeigneten Bewerber auszuwählen und nicht nur Mindestanforderungen zu statuieren.473 Kurzum: Sinn und Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG ist es, den Dienstherrn in den Möglichkeiten seiner Personalauswahl einzuschränken und die Stellenbesetzung allein objektiven Kriterien zu unterwerfen, um sowohl den Staat als auch den Bewerber vor Willkür und sachfremder Entscheidungsmotivation zu schützen. Die Wahrung der staatlichen Interessen steht darüber hinaus gegenüber dem Interesse des Bewerbers nicht im Vordergrund, vielmehr stehen beide Anliegen wertungsmäßig mindestens auf einer Ebene – wenn nicht sogar der Schutz des Einzelnen eine Priorität genießt, wie sich aus der Struktur des Wortlautes ableiten lässt, die sich eindeutig auf jeden einzelnen Bewerber bezieht und damit den subjektiv-rechtlichen Charakter der Norm unterstreicht.474 467 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 69. 468 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 8. 469 Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 19; siehe zum Zweck der Norm bereits oben unter Teil 3 Abschn. B Kap. I.1.a „Rechtsnatur“. 470 BVerwG, Urt. v. 25.11.2004 – 2 C 17/03 – BVerwGE 122, 237, 239, juris Rn. 13. 471 Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 19 f. 472 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 67. 473 v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 12. 474 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 71; Rensen/Brink (Hrsg.)/Schumacher, Der Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG - Individualleistungs- und Organisationsprinzip, S. 235, der sich für eine restriktive Handhabung der organisationsrechtlichen Komponente des Leistungsgrundsatzes aus- B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 97 Somit schreibt die Vorschrift vor, dass allein der beste Bewerber Zugang zum öffentlichen Amt bekommt. Der beste Bewerber ist derjenige, der am ehesten geeignet ist, die Aufgaben des zu besetzenden Amtes zu erfüllen. Art. 33 Abs. 2 GG besagt indes nicht, wann das der Fall ist, und noch viel weniger geht aus ihm hervor, dass am geeignetsten derjenige ist, der nicht mehr als die zu erwarteten Kosten verursachen wird. Die Versorgungslast des Dienstherrn, die gegenüber dem Beamten besteht, spielt aber eine nicht unerhebliche Rolle bei der Frage, ob ein Bewerber letztlich ins Beamtenverhältnis berufen wird. Vielmehr liegt der Grund dafür, dass Rechtsprechung und Verwaltung unter Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG auch die gesundheitliche Eignung verstehen, darin, dass der Dienstherr aufgrund des Lebenszeit- und Alimentationsprinzip dazu verpflichtet ist, den Beamten sein Leben lang zu alimentieren – das Interesse des Dienstherrn daran, dass sich diese Alimentation auch durch die Leistung des Beamten im Laufe seiner Dienstzeit amortisiert, ist nach Ansicht des BVerwG gar von „verfassungsrechtlichem Stellenwert.“475 Die Versorgungslast der pensionierten Beamten werde im Gegensatz zum umlagefinanzierten Rentenversicherungssystem gänzlich aus dem Haushalt der Anstellungskörperschaft finanziert, weshalb ein angemessenes Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Versorgungslast deshalb bei Beamten besonderes Gewicht habe.476 Bei dem geforderten angemessenen Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Ruhestandszeit handelt es sich aber um eine rein haushaltspolitische Erwägung, die in Art. 33 Abs. 2 GG keine Verankerung findet. Indem die gesundheitliche Eignung in das Merkmal der Eignung hineingelesen wird, wird ihr Verfassungsrang verliehen, obgleich dies nicht dem Zweck der Vorschrift entspricht. Dadurch, dass vorwiegend auf die staats- und organisationsrechtliche Komponente des in Art. 33 Abs. 2 GG enthaltenen Leistungsprinzips abgestellt wird, lassen sich alle Maßnahmen verfassungsrechtlich rechtfertigen, die vermeintlich dazu dienen, die Leistungen spricht, da ihr eine „erhebliche, auch für eine Durchbrechung wesentlicher Grundstrukturen des Berufsbeamtentums einsetzbare Sprengkraft“ innewohne. 475 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15. 476 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 248, juris Rn. 50. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 98 des öffentlichen Dienstes zu steigern.477 Dabei wird missachtet, dass es sich bei der Funktionstüchtigkeit und Leistungsfähigkeit der Verwaltung und Rechtsprechung um ein Interesse handelt, das von allen hergebrachten Grundsätzen im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG geschützt wird und nicht allein vom Leistungsgrundsatz.478 Primärer Regelungszweck des Art. 33 Abs. 2 GG ist die Chancengleichheit des Zugangs in Abhängigkeit des Könnens und der Fähigkeiten. Kein Zweck hingegen ist es, den Staat davor zu schützen, dass „die Arbeitskraft des Beamten zu früh verloren geht“ und dadurch Kosten entstehen, die sich für den Dienstherrn nicht rentieren.479 Zwar ist das politische Interesse an einer wirtschaftlich rentablen Verwaltung durch möglichst langanhaltend leistungsfähiges Personal richtig, wichtig und nachvollziehbar. Das Interesse daran aber, dass sich Ausgaben als profitabel herausstellen und sich Kosten bezahlt machen, ist kein exklusives staatliches Interesse, sondern findet sich generell dann, wenn Ausgaben getätigt werden. Die Notwendigkeit einer gesundheitlichen Eignung mag diskutabel sein, ergibt sich aber aus Art. 33 Abs. 2 GG in teleologischer Hinsicht in keiner Weise. Auswertung Zusammenfassend hat die Auslegung ergeben, dass in grammatischer Hinsicht die Eignung eine gesundheitliche Komponente nicht ausschließt, in systematischer Hinsicht eine gesundheitliche Eignung nur dann unter Art. 33 Abs. 2 GG gefasst werden kann, wenn dies Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG nicht verletzt, historisch nur insoweit ein gesundheitliches Eignungserfordernis bejaht werden kann, wie es die Amtsführung tatsächlich und konkret verlangt, und teleologisch Art. 33 e. 477 Rensen/Brink (Hrsg.)/Schumacher, Der Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG - Individualleistungs- und Organisationsprinzip, S. 233. 478 Rensen/Brink (Hrsg.)/Schumacher, Der Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG - Individualleistungs- und Organisationsprinzip, S. 233. 479 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15. Siehe zur Frage der Rechtfertigung des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG durch eine eignungsfremde Auswahlentscheidung mit dem Grundsatz der Sparsamkeit der Verwaltung unten, Teil 6 Abschn. D Kap. II.3 „Ziel der sparsamen Haushaltsführung und Verbot der Neuverschuldung“. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 99 Abs. 2 GG mit einer gesundheitlichen Eignung zur Vermeidung eines vorzeitigen Ausscheidens aus dem aktiven Dienst wegen körperlicher Leistungsunfähigkeit nicht vereinbar ist. Somit lässt sich die Frage, ob Art. 33 Abs. 2 GG dahin ausgelegt werden kann, dass auch eine gesundheitliche Eignung darunter zu fassen ist, nicht einheitlich mit „ja“ oder „nein“ beantworten. Es ist deshalb eine Abwägung zwischen allen gefundenen Ergebnissen anzustellen, wobei sich die jeweiligen Auslegungsmethoden nicht gegenseitig ausschließen, sondern sich untereinander beeinflussen und sich ergänzen.480 Aufgabe der Auslegung ist es, die Bedeutung des Gesetzestexts herauszufinden.481 Dabei stellt sich jedoch die Frage, ob es bei der Auslegung darauf ankommt, den Willen des Gesetzgebers zu untersuchen, oder ob der normative Teil des Gesetzes maßgeblich ist, ob also der Wille des Gesetzgebers (subjektive Theorie) oder des Gesetzes selbst das Auslegungsergebnis darstellt (objektive Theorie).482 Gegenstand der subjektiven Theorie ist der historische Wille des Gesetzesverfassers im Rahmen des jeweiligen geschichtlichen Hintergrundes; die Interpretation der Norm unterliegt somit nicht dem Verständnis der derzeitigen Rechtsanwendung, sondern verharrt innerhalb der damaligen Betrachtungsweise, da es ansonsten zu einer Kompetenzverschiebung von der Legislative auf die Judikative komme.483 Die objektive Theorie hingegen bestimmt allein die Betrachtung des Inhalts des Gesetzes als Auslegungsziel.484 Das Gesetz enthalte durch seine Anwendung eine eigene Wirksamkeit, die dasjenige übersteige, was der Gesetzgeber seinerzeit angestrebt habe.485 Die subjektive Theorie ist abzulehnen. Denn ihre Anwendung lie- ße den Wandel der Zeit vollkommen unberücksichtigt und würde die Einheit der Rechtsordnung missachten, die aus vielerlei Normen besteht und sich unaufhörlich weiter entwickelt.486 Die Bedeutung und 480 Pein, VR 2010, 200 (201); BVerfG, Beschl. v. 17.05.1960 – 2 BvL 11/59 – BVerfGE 11, 126, 130, juris Rn. 18. 481 Schäfers, JuS 2015, 875 (876). 482 Schäfers, JuS 2015, 875 (876). 483 Würdinger, JuS 2016, 1 (2 f.) m.w.N. 484 Würdinger, JuS 2016, 1 (3) m.w.N. 485 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. (1991), S. 317. 486 Würdinger, JuS 2016, 1 (5). Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 100 das Verständnis einer Norm kann sich darüber hinaus mit der Zeit verändern.487 Umgekehrt würde bei einer rein objektiven Auslegung möglicherweise verkannt, warum das auszulegende Gesetz überhaupt erlassen wurde, wodurch wichtige Hintergrundinformationen unberücksichtigt bleiben könnten. Insofern können beide Theorien einen Teil der Wahrheit für sich beanspruchen, sodass keine von beiden allumfassend akzeptiert werden kann.488 Somit ist eine gemischt objektiv-subjektive Theorie vorzuziehen, die zunächst auf den historischen Normzweck abstellt.489 Dafür verlangt aber das BVerfG, dass der Wille des Gesetzgebers im Gesetz selbst einen hinreichend bestimmten Ausdruck gefunden haben muss, um bei der Auslegung berücksichtigt zu werden.490 Allerdings muss sich die Rechtsprechung hin und wieder den Vorwurf gefallen lassen, Gesetze ergebnisorientiert anzuwenden.491 Recht hat jedenfalls Larenz, wenn er sagt, dass es die einzig richtige und allzeit gültige Auslegung wohl nicht gibt.492 Im Ergebnis ist gleichwohl festzuhalten, dass weder die subjektive Theorie zu dem Ergebnis führt, dass die gesundheitliche Eignung von Art. 33 Abs. 2 GG umfasst ist, noch dass sich dies objektiv eindeutig ergibt. Die Vorschrift lässt sich also nicht dahin auslegen, dass sie eine gesundheitliche Komponente enthält. Fazit Wenn die Eignung im engeren Sinne auch die gesundheitliche Eignung beinhielte, dann wäre die gesundheitliche Eignung Teil des Leistungsprinzips und insofern auch Teil dieses hergebrachten Grundsatzes. Die gesundheitliche Eignung könnte dann unter Art. 33 Abs. 2 GG gefasst IV. 487 Pein, VR 2010, 200 (203). 488 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. (1991), S. 316 489 Würdinger, JuS 2016, 1 (6). 490 BVerfG, Beschl. v. 17.05.1960 – 2 BvL 11/59, 11/60 – BVerfGE 11, 126, 130, juris Rn. 18, 20. 491 Würdinger, JuS 2016, 1 (2) m.w.N. 492 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. (1991), S. 314. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 101 werden und wäre mithin als Konkretisierung des Leistungsgrundsatzes verfassungsrechtlich legitimiert. Unter einer Konkretisierung versteht man das nähere Bestimmen oder Verdeutlichen eines Begriffes.493 Wie sich herausgestellt hat, ist der Begriff des Leistungsgrundsatzes selbst aber nicht notwendigerweise so konkret, als dass darunter unmissverständlich stets nur ein bestimmter Wortsinn verstanden werden könnte.494 Gemeint ist im Rahmen des hier relevanten Zugangs zum öffentlichen Amt unter Ausklammerung der Beförderungsämter allein der Leistungsgrundsatz, der auf das von einem Bewerber am ehesten zu erwartende bestmögliche zukünftige Leistungsvermögen abstellt, nicht jedoch auf eine retrospektive Betrachtung des bisher Geleisteten eines Bewerbers, der sich nur aufgrund dessen als der am besten geeignete Bewerber herausstellt. Denn die gesundheitliche Eignung ist nach der sie definierenden Formel des BVerwG stets zukunftsgerichtet.495 Es ist somit bereits schwierig, die gesundheitliche Eignung als die Konkretisierung eines Begriffes anzunehmen, der für sich schon nicht eindeutig ist. Hinsichtlich der Frage, inwiefern Art. 33 Abs. 2 GG im Landesrecht und im einfachen Bundesrecht Entsprechungen findet, war festzustellen, dass dort keine Regelungen enthalten sind, die über den Gehalt des Art. 33 Abs. 2 GG hinausgehen oder diesen konkretisieren.496 Auch die Untersuchung einfach- und untergesetzlicher Regelungen auf eine weitere Kodifizierung der gesundheitlichen Eignung brachte die Erkenntnis, dass über ihre Nennung hinaus allein für Sonderlaufbahnen Regelungen materiellrechtlicher Natur zu finden sind. Letztlich konnte auch die Auslegung des Eignungsbegriffs in Art. 33 Abs. 2 GG keinen Aufschluss darüber geben, ob die gesundheitliche Eignung als Teil der Eignung im engeren Sinne angesehen werden muss; vielmehr waren Anhaltspunkte zu finden, die diese Annahme sogar widerlegen. Festzuhalten ist darum als Ergebnis, dass die Annahme eines Erfordernisses der gesundheitlichen Eignung im Normenkontext keine Verankerung findet. Es handelt sich bei ihr folglich 493 http://www.duden.de/rechtschreibung/konkretisieren (Stand: September 2017). 494 Siehe oben Teil 3 Abschnitt B Kap. I.2 „Begriffsabgrenzung“. 495 Vgl. zur grundsätzlichen Fragwürdigkeit dieser Formel und ihres Nutzens Teil 4 Abschn. E Kap. I „Änderung der Rechtsprechung“. 496 Siehe Teil 3 Abschn. B Kap. II.3 „Fazit“. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 102 nicht um eine Konkretisierung des Leistungsgrundsatzes; dementsprechend ist sie auch nicht unter dem Deckmantel des Eignungsbegriffs in Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich legitimiert. Ein Abstellen auf eine gesundheitliche Eignung unabhängig davon, ob die konkrete Amtsausführung ihrer bedarf, ist somit unzulässig.497 497 Vgl. für die Frage, ob die gesundheitliche Eignung ein Hilfskriterium bei sonst gleicher Auswahl darstellen kann, Teil 6 Abschn. B Kap. II „Art. 33 Abs. 2 GG“. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 103 Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis Nach einer ausführlichen Analyse der rechtlichen Grundlagen der gesundheitlichen Eignung widmet sich der vierte Teil der Betrachtung der Rolle der gesundheitlichen Eignung im Rahmen der Rechtspraxis. Zunächst wird dafür auf ihre Behandlung in Rechtsprechung und Literatur eingegangen, bevor untersucht wird, auf welchen Bezugspunkt für die Feststellung der gesundheitlichen Eignung abzustellen ist. Der darauffolgende Abschnitt beschäftigt sich mit dem Verfahren des Auswahlprozesses des zu ernennenden Beamten, wobei zunächst die dem Auswahlverfahren vorgelagerten organisatorischen Maßnahmen beleuchtet werden und anschließend auf die konkrete ärztliche Feststellung der gesundheitlichen Eignung eingegangen wird. Am Ende wird auf die gesundheitliche Eignung im Rahmen der Ernennung des ausgewählten Beamten Bezug genommen. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur In Ermangelung klarer gesetzlicher Strukturen ergab sich eine ausführliche Judikatur hinsichtlich inhaltlicher Reichweite und Bedeutung der gesundheitlichen Eignung als Voraussetzung für den Zugang zu einem bestimmten öffentlichen Amt. Angesichts der noch nicht lang zurückliegenden Änderung der Rechtsprechung des BVerwG im Jahre 2013498 seien dessen Ausführungen sowie Ansichten in der Literatur zur vormaligen Rechtslage an dieser Stelle zunächst aufgezeichnet. Teil 4: A. 498 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-261. Siehe dazu auch bereits oben Teil 1 Abschn. A „Einleitung“. 105 Vormalige Rechtslage Allgemeiner Prognosemaßstab § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BBG a.F.499 sowie § 23 Abs. 3 Nr. 2, 1. Hs. BRRG sahen für das Beamtenverhältnis auf Probe die Möglichkeit der Entlassung eines Probezeitbeamten vor, wenn er sich in der Probezeit nicht bewährt hatte. § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BBG a.F. konkretisierte dies auf ein Bewähren hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Aus § 31 Abs. 1 S. 2 BBG a.F., der von einer Anwendbarkeit des § 42 Abs. 3 BBG a.F. bei allein mangelnder gesundheitlicher Eignung sprach, ergab sich, dass die Eignung eine gesundheitliche Komponente beinhalten sollte. Ein Nicht-Bewähren aus gesundheitlichen Gründen und eine darauffolgende Entlassung war indes nicht gleichzusetzen mit einer Entlassung wegen Dienstunfähigkeit, also der dauernden Unfähigkeit zur Erfüllung von Dienstpflichten aus körperlichen Gründen (heute geregelt in § 44 Abs. 1 S. 1 BBG, § 26 Abs. 1 S. 1 BeamtStG):500 Ausschlaggebend war allein, dass der Beamte sich für die Verwendung im Rahmen der angestrebten Laufbahn dadurch als untauglich herausstellte, dass er die gesundheitlichen Anforderungen nicht zu erfüllen vermochte.501 Einer bereits eingetretenen Dienstunfähigkeit bedurfte es nicht, vielmehr war bereits eine körperliche oder psychische Labilität ausreichend.502 Erforderlich war somit, dass sich während der Probezeit ein gesundheitlicher Mangel herausstellte, der eine Gefahr für eine wesentliche Beeinträchtigung der fachlichen Befähigung und beruflichen Leistung des Beamten darstellte.503 Dabei war es irrelevant, ob der gesundheitliche Defekt, der zu der Gefahr der Beeinträchtigung führte, bereits vor Begründung des Probezeitbeamtenverhältnisses be- I. 1. 499 In der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Februar 1985 (BGBl. I S. 479) und der Änderung durch Art. 7 des Gesetzes vom 18. Dezember 1989 (BeamtV- GÄndG, BGBl. I S. 2218, 2231). 500 Siehe dazu bereits oben Teil 1 Abschn. D „Eingrenzung des Themas“ sowie Teil 2 Abschn. D Kap. I.4 „Dienstunfähigkeit“. 501 Wenzel, DÖD 1963, 9 (11). 502 BVerwG, Beschl. v. 17.05.1962 – II C 87/59 – ZBR 1963, 215. 503 Wenzel, DÖD 1963, 9 (11). Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 106 kannt war oder währenddessen erstmalig bekannt wurde.504 Bereits damals ergab sich allerdings aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn eine Suchpflicht zu einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit zur Abwendung einer Entlassung, notfalls auch in einem rangniederen Amt.505 Dass dies auch für die Probezeit galt, ergab sich aus § 31 Abs. 1 S. 2 BBG a.F., der auf § 42 Abs. 3 BBG a.F. verwies, nach dessen S. 1 von der Versetzung des Beamten wegen Dienstunfähigkeit – bzw. dann sinngemäß von der Entlassung wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung – abgesehen werden sollte, wenn ihm ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden konnte. Dementsprechend war die Möglichkeit einer Entlassung aufgrund mangelnder Eignung an strenge Anforderungen gebunden, insbesondere vor dem Hintergrund, dass bereits das Beamtenverhältnis auf Probe stets mit dem Ziel eingegangen wurde, daraus ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit erwachsen zu lassen; dem Dienstherrn oblag insofern bereits im Rahmen der Probezeitverbeamtung die Einschätzung der Eigenschaften des Beamten für eine spätere Lebenszeitverbeamtung.506 Insofern war es denn auch konsequent, dass Erkenntnisse, die erst nach Ablauf der Probezeit über den Gesundheitszustand des Beamten oder seine Leistungsfähigkeit bzw. –bereitschaft gewonnen wurden, gegen eine bereits bejahte gesundheitliche Eignung nicht mehr vorgebracht werden konnten, selbst wenn sie durch diese neuen Erkenntnisse in Frage gestellt worden wäre.507 Stattdessen war ein solches Verhalten nach Ansicht des BVerwG gar als Zuwiderhandlung gegen die eigene frühere Haltung zu werten, wenn der Dienstherr sich nach Ablauf der Probezeit auf die Nichtbewährung des Beamten berief, die sich angeblich während der Probezeit schon herausgestellt hatte.508 Verneinte hingegen der Dienstherr die gesundheitliche Eignung nach Ablauf der Probezeit wegen eines aktuellen, also erst im Nachhinein aufgetretenen gesundheitlichen Defizits, so konnten auch diese Erkenntnisse für die Einschätzung des Beamten keine Relevanz entfalten, da nach den ge- 504 Wenzel, DÖD 1963, 9 (11). 505 BDH, Urt. v. 25.02.1955 – I D 43/54 – BDHE 2, 8-12. 506 Wenzel, DÖD 1963, 9 (11). 507 BVerwG, Urt. v. 25.02.1993 – 2 C 27/90 – BVerwGE 92, 147, 152, juris Rn. 15. 508 BVerwG, Urt. v. 25.02.1993 – 2 C 27/90 – BVerwGE 92, 147, 152, juris Rn. 15. A. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur 107 setzlichen Bestimmungen die Entscheidung über die Eignung aufgrund der in der Probezeit gewonnenen Erkenntnisse zu treffen war.509 Nach § 9 Abs. 1 S. 2 BBG a.F. war zwar ein Beamtenverhältnis auf Probe spätestens nach fünf Jahren in ein solches auf Lebenszeit umzuwandeln, wenn der Beamte die beamtenrechtlichen Voraussetzungen hierfür erfüllte. War die Probezeit abgelaufen, ohne dass eine Einschätzung des Probezeitbeamten und seiner gesundheitlichen Eignung vorgenommen werden konnte – etwa wegen einer Erkrankung zum Ablauf der Probezeit ohne vorherige abschließende Beurteilung –, hatte der Beamte im Probezeitverhältnis bis zur endgültigen Klärung seiner gesundheitlichen Eignung zu verweilen.510 Allein das Erreichen der gesetzlich vorgeschriebenen Probezeit bei bisheriger Nichtfeststellung der gesundheitlichen Eignung vermochte eine Entlassung hingegen nicht zu rechtfertigen: Eine Entlassung war nur dann in Erwägung zu ziehen, wenn schlussendlich Sicherheit über die mangelnde Eignung bestand oder eine Genesung nicht absehbar war.511 Bis zur Änderung des Prognosemaßstabes war nach Ansicht des BVerwG in ständiger Rechtsprechung die gesundheitliche Eignung eines Bewerbers bereits dann zu verneinen, wenn der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden konnte.512 Die Konsequenz dieses Maßstabs war, dass chronisch erkrankten Bewerbern die gesundheitliche Eignung für die Ernennung zum Lebenszeitbeamten fehlte, selbst wenn sie derzeit keine gesundheitsbedingten Leistungsminderungen verzeichneten, wenn aber nicht ausgeschlossen werden konnte, dass ein negativer Verlauf der Erkrankung zu einer frühzeitigen Dienstunfähigkeit führen konnte.513 Allerdings war dabei von Bedeutung, wie hoch das Bedürfnis an Neueinstellungen war; davon abhängig war der Maßstab für die Anforderung 509 BVerwG, Urt. v. 25.02.1993 – 2 C 27/90 – BVerwGE 92, 147, 152, juris Rn. 15. 510 Wenzel, DÖD 1963, 9 (12). 511 Wenzel, DÖD 1963, 9 (12). 512 BVerwG, Urt. v. 17.05.1962 – 2 C 87/59 – ZBR 1963, 215; BVerwG, Urt. v. 25.02.1993 – 2 C 27/90 – BVerwGE 92, 147, 149, juris Rn. 10; BVerwG, Urt. v. 18.07.2001 – 2 A 5/00 – NVwZ-RR 2002, 49, juris Rn. 16. In seinem Urteil vom 25.07.2013 (2 C 12/11) spricht das BVerwG hingegen von „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“. 513 von der Weiden, jurisPR-BVerwG 1/2014. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 108 an die gesundheitliche Eignung, der je nach Bedarf strenger oder weniger streng ausfiel.514 Bereits vor der Änderung der Rechtsprechung des BVerwG im Jahr 2013 wurde diese Rechtslage als kritikwürdig und veränderungsbedürftig betrachtet. Einerseits wurde berücksichtigt,515 dass der Dienstherr anders als im Arbeitsverhältnis nicht über die Möglichkeit verfügt, den Beamten krankheitsbedingt zu kündigen; andererseits wurde angeführt, das Interesse des Dienstherrn an einem langfristig einsetzbaren Beamten genieße keinen absoluten Vorrang gegenüber dem Interesse des Beamten, wegen seiner Veranlagung oder seines Gesundheitszustands von der Ernennung auf Lebenszeit nicht unberücksichtigt gelassen zu werden. Vielmehr sei ein Interessenausgleich zwischen beiden Positionen zu finden sowie eine Unterscheidung zu treffen hinsichtlich einerseits des Grades der Wahrscheinlichkeit, inwiefern überhaupt mit dem Eintritt einer Gesundheitsbeeinträchtigung zu rechnen war, und andererseits hinsichtlich des Zeitraumes, innerhalb dessen der gesundheitliche Defekt eintreten würde. Weiterhin sollte eine gewisse Erheblichkeitsschwelle dergestalt aufgestellt werden, dass eine Verbeamtung auf Lebenszeit erst bei einem Risiko der Dienstunfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – also mehr als 50 Prozent – verneint werden dürfe; bei einem niedrigeren Risiko solle das Risiko vorzeitiger Dienstunfähigkeit beim Dienstherrn liegen. Diese Ansicht sprach sich letztlich für einen Zeitraum von fünf Jahren aus, der für prädiktive Gesundheitsuntersuchungen und daraus folgende prognostische Einschätzungen maßgeblich sein sollte. Denn unter anderem werde durch diesen Zeitraum berücksichtigt, dass der Stand der Medizin nach fünf Jahren ein anderer sei. Angelehnt sei diese Grenze am abgesenkten Prognosemaßstab für Schwerbehinderte, da ein Ausschluss vom Beamtenverhältnis auf Lebenszeit wegen einer vorhergesagten möglichen Dienstunfähigkeit sich mit einer Schwerbehinde- 514 Schmid, Die Eignung als Zugangskriterium für ein öffentliches Amt unter besonderer Berücksichtigung des Fragerechts des Dienstherrn, 2009, S. 127. 515 Siehe zu dieser Ansicht nachfolgend Nationaler Ethikrat, Prädiktive Gesundheitsinformationen bei Einstellungsuntersuchungen, S. 57 ff. A. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur 109 rung vergleichbar belastend darstelle.516 Ein geeignetes Mittel zur Entlastung der Haushalte seien prädiktive Untersuchungen und prognostische Aussagen außerdem ohnehin nicht, da allein diejenigen Bewerber von ihr erfasst würden, für die überhaupt nach dem Stand der medizinischen Kenntnisse das Aufstellen einer solchen Prognose erst möglich sei; erfasst werde lediglich eine geringe Zahl der Bewerber.517 Auch nach der Ansicht von Schmid518 war eine flexiblere Entscheidungsmöglichkeit für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung zugrunde zu legen als diejenige des BVerwG, die lediglich darauf abstellte, dass die Dienstunfähigkeit mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit bis zum Eintritt der Regelaltersgrenze auszubleiben hatte. So sei schon die Gefahr des Eintritts der Dienstunfähigkeit nicht der alleinige entscheidungserhebliche Faktor für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung. Schmid unterschied deshalb nicht nur nach der Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer verfrühten Dienstunfähigkeit, sondern stellte darüber hinaus ebenso wie die zuvor genannte Ansicht auf einen möglichen Eintrittszeitraum ab, für dessen Begrenzung spreche, dass andererseits das Risiko der Dienstunfähigkeit der Solidargemeinschaft der gesetzlichen Rentenversicherung aufgebürdet werde, da sich ein abgelehnter Bewerber in der Regel um eine Beschäftigung im Angestelltenverhältnis bemühe. Auch Schmid befürwortete einen allgemeinen Prognosezeitraum von fünf Jahren, relativierte dies jedoch dahingehend, dass die Grenze von fünf Jahren lediglich als Richtwert dienen dürfe. Denn abzustellen sei nicht nur darauf, ob eine Dienstunfähigkeit eintrete, sondern auch und vor allem, wann dies der 516 Von einem fünfjährigen Prognosezeitraum ging das VG Mainz aus, Urt. v. 22.09.2004 – 7 K 623/04.MZ – juris Rn. 17 f. Dagegen legte das OVG Hamburg entsprechend dem Fürsorgeerlass des Bundesministers des Innern vom 2. Dezember 1991 (GMBl 1992, S. 2) einen Zeitraum von zehn Jahren zugrunde, Urt. v. 26.09.2008 – 1 Bf 19/08 – RiA 2009, 87, 89, juris Rn. 36. Vgl. für einen Zeitraum von fünf Jahren ebenfalls die Teilhaberichtlinien – Inklusion behinderter Angehöriger des Öffentlichen Dienstes in Bayern – (TeilR), Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 19.11.2012, FMBl Nr. 16/2012 S. 612. 517 Nationaler Ethikrat, Prädiktive Gesundheitsinformationen bei Einstellungsuntersuchungen, S. 59 f. 518 Schmid, Die Eignung als Zugangskriterium für ein öffentliches Amt unter besonderer Berücksichtigung des Fragerechts des Dienstherrn, 2009, S. 129 ff. So auch nachfolgend. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 110 Fall sein werde. Bestehe also wegen einer gewissen Veranlagung eine Wahrscheinlichkeit nicht nur für den Ausbruch der Krankheit, sondern auch für eine darauf zurückzuführende Dienstunfähigkeit, so dürfe diese Wahrscheinlichkeit nicht ins Gewicht fallen, wenn mit der Dienstunfähigkeit erst nach etlichen Jahren gerechnet werden könne und der Bewerber folglich durchaus noch in der Lage wäre, die erforderliche Dienstzeit abzuleisten. Hinsichtlich der Veranlagung war allerdings in Bezug auf den Prognosemaßstab des BVerwG zu differenzieren. Denn dieser bezog sich allein auf die Tendenz einer bereits festgestellten Veranlagung, ohne dass sie jedoch die vorherige Feststellung einer solchen Veranlagung hätte ersetzen können – jedenfalls dann nicht, wenn die Wahrscheinlichkeit für das Bestehen einer Veranlagung genauso hoch war wie für ihr Nichtbestehen.519 Daraus folgte, dass zunächst die Veranlagung an sich festgestellt werden musste und dadurch mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit eine dauernde Dienstunfähigkeit schon vor dem Erreichen der Altersgrenze nicht ausgeschlossen werden konnte; dass die Veranlagung mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden konnte, reichte nicht aus, um die gesundheitliche Eignung zu verneinen.520 In dieser Hinsicht musste auch nach Ansicht von Seewald521 differenziert werden: Einmal dahingehend, ob eine Krankheit definitiv bestehe und ob sie sich darüber hinaus während der Probezeit bereits negativ auf die Dienstfähigkeit ausgewirkt habe;522 andererseits ob lediglich eine Veranlagung bestehe und der Bewerber zum derzeitigen Moment dienstfähig sei, aber die Gefahr für das frühzeitige Ausscheiden aus dem aktiven Dienst wegen Dienstunfähigkeit bestehe.523 Seewald kritisierte namentlich die überaus weite „Zweifels-Formel“ des BVerwG, wonach sich lediglich begründete Zweifel daran ergeben mussten, dass der Beamte auf Dauer voll einsatzfähig war und das 519 VG Darmstadt, Urt. v. 24.06.2004 – 1 E 470/04 (3) – NVwZ-RR 2006, 566, 568, juris Rn. 40. 520 Höfling/Stockter, ZBR 2008, 17 (19). 521 Seewald, VerwArch 1989, 163 (136 ff.). 522 Seewald, VerwArch 1989, 163 (173 ff.). 523 Seewald, VerwArch 1989, 163 (171, 175f.). A. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur 111 BVerwG damit eine bereits eingetretene Gesundheitsbeeinträchtigung mit der Gefahr ihres Eintritts gleichsetzte.524 Relevant war diese Rechtslage insbesondere für das Krankheitsbild einer HIV-Infektion sowie für Bewerber mit starkem Übergewicht. HIV und Aids Die gesundheitliche Eignung eines Bewerbers wurde insbesondere vor dem Hintergrund HIV-positiver Bewerber intensiv und kontrovers in der Literatur diskutiert.525 Bereits 1989 rügte Seewald den HIV-Antikörper-Test als eine belastende Maßnahme, für die es keinerlei Ermächtigungsgrundlage gab.526 Nach seiner Ansicht sollte sich eine HIV-Infektion nicht per se auf die gesundheitliche Eignung auswirken, wenn sie nicht mit einer Minderung der Dienstfähigkeit einherging.527 Jedoch war es möglich, einen HIV-infizierten Bewerber unter Heranziehung der Rechtsprechung des BVerwG als gesundheitlich ungeeignet zu erklären.528 Einigkeit in Bezug auf die rechtliche Handhabung dieser Problematik war indes auch bei der öffentlichen Gewalt nicht festzustellen. So erließ die Regierung von Mittelfranken des Freistaats Bayern seinerzeit eine Weisung gegen die Stadt Nürnberg,529 im Rahmen von Einstellungsuntersuchungen von städtischen Beamten diese stets einem HIV-Test zu unterziehen, wogegen die Stadt sich weigerte und letztlich Klage erhob.530 Obgleich der VGH München HIV-infizierten Bewerbern grundsätzlich die gesundheitliche Eignung aba. 524 Seewald, VerwArch 1989, 163 (171 f.) unter Verweis auf BVerwG, Urt. v. 17.05.1962 – II C 87/59 – ZBR 1693, 215. 525 Thiel, ZTR 1987, 264 (264). Siehe zudem nur die einschlägigen Dissertationen von Pöllmann, Die gesundheitliche Eignung als Einstellungsvoraussetzung im Beamtenrecht am Beispiel des HIV-Tests, 2001; Weber, HIV-Infektion und AIDS im öffentlichen Dienstrecht, 2002; König, Prädiktive Gesundheitsinformationen im Arbeits- und Beamtenrecht und genetischer "Exzeptionalismus", 2010. Siehe ferner Seewald, VerwArch 1989, 163 (164 f.) mit zahlreichen Nachweisen, wonach ein genereller HIV-Test vor einer Verbeamtung mehrheitlich als rechtlich unzulässig, mindestens aber als überflüssig angesehen wurde. 526 Seewald, VerwArch 1989, 163 (167). 527 Seewald, VerwArch 1989, 163 (170). 528 Seewald, VerwArch 1989, 163 (171 f., 175 f.). 529 Gostomzyk, Acquired Immune Deficiency Syndrome (AIDS), in: Historisches Lexikon Bayerns. 530 VGH München, Beschl. v. 09.11.1988 – 3 CS 880154 – NJW 1989, 790. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 112 sprach, hielt es generelle HIV-Antikörper-Tests bei Einstellungsuntersuchungen für unverhältnismäßig.531 Mit dem Argument, bei der Durchführung von Antikörpertests handele es sich um eine „freiwillige Maßnahme“, sprach sich ein Jahr später Thiel532 für die Anwendung dieser Untersuchungen aus. Seines Erachtens war ein HIV-positiv getesteter Bewerber stets für den öffentlichen Dienst ungeeignet; einen HIV-Antikörpertest erachtete er als zulässig, angesichts des geringen Verbreitungsgrads jedoch als Teil einer allgemeinen Untersuchung als nicht geboten.533 BMI und Adipositas Ein weiteres Kriterium, das zum Ausschluss des Zugangs zum öffentlichen Amt führen konnte, war massives Übergewicht. Insbesondere die erstinstanzliche verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung war sich hinsichtlich der beamtenrechtlichen Auswirkungen von Übergewicht und Fettleibigkeit uneins. Einerseits wurde vertreten, dass die gesundheitliche Eignung wegen eines Body-Mass-Indexes (BMI) von etwa 30 kg/m2 oder höher allein nicht verneint werden dürfe, da ein Übergewicht jedenfalls solchen Ausmaßes für sich allein gesehen noch keinen Krankheitswert darstelle, sondern allenfalls einen Risikofaktor für Folge- oder Begleiterkrankungen.534 Die Gegenansicht schloss die gesundheitliche Eignung bei einem BMI von 30 kg/m² und höher wegen der mit dem Übergewicht verbundenen Risiken, beispielsweise und insbesondere für Herz-Kreislauf-Erkrankungen, aus; der BMI stand für diese Ansicht als wissenschaftlich fundierte Grundlage für die Bewertung von Übergewicht und daraus sich etwaige ergebende Gesundheitsrisiken außer Zweifel.535 Das VG Gelsenkirchen sprach Beamtenbewerbern selbst dann die gesundheitliche Eignung ab, wenn das Übergewicht noch gar keine Erkrankung darstellte bzw. eine solche b. 531 VGH München, Beschl. v. 09.11.1988 – 3 CS 880154 – NJW 1989, 790 f. 532 Thiel, ZTR 1987, 264 (265). 533 Thiel, ZTR 1987, 264 (269). 534 VG Düsseldorf, Urt. v. 04.09.2007 – 2 K 5357/06 – juris Rn. 59; VG Saarland, Urt. v. 15.12.2003 – 12 K 155/05 – NVwZ-RR 2004, 368, 369. 535 VG Gelsenkirchen, Urt. v. 25.06.2008 – 1 K 3143/06 – NVwZ-RR 2009, 252, 253 f., juris Rn. 46 f.; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 12.12.2005 – 1 K 6123/01 – juris Rn. 31. A. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur 113 durch die Fettleibigkeit noch nicht oder jedenfalls nicht feststellbar hervorgerufen worden war.536 Das VG Düsseldorf äußerte sich einige Jahre später differenzierter in der Angelegenheit und bekundete Zweifel am BMI als Instrument zur Feststellung von Übergewicht und daraus abgeleiteten Mängeln hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung.537 Es unterschied jedoch nach dem Ausmaß der Fettleibigkeit und lehnte die gesundheitliche Eignung letztlich ab, da bei einer Adipositas dritten Grades, die einem BMI von mehr als 40 kg/m² entspricht, ein erhöhtes gesundheitliches Risiko wissenschaftlich anerkannt sei.538 Auch das OVG Lüneburg, das sich dezidiert mit der Kritik am BMI als Entscheidungsgrundlage auseinandersetzte, sah jedenfalls ab einem BMI von 35 kg/m² die gesundheitliche Eignung als nicht vorhanden an.539 Dass dem BMI die Tauglichkeit als Bewertungsgrundlage nach und nach abgesprochen wurde, war maßgeblich auf Hillebrecht540 zurückzuführen,541 der nach eingehender Auseinandersetzung mit neueren Studien542 den BMI als für die beamtenrechtliche Prognosebeurteilung als ungeeignet erklärte.543 536 VG Gelsenkirchen, Urt. v. 25.06.2008 – 1 K 3143/06 – NVwZ-RR 2009, 252, 254, juris Rn. 48. 537 VG Düsseldorf, Urt. v. 11.11.2011 – 13 K 1683/11 – juris Rn. 46. 538 VG Düsseldorf, Urt. v. 11.11.2011 – 13 K 1683/11 – juris Rn. 54 m.w.N. 539 OVG Lüneburg, Urt. v. 31.07.2012 – 5 LC 216/10 – juris Rn. 106 ff. m.w.N. unter Bezugnahme auf VGH München, Beschl. v. 13.04.2012 – 3 BV 08.405 – ZBR 2013, 52, 53, juris Rn. 33 f., der sich gegen eine Ablehnung der gesundheitlichen Eignung wegen Adipositas ersten Grades aussprach und stattdessen für eine Differenzierung nach dem Ausmaß der Fettleibigkeit. Gegen den BMI als Indikator auch VGH Mannheim, Urt. v. 31.05.2011 – 4 S 187/10 – VBlBW. 2012, 65, 68, juris Rn. 32 sowie auch OVG Münster, Beschl. v. 16.05.2011 – 1 B 477/11 – ZBR 2011, 419, 420, juris Rn. 19. 540 Hillebrecht, ZBR 2011, 84 ff. 541 OVG Lüneburg, Urt. v. 31.07.2012 – 5 LC 216/10 – juris Rn. 104; VGH München, Beschl. v. 13.04.2012 – 3 BV 08.405 – ZBR 2013, 52, 53, juris Rn. 36; VGH Mannheim, Urt. v. 31.05.2011 – 4 S 187/10 – VBlBW. 2012, 65, 68, juris Rn. 32, OVG Münster, Beschl. v. 16.05.2011 – 1 B 477/11 – ZBR 2011, 419, 420, juris Rn. 20. 542 Beispielsweise die „Düsseldorf Obesity Mortality Study“ zur Untersuchung des Zusammenhangs zwischen BMI und Mortalität bei übergewichtigen und adipösen Patienten, vgl. http://www.rbsd.de/DOMS.html (Stand: September 2017) sowie Lenz/Richter/Mühlhause, Deutsches Ärzteblatt 2009, 641. Vgl. Hillebrecht, ZBR 2011, 84 (85 Fn. 8). 543 Hillebrecht, ZBR 2011, 84 (91). Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 114 Abgesenkter Prognosemaßstab Nach Maßgabe des § 35 Abs. 1 Schwerbeschädigtengesetz544 a.F. waren die besonderen Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung der Beamtenstellen für Schwerbeschädigte so zu gestalten, dass die Einstellung und Beschäftigung Schwerbeschädigter erleichtert und ein angemessener Anteil Schwerbeschädigter unter den Beamten erreicht wurde. Die im Rahmen dessen erlassenen Bundes- und Landeslaufbahnverordnungen verlangten übereinstimmend für die Einstellung von Schwerbeschädigten lediglich das erforderliche Mindestmaß an „körperlicher Rüstigkeit“, wobei der Bezugspunkt teils variierte und sich entweder auf die gesamte Laufbahn oder aber auf die „betreffende Stelle“ bezog.545 Signifikante Abweichungen ergaben sich bei der Anwendung indes nicht, da die verlangte körperliche Rüstigkeit auch dann noch bejaht wurde, wenn die Eignung des Schwerbeschädigten lediglich für einzelne Dienstposten der jeweiligen Laufbahn zu bejahen war.546 Allerdings hatte man bei der Einstellung Schwergeschädigter wohlwollend vorzugehen und die Art der jeweiligen Beschädigung entsprechend zu berücksichtigen.547 Daraus ergab sich, dass eine gesundheitliche Eignung dann nicht verneint werden konnte, wenn ein gesundheitlicher Defekt durch entsprechende Hilfsmittel ausgeglichen werden konnte.548 Auch nach der Jahrtausendwende änderte sich diese Rechtsprechung nicht, wobei das BVerwG einen aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG besonderen Schutz gegen Benachteiligungen nur Schwerbehinderten zukommen ließ: Konnte ein schwerbehinderter Bewerber den Anforderungen des Amtes gerade wegen seiner Behinderung nicht gerecht werden, war die gesundheitliche Eignung allein dann zu verneinen, wenn im Einzelfall zwingende Gründe für das Festhalten an dem allgemeinen Maßstab sprachen.549 Anderenfalls war ein herabgesetzter 2. 544 Gesetz über die Beschäftigung Schwerbeschädigter v. 16. Juni 1953, BGBl. I S. 389. Entspricht nunmehr dem § 128 SGB IX, BT Drucks. 14/5074, S. 114. 545 Wenzel, DÖD 1963, 9 (10). 546 Wenzel, DÖD 1963, 9 (10). 547 Wenzel, DÖD 1963, 9 (10). 548 Wenzel, DÖD 1963, 9 (10). 549 BVerwG, Beschl. v. 23.04.2009 – 2 B 79/08 – juris Rn. 8; BVerwG, Urt. v. 21.06.2007 – 2 A 6/06 – Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35, juris Rn. 20. A. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur 115 Prognosemaßstab anzuwenden, der nicht mehr den Zeitraum bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze umfasste, sondern je nach Rechtsprechung fünf oder zehn Jahre.550 Von Schwerbehinderten durfte bei der Einstellung nach wie vor nur das Mindestmaß körperlicher Eignung verlangt werden, § 5 Abs. 1 BLV, § 14 Abs. 1 S. 2 LbVO. Gerichtliche Kontrolle Die Prognoseentscheidung hinsichtlich des Vorliegens der gesundheitlichen Eignung war einer lediglich eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Überprüfung zugänglich.551 Nach Ansicht der Rechtsprechung handelte es sich bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung um einen Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen war, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hatte.552 Dem Dienstherrn stand also insoweit ein Beurteilungsspielraum zu, sodass dessen Einschätzungen weder durch einen Sachverständigen noch durch das Gericht ersetzt werden konnten.553 Bemerkenswert war daran, dass demgegenüber die Entscheidung über eine Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit vollumfänglich überprüfbar war.554 3. 550 Siehe bereits oben unter Fn. 516: Von einem fünfjährigen Prognosezeitraum ging das VG Mainz aus, Urt. v. 22.09.2004 – 7 K 623/04.MZ – juris Rn. 17 f. Dagegen legte das OVG Hamburg entsprechend dem Fürsorgeerlass des Bundesministers des Innern vom 2. Dezember 1991 (GMBl 1992, S. 2) einen Zeitraum von zehn Jahren zugrunde, Urt. v. 26.09.2008 – 1 Bf 19/08 –RiA 2009, 87, 89, juris Rn. 36. Vgl. für einen Zeitraum von fünf Jahren ebenfalls die Teilhaberichtlinien – Inklusion behinderter Angehöriger des Öffentlichen Dienstes in Bayern – (TeilR), Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 19. November 2012, FMBl Nr. 16/2012 S. 612. 551 Fricke/Schütte, DÖD 2012, 121 (127). 552 BVerwG, Urt. v. 18.07.2001 – 2 A 5/00 – NVwZ-RR 2002, 49, juris Rn. 15; BVerwG, Urt. v. 31.05.1990 – 2 C 35/88 – BVerwGE 85, 177, 180, juris Rn. 18; VG Düsseldorf, Urt. v. 11.11.2011 – 13 K 1683/11 – juris Rn. 36. 553 BVerwG, Urt. v. 19.03.1998 – 2 C 5/97 – BVerwGE 106, 263, 267 f., juris Rn. 8, 24; VG Düsseldorf, Urt. v. 11.11.2011 – 13 K 1683/11 – juris Rn. 36. 554 BVerwG, Urt. v. 26.03 März 2009 – 2 C 73/08 – BVerwGE 133, 297, 300, juris Rn. 14. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 116 Aktuelle Rechtslage Diese beamtenrechtliche Einstellungspraxis wurde sowohl vor dem Hintergrund gesundheitsspezifischer Typisierungen und damit einhergehender prognostischer Aussageungenauigkeiten kritisiert555 als auch bezüglich einer nach nationalem Verfassungsrecht und Europarecht nicht zu rechtfertigenden Diskriminierung von Menschen mit Behinderungen.556 Bemängelt wurde darüber hinaus die Endgültigkeit beamtenrechtlicher Einstellungsentscheidungen, die einer nachträglichen Korrektur für gewöhnlich nicht zugänglich waren und darüber hinaus den medizinischen Fortschritt unberücksichtigt ließen.557 Teile dieser Kritik bewogen das BVerwG letztlich zur Änderung seiner Rechtsprechung, die auf zwei Rechtssachen beruhte.558 Bei beiden Klägern handelte es sich um Lehrer, die eine Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe begehrten. Beiden wurde diese Übernahme wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung verwehrt; ihnen wurde nach der Ablehnung wegen Leidens an der sog. Scheuermann'schen Erkrankung bzw. an Multipler Sklerose und infolge eines Bandscheibenvorfalls rückwirkend ein GdB von 30559 zuerkannt. Das BVerwG stellte im Rahmen dieser Verfahren fest, dass eine Versagung des Zugangs zum Beamtenverhältnis wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung, ohne die fachliche Eignung zu berücksichtigen, Art. 33 Abs. 2 GG derart einschränke, dass es einer subjektiven Berufswahlschranke im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG gleichkomme. Dies bewog das BVerwG dazu, an seiner bisherigen Rechtsprechung im Hinblick auf den bisher bestehenden Prognosemaßstab nicht mehr festzuhalten, da der Maßstab geeignet sei, Bewerber auszuschließen, deren Gesundheitszustand vom Regelzustand abweiche, und zwar II. 555 Höfling/Stockter, ZBR 2008, 17 (17 ff.). 556 Otte, ZBR 2007, 401 (401 ff.); v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 229 ff. Siehe einführend dazu bereits oben Teil 1 Abschn. A „Einführung“ sowie weiterführend in Teil 5 „Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung“. 557 Höfling/Stockter, ZBR 2008, 17 (23). 558 Auch nachfolgend BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-261 sowie die dazu parallel ergangene Entscheidung BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 18/12 – Behindertenrecht 2014, 68-74. 559 Siehe dazu bereits oben Teil 1 Abschn. A „Einführung“. A. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur 117 auch an, wenn derzeit für eine Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit keine Anhaltspunkte bestünden. Es sei zudem nicht möglich, die negative Eignungsprognose zu widerlegen oder nachträglich zu korrigieren.560 Letztlich sah das BVerwG ein, dass angesichts eines derart langen Prognosezeitraums eine sichere Einschätzung des Bewerbers kaum getroffen werden konnte. Einerseits, weil es an sich schon schwierig sei, die Entwicklung der Gesundheit des Bewerbers zu prognostizieren, andererseits weil es die Prognose nicht erlaube, den medizinischen Fortschritt zu berücksichtigen. Es gebe darüber hinaus kaum belastbare Studien darüber, wie einzelne Risikofaktoren mit einer Wahrscheinlichkeit für den Eintritt einer frühzeitigen Dienstunfähigkeit korrelieren würden. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass eine vorzeitige Dienstunfähigkeit nicht zwangsläufig auf einer Krankheit beruhe, die zum Zeitpunkt der Untersuchung bereits prognostizierbar gewesen wäre.561 Die Änderung der Rechtsprechung bezog sich auf den anzuwendenden Prognosemaßstab sowie auf den Umfang der gerichtlichen Kontrolle; keine Änderungen ergaben sich hingegen hinsichtlich des Prognosezeitraums bzw. in Bezug auf den abgesenkten Prognosemaßstab für Menschen mit Behinderungen. Allgemeiner Prognosemaßstab Nach wie vor ist für den Prognosezeitraum die Dauer bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze maßgeblich.562 Dies rechtfertigt sich nach Ansicht des BVerwG durch das in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte Lebenszeit- und Alimentationsprinzip und dem daraus folgenden Interesse des Dienstherrn an einem zeitlich ausgewogenen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhezeit. Der Gesetzgeber selbst bringe durch die Festlegung der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung sowie durch die Regelaltersgrenze zum Ausdruck, welche Dauer 1. 560 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 248, juris Rn. 17 unter Verweis auf Höfling/Stockter, ZBR 2008, 17 (17). 561 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 249, juris Rn. 20 unter Verweis auf Nationaler Ethikrat, Prädiktive Gesundheitsinformationen bei Einstellungsuntersuchungen, S. 59 562 Auch nachfolgend BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 14 ff. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 118 an aktiver Dienstzeit ihm angemessen erscheint, um später eine Altersversorgung zu erhalten. Eine Neuerung ergab sich jedoch hinsichtlich des Prognosemaßstabes: Die gesundheitliche Eignung kann nunmehr nur noch dann verneint werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird, es sei denn, der Gesetzgeber bestimme einen kürzeren Prognosezeitraum. HIV und Aids Im Hinblick auf die zuvor diskutierte HIV-Infektion dürfte dies bedeuten, dass sie dem Zugang zum Berufsbeamtentum nicht mehr zwangsläufig hinderlich sein dürfte. Denn maßgeblich sind ausschließlich tatsächliche Anhaltspunkte für eine verfrühte Dienstunfähigkeit, die sich aus einer HIV-Infektion allein nicht notgedrungen ergeben. Dies hängt mit dem Krankheitsbild und –verlauf einer HIV-Infektion zusammen: Krankheitserscheinungen treten nach einigen Tagen bis hin zu wenigen Wochen auf in Form eines allgemeinen Krankheitsgefühls, Fieber, Kopf- und Gliederschmerzen, aber auch Durchfall, Hautausschlag oder Entzündung des Rachenraums; die Symptome verlieren sich jedoch nach drei bis vier Wochen.563 Danach ist der Großteil der HIV- Infizierten für einen Zeitraum bis hin zu mehreren Jahren frei von Beschwerden, die von HIV hervorgerufen werden können.564 Wird eine Infektion mit HIV nicht behandelt, vergehen im Durchschnitt zehn Jahre, bis es zum Ausbruch der Immunschwächekrankheit AIDS kommt.565 Allein aufgrund der Tatsache, dass die Inkubationszeit mehrere Jahre, gar Jahrzehnte betragen kann, lassen sich tatsächliche Anhaltspunkte für eine verfrühte Dienstfähigkeit nicht generell ausmachen. Hinzu kommt, dass es sich auch bei einer symptomlosen HIV-Infektion um eine Behinderung handeln kann, jedenfalls wenn sie mit a. 563 Marcus/Starker, Gesundheitsberichterstattung des Bundes 2006 (S. 8). 564 Marcus/Starker, Gesundheitsberichterstattung des Bundes 2006 (S. 8). 565 Marcus/Starker, Gesundheitsberichterstattung des Bundes 2006 (S. 8). A. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur 119 sozialer Isolation und Stigmatisierung einhergeht.566 Insofern wäre möglicherweise ohnehin ein Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG geschuldeter abgesenkter Prognosemaßstab anzuwenden, der auch bei einem Zeitraum von zehn Jahren567 trotz HIV-Infektion noch erfüllbar wäre. BMI und Adipositas Eine Änderung der Rechtsprechung im Hinblick auf die Versagung des Zugangs zum Beamtenverhältnis wegen einer massiven Fettleibigkeit geschuldeten mangelnden gesundheitlichen Eignung hatte sich bereits vor der Entscheidung des BVerwG am 25.07.2013 abgezeichnet: Eine pauschale Ablehnung von Bewerbern mit einem BMI von über 30 kg/m² wurde nicht mehr uneingeschränkt gehandhabt, vielmehr wurde danach unterschieden, ob die Adipositas an sich schon Krankheitswert aufwies.568 Gegen die gesundheitliche Eignung bei einem BMI ab 35 kg/m² ohne bereits eingetretene oder zu beobachtende gesundheitliche Einschränkungen sprach sich indes das Sächsische Oberverwaltungsgericht aus.569 Zwar wies es auf die Schwächen des BMI als Prognoseinstrument hin, beispielsweise die fehlende Unterscheidung zwischen Körperfett und Muskelmasse bzw. zwischen Mann und Frau, hielt aber die Verneinung der gesundheitlichen Eignung ab einer Adipositas Grad II, die einem BMI von mindestens 35 kg/m² entspricht, für legitim. Denn das Argument, dass im Rahmen der Studien über die Auswirkungen von Fettleibigkeit auf den Gesundheitszustand nicht nach der Ausprägung der Fettleibigkeit unterschieden worden war und b. 566 BAG, Urt. v. 19.12.2013 – 6 AZR 190/12 – NZA 2014, 372, 380, juris Rn. 70. 567 OVG Hamburg, Urt. v. 26.09.2008 – 1 Bf 19/08 – RiA 2009, 87, 88, juris Rn. 23. 568 VG Düsseldorf, Urt. v. 11.11.2011 – 13 K 1683/11 – juris Rn. 54 m.w.N.; OVG Lüneburg, Urt. v. 31.07.2012 – 5 LC 216/10 – juris Rn. 106 ff. m.w.N. unter Bezugnahme auf VGH München, Beschl. v. 13.04.2012 – 3 BV 08.405 – ZBR 2013, 52, 53, juris Rn. 33 f., der sich gegen eine Ablehnung der gesundheitlichen Eignung wegen Adipositas ersten Grades aussprach und stattdessen für eine Differenzierung nach dem Ausmaß der Fettleibigkeit. Gegen den BMI als Indikator auch VGH Mannheim, Urt. v. 31.05.2011 – 4 S 187/10 – VBlBW. 2012, 65, 68, juris Rn. 32 sowie auch OVG Münster, Beschl. v. 16.05.2011 – 1 B 477/11 – ZBR 2011, 419, 420, juris Rn. 19. Zur Unterscheidung eines hohen BMI aufgrund von Fettbzw. Muskelmasse VG Düsseldorf, Urt. v. 16.09.2015 – 2 K 83/15 – juris Rn. 31 ff. 569 Auch nachfolgend OVG Sachsen, Beschl. v. 12.09.2013 – 2 B 431/13 – DÖD 2014, 75, 76, juris Rn. 12 ff. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 120 somit die Einbeziehung von Patienten mit einer Adipositas Grad II oder III zu einer Verzerrung der Testergebnisse zulasten von Patienten mit einer Adipositas Grad I geführt haben könnte, könne dann nicht angewendet werden, wenn die Antragstellerin selbst an einer Adipositas höheren Grades leide.570 Allerdings wird im Einzelfall zu überprüfen sein, ob bzw. inwiefern es sich bei einer Adipositas um eine Behinderung handelt: In der Rechtssachte Kaltoft571 hatte der EuGH darüber zu entscheiden, ob das Unionsrecht dahin auszulegen ist, dass es ein allgemeines Verbot der Diskriminierung wegen Adipositas als solcher in Beschäftigung und Beruf enthält und ob die Adipositas eines Arbeitnehmers eine Behinderung im Sinne der RL 2000/78/EG darstellt. Während der EuGH die erste Frage verneinte, führte es aus, dass eine Adipositas als solche keine Behinderung im Sinne der RL 2000/78/EG ausmache, unter bestimmten Umständen jedoch unter den Begriff der Behinderung im Sinne der RL 2000/78/EG fallen könne. Das sei der Fall, wenn die Adipositas mit Einschränkungen durch insbesondere physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen mit sich bringe, wodurch der Betroffene in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen und wirksamen Teilhabe im Berufsleben gehindert werde und wenn es sich dabei um eine Einschränkung von langer Dauer handele.572 Im Ergebnis müssen jedoch unabhängig vom Grad der Adipositas tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird; diese Anhaltspunkte sind nach der geltenden Rechtsprechung in aller Regel erst ab einem BMI von 35 kg/m² gegeben. Stellt die Adipositas hingegen eine Schwerbehinderung dar, ist ein abgesenkter Prognosemaßstab anzuwenden. 570 OVG Sachsen, Beschl. v. 12.09.2013 – 2 B 431/13 – DÖD 2014, 75, 76, juris Rn. 12 ff. unter Verweis auf Hillebrecht, ZBR 2011, 84 (87). 571 EuGH, Urt. v. 18.12.2014 – C-354/13, Rs. Kaltoft – NZA 2015, 33 ff. 572 EuGH, Urt. v. 18.12.2014 – C-354/13, Rs. Kaltoft – NZA 2015, 33, 35, juris Rn. 59. A. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur 121 Abgesenkter Prognosemaßstab Inhaltliche Änderungen hinsichtlich eines abgesenkten Prognosemaßstabs für behinderte Bewerber brachte die Entscheidung des BVerwG nicht mit sich; es hielt vielmehr am allgemeinen Prognosemaßstab für Menschen fest, die zwar behindert sind, aber weder schwerbehindert noch Schwerbehinderten gleichgestellt.573 Erleichterungen, die vom allgemeinen Prognosemaßstab abweichen, seien nur für schwerbehinderte Menschen im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX vorgesehen, wonach Menschen schwerbehindert sind, wenn bei ihnen ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegt. Dies ergebe sich aus § 128 Abs. 1 SGB IX. Danach sind die besonderen Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung der Beamtenstellen unbeschadet der Geltung des zweiten Teils des SGB IX auch für schwerbehinderte Beamte und Beamtinnen so zu gestalten, dass die Einstellung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen gefördert und ein angemessener Anteil schwerbehinderter Menschen unter den Beamten und Beamtinnen erreicht wird. Es führt weiter aus, dass bei der Einstellung von Beamten grundsätzlich die körperliche Eignung für die gesamte Laufbahn zu verlangen sei, bei Schwerbehinderten hingegen lediglich das Mindestmaß körperlicher Eignung. Der Bewerber müsse also nicht für jeden einzelnen Dienstposten geeignet sein, sondern lediglich für irgendeine Beschäftigung der jeweiligen Laufbahn. Könnten jedoch auch diese Anforderungen nicht erfüllt werden, dürfe der Bewerber nicht ins Beamtenverhältnis übernommen werden, ohne dass dies gegen Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG verstieße. Nach Ansicht der BVerwG ist diese Rechtsprechung mit dem verfassungsrechtlichen Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG vereinbar, da schwerbehinderte Bewerber im Vergleich zu einfach behinderten Bewerbern schutzbedürftiger seien, da die Erstgenannten größere Probleme bei der Arbeitsplatzsuche hätten. Woher es diese Erkenntnis nimmt, verrät das BVerwG indes nicht; vielmehr verzichtet es darauf, seine Mutmaßung durch entsprechende Statistiken zu untermalen. Weiterhin bewirke ein Einbeziehen weniger schwer behinderter Menschen in die für Schwerbehinderte vorgesehene Privilegierungen 2. 573 Auch nachfolgend BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 253 f., juris Rn. 34 ff. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 122 eine Entwertung dieser Erleichterungen, da die Erfolgschancen der schwerbehinderten Bewerber verschlechtert würden. Diese Rechtsprechung ist insofern konsequent, als sie sich an den bereits in diesem Zusammenhang ergangenen Entscheidungen orientiert. Somit müssen sich Bewerber, die zwar behindert sind, aber nicht schwerbehindert, nach wie vor am allgemeinen Prognosemaßstab messen lassen. Ob aber weitere Modifikationen der Eignungsanforderungen für Behinderte, die weder schwerbehindert noch schwerbehinderten Menschen gleichgestellt sind, verfassungsrechtlich tatsächlich nicht geboten sind, wie es das BVerwG annimmt,574 wird noch ausgiebig zu untersuchen sein.575 Beurteilungsspielraum Eine entscheidende Änderung ergab sich indes in Bezug auf die gerichtliche Kontrolldichte im Rahmen der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung. Die Verwaltungsgerichte sind nunmehr an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn nicht gebunden, wenn sie über die gesundheitliche Eignung von Beamtenbewerbern zu entscheiden haben. Dem Dienstherrn steht insofern kein Beurteilungsspielraum mehr zu.576 Das BVerwG begründet diesen Richtungswechsel damit, dass Art. 19 Abs. 4 GG die Letztentscheidungskompetenz für die Auslegung sowie die Anwendung normativer Regelungen den Verwaltungsgerichten übertrage und sich ein Beurteilungsspielraum bereits aus der anzuwendenden Norm selbst ergeben müsse. Darüber hinaus müsse sich der zu entscheidende Sachverhalt als so komplex darstellen, dass es den Gerichten nicht mehr möglich sei, die relevanten Umstände festzustellen und rechtlich zu bewerten, auch wenn sie auf die Hilfe von Sachverständigen zurückgriffen. Dass dem Dienstherrn ein Spielraum dahingehend zustehe, die gesundheitlichen Anforderungen an die Laufbahn zu bestimmen, könne es nicht rechtfertigen, die 3. 574 Auch nachfolgend BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 253, juris Rn. 34. 575 Siehe dazu die Ausführungen in Teil 5 „Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung“ sowie Teil 6 „Verfassungsrechtliche Würdigung der Rechtsprechung [...]“. 576 Auch nachfolgend BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 250 f., juris Rn. 24 ff. A. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur 123 gerichtliche Kontrolldichte für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung einzuschränken. Es sei auch nicht ersichtlich, warum es den Verwaltungsgerichten nicht möglich sei, die Entwicklung des Gesundheitszustands des Bewerbers beurteilen zu können, dem Dienstherrn hingegen schon. Darüber hinaus bemerkte das BVerwG, dass dem Dienstherrn im Rahmen der Versetzung in den Ruhestand eines Beamten wegen Dienstunfähigkeit ebenfalls kein Beurteilungsspielraum zustehe. Ein solcher bleibt jedoch nach wie vor bestehen für den Vergleich der fachlichen Eignung der Bewerber sowie für die Gewichtung der leistungsbezogenen Auswahlkriterien. Fortführung der Rechtsprechung Eine Erweiterung dieser Rechtsprechung erfolgte durch eine Entscheidung im darauffolgenden Herbst. In diesem Fall577 entschied das BVerwG, dass die gesundheitliche Eignung für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht nur dann fehlt, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, der Bewerber werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt. Sondern sie fehlt nach dieser Rechtsprechung auch, wenn der Bewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfällt und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweist. In diesem Zusammenhang betonte es, dass für die gesundheitliche Eignung nur Erkrankungen maßgeblich seien, nicht jedoch gesundheitliche Folgen, die aus dem allgemeinen Lebensrisiko oder sportlicher Betätigung resultieren. Das BVerwG führte aus, der Dienstherr dürfe die Begründung eines Beamtenverhältnisses ablehnen, wenn er absehen könne, dass das Verhältnis zwischen Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit wegen dauernder Dienstunfähigkeit nicht angemessen sein werde. Dies könne auch der Fall sein, wenn zwar das Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze nicht bedroht sei, sondern es wegen der chronischen Erkran- 4. 577 Auch nachfolgend BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 211, juris Rn. 26. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 124 kung regelmäßig zu erheblichen Ausfallzeiten kommen werde, die dem Dienstherrn insgesamt nicht mehr zumutbar seien. Diese Ausfallzeiten müssten sich addiert allerdings so verhalten, als würde der Beamte deutlich vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt. Dem BVerwG kommt es mithin darauf an, dass die Lebensdienstzeit aufgrund von sich wiederholenden Erkrankungen im Ergebnis erheblich verkürzt wird. Zur Frage der gesundheitlichen Bewährung im Beamtenverhältnis auf Probe erging wenig später eine Entscheidung des baden-württembergischen VGH,578 die die Entscheidung des BVerwG aus dem Jahr 2013 aufgriff und bezüglich der Problematik ergänzte, wie es sich verhält, wenn die gesundheitliche Eignung eines Probezeitbeamten nach Ablauf der Probezeit nicht feststellbar ist. Dazu führte das Gericht aus, dass es zu Lasten des Dienstherrn gehe, wenn der Dienstherr nach Ablauf der regulären Probezeit alle zugänglichen Beweisquellen ausgeschöpft habe und dennoch Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Beamten verblieben; danach werde der Beamte so behandelt, als habe er sich gesundheitlich bewährt.579 Anders verhalte es sich demgegenüber, wenn die gesundheitliche Eignung noch nicht klar sei, jedoch noch nicht alle Beweisquellen ausgeschöpft worden seien. Dann sei der Dienstherr gehalten, die verbleibenden Ermittlungsmöglichkeiten zu nutzen und für diese Zwecke die Probezeit zu verlängern. Zu einer Übernahme des Beamten in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit ist der Dienstherr danach also nicht verpflichtet. Läuft jedoch die maximal mögliche Zeit für ein Probezeitbeamtenverhältnis ab, ohne dass der Dienstherr über die gesundheitliche Eignung Erkenntnisse gewonnen hätte, muss er nach der Rechtsprechung des BVerwG den Beamten auf Probe in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernehmen.580 Allerdings steht dem Dienstherrn nach Ablauf der Probezeit eine Bedenkzeit zur Verfügung, um innerhalb einer angemessenen Frist darüber zu entscheiden, ob sich der Beamte bewährt hat oder nicht bzw. noch nicht und ob eine Entlassung oder Verlänge- 578 VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 21.01.2016 – 4 S 1082/14 – ZBR 2016, 264, 269, juris Rn. 68. 579 Auch nachfolgend VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 21.01.2016 – 4 S 1082/14 – ZBR 2016, 264, 269, juris Rn. 68. 580 Baßlsperger, ZBR 2016, 371 (373). A. Die gesundheitliche Eignung aus Sicht der Rechtsprechung und Literatur 125 rung der Probezeit erfolgen soll.581 Der Dienstherr muss diese Entscheidung ohne schuldhaftes Zögern treffen;582 ein Zeitraum von zwei Wochen dürfte ihm aber zuzugestehen sein.583 Fazit Mit der Änderung der Rechtsprechung und der damit einhergehenden Modifikation des Prognosemaßstabs sind einige der in der Literatur geäußerten Kritiken hinfällig geworden. Insbesondere der Einwand, der Prognosezeitraum solle verkürzt werden,584 ist nicht mehr zielführend. Denn zum Einen betonte das BVerwG nochmals, dass es am Zeitraum festhalte, der sich aus der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und die Regelaltersgrenze für den Ruhestand ergibt, solange der Gesetzgeber keinen kürzeren Zeitraum bestimme. Zum Anderen würde der diesem Einwand zugrunde liegende Schutzgedanke verkehrt: Wenn es nunmehr auf tatsächliche Anhaltspunkte ankommt, die den Eintritt einer frühzeitigen Dienstunfähigkeit wahrscheinlich machen, dann ist es für den Beamten vorteilhafter, wenn der maßgebliche Prognosezeitraum so lang wie möglich ist. Denn je länger ein Zeitraum dauert, der für eine Einschätzung maßgeblich ist, desto schwieriger ist es, die Gesundheit des Bewerbers und ihren wahrscheinlichen Verlauf zu beurteilen. Die von Seewald geäußerte Kritik an der „Zweifels-Formel“ des BVerwG,585 wonach bereits begründete Zweifel des Dienstherrn genügten, um die gesundheitliche Eignung eines Bewerbers zu vernei- III. 581 VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 21.01.2016 – 4 S 1082/14 – ZBR 2016, 264, 268, juris Rn. 57. 582 VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 21.01.2016 – 4 S 1082/14 – ZBR 2016, 264, 268, juris Rn. 57. 583 Baßlsperger, ZBR 2016, 371 (374). 584 Schmid, Die Eignung als Zugangskriterium für ein öffentliches Amt unter besonderer Berücksichtigung des Fragerechts des Dienstherrn, 2009, S. 130; Nationaler Ethikrat, Prädiktive Gesundheitsinformationen bei Einstellungsuntersuchungen, S. 59 ff. 585 Seewald, VerwArch 1989, 163 (171 f., 175 f.). Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 126 nen, wurde ausdrücklich vom BVerwG aufgegeben586 und ist somit obsolet. Die geänderte Rechtsprechung des BVerwG wird in der Literatur hinsichtlich des neuen Prognosemaßstabs sowie der gerichtlichen Kontrolldichte als bewerberfreundlicher gutgeheißen,587 im Hinblick auf Bewerber mit Behinderungen jedoch als bedenklich kritisiert.588 Zu Lasten eines Beamten geht womöglich die Entscheidung des BVerwG, dass der maßgebliche Zeitpunkt der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung der Ablauf der Probezeit ist und nicht der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung. Gelingt es dem Bewerber nämlich, seinen Gesundheitszustand derart zu verbessern, dass im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung die gesundheitliche Eignung für eine Verbeamtung auf Lebenszeit bejaht werden könnte, hilft diese Verbesserung dem Beamten dennoch nichts, da grundsätzlich allein der Zeitraum der Probezeit in die Beurteilung der Eignung einfließt.589 Umgekehrt begünstigt diese Rechtsprechung hingegen denjenigen Bewerber, dessen Gesundheitszustand seit Ablauf der Probezeit eine Verschlechterung verzeichnet hat.590 Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose Zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung ist es zunächst erforderlich, den aktuellen Gesundheitszustand zu diagnostizieren,591 um im Anschluss daran ein Anhalten oder eine negative Veränderung dieses Zustands langfristig zu prognostizieren.592 Letztlich geht es darum, ein verfrühtes Eintreten einer Dienstunfähigkeit vorauszuahnen, um B. 586 BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 211 f., juris Rn. 28 f. 587 Baßlsperger, Fachbeitrag Beamtenrecht unter www.rehmnetz.de; von der Weiden, jurisPR-BVerwG 1/2014; Wittkowski, NVwZ 2014, 376 (377 f.). 588 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 9/2014, Anm. 6. 589 Wittkowski, NVwZ 2014, 376 (377). 590 Rittig, DÖV 2014, 1054 (1056). 591 Siehe dazu weiter unten in Teil 4 Abschn. C Kap. III „Feststellung der gesundheitlichen Eignung durch den Amtsarzt“. 592 Schmid, Die Eignung als Zugangskriterium für ein öffentliches Amt unter besonderer Berücksichtigung des Fragerechts des Dienstherrn, 2009, S. 123. B. Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose 127 finanzielle Belastungen des Staatshaushaltes zu vermeiden.593 Daraus ergibt sich zunächst eine zeitliche Komponente der Prognose, da es darum geht, ein möglicherweise in der Zukunft eintretendes Ereignis bereits in der Gegenwart zu erkennen. Andererseits verlangen nicht alle Aufgaben, die im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses anfallen, dieselben Anforderungen an den Gesundheitszustand. So sind an einen Finanzbeamten andere Anforderungen gestellt als an einen Polizisten oder Lehrer. Die Frage ist deshalb, worauf sich die Prognose hinsichtlich der eigentlichen Tätigkeit eines Beamten bezieht. Zeitlich Zeitlich gesehen ist der Prognosemaßstab zunächst unproblematisch; die Rechtsprechung formuliert aus, dass an den Zeitpunkt des Eintretens in den Ruhestand anzuknüpfen ist.594 Doch dabei handelt es sich lediglich um das Ende des Zeitstrangs und gibt noch keine Auskunft darüber, inwiefern Zeiten vor der Ernennung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit in die Prognose einzubeziehen sind. Unter Berücksichtigung des Beamtenverhältnisses auf Probe, das dem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit stets vorhergeht, § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BBG, § 10 S. 1 BeamtStG, stellt sich die Frage, ob die gesundheitliche Eignung vor Ernennung ins Probezeitbeamtenverhältnis anders zu bewerten ist als vor der Ernennung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Denn während der Probezeit besteht immer die Möglichkeit der Entlassung des Beamten wegen fehlender gesundheitlicher Bewährung, § 34 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, S. 2 BBG, § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, S. 2 BeamtStG.595 Jedoch kann es nicht darauf ankommen, welches dieser beiden Beamtenverhältnisse begründet wird, da schon für die in I. 593 In den Worten des BVerwG hat „ein angemessenes Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Versorgungslast bei Beamten besonderes Gewicht“; Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 258, juris Rn. 50. 594 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 248, juris Rn 16. 595 Siehe zur Verlängerung der Probezeit bei Zweifeln über die Bewährung in gesundheitlicher Sicht bereits oben in Teil 4 Abschn. A Kap. II.4 „Fortführung der Rechtsprechung“. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 128 das Probebeamtenverhältnis zu berufenden Bewerber die gleichen Kriterien maßgeblich sind wie für solche einer Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit.596 Denn nach § 6 Abs. 1 S. 2 BBG bzw. § 4 Abs. 1 S. 1 BeamtStG ist die Ernennung auf Lebenszeit die Regel. Das heißt, dass eine Ernennung auf Probe schon gar keinen Sinn ergäbe, wenn zu diesem Zeitpunkt bereits klar wäre, dass der Bewerber für die Verbeamtung auf Lebenszeit gesundheitlich nicht geeignet ist.597 Darüber hinaus ist die zeitliche Endbezugsgröße der Prognose bei der Feststellung der gesundheitlichen Eignung vor der Ernennung in ein Beamtenverhältnis auf Probe bzw. auf Lebenszeit jeweils derselbe, nämlich das vom Gesetzgeber vorgesehene Ende der aktiven Dienstzeit.598 Im Ergebnis bestehen folglich keine unterschiedlichen Maßstäbe dahingehend, dass während des Beamtenverhältnisses auf Probe lediglich der Zeitpunkt des Erreichens der Probezeit für die Eignungsprognose maßgeblich wäre und für die Verbeamtung auf Lebenszeit das Erreichen der regulären Altersgrenze. Vielmehr ist unabhängig von der Art des Beamtenverhältnisses der maßgebliche Bezugsrahmen für die Prognose der gesundheitlichen Eignung die gesamte Dienstzeit bis zum Erreichen der regulären gesetzlichen Altersgrenze.599 Tätigkeitsbezogen Die unter Art. 33 Abs. 4 GG zu fassenden Aufgaben sind verschiedenster Natur und stellen darum unterschiedliche Anforderungen an die Eignung der jeweiligen Bewerber. Es drängt sich deshalb auf, dass die Eignung nie pauschal und absolut definiert werden kann, sondern stets von der jeweils auszuführenden Aufgabe abhängt. In diesem Zusammenhang verwendet die Rechtsprechung jedoch für die Prognosti- II. 596 VG Düsseldorf, Urt. v. 11.11.2011 – 13 K 1683/11 – juris Rn. 34. Siehe auch BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 211, juris Rn. 26. Ebenso v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 205 597 Baßlsperger, PersR 2014, 37 (37). 598 Baßlsperger, PersR 2014, 37 (38). 599 Sächsisches OVG, Beschl. v. 12.09.2013 – 2 B 431/13 – juris Rn. 10. B. Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose 129 zierung der gesundheitlichen Eignung uneinheitlich die Begriffe „Amt“ und „Laufbahn“.600 Amt Begriff Der Begriff des Amtes kann nicht einheitlich betrachtet werden, weil er sowohl örtlich aufgefasst werden kann (wie beispielsweise für den Begriff „Arbeitsamt“), als auch als tätigkeitspezifisch als Verantwortungsbereich oder Aufgabe.601 Man unterscheidet weiter im Hinblick auf die Rechtsstellung des Beamten den Begriff des statusrechtlichen und den des funktionellen Amts.602 Hinsichtlich der von einem Beamten wahrzunehmenden Aufgaben sind das Amt im konkret-funktionellen und das im abstrakt-funktionellen Sinn zu unterscheiden; ohne Bezug zu den wahrzunehmenden Aufgaben ist demgegenüber das Amt im statusrechtlichen Sinn, das sich allein aus den rechtlichen Besonderheiten eines bestimmten Beamtenverhältnisses ableitet.603 Amt im statusrechtlichen Sinn Das statusrechtliche Amt bestimmt die besondere Rechtsstellung des Amtsinhabers gegenüber dem Dienstherrn604 und wird von Art. 33 Abs. 5 GG besonders geschützt.605 Diese Rechtsstellung wird dabei unabhängig von der durch den Beamten tatsächlich ausgeübten Funktion 1. a. (1) 600 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 10; BVerwG, Urt. v. 21.06.2007 – 2 A 6/06 – Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35, juris Rn. 22. 601 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 81. 602 Vgl. z.B. BVerwG, 04.05.1972 – II C 13.71 – BVerwGE 40, 104, 107, juris Rn. 22; Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 180. 603 Plückhahn, Beendigung des Beamtenverhältnisses und Übertragbarkeit anderer Ämter bei Dienstunfähigkeit, 1999, S. 9 604 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 82. 605 Plückhahn, Beendigung des Beamtenverhältnisses und Übertragbarkeit anderer Ämter bei Dienstunfähigkeit, 1999, S. 9. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 130 betrachtet, indem sie auf die Laufbahngruppe, die Besoldungsgruppe sowie die Amtsbezeichnung abstellt.606 Die Verleihung eines statusrechtlichen Amtes kann grundsätzlich allein durch die Ernennung des Beamten i.S.v. § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG, § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG bzw. durch die Verleihung eines anderen Amtes nach § 10 Abs. 1 Nr. 3, 4 BBG, § 8 Abs. 1 Nr. 3, 4 BeamtStG erfolgen.607 Durch das Amt im statusrechtlichen Sinn erhält der Beamte Anspruch auf statusgemäße Besoldung, eine amtsangemessene Amtsbezeichnung sowie auf ein funktionelles Amt, das seinem statusrechtlichen Amt gerecht wird.608 Die Ämter im statusrechtlichen Sinn lassen sich aus den Besoldungsordnungen entnehmen, die im BBesG609 als Anlage enthalten sind.610 Nicht zu verwechseln ist das statusrechtliche Amt mit dem beamtenrechtlichen Grundstatus, aus dem sich Rechte und Pflichten des Beamtenverhältnisses ergeben unabhängig von der Amtsinhaberschaft; ein Amt im statusrechtlichen Sinne ist nämlich mit dem Beamtenverhältnis auf Probe oder auf Widerruf nicht verbunden.611 Amt im funktionellen Sinn Während also das statusrechtliche Amt die Rechtsstellung des Beamten beschreibt, bezieht sich das Amt im funktionellen Sinn auf einen konkreten und abgrenzbaren Tätigkeitsbereich, wobei man das Amt im abstrakt-funktionellen sowie im konkret-funktionellen Sinne unterscheidet.612 (2) 606 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 180 f.; Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 55. 607 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 83. 608 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 181. 609 Bundesbesoldungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009 (BGBl. I S. 1434), das zuletzt durch Artikel 12 des Gesetzes vom 23. Juni 2017 (BGBl. I S. 1822) geändert worden ist. 610 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 55. 611 Plückhahn, Beendigung des Beamtenverhältnisses und Übertragbarkeit anderer Ämter bei Dienstunfähigkeit, 1999, S. 10. 612 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 181 B. Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose 131 Amt im abstrakt-funktionellen Sinn Die Bezeichnung des Amtes im abstrakt-funktionellen Sinn findet sich so im Gesetz nicht wieder; vielmehr verwendet das BBG den Begriff des „Amtes“ in vielerlei Hinsicht, ohne ihn weiter zu differenzieren, obgleich die Bedeutung stets von der jeweiligen Regelungsmaterie abhängt.613 Das abstrakt-funktionelle Amt meint den Aufgabenkreis bei einer bestimmten Behörde, der dem statusrechtlichen Amt entspricht.614 Es geht also nicht um bestimmte einem Dienstposten zugeordnete Einzelaufgaben, sondern um die Aufgaben in ihrer Gesamtheit, die in einer Behörde für einen Beamten unter Berücksichtigung seiner Amtsbezeichnung, Besoldungsgruppe, Laufbahn- und Laufbahnzugehörigkeit anfallen.615 Gemeint ist somit die Amtsstelle des Beamten, die seinem Anspruch auf eine amtsangemessene Tätigkeit genügen muss; als Beispiel lässt sich der Sachbearbeiter bei einer Stadtverwaltung anführen oder beim Bundesministerium des Innern.616 Durch eine Versetzung des Beamten ändert sich auch sein abstrakt-funktionelles Amt,617 also seine Amtsstelle, im Beispiel die Stadtverwaltung bzw. das Bundesministerium. Im Ergebnis bezeichnet das Amt im abstrakt-funktionellen Sinn einen allgemeinen Aufgabenkreis einer bestimmten Behörde.618 Amt im konkret-funktionellen Sinn Das konkret-funktionelle Amt beschreibt demgegenüber den Dienstposten des Beamten, also den speziellen Aufgabenbereich innerhalb der Behörde.619 Eine Veränderung des konkret-funktionellen Amtes (a) (b) 613 Plückhahn, Beendigung des Beamtenverhältnisses und Übertragbarkeit anderer Ämter bei Dienstunfähigkeit, 1999, S. 9. 614 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 56. 615 Plückhahn, Beendigung des Beamtenverhältnisses und Übertragbarkeit anderer Ämter bei Dienstunfähigkeit, 1999, S. 12. 616 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 84; Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 56. 617 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 56. 618 BVerwG, Urt. v. 04.05.1972 – II C 13.71 – BVerwGE 40, 104, 107, juris Rn. 22. 619 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 84. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 132 erfolgt beispielsweise durch eine Umsetzung des Beamten, also die Übertragung eines anderen Dienstpostens innerhalb derselben Behörde, die das abstrakt-funktionelle Amt jedoch unberührt lässt, da die Amtsstelle dieselbe bleibt: Der Sachbearbeiter bliebe beispielsweise im Bundesministerium des Innern tätig, sein Aufgabenbereich wäre jedoch ein anderer.620 Amt als Bezugspunkt Obgleich die Bedeutung des Amtsbegriffes divers ist, unterscheidet die Rechtsprechung nicht differenziert, wenn es das Amt als Maßstab für die Prognose heranzieht, gar kommt es offenbar zu einer Gleichsetzung der Begriffe Amt und Laufbahn.621 Nach Ansicht des BVerwG ist geeignet im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist; der Dienstherr habe im Rahmen der Eignungsbeurteilung immer auch darüber zu entscheiden, ob der Bewerber den Bedingungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht gewachsen sei.622 Zu berücksichtigen sei allerdings nicht nur die derzeitige sondern ebenfalls die künftige Amtstätigkeit.623 Das BVerwG vertritt letztlich die gleiche Meinung wie das BVerfG, wonach die Beurteilung der Eignung des Bewerbers für das von ihm angestrebte Amt sich auf die zukünftige Amtstätigkeit des Bewerbers beziehe; die Prognose treffe dementsprechend eine Aussage darüber, ob der Bewerber die dem entsprechenden Amt innewohnenden Pflichten erfüllen könne.624 Noch deutlicher äußerte sich das BVerfG in einer Entscheidung im Jahr 2013, als es entschied, die Ermittlung des am besten geeigneten Bewerbers habe stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen, wobei maßgeblich insofern der Aufgabenbereich desjenigen Amtes sei, b. 620 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 57, 143. 621 VG Göttingen, Urt. v. 01.10.2014 – 1 A 13/13 – juris Rn. 17. 622 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 10, unter Bezugnahme von BVerfG, Kammerbeschl. v. 10.12.2008 – 2 BvR 2571/07 – BVerfGK 14, 492, 496, juris Rn. 11. 623 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247, juris Rn. 13. 624 BVerfG, stattgebender Kammerbeschl. v. 23.06.2015 – 2 BvR 161/15 – NVwZ 2016, 59, 61, juris Rn. 29. B. Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose 133 desbezüglich die Bewerber zu vergleichen und im Anschluss daran die Auswahlentscheidung zu treffen sei.625 Laufbahn Die Vorschriften über die Laufbahnen finden sich im dritten Abschnitt des BBG bzw. im dritten Teil des LBG. Nach § 16 Abs. 1 BBG umfasst eine Laufbahn alle Ämter, die verwandte und gleichwertige Vor- und Ausbildungen voraussetzen, nach § 14 Abs. 1 S. 1 LBG alle Ämter, die derselben Fachrichtung angehören; Vorbereitungsdienst und Probezeit fallen ebenfalls darunter, S. 2. Alle Statusämter im öffentlichen Dienst werden in Laufbahnen gebündelt, die sich nach der jeweiligen Vorbzw. Ausbildung eines Beamten bemessen, sodass ein Beamter während der Zeit seines Dienstverhältnisses zunächst durch Einstellung ein Amt bekleidet und ihm später im Wege der Beförderung höhere Ämter dieser Laufbahn verliehen werden (Laufbahnprinzip).626 Das Laufbahnprinzip gehört zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums.627 Ob das Laufbahngruppenprinzip, also die Einteilung der Laufbahnen in verschiedene Laufbahngruppen,628 ebenfalls einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums darstellen, wird nicht einheitlich beurteilt.629 Die unterschiedlichen Laufbahnen sind in § 17 BBG aufgezählt. Danach werden der einfache (Abs. 2), der mittlere (Abs. 3), der höhere (Abs. 4) sowie der gehobene Dienst (Abs. 5) unterschieden. Die Mindestbedingungen für die Zulassung zu einer Laufbahn beziehen sich in erster Linie auf den Grad des Schul- bzw. Studienabschlusses. So genügt beispielsweise für den einfachen Dienst der Hauptschulabschluss, 2. 625 BVerfG, stattgebender Kammerbeschl. v. 07.03.2013 – 2 BvR 2582/12 – NVwZ 2013, 1603, 1604, juris Rn. 16. 626 Battis, Bundesbeamtengesetz, 4. Aufl. (2009), § 16 Rn. 3. 627 BVerfG, Urt. v. 29.06.1983 – 2 BvR 720/79 u.a. – BVerfGE 64, 323, 351, juris Rn. 83. 628 Battis, Bundesbeamtengesetz, 4. Aufl. (2009), § 16 Rn. 4 629 Dafür Murmann, RiA 1991, 157 (158); Bochmann, ZBR 2007, 1 (16); Günther, RiA 2007, 97 (100); Pechstein, ZBR 2008, 73 (74); Pechstein, ZBR 2009, 20 (23 ff.); Epping/Patzke, ZBR 2012, 289 (292). Dagegen Battis (Hrsg.)/Grigoleit, § 16 BBG, Rn. 3 Battis, Bundesbeamtengesetz, 4. Aufl. (2009), § 16 Rn. 3; Ziekow, PersV 2007, 344 (349); Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 91. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 134 wohingegen es für den gehobenen Dienst des erfolgreichen Abschlusses eines Hochschulstudiums bedarf. § 6 Abs. 2 BLV listet die Laufbahnen auf, die in den Laufbahngruppen eingerichtet werden können. Losgelöst von den Laufbahnen, die auf § 17 BBG basieren, sind die Sonderlaufbahnen zu betrachten, die in Spezialgesetzen geregelt sind, wie man sie etwa für den Polizeivollzugsdienst in § 3 BPolBG630 findet.631 Beachtlich ist, dass das BVerwG sowohl das Amt als Bezugspunkt heranzieht als auch die Laufbahn, und zwar in derselben Entscheidung. Bereits 2007 urteilte es, im Rahmen der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung müsse das individuelle Leistungsvermögen in Bezug zu den körperlichen Anforderungen der Laufbahn gesetzt werden.632 Im Jahr 2013 nahm es auf diese Entscheidung Bezug und führte weiterhin aus, es obliege dem Dienstherrn, die körperlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn zu bestimmen, wobei er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren habe, welcher wiederum den Maßstab für die Bewertung der individuellen körperlichen Leistungsfähigkeit der Bewerber darstelle.633 Es steht folglich im Ermessen des Dienstherrn, welche Anforderungen den Ämtern einer bestimmten Laufbahn zugeschrieben werden.634 In derselben Entscheidung stellt das BVerwG jedoch ebenfalls auf das Amt als Bezugspunkt ab, indem es formulierte, die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte Amt beziehe sich nicht nur auf den gegenwärtigen Stand, sondern auch auf die künftige Amtstätigkeit.635 Der Dienstherr habe immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspreche.636 Bei der Einstellung von Beamten sei grundsätzlich die körperliche Eignung für 630 Bundespolizeibeamtengesetz vom 3. Juni 1976 (BGBl. I S. 1357), das durch Artikel 12 des Gesetzes vom 8. Juni 2017 (BGBl. I S. 1570) geändert worden ist. 631 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 61. 632 BVerwG, Urt. v. 21.07.2007 – 2 A 6/06 – Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35, juris Rn. 22. 633 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247, juris Rn. 12. 634 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B1-2014 (S. 3). 635 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-261, juris Rn. 13. Siehe bereits oben unter Teil 4 Abschn. B. Kap. II.1 „Amt“. 636 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 10. B. Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose 135 die gesamte Laufbahn mit allen zu ihr gehörenden Ämtern und den zugehörigen Dienstposten zu verlangen.637 In einer später ergangenen Entscheidung ist wiederum erneut von der Laufbahn als Anknüpfungspunkt die Rede bzw. von den „Ämtern [der] Laufbahn“638 und „den laufbahnbezogenen festgelegten Voraussetzungen“.639 Im Ergebnis divergiert der Bezugspunkt nicht nur zwischen Amt und Laufbahn, sondern zieht mitunter, so gerade gesehen, den typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn als Maßgabe heran, wobei das BVerwG nicht näher darlegt, was genau darunter zu verstehen ist. Immerhin ist es dahingehend konsequent, dass es nicht zwischen Regellaufbahnen und Sonderlaufbahnen unterscheidet, sondern allgemein von Beamtenbewerbern und den jeweiligen Anforderungen der Laufbahn spricht, anstatt sich auf bestimmte Berufsgruppen oder den allgemeinen Verwaltungsdienst zu beziehen.640 Somit erstrecken sich seine Aussagen ebenfalls auf Laufbahnen mit hohen körperlichen Anforderungen wie beispielsweise den Polizeivollzugsdienst.641 Abweichung bei Schwerbehinderung Das BVerwG weicht für Schwerbehinderte, also für Menschen mit einem Grad der Behinderung von 50 (§ 2 Abs. 2 SGB IX) und schwerbehinderten Menschen Gleichgestellte, also behinderten Menschen mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50 aber wenigstens 30 (§ 2 Abs. 3 SGB IX), von dem Grundsatz ab, dass bei der Einstellung in das Beamtenverhältnis die körperliche Eignung für die gesamte Laufbahn einschließlich der entsprechenden Ämter und Dienstposten zu verlangen sei.642 Für diese Menschen sei allein das Mindestmaß körperlicher Eignung vorauszusetzen, sodass ein Schwerbehinderter nicht für alle Dienstposten einer Laufbahn geeignet sein müsse; es ge- III. 637 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254, juris Rn. 36. 638 BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 207 f., juris Rn. 18. 639 BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 208, juris Rn. 19. 640 VG Berlin, Urt. v. 22.01.2014 – 7 K 117.13 – ZBR 2014, 263, 264, juris Rn. 22, unter Bezugnahme auf BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 206, 2011, juris Rn. 12, 27. 641 VG Berlin, Urt. v. 22.01.2014 – 7 K 117.13 – ZBR 2014, 263, 264, juris Rn. 22. 642 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254, juris Rn. 36. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 136 nüge stattdessen, wenn dem Bewerber irgendeine angemessene Beschäftigung zugewiesen werden könne, die mit dienstlichen Bedürfnissen in Einklang stehe.643 Die gesundheitliche Eignung dürfe nur verneint werden, wenn im Einzelfall zwingende Gründe für das Festhalten am allgemeinen Maßstab sprächen.644 Dies entspricht § 5 Abs. 1 BLV, wonach von schwerbehinderten Menschen nur das Mindestmaß an körperlicher Eignung verlangt werden darf. Indes führt aber das BVerwG weiter aus, dass eine Übernahme ins Beamtenverhältnis dann nicht in Betracht kommt, wenn ein schwerbehinderter Bewerber dieses Mindestmaß gerade deshalb nicht erfüllt, weil ihm aufgrund der Behinderung diejenigen geistigen oder körperlichen Fähigkeiten fehlen, die für den Zugang zum Amt und damit für die Wahrnehmung des Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG erforderlich sind; ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG liege nicht vor, da die Ungleichbehandlung auf zwingenden Gründen beruhe.645 Der abgesenkte Prognosemaßstab gilt nach Aussage des BVerwG nur für Schwerbehinderte bzw. diesen Gleichgestellten im Sinne des § 2 Abs. 2 bzw. Abs. 3 SGB IX; die Anwendung dieses Maßstabs auf Behinderte, die weder schwerbehindert noch gleichgestellt sind, hält es für durch das Verfassungsrecht nicht veranlasst und mit Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG vereinbar.646 Anders hatte dies 2011 noch das OVG Lüneburg gesehen, das zutreffend erkannte, dass Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG eine Unterscheidung zwischen Behinderten und Schwerbehinderten nicht vornimmt, sondern prinzipiell eine Benachteiligung aufgrund einer Behinderung untersagt und es konsequent den abgesenkten Prognosemaßstab auch auf nicht schwerbehinderte bzw. gleichgestellte Bewerber anwandte.647 643 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254, juris Rn. 36. 644 BVerwG, Urt. v. 21.06.2007 – 2 A 6/06 – Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35, juris Rn. 20. 645 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254, juris Rn. 37. 646 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 253 f, juris Rn. 34, 38. 647 OVG Lüneburg, Urt. v. 25.01.2011 – 5 LC 190/09 – ZBR 2011, 263, 264, juris Rn. 38; OVG Lüneburg, Urt. v. 31.07.2012 – 5 LC 226/11 – RiA 2012, 215, 217, juris Rn. 57. Dagegen VG Düsseldorf, Urt. v. 06.11.2012 – 2 K 6976/11 – juris Rn. 48 ff. B. Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose 137 Präzisierung Die Rechtsprechung verwendet zur Bestimmung des tätigkeitsbezogenen Bezugspunktes die Begriffe des Amtes und der Laufbahn. Da es sich bei diesen Begriffen aber nicht um Synonyme handelt und die Reichweite des Anknüpfungspunktes für die Prognose je nach Sprachgebrauch variiert, soll nun der Versuch einer Präzisierung dieses Bezugspunkts unternommen werden. Insoweit die Rechtsprechung auf das Amt abstellt, so kann zunächst ausgeschlossen werden, dass es sich dabei auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezieht.648 Denn wie der Begriff schon selbst erklärt, bezieht er sich auf den Status des Beamten und nicht auf seine Tätigkeit; vielmehr ergibt sich aus ihm erst der Anspruch auf eine amtsangemessene Aufgabe und damit auf ein abstrakt-funktionelles Amt.649 Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern das konkret-funktionelle Amt als Bezugspunkt dienen sollte. Zunächst erfolgt die Bewerbung nicht hinsichtlich konkreter Aufgaben und damit nicht auf einen bestimmten Dienstposten. Darüber hinaus steht zum Zeitpunkt des Bewerbungsverfahrens möglicherweise noch gar nicht fest, auf welchem Dienstposten der Bewerber schließlich beschäftigt wird, vielmehr wird dies erst nach der Einstellung zugeteilt. Und zu guter Letzt ist es unrealistisch, dass eine Person bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze auf demselben Dienstposten beschäftigt wird. Gegen das Zugrundelegen des Begriffes der Laufbahn spricht zunächst der Wortlaut des Art. 33 Abs. 2 GG, der explizit vom Zugang zum Amt spricht und nicht zu einer Laufbahn. Jedoch ist der Begriff des „öffentlichen Amtes“ in Abs. 2 weit auszulegen, sodass er Positionen in Bund, Ländern, Gemeinden und grundsätzlich auch in juristischen Personen des öffentlichen Rechts gleichermaßen erfasst sowie ebenfalls die im öffentlichen Dienst Angestellten; auch Richter fallen darunter.650 Sinn und Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG ist es, gleiche Zugangsmöglichkeiten zum Amt zu schaffen; der Schutzbereich der IV. 648 Vgl. dazu Baden, PersR 2016, 34 (34 ff.), der ebenfalls den Bezugspunkt des Statusamts verneint. 649 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 82. 650 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 9. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 138 Norm ist umso größer, je weiter er verstanden wird. Es ist deshalb nicht fernliegend, auch die Laufbahn unter ihren Anwendungsbereich zu fassen, ist sie doch nichts anderes als eine festgelegte Abfolge besetzbarer Ämter. Vom verfassungsrechtlichen Amtsbegriff lässt sich indes der Bezugspunkt der Prognose nicht ableiten. Denn der Begriff des Amtes in Art. 33 Abs. 2 GG gilt für das Beamtenrecht ebenso gut wie für das Arbeitsrecht, innerhalb des letzteren existiert eine gesundheitliche Eignungsprognose in der beschriebenen Form jedoch nicht. Darüber hinaus wäre es widersprüchlich, einerseits den Anwendungsbereich der Norm weit zu verstehen, um einen größtmöglichen Schutz zu gewährleisten, andererseits aber einen ebenso weiten Prognosemaßstab für die gesundheitliche Eignung anzulegen. Denn das würde bedeuten, dass ein Bewerber für jedes nur erdenkliches Amt einer Laufbahn gesundheitlich geeignet sein müsste, wodurch dem Bewerber wiederum Nachteile erwachsen würden. So ist es doch einfacher, für einen eingegrenzten Aufgabenkreis geeignet zu sein als für einen nahezu unüberschaubaren. Darüber hinaus sprechen auch praktische Gesichtspunkte gegen das Zugrundelegen der Laufbahn als Anhaltspunkt für die Prognose. Zunächst wird nicht explizit zwischen den einzelnen Laufbahngruppen unterschieden, denen die Laufbahnen gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 BLV zugeordnet werden können; die Rede ist einzig immerzu von der „Laufbahn“ oder jedenfalls der „jeweiligen Laufbahn“.651 Ohne eine Beschränkung auf die Laufbahngruppen müsste ein Bewerber somit beispielsweise in der Laufbahn des nichttechnischen Verwaltungsdienstes, § 6 Abs. 2 Nr. 1 BLV, für jedes erdenkliche Amt des einfachen, mittleren, gehobenen und höheren Dienstes gesundheitlich geeignet sein. Allein die Tätigkeiten im gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst reichen schon vom Dienst in der gesetzlichen Krankenversicherung bis zum Dienst als Sozialarbeiter, wie sich aus der Anlage 4 zu § 51 Abs. 1 BLV ergibt. Mithin müsste ein Beamter, der im Rahmen einer Beschäftigung bei der gesetzlichen Unfallversicherung überwiegend seinen Dienstalltag im Büro bestreitet, die gesundheitliche Eignung eines Sozialarbeiters innehaben, dessen endgültige Beschäftigung 651 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247, juris Rn. 12. B. Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose 139 wiederum von der jeweiligen Branche abhängt, in der er tätig ist. Typischerweise sind Sozialarbeiter in Altenheimen, Pflegeheimen für Menschen mit Behinderungen, Obdachloseneinrichtungen, Justizvollzugsanstalten oder Resozialisierungseinrichtungen tätig652 und somit anderen Herausforderungen an die physische und psychische Gesundheit ausgesetzt als eine Bürokraft. Weiterhin wäre höchst fraglich, worauf ein Bewerber überhaupt gesundheitlich untersucht werden soll, wenn der auszuübende Aufgabenkreis nicht einmal annähernd erschlossen werden kann. Somit erscheint es unsinnig, auf die Laufbahn für den Bezugspunkt der Prognose abzustellen. Die Laufbahn als Bezugspunkt der Prognose heranzuziehen, muss davon abgesehen als bedenklich bewertet werden. Denn Laufbahnrecht ist Verordnungsrecht, wird also durch die Exekutive erlassen, wie schon die Eingangsformeln der BLV wie auch der LbVO erkennen lassen. Der Dienstherr hätte und hat dadurch die Möglichkeit, den Bezugspunkt für die Prognose zu bestimmen. Dieses Ergebnis wird schlussendlich durch einen Blick ins Recht der Dienstunfähigkeit der §§ 44 ff. BBG, §§ 26 ff. BeamtStG bestätigt. Der Begriff der Dienstunfähigkeit gilt für das gesamte Beamtenrecht einheitlich.653 Als dienstunfähig definiert das Gesetz einen Beamten (auf Lebenszeit), wenn er wegen des körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung der Dienstpflichten dauernd unfähig ist, § 44 Abs. 1 S. 1 BBG, § 26 Abs. 1 S. 1. Als dienstunfähig kann – so der jeweilige Abs. 1 S. 2 – auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass innerhalb einer Frist, deren Bestimmung dem Landesrecht vorbehalten bleibt, die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist. Es handelt sich dabei um eine gesetzliche Vermutung für das Vorliegen der Dienstunfähigkeit, da die Norm Voraussetzungen aufstellt, die, sofern sie vorliegen, es dem Dienstherrn erlauben, von einer Dienstunfähigkeit auszugehen, ohne diese konkret ermitteln zu müssen.654 652 https://berufenet.arbeitsagentur.de/berufenet/faces/index?path=null/kurzbeschre ibung&dkz=58775 (Stand: September 2017). 653 Battis, Bundesbeamtengesetz, 4. Aufl. (2009), § 44 Rn. 4. 654 BT-Drucks. 16/4027, S. 28; Metzler-Müller u.a./Seeck, § 26 BeamtStG, S. 284. A.A. Reich, Beamtenstatusgesetz, 2. Aufl. (2012), § 26 Rn. 12, der davon ausgeht, dass Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 140 Nach § 44 Abs. 1 S. 3 BBG wird nicht in den Ruhestand versetzt bzw. soll nicht in den Ruhestand versetzt werden, § 26 Abs. 1 S. 3 BeamtStG, wer anderweitig verwendbar ist. Gemäß § 44 Abs. 2 S. 1, § 26 Abs. 2 S. 1 BeamtStG ist eine anderweitige Verwendung möglich, wenn ein anderes Amt, auch einer anderen Laufbahn, übertragen werden kann. Daraus folgt, dass der Dienstunfähigkeitsbegriff amtsbezogen ist und an den Aufgabenkreis anknüpft, der dem Beamten bei einer bestimmten Behörde dauerhaft zugewiesen ist; gemeint ist somit das Amt im abstrakt-funktionellen Sinn.655 Zwar sind die gesundheitliche Eignung und die Dienstunfähigkeit nicht gleichzusetzen: Rein zeitlich betrachtet erfasst die Prognose für die gesundheitliche Eignung den Zeitraum von der Ernennung bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze. Es kommt darauf an, ob der Beamtenbewerber voraussichtlich bis zu diesem Zeitpunkt Dienst leisten wird oder wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt werden muss.656 Ausgangspunkt ist also ein Zeitpunkt vor Berufung in ein bestimmtes Beamtenverhältnis. Für die Dienstunfähigkeit bedarf es hingegen einer Prognose über die Wahrscheinlichkeit der Verbesserung des Gesundheitszustands eines bereits in ein Beamtenverhältnis berufenen Beamten bis – bestenfalls – hin zur Wiedererlangung der Dienstfähigkeit.657 Die Prognose setzt hier zu einem späteren Zeitpunkt an und bezieht sich auf einen Zeitraum noch vor Erreichen der Regelaltersgrenze. Im Ergebnis ist folglich der zeitliche Prognosemaßstab der Dienstunfähigkeit im Prognosemaßstab der gesundheitlichen Eignung enthalten. Unabhängig von diesem zeitlichen Aspekt bestehen jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass für die gesundheitliche Eignung ein anderer tätigkeitsbezogener Bezugspunkt gelten sollte als für die Dienstunfähigkeit. Vielmehr geht es doch in beiden Situationen darum, einen verfrühten Eintritt in die Dienstunfähigkeit zu verhindern, indem der Bees sich wegen des Wortes „auch“ nicht um eine eigenständige Vermutung handele, die zu S. 1 hinzutrete, sondern vielmehr um ein Regelbeispiel für eine Dienstunfähigkeit. 655 BVerwG, Urt. v. 05.06.2014 – 2 C 22/13 – BVerwGE 150, 1, 4, juris Rn. 14; Nds. MBl. 2015 Nr. 6, S. 186, 186. 656 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247, juris Rn. 14. 657 Reich, Beamtenstatusgesetz, 2. Aufl. (2012), § 26 Rn. 8. B. Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose 141 amte oder zu Verbeamtende Tätigkeiten ausführt, die sein Gesundheitszustand ihm trotz Einschränkungen erlauben. Es wäre aus diesem Grunde widersprüchlich, bei der gesundheitlichen Eignung und der Dienstunfähigkeit einen unterschiedlichen tätigkeitsspezifischen Bezugspunkt für die Prognose anzuwenden. Im Ergebnis ist folglich der Bezugspunkt für die Prognose der gesundheitlichen Eignung das Amt im abstrakt-funktionellen Sinn.658 Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens Art. 33 Abs. 2 GG beinhaltet den so genannten Bewerbungsverfahrensanspruch, ein subjektives Recht nicht nur auf fehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl, sondern ebenso auf die rechtsfehlerfreie Durchführung des Besetzungsverfahrens.659 Dieser Anspruch zielt allein darauf ab, dass die jeweilige Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei behandelt wird und begründet grundsätzlich keinen Anspruch auf Einstellung oder Beförderung.660 Er steht Beamten und Arbeitnehmern gleichermaßen zu, da ein „Amt“ im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG nicht notwendigerweise von Beamten, sondern auch von Arbeitnehmern bekleidet werden kann.661 Somit hat der öffentliche Arbeitgeber unabhängig von der Ausgestaltung der zu besetzenden Stelle sowohl bei Einstellungen als auch bei Beförderungen stets die Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten.662 Dem Interesse des Dienstherrn daran, sein begrenztes Stellenkontingent mit möglichst leistungsfähigem und flexiblem Personal zu besetzen, steht eine steigende Bereitschaft der Bewerber zur gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung des Dienstherrn auf Einhaltung ihrer Gesetz- und Verfassungsmäßigkeit gegenüber.663 Dementsprechend und gemäß Art. 19 Abs. 4 GG bedarf das Auswahlverfahren C. 658 A.A. Baden, PersR 2016, 34 (37), der das Amt im konkret-funktionalen Sinne als Bezugspunkt befürwortet. 659 Kalenbach, öAT 2013, 7 (8). Siehe dazu auch im Rahmen des Konkurrentenstreitverfahrens, Teil 7 Abschn. A Kap. I „Bewerbungsverfahrensanspruch“. 660 Kalenbach, öAT 2013, 7 (8). 661 Laber/Gerdom, öAT 2010, 51 (51). 662 Kalenbach, öAT 2013, 7 (7). 663 Salomon-Hengst, öAT 2015, 184 (184). Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 142 einer Ausgestaltung, die es einem unterlegenen Bewerber ermöglicht, das Verfahren auf etwaige Fehler sowie auf die Einhaltung der in Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien überprüfen zu lassen.664 Selbstverständlich erfordert eine solche Überprüfung, dass die betreffliche Planstelle nicht bereits durch den erfolgreichen Konkurrenten besetzt worden ist.665 Denn der Bewerbungsverfahrensanspruch erlischt, sobald es zur endgültigen Besetzung der Stelle gekommen ist, es sei denn, der Dienstherr vereitelt dadurch die Möglichkeiten des unterlegenen Bewerbers auf effektiven Rechtsschutz.666 Wann immer es zu einer Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers kommt, sind gleichzeitig auch die Erfolgsaussichten der anderen Bewerber betroffen und ihre Bewerbungsverfahrensansprüche verletzt.667 Ein fehlerhaftes Auswahlverfahren begründet deshalb in der Regel einen Anspruch des unterlegenen Bewerbers auf Wiederholung des Auswahlverfahrens.668 Allerdings geht mit der gerichtlichen Kontrolle des Besetzungsverfahrens keine Ersetzung der Auswahlentscheidung des Dienstherrn durch das Gericht einher; Entscheidungen über Personalauswahl gebühren der Exekutive, weshalb dem Dienstherrn im Rahmen der Stellenbesetzung ein Beurteilungsspielraum zukommt.669 Insgesamt besteht folglich ein großes Interesse der Bewerber an der Übersichtlichkeit des Besetzungsverfahrens, weshalb es für sie zweckdienlich ist, die jeweiligen Schritte dieses Verfahrens nachvollziehen zu können. Allerdings ist es schwierig, das Auswahlverfahren differenziert in einzelne Abschnitte zu zerteilen; zum einen, weil das Prozessrecht allein dazu dient, das materielle Recht zu untermauern, das Auswahlverfahren materiellrechtlich jedoch eher fragmentarisch kodifiziert ist, und zum anderen, weil nicht alle Personalauswahlentscheidungen nach demselben Schema ablaufen.670 664 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 155. 665 BVerfG, Kammerbeschl. v. 19.09.1989 – 2 BvR 1576/88 – NJW 1990, 501. 666 Kalenbach, öAT 2013, 7 (8). Dazu mehr im Rahmen des Konkurrentenstreitverfahrens, Teil 7 Abschn. A Kap. I „Bewerbungsverfahrensanspruch“. 667 BVerwG, Urt. v. 29.11.2012 – 2 C 6/11 – BVerwGE 145, 185, 191, juris Rn. 24. 668 Laber/Gerdom, öAT 2010, 51 (51). 669 Laber/Gerdom, öAT 2010, 51 (52); BAG, Urt. v. 07.09.2004 – 9 AZR 537/03 – NJW 2005, 879, 881, juris Rn. 27 ff. 670 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 154. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 143 Dennoch soll im Folgenden versucht werden, die Grundstruktur des Auswahlverfahrens zu skizzieren, nicht zuletzt um die Frage nach der gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers dort einzuordnen, sowie die Voraussetzungen an die amtsärztliche Untersuchung zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung des zu ernennenden Bewerbers zu skizzieren. Dem Auswahlverfahren vorgelagerte organisatorische Maßnahmen Das Verfahren, das letztlich zur Stellenbesetzung führt, unterfällt nicht in seiner Gesamtheit dem Schutz von Art. 33 Abs. 2 GG bzw. seiner einfachgesetzlichen Ausprägungen gemäß § 9 BBG, § 9 BeamtStG.671 Zwar beziehen sich diese Vorschriften auf die Vorbereitung von Personalentscheidungen mitsamt der ihnen notwendigerweise vorgeschalteten Eignungsprüfungen oder Stellenbeschreibungen; jedoch fallen – von der Stellenausschreibung abgesehen –grundsätzlich diejenigen Maßnahmen aus dem Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG heraus, die der Organisationsgewalt des Dienstherrn unterfallen, wie beispielsweise die Entscheidung darüber, ob und wie eine Stelle besetzt wird.672 Dieses Organisationsermessen ist gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar.673 Im Ermessen des Dienstherrn steht es auch, ob er die Stelle durch Einstellung, Beförderung oder Versetzung besetzen will; hat er sich jedoch einmal für eine Ausgestaltung des Verfahrens entschieden, muss er sich bis zum Ende dieses Verfahrens an seiner „Organisationsgrundentscheidung“ festhalten lassen.674 I. 671 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 403 f.; v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 190 f. 672 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 404; v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 190. 673 BVerwG, Beschl. v. 20.06.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20, 26 f., juris Rn. 25. 674 BVerfG, Beschl. v. 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06 – NVwZ 2007, 693, 694, juris Rn. 6. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 144 Planstellenzuweisung Die Entscheidung über die Anzahl der Planstellen sowie über die Menge der Arbeitsplätze und ihrer Besetzung675 richtet sich nach den Bedürfnissen der Staatsverwaltung und erfolgt nach Maßgabe der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn.676 Dabei handelt es sich um Aspekte des Auswahlverfahrens, die dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorhergehen und deshalb das Recht auf gleiche Einbeziehung in den Auswahlprozess noch nicht berühren.677 Die Planstellenzuweisung gehört somit grundsätzlich nicht zum personellen Auswahlverfahren.678 Anforderungsprofil Durch das Aufstellen von Anforderungsprofilen wird der Bewerberkreis eingegrenzt und seine Zusammensetzung bestimmt.679 Weiterhin dient es der näheren Konkretisierung der vom Bewerber zu erfüllenden Kriterien,680 da die Auswahl leistungsbezogen und hinsichtlich einer konkreten Stelle erfolgt,681 sowie zur Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung mitsamt ihrer gerichtlichen Überprüfbarkeit.682 Das Anforderungsprofil nimmt letztlich einen Teil der Auswahlentscheidung vorweg,683 indem es die Aufgaben der Stelle und die Anforderungen an den Bewerber definiert und dadurch den Zugang zum Amt einschränkt.684 1. 2. 675 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 191 m.w.N. 676 BVerwG, Beschl. v. 05.11.2012 – 2 VR 1/12 – juris Rn. 15. 677 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 191. 678 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 193. 679 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 205 m.w.N. 680 Laber/Gerdom, öAT 2010, 51 (52). 681 BAG, Urt. v. 21.01.2003 – 9 AZR 72/02 – RiA 2004, 32, 33 f., juris Rn. 33. 682 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 62. 683 BVerwG, Urt. v. 03.03.2011 – 5 C 16/10 – BVerwGE 139, 135, 142 f., juris Rn. 22. 684 Salomon-Hengst, öAT 2015, 184 (185). C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 145 Während das BAG im Jahre 2003 noch aus Art. 33 Abs. 2 GG die Verpflichtung des Dienstherrn zur Entwicklung und Aufstellung eines der konkreten Stelle entsprechenden Anforderungsprofils ableitete,685 da es sich dabei um eine Voraussetzung für die Verfahrensmäßigkeit der Amtsvergabe handele,686 entschied es zwei Jahre später, dass es dem öffentlichen Arbeitgeber grundsätzlich freistehe, für die zu besetzenden Stellen ein Anforderungsprofil als Teilnahmevoraussetzung am Bewerbungsverfahren aufzustellen.687 Richtigerweise stellt ein Anforderungsprofil stets eine organisatorische Maßnahme des Dienstherrn dar, die dem eigentlichen Auswahlverfahren vorgelagert ist und somit hinsichtlich seiner Aufstellung, Veränderung oder Aufrechterhaltung Art. 33 Abs. 2 GG nicht berührt und grundsätzlich gerichtlicher Kontrolle nicht unterliegt.688 Eine Ausnahme dazu stellt es freilich dar, wenn dem Anforderungsprofil sachfremde Erwägungen zugrunde liegen, sie sich also nicht bzw. nicht in ausreichendem Maße auf die Aufgaben der zu besetzenden Stelle beziehen und dementsprechend nicht nachzuvollziehen sind; in diesem Fall ist der Bewerber in der Aus- übung seines Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG betroffen.689 Ein solcher Fall liegt beispielsweise dann vor, wenn die Beschreibung der Anforderungen allein dazu dienen soll, einer bestimmten Person in der Auswahlentscheidung einen Vorteil zu verschaffen.690 Indes ergibt sich jedoch das Erfordernis zum Erstellen von Anforderungsprofilen aus dem einfachen Recht, wie beispielsweise aus § 18 BBesG.691 Nach dessen S. 1 sind die Funktionen der Beamten und Soldaten nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen, wobei „Funktionen“ Dienstposten 685 BAG, Urt. v. 21.01.2003 – 9 AZR 72/02 – RiA 2004, 32, 33 f., juris Rn. 33. 686 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 202 m.w.N. 687 BAG, Urt. v. 15.03.2005 – 9 AZR 142/04 – NZA 2005, 1185, 1187, juris Rn. 29; BAG, Urt. v. 06.05.2014 – 9 AZR 724/12 – NZA 2015, 446, 447, juris Rn. 12. 688 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 202 m.w.N. 689 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 206. 690 BVerwG, Urt. v. 26.01.2012 – 2 A 7/09 – BVerwGE 141, 361, 364 f., juris Rn. 18. 691 v. Roetteken, ZBR 012, 230 (231). Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 146 und Ämter meint.692 Auch § 9 Abs. 1 S. 1 BGleiG – sowie § 22 Abs. 1 S. 1 BBG, § 33 Abs. 1 S. 3 BLV, die auf § 9 BGleiG verweisen – kann als Verpflichtung zur Aufstellung eines Anforderungsprofils verstanden werden,693 wonach die Qualifikation eines Bewerbers anhand der Anforderungen des zu besetzenden Arbeitsplatzes ermittelt wird, und zwar insbesondere hinsichtlich Ausbildung, Laufbahn oder Berufserfahrungen. Die inhaltliche Ausgestaltung des Anforderungsprofils unterliegt dem Ermessen des Dienstherrn als Ausfluss seiner Organisationshoheit,694 das gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist.695 Mithilfe eines Anforderungsprofils werden die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG konkretisiert, weshalb es nur solche Aspekte enthalten darf, die unter die Begriffe Eignung, Befähigung und fachliche Leistung gefasst werden können.696 Darin hat der Dienstherr formelle Voraussetzungen, fachliche Kenntnisse und Fähigkeiten sowie außerfachliche Kompetenzen darzulegen, die ein Bewerber für die entsprechende Stelle zu erfüllen hat und die demnach für die Auswahlentscheidung maßgeblich sind; die Auswahlentscheidung muss dem Bestenausleseprinzip entsprechen.697 Art. 33 Abs. 2 GG kommt insoweit die Aufgabe zu, die Aufnahme solcher Kriterien im Anforderungsprofil zu verhindern, die schon von Beginn an keiner am Bestenausleseprinzip orientierten Besetzungsentscheidung gerecht werden würden.698 Darüber hinaus muss das Anforderungsprofil diskriminierungsfrei sein und darf nicht gegen einschlägige Verbote wie beispielsweise Art. 3 Abs. 3 GG versto- ßen.699 Ferner muss für den Bewerber klar sein, bei welchen Anforderungen es sich um unverzichtbare handelt und welche zwar nicht zwingend sind, sich bei gleicher Eignung aber zum Vorteil auswirken 692 v. Roetteken, ZBR 2012, 230 (231). 693 v. Roetteken, ZBR 2012, 230 (231). 694 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 208 m.w.N. 695 BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 25.11.2011 – 2 BvR 2305/11 – ZBR 2012, 252, 254, juris Rn. 15. 696 Laber/Gerdom, öAT 2010, 51 (53). 697 BVerwG, Urt. v. 03.03.2011 – 5 C 16/10 – BVerwGE 139, 135, 142, juris Rn. 21. 698 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 202 m.w.N. 699 Laber/Gerdom, öAT 2010, 51 (53). C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 147 können.700 Zwingende Vorgaben müssen allerdings im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung erforderlich sein.701 Darüber hinaus müssen sie sich aus dem konkreten Aufgabenbereich ergeben, werden üblicherweise von einem Laufbahnbewerber nicht erfüllt und lassen sich fernerhin nicht in einem angemessenen Zeitraum aneignen.702 Die im Anforderungsprofil beschriebenen Qualifikationen müssen für die Ausübung der Tätigkeit erforderlich sein.703 Kann die Stelle gleichermaßen von Arbeitnehmern und Beamten bekleidet werden, dürfen ohne sachliche Begründung keine Anforderungen gestellt werden, die allein von Beamten erfüllt werden können.704 Das Anforderungsprofil ist für das gesamte Auswahlverfahren verbindlich;705 es darf nicht nachträglich hinsichtlich der Auswahlkriterien gelockert werden, ohne dass dies mögliche Interessenten zur Kenntnis nähmen.706 Denn das hätte zur Folge, dass jemand möglicherweise wegen des ursprünglichen Anforderungsprofils von einer Bewerbung Abstand nimmt, sich aber bei Kenntnis der veränderten Anforderungen beworben hätten, und dadurch in seinen Möglichkeiten des Zugangs zum Amt beeinträchtigt wird.707 Zu einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs kommt es darüber hinaus auch dann, wenn ein Bewerber ausgewählt wird, der der Mindestqualifikation des Anforderungsprofils nicht entspricht.708 Letztlich führt jeder Fehler im Anforderungsprofil dazu, dass das gesamte Auswahlverfahren fehlerhaft ist.709 700 BVerwG, Beschl. v. 20.06.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20, 35, juris Rn. 49. 701 BVerwG, Beschl. v. 20.06.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20, 29, juris Rn. 33. 702 Salomon-Hengst, öAT 2015, 184 (186). 703 Salomon-Hengst, öAT 2015, 205 (205). 704 BAG, Urt. v. 18.11.2001 – 9 AZR 410/00 – NZA 2002, 271, 273, juris Rn. 31. 705 Salomon-Hengst, öAT 2015, 205 (206). 706 BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06 – ZBR 2008, 94, 95, juris Rn. 7. 707 v. Roetteken, ZBR 2012, 230 (233). 708 BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 25.11.2011 – 2 BvR 2305/11 – ZBR 2012, 252, 254, juris Rn. 16. 709 Salomon-Hengst, öAT 2015, 205 (205). Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 148 Stellenbekanntmachung Sinn und Zweck der Stellenbekanntmachung ist es, die sich an Art. 33 Abs. 2 GG orientierende Auswahlentscheidung zu unterstützen, indem jeder potentielle Kandidat über die freie Stelle informiert wird und ein Bewerberkreis entsteht, aus dem dann letztlich der Dienstherr den am besten geeigneten Bewerber auswählt.710 Zunächst aber ist es keine Pflicht des Dienstherrn, eine offene Stelle überhaupt nachzubesetzen.711 Falls er sich doch dazu entscheidet, ist er weiterhin nicht dazu verpflichtet, die Stelle durch Neueinstellung zu besetzen, vielmehr kann dies auch durch Umsetzung, Versetzung oder Beförderung geschehen, wozu der Dienstherr aufgrund seiner Organisationsfreiheit und personalwirtschaftlichem Ermessen berechtigt ist.712 Soll der Bewerberkreis auf „Außenstehende“ erweitert werden, ist die Ausschreibung das herkömmlichste Mittel der Stellenbekanntmachung, weil dadurch ein großer Kreis an möglichen Bewerbern angesprochen wird.713 Eine Ausschreibung kann beispielsweise durch Stellenanzeigen in Tageszeitungen oder Fachzeitschriften erfolgen oder aber durch Bekanntmachungen auf der Internetpräsenz der jeweiligen Behörde bzw. an Schwarzen Brettern.714 Es besteht zudem die Möglichkeit, Bewerber individuell anzusprechen, vor allem, wenn ein spezielles Anforderungsprofil oder eine besondere persönliche oder politische Loyalität gefragt ist; daneben ist es denkbar, dass aufgrund eines immerzu wiederkehrenden Besetzungsbedarfs von Dienstposten mit ähnlichen Anforderungen von Ausschreibungen abgesehen werden kann, da dieser Besetzungsbedarf möglichen Interessenten auch bekannt ist.715 Wohl aber wird der Dienstherr dem Gedanken des Art. 33 Abs. 2 GG am ehesten durch Ausschreibungen gerecht, da so das größte Spektrum an Bewerbern erreicht und dem Bestenauslesegrundsatz wie auch dem 3. 710 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 156 f. 711 Salomon-Hengst, öAT 2015, 184 (184). 712 LArbG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 19.10.2010 – 7 SaGa 1546/10 – öAT 2011, 66, juris Rn. 16. 713 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 157 m.w.N. 714 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 158. 715 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 158. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 149 Interesse des Einzelnen auf chancengleichen Zugang am besten entsprochen wird.716 Gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 BBG sind zu besetzende Stellen auszuschreiben, und zwar im Falle der (Neu-)einstellung717 nach S. 2 vorbehaltlich S. 3 auch öffentlich. Eine allgemeine Pflicht zur Ausschreibung besteht indes nicht, die gesetzlichen Regelungen sind insoweit uneinheitlich; für im öffentlichen Dienst beschäftigte Arbeitnehmer bestehen sie gar nicht.718 Eine grundsätzliche Ausschreibungspflicht hätte jedoch den Vorteil, dass dadurch die Wahrnehmung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG vereinfacht würde, da zur Ausübung des Bewerbungsverfahrensanspruchs freilich erforderlich ist, dass der potentielle Bewerber von seiner Chance auf den Zugang zum Amt Kenntnis erhalten muss.719 § 11 Abs. 1 S. 1 LBG enthält neben der Verpflichtung zur Ausschreibung frei werdender Planstellen weitere Vorgaben zur inhaltlichen Gestaltung der Ausschreibung, nämlich dass die Stelle grundsätzlich auch in Teilzeitform besetzt werden kann, Abs. 1 S. 1, 2. Hs. LBG. Nach § 6 Abs. 1 BGleiG müssen Arbeitsplätze – die nach § 3 Nr. 1 BGleiG auch Dienstposten darstellen – geschlechtsneutral erfolgen, sodass sich beide Geschlechter gleichermaßen zur Bewerbung aufgefordert fühlen. Sehr ausführliche Vorgaben sind in § 6 BGleiG zu finden, nach dessen Abs. 2 S. 1 Stellen dann ausgeschrieben werden sollen, wenn in dem Bereich, zu dem die Stelle zu zählen ist, Frauen oder Männer unterrepräsentiert sind, um die Zahl der Bewerberinnen oder der Bewerber zu erhöhen. Nach S. 3 soll dies vorbehaltlich § 8 Abs. 1 S. 3 BBG öffentlich geschehen, wenn dieses Ziel mit hausinternen dienststellenübergreifenden Ausschreibungen nicht erreicht werden kann. Auch kann sich der Dienstherr durch Verwaltungsvorschriften eine bestimmte Verfahrensweise selbst auferlegen und so sein personalwirtschaftliches Ermessen auf zulässige Weise ausüben.720 716 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 157, 159. 717 § 8 Abs. 1 S. 2 BBG spricht vom Erfordernis der öffentlichen Ausschreibung bei der Einstellung, woraus folgt, dass für eine Beförderung eine solche Verpflichtung nicht besteht, Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 157. 718 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 157. 719 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 149 f. 720 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 138 m.w.N. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 150 Die Ausschreibung muss den Inhalt des Amtes und seine Voraussetzungen erfassen.721 Nach § 6 Abs. 3 BGleiG müssen Arbeitsplatzausschreibungen die Anforderungen des zu besetzenden Arbeitsplatzes festlegen und im Hinblick auf mögliche künftige Funktionen der Bewerberinnen und Bewerber auch das vorausgesetzte Anforderungsund Qualifikationsprofil der Laufbahn oder des Funktionsbereichs enthalten. Ist die Ausschreibung nicht diskriminierungsfrei, führt dies gegebenenfalls zur Fehlerhaftigkeit des gesamten Auswahlverfahrens und zu einem Schadensersatzanspruch aus § 15 AGG.722 Zwar ist der Dienstherr grundsätzlich in der Gestaltung der Ausschreibung frei, jedoch beeinträchtigen Fehler in der Ausschreibung das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG, beispielsweise indem unangemessene Qualifikationen gefordert oder die Beschreibung auf bestimmte Personen zugeschnitten wird.723 Abbruch des Auswahlverfahrens Zu den Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten organisatorischen Entscheidungen des Dienstherrn gehört als weitere Maßnahme der Entschluss, das Auswahlverfahren abzubrechen, auch wenn eine Ausschreibung bereits erfolgt ist und Bewerbungen eingetroffen sind.724 Allerdings darf der Dienstherr ein Auswahlverfahren nur aufgrund verwaltungspolitischer Gründe abbrechen, wofür ihm ein weiter Ermessensspielraum zusteht.725 Ein solcher Grund ist beispielsweise gegeben, wenn die eingetroffenen Bewerbungen die Anforderungen der Stelle nicht erfüllen, oder wenn das Auswahlverfahren aufgrund eines Fehlers eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung nicht mehr herbeiführen 4. 721 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 151. 722 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 210 m.w.N. 723 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 210 m.w.N. Salomon-Hengst, öAT 2015, 184. 724 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 212 m.w.N. Sehr kritisch dazu Herrmann, LKV 2015, 97 (101 ff.), nach dem der Abbruch eines Auswahlverfahrens „regelmäßig hingenommen“ werde. 725 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 212. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 151 kann.726 In diesem Fall kann der Dienstherr die Stelle noch einmal neu ausschreiben.727 Um keinen sachlichen Grund handelt es sich indes, wenn mit dem Abbruch lediglich der Zweck verfolgt wird, einen bestimmten Bewerber von der Auswahl auszuschließen, um einen anderen zu begünstigen.728 Weiterhin ist erforderlich, dass der Dienstherr den Grund des Abbruchs schriftlich dokumentiert sowie die Bewerber von dem Abbruch des Auswahlverfahrens rechtzeitig und in geeigneter Form in Kenntnis setzt.729 Denn ein gerechtfertigter Abbruch des Auswahlverfahrens führt zum Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruchs, weshalb es dem Bewerber gemäß Art. 19 Abs. 4 GG möglich sein muss, mithilfe vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Abbruch vorzugehen.730 Ist der Abbruch hingegen rechtswidrig, muss das Auswahlverfahren fortgesetzt werden.731 Dies setzt allerdings voraus, dass die Stelle noch nicht besetzt worden ist.732 Darüber hinaus steht dem Einstellungsbewerber neben einem Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung gemäß § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG ein Schadenersatzanspruch aus dem beamtenrechtlichen Bewerbungsverhältnis als Ausfluss des Art. 33 Abs. 2 GG zu.733 Prozessuale Anforderungen an die Auswahlentscheidung des Dienstherrn Die auf eine konkrete Stelle eingetroffenen Bewerbungen lassen sich zunächst darauf prüfen, ob und inwiefern zwingende Mindestanforderungen erfüllt werden, und anschließend darauf, welcher Bewerber am II. 726 BVerwG, Urt. v. 03.12.2014 – 2 A 3/13 – BVerwGE 151, 14, 19, juris Rn. 19. 727 BAG, Urt. v. 24.03.2009 – 9 AZR 277/08 – NZA 2009, 901, 903. 728 BVerwG, Urt. v. 29.11.2012 – 2 C 6/11 – BVerwGE 145, 185, 190, juris Rn. 20. 729 BVerwG, Urt. v. 29.11.2012 – 2 C 6/11 – BVerwGE 145, 185, 190, juris Rn. 19. 730 BVerwG, Urt. v. 29.11.2012 – 2 C 6/11 – BVerwGE 145, 185, 187 f., juris Rn. 12. 731 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 212c, 216 m.w.N. 732 BVerwG, Urt. v. 03.12.2014 – 2 A 3/13 – BVerwGE 151, 14, 24, juris Rn. 37. 733 BVerwG, Urt. v. 25.02.2010 – 2 C 22/09 – BVerwGE 136, 140, 142 f., juris Rn. 13. Siehe zu den Rechtschutz- und Haftungsfragen Teil 7. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 152 besten geeignet ist.734 Erfüllt ein Bewerber unbedingt erforderliche Kriterien nicht, kann er auch dann nicht der im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG am besten geeignete Kandidat sein, wenn er persönlich und charakterlich besonders überzeugen kann.735 Unter den übrigen, an sich in Frage kommenden Bewerbern ist letztlich die endgültige Auswahl zu treffen, wobei dies allein anhand einer Beurteilung der eingegangen Bewerbungen vonstatten gehen kann wie auch durch Vorstellungsgespräche.736 Ein sehr gängiges Instrument zur Beurteilung der Qualifikationen der Bewerber sind dienstliche Beurteilungen, die freilich nur bei solchen Bewerbern vorliegen, die bereits zuvor im öffentlichen Dienst beschäftigt waren, und sich deshalb überwiegend bei der Stellenbesetzung durch Beförderung auswirken.737 Werden allerdings dienstliche Beurteilungen herangezogen, müssen diese aussagekräftig, aktuell und differenziert sein sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen.738 Darüber hinaus müssen sich aus ihnen verlässliche Informationen über die jeweils geforderte Eignung ergeben.739 Bei der Personalauswahlentscheidung kommt es darauf an, inwiefern der einzelne Bewerber die Anforderungen des jeweiligen Amtes mutmaßlich erfüllen wird; richtigerweise kann es nicht darauf ankommen, inwiefern dem vorherigen Amt entsprochen wurde, um dadurch Rückschlüsse auf die konkret zu besetzende Stelle zu ziehen.740 Das folgt schon aus dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 2 GG, wonach jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat, die Eignungskriterien sich also auf eine spezifische Stelle beziehen. Der Dienstherr ist nicht dazu verpflichtet, Vorstellungsgespräche abzuhalten; entscheidet er sich jedoch dafür, müssen die Bedingungen Art. 33 Abs. 2 GG entsprechen und der Dienstherr jedem Bewerber die gleiche Chance geben, seine Eignung unter Beweis zu stellen.741 Ge- 734 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 161. 735 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 161 f. 736 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 162. 737 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 162 f. 738 BVerwG, Beschl. v. 27.09.2011 – 2 VR 3/11 – NVwZ-RR 2012, 71, 72, juris Rn. 23. 739 BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 05.07.2007 – 2 BvR 1855/07 – NVwZ-RR 2008, 433, 434, juris Rn. 7. 740 v. Roetteken, ZBR 2012, 230 (231) m.w.N. 741 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 152. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 153 mäß § 7 Abs. 1 S. 1 BGleiG müssen beispielsweise bei der Besetzung von Arbeitsplätzen in einem Bereich, in dem Frauen unterrepräsentiert sind, mindestens ebenso viele Frauen wie Männer zu Vorstellungsgesprächen oder besonderen Auswahlverfahren eingeladen werden, sofern in ausreichender Zahl Bewerbungen von Frauen vorliegen, die das in der Ausschreibung vorgegebene Anforderungs- und Qualifikationsprofil aufweisen. Nach § 82 S. 2 SGB IX müssen schwerbehinderte Menschen, die sich auf die Stelle beworben haben, eingeladen werden, es sei denn, es fehlt ihnen ganz offensichtlich die fachliche Eignung, S. 3, oder der Dienstherr hat die Stelle lediglich dienstintern ausgeschrieben.742 Wird ein schwerbehinderter Bewerber trotz seiner Schwerbehinderung nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen, greift nicht automatisch die Indizwirkung des § 22 AGG; vielmehr ist Voraussetzung, dass der Dienstherr von der Schwerbehinderung Kenntnis hatte, beispielsweise dadurch, dass der Bewerber diese im Bewerbungsschreiben erwähnte.743 Wird ein schwerbehinderter oder gleichgestellter Bewerber nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen, hat der Dienstherr zum Ausdruck zu bringen, dass der Bewerber aufgrund seiner Nichteignung nicht ausgewählt wurde und sich dabei auf die konkreten zwingenden Anforderungen der Stellenausschreibung beziehen.744 Lehnt der Dienstherr einen Bewerber mit den Worten ab, er habe sich für einen besser geeigneten Kandidaten entschieden, erklärt er gleichzeitig, dass der Bewerber zumindest grundsätzlich geeignet gewesen wäre.745 In formeller Hinsicht ist für die Personalauswahl ein einheitlicher Bewertungsmaßstab sowie ein gemeinsamer Stichtag für die Bewertungsdurchführung erforderlich; außerdem müssen Leistungsvergleich und Auswahlentscheidung zeitnah geschehen, um eine sachgerechte 742 BVerwG, Urt. v. 15.12.2011 – 2 A 13/10 – NVwZ-RR 2012, 320, 320, juris Rn. 19. 743 BAG, Urt. v. 26.09.2013 – 8 AZR 650/12 – NZA 2014, 258, 261, juris Rn. 29. Zur Vereinbarkeit der Nicht-Verbeamtung wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung mit den Vorschriften des AGG siehe Teil 5 Abschn. B Kap. III.3 „Nichtvereinbarkeit mit § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG“. 744 Salomon-Hengst, öAT 2015, 205 (209) 745 LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 03.11.2014 – 1 Sa 13/14 – NZA-RR 2015, 163, 166, juris Rn. 55. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 154 Prognoseentscheidung hinsichtlich der für die künftigen Aufgaben erforderlichen Eignung treffen zu können.746 Stützt sich die Bewerberauswahl maßgeblich auf den aus dem Vorstellungsgespräch gewonnenen Eindruck, muss die Auswahlentscheidung auf die Einhaltung des Art. 33 Abs. 2 GG überprüft werden können, weshalb das Gespräch vom Dienstherrn zu dokumentieren ist, indem die angesprochenen Themen, die an den Bewerber gestellten Fragen, seine Antworten sowie die Bewertung dieser Antworten durch die Auswahlkommission und insgesamt der entstandene Eindruck vom Bewerber jedenfalls in Grundzügen erfasst werden.747 Die Verpflichtung, wesentliche Auswahlerwägungen schriftlich festzuhalten, folgt direkt aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG.748 Sie muss im Falle einer dem Vorstellungsgespräch folgenden Absage ebenfalls die tragenden Gründe wiedergeben, warum der Bewerber im weiteren Verfahren nicht berücksichtigt wurde.749 Schließlich ist der Dienstherr wegen des Gebotes effektiven Rechtsschutzes gehalten, den unterlegenen Bewerber über seine endgültige Besetzungsentscheidung zu informieren, um diesem die Möglichkeit zu geben, vorläufigen Rechtsschutz gegen die Entscheidung des Dienstherrn einzulegen, bevor er die Stelle tatsächlich besetzt, wobei ein Zeitraum von vierzehn Tagen als ausreichend angesehen wird.750 Die vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen sind hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG vollumfänglich gerichtlich überprüfbar, da der Dienstherr damit einen maßgeblichen Teil der Auswahlentscheidung vorwegnimmt.751 746 BAG, Urteil vom 21. Januar 2003 – 9 AZR 72/02 – RiA 2004, 32, 34, juris Rn. 39. 747 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 27.01. 2012 – OVG 6 S 50.11 – LKV 2012, 275, juris Rn. 5. 748 BVerfG, Stattgebender Kammerbeschl. v. 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 – NVwZ 2007, 1178, 1179, juris Rn. 20. 749 OVG Thüringen, Beschl. v. 12.09.2013 – 2 EO 412/13 – ThürVBl. 2014, 218, 220, juris Rn. 26. 750 Kalenbach, öAT 2013, 7 (9) 751 BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 20.09.2007 – 2 BvR 1972/07 – ZBR 2008, 167, 168, juris Rn. 15. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 155 Konsequenz: „Mindesteignung“ Anhand der vorherigen Ausführungen fällt auf, dass das Augenmerk in erster Linie auf der fachlichen Leistung und Befähigung liegt und der Einstellungsablauf zunächst unabhängig von der gesundheitlichen Eignung durchgeführt wird. Erst wenn sich der fachlich am besten geeignete Bewerber herauskristallisiert hat, wird die gesundheitliche Eignung relevant. Dies zeigt sich auch am in der Praxis gehandhabten Vorgehen der Einstellung eines Kandidaten unter dem Vorbehalt der gesundheitlichen Eignung.752 Bei der gesundheitlichen Eignung handelt es sich um eine Anforderung, mit welcher der Zugang zum Berufsbeamtentum steht und fällt und die den generellen und gleichen Zugang zum Amt vollständig versperren kann. Dennoch kommt sie während der Bewerbungsphase zunächst nicht zum Tragen. Daran ist zu erkennen, dass es sich bei ihr um ein untergeordnetes Kriterium handelt, das anfänglich keine Relevanz entfaltet. Erst wenn der beste Bewerber gefunden wurde, wird die gesundheitliche Eignung untersucht. Allein dieser Bewerber muss sich daran messen lassen. Die gesundheitliche Eignung ist deshalb kein Kriterium, das jeder Bewerber erfüllen müsste, da allein der fachlich Beste auch gesundheitlich geeignet sein muss. Dieses Kriterium ist insofern den übrigen Merkmalen nicht gleichgestellt. Vor dem Hintergrund jedoch, dass alle Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG gleichranging sind,753 also allesamt für die Auswahlentscheidung maßgeblich sind, freilich abhängig von der jeweiligen Gewichtung durch den Dienstherrn, spricht nach den gefundenen Erkenntnissen vieles dafür, dass die gesundheitliche Eignung kein Merkmal des Art. 33 Abs. 2 GG darstellt, da sie erst dann relevant wird, wenn der Auswahlprozess bereits abgeschlossen ist. Denn solange die gesundheitliche Eignung erst dann geprüft wird, wenn ein konkreter Bewer- III. 752 BVerwG, Beschl. v. 23.04.2009 – 2 B 79/08 – juris Rn. 1; BVerwG, Urt. v. 19.02.2009 – 2 C 56/07 – NVwZ 2009, 924, 924; OVG Lüneburg, Beschl. v. 10.11.2011 – 5 ME 328/11 – juris Rn. 2; OVG Lüneburg, Beschl. v. 08.11.2010 – 5 ME 225/10 – juris Rn. 1; OVG NRW, Urt. v. 06.11.2008 – 6 A 750/06 – juris Rn. 41; OVG Hamburg, Urt. v. 26.09.2008 – 1 Bf 19/08 – RiA 2009, 87, juris Rn. 2; OVG NRW, Beschl. v. 10.01.2008 – 6 A 2144/05 – juris Rn. 6; OVG NRW, Urt. v. 18.07.2007 – 6 A 4680/04 – juris Rn. 12. 753 BVerfG, Urt. v. 08.07.1997 – 1 BvR 1621/94 – BVerfGE 96, 205, 211, juris Rn. 21. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 156 ber bereits ausgesucht wurde, handelt es sich bei ihr um kein Kriterium der Bestenauslese, da nicht klar ist, ob der entsprechende Bewerber gesundheitlich der Beste ist, wenn er der Einzige ist, der sich einer Gesundheitsprüfung unterzieht. Daran ändert auch nichts, dass der Dienstherr gesundheitliche Anforderungen an die zu besetzende Stelle in Ausübung seiner Organisationsgewalt festlegen kann.754 Zwar könnte man unterstellen, dass es dem Dienstherrn weniger auf eine gesundheitliche als auf eine fachliche oder charakterliche Eignung ankommt. Doch dann wäre nicht nachvollziehbar, warum ein Bewerber bei nicht ausreichender gesundheitlicher Eignung nicht ernannt werden kann. Die gesundheitliche Eignung steht in Konsequenz auf einer der Kriterientrias nachgeordneten Ebene und kann denknotwendig schon aus diesem Grund kein Teil von ihr sein. Darüber hinaus geht es im Rahmen der Feststellung der gesundheitlichen Eignung nicht darum, den fittesten, gesündesten oder körperlich und seelisch am leistungsstärksten Bewerber herauszufiltern. Denn dann müsste sich jeder Bewerber zunächst einer ärztlichen Untersuchung unterziehen, und – unter Heranziehung der Rechtsprechung des BVerwG – es müsste derjenige Bewerber herausgefiltert werden, der seinem Gesundheitszustand zufolge am wenigsten Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist. Stattdessen wird jedoch allein derjenige Bewerber, der sich bis dahin als der am besten geeignete herausgestellt hat, einer gesundheitlichen Prüfung unterzogen, der im Vergleich zu seinen Kollegen gesundheitlich eben nicht am besten geeignet sein muss. Es reicht vielmehr, wenn er nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ungeeignet ist. Die gesundheitliche Eignung ist somit folgerichtig eine Mindesteignung. Sie ist deshalb nicht vom Prinzip der Bestenauslese umfasst; sie stellt gar ein eignungsfremdes Kriterium dar. 754 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247, juris. Rn. 12; BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 207 f., juris Rn. 18. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 157 Feststellung der gesundheitlichen Eignung durch den Amtsarzt In seiner Entscheidung vom 25.07.2013755 gibt das BVerwG zu bedenken, dass zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung die körperlichen und psychischen Veranlagungen des Bewerbers festgestellt und deren Auswirkungen auf sein Leistungsvermögen bestimmt werden müssen, was regelmäßig besondere medizinische Sachkunde erfordere, über die nur ein Arzt verfüge, wie es beispielsweise auch § 11 Abs. 2 LBG verlangt. Dass die gesundheitliche Eignung aufgrund eines ärztlichen Gutachtens festzustellen ist, darf aber nach Ansicht des BVerwG nicht dazu führen, dass der Arzt die Verantwortung für die Entscheidung über die gesundheitliche Eignung trägt; der Arzt werde allein als Sachverständiger tätig, dessen Befunde und Schlussfolgerungen der Dienstherr nachvollziehen müsse, um sich sein eigenes Urteil zu bilden.756 Bei der ärztlichen Untersuchung des Beamtenbewerbers vor dessen Einstellung handelt es sich daher um eine besondere Ausübungsform des Fragerechts des Dienstherrn, wodurch dieser sich vom Gesundheitszustand des Bewerbers überzeugen kann und abhängig davon die Entscheidung darüber trifft, ob er den Bewerber einstellt.757 Zweck der ärztlichen Untersuchungen ist es, chronische Krankheiten eines Bewerbers auszuschließen, die wegen einer etwaigen frühzeitigen Versetzung in den Ruhestand einer Verbeamtung auf Lebenszeit im Weg stünden.758 Als kritikwürdig ist jedoch zu bewerten, dass es weder allgemeinverbindliche Vorgaben hinsichtlich der vor der Verbeamtung durchzuführenden Untersuchungen gibt, noch eine Auflistung von Diagnosen, die eine Verbeamtung ausschließen.759 Hinzu kommt, dass die ärztliche Begutachtung im Medizinstudium inhaltlich nicht IV. 755 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 11. 756 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 11. 757 Schmid, Die Eignung als Zugangskriterium für ein öffentliches Amt unter besonderer Berücksichtigung des Fragerechts des Dienstherrn, 2009, S. 123. 758 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 80. 759 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 80. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 158 behandelt wird.760 Zwar sieht die Musterweiterbildungsordnung der Bundesärztekammer für den Facharzt für öffentliches Gesundheitswesen das Erstellen von amtlichen bzw. amtsärztlichen Gutachten vor,761 jedoch ist nicht nachgewiesen, inwiefern die Begutachtung im Rahmen der Weiterbildung zum Facharzt tatsächlich unterrichtet wird bzw. sich der Amtsarzt Kenntnisse in der Gutachtertätigkeit autodidaktisch aneignet.762 Hinzu kommt, dass förmliche Anforderungen an Qualität und Struktur eines Gutachtens fehlen und der Gutachter seine Kompetenz nicht in entsprechenden Prüfungen unter Beweis stellen muss; stattdessen genügt die Vorgabe an den Arzt, stets nach bestem Wissen und Gewissen dem aktuellen Stand der Wissenschaft und gesetzlichen Vorschriften entsprechend zu handeln.763 Dabei handelt es sich indes bereits im weitesten Sinne um die allgemeinen ärztlichen Berufspflichten, wie sich aus § 2 Abs. 1, 2 und 5 sowie § 4 Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Rheinland-Pfalz764 ergibt. Es handelt sich somit um allgemeine Vorgaben an die ärztliche Tätigkeit und nicht etwa an eine speziell amtsärztliche. Die amtsärztliche Untersuchung kann infolgedessen kaum einheitlich ablaufen; die Qualität der ärztlichen Gutachten kann sich darüber hinaus aufgrund fehlender Standards stark unterscheiden.765 Eine stets gleichermaßen gewährleistete Ausübung des Zugangsrechts ist jedoch nicht gewährleistet, wenn sie von der Art und Weise der jeweils durchgeführten ärztlichen Untersuchung und dem daraus folgenden Untersuchungsergebnis abhängt. Aufgrund fehlender allgemeingültiger Vorgaben soll im Folgenden der Versuch erfolgen, den groben Ablauf und Inhalt einer amtsärztli- 760 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen; Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 4. 761 Arbeitsgemeinschaft der deutschen Ärztekammern, (Muster-)Weiterbildungsordnung der Bundesärztekammer 2003 in der Fassung vom 23.10.2015, S. 112. 762 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 4. 763 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 10. 764 Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Rheinland-Pfalz i.d.F. der 8. Änderung der 9. Sitzung der 13. Vertretersammlung vom 23.09.2015 – in Kraft getreten am 02.12.2015, zuletzt genehmigt durch Schreiben des Ministeriums für Soziales, Arbeit, Gesundheit und Demografie in Rheinland-Pfalz vom 19.11.2015, Az. 652-01 723-7.1. 765 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 11. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 159 chen Untersuchung überblicksartig darzustellen und ihn zum besseren Verständnis von anderen in der Rechtsordnung vorgesehenen Gesundheitsuntersuchungen abzugrenzen, nicht zuletzt aufgrund ihrer Bedeutung für die Feststellung der gesundheitlichen Eignung. Rechtsgrundlage Nach § 11 Abs. 2 LBG ist die gesundheitliche Eignung für die Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Zeit, in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder in ein anderes Beamten- oder Beschäftigungsverhältnis mit dem Ziel der späteren Verwendung im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit aufgrund eines amtsärztlichen Gutachtens festzustellen.766 Zuständig für die einer Verbeamtung vorausgehende ärztliche Untersuchung sind die Gesundheitsämter sowie besondere personalärztliche Dienste.767 Zwar gibt es für bestimmte Berufsgruppen Untersuchungsprofile zur Feststellung besonderer Anforderungen in Sonderlaufbahnen sowie Regelungen in Verwaltungsvorschriften,768 jedoch wird der Untersuchungsrahmen in ihnen nicht einheitlich reguliert.769 Nach § 11 Abs. 3 LBG sind die §§ 19 bis 22 des GenDG und die aufgrund des § 20 Abs. 3 GenDG erlassene Rechtsverordnung in ihrer jeweils geltenden Fassung anzuwenden. In §§ 19, 20 Abs. 1 GenDG ist ein Verbot genetischer Untersuchungen enthalten. Hintergrund dieser Vorschriften ist, dass dem Arbeitgeber grundsätzlich ein billiges Interesse an der genetischen Veranlagung des Arbeitnehmers abgesprochen 1. 766 Nach v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 259 ist mit dieser Regelung den an den Gesetzesvorbehalt für die ärztliche Untersuchung zu stellenden Anforderungen genügt, wohingegen § 9 BeamtStG beispielsweise eine ausreichende gesetzliche Grundlage nicht enthalte, Rn. 258. Explizit geht es aber gemäß der Rn. 250 ff. um die Zulässigkeit ärztlicher Untersuchungen und damit nicht um die gesundheitliche Eignung als Zugangskriterium an sich. 767 Nationaler Ethikrat, Prädiktive Gesundheitsinformationen bei Einstellungsuntersuchungen, S. 42. 768 Vgl. die für den Dienst in der Feuerwehr geltende hamburgische Feuerwehrdienstvorschrift 300 (FwDV 300 HH), abrufbar unter http://www.hamburg.de/co ntentblob/107812/data/feuerwehrdienstvorschrift300.pdf (Stand: September 2017). Siehe auch schon unter Teil 3 Abschn. B Kp. III.1.c.(2) „Verwaltungsvorschriften“. 769 Nationaler Ethikrat, Prädiktive Gesundheitsinformationen bei Einstellungsuntersuchungen, S. 42. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 160 wird.770 § 21 Abs. 1 S. 1 GenDG enthält ein eigenes Benachteiligungsverbot aufgrund genetischer Eigenschaften insbesondere bei der Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses. Diese Vorschriften gelten gemäß § 3 Nr. 2 lit. g) Alt. 1, § 22 Nr. 1 GenDG auch für Richter und Beamte.771 Untersuchungen, die keine genetischen Untersuchungen darstellen, werden von dem GendDG nicht erfasst; insoweit diesbezüglich ein Schutzbedürfnis besteht, lässt sich dies aus dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ableiten.772 Abgrenzung Arbeitsrechtliche Eignungs-, Einstellungs- und Vorsorgeuntersuchungen Auch im Arbeitsrecht gibt es Eignungsuntersuchungen. Diese sind von der ärztlichen Untersuchung eines Beamtenbewerbers gemäß § 11 Abs. 2 LBG zu unterscheiden, da es sich um unterschiedliche Rechtsmaterien handelt. So kommt beispielsweise das Beamtenverhältnis durch einen Verwaltungsakt in Form der Ernennung gemäß § 10 BBG, § 8 BeamtStG zustande, das Arbeitsverhältnis durch einen Vertrag nach den Vorschriften des BGB.773 Beide „Beschäftigungsverhältnisse“ unterscheiden sich nicht nur durch die Art ihrer Begründung, sondern durch die Möglichkeiten ihrer Beendigung. Während das Beamtenverhältnis grundsätzlich auf Lebenszeit angelegt ist, § 6 Abs. 1 BBG, § 4 Abs. 1 BeamtStG, und eine Lösung des Dienstverhältnisses vor dem Erreichen der regulären Altersgrenze nur in bestimmten Fällen vorgesehen ist,774 besteht im Arbeitsrecht die Möglichkeit für beide Parteien, sich durch Kündigung vom Arbeitsverhältnis zu lösen oder es von vorneherein zu befristen, § 620 Abs. 1, Abs. 2 BGB. Somit ist auch der Zweck der Eignungsuntersuchung im Beamtenrecht ein anderer als im Arbeitsrecht: Im Beamtenrecht geht es darum, eine Prognose über die 2. a. 770 Genenger, NJW 2010, 113 (116). 771 Genenger, NJW 2010, 113 (117). 772 Wiese, BB 2009, 2198 (2198). 773 Aligbe, Einstellungs- und Eignungsuntersuchungen, 2015, S. 288. 774 Vgl. dazu die §§ 30 ff. BBG, §§ 21 ff. BeamtStG, §§ 30 ff. LBG. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 161 Dauer der Dienstfähigkeit des Beamten anzustellen,775 da der Dienstherr wegen des Lebenszeit- und Alimentationsprinzips ein Interesse an einem ausgewogenen Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Ruhestandszeit hat.776 Dagegen geht es bei der Eignungsuntersuchung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses darum, herauszufinden, ob der Arbeitnehmer eine konkrete Tätigkeit – und nicht etwa auch eine zukünftig anstehende wie im Beamtenverhältnis777 – derzeitig überhaupt ausführen kann, beispielsweise weil eine ausreichende Sehfähigkeit erforderlich ist.778 Die Überprüfung der Eignung kann auch im laufenden Arbeitsverhältnis durchgeführt werden,779 und zwar dann, wenn Zweifel an seiner Eignung für die ausgeführte Beschäftigung besteht oder ein Arbeitsplatz- oder Tätigkeitswechsel geplant ist bzw. die Tätigkeit aufgrund ihrer Gefährdungsbeurteilung aus Sicherheitsgründen eine regelmäßige Kontrolle erfordert.780 Wird die Eignungsuntersuchung des Arbeitnehmers vor Aufnahme des Beschäftigungsverhältnisses vorgenommen, spricht man von einer Einstellungsuntersuchung.781 Zwar ist es dem Arbeitgeber grundsätzlich möglich, das Arbeitsverhältnis mittels Kündigung einseitig zu beenden, doch ist dies aufgrund zahlreicher Arbeitnehmerschutzgesetze wie dem KSchG782 oder dem MuSchG783 nicht immer ohne Weiteres möglich. Aus diesem Grund, aber auch aufgrund der arbeitgeberseitigen Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach dem EntgFG784 hat der Arbeitgeber ein Interesse daran, 775 Nationaler Ethikrat, Prädiktive Gesundheitsinformationen bei Einstellungsuntersuchungen, S. 42. 776 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15. 777 Siehe dazu Teil 4 Abschn. B „Bezugspunkt der Gesundheitsprognose“. 778 Aligbe, Einstellungs- und Eignungsuntersuchungen, 2015, S. 203. 779 Beckschulze, BB 2014, 1013 (1013). 780 Beckschulze, BB 2014, 1013 (1017). 781 Beckschulze, BB 2014, 1013 (1013). 782 Kündigungsschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. August 1969 (BGBl. I S. 1317), das zuletzt durch Artikel 3 Absatz 2 des Gesetzes vom 20. April 2013 (BGBl. I S. 868) geändert worden ist. 783 Mutterschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Juni 2002 (BGBl. I S. 2318), das zuletzt durch Artikel 6 des Gesetzes vom 23. Oktober 2012 (BGBl. I S. 2246) geändert worden ist. 784 Entgeltfortzahlungsgesetz vom 26. Mai 1994 (BGBl. I S. 1014, 1065), das zuletzt durch Artikel 7 des Gesetzes vom 16. Juli 2015 (BGBl. I S. 1211) geändert worden ist. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 162 nur gesunde und leistungsfähige Arbeitnehmer einzustellen.785 Andererseits hegt der Arbeitnehmer seinerseits ein Interesse daran, dem Arbeitgeber sensible Daten über seine Gesundheit nicht bekanntgeben zu müssen. Das BAG entschied deshalb bereits im Jahr 1984, dass nicht jede an den Arbeitnehmer gerichtete Frage über seinen Gesundheitszustand zulässig ist, nur weil die Antwort für den Arbeitgeber von Interesse ist; vielmehr richte sich der Umfang des Fragerechts danach, ob ein Zusammenhang zwischen dem Gesundheitserfordernis und der Art der auszuführenden Tätigkeit erforderlich ist.786 Der Arbeitgeber darf also nur solche Fragen stellen, die für das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses Relevanz entfalten und somit arbeitsplatzbezogen sind.787 Die Einstellungsuntersuchung dient deshalb der Abklärung, ob der Arbeitnehmer womöglich aufgrund einer Krankheit in der Aus- übung einer Tätigkeit eingeschränkt ist oder eine solche gar gänzlich nicht verrichten kann.788 Um zulässige Aspekte handelt es sich beispielsweise bei der Prüfung auf eine bestimmte Seh- oder Hörfähigkeit oder bei der Fähigkeit, schwere Lasten zu heben.789 Die Eignungs- bzw. Einstellungsuntersuchung ist wiederum zu unterscheiden von der arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchung. Während Eignungs- und Einstellungsuntersuchungen gesetzlich nicht geregelt sind,790 ist die arbeitsmedizinischen Vorsorge durch Verordnung geregelt.791 Dass es sich beiden genannten Untersuchungen nicht um dasselbe handelt, ergibt sich schon aus den §§ 2 Abs. 1 Nr. 5, 3 Abs. 3 S. 2, 1. Hs. ArbMedVV. Darüber hinaus verfolgen beide Arten der Untersuchung unterschiedliche Zwecke: Ziel der arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchung ist es gemäß § 1 Abs. 1 ArbMedVV, arbeitsbedingte Erkrankungen einschließlich Berufskrankheiten frühzeitig zu erkennen und zu verhüten sowie einen Beitrag zum Erhalt der Beschäftigungsfähigkeit und zur Fortentwicklung des betrieblichen 785 Aligbe, Einstellungs- und Eignungsuntersuchungen, 2015, S. 23 786 BAG, Urt. v. 07.06.1984 – 2 AZR 270/83 – NZA 1985, 57, juris Rn. 34. 787 Aligbe, Einstellungs- und Eignungsuntersuchungen, 2015, S. 24. 788 Beckschulze, BB 2014, 1013 (1016). 789 Aligbe, Einstellungs- und Eignungsuntersuchungen, 2015, S. 31. 790 Beckschulze, BB 2014, 1013 (1015). 791 Verordnung zur arbeitsmedizinischen Vorsorge (ArbMedVV) vom 18. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2768), die zuletzt durch Artikel 1 der Verordnung vom 23. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3882) geändert worden ist. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 163 Gesundheitsschutzes zu leisten. Es geht also darum, Arbeitsplatz und die Arbeitsbedingungen präventiv zu verbessern,792 indem Krankheiten beizeiten erkannt werden, die aus der Tätigkeit selbst herrühren.793 Dagegen geht es bei der Eignungsuntersuchung umgekehrt darum, den Arbeitnehmer auf Beeinträchtigungen zu untersuchen, die eine Ausübung der Tätigkeit verhindern.794 Untersuchung über die Dienstunfähigkeit Die ärztliche Untersuchung vor Begründung eines Beamtenverhältnisses nach Maßgabe des § 11 Abs. 2 LBG ist weiterhin von der Untersuchung zu unterscheiden, mittels derer die Dienstunfähigkeit bzw. der Grad der verbleibenden Dienstfähigkeit einer bereits verbeamteten Person evaluiert werden soll.795 Dabei sind zwei Situationen zu unterscheiden: Zum einen diejenige, in der der Beamte wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden soll, § 47 Abs. 1 S. 1 BBG, bzw. will, § 44 Abs. 2 LBG,796 zum anderen die Reaktivierung eines bereits wegen Dienstunfähigkeit ausgeschiedenen Beamten, § 46 Abs. 7 S. 1 BBG, § 29 Abs. 5 S. 1 BeamtStG. Eine ärztliche Untersuchung zum Zweck der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit des Beamten kann auch auf dessen eigenen Wunsch erfolgen, § 46 Abs. 7 S. 2 BBG, § 29 Abs. 5 S. 2 BeamtStG. Das Verfahren der Dienstunfähigkeit lässt sich unter Ableitung des Gesetzeswortlautes in unterschiedliche Stadien einteilen: Zunächst müssen Zweifel an der Dienstfähigkeit bestehen, § 44 Abs. 6 BBG, § 44 Abs. 1 LBG. Daraufhin kann die zuständige Behörde dem Beamten eine Weisung erteilen, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, § 46 b. 792 Schmid, Die Eignung als Zugangskriterium für ein öffentliches Amt unter besonderer Berücksichtigung des Fragerechts des Dienstherrn, 2009, S. 124. 793 Aligbe, Einstellungs- und Eignungsuntersuchungen, 2015, S. 204. 794 Aligbe, Einstellungs- und Eignungsuntersuchungen, 2015, S. 204. 795 Siehe zur Dienstunfähigkeit bereits unter Teil 2 Abschn. D Kap. I.4 „Dienstunfähigkeit“ sowie in der Einleitung unter Teil 1 Abschn. D „Eingrenzungen des Themas“. Eingehend dazu Baßlsperger, PersV 2011, 404 (405 ff.). 796 Eine entsprechende Regelung, wonach sich der Beamte auf eigenen Antrag wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzen lassen kann, ist in § 44 BBG nicht mehr vorgesehen; eine solche Regelung war indes noch in § 43 a.F. BBG enthalten, Battis (Hrsg.)/Hebeler, § 44 BBG, Rn. 1. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 164 Abs. 7 S. 1 BBG, § 29 Abs. 5 S. 1 BeamtStG. Der Beamte ist nach § 29 Abs. 5 S. 1, 2. Hs. BeamtStG, § 44 Abs. 1 LBG dazu verpflichtet, dieser Weisung nachzukommen. Stellt letztlich der Dienstvorgesetzte aufgrund des ärztlichen Gutachtens die Dienstunfähigkeit des Beamten fest, ist ohne Bindung an diese Feststellung über die Versetzung in den Ruhestand zu entscheiden, § 47 Abs. 1 BBG, § 44 Abs. 4, 1. Hs. LBG. Die Behörde ist befugt, die ärztliche Untersuchung einem Amtsarzt oder einem als Gutachter zugelassenen Arzt zu überlassen, § 48 Abs. 1 BBG, § 47 Abs. 1, 2. Hs. LBG bzw. für unmittelbare Landesbeamte durch die zentrale medizinische Untersuchungsstelle des Landesamtes für Soziales, Jugend und Versorgung, § 47 Abs. 1, 1. Hs. LBG. Voraussetzung: Zweifel über die Dienst(un)fähigkeit Die Zweifel über die Dienstfähigkeit sind nach § 44 Abs. 6 BBG, § 44 Abs. 1 LBG das auslösende Ereignis dafür, dass dem Dienstherrn die Möglichkeit an die Hand gegeben ist, den Beamten zu einer ärztlichen Untersuchung zu verpflichten. Losgelöst vom Wortlaut der jeweiligen Vorschriften ist „Zweifel“ auf die Dienstfähigkeit sowie die Dienstunfähigkeit des Beamten gleichermaßen bezogen.797 Sie müssen sich auf konkrete Umstände beziehen und dürfen nicht „aus der Luft gegriffen“ sein.798 Nach Ansicht des BVerwG muss aufgrund hinreichend gewichtiger tatsächlicher Umstände zweifelhaft sein, ob der Beamte wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die Dienstpflichten seines abstrakt-funktionellen Amtes zu erfüllen. Dies sei anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Voraussetzung für die Aufforderung sind tatsächliche Feststellungen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen.799 Darüber hinaus bedarf es aber keiner Gewissheit darüber, ob die Zweifel an der Dienstfähigkeit eines Beamten berechtigt sind, da eine Untersuchung ansonsten hinfällig wäre; auch kann eine Überprüfung (1) 797 Lopacki, ZBR 2014, 153 (153). 798 BVerwG, Beschl. v. 17.09.1997 – 2 B 106/97 – juris Rn. 6. 799 BVerwG, Urt. v. 30.05.2013 – 2 C 68/11 – NVwZ 2013, 1619, 1621, juris Rn. 19. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 165 darüber, ob die Zweifel des Dienstherrn berechtigt sind, keiner verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegen, da dies womöglich das Ergebnis der ärztlichen Untersuchung vorwegnehmen könnte.800 Somit darf die Anordnung der Untersuchung lediglich auf Ermessensfehler und insbesondere Willkür hin überprüft werden.801 Die vom BVerwG erforderten konkreten Umstände können beispielsweise mit Fehlzeiten des Beamten begründet werden, sofern sie schlüssig dargelegt werden, da diese auch von Erkrankungen herrühren können, die sich nicht zwangsläufig in einer dauerhaften Dienstunfähigkeit niederschlagen.802 Beträgt ein krankheitsbedingtes Fernbleiben vom Dienst jedoch bereits mehrere Jahre, sind die Zweifel an der Dienstfähigkeit jedenfalls berechtigt.803 Sinnvoll erscheint es, den bereits in § 44 Abs. 1 S. 2 BBG, § 26 Abs. 1 S. 2 BeamtStG angelegten Zeitraum als Maßstab für die Zweifel an der Dienstfähigkeit heranzuziehen, wonach als dienstunfähig angesehen werden kann, wer innerhalb von sechs Monaten mindestens drei Monate lang dienstunfähig war und voraussichtlich auch nach einer sich daran anschließenden Frist – die nach dem BeamtStG landesrechtlich zu bestimmen ist – nicht wieder voll dienstfähig sein wird. Diese Frist beträgt gemäß § 44 Abs. 3 LBG sechs Monate ebenso wie nach § 44 Abs. 1 S. 2 BBG. Auch für den Fall, dass keine (längeren) krankheitsbedingten Fehlzeiten zu verzeichnen sind, können Zweifel an der Dienstfähigkeit auch durch einen augenscheinlich schlechten Gesundheitszustand des Beamten entstehen, wenn dieser den Anschein erweckt, der Erfüllung seiner Dienstpflichten nicht mehr gewachsen zu sein.804 Das kann sich 800 VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 03.02.2005 – 4 S 2398/04 – NVwZ-RR 2006, 200, 201, juris Rn. 4. 801 BVerwG, Beschl. v. 17.09.1997 – 2 B 106.97 – juris Rn. 7. 802 BVerwG, Urt. v. 30.05.2013 – 2 C 68/11 – BVerwGE 146, 347, 353 f., juris Rn. 27. 803 VGH München, Beschl. v. 09.02.2006 – 3 CS 05.2955 – juris Rn. 25. 804 VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 03.02.2005 – 4 S 2398/04 – NVwZ-RR 2006, 200, 201, juris Rn. 3. Eine Auflistung konkreter Beispiele von Indikatoren für begründete Zweifel bei Lopacki, ZBR 2014, 153 (153 f.): „Schlaganfall, Krebserkrankung, subtile Verhaltensweisen, Störungen in der Motorik, schwere Verletzungen durch Unfall, Alkohol-; Drogen-; Medikamentenabusus, psychisch-seelische Erkrankung, Verfolgungswahn, massive Störungen im Denken und Fühlen, Anpassungsstörung mit Angst und Depressionen, depressiv gefärbtes Erschöpfungssyndrom mit psychovegetativen Störungen, Burn-out-Syndrom, posttraumatische Belastungsstörung, erhebliche krankheitsbedingte Dienstausfallzeiten.“ Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 166 auch unabhängig von der physischen Gesundheit aufgrund eines geminderten Leistungsverhalten auf das sonstige Verhalten des Beamten beziehen, beispielsweise dann, wenn ein Zusammenarbeiten innerhalb des Kollegiums wegen einer psychischen Störung erschwert ist.805 Darüber hinaus können die Zweifel des Dienstherrn auch dadurch herrühren, dass Umstände, die für sich genommen einen Zweifel noch nicht begründen, kumulativ vorliegen.806 Auch ein nicht sozialadäquates Verhalten eines Beamten sowie gravierende Probleme in der Kommunikation können grundsätzlich Zweifel an seiner Dienstfähigkeit begründen.807 Die Verpflichtung, der Untersuchungsanordnung Folge zu leisten, besteht unabhängig davon, ob der Beamte sich selbst als dienstfähig erachtet.808 Rechtmäßigkeitsanforderungen an die Untersuchungsanordnung Gemäß § 44 Abs. 6 BBG, § 44 Abs. 1 LBG ist der Beamte bei Zweifeln über seine Dienstfähigkeit nach Weisung des Dienstvorgesetzten zur ärztlichen Untersuchung verpflichtet. Daraus folgt eine grundsätzliche Verpflichtung des Beamten, bei der Feststellung seines Gesundheitszustands mitzuwirken; zu dieser Mitwirkungspflicht gehört neben der Untersuchung selbst zusätzlich die Pflicht, die eigene Krankheitsgeschichte und entsprechende dazu bestehende Unterlagen offen zu legen, sofern sie für den begutachtenden Arzt von Bedeutung sind.809 Diese Mitwirkungsobliegenheit ist bereits Ausfluss der Treuepflicht des Beamten gegenüber seinem Dienstherrn: Insbesondere im Rahmen der allgemeinen Gehorsamspflicht und insbesondere bei bestehenden Zweifeln an der vollen Dienstfähigkeit kann es gerechtfertigt und zumutbar sein, dass der dienstunfähige Beamte an der für die Durchführung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebes notwendigen Klärung seines eigenen Gesundheitszustandes mitarbeitet.810 Diese Mitwir- (2) 805 OVG NRW, Beschl. v. 08.02.2008 – 6 B 1930/07 – juris Rn. 7. 806 BVerwG, Beschl. v. 28.05.1984 – 2 B 205.82 – juris Rn. 3. 807 OVG NRW, Beschl. v. 13.12.2012 – 6 B 1323/12 – juris Rn. 5. 808 BVerwG, Urt. v. 23.10.1980 – 2 A 4/78 – ZBR 1981, 220, juris Rn. 23. 809 OVG Magdeburg, Beschl. v. 09.0.6.2009 – 10 L 1/09, juris Rn. 9; ähnlich OVG Bremen, Beschl. v. 03.12.2012 – 2 B 265/11 – juris Rn. 28. 810 VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 07.07.2015 – 1 L 1128/15 – juris Rn. 16. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 167 kungspflicht bezieht sich ebenfalls auf eine durch den Beamten vorzunehmende Entbindung bisher behandelnder Ärzte von deren Schweigepflicht.811 Da die Untersuchungsanordnung in die grundrechtsbewehrte persönliche Sphäre des Beamten eingreift und dieser darüber hinaus das alleinige Risiko der späteren gerichtlichen Beurteilung der Rechtmä- ßigkeit der Anordnung trägt, muss sie formellen und materiellen Anforderungen gerecht werden, die sich nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmen.812 Es geht also darum, wie die Weisung des Dienstherrn an den Beamten ausgestaltet sein muss. Formell Formelle Anforderungen an die ärztliche Untersuchung ergeben sich aus § 47 BBG, § 47 LBG. Zuständig für die Erteilung der ärztlichen Untersuchung an den Beamten ist der Dienstvorgesetzte.813 Dem Beamten ist vor der Untersuchung ihr Zweck mitzuteilen sowie die Befugnis des Arztes, die Behörde über das Untersuchungsergebnis zu unterrichten, § 48 Abs. 3 BBG, § 47 Abs. 4 S. 1 LBG. Der Beamte erhält eine Kopie der Auskunft, die der Behörde mitgeteilt wurde, und, falls erwünscht, ebenfalls eine Kopie des ärztlichen Gutachtens, § 48 Abs. 3 S. 2 BBG, § 47 Abs. 4 S. 2 LBG. Dieses vollständige ärztliche Gutachten erhält die Behörde nur ausnahmsweise, wenn dies unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erforderlich ist, § 48 Abs. 2 S. 1 BBG, § 47 Abs. 2 LBG. Nach § 109 BBG, § 90 LBG ist dem Beamten Gelegenheit zu geben, sich zu der Untersuchungsanordnung zu äußern und dort auf mögliche formelle oder inhaltliche Fehler aufmerksam zu machen.814 (a) 811 VGH Baden-Württemberg, 22.07.2014 – 4 S 1209/13 – juris Rn. 29. 812 BVerwG, Beschl. v. 10.04.2014 – 2 B 80/13 – NVwZ 2014, 892, 893, juris Rn. 8; BVerwG, Urt. v. 26.04.2012 – 2 C 17/10 – NVwZ 2012, 1483, 1484, juris Rn. 16. 813 BVerwG, Beschl. v. 10.04.2014 – 2 B 80/13 – NVwZ 2014, 892, 894, juris Rn. 16. 814 BVerwG, Urt. v. 30.05.2013 – 2 C 68/11 – BVerwGE 146, 347, 354, juris Rn. 29. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 168 Schlussendlich muss die Anordnung so formuliert sein, dass sie aus sich heraus verständlich ist.815 Das heißt, sie muss ihren konkreten Anlass erkennen lassen und dem Beamten eine Grundlage geben, um beurteilen zu können, ob die Zweifel an seiner Dienstfähigkeit oder Dienstunfähigkeit gerechtfertigt sind. Dabei reicht es nach Ansicht des BVerwG nicht aus, wenn die Behörde voraussetze, dass der Beamte wohl wisse, „worum es gehe“. Vielmehr muss in der Anordnung verdeutlicht werden, auf welche Umstände sich bezogen wird und welche Vorfälle und Ereignisse zur Begründung der Anordnung herangezogen werden. Dabei müssen relevante Situationen mit Datum bestimmt und betroffene Personen im Arbeitsumfeld des Beamten namentlich genannt werden. Materiell Materielle Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung ist zunächst, dass Zweifel an der Dienstfähigkeit des Beamten bestehen, § 44 Abs. 6 BBG, § 44 Abs. 1 LBG.816 Weiterhin muss die Anordnung Anforderungen sowohl an den Grund der Untersuchung als auch an Art und Umfang gerecht werden: Sie muss zunächst auf tatsächlichen Feststellungen basieren, aufgrund derer eine Dienstunfähigkeit nahe liegend erscheint, und diese tatsächlichen Feststellungen ebenfalls in der Anordnung erwähnen, um dem Beamten zu ermöglichen, diese Begründung nachvollziehen und überprüfen zu können.817 Darüber hinaus muss die Behörde selbst Angaben zu Art und Umfang der Untersuchung machen, sie darf dies mithin nicht dem untersuchenden Arzt überlassen.818 Dies setzt voraus, dass der Dienstherr bereits vor Erlass der Anordnung unter Zuhilfenahme ärztlicher Sachkunde zumindest in Grundrissen einschätzen können muss, inwiefern der körperliche oder psychische Zustand des Beamten Anlass zu Zweifeln an der Dienstfähigkeit gibt und welche ärztlichen Untersuchungen (b) 815 Auch nachfolgend BVerwG, Urt. v. 26.04.2012 – 2 C 17/10 – NVwZ 2012, 1483, 1485, juris Rn. 20. 816 Sie dazu oben, Teil 2 Abschn. D Kap. I.4 „Dienstunfähigkeit“. 817 BVerwG, Beschl. v. 10.04.2014 – 2 B 80/13 – NVwZ 2014, 892, 893, juris Rn. 9. 818 BVerwG, Beschl. v. 10.04.2014 – 2 B 80/13 – NVwZ 2014, 892, 893, juris Rn. 10. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 169 zur Aufklärung dieser Zweifel angebracht sind.819 Dies erfordert beispielsweise Eingrenzungen auf den körperlich-physischen Gesundheitszustand oder auf psychische Beeinträchtigungen unter Angabe der genauen Defizite.820 Bei Fehlzeiten wegen Krankheit müssen beispielsweise diese Krankheitszeiten genau dargelegt werden;821 bei einer geplanten psychiatrischen Untersuchung muss die Anordnung Angaben zu den zu untersuchenden psychischen Beeinträchtigungen enthalten sowie zu den anzuwendenden diagnostischen Tätigkeiten und Verfahren.822 Genaue Angaben sind vor allem dann erforderlich, wenn sich die Untersuchung auf psychiatrische Gesichtspunkte bezieht, da Informationen über den Werdegang des Beamten und Fragen über Kindheit, Ausbildung und besondere Krankheiten in größerem Maße in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Beamten eingreifen als bei einer ausschließlich medizinischen Untersuchung.823 Eine Untersuchungsanordnung kann jedoch in Einzelfällen auch dann hinsichtlich Art und Umfang hinreichend klar bestimmt sein, wenn sich dies aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens ergibt und nicht ausschließlich aus der Anordnung selbst.824 Ausnahmsweise können fehlende Angaben zu Zweifeln über die Dienstfähigkeit oder zu Art und Umfang der Untersuchung für die Rechtmäßigkeit der Anordnung unschädlich sein. Nämlich dann, wenn es dem Dienstherrn nicht möglich ist, die durch längere Dienstunfähigkeit des Beamten hervorgerufenen Zweifel an der Dienstfähigkeit zu präzisieren und davon ausgehend Art und Umfang der Untersuchung im Grundzug vorab zu bestimmen, weil der Beamte bei der Sachverhaltsklärung jedenfalls nicht ausreichend mitgewirkt hat.825 Enthält der Beamte dem Dienstherrn Informationen über seinen Gesundheitszustand vor, ist eine nähere Bestimmung der vorzunehmenden Untersuchung unausführbar. Diese Ausnahme greift aber dann 819 BVerwG, Beschl. v. 10.04.2014 – 2 B 80/13 – NVwZ 2014, 892, 893, juris Rn. 10. 820 BVerwG, Beschl. v. 10.04.2014 – 2 B 80/13 – NVwZ 2014, 892, 894, juris Rn. 21. 821 VG Berlin, Urt. v. 30.04.2015 – 5 K 143.13 – juris Rn. 63. 822 VG Münster, Beschl. v. 20.01.2015 – 5 L 866/14 – juris Rn. 42. 823 BVerwG, Urt. v. 26.04.2012 – 2 C 17/10 – NVwZ 2012, 1483, 1484, juris Rn. 17. 824 VG Berlin, Urt. v. 11.06.2015 – 28 K 16.13 – juris Rn. 37. 825 Auch nachfolgend VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 07.07.2015 – 1 L 1128/15 – juris Rn. 14 f. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 170 nicht, wenn der Dienstherr den Beamten im Vorfeld nicht dazu aufgefordert hat, sich zu seinem Gesundheitszustand zu äußern und entsprechende ärztliche Unterlagen vorzulegen. Grundsätzlich gilt aber, dass ein Mangel in der Begründung der Anordnung nicht nachträglich etwa durch Nachschieben weiterer Gründe geheilt werden kann.826 Die Behörde kann also ihre Anordnung nicht im späteren Verfahren mit der Begründung rechtfertigen, dass im Zeitpunkt der Anordnung objektiv tatsächliche Umstände vorgelegen hätten, aufgrund derer sie hinreichenden Anlass zum Zweifel an der Dienstfähigkeit des Beamten haben musste; sie kann stattdessen bereits nach Kenntnisnahme des Begründungsmangels eine erneute und hinreichende Anordnung erlassen.827 Die gleichen Grundsätze gelten auch für die mit der Untersuchungsanordnung verbundene Aufforderung an den Beamten, seine ihn in der Vergangenheit behandelnden Ärzte gegenüber dem begutachtenden Arzt von ihrer Schweigepflicht zu befreien.828 Die Untersuchungsanordnung kann mit der Androhung disziplinarrechtlicher Konsequenzen im Falle eines Nichtwahrnehmens des Untersuchungstermins versehen werden.829 Die Rolle des Gutachters bei der Feststellung der gesundheitlichen Eignung Der Gutachter als Berater und Sachverständiger Das BVerwG hat genaue Vorstellungen über die Reichweite der Kompetenzen, die im Rahmen der Feststellung der gesundheitlichen Eignung benötigt werden. So ist es sich im Klaren darüber, dass für die Beurteilung der körperlichen und geistigen Veranlagung des Bewerbers und das Inbezugsetzen dieser Kriterien der späteren beruflichen Anforderungen medizinische Fachkenntnisse notwendig sind, die der 3. a. 826 BVerwG, Urt. v. 30.05.2013 – 2 C 68/11 – NVwZ 2013, 1619, 1621, juris Rn. 21. 827 BVerwG, Urt. v. 26.04.2012 – 2 C 17/10 – NVwZ 2012, 1483, 1485, juris Rn. 21. 828 VGH Baden-Württemberg, 22.07.2014 – 4 S 1209/13 – juris Rn. 33 unter Verweis auf BVerwG, Beschl. v. 26.05.2014 – 2 B 69.12 – NJW 2014, 2971, 2972, juris Rn. 16. 829 Lopacki, ZBR 2014, 153 (156). C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 171 Dienstherr für gewöhnlich nicht aufweist.830 So bestimmt auch § 11 Abs. 2 LBG, dass die gesundheitliche Eignung aufgrund eines amts- ärztlichen Gutachtens festzustellen ist. Allerdings folge, so das BVerwG, aus dem Erfordernis, die Expertise eines Arztes zurate zu ziehen, nicht auch gleich, dass der Arzt gänzlich über die Eignung des Bewerbers entscheide.831 Das heißt, dass der Arzt zwar als Sachverständiger die wissenschaftliche Grundlage für das Eignungsurteil legt, ein solches Urteil aber selbst nicht fällt.832 Dies ist insbesondere wichtig für den Fall der Ablehnung eines Bewerbers aufgrund fehlender gesundheitlicher Eignung, da der Ablehnungsbescheid nicht den Anschein erwecken darf, allein auf einer Entscheidung des begutachtenden Arztes zu beruhen.833 Die Aufgabe des Gutachters ist es lediglich, medizinische Sachverhalte unparteiisch in den rechtlichen Kontext einzuordnen und die Fragen, die der Dienstherr an ihn richtet, sachverständig zu beantworten.834 Insofern hängt die Richtigkeit der Aussagen des Gutachters immer auch davon ab, wie gut oder präzise die Fragestellung des Dienstherrn formuliert ist.835 Allerdings hat der Dienstherr stets auch sicherzustellen, dass hinsichtlich der Verwertbarkeit des Gutachtens keine Zweifel an Sachkunde oder Unparteilichkeit des Arztes bestehen, seine Stellungnahme auf sachlichen und wahrheitsgemäßen Voraussetzungen fußt und die Fragen des Dienstherrn verständlich und logisch abgehandelt wurden.836 Der Gutachter wiederum ist verpflichtet, seine medizinischen Kenntnisse immerfort zu aktualisieren, er muss darüber hinaus über vertiefte Kenntnisse und Erfahrungen über denjenigen medizinischen Bereich aufweisen, in den die Begutachtung thematisch fällt.837 Somit trägt der Arzt – und nicht der Dienstherr als Auftraggeber – stets die Verantwortung für das von ihm erstatte Gutachten.838 Der Inhalt des Gutach- 830 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 11. 831 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 11. 832 Rittig, DÖV 2014, 1054 (1057). 833 Rittig, DÖV 2014, 1054 (1057). 834 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 2. 835 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 2. 836 BVerwG, Urt. v. 21.06.2007 – 2 A 6/06 – Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35, juris Rn. 23. 837 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 4. 838 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 10. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 172 tens hat darum stets objektiv und wahrheitsgemäß zu sein; der Arzt darf weder Vermutungen anstellen noch „wohlwollend“ formulieren.839 Kodex und Schweigepflicht Die Pflichten eines Arztes und die Regeln seiner Berufsausübung finden sich in den Berufsordnungen der Ärzte, die jeweils landesrechtlich verankert sind.840 Diese Berufsordnungen enthalten Grundsätze, die für jeden Arzt gelten, unabhängig von der Art und dem Ort der Berufsausübung, und sind folglich auch für die ärztliche Begutachtung verbindlich.841 So ist in § 8 Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Rheinland-Pfalz die Aufklärungspflicht des Arztes kodifiziert, wonach der Patient stets nach einer im persönlichen Gespräch erfolgten Aufklärung in die Behandlung einzuwilligen hat und in § 9 die Schweigepflicht. Die Schweigepflicht entfällt, wenn sich der zu Untersuchende mit der Weitergabe der Informationen einverstanden erklärt.842 Im ersten Teil der Berufsordnung, noch vor der Präambel, findet sich ein Gelöbnis, das für jeden einzelnen Arzt gleichermaßen gilt und wonach jeder Arzt gelobt, sein Leben in den Dienst der Menschlichkeit zu stellen und seinen Beruf mit Gewissenhaftigkeit und Würde auszu- üben; die Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit ist danach stets das höchste Gebot eines jeden Arztes. Im Rahmen der Begutachtung des medizinischen Sachverhaltes ist der Arzt allein seinem ärztlichen Gewissen verpflichtet und Weisungen nicht unterworfen; er ist in seiner Beurteilung frei, soweit diese dem aktuellen Stand der Wissenschaft entspricht.843 b. 839 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 7 f. 840 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 39. 841 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 39. 842 Baßlsperger, Forum C unter www.reha-recht.de, Diskussionsbeitrag Nr. 14/2012 (S. 2). 843 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 6. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 173 Externe Fachgutachter Bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung besteht die Möglichkeit, neben dem Amtsarzt einen Facharzt hinzuzuziehen.844 Fach- ärztliche Zusatzgutachten sind dann anzuordnen, wenn das amtsärztliche Gutachten einer Ergänzung bedarf bzw. wenn die erforderliche Diagnostik über die Möglichkeiten des Amtsarztes hinausgeht.845 In der Regel ist aber ein Befundbericht des Facharztes ausreichend, der dann vom Amtsarzt ausgewertet wird. Anforderungen an die Untersuchung Untersuchungsauftrag an den Gutachter Da letztlich der Dienstherr die Entscheidung darüber fällt, ob ihm der Bewerber gesundheitlich geeignet erscheint, muss er dem Arzt genau vorgeben, worauf dieser sich in der Untersuchung zu konzentrieren hat und welche Aspekte beim Bewerber letztlich zu begutachten sind. Je nachdem, welche Rechtsfolge unter Verwendung des Gutachtens herbeigeführt werden soll, sind unterschiedliche Anforderungen an den Untersuchungsauftrag zu stellen, den der Dienstherr an den Amtsarzt erteilt.846 Schon im Rahmen der Erteilung dieses Auftrags muss der Dienstherr die Vorgaben der aktuellen Rechtsprechung beachten und seine Formulierung entsprechend anpassen.847 So hat der Prüfungsmaßstab für den Arzt zu lauten, ob mit überwiegender Wahrscheinlichkeit aus ärztlicher Sicht damit zu rechnen ist, dass der Bewerber vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze dienstunfähig wird oder häufige Erkrankungen aufweisen wird.848 Im Untersuchungsauftrag wird dem Gutachter der Zweck der Untersuchung genannt sowie die entsprechenden Rechtsgrundlagen erfasst; darüber hinaus sind alle bekannten Umstände aufzuführen, die c. 4. a. 844 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-261, juris Rn. 11. 845 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 11 f. 846 Baßlsperger, PersV 2013, 164 (172). 847 Baßlsperger, PersR 2014, 37 (38). 848 Baßlsperger, PersR 2014, 37 (38). Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 174 für das Erstellen des Gutachtens bedeutungsvoll sind.849 Im Gutachten darf der jeweilige Arzt nur solche Fragen des Dienstherrn beantworten, die für dessen Entscheidungsfindung über die Eignung des Bewerbers tatsächlich erforderlich sind; somit ist es zum Beispiel grundsätzlich nicht zulässig, nach der konkreten Krankheitsdiagnose zu fragen, weshalb entsprechende Fragen durch generelle Formulierungen wie „chronische Erkrankung“ oder „Suchterkrankung“ beantwortet werden.850 Über die gestellten Fragen geht die Stellungnahme durch den Arzt außerdem nicht hinaus; nach der Art und Präzision ihrer Formulierung bestimmt sich weiterhin die Qualität des Gutachtens.851 Dabei bietet es sich an, Fragen über etwaige gesundheitlich bedingte Leistungseinschränkungen zu stellen, zu gegebenenfalls erforderlichen Therapiemaßnahmen oder zur Dauer einer Erkrankung, wobei es stets von Vorteil für den begutachtenden Arzt ist, im Untersuchungsauftrag Informationen zu Fehlzeiten oder auffälligem Verhalten oder Ähnlichem, soweit gegeben, mitzuteilen.852 Üblicherweise lautet der Gutachtenauftrag für die Untersuchung der gesundheitlichen Eignung im Rahmen der Einstellungsuntersuchung folgendermaßen: „Ich bitte, eine ärztliche Untersuchung durchzuführen und mitzuteilen, ob der Bewerber (Ange-stellte) nach dem erhobenen Befund den an einen Beamten in der Laufbahn (Bezeichnung der Laufbahn) zu stellenden Anforderungen in geistiger und körperlicher Hinsicht voll genügt.“853 849 Verwaltungsvorschrift des niedersächsischen Ministeriums für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung über ärztliche Untersuchungen von Beamtinnen und Beamten sowie Richterinnen und Richtern des Landes im Zusammenhang mit der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit und zur Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit gemäß § 43 NBG, §§ 26, f. BeamtStG, Nds. MBl. 2015 Nr. 6, S. 186. 850 Referat für Gesundheit und Umwelt Landeshauptstadt München, Amts- und personalärztliche Gutachten, S. 16. 851 Referat für Gesundheit und Umwelt Landeshauptstadt München, Amts- und personalärztliche Gutachten, S. 16. 852 Referat für Gesundheit und Umwelt Landeshauptstadt München, Amts- und personalärztliche Gutachten, 16 f. 853 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 80. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 175 Handelt es sich bei dem Bewerber um einen Schwerbehinderten oder einen einem Schwerbehinderten Gleichgestellten, lautet die Formulierung: „Ich bitte, eine ärztliche Untersuchung durchzuführen und mitzuteilen, ob der Bewerber (Ange-stellte) nach dem erhobenen Befund das Mindestmaß körperlicher Eignung für den für ihn in Betracht kommenden Verwendungsbereich (Bezeichnung des Bereichs) besitzt und voraussichtlich noch mindestens fünf Jahre dienstfähig – gerechnet vom Zeitpunkt der Einstellung an – bleibt.“854 Der Amtsarzt hat allein auf die gestellten Fragen zu antworten, das Stellen einer Diagnose oder eines Leistungsbildes hat nicht zu erfolgen.855 Aufklärung Vor der Untersuchung ist der Bewerber auf den Zweck der Untersuchung hinzuweisen sowie auf die Befugnis des Arztes, dem Dienstherrn die Untersuchungsergebnisse zu übermitteln.856 Weiterhin ist der Gutachter verpflichtet, gegenüber dem zu Untersuchenden eine Krankheits- und Befindlichkeitsaufklärung vorzunehmen; gemeint ist, den Bewerber über seinen Gesundheitszustand, sich möglicherweise ergebende Diagnosen und daraus folgende etwaige Prognosen zu informieren.857 In Abhängigkeit von der Dringlichkeit der jeweils vorzunehmenden Untersuchung bestimmt sich der Umfang der Aufklärung; geht eine Maßnahme über einen Routineeingriff hinaus, muss die Aufklärung nicht nur Informationen über den Ablauf des Eingriffs enthalten, sondern auch über mögliche Risiken und Komplikationen.858 b. 854 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 80. 855 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 80. 856 Nds. MBl. 2015 Nr. 6, S. 186, 188. 857 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 40. 858 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 67 f. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 176 Einwilligung Eine Untersuchung darf nur dann erfolgen, wenn der Bewerber in sie eingewilligt hat, und zwar auch dann, wenn der Gutachter der Auffassung ist, dass dem Bewerber seine Weigerung zum Nachteil gereicht; im Falle einer Ablehnung durch den Bewerber darf eine Untersuchung unter keinen Umständen stattfinden oder gar erzwungen werden.859 Eine rechtsgültige Einwilligung erfordert eine hinreichende Aufklärung unabhängig von der Eingriffsintensität der Untersuchung.860 Von der Eingriffsintensität ist indes auch abhängig, ob diesbezüglich eine Duldungspflicht besteht, was beispielsweise bei einer Blutentnahme zu bejahen wäre, nicht hingegen bei einem HIV-Test.861 Auch für die Weitergabe des Untersuchungsergebnisses ist das Einverständnis des zu Untersuchenden erforderlich, wobei eine Bestätigung durch Unterschrift bei konkludentem Handeln nicht erforderlich ist, wenn der Bewerber also die Untersuchung über sich ergehen lässt, ohne sich gegenteilig zu äußern.862 Lehnt der Bewerber eine entsprechende Untersuchung grundlos ab bzw. entbindet er den Arzt nicht von seiner Schweigepflicht, kann im Rahmen der Beweiswürdigung auf das Fehlen der gesundheitlichen Eignung geschlossen werden.863 Durchführung der Untersuchung Allgemein gesprochen muss sich die Untersuchung zunächst auf den aktuellen Gesundheitszustand des Bewerbers beziehen, mithin ob er c. d. 859 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 67. 860 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 39. 861 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 7 862 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 85. 863 BVerwG, Urt. v. 21.06.2007 – 2 A 6/06 Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35– juris Rn. 27. Vgl. dazu auch BVerwG, Urt. v. 25.01.2007 – 2 A 3/05 – NVwZ 2007, 960, 961, juris Rn. 34, wonach eine Dienstfähigkeit als nachgewiesen gelten kann, wenn der Beamte durch sein Verhalten die Feststellung seines Gesundheitszustandes bewusst verhindert, bzw. BVerwG, Beschl. v. 19.06.2000 – 1 DB 13/00 – BVerwGE 111, 246, 252, juris Rn. 26. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 177 zum gegebenen Zeitpunkt den Anforderungen für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Probe oder auf Lebenszeit in gesundheitlicher Hinsicht genügt, und in einem zweiten Schritt, ob Anhaltspunkte für ein überwiegend wahrscheinliches frühzeitiges Eintreten einer Dienstunfähigkeit bestehen.864 Um den Gesundheitszustand des Bewerbers sowie den möglichen Verlauf einer gegebenenfalls bestehenden Krankheit zutreffend einschätzen zu können, ist die Anamnese des Bewerbers sowie die Vorgeschichte einer Erkrankung für den Gutachter eine unabdingbare Information, die bei Nichtmitteilung eine Prognose über die Entwicklung des Gesundheitszustands vehement erschweren bzw. gar unmöglich machen.865 Deshalb besteht die Möglichkeit, dem zu Begutachtenden vor der Untersuchung den voraussichtlichen Ablauf der Untersuchung mitzuteilen sowie einen Fragebogen über seine Krankengeschichte auszuhändigen, der dann ausgefüllt und unterschrieben zur Untersuchung mitzubringen ist.866 Am Tag der Untersuchung selbst kann dieser Fragebogen dann ergänzt werden.867 Die Begutachtung des Bewerbers gestaltet sich von der Vorgehensweise ähnlich wie eine Krankenbehandlung; Ausgangspunkt ist stets die diagnostische Erkennung bereits existierender Gesundheitsstörungen, wobei der Gutachter bei der Einstellungsuntersuchung die gleichen Methoden anwendet wie bei der Untersuchung eines Kranken, nämlich Anamneseerhebung und körperliche Untersuchung sowie, falls erforderlich, technische Untersuchungsmethoden.868 Wichtig ist dabei insbesondere, dass die Krankengeschichte so vollständig wie möglich erhoben wird und somit aktuelle sowie frühere Beschwerden gleichermaßen umfasst.869 Darüber hinaus sollten Angaben zu Sexualfunktionen, Genussmittelkonsum, Medikamenteneinnahme, sozialen 864 Rittig, DÖV 2014, 1054 (1057) unter Verweis auf BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 251, juris Rn. 27. 865 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 8. 866 Referat für Gesundheit und Umwelt Landeshauptstadt München, Amts- und personalärztliche Gutachten, S. 21. 867 Referat für Gesundheit und Umwelt Landeshauptstadt München, Amts- und personalärztliche Gutachten, S. 21. 868 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 6. 869 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 11. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 178 Verhältnissen, aktueller Lebenslage sowie zur Familienanamnese erfolgen.870 Die Familienanamnese ist jedoch lediglich insofern erforderlich, als sie für die Vorgeschichte des zu Untersuchenden von Bedeutung ist, beispielswese wenn bestimmte anlagebedingte Krankheiten oder Behinderungen bei dem Bewerber vermutet werden; dazu gehören mitunter Nervenkrankheiten, Allergien, Anfallsleiden, Diabetes mellitus, Tuberkulose, Krebs und Bronchialasthma.871 Hinsichtlich Alkohol- und Nikotinkonsum werden häufig Angaben durch den zu Begutachtenden gemacht, die das tatsächliche Ausmaß des Konsums herunterspielen oder vermindert darstellen, wohingegen Angaben zu Drogenkonsum dann wahrheitsgemäß getätigt werden, wenn die Frage danach unverfänglich formuliert wird.872 Von Wichtigkeit sind ebenfalls Informationen über das Freizeitverhalten des Bewerbers, da Angaben über sportliche Betätigung Hinweise darauf geben können, wie hoch die körperliche Belastbarkeit des Bewerbers ist.873 Letztlich wird der Bewerber nicht selten auf seine Bildschirmtauglichkeit untersucht, von der die Eignung insbesondere für den gehobenen nichttechnischen Dienst vermehrt abhängig gemacht wird.874 In zeitlicher Hinsicht erfolgt die Untersuchung bei Beamten auf Widerruf im Verwaltungsbereich vor Beginn der Ausbildung und bei Lehrern vor Abschluss der Ausbildung; bezüglich anderer Laufbahngruppen wird die Untersuchung vor der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe durchgeführt.875 870 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 11. 871 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 8 872 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 9. 873 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 9. 874 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 81. 875 Referat für Gesundheit und Umwelt Landeshauptstadt München, Amts- und personalärztliche Gutachten, S. 8. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 179 Anforderungen an das Gutachten Formell Ein ärztliches Gutachten kann nur dann vom Dienstherrn verwertet und Grundlage seiner Entscheidung werden, wenn er seinen Inhalt versteht. Für gewöhnlich hat der Dienstherr keine tiefergehenden medizinischen Kenntnisse, weshalb es für den Gutachter gilt, Fachausdrücke zu vermeiden oder zu erklären sowie die Konsequenzen einer Erkrankung, ihre Auswirkungen auf den Beruf sowie auf die Prognose darzulegen.876 Das Gutachten muss zudem verständlich formuliert und übersichtlich gestaltet sein.877 Grundsätzlich unterliegt zwar der Aufbau eines Gutachtens dem Ermessen des Gutachters, dennoch hat sich dafür im Laufe der Zeit eine gewisse Üblichkeit herausgebildet.878 Zu Beginn des Gutachtens haben persönliche Angaben des zu Begutachtenden zu erfolgen, mithin der Name und das Geburtsdatum sowie die Art seiner Identifikation, also durch Personalausweis, Reisepass oder „von Person bekannt“, darüber hinaus ist das Datum der Untersuchung anzugeben879 sowie ebenfalls der Auftraggeber.880 Darauf folgt regelmäßig die im Gutachten zu beantwortende Fragestellung des Dienstherrn, die üblicherweise wörtlich wieder gegeben wird.881 Gefragt wird im Rahmen dessen beispielsweise, welches Krankheitsbild vorliegt, wie die bisherige Entwicklung und die Intensität der Gesundheitsbeeinträchtigung hinsichtlich der Dienstfähigkeit zu beurteilen ist oder ob bzw. welche Leistungseinschränkungen bestehen, zum Beispiel Arbeiten ohne Zeitdruck, kein Publikumsverkehr, Erforderlichkeit von Unterbrechungen etc.882 Daran schließen sich medizinische Auszüge aus dem Akteninhalt des Bewerbers an sowie Angaben des Bewerbers über seine Krankheitsge- 5. a. 876 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 12. 877 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 12. 878 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 9. 879 Nds. MBl. 2015 Nr. 6, S. 186, 187. 880 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 9. 881 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 9. 882 Nds. MBl. 2015 Nr. 6, S. 186, 187. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 180 schichte und Beschwerden.883 Danach folgen die Untersuchungsbefunde und die gutachterliche Beurteilung und im Anschluss daran die Beantwortung der Fragen des Auftraggebers.884 Das Gutachten wird in einem verschlossenen Umschlag unter Kennzeichnung einer vertraulichen Personalsache an den Dienstherrn übermittelt; es ist nicht zulässig, das Gutachten per Fax oder E-Mail zu übersenden.885 Materiell Generell werden im Rahmen der Begutachtung der gesundheitlichen Eignung körperliche und physische Veranlagungen des Bewerbers erfasst und dem zugrunde liegende mögliche Folgen auf seine Leistungsfähigkeit festgestellt, indem Leistungsvermögen und körperliche Anforderungen der Tätigkeit miteinander in Bezug gesetzt werden.886 Dafür muss zunächst eine fundierte medizinische Tatsachenbasis erstellt werden, die einerseits auf allgemeinen medizinischen Erkenntnissen, andererseits auf dem Gesundheitszustand des Bewerbers beruht.887 Der Grad der Einschränkungen ist, sofern vorhanden, festzustellen und es ist eine Einschätzung darüber zu geben, inwieweit den beruflichen Anforderungen entsprochen werden wird; dies geschieht durch ein Inbezugsetzen vom Gesundheitszustand des Bewerbers mit Erkenntnissen über den voraussichtlichen Krankheitsverlauf.888 In seiner Diagnose muss der Gutachter dafür darstellen, auf welche Befunde er sich stützt, außerdem muss er darlegen, welche Untersuchungsmethoden er anwendet und welche Hypothesen und Grundlagen er heranzieht.889 Der Gutachter ist weiterhin nicht befugt, Feststellungen rechtlicher Art zu treffen; in sprachlicher Hinsicht haben seine Formulieb. 883 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 9. 884 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 9. 885 Nds. MBl. 2015 Nr. 6, S. 186, 186. 886 BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 212, juris Rn. 30. 887 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 249 f., juris Rn. 22. 888 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 249 f., juris Rn. 22. 889 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 250, juris Rn. 23. C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 181 rungen stets konkret und nicht spekulativ zu sein, sodass auf Worte wie „möglicherweise“ oder „meines Erachtens“ zu verzichten ist.890 Der Gutachter beurteilt den Gesundheitszustand des Bewerbers anhand seines medizinischen Fachwissens, darf seiner Urteilsbildung jedoch ausschließlich medizinisch gesicherte Erkenntnisse zugrunde legen bzw. solche Erkenntnisse, die als medizinisch gesichert gelten; medizinisch kontroverse Standpunkte oder Hypothesen dürfen nicht als Argumentationsgrundlage herangezogen werden bzw. müssen notfalls als solche kenntlich gemacht werden.891 Medizinische Erkenntnisse gelten unter anderem dann als gesichert, wenn ihr Ergebnis durch anerkannte Methoden reproduzierbar sind, sie wissenschaftliche Allgemeingültigkeit besitzen, sie methodischer Erforschung standhalten und ihr gedanklicher Ausgangspunkt plausibel ist.892 Die Ausführlichkeit des Gutachtens bestimmt sich stets nach seiner Funktion: So ist beispielsweise die Formulierung „gravierende psychische Erkrankung“ ausreichend, da der Dienstherr mangels tiefergehender medizinischer oder psychologischer Fachkenntnisse die genaue Diagnose ohnehin nicht stets einzuordnen weiß.893 Andererseits darf das Gutachten nicht bloß eine Diagnose oder den Vorschlag einer Entscheidung enthalten, sondern muss diejenigen Entscheidungen und ihre Grundlagen zur Kenntnis bringen, die für die Meinungsbildung des Arztes wesentlich sind.894 Dabei darf der Gutachter allerdings auf solche Informationen verzichten, die für den Dienstherr nicht von Belang sind; er muss sich deshalb an den vom Dienstherrn an ihn gestellten Fragen orientieren.895 Bei der Beantwortung dieser Fragen muss der Gutachter all diejenigen Informationen, die er durch Untersuchung und Anamnese eingeholt hat, zusammen fügen, die die Feststellung von Gesundheitsstörungen und die daraus folgenden Beeinträch- 890 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 12. 891 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 3. 892 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 3. 893 Baßlsperger, PersV 2013, 164 (172). 894 Baßlsperger, PersV 2013, 164 (172). 895 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 55. Siehe dazu bereits zuvor in Teil 4 Abschn. C Kap. IV.4.a „Untersuchungsauftrag an den Gutachter“. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 182 tigungen begründen oder krankhafte Ursachenzusammenhänge belegen.896 So können beispielsweise Krankmeldungen des Bewerbers relevant werden, die Gesamtdauer seiner Fehlzeiten, die Natur seiner Erkrankung, also ob psychisch, orthopädisch, postoperativ etc., ob er Medikamente einnimmt und welche.897 Dabei kann jedoch immer nur die Dienstunfähigkeit der Maßstab sein, nicht aber die Krankheit selbst, denn nicht jede Erkrankung hat automatisch auch die Dienstunfähigkeit zur Folge; vielmehr ist stets ein dienstlicher Bezug zu fordern.898 Die Erkrankung muss die Wahrscheinlichkeit vermuten lassen, dass mit einer Dienstunfähigkeit zu rechnen ist, wobei insbesondere chronische und sich wiederholende Krankheiten relevant werden, da Fehlzeiten allein wenig Aussagekraft entfalten und auch nicht ohne weiteres als Indiz für psychische Krankheitsanfälligkeit herangezogen werden können.899 Normalbefunde müssen nur dann erläutert werden, wenn statt seiner aufgrund der Krankheitsgeschichte eher ein negativer Befund zu erwarten wäre, jedoch ein solcher nicht festgestellt werden kann.900 Schlussendlich kann der Gutachter die Empfehlung einer Nachuntersuchung aussprechen, bevor der Bewerber endgültig in das Beamtenverhältnis auf Probe bzw. auf Lebenszeit übernommen wird, wenn die gesundheitliche Eignung nicht vollends bejaht werden kann, die Prognose durch eine entsprechende Behandlung jedoch positiv beeinflusst werden kann.901 896 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Fritze/Fritze, Allgemeine Grundlagen, S. 11. Anders Baßlsperger, PersV 2011, 404 (411), wonach bei der Einstellungsuntersuchung die generelle ärztliche Auskunft darüber ausreiche, ob die gesundheitliche Eignung gegeben sei. 897 Höfling/Stockter, ZBR 2008, 17 (19). 898 Höfling/Stockter, ZBR 2008, 17 (19). 899 Höfling/Stockter, ZBR 2008, 17 (19). 900 Ärztlicher Dienst der Bundesanstalt für Arbeit, Leitfaden für die amtsärztliche Begutachtung, S. 12. 901 Referat für Gesundheit und Umwelt Landeshauptstadt München, Amts- und personalärztliche Gutachten, S. 9 C. Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens 183 Die gesundheitliche Eignung im Rahmen der Ernennung des Beamten Die vorangegangenen Ergebnisse haben gezeigt, dass ein Bewerber erst dann ernannt wird, wenn er sich als geeignetster Kandidat herausgestellt hat und darüber hinaus seine gesundheitliche Eignung festgestellt wurde, es sei denn, er wurde vorbehaltlich des Bestehens der gesundheitlichen Eignung ernannt.902 Nachfolgend wird genauer auf die Ernennung des bereits ausgewählten Bewerbers abgestellt. Dazu werden zunächst die allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen umrissen und anschließend wird herausgearbeitet, welche Konsequenzen sich ergeben, wenn ein Bewerber mit irrtümlich bejahter gesundheitlicher Eignung zum Beamten ernannt wird. Generelle Ernennungsvoraussetzungen Unter den Oberbegriff der Ernennung werden alle Rechtsakte gefasst, die ein neues Beamtenverhältnis begründen, ein bestehendes umwandeln oder ein statusrechtliches Amt ändern.903 Die Ernennung eines Beamten ist in § 10 BBG, § 8 BeamtStG geregelt. Nach Abs. 1 S. 1 beider Vorschriften bedarf es einer Ernennung zur Begründung eines Beamtenverhältnisses, mithin für die Einstellung des Beamten, § 2 Abs. 1 BLV. Die Rechtsnatur der Ernennung ist ein Verwaltungsakt gemäß § 35 S. 1 VwVfG, der rechtsgestaltend, formgebunden, bedingungsfeindlich und mitwirkungsbedürftig ist.904 Die Außenwirkung wird mit der Auswirkung der Maßnahme auf die Rechtssphäre des Beamten begründet und die Mitwirkungsbedürftigkeit in der Zustimmung des D. I. 902 BVerwG, Beschl. v. 23.04.2009 – 2 B 79/08 – juris Rn. 1; BVerwG, Urt. v. 19.02.2009 – 2 C 56/07 – NVwZ 2009, 924, 924, juris Rn. 2; OVG Lüneburg, Beschl. v. 10.11.2011 – 5 ME 328/11 – juris Rn. 2; OVG Lüneburg, Beschl. v. 08.11.2010 – 5 ME 225/10 – juris Rn. 1; OVG NRW, Urt. v. 06.11.2008 – 6 A 750/06 – juris Rn. 41; OVG Hamburg, Urt. v. 26.09.2008 – 1 Bf 19/08 – RiA 2009, 87, juris Rn. 2; OVG NRW, Beschl. v. 10.01.2008 – 6 A 2144/05 – juris Rn. 6; OVG NRW, Urt. v. 18.07.2007 – 6 A 4680/04 – juris Rn. 12. 903 Meier, Beamtenrecht Rheinland-Pfalz, 2005, Rn. 63. 904 Battis (Hrsg.)/Battis, § 10 BBG, Rn. 2. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 184 Beamten zur Ernennung, ohne die sie schwebend unwirksam wäre; ein konkludentes Einverständnis in Form der Entgegennahme der Ernennungsurkunde ist aber ausreichend.905 Bei der Begründung des Beamtenverhältnisses sind einige formelle sowie materielle Rechtmäßigkeitsanforderungen zu erfüllen. So ergibt sich beispielsweise aus § 10 Abs. 2 S. 1 BBG, § 8 Abs. 2 S. 1 BeamtStG dass es für die Wirksamkeit der Ernennung der Aushändigung einer Ernennungsurkunde bedarf, und aus § 12 Abs. 2 S. 1 BBG, § 10 Abs. 2 LBG, dass die Ernennung grundsätzlich mit dem Tag der Aushändigung der Ernennungsurkunde wirksam wird. In materieller Hinsicht lassen sich sachliche bzw. objektive sowie persönliche bzw. subjektive Einstellungsvoraussetzungen unterscheiden, wobei sich die sachlichen Voraussetzungen auf den Dienstherrn und die persönlichen Voraussetzungen auf den Bewerber beziehen.906 Je nachdem, welches Beamtenverhältnis begründet werden soll, müssen zudem unterschiedliche Anforderungen erfüllt werden; die jeweiligen Beamtenverhältnisse ergeben sich aus den § 6 BBG und § 4 BBG. Die §§ 7 BBG, 7 BeamtStG regeln die Voraussetzungen, die erfüllt werden müssen, um in ein Beamtenverhältnis berufen werden zu können. § 7 bezieht sich dabei jeweils auf alle Arten von Beamtenverhältnissen, also auf Lebenszeit, auf Probe, auf Widerruf und auch auf die Berufung zum Ehrenbeamten.907 Die Auswahlkriterien, nach denen die Ernennung vorzunehmen ist, sind in § 9 BBG bzw. § 9 BeamtStG statuiert, die dem Art. 33 Abs. 2 GG entsprechen.908 Fehlerhafte Ernennung bei gesundheitlicher Nichteignung Innerhalb jeder Ernennungsentscheidung im Sinne des § 10 Abs. 1 BBG, § 8 Abs. 1 BeamtStG können Fehler auftreten: die Nichtigkeit der Ernennung gemäß § 13 BBG, § 11 BeamtStG, die Erforderlichkeit einer Rücknahme der Ernennung gemäß § 14 BBG, § 12 BeamtStG II. 905 Meier, Beamtenrecht Rheinland-Pfalz, 2005, Rn. 64. 906 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 271, 275. 907 Metzler-Müller u.a./Zentgraf, § 7 BeamtStG, S. 95. 908 Siehe dazu oben Teil 3 Abschn. B Kap. II.1 „Bundesrecht“. D. Die gesundheitliche Eignung im Rahmen der Ernennung des Beamten 185 oder ein Fall der Nichternennung.909 Diese Unwirksamkeitsgründe sind den Beamtengesetzen abschließend geregelt, ein Rückgriff auf die §§ 43 ff. VwVfG verbietet sich deshalb.910 Im Folgenden werden diese Möglichkeiten der fehlerhaften Ernennung skizziert, um zu beleuchten, wie es sich verhält, wenn ein Bewerber irrtümlich ernannt wird, obwohl er nicht die gewünschte gesundheitliche Eignung aufweist. Nichtigkeit und Nichternennung § 13 BBG, § 11 BeamtStG regeln die Nichtigkeit der Ernennung. Aus ihrem Wortlaut lässt sich bezüglich der persönlichen Eignungsvoraussetzungen lediglich etwas über die erforderliche Staatsangehörigkeit des zu Ernennenden entnehmen (§ 13 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) BBG i.V.m. § 7 Abs. 1 Nr. 1 BBG; § 11 Abs. 3 Nr. 1 lit. a) BeamtStG i.V.m. § 7 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG), nichts jedoch hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung. Ob die so genannte Nichternennung ihrerseits nur ein Fall der nichtigen Ernennung ist, die Nichtigkeitsregelung also den Nichtakt beinhaltet, oder ob es sich dabei um einen eigenständigen Ernennungsfehler handelt, wird nicht einheitlich beurteilt.911 Um eine Nichternennung handelt es sich dann, wenn der Ernennungsakt entweder gar nicht vorgenommen worden ist oder er hinsichtlich notwendiger Tatbestandsvoraussetzungen mangelhaft ist, beispielsweise im Falle einer fehlerhaften Ernennungsurkunde oder bei Ausspruch der Ernennung durch eine Stelle, die nicht dienstherrenfähig ist.912 Maßgeblich sind also nur Fehler in den Anforderungen an die formelle 1. 909 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. vor 96, 97. 910 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 231. 911 Für den Nichtakt als Unterfall der Nichtigkeit Metzler-Müller u.a./Zentgraf, § 8 BeamtStG, S. 115, Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 232. Dagegen Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 96, die darauf hinweist, dass es sich bei den Fällen der Nichternennung nicht um Formvorschriften, sondern um Wirksamkeitsvoraussetzungen der Ernennung handelt. Anders Battis (Hrsg.)/Battis, § 13 BBG, Rn. 3, für den eine Unterscheidung zwischen Nichtakt und Nichtigkeit nicht mehr geboten ist, seitdem § 13 BBG Angaben zur Formvorschrift des § 10 Abs. 2 BBG enthält. 912 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 232. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 186 Rechtmäßigkeit der Ernennung. Das heißt, auch eine Ernennung unter Missachtung des Art. 33 Abs. 2 GG ist eine Ernennung und kein Nichtakt. Das gilt erst recht im Fall einer Ernennung trotz fehlender gesundheitlicher Eignung, da schon die gesundheitliche Eignung keine Konkretisierung des Leistungsgrundsatzes darstellt und somit auch nicht im Rahmen von Art. 33 Abs. 2 GG zu berücksichtigen ist.913 Rücknahme Die Rücknahme ist in § 14 BBG, § 12 BeamtStG geregelt. Relevant ist hier jeweils Abs. 1 Nr. 1, 2. Var.: Die Ernennung ist mit Wirkung auch für die Vergangenheit zurückzunehmen, wenn sie durch arglistige Täuschung herbeigeführt wurde. Bei Abs. 1 handelt es sich um eine obligatorische, bei Abs. 2 um eine fakultative Rücknahme.914 Nach der Rechtsprechung des BVerwG handelt es sich um eine arglistige Täuschung, wenn der Ernennende Angaben macht, die unrichtig sind bzw. die er für unrichtig hält, oder wahre Tatsachen verschweigt und dadurch einen Irrtum bei der Ernennungsbehörde bzw. bei einer an der Ernennung maßgeblich beteiligten Person hervorruft, um durch diese Täuschung zu einer für sich günstigen Entscheidung zu gelangen.915 Der zu Ernennende muss erkennen und in Kauf nehmen, dass die Ernennungsbehörde durch sein Täuschungsverhalten wesentliche Umstände entgegen der Wahrheit als gegeben bzw. nicht gegeben ansieht, die ansonsten der Ernennung entgegen stünden.916 Somit sind wahrheitswidrige Angaben auch dann als Täuschung anzusehen, wenn der Täuschende gar nicht danach gefragt wurde; das gleiche gilt für wahrheitswidriges Verschweigen von Tatsachen, deren Relevanz für den Befragten erkennbar ist oder die er zumindest in Kauf nimmt.917 Zwischen Täuschungshandlung und Ernennung muss ein Kausalzusammenhang bestehen.918 Ein solcher Ursachenzusammenhang 2. 913 Siehe oben unter Teil 3 Abschn. B Kap. IV „Fazit: Die gesundheitliche Eignung ist keine Konkretisierung des Leistungsgrundsatzes“. 914 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 314. 915 BVerwG, Urt. v. 18.09.1985 – 2 C 30/84 – ZBR 1986, 52, 53, juris Rn. 24. 916 BVerwG, Urt. v. 18.09.1985 – 2 C 30/84 – ZBR 1986, 52, 53, juris Rn. 24. 917 BVerwG, Urt. v. 18.09.1985 – 2 C 30/84 – ZBR 1986, 52, 53, juris Rn. 24. 918 BVerwG, Urt. v. 25.10.1968 – VI C 95.67 – BVerwGE 31, 1, 1 f., juris Rn. 24. D. Die gesundheitliche Eignung im Rahmen der Ernennung des Beamten 187 liegt schon dann vor, wenn die Behörde bei Kenntnis der tatsächlichen Sachlage von der Ernennung abgesehen hätte.919 Eine Täuschung kann folglich durch aktives Tun oder auch durch ein Unterlassen hervorgerufen werden, beispielsweise, indem ein Bewerber eine schwere Krankheit verschweigt.920 In diesem Zusammenhang ist es für den Befragten wichtig zu wissen, welche Informationen er von sich heraus über seinen Gesundheitszustand preisgeben muss. Die Reichweite der Offenbarungspflicht wird nicht einheitlich beurteilt: Nach einer Ansicht wird eine Offenbarungspflicht angenommen, wenn der Bewerber mindestens bewusst in Kauf nimmt, dass die vorenthaltene Information für die Ernennungsentscheidung bedeutsam sein könnte.921 Nach anderer Ansicht soll eine Offenbarungspflicht nur dann bejaht werden, wenn der Bewerber ersichtlich bemerkt, dass die Ernennungsbehörde von einem anderen Sachverhalt ausgeht, denn den Bewerber treffe noch keine beamtenrechtliche Treuepflicht, da er noch nicht im Beamtenverhältnis stehe.922 Dies ist allerdings nur insofern richtig, als die gesundheitliche Eignung nur bei der Ersteinstellung relevant würde; auch im Übergang vom Beamten auf Probe zum Beamten auf Lebenszeit ist die gesundheitliche Eignung festzustellen, wie § 11 Abs. 2 Var. 2 LBG belegt. Einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit geht ein solches auf Probe stets vorher, § 6 Abs. 3 Nr. 1 BBG, § 4 Abs. 3 lit. a) BeamtStG, sodass eine beamtenrechtliche Treuepflicht hier bereits besteht. Dennoch ist die zweitgenannte Ansicht zu befürworten, wenn auch mit anderer Argumentation: Die Bewerber verfügen in der Regel nicht über spezielles medizinisches Wissen und können darum nicht einschätzen, welche Informationen für die Begutachtung und zukunftsgerichtete Einschätzung relevant sind. Eine Offenbarung jeglicher gesundheitlicher Beeinträchtigungen in der Vergangenheit unabhängig vom Zeitpunkt ihres Bestehens und ihrer Dauer dürfte wohl zu 919 BVerwG, Urt. v. 10.09.1999 – 2 C 20/98 – ZBR 2000, 37, 38, juris Rn. 13. 920 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 110. 921 Battis (Hrsg.)/Battis, § 14 BBG, Rn. 6; Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 110; Schütz/Maiwald (Hrsg.)/Maiwald, § 12 BeamtStG, Rn. 33. Im Umkehrschluss auch BVerwG, Urt. v. 18.09.1985 – 2 C 30/84 – ZBR 1986, 52, 53, juris Rn. 24, das bei Verschweigen vermutlich oder erkennbar relevanter Tatsachen eine arglistige Täuschung annimmt. 922 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 235 f. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 188 weit gehen und wäre unverhältnismäßig. Andererseits wäre die Konsequenz, dass der Bewerber nahezu alles über sich preisgeben müsste, um nicht Gefahr zu laufen, sich eines Tages dem Vorwurf der arglistigen Täuschung ausgesetzt zu sehen. Letztlich ist auch fraglich, wie dem Bewerber nachgewiesen werden soll, dass er die Relevanz einer Information, nach der nicht gefragt wurde, erkannt oder in Kauf genommen haben soll. Vielmehr darf doch der Bewerber annehmen, dass Informationen, nach denen nicht gefragt wird, auch nicht wichtig sind, insbesondere wenn es sich bei dem Arzt um jemanden handelt, der auf dem Gebiet der ärztlichen Begutachtung üblicherweise erfahren ist und somit genau wissen muss, welche Informationen er für die Gesundheitsprognose benötigt. Es darf dem Bewerber nicht zum Nachteil gereichen, wenn der Dienstherr sich eines Gutachters bedient, der seine Fragen nicht sorgsam auszuwählen weiß. Entlassung wegen Nichtbewährung Gemäß § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BBG, § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BeamtStG923 „kann“ ein Beamter auf Probe entlassen werden, wenn er sich in der Probezeit nicht bewährt hat, wobei sich nach § 34 Abs. 1 S. 2 BBG, § 23 Abs. 3 S. 2 BeamtStG die fehlende Bewährung durch mangelnde gesundheitlicher Eignung ergeben kann. Der entscheidenden Behörde wird jedoch entgegen des Wortlauts kein Ermessen hinsichtlich der Entlassung eingeräumt; das Wort „kann“ bezieht sich lediglich darauf, dass die Probezeit zu verlängern ist, wenn die Bewährung noch nicht endgültig feststellbar war.924 Die Konsequenz dessen ist, dass aus der Überzeugung des Dienstherrn von der Nichteignung des Beamten die Verpflichtung folgt, den Beamten zu entlassen.925 Das Ermessen des Dienstherrn ist insofern reduziert.926 Hinsichtlich des Zeitpunktes für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Beamten auf Probe führte das BVerwG aus, dass es 3. 923 Bei der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmung handelte es sich allerdings noch um den § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BBG a.F. Die Entlassung von Beamten auf Probe wegen fehlender Bewährung im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BBG findet sich nunmehr in § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BBG. 924 BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 206, juris Rn. 11. 925 Wittkowski, NVwZ 2014, 376 (376). 926 Baßlsperger, PersR 2014, 37 (37). D. Die gesundheitliche Eignung im Rahmen der Ernennung des Beamten 189 maßgeblich auf den Ablauf der Probezeit ankomme und nicht auf den Zeitpunkt des Erlasses der letzten Verwaltungsentscheidung.927 Danach lässt das BVerwG hier den Grundsatz unangewendet, nach dem im Rahmen einer Anfechtungsklage der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung bzw. im Rahmen einer Verpflichtungsklage der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung entscheidend ist.928 Diese Entscheidung begründet das BVerwG mit § 9 BBG a.F.,929 wonach auf Lebenszeit nur verbeamtet werden darf, wer sich in der Probezeit bewährt hat. Entsprechend § 7 Abs. 3 Satz 1 BLV a.F.930 sei vor Ablauf der Probezeit festzustellen, ob der Beamte sich bewährt habe. Der Dienstherr darf somit im Rahmen seiner Entscheidung bezüglich der gesundheitlichen Bewährung des Probebeamten nur diejenigen Umstände einfließen lassen, die bereits während der Probezeit bekannt wurden, es sei denn, sie treten danach ein und erlauben Rückschlüsse auf die Bewährung des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit.931 War dem Dienstherrn jedoch eine Erkrankungen des Bewerbers bekannt, bevor er mit ihm ein Beamtenverhältnis auf Probe einging, darf er diese Erkrankung im Rahmen der Verbeamtung auf Lebenszeit nicht mehr zur Verneinung der gesundheitlichen Eignung anführen, es sei denn, es ist zu einer Änderung der Bewertungsgrundlage gekommen.932 Bleibt die Sachlage unverändert, muss sich der Dienstherr an seiner einstigen Bewertung der gesundheitlichen Eignung festhalten lassen.933 Eine Abweichung davon dürfte sich indes im Rahmen einer Verbeamtung auf Widerruf darstellen. Das Beamtenverhältnis auf Widerruf dient der Ableistung eines Vorbereitungsdienstes, § 6 Abs. 4 Nr. 1 BBG, § 4 Abs. 4 lit. a) BeamtStG, § 6 Abs. 1 LBG. Während der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung bei einem Beamten auf Probe nach dem Ablauf der Probezeit liegt, ist beim Be- 927 BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 206, juris Rn. 12. 928 Wittkowski, NVwZ 2014, 376 (376). 929 Entspricht § 11 Abs. 1 Nr. 1, 2 BBG i.V.m. § 7 Abs. 1 Nr. 3 BBG n.F., Wittkowski, NVwZ 2014, 376 (377). 930 Entspricht § 28 Abs. 2 BLV n.F., Wittkowski, NVwZ 2014, 376 (377). 931 BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 207, juris Rn. 14 f. 932 BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 207, juris Rn. 14 f. 933 BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 207, juris Rn. 14 f. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 190 amten auf Widerruf der Zeitpunkt vor der Einstellung.934 Wurde ein Bewerber in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf ernannt, obwohl dem Dienstherrn die gesundheitliche Nichteignung bekannt war, ist dieser dennoch zu einer späteren Ernennung in ein Beamtenverhältnis auf Probe nicht verpflichtet, da umgekehrt nichtmals ein gesundheitlich geeigneter Kandidat einen Anspruch darauf hätte, in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen zu werden.935 Nachdrücklich hob das BVerwG weiterhin hervor, dass es auch nachhaltige Zweifel des Dienstherrn an der gesundheitlichen Eignung des Bewerbers künftig nicht mehr ausreichen lasse, um die gesundheitliche Eignung zu verneinen; stattdessen gehe es von nun an zu Lasten des Dienstherrn, wenn krankheitsbedingte vorzeitige dauernde Dienstunfähigkeit bzw. erhebliche und regelmäßige Ausfallzeiten weder festgestellt noch ausgeschlossen werden können.936 Würdigung der Ergebnisse von Teil 4 Änderung der Rechtsprechung Die im Jahr 2013 erfolgte Änderung der Rechtsprechung des BVerwG ist grundsätzlich zu begrüßen.937 Dem BVerwG ist in seiner Entscheidung zuzustimmen, dass dem Dienstherrn bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung nun kein Beurteilungsspielraum mehr zusteht. Denn immerhin gebührt ihm bereits ein Ermessen hinsichtlich der ge- E. I. 934 Baßlsperger, PersR 2014, 37 (40). 935 Baßlsperger, PersR 2014, 37 (41); a.A. Rittig, DÖV 2014, 1054 (1058), der vermutet, bei der Ernennung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf müssten die gleichen Maßstäbe gelten, da es sich um künftige Beamte auf Probe und auf Lebenszeit handele. Diese Ansicht verkennt jedoch, dass beispielsweise der juristische Vorbereitungsdienst erforderlich ist, um später auch Berufe außerhalb des öffentlichen Dienstes ergreifen zu können. 936 BVerwG, Urt. v. 30.10.2013 – 2 C 16/12 – BVerwGE 148, 204, 211 f., juris Rn. 28 f. Siehe zur Verlängerung der Probezeit bei Zweifeln über die gesundheitliche Eignung bereits oben unter Teil 4 Abschn. A Kap. II.4 „Fortführung der Rechtsprechung“. 937 Vgl. zur Nichtvereinbarkeit dieser Rechtsprechung im Hinblick auf eine Diskriminierung aus Gründen der Behinderung Teil 5 sowie zu ihrer Würdigung aus verfassungsrechtlicher Sicht Teil 6. E. Würdigung der Ergebnisse von Teil 4 191 sundheitlichen Anforderungen, die für eine Laufbahn zu bestimmen sind. Hätte er darüber hinaus ein Ermessen für die Beurteilung, ob ein Bewerber diejenigen gesundheitlichen Anforderungen erfüllt, die er zuvor selbst festgelegt hat, wäre die Ausformung und Anwendung der gesundheitlichen Eignung als Zugangskriterium vornehmlich in die Hände der Exekutive gelegt, ohne dass die Rechtmäßigkeit dieser Anwendung vollumfänglich gerichtlich überprüft werden könnte. Beizupflichten ist dem BVerwG auch in der Erkenntnis, dass die Entwicklung des Gesundheitszustands eines Bewerbers von den Gerichten wie auch durch den Dienstherrn gleichermaßen beurteilt werden kann und dass es nicht nachzuvollziehen ist, warum die Feststellung der Dienstunfähigkeit voller gerichtlicher Kontrolle unterliegt, die der gesundheitlichen Eignung aber nicht. Positiv zu bewerten ist darüber hinaus die Änderung des Prognosemaßstab dahingehend, dass nicht wie vormals die gesundheitliche Eignung zu verneinen war, wenn der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden konnte, sondern dass nunmehr die gesundheitliche Eignung erst dann abzulehnen ist, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist. Denn vor der Änderung dieses Maßstabs konnte die gesundheitliche Eignung bereits dann versagt werden, wenn aufgrund der Gesundheitsverlaufsprognose lediglich nicht auszuschließen war, dass es zu einer frühzeitigen Dienstunfähigkeit kommen würde, auch wenn zum Zeitpunkt der Beurteilung keine Anhaltspunkte dafür bestanden. Der Möglichkeit, dass ein Bewerber zwar gesundheitliche Einschränkungen aufweist oder eine entsprechende Veranlagung hat, nicht aber notwendigerweise aufgrund dessen frühzeitig auch dienstunfähig werden wird, wird durch den neuen Maßstab Rechnung getragen. Die weitergehende Rechtsprechung, dass die gesundheitliche Eignung auch dann verneint werden kann, wenn absehbar ist, dass der Bewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze über Jahre hinweg krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen wird, ist dazu eine logische Fortführung. Denn letztlich geht es Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 192 dem BVerwG um die Ausgewogenheit zwischen aktiver Dienstzeit und Ruhestandszeit, wobei es nicht darauf ankommen kann, ob ein Beamter frühzeitig in den Ruhestand versetzt wird oder ob zwar die Regelaltersgrenze erreicht wird, der Beamte aber bis zu diesem Zeitpunkt hohe krankheitsbedingte Ausfallzeiten verzeichnet. Zu befürworten ist außerdem, dass das Unvermögen, die gesundheitliche Eignung eines Beamten nach Ablauf der Probezeit einzuschätzen, zu Lasten des Dienstherrn geht, und dieser nach Ablauf der maximalen Probezeit den Beamten in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übernehmen hat, wenn für eine etwaige gesundheitliche Nichteignung keine tatsächlichen Anhaltspunkte bestehen. Demgegenüber stellt sich aber die Frage, welcher Raum dafür bleibt, die gesundheitliche Eignung überhaupt noch zu verneinen.938 Denn der Grund für diese Prognose ist nach den Ausführungen des BVerwG das Gleichgewicht von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten, das verloren gehe, wenn dem Dienstherrn die Arbeitskraft des Beamten zu früh abhanden komme.939 Mittels Prognose müsse darum vorhergesagt werden, ob der Beamtenbewerber voraussichtlich bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze dienstfähig sein werde oder wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt werden müsse.940 Dass aber ein Beamter aufgrund von Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wird, ist nicht sehr wahrscheinlich. Denn die Beamtengesetze sehen zahlreiche Möglichkeiten vor, wie eine Versetzung in den Ruhestand aufgrund von Dienstunfähigkeit vermieden werden kann. In den Ruhestand wird nämlich nicht versetzt, wer anderweitig verwendbar ist, § 44 Abs. 1 S. 3 BBG, § 26 Abs. 1 S. 3 BeamtStG. Eine anderweitige Verwendung ist möglich, wenn ein anderes Amt, auch einer anderen Laufbahn, übertragen werden kann, § 44 Abs. 2 S. 1 BBG, § 26 Abs. 2 S. 1 BeamtStG; nach § 44 Abs. 2 S. 3 BBG, § 26 Abs. 2 S. 2 BeamtStG ist die Übertragung eines anderen Amtes sogar ohne Zustimmung des Beamten zulässig. Gemäß § 44 Abs. 3 BBG, § 26 Abs. 3 BeamtStG kann zur Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand einem Beamten unter Beibehaltung des über- 938 Siehe ebenfalls unten in Teil 6 Abschn. D Kap. II.3 „Ziel der sparsamen Haushaltsführung und Verbot der Neuverschuldung“. 939 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15. 940 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247, juris Rn. 13 f. E. Würdigung der Ergebnisse von Teil 4 193 tragenen Amtes ohne Zustimmung auch eine geringerwertige Tätigkeit übertragen werden, wenn eine anderweitige Verwendung nicht möglich und die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeit zumutbar ist. Nach Abs. 4 S. 1 kann der Beamte nach dem Erwerb der Befähigung für eine neue Laufbahn auch ohne Zustimmung in ein Amt dieser Laufbahn mit geringerem Endgrundgehalt versetzt werden, wenn eine dem bisherigen Amt entsprechende Verwendung nicht möglich und die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeit zumutbar ist. Außerdem ist der Beamte verpflichtet, an Qualifizierungsmaßnahmen für den Erwerb der Befähigung für eine andere Laufbahn teilzunehmen, sofern er diese nicht aufweist, § 44 Abs. 5 BBG, § 26 Abs. 2 S. 3 BeamtStG. Von der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit ist außerdem abzusehen, wenn der Beamte unter Beibehaltung des übertragenen Amtes die Dienstpflichten noch während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen kann, § 45 Abs. 1 S. 1 BBG, § 27 Abs. 1 BeamtStG, sog. begrenzte Dienstfähigkeit. Von der begrenzten Dienstfähigkeit soll nach S. 2 abgesehen werden, wenn der Beamtin oder dem Beamten nach § 44 Abs. 2 oder 3 ein anderes Amt oder eine geringerwertige Tätigkeit übertragen werden kann. Die Arbeitszeit ist im Fall der begrenzten Dienstfähigkeit entsprechend zu verkürzen, § 45 Abs. 1 S. 2 BBG, § 27 Abs. 2 S. 1 BeamtStG. Darüber hinaus ist gemäß § 46 Abs. 1 S. 1 BBG, § 29 Abs. 2 S. 1, Abs. 4 BeamtStG ein Beamter, der bereits wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wurde, verpflichtet, einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis Folge zu leisten, wenn ihm im Dienstbereich ihres früheren Dienstherrn ein Amt ihrer früheren oder einer anderen Laufbahn mit mindestens demselben Endgrundgehalt übertragen werden soll und zu erwarten ist, dass er den gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes genügen wird. Stellt man diesem gesetzlichen Schutzmechanismus die Definition der gesundheitlichen Eignung gegenüber, ist mehr als fraglich, welcher Gesundheitszustand überhaupt noch tatsächliche Anhaltspunkte dafür bieten kann, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 194 auszugehen ist.941 Nach der soeben erfolgten Darstellung der Vorschriften über die Dienstunfähigkeit ist schon unabhängig vom Gesundheitszustands eines Bewerbers mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze nicht auszugehen. Es erschließt sich nicht, wie das Eintreten eines Ereignisses als Maßstab dienen kann, wenn dieser Eintritt doch durch das Gesetz schlechterdings vermieden wird. Darüber hinaus sind die Ausführungen des BVerwG für die Einschätzung der gesundheitlichen Eignung maßgeblichen Prognosezeitraum nicht konsistent. Für diesen Zeitraum stellt das BVerwG vorbehaltlich einer abweichenden Bestimmung durch den Gesetzgeber auf den Zeitraum ab, der sich aus der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und die Regelaltersgrenze für den Ruhestand ergibt. Inkonsistent sind diese Ausführungen deshalb, weil die jeweiligen Höchstaltersgrenzen in den einzelnen Landesbeamtengesetzen sich erheblich unterscheiden, nämlich vom 40. Lebensjahr in Mecklenburg-Vorpommern (§ 18 a Abs. 1 S. 1), über 42 Jahre in Nordrhein-Westfalen (§ 14 Abs. 3), 45 Jahre in Rheinland-Pfalz (§ 14 Abs. 1 S. 1) und Bayern (§ 23 Abs. 1 S. 1) bis hin zu 47 Jahren in Sachsen (§ 7 Abs. 1 S. 1) und Brandenburg (§ 3 Abs. 2 S. 1, 1. Hs) und gar bis zum 50. Lebensjahr in Niedersachsen (§ 17 Abs. 3 S. 1). Dagegen unterscheiden sich die jeweiligen Vorschriften für die Regelaltersgrenze kaum; sie stellen ohne Berücksichtigung auf die schrittweise Anhebung entweder auf die Vollendung des 65.942 oder des 67. Lebensjahres943 ab. In Mecklenburg- Vorpommern muss ein Bewerber somit eine um zehn Jahre länger andauernde Gesundheitsprognose erfüllen als ein Bewerber in Nieder- 941 Ähnlich Battis (Hrsg.)/Hebeler, § 34 BBG, Rn. 7, demzufolge die volle gerichtliche Überprüfbarkeit der gesundheitlichen Eignung sowie der geänderte Wahrscheinlichkeitsmaßstab zu ihrer Feststellung dazu führt, dass die gesundheitliche Eignung von Beamten und Probebeamten nunmehr lediglich im Rahmen einer Einzelfallprüfung beurteilt werden kann und nicht generell anhand von bestimmten Krankheitsbildern. 942 § 38 Abs. 1 S. 1 BE LBG; § 50 Abs. 1 HBG; § 39 Abs. 1 S. 2 LBG LSA. 943 § 51 Abs. 1 S. 2 BBG; Art. 62 S. 1 BayBG; § 35 Abs. 1 S. 1 BremBG; § 36 Abs. 1 BW LBG; § 45 Abs. 1 S. 1 LBG BB; § 35 Abs. 1 S. 1 HmbBG; § 35 Abs. 1 S. 2 LBG M‑V; § 35 Abs. 2 S. 1 NBG; § 31 Abs. 1 S. 2 LBG NRW; § 37 Abs. 1 S. 1 LBG Rheinland- Pfalz; § 43 Abs. 1 S. 2 SGB; § 46 Abs. 1 SächsBG; § 35 Abs. 1 S. 1 LBG SH; § 25 Abs. 2 S. 1ThürBG. E. Würdigung der Ergebnisse von Teil 4 195 sachsen, ohne dass dies in der Rechtsprechung des BVerwG und im Maßstab zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung berücksichtigt würde. Kritikwürdig ist letztlich auch, dass sich das BVerwG zur Bestimmung des tätigkeitsbezogenen Bezugspunkts der Prognose der Begriffe Amt und Laufbahn bedient, ohne ihrem jeweiligen Aussagegehalt Rechnung zu tragen. Denn bei diesen Begriffen handelt es sich nicht um Synonyme, sodass der Umfang der zu prognostizierenden gesundheitlichen Eignung erheblich variiert, je nachdem auf welchen Bezugspunkt abgestellt wird. Richtigerweise sollte dafür konsequent auf das Amt im abstrakt-funktionellen Sinne abgestellt werden. Auswahlverfahren Dass dem Dienstherrn ein Organisationsermessen hinsichtlich der Art der Stellenbesetzung, der inhaltlichen Ausgestaltung eines Anforderungsprofils sowie in Bezug darauf zugestanden wird, welchen der Kriterien Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung er im Rahmen seines Auswahlermessens das größere Gewicht beimisst, ist nicht zu beanstanden. Denn der Dienstherr kann selbst am besten einschätzen, welcher Eigenschaften es für die zu besetzende Stelle bei dem zukünftigen Beamten bedarf. Hervorzuheben ist aber das zentrale Ergebnis der Untersuchung des Auswahlverfahrens bzw. der diesem Verfahren vorgelagerten organisatorischen Maßnahmen: Hier konnte festgestellt werden, dass die gesundheitliche Eignung schon allein aufgrund ihrer Stellung im Auswahlprozess kein unter Art. 33 Abs. 2 GG zu subsummierendes Merkmal darstellen kann. Denn bei ihr handelt es sich wie gesehen um eine Mindesteignung; es kommt bei ihr also nicht darauf, ob der gesundheitlich am besten geeignete Bewerber ausgewählt wird. Sie ist zu der eigentlichen Eignungsprüfung nachrangig und fällt schon aus einer prozessualen Betrachtung heraus nicht unter den in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsgrundsatz. Als ein Kriterium, das nicht von der Eignung im Sinne dieser Verfassungsvorschrift umfasst ist, darf auf die Gesundheit eines Beamtenbewerbers unabhängig von den Anforde- II. Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 196 rungen an das auszuübende Amt nicht abgestellt werden.944 Anderseits ist das Auswahlverfahren fehlerhaft, was einen Anspruch des übergangenen Bewerbers auf Wiederholung des Auswahlverfahrens begründen kann. Ärztliche Untersuchung Die Darstellung der ärztlichen Untersuchung hat gezeigt, dass der Dienstherr auf das Gutachten eines Amtsarztes zurückgreifen muss, um die gesundheitliche Eignung eines Stellenbewerbers zu beurteilen. Der Gutachter selbst darf keine Entscheidung über die Verbeamtung des Bewerbers treffen, sondern dies ist Aufgabe der einstellenden Behörde, in deren Ermessen es darüber hinaus steht, ob und inwiefern sie die ärztliche Stellungnahme in ihrer Entscheidungsfindung berücksichtigt.945 Das Gutachten fungiert deshalb offiziell lediglich als Entscheidungshilfe.946 Jedoch geht von Seiten des Amtsarztes die Möglichkeit einer erheblichen Einflussnahme auf den Entscheidungsprozess des Dienstherrn aus, da Letzterer sich das Ergebnis der Untersuchung für seine Entscheidung zu eigen macht. Das wird dadurch verstärkt, dass für die beamtenrechtliche Eignungsuntersuchung keine allgemeinverbindlichen Vorgaben existieren. Darüber hinaus gibt es kein Kontrollorgan, das dafür Sorge trägt, dass der begutachtende Arzt tatsächlich die notwendige Kompetenz zum Erstellen prognostischer Gutachten beherrscht. Der Arzt unterliegt lediglich der Vorgabe, nach bestem Wissen und Gewissen dem aktuellen Stand der Wissenschaft in Medizin und Recht entsprechend zu handeln. Hinzu kommt, dass der Grund für die Untersuchung und die Konsequenzen ihres Ergebnisses auf die berufliche Entwicklung des Bewerbers einem Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Bewerber entgegen steht; letztlich ist auch die Sinnhaftigkeit der Anamnese fraglich, da die Angaben meist nicht überprüft werden, nicht überprüft III. 944 Siehe zur Frage der gesundheitlichen Eignung als Hilfskriterium beim Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG unter Teil 6 Abschn. B Kap. II. 945 Nationaler Ethikrat, Prädiktive Gesundheitsinformationen bei Einstellungsuntersuchungen, S. 43. 946 Nds. MBl. 2015 Nr. 6, S. 186, 186. E. Würdigung der Ergebnisse von Teil 4 197 werden können oder der Amtsarzt sich für Überprüfung als nicht zuständig sieht.947 Auch wenn das BVerwG betont, dass nicht der Arzt über die gesundheitliche Eignung entscheide, so stellt doch das ärztliche Gutachten einen fundamentalen Teil dieser Entscheidung dar. Die Art der Feststellung der gesundheitlichen Eignung ist deshalb kritikwürdig, nicht zuletzt weil es sich im Ergebnis bei der Eignungsuntersuchung um eine Maßnahme handelt, für die keinerlei rechtlich verbindliche Standards bestehen und deren Ergebnis allenfalls eine Kontrolle in Form eines Gegengutachtens möglich ist. Dem wird auch nicht dadurch abgeholfen, dass das Gutachten regelmäßig keine Details über den Gesundheitszustand des Bewerbers enthält,948 sondern sich auf allgemeine Aussagen beschränkt. Der Hinweis darauf, dass ein Bewerber sich freiwillig einer Untersuchung unterziehe und dadurch konkludent sein Einverständnis zur Weitergabe des ärztlichen Gutachtens an den Dienstherrn zum Ausdruck bringe, sowie dass niemand dazu gezwungen werde, ein Beamtenverhältnis zu begründen,949 gibt Grund zur Verwunderung. Denn aufgrund des Funktionsvorbehalts sind entsprechende Tätigkeiten der Ausübung im Rahmen eines Beamtenverhältnisses vorbehalten und somit auch die korrespondierenden Berufsfelder. Entscheidet sich ein Bewerber gegen die Eignungsuntersuchung, wird ihm die Möglichkeit genommen, seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG wahrzunehmen, da bei Verweigerung der Untersuchung bzw. der Weitergabe des Untersuchungsergebnisses der Bewerber so behandelt wird, als sei er gesundheitlich nicht geeignet.950 Der Bewerber ist also faktisch gezwungen, sich der Untersuchung zu unterziehen, wenn er beruflich in einem Bereich tätig werden möchte, der vom Funktionsvorbehalt umfasst wird. Dies stellt einen deutlichen Konflikt zu der Aussage des Art. 33 Abs. 2 GG dar, dass jeder Bürger Zugang zum öffentlichen Dienst hat und jeder Bewerber darum auch grundsätzlich als gesundheitlich geeignet angesehen werden muss, ohne dass 947 Nationaler Ethikrat, Prädiktive Gesundheitsinformationen bei Einstellungsuntersuchungen, S. 42 f. 948 Baßlsperger, PersV 2011, 404 (405). 949 So ernsthaft Baßlsperger, PersV 2011, 404 (405). 950 Baßlsperger, PersV 2011, 404 (405). Teil 4: Die gesundheitliche Eignung in der Verwaltungspraxis 198 dafür ein gesonderter Beweis erforderlich wäre.951 Der Nachweis einer negativen Eignungsvoraussetzung – also sozusagen dem Nichtvorliegen der Nichteignung – obliegt nicht dem Bewerber.952 951 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 256, demzufolge sich für die Annahme der Nichteignung erst „greifbare Zweifel aufdrängen“ müssen, bspw. i.R.d. Probezeit. 952 So im Ergebnis v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 255 mit Bezug auf BVerfG, Urt. v. 24.09.2003 – BVerfGE 108, 282, 310 ff., juris Rn. 65 ff., wonach sich das BVerfG hinsichtlich möglicherweise negativer Eignungsvoraussetzungen für die Geltung des Gesetzesvorbehalts ausgesprochen habe. E. Würdigung der Ergebnisse von Teil 4 199 Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung Nachdem bereits mehrfach die Relevanz des Behinderungskriteriums deutlich wurde, beschäftigen sich die folgenden Abschnitte damit, den Begriff der Behinderung dezidiert darzustellen und die Konsequenzen, die dieser Begriff auf die Anwendung der gesundheitlichen Eignung als Zugangskriterium hat, herauszuarbeiten. Dazu wird zunächst der Behinderungsbegriff im nationalen Sozialversicherungsrecht und im BBG erläutert; anschließend wird der Begriff der Behinderung im internationalen Antidiskriminierungsrecht sowie seine Anwendung auf die gesundheitliche Eignung dargestellt. Begriffliche Grundlegung Behinderung im nationalen Sozialversicherungsrecht Das BVerwG senkte in der zitierten Entscheidung den Prognosemaßstab zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung für nicht behinderte Menschen dahingehend, dass ein Beamtenbewerber nur dann gesundheitlich nicht geeignet ist, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist. Weiterhin erkannte es für schwerbehinderte Menschen, § 2 Abs. 2 SGB IX, bzw. ihnen Gleichgestellte, § 2 Abs. 3 SGB IX, an, dass von jenen lediglich ein Mindestmaß körperlicher Eignung zu verlangen sei und keine „Volleignung“ für die gesamte Laufbahn mit allen dazu gehörigen Ämtern und Dienstposten. Demgegenüber hielt es Modifikationen für solche Bewerber, die weder Teil 5: A. I. 201 schwerbehindert noch Schwerbehinderten gleichgestellt sind, nicht für erforderlich.953 Zur Begründung führte es aus, Abweichungen von diesem Maßstab zugunsten von Personen, die weder schwerbehindert noch schwerbehinderten Menschen gleichgestellt sind, seien verfassungsrechtlich nicht geboten; vielmehr habe der nationale Gesetzgeber Zugangserleichterungen nur für schwerbehinderte Bewerber vorgesehen. Es verweist in diesem Zusammenhang auf § 128 Abs. 1 SGB IX, der seinerseits allein für Schwerbehinderte und Gleichgestellte eine Gestaltung besonderer Vorschriften und Grundsätze zur Förderung von Einstellung und Beschäftigung vorsieht, um einen angemessenen Anteil schwerbehinderter Menschen unter den Beamten und Beamtinnen zu erreichen. Dieser Gesetzgebungsauftrag sei, so das BVerwG, auch entsprechend umgesetzt worden, beispielsweise in § 9 S. 2 BBG, § 5 Abs. 1 BLV.954 Die sich daraus ergebende Unterscheidung zwischen schwerbehinderten bzw. diesen gleichgestellten Menschen und solchen mit einer lediglich „einfachen“ Behinderung im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX verstoße nicht gegen das Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG:955 „Die Besserstellung knüpft an das sachlich gerechtfertigte Kriterium der höheren Schutzbedürftigkeit dieser Personen an und stellt darauf ab, dass sie infolge ihrer Behinderung einen geeigneten Arbeitsplatz nicht oder nur schwieriger erlangen können. Es ist daher folgerichtig, gerade diesem Personenkreis besondere Fürsorge im Verfahren der Einstellung in ein Beamtenverhältnis zukommen zu lassen. Die Personengruppen der Schwerbehinderten einerseits und der weniger schwer behinderten Menschen andererseits weisen wesentliche Unterschiede in Bezug auf den Regelungsgegenstand auf, sodass eine Gleichbehandlung aus Rechtsgründen nicht geboten ist. Aus diesem Grunde sehen § 128 Abs. 1 SGB IX sowie die verfahrensbezogene Vorschrift in § 82 Satz 2 SGB IX eine Bevorzugung dieser Personengruppe im Einstellungsverfahren ausdrücklich vor. Entsprechende Privilegierungen für Menschen, die zwar Funktionseinbußen zu erleiden haben, deren Schweregrad aber nicht zur Annahme einer Schwerbehinderung ausreicht und die schwerbehinderten Men- 953 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 253 f., juris Rn. 34 ff. 954 BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – 2 C 12/11 –, BVerwGE 147, 244, 253, Rn. 35. 955 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254 f., juris Rn. 38 f. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 202 schen auch nicht gleichgestellt sind, sind auch nicht geboten. Diesem Personenkreis fehlt es an der die Schutzbedürftigkeit begründenden eingeschränkten Vermittlungsfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt (vgl. § 2 Abs. 3 SGB IX). Eine Einbeziehung der weniger schwer behinderten Menschen in die Privilegierungen hätte überdies eine Entwertung der für schwerbehinderte Menschen vorgesehenen Erleichterungen zur Folge, weil sie die Erfolgschancen dieser Bewerber im Wettbewerb um die Vergabe öffentlicher Ämter verschlechtern würde.“ Im Ergebnis hält das BVerwG also Bewerber mit einer „einfachen“ Behinderung nicht für hinreichend schutzwürdig, um ihnen den Genuss eines gesenkten Prognosemaßstabs zuzugestehen. Darüber hinaus befürchtet es, dass die für Schwerbehinderte und Gleichgestellte bestehenden rechtlichen Privilegierungen leer laufen könnten, wenn sämtliche Personen mit Funktionseinbußen minderen Schweregrades sich darauf berufen könnten. Erfülle dagegen ein schwerbehinderter Mensch auch diese herabgesenkten Voraussetzungen nicht, scheide eine Übernahme in das Beamtenverhältnis aus, da es sich in diesem Fall um eine Ungleichbehandlung handele, die auf zwingenden Gründen beruhe.956 Es liege dann auch kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG vor, da dem Bewerber hier aufgrund der Behinderung bestimmte geistige oder körperliche Fähigkeiten fehlten, die unerlässliche Voraussetzung für die Wahrnehmung eines Rechts – hier wohl auf gleichen Zugang zum öffentlichen Amte – seien. Weiterhin führt das BVerwG aus, die Unterscheidung von Menschen mit Behinderungen verschiedenen Schweregrades unter entsprechender Anwendung des jeweiligen Prognosemaßstabs und –zeitraums sei mit der RL 2000/78/EG bzw. dem diese Richtlinie umsetzenden AGG vereinbar.957 Zwar beließ es das BVerwG ausdrücklich offen, ob „einfach“ behinderte Menschen vom Begriff der Behinderung nach Art. 1 der RL erfasst würden. Doch, so das BVerwG, falls man dies bejahen wolle, werde durch die Anwendung des allgemeinen Prognosemaßstabs und Prognosezeitraums lediglich eine mittelbare Ungleichbehandlung dieser Personengruppe nach Maßgabe von Art. 1, Art. 2 Abs. 1, 2 lit. b), Art. 3 RL 2000/78/EG bzw. § 7 i.V.m. § 1, § 2 Abs. 1 Nr. 1, 2, § 3 Abs. 2 AGG hervorgerufen. Die Prognose der gesundheitli- 956 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254, juris Rn. 37. 957 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 255, juris Rn. 41 ff. A. Begriffliche Grundlegung 203 chen Eignung knüpfe nicht unmittelbar an die Behinderteneigenschaft an, da für behinderte und nicht behinderte Menschen die gleichen Anforderungen gölten. Der Personenkreis der Menschen mit Behinderungen sei indes einem höheren Risiko ausgesetzt, wegen einer negativen gesundheitlichen Eignungsprognose nicht verbeamtet zu werden. So bestehe die mittelbare Ungleichbehandlung darin, dass sich die Behinderung auf die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a) RL 2000/78/EG, § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG auswirke. Zu einer unionsrechtswidrigen Diskriminierung aufgrund der Behinderung komme es dadurch jedoch nicht, da das BVerwG diese Ungleichbehandlung gemäß Art. 2 Abs. 2 lit. b) Ziffer i) RL 2000/78/EG durch ein angemessenes Ziel sachlich gerechtfertigt sieht und dieses Mittel auch als zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich erachtet. Dieses angemessene Ziel werde durch das Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit des Beamten dargestellt, welches aus dem Zusammenhang zwischen der Dienstleistung der Beamten und den Versorgungsleistungen im Ruhestand folge, da Beamte die lebenslange Versorgung während der aktiven Zeit erdienten. Anhand Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. c) der Richtlinie lasse sich belegen, dass das Unionsrecht das aus dem Zusammenhang von Lebensdienstzeit und lebenslanger Versorgungszeit herrührende Interesse des Dienstherrn an einer adäquaten Dauer der Dienstzeit anerkenne. Die vom BVerwG als Rechtfertigung angeführte Norm erlaubt Ungleichbehandlungen wegen des Alters durch die Festlegung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand. Die Anwendung der allgemeinen Eignungsprognose auf behinderte Bewerber, die weder schwerbehindert noch Schwerbehinderten gleichgestellt sind, stellt nach Ansicht des BVerwG eine geeignete und erforderliche Maßnahme dar, um eine angemessene Lebensdienstzeit sicherzustellen, die eine lebenslange Versorgung rechtfertigt. Ein weiteres rechtmäßiges Ziel im Sinne des Art. 2 Abs. 2 lit. b) Ziffer i) der RL stelle die Erhaltung einer unabhängigen Beamtenschaft Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 204 dar.958 Diese Unabhängigkeit werde einerseits dadurch erreicht, dass das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit angelegt sei, wodurch der Beamte vor einer Entlassung geschützt werden solle, und andererseits durch eine amtsangemessene Alimentierung sowie eine lebenslange Versorgung des Beamten und seine Hinterbliebenen.959 Anders als das durch Sozialversicherungsbeiträge umlagefinanzierte Rentenversicherungssystem werde die Versorgungslast der pensionierten Beamten aus den der Anstellungskörperschaft zur Verfügung stehenden Steuergeldern getragen; ein angemessenes Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Versorgungslast sei deshalb bei Beamten von besonderem Gewicht.960 Darum sei die Sicherung einer angemessenen Lebensdienstzeit auch aus fiskalischen Erwägungen geboten, wobei das BVerwG in diesem Zusammenhang auf Art. 6 Abs. 2 der RL verweist, der den Mitgliedstaaten u.a. die Möglichkeit dafür einräumt, dass bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit die Festsetzung von Altersgrenzen als Voraussetzung für den Bezug von Altersrente keine Diskriminierung wegen des Alters darstellt, solange dies nicht zu Diskriminierungen wegen des Geschlechts führe. Das Aufstellen einer Eignungsprognose sei als Maßnahme zur Gewährleistung der bestmöglichen Besetzung öffentlicher Ämter zudem verhältnismäßig:961 Die Anforderung der gesundheitlichen Eignung sei erforderlich, weil andere Maßnahmen das Lebenszeitprinzip beeinträchtigten und daher nicht gleich wirksam im Hinblick auf das angestrebte Ziel seien. Die Angemessenheit der Maßnahme ergebe sich aus den dem Beamten übertragenen Tätigkeiten, die typischerweise hoheitlicher Natur seien und dadurch in ihrer Wahrnehmung besondere Anforderungen an Verlässlichkeit, Stetigkeit und Rechtsstaatlichkeit stellten. Dies lasse es nicht zu, Bewerber einzustellen, deren vorzeitige 958 Auch nachfolgend BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 258, juris Rn. 50. 959 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 258, juris Rn. 50. Siehe dazu bereits oben, Teil 2 Abschn. C Kap. II „Lebenszeit- und Alimentationsprinzip“. 960 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 258, juris Rn. 50. Siehe dazu bereits oben Teil 2 Abschn. D Kap. I „Grundzüge der Beamtenbesoldung- und Versorgung“. 961 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 258 f., juris Rn. 51 ff. A. Begriffliche Grundlegung 205 Dienstunfähigkeit schon gegenwärtig wahrscheinlich sei. Das BVerwG ergänzt zudem, dass jedenfalls bei der Berufsgruppe der Lehrer durch die Ungleichbehandlung schon gar nicht die Berufsausübung selbst betroffen sei, sondern allein deren rechtliche Ausgestaltung. Das BVerwG unterscheidet mithin verschiedene Schweregrade der Behinderung und zieht dafür die einschlägigen sozialversicherungsrechtlichen Definitionen heran. Auch bezieht es sich auf Normen aus dem sozialversicherungsrechtlichen Schwerbehindertenrecht, konkret §§ 82 S. 2, 128 Abs. 1 SGB IX. Deshalb sollen zunächst die jeweiligen Abstufungen, die das Neunte Sozialgesetzbuch für die Behinderung vorsieht, überblicksartig dargestellt werden. Der Behinderungsbegriff des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX Eine Legaldefinition der Behinderung findet sich in § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX. Danach sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Dies gilt ausweislich des Wortlautes auch für Beamte, da explizit von „Menschen“ die Rede ist und somit kein Unterschied in Abhängigkeit von der Art des Beschäftigungsverhältnisses gemacht wird. Ausdrücklich unterscheidet dagegen § 128 Abs. 1 SGB IX, wonach die besonderen Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung der Beamtenstellen unbeschadet der Geltung des Teil 2 des SGB IX auch für schwerbehinderte Beamte und Beamtinnen so zu gestalten sind, dass die Einstellung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen gefördert und ein angemessener Anteil schwerbehinderter Menschen unter den Beamten und Beamtinnen erreicht wird. Nach § 128 SGB IX sind mithin die §§ 68 ff. SGB IX auf Beamte, Richter und Soldaten anwendbar; durch die Vorschrift sollen schwerbehinderte Beamte, Richter und Soldaten besser in das Berufsleben eingegliedert werden.962 Die Vorschrift hat zum Ziel, dass ein 1. 962 Kossens/von der Heide/Maaß (Hrsg.)/Kossens, § 128 SGB IX, Rn. 1. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 206 angemessener Anteil schwerbehinderter Menschen unter den Beamten vertreten ist.963 Der Begriff der Behinderung des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX orientiert sich den Gesetzgebungsmaterialien zufolge am Behinderungsbegriff der Internationalen Klassifikation der Funktionsfähigkeit, Behinderung und Gesundheit (engl. International Classification of Functioning, Disability and Health – ICF),964965 die im Jahr 2001 von der WHO beschlossen wurde.966 Die ICF ist die Nachfolgeversion der „Internationalen Classification of Impairments, Disabilities and Handicaps (ICIDH)“, die bereits 1980 ins Leben gerufen wurde.967 Sie ist als bio-psycho-soziales Modell eine Ergänzung zum reinen bio-medizinischen Modell der International Classification of Diseases (ICD).968 Dabei handelt es sich um ein von der Weltgesundheitsorganisation herausgebrachtes Diagnoseklassifikationssystem, das sich um die Kategorisierung und Diagnostizierung verschiedenster Krankheiten bemüht.969 Während die ICD Krankheiten und Gesundheitsprobleme klassifiziert, bezieht sich die ICF auf die „funktionale Gesundheit“ eines Menschen und meint damit den Zustand, der sich aus der Interaktion dieses Menschen, seines Gesundheitsproblems im Sinne der ICD und gewisser „Kontextfaktoren“ ergibt.970 Unter Kontextfaktor versteht die ICF den Lebenshintergrund eines Menschen, der sich wiederum in Umweltfaktoren und personenbezogene Faktoren aufteilt, die den Gesundheitszustand sowohl positiv als auch negativ beeinflussen können; gemeint sind damit beispielsweise die persönliche Umwelt, der Arbeitsplatz, Kontakte oder auch gesellschaftliche Strukturen bzw. das 963 Kossens/von der Heide/Maaß (Hrsg.)/Kossens, § 128 SGB IX, Rn. 2. 964 Deutsche Version hrsg. v. Deutsches Institut für Medizinische Dokumentation und Information, ICF; im Folgenden lediglich „ICF“. 965 BT Drucks. 124/5074, S. 98. Dort noch unter dem Arbeitstitel „ICIDH-2“ als Weiterentwicklung der Internationalen Klassifikation “ICIDH-1”. 966 Luthe, SGb 2009, 569 (570). 967 ICF, 2005, S. 4. 968 Einsehbar unter http://apps.who.int/classifications/icd10/browse/2016/en (Stand: September 2017). 969 Franke, Modelle von Gesundheit und Krankheit, 2. Aufl. (2010), S. 59 m.w.N. 970 Schuntermann, Suchttherapie 2011, 8 (8). A. Begriffliche Grundlegung 207 Geschlecht, der Lebensstil, Bildung oder auch das Alter.971 Die funktionale Gesundheit eines Menschen definiert die ICF folgendermaßen: „Eine Person ist funktional gesund, wenn – vor dem Hintergrund ihrer Kontextfaktoren 1. ihre körperlichen Funktionen (einschließlich des mentalen Bereichs) und Körperstrukturen denen eines gesunden Menschen entsprechen (Konzepte der Körperfunktionen und -strukturen), 2. sie all das tut oder tun kann, was von einem Menschen ohne Gesundheitsproblem (ICD) erwartet wird (Konzept der Aktivitäten), 3. sie ihr Dasein in allen Lebensbereichen, die ihr wichtig sind, in der Weise und dem Umfang entfalten kann, wie es von einem Menschen ohne gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Körperfunktionen oder –strukturen oder der Aktivitäten erwartet wird (Konzept der Partizipation [Teilhabe] an Lebensbereichen).“972 Liegt eine negative Wechselbeziehung zwischen Gesundheitsproblem und Kontextfaktor vor, ist die funktionale Gesundheit einer Person beeinträchtigt; eine solche Beeinträchtigung der funktionalen Gesundheit definiert die ICF als Behinderung.973 Im Hinblick auf das Beamtenrecht ergäbe sich bei der Anwendung dieser Definition ein merkwürdiges Ergebnis: Wenn eine Behinderung erst dadurch entsteht, dass eine Person wegen der Beeinträchtigung ihrer funktionalen Gesundheit nicht verbeamtet wird, dann wäre die Nicht-Verbeamtung das Ergebnis einer negativen Wechselbeziehung zwischen dem Gesundheitsproblem dieser Person und dem Umweltfaktor „gesundheitliche Eignung“. Durch die Nicht-Verbeamtung würde die Person zu einem behinderten Menschen bzw. würde die Behinderung überhaupt erst entstehen. Es ist demzufolge insofern inkonsequent, wenn § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX einerseits für sich beansprucht, das Begriffsverständnis der ICF von Behinderung zugrunde zu legen, andererseits aber Menschen, die genau danach als behindert gelten, aus dem Schutzbereich des § 128 SGB IX ausgeschlossen werden, weil sie dafür der weiteren Voraussetzung einer Schwerbehinderteneigenschaft gemäß § 2 Abs. 2 SGB IX bedürfen, wonach der Behinderungsbegriff der ICD gerade nicht unterscheidet. Demgegenüber ist aber in Bezug auf die Nichtverbeamtung wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung zu bekennen, dass dasselbe staatliche Handeln nicht behindernd 971 ICF, 2005, S. 21 f. 972 ICF, 2005, S. 4. 973 Schuntermann, Suchttherapie 2011, 8 (9). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 208 und gleichzeitig aufgrund dieser Behinderung diskriminierend sein kann; freilich muss zuerst eine Behinderung bestehen, bevor aufgrund ihrer diskriminiert werden kann. Wenn also der Gesetzgeber zum Ausdruck bringt, sich bei der Definition der Behinderung im SGB IX an der ICF orientiert zu haben, so kann damit allenfalls gemeint sein, dass es für das Vorliegen einer Behinderung nicht allein auf den pathologischen Zustand ankommt, sondern darüber hinaus auf eine Störung der gesellschaftlichen Teilhabe. Die jeweiligen Definitionen leiten die Behinderung aus unterschiedlichen Ansätzen her: Während es bei der ICF auf eine Wechselbeziehung ankommt, ist dies im SGB IX gerade nicht ausschlaggebend; es kommt vielmehr auf eine „lineare Kausalbeziehung“ an, die von der Gesundheitsstörung ausgeht und in einer Teilhabebeeinträchtigung mündet, was die Konjunktion „daher“ zum Ausdruck bringt.974 Fernerhin stellt § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX auf eine Abweichung der körperlichen Funktion, geistigen Fähigkeit oder seelischen Gesundheit von dem für das Lebensalter typischen Zustand ab und verlangt in zeitlicher Hinsicht ein Andauern dieser Abweichung von sechs Monaten, wobei „typischer Zustand“ sich auf diejenigen Funktionen oder Fähigkeiten bezieht, die „normalerweise vorhanden“ sind.975 Diese genannte Abweichung soll zunächst für sich betrachtet werden, ohne auf umwelt- oder personenbezogene Faktoren zu achten, da solche erst im Rahmen der Teilhabebeeinträchtigung Berücksichtigung finden.976 Wohl aber soll sich § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX nach der gesetzgeberischen Intention nicht mehr bloß an den tatsächlichen oder angeblichen Defiziten orientieren, sondern vielmehr die Förderung der Teilhabe an verschiedensten Bereichen des Lebens zum Ziel haben.977 Die Definition des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX erlaubt eine Unterscheidung zwischen chronisch Kranken und Behinderten, da eine chronische Krankheit nach dem SGB IX erst dann zu einer Behinderung führt, wenn sich durch sie eine Beeinträchtigung der Teilhabe am Leben in der Gesellschaft konkret ergibt.978 Allein bei der „Behinderung“ 974 Luthe, SGb 2009, 569 (570). 975 BT Drucks. 14/5074, S. 98. 976 Luthe, SGb 2009, 569 (571 f.) 977 BT Drucks. 14/5074, S. 98. 978 BT Drucks. 14/5074, S. 98; Luthe, SGb 2009, 569 (574). A. Begriffliche Grundlegung 209 an sich bleibt es im Rahmen des SGB IX indes nicht: Vielmehr differenziert § 2 SGB IX darüber hinaus zwischen einer drohenden Behinderung (Abs. 1 S. 2), einer Schwerbehinderung (Abs. 2) und einer der Schwerbehinderung gleichgestellten Behinderung (Abs. 3). Drohende Behinderung, § 2 Abs. 1 S. 2 SGB IX Nach § 2 Abs. 1 S. 2 SGB IX sind Menschen von einer Behinderung bedroht, wenn die Beeinträchtigung zu erwarten ist. Von Behinderung lediglich bedrohte Menschen haben ebenfalls Anspruch auf Leistungen nach dem SGB IX, wie § 1 S. 1 SGB IX klarstellt, und was sich ebenfalls aus § 3 SGB IX ergibt, wonach darauf hingewirkt werden soll, eine Behinderung oder chronische Krankheit gar nicht erst entstehen zu lassen. § 2 Abs. 1 S. 2 SGB IX ebnet deshalb den Weg zur frühestmöglichen Ergreifung von Rehabilitationsmaßnahmen.979 Dennoch soll eine drohende nicht generell mit einer bereits eingetretenen Behinderung gleichgestellt werden, da das SGB IX auch solche Leistungen vorsieht, auf die erst bei einer bereits eingetretenen Behinderung Anspruch besteht.980 Im Gegensatz zu Abs. 1 S. 1 erwähnt Abs. 1 S. 2 nicht das Erfordernis einer hohen Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Funktionsbeeinträchtigung, jedoch ist nach einer Ansicht der Wahrscheinlichkeitsmaßstab des S. 1 auch für S. 2 heranzuziehen.981 Denn sowohl der Gesetzesentwurf des § 1 Abs. 2 Reha-AnglG982 als auch § 53 Abs. 2 S. 1 SGB XII verlange für eine (unmittelbar) drohende Behinderung eine hohe Wahrscheinlichkeit für ihren Eintritt.983 Jedoch gibt der Wortlaut des § 2 Abs. 1 S. 2 SGB IX für eine so enge Auslegung nichts her. Vielmehr lässt der Gesetzestext eine Auslegung auch dahingehend zu, dass es einer hohen Wahrscheinlichkeit gerade nicht bedarf, da § 2 Abs. 1 S. 2 SGB IX im Gegensatz zu § 53 Abs. 2 S. 1 SGB XII eben nicht auf eine solche abstellt. Hinsichtlich der Schutzbedürftigkeit der von 2. 979 Heinz, Forum D unter www.reha-recht.de, Beitrag 7/2011 (S. 7). 980 BT Drucks. 14/5074, S. 98. 981 Knittel, SGB IX, 10. Aufl. (2017), § 2 SGB IX Rn. 50; Kossens/von der Heide/Maaß (Hrsg.)/Grauthoff, § 2 SGB IX, Rn. 10. 982 BT Drucks. 7/1237, S. 54. 983 Knittel, SGB IX, 10. Aufl. (2017), § 2 SGB IX Rn. 50. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 210 Behinderung bedrohten Menschen sowie des Zwecks des Gesetzes, nämlich die Förderung der Selbstbestimmung und der gleichberechtigten Teilhabe am Leben in der Gesellschaft sowie der Vermeidung bzw. dem Entgegenwirken von Benachteiligungen, § 1 S. 1 SGB IX, ist die weniger restriktive Auslegungsmöglichkeit die vorzugswürdige. Es kommt deshalb für die drohende Behinderung nicht auf eine hohe Wahrscheinlichkeit an. Schwerbehinderung, § 2 Abs. 2 SGB IX Menschen sind gemäß § 2 Abs. 2 SGB IX schwerbehindert, wenn bei ihnen ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegt und sie ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz im Sinne des § 73 SGB IX haben. Gemäß § 68 Abs. 1 SGB IX gilt für sie bzw. für die den schwerbehinderten Menschen Gleichgestellten der Zweite Teil des Neunten Sozialgesetzbuches, mithin die besonderen Regelungen zur Teilhabe schwerbehinderter Menschen, worunter auch § 128 SGB IX zu zählen ist. Nach dem Willen des Gesetzes soll also ein bestimmter Personenkreis Anspruch auf besondere Teilhabeleistungen haben, wenn ihre Behinderung eine besondere Schwere erreicht hat und sie darum besonders schützenswert sind.984 § 2 Abs. 2 stellt begrifflich auf Abs. 1 S. 1 ab, verlangt aber darüber hinausgehend ein erhebliches Ausmaß der Behinderung.985 Die Eigenschaft der Schwerbehinderung bzw. der entsprechende Status sowie der mit ihm einhergehende Anspruch auf Leistungen und Nachteilsausgleiche ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz, sobald die Voraussetzungen vorliegen.986 Das heißt, dass es keiner behördlichen Anerkennung bedarf, um die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 SGB IX zu erfüllen.987 Will jedoch ein schwerbehinderter Mensch den Schutz für sich in Anspruch nehmen, den das SGB IX für schwerbehinderte Menschen vorsieht, muss er seine Schwerbehinderteneigenschaft 3. 984 Knittel, SGB IX, 10. Aufl. (2017), § 2 SGB IX Rn. 51. 985 BT Drucks. 14/5074, S. 98 f. 986 BSG, Urt. v. 07.11.2001 – B 9 SB 3/01 R – BSGE 89, 79, 81 f., juris Rn. 15. 987 BVerwG, Urt. v. 12.07.2012 – 5 C 16/11 – BVerwGE 143, 325, 329 f., juris Rn. 20. A. Begriffliche Grundlegung 211 durch eine behördliche Feststellung nachweisen; die §§ 68 ff. SGB IX gelten also nicht von Amts wegen.988 Dieser förmlichen Feststellung der Behinderung bzw. des Grades der Behinderung (GdB) bedarf es für die besonderen Hilfen zur Teilhabe am Arbeitsleben bzw. für die im zweiten Teil des SGB IX enthaltenen Nachteilsausgleiche nur dann nicht, wenn Schwerbehinderung offensichtlich ist.989 Wann eine Behinderung offensichtlich ist, lässt sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen. Der Begriff wird demnach wohl wörtlich zu verstehen sein, sodass die Behinderung un- übersehbar sein muss. Chronische Krankheiten hingegen manifestieren sich oftmals nicht auf solch offenkundige Weise, sodass für sie regelmäßig eine Feststellung der Schwerbehinderung erforderlich sein wird. Auf Antrag des behinderten Menschen stellen die für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes zuständigen Behörden das Vorliegen einer Behinderung und den Grad der Behinderung fest, § 69 Abs. 1 S. 1 SGB IX. Im Ergebnis bedeutet dies, dass der behinderte Mensch im Fall einer nicht offenkundigen Behinderung zur Anerkennung einer Schwerbehinderung und für den sich aus ihm ergebenden erweiterten Schutz auf die einschlägige Beurteilung durch den Staat angewiesen ist, da er sich ansonsten nicht wirksam auf die einschlägigen Vorschriften berufen kann. Die der Schwerbehinderung gleichgestellte Behinderung, § 2 Abs. 3 SGB IX Schwerbehinderten Menschen gleichgestellt werden sollen behinderte Menschen mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50, aber wenigstens 30, bei denen die übrigen Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 vorliegen, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz im Sinne des § 73 SGB IX nicht erlangen oder nicht behalten können, § 2 Abs. 3 SGB IX. Die Formulierung „sollen“ weist auf ein gebundenes Ermessen der von der Norm adressierten Bundesagentur für Arbeit hin, wodurch die Behörde grundsätzlich den Antrag auf Gleichstellung positiv zu be- 4. 988 BVerwG, Urt. v. 12.07.2012 – 5 C 16/11 – BVerwGE 143, 325, 330, juris Rn. 21. 989 BT Drucks. 14/5074, S. 98. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 212 scheiden hat, es sei denn, es liegt ein so außergewöhnlicher, atypischer Fall vor, dass eine abweichende Entscheidung zu rechtfertigen ist; Betroffene haben mithin grundsätzlich einen Anspruch auf Gleichstellung.990 Im Unterschied zu schwerbehinderten Menschen, die das Gesetz mit einem GdB von 50 schon generell schutzwürdig und förderbedürftig erachtet, stellt § 2 Abs. 3 SGB IX für diejenigen Menschen, die einen GdB zwischen 30 und 50 innehaben, das weitere Kriterium des Arbeitsplatzrisikos auf.991 Die Norm stellt somit darauf ab, dass, obwohl lediglich eine Behinderung geringeren Grades vorliegt, ein geeigneter Arbeitsplatz nicht gefunden bzw. nicht behalten werden kann.992 Dies ergibt sich aus der Formulierung „infolge ihrer Behinderung“, wonach die Gefährdung oder Störung der Teilhabe am Arbeitsleben maßgeblich aufgrund der Behinderung erfolgen muss.993 Somit ist für die Gleichstellung zwingende Voraussetzung, dass sich die Behinderung negativ auf das Berufsleben auswirkt; eine Teilhabestörung hinsichtlich des Lebens in der Gesellschaft ist nicht ausreichend.994 „Arbeitsplatz“ meint solche im Sinne des § 73 SGB IX, also alle Stellen, auf denen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden. Daraus folgt, dass auch Beamte und Richter grundsätzlich unter den Anwendungsbereich des § 2 Abs. 3 SGB IX fallen. Das darf vor dem Hintergrund der ersten Alternative des § 2 Abs. 3 SGB IX, nämlich der Gefahr, einen geeigneten Arbeitsplatz gar nicht erst zu finden, auch nicht anders verstanden werden. Immerhin unterscheidet die Vorschrift nicht zwischen Beamten auf Probe bzw. auf Lebenszeit, sodass gerade vor der Schwelle der Verbeamtung auf Lebenszeit eine Schutzwürdigkeit im Sinne der Vorschrift zu bejahen ist. Wohl aber gilt es zu berücksichtigen, dass Zweck der Gleichstellung die Konkurrenzfähigkeit 990 BSG, Urt. v. 01.03.2011 – B 7 AL 6/10 R – BSGE 108, 4, 8, juris Rn. 16. 991 Knittel, SGB IX, 10. Aufl. (2017), § 2 SGB IX Rn. 109. 992 VG München, Urt. v. 20.11.2007 – M 5 K 06.2977 – juris Rn. 23. 993 Knittel, SGB IX, 10. Aufl. (2017), § 2 SGB IX Rn. 111 unter Verweis auf Neumann, Behindertenrecht 2005, 89 (93), demzufolge „infolge“ im allgemeinen juristischen Sprachgebrauch einen Kausalzusammenhang entsprechend der im Sozialrecht herrschenden Theorie der „wesentlichen Bedingung“ beschreibe. 994 Knittel, SGB IX, 10. Aufl. (2017), § 2 SGB IX Rn. 113. A. Begriffliche Grundlegung 213 des Behinderten mit Nicht-Behinderten auf dem Arbeitsmarkt ist, wobei ein bereits auf Lebenszeit Verbeamteter sich in einer solchen Konkurrenzsituation insoweit wohl nicht wieder finden wird, da nach der Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit der Verlust des „Arbeitsplatzes“ schon nicht vorgesehen ist.995 Eine Gleichstellung ist dennoch möglich, allerdings ist eine besondere Begründung erforderlich dafür, dass die Stelle gerade aufgrund der Behinderung besonders gefährdet ist.996 Dies kann Beamten beispielsweise der Fall sein, wenn er behinderungsbedingt wegen Dienstunfähigkeit in den vorzeitigen Ruhestand versetzt werden soll.997 Änderungen des SGB IX durch das BTHG Im Dezember 2016 verabschiedeten Bundestag und Bundesrat das Bundesteilhabegesetz,998 durch dessen Art. 1 und 2 das SGB IX geändert werden wird, welches in reformierter Form ab dem 01.01.2018 gilt, Art. 26 Abs. 1 BTHG. Ab diesem Zeitpunkt wird das Schwerbehindertenrecht in den §§ 151 ff. SGB IX zu finden sein,999 ohne dass es jedoch durch das BTHG eine inhaltliche Änderung erführe.1000 Somit bleibt auch die Pflicht der Arbeitgeber, schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen, in § 154 SGB IX n.F., der dem aktuellen § 71 SGB IX entspricht, unverändert. Insgesamt wird das SGB IX n.F. neu nummeriert, da es nunmehr aus drei anstatt aus zwei Teilen bestehen wird, wobei Teil 1 Regelungen für Menschen mit Behinderungen und von Behinderung bedrohte Menschen enthält und der 2. Teil das aus dem SGB XII herausgelöste Eingliederungshilferecht regeln wird.1001 Der 3. Teil verortet schlussendlich das Schwerbehindertenrecht. 5. 995 LSG NRW, Urt. v. 23.05.2002 – L 9 AL 241/01 – juris Rn. 30. 996 BSG, Urt. v. 01.03.2011 – B 7 AL 6/10 R – BSGE 108, 4, 8, juris Rn. 13. 997 LSG NRW, Urt. v. 23.05.2002 – L 9 AL 241/01 – juris. 998 Gesetz zur Stärkung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen (Bundesteilhabegesetz – BTHG) vom 23. Dezember 2016 (BGBl. I, S. 3234). Im Folgenden abgekürzt durch BTHG. 999 BGBl. I, S. 3208. 1000 Kleinebrink, DB 2017, 126 (126). 1001 BT-Drucks. 18/9522, S. 355. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 214 Hintergrund und gesetzgeberische Motivation für das BTHG ist die UN-BRK, die am 26.03.2009 in Deutschland in Kraft trat.1002 Dementsprechend sollen durch das BTHG – um nur einige der Ziele zu nennen – „dem neuen gesellschaftlichen Verständnis nach einer inklusiven Gesellschaft im Lichte der UN-BRK durch einen neu gefassten Behinderungsbegriff Rechnung getragen“ und „die Anreize zur Aufnahme einer Tätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt sollen auf persönlicher und institutioneller Ebene verbessert werden.“1003 Im Lichte der UN-BRK erfolgt zudem eine Neudefinition des sozialversicherungsrechtlichen Behinderungsbegriffs, der gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX n.F. lautet: „Menschen mit Behinderungen sind Menschen, die körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, die sie in Wechselwirkung mit einstellungs- und umweltbedingten Barrieren an der gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate hindern können.“ Diese Neufassung entspricht dem Begriffsverständnis der UN-BRK, das wiederum wesentlich auf dem Verständnis der Behinderung der ICF basiert, die, wie gesehen, von einem bio-psycho-sozialen Modell ausgeht und somit Behinderung als „Ergebnis der Wechselwirkung zwischen Gesundheitsproblem und den personen- und umweltbezogenen Kontextfaktoren“ versteht.1004 Erforderlich ist nach dieser Neufassung nicht mehr, dass die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft aufgrund der Funktionseinbußen beeinträchtigt ist, sondern maßgeblich ist nunmehr die besagte Wechselwirkung. Auch wenn diese Änderung zu begrüßen ist, fragt sich dennoch, was sie an „Mehr“ für behinderte Bewerber bringt, die eine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit anstreben. Denn ganz richtig wird in den Gesetzesmaterialien darauf hingewiesen, dass der bisherige Wortlaut des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX bereits im Sinne der UN-BRK ausgelegt werden kann und die Anpassung darum aus rein deklarato- 1002 Gesetz zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 13. Dezember 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen sowie zu dem Fakultativprotokoll vom 13. Dezember 2006 zum Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen vom 21. Dezember 2008 (BGBl. II S. 1419). Siehe ausführlich zur UN-BRK nachfolgend in Teil 5 Abschn. B Kap. III.1 „Verstoß gegen die UN-BRK“. 1003 BT-Drucks.18/9522, S. 191. 1004 BT-Drucks.18/9522, S. 191. A. Begriffliche Grundlegung 215 rischen Gründen erfolgt.1005 Auch die Regelungen im Schwerbehindertenrecht bleiben bestehen, eigens der § 2 Abs. 2 SGB IX n.F., der den Schwerbehindertenbegriff bestimmt, bleibt bis auf redaktionelle Anpassungen derselbe. Insofern dürfte anzuzweifeln sein, dass das BVerwG aufgrund der Neufassung des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX n.F. Gründe für die Änderung seiner Rechtsprechung hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung einfach behinderter Bewerber sieht. Durch das BTHG wird die Position einfach behinderter Bewerber um Einstellung ins Beamtenverhältnis auf Lebenszeit somit nicht verbessert. Vor diesem Hintergrund kann die gesetzgeberische Intention der Stärkung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen als gescheitert betrachtet werden. Behinderung in § 9 BBG Gemäß § 9 S. 1 BBG verbietet sich im Rahmen der Auswahl von Beamten ein Abstellen auf das Merkmal der Behinderung. Wie bereits zuvor festgestellt, unterscheidet sich diese Norm hinsichtlich ihres Inhalts nicht von Art. 33 Abs. 2 GG, sondern bildet lediglich die einfachgesetzliche Verankerung der kongruenten Verfassungsnorm.1006 Das verpönte Merkmal der Behinderung hat gegenüber Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG keine eigenständige Bedeutung.1007 Aus § 52 Abs. 1 Nr. 2 BBG, der explizit auf den Begriff der Schwerbehinderung des § 2 Abs. 2 SGB IX verweist, könnte im Gegenschluss gefolgert werden, dass § 9 S. 1 BBG nicht auf den sozialversicherungsrechtlichen Behinderungsbegriff des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX abstellt, da der Gesetzgeber des BBG angesichts § 52 Abs. 1 Nr. 2 BBG offensichtlich die Systematik des SGB IX zur Kenntnis genommen hat. Andererseits bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Behinderungsbegriff des § 9 S. 1 BBG ein anderer sein sollte als derjenige in Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG oder § 1 AGG, deren Be- II. 1005 BT-Drucks.18/9522, S. 191. 1006 Siehe dazu bereits oben unter Teil 3 Abschn. B Kap. II.1.a „§ 9 S. 1 BBG“. 1007 Battis (Hrsg.)/Battis, § 9 BBG, Rn. 11. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 216 griffsverständnis an § 2 Abs. 1 SGB IX anknüpft,1008 zumal das BBG die Behinderung selbst nicht definiert. Aus der Bezugnahme auf das Schwerbehindertenrecht in § 52 Abs. 1 Nr. 2 BBG kann deshalb nur geschlussfolgert werden, dass § 9 S. 1 BBG sich nicht nur auf schwerbehinderte Menschen bezieht, sondern von einem weiten Behinderungsbegriff ausgeht. Letztlich ist wie soeben gesehen ohnehin der im SGB IX zugrunde gelegte Behinderungsbegriff seinerseits wiederum der UN-BRK entsprechend auszulegen.1009 Aus § 9 S. 2 BBG ergibt sich allein die Möglichkeit zur Bevorzugung schwerbehinderter Menschen bis zur Erfüllung der in § 71 Abs. 1 SGB IX normierten Pflichtplatzquote; ein generelles Abweichendürfen vom Leistungsgrundsatz aus Gründen der Schwerbehinderung ergibt sich dadurch nicht.1010 Umso weniger darf § 9 S. 2 BBG dafür genutzt werden, Menschen aufgrund mangelnder gesundheitlicher Eignung den Zugang zum öffentlichen Amt zu versperren, denn das unterliefe die Wertung des S. 1, der es explizit verbietet, auf die Behinderung, und sei es mittelbar, im Rahmen des Auswahlprozesses abzustellen.1011 S. 2 ist als Ausnahme zu S. 1 eng auszulegen und kann im Ergebnis keine Auswahlentscheidung rechtfertigen, die eine Berufung ins Beamtenverhältnis stets von der gesundheitlichen Eignung abhängig macht. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung auf die gesundheitliche Eignung Dem Unions- und dem Völkerrecht ist die Schwerbehinderung im Gegensatz zum deutschen Sozialrecht ein Fremdwort. Die Bedeutung der B. 1008 Für eine Geltung des Behinderungsbegriffs nach Maßgabe des § 2 Abs. 1 SGB IX auch Battis, Bundesbeamtengesetz, 4. Aufl. (2009), § 9 Rn. 27; Battis (Hrsg.)/Battis, § 9 BBG, Rn. 25. 1009 So im Ergebnis auch Schlachter, SR 2017, 111 (114). 1010 Siehe dazu weiter in Teil 6 Abschn. D Kap. I „Einschränkung durch Gesetzesvorbehalt“. 1011 Vgl. dazu v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 232, demzufolge der Prognosemaßstab zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung „ausschließlich“ Menschen mit einer Behinderung nachteilig treffen kann. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 217 Behinderung in jenen Rechtskreisen und ihre Relevanz für das nationale Recht sowie für die Anwendung der gesundheitlichen Eignung als Auswahlkriterium ist der Kern der nachfolgenden Ausführungen. Der Einfluss des Unionsrechts auf das deutsche Beamtenrecht Die Bundesrepublik Deutschland ist als Mitgliedstaat der Europäischen Union durch die Übertragung hoheitlicher Gewalt auf die Europäische Union an deren Rechtsetzung und Rechtsprechung gebunden: Die innerstaatliche Geltung dieses Rechts und die Grenzen dieser Geltung sind auf den Rechtsanwendungsbefehl zurückzuführen, der im Zustimmungsgesetz zu den EU-Verträgen enthalten ist und auf Art. 23 Abs. 1 S. 2 i.V.m. Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG basiert.1012 Im Unionsrecht sind keine gesonderten Regelungen darüber enthalten, wie der nationale Gesetzgeber die Beschäftigungsverhältnisse in der Verwaltung auszugestalten hat; es schlägt sich also nicht direkt auf das deutsche Beamtenrecht nieder.1013 Allerdings wirkt das Unionsrecht indirekt auf das deutsche Beamtenrecht ein, da nach europäischer Rechtsprechung der primärrechtliche Arbeitnehmerbegriff weit auszulegen ist.1014 Dieser wird zunehmend auch zur Auslegung des in den Richtlinien enthaltenen Arbeitnehmerbegriffs herangezogen, und zwar insbesondere im Antidiskriminierungsrecht. In der Rechtssache Lawrie-Blum verwies der EuGH darauf, dass der Arbeitnehmerbegriff anhand objektiver Kriterien zu definieren sei, die das Arbeitsverhältnis hinsichtlich der Rechte und Pflichten der betroffenen Personen kennzeichneten.1015 Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses bestehe mithin darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringe, für die er als I. 1012 Schöbener, JA 2011, 885 (888); BVerfG, Urt. v. 30.6.2009 – 2 BvE 2/08 – BVerfGE 123, 267, 398 f., juris Rn. 333 ff. 1013 Wolff, ZBR 2014, 1 (1). 1014 Wolff, ZBR 2014, 1 (1 f.); EuGH, Urt. v. 03.07.1986 – C-66/85, Rs. Lawrie-Blum – NVwZ 1987, 41, juris Rn. 16. 1015 EuGH, Urt. v. 03.07.1986 – C-66/85, Rs. Lawrie-Blum – NVwZ 1987, 41, juris Rn. 17. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 218 Gegenleistung eine Vergütung erhalte.1016 Somit zählen Beamte in unionsrechtlicher Hinsicht als Arbeitnehmer und fallen infolgedessen unter den Schutzbereich der die Arbeitnehmer betreffenden Richtlinien.1017 Ein weiteres Einfallstor des Unionsrechts in das nationale Beamtenrecht bilden die unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote: Die gesetzliche Ausgestaltung der Beamtenverhältnisse und somit auch der Regelung des Zugangs zum öffentlichen Amt stellen hoheitliches mitgliedstaatliches Handeln dar und müssen den Anforderungen des Unionsrechts genügen.1018 Letztlich sind Beamte wie alle Menschen Träger von Grundrechten und können sich folglich auch auf diese berufen; infrage kommen insoweit insbesondere die Vorschriften der GRC sowie gegebenenfalls der EMRK.1019 Darüber hinaus nimmt das Unionsrecht aufgrund seines Anwendungsvorranges gegenüber dem nationalen Recht auf das Beamtenrecht Einfluss, obgleich dieser Anwendungsvorrang weder im nationalen noch im Unionsrecht eindeutig kodifiziert ist.1020 Jedoch ist es allgemein anerkannt, dass sich das Unionsrecht gegen entgegenstehendes nationales Recht durchsetzt, unabhängig davon, ob es sich um Primäroder Sekundärrecht handelt.1021 So führt der EuGH aus, das Gemeinschaftsrecht als autonome Rechtsquelle müsse nationalen Vorschriften unabhängig von ihrer Rechtsnatur vorgehen, wenn ihm nicht sein Charakter als Gemeinschaftsrecht aberkannt und wenn nicht die Rechtsgrundlage der Gemeinschaft selbst in Frage gestellt werden solle.1022 Ein Anwendungsvorrang ergebe sich ferner aus Art. 288 UAbs. 2 AEUV,1023 wonach Verordnungen in den Mitgliedstaaten verbindlich 1016 EuGH, Urt. v. 03.07.1986 – C-66/85, Rs. Lawrie-Blum – NVwZ 1987, 41, juris Rn. 17. 1017 Demmke/Haritz, ZEuS 2004, 625 (634 f.). 1018 Wolff, ZBR 2014, 1 (2). 1019 Wolff, ZBR 2014, 1 (2). 1020 Schöbener, JA 2011, 885 (887). 1021 Schöbener, JA 2011, 885 (886). 1022 EuGH, Urt. v. 15.07.1964 – 6/64, Rs. Costa/E.N.E.L. – NJW 1964, 2371, 2372, juris (S. 1270). Siehe zum Begriff „autonom“ unten, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.a „Die Entwicklung des Behinderungsbegriffs in der Rechtsprechung des EuGH“. 1023 Seinerzeit Art. 189 EWG-Vertrag bzw. Art. 249 EGV. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 219 und unmittelbar gelten, was bedeutungslos sei, wenn sie durch nationale Gesetzgebung unwirksam gemacht werden könne.1024 Das BVerfG legt ebenfalls dar, das Unionsrecht entfalte nur dann seine Wirkung, wenn es entgegenstehendem nationalem Recht vorgehe:1025 „Das Recht der Europäischen Union kann sich nur wirksam entfalten, wenn es entgegenstehendes mitgliedstaatliches Recht verdrängt. Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts führt zwar nicht dazu, dass entgegenstehendes nationales Recht nichtig wäre. […] Im Anwendungsbereich des Unionsrechts dagegen ist entgegenstehendes mitgliedstaatliches Recht grundsätzlich unanwendbar. […] Der Anwendungsvorrang entspricht auch der verfassungsrechtlichen Ermächtigung des Art. 23 Abs. 1 GG, wonach Hoheitsrechte auf die Europäische Union übertragen werden können […]. Art. 23 Abs. 1 GG erlaubt mit der Übertragung von Hoheitsrechten – soweit vertraglich vorgesehen und gefordert – zugleich deren unmittelbare Ausübung innerhalb der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen. Er enthält somit ein Wirksamkeits- und Durchsetzungsversprechen, dem der unionsrechtliche Anwendungsvorrang entspricht.“ Infolgedessen muss das deutsche Beamtenrecht dem Auslegungsmaßstab des Unionsrechts ebenfalls genügen, sodass auch hier nicht gegen Diskriminierungsverbote verstoßen werden darf.1026 Hinzu kommt, dass die Bundesrepublik Deutschland als Mitgliedstaat unmittelbar an die Richtlinien gebunden ist, Art. 288 UAbs. 3 AEUV. Somit ist der Dienstherr direkt der Wirkung der Richtlinien unterworfen, denn es ist unerheblich, ob der Staat in seiner Eigenschaft als Hoheitsträger oder Arbeitgeber handelt.1027 Zwar ergibt sich aus Art. 288 UAbs. 3 AEUV, dass Richtlinien grundsätzlich erst dann Wirkung entfalten, wenn sie vom Mitgliedstaat in nationales Recht umgesetzt worden sind. Dass sich ein Bürger in bestimmten Fällen unmittelbar auf eine Richtlinie berufen kann, ist jedoch mittlerweile anerkannt.1028 Das ist beispielsweise dann gegeben, wenn die zur Umset- 1024 EuGH, Urt. v. 15.07.1964 – 6/64, Rs. Costa/E.N.E.L. – NJW 1964, 2371, 2372, juris (S. 1270). 1025 BVerfG, Urt. v. 06.07.2010 – 2 BvR 2661/06 – BVerfGE 126, 286, 301, juris Rn. 53. 1026 Wolff, ZBR 2014, 1 (5). 1027 EuGH, Urt. v. 26.02.1986 – 152/84, Rs. Marshall I – NJW 1986, 2178, 2180, juris Rn. 49. 1028 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Ruffert, Art. 288 AEUV, Rn. 49 f. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 220 zung der Richtlinie gegebene Frist abgelaufen ist, ohne dass eine Umsetzung bereits stattgefunden hätte,1029 bzw. wenn die Umsetzung auf unzutreffende Weise erfolgt ist.1030 Darüber hinaus wirkt sich eine Richtlinie auch dann unmittelbar aus, wenn sie zwar hinreichend umgesetzt wurde, das nationale Umsetzungsgesetz aber unionswidrig ausgelegt wird.1031 Eine unmittelbare Anwendung setzt zusätzlich in allen Fällen voraus, dass die fragliche Bestimmung inhaltlich und bedingt und hinreichend genau formuliert ist.1032 Diese Voraussetzungen sind erfüllt, wenn eine Vorschrift ohne Vorbehalte oder Bedingungen angewendet werden kann und keine weiteren Maßnahmen staatlicher oder unionaler Stellen erforderlich sind1033 sowie wenn sie „klare, vollständige, genaue und unbedingte Verpflichtungen enthalten“1034 bzw. wenn es möglich ist, sich direkt auf sie zu berufen und sie als solche von jedem Gericht angewendet werden können.1035 Die Möglichkeit einer unmittelbaren Anwendung von Richtlinien ergibt sich allerdings nicht in privaten Rechtsverhältnissen,1036 sodass es nach geltender Rechtsprechung eine horizontale unmittelbare Wirkung von Richtlinien nicht gibt.1037 Eine mögliche unmittelbare, vertikale Wirkung von Richtlinien ist somit auf das Verhältnis zwischen Bürger und säumigem Staat beschränkt.1038 Ist ein solcher Fall vertikaler Direktwirkung gegeben, sind alle Träger der Verwaltung einschließlich der Gemeinden und der sonstigen Gebietskörperschaften zur Anwendung der jeweiligen Bestimmung verpflichtet, da es ansonsten einen Widerspruch bedeuten würde, wenn ein Bürger sich zwar vor 1029 EuGH, Urt. v. 19.01.1982 – C-8/81, Rs. Becker – NJW 1982, 499, 500, juris Rn. 24. 1030 EuGH, Urt. v. 26.02.1986 – 152/84, Rs. Marshall I – NJW 1986, 2178, 2180, juris Rn. 46. 1031 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Ruffert, Art. 288 AEUV, Rn. 52. 1032 EuGH, Urt. v. 19.01.1982 – C-8/81, Rs. Becker – NJW 1982, 499, 500, juris Rn. 25; EuGH, Urt. v. 14.07.1994 – C-91/92, Rs. Faccini Dori – NJW 1994, 1473, 2474 juris Rn. 19 ff. 1033 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Ruffert, Art. 288 AEUV, Rn. 54 m.w.N. 1034 EuGH, Urt. v. 15.12.1983 – C-5/83, Rs. Rienks – juris Rn. 8. 1035 EuGH, Urt. v. 22.05.1980 – C-131/79, Rs. Santillo – juris Rn. 13. 1036 EuGH, Urt. v. 11.06.1987 – C-14/86, Rs. Pretore di Salò – juris Rn. 19. 1037 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Ruffert, Art. 288 AEUV, Rn. 57. 1038 LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 18.03.2010 – L 30 AL 34/07 – juris Rn. 38; LAG Düsseldorf, Urt. v. 07.11.2005 – 14 Sa 370/05 – juris Rn. 60. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 221 Gericht auf eine Vorschrift gegen ein Verhalten der Verwaltung berufen könnte, die Verwaltung aber andererseits nicht die Pflicht zur Einhaltung dieser Vorschrift obläge.1039 In der Konsequenz muss die Verwaltung diejenigen Bestimmungen des nationalen Rechts unangewendet lassen, die mit einer unmittelbar wirkenden Richtlinie unvereinbar sind.1040 Durch das zwischen dem Dienstherrn und dem Beamten bestehende vertikale öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnis wirken die Richtlinien im Ergebnis direkt auf das Beamtenverhältnis ein; der Herleitung einer horizontalen Wirkung von Richtlinien wie im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis1041 bedarf es deshalb nicht. Der Beamte kann sich also direkt auf die in der Richtlinie enthaltenen Regelungen berufen, sofern der Mitgliedstaat diese nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig umgesetzt hat; die Verwaltung darf entgegenstehendes nationales Recht nicht anwenden. Der Einfluss des Unionsrechts auf das Beamtenrecht ergibt sich letztlich auch dadurch, dass die RL 2000/78/EG umsetzenden AGG ebenfalls auf Beamte anzuwenden ist.1042 Der Einfluss des Völkerrechts auf das deutsche Beamtenrecht Völkerrechtliche und insbesondere menschenrechtliche Verträge werden von Staaten miteinander mit dem Ergebnis beschlossen, dass Rechte für diejenigen Menschen begründet werden, die in den vertragsschließenden Staaten leben.1043 Die Beeinflussung des nationalen Rechts durch völkerrechtliche Vorschriften beschrieb das BVerfG sehr anschaulich in seinem Görgülü-Beschluss aus dem Jahr 2004,1044 in II. 1039 EuGH, Urt. v. 22.06.1989 – C-103/88, Rs. Fratelli Costanzo – NVwZ 1990, 946, 650, juris Rn. 31. 1040 EuGH, Urt. v. 22.06.1989 – C-103/88, Rs. Fratelli Costanzo – NVwZ 1990, 946, 650, juris Rn. 33. 1041 Vgl. Absenger/Priebe, PersR 2013, 36 (37). 1042 Vgl. Dazu unten in Teil 5 Abschn. B Kap. III.3 “Nichtvereinbarkeit mit § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG”. 1043 Deutsches Rotes Kreuz e.V. (Hrsg.), Inklusion und Exklusion/Rosenow, Konsequenzen aus der UN-BRK: Aktuelle Entwicklungen in Recht und Praxis, S. 30. 1044 BVerfG, Beschl. vom 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307-332. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 222 welchem es maßgeblich über das Verhältnis innerstaatlichen Rechts zur EMRK zu entscheiden hatte. Innerhalb dieser Entscheidung führte es aus: „Die Europäische Menschenrechtskonvention und ihre Zusatzprotokolle sind völkerrechtliche Verträge. Die Konvention überlässt es den Vertragsparteien, in welcher Weise sie ihrer Pflicht zur Beachtung der Vertragsvorschriften genügen […] Der Bundesgesetzgeber hat den genannten Übereinkommen jeweils mit förmlichem Gesetz gemäß Art. 59 Abs. 2 GG zugestimmt […]. Damit hat er sie in das deutsche Recht transformiert und einen entsprechenden Rechtsanwendungsbefehl erteilt. Innerhalb der deutschen Rechtsordnung stehen die Europäische Menschenrechtskonvention und ihre Zusatzprotokolle – soweit sie für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft getreten sind – im Range eines Bundesgesetzes […]. Diese Rangzuweisung führt dazu, dass deutsche Gerichte die Konvention wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden haben.“1045 Ohne Zustimmungsgesetz nach Art. 59 Abs. 2 GG ist Völkervertragsrecht somit nicht unmittelbar als geltendes innerstaatliches Recht anzusehen.1046 Inwiefern das deutsche Beamtenrecht durch das Völkerrecht beeinflusst werden kann, stellte auch das BVerwG insbesondere in seiner Entscheidung zum Beamtenstreik dar, in der es speziell um den Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention1047 auf das Beamtenverhältnis ging und um die Frage, ob sich ein Beamter auf das in Art. 11 EMRK verbürgte Recht auf Koalitionsfreiheit und damit auf ein Streikrecht berufen können: „Daher muss die Bundesrepublik Deutschland sicherstellen, dass ihre Rechtsordnung in der Gesamtheit nach Möglichkeit mit der Konvention übereinstimmt. Diese dient als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite der Grundrechte und der rechtsstaatlichen Grundsätze des Grundgesetzes, sofern dies nicht zu einer Minderung des Grundrechtsschutzes nach dem Grundgesetz führt. Die Verwaltung und insbesondere die Gerichte sind verpflichtet, im Rahmen ihrer Befugnisse 1045 BVerfG, Beschl. vom 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307, 317, juris Rn. 31 f. 1046 BVerfG, Beschl. vom 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307, 318, juris Rn. 34. 1047 Im Folgenden abgekürzt durch „EMRK“. Siehe zur Vereinbarkeit der Verwendung des Kriteriums der gesundheitlichen Eignung mit der EMRK in Teil 5 Abschn. B Kap. III 4.a. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 223 das gesamte innerstaatliche Recht in Einklang mit der Europäischen Menschenrechtskonvention auszulegen (Gebot der konventionskonformen Auslegung). hat […].“1048 Im Ergebnis also gilt ein ratifizierter völkerrechtlicher Vertrag einerseits als Bundesgesetz, andererseits sind bereits bestehende Bundesgesetze einschließlich der Verfassung soweit möglich den völkerrechtlichen Verträgen konform auszulegen. Die Rechtsprechung, die gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden ist, hat also ratifiziertes Völkerrecht als geltendes nationales Recht bei seiner Entscheidungsfindung zu beachten. Wie völkerrechtliche Normen auszulegen sind, bestimmt sich nach internationalen Vorgaben und namentlich nach dem Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge;1049 das Verhältnis des Völkerrechts zum nationalen Recht ist demgegenüber vom jeweiligen Rechtssystem des ratifizierenden Staates abhängig.1050 Es leuchtet ein, wenn ratifiziertes Völkerrecht in Deutschland auf dem Rang eines einfachen Gesetzes gilt, wo doch das förmliche Zustimmungsgesetz ebenfalls einfachgesetzlich ausgestaltet ist;1051 dementsprechend sind beispielsweise die EMRK und die UN-BRK einfaches Gesetzesrecht, weshalb sie keinen unmittelbaren Prüfungsmaßstab für ranghöheres Verfassungsrecht bilden.1052 Allerdings entschied das BVerfG, dass die Gewährleistungen völkerrechtlicher Konventionen die Auslegung der Grundrechte und rechtsstaatlichen Grundsätze des Grundgesetzes beeinflussen; sowohl der Konventionstext als auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte1053 dienten als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes – dies freilich nur, soweit grundgesetzlicher Grundrechtsschutz dadurch nicht eingeschränkt oder gemindert wird .1054 Dies hat zur Folge, dass ein völker- 1048 BVerwG, Urt. v. 27.02.2014 – 2 C 1/13 – BVerwGE 149, 117, 132 f., juris Rn. 53. 1049 Vom 23. Mai 1969, on der Bundesrepublik Deutschland ratifiziert durch Gesetz vom 3. August 1985 (BGBl. II S. 926). 1050 Rosenow, ASR 2015, 93 (94) m.w.N. 1051 Schlachter, SR 2017, 111 (114). 1052 Rosenow, ASR 2015, 93 (94). 1053 Im Folgenden abgekürzt durch EGMR. 1054 BVerfG, Beschl. vom 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307, 317, juris Rn. 32. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 224 rechtliches Abkommen die Wertungen des Grundgesetzes konkretisiert und einfachgesetzliches Recht derart ausgelegt werden muss, dass es sowohl mit dem Grundgesetz selbst als auch mit dem Abkommen vereinbar ist.1055 Somit wirken völkerrechtliche Abkommen als Auslegungsmaßstab auch für die Art. 33 Abs. 2 und 5 GG in das Recht des öffentlichen Dienstes ein.1056 Hinsichtlich formellem Bundesbeamtenrecht steht ratifiziertes Völkerrecht auf derselben Hierarchie und ist auch hier bei der Auslegung zu beachten, soweit dies methodisch zulässig ist; gegen- über dem Beamtenrecht der Länder hingegen sind die Vorschriften beispielsweise der EMRK oder der UN-BRK gemäß Art. 31 GG vorrangig.1057 Aber auch über die Verpflichtung zur Beachtung ratifizierter völkerrechtlicher Vorschriften aufgrund ihrer unmittelbaren Geltung als formelles Gesetzesrecht und als Auslegungsmaßstab hinaus ist der deutsche Staat gehalten, sein Handeln im Einklang mit Völkerrechtskonventionen auszurichten. Denn aus der Verfassung selbst geht der Wille zu völkerrechtsfreundlichem Handeln hervor.1058 Dazu führt das BVerfG aus, das Grundgesetz habe die deutsche öffentliche Gewalt programmatisch auf internationale Zusammenarbeit und auf die europäische Integration festgelegt, wie Art. 24 bzw. 23 GG erkennen lie- ßen.1059 Nach Maßgabe des Art. 25 S. 2 GG habe das Völkerrecht Vorrang vor dem einfachen Gesetzesrecht und sei das Völkervertragsrecht durch Art. 59 Abs. 2 GG in das System der Gewaltenteilung eingeordnet worden.1060 In diesem Zusammenhang ist aber stets das Prinzip der Volkssouveränität zu beachten, wie es in Art. 20 Abs. 2 GG normiert ist.1061 Die vorangegangenen Ausführungen gelten für alle völ- 1055 Rosenow, ASR 2015, 93 (94). 1056 Werres, DÖV 2011, 873 (874). 1057 Werres, DÖV 2011, 873 (874). 1058 Bleckmann, DÖV 1979, 309 (312). 1059 BVerfG, Beschl. vom 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307, 317 f., juris Rn. 33. 1060 BVerfG, Beschl. vom 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307, 317 f., juris Rn. 33. 1061 Bleckmann, DÖV 1979, 309 (313). B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 225 kerrechtlichen Verträge, also für die EMRK und die UN-BRK gleichermaßen.1062 Unter Umständen ist eine unmittelbare Anwendung völkerrechtlicher Abkommen möglich,1063 mit dem Ergebnis, dass sich aus dem Völkerrecht für einen Bürger unmittelbare Ansprüche ergeben können.1064 Voraussetzung ist dafür, dass die Bestimmung alle Eigenschaften aufweist, die ein deutsches Gesetz haben muss, um einen Einzelnen berechtigen oder verpflichten zu können, und dass sie so hinreichend bestimmt ist, dass es keiner weiteren normativen Ausfüllung bedarf.1065 Mit anderen Worten muss eine Norm „self-executing“ sein, um subjektive Rechte gegen den Staat und seine Institutionen zu begründen.1066 Das heißt, in einem solchen Fall bedürfte es keines nationalen Ausführungsaktes zur Anerkennung oder Konkretisierung der jeweiligen völkerrechtlichen Vorschrift.1067 Gegen eine unmittelbare Anwendung von Bestimmungen völkerrechtlicher Abkommen spricht jedoch, dass diese schon aufgrund des jeweiligen Ratifikationsgesetzes geltendes nationales Recht darstellen, was sich auf alle in ihnen enthaltenen Bestimmungen bezieht, weshalb sich eine Unterscheidung in „self-executing“ und „non-self-executing“ erübrigt.1068 Insofern kann für die EMRK oder die UN-BRK nichts anderes gelten als für jedes weitere einfache Gesetz auch; ihnen liegt derselbe Rechtsanwendungsbefehl zugrunde.1069 Darüber hinaus ist die Voraussetzung, ob die direkt anzuwendende Norm hinsichtlich Wortlaut und Zweck hinreichend bestimmt ist, ihrerseits wiederum selbst auslegungsbedürftig.1070 Da soziale Rechte regelmäßig sehr abstrakt formuliert sind, um in den verschiedenen Rechtssystemen ihren Ge- 1062 Rosenow, ASR 2015, 93 (94). Bzgl. der UN-BRK explizit BSG, Urt. v. 06.03.2012 – B 1 KR 10/11 R – BSGE 110, 194, 199, juris Rn. 20. 1063 Tolmein, Gleichbehandlung und die UN-Behindertenrechtskonvention in der sozialrechtlichen Praxis, S. 6 1064 Schlachter, SR 2017, 111 (113). 1065 BSG, Urt. v. 06.03.2012 – B 1 KR 10/11 R – BSGE 110, 194, 200, juris Rn. 24. 1066 Tolmein, Gleichbehandlung und die UN-Behindertenrechtskonvention in der sozialrechtlichen Praxis, S. 6. 1067 Tolmein, Gleichbehandlung und die UN-Behindertenrechtskonvention in der sozialrechtlichen Praxis, S. 6 1068 Rosenow, ASR 2015, 93 (95). 1069 Rosenow, ASR 2015, 93 (96). 1070 Schlachter, SR 2017, 111 (113). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 226 brauch zu erleichtern, wird ihre unmittelbare Anwendbarkeit mehrheitlich verneint.1071 Davon abgesehen entsteht eine Bindung der Mitgliedstaaten an völkerrechtliche Abkommen dadurch, dass die EU sie ratifiziert. Bei der UN-BRK beispielsweise handelt es sich um das erste Abkommen über Menschenrechte, das nicht nur von der Mehrheit der EU-Mitgliedstaaten ratifiziert wurde, sondern auch eigens von der Europäischen Union.1072 Das hat zur Folge, dass der EuGH in seiner Rechtsprechung im Rahmen der Auslegung von Richtlinien die UN-BRK zu beachten hat.1073 Gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 1 EUV1074 verpflichtet sich die EU, der EMRK beizutreten. Sobald es zu diesem Beitritt kommt, unterfallen alle Rechtshandlungen der Mitgliedstaaten sowie der Unionsorgane dem Maßstab der EMRK und gleichzeitig der Kontrolle des EGMR.1075 Dann würden die Grundrechte der Menschenrechtskonvention als Mindestforderung der GRC nicht nur durch die Rechtsprechung des EuGH gewährt, sondern könnten direkt vor dem EGMR durchgesetzt werden.1076 Aufgrund des ablehnenden Gutachtens des EuGH zum Beitrittsvertrags ist allerdings in absehbarer Zeit mit einem Beitritt nicht zu rechnen.1077 In Zusammenfassung wird das deutsche Beamtenrecht durch völkerrechtliche Abkommen dadurch beeinflusst, dass diese nach ihrer 1071 Schlachter, SR 2017, 111 (113) 1072 Tolmein, Gleichbehandlung und die UN-Behindertenrechtskonvention in der sozialrechtlichen Praxis, S. 9; Beschluss des Rates vom 26. November 2009 über den Abschluss des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen durch die Europäische Gemeinschaft (2010/48/EG), ABl. 2010, L 23, S. 35. 1073 Tolmein, Gleichbehandlung und die UN-Behindertenrechtskonvention in der sozialrechtlichen Praxis, S. 9. 1074 Vertrag über die Europäische Union. Geändert durch Beitrittsvertrag vom 24. Juni 1994 (BGBl. 1994 II S. 2022), Vertrag von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 (BGBl. 1998 II S. 387), Vertrag von Nizza vom 26. Februar 2001 (BGBl. 2001 II S. 1667), Beitrittsvertrag vom 16. April 2003 (BGBl. 2003 II S. 1408), Beitrittsvertrag vom 25. April 2005 (BGBl. 2006 II S. 1146), Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007 (BGBl. 2008 II S. 1038) berichtigt durch das Berichtigungsprotokoll vom 27. November 2009 (BGBl. 2010 II S. 151). 1075 Haratsch/König/Pechstein, Europarecht, 10. Aufl. (2016), Rn. 717. 1076 Schlachter, EuR 2016, 478 (482). 1077 Schlachter, EuR 2016, 478 (483) mit Bezug auf EuGH, Gutachten 2/13 vom 18.12.2014, Rn. 164. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 227 Ratifikation als formelles Gesetzesrecht gelten, für die Auslegung der Verfassung heranzuziehen sind und die Bundesrepublik Deutschland zu völkerrechtsfreundlichem Handeln verpflichtet ist. Darüber hinaus entsteht eine Einwirkung völkerrechtlicher Abkommen über das Unionsrecht, indem die EU diese Abkommen teils selbst ratifiziert hat, die Bundesrepublik Deutschland als Mitgliedstaat und somit auch in ihrem Auftreten als Dienstherr darüber direkt an sie gebunden ist1078 und Beamte sich aufgrund ihrer vertikalen Wirkung unmittelbar auf sie berufen können. Letztlich legt der EuGH die Richtlinien am Maßstab völkerrechtlicher Abkommen aus,1079 sodass über die in Vorabentscheidungsverfahren erfolgende Interpretation, die für mitgliedstaatliche Gerichte bindend ist,1080 eine Bindung an völkerrechtliche Abkommen entsteht. Verstoß gegen unions- und völkerrechtliche Vorschriften Nach der Vorstellung der möglichen Einflussnahme unions- und völkerrechtliche Vorschriften auf das Beamtenrecht und damit ihrer Geltung im Rahmen des Beamtenverhältnisses soll nachfolgend untersucht werden, ob und inwiefern die Rechtsprechung, wonach der Dienstherr im Rahmen einer Stellenbesetzung auf die gesundheitliche Eignung abstellen darf, gegen diese besagten Vorschriften verstößt, bzw. ob und inwiefern die Anwendung internationalen Diskriminierungsrechts auf das Merkmal der gesundheitlichen Eignung zur Konsequenz hat, dass die derzeitige Verbeamtungspraxis eine nicht zu rechtfertigende Diskriminierung aufgrund der Behinderung darstellt. Da die EU ebenso wie die Bundesrepublik Deutschland die UN- BRK ratifiziert hat und der EuGH diese Normen im Rahmen der Auslegung von Sekundärrecht zugrunde legt, ist zunächst auf die Frage III. 1078 EuGH, Urt. v. 26.02.1986 – 152/84, Rs. Marshall I – NJW 1986, 2178, 2180, juris Rn. 49. 1079 Vgl. bspw. zur UN-BRK EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11, C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553-559; zur GRC EuGH, Urt. v. 21.12.2016 – C-539/15 – NZA 2017, 109-111; zur GRC sowie zur EMRK EuGH, Urt. v. 06.10.2016 – C-218/15. 1080 ErfK/Wißmann, Art. 267 AEUV, Rn. 44. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 228 einzugehen, ob durch die gesundheitlichen Anforderungen an einen Bewerber im Rahmen der Stellenbesetzung gegen Vorschriften der UN-BRK verstoßen wird. Im Anschluss stellt sich dieselbe Frage für die Richtlinie 2000/78/EG. Zwar handelt es sich bei dem die Richtlinie 2000/78/EG umsetzenden AGG nicht um Unions-, sondern um nationales Recht. Dennoch soll in diesem Kontext der Untersuchung der Vereinbarkeit der Rechtslage mit Unionsrecht die Prüfung entsprechenden nationalen Rechts gegenüber gestellt werden, um etwaige Abweichungen zu den Vorgaben der RL 2000/78/EG herauszuarbeiten. Verstoß gegen die UN-BRK Die UN-Behindertenrechtskonvention (UN-BRK) wurde am 13.12.2006 zusammen mit ihrem Fakultativprotokoll von der Generalversammlung der Vereinten Nationen verabschiedet1081 und von der Bundesrepublik Deutschland durch Gesetz vom 21.12.2008 ratifiziert.1082 Die UN-BRK gilt nach der Ratifikation gem. Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG als einfaches Bundesrecht,1083 wobei die Präambel keine Rechtsverbindlichkeit entfaltet.1084 Behinderungsbegriff der UN-BRK Nach Art. 1 Abs. 1 UN-BRK ist es der Zweck der Konvention, „den vollen und gleichberechtigten Genuss aller Menschenrechte und Grundfreiheiten durch alle Menschen mit Behinderungen zu fördern, zu schützen und zu gewährleisten und die Achtung der ihnen innewohnenden Würde zu fördern.“ Damit bestrebt die Konvention, die ausgehend vom sogenannten medizinischen Modell mit Behinderungen in Verbindung gebrachte Vorstellung eines menschlichen Defizits zu überwinden, wonach eine Behinderung mit etwas Fehler-, Mangeloder Krankhaftem konnotiert wird.1085 Diesem im gesellschaftlichen Denken noch immer verankerten medizinischen Modell will die Kon- 1. a. 1081 Aichele, Die UN-Behindertenrechtskonvention und ihr Fakultativprotokoll, S. 1. 1082 BGBl. 2008 II S. 1419, BT-Drucks. 16/10808. 1083 Fuhlrott/Wesemann, ArbRAktuell 2014, 307 (308). 1084 Aichele, Die UN-Behindertenrechtskonvention und ihr Fakultativprotokoll, S. 5. 1085 Aichele, Die UN-Behindertenrechtskonvention und ihr Fakultativprotokoll, S. 4. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 229 vention das Verlangen nach gesellschaftlicher Wertschätzung von Menschen mit Behinderungen gegenüber stellen, auf ihre Normalität im gesellschaftlichen Gefüge hinweisen und die Wichtigkeit menschlicher Diversität unterstreichen.1086 Zu den Menschen mit Behinderungen zählen gemäß Art. 1 Abs. 2 UN-BRK Menschen, „die langfristige körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, welche sie in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern können.“ Mithin knüpft der Behinderungsbegriff der UN-BRK im Wesentlichen an die Beeinträchtigung der gesellschaftlichen Teilhabe an, nicht jedoch ohne eine gewisse Langfristigkeit der Beeinträchtigungen zu verlangen – wann eine solche vorliegt, beantwortet die Konvention indes nicht.1087 Nach dem Wortlaut der Vorschrift bezieht sich die Langfristigkeit auf die gesundheitliche Beeinträchtigung. Jedoch ergibt sich durch eine gewisse Dauer dieser Beeinträchtigung nicht automatisch auch eine Hinderung der Teilhabe an der Gesellschaft, wie das Beispiel einer Allergie belegt, die zweifelsohne Beeinträchtigungen von langer Dauer hervorrufen kann.1088 Daher ist für das Vorliegen einer Behinderung nach der UN-BRK nicht ausschlaggebend, wie lange die Einschränkung dauert, sondern maßgeblich ist die Dauer der Teilhabehinderung, die ihrerseits aus der gesundheitlichen Einschränkung resultiert.1089 Die Konvention selbst gibt in ihrer Präambel unter l. e) Anhaltspunkte für die Interpretation des Behinderungsbegriffs, indem sie auf die Erkenntnis der vertragsschließenden Staaten hinweist, „dass das Verständnis von Behinderung sich ständig weiterentwickelt und dass Behinderung aus der Wechselwirkung zwischen Menschen mit Beeinträchtigungen und einstellungs- und umweltbedingten Barrieren entsteht, die sie an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern.“ 1086 Aichele, Die UN-Behindertenrechtskonvention und ihr Fakultativprotokoll, S. 4. 1087 Fuhlrott/Wesemann, ArbRAktuell 2014, 307 (308). 1088 Selzer, EuZA 2014, 95 (100). 1089 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 1 RL 2000/78/EG, Rn. 38. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 230 Dem Behinderungsbegriff UN-BRK liegt folglich ein dynamisches Konzept zugrunde, durch dessen Offenheit auch ein in der Zukunft möglicherweise verändertes Verständnis von Behinderung berücksichtigt werden kann.1090 Diese Offenheit rührte aus der Befürchtung, ein starrer, legaldefinierter Behinderungsbegriff könne bestimmte Formen der Behinderung aus dem Schutzbereich ausklammern.1091 Somit ist auch der Ausprägungsgrad und die Form einer Behinderung im Rahmen der Konvention irrelevant;1092 eingeschlossen in das Begriffsverständnis sind infolgedessen auch diejenigen Menschen, deren Einschränkung der gesellschaftlichen Teilhabe auf einer chronischen Krankheit beruht.1093 Nach Art. 2 Abs. 3 S. 1 UN-BRK bedeutet Diskriminierung aufgrund von Behinderung „jede Unterscheidung, Ausschließung oder Beschränkung aufgrund von Behinderung, die zum Ziel oder zur Folge hat, dass das auf die Gleichberechtigung mit anderen gegründete Anerkennen, Genießen oder Ausüben aller Menschenrechte und Grundfreiheiten im politischen, wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen, bürgerlichen oder jedem anderen Bereich beeinträchtigt oder vereitelt wird.“ Wenn die UN-BRK gemäß ihrer Präambel unter lit. e) eine derartige Unterscheidung, Ausschließung oder Beschränkung auch in einstellungsbedingten Barrieren erkennt, dann stellt das Anforderungskriterium der gesundheitlichen Eignung eine solche einstellungsbedingte Barriere dar, da durch sie die Möglichkeit des Zugangs zu einer Beschäftigung im Beamtenverhältnis für Menschen mit Behinderungen beschränkt wird. Gemäß Art. 2 Abs. 3 S. 2 UN-BRK werden alle Formen der Diskriminierung umfasst, einschließlich der Versagung angemessener Vorkehrungen. Darunter versteht die Konvention gemäß Art. 2 Abs. 4 „notwendige und geeignete Änderungen und Anpassungen, die keine unverhältnismäßige oder unbillige Belastung darstellen und die, wenn sie in einem bestimmten Fall erforderlich sind, vorgenommen werden, um zu gewährleisten, dass Menschen mit Behinderungen gleichberechtigt mit anderen alle Menschenrechte und Grundfreiheiten genie- 1090 Aichele, Die UN-Behindertenrechtskonvention und ihr Fakultativprotokoll, S. 5. 1091 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 39. 1092 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B2-2014 (S. 4). 1093 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 39 B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 231 ßen oder ausüben können.“ Diese Definition verfolgt ein sehr weites Verständnis1094 und unterliegt allein der Einschränkbarkeit durch Unverhältnismäßigkeit und Unbilligkeit. Im Ergebnis folgt hieraus, dass eine Diskriminierung aufgrund einer Behinderung – jedenfalls im Rahmen der Anwendung der UN-BRK – auch dadurch entstehen kann, dass angemessene Vorkehrungen nicht getroffen werden, welche die Aufnahme oder Durchführung einer Beschäftigung oder gar einen beruflichen Aufstieg ermöglicht hätten.1095 Die Europäische Union ist mit Beschluss vom 26.11.20091096 erstmalig einem Menschenrechtsvertrag beigetreten und hat die UN-BRK mit Wirkung zum 23.12.2010 ratifiziert.1097 Seitdem stellt die Behindertenrechtskonvention einen Bestandteil der Unionsrechtsordnung dar.1098 Dementsprechend sind europäische Richtlinien nach Maßgabe der UN-BRK auszulegen.1099 Dafür spricht auch Art. 216 Abs. 2 AEUV, wonach die von der Union geschlossenen Übereinkünfte die Organe der Union und die Mitgliedstaaten binden; diese Übereinkünfte genießen Vorrang vor den Rechtsakten der Union, der eine Auslegung des abgeleiteten Rechts entsprechend dieser Übereinkünfte gebietet.1100 Das von der UN-BRK vorgegebene weite Begriffsverständnis vom Vorliegen einer Behinderung wirkt sich entsprechend auf die Interpretation der RL 2000/78/EG und das darin enthaltene inkriminierte Merkmal der Behinderung aus.1101 1094 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 5 RL 2000/78/EG, Rn. 9. 1095 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 417; Tolmein, Gleichbehandlung und die UN-Behindertenrechtskonvention in der sozialrechtlichen Praxis, S. 9. 1096 Beschluss des Rates vom 26. November 2009 über den Abschluss des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen durch die Europäische Gemeinschaft (2010/48/EG ABl. 2010, L 23, S. 35. 1097 Fuhlrott/Wesemann, ArbRAktuell 2014, 307 (308). 1098 EuGH, Urt. v. 01.12.2016 – C-395/15, Rs. Daouidi – EuZW 2017, 263, 265, juris Rn. 40. 1099 EuGH, Urt. v. 01.12.2016 – C-395/15, Rs. Daouidi – EuZW 2017, 263, 265, juris Rn. 41. 1100 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 554, juris Rn. 28 f. 1101 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 40. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 232 Missachtung des völkerrechtlichen Verständnisses der Behinderung Auch das nationale Recht wird durch die UN-BRK beeinflusst, indem sich nach dem Gebot der völkerrechtsfreundlichen Auslegung die Behinderungsbegriffe des AGG und des SGB IX am Behinderungsbegriff der UN-BRK zu orientieren haben.1102 Demgemäß hätte das BVerwG in seiner Rechtsprechung1103 das in der UN-BRK enthaltene Verständnis der Behinderung bei der Auslegung von Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 S. 1 BBG bzw. § 9 BeamtStG entsprechend berücksichtigen müssen: So richtet sich nach den letztgenannten Vorschriften der Beamtengesetze die Ernennung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht u.a. auf die Behinderung.1104 Behinderung in diesem Sinne wird in Anlehnung an den Behinderungsbegriff des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG, § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX verstanden1105 als ein Zustand, in dem körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher Teilhabe des Betroffenen am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Weder aus den genannten beamtenrechtlichen Normen noch aus der UN-BRK ergibt sich, dass der Genuss dieser Schutzvorschriften nur schwerbehinderten Menschen zuteil werden soll. Vielmehr fallen unter § 9 S. 1 BBG, § 9 BeamtStG auch diejenigen Bewerber, die nicht schwerbehindert sind, sondern die nach Art. 1 Abs. 2 UN-BRK als behindert einzustufen sind.1106 Wie bereits dargestellt, kommt es in diesem Zusammenhang einerseits auf die langfristige körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigung an und andererseits darauf, dass diese in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren stehen und somit den Bewerber an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellb. 1102 Schlachter, SR 2017, 111 (114); Fuhlrott/Wesemann, ArbRAktuell 2014, 307 (307). Siehe zur völkerrechtsfreundlichen Auslegung schon Teil 5 Abschn. B Kap. II „Der Einfluss des Völkerrechts auf das deutsche Beamtenrecht". 1103 Siehe dazu bereits oben in Teil 4, Abschnitt A, Kap. II „Aktuelle Rechtslage“. 1104 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B2-2014 (S. 4). 1105 Battis (Hrsg.)/Battis, § 9 BBG, Rn. 25; Reich, Beamtenstatusgesetz, 2. Aufl. (2012), § 9 Rn. 15. 1106 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 613. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 233 schaft hindern. Unter Anwendung dieser Definition auf die der Entscheidung der des BVerwG zugrunde liegenden Sachlage1107 hätte das BVerwG nicht einerseits zwischen schwerbehinderten Menschen und denen, die ihnen gleichgestellt sind, und andererseits solchen, die weder schwerbehindert noch gleichgestellt sind, unterscheiden dürfen. Es war sowohl dem an Multipler Sklerose erkrankten Kläger im Ausgangsfall1108 als auch der Klägerin der Parallelentscheidung,1109 die an einer infolge der sog. Scheuermann'schen Erkrankung verformten Brustwirbelsäule litt, ein GdB von 30 zuerkannt worden – das Bestehen einer Behinderung wurde somit vom BVerwG noch nicht einmal infrage gestellt. Beide waren dementsprechend im Sinne der UN-BRK behindert. Nichtsdestotrotz findet in besagter Rechtsprechung eine Auseinandersetzung mit den Vorschriften der UN-BRK überhaupt nicht statt. Das BVerwG lässt vollkommen unberücksichtigt, dass die § 9 S. 1 BBG, § 9 BeamtStG durch Art. 1 Abs. 2 UN-BRK konkretisiert werden.1110 Keine Erwägung findet zudem die Vorschrift des Art. 27 Abs. 1 S. 1 sowie S. 2 lit. a) und insbesondere S. 2 lit. g), die folgende Aussage trifft: „Die Vertragsstaaten sichern und fördern die Verwirklichung des Rechts auf Arbeit, einschließlich für Menschen, die während der Beschäftigung eine Behinderung erwerben, durch geeignete Schritte, einschließlich des Erlasses von Rechtsvorschriften, um unter anderem Menschen mit Behinderungen im öffentlichen Sektor zu beschäftigen.“ Hier wird explizit auf das Ziel der Konvention hingewiesen, auch im öffentlichen Dienst keine Unterscheidung danach zu treffen, ob ein Mensch behindert ist bzw. zu welchem Grad. Bereits insofern stellt die Nichtverbeamtung von Bewerbern, die weder schwerbehindert noch Schwerbehinderten gleichgestellt sind und deren gesundheitliche Eignung aufgrund ihrer Behinderung verneint wird, gemäß Art. 2 Abs. 3 S. 1 und 2 UN-BRK eine Diskriminierung aufgrund der Behinderung dar. Denn das Recht auf Zugang zum öffentlichen Amt wird aufgrund 1107 Siehe dazu bereits oben in Teil 1, Abschn. A „Einführung“ sowie Teil 4 Abschn. A Kap. II „Aktuelle Rechtslage“. 1108 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-261. 1109 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 18/12 – Behindertenrecht 2014, 68-74. 1110 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B2-2014 (S. 4). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 234 einer Behinderung im konventionsrechtlichen Sinne vereitelt, wenn einem einfach behinderten Bewerber nicht der herabgesenkte Prognosemaßstab zugute kommt und er wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung nicht verbeamtet wird. Hinzuweisen ist deshalb auf Art. 5 Abs. 2 UN-BRK, wonach die Vertragsstaaten jede Diskriminierung aufgrund einer Behinderung verbieten und Menschen mit Behinderungen gleichen und wirksamen Schutz vor Diskriminierung garantieren, egal aus welchen Gründen. Insgesamt ist festzuhalten, dass das BVerwG dem Kläger den ihm zustehen Schutz aus der Behindertenrechtskonvention zu Unrecht nicht zuteil werden ließ. Diskriminierung durch Missachtung angemessener Vorkehrungen Nach Art. 2 Abs. 3 S. 2 UN-BRK werden alle Formen der Diskriminierung umfasst, einschließlich solcher, die aus der Versagung angemessener Vorkehrungen resultieren. Mit anderen Worten liegt nach der UN-BRK auch dann eine Diskriminierung aufgrund der Behinderung vor, wenn angemessene Vorkehrungen versagt werden;1111 dies stellt sozusagen eine Diskriminierung durch Unterlassen dar. Ob angemessene Vorkehrungen getroffen werden können, hängt nach Ansicht des UN-Ausschusses zum Schutz der Rechte von Menschen mit Behinderungen (CRPD; vgl. Art. 34 UN-BRK) zunächst vom jeweils zu entscheidenden Fall ab, wobei die Angemessenheit und die Verhältnismäßigkeit der vorgeschlagenen Maßnahme im Hinblick auf den jeweiligen Kontext beurteilt werden müssen, für den sie erforderlich werden.1112 Handelt es sich um einen beruflichen Kontext, geht es also um angemessene Vorkehrungen im Arbeitsleben, muss die Prüc. 1111 Tolmein, Gleichbehandlung und die UN-Behindertenrechtskonvention in der sozialrechtlichen Praxis, S. 9. 1112 Committee on the Rights of Persons with Disabilities (CRPD), communication No. 5/2011, Marie-Louise Jungelin and Swedish Association of the Visually Impaired v. Sweden, CRPD/C/12/D/5/2011, joint opinion of Committee members Carlos Rios Espinosa, Theresia Degener, Munthian Buntan, Silvia Judith Quan- Chang and Maria Soledad Cisternas Reyes (dissenting), abrufbar unter http://jur is.ohchr.org/Search/Details/2006 (Stand: September 2017), S. 14 Rn. 2. In dem dieser Mitteilung des UN-Komitees zugrunde liegenden Fall ging es um eine sehbehinderte Frau, deren Bewerbung um eine Stelle bei einem Sozialversiche- B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 235 fung der Angemessenheit und der Verhältnismäßigkeit berücksichtigen, ob die Anpassungsmaßnahmen notwendig sind, um die Beschäftigung einer behinderten Person zu fördern, die für die zu besetzende Stelle die notwendige Kompetenz und Erfahrung aufweist.1113 Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, ob von dem in Rede stehenden Unternehmen vernünftigerweise erwartet werden kann, die entsprechenden Anpassungsmaßnahmen umzusetzen.1114 Obgleich es sich bei der Vorkehrung um eine individuelle Maßnahme zum Ausgleich einer bestimmten Behinderung handelt, soll nach dem CRPD in die Beurteilung der Angemessenheit auch ein möglicher Nutzen der Vorkehrung für andere Menschen mit Behinderungen einfließen.1115 Der CRPD weist darauf hin, dass das Ziel der angemessenen Vorkehrungen darin besteht, tatsächliche Beschränkungen zu kompensieren, um die Beschäftigung von Menschen mit Behinderungen zu fördern, sodass die Behinderung einer Person nicht als Argument dafür herangezogen werden darf, dass von ihrer Beschäftigung abgesehen wird.1116 Die in Art. 5 S. 2 RL 2000/78/EG zu findende Definition der angemessenen Vorkehrungen ist mit derjenigen der UN-BRK – abgesehen von ihrer Einschränkung auf die Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf – nahezu identisch. Der EuGH nimmt in seiner Auslegung des Art. 5 S. 2 RL 2000/78/EG auf den in der UN-BRK enthaltenen weiteren Begriff der angemessenen Vorkehrungen Bezug und versteht ihn dergestalt, „dass er die Beseitigung der verschiedenen Barrieren rungsträger trotz unzweifelhaft gegebener sonstiger Eignung wegen einer vermeintlich nicht möglichen Anpassung der auf der Stelle zu verwendenden Computersysteme an Sehbehinderungen abgelehnt wurde. Die Beschwerdeführerin sah sich zunächst dadurch diskriminiert, dass der Sozialversicherungsträger keine entsprechenden Unterstützungs- und Anpassungsmaßnahmen ergriff (S. 3 f. Rn. 2.5), sowie darüber hinaus auch dadurch, dass das in diesem Rechtsstreit zuvor angerufene schwedische Arbeitsgericht eine Diskriminierung aufgrund der Behinderung durch den Sozialversicherungsträger verneinte (S. 7 Rn. 5.1 ff.). Die Ausschussmitglieder Carlos Rios Espinosa, Theresia Degener, Munthian Buntan, Silvia Judith Quan-Chang und Maria Soledad Cisternas Reyes sahen in diesem Vorenthalten angemessener Vorkehrungen eine Diskriminierung der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Behinderung, CRPD/C/12/D/5/2011, S. 15 Rn. 6. 1113 CRPD/C/12/D/5/2011, S. 14 Rn. 4. 1114 CRPD/C/12/D/5/2011, S. 14 Rn. 4. 1115 CRPD/C/12/D/5/2011, S. 15 Rn. 5. 1116 CRPD/C/12/D/5/2011, S. 14 f. Rn. 4. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 236 umfasst, die die volle und wirksame Teilhabe der Menschen mit Behinderung am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, behindern.“1117 Somit kann seine Entscheidung über die Auslegung von Art. 5 S. 2 RL 2000/78/EG auch für die Auslegung des Art. 2 Abs. 4 UN-BRK herangezogen werden. Hinsichtlich der Auslegung des Art. 5 S. 2 RL 2000/78/EG hatte der EuGH im Rahmen der verbundenen Rechtssachen Ring und Skouboe Werge über die Frage zu entscheiden, ob Art. 5 dahin auszulegen sei, dass die Verkürzung der Arbeitszeit eine der in jener Vorschrift genannten Vorkehrungsmaßnahmen darstellen kann.1118 In diesem Zusammenhang zog der EuGH zunächst den 20. Erwägungsgrund der Richtlinie heran, wonach geeignete Maßnahmen vorgesehen werden sollten, also wirksame und praktikable Maßnahmen, um den Arbeitsplatz der Behinderung entsprechend einzurichten, beispielsweise unter anderem durch eine entsprechende Gestaltung des Arbeitsrhythmus. Der Erwägungsgrund selbst spricht von einer beispielhaften Aufzählung, die demzufolge nicht abschließend ist. Nach Ansicht des EuGH kann eine Verkürzung der Arbeitszeit durchaus eine entsprechende Vorkehrungsmaßnahme darstellen: „Da zum einen der 20. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/78 und Art. 2 Abs. 4 des VN-Übereinkommens nicht nur materielle, sondern auch organisatorische Maßnahmen ansprechen und zum anderen der Begriff ‚Arbeitsrhythmus‘ als Takt oder Geschwindigkeit, mit der die Arbeit verrichtet wird, zu verstehen ist, lässt sich nicht ausschließen, dass eine Arbeitszeitverkürzung eine der in Art. 5 dieser Richtlinie genannten Vorkehrungen sein kann. Es ist ferner darauf hinzuweisen, dass die im 20. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/78 enthaltene Aufzählung angemessener Maßnahmen zur Einrichtung des Arbeitsplatzes entsprechend der Behinderung nicht abschließend ist, so dass eine Arbeitszeitverkürzung, selbst wenn sie nicht unter den Begriff „Arbeitsrhythmus“ fiele, in Fällen, in denen sie es dem Arbeitnehmer ermöglicht, seine Arbeit entsprechend dem mit Art. 5 dieser Richtlinie verfolgten Ziel weiter auszuüben, als eine Vorkehrungsmaßnahme im Sinne dieser Vorschrift angesehen werden kann. […] Demnach ist auf die dritte Frage zu antworten, dass Art. 5 der Richtlinie 2000/78 1117 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 556, juris Rn. 53 f. 1118 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 556, juris Rn. 48 ff. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 237 dahin auszulegen ist, dass die Verkürzung der Arbeitszeit eine der in dieser Vorschrift genannten Vorkehrungsmaßnahmen darstellen kann. […]“1119 Hervorzuheben ist der Aufzählungscharakter des Erwägungsgrundes sowie die breite Auslegungsmöglichkeit des Begriffs der angemessenen Vorkehrung. Wenn unter „Arbeitsrhythmus“ eine Verkürzung der Arbeitszeit verstanden werden kann, dann spricht nichts dagegen, als eine angemessene Vorkehrung auch die Verkürzung der Lebensarbeitszeit bzw. Lebensdienstzeit zu sehen. Das heißt, die Verkürzung würde sich dann nicht auf eine Reduktion der Stundenzahl an einem Arbeitstag beziehen, sondern auf die Reduktion des Zeitraums, der nach Ansicht des BVerwG angemessen ist, um lebenslange Versorgungsansprüche gegen den Dienstherrn zu „erdienen“, namentlich der Zeitraum zwischen gesetzlich festgelegter Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und der Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand.1120 Denn genau auf diesen Zeitraum stellt die Prognose ab, mithilfe derer vorhergesagt werden soll, ob der Bewerber bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze seine Dienstfähigkeit bewahren wird oder ob er wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt werden muss.1121 Mithin wäre eine angemessene Vorkehrung in diesem Sinne, nicht an den Zeitpunkt der Altersgrenze für den Ruhestand anzuknüpfen, sondern an einen früheren Zeitpunkt, sodass sich der für die Gesundheitsprognose angelegte Prognosezeitraum entsprechend verkürzen würde. Bereits in vorherigen Gerichtsentscheidungen wurde sich für eine Abmilderung des Prognosezeitraums für schwerbehinderte Menschen auf fünf1122 bzw. zehn Jahre1123 ausgesprochen. Als eine weitere mögliche angemessene Vorkehrung im Sinne der Behindertenrechtskonvention käme neben der Senkung des Prognose- 1119 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 556 f., juris Rn. 55 f., 64. 1120 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15. 1121 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247, juris Rn. 14. 1122 VG Ansbach, Beschl. v. 26.11.2012 – AN 1 E 12.01993 – juris Rn. 37; bereits zuvor VG Ansbach, Beschl. v. 10.08.2012 – AN 1 E 12.01106 – juris Rn. 38; VG Bayreuth, Urt. v. 29.05.2009 – B 5 K 08.173 – juris Rn. 47. 1123 OVG Hamburg, Urt. v. 26.09.2008 – 1 Bf 19/08 – RiA 2009, 87, 89, juris Rn. 37. Siehe außerdem bereits Teil 4, Abschn. A Kap. II. 1 „Allgemeiner Prognosemaßstab“. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 238 zeitraums eine Reduktion des Prognosemaßstabs für einfach behinderte Menschen infrage, wie es das BVerwG bereits für Menschen mit Schwerbehinderungen vorsieht.1124 So bestimmen auch § 5 Abs. 1 BLV, § 14 Abs. 1 S. 2 LbVO, dass von schwerbehinderten Menschen nur das Mindestmaß an körperlicher Eignung für die Wahrnehmung von Laufbahnaufgaben verlangt werden darf. Schwerbehinderte Menschen müssen demzufolge im Gegensatz zu Menschen ohne Behinderung nicht für die gesamte Laufbahn mit allen zu ihre gehörenden Ämtern und den diesen zugeordneten Dienstposten geeignet sein, sondern ihnen muss lediglich irgendeine amtsangemessene Beschäftigung zugewiesen werden können, die mit dienstlichen Bedürfnissen in Einklang steht.1125 Mit einer angemessenen Vorkehrung in Form der Senkung des Prognosezeitraums bzw. der Senkung des Prognosemaßstabs ebenfalls für einfach behinderte Menschen würde auch den Vorgaben des CRPD1126 entsprochen: Es würde sich bei diesen Vorkehrungen um notwendige Anpassungsmaßnahmen handeln, um die Beschäftigung eines Menschen mit Behinderung zu fördern, der von der mangelnden gesundheitlichen Eignung abgesehen am besten für die esetzung der Stelle geeignet ist. Eine solche Anpassungsmaßnahme könnte auch ohne Weiteres umgesetzt werden, da für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung lediglich veränderte Maßstäbe anzulegen wären, wobei sich die Senkung des Prognosemaßstabs für Menschen mit Schwerbehinderungen bereits als probate Vorkehrung zur Förderung der Beschäftigung von Bewerbern mit Behinderung auszeichnen konnte. Ihre organisatorische und finanzielle Durchführbarkeit steht also insofern außer Zweifel. Eine Senkung des Prognosezeitraums sowie des Prognosemaßstabs zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung für Menschen mit Behinderungen unabhängig von ihrem Schweregrad würde außerdem nicht nur einem konkreten Bewerber Nützlichkeit erweisen, sondern jedem Menschen mit Behinderung, der eine Beschäftigung im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit begehrt. Mit dieser Form der angemessenen Vorkehrung würden tatsächliche Beschränkungen kompensiert, um die Beschäftigung von Menschen mit Behinderungen 1124 Siehe dazu bereits Teil 4 Abschn. A, Kap. II.2 „Abgesenkter Prognosemaßstab“. 1125 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254, juris Rn. 36. 1126 CRPD/C/12/D/5/2011, S. 14 f. Rn. 4 f. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 239 im öffentlichen Sektor zu fördern, wie es Art. 27 Abs. 1 S. 2 lit. g) verlangt. Art. 2 Abs. 4 UN-BRK sowie Art. 5 S. 2 RL 2000/78/EG erwähnen, dass die angemessene Vorkehrung nicht unbillig bzw. nicht unverhältnismäßig sein darf. Ob eine Arbeitszeitverkürzung als Vorkehrungsmaßnahme einen Arbeitgeber – bzw. hier den Dienstherrn – unverhältnismäßig belastet, unterliegt nach Aussage des EuGH der Entscheidung der nationalen Gerichte.1127 Eine Ausweitung des Schutzes von Menschen mit Schwerbehinderungen auf einfach behinderte Menschen lehnt das BVerwG ab. Zum einen ist es der Meinung, eine entsprechende Modifikation der Eignungsanforderungen für nicht schwerbehinderte und ihnen nicht gleichgestellte Bewerber sei verfassungsrechtlich nicht geboten,1128 zum anderen hält es eine derartige Unterscheidung unionsrechtlich für gerechtfertigt.1129 In diesem Zusammenhang kommt es jedoch allein auf die vermeintliche Angemessenheit des mit der Ungleichbehandlung erreichten bzw. zu erreichenden Ziels zu sprechen, nicht aber auf mögliche Vorkehrungsmaßnahmen, noch auf ihre Angemessenheit oder Billigkeit. Zwar findet sich im AGG keine Vorschrift, die dem Art. 5 RL 2000/78/EG entspricht.1130 Das BVerwG knüpft aber nicht ausschließlich an das AGG an, sondern vielmehr vorrangig an die Richtlinie selbst, die die Verpflichtung zum Ergreifen angemessener Vorkehrungen explizit benennt. Da das BVerwG konkrete Vorschriften der Richtlinie für seine Argumentation heranzieht, hätte sie Art. 5 der Richtlinie nicht übersehen dürfen. Nach Art. 5 Abs. 3 UN-BRK unternehmen die Vertragsstaaten zur Förderung der Gleichberechtigung und zur Beseitigung von Diskrimi- 1127 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 55, 556, juris Rn. 59. 1128 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 253 f., juris Rn. 34 ff. Siehe dazu weiter unten, Teil 6 Abschn. B, Kap. III.3 „Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG“. 1129 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 255 ff., juris Rn. 41 ff. Siehe dazu sogleich unter Teil 5 Abschn. B Kap. III.2 „Unvereinbarkeit mit RL 2000/78/EG“. 1130 Rust/Falke (Hrsg.)/Raasch, § 5 AGG, Rn. 94. Siehe dazu auch unten, Teil 5 Abschn. B. Kap. III. 2.c.(4) „Mangelhafte und unionsrechtswidrige Umsetzung des Art. 5 RL 2000/78/EG“. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 240 nierung alle geeigneten Schritte, um die Bereitstellung angemessener Vorkehrungen zu gewährleisten. Zumindest ein geeigneter Schritt wäre es gewesen, von Seiten der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Mitgliedsstaates Bundesrepublik Deutschland die in der UN-BRK enthaltenen Rechte zu berücksichtigen und mangels gesetzlicher Ausgestaltung der an die Gesundheit gestellte Eignungsanforderung, insbesondere aber aufgrund der völkerrechtsfreundlichen und unionsrechtskonformen Auslegung, zu dem Ergebnis zu kommen, dass die die Herabsetzung des Prognosemaßstabs von der Lebensdienstzeit auf einen kürzeren Zeitraum für jeden Menschen mit Behinderung gleichermaßen eine angemessene Vorkehrung im unions- und konventionsrechtlichen Sinne darstellt. Aufgrund dieser Erwägungen ist die Rechtsprechung des BVerwG sowie sich dieser anschließenden Gerichte nicht mit den Vorschriften der UN-BRK zu vereinbaren. Zwischenergebnis Nach Art. 1 Abs. 2 UN-BRK ist ein Mensch behindert, wenn er langfristige körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen hat, die ihn in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern können. Dieser Begriff stellt auf eine lang- oder längerfristige Beeinträchtigung der gesellschaftlichen Teilhabe ab, die sich erst durch die Reaktionen des Umfelds ergeben, und nimmt Abstand vom medizinischen Modell, wonach sich Behinderung als eine persönliche, gesundheitlich defizitäre Eigenschaft des Betroffenen darstellt. Für das Vorliegen einer Behinderung im konventionsrechtlichen Sinne sind weder der Grad der gesundheitlichen Einschränkung noch der Grund für ihre Entstehung ausschlaggebend; chronisch Kranke können deshalb durchaus unter diesen Behinderungsbegriff gefasst werden. Eine Diskriminierung stellt es gemäß Art. 2 Abs. 3 S. 2 UN-BRK auch dar, wenn angemessene Vorkehrungen zur Gewährleistung einer gleichberechtigten Ausübung von Menschenrechten und Grundfreiheiten versagt werden. Das BVerwG missachtet unter Verstoß des Art. 20 Abs. 3 GG die in Deutschland im Rang eines einfachen Bundesgesetzes geltende UNd. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 241 BRK und legt einschlägige Normen entgegen der Pflicht zum völkerrechtfreundlichen Handeln nicht am Maßstab der UN-BRK aus. So hätte es erkennen müssen, dass das in § 9 S. 1 BBG, § 9 BeamtStG angesprochene, bei der Einstellung unberücksichtigt zu lassende Merkmal der Behinderung nach konventionsgemäßer Anwendung nicht nur schwerbehinderte Menschen umfasst, sondern alle Menschen, die gemäß Art. 1 Abs. 2 UN-BRK behindert sind. Es hätte nicht zwischen schwerbehinderten bzw. gleichgestellten Menschen und einfach behinderten Menschen unterscheiden dürfen. Darüber hinaus verkannte es seine Verpflichtung, die Möglichkeit des Dienstherrn, angemessener Vorkehrungen für einen behinderten Beamtenbewerber zu treffen, zum Prüfungsmaßstab zu machen. Solche angemessenen Vorkehrungen können darin bestehen, für behinderte Menschen den Prognosezeitraum bzw. den Prognosemaßstab, mit dem die gesundheitliche Eignung eines Beamtenbewerbers ermittelt wird, für behinderte Menschen zu senken. Im Ergebnis verstößt somit die beschriebene Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte gegen geltendes Konventions-, Bundes- und Verfassungsrecht. Gegenüberstellung der Behinderungsbegriffe in Art. 1 Abs. 2 UN-BRK und § 2 SGB IX und ihrer Auswirkungen Nachdem die Regelungen über die Voraussetzungen für das Bejahen einer Behinderung und ihrer Ausprägungen anhand des § 2 SGB IX und Art. 1 Abs. 2 UN-BRK dargestellt wurden, bleibt die Frage zu beantworten, ob und inwiefern ihre Anwendung auch tatsächlich zu unterschiedlichen Ergebnissen führt. Ihre Unterschiede sollen deshalb nachfolgend präzise gegenüber gestellt werden. In Bezug auf den Anwendungsbereich beider Rechtsquellen fällt auf, dass § 2 SGB IX nach dem Titel des Neunten Sozialgesetzbuches die Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen im Sinn hat und sich somit auf Teilhabeleistungen fokussiert, wohingegen es der UN-BRK um die Rechte von Menschen mit Behinderungen insgesamt geht. So ist es nach Art. 1 Abs. 1 UN-BRK Zweck des Übereinkommens, den vollen und gleichberechtigten Genuss aller Menschenrechte und Grundfreiheiten durch alle Menschen mit Behinderungen zu före. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 242 dern, zu schützen und zu gewährleisten und die Achtung der ihnen innewohnenden Würde zu fördern. Demgegenüber ist Maßstab sowohl des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX als auch des Art. 1 Abs. 2 UN-BRK die Beeinträchtigung der Teilhabe an der Gesellschaft. Jedoch setzt § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX eine lineare Kausalbeziehung zwischen gesundheitlicher Einbuße und Teilhabebeeinträchtigung voraus, wohingegen Art. 1 Abs. 2 UN-BRK eine Wechselwirkung zwischen beidem verlangt. Insofern ist das Begriffsverständnis, welches die Konvention zugrunde liegt, offener und flexibler und bietet dadurch einen höheren Schutz. Die gesundheitliche Einschränkung muss gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen, dagegen verlangt Art. 1 Abs. 2 UN-BRK eine Langfristigkeit der Einschränkung. Auch hier ist die Vorschrift der Konvention zunächst flexibler, allerdings nur insofern, als „langfristig“ nicht über die Voraussetzung des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX hinausgeht; insofern würde dann letzterer einen weiteren Schutzbereich gewähren. Im Ergebnis lassen sich bis auf die Voraussetzung der Linearität bzw. der Wechselwirkung zwischen den Vorschriften zunächst keine Unterschiede ausmachen, wobei auch diese mit der Neufassung des SGB IX durch das BTHG hinfällig werden, da § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX n.F. den Behinderungsbegriff der UN-BRK zugrunde legt.1131 Unterschiede ergeben sich erst dadurch, dass der Behinderungsbegriff des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX durch verschiedene Grade der Behinderung abgestuft und eingeschränkt wird und sich dadurch ein mehr oder weniger hohes oder niedriges Schutzmaß für den Betroffenen ergibt, die UN-BRK eine solche Unterscheidung jedoch nicht anstellt. Gemäß § 69 Abs. 1 S. 5 SGB IX werden die Auswirkungen auf die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft als Grad der Behinderung nach Zehnergraden abgestuft festgestellt, wobei gemäß § 69 Abs. 1 S. 6 SGB IX eine Feststellung ist nur zu treffen ist, wenn ein Grad der Behinderung von wenigstens 20 vorliegt. Daraus folgt, dass das SGB IX eine gewisse Erheblichkeit der Behinderung fordert, bzw. dass eine solche erst dann angenommen wird, wenn eine Funktionsbeeinträchtigung mit einem 1131 BT-Drucks. 18/9522, S. 192. Siehe dazu bereits oben, Teil 5 Abschn. A Kap. I.5 „Änderungen des SGB IX durch das BTHG“. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 243 Grad von mindestens 20 gegeben ist. Ob die Funktionsbeeinträchtigung einen entsprechenden Grad aufweist bzw. welcher konkrete Grad letztlich einschlägig ist, bemisst sich nach der so genannten GdS-Tabelle,1132 wobei GdS „Grad der Schädigungsfolgen“ bedeutet, der aber nach den gleichen Grundsätzen wie der GdB bemessen wird.1133 Diese Tabelle beschreibt mögliche Funktionsbeeinträchtigungen, geordnet nach den Organen, an denen sie auftreten können, und weist ihnen dezidiert einen Grad der Schädigungsfolgen bzw. der Behinderung zu. Dass hiernach eine Behinderung erst dann relevant wird, wenn sie wenigstens einem Grad von 20 entspricht, bedeutet noch nicht zwangsläufig, dass ein niedrigeres Schutzniveau gewährt wird als im Rahmen der UN-BRK. Denn auch diese setzt eine Erheblichkeit der gesundheitlichen Einschränkung insoweit voraus, dass eine Beeinträchtigung wie auch eine Teilhabeminderung gegeben sein muss, und zwar langfristig. Somit steht zu vermuten, dass alles, was noch keinen GdB von 20 im Sinne des SGB IX darstellt, auch noch keine Behinderung im Sinne der UN-BRK verkörpert. Das heißt, nicht alles, was unter den erst rechtlich relevanten GdB von 20 fällt, ist notwendigerweise nonkonform zur UN-BRK. Da aber die UN-BRK keine starren Grenzen für konkrete Ausprägungen aufstellt, sondern allein eine langfristige Teilhabebeeinträchtigung verlangt, gewährt sie größere Flexibilität in der Anwendung und Handhabung des Behinderungsbegriffs. Dies kommt Menschen zugute, die nach deutschem Sozialversicherungsrecht die Schwelle der rechtlich relevanten Behinderung mit einem GdB von 20 bzw. der Schwerbehinderung mit einem GdB von 50 nicht erreichen, aber nach der UN-BRK bereits eine langfristige gesundheitliche Beeinträchtigung mit entsprechender gesellschaftlicher Teilhabehinderung aufweisen und dementsprechend eine rechtliche relevante Behinderung. Mit diesem Maßstab werden also Menschen besser geschützt, weil es hier nicht darauf ankommt, ob eine gewisse Schwelle überschritten und auch behördlich festgestellt werden kann. Hinzu kommt, dass es für die Gleichstellung eines GdB von 30 (§ 2 Abs. 3 SGB IX) mit einem 1132 Vgl. LVR-Integrationsamt, Behinderung und Ausweis, S. 104 ff. 1133 LVR-Integrationsamt, Behinderung und Ausweis, S. 96. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 244 GdB von 50 nicht nur der entsprechenden Funktionseinbuße bedarf, sondern zusätzlich eines Arbeitsplatzrisikos im Sinne des § 73 SGB IX. Im Ergebnis werden deshalb durch die UN-BRK Menschen mit Behinderungen besser geschützt, die nach dem SGB IX nicht „ausreichend behindert“ sind, um einen entsprechenden Grad der Behinderung zugestanden zu bekommen. Selbstverständlich bedürfen unterschiedliche Ausprägungen von Behinderungen unterschiedlicher Teilhabemaßnahmen. Jedoch führt die Anwendung der UN-BRK im Gegensatz zum SGB IX hinsichtlich der Problematik der Ablehnung der Verbeamtung aufgrund mangelnder gesundheitlicher Eignung nicht dazu, dass Menschen benachteiligt werden, nur weil sie weniger behindert sind als andere. Unvereinbarkeit mit RL 2000/78/EG Die RL 2000/78/EG zur Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf wurde basierend auf Art. 19 AEUV neben der RL 2000/43/EG und der RL 2004/113/EG erlassen; sie wurde durch das AGG in nationales Recht umgesetzt. Anders als die UN-BRK und auch des SGB IX1134 ist die Richtlinie also ausweislich allein beschäftigungsbezogen. Art. 19 AEUV ist im Gegensatz zu Art. 18 AEUV nicht unmittelbar anwendbar, enthält keinen allgemeinen Gleichheitssatz und kein unmittelbar anwendbares Diskriminierungsverbot.1135 Stattdessen ist er als Rechtsgrundlage zum Erlass von Sekundärrechtsakten zur Beseitigung von Diskriminierungen aufzufassen; er begründet folglich keinerlei subjektive Rechte.1136 Infolge des Grundsatzes der begrenzten Einzelermächtigung kann Art. 19 AEUV nur für Sekundärrechtsakte zur Bekämpfung von Diskriminierungen aus den dort angegebenen Gründen herangezogen werden; eine Ausdehnung dieser Norm auf weitere inkriminierte Merkmale verbietet sich darum.1137 So stellte auch der EuGH seinerzeit fest, dass der EG-Vertrag keine Bestimmung enthalte, die eine Diskriminierung wegen einer Krankheit als solcher 2. 1134 Siehe BT-Drucks. 14/5074, S. 92 ff. 1135 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Epiney, Art. 19 AEUV, Rn. 1. 1136 Schwarze (Hrsg.)/Holoubek, Art. 19 AEUV, Rn. 3. 1137 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 1 RL 2000/78/EG, Rn. 2. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 245 verbiete;1138 das gleiche gilt nunmehr auch für den AEUV. Richtlinien beispielsweise zum Schutz vor Diskriminierungen aufgrund einer Krankheit können sich darum nicht auf diese Vorschrift stützen1139 – allerdings wird zu sehen sein, wie auch das Merkmal der Krankheit in den Schutzbereich der RL 2000/78/EG einbezogen werden kann. Zweck der RL 2000/78/EG ist nach ihrem Abs. 1 die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten. Die Richtlinie unterscheidet strukturell zwischen Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Diskriminierungen aufgrund einer Behinderung und Fördermaßnahmen zum Abbau teilhabehindernder Barrieren.1140 Ihr Anwendungsbereich bezieht sich ausschließlich auf Beeinträchtigungen, die sich im Rahmen von Beschäftigung und Beruf ereignen, nicht jedoch auf gesellschaftliche Beeinträchtigungen.1141 Sie selbst enthält keine Definition des Begriffes der Behinderung und gibt auch in ihren Erwägungsgründen keine Anhaltspunkte zur Auslegung, obgleich das Europäische Parlament dem Richtlinienvorschlag des Rates mit dem Vorschlag zustimmte, einen Erwägungsgrund im Hinblick auf den Behinderungsbegriff einzufügen.1142 Behinderung sollte danach folgendermaßen definiert werden: „Zu Menschen mit Behinderungen zählen Menschen, die langfristige körperliche, geistige, intellektuelle oder sensorische Beeinträchtigungen aufweisen, welche in Wechselwirkung mit einstellungs- oder umweltbedingten Barrieren diese Menschen daran hindern können, voll, wirksam und gleichberechtigt an der Gesellschaft teilzuhaben.“1143 1138 EuGH, Urt. v. 11.07.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839, 841, juris Rn. 54. 1139 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 1 RL 2000/78/EG, Rn. 2. 1140 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 1 RL 2000/78/EG, Rn. 30. 1141 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 1 RL 2000/78/EG, Rn. 43. 1142 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 45. 1143 Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 2. April 2009 zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung ungeachtet der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung (KOM(2008)0426 – C6-0291/2008 – 2008/0140(CNS)), Abänderung 17, ABl. 2010, C 137, S. 73. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 246 Auffällig ist hierbei die Nähe zur Definition der Behinderung in der UN-BRK, die wie gesehen durch ihre Offenheit und dynamische Formulierung durchaus Menschen mit (chronischen) Krankheiten in ihren Schutzbereich einzubeziehen vermag. Eine einschränkende Definition des Behinderungsbegriffes der Richtlinie erfolgte demgegenüber durch die Rechtsprechung des EuGH.1144 Gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. a) RL 2000/78/EG gilt diese Richtlinie für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in Bezug auf die Bedingungen – einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen – für den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, einschließlich des beruflichen Aufstiegs. Die in der Richtlinie enthaltenen Vorschriften sind somit für die Regelungen des Auswahlprozesses um die Besetzung eines öffentlichen Amtes im Rahmen eines Beamtenverhältnisses anwendbar. Die Entwicklung des Behinderungsbegriffs in der Rechtsprechung des EuGH Die Rechtsprechung des EuGH hat insbesondere in den letzten Jahren an Bedeutung für die Mitgliedstaaten zugenommen, da es oftmals nur im Rahmen von Vorabentscheidungsverfahren möglich ist, die Auslegung von Unionsrecht zu klären, sodass der EuGH darüber entscheidet, ob Richtlinien bestimmten nationalen Vorschriften entgegenstehen.1145 So wurden viele wesentliche Begriffe in den einschlägigen Gesetzen entweder gar nicht oder nur sehr weit definiert.1146 Verbindlichkeit für das deutsche Recht hat die Rechtsprechung des EuGH jedenfalls dann, wenn dieses Recht der Umsetzung europäischen Sekundärrechts dient, wie es beispielsweise im Rahmen des AGG der Fall ist.1147 Davon abgesehen wirken wie zuvor festgestellt1148 die Richtlinien ins a. 1144 Siehe dazu sogleich, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.a „Die Entwicklung des Behinderungsbegriffs in der Rechtsprechung des EuGH“. 1145 Absenger/Priebe, PersR 2013, 36 (36). 1146 Ellis/Watson, EU anti-discrimination law, 2. Aufl. (2012), S. 21. 1147 Busch, AiB 2014, 40 (42). 1148 Siehe dazu oben, Teil 5 Abschn. B Kap. I „Der Einfluss des Unionsrechts auf das deutsche Beamtenrecht“. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 247 Beamtenverhältnis vertikal, sodass auch hierfür die Rechtsprechung des EuGH maßgebend ist. Obgleich der EuGH für sich kein formales Präzedenzfallsystem beansprucht und sich stattdessen vorbehält, von seiner Rechtsprechung in zukünftigen Entscheidungen abzuweichen, werden doch in der Praxis durch Kernbereiche seiner Rechtsprechung Rechtsquellen erzeugt.1149 So werden beispielsweise Begriffe erst durch ihre Auslegung im Rahmen der Rechtsprechung des EuGH genauer definiert und geformt.1150 Außerdem betreibt der EuGH zuweilen mit seiner Rechtsprechung eine Rechtsfortbildung des Gemeinschaftsrechts, die über die bloße Auslegung hinausgeht, beispielsweise hinsichtlich einer unmittelbaren Anwendbarkeit von Richtlinien1151 oder auch durch die Einführung des Rechtsinstruments der unionsrechtlichen Staatshaftung.11521153 Da weder die RL 2000/78/EG noch das übrige Unionsrecht den Begriff der Behinderung definieren,1154 legt der EuGH den Begriff autonom aus und verweist in diesem Zusammenhang auf das Erfordernis einer einheitlichen Anwendung des Unionsrechts und des Gleichheitsgrundsatzes sowie auf die Tatsache, dass die Richtlinie nicht ausdrücklich auf das nationale Recht der Mitgliedstaaten verweist.1155 „Autonome Auslegung“ in diesem Sinne bedeutet unionsrechtsautonom;1156 einem Begriff aus dem Unionsrecht wird dadurch eine eigen- 1149 Ellis/Watson, EU anti-discrimination law, 2. Aufl. (2012), S. 21. 1150 Ellis/Watson, EU anti-discrimination law, 2. Aufl. (2012), S. 21. 1151 EuGH, Urt. v. 19.01.1982 – C-8/81, Rs. Becker – NJW 1982, 499-502; EuGH, Urt. v. 05.04.1979 – C-148/78, Rs. Ratti – NJW 1979, 1764-1766. 1152 Bzgl. der Nichtumsetzung von Richtlinien EuGH, Urt. v. 19.11.1991 – C-6/90, Rs. Francovich – NJW 1992, 165-167; bzgl. der fehlerhaften Umsetzung von Richtlinien EuGH, Urt. v. 26.03.1996 – C-392/93, Rs. British Telecommunications – Slg 1996, I-1631 ff.; Haftung der Mitgliedstaaten für legislatives Unrecht gegenüber dem einzelnen Bürger EuGH, Urt. v. 05.03.1996 – C-46/93 und C-48/93, Rs. Brasserie du Pêcheur – NJW 1996, 1267-1272; Haftung der Mitgliedstaaten für judikatives und exekutives Unrecht gegenüber dem Einzelnen EuGH, Urt. v. 30.09.2003 – C-224/01, Rs. Köbler – NJW 2003, 3539-3544. Siehe zum unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch Teil 7 Abschn. B Kap. IV. 1153 Herdegen, Europarecht, 18. Aufl. (2016), § 8 Rn. 80. 1154 Domröse, NZA 2006, 1320 (1320). 1155 EuGH, Thüsing/Wege, NZA 2006, 136 (138) Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839, 840, juris Rn. 40. 1156 Thüsing/Wege, NZA 2006, 136 (138). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 248 ständige Bedeutung zugewiesen, die von den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten losgelöst ist.1157 Mit anderen Worten wird unionsrechtsautonom ausgelegten Begriffen ein spezifischer Gehalt zuerkannt, der nicht notwendigerweise mit identischen Begriffen im nationalen Recht kongruent ist.1158 Für den Behinderungsbegriff im Sinne der RL 2000/78/EG heißt das konkret, dass ihm ein eigenes, unionsrechtliches Verständnis zugrunde gelegt wird; dass beispielsweise im deutschen Recht nach Behinderung und Schwerbehinderung unterschieden wird, ist für das unionsrechtliche Verständnis von Behinderung also irrelevant.1159 Rs. Chacón Navas, C-13/05 In der Rechtssache Chacón Navas1160 hatte der EuGH erstmals über die Abgrenzung von Krankheit und Behinderung zu entscheiden. Anlass war ein zwischen der Arbeitnehmerin Sonia Chacón Navas und ihrer Arbeitgeberin ergangener Rechtsstreit, nachdem Frau Chacón Navas während einer krankheitsbedingten Arbeitsunterbrechung von acht Monaten gekündigt worden war. Das vorlegende spanische Gerichte ersuchte eine Vorabentscheidung über zwei Fragen, nämlich einerseits, ob die RL 2000/78/EG eine Arbeitnehmerin in ihren Schutzbereich einbeziehe, der ausschließlich wegen Krankheit gekündigt worden sei, bzw. zum Zweiten, ob Krankheit als ein weiteres Identitätsmerkmal neben solchen angesehen werden könne, aufgrund derer eine ergehende Diskriminierung die RL 2000/78/EG verbiete. Die erste Frage verneinte der EuGH mit der Begründung, die Richtlinie enthalte keinen Hinweis darauf, dass Arbeitnehmer aufgrund des Verbotes der Diskriminierung wegen einer Behinderung in den Schutzbereich der Richtlinie falle, sobald sich irgendeine Krankheit manifestiere.1161 Vorab wies er darauf hin, dass der Behinderungsbegriff mangels Definition in der Richtlinie und aufgrund der Not- (1) 1157 Mohr, Schutz vor Diskriminierungen im Europäischen Arbeitsrecht, 2004, S. 83. 1158 Kerwer, Das europäische Gemeinschaftsrecht und die Rechtsprechung der deutschen Arbeitsgerichte, 2003, S. 792 f. 1159 Thüsing/Wege, NZA 2006, 136 (138). 1160 EuGH, Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839-841. 1161 EuGH, Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839, 840, juris Rn. 46. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 249 wendigkeit einer einheitlichen Anwendung des Unionsrechts sowie des Gleichbehandlungsgebots autonom und einheitlich auszulegen sei.1162 Er führt sodann aus, der in der RL 2000/78/EG genannte Begriff „Behinderung“ sei so zu verstehen, dass er eine Einschränkung erfasse, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen sei und die ein Hindernis für die Teilhabe des Betreffenden am Berufsleben bilde.1163 Hier habe sich der europäische Gesetzgeber bewusst für einen Begriff entschieden, der sich von demjenigen der Krankheit unterscheide, weshalb beide Begriffe nicht gleich gesetzt werden dürften.1164 Dafür spreche auch der 16. Erwägungsgrund der Richtlinie, wonach Maßnahmen, die darauf abstellen, den Bedürfnissen von Menschen mit Behinderung am Arbeitsplatz Rechnung zu tragen, eine wichtige Rolle bei der Bekämpfung von Diskriminierungen wegen einer Behinderung spielen. Aus der Bedeutung, die der Gemeinschaftsgesetzgeber Maßnahmen zur Einrichtung des Arbeitsplatzes nach Maßgabe der Behinderung beigemessen habe, ergebe sich, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Behinderung an Fälle gedacht habe, in denen die Teilhabe am Berufsleben über einen langen Zeitraum eingeschränkt sei.1165 Gemeint war damit, dass aus einer Behinderung die Verpflichtung eines Arbeitgebers zur Anpassung des Arbeitsplatzes des behinderten Menschen folgt;1166 eine solche Anpassung ist freilich erst dann rentabel, wenn sie lange genutzt wird. Krankheit und Behinderung lassen sich nicht immer eindeutig voneinander abgrenzen; vielmehr kann es zu Überschneidungen kommen, weshalb jeweils trennscharfe Definitionen erforderlich sind.1167 Entscheidende Bedeutung für die Abgrenzung von Behinderung und Krankheit, aber auch für die Einbeziehung einer Krankheit in den 1162 EuGH, Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839, 840, juris Rn. 39 f. 1163 EuGH, Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839, 840, juris Rn. 43. 1164 EuGH, Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839, 840, juris Rn. 44. 1165 EuGH, Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839,840, juris Rn. 45. 1166 Schlachter/Heinig (Hrsg.), EnzEuR Bd. 7/Kocher, § 5 Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 98. 1167 Runggaldier, RdW 2006, 578 (579). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 250 Schutzbereich des Verbots der Diskriminierung einer Behinderung, erlangt das Zeitmoment der Beeinträchtigung.1168 Demgemäß betont der EuGH, dass eine Einschränkung von langer Dauer sein müsse, um unter den Begriff der Behinderung gefasst werden zu können.1169 Insgesamt also bedarf es für das Erfüllen der Behinderung dreier Kriterien: Das Vorliegen einer gesundheitlichen Beeinträchtigung, ihre Auswirkung auf die berufliche Teilhabe sowie das Bestehen dieser Auswirkung für eine gewisse Dauer.1170 Diese Voraussetzungen müssen stets kumulativ vorliegen – eine lang andauernde Krankheit bewirkt deshalb noch keine Behinderung.1171 Dies wird dadurch bestätigt, dass der EuGH bei Frau Chacón Navas keine Behinderung annahm, obgleich ihre krankheitsbedingte Arbeitsunterbrechung acht Monate gedauert hatte. Eine Krankheit an sich sei auch nicht vom Diskriminierungsverbot der RL 2000/78/EG umfasst, wie der EuGH auf die zweite Vorlagefrage antwortete. Das Primärrecht enthalte keine Bestimmung, die eine Diskriminierung aufgrund einer Krankheit verbiete, und Art. 19 AEUV (seinerzeit Art. 13 EG) könne diesbezüglich nicht als Rechtsgrundlage zum Erlass von Sekundärrecht herangezogen werden.1172 Zu bedenken ist indes, dass die Entscheidung in der Rechtssachte Chacón Navas erging, noch bevor die Europäische Union der UN-Behindertenrechtskonvention beitrat, sodass das dort niedergelegte Verständnis der Behinderung auf die Entscheidungsfindung noch keinen Einfluss nehmen konnte.1173 Rs. Coleman, C-303/06 Im Vorabentscheidungsverfahren der Rechtssache Coleman1174 urteilte der EuGH, dass das in der RL 2000/78/EG enthaltene Diskriminie- (2) 1168 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 45 1169 EuGH, Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839, 840, juris Rn. 45. 1170 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 46. 1171 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 1 RL 2000/78/EG, Rn. 36. 1172 EuGH, Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839, 841, juris Rn. 54 f. 1173 Ellis/Watson, EU anti-discrimination law, 2. Aufl. (2012), S. 40. 1174 EuGH, Urt. v. 17.07.2008 – C-303/06, Rs. Coleman – NJW 2008, 2763-2766. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 251 rungsverbot aufgrund der Behinderung nicht auf Personen beschränkt ist, die selbst behindert sind, sondern es auch vor Diskriminierungen schützt, die ein Arbeitnehmer aufgrund der Behinderung seines Kindes erfährt. Bei der Klägerin des Ausgangsverfahrens vor einem britischen Arbeitsgericht handelte es sich um Frau Coleman, deren behindertes Kind seit seiner Geburt einer besonderen Pflege und Fürsorge bedurfte, die Frau Coleman im Wesentlichen selber erbrachte. Drei Jahre nach der Geburt ihres Kindes stimmte sie einem Aufhebungsvertrag zu, die zur Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses führte, wogegen sie jedoch fünf Monate später Klage einreichte. Diese begründete sie mit der Behauptung, ihre Arbeitgeberin habe sie aufgrund der Behinderung ihres Sohnes belästigt sowie dadurch diskriminiert, dass ihr die gleichen flexiblen Arbeitszeiten und die gleichen Arbeitsbedingungen wie ihren Kollegen, die keine behinderten Kinder haben, nicht gewährt worden seien.1175 Der EuGH wies darauf hin, dass sich aus der RL 2000/78/EG nicht ergebe, dass der dort enthaltene Gleichbehandlungsgrundsatz auf Personen beschränkt sei, die selbst eine Behinderung im Sinne dieser Richtlinie aufwiesen.1176 Die Richtlinie bezwecke vielmehr, in Beschäftigung und Beruf jede Form der Diskriminierung aus Gründen einer Behinderung zu bekämpfen, sodass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nur für solche Personen gelte, die Träger eines in Art. 1 genannten Grundes seien, sondern allein bezüglich eines dort genannten Grundes. Dieses Ergebnis werde durch Art. 13 EG, nunmehr Art. 19 Abs. 1 AEUV, bekräftigt, aufgrund dessen der Rat geeignete Vorkehrungen treffen kann, um Diskriminierungen u.a. aus Gründen einer Behinderung zu bekämpfen. Dass die Richtlinie Bestimmungen enthalte, um speziellen Bedürfnissen von Menschen mit Behinderungen Rechnung zu tragen, bedeute umgekehrt nicht, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz restriktiv dahingehend auszulegen sei, dass er ausschließlich unmittelbare Dis- 1175 EuGH, Urt. v. 17.07.2008 – C-303/06, Rs. Coleman – NJW 2008, 2763, juris Rn. 19 ff. 1176 EuGH, Urt. v. 17.07.2008 – C-303/06, Rs. Coleman – NJW 2008, 2763-2764, juris Rn. 38. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 252 kriminierungen wegen der Behinderung verbiete und Menschen mit Behinderungen selbst betreffe.1177 Verb. Rs. Ring und Skouboe Werge, C-335/11 und C-337/11 Im Rahmen der verbundenen Rechtssachen Ring und Skouboe Werge1178 hatte der EuGH erneut über das Verhältnis von Krankheit und Behinderung zu entscheiden; hier setzte er seine Rechtsprechung zum Behinderungsbegriff konsequent fort. Im Unterschied zur im Jahre 2006 ergangenen Entscheidung in der Rechtssache Chacón Navas war die EU mittlerweile der UN-BRK beigetreten,1179 weshalb er nunmehr den in Art. 1 Abs. 2 UN-BRK enthaltenen Behinderungsbegriff für seine Rechtsprechung zugrunde legte und damit eine stärkere Teilhabeorientierung des Behinderungsbegriffs.1180 Ausgangspunkt der Entscheidung waren zwei Klagen auf Schadensersatz wegen Diskriminierung aufgrund einer Krankheit am Arbeitsplatz vor einem dänischen Gericht, die jeweils von der dänischen Gewerkschaft HK/Danmark eingereicht worden waren. Die Gewerkschaft war der Meinung, die Möglichkeit einer verkürzten Kündigungsfrist im Fall einer krankheitsbedingten Abwesenheit von 120 Tagen unter Entgeltfortzahlung innerhalb von zwölf Monaten stelle eine Diskriminierung wegen einer Behinderung dar. Die Klägerin, Frau Ring, litt an chronischen, nicht behandelbaren Rückenschmerzen und war aufgrund dessen zwischen Juni und November 2005 mehr als 120 Tage arbeitsunfähig. Für eine uneingeschränkte Ausübung ihrer Tätigkeit hätte es einer Verkürzung der Arbeitszeit und eines höhenverstellbaren Schreibtisches bedurft. Frau Skouboe Werge war nach einem Verkehrsunfall, durch den sie ein Schleudertrauma erlitten hatte, krankgeschrieben. Beiden Klägerinnen wurde mit einer verkürzten Kündigungsfrist gekündigt. (3) 1177 EuGH, Urt. v. 17.07.2008 – C-303/06, Rs. Coleman – NJW 2008, 2763-2765, juris Rn. 43. 1178 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11, C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553-559. 1179 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11, C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 555, juris Rn. 38. Siehe bereits dazu das Kapitel „Verstoß gegen die UN-BRK“, Teil 5, Abschn. B, Kap. III.1. 1180 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 1 RL 2000/78/EG, Rn. 38. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 253 Der EuGH hatte anlässlich des Vorabentscheidungsersuchens zu klären, wann die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Behinderung nach Maßgabe der RL 2000/78/EG erfüllt sind, und zwar vor dem Hintergrund, dass eine Beschäftigung mindestens über einen langen Zeitraum aufgrund einer gesundheitlichen Beeinträchtigung nicht oder allenfalls begrenzt ausgeübt werden kann, bzw. ob es für das Bestehen einer Behinderung darauf ankommt, welche Maßnahmen im Sinne des Art. 5 RL 2000/78/EG der Arbeitgeber ergreifen kann oder muss. Weiterer Gegenstand der Entscheidung war unter anderem die Frage, ob eine Arbeitszeitverkürzung eine gebotene Maßnahme gemäß Art. 5 RL 2000/78/EG darstellen kann.1181 Angesichts des Beitritts der EU zur UN-BRK modifizierte der EuGH den Begriff der Behinderung dahingehend, „[…] dass er eine Einschränkung erfasst, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist, die in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren den Betreffenden an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, hindern können.“1182 Darüber hinaus wies er darauf hin, dass gemäß Art. 1 Abs. 2 UN-BRK die körperlichen, seelischen, geistigen oder Sinnesbeeinträchtigungen „langfristig“ sein müssen,1183 ohne jedoch auf das Kriterium der Langfristigkeit weiter einzugehen. Liege eine solche Beeinträchtigung aufgrund einer Krankheit vor, ganz gleich ob heilbar oder unheilbar, könne diese unter den Begriff der Behinderung in RL 2000/78/EG fallen.1184 Die Ursache für das Entstehen einer Beeinträchtigung ist daher irrelevant; insofern bedarf es auch keiner Abgrenzung zwischen einer Krankheit und einer Behinderung, sondern allein einer Subsumtion der Sachlage unter die Definition der Behinderung.1185 Im Ergebnis kommt es nicht darauf an, ob die gesundheitliche Beeinträchtigung 1181 Siehe bereits dazu das Kapitel „Verstoß gegen die UN-BRK“, Teil 5, Abschn. B, Kap. III.1. 1182 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11, C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 555, juris Rn. 38. 1183 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11, C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 555, juris Rn. 39 1184 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11, C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 555, juris Rn. 41. 1185 Selzer, EuZA 2014, 95 (101). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 254 durch eine Krankheit hervorgerufen wurde und diese Krankheit heilbar ist oder nicht, oder ob sie durch ein plötzliches Ereignis entstand oder durch eine längere Entwicklung, sondern ausschließlich auf die Beeinträchtigung der Teilhabe am Berufsleben.1186 Indes bleibt der EuGH wie schon in seiner Rechtsprechung Chacón Navas dabei, dass Krankheit und Behinderung nicht gleichzusetzen seien; nach wie vor sei Krankheit kein weiterer inkriminierter Grund im Rahmen der Richtlinie.1187 Demgegenüber spiele es für das Vorliegen einer Behinderung weder eine Rolle, ob der Betreffende seine Arbeit nur in begrenztem Umfang ausüben könne, noch hänge dies von der Art der zu treffenden Vorkehrungsmaßnahmen, wie z.B. der Verwendung besonderer Hilfsmittel, ab; die Definition des Begriffs „Behinderung“ gehe der Bestimmung und Beurteilung der in Art. 5 der Richtlinie angesprochenen geeigneten Vorkehrungsmaßnahmen vielmehr voraus.1188 In der Konsequenz sind aber Krankheit und Behinderung gleichzustellen, wenn sie sich in ihren Folgen und ihrer Dauer gleichermaßen auswirken.1189 Rs. Kaltoft, C-354/13 Die Entscheidung Kaltoft1190 setzt sich mit der Frage auseinander, ob die RL 2000/78/EG vor einer Diskriminierung aus Gründen einer Adipositas schützt bzw. ob eine solche als Behinderung angesehen werden kann und aufgrund dessen der Anwendungsbereich der Richtlinie er- öffnet ist. Der stark adipöse Kläger übte über fünfzehn Jahre lang eine Beschäftigung als Tagesvater aus und wurde mit der Begründung schwindender Kinderzahlen von seinem Arbeitgeber entlassen. Dieser hatte mehrfach versucht, Herrn Kaltoft bei dessen angestrebtem Gewichtsverlust zu unterstützen, indem er ihn bei der Teilnahme an Sportkursen und körperlichen Aktivitäten finanziell bezuschusste. Der Kläger (4) 1186 Selzer, EuZA 2014, 95 (101). 1187 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11, C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 555, juris Rn. 42. 1188 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11, C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 555, juris Rn. 43, 45. 1189 Groskreutz/Welti, Forum B unter www.reha-recht.de, Beitrag B8-2013 (S. 1). 1190 EuGH, Urt. v. 18.12.2014 – C-354/13, Rs. Kaltoft – NZA 2015, 33-35. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 255 wies bei einem Körpergewicht von 160 kg einen Body-Mass-Index von über 54 auf; er sah sich durch die Kündigung aufgrund seines Übergewichts diskriminiert. Das vorlegende dänische Gericht begehrte die Klärung der Frage, ob das Unionsrecht ein allgemeines Verbot der Diskriminierung wegen Adipositas enthalte, was der EuGH verneinte, da weder der EUV noch der AEUV eine entsprechende Bestimmung enthielten und Adipositas nicht in der RL 2000/78/EG als Diskriminierungsgrund aufgeführt sei.1191 Weiterhin wurde die Frage vorgelegt, ob eine Adipositas eine Behinderung im Sinne der RL 2000/78/EG darstellen könne.1192 Der EuGH verwies daraufhin auf den in der Rechtssache Ring und Skouboe Werge unter Berücksichtigung der Ratifikation der UN-BRK durch die EU entwickelten Behinderungsbegriff hin sowie darauf, dass die Ursache der Behinderung nicht relevant sei und es nicht darauf ankomme, ob der Betroffene sie eigens herbeigeführt habe. Der EuGH stellte fest, dass eine Adipositas als solche keine Behinderung im Sinne der RL 2000/78/EG darstelle, da mit ihr allein nicht automatisch eine Einschränkung der Teilhabe einhergehe. Anders verhalte es sich jedoch, „[insbesondere] wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Adipositas an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, gehindert wäre, und zwar aufgrund eingeschränkter Mobilität oder dem Auftreten von Krankheitsbildern, die ihn an der Verrichtung seiner Arbeit hindern oder zu einer Beeinträchtigung der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit führen.“1193 Ob die Adipositas des Herrn Kaltoft trotz seiner über fünfzehn Jahre währenden Beschäftigungszeit zu solchen Einschränkungen geführt habe, sei zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts. Die Fortführung der Rechtsprechung des EuGH ist mit seinen vorherigen Entscheidungen kohärent: Nach wie vor bedarf es einer körperlichen Einschränkung, die zu einer Einschränkung der beruflichen 1191 EuGH, Urt. v. 18.12.2014 – C-354/13, Rs. Kaltoft – NZA 2015, 33, 33 f., juris Rn. 31 ff. 1192 EuGH, Urt. v. 18.12.2014 – C-354/13, Rs. Kaltoft – NZA 2015, 33, 34 f., juris Rn. 42 ff. 1193 EuGH, Urt. v. 18.12.2014 – C-354/13, Rs. Kaltoft – NZA 2015, 33, 35, juris Rn. 60. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 256 Teilhabe führt. Dementsprechend lässt sich jede Art von gesundheitlicher Beeinträchtigung unter den Behinderungsbegriff subsummieren. Entgegen des Schlussantrags des Generalanwalts Jääskinen entschied sich der EuGH gegen eine Festlegung auf einen BMI von 40 und damit auf die starre Grenze der Adipositas Grad III.1194 Im Ergebnis wird wohl jedoch allein dieser Schweregrad die erforderlichen gesundheitlichen Einschränkungen mit entsprechender Teilhabehinderung sowie eine relevante gesellschaftliche Stigmatisierung bewirken.1195 Rs. Daoudi, C-395/15 Mit dem Merkmal der Langfristigkeit einer gesundheitlichen Einschränkung als Voraussetzung für das Vorliegen einer Behinderung befasste sich der EuGH in der Rechtssache Daouidi.1196 Herr Daoudi, der Kläger des Ausgangsverfahrens, wurde nach einem Arbeitsunfall verhaltensbedingt mit sofortiger Wirkung gekündigt. Herr Daoudi sah sich durch die Kündigung aufgrund einer Behinderung im Sinne der RL 2000/78/EG diskriminiert, da er den Grund der Kündigung in den Folgen seines Arbeitsunfalls sah, wobei er sich den Ellenbogen ausgekugelt hatte, dieser eingegipst werden musste und die Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit nicht abzusehen war. Das spanische Gericht legte dem EuGH unter anderem die Frage vor, ob eine vorübergehende, durch einen Arbeitsunfall hervorgerufene Arbeitsunfähigkeit auf unbestimmte Zeit für sich allein bedeute, dass die gesundheitliche Einschränkung als „langfristig“ im Sinne des Behinderungsbegriffs der RL 2000/78/EG qualifiziert werden könne. Der EuGH wies daraus hin, dass das Merkmal der Langfristigkeit weder in der RL 2000/78/EG noch in der UN-BRK definiert werde und auch zur Ermittlung seiner Bedeutung nicht auf mitgliedstaatliches Recht verwiesen werde; der Begriff sei deshalb autonom und ein- (5) 1194 Schlussanträge des Generalanwalts Niilo Jääskinen v. 17.07.2014, C‑354/13, Rn. 50, 56. 1195 Mair, ZESAR 2015, 342 (343). 1196 EuGH, Urt. v. 01.12.2016 – C-395/15, Rs. Daouidi – EuZW 2017, 263-267. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 257 heitlich auszulegen,1197 also losgelöst vom Begriffsverständnis innerhalb der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen.1198 Nichtsdestotrotz verzichtete der EuGH auf eine Festlegung des Begriffes, da es sich dabei um einen solchen tatsächlicher Natur handele; die Prüfung der Langfristigkeit der Beeinträchtigung sei deshalb Sache des vorlegenden Gerichts.1199 Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Langfristigkeit seien aber einerseits die Nichtabsehbarkeit eines baldigen Endes der Arbeitsunfähigkeit zum Zeitpunkt des angeblich diskriminierenden Geschehnisses sowie die Möglichkeit eines erheblichen Andauerns der Arbeitsunfähigkeit bis zur Genesung.1200 Als maßgeblichen Zeitpunkt für die Langfristigkeit legte der EuGH den Zeitpunkt der mutmaßlich diskriminierenden Handlung fest.1201 Im Ergebnis bedarf es für die Bestimmung der Langfristigkeit einer konkreten gesundheitlichen Beeinträchtigung einer Prognose zum Zeitpunkt der vermeintlich diskriminierenden Handlung hinsichtlich der Dauer des Fortbestehens der Arbeitsunfähigkeit,1202 bzw. allgemeiner gesprochen der gesundheitlichen Einschränkung. Daraus ergibt sich, dass die subjektive Einschätzung des Betroffenen genauso wenig relevant sein kann wie die tatsächliche Dauer der Einschränkung, solange die Prognose ihr langfristiges Andauern verspricht.1203 Demgegenüber hatte sich Generalanwalt Bot für einen konkreteren Maßstab ausgesprochen, nämlich dergestalt, dass die Langfristigkeit einer Einschränkung anzunehmen sei, wenn sie aufgrund möglicher Folgeerscheinungen über die durchschnittliche Heilungsdauer einer 1197 EuGH, Urt. v. 01.12.2016 – C-395/15, Rs. Daouidi – EuZW 2017, 263, 256, juris Rn. 49 ff. 1198 Mohr, Schutz vor Diskriminierungen im Europäischen Arbeitsrecht, 2004, S. 83. Siehe zur Bedeutung der autonomen Auslegung im Unionsrecht bereits oben, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.a „Die Entwicklung des Behinderungsbegriffs in der Rechtsprechung des EuGH“. 1199 EuGH, Urt. v. 01.12.2016 – C-395/15, Rs. Daouidi – EuZW 2017, 263, 265, juris Rn. 55. 1200 EuGH, Urt. v. 01.12.2016 – C-395/15, Rs. Daouidi – EuZW 2017, 263, 266, juris Rn. 56. 1201 EuGH, Urt. v. 01.12.2016 – C-395/15, Rs. Daouidi – EuZW 2017, 263, 265, juris Rn. 53. 1202 Klein, jurisPR-ArbR 1/2017, Anm. 2 (S. 3). 1203 Klein, jurisPR-ArbR 1/2017, Anm. 2 (S. 3). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 258 Verletzung für lange Zeit fortbestehen könne.1204 Dies hätte jedoch zur Folge, dass auch schlecht verheilende Erkrankungen womöglich als Behinderung zu begreifen wären.1205 Der Entscheidung ist eine dahingehende Überlegung des EuGH indes nicht zu entnehmen. Zwischenfazit Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der EuGH den Behinderungsbegriff in Art. RL 2000/78/EG weit versteht und ihn autonom auslegt, sodass ihm ein unionsrechtsspezifischer Gehalt zukommt, der nicht notwendigerweise mit dem Begriffsverständnis im nationalen Recht der Mitgliedstaaten identisch ist.1206 Durch die Ratifikation der UN-BRK durch die EU bilden die Bestimmungen dieses Übereinkommens seit dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens einen integrierenden Bestandteil der Unionsrechtsordnung.1207 Für das Verständnis des Behinderungsgriffs der RL 2000/78/EG legt der EuGH somit das Verständnis des Art. 1 Abs. 2 UN-BRK zugrunde. Zu betonen und zu begrüßen ist, dass sich der EuGH dem Merkmal der „Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren“ ausdrücklich angeschlossen hat. Überzeugenderweise ist der Grund für die Entstehung einer Behinderung irrelevant; hier kommt es nicht darauf an, ob ihr ein Unfall oder eine Krankheit zugrunde lag und ob die gesundheitliche Beeinträchtigung selbst herbeigeführt wurde. Die Behinderung muss nicht einmal bei der diskriminierten Person selbst vorliegen, wie die Rechtssache Coleman gezeigt hat. Für die Langfristigkeit der Beeinträchtigung ist die Prognose zum Zeitpunkt der Diskriminierungshandlung entscheidend. Dass der EuGH hierfür keinen präzisen Zeitraum verlangt, sondern lediglich Anhaltspunkte für ihre Bestimmung gibt, erlaubt eine flexible Handhabung im nationalen Recht. (6) 1204 Schlussanträge des Generalanwalts Yves Bot v. 26.05.2016, C‑395/15, juris Rn. 47. 1205 Klein, jurisPR-ArbR 1/2017, Anm. 2 (S. 3). 1206 Kerwer, Das europäische Gemeinschaftsrecht und die Rechtsprechung der deutschen Arbeitsgerichte, 2003, S. 792. 1207 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 556, juris Rn. 30; zuvor bereits sinngemäß EuGH, Urt. v. 30.04.1974 – 181/73, Rs. Haegeman – juris Rn. 5. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 259 Hervorzuheben ist, dass weder die Gleichbehandlungsrichtlinie noch der EuGH zwischen Behinderung und Schwerbehinderung unterscheiden. Dementsprechend kann sich eine chronische Krankheit ohne Weiteres als Behinderung in diesem Sinne darstellen, wenn sie zu einer Teilhabebeeinträchtigung führt und von entsprechender Dauer ist. Diskriminierung durch Nichtverbeamtung wegen gesundheitlicher Nichteignung In Anbetracht der vorigen Ausführungen gilt es nun zu untersuchen, ob und inwiefern es eine Diskriminierung durch die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung darstellt, dass Bewerbern der Zugang zum öffentlichen Amt verwehrt wird, indem ihre Klage auf Berufung in das Beamtenverhältnis nach der Versagung des Zugangs durch die Verwaltung als unbegründet abgelehnt wird. Vorab ist nochmals an den Ernennungsablauf1208 zu erinnern: Allein der Bewerber, der sich aufgrund seiner fachlichen und charakterlichen Eignung als am besten geeignet herauskristallisiert, wird unter dem Vorbehalt des Bestehens seiner gesundheitlichen Eignung eingestellt. Ist der Bewerber gesundheitlich nicht geeignet, wird von der Übernahme in das Beamtenverhältnis abgesehen. Es ist somit zu betonen, dass im Fall einer Nichtverbeamtung aufgrund gesundheitlicher Nichteignung eindeutig und unmittelbar an eine gesundheitliche Beeinträchtigung angeknüpft wird. Ob es sich dabei um eine Diskriminierung im unionsrechtlichen Sinne handelt, ob sie unmittelbar, mittelbar oder verdeckt unmittelbar ist und ob sie sich möglicherweise rechtfertigen lässt, ist Gegenstand der folgenden Ausführungen. Relevant ist die Unterscheidung deshalb, weil für eine etwaige Rechtfertigung einer mittelbaren bzw. unmittelbaren Diskriminierung unterschiedliche Voraussetzungen gelten.1209 So sieht die RL 2000/78/EG gemäß Art. 2 Abs. 2 lit. b) Nr. i eine Widerlegung durch ein rechtmäßiges Ziel und die Angemessenheit der Mittel zur Erreichung dieses Ziels allein für die mittelbare Diskriminierung vor, doch kommt eine allgeb. 1208 Siehe bereits oben unter Teil 4, Abschn. C „Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens“. 1209 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B3-2014 (S. 2 f.). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 260 meine Rechtfertigungsmöglichkeit für die unmittelbare Diskriminierung nicht infrage.1210 Gemäß Art. 2 Abs. 1 RL 2000/78/EG ist die Nicht-Diskriminierung Teil des Gleichbehandlungsgrundsatzes, nämlich dergestalt, dass „Gleichbehandlungsgrundsatz“ im Sinne dieser Richtlinie bedeutet, dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines der in Art. 1 genannten Gründe geben darf. Der EuGH weist darauf hin, dass nach ständiger Rechtsprechung eine Diskriminierung dann anzunehmen ist, wenn unterschiedliche Vorschriften auf vergleichbare Situationen angewandt werden oder wenn dieselbe Vorschrift auf unterschiedliche Situationen angewandt wird.1211 Eine Benachteiligung muss nicht notwendigerweise durch eine aktive Handlung hervorgerufen werden, sondern kann sich auch durch ein Unterlassen ergeben;1212 insbesondere die Verweigerung einer Chance kann sich als Benachteiligung manifestieren.1213 Demgegenüber bedarf es für das Bestehen einer Benachteiligung in diesem Sinne weder einer Absicht noch einer feindlichen Gesinnung.1214 Gemäß Abs. 1 lit. a) des Art. 3 RL 2000/78/EG, der den Geltungsbereich der Richtlinie festlegt, gelten ihre Vorschriften für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in Bezug auf die Bedingungen für den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, einschließlich des beruflichen Aufstiegs, und zwar auch hinsichtlich der Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen. Dementsprechend gilt das Diskriminierungsverbot zwei- 1210 Schlachter/Heinig (Hrsg.), EnzEuR Bd. 7/Kocher, § 5 Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 180. 1211 EuGH, Urt. v. 14.02.1995 – C-279/93, Rs. Schumacker – NJW 1995, 1207, 1208, juris Rn. 30. 1212 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 19 m.w.N. 1213 Schlachter/Heinig (Hrsg.), EnzEuR Bd. 7/Kocher, § 5 Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 141. 1214 Schlachter (Hrsg.)/O'Cinneide/Liu, 2000/78/EC: Framework Equality Directive, S. 80. A.A. Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 29, für den das Motiv der Benachteiligung erheblich ist. Vgl. dazu im nachfolgenden Kapitel. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 261 felsohne auch für die Auswahlentscheidung im Rahmen der Bestenauslese von Beamtenbewerbern. Unmittelbare Diskriminierung Nach Maßgabe des Art. 2 Abs. 1 lit. a) liegt eine unmittelbare Diskriminierung im Sinne des Abs. 1 vor, wenn eine Person wegen eines der in Art. 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Mithin erfordert der Tatbestand der unmittelbaren Diskriminierung dreierlei Voraussetzungen, nämlich zunächst die Benachteiligung einer Person mit Behinderung, und zwar zweitens gegenüber einer Person in einer vergleichbaren Situation und drittens, dass die Benachteiligung gerade aufgrund der Behinderung geschieht.1215 Weder die mittelbare noch die unmittelbare Diskriminierung werden wegen jedweder Benachteiligung untersagt, sondern verboten sind allein solche ungünstigen Behandlungen, die aufgrund eines in Art. 1 genannten Merkmals erfolgen.1216 Eine Regelung oder Maßnahme ist dann benachteiligend, wenn sie unmittelbar mit einem in Art. 1 enthaltenen Merkmal begründet wird oder daran anknüpft.1217 Eine andere Formulierung sieht eine unmittelbare Diskriminierung dann als gegeben an, wenn die Regelung oder Maßnahme eine Ungleichbehandlung bewirkt, die auf dem geschützten Merkmal beruht1218 bzw. wenn die benachteiligende Regelung oder Maßnahme unmittelbar mit einem geschützten Merkmal begründet wird.1219 Viel offener ist demgegenüber die Formulierung, wonach es ausreicht, dass ein inkrimi- (1) 1215 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 11. 1216 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 26. 1217 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 26 m.w.N. 1218 EuGH, Urt. v. 19.01.2010 – C-555/07, Rs. Kücükdevici – NJW 2010, 427, 428, juris Rn. 31; EuGH, Urt. v. 06.11.2012 – C-286/12, Kommission/Ungarn – ZESAR 2013, 276, 281, juris Rn. 51. 1219 BAG, Urt. v. 21. 6. 2012 – 8 AZR 364/11 – NZA 2012, 1345, 1347, Rn. 25. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 262 niertes Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat.1220 Zu eng und damit abzulehnen ist die Ansicht von Mohr, wonach das Motiv des Benachteiligenden für das Vorliegen einer Diskriminierung relevant wird.1221 Den Zurechnungszusammenhang zwischen der Benachteiligung und dem inkriminierten Merkmal will er in einer subjektiven Gesinnung des Benachteiligenden sehen, die mithilfe des Art. 10 Abs. 1 RL 2000/78/EG nachgewiesen werden könne.1222 Doch weder die Rechtsprechung des EuGH, des BAG oder des BVerwG, noch die Richtlinie selbst setzen eine derartige diskriminierende Gesinnung voraus.1223 Umgekehrt würde der Schutz des Benachteiligten davon abhängen, dass er das Motiv des Arbeitgebers für die Ungleichbehandlung beweisen kann. Vor dem Hintergrund des „effet utile“, wonach dem Unionsrecht im Rahmen seiner Auslegung zu größtmöglicher Wirksamkeit zu verhelfen ist,1224 verbietet sich eine solch enge Auslegung des Art. 2 Abs. 1 lit. a) RL 2000/78/EG, da dessen Schutz umso größere Wirkung entfaltet, je weiter sein Anwendungsbereich interpretiert wird. Auf eine benachteiligende Gesinnung des ungleich Behandelnden darf es also im Ergebnis nicht ankommen. Um festzustellen, ob es zu einer relevanten Benachteiligung gekommen ist, bedarf es eines Vergleiches mit einer Person in einer ähnlichen Situation, wobei als Vergleichsperson jeder Beschäftigte oder 1220 BAG, Urt. v. 22.01.2009 – 8 AZR 906/07 – NZA 2009, 945, 947, juris Rn. 37. Ebenso VG Freiburg (Breisgau), Urt. v. 23.02.2016 – 5 K 774/14 – juris Rn. 31; VG Trier, Urt. v. 21.07.2015 – 1 K 556/15.TR – juris Rn. 51; VG Stuttgart, Urt. v. 17.09.2013 – 3 K 1995/13 – juris Rn. 26. 1221 So aber Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 29 bezüglich der Diskriminierung beim Zugang zur Erwerbstätigkeit. 1222 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 29. 1223 EuGH, Urt. v. 19.01.2010 – C-555/07, Rs. Kücükdevici – NJW 2010, 427, 428, juris Rn. 31; EuGH, Urt. v. 06.11.2012 – C-286/12, Kommission/Ungarn – ZESAR 2013, 276, 281, juris Rn. 51; BAG, Urt. v. 21. 6. 2012 – 8 AZR 364/11 – NZA 2012, 1345, 1347, Rn. 25; BAG, Urt. v. 22.01.2009 – 8 AZR 906/07 – NZA 2009, 945, 947, juris Rn. 37. Explizit BVerwG, Urt. v. 03.03.2011 – 5 C 16/10 – BVerwGE 139, 135, 139 f., juris Rn. 17, wonach „nicht erforderlich ist, dass in Benachteiligungsabsicht gehandelt oder die Benachteiligung sonst schuldhaft bewirkt worden ist.“ 1224 Haratsch/König/Pechstein, Europarecht, 10. Aufl. (2016), Rn. 172, 474; Potacs, EuR 2009, 465 (467 f.) m.w.N. zur Rspr. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 263 auch Amtsvorgänger herangezogen werden kann1225 und damit ebenso Mitbewerber um ein öffentliches Amt mit vergleichbarer fachlicher und charakterlicher Eignung. Anhand des Ausdrucks „erfahren würde“ in Art. 2 Abs. 1 lit. a) wird deutlich, dass es der tatsächlichen Existenz einer solchen Vergleichsperson nicht bedarf.1226 Eine Vergleichbarkeit ist nur bei solchen Personen gegeben, die objektiv für die Stelle geeignet sind.1227 Für den Fall des Zugangs zum Beamtenverhältnis ist Art. 33 Abs. 2 GG maßgeblich, das heißt, der Bewerber und die jeweilige Vergleichsperson müsste eine ähnliche Befähigung und fachliche Leistung aufweisen. Die Vergleichbarkeit bezieht sich hier nicht auf das Kriterium der gesundheitlichen Eignung, da dies erstens nicht unter Art. 33 Abs. 2 GG zu subsummieren ist1228 und zweitens nur derjenige auf seine gesundheitliche Eignung untersucht wird, der am Ende tatsächlich eingestellt werden soll.1229 Entscheidend ist dementsprechend die Eignung, soweit sie nicht die gesundheitliche Eignung meint, sowie die Befähigung und die fachliche Leistung. Ob die fachliche Leistung eines Bewerbers gegeben ist, bestimmt sich laut BVerwG anhand eines Vergleichs zwischen dem Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle und dem Leistungsprofil des Bewerbers.1230 Eine Ungleichbehandlung durch unmittelbares Anknüpfen an ein von Art. 1 geschütztes Merkmal hat unweigerlich die Bildung zweier homogener Gruppen zur Folge, und zwar insofern, als eine Gruppe ausschließlich aus solchen Personen besteht, die ein von Art. 1 geschütztes Merkmal aufweisen, wohingegen sich in der anderen Gruppe niemand mit einem solchen Merkmal befindet.1231 Wird ein Bewerber deshalb nicht eingestellt, weil er behindert ist, käme es folglich einerseits zu einer Gruppe von Menschen mit Behinderungen und anderer- 1225 Schlachter/Heinig (Hrsg.), EnzEuR Bd. 7/Kocher, § 5 Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 143 m.w.N. 1226 So i.E. EuGH, Urt. v. 10.03.2005 – C-196/02, Rs. Nikoloudi – NZA 2005, 807, 808, juris Rn. 27. 1227 Däubler/Bertzbach (Hrsg.)/Schrader/Schubert, § 3 AGG, Rn. 18. 1228 So bereits in Teil 3 Abschn. B Kap. IV „Fazit: Die gesundheitliche Eignung ist keine Konkretisierung des Leistungsgrundsatzes“. 1229 Siehe bereits oben unter Teil 4 Abschn. C Kap. III „Konsequenz: Mindesteignung“. 1230 BVerwG, Urt. v. 03.03.2011 – 5 C 16/10 – BVerwGE 139, 135, 141, juris Rn. 20. 1231 Rupp, RdA 2009, 307 (308). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 264 seits zu einer Gruppe von Menschen ohne Behinderungen; rechtstechnisch gesehen würde die Homogenität der Gruppen also den maßgeblichen Unterschied zwischen unmittelbarer und mittelbarer Diskriminierung bewirken.1232 Auch wenn für den Auswahlprozess keine allgemeine Regel bestünde und lediglich Einzelfallentscheidungen getroffen würden, ließe sich das Differenzierungskriterium als allgemeine Regelung formulieren.1233 Im soeben genannten Beispiel bestünde dementsprechend die allgemeine Regel des Einstellenden darin, von der Einstellung eines Menschen mit Behinderungen abzusehen, was die Bildung einer homogenen Gruppe von Menschen mit Behinderungen zur Folge hätte. Umgekehrt aber ist zu bedenken, dass allein die Bildung homogener Gruppen auch auf einem Zufall beruhen kann. Deshalb ist zu fordern, dass die Anwendung dieser allgemeinen Regel dazu führt, dass es „denklogisch unmöglich“ ist, dass Träger des inkriminierten Merkmals in beiden dieser Gruppen vorkommen; erst dann liegt unumgänglich eine unmittelbare Benachteiligung vor.1234 Sollte es nun eine unmittelbare Diskriminierung darstellen, dass Bewerbern der Zugang zum öffentlichen Amt verwehrt wird, indem ihre Klage auf Berufung in das Beamtenverhältnis nach ihrer Ablehnung durch die Verwaltung als unbegründet abgelehnt wird, so müsste in diesem Zusammenhang ein Mensch mit einer Behinderung gegen- über einer Person benachteiligt worden sein, die sich in einer vergleichbaren Situation befindet, aber nicht behindert ist, und diese Benachteiligung müsste sich aufgrund der Behinderung vollziehen. Das BVerwG führt dazu Folgendes aus: „Während grundsätzlich bei der Einstellung von Beamten die körperliche Eignung für die gesamte Laufbahn mit allen zu ihr gehörenden Ämtern und den diesen zugeordneten Dienstposten zu verlangen ist […], gilt dies bei Schwerbehinderten daher nicht. Hier wird nur das Mindestmaß körperlicher Eignung vorausgesetzt, so dass der Schwerbehinderte nicht für alle Dienstposten geeignet sein muss. Zu prüfen ist vielmehr, ob die körperliche Eignung ausreicht, um dem Bewerber irgendeine amtsangemes- 1232 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 13. 1233 Rupp, RdA 2009, 307 (308). 1234 Rupp, RdA 2009, 307 (308). B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 265 sene Beschäftigung zuweisen zu können, die mit den dienstlichen Bedürfnissen in Einklang steht […].“1235 Im Ergebnis wird hier eine Ungleichbehandlung von Menschen beschrieben, die nicht behindert sind, und solchen, die schwerbehindert bzw. gleichgestellt sind, und zwar dergestalt, dass schwerbehinderte und gleichgestellte Bewerber sich nur an einem geringeren Prognosemaßstab messen lassen müssen. Diese Ungleichbehandlung ist insofern nicht zu beanstanden, als sie zu einer Besserstellung des behinderten Bewerbers führt und nicht zu einer Benachteiligung. Andererseits besteht aber eine Ungleichbehandlung von Menschen, die schwerbehindert und gleichgestellt sind, zu solchen, die zwar behindert, aber nicht schwerbehindert und auch nicht gleichgestellt sind. Sie können sich ihrerseits nicht auf die geringeren Anforderungen des gesenkten Prognosemaßstabs berufen. Das BVerwG ist allerdings der Meinung, entsprechende Modifikationen der Eignungsanforderungen für Behinderte, die weder schwerbehindert noch schwerbehinderten Menschen gleichgestellt sind, seien verfassungsrechtlich nicht geboten.1236 Das führt zu dem Ergebnis, dass einerseits nicht behinderte Menschen mit einfach behinderten Menschen gleich behandelt werden und somit dieselbe Regel auf unterschiedliche Situationen angewandt wird. Weiterhin werden schwerbehinderte Menschen und Gleichgestellte denjenigen Menschen gegenüber bevorzugt behandelt, die lediglich einfach behindert sind. Nach der Wertung der RL 2000/78/EG sowie der UN-BRK gelten aber beide Bewerber gleichermaßen als behindert, sodass hier unterschiedliche Vorschriften auf vergleichbare Situationen angewandt werden. Nach der Rechtsprechung des EuGH liegt dementsprechend in beiden Fällen eine Diskriminierung vor.1237 Von Roetteken bejaht hier eine unmittelbare Diskriminierung, da der Prognosemaßstab des BVerwG unmittelbar an die gesundheitliche Verfassung des Betroffenen anknüpfe und dieser Maßstab ausschließlich darauf gerichtet sei, Menschen vom Zugang zum Beamtenverhältnis auszuschließen, die von „hinreichend erheblichen gesundheitlichen dauerhaften Einschränkungen gesundheitlicher Art“ betroffen 1235 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254, juris Rn. 36. 1236 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 253, juris Rn. 34. 1237 EuGH, Urt. v. 14.02.1995 – C-279/93, Rs. Schumacker – NJW 1995, 1207, 1208, juris Rn. 30. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 266 seien.1238 Er weist außerdem darauf hin, dass der Behinderungsbegriff der UN-BRK wie auch der des EuGH zukunftsgerichtet seien und dass sich der Begriff nicht nur auf den aktuellen Zustand einer Person beziehe, also auf eine gegenwärtige Teilhabebeeinträchtigung, sondern ebenfalls bedenke, dass die Möglichkeit zukünftiger Beeinträchtigungen bestehe.1239 Dies lässt sich insofern hören, als die Definition auf Beeinträchtigungen abstellt, die den Betroffenen an der Teilhabe hindern können. Nach von Roetteken wäre es somit möglich, dass bereits dann eine Behinderung vorliegt, wenn lediglich zunächst eine Einschränkung besteht, die dann aber später in Kombination mit einem bestimmten Ereignis die Teilhabebeeinträchtigung auslöst. In der Konsequenz wären auch diejenigen Personen in den Schutzbereich der Richtlinie einbezogen, die lediglich gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 SGB IX von Behinderung bedroht sind. Menschen sind nach dieser Vorschrift von Behinderung bedroht, wenn eine Beeinträchtigung zu erwarten ist. Dies, so von Roetteken, sei zumindest dann der Fall, wenn die Behandlung unmittelbar an eine beim Betroffenen bestehende Einschränkung anknüpfe und dies zu einer Schlechterstellung gegenüber einer anderen Personen führe. Dieser Ansatz würde bedeuten, dass ein von Behinderung bedrohter Mensch dadurch zu einem behinderten Menschen würde, dass die Verwaltung diesen Menschen benachteiligt, indem sie an den Gesundheitszustand anknüpft und prognostiziert, dass dieser sich verschlechtern wird, und deshalb von einer Verbeamtung dieser Person absieht.1240 Im Umkehrschluss würde der von Behinderung bedrohte Betroffene erst durch seine Ablehnung „vollständig“ behindert. Die diskriminierende Handlung würde folglich eine Behinderung erst begründen. Jedoch muss eine Einschränkung, die zur Behinderung führt, unabhängig von der konkreten Maßnahme des Dienstherrn ergehen, sprich, der Betroffene muss schon behindert gewesen sein, um aufgrund seiner Behinderung diskriminiert werden zu können. 1238 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 229 ff. 1239 Siehe auch nachfolgend v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B3-2014 (S. 1 ff.). 1240 So wohl v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B3-2014 (S. 2). B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 267 So wünschenswert eine Änderung der Rechtsprechungs- und Verwaltungspraxis hinsichtlich der Zugangspolitik zum öffentlichen Amte für Menschen mit Behinderungen ist – ein Einbeziehen von Menschen unter den Schutzbereich des Diskriminierungsverbots aufgrund der Behinderung, die lediglich von einer Behinderung bedroht sind, würde den Begriff ins Uferlose ausweiten lassen und seine Konturen verwässern. Das Neunte Sozialgesetzbuch unterscheidet deshalb so feingliedrig zwischen den verschiedenen Ausprägungen einer Behinderung, weil es für jede von ihnen bestimmte Leistungen vorsieht. Insofern handelt es sich dabei ebenso wie beim Begriff der Schwerbehinderung um ein exklusives Phänomen des SGB IX. Deshalb sind Personen, die nach diesem Gesetz von Behinderung lediglich bedroht sind, nicht behindert im Sinne der Richtlinie und der Behindertenrechtskonvention. Demgegenüber sind Personen, die nach dem SGB IX schwerbehindert sind, erst recht behindert im Sinne der Richtlinie, da ja schon „einfach“ behinderte Menschen im Sinne des SGB IX unter den unions- und völkerrechtlichen Begriff fallen. Auch wenn das BVerwG in seiner Entscheidung zwischen einer einfachen und einer Schwerbehinderung bzw. einer Gleichstellung differenziert, so ist doch die Behinderung nicht der eigentliche Anknüpfungspunkt, jedenfalls nicht direkt. Vielmehr wird auf die körperliche Eignung abgestellt, die bei nicht behinderten Menschen sowie einfach behinderten Menschen vollumfänglich gegeben sein muss, bei schwerbehinderten Menschen hingegen lediglich zu einem geringeren Maß. Dies bestätigt auch die Bildung von Gruppen zur Ermittlung ihrer Homogenität: In der ersten Vergleichskonstellation der nicht behinderten und der einfach behinderten Menschen befinden sich in der einen Gruppe Nichtmerkmalsträger, in der anderen Gruppe Menschen mit Behinderung. In der zweiten Vergleichskonstellation der Schwerbehinderten bzw. Gleichgestellten und den einfach behinderten Menschen befinden sich in beiden Gruppen Merkmalsträger, auch wenn sich ihre Behinderung in verschiedenen Schweregraden manifestiert. Fügt man diese Ergebnisse zusammen, stellt sich heraus, dass es stets vom Konkurrenten eines einfach behinderten Menschen abhängt, ob zwei Gruppen mit einer jeweils eigenen Homogenität entstehen: Ist sein Konkurrent nicht behindert, entstehen zwei homogene Gruppen. Ist der Konkurrent schwerbehindert, entstehen gar keine homogenen Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 268 Gruppen. Ist er einfach behindert, befindet er sich in derselben Gruppe wie der Bewerber. Eine hypothetische allgemeine Regel der Nichteinstellung aufgrund einer Behinderung würde demgemäß nicht dazu führen, dass es ausgeschlossen ist, dass Träger des inkriminierten Merkmals in beiden dieser Gruppen vorkommen. Im Ergebnis liegt deshalb keine unmittelbare Diskriminierung im Sinne der Richtlinie vor.1241 Es wird hinsichtlich des Kriteriums der gesundheitlichen Eignung nicht direkt an das Kriterium einer Behinderung angeknüpft, sondern lediglich an eine gesundheitliche Beeinträchtigung. Möglichkeiten einer Rechtfertigung Wenn nichtsdestotrotz davon auszugehen wäre, dass es sich bei der derzeitigen beamtenrechtlichen Auswahlpraxis um eine unmittelbare Diskriminierung handelt, wie es beispielsweise von v. Roetteken vertreten wird,1242 dann könnte diese wiederum nicht gerechtfertigt werden. Grundsätzlich sind unmittelbare Diskriminierungen nicht zu rechtfertigen.1243 Durch die Unmittelbarkeit der Diskriminierung wird grundsätzlich die Rechtswidrigkeit der benachteiligenden Verhaltensweise indiziert, ausnahmsweise besteht aber die Möglichkeit ihrer Rechtfertigung nach Maßgabe der Art. 4 bis 7 RL 2000/78/EG.1244 Obgleich es aus ihrem Wortlaut nicht auf Anhieb hervorgeht, stellen die Art. 2 Abs. 5 und Art. 4 bis Art. 7 RL 2000/78/EG Rechtfertigungstatbestände für eine Diskriminierung dar.1245 Weitere Rechtfertigungsmöglichkeiten einer unmittelbaren Diskriminierung sind nicht vorgesehen.1246 Art. 6 bezieht sich ausschließlich auf die gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters und stellt damit in der Struktur der (a) 1241 A.A. v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 229. 1242 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 229 ff. 1243 Schlachter (Hrsg.)/O'Cinneide/Liu, 2000/78/EC: Framework Equality Directive, S. 80. 1244 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 14. 1245 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 39. 1246 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 14. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 269 Richtlinie insofern eine einzigartige Bestimmung dar, als sie es ermöglicht, dass eine unmittelbare Benachteiligung objektiv gerechtfertigt werden kann.1247 Art. 6 RL 2000/78/EG stellt eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots von Diskriminierungen aus Gründen des Alters dar1248 und ist als eine solche eng auszulegen. Sie kann folglich nicht für eine Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung aus anderen Gründen als des Alters herangezogen werden. Art. 7 enthält die Möglichkeit der Mitgliedstaaten zum Ergreifen positiver und spezifischer Maßnahmen zur Gewährleistung der völligen Gleichstellung im Berufsleben, mit denen Benachteiligungen wegen eines in Art. 1 genannten Diskriminierungsgrunds verhindert oder ausgeglichen werden. Im Falle von Menschen mit Behinderung steht der Gleichbehandlungsgrundsatz weder dem Recht der Mitgliedstaaten entgegen, Bestimmungen zum Schutz der Gesundheit und der Sicherheit am Arbeitsplatz beizubehalten oder zu erlassen, noch steht er Maßnahmen entgegen, mit denen Bestimmungen oder Vorkehrungen eingeführt oder beibehalten werden sollen, die einer Eingliederung von Menschen mit Behinderung in die Arbeitswelt dienen oder diese Eingliederung fördern, Art. 7 Abs. 2 RL 2000/78/EG. Diese Fördermaßnahmen beinhalten folglich die Möglichkeit einer Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung aufgrund einer Behinderung zugunsten des Merkmalsträgers und vermögen eine Benachteiligung eines Merkmalsträgers nicht zu rechtfertigen. Etwaige Rechtfertigung nach Art. 2 Abs. 5 RL 2000/78/EG Nach Art. 2 Abs. 5 RL 2000/78/EG berührt die Richtlinie nicht die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Maßnahmen, die in einer demokratischen Gesellschaft für die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit, die Verteidigung der Ordnung und die Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind. (b) 1247 Schlachter (Hrsg.)/O'Cinneide/Liu, 2000/78/EC: Framework Equality Directive, S. 99. 1248 EuGH, Urt. v. 13.09.2011 – C-447/09, Rs. Prigge – NJW 2011, 3209, 3213, juris Rn. 81. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 270 Dieser in Art. 2 Abs. 5 RL 2000/78/EG normierte Ordre-Public- Vorbehalt ist lex specialis zu Art. 4 Abs. 1 sowie zu Art. 6 Abs. 1.1249 Der 18. Erwägungsgrund der RL 2000/78/EG normiert, dass mit dieser Richtlinie den Streitkräften sowie der Polizei, den Haftanstalten oder den Notfalldiensten unter Berücksichtigung des rechtmäßigen Ziels, die Einsatzbereitschaft dieser Dienste zu wahren, nicht zur Auflage gemacht werden darf, Personen einzustellen oder weiter zu beschäftigen, die nicht den jeweiligen Anforderungen entsprechen, um sämtliche Aufgaben zu erfüllen, die ihnen übertragen werden können. Nach dem 19. Erwägungsgrund können sich die Mitgliedstaaten zur Sicherung der Schlagkraft ihrer Streitkräfte dafür entscheiden, dass die eine Behinderung und das Alter betreffenden Bestimmungen dieser Richtlinie auf alle Streitkräfte oder einen Teil ihrer Streitkräfte keine Anwendung finden. Die Mitgliedstaaten, die eine derartige Entscheidung treffen, müssen den Anwendungsbereich dieser Ausnahmeregelung festlegen. Zu den Notfalldiensten in diesem Sinne gehört die Berufsfeuerwehr;1250 Polizei und Vollzugsdienst sind ebenso aufgeführt. Dabei handelt es sich um Sonderlaufbahnen, deren grundsätzliche Anforderung an körperliche Leistungsfähigkeit offenkundig nachvollziehbar ist und für die das Verlangen nach einer gesundheitlichen Eignung unproblematisch ist, solange das jeweilige Amt eine solche erfordert.1251 Der allgemeine Verwaltungsdienst ist damit aber ganz offensichtlich nicht gemeint. Etwaige Rechtfertigung nach Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG Nach Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG können die Mitgliedstaaten ungeachtet des Art. 2 Abs. 1 und 2 vorsehen, dass eine Ungleichbehandlung wegen eines Merkmals, das im Zusammenhang mit einem der in Art. 1 (c) 1249 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 4 RL 2000/78/EG, Rn. 5 m.w.N. 1250 EuGH, Urt. v. 12.01.2010 – C-229/08, Rs. Wolf – NVwZ 2010, 244, 246, juris Rn. 38. 1251 Siehe eingehend zu diesem Argument sowie weiterführend zum Inhalt des 18. Erwägungsgrundes der RL 2000/78/EG sogleich im nachfolgenden Kapitel. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 271 genannten Diskriminierungsgründe steht, keine Diskriminierung darstellt, wenn das betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt. Wie der Wortlaut verdeutlicht, werden nur Ungleichbehandlungen wegen eines Merkmals erfasst, das in Zusammenhang mit einem Diskriminierungsgrund aus Art. 1 steht, nicht jedoch solche, die aufgrund eines solchen Merkmals ergehen.1252 Im konkreten Fall ist das Merkmal, das vermeintlich eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, die gesundheitliche Eignung. Diese steht auch im Zusammenhang mit einem Diskriminierungsgrund aus Art. 1 der Richtlinie, nämlich mit dem Kriterium der Behinderung.1253 Die erforderliche Verknüpfung zwischen der Anforderung und dem geschützten Diskriminierungsgrund ist folglich gegeben. Nach Art. 4 Abs. 1 ist Bedingung für die Rechtfertigung einer benachteiligenden Ungleichbehandlung, dass das Merkmal, das mit einem der in Art. 1 genannten Gründe in Zusammenhang steht, wegen der Art der beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Aus- übung eine wesentliche berufliche Anforderung darstellt.1254 Die Unmittelbarkeit der Diskriminierung unterstellt, müsste der für die Verbeamtung als Voraussetzung zugrunde gelegte Prognosemaßstab eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung sein, die einen rechtmäßigen Zweck verfolgt und eine angemessene berufliche Anforderung darstellt.1255 Hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des Zwecks gibt der 18. Erwägungsgrund der Richtlinie einige Anhaltpunkte: 1252 EuGH, Urt. v. 12.01.2010 – C-229/08, Rs. Wolf – NVwZ 2010, 244, 246, juris Rn. 35. 1253 Vgl. für den Zusammenhang der körperlichen Eignung mit dem Merkmal des Alters EuGH, Urt. v. 13.11.2014 – C-416/13, Rs. Vital Pérez – NVwZ 2015, 427, 429, juris Rn. 48, bzw. nachfolgend EuGH, Urt. v. 15.11.2016 – C-258/15, Rs. Salaberria Sorondo – VR 2017, 68-69. 1254 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 4 RL 2000/78/EG, Rn. 2. 1255 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B3-2014 (S. 3). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 272 „Insbesondere darf mit dieser Richtlinie den Streitkräften sowie der Polizei, den Haftanstalten oder den Notfalldiensten unter Berücksichtigung des rechtmäßigen Ziels, die Einsatzbereitschaft dieser Dienste zu wahren, nicht zur Auflage gemacht werden, Personen einzustellen oder weiter zu beschäftigen, die nicht den jeweiligen Anforderungen entsprechen, um sämtliche Aufgaben zu erfüllen, die ihnen übertragen werden können.“ In Bezug darauf hat der EuGH die Einsatzbereitschaft und das ordnungsgemäße Funktionieren der Feuerwehr1256 als rechtmäßiges Ziel bejaht; darüber hinaus sah er die Sicherheit des Flugverkehrs1257 sowie die Einsatzbereitschaft und das ordnungsgemäße Funktionieren der Polizei1258 als einen rechtmäßigen Zweck im Sinne von Art. 4 Abs. 1 an. Das BVerwG, das für den Fall der Nichtverbeamtung wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen von einer mittelbaren Diskriminierung ausgeht, sieht ein angemessenes Ziel (im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. b) RL 2000/78/EG) im Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestand der Beamten; dies folge aus dem Zusammenhang zwischen der Dienstleistung der Beamten und den Versorgungsleistungen im Ruhestand.1259 Es erklärt darüber hinaus: „Der zeitliche Bezugspunkt der Prognoseentscheidung ist – vorbehaltlich einer gesetzlichen Regelung – durch das Lebenszeit- und Alimentationsprinzip vorgegeben. Die hauptberufliche Beschäftigung auf Lebenszeit und das hiermit korrespondierende Alimentationsprinzip sind prägende Strukturmerkmale des Berufsbeamtentums […]. Sie bilden die Voraussetzung dafür, dass sich der Beamte ganz dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf widmen und in rechtlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit zur Erfüllung der dem Berufsbeamtentum vom Grundgesetz zugewiesenen Aufgabe, im politischen Kräftespiel eine stabile, gesetzestreue Verwaltung zu sichern, beitragen kann. Das auf Lebenszeit angelegte Beamtenverhältnis, das Schutz vor Entlassung, amtsangemessene Besoldung und lebenslange Versorgung für den Beamten und seine Hinterbliebenen gewährleistet, rechtfertigt das Inter- 1256 EuGH, Urt. v. 12.01.2010 – C-229/08, Rs. Wolf – NVwZ 2010, 244, 246, juris Rn. 38 f. 1257 EuGH, Urt. v. 13.09.2011 – C-447/09, Rs. Prigge – NJW 2011, 3209, 3213, juris Rn. 68 f. 1258 EuGH, Urt. v. 13.11.2014 – C-416/13, Rs. Vital Pérez – NVwZ 2015, 427, 429, juris Rn. 44. 1259 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 257, juris Rn. 47. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 273 esse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit des Beamten […]. Die Versorgungslast der pensionierten Beamten wird im Gegensatz zum umlagefinanzierten Rentenversicherungssystem in vollem Umfang aus dem Haushalt der Anstellungskörperschaft finanziert. Ein angemessenes Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Versorgungslast hat deshalb bei Beamten besonderes Gewicht.“1260 Es sei im Folgenden die Rechtmäßigkeit des Ziels eines ordnungsgemäßen Funktionierens des allgemeinen staatlichen Verwaltungsapparates unterstellt, auch wenn der 18. Erwägungsgrund sich offenkundig auf solche Tätigkeiten bezieht, die typischerweise in Sonderlaufbahnen anzutreffen sind. Es stellt sich nun die Frage, ob es sich bei der gesundheitlichen Eignung um eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 handelt. Im Bereich des öffentlichen Dienstes ist es Sache des Dienstherrn, die Dienstposten nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten einzurichten und näher auszugestalten.1261 Dementsprechend unterliegen der Zuschnitt der Dienstposten sowie die der Bewerberauswahl zugrunde zu legenden Anforderungen seinem organisatorischen Ermessen.1262 Das BVerwG führt dazu aus: „Es obliegt dem Dienstherrn, die körperlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn zu bestimmen. Hierbei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren hat. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist […]. Auf dieser Grundlage muss festgestellt werden, ob ein Bewerber, dessen Leistungsfähigkeit – etwa aufgrund eines chronischen Leidens – gemindert ist, den Anforderungen gewachsen ist, die die Ämter einer Laufbahn für die Dienstausübung stellen.“1263 Die gesundheitliche Eignung stellt also nach Ansicht der Rechtsprechung eine berufliche Anforderung dar. Zweifelhaft ist aber, inwiefern sie wesentlich und entscheidend im Sinne des Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG ist. Die Anforderungen müssen objektiv zur Ausfüh- 1260 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 258, juris Rn. 50 f. 1261 BAG, Urt. v. 28.05.2009 – 8 AZR 536/08 – NJW 2009, 3672, 3675, juris Rn. 39. 1262 BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 08.10.2007 – 2 BvR 1846/07 – NVwZ 2008, 69, 69 f., juris Rn. 16. Siehe zum Anforderungsprofil bereits oben, Teil 4 Abschn. C Kap. I.2. 1263 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 12. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 274 rung der übertragenen Tätigkeiten erforderlich sein, was der Fall ist, wenn sie tatsächliche oder rechtliche Voraussetzungen dieser Tätigkeiten darstellen; ausreichend ist aber auch, dass das Nichtvorliegen der Anforderung dazu führt, dass die Tätigkeit nur schlechter erfüllt werden kann.1264 Mit anderen Worten ist eine berufliche Anforderung dann wesentlich und entscheidend, wenn die Tätigkeit ohne dieses Merkmal bzw. ohne Fehlen dieses Merkmals entweder gar nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt werden kann.1265 Dabei soll das Adjektiv „wesentlich“ eine Erheblichkeitsschwelle bewirken.1266 Ob eine Anforderung wesentlich ist, lässt sich durch einen Vergleich herausfinden, und zwar zwischen dem gesamten auszuführenden Aufgabenbereich zu demjenigen Teilbereich, der ohne das Merkmal nicht ordnungsgemäß ausgeführt werden kann.1267 Wenn letzterer einen erheblichen Teil des gesamten Aufgabenfeldes ausmacht, handelt es sich bei dem Merkmal um eine wesentliche berufliche Anforderung.1268 Dafür spricht auch die Rechtsprechung des EuGH, der in einem vergleichbaren Zusammenhang in zwei Rechtssachen zu entscheiden hatte, in denen es um die Zulässigkeit einer Höchstaltersgrenze als Voraussetzung für die Einstellung als Polizeibeamter bzw. als Berufsfeuerwehrmann ging. Interessant sind hier die vom EuGH vorgenommenen Differenzierungen hinsichtlich der Tätigkeit innerhalb des feuerwehrtechnischen Dienstes bzw. des Polizeivollzugsdienstes. In der Rechtssache Wolf unterschied der EuGH folgendermaßen: „Anders als die Aufgaben der Direktion und der Führungskräfte des feuerwehrtechnischen Dienstes sind die Tätigkeiten des mittleren feuerwehrtechnischen Dienstes körperlicher Art. Zu diesem Zweck sind die Angehörigen dieses Dienstes an der Brandbekämpfung, der Personenrettung, an Aufgaben im Bereich des Umweltschutzes, der Tierrettung und dem Schutz vor gefährlichen Tieren sowie an unterstützenden Aufgaben wie Instandhaltung und Kontrolle der Schutzausrüstungen und Einsatzfahrzeuge beteiligt. Demnach kann eine besonders ausgeprägte körperliche 1264 ErfK/Schlachter, § 8 AGG, Rn. 4 m.w.N. 1265 BAG, Urt. v. 28.05.2009 – 8 AZR 536/08 – NJW 2009, 3672, 3675, juris Rn. 38. 1266 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 321 m.w.N. 1267 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 321. 1268 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 321. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 275 Eignung als eine für die Berufsausübung im mittleren feuerwehrtechnischen Dienst wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie angesehen werden.“1269 Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass „eine besonders ausgeprägte körperliche Eignung“ nur ausnahmsweise eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, nämlich allein dann, wenn die konkrete Tätigkeit dies erfordert. In der Rechtssache Vital Pérez wies der EuGH darauf hin, dass die Eignung, über die die Beamten der örtlichen Polizei für die Erfüllung bestimmter Aufgaben verfügen müssen, nicht immer mit der „außergewöhnlich hohen“ körperlichen Eignung vergleichbar sei, die der Feuerwehr insbesondere bei der Brandbekämpfung regelmäßig abverlangt werde.1270 Wenn schon im Rahmen der Sonderlaufbahn des Polizeivollzugsdienstes eine körperliche Eignung nicht generell als entscheidende berufliche Anforderung bejaht wird, dann wohl erst recht nicht für den allgemeinen Verwaltungsdienst. Dies wird durch die Entscheidung in der Rechtssache Salaberria Sorondo1271 bestätigt: Hier hielt der EuGH den Ausschluss eines Bewerbers für den Polizeidienst, der die entscheidende Altersgrenze von 35 Jahren überschritten hatte, zwar für unionsrechtlich zulässig. Im Unterschied zur Rechtssache Vital Pérez, wo es um die Einstellung in den örtlichen Polizeidienst ging, behandelt die Rechtssache Salaberria Sorondo aber das Bewerbungsverfahren um eine Einstellung in den nationalen Vollzugsdienst.1272 Davon abgesehen unterschieden sich beide Rechtssachen jedoch nicht grundsätzlich.1273 Allerdings konnte im letztgenannten Fall verdeutlicht werden, warum eine Altersgrenze von 35 Jahren eine wesentliche berufliche Anforderung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie darstellte. Denn während die Aufgaben der örtlichen Polizei unter anderem darin bestünden, „den Schutz der Behörden der kommunalen Gebietskörperschaften und die Bewachung von 1269 EuGH, Urt. v. 12.01.2010 – C-229/08, Rs. Wolf – NVwZ 2010, 244, 246, juris Rn. 40. 1270 EuGH, Urt. v. 13.11.2014 – C-416/13, Rs. Vital Pérez – NVwZ 2015, 427, 429 f., juris Rn. 54. 1271 EuGH, Urt. v. 15.11.2016 – C-258/15, Rs. Salaberria Sorondo – VR 2017, 68-69. 1272 Müller-Wenner, AuR 2017, 39 (39). 1273 Müller-Wenner, AuR 2017, 39 (39). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 276 deren Gebäuden zu gewährleisten, den Verkehr im Ortsbereich zu ordnen, durch Zeichen zu regeln und zu leiten sowie ordnungsbehördliche Tätigkeiten auszuüben“, sei es „grundlegende Aufgabe“ des betrefflichen Vollzugsdienstes, „Personen und Sachen zu schützen, die freie Ausübung ihrer Rechte und Freiheiten zu gewährleisten und für die Sicherheit der Bürger im gesamten Gebiet der Autonomen Gemeinschaft zu sorgen.“1274 Maßgeblicher Unterschied zwischen den beiden Vorlagesituationen war somit, dass für den der Rechtssache Vital Pérez zugrunde liegenden örtlichen Polizeidienst jedenfalls auch administrative Aufgaben zu erledigen waren, für den der Rechtssache Salaberria Sorondo zugrunde liegenden Vollzugsdienst dagegen ausschließlich „Einsatz- und Vollzugsaufgaben, [...] die Anwendung körperlicher Gewalt und die Erfüllung der Aufgaben unter schwierigen oder gar extremen Einsatzbedingungen zu Folge haben können“.1275 Es konnte darüber hinaus glaubhaft gemacht werden, dass mit zunehmendem Alter ein erheblicher körperlicher Leistungsrückgang verzeichnet werden kann.1276 Die Entscheidung in der Rechtssache Salaberria Sorondo verdeutlicht deshalb ein weiteres Mal, dass es für die Frage, ob die gesundheitliche und körperliche Verfassung eines Bewerbers eine wesentliche berufliche Anforderung darstellt, auf die jeweils wahrzunehmende Tätigkeit ankommt. Bezugspunkt für die gesundheitliche Eignung ist, anders als es das BVerwG zuweilen anklingen lässt, das Amt im abstrakt-funktionellen Sinne,1277 also der Aufgabenkreis eines Beamten. Im Gegensatz zu den Laufbahnen der Berufsfeuerwehr oder des Vollzugsdienstes erfordern die Tätigkeiten im allgemeinen Verwaltungsdienst weder ein bestimmtes Maß an Körperkraft noch eine generelle Fitness.1278 Liegt hierfür eine gesundheitliche Eignung nicht vor, ist die Ausführung der Tätigkeit weder unmöglich noch schlechter erfüllbar. Wohl mag es eintreten, 1274 EuGH, Urt. v. 15.11.2016 – C-258/15, Rs. Salaberria Sorondo – VR 2017, 68, 69, juris Rn. 40. 1275 EuGH, Urt. v. 15.11.2016 – C-258/15, Rs. Salaberria Sorondo – VR 2017, 68, 69, juris Rn. 41. 1276 EuGH, Urt. v. 15.11.2016 – C-258/15, Rs. Salaberria Sorondo – VR 2017, 68, 69, juris Rn. 42. 1277 Siehe bereits oben, Teil 4 Abschn. B Kap. IV „Präzisierung“. 1278 So im Umkehrschluss v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 236. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 277 dass die Dauer der Leistungsfähigkeit eines Bewerbers mit körperlichen Einschränkungen nicht dem nach Rechtsprechung und Verwaltung für die gesundheitliche Eignung zu erfüllenden Prognosezeitraum genügt, für den die Zeitspanne zwischen Höchstaltersgrenze für den Eintritt ins Beamtenverhältnis und die Regelaltersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand zugrunde gelegt wird. Eine Abnahme der Leistungsfähigkeit wäre jedoch nicht untypisch für Menschen mit Behinderungen, deren Segregation das Antidiskriminierungsrecht ja gerade vermeiden will. Letztlich lässt sich feststellen, dass die gesundheitliche Eignung in ihrer Pauschalität als Zugangskriterium keinen Bezug zur Tätigkeit aufweist, der maßgeblich den Erfolg der Tätigkeit bestimmt. Denn eine fehlende gesundheitliche Eignung hindert grundsätzlich nicht die Ausführung der Tätigkeit an sich, sondern allenfalls die vorgesehene Dauer der Tätigkeit. Es gibt somit – von den Sonderlaufbahnen abgesehen und dort, wie dargestellt, auch nicht generell – schon gar keinen Aufgabenbereich, der ohne die gesundheitliche Eignung nicht ausgeführt werden könnte. Dafür spricht auch die Rechtsprechung des BVerwG, wonach schwerbehinderten Menschen ja gerade das Recht zuerkannt wird, dass sich ihre Prognose lediglich auf einen Teilbereich der auszuübenden Aufgaben bezieht. Dadurch wird deutlich, dass es in der allgemeinen Verwaltung keinen Teilbereich gibt, der ohne die gesundheitliche Eignung nicht ordnungsgemäß ausgeführt werden könnte. Das Diskriminierungsmerkmal der Behinderung nimmt zwar gewissermaßen eine Sonderstellung ein, was sich aus dem Erwägungsgrund Nr. 17 der Richtlinie ergibt. Danach wird unbeschadet der Verpflichtung, für Menschen mit Behinderungen angemessene Vorkehrungen zu treffen, nicht die Einstellung, der berufliche Aufstieg, die Weiterbeschäftigung oder die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen einer Person vorgeschrieben, wenn diese Person für die Erfüllung der wesentlichen Funktionen des Arbeitsplatzes oder zur Absolvierung einer bestimmten Ausbildung nicht kompetent, fähig oder verfügbar ist. Doch wie sich herausgestellt hat, hindert eine gesundheitliche Beeinträchtigung oder gar eine Behinderung unabhängig von ihrem Grad nicht zwingend die Erfüllung der wesentlichen Funktionen eines jeden Arbeitsplatzes. Vielmehr kommt es hier – wie anhand der Recht- Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 278 sprechung des EuGH gesehen – darauf an, welche Tätigkeiten wahrgenommen werden sollen, die ihrerseits körperliche Anforderungen an den Bewerber rechtfertigen können. Ob bestehende Beeinträchtigungen, die einen Bewerber an der Ausübung der wahrzunehmenden Tätigkeit hindern, durch angemessene Vorkehrungen neutralisiert werden können, ist indes eine Frage des Art. 5 RL 2000/78/EG.1279 Angesichts dieser Feststellungen stellt im Ergebnis die gesundheitliche Eignung keine entscheidende und wesentliche berufliche Anforderung für den Zugang zum Beamtenverhältnis dar, sondern sie kann allein für diejenigen Ämter Voraussetzung sein, deren Wahrnehmung und Aus- übung bestimmte körperliche oder auch psychische Anforderungen an den Bewerber stellen und die ohne diese nicht ordnungsgemäß erfüllt werden können. Darüber hinaus ist für das Verständnis der „beruflichen Anforderungen“ im Sinne des Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG dasjenige zu berücksichtigen, welches die Kommission im Sinne hatte – danach kann ein Arbeitgeber bzw. Dienstherr nämlich lediglich verlangen, dass ein bestimmtes Merkmal bei einem Bewerber vorliegt, er kann jedoch nicht verlangen, dass es nicht besteht.1280 Dafür spricht auch der Wortlaut der Norm, wenn sie darauf abstellt, dass „das betreffende Merkmal […] eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt“. Eindeutig wird hier das Vorhandensein eines Merkmals zugrunde gelegt, nicht seine Abwesenheit. Wohl mag es schwierig sein, sich eine Tätigkeit auszumalen, für die das Bestehen einer Behinderung Voraussetzung sein kann.1281 Das ändert aber nichts an der Intention des europäischen Gesetzgebers, der eine positive Bezugnahme auf ein geschütztes Merkmal im Sinn hatte.1282 Der die RL 2000/78/EG umsetzende deutsche Gesetzgeber begnügte sich demgegenüber mit 1279 Siehe dazu weiter unten, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.c „Benachteiligung durch Nichtgewährung angemessener Vorkehrungen?“. 1280 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 318. Mit Bezugnahme auf KOM (1999) 566 endg. v. 25.11.1999, S. 9. Anders Däubler, ZfA 2006, 479 (483), wonach der Fall, dass die Arbeitsleistung ohne das fragliche Merkmal nicht vertragsgemäß erbracht werden kann, demjenigen Fall gleichzustellen ist, in dem eine geschützte Eigenschaft der Leistung entgegensteht, wie bspw. die Behinderung. 1281 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 319. 1282 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 318. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 279 einem sozusagen gar umgekehrten und damit von der Kommission nicht intendierten sehr weiten Verständnis des Art. 4 Abs. 1; so ist in der Gesetzesbegründung zum AGG allein die Rede davon, Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie stelle klar, „unter welchen allgemeinen Voraussetzungen berufliche Anforderungen eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können“.1283 Letztlich ist an den Positivkatalog des Art. 33 Abs. 2 GG zu erinnern, der sachfremde Erwägungen im Auswahlprozess ausschließen will; auch das in ihm enthaltene Leistungsprinzip wird wie gesehen nicht durch die gesundheitliche Eignung konkretisiert.1284 Dementsprechend kann die gesundheitliche Eignung keine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung konstituieren. Hinzu kommt, dass das Kriterium der Wesentlichkeit angesichts des von der Richtlinie angestrebten Benachteiligungsschutzes eng auszulegen ist.1285 So verneinte der EuGH die Angemessenheit einer Anforderung sogar in einem Fall, in dem es sich bei einer konkreten Maßnahme um eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung handelte.1286 Er verwies diesbezüglich auf den 23. Erwägungsgrund der Richtlinie, wonach eine unterschiedliche Behandlung unter solchen Umständen nur „unter sehr begrenzten Bedingungen“ gerechtfertigt sein kann. Darüber hinaus wäre die gesundheitliche Eignung als berufliche Anforderung nicht angemessen. Eine Abweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung ist nämlich nur dann gestattet, wenn das Anknüpfen an ein geschütztes Merkmal einen legitimen Zweck verfolgt und die Ungleichbehandlung zur Erreichung dieses Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen ist.1287 1283 BT-Drucks. 16/1780, S. 35. 1284 Siehe bereits oben, Teil 3 Abschn. B Kap. IV „Fazit: Die gesundheitliche Eignung ist keine Konkretisierung des Leistungsgrundsatzes“. 1285 Thüsing/Wege, FA 2003, 296 (298), die darauf hinweisen, dass die zusätzliche Einschränkung auf „wesentliche“ Anforderungen eine „Erheblichkeitsschwelle statuieren“ sollen. EuGH, Urt. v. 13.09.2011 – C-447/09, Rs. Prigge – NJW 2011, 3209, 3213, juris Rn. 72. 1286 EuGH, Urt. v. 13.09.2011 – C-447/09, Rs. Prigge – NJW 2011, 3209, 3213, juris Rn. 71. 1287 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 322. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 280 Auch wenn die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des allgemeinen staatlichen Verwaltungsapparates als legitimes Ziel durchaus statthaft sein kann, so ist das Verlangen nach einer gesundheitlichen Eignung zur Verfolgung dieses Ziels mehr als fragwürdig. Das BVerwG begnügt sich mit Floskeln über „das Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit des Beamten“1288 und betont: „Die Anwendung der allgemeinen Prognose für die gesundheitliche Eignung von Beamtenbewerbern auf behinderte Bewerber, die weder schwerbehindert noch Schwerbehinderten gleichgestellt sind, stellt eine geeignete und erforderliche Maßnahme dar, um eine angemessene, die lebenslange Versorgung rechtfertigende Lebensdienstzeit sicherzustellen. […] Darüber hinaus ist die Sicherung einer angemessenen Lebensdienstzeit auch aus fiskalischen Erwägungen geboten […]. Die Versorgungslast der pensionierten Beamten wird im Gegensatz zum umlagefinanzierten Rentenversicherungssystem in vollem Umfang aus dem Haushalt der Anstellungskörperschaft finanziert. Ein angemessenes Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Versorgungslast hat deshalb bei Beamten besonderes Gewicht. Die Eignungsprognose mit dem dargestellten Inhalt ist auch eine verhältnismäßige Maßnahme zur Gewährleistung der bestmöglichen Besetzung öffentlicher Ämter. Die Anforderung der gesundheitlichen Eignung ist erforderlich, weil andere Maßnahmen das Lebenszeitprinzip beeinträchtigen und daher nicht gleich wirksam im Hinblick auf das angestrebte Ziel sind.“1289 Welche anderen Maßnahmen konkret infrage kommen könnten, führt das BVerwG nicht aus. Es nimmt allein im Umkehrschluss Bezug auf die Möglichkeit, den Prognosemaßstab auch auf einfach behinderte Menschen anzuwenden – dabei handelt es sich allerdings nur um eine einzige Maßnahme und diese wird kurzerhand für unbrauchbar erklärt. Dass sich die Absenkung des Prognosemaßstabs für behinderte Menschen tatsächlich in der Praxis als ungeeignete Maßnahme herausgestellt hätte, steht indes keineswegs fest – andererseits wäre es dem BVerwG möglich gewesen, seine Vermutung mit konkreten Zahlen und Statistiken zu untermauern. Hingegen wird schlichtweg die Behauptung aufgestellt, durch die beschriebene Eignungsprognose werde eine Lebensdienstzeit sichergestellt, die eine lebenslange Versorgung 1288 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 257, juris Rn. 47. 1289 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 48, 50 ff. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 281 rechtfertige, ohne dass bewiesen wäre, dass die Anwendung dieser Eignungsprognose effektiv zur Sicherstellung jener Lebensdienstzeit beiträgt. Das Argument der fiskalischen Gebotenheit kann ebenfalls nicht überzeugen, da der EuGH bereits entschied, dass Haushaltserwägungen für sich allein nicht ausreichen können, um ein angemessenes Ziel zu erreichen.1290 Hier geht es allein um die Befürchtung, ein bereits zu Beginn des Beamtenverhältnisses gesundheitlich beeinträchtigter Beamter könnte eine zu große Versorgungslast für den Fiskus bzw. für den Dienstherrn darstellen, da dieser ja aufgrund des Lebenszeitprinzips dazu verpflichtet ist, dem Beamten Alimente zu gewähren. Der fiskalische Aspekt ist mithin der alleinige Grund dafür, dass von der Verbeamtung einfach behinderter Menschen regelmäßig wegen gesundheitlicher Nichteignung abgesehen wird, der angesichts der Rechtsprechung des EuGH kein legitimes Ziel darstellt. Im Ergebnis ist die gesundheitliche Eignung in ihrer universalen Anwendung für jedweden Zugang zum Berufsbeamtentum grundsätzlich keine wesentliche und berufliche Anforderung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG. Für den Fall der Annahme, dass eine Nichtverbeamtung wegen der aufgrund einer Behinderung fehlenden gesundheitlichen Eignung eine unmittelbare Diskriminierung darstellt, kann eine solche nicht nach Maßgabe des Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG gerechtfertigt werden.1291 Verdeckte unmittelbare Diskriminierung Eine unmittelbare Diskriminierung liegt dessen ungeachtet auch vor, wenn die Diskriminierung nicht durch eine Anknüpfung an ein geschütztes Merkmal erfolgt, sondern an ein solches, das mit dem geschützten Merkmal in einem untrennbaren Zusammenhang steht.1292 Das heißt, es wird an ein Merkmal angeknüpft, das unweigerlich aus- (2) 1290 EuGH, Urt. v. 21.07.2011 – C-159/10 und 160/10, Rs. Fuchs und Köhler – NVwZ 2011, 1249, 1252, juris Rn. 74. 1291 Die Rechtfertigungsmöglichkeit jedenfalls anzweifelnd ErfK/Schlachter, § 8 AGG, Rn. 1. 1292 Schlachter/Heinig (Hrsg.), EnzEuR Bd. 7/Kocher, § 5 Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 125. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 282 schließlich nur bei solchen Personen auftritt, die Träger eines geschützten Merkmals sind.1293 Typischerweise wird durch die Wahl einer vermeintlich neutralen Formulierung versucht, die Absicht einer unmittelbaren Benachteiligung zu verschleiern.1294 Freilich darf derlei „Camouflage“ nicht zur Umgehung des Verbotes der unmittelbaren Benachteiligung führen.1295 Aus diesem Grund verbietet Art. 2 RL 2000/78/EG auch verdeckte Verhaltensweisen, die an ein von Art. 1 geschütztes Merkmal anknüpfen.1296 Verdeckte Diskriminierungen können sowohl mittelbare als auch unmittelbare Benachteiligungen sein, nämlich abhängig davon, ob die Anknüpfung direkt an ein verbotenes Merkmal erfolgt oder an ein vermeintlich neutrales Merkmal.1297 Typischerweise ereignen sich jedoch eher die unmittelbaren Diskriminierungen verdeckt.1298 Art. 2 Abs. 2 lit. a) RL 2000/78/EG unterscheidet allerdings nicht zwischen offener oder verdeckter unmittelbaren Diskriminierung.1299 Inwiefern eine verdeckte Diskriminierung dogmatisch als unmittelbar oder mittelbar einzuordnen ist, bestimmt sich vor allem nach dem Zweck, den das Verbot der mittelbaren Diskriminierung verfolgt.1300 Geht es ihr allein darum, den Beweis einer unmittelbaren Diskriminierung zu erleichtern, bedarf es keiner eigenen Rechtsfigur der verdeckten unmittelbaren Diskriminierung.1301 Die verdeckte unmittelbare Diskriminierung kann aber dann als eigenständige Erscheinungsform einer unmittelbaren Diskriminierung betrachtet werden, wenn die mittelbare Diskrimi- 1293 Schlachter/Heinig (Hrsg.), EnzEuR Bd. 7/Kocher, § 5 Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 125. 1294 Rupp, RdA 2009, 307 (311); Däubler, ZfA 2006, 479 (485). 1295 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 236. 1296 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 7 unter Verweis auf BAG, Urt. v. 07.06.2011 − 1 AZR 34/10 – NZA 2011, 1370, 1372, juris Rn. 23; Däubler, ZfA 2006, 479 (485). 1297 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 10 m.w.N. 1298 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 7. 1299 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 7. 1300 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 10. 1301 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 10 unter Verweis auf Herrmann, SAE 1993, 269 (276 f. Rn. 45), derzufolge es sich bei einer mittelbaren Diskriminierung um eine Umgehung der direkten Diskriminierung handele, bei der typischerweise eine Absicht gegeben sei. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 283 nierung als eigener Tatbestand fungiert, um Nachteile einer bestimmten Personengruppe in der Gesellschaft auszugleichen.1302 Letztlich ist die Frage, ob eine verdeckte oder offene unmittelbare Benachteiligung vorliegt, weniger wichtig als die Frage, ob überhaupt eine unmittelbare Benachteiligung gegeben ist, denn aus beiden Erscheinungsformen ergeben sich dieselben Konsequenzen.1303 Dafür genügt es jedoch, im Rahmen von Einzelfallentscheidungen das Merkmal, an das die Unterscheidung geknüpft wird, als Regel zu formulieren und die sich dadurch ergebende Gruppenverteilung auf ihre Homogenität zu untersuchen.1304 Somit ist nicht anders zu verfahren als bei der offenen unmittelbaren Diskriminierung auch. Nun stellt sich die Frage, ob zwischen der gesundheitlichen Eignung und dem geschützten Merkmal der Behinderung ein derart untrennbarer Zusammenhang besteht, dass die Praxis der Versagung des Zugangs zum Beamtenverhältnis aufgrund mangelnder gesundheitlicher Eignung als eine verdeckte unmittelbare Diskriminierung zu qualifizieren ist. Dieser untrennbare Zusammenhang ist ohne Weiteres im Rahmen der Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts zu bejahen, wenn das Anknüpfungskriterium allein ein solches sein kann, was ausschließlich auf einen Mann oder eine Frau zutrifft1305 – klassischerweise ist dies die Schwangerschaft. Als weiteres Beispiel wird eine Stellenausschreibung genannt, die eine langjährige Berufserfahrung bei der Bundeswehr verlangte, ohne dass dies für die zu besetzende Stelle von Relevanz gewesen wäre.1306 Zumindest in der Theorie besteht die Möglichkeit, dass auch nicht behinderte Menschen gesundheitlich nicht geeignet sein können. Allerdings fällt es Ergebnis schwer, sich Konstellationen vorzustellen, für die das zutreffen könnte, da dies bedeuten würde, dass es sich dabei entweder um eine Person handeln müsste, die gesund ist, oder aber um eine Person, die zwar körperlich beeinträchtigt ist, deren Beein- 1302 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 10. 1303 Rupp, RdA 2009, 307 (311). 1304 Rupp, RdA 2009, 307 (311). 1305 Schlachter/Heinig (Hrsg.), EnzEuR Bd. 7/Kocher, § 5 Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 125 1306 Däubler, ZfA 2006, 479 (485 f.). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 284 trächtigung aber noch nicht so gravierend ist, dass sie an eine Behinderung heranreicht. Deshalb ist das Merkmal der Behinderung bei der Verneinung des Zugangs zum öffentlichen Amt aufgrund fehlender gesundheitlicher Eignung jedenfalls als ein typisches Begleitmerkmal des gesundheitlichen Eignungskriteriums zu qualifizieren, da es regelmäßig Menschen mit Behinderungen benachteiligt. Fraglich ist aber, ob und inwiefern die Verneinung der gesundheitlichen Eignung mit dem Merkmal der Behinderung in einem untrennbaren Zusammenhang steht, ob es also nicht nur einen typisches, sondern ein spezifisches Begleitmerkmal darstellt.1307 Nach einer Entscheidung des BAG kann eine verdeckte unmittelbare Benachteiligung schon dann angenommen werden, wenn zwar nicht immer und in jedem Einzelfall Träger des aufgestellten Unterscheidungskriteriums auch Träger des Diskriminierungsmerkmals sind, dies aber in aller Regel der Fall ist.1308 Zugegebenermaßen würde die Anwendung dieser Definition zu Abgrenzungsproblemen zur mittelbaren Diskriminierung führen.1309 Folgte man aber der Ansicht des BAG, läge für den Fall der Nichtverbeamtung aufgrund fehlender gesundheitlicher Eignung eine verdeckte unmittelbare Diskriminierung vor, da zwar möglicherweise nicht stets, wohl aber in aller Regel Bewerber, deren gesundheitliche Eignung verneint wird, auch Träger des Diskriminierungsmerkmals der Behinderung sind. Ein untrennbarer Zusammenhang zwischen der Verneinung der gesundheitlichen Eignung und dem Merkmal der Behinderung ist nach dieser Ansicht gegeben; die Annahme einer verdeckten unmittelbaren Diskriminierung ist also durchaus vertretbar. 1307 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Langenfeld, Art. 3 Abs. 2 GG, Rn. 32, der ein spezifisches Merkmal in der Schwangerschaft sieht. Bejahend wohl v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 232, demzufolge der Prognosemaßstab allein darauf gerichtet sei, „Menschen mit hinreichend erheblichen gesundheitlichen dauerhaften Einschränkungen gesundheitlicher Art vom Zugang zum Beamtenverhältnis auszuschließen“; dieser Maßstab könne „deshalb ausschließlich Menschen mit einer Behinderung nachteilig treffen“. 1308 MüKo BGB Bd. 1/Thüsing, § 3 AGG, Rn. 15 unter Bezugnahme auf BAG, Urt. v. 11.08.2009 – 3 AZR 23/08 – NZA 2010, 408, 411. Hier ging es um das Anknüpfen an den Erhalt einer Altersrente anstatt an das Alter selbst, wobei der Erhalt der Altersrente den Regelfall darstellte, nicht aber den einzigen Fall. 1309 MüKo BGB Bd. 1/Thüsing, § 3 AGG, Rn. 15. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 285 Hinsichtlich der Rechtfertigung einer verdeckten unmittelbaren Diskriminierung sind die gleichen Regeln heranzuziehen wie für eine nicht verdeckte unmittelbare Diskriminierung.1310 Wie bereits zuvor verdeutlicht, ist eine unmittelbare Diskriminierung durch die Nichtverbeamtung aufgrund fehlender gesundheitlicher Eignung, einer Rechtfertigung nicht zugänglich. Letztlich kommt es im Ergebnis aber gar nicht darauf an, ob tatsächlich eine verdeckte unmittelbare Diskriminierung gegeben ist. Denn selbst wenn man statt ihrer das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung vertreten wollte, wie es das BVerwG tut, so wird wie nachfolgend aufgezeigt festzustellen sein, dass auch eine solche nicht zu rechtfertigen ist. Mittelbare Diskriminierung Eine mittelbare Diskriminierung liegt gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 2000/78/EG vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, einer bestimmten Behinderung, eines bestimmten Alters oder mit einer bestimmten sexuellen Ausrichtung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können. Das Verbot mittelbarer Diskriminierungen will dem Versuch entgegentreten, dass neutrale Kriterien als Vorwand genutzt werden, um Merkmalsträger des Art. 1 zu benachteiligen.1311 Sie dient insbesondere der Schließung von Schutzlücken, die sich dadurch ergeben können, dass das Verbot einer direkten Diskriminierung bekannt ist und deshalb nach subtileren Möglichkeiten der Einflussnahme gesucht wird.1312 Im Gegensatz zur unmittelbaren Diskriminierung wird also nicht direkt an ein Merkmal des Art. 1 angeknüpft, sondern an ein vermeintlich neutrales Merkmal, das aber im Ergebnis überwiegend diejenigen Personen benachteiligt, die ein von der Richtlinie geschütztes Diskriminierungsmerkmal aufweisen.1313 Neutral kann ein Kriterium (3) 1310 Däubler/Bertzbach (Hrsg.)/Schrader/Schubert, § 3 AGG, Rn. 32 m.w.N. 1311 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 246. Maunz/Dürig (Hrsg.)/Langenfeld, Art. 3 Abs. 2 GG, Rn. 34. 1312 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 268. 1313 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 44. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 286 nur dann sein, wenn es in keinem untrennbaren Zusammenhang mit einem von Art. 1 geschützten Merkmal steht, da es sich andererseits um eine verdeckte unmittelbare Diskriminierung handeln würde.1314 Die Anwendung eines neutralen Kriteriums in einem Auswahlprozess muss ergeben, dass eine von Art. 1 geschützte Person gegenüber einer solchen, die nicht unter Art. 1 fällt, ungünstiger behandelt wird.1315 Das neutrale Kriterium muss mit anderen Worten Diskriminierungspotential aufweisen.1316 Das ist beispielsweise dann der Fall, wenn ein Merkmalsträger des Art. 1 in besonderer Weise nachteilig betroffen ist, was zu bejahen ist, wenn sich eine Maßnahme „überproportional häufig oder materiell besonders gravierend“ zum Nachteil dieses Merkmalsträgers verhält.1317 Wie bereits dargelegt, ist für die Unterscheidung zwischen mittelbarer und unmittelbarer Diskriminierung die Homogenität zweier verschiedener Gruppen entscheidend.1318 Doch auch wenn im Rahmen der mittelbaren Diskriminierung lediglich an ein neutrales Merkmal angeknüpft wird, kann sich eine statistisch messbare ungleiche Verteilung von Personen auf zwei Gruppen ergeben, die sich im Hinblick auf ein von Art. 1 geschütztes Merkmal unterscheiden.1319 Das würde, ähnlich wie bei der unmittelbaren Diskriminierung, zu dem Ergebnis führen, dass eine Gruppe keine oder fast keine Personen mit einem inkriminierten Merkmal aufweist, wohingegen in der anderen Gruppe mindestens überwiegend Merkmalsträger zu finden sind. Anders als in 1314 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 45; siehe dazu bereits im vorherigen Kapitel. 1315 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 46. 1316 Kamanabrou, AP BGB § 626 Nr. 237. 1317 BAG, Urt. v. 22.04.2010 – 6 AZR 966/08 – NZA 2010, 947, 950, juris Rn. 23 f. Dagegen Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 49, demzufolge derlei gravierende Benachteiligungen typischerweise bereits unter das Verbot der unmittelbaren Diskriminierung fallen. Sei dem nicht so, könne ein Verhalten nicht pönalisiert werden, nur weil es sich faktisch negativ auf eine Person auswirke. Dieser einschränkenden Auslegung des Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 2000/78/EG kann jedoch nicht gefolgt werden, da die zuvor genannte Ansicht dem Unionsrecht zu größerer Wirksamkeit verhilft und daher vorzugswürdig ist. Vgl. zum effet utile bereits oben, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.b.(1) „Unmittelbare Diskriminierung“. 1318 Siehe bereits oben unter „Unmittelbare Diskriminierung“, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.b.(1). 1319 Rupp, RdA 2009, 307 (308). B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 287 dem aufgestellten Vergleich zur Identifikation einer unmittelbaren Diskriminierung, der eine Homogenität der Gruppen ergeben muss, muss es nach dem Gruppenvergleich zur Feststellung einer mittelbaren Diskriminierung jedenfalls theoretisch möglich sein, dass die Maßnahme sowohl Personen der einen Gruppe benachteiligt wie auch Personen der anderen Gruppe,1320 hier also Menschen mit und ohne Behinderungen. Nach dem EuGH sind für die Bestimmung, ob eine mittelbare Diskriminierung vorliegt, Vergleichsgruppen dergestalt zu bilden, dass die von einer Regelung oder Maßnahme begünstigten Personen und die von ihr Benachteiligten einander gegenüberzustellen sind.1321 Für den gegebenen Fall wäre das einerseits die Gruppe der Personen, die Zugang zum öffentlichen Amt bekommen, und andererseits die Gruppe, der eine Verbeamtung verwehrt bleibt.1322 Ist nun der Anteil an Personen, die behindert sind, in der benachteiligten Gruppe erheblich höher als in der bevorzugten Gruppe, liegt dem Anschein nach eine Diskriminierung aufgrund der Behinderung vor.1323 Noch nicht ganz klar ist, welcher Maßstab für die geforderte Erheblichkeit des Anteils an Personen mit Behinderung zu veranschlagen ist;1324 vorgeschlagen werden hierfür Grenzen von 75 % oder auch zwei Dritteln.1325 Im Ergebnis geht es letztlich darum, sicherzustellen, dass die Ungleichbehandlung tatsächlich auf ein von Art. 1 geschütztes Merkmal zurückzuführen ist.1326 Ein statistischer Nachweis über den konkreten Anteil von Merkmalsträgern innerhalb der benachteiligten Gruppe erübrigt sich aber dann, wenn das Kriterium, auf das abgestellt 1320 Rupp, RdA 2009, 307 (308). 1321 So unter Bezugnahme auf die Rspr. des EuGH BAG, Urt. v. 10.12.1997 – 4 AZR 264/96 – NZA 1998, 599, 601, juris Rn. 37. 1322 Vgl. Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 255: „Bei Einstellungen ist die Vergleichsgruppe an der in Betracht kommenden Bewerbergruppen zu orientieren, die den relevanten Arbeitsmarkt unter Berücksichtigung von Beschäftigten und Arbeitslosen bildet.“ 1323 Siehe für den Fall der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts EuGH, Urt. v. 09.02.1999 – C-167/97, Rs. Seymour-Smith – Slg 1999, I-623, 683, juris Rn. 60; Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 48. 1324 Däubler/Bertzbach (Hrsg.)/Schrader/Schubert, § 3 AGG, Rn. 41. 1325 Däubler/Bertzbach (Hrsg.)/Schrader/Schubert, § 3 AGG, Rn. 45 m.w.N. 1326 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 252. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 288 wird, typischerweise dazu geeignet ist, eine Personengruppe aufgrund eines von Art. 1 geschützten Merkmals zu benachteiligen.1327 Das gilt insbesondere, wenn ein statistischer Nachweis nur sehr schwer oder gar nicht anzubringen ist und das Differenzierungskriterium große Ähnlichkeit zum inkriminierten Merkmal aufweist.1328 Hinzu kommt, dass die für den Zugang zum Beamtenverhältnis aufgestellten Anforderungen an die Gesundheit des Bewerbers regelmäßig von Menschen mit Behinderung schwerer erfüllt werden können als von Bewerbern, die nicht behindert sind;1329 aus diesem Grund ist für diesen Fall ein statistischer Nachweis nicht erforderlich, um die Vermutung der Diskriminierung zu begründen.1330 Letztlich bedarf es einer genauen Analyse bzw. statistischer Daten im konkreten Fall schon deshalb nicht, weil das BVerwG die diskriminierenden Auswirkungen seiner Entscheidungen bereits anerkannt hat. Es sieht nämlich in der Ungleichbehandlung im Rahmen der gesundheitlichen Eignung eine mittelbare Diskriminierung im Sinne des Art. 2 Abs. 2 lit. b) als gegeben an und erklärt dies folgendermaßen: „Es kann offenbleiben, ob auch behinderte Menschen, die weder schwerbehindert noch schwerbehinderten Menschen nach § 2 Abs. 3 SGB IX gleichgestellt sind, vom Begriff der Behinderung nach Art. 1 der RL erfasst werden. Wird dies bejaht, bewirkt die Anwendung des allgemeinen Prognosemaßstabs und Prognosezeitraums eine mittelbare Ungleichbehandlung dieser Gruppe […]. Zwar knüpft die Prognose der gesundheitlichen Eignung nicht unmittelbar an die Behinderteneigenschaft an; vielmehr gelten die Anforderungen für behinderte und nicht behinderte Menschen gleichermaßen. Dieser Personenkreis ist aber einem erhöhten Risiko ausgesetzt, wegen einer negativen gesundheitlichen Eignungsprognose nicht verbeamtet zu werden. Behinderungen haben regelmäßig zur Folge, dass die Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist oder Einschränkungen mit zunehmendem Alter zu erwarten sind. Dieses Risiko verwirklicht sich auch dann, wenn behinderten Bewerbern zwar nicht der Zugang zum Beruf, aber zu dessen Ausübung im Beamtenverhältnis verwehrt wird. Die mittelbare Ungleichbehandlung besteht hier darin, dass sich die Behinderung auf die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit 1327 BAG, Beschl. v. 18.08.2009 – 1 ABR 47/08 – NZA 2010, 222, 224 f., juris Rn. 29. 1328 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 253 m.w.N. 1329 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 557, juris Rn. 76. 1330 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 50. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 289 im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der RL (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG) auswirkt.“1331 Dem ist insoweit zuzustimmen. Die gesundheitliche Eignung ist dem Anschein nach ein neutrales Kriterium, das aber insbesondere Menschen mit Behinderungen benachteiligen kann. Diese Benachteiligung wirkt sich gegenüber anerkannt schwerbehinderten Menschen und solchen Gleichgestellten weniger gravierend aus als gegenüber einfach behinderten Menschen, da ihnen der gesenkte Prognosemaßstab nicht zugute kommt. Diese Art von Ungleichbehandlung stellt eine mittelbare Diskriminierung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 2000/78/EG dar. Möglichkeit der Widerlegung Wird nicht unmittelbar an die Zugehörigkeit zu einer geschützten Personengruppe angeknüpft, sondern an ein vermeintlich neutrales Kriterium, das aber im Ergebnis überwiegend auf Angehörige der nach Art. 1 geschützten Personen zutrifft, ist nach Maßgabe des Art. 10 Abs. 1 RL 2000/78/EG das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung zu vermuten.1332 Es wird dann unterstellt, dass die Benachteiligung gerade aufgrund der geschützten Eigenschaft erfolgt, diese also die wesentliche Ursache für die Benachteiligung darstellt.1333 Mit anderen Worten ist zunächst zu überprüfen, ob die vermeintlich neutralen Kriterien zu einer besonderen Benachteiligung aufgrund eines Diskriminierungsmerkmals geeignet sind; ist dies der Fall – was soeben bejaht wurde –, greift die widerlegbare Vermutung der verbotenen Benachteiligung, die wiederum nur dann widerlegt werden kann, wenn die Unterscheidung durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt (a) 1331 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 255 f., juris Rn. 42 ff. 1332 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 37 m.w.N. 1333 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 37 m.w.N. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 290 sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels erforderlich und angemessen sind.1334 Dementsprechend lautet Art. 1 Abs. 2 lit. b) Nr. i: „Im Sinne des Absatzes 1 liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen mit einer […] bestimmten Behinderung […] gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn1335 diese Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt, und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.“ Zur Widerlegung dieses Anscheins gilt die abgestufte Darlegungs- und Beweislast, wonach der Betroffene zunächst Indizien für die Diskriminierung vorbringen muss; dagegen müssen anschließend vom vermeintlich Diskriminierenden Tatsachen vorgetragen und bewiesen werden, aus denen sich ergibt, dass die Gründe, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben, ausschließlich andere waren als das geschützte Merkmal.1336 Beziehungsweise gilt es zusätzlich nachzuweisen, dass in dem Motivbündel, das zur Entscheidung führte, weder die Behinderung als negatives noch die fehlende Behinderung als positives Kriterium enthalten war, da die Behinderung bei der Einstellungsentscheidung grundsätzlich nicht zulasten des (schwer-)behinderten Bewerbers berücksichtigt werden darf.1337 Die Rechtfertigungsgründe der Art. 4 ff. RL 2000/78/EG finden im Rahmen der mittelbaren Diskriminierung keine Anwendung, denn erfolgt eine mittelbare Diskriminierung anhand eines sachlich gerechtfertigten Grundes, entfällt schon der Tatbestand der Diskriminierung an sich, weshalb eine Rechtfertigung nicht mehr erforderlich ist.1338 Das heißt, ist eine mittelbare Diskriminierung bereits widerlegt, muss sie auch nicht mehr gerechtfertigt werden. Daraus folgt, dass die Sach- 1334 Däubler/Bertzbach (Hrsg.)/Schrader/Schubert, § 3 AGG, Rn. 47a. 1335 Hervorhebung durch die Verf. 1336 BVerwG, Urt. v. 03.03.2011 – 5 C 16/10 – BVerwGE 139, 135, 145 f., juris Rn. 26, 28. 1337 VG Freiburg (Breisgau), Urt. v. 23.02.2016 – 5 K 774/14 – juris Rn. 31, mit Verweis auf BAG, Urt. v. 18.11.2008 – 9 AZR 643/07 – NZA 2009, 728, 731 f., juris Rn. 49. 1338 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 14 m.w.N. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 291 gründe nicht als Rechtfertigungsgründe zu verstehen sind, sondern als eine Art „negatives Tatbestandsmerkmal“.1339 Ein solcher Sachgrund muss geeignet, erforderlich und angemessen sein, es darf mithin kein milderes Mittel zur Verfolgung des angestrebten Zwecks stehen und die sich am Sachgrund orientierende unterschiedliche Behandlung muss zu diesem Zweck im Verhältnis stehen.1340 Selbstredend gilt es dabei, die Ratio des Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 2000/78/EG zu beachten, dem es darum geht, Umgehungsmöglichkeiten des Benachteiligungsverbots zu verhindern – eine extensive Interpretation der „rechtmäßigen Ziele“ in Art. 2 Abs. 1 lit. b) Nr. i verbietet sich darum.1341 Deshalb können allein Erwägungen bloßer Zweckmäßigkeit für die Zulässigkeit einer Ungleichbehandlung nicht ausreichen.1342 Im Ergebnis fällt unter einen Sachgrund eine Erwägung, die billigenswert ist und damit auf vernünftigen Überlegungen und plausiblen Erkenntnissen beruht, die weder gegen Verfassungsrecht noch gegen die grundrechtliche Werteordnung verstößt.1343 Widerlegungsansatz des BVerwG Fraglich bleibt aber, ob und inwiefern die Vermutung, dass ein behinderter Bewerber aufgrund fehlender gesundheitlicher Eignung verbotenerweise benachteiligt wurde, durch die Argumente des BVerwG tatsächlich widerlegt werden kann, denn es ist zweifelhaft, ob die beschriebene Unterscheidung einer Rechtfertigung standhalten kann. Das BVerwG macht dazu folgende Angaben: „Die mittelbare Ungleichbehandlung stellt aber keine unionsrechtswidrige Diskriminierung dar, weil sie durch ein angemessenes Ziel sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind […]. Das Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestand der Beamten stellt ein angemessenes Ziel im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der RL dar. Dies folgt aus dem Zusammenhang zwischen der Dienstleistung der Be- (b) 1339 Däubler/Bertzbach (Hrsg.)/Schrader/Schubert, § 3 AGG, Rn. 52. 1340 Däubler/Bertzbach (Hrsg.)/Schrader/Schubert, § 3 AGG, Rn. 60. 1341 Däubler/Bertzbach (Hrsg.)/Schrader/Schubert, § 3 AGG, Rn. 54. 1342 BT-Drucks. 16/1780, S. 35. 1343 Däubler/Bertzbach (Hrsg.)/Schrader/Schubert, § 3 AGG, Rn. 58 m.w.N. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 292 amten und den Versorgungsleistungen im Ruhestand. Wie oben dargelegt, erdienen Beamte die lebenslange Versorgung während der aktiven Zeit. Die unionsrechtliche Anerkennung des daraus folgenden Interesses an einer adäquaten Lebensdienstzeit wird durch Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c der RL belegt, wonach Ungleichbehandlungen wegen des Alters insbesondere die Festlegung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand einschließen“1344 Das BVerwG führt im Rahmen dessen ebenfalls an, angemessene Ziele im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie könnten sich insbesondere aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung ergeben; daneben komme jedes weitere sozialpolitische Ziel in Betracht.1345 Die hierfür vom BVerwG zitierte Fundstelle eines Urteils des EuGH spricht indes von einem legitimen Ziel im Sinne von Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG,1346 nicht aber von einem angemessenen Ziel im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. b). Der Entscheidung, mithilfe derer sich der BVerwG vorliegend um eine Begründung bemüht, lag somit ein ganz anderer Sachverhalt zugrunde. Bei Art. 6 RL 2000/78/EG handelt es sich um eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots von Diskriminierungen aus Gründen des Alters,1347 die deshalb eng auszulegen ist und in Konsequenz nicht auf andere Tatbestände ausgeweitet werden darf. Dies gilt auch und insbesondere für das Argument, die unionsrechtliche Anerkennung des Interesses an einer adäquaten Lebensdienstzeit werde durch Art. 6 Abs. 1 Satz 2 lit. c) der RL belegt. Zwar klingt der Wortlaut der Vorschrift durchaus passend: „Derartige Ungleichbehandlungen können insbesondere Folgendes einschließen: die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand.“ Dem aufmerksamen Leser entgeht freilich nicht, dass es hier um die 1344 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 256 f., juris Rn. 45, 47. 1345 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 256 f., juris Rn. 46. 1346 EuGH, Urt. v. 13.09.2011 – C-447/09, Rs. Prigge – NJW 2011, 3209, 3213, juris Rn. 81. 1347 EuGH, Urt. v. 13.09.2011 – C-447/09, Rs. Prigge – NJW 2011, 3209, 3213, juris Rn. 81. Siehe bereits oben unter Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.b.(1).(a)“Möglichkeiten einer Rechtfertigung”. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 293 Festsetzung eines Höchstalters geht und nicht um die Aufstellung gesundheitlicher Anforderungen. Das BVerwG geht stattdessen in dogmatischem Fehltritt darüber hinweg, dass Art. 6 der Richtlinie – wie es schon seine Überschrift verlautbart – alleinig für unmittelbare Diskriminierungen wegen des Alters anwendbar ist.1348 Hinsichtlich der Dauer der Dienstzeit hatte der EuGH bereits in der Rechtssache Wolf zu entscheiden:1349 Vorlagefrage war hier unter anderem, wie der EuGH zu Beginn zusammenfasste, ob es sich bei Zielen wie dem Bemühen, eine lange Laufbahn der Beamten bzw. eine Mindestdienstzeit bis zum Eintritt in den Ruhestand zu gewährleisten, um den Umfang der Sozialleistungen gering zu halten, um ein legitimes Ziel im Sinne von Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG handelte. Der EuGH behandelte den Fall, in dem es um die Einstellung von Beamten der Feuerwehrlaufbahn ging, allein vor dem Hintergrund der Eintrittshöchstaltersgrenze für „außergewöhnlich hohe körperliche Anforderungen, die nur von den jüngsten Beamten erfüllt werden könnten“:1350 „Die Zeitspanne, während derer ein Beamter in der Lage sein wird, die körperlich anspruchsvollen Aufgaben zu erfüllen, wird aber durch sein Einstellungsalter bestimmt. Ein vor Erreichen des 30. Lebensjahrs eingestellter Beamter, der im Übrigen noch eine zweijährige Ausbildung absolvieren muss, wird während einer Mindestdauer von 15 bis 20 Jahren für diese Aufgaben verwendet werden können. Wird er hingegen im Alter von 40 Jahren eingestellt, wird dieser Zeitraum nur 5 bis höchstens 10 Jahre betragen. Eine Einstellung im fortgeschrittenen Alter hätte zur Folge, dass eine zu große Zahl von Beamten nicht für die körperlich anspruchsvollsten Aufgaben verwendet werden könnte. Eine solche Einstellung würde auch nicht ermöglichen, die so eingestellten Beamten über einen hinreichend langen Zeitraum für diese Aufgaben zu verwenden.“1351 Die Tatsache, dass sich der EuGH im Rahmen der Beantwortung der Vorlagefrage nicht weiter mit der Angemessenheit der Dauer der akti- 1348 So auch v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B3-2014 (S. 4). 1349 EuGH, Urt. v. 12.01.2010 – C-229/08, Rs. Wolf – NVwZ 2010, 244-247. 1350 EuGH, Urt. v. 12.01.2010 – C-229/08, Rs. Wolf – NVwZ 2010, 244, 246, juris Rn. 34. 1351 EuGH, Urt. v. 12.01.2010 – C-229/08, Rs. Wolf – NVwZ 2010, 244, 247, juris Rn. 43. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 294 ven Dienstzeit zur Erdienung der Versorgungsleistung befasste, sondern allein mit der Rechtfertigung von Höchstaltersgrenzen, untermalt, dass Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG nicht für die vom BVerwG vorgenommene Begründung herangezogen werden kann. Aus diesem Grund kann auch das Argument, die Sicherung einer angemessenen Lebensdienstzeit sei aus fiskalischen Erwägungen geboten, nicht überzeugen. Dementsprechend holt das BVerwG dafür auch weit aus: „Der zeitliche Bezugspunkt der Prognoseentscheidung ist – vorbehaltlich einer gesetzlichen Regelung – durch das Lebenszeit- und Alimentationsprinzip vorgegeben. Die hauptberufliche Beschäftigung auf Lebenszeit und das hiermit korrespondierende Alimentationsprinzip sind prägende Strukturmerkmale des Berufsbeamtentums […]. Sie bilden die Voraussetzung dafür, dass sich der Beamte ganz dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf widmen und in rechtlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit zur Erfüllung der dem Berufsbeamtentum vom Grundgesetz zugewiesenen Aufgabe, im politischen Kräftespiel eine stabile, gesetzestreue Verwaltung zu sichern, beitragen kann. Das auf Lebenszeit angelegte Beamtenverhältnis, das Schutz vor Entlassung, amtsangemessene Besoldung und lebenslange Versorgung für den Beamten und seine Hinterbliebenen gewährleistet, rechtfertigt das Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit des Beamten […] Darüber hinaus ist die Sicherung einer angemessenen Lebensdienstzeit auch aus fiskalischen Erwägungen geboten […] Die Versorgungslast der pensionierten Beamten wird im Gegensatz zum umlagefinanzierten Rentenversicherungssystem in vollem Umfang aus dem Haushalt der Anstellungskörperschaft finanziert. Ein angemessenes Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Versorgungslast hat deshalb bei Beamten besonderes Gewicht.“1352 Zunächst sei darauf hingewiesen, dass der EuGH bisher die Möglichkeit der Rechtfertigung mittelbarer Diskriminierungen aufgrund fiskalischer Erwägung grundsätzlich verneinte.1353 Wirtschaftliche Gründe können deshalb weder für die Kosten eines privaten Arbeitgebers noch für die Haushaltserwägungen eines Mitgliedstaates vorgebracht wer- 1352 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 257 f., juris Rn. 49 f. 1353 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B3-2014 (S. 4); Windisch-Graetz, DRdA 2014, 30 (35). B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 295 den.1354 Diesbezüglich nahm der EuGH sehr deutlich Stellung: „Würde man nämlich anerkennen, dass Haushaltserwägungen eine Ungleichbehandlung […] rechtfertigen können, die andernfalls eine verbotene mittelbare Diskriminierung […] wäre, so hätte dies zur Folge, dass die Anwendung und die Tragweite einer so grundlegenden Regel des Gemeinschaftsrechts […] zeitlich und räumlich je nach dem Zustand der Staatsfinanzen der Mitgliedstaaten variieren könnten.“1355 Eine Ungleichbehandlung kann nicht damit gerechtfertigt werden, dass eine von Art. 1 geschützte Person teurer ist als eine solche, die von dieser Vorschrift nicht geschützt ist.1356 Darüber hinaus stellt der Versuch, die Notwendigkeit der gesundheitlichen Eignung für ein ausgewogenes zeitliches Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit mit dem Lebenszeit- und Alimentationsprinzip zu begründen, eine Perversion grundgesetzlicher Werteentscheidungen dar. Denn der Grundsatz einer Anstellung auf Lebenszeit verfolgt den Zweck, die rechtliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit und die Entscheidungsfreude des Beamten zu sichern.1357 Durch das Lebenszeitprinzip, das bereits in Art. 129 Abs. 1 WRV Erwähnung fand, sollte der Beamte vor Entlassungen geschützt und Beamtenverhältnisse auf Widerruf begrenzt werden.1358 Somit verfolgt auch der in Art. 33 Abs. 5 GG enthaltene hergebrachte Grundsatz der Anlegung des Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit in erster Linie den Schutz des Beamten; doch dreht das BVerwG diesen Schutzgedanken derart um, dass es den Beamten sogar zum Nachteil gereicht.1359 Denn es verwendet das Lebenszeitprinzip zur Rechtfertigung einer Kostenkontrolle dergestalt, dass nur diejenigen Bewerber auf Lebenszeit verbeamten werden, die aufgrund ihres derzeitigen Gesundheitszustands 1354 Schlachter/Heinig (Hrsg.), EnzEuR Bd. 7/Kocher, § 5 Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 160. 1355 EuGH, Urt. v. 23.10.2003 – C-4/02 und C-5/02, Rs. Schönheit und Becker – ZBR 2004, 246, 249, juris Rn. 85. 1356 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 53 unter Verweis auf EuGH, Urt. v. 08.11.1990 – C-177/88, Rs. Decker – NJW 1991, 628, 628 f., juris Rn. 10 ff. 1357 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 67. 1358 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 9/2014, Anm. 6. 1359 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 9/2014, Anm. 6. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 296 nach einem festgesetzten Wahrscheinlichkeitsmaßstab nicht vorzeitig dienstunfähig werden. Das BVerwG bedient sich zur Rechtfertigung der mittelbaren Diskriminierung letztlich eines sehr steinigen Weges: Es stellt die Anforderung einer gesundheitlichen Eignung auf, um nicht diejenigen Beamten alimentieren zu müssen, die nach einem bestimmten Wahrscheinlichkeitsmaßstab mutmaßlich die Regelaltersgrenze nicht erreichen. Dabei unterscheidet es zwischen behinderten und schwerbehinderten Menschen, indem es die Dauer der Dienstfähigkeit nur der zuletzt Genannten an einem abgesenkten Maßstab prognostiziert, ohne dass diese Unterscheidung einer europa- oder völkerrechtlichen Überprüfung standhalten könnte. Letztlich wird die Erforderlichkeit einer Ausgewogenheit von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit haushaltspolitisch gerechtfertigt, was vom EuGH bisher niemals anerkannt worden ist, und zwar unter Heranziehung einer Vorschrift, die nicht einschlägig ist. Denn was eine Diskriminierung aufgrund des Alters rechtfertigen kann, das rechtfertigt eine Diskriminierung aufgrund der Behinderung noch längstens nicht. Die gesundheitliche Eignung ist vor diesem Hintergrund keine billigenswerte Erwägung, die auf vernünftigen Überlegungen beruht. Sie ist allein haushaltspolitisch motiviert und dient ausschließlich dem fiskalischen Interesse des Staates sowie einer Kostenkontrolle des Dienstherrn. Die mittelbare Diskriminierung von Bewerbern, denen aufgrund ihrer physischen und psychischen Verfassung der Zugang zum Beamtenverhältnis auf Lebenszeit verwehrt wird, kann nicht durch einen etwaigen Sachgrund in Form der gesundheitlichen Eignung widerlegt werden.1360 Benachteiligung durch Nichtgewährung angemessener Vorkehrungen? Die RL 2000/78/EG sieht unterschiedliche Maßnahmen zur Erreichung der Gleichbehandlung vor: Neben den Diskriminierungsverboten des Art. 2 und der Möglichkeit positiver Maßnahmen zum Erreichen von Ergebnisgleichheit gemäß Art. 7 beinhaltet Art. 5 eine Vor- (c) 1360 A.A. Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 299. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 297 schrift über angemessene Vorkehrungen für Menschen mit Behinderungen, die nach dessen S. 1 zu treffen sind, um die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Menschen mit Behinderung zu gewährleisten. Das bedeutet laut Art. 5 S. 2 genauer, dass der Arbeitgeber die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen ergreift, um den Menschen mit Behinderung den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufes, den beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zu ermöglichen, es sei denn, diese Maßnahmen würden den Arbeitgeber unverhältnismäßig belasten. Eine Belastung nach Art. 5 S. 3 ist jedenfalls dann nicht unverhältnismäßig, wenn sie durch geltende Maßnahmen im Rahmen der Behindertenpolitik des Mitgliedstaates ausreichend kompensiert wird. Der 17. Erwägungsgrund der Richtlinie verdeutlicht diesbezüglich, dass unbeschadet der Verpflichtung, für Menschen mit Behinderung angemessene Vorkehrungen zu treffen, nicht die Einstellung, der berufliche Aufstieg, die Weiterbeschäftigung oder die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen einer Person vorgeschrieben wird, wenn diese Person für die Erfüllung der wesentlichen Funktionen des Arbeitsplatzes oder zur Absolvierung einer bestimmten Ausbildung nicht kompetent, fähig oder verfügbar ist. Angemessene Vorkehrungen gemäß Art. 5 und positive Maßnahmen gemäß Art. 7 unterscheiden sich zunächst dadurch, dass erstere vorbehaltlich der unverhältnismäßigen Belastung verpflichtend sind, wohingegen es sich bei letztgenannten grundsätzlich um freiwillige Maßnahmen handelt.1361 Darüber hinaus verfolgen beide Verfahrensweisen unterschiedliche Zwecke: Während angemessene Vorkehrungen erst ermöglichen, dass die Diskriminierungsverbote auf behinderte Menschen angewandt werden, indem sie vergleichbare Ausgangsvoraussetzungen ermöglichen, führt eine positive Maßnahme im Sinne des Art. 7 Abs. 2 dazu, dass der Grundsatz der formellen Gleichbehandlung zwecks einer materiellen Gleichstellung durchbrochen wird.1362 Die Richtlinie verfolgt also nicht nur das Ziel, Merkmalsträger durch Diskriminierungsverbote zu schützen, sondern verpflichtet 1361 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 292. 1362 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 292. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 298 die Adressaten ebenso zu spezifischen Förderungsmaßnahmen.1363 Durch diese Förderungsmaßnahmen sollen Behinderungen derart ausgeglichen werden, dass eine juristische Gleichbehandlung mit nicht behinderten Menschen ermöglicht wird.1364 Art. 5 spielt insbesondere im Rahmen der Rechtfertigung bzw. Widerlegung von Diskriminierungen eine Rolle, beispielsweise hinsichtlich des Art. 2 Abs. 2 lit. b) Nr. ii RL 2000/78/EG. Demzufolge kommt die Widerlegung einer mittelbaren Diskriminierung infrage, sofern der Arbeitgeber (bzw. Dienstherr) verpflichtet ist, für Menschen mit Behinderungen geeignete Maßnahmen nach Maßgabe des Art. 5 vorzusehen, um Nachteile zu beseitigen, die sich für den behinderten Menschen durch eine bestimmte Maßnahme oder Regelung des Arbeitgebers oder Dienstherrn ergeben. Auch für den Bereich der unmittelbaren Diskriminierung kommt Art. 5 in Betracht. Zunächst bedarf es dafür gemäß Art. 2 Abs. 2 lit. a) RL 2000/78/EG der Vergleichbarkeit der Situation, in der der behinderte Mensch eine weniger günstige Behandlung erfährt, erfahren hat oder erfahren würde als eine andere Person, die nicht behindert ist. Ist eine derartige Vergleichbarkeit zwischen dem benachteiligten Anspruchsteller und der begünstigten Person nicht gegeben, ist unter Art. 5 zu prüfen, ob der Arbeitgeber bzw. der Dienstherr dazu verpflichtet gewesen wäre, angemessene Vorkehrungen zu treffen, um eine Vergleichbarkeit zu erzeugen.1365 Trifft dieser Fall zu, ist eine vergleichbare Situation im Sinne des Art. 2 Abs. 2 lit. a) anzunehmen. Im Anschluss bedarf es darauffolgend der Feststellung, ob der Anspruchsteller durch eine Regelung oder Maßnahme unmittelbar benachteiligt wurde und ob diese Benachteiligung gerechtfertigt werden kann, wofür Art. 5 wiederum eine Rolle spielt.1366 Denn bei der Frage, ob eine benachteiligende Ungleichbehandlung gerechtfertigt ist, dürfen diejenigen Einschränkungen aufgrund einer Behinderung nicht berücksichtigt werden, aufgrund derer zwar die objektive Eignung zu vernei- 1363 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 16. 1364 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 17. 1365 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 5 RL 2000/78/EG, Rn. 5. 1366 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 5 RL 2000/78/EG, Rn. 5. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 299 nen ist, die aber durch angemessene Vorkehrungen hätten ausgeglichen werden können.1367 Liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, kann sie einer Rechtfertigung nach Maßgabe des Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG zugänglich sein, nämlich dann, wenn die Behinderung eine „wesentliche und entscheidende“ berufliche Anforderung darstellt.1368 Das ist wiederum nur dann der Fall, wenn sie nicht durch eine Maßnahme im Sinne des Art. 5 kompensiert werden kann.1369 Im Ergebnis bedeutet dies, dass eine unmittelbare Benachteiligung aufgrund der Behinderung nur dann gemäß Art. 4 Abs. 1 gerechtfertigt werden kann, wenn die Behinderung auch dann noch als berufliche Anforderung wesentlich und entscheidend ist, selbst wenn entsprechende Förderungsmaßnahmen zumutbar und umsetzbar wären,1370 oder genauer: wenn selbst zumutbare Fördermaßnahmen es nicht erreichen, dass der Bewerber die Anforderungen mit ihrer Hilfe erfüllen kann. Obgleich sich aus Art. 5 der RL 2000/78/EG der Maßstab dafür ergibt, welche Verpflichtungen dem Dienstherrn bei der Einstellung von Menschen mit Behinderungen ergeben und inwiefern berufliche Anforderungen im Sinne des Art. 4 Abs. 1 dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen, sieht das BVerwG vollends davon ab, diese Vorschrift in seiner Entscheidungsfindung hinsichtlich der gesundheitlichen Voraussetzungen für eine Einstellung ins Beamtenverhältnis zu berücksichtigen, obschon es sich ansonsten mit anderen Vorschriften der Richtlinie auseinander setzt.1371 Vielmehr ignoriert es stattdessen die Frage, inwiefern die gesundheitlichen Anforderungen an einen Bewerber für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis durch Pflichten 1367 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 5 RL 2000/78/EG, Rn. 5. 1368 Siehe bereits dazu oben unter „Etwaige Rechtfertigung nach Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG“, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.b.(1).(c). Dort wurde herausgestellt, dass es sich bei der gesundheitlichen Eignung schon nicht um eine wesentliche und berufliche Anforderung handelt. 1369 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 19. 1370 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 5 RL 2000/78/EG, Rn. 12 mit Verweis auf EuGH, Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839, 841, juris Rn. 50 ff. 1371 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 288 mit Verweis auf BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 256 f., juris Rn. 45 ff. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 300 des Dienstherrn begrenzt werden können, die sich dadurch ergeben, dass der Dienstherr nach Maßgabe des Art. 5 S. 1 RL 2000/78/EG die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für Menschen mit Behinderungen vollständig zu gewährleisten hat.1372 Aus diesem Grund soll im Folgenden die Vorschrift des Art. 5 RL 2000/78/EG weiter ergründet und ihre Auswirkung auf die sich durch die Anforderung der gesundheitlichen Eignung ergebende Ungleichbehandlung untersucht werden. Diskriminierung durch Unterlassen Grundsätzlich kann eine Benachteiligung auch in einem Unterlassen liegen.1373 Eine solche ist insbesondere dann gegeben, wenn ein derzeitiger oder zukünftiger Arbeitgeber oder Dienstherr einer Handlungspflicht nicht entspricht, die ihm gesetzlich auferlegt wurde und die eine gezielte Förderung einer in Beschäftigung und Beruf benachteiligten Gruppe bezweckt.1374 Die Benachteiligung liege dabei, so das BVerwG, in der Vorenthaltung eines gesetzlich eingeräumten Vorteils, dessen Ziel es sei, bestehende Nachteile zu beseitigen oder zu verhindern.1375 Eine solche Handlungspflicht wird beispielsweise durch § 82 S. 2 und 3 SGB IX begründet, wonach öffentliche Arbeitgeber verpflichtet sind, schwerbehinderte Menschen oder die ihnen gleichgestellten behinderten Menschen, die sich um einen frei werdenden und neu zu besetzenden sowie neue Arbeitsplätze beworben haben, zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Eine Einladung ist nach S. 3 nur entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Wird eine solche Handlungspflicht nicht erfüllt, ist eine unmittelbare Benachteiligung durch Unterlassen anzunehmen.1376 Nach einer Ansicht stellt auch das Vorenthalten der in Art. 5 RL 2000/78/EG niedergelegten angemessenen Vorkehrungen eine Diskriminierung aufgrund der Behinderung dar.1377 Für den hier relevan- (1) 1372 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B3-2014 (S. 4) 1373 BT-Drucks. 16/1780, S. 32. 1374 BVerwG, Urt. v. 03.03.2011 – 5 C 16/10 – BVerwGE 139, 135, 139 f., juris Rn. 17. 1375 BVerwG, Urt. v. 03.03.2011 – 5 C 16/10 – BVerwGE 139, 135, 139 f., juris Rn. 17. 1376 BVerwG, Urt. v. 03.03.2011 – 5 C 16/10 – BVerwGE 139, 135, 140, juris Rn. 18. 1377 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 3/2013, Anm. 1. So auch BAG, Urt. v. 21.04.2016 – 8 AZR 402/14 – NJW 2017, 187, 188, Rn. 19. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 301 ten Fall der Nichtverbeamtung aufgrund fehlender gesundheitlicher Eignung würde dies bedeuten, dass bei einer Nichterfüllung der Anforderungen des Art. 5 RL 2000/78/EG durch den Dienstherrn eine dennoch aufgestellte Anforderung an die gesundheitliche Eignung eine verbotene Diskriminierung aufgrund der Behinderung darstellen würde.1378 Aus dem sich durch Art. 5 und 7 der Richtlinie ergebenden „doppelten Schutz- und Fürsorgeansatz“ ergebe sich, dass Benachteiligungsverbote nunmehr nicht allein formal als Diskriminierungsverbote aufzufassen seien, sondern materiell auf die Verpflichtung gerichtet seien, eine Ergebnisgleichheit herzustellen.1379 Die Verpflichtung, angemessene Vorkehrungen zu treffen, stellt danach eine „Spezialform“ des Diskriminierungsverbots dar.1380 Dies wird unter anderem mit einem Verweis auf den Entwurf der Richtlinie1381 begründet,1382 wonach die angemessenen Vorkehrungen noch im Rahmen des Art. 2 Erwähnung finden sollten. Nach anderer Ansicht könne zwar die Möglichkeit, angemessene Vorkehrungen zu ergreifen, sowohl das Vorliegen einer Diskriminierung als auch ihre Rechtfertigung beeinflussen, indem diese eine hypothetische Vergleichbarkeit ermöglichen und im Rahmen der Zulässigkeit beruflicher Anforderungen relevant würden.1383 Doch dies führe im Ergebnis nicht dazu, dass das Unterlassen angemessener Vorkehrungen eine eigenständige Diskriminierung darstellen könnte.1384 Au- ßerdem spreche gegen die Gleichsetzung einer Nichtvornahme angemessener Vorkehrungen mit einer unzulässigen Diskriminierung, dass 1378 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 288 mit Verweis auf EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 557, juris Rn. 68. 1379 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 18 mit Verweis auf Schiek, NZA 2004, 873 (875). 1380 Schiek, NZA 2004, 873 (875). So auch LAG Niedersachsen, Urt. v. 24.04.2008 – 4 Sa 1077/07 – juris Rn. 45. 1381 Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, KOM(1999)565 endg., ABl. 2000, C 177, S. 44. 1382 I.E. jedoch ablehnend Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 18 m.w.N. 1383 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 5 RL 2000/78/EG, Rn. 5. 1384 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 5 RL 2000/78/EG, Rn. 5. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 302 schon Art. 5 der Richtlinie nicht bestimmt genug formuliert sei, um solch eine unterlassene Vorkehrung gleich einer unmittelbaren Benachteiligung zu sanktionieren.1385 Denn einerseits bestehe die Verpflichtung nur unter dem Vorbehalt der unverhältnismäßigen Belastung, Art. 5 S. 2, und andererseits spielten für die Unverhältnismäßigkeit gemäß S. 3 Kompensationsmaßnahmen des Mitgliedstaates eine Rolle; die Frage, ob eine Förderungsmaßnahme letztlich verhältnismä- ßig sei, lasse sich daher nicht immer eindeutig beantworten.1386 Darüber hinaus bestünden zwischen Diskriminierungsverboten und Gleichstellungsgeboten dogmatische Unterschiede: Während die Erstgenannten im Rahmen des Tatbestandes einer Diskriminierung eine Rolle spielten, wirkten die Letztgenannten auf der Rechtsfolgenseite einer Diskriminierung.1387 Für die letztgenannte Ansicht und damit gegen eine Diskriminierung durch Unterlassen durch Vorenthalten angemessener Vorkehrungen lässt sich die Differenzierung anführen, welche die Richtlinie hinsichtlich einer unmittelbaren Diskriminierung und dem Nichtgewähren angemessener Vorkehrungen vorsieht: Die Verpflichtung zu Förderungsmaßnahmen entfällt bereits bei finanzieller Unverhältnismäßigkeit, wogegen eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund der Behinderung grundsätzlich unzulässig ist. Außerdem unterscheidet sich Art. 5 RL 2000/78/EG im Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 UN-BRK, der seinerseits explizit auf die Versagung angemessener Vorkehrungen als eine Form der Diskriminierung verweist. Demgegenüber ist aber zu berücksichtigen, dass die UN-BRK erst nach Erlass der RL 2000/78/EG von der Europäischen Union ratifiziert wurde.1388 Da mit dieser Ratifikation die Bestimmungen der UN-BRK einen integrierenden Bestandteil der Unionsrechtsordnung darstel- 1385 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 19. 1386 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 19. 1387 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 19. 1388 Beschluss des Rates vom 26. November 2009 über den Abschluss des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen durch die Europäische Gemeinschaft (2010/48/EG), ABl. 2010, L 23, S. 35. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 303 len,1389 legt der EuGH sie für die Auslegung von Unionsrechtsakten zugrunde,1390 beispielsweise im Rahmen der Bestimmung des Behinderungsbegriffs in Art. 1 RL 2000/78/EG oder auch für den in Art. 5 der Richtlinie enthaltenen Begriff der angemessenen Vorkehrungen selbst.1391 Aus diesem Grund spricht nichts dagegen, auch den Diskriminierungsbegriff der RL 2000/78/EG im Sinne der UN-BRK auszulegen, und zwar konkret an Art. 2 Abs. 3 S. 2 UN-BRK, der ausdrücklich als Diskriminierung auch die Versagung angemessener Vorkehrungen benennt.1392 Art. 2 Abs. 2 RL 2000/78/EG ist einer solchen Auslegung auch ohne Weiteres zugänglich, denn er verlangt lediglich eine weniger günstige Behandlung bzw. Benachteiligung gegenüber einer Vergleichsperson, die nicht Träger eines Merkmals aus Art. 1 der Richtlinie ist. Eine solche Benachteiligung kann nämlich auch darin gesehen werden, dass angemessene Vorkehrungen unterlassen werden, durch die eine Behinderung ausgeglichen werden kann. Mit anderen Worten stellt es eine weniger günstige Behandlung dar, wenn einem behinderten Bewerber angemessene Vorkehrungen vorenthalten werden, die, wenn sie denn vorlägen, es ihm ermöglichen würden, seine körperlichen Beeinträchtigungen auszugleichen und damit quasi „auf Augenhöhe“ mit anderen Konkurrenten kompetieren zu können. Im Ergebnis stellt es somit gleichsam auch im unionsrechtlichen Sinne eine unmittelbare Behindertendiskriminierung durch Unterlassen dar, wenn ein Dienstherr einem Bewerber aufgrund seiner Behinderung wegen dessen fehlender gesundheitlichen Eignung den Zugang zum Beamtenverhältnis verweigert, ohne dass er angemessene Vorkehrungen getroffen hätte, um ihm diesen Zugang zu ermöglichen. 1389 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 554, juris Rn. 30; zuvor bereits sinngemäß EuGH, Urt. v. 30.04.1974 – 181/73, Rs. Haegeman – juris Rn. 5. 1390 Vgl. zur UN-BRK im Rahmen der Rechtsprechung des EuGH bereits oben „Der Einfluss des Völkerrechts auf das deutsche Beamtenrecht“, Teil 5 Abschn. B Kap. II. 1391 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 555 f., juris Rn. 32 und 55. 1392 So ebenfalls BAG, Urt. v. 21.04.2016 – 8 AZR 402/14 – NJW 2017, 187, 188, juris Rn. 19. Zustimmend Schlachter, SR 2017, 111 (113) wonach auch das Fehlen der „angemessenen Vorkehrungen“ im AGG durch diese Auslegung überwunden werden könne. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 304 Geeignete und erforderliche Maßnahme Gemäß Art. 5 S. 2 RL 2000/78/EG bedeutet angemessene Vorkehrung zunächst eine geeignete und im konkreten Fall erforderliche Maßnahme, um den Menschen mit Behinderung den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufes, den beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zu ermöglichen. Zu untersuchen ist nun, welcher Art und Form sich eine angemessene Vorkehrung für einen Menschen mit Behinderung darstellen könnte, wenn ihm aufgrund seiner Behinderung die gesundheitliche Eignung und folglich der Zugang zur Beschäftigung im Beamtenverhältnis versagt wird. Würde dies eine unmittelbare Diskriminierung darstellen,1393 so wurde bereits dargelegt, dass die Vergleichbarkeit im Sinne des Art. 2 Abs. 2 lit. a) von Bewerbern mit und ohne Behinderungen gegeben ist; Art. 5 spielt hier insofern keine Rolle. Allenfalls käme eine Prüfung des Art. 5 im Rahmen der Rechtfertigung einer etwaigen unmittelbaren Diskriminierung gemäß Art. 4 Abs. 1 infrage. Doch diesbezüglich wurde bereits festgestellt, dass die gesundheitliche Eignung schon gar keine wesentliche und berufliche Anforderung in diesem Sinne verkörpert1394 und sich deshalb die Frage gar nicht stellt, ob sie durch eine Fördermaßnahme gemäß Art. 5 kompensiert werden kann. Infrage kommt deshalb für die zugrundeliegende Rechtslage allein die Funktion des Art. 5 für die Widerlegung der mittelbaren Diskriminierung nach Maßgabe des Art. 2 Abs. 2 lit. b) Nr. ii.1395 Denn wie bereits dargelegt wurde, handelt es sich bei der Unterscheidung der Bewerber, die sich durch das Aufstellen der Anforderung einer gesundheitlichen Eignung ergibt, um eine mittelbare Diskriminierung wegen einer Behinderung. Unter Verweis auf die bereits an anderer Stelle vorgenommenen Ausführungen1396 sind für den gegebenen Fall zweierlei mögliche För- (2) 1393 Siehe dazu entsprechend Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.b.(1) „Unmittelbare Diskriminierung“. 1394 Siehe dazu bereits oben, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.b.(1).(c) „Etwaige Rechtfertigung nach Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG. 1395 Siehe dazu bereits oben unter „Benachteiligung durch Nichtgewährung angemessener Vorkehrungen?“, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.c. 1396 Siehe dazu bereits oben unter „Verstoß gegen die UN-BRK“, Teil 5 Abschn. B Kap. III.1. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 305 dermaßnahmen zu nennen: Einerseits die Herabsetzung des Prognosezeitraums, was mit einer Reduktion der Lebensdienstzeit einherginge, und andererseits die Verkürzung des Prognosemaßstabs dahingehend, dass nicht nur von schwerbehinderten Menschen und den ihnen Gleichgestellten lediglich ein Mindestmaß körperlicher Eignung verlangt wird, sondern auch von solchen, die nach nationalem Recht lediglich einfach behindert sind. In beiden Fällen handelt es sich ohne Weiteres um eine erforderliche Maßnahme, da schon die einschlägigen europa- und völkerrechtlichen Vorschriften nicht nach dem Grad der Behinderung unterscheiden und dementsprechend für jeden behinderten Menschen unabhängig von der Art und Schwere seiner Behinderung das gleiche Recht vorsehen. Auch stünde das Lebenszeitprinzip der erstgenannten Möglichkeit (Herabsetzung des Prognosezeitraums) nicht entgegen, denn dieser hergebrachte Grundsatz dient vornehmlich dem Schutz des Beamten sowie der Gewährleistung einer rechtsstaatlichen Verwaltung, die dadurch erreicht wird, dass der Beamte unabhängige Entscheidungen treffen kann, ohne dass er durch eine Angst vor Entlassung gelenkt wird. Dementsprechend formuliert das BVerwG: „So folgt aus hergebrachten Grundsätzen des Lebenszeitprinzips, des Leistungsprinzips und der Hauptberuflichkeit, dass der Beamte grundsätzlich verpflichtet ist, dem Dienstherrn lebenslang seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, die übertragenen dienstlichen Aufgaben mit vollem beruflichen Einsatz sowie uneigennützig zu erfüllen, sich dabei ausschließlich an Gesetz und Recht zu orientieren und sich gegenüber dem Dienstherrn loyal zu verhalten. Im Gegenzug verpflichtet der Alimentationsgrundsatz den Dienstherrn, dem Beamten und seiner Familie lebenslang denjenigen Unterhalt zu gewähren, der nach den wirtschaftlichen Verhältnissen für eine dem Statusamt entsprechende Lebensführung erforderlich ist. Dadurch wird die wirtschaftliche Unabhängigkeit des Beamten sichergestellt, die ihn in die Lage versetzt, sein Amt uneigennützig nach den Erfordernissen des Rechts zu führen.“1397 Auch ein Beamter, der vorzeitig dienstunfähig wird, ist und bleibt ein Beamter auf Lebenszeit. Durch eine Verkürzung der Dienstzeit aufgrund von behinderungsbedingter Dienstunfähigkeit werden die Entscheidungen eines Beamten nicht weniger unabhängig und wird die 1397 BVerwG, Urt. v. 27.02.2014 – 2 C 1/13 – BVerwGE 149, 117, 123, juris Rn. 27. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 306 Verwaltung nicht weniger rechtsstaatlich. Freilich kostet ein Beamter, der frühzeitig dienstunfähig wird, den Dienstherr und demnach den Mitgliedstaat im Verhältnis mehr als ein Beamter, der bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze dienstfähig bleibt und dafür alimentiert wird. Doch – abgesehen davon, dass es sich dabei um eine Frage der unverhältnismäßigen Belastung und nicht der Geeignetheit handelt – können die Kosten, die durch die Verkürzung des Prognosezeitraums bzw. der Verkürzung der Lebensdienstzeit hervorgerufen werden könnten, für sich allein weder ein sozialpolitisches Ziel darstellen noch als Rechtfertigungsgrund dafür herangezogen werden, dass an der Ungleichbehandlung festgehalten wird.1398 Die Möglichkeit der Verkürzung des Prognosemaßstabs auch für nicht schwerbehinderte Menschen bzw. nicht Gleichgestellte wäre als Maßnahme zudem insbesondere aufgrund der Tatsache geeignet, dass der Gesetzgeber bezüglich einer konkreten Bestimmung des Prognosezeitraums noch nicht tätig geworden ist, wie das BVerwG eigens feststellte.1399 Es hätte hier aufgrund mangelnder entgegenstehender nationaler Rechtsnormen die Möglichkeit gehabt, den Prognosezeitraum zu senken, um somit allen behinderten Menschen den Schutz zukommen zu lassen, den europarechtliche und völkerrechtliche Vorschriften gebieten. Dies wäre auch insbesondere vor dem Hintergrund des Art. 27 UN-BRK geboten gewesen. Dieser spricht in seinem Abs. 1 vom „gleichen Recht von Menschen mit Behinderungen auf Arbeit“ und dem „Recht auf die Möglichkeit, den Lebensunterhalt durch Arbeit zu verdienen, die in einem offenen, integrativen und für Menschen mit Be- 1398 Schlachter/Heinig (Hrsg.), EnzEuR Bd. 7/Kocher, § 5 Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 218, 245 unter Verweis auf EuGH, Urt. v. 21.07.2011 – C-159/10 und 160/10, Rs. Fuchs und Köhler – NVwZ 2011, 1249, 1252, juris Rn. 74. Ähnlich Schlachter/Heinig (Hrsg.), EnzEuR Bd. 7/Kocher, § 5 Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 160, unter Verweis auf EuGH, Urt. v. 23.10.2003 – C-4/02 und C-5/02, Rs. Schönheit und Becker – ZBR 2004, 246, 249, juris Rn. 85, wonach die Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes nicht davon abhängen darf, wie es um die Staatsfinanzen eines Mitgliedstaates bestellt ist. So im Ergebnis auch Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 53, mit Verweis auf EuGH, Urt. v. 08.11.1990 – C-177/88, Rs. Dekker – NJW 1991, 628, 629 f., juris Rn. 10 ff. 1399 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 248, juris Rn. 16. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 307 hinderungen zugänglichen Arbeitsmarkt und Arbeitsumfeld frei gewählt oder angenommen wird.“ Darüber hinaus ist in Art. 27 Abs. 1 lit. a) davon die Rede, „Diskriminierung aufgrund von Behinderung in allen Angelegenheiten im Zusammenhang mit einer Beschäftigung gleich welcher Art, einschließlich der Auswahl-, Einstellungs- und Beschäftigungsbedingungen, der Weiterbeschäftigung, des beruflichen Aufstiegs sowie sicherer und gesunder Arbeitsbedingungen, zu verbieten.“ Der Ausdruck „in allen Angelegenheiten“ ist unmissverständlich und bietet keinen Raum für eine abweichende Interpretation. Ausschlaggebend dürfte aber Art. 27 Abs. 1 lit. g) UN-BRK sein, wonach sich die Vertragsstaaten dazu verpflichten, die Verwirklichung des Rechts auf Arbeit zu sichern und zu fördern, indem sie Menschen mit Behinderungen im öffentlichen Sektor beschäftigen. Zu diesem in Art. 27 UN-BRK beschriebenen integrativen Arbeitsmarkt hat sich die Bundesrepublik Deutschland durch die Ratifikation der Behindertenrechtskonvention nicht nur ausdrücklich bekannt, sondern sie ist vielmehr auch verpflichtet, sie ihrem Handeln zugrunde zu legen. Die UN-BRK gilt in Deutschland als einfaches Gesetzesrecht, an das die Rechtsprechung gemäß Art. 20 Abs. 3 GG gebunden ist. Dies jedoch hat das BVerwG in seiner Entscheidung vollends verkannt. Es ließ keinerlei Überlegungen über etwaige Förderungsmaßnahmen erkennen, ignorierte dabei die Vorschriften der UN-BRK in seiner Gesamtheit und zog sie folglich auch nicht zur Auslegung des Art. 5 RL 2000/78/EG heran. Unverhältnismäßige Belastung Geeignete und im konkreten Fall erforderliche Maßnahmen müssen gemäß Art. 5 S. 2, 2. Hs. RL 2000/78/EG dann nicht ergriffen werden, wenn sie den Arbeitgeber bzw. den Dienstherrn unverhältnismäßig belasten. Für die Auslegung des Art. 5 RL 2000/78/EG zieht der EuGH den 20. und den 21. Erwägungsgrund der Richtlinie heran.1400 Danach (3) 1400 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 555 f., juris Rn. 46, 49 ff., 60. Siehe dazu und insbesondere zum Aspekt der Verkürzung der Arbeitszeit als angemessene Vorkehrung unter Teil 5 Abschn. B Kap. III.1.c „Diskriminierung durch Missachten angemessener Vorkehrungen“. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 308 sollten geeignete Maßnahmen vorgesehen werden, die wirksam und praktikabel sind, um den Arbeitsplatz der Behinderung entsprechend einzurichten, unter anderem z.B. durch eine Anpassung des Arbeitsrhythmus, bzw. sollten bei der Frage, ob durch diese Maßnahmen unverhältnismäßige Belastungen entstehen, insbesondere auf den finanziellen und sonstigen Aufwand abgestellt werden, der mit dieser Maßnahme verbunden ist, sowie auf die finanziellen Ressourcen und die Verfügbarkeit öffentlicher Mittel. Eine weitere Auslegung nahm der EuGH in der Rs. Ring und Skouboe Werge nicht vor. Es bedarf deshalb noch der Klärung, wie die Verpflichtungen zur Schaffung angemessener Vorkehrungen inhaltlich ausgestaltet sind, ob eine Änderung des jetzigen Versorgungsrechts erforderlich ist bzw. wie das finanzielle Risiko des Dienstherrn einzugrenzen ist.1401 Für den letztgenannten Aspekt dürfte von Interesse sein, dass dem Beamten bereits nach Ableisten einer lediglich fünfjährigen Dienstzeit ein Anspruch auf Ruhegehalt zusteht, § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BeamtVG.1402 Nicht unerheblich ist darüber hinaus, dass eine unverhältnismäßige Belastung des Dienstherrn niemals derart konkretisiert wurde, als die Mehrkosten, die sich aus einer Senkung des Prognosezeitraums und Prognosemaßstabs im beschriebenen Sinne ergeben würden, tatsächlich dargestellt worden wären. Es ist vielmehr reine Spekulation, erstens dass sich die Kosten der Alimentierung von Beamten erhöhen, wenn einfach behinderten Menschen die Einstellung ins Beamtenverhältnis nicht mehr (mittelbar) verwehrt würde, und zweitens, dass sich die Kosten derart erhöhen, dass eine Unverhältnismäßigkeit gegeben wäre. Wenn das Ausmaß des finanziellen Aufwands, den die beschriebenen Förderungsmaßnahmen mit sich brächten, nicht einmal beziffert werden kann, dann ist es freilich schwierig, ihre Verhältnismäßigkeit zu bewerten. Jedenfalls insofern kann sich der deutsche Staat – und damit weder die einen Bewerber aufgrund mangelnder gesundheitlicher Eig- 1401 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B3-2014 (S. 3). 1402 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B3-2014 (S. 3); ähnlich v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 240 f. Siehe dazu bereits oben unter Teil 2, Abschn. D Kp. I.2 „Ruhegehalt“. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 309 nung ablehnende Verwaltung noch das eine solche Ablehnung bestätigende BVerwG – folglich nicht darauf berufen, die Reduktion des Prognosezeitraums sowie des Prognosemaßstabs auf Menschen, die weder schwerbehindert noch Schwerbehinderten gleichgestellt sind, stelle eine unverhältnismäßige Belastung dar.1403 Insoweit dem Dienstherrn ein Auswahlermessen durch die Beamtengesetze zugestanden wird, schrumpft dieses in dem Umfang, wie es erforderlich ist, die sich aus Art. 5 RL 2000/78/EG ergebenden Pflichten zu erfüllen.1404 Mangelhafte und unionsrechtswidrige Umsetzung des Art. 5 RL 2000/78/EG Das die RL 2000/78/EG umsetzende AGG enthält keine Bestimmungen im Sinne des Art. 5 der Richtlinie.1405 Zwar normiert § 5 AGG positive Maßnahmen dahingehend, dass eine unterschiedliche Behandlung zulässig ist, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile wegen eines inkriminierten Grundes verhindert oder ausgeglichen werden sollen. Dabei handelt es sich aber um die Umsetzung des Art. 7 RL 2000/78/EG. Die Einführung positiver Maßnahmen im nationalen Recht ist aber, anders als die Verpflichtung, angemessene Vorkehrungen zu treffen, optional.1406 Art. 5 der Richtlinie verlangt im Gegensatz zu Art. 7 keine Begünstigung von behinderten Menschen gegenüber nichtbehinderten Menschen, sondern einen besonderen Schutz behinderter Menschen sowie die Berücksichtigung ihrer besonderen Bedürfnisse.1407 Der Grund für das Fehlen einer Normierung angemessener Vorkehrungen im AGG wird darin gesehen, dass der Gesetzgeber die einschlägigen Vorschriften im SGB IX irrtümlich als ausreichend wähnte.1408 (4) 1403 Im Ergebnis auch Rust/Falke (Hrsg.)/Laskowski, § 24 AGG, Rn. 24, die darauf hinweist, dass finanzielle Lasten durch mitgliedstaatliche Behindertenpolitik ausreichend kompensiert werden. Ebenso Rust/Falke (Hrsg.)/Raasch, § 5 AGG, Rn. 98. 1404 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 3/2013, Anm. 1. 1405 Rust/Falke (Hrsg.)/Raasch, § 5 AGG, Rn. 94; implizit auch Franzen/Gallner/ Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 5 RL 2000/78/EG, Rn. 14. 1406 Rust/Falke (Hrsg.)/Raasch, § 5 AGG, Rn. 94. 1407 Rust/Falke (Hrsg.)/Raasch, § 5 AGG, Rn. 94. 1408 Rust/Falke (Hrsg.)/Raasch, § 5 AGG, Rn. 99. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 310 Regelungen zur Umsetzung des Art. 5 RL 2000/78/EG finden sich im nationalen Recht stattdessen in den §§ 81, 84 SGB IX,1409 wobei Förderpflichten für schwerbehinderte Menschen explizit in §§ 81 Abs. 3, 4; 84 SGB IX enthalten sind.1410 Allerdings genügt § 81 Abs. 3 SGB IX den Anforderungen des Art. 5 RL 2000/78/EG nicht.1411 Nach § 81 Abs. 3 S. 1 SGB IX stellen die Arbeitgeber (bzw. Dienstherren) durch geeignete Maßnahmen sicher, dass in ihren Betrieben und Dienststellen wenigstens die vorgeschriebene Zahl schwerbehinderter Menschen eine möglichst dauerhafte behinderungsgerechte Beschäftigung finden kann. Das heißt, die Vorschrift beabsichtigt lediglich, überhaupt eine möglichst dauerhafte Beschäftigung für Menschen mit Behinderungen zu gewähren, und außerdem nur in dem Ausmaß, wie ihn die Quotenregelung des § 71 Abs. 1 SGB IX dazu verpflichtet.1412 Ebenso wenig erfüllt § 81 Abs. 4 und 5 SGB IX die unionsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie, denn sowohl sein Wortlaut als auch seine Verortung im Zweiten Teil des SGB IX lassen erkennen, dass einfach behinderte Menschen von den hier normierten Vorkehrungen ausgeschlossen sind, obgleich die Richtlinie nicht nach dem Schweregrad der Behinderung unterscheidet. Hinzu kommt, dass § 81 Abs. 4 und 5 nicht für Bewerber gelten, sondern allein für behinderte Menschen, die sich bereits in einem Beschäftigungsverhältnis befinden.1413 In Art. 5 der Richtlinie ist aber ausdrücklich die Rede davon, Menschen mit Behinderung den Zugang zur Beschäftigung zu ermöglichen. In Betracht gezogen wird deshalb, 1409 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 5 RL 2000/78/EG, Rn. 14 bzgl. der Pflichten zur Förderung schwerbehinderter Menschen im bestehenden Arbeitsverhältnis, § 81 Abs. 3 bis 5 SGB IX; v. Roetteken, jurisPR-ArbR 3/2013, Anm. 1, wonach es sich bei den §§ 81 Abs. 4, 84 Abs. 1, 2 SGB IX um die einzigen Normen handelt, die Art. 5 RL 2000/78/EG direkt ins nationale Recht umsetzen; Bauschke, öAT 2015, 67 (68), für den Art. 5 als Vorgabe für die Einrichtung von Vorkehrungen und Maßnahmen zur Ermöglichung des Zugangs zu Beschäftigung, der Ausübung eines Berufes, des beruflichen Aufstiegs und der Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX umgesetzt wurde. 1410 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 5 RL 2000/78/EG, Rn. 7. 1411 Thüsing/Wege, FA 2003, 296 (298). 1412 Thüsing/Wege, FA 2003, 296 (298). 1413 Thüsing/Wege, FA 2003, 296 (298); Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 298. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 311 die vorvertraglichen Pflichten im Sinne des § 81 Abs. 1 SGB IX als angemessene Vorkehrungen im unionsrechtlichen Sinne anzusehen.1414 Jedoch lässt sich aus Abs. 1 nicht entnehmen, wie die Maßnahmen im Sinne des Art. 5 und wie sie im 20. Erwägungsgrund beispielhaft umrissen werden, auszugestalten sind.1415 Denn § 81 SGB IX beinhaltet in erster Linie die Pflicht des Arbeitgebers bzw. Dienstherrn, die Möglichkeit einer Besetzung freier Stellen mit behinderten Menschen zu prüfen und diese Stellen der Agentur für Arbeit zu melden, sowie die Unterrichtungs- und Mitwirkungsrechte der Schwerbehindertenvertretung.1416 Dementsprechend geht es hier allein um Verfahrensvorgaben, deren Einhaltung sich angesichts ihrer Ausführlichkeit als derart mühevoll gestalten kann, dass ein Verstoß nicht zwangsweise dazu führen darf, dass eine Ungleichbehandlung nicht gerechtfertigt werden kann, weil Förderpflichten nicht erfüllt wurden.1417 In § 84 Abs. 2 SGB IX ist die Umsetzung des Art. 5 RL 2000/78/EG lediglich teilweise zu erkennen.1418 Denn die dort normierten Pflichten des Arbeitgebers sind ergebnisoffen und hängen zudem davon ab, ob die betroffene Person dem Eingliederungsmanagement zustimmt, wohingegen Art. 5 klar ergebnisbezogen formuliert ist und allein durch die Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme sowie die persönlichen Fähigkeiten des Betroffenen begrenzt wird.1419 Im Ergebnis wurde Art. 5 RL 2000/78/EG also nicht ausreichend in nationales Recht umgesetzt.1420 Eine analoge Anwendung des 1414 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 298. 1415 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 298. 1416 ErfK/Rolfs, § 81 SGB IX, Rn. 1 f. 1417 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 298. Ähnlich Rust/Falke (Hrsg.)/Raasch, § 5 AGG, Rn. 100, wonach die entsprechenden Vorschriften des SGB IX derart viele Einschränkungen und Durchsetzungsschwächen aufweisen, dass sie Art. 5 RL 2000/78/EG nicht gerecht werden. 1418 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 3/2013, Anm. 1. 1419 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 3/2013, Anm. 1. 1420 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 294. Ähnlich Knickrehm, SGb 2008, 220 (223), die bezweifelt, dass die Pflichten aus § 81 SGB IX vor dem Hintergrund eines weiten europäischen Behinderungsbegriffs lediglich gegenüber Schwerbehinderten gelten dürfen. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 312 Schwerbehindertenrechts in den §§ 68 ff. SGB IX ist angesichts seines präzisen Zuschnitts auf Behinderungen eines bestimmten Schweregrads nicht möglich.1421 Auch wenn § 82 Abs. 2 S. 2 SGB IX auf das AGG verweist, das den Begriff der Schwerbehinderung nicht kennt, bezieht sich doch S. 1 unmissverständlich auf eine Schwerbehinderung. Diese Eingrenzung der Verpflichtung auf Behinderungen eines bestimmten Schweregrades ist so explizit, dass sie sich einer Auslegung anhand des unionsrechtlichen Behinderungsbegriffs verschließt.1422 § 81 Abs. 4 S. 3 Var. 3 SGB IX wiederum, wonach ein Anspruch nach § 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX nicht besteht, soweit beamtenrechtliche Vorschriften entgegenstehen, darf nicht dazu führen, dass die Ansprüche von Menschen mit Behinderungen durch die Beamtengesetze vereitelt werden; vielmehr sind beamtenrechtliche Vorschriften unangewendet zu lassen, sofern sie mit der RL 2000/78/EG unvereinbar sind.1423 Der Dienstherr ist aber seinerseits unmittelbar an die Richtlinie gebunden, sodass Art. 5 vertikal auf das Beamtenverhältnis einwirkt und folglich direkte Anwendung findet.1424 Resümee Die vorangegangenen Untersuchungen haben zunächst gezeigt, welcher Behinderungsbegriff für die Auslegung der RL 2000/78/EG maßgeblich ist, nämlich kein anderer als der des Art. 1 Abs. 2 UN-BRK. Dieser Begriff ist weit zu verstehen und legt für das Verständnis von Behinderung ein biopsychosoziales Modell zugrunde, das vom medizinischen Modell des § 2 Abs. 1 SGB IX abweicht und auf Beeinträchtigungen abstellt, die einen Menschen in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern können. Zu betonen ist darüber hinaus, dass weder die UN-BRK noch die RL 2000/78/EG nach dem Grad der Behinderung unterscheiden und dementsprechend auch jede Krankheit bzw. chronische Krankheit unter den Schutzbereich der d. 1421 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 300. 1422 Thüsing/Wege, FA 2003, 296 (297). 1423 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 3/2013, Anm. 1. 1424 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 3/2013, Anm. 1. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 313 Richtlinie fällt, soweit sie zu einer Teilhabebeeinträchtigung von entsprechender Dauer führt. Die im Rahmen der Feststellung der gesundheitlichen Eignung von Beamtenbewerbern vorgenommene Anwendung des allgemeinen Prognosemaßstabs und –zeitraums bewirkt eine mittelbare Ungleichbehandlung von behinderten Menschen, die weder schwerbehindert noch schwerbehinderten Menschen gleichgestellt sind. Anders als dies vom BVerwG vertreten wird, lässt sich diese Ungleichbehandlung unionsrechtlich nicht rechtfertigen. So stellt insbesondere die gesundheitliche Eignung keine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne des Art. 4 RL 2000/78/EG dar; ein Heranziehen des Art. 6 verbietet sich aufgrund seines Ausnahmecharakters als Rechtfertigung einer Diskriminierung aufgrund des Alters. Eine Berücksichtigung des Art. 5 RL 2000/78/EG lässt die bundesverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung gänzlich vermissen. Dass das AGG diese Vorschrift nicht in nationales Recht umgesetzt hat, kann dem BVerwG nicht zugute gehalten werden, da es im Rahmen seiner Entscheidung eigens vorrangig auf die Richtlinie und nicht auf das AGG abstellt. Nach den gefundenen Ergebnissen stellt es im Sinne der UN-BRK wie auch im Sinne der RL 2000/78/EG eine unmittelbare Behindertendiskriminierung durch Unterlassen dar, wenn der Dienstherr einen Bewerber aufgrund seiner Behinderung wegen dessen fehlender gesundheitlicher Eignung den Zugang zum Beamtenverhältnis verweigert und der Dienstherr keine angemessenen Vorkehrungen trifft, um diesen Zugang zu ermöglichen. Eine solche unmittelbare Diskriminierung ist wie gesehen auch nicht zu rechtfertigen. Das BVerwG hätte erwägen müssen, dass eine angemessene Vorkehrung im Sinne des Art. 5 RL 2000/78/EG in einer Verkürzung des Prognosezeitraums sowie in einer Herabsetzung des Prognosemaßstabs auch für einfach behinderte Menschen gefunden werden kann, insbesondere vor dem Hintergrund mangelnder entgegenstehender nationaler Rechtsnormen. Damit hätte das BVerwG obendrein vermeiden können, gegen einschlägige völkerrechtliche Vorschriften zu verstoßen. Eine unverhältnismäßige Belastung des Dienstherrn durch die Anwendung der vorgeschlagenen Maßnahmen wäre darüber hinaus nicht zu erkennen. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 314 Letztlich ist die unzureichende Umsetzung des Art. 5 RL 2000/78/EG in nationales Recht zu beklagen. Eine analoge Anwendung des einschlägigen nationalen Rechts verbietet die Wortlautgrenze der §§ 81, 84 SGB IX, die sich unmissverständlich auf Menschen mit Schwerbehinderungen beziehen. Im Ergebnis sind deshalb die der Richtlinie entgegenstehenden nationalen Vorschriften unangewendet zu lassen; die Regelungen der Richtlinie wirken aufgrund des Vertikalverhältnisses zwischen Beamten und Dienstherrn unmittelbar auf das Beamtenverhältnis ein.1425 Im Ergebnis zeigt die Anwendung des behinderungsspezifischen internationalen Antidiskriminierungsrechts auf das Zugangskriterium der gesundheitlichen Eignung, dass es eine nicht zu rechtfertigende Diskriminierung aufgrund der Behinderung darstellt, den Zugang zum öffentlichen Amt stets von einer gesundheitlichen Eignung abhängig zu machen.1426 Nichtvereinbarkeit mit § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG Die Richtlinie 2000/78/EG wurde durch das AGG in nationales Recht umgesetzt. Im Rahmen der Umsetzung hat der deutsche Gesetzgeber die Begriffsbestimmungen der RL 2000/78/EG fast wortgleich übernommen, beispielsweise entspricht Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie, der die mittelbare Diskriminierung regelt, dem § 3 Abs. 2 AGG.1427 Unterschiede ergeben sich aber im Hinblick auf die Verwendung des Begriffs der Benachteiligung bzw. Diskriminierung: Während das Unionsrecht den Begriff der Benachteiligung gar nicht gebraucht, sondern allein denjenigen der Diskriminierung, differenziert das AGG zwischen beiden Begriffen.1428 Dadurch wird verdeutlicht, dass nicht jede Ungleichbehandlung automatisch auch eine Diskriminierung darstellt, 3. 1425 Siehe unter Teil 5 Abschn. B Kap. I „Der Einfluss des Unionsrechts auf das deutsche Beamtenrecht“. 1426 Siehe dazu auch Rust/Falke (Hrsg.)/Laskowski, § 24 AGG, Rn. 22. 1427 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 226, 248. 1428 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 2. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 315 die vom Sprachgebrauch her bereits eine Rechtswidrigkeit indiziert.1429 Gemäß § 7 Abs. 1, 1. Hs. AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden. Nach § 1 AGG sollen Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität verhindert oder beseitigt werden. Behinderungsbegriff Das AGG verbietet zwar eine Benachteiligung aufgrund der Behinderung, definiert aber selbst nicht, was unter einer Behinderung im Sinne dieses Gesetzes zu verstehen ist. In der Gesetzesbegründung wird stattdessen auf den Behinderungsbegriff des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX bzw. § 3 BGG verwiesen,1430 wonach Menschen behindert sind, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Dieser Behinderungsbegriff erfasst deshalb nicht nur schwerbehinderte oder ihnen gleichgestellte Menschen,1431 sondern schützt vor jeglicher Diskriminierung, die durch eine Behinderung motiviert wird, egal welchen Grades und unabhängig von der Ursache ihrer Entstehung.1432 Letztlich ist die Bestimmung des Behinderungsbegriffs unionsrechtlich vorgegeben und wird entsprechend durch den EuGH ausgeformt.1433 Demgemäß sind auch chronisch kranke Menschen unter den Schutzbereich dieses Begriffes zu fassen, soweit die Krankheit „eine Einschränkung mit sich bringt, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist, die in a. 1429 BT-Drucks. 16/1780, S. 30. 1430 BT-Drucks. 16/1780, S. 31. 1431 BVerwG, Urt. v. 03.03.2011 – 5 C 16/10 – BVerwGE 139, 135, 139, juris Rn. 15. So auch BAG, Urt. v. 19.12.2013 – 6 AZR 190/12 – NZA 2014, 372, 379, juris Rn. 57. 1432 Selzer, EuZA 2014, 95 (102). 1433 Otte, ZBR 2007, 401 (402), unter Bezugnahme auf EuGH, Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839, 840, juris Rn. 40. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 316 Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren den Betreffenden an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, hindern können, und wenn diese Einschränkung von langer Dauer ist.“1434 Hinsichtlich der zeitlichen Komponente der Behinderung weicht das nationale Recht insofern von dieser Definition ab, als es in § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX eine Funktionsbeeinträchtigung von „mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate“ erfordert. Insoweit durch diesen konkreten Zeitraum von sechs Monaten gegenüber der offener formulierten Voraussetzung der Einschränkung von langer Dauer eine Verkürzung des Schutzbereiches bewirkt wird, ist dieser vor dem Hintergrund des weiteren Begriffsverständnisses der Behinderung in der UN-Behindertenrechtskonvention unschädlich, da der Begriff ohnehin konventionsgemäß und unionsrechtlich ausgelegt werden muss, nachdem die UN-BRK sowohl von der Bundesrepublik Deutschland als auch von der EU ratifiziert worden ist.1435 Andererseits hat der EuGH im Rahmen der Rechtssache Daouidi, bei der es um den Begriff der Langfristigkeit ging, keine bestimmte Dauer genannt, innerhalb derer die Einschränkung gegeben sein muss.1436 Dass sich der EuGH hier nicht festlegen mochte, lässt vermuten, dass den Mitgliedstaaten ein Einschätzungsspielraum zugestanden werden soll.1437 Sofern der EuGH im Rahmen einer konkreten Vorlagefrage über den im deutschen Recht verankerten erforderlichen Zeitraum hinausgeht, sprich sechs Monate oder mehr für die Langfristigkeit nicht ausreichen lässt,1438 würde diesbezüglich § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX den Schutzbereich nicht verkürzen, sondern vielmehr erweitern und damit zulässigerweise über den unionsrechtlich vorgesehenen Schutz hinausgehen.1439 So weist der 28. Erwägungsgrund der 1434 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 556, juris Rn. 47. 1435 ErfK/Schlachter, § 1 AGG, Rn. 9. A. A. Domröse, NZA 2006, 1320 (1324), der die Abweichungen des deutschen von dem europäischen Begriff der Behinderung noch vom Gestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten gedeckt sieht. 1436 EuGH, Urt. v. 01.12.2016 – C-395/15, Rs. Daouidi – EuZW 2017, 263-267. 1437 Klein, jurisPR-ArbR 1/2017, Anm. 2. 1438 Vgl. ErfK/Schlachter, § 1 AGG, Rn. 10. 1439 So auch v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 214. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 317 RL 2000/78/EG ausdrücklich darauf hin, dass durch die Richtlinie lediglich Mindestanforderungen festgelegt werden und es den Mitgliedstaaten freisteht, günstigere Vorschriften einzuführen oder beizubehalten. Anwendungsbereich Der persönliche Anwendungsbereich des Gesetzes wird in § 6 AGG geregelt. Nach § 6 Abs. 1 S. 2, 1. Hs. AGG gelten als Beschäftigte auch die Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis. Rein zeitlich ist also der Anwendungsbereich des AGG auf das gesamte Beamtenverhältnis übertragbar, sodass Auswahl- und Ernennungsentscheidungen sowie Entlassungen grundsätzlich darunter fallen.1440 Arbeitgeber im Sinne des AGG sind nach § 6 Abs. 2 S. 1 natürliche und juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften, die Personen nach Abs. 1 beschäftigen. Erfasst sind somit auch juristische Personen des öffentlichen Rechts, also sowohl Bund, Länder und Gemeinden als auch Stiftungen, Körperschaften und öffentlich-rechtliche Anstalten.1441 Ausschlaggebend für den Begriff der Beschäftigung im Sinne des § 6 AGG ist darum nicht, ob das Rechtverhältnis öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet ist.1442 Grundsätzlich sind somit die Vorschriften des AGG für die im öffentlichen Dienst Beschäftigten im Grundsatz vollumfänglich anzuwenden.1443 § 24 AGG statuiert Sonderregelungen für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse. Gemäß § 24 Nr. 1, 2 AGG gelten die Vorschriften des AGG auch für Beamte und Richter, allerdings lediglich unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung. Ein Ausschluss dieser Beschäftigtengruppe aus dem Anwendungsbereich des AGG wäre nicht möglich gewesen, da Beamte vom persönlichen Schutzbereich der EU-Gleichbehandlungsrichtlinien umfasst sind.1444 § 24 AGG ist die Bilanz des Konflikts des deutschen Gesetzgebers, auf der einen Seib. 1440 Pander, LKV 2013, 454 (454). 1441 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 141. 1442 Pander, LKV 2013, 454 (455), mit Verweis auf ErfK/Schlachter, § 6 AGG, Rn. 1, die jedoch eine Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereichs auf öffentliche Dienstverhältnisse in § 24 AGG sieht. 1443 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 141. 1444 BT-Drucks. 16/1780, S. 49. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 318 te Unionsrecht zu genügen, das in der RL 2000/78/EG nicht nach der Natur des Beschäftigungsverhältnisses unterscheidet, auf der anderen Seite aber die Bedeutung des Art. 33 Abs. 5 GG und die durch ihn garantierte Institution des Berufsbeamtentums mitsamt seiner hergebrachten Grundsätze zu wahren.1445 Nach Maßgabe des § 24 AGG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 AGG gilt das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG zum Schutz für Richter und Beamte für das gesamte Dienstverhältnis einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen und somit bereits für die Stellenausschreibung.1446 Eine Beschränkung des Schutzbereiches für im öffentlichen Dienst Beschäftigte erfährt das AGG somit durch § 24 AGG anerkanntermaßen nicht; stattdessen wird in der Norm ein Rechtfertigungsspielraum zugesprochen, der im Vergleich zu privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnissen weiter sein soll.1447 Auf welche Weise genau § 24 AGG zur Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen herangezogen werden kann, ist indes unklar.1448 Die Gesetzesmaterialien benennen diesbezüglich „insbesondere“ eine Einschränkung des Leistungsverweigerungsrechts aus § 14 AGG, soweit im Einzelfall dienstliche Belange entgegenstehen; eine solche Einschränkung sei wegen der sachgerechten und kontinuierlichen Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit Blick auf die Gemeinwohlverpflichtung des öffentlichen Dienstes notwendig.1449 Dass § 24 AGG Benachteiligungen im Rahmen öffentlich-rechtlicher Beschäftigungsverhältnisse rechtfertigt, die im Rahmen eines privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses grundsätzlich gemäß § 7 AGG verboten sind, setzt aber zunächst voraus, dass das AGG neben den einschlägigen Vorschriften des Beamtengesetzes überhaupt an- 1445 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 142 m.w.N. 1446 FS Adomeit/Battis/Nebel, Auswirkungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf das öffentliche Dienstrecht, S. 13. 1447 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 182 m.w.N.; Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 142 f. m.w.N.; v. Mangoldt/ Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 18; Ernst u.a./Ernst/ Braunroth/Wascher, § 24 AGG, Rn. 4. 1448 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 182 m.w.N. zur Auslegung des § 24 AGG, der sich explizit gegen § 24 AGG als „Perpetuierung der öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse“ ausspricht. 1449 BT-Drucks. 16/1780, S. 49. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 319 wendbar ist.1450 Nach § 2 Abs. 3 AGG wird die Geltung sonstiger Benachteiligungsverbote oder Gebote der Gleichbehandlung durch das AGG nicht berührt, und zwar mit Geltung auch für öffentlich-rechtliche Vorschriften, die dem Schutz bestimmter Personengruppen dienen. Somit sind § 9 S. 1 BBG, § 9 BeamtStG neben dem AGG anwendbar, wonach Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen sind. Diese Normen dienen analog zu Art. 33 Abs. 2 GG dem Schutz der Personengruppe von Beamtenbewerbern vor eignungswidrigen und ermessensfehlerhaften Auswahlentscheidungen. Ein Konkurrenzverhältnis dergestalt, dass das AGG nur für den Schutz derjenigen Merkmale zur Anwendung kommt, die beispielsweise im BBG und BeamtStG nicht genannt werden wie das Merkmal des Alters, das in § 1 AGG verpönt wird, nicht aber in § 9 S. 1 BBG, § 9 BeamtStG, lässt sich § 2 Abs. 3 AGG indes nicht entnehmen.1451 Ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien geht es § 2 Abs. 3 AGG allein darum, die Richtlinien 2000/43/EG, 2000/78/EG, 2002/ 73/EG und 2004/113/EG umzusetzen.1452 Der Wortlaut des § 2 Abs. 3 S. 1 AGG, wonach die Geltung sonstiger Benachteiligungsverbote oder Gebote der Gleichbehandlung durch das AGG nicht berührt wird, ist deshalb dahingehend zu verstehen, dass ein Nebeneinander verschiedenster Vorschriften zum Schutz vor Benachteiligungen nicht ausgeschlossen wird. „Sonstige“ im Sinne dieser Vorschrift heißt nicht „weiterge- 1450 Ablehnend Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 183. 1451 Für eine Anwendbarkeit des AGG lediglich insoweit, wie der Benachteiligungsschutz anderer Vorschriften hinter demjenigen des AGG zurücksteht: FS Adomeit/Battis/Nebel, Auswirkungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf das öffentliche Dienstrecht, S. 13. Für eine eingeschränkte Anwendung des AGG wegen des Vorrangs der verfassungsrechtlich verankerten Bestenauslese Pander, LKV 2013, 454 (456). Für eine „Ergänzung“ der Regelungen des BBG durch das AGG auch hinsichtlich des Merkmals der Behinderung dagegen Rust/Falke (Hrsg.)/Laskowski, § 24 AGG, Rn. 6, 22 ff. I.E. bejaht auch sie eine unangemessene mittelbare Diskriminierung wegen der Behinderung durch die Zugangsbeschränkung der gesundheitlichen Eignungsanforderung, Rn. 24. 1452 BT-Drucks. 16/1780, S. 32. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 320 hende“. Das AGG ist deshalb neben den einschlägigen Vorschriften des Beamtengesetzes anwendbar. Die Bedeutung des § 24 AGG als Instrument der Einschränkung von Rechten im Beamtenverhältnis kann sich aber dessen ungeachtet nur auf die Klarstellung beschränken, dass die Berücksichtigung der besonderen Rechtsstellung der Beamten nur im Rahmen dessen möglich ist, was die Richtlinie selbst als zulässig erachtet.1453 Sofern nämlich eine schutzbeschränkende Funktion des § 24 AGG befürwortet wird, ist sie als unionsrechtswidrig zu missbilligen; nach gebotener unionsrechtskonformen Auslegung darf die Norm nicht hinter dem Schutz der Richtlinie zurückbleiben.1454 Ist eine unionsrechtskonforme Anwendung nicht möglich, muss die Norm unangewendet bleiben; der Beamte kann sich dann gegenüber seinem Dienstherrn direkt auf die Richtlinie berufen, die unmittelbar und vertikal in das Beamtenverhältnis einwirkt.1455 Diskriminierung aufgrund der Behinderung und Rechtfertigung Die Nichtverbeamtung wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung stellt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG dar, wenn die gesundheitliche Eignung wegen einer Beeinträchtigung verneint wird, die gleichzeitig eine Behinderung darstellt: Gemäß § 7 Abs. 1, 1. Hs. dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden. Solche sind nach Maßgabe des AGG unzulässig in Bezug auf die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, § 2 Abs. 1 Nr. 1, 1. Hs. AGG. Hinsichtlich der Vereinbarkeit der Ablehnung eines Beamtenbewerbers wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung mit dem AGG ist auf die Prüfung der insoweit gleich lautenden Vorschriften der c. 1453 Rust/Falke (Hrsg.)/Laskowski, § 24 AGG, Rn. 2. 1454 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 185. So I.E. auch Otte, ZBR 2007, 401, 403. 1455 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 185. Die Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung besteht nur bei mehrdeutigem Wortlaut; eine richtlinienkonforme Auslegung entgegen des Wortlauts des Gesetzes ist folglich unzulässig, S. 174 Fn. 244 m.w.N. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 321 RL 2000/78/EG zu verweisen.1456 Dementsprechend bemisst auch das BVerwG seine Rechtsprechung am Maßstab des Art. 2 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie und nicht am AGG, da die durch den EuGH wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts für die Auslegung des inhaltsgleichen § 3 Abs. 2 AGG verbindlich sei.1457 Anders als vom BVerwG dargestellt, lässt sich eine mittelbare Ungleichbehandlung im konkreten Fall jedoch nicht rechtfertigen, und zwar weder wie dargestellt durch § 24 AGG, noch durch § 8 AGG, der Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG entspricht.1458 Inwiefern der Dienstherr im Rahmen des AGG angemessene Vorkehrungen widrigerweise für den Zugang behinderter Menschen zum Beamtenverhältnis nicht getroffen hat, fragt sich hier nicht, da Art. 5 Abs. 1 RL 2000/78/EGG jedenfalls durch das AGG nicht in nationales Recht umgesetzt wurde.1459 Ergebnis Die Versagung des Zugangs zum Beamtenverhältnis wegen aufgrund einer Behinderung des Bewerbers mangelnden gesundheitlichen Eignung stellt eine mittelbare Benachteiligung aufgrund der Behinderung nach Maßgabe des § 3 Abs. 2 i.V.m. § 1 AGG dar, die gemäß § 7 Abs. 1 AGG unzulässig ist und die nicht gemäß § 24 bzw. § 8 AGG gerechtfertigt werden kann. Dieses Ergebnis entspricht insoweit der Prüfung des Verstoßes gegen die RL 2000/78/EG. Nichtvereinbarkeit mit weiteren völkerrechtlichen Schutzrechten und europäischen Grundrechten Die mit dem Vertrag von Lissabon einhergehende Neufassung des Art. 6 EUV bewirkte eine umfassende grundrechtliche Bindung der d. 4. 1456 Siehe dazu schon oben, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2 „Unvereinbarkeit mit RL 2000/78/EG“. 1457 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 256, juris Rn. 45. 1458 Vgl. dazu die Ausführungen im Rahmen der Prüfung der Vereinbarkeit der Rechtslage mit der RL 2000/78/EG, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2. 1459 Siehe dazu oben unter „Mangelhafte und unionsrechtswidrige Umsetzung des Art. 5 RL 2000/78/EG“, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.c.(4). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 322 Europäischen Union.1460 Aus Art. 6 EUV ergibt sich die Möglichkeit des europäischen Grundrechtsschutzes in dreierlei Hinsicht: Zunächst werden europäische Grundrechte als allgemeine Grundsätze des Unionsrechts angesehen, deren völkerrechtliche Verbindlichkeit durch einen Beitritt der EU zur EMRK erreicht werden soll, Art. 6 Abs. 2 S. 1 EUV; darüber hinaus erkennt Art. 6 Abs. 1 S. 2 EUV die Grundrechtecharta als gleichrangig neben den Verträgen an, sodass sowohl Unionsorgane als auch die Mitgliedstaaten im Anwendungsbereich des Unionsrechts daran gebunden sind.1461 Es handelt sich bei ihr folglich um eine Primärrechtsquelle und somit um einen Auslegungsmaßstab für das Sekundärrecht.1462 Diese Rechtsquelle soll für das zugrunde liegende Thema nicht unberücksichtigt bleiben. Zuvor soll aber auf die Bedeutung der Europäischen Menschenrechtskonvention eingegangen werden sowie auf weitere völkerrechtliche Abkommen, die Menschen mit Behinderungen und chronischen Krankheiten Rechte verleihen. Anders als die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts und die Charta der Grundrechte stellt die EMRK selbst keine unionsrechtliche Rechtsquelle dar; durch einen Beitritt der EU zur EMRK würde diese aber völkerrechtlich verbindlich.1463 Nichtsdestotrotz stellt die EMRK eine wichtige Rechtserkenntnisquelle für die Unionsrechte dar,1464 wie der EuGH zuweilen in seiner Rechtsprechung erkennen lässt: Danach ist in der Rechtsprechung des Gerichtshofes anerkannt, dass die leitenden Grundsätze der EMRK im Rahmen des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen sind.1465 Der EuGH weist außerdem darauf hin, dass die völkerrechtlichen Verträge über den Schutz der Menschenrechte Hinweise geben können, die im Rahmen des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen sind1466 und 1460 Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.)/Schorkopf, Art. 6 EUV, Rn. 1. Siehe zur Wirkung völkerrechtlicher Menschenrechtsverträge bereits oben, Teil 5 Abschn. B Kap. II „Der Einfluss des Völkerrechts auf das deutsche Beamtenrecht“. 1461 Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.)/Schorkopf, Art. 6 EUV, Rn. 13. 1462 Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.)/Schorkopf, Art. 6 EUV, Rn. 28. 1463 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Kingreen, Art. 6 EUV, Rn. 27. 1464 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Kingreen, Art. 6 EUV, Rn. 19. 1465 EuGH, Urt. v. 15.05.1986 – 222/84, Rs. Johnston/Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary – DVBl. 1987, 227, 228 f., juris Rn. 18. 1466 EuGH, Urt. v. 13.07.1989 – 5/88, Rs. Wachauf/Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft – Slg 1989, 2609, 2639, juris Rn. 17. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 323 zieht die Entscheidungen des EGMR für seine Urteilsfindung heran.1467 Aufgrund der Wichtigkeit und des Einflusses völkerrechtlicher Quellen auf das Unionsrecht wie auch des nationalen Rechts soll nachfolgend ihre Bedeutung für die Problematik der gesundheitlichen Eignung untersucht werden, bevor auf die Charta der Grundrechte der Europäischen Union eingegangen wird. Europäische Menschenrechtskonvention Die EMRK ist ein internationaler Vertrag,1468 der am 04.11.1950 in Rom unterzeichnet wurde und am 03.09.1953 nach Ratifizierung durch 10 Staaten in Kraft trat.1469 Er wurde von der Bundesrepublik Deutschland durch ein auf Grundlage von Art. 59 Abs. 2 S. 1, 2. Alt. GG ergangenes Zustimmungsgesetz in nationales Recht umgesetzt.1470 Hintergrund für die Entstehung der Menschenrechtskonvention waren die Erinnerungen an die Menschenrechtsverletzungen während des Zweiten Weltkriegs, deren Wiederholung unmöglich gemacht werden sollte.1471 Durch das Protokoll Nr. 14 zur EMRK, das durch alle Mitgliedstaaten ratifiziert wurde, wurde die Möglichkeit des Beitritts der Europäischen Union zur EMRK geschaffen, Art. 59 Abs. 2 EMRK, deren Durchführung von Art. 6 Abs. 2 S. 2 EUV für definitiv erklärt wird.1472 Der Entwurf über eine Übereinkunft zum Beitritt der EU wurde jedoch vom EuGH für EU-vertragswidrig erklärt, der unter anderem die Autonomie des Unionsrechts sowie die gerichtliche Kontrolle innerhalb der Union als gefährdet sah.1473 a. 1467 EuGH, Urt. v. 12.12.1996 – verb. Rs. C-74/95 und C-129/95, Strafverfahren gegen X – NZA 1997, 307, 308, juris Rn. 25; EuGH, Urt. v. 26.06.1997 – C-368/95, Rs. Familiapress– Slg 1997, I-3689, 3717, juris Rn. 26. 1468 Chryssogonos, EuR 2001, 49 (49). 1469 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Nettesheim, Einleitung, Rn. 6. 1470 Siehe auch bereits oben, Teil 5 Abschn. B Kap. I „Der Einfluss des Unionsrechts auf das deutsche Beamtenrecht“, sowie einführend Teil 3 Abschn. B Kap. II.1.c „Völkerrechtliche Verträge“. 1471 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Nettesheim, Einleitung, Rn. 6. 1472 Herdegen, Europarecht, 18. Aufl. (2016), § 3 Rn. 2, 58. 1473 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Nettesheim, Einleitung, Rn. 21; EuGH, Gutachten vom 18.12.2014 – C-2/13 – juris Rn. 258. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 324 Mit dem Beitritt der Bundesrepublik Deutschland zur EMRK wurde die Zuständigkeit des EGMR als Instanz für die Überwachung der Einhaltung von Menschenrechten in Deutschland anerkannt.1474 Nach Art. 46 Abs. 1 EMRK sind die Mitgliedstaaten zur Befolgung endgültiger Urteile des EGMR verpflichtet, wenn sie Partei der entschiedenen Rechtssache sind. Hält der EGMR eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung eines Mitgliedsstaats für konventionswidrig, ändert dies grundsätzlich nichts an der formellen Rechtskraft dieser nationalen Entscheidung.1475 Es handelt sich bei den Entscheidungen des EGMR um Feststellungsurteile ohne kassatorische Wirkung.1476 Wie das BVerfG in seinem Görgülü-Beschluss erklärt,1477 sind die nationalen Gerichte wegen des Zustimmungsgesetzes zur EMRK dazu verpflichtet, die Rechtsprechung des EGMR zur Kenntnis zu nehmen und bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen. Soweit möglich, sei nationales Recht stets völkerrechtskonform auszulegen. Entscheidet das BVerfG über einen Sachverhalt, über den der EGMR bereits entschieden hat, habe sich das BVerfG mit diesen Entscheidungsgründen auseinanderzusetzen. Im Falle eines vom EGMR festgestellten und noch nicht beseitigten Konventionsverstoßes durch die Bundesrepublik Deutschland müsse die Entscheidung des EGMR im nationalen Bereich berücksichtigt werden. Darunter versteht das BVerfG, dass sich Behörden und Gerichte sichtbar mit der Entscheidung befassen und womöglich auch begründen, warum sie von der Rechtsprechung des EGMR abweichen.1478 Das heißt mit anderen Worten, dass die Entscheidung des EGMR nach Möglichkeit zu befolgen ist und nur wenn dies nach verfassungsrechtlichen Grundsätzen nicht möglich sein sollte, eine hinreichend begründete Abweichung ausnahmsweise zulässig ist. Erklärt der EGMR eine innerstaatliche Vorschrift für kon- 1474 Gusy, JA 2009, 406 (407). 1475 Herdegen, Europarecht, 18. Aufl. (2016), § 3 Rn. 20. 1476 Gusy, JA 2009, 406 (408). 1477 BVerfG, Beschl. v. 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307, 324, juris Rn. 48 f. 1478 BVerfG, Beschl. v. 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307, 324, juris Rn. 50. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 325 ventionswidrig, ist diese Vorschrift entweder völkerrechtskonform auszulegen oder vom Gesetzgeber zu ändern.1479 Art. 14 EMRK enthält ein Diskriminierungsverbot, wonach der Genuss der in der Konvention anerkannten Rechte und Freiheiten ohne Diskriminierung insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu gewährleisten ist. Die Aufzählung der inkriminierten Merkmale ist, wie das Adverb „insbesondere“ belegt, nicht abschließend. Die Bedeutung des „sonstigen Status“ in Art. 14 EMRK ist weit zu verstehen, wie der EGMR in der Entscheidung Clift v. Vereinigtes Königreich klarstellte.1480 Hier wies er unter Bezugnahme auf die Entscheidung Glor v. Schweiz explizit darauf hin, dass „sonstiger Status“ auch Behinderungen umfasst, und in der er ebenfalls darauf betonte, dass nach europäischem und weltweitem Konsens die Notwendigkeit bestehe, Menschen mit Behinderungen vor diskriminierender Behandlung zu schützen.1481 Diese Auslegung von Art. 14 EMRK wurde in Kiyutin v. Russland bestätigt.1482 Für die Anwendbarkeit des Diskriminierungsverbots ist es Voraussetzung, dass Personen unterschiedlich behandelt werden, obgleich sie sich in einer vergleichbaren bzw. rechtserheblich ähnlichen Lage befinden.1483 Weiterhin muss die Unterscheidung ohne eine sachliche und vernünftige Rechtfertigung erfolgen, wenn sie also kein berechtigtes Ziel verfolgt oder wenn kein angemessenes Verhältnis zwischen den angewendeten Mitteln und dem verfolgten Ziel besteht.1484 Allerdings 1479 BVerfG, Beschl. v. 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307, 325, juris Rn. 51. 1480 EGMR, Entsch. v. 13.07.2010 – 7205/07, Clift/Vereinigtes Königreich – Rn. 5. 1481 EGMR, Entsch. v. 13.07.2010 – 7205/07, Clift/Vereinigtes Königreich – Rn. 5; EGMR, Entsch. v. 30.09.2009 – 13444/04, Glor/Schweiz – Rn. 53. 1482 EGMR, Entsch. v. 10.03.2011 – 2700/10, Kiyutin/Russland – Rn. 57. 1483 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Lehner, Art. 14 EMRK, Rn. 9 mit Verweis auf EGMR, Entsch. v. 13.07.2010 – 7205/07, Clift/Vereinigtes Königreich – Rn. 66. Siehe dazu bereits oben, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.b.(1) „Unmittelbare Diskriminierung“. 1484 EGMR, Entsch. v. 29.04.2002 – 2346/02, Pretty/Vereinigtes Königreich – NJW 2002, 2851, 2855. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 326 haben die Staaten einen Beurteilungsspielraum für die Frage, ob und in welchem Umfang Unterschiede bei ansonsten gleichen Sachverhalten eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen.1485 Letztlich kann eine Diskriminierung auch dann gegeben sein, wenn Staaten ohne sachliche und vernünftige Begründung Personen in eindeutig unterschiedlicher Lage nicht unterschiedlich behandeln.1486 Anders als die Art. 8 bis 11 EMRK erwähnt Art. 14 EMRK keine konkreten legitimen Ziele, für deren Verwirklichung eine unterschiedliche Behandlung zulässig wäre.1487 Beruht die unterschiedliche Behandlung auf einem Merkmal, das der Betroffene selbst beeinflussen kann, werden an die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung weniger strenge Anforderungen gestellt als bei einer Unterscheidung aufgrund von Merkmalen, die sich der persönlichen Einflussnahme entziehen.1488 Erfolgt die Ungleichbehandlung aufgrund einer Behinderung, räumt der EGMR den Mitgliedstaaten nur einen sehr begrenzten Beurteilungsspielraum ein.1489 Wie Art. 14 EMRK in seinem Wortlaut verdeutlicht, bezieht sich das Diskriminierungsverbot allein auf den Genuss der in der Konvention anerkannten Rechte und Freiheiten. Das Diskriminierungsverbot ist somit akzessorischer Natur.1490 Das heißt, Art. 14 EMRK statuiert kein allgemeines Verbot der Ungleichbehandlung, sondern ist nur dann anwendbar, wenn der Anknüpfungspunkt der Schlechterstellung eine Form der Ausübung des verbürgten Rechts ist oder die diskriminierende Maßnahme eng mit dem Genuss eines garantierten Rechts verbunden ist.1491 Die Anwendbarkeit des Art. 14 setzt aber nicht notwendigerweise eine Verletzung eines Konventionsrechts oder einen Eingriff darin voraus, sondern dass sich die Ungleichbehandlung im Geltungsbereich einer oder mehrerer Konventionsrechte bewegt.1492 1485 EGMR, Entsch. v. 29.04.2002 – 2346/02, Pretty/Vereinigtes Königreich – NJW 2002, 2851, 2855. 1486 EGMR, Entsch. v. 29.04.2002 – 2346/02, Pretty/Vereinigtes Königreich – NJW 2002, 2851, 2855. 1487 Grabenwarter, European Convention on Human Rights, 2014, Rn. 13. 1488 Grabenwarter, European Convention on Human Rights, 2014, Rn. 15. 1489 Grabenwarter, European Convention on Human Rights, 2014, Rn. 28. 1490 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 41 1491 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Lehner, Art. 14 EMRK, Rn. 5. 1492 Grabenwarter, European Convention on Human Rights, 2014, Rn. 15 m.w.N. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 327 Das Diskriminierungsverbot des Art. 14 bezieht sich nicht nur auf die Rechte und Freiheiten, die in der Konvention selbst festgelegt sind, sondern auch auf die Rechte, die sich aus den jeweiligen Protokollen zur EMRK ergeben, dies allerdings nur, sofern sie von den Mitgliedstaaten ratifiziert worden sind.1493 Die Verbindung zwischen Art. 14 EMRK und dem garantierten Recht entsteht auch bei diskriminierenden Maßnahmen, die entsprechend Art. 8 bis 11 EMRK oder anderen Vorschriften gerechtfertigt werden können; daraus folgt, dass die Handlung eines Konventionsstaats unabhängig von einer Rechtfertigung nicht diskriminieren dürfen.1494 Für den dargestellten erforderlichen Bezug von Art. 14 EMRK zu einem in der Konvention geschützten Recht wäre Art. 8 EMRK denkbar, dessen Schutz des Privatlebens sich auch auf eine körperliche, psychische und soziale Integrität bezieht.1495 Beispielsweise ist darum eine medizinische Behandlung nur dann zulässig, wenn sie mit der Zustimmung des Patienten erfolgt.1496 Art. 8 Abs. 2 EMRK statuiert, dass eine Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen darf, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Aus diesem Zusammenhang ergibt sich, dass der Schutzzweck der Norm eher darin zu sehen ist, Bürger vor staatlich veranlassten Zwangsmaßnahmen zu schützen wie beispielsweise medizinische Zwangsbehandlungen oder Abtreibungen.1497 Aber auch polizeiliche Durchsuchungen, die mit Leibesvisitationen oder Aufforderungen einhergehen, die Kleidung abzulegen, fallen unter Art. 8 Abs. 1 EMRK, können aber nach Abs. 2 gerechtfertigt sein.1498 Das gleiche gilt für die Entnahme 1493 Grabenwarter, European Convention on Human Rights, 2014, Art. 14 Rn. 4. 1494 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Lehner, Art. 14 EMRK, Rn. 6 1495 EGMR, Entsch. v. 22.07.2003 – 24209/94, Y.F./Türkei – Rn. 33; EGMR, Entsch. v. 29.04.2002 – 2346/02, Pretty/Vereinigtes Königreich – Rn. 61. 1496 EGMR, Entsch. v. 16.06.2005 – 61603/00, Storck/Deutschland – Rn. 143. 1497 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Nettesheim, Art. 8 EMRK, Rn. 11 ff. m.w.N. 1498 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Nettesheim, Art. 8 EMRK, Rn. 16. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 328 von Blut- oder Speichelproben bzw. gerichtlich angeordnete psychologische oder psychiatrische Untersuchungen1499 oder Drogentests.1500 In der Entscheidung des BVerwG vom 25.07.2013 ging es jedoch nicht darum, dass der Staat die körperliche oder seelische Integrität eines Bewerbers durch eine staatlich veranlasste Zwangsmaßnahme gegen den Willen des zu Untersuchenden vorgenommen hätte. Es ging vielmehr um die Ablehnung einer Übernahme ins Beamtenverhältnis auf Probe eines Bewerbers mit einem anerkannten Grad der Behinderung von 30. Die Kläger fühlten sich nicht durch die Gesundheitsuntersuchung in ihren Rechten verletzt, sondern weil ihnen der Zugang zum öffentlichen Amt verwehrt wurde. Gemäß Art. 1 Abs. 1 des 12. Zusatzprotokolls zur EMRK ist der Genuss eines jeden gesetzlich niedergelegten Rechtes ohne Diskriminierung insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu gewährleisten. Nach Art. 1 Abs. 2 des Zusatzprotokolls darf niemand von einer Behörde diskriminiert werden, insbesondere nicht aus einem der in Abs. 1 genannten Gründe. Dieses Zusatzprotokoll verbietet auch die Diskriminierung aufgrund der Behinderung durch eine Behörde. Der hier verwendete Begriff der Diskriminierung ist derselbe wie in Art. 14 EMRK.1501 Das 12. Zusatzprotokoll wurde jedoch bisher nicht von der Bundesrepublik ratifiziert.1502 Ein Verstoß der Rechtsprechung gegen Vorschriften der EMRK bzw. des besagten Zusatzprotokolls durch Nichtverbeamtung behinderter Bewerber ist also im Ergebnis zu verneinen. Sonstige kollidierende völkerrechtliche Vereinbarungen Über die EMRK hinaus existieren weitere völkerrechtliche Abkommen, aus denen sich ein Schutz von Menschen mit Behinderungen b. 1499 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Nettesheim, Art. 8 EMRK, Rn. 15 mit Bezug auf EGMR, Entsch. v. 22.07.2003 – 24209/94, Y.F./Türkei – Rn. 33. 1500 EGMR, Entsch. v. 09.03.2004 – 46210/99, Wretlund/Schweden. 1501 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Lehner, Art. 14 EMRK, Rn. 4. 1502 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Lehner, Art. 14 EMRK, Rn. 3. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 329 und chronischen Krankheiten ableiten lässt. Allen voran ist die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte der Vereinten Nationen1503 zu nennen, nach deren Art. 7 alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind und ohne Unterschied Anspruch auf gleichen Schutz durch das Gesetz haben sowie Anspruch auf gleichen Schutz gegen jede Diskriminierung, die gegen diese Erklärung verstößt, und gegen jede Aufhetzung zu einer derartigen Diskriminierung. Art. 26 S. 2 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (IPbürgR) verbietet „jede“ Diskriminierung; nach Art. 25 lit. c) hat jeder Staatsbürger das Recht und die Möglichkeit, ohne Unterschied nach den in Art. 2 desselben Pakts genannten Merkmalen und ohne unangemessene Einschränkungen unter allgemeinen Gesichtspunkten der Gleichheit zu öffentlichen Ämtern seines Landes Zugang zu haben. Art. 2 Abs. 2 des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (IPwirtR) schreibt die Verpflichtung der Vertragsstaaten vor, zu denen auch Deutschland gehört, zu gewährleisten, dass die in diesem Pakt verkündeten Rechte ohne Diskriminierung hinsichtlich der Rasse, der Hautfarbe, des Geschlechts, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, des Vermögens, der Geburt oder des sonstigen Status ausgeübt werden. Zwar bezieht sich keiner dieser Verträge ausdrücklich auf das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Behinderung, allerdings sind die Aufzählungen, wegen derer eine Diskriminierung verboten wird, sowohl im IPbürgR als auch im IPwirtR nicht abschließend und sind weit auszulegen.1504 Darüber hinaus erklärt der UN-Ausschuss für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte die Behinderung als eine Kategorie des Begriffs „sonstiger Status“ im Sinne dieser Verträge.1505 1503 Resolution der Generalversammlung 217 A (III) v. 10.12.1948, abrufbar unter http://www.un.org/depts/german/menschenrechte/aemr.pdf (zuletzt aufgerufen im September 2017). 1504 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 38. 1505 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 5, Persons with disabilities (Eleventh session, 1994), U.N. Doc E/1995/22 at 19 (1995), reprinted in Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, U.N. Doc. HRI/GEN/1/ Rev. 6 at 24 (2003), Nr. 5. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 330 Weiterhin hat die Bundesrepublik das Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf der Internationalen Arbeitsorganisation ratifiziert.1506 Auch hier wird die Behinderung nicht explizit erwähnt, jedoch hat die IAO eine Ungleichbehandlung aufgrund der Behinderung bereits als neue Diskriminierungsform anerkannt.1507 Aufgrund dieser zahlreichen völkerrechtlichen Abkommen, die allesamt eine Diskriminierung aufgrund der Behinderung missbilligen, ja gar verbieten, ist die Verpflichtung der Bundesrepublik als ratifizierender Staat anzunehmen, jegliche Art der Diskriminierung aufgrund der Behinderung zu bekämpfen.1508 Dass Rechtsprechung und Verwaltung hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung im Rahmen der Verbeamtung geradezu konträr zu dieser Verpflichtung handeln und eine Ungleichbehandlung gar institutionalisieren, ist mit diesen internationalen Verträgen nicht zu vereinbaren. Soziale Grundrechte sind weiterhin in der Europäischen Sozialcharta (ESC) enthalten, die am 18.10.1961 in Turin unterzeichnet wurde.1509 Sie stellt gewissermaßen ein Gegenstück zur EMRK dar, bei deren Ausarbeitung soziale wie wirtschaftliche Rechte weitestgehend unberücksichtigt blieben.1510 Die ESC hat die sozialpolitische Entwicklung innerhalb der Europäischen Union insbesondere vor Inkrafttreten der Grundrechte-Charta maßgeblich beeinflusst.1511 Darüber hinaus gehen zahlreiche Artikel der GRC auf die Sozialcharta zurück.1512 Die Sozialcharta enthält keine Vorschrift für den Schutz vor Diskriminierungen, die sämtliche Artikel der ESC umfasst; allein die Präambel weist darauf hin, „dass die Ausübung sozialer Rechte sicherge- 1506 Gesetz zum Übereinkommen Nr. 111 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 25. Juni 1958 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf vom 8. März 1961 (BGBl. I S. 97). 1507 Bericht des Generaldirektors, Gleichheit bei der Arbeit: den Herausforderungen begegnen. Gesamtbericht im Rahmen der Folgemaßnahmen zur Klärung der IAO über grundlegende Prinzipien und Rechte bei der Arbeit, S. 43, 48. 1508 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 38. 1509 Biltgen, NZA 2016, 1245 (1245). 1510 Bergmann (Hrsg.)/Bergmann, Socialcharta, Abs. I und II. 1511 Biltgen, NZA 2016, 1245 (1245). 1512 Biltgen, NZA 2016, 1245 (1245) mit Verweis auf ABl. 2007, C 303, S. 17, bzw. auf die aktuelle Fassung der GRC, ABl. 2012, C 326, S. 391. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 331 stellt sein muss, und zwar ohne Diskriminierung aus Gründen der Rasse, der Hautfarbe, des Geschlechts, der Religion, der politischen Meinung, der nationalen Abstammung oder der sozialen Herkunft.“ Die Europäische Sozialcharta wurde von Deutschland ratifiziert,1513 nicht jedoch die revidierte Fassung von 1996, die einen Schutz vor Diskriminierungen aufgrund der Gesundheit vorsieht, wobei unter „Gesundheit“ auch Krankheit und Behinderung zu erfassen sind.1514 Art. 15 RESC verbietet explizit die Diskriminierung aufgrund der Behinderung.1515 Insgesamt ist aber der Einfluss der ESC auf eine effektive Gewährleistung sozialer Grundrechte im Rahmen des Unionsrechts gering;1516 die mitgliedstaatliche Vorliebnahme mit einer wenig ausladenden Anwendung der Sozialcharta verhindert freilich ihre erfolgreiche Umsetzung.1517 Die ESC wird allenfalls zur Auslegung von Grundrechten herangezogen, die ihr inhaltlich ohnehin schon entsprechen.1518 Auch die Union selbst erwägt keinen Beitritt zur ESC, obwohl diese zumindest in ihrer ersten Fassung von allen Mitgliedstaaten der EU ratifiziert wurde.1519 Ihr Schattendasein mag aber auch darin begründet liegen, dass sie weder das Recht einer Individualbeschwerde1520 noch die Möglichkeit formaler Staatsklagen im Falle eines Verstoßes vorsieht, noch aus ihrer Kontrolle eine verbindliche Rechtsprechung entspringt.1521 Die Europäische Sozialcharta ist mithin für den Schutz eines Beamtenbewerbers vor Diskriminierung aufgrund einer Behinderung wenig hilfreich. Insofern und vor dem Hintergrund der nicht erfolgten Ratifikation der revidierten Fassung der ESC durch die Bundesrepublik ist eine Unvereinbarkeit mit der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht festzustellen. 1513 Gesetz zur Europäischen Sozialcharta vom 18.10.1961 vom 19. September 1964 (BGBl. II S. 1261). 1514 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 43. 1515 Abrufbar unter https://rm.coe.int/168007cf93 (Stand: September 2017), S. 8 f. 1516 Schlachter, EuR 2016, 478 (486). 1517 Biltgen, NZA 2016, 1245 (1247). 1518 Schlachter, EuR 2016, 478 (486). 1519 Schlachter, EuR 2016, 478 (483). 1520 Schlachter, SR 2017, 111 (112). 1521 Bergmann (Hrsg.)/Bergmann, Socialcharta, Abs. IV und V. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 332 Charta der Grundrechte der Europäischen Union In seiner Bemühung, die einheitliche Anwendung des europäischen Rechts zu sichern, entwickelte der EuGH einzelne Grundrechte.1522 Hintergrund war, dass nach der Gründung der Europäischen Gemeinschaft im Jahre 1985 noch kein verschriftlichter grundrechtlicher Normenkodex bestand und somit auch keine Norm, an der die Rechtmä- ßigkeit von Sekundärrecht hätte gemessen werden können.1523 Seinen Ursprung nahm diese Rechtsfortbildung in der Rechtssache Stauder,1524 im Rahmen derer der EuGH die Beachtung der Grundrechte als den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts zugehörig deklarierte.1525 Der EuGH orientierte sich bei der Entwicklung dieser Grundrechte an der EMRK sowie an den mitgliedstaatlichen Verfassungsüberlieferungen,1526 aber auch an den vertraglichen Diskriminierungsverboten selbst.1527 In seiner Solange II-Rechtsprechung bekannte sich das Bundesverfassungsgericht zur grundrechtsgebenden Rechtsprechungspraxis des EuGH, indem es den Unionsgrundrechten einen dem Grundrechtsschutz im Wesentlichen entsprechenden Schutz zusprach und verkündete, künftig keine europäischen Rechtsakte am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes mehr überprüfen zu werden.1528 Problematisch an der Gewährleistung eines europäischen Grundrechtsschutzes war aber die Abhängigkeit des EuGH von den ihm vorgelegten Fällen, über die er zu entscheiden und in deren Rahmen er die Grundrechte entwickeln konnte, sodass die Erstellung eines umfassenden Grundrechtskatalogs und seiner Ausmaße nicht möglich war.1529 c. 1522 Kingreen, EuR 2010, 338 (351). 1523 Schöbener, JA 2011, 885 (889). 1524 EuGH, Urt. v. 12.11.1969 – C-29/69, Rs. Stauder – Slg 1969, 419 ff. 1525 Borchardt, Die rechtlichen Grundlagen der Europäischen Union, 6. Aufl. (2015), Rn. 167. 1526 Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.)/Schorkopf, Art. 6 EUV, Rn. 12; EuGH, Beschl. v. 11.01.1977 – C-4/73, Rs. Nold – NJW 1975, 518, 520. 1527 Borchardt, Die rechtlichen Grundlagen der Europäischen Union, 6. Aufl. (2015), Rn. 168. 1528 BVerfG, Beschl. v. 22.10.1986 – 2 BvR 197/83 – BVerfGE 73, 339, 387, juris Rn. 117. 1529 Borchardt, Die rechtlichen Grundlagen der Europäischen Union, 6. Aufl. (2015), Rn. 170. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 333 Mittlerweile verbürgt Art. 6 EUV in seinem Abs. 1 die Bindung der Europäischen Union an die Charta der Grundrechte1530 und gewährleistet in seinem Abs. 3 die Grundrechte aus der EMRK als Teil des Unionsrechts in ihrer Funktion als allgemeine Grundsätze. Die durch den EuGH hergeleiteten Grundrechte stellen dazu eine Ergänzung dar, indem sie den Grundrechtsschutz der Mitgliedstaaten komplettieren, ohne aber zu ihm in Konkurrenz zu treten.1531 Art. 6 Abs. 3 EUV schreibt die Rechtsprechung des EuGH, zur materiellen Begründung der Unionsgrundrechte auf die EMRK und die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten als Rechtserkenntnisquellen zurückzugreifen, gesetzlich fest.1532 Zu einer solchen Rechtserkenntnisquelle gehört neben den besagten Verfassungsüberlieferungen beispielsweise auch, dass die EU-Mitgliedstaaten die EMRK ratifiziert haben und diese als Teil der nationalen Rechtsordnung behandelt wird.1533 Im Gegensatz zu Rechtsquellen, die den Ursprung für die Geltung des Rechts darstellen, wird die Rechtserkenntnisquelle dazu herangezogen, den Inhalt und die Auslegung der Rechtsquelle zu steuern; anders als die Rechtsquellen entfalten Rechtserkenntnisquellen aber keine normative Bindung.1534 Das heißt, dass die EMRK erst zu einer verbindlichen Rechtsquelle wird, wenn die Europäische Union wie in Art. 6 Abs. 2 EUV vorgesehen der EMRK beitritt.1535 Seit Inkrafttreten der GRC wird die EMRK in der Rechtsprechung des EuGH weniger zitiert als zuvor.1536 Hintergrund ist, dass der EuGH zunächst originäres EU-Recht heranzieht und sich anderer Rechtserkenntnisquellen nur zur Ergänzung von EU-Recht bedient.1537 Andererseits orientiert sich die Auslegung der GRC am Inhalt der EMRK: So statuiert Art. 52 Abs. 3 S. 1 GRC, dass, soweit die Charta Rechte enthält, die den Rechten der EMRK entsprechen, die Rechte der Charta die gleiche Bedeutung und Tragweite haben wie 1530 Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.)/Schorkopf, Art. 6 EUV, Rn. 23. 1531 Kingreen, EuR 2010, 338 (351). 1532 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Kingreen, Art. 6 EUV, Rn. 6. 1533 Schlachter, SR 2017, 111 (112). 1534 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Kingreen, Art. 6 EUV, Rn. 7. 1535 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Kingreen, Art. 6 EUV, Rn. 7. 1536 Biltgen, NZA 2016, 1245 (1245). 1537 Biltgen, NZA 2016, 1245 (1245). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 334 diejenigen der EMRK.1538 Die Begriffe „Bedeutung und Tragweite“ beziehen sich auf den Schutzbereich und die Schranken, die in der EMRK enthalten sind.1539 Konsequent ist deshalb auch die Beeinflussung des Inhalts der EU-Grundrechte durch die Rechtsprechung des EGMR.1540 Letztlich dient als Maßstab für die Konturierung der Inhalte der Charta die zu den ungeschriebenen Gemeinschaftsgrundrechten ergangene Rechtsprechung des EuGH, wie sich aus Abs. 5 S. 1 der Präambel der Charta ergibt.1541 Die Charta stellt in Art. 21 Abs. 1 und in Art. 26 explizit auf das Merkmal der Behinderung ab. Nach Art. 21 Abs. 1 GRC ist eine Diskriminierung insbesondere u.a. wegen der Behinderung verboten. Es handelt sich dabei um eine speziellere Ausprägungen des allgemeinen Gleichheitssatzes,1542 die aufgrund der Normierung eines bestimmten Differenzierungskriteriums dem allgemeinen Gleichheitssatz in Art. 20 GRC vorgeht.1543 Die in Art. 21 Abs. 1 GRC vorgenommene Aufzählung inkriminierter Merkmale ist nicht abschließend; vielmehr ist diese Aufzählung lediglich als Angabe von Beispielen zu verstehen, wie an dem Wort „insbesondere“ zu erkennen ist.1544 Die hier genannten Merkmale sind personengebunden, haften also dem Menschen unveränderlich an oder können nicht ohne Weiteres geändert werden, sodass ein Mensch auf dieses Merkmal entweder geringen oder sogar keinen Einfluss nehmen kann.1545 Weitere Kriterien, die nicht ausdrücklich in Art. 21 Abs. 1 GRC Erwähnung finden, können deshalb auch nur solche sein, die ebenfalls personenbezogen sind, wobei alle anderen möglichen Diskriminierungsgründe unter den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 20 GRC subsummiert werden könnten.1546 Somit ist es naheliegend, auch das Kriterium der chronischen Krankheit unter den Schutzbereich des 1538 Dorf, JZ 2005, 126 (128) 1539 Dorf, JZ 2005, 126 (128). 1540 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Nettesheim, Einleitung, Rn. 22. 1541 Dorf, JZ 2005, 126 (127). 1542 Haratsch/König/Pechstein, Europarecht, 10. Aufl. (2016), Rn. 695. 1543 Frenz, Handbuch Europarecht, 2009, Rn. 3251. 1544 Frenz, Handbuch Europarecht, 2009, Rn. 3255, 3257. 1545 Frenz, Handbuch Europarecht, 2009, Rn. 3259. 1546 Frenz, Handbuch Europarecht, 2009, Rn. 3260 f. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 335 Art. 21 Abs. 1 GRC zu fassen, soweit eine solche nicht ohnehin schon als Behinderung qualifiziert werden kann.1547 Nach Art. 26 GRC achtet und erkennt die Union den Anspruch von Menschen mit Behinderung auf Maßnahmen zur Gewährleistung ihrer Eigenständigkeit, ihrer sozialen und beruflichen Eingliederung und ihrer Teilnahme am Leben der Gemeinschaft an. Auch wenn es dieser Vorschrift ebenso wie Art. 21 Abs. 1 GRC um den Schutz vor Diskriminierung geht, wohnt Art. 26 GRC kein grundrechtlich gewährleisteter Anspruch auf Integrationsleistungen inne, sondern er umfasst vielmehr einen Gestaltungsauftrag zum Abbau bereits bestehender Diskriminierungen und verpflichtet somit die Union zur Förderung erforderlicher Rahmenbedingungen zur Integration von Menschen mit Behinderungen, sofern die Union über dafür notwendige Kompetenzen verfügt.1548 Mit anderen Worten vermittelt Art. 26 GRC selbst keine Ansprüche, sondern setzt deren Existenz voraus, beispielsweise in den nationalen Rechtsordnungen.1549 Aus dem Wortlaut des Art. 26 GRC ergibt sich folglich, dass er selbst die in ihm zum Ausdruck gebrachten Rechte nicht selbst enthält, sondern lediglich rezipiert.1550 Während Art. 26 GRC sich auf die Integration von Menschen mit Behinderungen bezieht, indem er ihre Ansprüche auf Maßnahmen zur Gewährleistung ihrer Eigenständigkeit, ihrer sozialen und beruflichen Eingliederung und ihrer Teilnahme am Leben der Gemeinschaft anerkennt und achtet, gewährleistet Art. 21 GRC die allgemeine Gleichbehandlung; beide Vorschriften ergänzen sich also.1551 Im Ergebnis ist aber allein Art. 21 GRC maßgeblich für die Frage, ob die Nichtverbeamtung aufgrund fehlender gesundheitlicher Eignung eine Diskriminierung wegen einer Behinderung darstellt. Da es sich bei Art. 21 GRC um ein relatives Diskriminierungsverbot handelt, können Ungleichbehandlungen unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerechtfertigt sein.1552 1547 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 44 1548 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 44 1549 Frenz, Handbuch Europarecht, 2009, Rn. 3525. 1550 Stern/Sachs (Hrsg.)/Mann/Ennuschat, Art. 26 GRCh, Rn. 24. 1551 Frenz, Handbuch Europarecht, 2009, Rn. 3280. 1552 Frenz, Handbuch Europarecht, 2009, Rn. 3286 f. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 336 Grundrechtsträger sind alle natürlichen Personen sowie juristische Personen des Privatrechts im Rahmen wesensmäßiger Anwendbarkeit der Differenzierungskriterien; Adressaten sind nach Maßgabe von Art. 51 Abs. 1 GRC die Organe und Einrichtungen der Union sowie die Mitgliedstaaten, soweit sie Unionsrecht durchführen.1553 Nach Art. 51 GRC ist also die Durchführung von Unionsrecht Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Grundrechtecharta im nationalen Recht. Was genau unter dem Terminus „Durchführung des Unionsrechts“ zu verstehen ist, wird nicht einheitlich beurteilt.1554 Nach Ansicht des EuGH haben „die Mitgliedstaaten die Erfordernisse des Grundrechtsschutzes bei der Durchführung der gemeinschaftsrechtlichen Regelungen zu beachten“.1555 Voraussetzung für die Bindung der Mitgliedstaaten ist somit einerseits, dass einschlägiges Unionsrecht gegeben ist und es andererseits von den Mitgliedstaaten durchgeführt wird.1556 Unter „Unionsrecht“ ist jegliches durch die in Art. 288 AEUV erwähnten Handlungsformen entstehendes Recht zu verstehen sowie das Primärrecht.1557 „Durchführen“ meint die Umsetzung von Richtlinien durch die mitgliedstaatliche Legislative bzw. den Vollzug von Verordnungen durch die mitgliedstaatliche Verwaltung.1558 Letztlich geht es hierbei um eine Abgrenzung zwischen dem Anwendungsbereich nationaler bzw. unionaler Grundrechte und die Frage, ob beide nebeneinander bestehen oder sich überschneiden (Alternativitäts- bzw. Kumulationsthese).1559 Hinsichtlich der Beantwortung dieser Frage vertreten der EuGH und das BVerfG unterschiedliche Ansichten. So vertritt der EuGH einen sehr weiten Anwendungsbereich für die GRC, wie er in seiner Entscheidung in der Rechtssache Åkerberg Fransson erkennen ließ.1560 Diese Entscheidung erregte deshalb Aufsehen, weil der EuGH die Ein- 1553 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Rossi, Art. 21 GRC, Rn. 4 f. 1554 Wolff, ZBR 2014, 1 (2). 1555 EuGH, Urt. v. 24.03 März 1994 – C-2/92, Rs. Bostock – Slg 2002, I-5719, 5758, juris Rn. 16. 1556 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Kingreen, Art. 51 GRC, Rn. 8. 1557 Schwarze (Hrsg.)/Hatje, Art. 51 GRC, Rn. 14. 1558 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Kingreen, Art. 51 GRC, Rn. 8. 1559 Kingreen, JZ 2013, 801 (802). 1560 EuGH, Urt. v. 26.02.2013 – C-617/10, Rs. Åkerberg Fransson – NVwZ 2013, 561-564. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 337 schlägigkeit von Unionsgrundrechten im Rahmen eines einzelstaatlichen Vorgangs bejahte, der das Unionsrecht lediglich in seiner Peripherie berührte,1561 und das obgleich sowohl die Kommission als auch der Generalanwalt sowie mehrere Mitgliedstaaten die Vorlagefrage als unzulässig bzw. sogar als „irritierend“ erachteten.1562 Trotz dieser Bedenken und der restriktiven Formulierung in Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRC1563 gelangte der EuGH zu dem Ergebnis, „dass die in der Unionsrechtsordnung garantierten Grundrechte in allen unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen […] Anwendung finden“; letztlich stellte er den Anwendungsbereich der GRC mit dem Geltungsbereich des Unionsrechts gleich.1564 Freilich stellt sich angesichts dieser ausufernden Formulierung die Frage, in welchen Rechtsbereichen die Mitgliedstaaten nicht oder zumindest nicht auch an die Unionsgrundrechte gebunden sind.1565 In der am selben Tag entschiedenen Rechtssache Melloni äußerte der EuGH sich dergestalt, dass es nationalen Behörden und Gerichten trotz Art. 53 GRC nur insofern freisteht, innerstaatliche Grundrechte anzuwenden, wie durch diese Anwendung weder das Schutzniveau der Charta, wie sie vom Gerichtshof ausgelegt wird, noch der Vorrang, die Einheit und die Wirksamkeit des Unionsrechts beeinträchtigt werden1566 – auch wenn das nationale Grundrecht einen weitergehenden Schutz gewährleistet als die Charta.1567 Nach Maßgabe dieser Rechtsprechung stellen die Unionsgrundrechte im Grundsatz den alleinigen Maßstab eines grundrechtlichen Mindestschutzes dar; nationale Grundrechte können sich demnach nur au- ßerhalb des Anwendungsbereichs der Charta entfalten bzw. insofern ihr weitergehender Schutz keinen Widerspruch zur Vorrang, Einheit 1561 Kingreen, JZ 2013, 801 (801 f.) 1562 EuGH, Urt. v. 26.02.2013 – C-617/10, Rs. Åkerberg Fransson – NVwZ 2013, 561, 561, juris Rn. 16; Schlussanträge des Generalanwalts Cruz Villalón v. 12.06.2012, C-617/10, Rn. 56. 1563 Geiß, DÖV 2014, 265 (266). 1564 EuGH, Urt. v. 26.02.2013 – C-617/10, Rs. Åkerberg Fransson – NVwZ 2013, 561, 561, juris Rn. 19. 1565 Kingreen, JZ 2013, 801 (802) 1566 EuGH, Urt. v. 26.02.2013 – C-399/11, Rs. Melloni – NJW 2013, 1215, 1219, juris Rn. 60. 1567 Geiß, DÖV 2014, 265 (266). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 338 und Wirksamkeit des Unionsrechts bedeutet.1568 Im äußersten Auslegungsfall hätte der Maßstab des EuGH zur Anwendung der GRC eine Gleichsetzung mit Art. 18 AEUV zur Folge.1569 Von dieser Möglichkeit der Auslegung des Art. 51 GRC distanzierte sich das BVerfG in aller Deutlichkeit und drohte implizit mit einer Nichtanwendung:1570 „Im Sinne eines kooperativen Miteinanders zwischen dem Bundesverfassungsgericht und dem Europäischen Gerichtshof […] darf dieser Entscheidung keine Lesart unterlegt werden, nach der diese offensichtlich als Ultra-vires-Akt zu beurteilen wäre oder Schutz und Durchsetzung der mitgliedstaatlichen Grundrechte in einer Weise gefährdete (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG), dass dies die Identität der durch das Grundgesetz errichteten Verfassungsordnung in Frage stellte […]. Insofern darf die Entscheidung nicht in einer Weise verstanden und angewendet werden, nach der für eine Bindung der Mitgliedstaaten durch die in der Grundrechtecharta niedergelegten Grundrechte der Europäischen Union jeder sachliche Bezug einer Regelung zum bloß abstrakten Anwendungsbereich des Unionsrecht oder rein tatsächliche Auswirkungen auf dieses ausreiche […].“1571 Auch wenn das BVerfG der Alternativitätsthese anhängen mag und klar abtrennbare Anwendungsbereiche für den nationalen und unionalen Grundrechtsschutz bevorzugt, entspricht doch die Kumulationstheorie des EuGH eher der unionsrechtlichen Realität.1572 Zunächst dürfte die Alternativitätsthese an dem Versuch scheitern, europarechtlich bzw. einzelstaatlich determinierte Anwendungsbereiche exakt abzugrenzen.1573 Darüber hinaus ist es hinsichtlich der Supranationalität der Europäischen Union nur konsequent, auch die Anwendung der mitgliedstaatlichen Grundreche dem Anwendungsvorrang des Primärund Sekundärrechts zu unterstellen.1574 Letztendlich ist Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRC unproblematisch aus verschiedenen Gründen für die Problematik der Nichtverbeamtung aufgrund fehlender gesundheitlicher Eignung erfüllt. Zunächst wird die Begrenzung des Art. 51 Abs. 1 GRC bereits dadurch obsolet, dass das 1568 Geiß, DÖV 2014, 265 (271). 1569 Thym, NVwZ 2013, 889 (893). 1570 Thym, NVwZ 2013, 889 (891). 1571 BVerfG, Urt. v. 24.04.2013 – 1 BvR 1215/07 – BVerfGE 133, 277, 316, juris Rn. 91. 1572 Kingreen, JZ 2013, 801 (806). 1573 Kingreen, JZ 2013, 801 (809). 1574 Thym, NVwZ 2013, 889 (892). B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 339 Sekundärrecht in Art. 2 RL 2000/78/EG ein dem Art. 21 GRC entsprechendes Verbot der Diskriminierung aufgrund der Behinderung enthält und Mitgliedstaaten, die Sonderregelungen für Menschen mit Behinderungen aufstellen, ohnehin im Anwendungsbereich des Vertrages handeln.1575 Zweitens ist der Dienstherr im Vertikalverhältnis der Richtlinie direkt unterworfen. Diese wiederum ist am Maßstab der primärrechtlichen Charta zu messen, sodass der Dienstherr über die unmittelbare Bindung an die Richtlinie ebenfalls an die Charta gebunden ist.1576 Auch die Anwendung des durch den Vollzug einer Richtlinie entstandenen nationalen Rechts durch die Judikative des Mitgliedstaates fällt unter den Begriff der „Durchführung des Rechts der Union“. Nichts anderes kann die Überschrift des siebten Titels der Charta bedeuten, der mit „Allgemeine Bestimmungen über die Auslegung und Anwendung der Charta“ beschrieben ist. Ist ein Sachverhalt also nach Maßgabe der Vorschiften des AGG zu entscheiden, wird Unionsrecht durchgeführt im Sinne des Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRC und sind die Vorschriften der Charta zu beachten. Das Bundesverwaltungsgericht handelt dementsprechend im Anwendungsbereich der Charta, wenn es über die Einstellung von behinderten Bewerbern ins Beamtenverhältnis entscheidet. Die derzeitige Verbeamtungspraxis, die Anforderungen an eine bestimmte gesundheitliche Eignung der Bewerber stellt, führt zu einer mittelbaren Diskriminierung behinderter Menschen, die nicht schwerbehindert oder Schwerbehinderten gleichgestellt sind, wenn sie aufgrund ihrer Behinderung als gesundheitlich ungeeignet gelten. Diskriminierungen aufgrund der Behinderung sind jedoch gemäß Art. 21 Abs. 1 GRC verboten; ein Verstoß gegen das in der Charta verbürgte Recht auf Gleichbehandlung ist somit durch die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu bejahen. Dessen ungeachtet birgt die Charta für einen Beamten, der aufgrund einer versagten gesundheitlichen Eignung nicht ins Beamtenverhältnis berufen wird, gegenüber der RL 2000/78/EG sowie der UN- BRK keinen weitergehenden Schutz, da dem Beamten durch eine unmittelbare Anwendung der Grundrechtecharta keine weitergehenden 1575 Kingreen, EuR 2010, 338 (354) 1576 Däubler/Bertzbach (Hrsg.)/Schrader/Schubert, § 3 AGG, Rn. 5. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 340 Rechte als aus der unmittelbaren Anwendung der Richtlinie erwachsen. Eine Nichtvereinbarkeit der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung mit den Vorschriften der GRC im Hinblick auf eine Behindertendiskriminierung bei der Verweigerung des Zugangs zum öffentlichen Amt aufgrund mangelnder gesundheitlicher Eignung kann folglich dahinstehen. Würdigung der behinderungsspezifischen Betrachtung Hinsichtlich des Behinderungsbegriffs im nationalen Sozialversicherungsrecht ist zunächst zu kritisieren, dass generell und unabhängig von der jeweils auszuübenden Tätigkeit zwischen schwerbehinderten Menschen, Gleichgestellten und nicht schwerbehinderten Menschen unterschieden wird, wenn es um Zugang zum öffentlichen Amt gemäß Art. 33 Abs. 2 GG geht, der ja eine solche Unterscheidung gerade verbietet. Eine Unterscheidung nach den jeweiligen Schweregraden einer Behinderung, wie sie das Neunte Sozialgesetzbuch vorsieht, ist auch insofern problematisch, als einem schwerbehinderten Bewerber allein dann der gesenkte Prognosemaßstab zugute kommt, wenn er seine Schwerbehinderung entweder erfolgreich behördlich hat anerkennen lassen oder die Schwerbehinderung „offensichtlich“ ist.1577 Eine Offensichtlichkeit kann nur bei Amputationen oder Erblindung, möglicherweise auch bei Hautleiden oder Krebserkrankungen nach erfolgten Chemotherapien der Fall sein. Viele chronische, autoimmune Krankheiten spielen sich jedoch im Körperinneren ab und sind dementsprechend nicht offensichtlich, beispielsweise bei Erkrankungen des rheumatischen Formenkreises, Multipler Sklerose oder Diabetes. Das gleiche gilt für psychische Erkrankungen, die eine Behinderung hervorrufen. In diesen Fällen muss ein Beamtenbewerber erst das Verfahren des § 69 SGB IX auf sich nehmen und im schlimmsten Fall den Verwaltungsrechtsweg beschreiten, um einen GdB von 50 zugestanden zu bekommen. Stellt die zuständige Behörde lediglich einen Grad der Behinderung von 30 fest, besteht die Möglichkeit des Bewerbers, sich C. 1577 BT-Drucks. 14/5074, S. 98. C. Würdigung der behinderungsspezifischen Betrachtung 341 einem schwerbehinderten Menschen gleichstellen zu lassen und dementsprechend vom herabgesenkten Prognosemaßstab zu profitieren. Andererseits muss er sich am nicht modifizierten Prognosemaßstab messen lassen, wodurch es ihm erheblich erschwert wird, die Anforderungen an die gesundheitliche Eignung zu erfüllen. Das bedeutet im Ergebnis, dass zwar für schwerbehinderte Menschen und ihnen Gleichgestellte theoretisch Zugangserleichterungen vorgesehen sind. Dieser Erleichterung ist aber – außer in Fällen der Offensichtlichkeit der Schwerbehinderung – ein behördliches Anerkennungsverfahren vorgeschaltet, innerhalb dessen letztlich überhaupt erst entschieden wird, ob der Bewerber sich auf den herabgesenkten Prognosemaßstab berufen kann. Demgegenüber ergibt sich aber aus Art. 33 Abs. 2 GG keineswegs, dass der Zugang zum Amt von einer wie auch immer gearteten behördlichen Vorprüfung abhängig gemacht werden darf. Dementsprechend überrascht die Vorgehensweise des BVerwG im Rahmen der Argumentation, Abweichungen vom allgemeinen Prognosemaßstab für die Feststellung der gesundheitlichen Eignung von Beamtenbewerbern seien im nationalen Recht nur für schwerbehinderte Menschen vorgesehen.1578 Dafür stützt sich das BVerwG auf Vorschriften aus dem Schwerbehindertenrecht des Neunten Sozialgesetzbuches, und zwar maßgeblich auf § 128 Abs. 1 SGB IX, wonach die besonderen Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung der Beamtenstellen so zu gestalten sind, dass die Einstellung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen gefördert und ein angemessener Anteil schwerbehinderter Menschen unter den Beamten erreicht wird.1579 Diese Besserstellung schwerbehinderter Bewerber gegenüber nicht schwerbehinderten und nicht gleichgestellten Bewerbern sei mit Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG vereinbar; es folgt eine Erklärung der höheren Schutzbedürftigkeit der erstgenannten Personengruppe.1580 Auch wenn sich ohne Weiteres vertreten lässt, dass, wer gravierende Funktionseinbußen und Teilhabebeeinträchtigungen erleidet, ein höheres Bedürfnis nach staatlichem Schutz aufweist als eine Person, die weniger beeinträchtigt ist, so gilt dies für Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG je- 1578 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 253, juris Rn. 35. 1579 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 253, juris Rn. 35. 1580 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254 f., juris Rn. 38 f. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 342 denfalls nicht in der vom BVerwG vertretenen Weite und Pauschalität. Diese Verfassungsnorm unterscheidet nämlich ausdrücklich nicht nach dem Schweregrad der Behinderung.1581 Die Argumentation des BVerwG ließe sich im Rahmen des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG allenfalls dann vertreten, wenn ein schwerbehinderter und ein einfach behinderter bzw. ein nicht behinderter Bewerber um dasselbe öffentliche Amt konkurrieren und beide ansonsten gleich geeignet wären.1582 Die Bedeutung der Unterscheidung von Behinderungsgraden, wie sie sich im Sozialrecht wieder findet, lässt sich aber nicht in seiner Gesamtheit auf die Verfassungsnorm des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG übertragen. Zunächst ist zu beachten, dass sich das Grundgesetz und das SGB IX in ihrer Konzeption erheblich unterscheiden, denn wo das Grundgesetz und konkret Art. 3 einen gleichbehandlungsrechtlichen Aspekt verfolgt, entspringt das sozialrechtliche Behinderungsverständnis einem leistungsrechtlichen Gedanken.1583 Die Argumentationslinie des BVerwG widerspricht zudem der gängigen Vorrangregel, dass die höherrangige Norm der niederrangigen vorgeht; das Verfassungsrecht befindet sich danach hierarchisch gesehen noch vor dem formellen Bundesrecht.1584 Im Ergebnis handelt es sich dabei um eine Auslegung höherrangingen Rechts am Maßstab eines einfachen Gesetzes. Die Vorschriften der Verfassung wie auch die in ihr enthaltenen Prinzipien und Wertentscheidungen sind aber bei der Auslegung des einfachen Rechts zu berücksichtigen – und nicht umgekehrt – , und zwar gemäß Art. 20 Abs. 3 GG auch durch die Rechtsprechung.1585 Das heißt, dass für die Vereinbarkeit einer Rechtslage mit dem Verfassungsrecht grundsätzlich nicht auf hierarchisch niedriger stehendes Recht abgestellt werden darf. So aber handhabt es das BVerwG, wenn es die Vereinbarkeit der Ungleichbehandlung im Rahmen der Anwendung unterschiedlicher Prognosemaßstäbe für die gesundheitliche Eignung mit Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG an § 128 Abs. 1 SGB IX misst. 1581 Siehe dazu ausführlich Teil 6 Abschn. B. Kap. III.3 „Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG“. 1582 Zur Schwerbehinderung als Hilfskriterium siehe Teil 6 Abschn. B Kap. II „Art. 33 Abs. 2 GG“. 1583 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 47. 1584 Schmidt, JuS 2003, 649 (650). 1585 Schäfers, JuS 2015, 875 (879). C. Würdigung der behinderungsspezifischen Betrachtung 343 Die derzeitige Rechtslage, welche die Ablehnung eines Beamtenbewerbers wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung durch die Einstellungsbehörde für Recht erklärt, konfligiert darüber hinaus mit den Vorschriften der UN-Behindertenrechtskonvention, der RL 2000/78/EG sowie mit europäischen Grundrechten. Maßgeblich für die Problematik gesundheitlicher Anforderungen ist der Behinderungsbegriff der UN-BRK, nach dessen Art. 1 Abs. 2 Menschen behindert sind, wenn sie langfristige körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, die sie in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern können. Danach sind weder der Grad der Beeinträchtigung noch ihr Entstehungsgrund relevant. Desweiteren stellt es eine Diskriminierung im Sinne dieser Konvention dar, wenn angemessene Vorkehrungen zur Gewährleistung einer gleichberechtigten Ausübung von Menschenrechten und Grundfreiheiten versagt werden, Art. 2 Abs. 3 S. 2 UN-BRK. Als angemessene Vorkehrung kommt die Herabsetzung des Prognosezeitraums wie auch des Prognosemaßstabs für einfach behinderte Menschen in Betracht. Der Diskriminierungsbegriff des Art. 2 RL 2000/78/EG ist aufgrund des Beitritts der Europäischen Union zur UN-Behindertenrechtskonvention entsprechend Art. 2 Abs. 3 S. 2 UN-BRK auszulegen, sodass nunmehr auch im Anwendungsbereich dieser Richtlinie eine Diskriminierung durch Unterlassen angemessener Vorkehrungen möglich ist. Aufgrund der Ratifikation der UN-BRK schon allein durch die Bundesrepublik ist diese Konvention geltendes nationales Recht und muss somit zur Auslegung der einfachgesetzlichen nationalen Vorschiften des § 9 S. 1 BBG, § 9 BeamtStG herangezogen werden. Diese Vorschiften unterscheiden sich zwar nicht vom Bedeutungsgehalt des Art. 33 Abs. 2 GG, anders als dieser enthalten sie aber das Negativkriterium der Behinderung. § 9 S. 1 BBG, § 9 BeamtStG unterscheiden selbst nicht nach dem Grad der Behinderung und erst Recht nicht nach konventionsgemäßer Auslegung. Deshalb müssen diese Vorschriften so ausgelegt werden, dass eine Anwendung des gesenkten Prognosemaßstabs für alle Menschen möglich ist, die nach der UN- BRK als behindert gelten. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 344 Auch der Behinderungsbegriff der RL 2000/78/EG ist seit der Ratifikation der UN-BRK durch die EU am Maßstab von Art. 1 Abs. 2 UN-BRK auszulegen. Die Anwendung des gesenkten Prognosemaßstabs und –zeitraums allein auf schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte Bewerber, nicht aber auf einfach behinderte Bewerber, bewirkt eine mittelbare Ungleichbehandlung nach Maßgabe des Art. 2 Abs. 2 lit. b) RL 2000/78/EG der zuletzt genannten Personengruppe, die sich nicht nach Art. 6 RL 2000/78/EG rechtfertigen lässt. Auch stellt die gesundheitliche Eignung grundsätzlich keine wesentliche und berufliche Anforderung im Sinne des Art. 4 der Richtlinie dar. Art. 5 RL 2000/78/EG kommt im Rahmen der Rechtsprechung insbesondere vor dem Hintergrund seiner mangelhaften Umsetzung in nationales Recht keine hinreichende Bedeutung zu. Es müsste berücksichtigt werden, wie sich die dort normierten angemessenen Vorkehrungen auf die Anforderung der gesundheitlichen Eignung auswirken und inwiefern durch sie einem behinderten Bewerber der Zugang zum öffentlichen Amt ermöglicht werden kann. Dazu müsste Art. 5 der Richtlinie aber zunächst in nationales Recht umgesetzt werden. Gegen die Vorschriften der EMRK und der ESC verstößt die Rechtslage zwar nicht, jedoch läuft sie der EU-Grundrechtcharta und Internationalen Pakten zuwider, die diskriminierende Handlungen der Staatsgewalt verbieten und jene zur Nichtdiskriminierung verpflichtet. C. Würdigung der behinderungsspezifischen Betrachtung 345 Verfassungsrechtliche Würdigung der Rechtsprechung und der defizitären gesetzlichen Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung Nachdem die Rechtsprechung um die gesundheitliche Eignung bereits aus den Aspekten des Beurteilungsspielraums, des Prognosemaßstabsund Bezugspunkts sowie hinsichtlich der Problematik der Diskriminierung aufgrund der Behinderung beleuchtet wurde, widmet sich der folgende Teil der Arbeit der Vereinbarkeit der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung mit Verfassungsrecht. Zunächst wird erklärt, ob und inwiefern Grundrechte im Beamtenverhältnis überhaupt Anwendung finden, bevor besprochen wird, welche Grundrechte womöglich durch die Rechtsprechung verletzt werden und warum, sowie ob eine Grundrechtverletzung einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung zugeführt werden kann. Im Anschluss daran wird untersucht, ob das Kriterium der gesundheitlichen Eignung möglicherweise gesetzlich defizitär ausgestaltet ist und aus welchen verfassungsrechtlichen Vorschriften sich ein Regelungsbedürfnis ergeben könnte. Grundrechtsfähigkeit des Beamten Hinsichtlich der Wahrnehmung seiner Grundrechte befindet sich der Beamte in einem Spannungsfeld: Einerseits ist er Bürger und somit Träger von Grundrechten, andererseits ist er als Beamter Teil des Staats und mit beamtenrechtlichen Pflichten behaftet. In der Person des Beamten treffen deswegen zwei Grundentscheidungen des Grundgesetzes aufeinander: die Garantie eines zuverlässigen Beamtenkörpers Teil 6: A. 347 einerseits und die Garantie der individuellen Freiheitsrechte andererseits.1586 Bei der Frage, wie sich diese Konfliktsituation auflösen lässt, gibt es zwei Ansatzpunkte: Es wird (bzw. wurde) einerseits diskutiert, ob der Beamte sich als solcher wegen seiner Eigenschaft als Amtsträger und infolgedessen als Staatsorgan von vorneherein nur begrenzt auf seine Grundrechte berufen darf;1587 andere Ansichten lösen demgegenüber diesen Konflikt mittels der Einschränkbarkeit der Grundrechte des Beamten.1588 Beide Ansätze bewegen sich somit innerhalb der Grenzen zwischen Grundrechtsgeltung und Grundrechtsbeschränkung und nennen sich beispielhaft Lehre vom Grund- und Betriebsverhältnis, Lehre von der umfassenden Grundrechtsbindung, Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis oder Lehre, die zwischen personenund amtsadressierten Maßnahmen unterscheidet.1589 Seit der Strafvollzugsentscheidung des BVerfG1590 jedoch steht fest, dass die Grundrechte – jedenfalls grundsätzlich – auch im Beamtenverhältnis Anwendung finden.1591 Denn in diesem Urteil führte das BVerfG aus, dass Art. 1 Abs. 3 GG die Grundrechte für alle staatliche Gewalt für unmittelbar verbindlich erklärt und es diesem widerspräche, wenn Grundrechte willkürlich eingeschränkt werden könnten; Einschränkungen müssten vielmehr durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen. Aus diesem Grund darf auch nichts anderes für das Sonderrechtsverhältnis1592 zwischen Beamten und seinem Dienstherrn gelten, obwohl dem Beamten besondere Dienstpflichten i.S.d. §§ 33 ff. 1586 BVerfG, Beschl. v. 22.05.1975 – 2 BvL 13/73 – BVerfGE 39, 334, 366, juris Rn. 96. 1587 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 24. 1588 Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. (2017), § 7 Rn. 2 f.; Battis (Hrsg.)/Battis, § 4 BBG, Rn. 29; Schoch (Hrsg.)/Kunig, Das Recht des öffentlichen Dienstes, S. 681 Rn. 44, 51. 1589 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 24 f.; Battis (Hrsg.)/Battis, § 4 BBG, Rn. 29. 1590 BVerfG, Beschl. v. 14.03.1972 – 2 BvR 41/71 – BVerfGE 33, 1 ff. 1591 Battis (Hrsg.)/Battis, § 4 BBG, Rn. 29. 1592 Dagegen Kielmansegg, JA 2012, 881 (881 f.), für den das Sonderrechtsverhältnis „meist nur noch eine terminologische Schublade [des besonderen Gewaltverhältnisses] ohne größeren dogmatischen Gehalt“ darstellt und die „atypische Konstellation“ zwischen Bürger und Staat als Eingliederungslage bezeichnet. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 348 BeamtStG, §§ 60 ff. BBG auferlegt sind.1593 Die Ansicht, dass mit der Entscheidung für den Beruf des Beamten ein konkludenter Verzicht auf den vollen Genuss der Grundrechte einhergehe, gilt seit Jahrzehnten als überholt,1594 obgleich sie im Kopftuch-Urteil des BVerfG aus dem Jahr 2003 noch in einem abweichenden Votum der Senatsminderheit vertreten wurde: Wer ein öffentliches Amt erstrebe, suche, so die Richter, die Nähe zur öffentlichen Gewalt und begehre die Begründung eines besonderen Dienst- und Treueverhältnisses zum Staat:1595 „Wer Beamter wird, stellt sich in freier Willensentschließung auf die Seite des Staates. Der Beamte kann sich deshalb nicht in gleicher Weise auf die freiheitssichernde Wirkung der Grundrechte berufen wie jemand, der nicht in die Staatsorganisation eingegliedert ist. In Ausübung seines öffentlichen Amtes kommt ihm deshalb das durch die Grundrechte verbürgte Freiheitsversprechen gegen den Staat nur insoweit zu, als sich aus dem besonderen Funktionsvorbehalt des öffentlichen Dienstes keine Einschränkungen ergeben.“1596 Im Ergebnis stellt sich also weniger die Frage, ob die Grundrechte im Beamtenverhältnis überhaupt gelten, als vielmehr inwieweit die Grundrechte wegen des Beamtenverhältnisses und sich den daraus ergebenden besonderen Pflichten gelten bzw. eingeschränkt werden können.1597 Hinsichtlich der Einschränkbarkeit bietet es sich an, zwischen Grundrechten mit und ohne Gesetzesvorbehalt zu unterscheiden. Werden Grundrechte nur mit einem Gesetzesvorbehalt gewährleistet, lässt sich eine Einschränkbarkeit aus den §§ 33 ff. BeamtStG, §§ 60 ff. BBG ableiten.1598 Insofern ergeben sich durch diese beamtenrechtliche Sonderrechtsbeziehung lediglich insofern Unterschiede zum klassischen Subordinationsverhältnis, als dass hier Grundrechte durch Gesetze eingeschränkt werden können, die nicht für jedermann gelten, son- 1593 Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. (2017), § 7 Rn. 1. 1594 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 92. 1595 Abweichende Meinung der Richter Jentsch, Di Fabio und Mellinghoff: BVerfG, Urt. v. 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02 – BVerfGE 108, 282, 320, juris Rn. 92. 1596 Abweichende Meinung der Richter Jentsch, Di Fabio und Mellinghoff: BVerfG, Urt. v. 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02 – BVerfGE 108, 282, 315, juris Rn. 77. 1597 Schoch (Hrsg.)/Kunig, Das Recht des öffentlichen Dienstes, S. 684 Rn. 51; Kielmansegg, JA 2012, 881 (883). Abweichend Battis (Hrsg.)/Battis, § 4 BBG, Rn. 29 und Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 75, wonach der Beamte als Amtsträger schon kein Träger von Grundrechten ist. 1598 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 26. A. Grundrechtsfähigkeit des Beamten 349 dern allein für Beamte. Darüber hinaus ist das einfachgesetzliche Beamtenrecht Teil der verfassungsmäßigen Ordnung, wodurch wiederum das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG eingeschränkt werden kann.1599 Ist das betroffene Grundrecht vorbehaltlos, kann seine Ausübung dennoch durch die in Art. 33 Abs. 5 GG enthaltene Einrichtungsgarantie eingeschränkt werden.1600 Denn es kann zwischen den Grundrechten des Beamten und seinen beamtenrechtlichen Pflichten eine Interessenkollision entstehen, wenn einerseits das Interesse des Beamten an seiner Grundrechtsausübung mit den Interessen des Staates an einem funktionierenden Beamtenkörper kollidiert.1601 Art. 33 Abs. 5 GG erlaubt Grundrechtseinschränkungen jedoch nur insoweit, als der Sinn und Zweck des jeweiligen Dienst- und Treueverhältnises es verlangt.1602 Das ist beispielsweise der Fall, wenn Funktionen betroffen sind, die dem öffentlichen Dienst durch das Grundgesetz zugewiesen sind.1603 Das heißt, dass die Grundrechtsausübung des Beamten im Dienst beschränkt werden kann, wenn sich solche Beschränkungen aus den Anforderungen an den öffentlichen Dienst oder aus einem konkreten Amt ergeben.1604 In diesem Sinne entschied das BVerwG in seinem Urteil über die Zulässigkeit einer Beamtin an einer Streikteilnahme während ihrer Dienstzeit: „Beamte sind nicht berechtigt, sich an kollektiven Kampfmaßnahmen zu beteiligen oder diese zu unterstützen. Insoweit enthält Art. 33 Abs. 5 GG ein umfassendes Verbot für alle Beamten, das deren Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG beschränkt und auch ohne gesetzliche Verbotsregelungen beachtet werden muss.“1605 Das BVerwG begründete dies mit der Rechtsnatur des Beamtenverhältnisses als eines hoheitlich ausgestaltetes Dienst- und Treueverhältnisses, mit dem es sich nicht vereinbaren lasse, die Konkretisierung des beamtenrechtlichen Regelungsgefüges zur Disposition der Tarifparteien zu stellen, da die tarifliche Gestaltung des Beamten- 1599 Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. (2017), § 7 Rn. 2. 1600 Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 65, 74. 1601 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 133. 1602 BVerfG, Beschl. v. 05.06.2002 – 2 BvR 2257/96 – NVwZ 2003, 73, 74, juris Rn. 8. 1603 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 133. 1604 BVerfG, Urt. v. 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02 – BVerfGE 108, 282, 296, juris Rn. 34. 1605 BVerwG, Urt. v. 27.02.2014 – 2 C 1/13 – BVerwGE 149, 117, 121 f., juris Rn. 23. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 350 rechts Tarifautonomie und damit einen Verzicht der Dienstherrn auf ihre hoheitlichen Regelungsbefugnisse voraussetzen würde.1606 Insgesamt ergeben sich jedenfalls bezüglich der Einschränkbarkeit von Grundrechten im Beamtenverhältnis grundsätzlich keine Besonderheiten: einerseits finden Gesetzesvorbehalt und Verhältnismäßigkeitsprüfung Anwendung, andererseits können die Grundrechte durch kollidierendes Verfassungsrecht, das eine verfassungsimmanente Schranke darstellt, begrenzt werden.1607 Von besonderer Bedeutung ist demgegenüber freilich die verfassungsimmanente Schranke des Art. 33 Abs. 5 GG, die allein innerhalb des Beamtenverhältnisses Geltung entfaltet und darum auch nur Beamte in ihrer Grundrechtsausübung einschränken kann. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative Zunächst aber, also vor der Frage der konkreten Einschränkbarkeit von Grundrechten und ihrer Rechtfertigung, gilt es herauszuarbeiten, inwiefern ein Bewerber in seinen Grundrechten eingeschränkt wird, wenn ihm der Zugang zum Beamtenverhältnis wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung durch eine Entscheidung des Dienstherrn verwehrt bleibt und die Rechtsprechung diese Verwehrung für Recht erklärt. B. 1606 BVerwG, Urt. v. 27.02.2014 – 2 C 1/13 – BVerwGE 149, 117, 124 f., juris Rn. 30. 1607 Kielmansegg, JA 2012, 881 (883). Nach seiner Meinung handelt es sich bei Art. 33 Abs. 4 und 5 GG „um eine spezielle, wenngleich nur versteckt formulierte Vorbehaltsklausel.“ Es stelle einen konstruktiv unnötigen Umweg dar, Art. 33 Abs. 4, 5 GG lediglich als verfassungsimmanente Schranke zu sehen. Auch Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 26 zieht eine Einschränkbarkeit „unmittelbar“ aus Art. 33 Abs. 5 GG unter Verweis auf Schoch (Hrsg.)/Kunig, Das Recht des öffentlichen Dienstes, S. 681 Rn. 44. Nach Ansicht von Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. (2017), § 7 Rn. 2 f. unter Hinweis auf Battis, Bundesbeamtengesetz, 4. Aufl. (2009), § 4 Rn. 12, ergibt sich eine Beschränkung aus den in Art. 33 Abs. 5 GG verbürgten hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums. Eine Kollision soll dann im Wege der praktischen Konkordanz gelöst werden. Überzeugend Hebeler, PersR 2012, 492 (492) (bzgl. Beamtenstreikrecht), der sich auf Art. 33 Abs. 5 GG als kollidierendes Verfassungsrecht bezieht und die darin zu berücksichtigenden hergebrachten Grundsätze als Schranke heranzieht. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 351 Art. 33 Abs. 5 GG Ein Eingriff in Art. 33 Abs. 5 GG durch die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung würde zunächst voraussetzen, dass diese Vorschrift ein subjektives Recht beinhaltet. Nach der Schutznormtheorie liegt ein subjektives öffentliches Recht dann vor, wenn ein Rechtssatz des öffentlichen Rechts nicht nur öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt ist, sondern zumindest auch Individualinteressen insofern, als die Träger dieser Individualinteressen die Einhaltung des Rechts verlangen können.1608 Ob dies der Fall ist, ist durch Auslegung zu bestimmen, und zwar zunächst anhand des Wortlautes.1609 Zwar lässt sich aus dem Normtext des Art. 33 Abs. 5 GG nicht unmittelbar entnehmen, dass es sich bei dieser Vorschrift um eine Anspruchsnorm handelt. Dennoch verbürgt sie nach Ansicht des BVerfG ein grundrechtsgleiches Individualrecht des Beamten, soweit er durch einen hergebrachten Grundsatz in seiner persönlichen Rechtstellung betroffen ist.1610 Bejaht wurde dies beispielsweise für den Anspruch auf die Gewährleistung des angemessenen Lebensunterhalts1611 oder eine amtsangemessene Beschäftigung.1612 Nach anderer Ansicht enthält Art. 33 Abs. 5 GG lediglich einen Regelungsauftrag an den Gesetzgeber sowie eine institutionelle Garantie;1613 gegen die Auslegung als Individualrecht sprächen grammatische, historische sowie systematische Gründe.1614 Folgt man der Ansicht der Rechtsprechung, beinhaltet Abs. 5 ein subjektives Recht, das der Beamte mit der Verfassungsbeschwerde gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG durchsetzen kann.1615 Dieses Recht stellt einen subjektiven grundrechtsähnlichen Anspruch gegen den Staat I. 1608 BVerwG, Urt. v. 15.11.1985 – 8 C 43/83 – BVerwGE 72, 226, 229 f., juris Rn. 15. 1609 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Schmidt-Aßmann, Art. 19 Abs. 4 GG, Rn. 137. 1610 BVerfG, Beschl. 12.02.2003 – 2 BvL 3/00 – BVerfGE 107, 218, 236 f., juris Rn. 65. 1611 BVerfG, Beschl. v. 24.11.1998 – 2 BvL 26/91 u.a. – BVerfGE 99, 300, 314, juris Rn. 35; BVerfG, Beschl. v. 11.06.1958 – 1 BvR 1/52, 1 BvR 46/52 – BVerfGE 8, 1, 16 f., juris Rn. 47. 1612 BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16 – NVwZ 2017, 871, 873, juris Rn. 43. 1613 Kingreen/Poscher, Grundrechte Staatsrecht II, 32. Aufl. (2016), Rn. 1152. 1614 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Pieroth, Art. 33 Abs. 5 GG, Rn. 44 m.w.N. 1615 Kingreen/Poscher, Grundrechte Staatsrecht II, 32. Aufl. (2016), Rn. 1152; Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 65. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 352 dar, die persönliche Rechtsstellung des Beamten nicht zu verletzen, die er durch die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums innehat, soweit Art. 33 Abs. 5 GG die Beachtung dieser persönlichen Rechtstellung im Hinblick auf einen bestimmten hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums verlangt und gewährleistet.1616 Das gilt allerdings nur insofern, als Art. 33 Abs. 5 „die Beachtung – und nicht nur die Berücksichtigung – eines bestimmten, die persönliche Rechtsstellung des Beamten betreffenden "hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums" fordert und garantiert“.1617 Im Ergebnis steht nach dem Ansatz der Rechtsprechung dem objektiven Gehalt des Abs. 5 – der Einrichtungsgarantie des Berufsbeamtentums sowie dem Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber – eine subjektiv-rechtliche Komponente in Form eines grundrechtsgleichen Individualrechts gegenüber, weshalb sich aus den hergebrachten Grundsätzen Ansprüche der Beamten herleiten lassen.1618 In den Geltungsbereich des Art. 33 Abs. 5 fallen Beamte und Richter, nicht aber Soldaten, Ehrenbeamte, Angestellte im öffentlichen Dienst und kirchliche Bedienstete.1619 Beamte meint solche, die bereits ernannt worden sind, mithin auch Beamte auf Probe.1620 Daraus folgt, dass die Norm keine Anwendung findet auf Bewerber, die sich auf eine Einstellung in ein Probezeitbeamtenverhältnis bewerben, also bisher noch keine Rechtsstellung als Beamter innehatten.1621 Relevanz kann Art. 33 Abs. 5 GG in einer grundrechtsgleichen Ausprägung also allein für diejenigen Bewerber entfalten, die sich aus einem Beamtenverhältnis auf Probe hinaus auf ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit bewerben. Im konkreten Fall1622 hat somit das BVerwG schon deshalb nicht gegen einen etwaigen Anspruch des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 5 GG verstoßen, weil dieser zunächst den Zugang zum Beamtenverhältnis 1616 BVerfG, Entsch. v. 24.01.1961 – 2 BvR 74/60 – BVerfGE 12, 81, 87, juris Rn. 27. 1617 BVerfG, Entsch. v. 24.01.1961 – 2 BvR 74/60 – BVerfGE 12, 81, 87, juris Rn. 27. 1618 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 34 f. unter Bezugnahme auf Sachs (Hrsg.)/ Battis, Art. 33 GG, Rn. 65 und BVerfG, Beschl. v. 11.06.1958 – 1 BvR 1/52, 1 BvR 46/52 – BVerfGE 8, 1, 17, juris Rn. 48. 1619 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Pieroth, Art. 33 Abs. 5 GG, Rn. 46. 1620 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 137. 1621 Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87 (93). 1622 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-261. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 353 auf Probe begehrte und sich somit noch gar nicht auf Art. 33 Abs. 5 GG berufen konnte. Ein Beamter hingegen, dem wegen fehlender gesundheitlicher Eignung der Zugang zum Beamtenverhältnis auf Lebenszeit verwehrt wurde, müsste dann durch einen hergebrachten Grundsatz in seiner Rechtsstellung betroffen sein. Fraglich ist jedoch, wie eine solche Betroffenheit aussehen soll. Denn infrage kommt für diese Konstellation allein der hergebrachte Grundsatz des Leistungsprinzips, der aber, wie gesehen, gerade nicht durch das Kriterium der gesundheitlichen Eignung konkretisiert wird; die gesundheitliche Eignung stellt sich – au- ßer bei Sonderlaufbahnen – als ein Kriterium außerhalb des Leistungsgrundsatzes dar. Dieser hat mit anderen Worten nichts damit zu tun, dass einem Bewerber wegen gesundheitlicher Anforderung der Zugang zum öffentlichen Amt verweigert wird. In der Konsequenz kann deshalb ein Beamter auf Probe insofern nicht durch den hergebrachten Grundsatz des Leistungsprinzips in seiner Rechtstellung betroffen sein, denn der findet ja gerade keine Anwendung, wenn auf die gesundheitliche Eignung abgestellt wird. Ob die Verwaltung generell auf eine gesundheitliche Eignung abstellen darf, wenn es um die Besetzung einer Stelle außerhalb von Sonderlaufbahnen geht, ist vielmehr eine Frage des Eingriffes in Art. 33 Abs. 2 GG. Die Rechtsprechung, wonach die Verwaltung Bewerbern den Zugang zum Beamtenverhältnis wegen fehlender gesundheitlicher Eignung verweigern darf, greift somit nicht in ein etwaiges Individualrecht aus Art. 33 Abs. 5 GG ein. Art. 33 Abs. 2 GG An der individualrechtlichen Komponente des Art. 33 Abs. 2 GG ließ schon das BVerfG im ersten Band seiner amtlichen Entscheidungssammlung keinen Zweifel, als es darauf hinwies, Art. 33 Abs. 2 GG gebe dem Einzelnen ein Recht gegen den Staat.1623 Der individualschützende Charakter der Vorschrift und auch ihre subjektiv-rechtliche Ver- II. 1623 BVerfG, Urt. v. 20.03.1952 – 1 BvR 267/51 – BVerfGE 1, 167, 184, juris Rn. 32. Siehe zum Inhalts des Art. 33 Abs. 2 GG bereits oben, Teil 3 Abschn. B, Kap. I.1. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 354 fassungsposition wird auch durch ihren Wortlaut deutlich.1624 Somit enthält Art. 33 Abs. 2 GG ein grundrechtsgleiches Recht in der Ausprägung eines Gleichheitsgrundrechtes,1625 das dem Bewerber auf ein öffentliches Amt einen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung verleiht.1626 Dieses Recht kann gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 lit. a) GG mit einer Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden.1627 Der besagte Anspruch erstreckt sich über den gesamten Zeitraum des Einstellungsverfahrens, von der Bewerbung bis hin zum Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.1628 Deshalb wirkt sich das Gleichheitsrecht des Art. 33 Abs. 2 GG bereits im Zeitraum vor der Ernennungsentscheidung aus, beispielsweise im Rahmen der Ausschreibung.1629 Die in Art. 33 Abs. 2 GG verbürgte Chancengleichheit besteht auch darin, dass das dort normierte subjektive Zugangsrecht ein Recht auf Bewerbung und sachgerechte Beurteilung der Bewerbung gewährt; es kann sich gar zu einem Einstellungsanspruch entwickeln, wenn die Einstellung eines anderen, konkurrierenden Bewerbers sich als rechtswidrig darstellen würde.1630 Das Recht auf eine sachgerechte, faire Verfahrensgestaltung, die den inhaltlichen Entscheidungskriterien des Leistungsgrundsatzes entsprechen, wird Bewerberverfahrensanspruch genannt.1631 Andere Kriterien als diejenigen, die Art. 33 Abs. 2 GG für die Besetzungsentscheidung vorsieht, sind grundsätzlich unzulässig; die Vergabe eines Amtes, die sich nach davon abweichenden Gesichtspunkten bestimmt, ist eine rechtfertigungsbedürftige Beeinträchtigung des Art. 33 Abs. 2 GG.1632 Eine Beeinträchtigung dieser Vorschrift liegt immer dann vor, wenn der Grundrechtsinhaber gegenüber anderen Bewerbern im Rahmen des Zugangs zum öffentlichen Amt benachtei- 1624 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 65. 1625 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 7. 1626 BVerfG, Stattgebender Kammerbeschl. v. 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 – NVwZ 2003, 200, juris Rn. 9. 1627 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Brosius-Gersdorf, Art. 33 GG, Rn. 73. 1628 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 120 f. 1629 v. Münch/Kunig (Hrsg.)/Kunig, Art. 33 GG, Rn. 18. 1630 v. Münch/Kunig (Hrsg.)/Kunig, Art. 33 GG, Rn. 32. 1631 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 35. 1632 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 138. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 355 ligt wird.1633 Die Beeinträchtigung muss auf einen Grundrechtsadressaten zurückzuführen sein,1634 also auf die jeweilige Einstellungsbehörde bzw. auf die Gerichtsentscheidung, die das Handeln des Dienstherrn bestätigt. Wird die Stelle an einen Bewerber vergeben, obwohl er die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG weniger erfüllt als sein Konkurrent, spricht man von einer Durchbrechung des Leistungsprinzips.1635 So darf beispielsweise zur Konkretisierung des Merkmals der Eignung grundsätzlich nicht auf Kriterien abgestellt werden, deren Heranziehung zur Differenzierung das Grundgesetz ausdrücklich verneint, wie etwa diejenigen, die in Art. 3 Abs. 2 und 3 GG enthalten sind.1636 Das heißt, dass das Gleichbehandlungsgebot nicht dadurch unterlaufen werden können soll, dass inkriminierte Merkmale als Eignungsmerkmale ausgezeichnet werden.1637 Eine Ausnahme besteht dann, wenn die besonderen Anforderungen eines bestimmten Amtes eine in Art. 3 GG beschriebene Eigenschaft erfordern.1638 Denkbar wäre diesbezüglich die Eigenschaft als Frau.1639 Indes fällt die Vorstellung schwer, dass eine Aufgabe die Behinderung eines Menschen erforderlich machen könnte. Insgesamt stellt sich aber in einem solchen Fall die geforderte Eigenschaft als ein Teil der Eignung dar, sodass es sich dabei nicht um eine Durchbrechung des Leistungsprinzips handelt. Das gleiche gilt im Übrigen für die Anforderungen an Bewerber um ein Amt einer Sonderlaufbahn, die ein spezielles Maß an gesundheitlicher Eignung aufbringen müssen. Hier umfasst die Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG auch die gesundheitliche Eignung, da beispielsweise das Amt eines 1633 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 12. 1634 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 12. 1635 v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 21. 1636 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 139. 1637 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 46 mit Verweis auf BVerwG, Beschl. v. 11.02.1981 – 6 P 44/79 – BVerwGE 61, 325, 330, juris Rn. 28. Ausführlich dazu Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 350 f. Ähnlich Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Brosius-Gersdorf, Art. 33 GG, Rn. 95. 1638 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 46. 1639 So bzgl. einer Bevorzugung einer Frau für die Leitung einer Mädchenschule: BVerfG, Beschl. v. 22.05.1975 – 2 BvL 13/73 – BVerfGE 39, 334, 368, juris Rn. 100. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 356 Berufsfeuerwehrmannes ohne eine entsprechend ausgeprägte Physis und Kondition gar nicht zu erfüllen wäre.1640 Ein Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG ist demgegenüber nicht gegeben, wenn ein Kriterium außerhalb des Leistungsprinzips zur Entscheidungsfindung herangezogen wird, weil mehrere Bewerber die gleiche Eignung aufweisen; die Benachteiligung wäre dann nicht eignungswidrig.1641 In diesem Fall der zulässigen Abweichung von den Kriterien des Leistungsprinzips handelt es sich dann nicht um eine Durchbrechung des Leistungsprinzips.1642 Das heißt, dass die Einstellungsbehörde auf Hilfskriterien zurückgreifen darf, sofern sich Eignungsunterschiede bei Zugrundelegung des Leistungsgrundsatzes nicht ausmachen lassen.1643 Eine gleiche Eignung der Bewerber darf die Einstellungsbehörde aber nur dann annehmen, wenn der Qualifikationsvergleich anhand eines ausreichend differenzierten Maßstabs erfolgt ist.1644 Denn der Gebrauch von Hilfskriterien unterliegt dem Gebot der Gleichbehandlung und damit dem Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG.1645 Dementsprechend bemisst sich die Zulässigkeit von Hilfskriterien bei gleicher Eignung generell nicht nach Art. 33 Abs. 2 GG, sondern nach anderen Gleichheitsgrundrechten.1646 Art. 33 Abs. 2 GG stellt selbst nicht auf die Behinderung ab, sondern schreibt vielmehr vor, dass allein Eignung, Befähigung und fachliche Leistung für die Auswahlentscheidung maßgeblich sind. Das Merkmal der Eignung wird indes, wie gesehen,1647 nicht durch die gesundheitliche Eignung weiter ausgestaltet; ein Abstellen darauf ist eine eignungsfremde Erwägung fernab des Inhalts des Art. 33 Abs. 2 GG. Hinzu kommt, dass derjenige Bewerber, bei dem überhaupt erst auf die gesundheitliche Eignung abgestellt wird, sich schon als der am 1640 Siehe dazu EuGH, Urt. v. 12.01.2010 – C-229/08, Rs. Wolf – NVwZ 2010, 244, 246, juris Rn. 40. 1641 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 12. 1642 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 284. 1643 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 285. 1644 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 52. 1645 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 38. 1646 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 13. Siehe dazu sogleich, Teil 6 Abschn. B Kap. III.1 „Art. 3 Abs. 1 GG“. 1647 Siehe schon Teil 3 Abschn. B Kap. IV „Fazit: Die gesundheitliche Eignung ist keine Konkretisierung des Leistungsgrundsatzes“. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 357 besten geeignete im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG herausgestellt hat. Wird dieser Bewerber jedoch aufgrund einer mangelnden gesundheitlichen Eignung nicht für die Stelle ausgewählt, obwohl er nach Zugrundelegung des Leistungsprinzips der am besten geeignete Bewerber ist, dann verstößt es gegen Art. 33 Abs. 2 GG, wenn statt seiner der nächstbeste und damit zweitbeste Bewerber ausgewählt wird. Denn dieser ist dann nicht mehr der Beste im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG. Vor diesem Hintergrund könnte das Kriterium der gesundheitlichen Eignung höchstens als Hilfskriterium heranzuziehen sein. Hier ist zu berücksichtigen, dass grundsätzlich keine von Art. 3 Abs. 2, 3 GG pönalisierten Kriterien als Unterscheidungskriterium gebraucht werden dürfen. Für den Fall der Behinderung ist ihre Funktion als Hilfskriterium zwar anerkannt, jedoch grundsätzlich nur dann, wenn sie einem Bewerber zugute kommt. Dementsprechend könnte in einer Situation eines Qualifikationsgleichstands demjenigen Bewerber der Vorrang gegeben werden, der im Vergleich zu seinem Konkurrenten ebenso geeignet ist, aber im Gegensatz zu diesem schwerbehindert. Bezogen auf das Kriterium der gesundheitlichen Eignung als Hilfskriterium würde das bedeuten, dass der Dienstherr von zwei Bewerbern, die gleich geeignet sind, denjenigen bevorzugen dürfte, dessen Gesundheit weniger tatsächliche Anhaltpunkte für eine verfrühte Dienstunfähigkeit bietet. Dazu müssten aber beide Konkurrenten einer gesundheitlichen Eignungsuntersuchung unterzogen werden. Allerdings handelt es sich bei gesundheitlichen Eignung wohl kaum um ein soziales Kriterium, da ja durch sie eine Bedingung für den Zugang zum Amt aufgestellt wird und dieser nicht etwa vereinfacht wird. Anerkannt sind hier beispielsweise die bereits erwähnte Schwerbehinderung; dagegen kommt das Geschlecht oder die Religionszugehörigkeit als Hilfskriterium nicht in Betracht.1648 Demgegenüber verleiht die Schwerbehinderung eines Bewerbers diesem keinen Anspruch darauf, unabhängig von den Eignungskriterien des Art. 33 Abs. 2 GG bevorzugt zu werden; allein die Benachteiligung aufgrund ihrer ist unzuläs- 1648 v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 20 m.w.N. Für das Geschlecht als Hilfskriterium hingegen Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 289. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 358 sig.1649Als weiteres anerkanntes Hilfskriterium ist das Dienstalter zu nennen; das Lebensalter hingegen nur ausnahmsweise,1650 und zwar insofern, als im Rahmen eines Auswahlverfahrens für eine Beförderung eine Mindestverweildauer im zu besetzenden Amt gefordert werden kann.1651 Als ein solches sachgerechtes Hilfskriterium ist die gesundheitliche Eignung hingegen nicht anerkannt, was schon allein damit begründet werden kann, dass sie stets als Eignungs- und nicht als Hilfskriterium angewendet wird. Denn wie verdeutlicht wurde, muss sich nur der am besten qualifizierte Bewerber einer Gesundheitsprüfung unterziehen, nicht aber zwei in einem „Eignungspatt“ miteinander konkurrierende Bewerber. Darüber hinaus birgt die gesundheitliche Eignung als Grundlage der Auswahlentscheidung das Risiko einer direkten Diskriminierung aufgrund der Behinderung, sofern der gesundheitlich unterlegene Bewerber deshalb unterliegt, weil er von einer Behinderung betroffen ist. Die Zulässigkeit der gesundheitlichen Eignung als Hilfskriterium ist aus diesen Gründen abzulehnen. Dementsprechend stellt es eine Durchbrechung des Leistungsprinzips und einen Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG dar, wenn die Berufung eines Bewerbers ins Beamtenverhältnis von der gesundheitlichen Eignung abhängig gemacht wird, wenn dieses Kriterium für die Ausübung des Amtes nicht erforderlich ist. Art. 3 GG Einschlägig für die Frage, ob die Nichtverbeamtung eines Bewerbers wegen der Verneinung seiner gesundheitlichen Eignung gegen Art. 3 GG verstößt, ist insbesondere dessen Abs. 3 S. 2 GG. Denn im Verhältnis zum Allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG geht Art. 33 III. 1649 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 311 mit Verweis auf BVerwG, Beschl. v. 15.02.1990 – 1 WB 36/88 – BVerwGE 86, 244, 249, juris Rn. 19. 1650 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 52 m.w.N. Gegen das Dienstalter ebenso Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Brosius-Gersdorf, Art. 33 GG, Rn. 119. 1651 BVerwG, Beschl. v. 30.08.1989 – 1 WB 115/87 – BVerwGE 86, 169, 175 f., juris Rn. 97. Danach habe die Restdienstzeit für die "Bestenauslese" ansonsten grundsätzlich keinen eigenen Erkenntniswert. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 359 Abs. 2 GG als die speziellere Norm vor, grundsätzlich bleiben aber die speziellen Gleichheitsgrundrechte neben Art. 33 Abs. 2 bestehen.1652 Wird die Eignung unter Heranziehung eines Merkmals verneint, das in Art. 3 Abs. 2, 3 GG enthalten ist, ist sowohl der Schutzbereich des Art. 3 Abs. 2, 3 GG als auch der des Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet.1653 So verbietet Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG ebenfalls Benachteiligungen im Rahmen des Zugangs zur Beschäftigung.1654 Art. 3 Abs. 1 GG Art. 3 Abs. 1 GG weicht aber dann nicht im Wege der Konkurrenz hinter Art. 33 Abs. 2 GG zurück, wenn es um Ungleichbehandlungen geht, die nicht am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen sind. Das ist dann der Fall, wenn es gar nicht um den Zugang geht, wenn es nicht um ein öffentliches Amt im Sinne dieser Vorschrift geht, oder wenn jemand Zugang zum öffentlichen Amt begehrt, der weder Deutscher noch Unionsbürger ist.1655 Denn seinem Wortlaut nach handelt es sich bei Art. 33 Abs. 2 GG um ein Deutschengrundrecht, das aber vorbehaltlich Art. 45 Abs. 4 AEUV für Unionsbürger entsprechend Anwendung findet.1656 Nicht um den Zugang geht es, wenn Ansprüche aus dem bestehenden Beamtenverhältnis wie Urlaub oder Besoldung geltend gemacht würden; das zweitgenannte Beispiel wäre beim Zugang zu Wahlämtern erfüllt.1657 1. 1652 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 8; Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 384; v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/ Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 13; v. Münch/Kunig (Hrsg.)/Kunig, Art. 33 GG, Rn. 14. Abweichend Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 94, der Art. 33 Abs. 2 GG nicht nur Art. 3 Abs. 1 GG, sondern auch Art. 3 Abs. 2 GG gegenüber als lex specialis erachtet. 1653 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 8. 1654 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 287. 1655 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 309. 1656 v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 14. A.A. Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 269 ff., wonach auch EU-Bürger sich nicht auf Art. 33 Abs. 2 GG berufen können, sondern insoweit ebenso wie für Drittstaatsangehörige Art. 3 Abs. 1 GG anwendbar ist. 1657 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 309. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 360 Neben der Einschlägigkeit des allgemeinen Gleichheitssatzes für Beamtenbewerber aus Drittstaaten ist die Zulässigkeit der Anwendung von Hilfskriterien in Abweichung vom Leistungsgrundsatz bei Eignungsgleichstand der Bewerber am allgemeinen Gleichheitssatz zu messen.1658 Allerdings handelt es sich bei der gesundheitlichen Eignung wie gesehen1659 nicht um ein zulässiges Hilfskriterium, sodass für die zu untersuchende Frage Art. 3 Abs. 1 GG lediglich im Hinblick auf Drittstaatsangehörige relevant wird, die Zugang zum öffentlichen Amt begehren und die sich nicht auf Art. 33 As. 2 GG berufen können. Ein Ausländer darf gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) BBG, § 7 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) BeamtStG in ein Beamtenverhältnis berufen werden, wenn er die Staatsangehörigkeit eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum besitzt, oder wenn er Angehöriger eines Drittstaats ist, dem die Bundesrepublik Deutschland und die Europäische Union vertraglich einen entsprechenden Anspruch auf Anerkennung der Berufsqualifikationen eingeräumt haben, § 7 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) BBG, § 7 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) BeamtStG. Nach Maßgabe des § 7 Abs. 3 BBG können Ausländer darüber hinaus in ein Beamtenverhältnis berufen werden, wenn für die Berufung des Beamten ein dringendes dienstliches Bedürfnis besteht. Ähnliches gilt im Rahmen des § 7 Abs. 3 Nr. 1 BeamtStG, wenn für die Gewinnung des Beamten ein dringendes dienstliches Interesse besteht bzw. gemäß Abs. 3 Nr. 2 bei der Berufung von Hochschullehrerinnen und Hochschullehrern und anderen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des wissenschaftlichen und künstlerischen Personals in das Beamtenverhältnis andere wichtige Gründe vorliegen. Art. 3 Abs. 1 GG ist beeinträchtigt, wenn eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung gegeben ist, und damit eine unterschiedliche Behandlung vergleichbarer Sachverhalte, vorausgesetzt beide Vergleichsgruppen unterliegen demselben Normgeber.1660 Eine Ungleichbehandlung in diesem Sinne würde es im konkreten Fall darstellen, wenn mehrere Personen gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 lit. b), c) BBG, § 7 1658 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 38. Zur Anforderung an die Feststellung eines Eignungsgleichstands Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 350 f. 1659 Siehe oben Teil 6 Abschn. B Kap. II „Art. 33 Abs. 2 GG“. 1660 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 7. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 361 Abs. 1 Nr. 1 lit. b), c) BeamtStG bzw. Personen gemäß § 7 Abs. 3 BBG, § 7 Abs. 3 BeamtStG Zugang zu einem öffentlichen Amt begehren und dabei einer von ihnen unterschiedlich behandelt wird.1661 Für die Reichweite des Schutzbereiches sowie die Möglichkeiten der Rechtfertigung dürfte aber der Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechend heranzuziehen sein. Denn da es sich bei Art. 33 Abs. 2 GG um die gegenüber Art. 3 Abs. 1 GG speziellere Norm handelt, kann der Schutzbereich des allgemeinen Gleichheitssatzes insofern nicht weiter reichen als bei Art. 33 Abs. 2 GG.1662 Bezüglich des Eingriffs gilt somit das zu Art. 33 Abs. 2 GG Gesagte: Es stellt einen Eingriff in Art. 3 Abs. 1 GG dar, wenn ein Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung am besten für ein Amt geeignet ist, aber allein wegen fehlender gesundheitlicher Voraussetzungen nicht ausgewählt wird.1663 Art. 3 Abs. 2 GG Art. 3 Abs. 2 GG ist dann einschlägig, wenn sich bestimmte Gesundheitsrisiken vorwiegend bei nur einem Geschlecht manifestieren wie beispielsweise Brust- oder Prostatakrebs.1664 Rechtfertigt eine Krebserkrankung oder eine entsprechende Veranlagung die Annahme, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist, und wird aufgrund dessen die gesundheitliche Eignung verneint mit 2. 1661 Siehe Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 316. Vgl. dort in Fn. 326 auch die Konstellation eines Ausländers gem. § 7 Abs. 3 BBG, § 7 Abs. 3 BeamtStG, der beim Zugang zu einem Amt in Konkurrenz zu einem Deutschen oder einem Bürger gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 lit. b), c) BBG, § 7 Abs. 1 Nr. 1 b), c) BeamtStG tritt und es dabei zu entsprechenden Ungleichbehandlungen kommt. Hartig weist hier zurecht darauf hin, dass bereits die Vergleichbarkeit des Sachverhalts zu verneinen ist und dass ein Unionsbürger vor dem Hintergrund der Anforderungen der § 7 Abs. 3 BBG, § 7 Abs. 3 BeamtStG vorrangig einzustellen wäre. 1662 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 316. 1663 Vgl. dazu die Ausführungen zum Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG, Teil 6 Abschn. B Kap. II. 1664 Rust/Falke (Hrsg.)/Laskowski, § 24 AGG, Rn. 24. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 362 der Konsequenz der Nichtverbeamtung, kommt eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts in Betracht.1665 Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG Vorliegend soll aber wegen seiner konkreten Betroffenheit der Fokus auf Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG liegen. Nach Maßgabe dieser Norm darf niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. S. 2 wurde mit Gesetz vom 27. 10.19941666 in das Grundgesetz eingeführt. Hintergrund war die Annahme, dass auch der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu einer Verhinderung einer Benachteiligung behinderter Menschen hatte führen können, sodass sich der Gesetzgeber zu einer Verstärkung dieses allgemeinen Gleichheitssatzes bewogen sah.1667 Die Gesetzgebungsmaterialien geben indes keinen Rückschluss darauf, was genau der Gesetzgeber unter dem inkriminierten Merkmal der Behinderung verstand bzw. versteht.1668 Nach Ansicht des BVerfG1669 handelt es sich bei der Behinderung i.S.d. Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG um „die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden Funktionsbeeinträchtigung, die auf einem regelwidrigen körperlichen, geistigen oder seelischen Zustand beruht.“ Regelwidrig ist ein Zustand, der von dem für das Lebensalter Typischen abweicht; als nicht nur vor- übergehend gilt ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten.1670 Diese Definition entspricht nunmehr § 2 Abs. 1 SGB IX. Allerdings ließ das BVerfG offen, ob der Begriff der Behinderung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG abschließend bestimmt ist: „Der verfassungsändernde Gesetzgeber hat […] erkennbar an das Begriffsverständnis angeknüpft, das im Zeitpunkt der Verfassungsänderung gebräuchlich war. Dieses hat vor allem in § 3 Abs. 1 Satz 1 des Schwerbehindertengesetzes Ausdruck gefunden. Behinderung ist danach die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden Funktionsbeeinträchtigung, 3. 1665 Rust/Falke (Hrsg.)/Laskowski, § 24 AGG, Rn. 24. 1666 BGBl. 1994 I, S. 3146. 1667 BT-Drucks. 12/6323, S. 11 f. 1668 BVerfG, Beschl. v. 08.10.1997 – 1 BvR 9/97 – BVerfGE 96, 288, 301, juris Rn. 65 unter Verweis auf BT-Drucks. 12/6323, S. 11 f.; BT-Drucks. 12/6000, S. 52 f.; BT- Drucks. 12/8165, S. 28 f. 1669 BVerfG, Beschl. v. 08.10.1997 – 1 BvR 9/97 – BVerfGE 96, 288, 301, juris Rn. 65. 1670 OVG Lüneburg, Urt. v. 31.07.2012 – 5 LC 216/10 – juris Rn. 66. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 363 die auf einem regelwidrigen körperlichen, geistigen oder seelischen Zustand beruht. Dasselbe Verständnis von Behinderung liegt dem Behindertenbegriff des Dritten Berichts der Bundesregierung über die Lage der Behinderten und die Entwicklung der Rehabilitation zugrunde, der seinerseits mit den international üblichen Begriffsabgrenzungen übereinstimmt […]. Es spricht nichts dagegen, von dieser Definition grundsätzlich auch bei der Auslegung des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG auszugehen […]. Ob mit ihm das Merkmal der Behinderung abschließend bestimmt ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Der Fall der Beschwerdeführerin gibt dazu keinen Anlass.“1671 Für eine abschließende Bestimmung des Begriffs der Behinderung wird demgegenüber vorgebracht, dass sich das BVerfG mit seiner Definition auf den Wortlaut des § 3 Abs. 1 S. 1 SchwbG a.F.1672 gestützt hatte.1673 Hinzu kommt die Bezugnahme des BVerfG auf den Dritten Bericht der Bundesregierung über die Lage der Behinderten und die Entwicklung der Rehabilitation1674 sowie auf die in diesem vorgenommene Definition der Behinderung.1675 In diesem Bericht wird allerdings auch erkannt, dass das SchwbG zwar eine Abstufung nach der Schwere der Behinderung vornimmt, dass die Feststellung einer Schwerbehinderung jedoch nur für die Inanspruchnahme besonderer Hilfen und Rechte erforderlich ist.1676 Die Aufhebung des Schwerbehindertengesetzes und die Übertragung seiner Vorschriften in den 2. Teil des Neunten Sozialgesetzbuches1677 dürfte an dieser Interpretation nichts ändern, da das SGB IX ebenfalls zwischen einfacher und Schwerbehinderung unterscheidet und die Leistungserbringung von einem Schweregrad abhängig macht. Schon aus dieser Bezugnahme und der darin enthaltenen Verdeutlichung, dass die Schwerbehinderung nur für das Leistungsrecht relevant ist, 1671 BVerfG, Beschl. v. 08.10.1997 – 1 BvR 9/97 – BVerfGE 96, 288, 301, juris Rn. 65. 1672 Gesetz zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft (Schwerbehindertengesetz - SchwbG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1986 (BGBl I S. 1421, 1550), zuletzt geändert durch Art. 9 des Gesetzes vom 19. Dezember 1997 (BGBl I S. 3158). 1673 BeckOK GG/Kischel, Art. 3 GG, Rn. 233; Sachs (Hrsg.)/Osterloh/Nußberger, Art. 3 GG, Rn. 309. 1674 BT-Drucks. 12/7148, S. 2. 1675 BVerfG, Beschl. v. 08.10.1997 – 1 BvR 9/97 – BVerfGE 96, 288, 301, juris Rn. 65. 1676 BT-Drucks. 12/7148, S. 2. 1677 BT Drucks. 14/5074, S. 90, 131. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 364 wird klar, dass eine solche Schattierung des Behindertenbegriffs mit Abstufungen nach Schweregraden im Rahmen des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG nicht gewollt war, ganz zu schweigen davon, dass der Wortlaut der Verfassungsnorm einen solchen Rückschluss nicht erlaubt.1678 Denn die Funktionen der beiden Vorschriften sind vollkommen unterschiedlich: Während es im Sozialrecht darum geht, eine Rehabilitationsleistung zu gewähren, geht es Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG einzig um die Abwehr von und den Schutz vor Diskriminierungen aufgrund einer Behinderung.1679 Eine Zugrundelegung des Schwerbehindertenbegriffs nunmehr aus § 2 Abs. 2 SGB IX für die Auslegung des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG würde hinzukommend eine dogmatisch äußerst fragwürdige Auslegung des Verfassungsrechts am einfachen Recht bedeuten.1680 Der Grad der Behinderung darf nicht ausschlaggebend sein, um in den Genuss des Grundrechtsschutzes zu gelangen.1681 Eine behördliche Anerkennung des Behindertenstatus ist deshalb nicht notwendig, um sich auf den Schutz des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG berufen zu können.1682 Für diese Wertung spricht letztlich auch das in Art. 20 Abs. 1 GG enthaltene Sozialstaatsprinzip: Der Schutz von Menschen mit Behinderungen egal welcher Ausprägung liegt im Verantwortungsbereich der staatlichen Gemeinschaft und ist Teil der modernen Sozialstaatlichkeit.1683 Unterstrichen wird dieses Ergebnis von der Bedeutung des Behinderungsbegriffes im Unions- und Völkerrecht, innerhalb dessen nicht nach dem Grad der Behinderung unterschieden wird. Darüber hinaus stellte der EuGH in der Rechtssache Ring und Skouboe Werge klar, dass der Auslöser für eine Behinderung irrelevant sei, so- 1678 A.A.: Sannwald, NJW 1994, 3313 (3314): „Im Hinblick auf die appellative Funktion der Neuregelung ist davon auszugehen, daß nicht alle Behinderten, sondern in erster Linie die Schwerbehinderten Grundrechtsträger sein sollen, deren konkrete Behinderung im konkreten Fall zur Diskriminierung führen würde.“ Gegen eine Einschränkung hingegen Beaucamp, DVBl. 2002, 997 (998); Neumann, NVwZ 2003, 897 (899); Sachs (Hrsg.)/Osterloh/Nußberger, Art. 3 GG, Rn. 309. 1679 Neumann, NVwZ 2003, 897 (899); Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 47. 1680 Beaucamp, DVBl. 2002, 997 (998). 1681 Otte, ZBR 2007, 401 (402). 1682 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 215 f. 1683 BT-Drucks. 12/6323, S. 12. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 365 dass auch Krankheiten darunter fallen können.1684 Explizit wies das BSG darauf hin, dass die UN-BRK generell als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite der Grundrechte herangezogen werden kann und insbesondere für das Verständnis des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG.1685 Nach Art. 1 Abs. 2 UN-BRK ist ein Mensch behindert, wenn er langfristige körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen hat, die ihn in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern können. Dieses Begriffsverständnis hat der EuGH für die Auslegung der RL 2000/78/EG zugrunde gelegt.1686 Der völkerrechtsfreundlichen und unionsrechtskonformen Auslegung entsprechend verbietet sich hinsichtlich Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG ein Verständnis, das lediglich schwerbehinderten Menschen den in dieser Verfassungsnorm enthaltenen Schutz zukommen lässt. Maßgeblich ist für Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG somit das bio-psychosoziale Modell, wie es in der Behindertenrechtskonvention zugrunde gelegt wird.1687 Darüber hinaus ist nicht verständlich, aus welchem Grund die Verfassung an einem Begriffsverständnis der Behinderung im Sinne des SchwbG festhalten soll, wenn dieses doch offensichtlich der gesellschaftlichen und vor allem rechtlichen Realität nicht mehr entspricht.1688 Zur Eröffnung des Schutzbereiches des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG ist eine unterschiedliche Behandlung vergleichbarer Sachverhalte durch 1684 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 556, juris Rn. 47. Für die Krankheit als impliziten Bestandteil einer Behinderung Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 47. 1685 BSG, Urt. v. 06.03.2012 – B 1 KR 10/11 R – BSGE 110, 194, 202 f., juris Rn. 31; ebenso LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 26.09.2012 – L 2 SO 1378/11 – juris Rn. 39. 1686 Siehe dazu oben, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.(7) „Zwischenfazit“. 1687 Ebenso v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 286. A.A. BeckOK GG/Kischel, Art. 3 GG, Rn. 233: „In Umkehrung einer bekannten Parole wird man also nicht behindert – etwa durch die gesellschaftliche Einstellung – sondern ist es.“ Kischel „verdeutlicht“ dies mit einem Verweis auf einen Beschluss des BVerfG aus dem Jahr 1997 (Beschl. 08.10.1997 – 1 BvR 9/97 – BVerfGE 96, 288, 302, juris Rn. 68) – eine Entscheidung, die wohlgemerkt ein gutes Jahrzehnt vor der Ratifikation der UN-BRK erging. 1688 Knickrehm, SGb 2008, 220 (S. 222). Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 366 die gleiche Stelle und aufgrund einer Behinderung erforderlich.1689 Erfasst ist in erster Linie eine Ungleichbehandlung durch direktes Anknüpfen an die Behinderung; zu befürworten ist aber auch die mittelbare Diskriminierung dadurch, dass eine staatliche Regelung zwar nicht an die Behinderung an sich anknüpft, sondern an ein Kriterium, das im Ergebnis maßgeblich Personen benachteiligt, die eine Behinderung aufweisen.1690 Das Grundrecht ist beeinträchtigt, wenn die behinderungsbezogene Ungleichbehandlung einen Grundrechtsträger gegenüber einer nicht behinderten Person benachteiligt.1691 Darüber hinaus kann eine Benachteiligung nicht nur durch Regelungen und Maßnahmen bewirkt werden, die für den behinderten Menschen eine Verschlechterung seiner Umstände zur Folge haben, sondern auch durch den Ausschluss von Entfaltungs- und Betätigungsmöglichkeiten durch die öffentliche Gewalt, wenn dieser nicht durch eine entsprechende Förderungsmaßnahme ausreichend kompensiert wird.1692 In seiner aktuellen Rechtsprechung zur Anforderung an das Merkmal der gesundheitlichen Eignung hat das BVerwG die Berührungspunkte dieses Merkmals mit Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG aufgegriffen, unterscheidet aber im Rahmen dessen zwischen Menschen mit Schwerbehinderung und solchen mit „Funktionseinbußen“: „Die unterschiedliche Behandlung von schwerbehinderten Menschen […] gegenüber anderen Behinderten in Bezug auf die Einstellung in ein Beamtenverhältnis ist mit Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG vereinbar. […]. Entsprechende Privilegierungen für Menschen, die zwar Funktionseinbußen zu erleiden haben, deren Schweregrad aber nicht zur Annahme einer Schwerbehinderung ausreicht und die schwerbehinderten Menschen auch nicht gleichgestellt sind, sind auch nicht geboten. Diesem Personenkreis fehlt es an der die Schutzbedürftigkeit begründenden eingeschränkten Vermittlungsfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt (vgl. § 2 Abs. 3 SGB IX). Eine Einbeziehung der weniger schwer behinderten Menschen in die Privilegierungen hätte überdies eine Entwertung der für schwerbehinderte Menschen vorgesehenen Erleichterungen zur Folge, weil sie die 1689 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 3 GG, Rn. 144. 1690 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 3 GG, Rn. 145. 1691 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 3 GG, Rn. 146. 1692 BVerfG, Beschl. v. 08.10.1997 – 1 BvR 9/97 – BVerfGE 96, 288, 303, juris Rn. 69. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 367 Erfolgschancen dieser Bewerber im Wettbewerb um die Vergabe öffentlicher Ämter verschlechtern würde.“ 1693 Nach Ansicht des BVerfG sind schwerbehinderte Menschen schutzbedürftiger gegenüber solchen, die weniger schwer behindert sind; dementsprechend sähen §§ 82 S. 2, 128 Abs. 1 SGB IX explizit vor, schwerbehinderte Menschen im Einstellungsverfahren zu bevorzugen.1694 Diese Argumentation führt zu einer faktischen Kongruenz von Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG mit § 2 Abs. 2 SGB IX und zu einem Ausschluss aus dem grundrechtlichen Schutzbereich aller behinderten Menschen, die weder schwerbehindert noch Schwerbehinderten gleichgestellt sind. Freilich ist dem BVerwG in der Annahme beizupflichten, dass das Schutzbedürfnis eines Menschen mit schweren Funktionseinbußen höher ist als das eines Menschen, der weniger behindert ist. Dies darf aber nicht dazu führen, dass weniger schwer behinderte Menschen im Rahmen des Zugangs zum öffentlichen Amt vollkommen aus dem Schutzbereich des Verbots der Diskriminierung ausgeschlossen werden und sie sich nicht mehr erfolgreich auf dieses Grundrecht berufen können.1695 Denn wie soeben festgestellt, unterscheidet Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG eben nicht nach dem Schweregrad der Behinderung und hängt nicht von der behördlichen Anerkennung der Behinderung ab. Umgekehrt hätte das nämlich zur Folge, dass erst der Verwaltungsrechtsweg beschritten werden müsste, um einen offiziellen Behindertenstatus zu erlangen, um sich dann wiederum auf ein Grundrecht berufen zu können.1696 Die Nichtanerkennung des Behindertenstatus durch die zuständige Behörde wäre dann vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG bedenklich, da es dem Betroffenen dann nicht mehr möglich wäre, sein Grundrecht aus Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG effektiv geltend zu machen. Letztlich ist eine so enge Auslegung des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG weder mit den Wertungen des Art. 2 Abs. 1, 27 Abs. 1 S. 1, 2, lit. a), b) 1693 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254 f., juris Rn. 38, 40. 1694 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254 f., juris Rn. 39. 1695 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B2-2014 (S. 2). 1696 Siehe dazu bereits oben unter „Würdigung der behinderungsspezifischen Betrachtung“, Teil 5 Abschn. C. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 368 und g) UN-BRK1697 noch mit der Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung des in der RL 2000/78/EG enthaltenen Behinderungsbegriffs vereinbar. Konkret bedeutet die Rechtsprechung des BVerwG, dass die Verneinung der gesundheitlichen Eignung mit der Folge einer Nichteinstellung Menschen benachteiligt, die behindert sind im Sinne des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG, ohne dabei schwerbehindert im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX zu sein, wenn die gesundheitliche Eignung aufgrund einer Beeinträchtigung verneint wird, die eine Behinderung darstellt. Diese Ungleichbehandlung knüpft mittelbar an eine Behinderung an, wie es das BVerwG selbst erkannte,1698 und führt zu einer Benachteiligung des Grundrechtsträgers gegenüber einer Person, die nicht behindert ist. Somit stellt die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung einen Eingriff in das Grundrecht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG dar. Art. 12 Abs. 1 GG Nach Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG haben alle Deutschen das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsaus- übung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden, Abs. 1 S. 2. Nach ständiger Rechtsprechung schützt Art. 12 Abs. 1 GG trotz des differenzierten Wortlauts die Berufsfreiheit als einheitliches Grundrecht;1699 dementsprechend ist der Regelungsvorbehalt des Abs. 1 S. 2 auf die Berufswahl sowie die Berufsausübung gleichermaßen anzuwenden.1700 Der Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG umfasst die freie Wahl des Berufs, seiner Ausübung und des Arbeitsplat- IV. 1697 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B2-2014 (S. 3). 1698 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 255 f., juris Rn. 42. 1699 BVerfG, Beschl. v. 26.02.1997 – 1 BvR 1864/94 – BVerfGE 95, 193, 214, juris Rn. 79; BVerfG, Beschl. v. 12.01.2016 – 1 BvL 6/13 – BVerfGE 141, 82, 98, juris Rn. 47. 1700 BVerfG, Entsch. v. 11.06.1958 – 1 BvR 596/56 – BVerfGE 7, 377, 402, juris Rn. 68. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 369 zes.1701 Darüber hinaus gewährleistet Art. 12 Abs. 1 GG die Freiheit, keinen Beruf zu ergreifen bzw. auszuüben.1702 Lebhafter Diskussion in der Literatur unterlag in den letzten Jahren die Frage, wie sich die Berufsfreiheit des Art. 12 GG zu Art. 33 Abs. 2 GG verhält.1703 So wurde vertreten, Art. 12 Abs. 1 weiche dem Art. 33 Abs. 2 gegenüber im Verhältnis der Spezialität zurück,1704 andere hielten ein grundsätzliches Nebeneinander beider Vorschriften für möglich1705 und wiederum andere sahen in Art. 33 Abs. 2 eine Ergänzung zu Art. 12 Abs. 11706 oder auch eine Beschränkung.1707 In einer Entscheidung aus dem Jahr 2015 bezog das BVerfG Stellung zu dieser Frage, nachdem seine vorherige Rechtsprechung Eindeutigkeit hatte vermissen lassen:1708 1701 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 12 GG, Rn. 1. 1702 BVerfG, Beschl. v. 21.10.1981 – 1 BvR 52/81 – BVerfGE 58, 358, 364, juris Rn. 35. 1703 Siehe nur Sachs (Hrsg.)/Mann, Art. 12 GG, Rn. 58 1704 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 8; Maunz/Dürig (Hrsg.)/ Scholz, Art. 12 GG, Rn. 206, der an anderer Stelle (Rn. 67) darauf hinweist, dass „für die Einstellung von Angestellten und Arbeitern im öffentlichen Dienst Art. 33 Abs. 2 – insoweit in Modifikation des Art. 12 – maßgebend ist.“ 1705 Sachs (Hrsg.)/Mann, Art. 12 GG, Rn. 59; v. Münch/Kunig (Hrsg.)/Kunig, Art. 33 GG, Rn. 15, wonach für die Berufswahlfreiheit Art. 22 Abs. 2 GG entscheidend sei, wenn auch Art. 12 Abs. 1 grds. die dortige Berufsausübung erfasse. 1706 Ablehnend Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 8; ausdrücklich Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 94. Für eine „Überlagerung“ bzw. „Modifikation des Art. 12 GG durch die Sonderregelungen des Art. 33 Abs. 2 GG Sachs (Hrsg.)/Mann, Art. 12 GG, Rn. 56; v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 13. 1707 Seewald, VerwArch 1989, 163 (190); Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Hofmann, Art. 12 GG, Rn. 33 f., wonach sich durch Sonderregelungen des öffentlichen Dienstes „insbesondere die Berufswahlfreiheit der Bewerber auf das Recht des gleichen Zugangs zu den öffentlichen Ämtern reduziert”, obgleich er an anderer Stelle die Möglichkeit eines Nebeneinander beider Vorschriften vermuten lässt (Rn. 16) und „Art. 12 Abs. 1 GG umso stärker seine Wirksamkeit entfalte, je mehr die Eigenschaften eines freien Berufes hervortreten“ (Rn. 34 m.w.N.). Sehr differenziert Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 383: Art. 33 Abs. 2 GG „reduziere“ zwar hinsichtlich der staatlichen Organisationsgewalt den sachlichen Gewährleistungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG bzgl. der Berufswahl auf das Recht des gleichen Zugangs zu den öffentlichen Ämtern, erfasse aber allein die Berufswahlfreiheit. 1708 Sachs (Hrsg.)/Mann, Art. 12 GG, Rn. 58 und Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 353 f., jeweils m.w.N. zur Rechtsprechung. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 370 „Art. 12 Abs. 1 GG [...] gilt auch im Bereich des öffentlichen Dienstes; Art. 33 Abs. 2 GG ermöglicht insoweit allerdings ergänzende Sonderregelungen [...]. Die Berufsfreiheit steht – anders als Art. 33 Abs. 2 GG – unter dem spezifischen Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG. Ein wesentlicher Eingriff in dieses Grundrecht ist anzunehmen, wenn die Eingriffsregelung die Freiheit der Berufswahl betrifft oder statusbildenden Charakter hat [...]. Auch bei Regelungen, die nur die Freiheit der Berufsausübung betreffen, muss das zulässige Maß des Eingriffs umso deutlicher in der gesetzlichen Ermächtigung bestimmt werden, je empfindlicher die berufliche Betätigung beeinträchtigt wird: Einschneidende, das Gesamtbild der beruflichen Betätigung wesentlich prägende Vorschriften über die Ausübung des Berufs sind dem Gesetzgeber zumindest in den Grundzügen vorzubehalten [...]. Soweit es um Arbeitsverhältnisse des öffentlichen Dienstes geht, trifft Art. 33 Abs. 2 GG eine Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ergänzende Regelung [...]. Hiernach wird jedem Deutschen das Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährleistet. [...] Die Geltung dieser Grundsätze wird von Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet [...]. Vorbehaltlos gewährte Grundrechte werden grundsätzlich nur durch kollidierendes Verfassungsrecht – Grundrechte und grundrechtsgleiche Rechte Dritter sowie Gemeinschaftswerte von Verfassungsrang – eingeschränkt [...].“1709 Somit stellt also Art. 33 Abs. 2 GG eine ergänzende Regelung zu Art. 12 Abs. 1 GG, welcher folglich auch im Rahmen einer Beschäftigung im öffentlichen Dienst Anwendung findet.1710 Inwiefern Art. 33 Abs. 2 GG konkret eine ergänzende Regelung zu Art. 12 Abs. 1 GG darstellt, führt das BVerfG hier nicht aus, verweist aber auf eine Entscheidung aus dem Jahr 1975. Danach ergebe sich eine Sonderregel zunächst dadurch, dass die Zahl der Arbeitsplätze im öffentlichen Dienst begrenzt sei und allein von der jeweils zuständigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft bestimmt werde, was im äußersten Fall mit der tatsächlichen Unmöglichkeit der Berufswahl des Einzelnen einhergehen könne.1711 Das dieser Begrenzung entsprechende mögliche Maß an Freiheit der Berufswahl werde gemäß Art. 33 Abs. 2 GG durch den 1709 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 – BVerfGE 139, 19, 48 f., juris Rn. 58 f. 1710 Zustimmend Bünnigmann, DÖV 2015, 832 (832). 1711 BVerfG, Beschl. v. 22.05.1975 – 2 BvL 13/73 – BVerfGE 39, 334, 369, juris Rn. 103. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 371 gleichen Zugang aller zu allen öffentlichen Ämtern bei gleicher Eignung gewährleistet.1712 Im Ergebnis bedeutet dies eine Anwendbarkeit des Art. 12 Abs. 1 GG im Rahmen des Beamtenverhältnisses mit dem Inhalt des Art. 33 Abs. 2 GG: Art. 12 Abs. 1 verleiht somit ebenso wenig Anspruch auf den Zugang zum öffentlichen Amt wie Art. 33 Abs. 2, sondern setzt grundsätzlich zunächst das Bestehen einer zu besetzenden Stelle voraus. Für die Ausübung des Zugangsrechts ist nicht der Regelungsvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG entscheidend, sondern die Bestenauslese gemäß der in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Kriterien. Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des BVerfG ist Art. 33 Abs. 2 gegen- über Art. 12 Abs. 1 in der Konsequenz die speziellere Norm.1713 Angesichts dieser Spezialität ist die Vereinbarkeit von Differenzierungen, die bereits in den Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG fallen, mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit unerheblich, da es insoweit hinter Art. 33 Abs. 2 GG zurücktritt; die Rechtmäßigkeit des Zugangs zum öffentlichen Dienst richtet sich infolgedessen allein nach Art. 33 Abs. 2 GG.1714 Insofern stellt sich auch nicht die Frage, ob die Anforderung an eine konkrete psychische und physische Verfassung des Bewerbers eine objektive oder subjektive Berufszulassungsvoraussetzung im Sinne der Drei-Stufen-Theorie darstellt.1715 Freilich ändert ein Anknüpfen im Rahmen der Ablehnung eines Bewerbers wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung allein an Art. 33 Abs. 2 und nicht an Art. 12 Abs. 1 nichts daran, dass die Wahl des konkreten Berufs unmöglich ge- 1712 BVerfG, Beschl. v. 22.05.1975 – 2 BvL 13/73 – BVerfGE 39, 334, 369, juris Rn. 103. 1713 Im Ergebnis ebenso Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 354 f. 1714 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 355. A.A. Sachs (Hrsg.)/Mann, Art. 12 GG, Rn. 59, der eine Zuordnung zum Schutzbereich des Art. 12 für „geboten“ hält, da nur so der Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG zur Anwendung gelange, womit die Regelung staatlicher Berufe durch Verwaltungsvorschriften ausgeschlossen würde. 1715 Grundlegend BVerfG, Entsch. v. 11.06.1958 – 1 BvR 596/56 – BVerfGE 7, 377-444. Dazu Maunz/Dürig (Hrsg.)/Scholz, Art. 12 GG, Rn. 335. Für den Ausschluss des Zugangs zum Beamtenverhältnis aus gesundheitlichen Gründen ungeachtet der fachlichen Eignung als subjektive Berufswahlschranke siehe BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 248, juris Rn. 16. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 372 macht wird,1716 wenn nämlich der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG eine Ausübung der Tätigkeit im Beamtenverhältnis erfordert, beispielsweise in der klassischen Eingriffsverwaltung, und ein Bewerber wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung von der Verbeamtung ausgeschlossen wird.1717 Art. 12 Abs. 1 GG käme deshalb nur noch dann zum Tragen, wenn eine Situation nicht dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG unterfällt, namentlich wenn der Bewerber kein Unionsbürger ist, er keinen Zugang zum öffentlichen Amt begehrt, es gar nicht um ein öffentliches