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Teil 8: Kernthesen und Schlussbetrachtung in:

Anna Donner

Die gesundheitliche Eignung als Zugangsvoraussetzung zum Beamtenverhältnis, page 495 - 504

Ein Auswahlkriterium fernab des Leistungsgrundsatzes gemäß Art. 33 Abs. 2 GG im Spannungsgefüge zwischen fehlenden Rechtsgrundlagen und Diskriminierung aufgrund der Behinderung

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4183-3, ISBN online: 978-3-8288-7082-6, https://doi.org/10.5771/9783828870826-495

Tectum, Baden-Baden
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Kernthesen und Schlussbetrachtung Die gesundheitliche Eignung fällt nicht unter die Eignung i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG. Die Untersuchung hat gezeigt, dass es sich bei der gesundheitlichen Eignung um ein Anforderungskriterium handelt, das nicht nur rechtlich bedenklich, sondern gar unzulässig ist. Der Hintergrund der gesundheitlichen Eignung als Anforderungskriterium für den Zugang zum öffentlichen Amt und seine Subsumtion unter Art. 33 Abs. 2 GG liegt weniger in der historischen Entwicklung bzw. in der Rechtsnatur des Beamtenverhältnisses, sondern ist allein haushaltspolitisch motiviert und dient ausschließlich dem Schutz des Fiskus. Vermöge des hergebrachten Grundsatzes des Lebenszeit- und Alimentationsprinzip wird dem Dienstherrn ein Interesse an einem angemessenen Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Ruhestandszeit zugebilligt. In der Annahme, dass ein Bewerber mit einer positiven Gesundheitsprognose weniger Risiken für eine verfrühte Dienstunfähigkeit birgt, bemüht sich der Dienstherr um die Auswahl eines nicht nur kompetenten, sondern auch körperlich vermeintlich langanhaltend leistungsstarken Bewerbers. Demgegenüber wurde jedoch ausführlich dargelegt, warum es bei der Bestenauslese von Beamten und der Erfüllung des Leistungsgrundsatzes des Art. 33 Abs. 2 GG nicht um eine gesundheitliche Eignung des Bewerbers gehen kann und vor allem auch nicht darf. Denn die Auslegung des Art. 33 Abs. 2 GG hat ergeben, dass der darin enthaltene Begriff der Eignung im engeren Sinne keine Anhaltspunkte dafür enthält, dass in ihm auch eine gesundheitliche Komponente inbegriffen wäre. Die gesundheitliche Eignung konkretisiert in den Fällen, in denen eine körperliche Komponente nicht ohnehin schon unter das Kriterium der Eignung gefasst wird, den verfassungsrechtlich verankerten Leistungsgrundsatz nicht, sondern stellt vielmehr eine Durchbrechung dieses Grundsatzes dar. Dies kann auch durch die Stellung der gesundheitlichen Eignungsprüfung im Rahmen des Auswahlpro- Teil 8: A. 495 zesses belegt werden: Allein derjenige Bewerber, der sich im Laufe dieses Prozesses als der Kandidat herausgestellt hat, der nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung am besten für das zu besetzende Amt geeignet ist, wird auf seine gesundheitliche Eignung hin untersucht. Im Gegensatz zu denjenigen Kriterien, durch die er sich von seinen Konkurrenten unterscheiden muss, reicht hierbei eine Mindesteignung dem Prognosemaßstab des BVerwG entsprechend aus. Bei der gesundheitlichen Eignung geht es folglich nicht um eine Besteignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG. Von ihr darf deshalb eine Ernennungsentscheidung nicht abhängig gemacht werden, es sei denn, das für die Prognose maßgebliche Amt im abstrakt-funktionellen Sinn beansprucht konkrete physische oder psychische Eigenschaften. Die Definition der gesundheitlichen Eignung ist in sich nicht schlüssig. Nach der Definition des BVerwG ist ein Beamtenbewerber gesundheitlich nicht geeignet, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist. Zahlreiche Vorschriften darüber, wie eine Dienstunfähigkeit vermieden oder gemildert werden kann, machen aber den Eintritt einer Dienstunfähigkeit bereits sehr unwahrscheinlich. Es fragt sich deshalb, welche tatsächlichen Anhaltspunkte es sein können, die die Annahme für den überwiegend wahrscheinlichen Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze rechtfertigen. Letztlich dient als Maßstab für die gesundheitliche Eignung ein Ereignis, dessen Eintritt durch entsprechende gesetzliche Regelungen weitestgehend vermieden wird. Der zeitliche Maßstab zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung ist inkonsistent. Darüber hinaus stößt der vom BVerwG entwickelte zeitliche Prognosemaßstab auf Ungereimtheiten. Wie aufgezeigt wurde, muss die aktive Dienstzeit eines Beamten 19,51 Jahre dauern, damit er sein Mindestru- B. C. Teil 8: Kernthesen und Schlussbetrachtung 496 hegehalt erdient. Das BVerwG stellt aber auf den Zeitraum zwischen Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung sowie die Regelaltersgrenze für den Ruhestandseintritt ab, der jedoch nach den einzelnen Landesbeamtengesetzen erheblich variiert. Damit ist der zeitliche Prognosemaßstab davon abhängig, welches Beamtengesetz gerade anwendbar ist. Der Widersinn der Überlegung, durch eine zu kurze Dienstzeit entstehe eine folgenschwere Mehrbelastung des Haushalts, zeigt sich auch daran, dass einige Länder eine Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung gar nicht mehr vorsehen. Das Abstellen auf die gesundheitliche Eignung beim Zugang zum öffentlichen Amt kann eine Diskriminierung aus Gründen der Behinderung darstellen. Problematisch gestaltet sich die Verwendung der gesundheitlichen Eignung als Auswahlkriterium auch in Bezug auf das geltende Behindertenrecht. Während schwerbehinderte Menschen und ihnen Gleichgestellte einen größeren Schutz dadurch genießen, dass ihnen zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung ein abgesenkter Prognosemaßstab zugute kommt, gilt dies für einfach behinderte Menschen nicht. Einschlägige Vorschriften der UN-Behindertenrechtskonvention bzw. der RL 2000/78/EG sowie die dazu ergehende Rechtsprechung des EuGH, wonach der Grad einer Behinderung für den Schutz eines behinderten Menschen keine Rolle spielen darf, sowie einschlägige Grundrechte und grundrechtsgleiche Rechte werden nicht nur ignoriert, sondern verletzt. Diese Art der Personalauswahl stellt eine mittelbare Diskriminierung von behinderten Bewerbern aufgrund ihrer Behinderung dar, für die sich keinerlei Rechtfertigungen finden lassen konnte. Durch die Anwendung der gesundheitlichen Eignung als Zugangskriterium werden Grundrechte verletzt. Wird ein Beamtenbewerber, der sich als im Vergleich zu seinen Konkurrenten als am besten für das zu besetzende Amt geeignet und qualifiziert herausstellt, mit der Begründung fehlender gesundheitlicher D. E. Teil 8: Kernthesen und Schlussbetrachtung 497 Eignung nicht in das Beamtenverhältnis ernannt, stellt dies eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 und Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG dar sowie von Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG, wenn der Bewerber behindert ist und die gesundheitliche Eignung aufgrund dieser Behinderung verneint wird. Darüber hinaus ist ein Eingriff in Art. 3 Abs. 2 GG denkbar, wenn bei der Verneinung der gesundheitlichen Eignung auf eine Krankheit abgestellt wird, die überwiegend Frauen oder Männer betrifft. Diese Grundrechteingriffe können keiner verfassungsrechtlichen Rechtfertigung zugeführt werden. Das Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Ruhestandszeit begründet kein Bedürfnis nach einem Zugangskriterium in Form der gesundheitlichen Eignung. Durch das Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten kann keine Notwenigkeit für die gesundheitliche Eignung als Zugangskriterium hergeleitet werden. Bei ihr handelt es sich um ein Kriterium, das nicht im Leistungsprinzip verankert ist, weshalb ihre Anwendung als Auswahlkriterium neben einer parlamentsgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage einer Fundierung innerhalb der Verfassung bedarf, welche aber weder in den hergebrachten Grundsätzen, der Funktionsfähigkeit der Verwaltung, dem Ziel der sparsamen Haushaltsführung und Verbot der Neuverschuldung sowie im Sozialstaatsprinzip gefunden werden konnte. Darüber hinaus kann der Nutzen des gesundheitlichen Eignungskriteriums für den Haushalt – abgesehen davon, dass dies als Rechtfertigungskriterium wie gezeigt nicht zulässig ist –, gar nicht festgestellt werden. Denn dann müssten diejenigen Bewerber, die wegen fehlender gesundheitlicher Eignung abgelehnt wurden, daraufhin überprüft werden, ob sie die Regelaltersgrenze erreicht haben. Dabei blieben jedoch mögliche Auswirkungen durch Unterschiede in der Art der Beschäftigung unberücksichtigt. Eine andere Möglichkeit wäre ein Vergleich der Beschäftigungsdauer zwischen Beamten und Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst. Würde sich bei diesem Vergleich herausstellen, dass Beamte länger dienstfähig sind, dann wäre das Ergebnis allenfalls F. Teil 8: Kernthesen und Schlussbetrachtung 498 eine Korrelation zwischen dem Kriterium der gesundheitlichen Eignung und der Beschäftigung im Beamtenverhältnis. Eine Kausalität dergestalt, dass eine etwaige längere Dienstfähigkeit ausschließlich auf das Einstellungskriterium der gesundheitlichen Eignung zurückzuführen wäre, ergibt sich dadurch aber keineswegs. Zu guter Letzt gilt es zu bedenken, dass der öffentliche Dienst nicht nur aus Beamten besteht, sondern auch aus Beschäftigten, bei denen eine Gesundheitsuntersuchung nicht durchgeführt wird, was aber umgekehrt auch nicht dazu führt, dass dem Staat Funktionseinbußen entstehen.2282 Die gesundheitliche Eignung ist als Zugangskriterium gesetzlich defizitär ausgestaltet. Soll im Rahmen der Auswahlentscheidung auf das Kriterium der gesundheitlichen Eignung abgestellt werden, bedarf es hierfür einer formalgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Dies erfordern der allgemeine Vorbehalt des Gesetzes und der Wesentlichkeitsgrundsatz, wonach der Gesetzgeber dasjenige regeln muss, was für die Verwirklichung der Grundrechte wesentlich ist. Wesentliche Inhalte sind hier die Klarstellung, dass mit der gesundheitlichen Eignung als Zugangskriterium das Leistungsprinzip durchbrochen wird, was unter der gesundheitlichen Eignung zu verstehen ist, welcher Maßstab für ihre Feststellung anzulegen ist, die explizite Erwähnung der Berücksichtigung von Menschen mit Behinderungen unabhängig vom jeweiligen Schweregrad sowie die Ermächtigung der Exekutive, die Rahmenbedingungen der gesundheitlichen Untersuchung zu konkretisieren. Das Zugangskriterium der gesundheitlichen Eignung entbehrt praktischer Sinnhaftigkeit. Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass die gesundheitliche Eignung als Auswahlkriterium praktisch nicht sinnvoll und in verwaltungswissenschaftlicher Hinsicht gar nicht erforderlich ist. Auch wenn das G. H. 2282 Seewald, VerwArch 1989, 163 (S. 185). Teil 8: Kernthesen und Schlussbetrachtung 499 BVerwG den Prognosemaßstab zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung geändert hat und nun tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen müssen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist, so wird doch nach wie vor auf denselben Zeitraum abgestellt, innerhalb dessen der Beamte möglichst seine Dienstfähigkeit bewahren soll. Ironischerweise hält das BVerwG an diesem zeitlichen Maßstab fest, obwohl es eigens feststellt, dass für die Eignungsprognose auf Typisierungen und Wahrscheinlichkeiten abgestellt wird, die weder einem Gegenbeweis noch einer nachträglichen Korrektur zugänglich sind.2283 Darüber hinaus hat es erkannt, dass Entscheidungen über die gesundheitliche Eignung eines Bewerbers mit erheblichen Unsicherheiten verbunden sind, und zwar sowohl hinsichtlich seiner gesundheitlichen Entwicklung als auch hinsichtlich der Entwicklungen in der Medizin; zukünftige Fortschritte in der Forschung zu Präventions- und Kurativmedizin können notwendigerweise im Zeitpunkt der Entscheidung über die gesundheitliche Eignung noch nicht berücksichtigt werden.2284 Generell haftet langfristigen Prognosen das Problem an, dass ihre Treffsicherheit abnimmt, je länger der Prognosezeitraum angelegt ist, und individuelle Entwicklungen nicht einfließen können.2285 Letztlich kann zum Zeitpunkt der Untersuchung auch nicht verhindert werden, dass eine Dienstunfähigkeit nachträglich eintritt, unabhängig davon, ob dafür bereits Risikofaktoren bestehen oder nicht.2286 Insofern darf das Instrument der gesundheitlichen Eignungsprognose zur Feststellung einer langwährenden Einsatzbereitschaft des Beamten an sich schon als wenig sinnvoll getadelt werden.2287 Bereits im Jahr 2006 kam eine Untersuchung des Gesundheitsamts Bremens 2283 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 248, juris Rn. 17. So bereits Höfling/Stockter, ZBR 2008, 17 (23 f.); Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 180. 2284 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 249, juris Rn. 19. Ebenso Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 179 f. 2285 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 269. 2286 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 249, juris Rn. 20. Ähnlich Nationaler Ethikrat, Prädiktive Gesundheitsinformationen bei Einstellungsuntersuchungen, S. 59 2287 Vgl. ähnlich Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 270. Teil 8: Kernthesen und Schlussbetrachtung 500 zu dem Ergebnis, dass „die Aussage, dass ein Zusammenhang zwischen Einstellungsuntersuchung und Frühpensionierung nicht oder nicht sicher erkennbar ist, unverändert gilt.“2288 Dieses Ergebnis wurde bestätigt in einem entsprechenden Bericht aus dem Jahr 2009.2289 Amtsärztliche Untersuchungen sind somit hinsichtlich einer womöglich eintretenden Dienstunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen prognostisch wertlos.2290 Für die amtsärztliche Gesundheitsuntersuchung bestehen keine einheitlichen Beurteilungsstandards. Hinzuzufügen ist das Ergebnis der Würdigung der ärztlichen Untersuchung, die ergab, dass für beamtenrechtliche Eignungsuntersuchungen keine allgemeinverbindlichen Vorgaben oder rechtlich verbindliche Standards existieren und die Angaben des Bewerbers im Rahmen der Anamnese oft nicht überprüft werden oder überprüft werden können. Zwar ist es aus diesem Grund zu begrüßen, dass nunmehr allein tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen müssen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze ausgegangen werden muss. Allerdings stellt sich nun noch mehr als zuvor die Frage, wie diese tatsächlichen Anhaltspunkte festgestellt werden sollen. Denn anders als vor dem „Paradigmenwechsel“ des BVerwG, als allein diejenigen Bewerber verbeamtet wurden, die im weitesten Sinne gesund waren und kaum Krankheitsrisiken aufwiesen, stehen nunmehr gesundheitliche Einschränkungen an sich einer Verbeamtung nicht mehr im Weg.2291 Dies ändert jedoch nichts daran, dass die gesundheitliche Beurteilung der Beamtenbewerber eine Herausforderung für die amts- ärztliche Eignungsuntersuchung darstellt, denn die für eine zukunfts- I. 2288 Gesundheitsamt der Freien Hansestadt Bremen, Sozialmedizinischer Dienst für Erwachsene, Amtsärztliche Gutachten zur Frage der Dienstfähigkeit/Dienstunfähigkeit, 2004 und 2005, S. 14. 2289 Gesundheitsamt der Freien Hansestadt Bremen, Sozialmedizinischer Dienst für Erwachsene, Amtsärztliche Begutachtung der Dienstfähigkeit und der Dienstunfähigkeit, 2006 bis 2009, S. 24. 2290 Hillebrecht, ZBR 2011, 84 (86). 2291 Lange, Gesundheitswesen 2014, 234 (235). Teil 8: Kernthesen und Schlussbetrachtung 501 gerichtete Verlaufsprognose notwendigen epidemiologischen Daten bestehen nur sehr begrenzt.2292 Die Eignungsuntersuchung kann folglich kein wissenschaftlich-statistisches Fundament für sich beanspruchen. Nun führt die eigentlich positive Absenkung des Prognosemaßstabs dazu, dass sich die Gesundheitsprüfung im Grunde nur noch auf eine Einschätzung darauf beschränkt, ob die gesundheitliche Verfassung des Bewerbers eher für oder gegen ein frühzeitiges Eintreten der Dienstunfähigkeit spricht, wofür es regelmäßig an belastbaren Beurteilungsgrundlagen fehlen wird; die Einschätzung müsste sich deshalb auf eine reine Spekulation des Gesundheitsverlaufs beschränken.2293 Davon abgesehen werden Bewerber mit erheblicheren gesundheitlichen Einschränkungen ohnehin einen Behindertenstatus innehaben, der sie womöglich zur Gleichstellung mit Schwerbehinderten berechtigt, wenn sie nicht sogar schon schwerbehindert sind.2294 Das Kriterium der gesundheitlichen Eignung wird dadurch gewissermaßen obsolet. Wegen gesundheitlicher Nichteignung abgelehnten Bewerbern steht der Rechtsweg offen. Wird die Auswahlentscheidung von der gesundheitlichen Eignung abhängig gemacht dergestalt, dass ein Bewerber an sich für die Stelle am besten geeignet wäre und nur aufgrund mangelnder gesundheitlicher Eignung nicht verbeamtet wird, steht ihm die Möglichkeit offen, im Rahmen des Konkurrentenstreitverfahrens sowohl seine Ernennung anzustrengen als auch die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen, soweit ihm durch die Nicht-Ernennung kausale Schäden entstanden sind. Für immaterielle Schäden, die durch das Abstellen auf die gesundheitliche Eignung als Auswahlkriterium entstehen, können betroffene Bewerber Schadenersatz beanspruchen. Darüber hinaus besteht bei Grundrechtsverletzungen oder Verletzungen grundrechtsgleicher Rechte die Möglichkeit, Verfassungsbeschwerde zu erheben. J. 2292 Lange, Gesundheitswesen 2014, 234 (235). 2293 Lange, Gesundheitswesen 2014, 234 (235). 2294 Lange, Gesundheitswesen 2014, 234 (236). Teil 8: Kernthesen und Schlussbetrachtung 502 Endergebnis Das Ergebnis dieser Untersuchung zeigt, dass das Erfordernis nach einer gesundheitlichen Eignung als Zugangskriterium zum öffentlichen Amt weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht begründet werden kann. Solange aber an ihr festgehalten werden soll, ist eine parlamentsgesetzliche Grundlage erforderlich. K. Teil 8: Kernthesen und Schlussbetrachtung 503

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References

Zusammenfassung

Voraussetzung für den Zugang zum Beamtenverhältnis ist unter anderem die in Art. 33 Abs. 2 GG normierte Eignung, der neben der fachlichen und persönlichen auch eine gesundheitliche Komponente unterstellt wird, deren Vorliegen von einem Amtsarzt untersucht wird. Viele Bewerberinnen und Bewerber um eine Beamtenstelle fürchten die amtsärztliche Untersuchung, da sie die Anforderungen an die gesundheitliche Eignung womöglich nicht erfüllen können. Hintergrund der gesundheitlichen Eignung ist, dass die Verbeamtung auf Lebenszeit die Regel bilden soll, der Beamte also auch dann vom Dienstherrn alimentiert wird, wenn er wegen Dienstunfähigkeit die Regelaltersgrenze nicht erreicht. Um dies zu vermeiden, bedient man sich einer Prognose über die Wahrscheinlichkeit eines frühzeitigen Eintritts der Dienstunfähigkeit. Erfüllt der Bewerber alle fachlichen und persönlichen Voraussetzungen, steht und fällt dennoch mit dem Kriterium der gesundheitlichen Eignung die Möglichkeit des Zugangs zum Beamtenverhältnis. Die Arbeit widmet sich der Frage der rechtlichen Zulässigkeit der gesundheitlichen Eignung als Kriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG insbesondere im Hinblick darauf, ob es gesetzlichen Anforderungen genügt und inwiefern bei seiner Anwendung Rechte von Bewerberinnen und Bewerbern verletzt bzw. Menschen aufgrund einer Behinderung diskriminiert werden.