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Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen in:

Anna Donner

Die gesundheitliche Eignung als Zugangsvoraussetzung zum Beamtenverhältnis, page 447 - 494

Ein Auswahlkriterium fernab des Leistungsgrundsatzes gemäß Art. 33 Abs. 2 GG im Spannungsgefüge zwischen fehlenden Rechtsgrundlagen und Diskriminierung aufgrund der Behinderung

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4183-3, ISBN online: 978-3-8288-7082-6, https://doi.org/10.5771/9783828870826-447

Tectum, Baden-Baden
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Rechtsschutz- und Haftungsfragen Angesichts der vielen Faktoren, die einerseits über den Zugang zum öffentlichen Amt bestimmen können, und solcher Faktoren, die zwar nicht über den Zugang bestimmen dürfen, sich aber trotzdem auf den Auswahlprozess auswirken, verwundert es wenig, wenn der benachteiligte Bewerber gerichtlichen Schutz ersucht. Im Folgenden sollen darum einige Rechtsschutzmöglichkeiten dargestellt werden. Freileich lassen sich diese auch auf Fälle anwenden, die nicht spezifisch mit der Problematik der gesundheitlichen Eignung oder einer Diskriminierung aufgrund der Behinderung zusammen hängen, sondern auch auf diejenigen Fälle, in denen eine Bewerberauswahl aus anderen Gründen gegen das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG verstößt bzw. Schadensersatz aufgrund von Diskriminierung aus anderen Gründen als der Behinderung verlangt wird. Dennoch lassen sich die folgenden Rechtsschutz- und Haftungsfragen auch auf die mit der gesundheitlichen Eignung in Zusammenhang stehenden Problematiken anwenden, weshalb sie nachfolgend dargestellt werden. Zunächst ist dazu auf das beamtenrechtliche Konkurrentenstreitverfahren einzugehen und im Anschluss auf die Möglichkeit, wegen Benachteiligung aufgrund der Behinderung durch die Nichtverbeamtung infolge gesundheitlicher Nichteignung Schadenersatz zu verlangen. Am Ende soll ein Überblick über weitere Rechtsschutzmöglichkeiten erfolgen. Konkurrentenstreitverfahren Eine echte Konkurrentenklage, wie sie das Wirtschafts- und Vergaberecht kennt, ist im Beamtenrecht nicht anerkannt.2021 Stattdessen werden unter diesem Begriff verschiedene Sachverhalte zusammen gefasst, Teil 7: A. 2021 Battis, DVBl. 2013, 673 (673). 447 in denen im Rahmen einer Stellenbesetzung gescheiterte Bewerber gegen ihren erfolgreichen Konkurrenten im Klagewege vorgehen, um dessen Einstellung oder Beförderung zu verhindern bzw. für sich selbst zu beanspruchen.2022 Der Bewerbungsverfahrensanspruch Nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG hat der Dienstherr die jeweilige Stelle allein mit demjenigen Bewerber zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung am besten für die Ausführung des Amts geeignet ist. Das gilt jedenfalls insoweit, als der Dienstherr die Stelle nicht durch Umsetzung oder Versetzung eines Beamten bekleiden will.2023 Neben seiner staatsorganisationsrechtlichen Komponente, wonach die bestmögliche Stellenbesetzung das fachliche Niveau und die rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes gewährleisten soll, enthält Art. 33 Abs. 2 GG ein grundrechtsgleiches Recht auf eine leistungsgerechte Bewerberauswahl und vermittelt daher einen Anspruch darauf, dass die jeweilige Bewerbung allein am Leistungsgrundsatz gemessen wird; dieser Anspruch wird Bewerbungsverfahrensanspruch genannt.2024 Die Ernennung stellt einen Verwaltungsakt dar, der zu unmittelbaren Rechtswirkungen auf die Bewerbungsverfahrensansprüche der jeweiligen Bewerber führt, die im Auswahlverfahren gegenüber ihrem Konkurrenten verlieren.2025 Mit der Ernennung des für die Stelle ausgewählten Bewerbers wird das Auswahlverfahren abgeschlossen, was sowohl Auswirkungen für den ausgewählten Bewerber entfaltet wie auch für alle anderen Bewerber, die abgelehnt wurden.2026 Denn der Bewerbungsverfahrensanspruch ist an ein laufendes Auswahlverfahren in Bezug auf nur ein bestimmtes Amt gebunden, um das die Bewerber konkurrieren; ihre jeweiligen Ansprüche sind derart aufeinander bezogen, dass sich die Erfolgsaussichten des einen Bewerbers automatisch I. 2022 v. Münch/Kunig (Hrsg.)/Kunig, Art. 33 GG, Rn. 34. 2023 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 106, juris Rn. 20. 2024 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 106 f., juris Rn. 21. 2025 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 105, juris Rn. 17. 2026 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 105 f., juris Rn. 19. Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 448 auf diejenigen des oder der anderen Bewerber auswirkt.2027 Wird ein Bewerber abgelehnt, weil sein Konkurrent gemäß Art. 33 Abs. 2 GG besser geeignet ist, bedeutet dies jedoch nicht, dass seinem Bewerbungsverfahrensanspruch nicht entsprochen wurde. Sein Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl wird nämlich auch dann erfüllt, wenn ihm der Zugang in Übereinstimmung mit dem Leistungsgrundsatz versagt wird und der Dienstherr einen anderen Bewerber für am besten geeignet erachtet.2028 Lediglich in dem seltenen Fall, in dem der Beurteilungsspielraum des Dienstherrn im Hinblick auf das Vorliegen der Eignungskriterien auf Null reduziert ist, verleiht der Bewerbungsverfahrensanspruch dem Bewerber einen Anspruch auf Zugang.2029 Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch wird auch dann ausgelöst, wenn ein Bewerber wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung für das zu besetzende Amt abgelehnt wird; der Bewerber hat also einen Anspruch darauf, dass über seine Bewerbung rechtsfehlerfrei und allein am Maßstab des Leistungsgrundsatzes und dementsprechend ohne Rücksicht auf eine etwaige Behinderung entschieden wird.2030 Durch die Entscheidung des BVerwG aus dem Jahr 20102031 wurde der Rechtsschutz eines abgelehnten Bewerbers um ein öffentliches Amt neu kalibriert. Während zuvor ein zu Unrecht übergangener Bewerber allein auf Schadensersatzansprüche verwiesen wurde,2032 da wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität eine bereits erfolgte Ernennung grundsätzlich nicht zurückgenommen werden konnte,2033 bzw. der Dienstherr dazu verpflichtet werden konnte, eine weitere Planstelle einzurichten,2034 steht dieser Grundsatz nunmehr der Klage auf Aufhebung eines unterlegenen Bewerbers dann nicht mehr entgegen, wenn dieser vor der Ernennung an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrens- 2027 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 107, juris Rn. 23. 2028 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 107, juris Rn. 23. 2029 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 107, juris Rn. 22. 2030 So bereits Otte, ZBR 2007, 401 (404). 2031 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102-122. 2032 BVerwG, Urt. v. 25.02.2010 – 2 C 22/09 – BVerwGE 136, 140, 142 f., juris Rn. 13. 2033 BVerfG, Einstw. Anordnung v. 03.09.2007 – 1 BvR 2177/07 – juris Rn. 24. 2034 BVerwG, Urt. v. 21.08.2003 – 2 C 14/02 – BVerwGE 118, 370, 374 f., juris Rn. 19. A. Konkurrentenstreitverfahren 449 anspruchs gehindert wurde.2035 Diese Änderung ist zu begrüßen, stieß doch die vorherige Rechtsprechungspraxis auf verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich einer unzulässigen Verkürzung von Art. 19 Abs. 4 GG.2036 Denklogisch kann der Grundsatz der Ämterstabilität sich überhaupt nur dann auswirken, wenn eine Stelle endgültig besetzt wurde. Zu unterscheiden sind darum Rechtsschutzmöglichkeiten vor dem Zeitpunkt der Ernennung sowie danach. Klage vor Ernennung des Konkurrenten Wurde der ausgewählte Konkurrent zwar ausgewählt, aber noch nicht ernannt, kann der unterlegene Bewerber auf verschiedene Arten verwaltungsprozessualen Rechtsschutzes zurückgreifen, namentlich auf den Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid, den Antrag einer einstweiligen Anordnung oder auf die Erhebung einer verwaltungsrechtlichen Klage.2037 Dabei wird dem unterlegenen Bewerber keine Auswahlmöglichkeit zuteil; vielmehr muss er alle der genannten Rechtsmittel ergreifen.2038 Vorzugehen ist allein gegen den möglicherweise in der Zukunft ergehenden Verwaltungsakt der Ernennung. Dieser schließt sich der Auswahlentscheidung an, setzt sie um und führt zur Beendigung des Auswahlverfahrens.2039 Dabei handelt es sich um eine rechtsverbindliche Bestätigung der Auswahlentscheidung,2040 welche ihrerseits keinen selbstständigen Rechtscharakter aufweist. Für die Klagen im Zeitpunkt vor der Ernennung des ausgewählten Konkurrenten hat die Entscheidung des BVerwG keine Änderung gebracht; hier bleibt es bei dem typischen Fall des Rechtsschutzersuchens II. 2035 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 108 f., juris Rn. 27, 29. 2036 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 367 f.; Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Brosius-Gersdorf, Art. 33 GG, Rn. 135. Kritisch bzgl. der „Destabilisierung des Grundsatzes der Ämterstabilität“ Battis, DVBl. 2013, 673 (674). Für die Möglichkeit repressiven Rechtsschutzes über die Ausnahme der präventiven Rechtsschutzvereitelung hinaus Schenke, DVBl. 2015, 137 (137 ff.). 2037 Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1198). 2038 Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1198). 2039 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 108, juris Rn. 26. 2040 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 108, juris Rn. 26. Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 450 im Zeitraum zwischen Auswahlentscheidung und Ernennung des Konkurrenten.2041 Zulässigkeitserwägungen Statthafte Klageart Die Statthaftigkeit der Klageart bestimmt sich nach dem Klagebegehren des Klägers (§ 88 VwGO). Im Konkurrentenstreit im Zeitraum vor der Ernennung wird der Kläger regelmäßig die Ernennung eines anderen Bewerbers verhindern und seine eigene Ernennung erzielen wollen, weshalb dieses Rechtsmittel auch als positive Konkurrentenklage, Mitbewerberklage oder Konkurrentenverdrängungsklage bezeichnet wird.2042 Die Besonderheit an dieser Konstellation liegt darin, dass mehrere Bewerber einen sie begünstigenden Verwaltungsakt begehren, dieser jedoch nur einem von ihnen erteilt wird.2043 Dementsprechend kommt eine Anfechtungsklage nicht infrage, da zwar die Auswahlentscheidung des Dienstherrn bereits ergangen ist, nicht aber die Ernennung und somit auch kein Verwaltungsakt, dessen Aufhebung begehrt werden könnte.2044 Auch eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gegen die Auswahlentscheidung und für den Erlass des Verwaltungsakts in Form der Einstellung des Klägers2045 ist unstatthaft, da Auswahl und Ernennung nur eine einzige Entscheidung darstellen.2046 Vielmehr ist stattdessen die Verpflichtungsklage des unterliegenden Bewerbers einschlägig, da sie seine Einstellung oder zumindest die Neubescheidung seiner Bewerbung verfolgt und damit auf den Erlass eines Verwaltungsakts gerichtet ist, § 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO.2047 In Betracht kommt regelmäßig nur die Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage nach Maßgabe des § 113 Abs. 5 S. 2 1. a. 2041 Battis, DVBl. 2013, 673 (675). 2042 Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1192) m.w.N. 2043 Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 15. Aufl. (2017), Rn. 275. 2044 Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1199). 2045 Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1192 f.) mit Verweis auf Kopp/Schenke (Hrsg.)/ Schenke/Schenke, § 42 VwGO, Rn. 48 m.w.N. So aber vertreten von v. Münch/ Kunig (Hrsg.)/Kunig, Art. 33 GG, Rn. 34. 2046 Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl. (2016), § 15 Rn. 7. 2047 Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl. (2016), § 15 Rn. 7. A. Konkurrentenstreitverfahren 451 VwGO,2048 da eine Klage nach § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO voraussetzen würde, dass es keine Zweifel an der Besteignung des Klägers gibt.2049 Dafür trägt der Kläger die volle Beweislast.2050 Für den Fall der Ablehnung von Bewerbern wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung wird sich dies indes als weniger schwer darstellen, da sie sich zuvor im Bewerbungsverfahren regelmäßig als am besten geeignet herausgestellt haben und lediglich an der Gesundheitsprognose scheitern. Weiterhin ist aber beim Konkurrentenstreitverfahren zu bedenken, dass wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität die Rechtmäßigkeitsprüfung der Auswahlentscheidung bereits erfolgen muss, bevor ein entsprechender Verwaltungsakt erlassen wird, um es erst gar nicht zu einer rechtswidrigen Ernennung kommen zu lassen.2051 Da sich der Bewerbungsverfahrensanspruch grundsätzlich nur dann verwirklichen lässt, wenn die entsprechende Stelle noch nicht besetzt ist, ist der unterlegene Bewerber auf die Sicherung seines Anspruchs mittels einstweiligen Rechtsschutzes angewiesen.2052 Dem entgegen Art. 33 Abs. 2 GG abgelehnten Bewerber darf nicht die Möglichkeit vorenthalten werden, sein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zum öffentlichen Amt gerichtlich durchzusetzen.2053 Statthaft ist dafür die einstweilige Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO,2054 und zwar in Form der Sicherungsanordnung, wodurch die zu besetzende Stelle bis zur endgültigen Entscheidung über den Bewerbungsverfahrensan- 2048 Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1198). 2049 Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1198). 2050 Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. (2017), § 3 Rn. 53, 88. 2051 Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1198). 2052 Und zwar nach BVerfG, Stattg. Kammerbeschl. v. 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 – NVwZ 2001, 1178, 1179, juris Rn. 15 in Form der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO. 2053 BVerfG, Stattg. Kammerbeschl. v. 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 – NVwZ 2001, 1178, 1178 f., juris Rn. 13 ff. 2054 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 110, juris Rn. 31; Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Brosius-Gersdorf, Art. 33 GG, Rn. 132; Baßlsperger, PersV 2016, 244 (244, 249). Vgl. Battis, DVBl. 2013, 673 (676) m.w.N. zur Rechtsprechung und mit Bezug auf v. Roetteken, ZBR 2011, 73 (76 f.), der auf die Sonderregelung der §§ 80a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 S. 1, 80 Abs. 5 VwGO abstellt. Einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung bejaht zwar auch das BVerwG (Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 105, juris Rn. 17), hält demunachtet trotzdem § 123 Abs. 1 VwGO und nicht § 80 Abs. 5 vwGO für statthaft. Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 452 spruch des bisher unterlegenen Bewerbers unbesetzt zu lassen ist.2055 Indem die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung noch vor der Ernennung des jeweiligen Bewerbers geprüft zu werden hat, um Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG zu entsprechen, übernimmt das Verfahren des § 123 Abs. 1 VwGO die Funktion des Hauptsacheverfahrens.2056 Dementsprechend erklärt das BVerwG: „Das Verfahren darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten. Auch dürfen die Verwaltungsgerichte die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannen. Stellen sie eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs fest, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint [...].“2057 Daraus folgt, dass das Gericht die Auswahlentscheidung des Dienstherrn umfassend zu prüfen hat, weshalb das grundsätzlich im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes geltende Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache hier keine Gültigkeit beanspruchen kann.2058 Klagebefugnis Für die Klagebefugnis des unterlegenen Bewerbers ist erforderlich, dass sich eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs als „zumindest ernsthaft möglich“ darstellt.2059 Indem die jeweiligen Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2 GG der einzelnen Bewerber insofern aufeinander bezogen sind, als die Auswahl des einen die Ablehnung des anderen bedeutet, folgt die Notwendigkeit, dass jedem Bewerber die Möglichkeit zugestanden werden muss zu verhindern, dass er unrechtmäßig benachteiligt bzw. sein Konkurrent unrechtmäßig bevorzugt b. 2055 Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1204) m.w.N.; Baßlsperger, PersV 2016, 244 (249). 2056 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 110 f., juris Rn. 32. 2057 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 110 f., juris Rn. 32. 2058 Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1205); Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl. (2016), § 33 Rn. 18; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 15. Aufl. (2017), Rn. 1036. 2059 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 107 f., juris Rn. 24. A. Konkurrentenstreitverfahren 453 wird.2060 Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung kann sich bereits aus einer Beurteilung des Mitbewerbers oder aus dem Leistungsvergleich aller Bewerber ergeben; vorausgesetzt wird allein, dass sich aus dem Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz Auswirkungen auf die Erfolgsaussichten der eigenen Bewerbung ergeben können.2061 Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches ist dann ausgeschlossen, wenn die Auswahlentscheidung der Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG entspricht.2062 Eine den Leistungsgrundsatz befolgende Bewerberauswahl verleiht dem Ausgewählten einen Anspruch auf Ernennung ins Beamtenverhältnis; die Bewerbungsverfahrensansprüche der nicht ausgewählten Bewerber gehen dann unter, weil das Amt gemäß dem Grundsatz der Ämterstabilität durch die Ernennung grundsätzlich unwiderruflich vergeben ist und die Ernennung somit in der Regel nicht mehr rückgängig gemacht werden kann.2063 Die Ansprüche der unterlegenen Bewerber können somit nicht mehr verletzt werden, wenn die Stelle rechtmäßig neu ausgeschrieben wird, da dadurch ein neues Auswahlverfahren eröffnet wird, welches das vorherige Stellenbesetzungsverfahren abbricht.2064 Rechtmäßig ist ein solcher Abbruch aber nur dann, wenn er auf sachlichen Gründen beruht.2065 Das ist beispielsweise der Fall, wenn keiner der Bewerber die aufgestellten Anforderungen erfüllt oder aber auch, wenn der Dienstherr die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens erkennt und sich dieses folglich nicht zu einer rechtmäßigen Ernennung führen könnte.2066 Da die gesundheitliche Eignung kein Eignungskriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG darstellt und auch kein zulässiges Hilfskriterium ist, erfolgt eine Auswahlentscheidung nicht im Einklang mit dieser Verfassungsnorm, wenn der Dienstherr die Auswahl eines an sich am besten geeigneten Bewerbers aufgrund mangelnder gesundheitlicher Eignung ablehnt. In einem solchen Fall ist die Möglichkeit der Rechts- 2060 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 107 f., juris Rn. 24, 25. 2061 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 107 f. juris Rn. 24. 2062 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 108, juris Rn. 25. 2063 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 108 f., juris Rn. 27. 2064 BVerwG, Beschl. v. 27.10.2015 – 1 WB 56/14 – juris Rn. 33. 2065 BAG, Urt. v. 12.04.2016 – 9 AZR 673/14 – NZA 2016, 1279, 1283, juris Rn. 31. 2066 BVerwG, Beschl. v. 27.10.2015 – 1 WB 56/14 – juris Rn. 33. Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 454 verletzung nach Maßgabe des § 42 Abs. 2 VwGO (für § 123 Abs. 1 VwGO analog) zu bejahen. Rechtsschutzbedürfnis Die Sinn- oder Aussichtslosigkeit einer Klage lässt ihr Rechtsschutzbedürfnis entfallen.2067 Ein solches liegt ebenfalls dann nicht vor, wenn der Kläger sein Ziel auf anderen, einfacheren Wegen verfolgen kann.2068 Einen solchen Weg stellt gegenüber der Verpflichtungsklage der einstweilige Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO dar.2069 Unterlässt der Bewerber einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz, fehlt seiner Konkurrentenklage mithin das erforderliche allgemeine Rechtsschutzbedürfnis.2070 Rechtsverletzung Die Konkurrentenklage des unterlegenen Bewerbers ist dann begründet, wenn er im Falle einer Verpflichtungsklage einen Anspruch auf Erlass eines Verwaltungsakt auf die eigene Ernennung ins Beamtenverhältnis glaubhaft machen kann, bzw. im Fall des vorläufigen Rechtsschutzes ein Anordnungsanspruch sowie ein Anordnungsgrund besteht. Eine Rechtsverletzung stellt es umgekehrt mit anderen Worten dar, wenn diesem Anspruch unrechtmäßig nicht entsprochen wird. Auf welche Weise dies geschehen kann, zeigte das BVerwG eindrücklich in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2010 auf, in der es die Rechtmäßigkeitsanforderungen an das Auswahlverfahren ausführlich illustrierte.2071 Zunächst wies es darauf hin, dass der Dienstherr den ausgewählten Bewerber erst dann ernennen dürfe, wenn feststehe, dass ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erfolglos sein werde.2072 Wird eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, c. 2. 2067 Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1200). 2068 Baßlsperger, PersV 2016, 244 (249). 2069 Baßlsperger, PersV 2016, 244 (249). 2070 Baßlsperger, PersV 2016, 244 (249). 2071 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 110 f., juris Rn. 31 ff. 2072 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 110, juris Rn. 31. A. Konkurrentenstreitverfahren 455 muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des unterliegenden Bewerbers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint.2073 Ob der vom unterliegenden Bewerber ersuchte Rechtsschutz ihm in seinem Begehren zu Erfolg verhilft, hängt maßgeblich davon ab, inwiefern der Dienstherr ihm die Möglichkeit bietet, seine Auswahlentscheidung gerichtlich nachprüfen zu lassen; dementsprechend ist der Dienstherr verpflichtet, mit der Ernennung des Konkurrenten zu warten, bis der unterliegende Bewerber seine Rechtsschutzmöglichkeiten vollends ausgeschöpft hat.2074 Als angemessene Wartezeit hat sich in der verwaltungsgerichtlichen Praxis eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung des unterliegenden Bewerbers als angemessen erwiesen.2075 Sollte der unterliegende Bewerber fristgemäß einstweiligen Rechtsschutz beantragen, darf der ausgewählte Bewerber erst dann ernannt werden, wenn das gerichtliche Verfahren abgeschlossen ist.2076 Das heißt, dass selbst im Fall der Ablehnung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung durch das zuständige Verwaltungsgericht der Dienstherr wiederum abwarten muss, ob der Antragsteller im Rahmen der zweiwöchigen Beschwerdefrist gemäß §§ 146 Abs. 4, 147 Abs. 1 VwGO Beschwerde zum VGH bzw. OVG einlegt.2077 Dasselbe gilt für den Fall, dass der Dienstherr in der Beschwerdeinstanz das Verfahren über die einstweilige Anordnung gewinnt, denn dann muss er dem unterlegenen Bewerber die Gelegenheit einräumen, seinen Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG vor dem Bundesverfassungsgericht geltend zu machen, und zwar entweder im Wege der Verfassungsbeschwerde oder mittels einstweiliger Anordnung nach § 32 BVerfGG.2078 Legt der Antragsteller Verfassungsbeschwerde ein, muss der Dienstherr auch dieses Verfahren abwarten; seine Wartepflicht aktualisiert sich mithin mit jedem eingelegten Rechtsmittel aufs Neue.2079 Obsiegt jedoch der An- 2073 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 110 f., juris Rn. 32. 2074 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 111 f., juris Rn. 33. 2075 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 112, juris Rn. 34. 2076 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 112, juris Rn. 34. 2077 Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1197). 2078 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 112, juris Rn. 35. 2079 Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1197). Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 456 tragsteller und erwächst die einstweilige Anordnung in Rechtskraft, hat der Dienstherr das Auswahlverfahren – sofern zulässig – abzubrechen bzw. zu wiederholen und nach Maßgabe des wiederholten Verfahrens eine neue Auswahlentscheidung zu treffen.2080 Neben dieser Wartepflicht ergeben sich für den Dienstherrn aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gegenüber dem Bewerber Mitteilungspflichten, und zwar zunächst dahingehend, dass überhaupt eine Auswahl getroffen wurde.2081 Darüber hinaus muss der Dienstherr den Bewerbern mitteilen, dass er gedenkt, einen anderen Bewerber als sie zu ernennen; er darf seinen Favoriten also nicht „heimlich“ ernennen.2082 Weiterhin muss der Dienstherr den unterliegenden Bewerbern die maßgeblichen Gründe für das Auswahlergebnis mitteilen, die er während des Auswahlprozesses schriftlich festzuhalten hat.2083 Die fehlende schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen führen zu einem nicht heilbaren Verfahrensmangel.2084 Eine Verpflichtungsklage ist nach § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO dann begründet, wenn die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, mithin wenn der Kläger einen Anspruch auf Ernennung innehat. Diesbezüglich ist zu wiederholen, dass dies nur dann zutrifft, wenn sich der Bewerber als der am besten geeignete Kandidat herausgestellt hat. In diesem Fall ist der Beurteilungsspielraum des Dienstherrn hinsichtlich der Abwägung der Leistungskriterien auf Null reduziert und sein Bewerbungsverfahrensanspruch erstarkt zum Einstellungsanspruch.2085 Wie bereits zuvor festgestellt wurde, werden typischerweise nur derjenige Bewerber einer gesundheitlichen Eignungsuntersuchung unterzogen, der sich im Rahmen des Auswahlverfahrens als der am besten geeignete Bewerber behaupten konnte.2086 Wird ein Bewerber nur aufgrund seiner mangelnden gesundheitlichen Eignung nicht er- 2080 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 110, juris Rn. 31. 2081 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 111 f., juris Rn. 33 f. 2082 Lindner, NVwZ 2013, 547 (548). 2083 LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 08.06.2016 – 3 Sa 9/16 – PersV 2017, 150, 153, juris Rn. 57, 59. 2084 LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 08.06.2016 – 3 Sa 9/16 – PersV 2017, 150, 153, juris Rn. 60. 2085 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 107, juris Rn. 22. 2086 Siehe Teil 4 Abschn. C Kap. III „Konsequenz: Mindesteignung“. A. Konkurrentenstreitverfahren 457 nannt, ist die Verpflichtungsklage begründet, da im Rahmen des Auswahlverfahrens auf sachfremde Erwägungen abgestellt wurde, von welchen abgesehen der Kläger den am besten geeigneten Bewerber verkörpert. Erst recht wäre in der Konsequenz eine Klage auf Neubescheidung gemäß § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO begründet, da hier den Verwaltungsgerichten lediglich zu prüfen obliegt, ob die Auswahlentscheidung von Ermessensfehlern getragen wurde.2087 Einen solchen Fehler stellt es beispielsweise dar, wenn der Dienstherr unzulässige Hilfskriterien zur Entscheidungsfindung heranzieht2088 und folglich auch, wenn er im Rahmen der Stellenbesetzung außerhalb von Sonderlaufbahnen auf die gesundheitliche Eignung abstellt. Bei der gesundheitlichen Eignung handelt es sich grundsätzlich um ein eignungsfremdes Kriterium; es darf noch weniger dann zur Berücksichtigung gelangen, wenn seine Entscheidungserheblichkeit zu einer unzulässigen Benachteiligung aufgrund der Behinderung führen würde. Hinsichtlich des einstweiligen Rechtsschutzes ist ein Anordnungsanspruch zu bejahen, wenn die Auswahlentscheidung an sich fehlerhaft ist oder aber ein Fehler im Auswahlverfahren den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt.2089 Die Auswahlentscheidung ist fehlerhaft, wenn der ausgewählte Bewerber nicht der am besten geeignete ist. Verfahrensfehler sind beispielsweise die Missachtung der Wartepflicht des Dienstherrn oder seiner Informations- und Dokumentationspflichten.2090 Der unterlegene Bewerber muss glaubhaft machen, dass die Chancen darauf, in einem zweiten Verfahren ausgewählt zu werden, offen sind und damit möglich erscheinen.2091 Ausreichend ist dafür zum Beispiel die Darlegung, dass der ausgewählte Konkurrent ein Kriterium des Anforderungsprofils nicht erfüllt oder dass der Dienstherr den Eilrechtsschutz des Antragstellers vereitelt,2092 bei- 2087 Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1202); Schenke, DVBl. 2015, 137 (142). 2088 Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. (2017), § 3 Rn. 84. 2089 Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1204). 2090 Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1205). 2091 v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 23 mit Nachweisen zur Rechtsprechung. 2092 v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 23. Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 458 spielsweise indem er wahrheitswidrig behauptet, das Auswahlverfahren sei noch nicht abgeschlossen.2093 Ein Anordnungsgrund ist zu bejahen, wenn die Gefahr besteht, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers vereitelt wird, § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO. Das wäre der Fall, wenn die Stelle mit einem Bewerber besetzt zu werden droht, der dafür nicht am besten im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG geeignet scheint. Klage nach Ernennung des Konkurrenten Vor der Änderung der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung war die Ernennung eines Beamten selbst dann irreversibel, wenn sie gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstieß.2094 Wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität verbat es sich, eine einmal erfolgte Ernennung rückgängig zu machen, es sei denn, ein Rücknahmetatbestand des § 14 BBG, § 12 BeamtStG lag vor.2095 Daraus folgte, dass der erfolglose und womöglich besser qualifizierte Bewerber auf Schadensersatzansprüche verwiesen wurde2096 oder aber der Dienstherr dazu verurteilt werden konnte, eine weitere Planstelle einzurichten.2097 Nach geänderter Rechtsprechung jedoch ist es nun dem unterlegenen Bewerber möglich, gegen die Ernennung vorzugehen, wenn er entgegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert wurde, entsprechende Wege des Rechtsschutzes vor der Ernennung seines Konkurrenten einzuschlagen.2098Ausdrücklich gab das BVerwG seine Rechtsprechung 3. 2093 OVG Münster, Beschl. v. vom 13.06.2007 – 6 A 5030/04 – NVwZ-RR 2007, 701, juris Rn. 8. 2094 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Brosius-Gersdorf, Art. 33 GG, Rn. 132 ff. 2095 Baßlsperger, PersV 2016, 244 (248). Siehe zur Rücknahme der Ernennung bereits oben unter Teil 4 Abschn. D Kap. II.2. 2096 Baßlsperger, PersV 2016, 244 (248). Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Brosius-Gersdorf, Art. 33 GG, Rn. 133. Kritisch bereits Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 55. 2097 BVerwG, Urt. v. 21.08.2003 – 2 C 14/02 – BVerwGE 118, 370, 374 f., juris Rn. 19; Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 374; v. Mangoldt/ Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 23. 2098 BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 25.01.2017 – 2 BvR 2076/16 – NVwZ 2017, 472, 473, juris Rn. 21; BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 108 f., juris Rn. 27. Befürwortend bereits Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 376. A. Konkurrentenstreitverfahren 459 auf, dass in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung die Ernennung zwar rechtsbeständig sei, der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers dessen ungeachtet mit dem Inhalt fortbestehe, einen Anspruch auf Einrichtung einer neuen Planstelle zu schaffen.2099 Das ist zu befürworten, denn immerhin müsste das neue Amt seinerseits auch nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG vergeben werden.2100 Zulässigkeitserwägungen Statthafte Klageart Wird ein Bewerber zum Beamten ernannt, ist die Ernennung für ihn selbst ein begünstigender und für die erfolglosen Konkurrenten gleichzeitig ein belastender Verwaltungsakt.2101 Dass es sich dabei um einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung handelt, ist derweil anerkannt.2102 Hinsichtlich der statthaften Klageart sprach sich das BVerwG in aller Deutlichkeit für die Anfechtungsklage aus; eine andere Möglichkeit zur Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs bestehe insofern nicht.2103 Dies ist auch logisch, da sich durch die Ernennung des Konkurrenten die Möglichkeit des Erlasses eines begünstigenden Verwaltungsakts erledigt hat und eine Verpflichtungsklage somit aussichtslos und damit unstatthaft wäre bzw. ihr jedenfalls das Rechtsschutzbedürfnis fehlen würde.2104 Jedoch besteht die Möglichkeit, die Anfechtungsklage mit einer Verpflichtungsklage auf Ernennung oder wenigstens auf Neubescheidung zu verbinden.2105 Eine Ernennung, die den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt, ist mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben.2106 a. (1) 2099 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 114, juris Rn. 40. 2100 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 114, juris Rn. 40. 2101 Baßlsperger, PersV 2016, 244 (248). 2102 Baßlsperger, PersV 2016, 244 (248) mit Verweis auf BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 105, juris Rn. 17. Ebenso Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1199). 2103 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 113 f, juris Rn. 39. 2104 Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1199) m.w.N. zur Rechtsprechung. 2105 Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1199 f.). 2106 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 113 f., juris Rn. 39. Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 460 Klagebefugnis Die Anfechtungsklage ist nur dann zulässig, wenn der Kläger gemäß § 42 Abs. 2, 1. Alt. VwGO geltend macht, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Infrage kommt dafür der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebende Bewerbungsverfahrensanspruch bzw. das grundrechtsgleiche Recht auf Chancengleichheit in Bezug auf den Zugang zum öffentlichen Amt. Im Rahmen der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage ergibt sich aber die Besonderheit, dass aufgrund der vollzogenen Ernennung des Konkurrenten das Auswahlverfahren als beendet gilt und deshalb die Ernennung des unterlegenen Bewerbers nicht mehr möglich im Sinne der „Möglichkeitstheorie“ ist.2107 Eine Stelle ist dann endgültig besetzt und damit das Auswahlverfahren beendet, wenn dem erfolgreichen Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt wird, die der Ausgestaltung des Amts entspricht.2108 Die Klagebefugnis wäre dann zu verneinen. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Bewerber wider Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert wurde, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen; in diesem Fall kann er seinen Bewerbungsverfahrensanspruch mittels Anfechtungsklage weiter verfolgen.2109 Rechtsschutzbedürfnis Grundsätzlich entfällt das Rechtschutzbedürfnis des unterliegenden Bewerbers mit der wirksamen Ernennung des Konkurrenten bzw. wenn beamtenrechtliche Rücknahmetatbestände nicht einschlägig sind.2110 Greift demgegenüber ein Tatbestand des § 14 BBG, § 12 BeamtStG, kann die Ernennung rückgängig gemacht werden und die Ernennung entbehrt der Rechtsbeständigkeit, sodass sich der Grundsatz der Ämterstabilität nicht auswirkt.2111 Eine weitere Ausnahme vom Grundsatz der Ämterstabilität, die zum Bestehen des allgemeinen (2) (3) 2107 Baßlsperger, PersV 2016, 244 (248). 2108 BAG, Urt. v. 12.04.2016 – 9 AZR 673/14 – NZA 2016, 1279, 1283 f., juris Rn. 29. 2109 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 113 f., juris Rn. 39. 2110 Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1201). 2111 Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1201); BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 109 f., juris Rn. 30. A. Konkurrentenstreitverfahren 461 Rechtsschutzbedürfnisses führt, stellt die bereits beschriebene Vereitelung von Rechtsschutzmöglichkeiten durch den Dienstherrn dar. Rechtsverletzung Die Anfechtungsklage ist begründet, wenn der Kläger glaubhaft machen kann, in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung verletzt worden zu sein. Eine solche Rechtsverletzung ist zu bejahen, wenn der Auswahlentscheidung ein verfahrens- oder materiellrechtlicher Fehler unterliegt, beispielsweise durch die Missachtung von Warte-, Informationsoder Dokumentationspflichten oder aber wenn die Auswahlentscheidung selbst falsch ist und der ausgewählte Kandidat nicht der nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG am besten geeignete Bewerber ist.2112 Wird nun ein Bewerber, der an sich am besten für die zu besetzende Stelle qualifiziert ist, aus gesundheitlichen Gründen nicht ernannt, sondern statt seiner ein anderer, „nächstbester“ Bewerber, der die geforderte gesundheitliche Eignung aufweist, dann ist diese Auswahlentscheidung fehlerhaft und der übergangene Bewerber kann seinen Bewerbungsverfahrensanspruch im Wege der Anfechtungsklage durchsetzen. Schadenersatz Eine weitere Möglichkeit des Bewerbers, der bei der Stellenbesetzung trotz seiner Besteignung allein wegen einer etwaigen gesundheitlichen Nichteignung übergangen wird, um rechtlich und womöglich auch tatsächlich rehabilitiert zu werden, stellt der Schadenersatz dar. Dafür bestehen zahlreiche Anspruchsgrundlagen, die nachfolgend im Einzelnen skizziert werden. b. B. 2112 Vgl. Brinktrine, JURA 2015, 1192 (1203). Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 462 § 15 AGG § 15 AGG dient der Umsetzung von Art. 17 RL 2000/78/EG.2113 Gemäß § 15 Abs. 1 AGG ist der Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Voraussetzung dafür ist zunächst, dass eine Benachteiligung im Sinne des § 3 AGG vorliegt, die nicht nach § 5 bzw. §§ 8 bis 10 AGG gerechtfertigt werden kann.2114 Anspruchsberechtigt ist jede Person, die entsprechend § 3 AGG benachteiligt wurde;2115 auch Stellenbewerber kommen dafür infrage.2116 Betroffen sein muss nicht notwendigerweise nur eine Person; vielmehr können auch mehrere Bewerber, die gleichzeitig durch ein und dasselbe Verfahren in ihrer Persönlichkeit verletzt wurden, anspruchsberechtigt sein.2117 Die verbotene Maßnahme muss keinen bestimmten Schweregrad einer Persönlichkeitsverletzung erreichen; ihre Schwere spielt aber möglicherweise im Rahmen der Bemessung des Entschädigungsumfangs eine Rolle.2118 Auf die objektive Eignung des Bewerbers für die zu besetzende Stelle kommt es ebenso wenig an wie auf die Ernsthaftigkeit der Bewerbung, soweit diese nicht rechtsmissbräuchlich erfolgt.2119 Maßgeblich ist vielmehr die Vergleichbarkeit der Auswahlsituation der jeweiligen Bewerber, wobei diese schon dann zu bejahen ist, wenn sich mehrere Bewerber auf dieselbe Stelle beworben haben.2120 Zwar stellt allein § 3 Abs. 1 S. 1 AGG auf die „vergleichbare Situation“ ab und ist dem Wortlaut zufolge allein für den Schadenersatz aufgrund unmittelbarer Benachteiligung ein Erfordernis. Jedoch ist § 7 AGG Ausfluss des allgemeinen Gleichheitssatzes, dessen Voraussetzung es ist, dass vorbehaltlich einer Rechtfertigung gleiche Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, weshalb auch im Rahmen einer mittel- I. 2113 Ernst u.a./Ernst/Braunroth/Wascher, § 15 AGG, Rn. 1. 2114 ErfK/Schlachter, § 15 AGG, Rn. 4; BeckOK ArbR/Roloff, § 15 AGG, Rn. 1. 2115 MüKo BGB Bd. 1/Thüsing, § 15 AGG, Rn. 6. 2116 ErfK/Schlachter, § 15 AGG, Rn. 1. 2117 ErfK/Schlachter, § 15 AGG, Rn. 9 m.w.N. zur Rechtsprechung. 2118 ErfK/Schlachter, § 15 AGG, Rn. 9. 2119 BAG, Urt. v. 19.05.2016 – 8 AZR 470/14 – NZA 2016, 1394, 1397 und 1402, juris Rn. 23 ff., 62. 2120 BAG, Urt. v. 19.05.2016 – 8 AZR 470/14 – NZA 2016, 1394, 1397, juris Rn. 18. B. Schadenersatz 463 baren Ungleichbehandlung eine Vergleichbarkeit der Situation im Sinne von § 3 Abs. 1 S. 1 AGG zu verlangen ist.2121 Zu verdeutlichen ist, dass ein Anspruch auf Schadensersatz hier nur für Bewerber infrage kommt, die nicht nur aufgrund der gesundheitlichen Nichteignung abgelehnt worden sind, sondern für die diese Ablehnung zugleich eine Ungleichbehandlung aufgrund der Behinderung darstellt. Es muss deshalb eine Behinderung vorliegen, § 1 AGG, aufgrund derer die betroffene Person eine Benachteiligung erfahren hat. Ersatz des Vermögensschadens, § 15 Abs. 1 AGG Ist dem Bewerber aufgrund einer solchen Benachteiligung ein Schaden entstanden, ist dieser gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 AGG vom Arbeitgeber bzw. für den vorliegenden Fall vom Dienstherrn zu ersetzen. Aus der Zusammenschau eben dieser Norm mit § 15 Abs. 2 S. 1, der sich auf einen Schaden bezieht, der nicht Vermögensschaden ist, ergibt sich, dass Abs. 1 allein materielle Schäden ersetzt. Im Falle einer auf diskriminierenden Gründen beruhenden Nichteinstellung eines Bewerbers, der ohne die Diskriminierung eingestellt worden wäre, muss der Bewerber beweisen, dass er eingestellt worden wäre, wenn er keine Diskriminierung erfahren hätte.2122 Ausreichend dafür sind grundsätzlich Indizien, die belegen, dass der Betroffene der am besten geeignete Bewerber war oder zumindest besser geeignet als derjenige Kandidat, der letztlich ausgewählt wurde.2123 Wird ein Bewerber nicht eingestellt, ohne dass bei seiner Ablehnung eine Benachteiligung im Sinne des § 3 AGG eine Rolle gespielt hätte, entsteht ihm logischerweise auch kein ersatzfähiger Schaden, der nach § 15 AGG zu ersetzen wäre.2124 Demgegenüber kann ein materieller Schaden nur demjenigen entstehen, der den am besten qualifizierten Bewerber darstellt, jedoch auf ungerechtfertigte Weise benachteiligt wurde; grundsätzlich steht ihm ein Ausgleich der gesamten in der Vergangenheit 1. 2121 BAG, Urt. v. 19.05.2016 – 8 AZR 470/14 – NZA 2016, 1394, 1397, juris Rn. 21. 2122 BAG, Urt. v. 19.10.2010 – 8 AZR 530/09 – NZA 2010, 1412, 1470, juris Rn. 79. 2123 ErfK/Schlachter, § 15 AGG, Rn. 4 unter Verweis auf BAG, Urt. v. 19.10.2010 – 8 AZR 530/09 – NZA 2010, 1412 ff. 2124 ErfK/Schlachter, § 15 AGG, Rn. 5. Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 464 durch das schädigende Ereignis entstandenen Differenz zu.2125 Erfasst sind dabei alle finanziell messbaren Schäden, die sich auf die Benachteiligung zurückführen lassen, namentlich der entgangene Gewinn für den Fall der Nachweisbarkeit der Einstellung bei Nichtdiskriminierung, Bewerbungskosten und sonstige frustrierte Aufwendungen.2126 Erfolgt der Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 im Rahmen eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses, ist gemäß § 15 Abs. 6 AGG grundsätzlich ein Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses des Geschädigten zu verneinen. Schadensersatz in Form der Naturalrestitution ist insofern ausgeschlossen.2127 Allerdings weist § 15 Abs. 6, 2. Hs. AGG darauf hin, dass sich ein solcher Anspruch aus einem anderen Rechtsgrund ergeben kann. Dieser Rechtsgrund wird durch Art. 33 Abs. 2 GG verkörpert, wenn der Beurteilungsspielraum des Dienstherrn in Bezug auf die Abwägung der Leistungskriterien auf Null reduziert ist und der Bewerbungsverfahrensanspruch des Betroffenen zum Einstellungsanspruch erstarkt.2128 Ein Bewerber, der allein wegen seiner gesundheitlichen Eignung nicht ins Beamtenverhältnis ernannt wird und dadurch wegen seiner Behinderung diskriminiert wird, hat deshalb nicht nur Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns, sondern auch auf Ernennung. Er ist besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er nicht diskriminiert und folglich ins Beamtenverhältnis ernannt worden wäre.2129 Dementsprechend gelten für die Bemessung des Schadensersatzanspruches hier die §§ 249 ff. BGB ohne Ausnahme; die Naturalrestitution ist wegen § 15 Abs. 6, 2. Hs. AGG nicht ausgeschlossen.2130 2125 MüKo BGB Bd. 1/Thüsing, § 15 AGG, Rn. 30. 2126 BeckOK ArbR/Roloff, § 15 AGG, Rn. 4. 2127 MüKo BGB Bd. 1/Thüsing, § 15 AGG, Rn. 51, wonach § 15 Abs. 6 AGG gegen- über den §§ 249 ff. BGB lex specialis ist. 2128 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 107, juris Rn. 22. So auch im Ergebnis ErfK/Schlachter, § 15 AGG, Rn. 21 m.N. zur Rechtsprechung. 2129 Otte, ZBR 2007, 401 (404). 2130 Vgl. BeckOK BGB/Fuchs, § 15 AGG, Rn. 4; MüKo BGB Bd. 1/Thüsing, § 15 AGG, Rn. 26. B. Schadenersatz 465 Gemäß § 15 Abs. 1 S. 2 AGG hat der Arbeitgeber den durch den Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot entstandenen Schaden nicht zu ersetzen, wenn er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Aus der Formulierung folgt, dass das Verschulden widerleglich vermutet wird; sein Fehlen muss der Arbeitgeber beweisen.2131 Ausweislich der Gesetzesbegründung ist für das Verschulden der Maßstab der §§ 276 ff. BGB anzulegen.2132 Das Erfordernis des arbeitgeberseitigen Verschuldens für den Ersatz des Vermögensschadens im Sinne von § 15 Abs. 1 AGG ist in der Literatur auf Kritik und Bedenken hinsichtlich der Unionskonformität dieser Regelung gestoßen.2133 Der § 15 AGG zugrunde liegende Art. 17 RL 2000/78/EG legt die Form der Sanktionen für einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot nicht fest, verlangt allerdings, dass sie wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sei müssen. Wird für die Sanktion indes eine zivilrechtliche Haftungsregelung gewählt, genügt bereits jeder Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot, um die volle Haftung des Arbeitgebers zu begründen.2134 In der Rechtssache Draehmpaehl äußerte sich der EuGH explizit dazu, dass ein Schadensersatzanspruch wegen Diskriminierung im Rahmen der Einstellung, in jener Entscheidung aufgrund des Geschlechts, nicht von einem Verschulden abhängig gemacht werden darf.2135 Insofern dürfte § 15 Abs. 1 S. 2 AGG hinter dem von der Richtlinie intendierten Schutz zurückbleiben. Da die Richtlinie im Verhältnis zwischen Dienstherrn und Beamten unmittelbare Anwendung findet,2136 ist S. 2 innerhalb dieses Verhältnisses unangewendet zu lassen.2137Auf ein Verschulden kommt es also insofern nicht an. 2131 ErfK/Schlachter, § 15 AGG, Rn. 6. 2132 BT-Drucks. 16/1780, S. 38. 2133 ErfK/Schlachter, § 15 AGG, Rn. 1; MüKo BGB Bd. 1/Thüsing, § 15 AGG, Rn. 33; BeckOK BGB/Fuchs, § 15 AGG, Rn. 2 m.w.N. BeckOK ArbR/Roloff, § 15 AGG, Rn. 2. Bejahend dagegen BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 259, juris Rn. 54. 2134 Vgl. EuGH, Urt. v. 08.11.1990 – C-177/88, Rs. Dekker – NJW 1991, 628, 629, juris Rn. 26. 2135 EuGH, Urt. v. 22.04.1997 – C-180/95, Rs. Draehmpaehl – NJW 1997, 1839, 1840, juris Rn. 19. 2136 Siehe dazu bereits oben, Teil 5 Abschn. B Kap. I „Der Einfluss des Unionsrechts auf das deutsche Beamtenrecht“. 2137 MüKo BGB Bd. 1/Thüsing, § 15 AGG, Rn. 24. Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 466 Entschädigung nach Maßgabe des § 15 Abs. 2 AGG Nach § 15 Abs. 2 S. 1 AGG kann wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, der Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Nichtvermögensschäden sind solche, die nicht in Geld messbar sind, nichtsdestotrotz aber geschützte Rechtsgüter beeinträchtigen.2138 Im Gegensatz zu Abs. 1 wird die Entschädigung gemäß Abs. 2 verschuldensunabhängig gewährt; auch kommt es nicht darauf an, ob die Benachteiligung wegen eines von § 1 AGG verpönten Kriteriums eine Persönlichkeitsrechtsverletzung darstellt.2139 Ein immaterieller Schaden ist anzunehmen, wenn der abgelehnte Bewerber wider § 7 Abs. 1 AGG wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt wurde.2140 Letztlich geht das BAG davon aus, dass nach Wertung des Gesetzgebers die aufgrund eines in § 1 AGG erwähnten Grundes erfolgte Benachteiligung regelmäßig eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellt.2141 Der Anspruch auf Entschädigung ist nicht davon abhängig, ob die betreffliche Stelle letztlich besetzt wurde. Denn die ungünstige Behandlung ist bereits in der Versagung der Chance auf Einstellung zu sehen, weshalb es nicht darauf ankommen kann, ob es im Rahmen des Auswahlverfahrens tatsächlich zu einer Einstellung eines anderen Bewerbers kommt.2142 Hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ist ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien auf § 253 BGB abzustellen.2143 Damit bleibe dem Gericht der notwendige Beurteilungsspielraum erhalten, um die 2. 2138 MüKo BGB Bd. 1/Thüsing, § 15 AGG, Rn. 9. 2139 BAG, Urt. v. 18.03.2010 – 8 AZR 1044/08 – NJW 2010, 2970, juris Rn. 36 f. Zustimmend Ernst u.a./Ernst/Braunroth/Wascher, § 15 AGG, Rn. 5; ablehnend MüKo BGB Bd. 1/Thüsing, § 15 AGG, Rn. 9, der die Voraussetzung einer Persönlichkeitsrechtsverletzung bejaht. 2140 BAG, Urt. v. 19.05.2016 – 8 AZR 470/14 – NZA 2016, 1394, 1400, juris Rn. 53; BAG, Urt. v. 18.03.2010 – 8 AZR 1044/08 – NZA 2010, 1129, 1131, juris Rn. 37. 2141 BAG, Urt. v. 19.12.2013 – 6 AZR 190/12 – NZA 2014, 372, 376, juris Rn. 38. 2142 BAG, Urteil vom 23.08.2012 – 8 AZR 285/11 – NZA 2013, 37, 38, juris Rn. 23. 2143 BT-Durcks. 16/1780, S. 38, wo von einem „Entsprechen“ die Rede ist. Für einen eigenen Tatbestand des § 15 Abs. 2 AGG, der gegenüber § 253 BGB spezieller sei und sich lediglich an diesen „anlehne“ ErfK/Schlachter, § 15 AGG, Rn. 8, 10. Für ein „Ähneln“ der beiden Vorschriften, letztlich aber auch für eine Spezialität MüKo BGB Bd. 1/Thüsing, § 15 AGG, Rn. 4, 12. B. Schadenersatz 467 Besonderheiten jedes einzelnen Falles zu berücksichtigen.2144 Die Höhe der Entschädigung muss zur Gewährleistung eines tatsächlichen und wirksamen Rechtsschutzes geeignet sein, eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber haben und auf jeden Fall in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen; eine rein symbolische Entschädigung genügt nicht.2145 Auswirken können sich dabei beispielsweise die Bedeutung der Beeinträchtigung, ihre Art und Weise, ihre Nachhaltigkeit und ihr Andauern sowie ihre Hintergründe.2146 Zu berücksichtigen ist somit auch, dass der Beamte weitestgehend rehabilitiert wird, indem er als Bestgeeigneter Anspruch auf Ernennung hat. Denn ist die Nichteinstellung eines Bewerbers allein durch seine Behinderung motiviert, kann eine Art Wiedergutmachung der Persönlichkeitsverletzung darin gesehen werden, dass der Bewerber letztlich doch eingestellt wird.2147 Was jedoch bleibt, ist der Versuch der Ablehnung des behinderten Bewerbers eben wegen dieser Behinderung durch den Arbeitgeber, der auch nicht dadurch ungeschehen gemacht wird, dass der Bewerber sich gegen diese Benachteiligung zur Wehr setzt. Allein dadurch gelangt er zu seinem Recht, nicht aber dadurch, dass der Arbeitgeber sein rechtsverletzendes Handeln erkennen und abstellen würde. Deshalb ist eine Entschädigung auch bei nachträglicher Einstellung des zuvor unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG abgelehnten Bewerbers erforderlich, um die Verwaltungspraxis nachhaltig diskriminierungsfrei zu gestalten. Es darf nicht darauf ankommen, ob der Betroffene den Rechtsweg beschreitet und dadurch sein Recht auf Zugang durchsetzt. Darüber hinaus wird er durch die letztlich erstrittene Einstellung nicht vollends rehabilitiert. Nach Maßgabe des § 15 Abs. 2 S. 2 AGG darf die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Daraus folgt denknotwendig, dass derjenige An- 2144 BT-Drucks. 16/1780, S. 38. 2145 EuGH, Urt. v. 22.04.1997 – C-180/95, Rs. Draehmpaehl – NJW 1997, 1839, 1840, juris Rn. 25. 2146 MüKo BGB Bd. 1/Thüsing, § 15 AGG, Rn. 12 m.w.N. zur Rechtsprechung. 2147 MüKo BGB Bd. 1/Thüsing, § 15 AGG, Rn. 51, der gar von einer „Beseitigung“ der Persönlichkeitsverletzung durch die nachträgliche Einstellung ausgeht. Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 468 spruch auf unbegrenzte Entschädigung hat, der am besten qualifiziert ist.2148 Dieser Bewerber muss dann geltend machen, dass er die Stelle erhalten hätte, wäre die Auswahl diskriminierungsfrei erfolgt.2149 Will der Arbeitgeber sich auf § 15 Abs. 2 S. 2 AGG berufen, muss er beweisen, dass der Bewerber auch dann nicht eingestellt worden wäre, wenn keine Benachteiligung erfolgt wäre.2150 Diese Konstellation wird sich jedenfalls hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung nicht stellen, da in der Regel nur derjenige gesundheitlich untersucht wird, der ohnehin am besten geeignet ist.2151 Alle anderen werden schon nicht aufgrund der Gesundheit abgelehnt, sondern aufgrund ihrer sonstigen Nichteignung. Voraussetzung für den Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist weiterhin, dass zwischen der benachteiligenden Behandlung und dem in § 1 AGG genannten Grund ein Kausalzusammenhang besteht.2152 Dafür ist es nicht erforderlich, dass das in § 1 AGG genannte Merkmal das ausschließliche oder wenigstens ein wesentliches Motiv für Benachteiligung ist, sondern es genügt, wenn die Benachteiligung an dieses Merkmal anknüpft oder durch dieses motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt.2153 Frist Nach § 15 Abs. 4 AGG muss ein Anspruch nach Abs. 1 oder 2 grundsätzlich innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt. Die Fristberechnung richtet sich nach den §§ 187 ff. BGB; ausreichend ist entgegen des Wortlauts die Textform gemäß § 126b BGB.2154 Die Ausschlussfrist kann nur insofern als europarechtskonform gesehen werden, als sie dahingehend ausgelegt 3. 2148 Ernst u.a./Ernst/Braunroth/Wascher, § 15 AGG, Rn. 8. 2149 BAG, Urt. v. 19.08.2010 – 8 AZR 530/09 – NZA 2010, 1412, 1417, juris Rn. 76. 2150 BAG, Urt. v. 19.08.2010 – 8 AZR 530/09 – NZA 2010, 1412, 1416, juris Rn. 61. 2151 Siehe dazu Teil 4 Abschn. D Kap. III „Konsequenz: Mindesteignung“. 2152 BAG, Urt. v. 19.05.2016 – 8 AZR 470/14 – NZA 2016, 1394, 1400, juris Rn. 53. 2153 BAG, Urt. v. 19.05.2016 – 8 AZR 470/14 – NZA 2016, 1394, 1400, juris Rn. 53. 2154 ErfK/Schlachter, § 15 AGG, Rn. 16. B. Schadenersatz 469 werden muss, dass sie auch im Falle einer Bewerbung erst dann zu laufen beginnt, wenn der Bewerber Kenntnis von der Benachteiligung eines in § 1 AGG genannten Grundes erlangt, was dann der Fall ist, wenn er von der Besserstellung des Konkurrenten erfährt.2155 Hintergrund des § 15 Abs. 4 AGG ist, dass dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden soll, Dokumentationen über Einstellungsverfahren bis zum Ablauf der allgemeinen Verjährungsfrist von drei Jahren aufbewahren zu müssen.2156 Beweislast Grundsätzlich liegt die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen beim Anspruchsteller, während eben diese für rechtsvernichtende, rechtshindernde und rechtshemmende Tatbestandsmerkmale beim Anspruchsgegner liegt; dementsprechend hat ein Bewerber darzulegen und womöglich zu beweisen, dass ein Schaden bei ihm eingetreten ist und die Benachteiligungshandlung dafür kausal war.2157 Diese allgemeine Regel findet eine Ausnahme in § 15 Abs. 2 AGG, wonach der Arbeitgeber, der gegen das Benachteiligungsverbot versto- ßen hat, darlegen und ggf. beweisen muss, dass der Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, wenn er sich auf die in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG geregelte Höchstgrenze berufen will.2158 Da § 15 Abs. 1 AGG eine solche Ausnahme nicht vorsieht, trifft hier den Bewerber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er als der am besten geeignete Bewerber die Stelle erhalten hätte, wenn die Auswahl diskriminierungsfrei erfolgt wäre.2159 § 22 AGG geht ebenfalls wie § 15 Abs. 1 S. 1 AGG von dem allgemeinen Grundsatz aus, dass grundsätzlich diejenige Partei die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen muss, die eine bestimmte Rechtsfolge erzielen will.2160 Oftmals sind aber für den 4. 2155 MüKo BGB Bd. 1/Thüsing, § 15 AGG, Rn. 45 f. 2156 BT-Drucks. 16/1780, S. 38. 2157 BAG, Urt. v. 19.08.2010 – 8 AZR 530/09 – NZA 2010, 1412, 1417, juris Rn. 77. 2158 BAG, Urt. v. 19.08.2010 – 8 AZR 530/09 – NZA 2010, 1412, 1417, juris Rn. 78. 2159 BAG, Urt. v. 19.08.2010 – 8 AZR 530/09 – NZA 2010, 1412, 1417, juris Rn. 78. 2160 BAG, Urt. v. 19.08.2010 – 8 AZR 530/09 – NZA 2010, 1412, 1417, juris Rn. 80. Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 470 benachteiligten Bewerber die Beweggründe des handelnden Gegen- übers nicht ersichtlich und außerdem fast unmöglich nachzuweisen, weshalb § 22 AGG diesbezüglich eine Erleichterung vorsieht.2161 Nach § 22 AGG trägt, wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Hinsichtlich § 15 Abs. 4 AGG und für den Zugang bzw. für die Rechtzeitigkeit des Zugangs des Ablehnungsschreibens gilt die allgemeine prozessuale Regel, wonach derjenige darlegungs- und beweispflichtig für diejenigen Tatsachen ist, auf die er sich beruft.2162 Rechtsweg Für die Klage eines Beamtenbewerbers auf Schadensersatz gemäß § 15 AGG ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet, wenn der geltend gemachte Anspruch auf einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot bei der Bewerbung auf Einstellung als Richter oder Beamter gestützt wird.2163 Denn dieser Anspruch stellt einen solchen „vorbeamtlicher Art“ dar, der mit einer „Klage aus dem Beamtenverhältnis“ geltend gemacht wird.2164 Weitergehende Ansprüche Gemäß § 15 Abs. 5 AGG bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich im Übrigen aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt. Daraus lässt sich schließen, dass sich der Gesetzgeber grundsätzlich für eine Anwendbarkeit mehrerer Ansprüche nebeneinander ausspricht.2165 Konkret hatte dieser insbesondere Ansprüche auf Unterlassung nach § 1004 BGB oder auf Ersatz des materiellen Schadens nach den §§ 252, 823 BGB im Sinn.2166 Allerdings wird § 252 BGB be- 5. 6. 2161 BAG, Urt. v. 19.08.2010 – 8 AZR 530/09 – NZA 2010, 1412, 1417, juris Rn. 80. 2162 BAG, Urt. v. 19.08.2010 – 8 AZR 530/09 – NZA 2010, 1412, 1414, juris Rn. 38. 2163 OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 22.06.2007 – 2 F 10596/07 – NZA-RR 2007, 491, 492, juris Rn. 2. 2164 Ernst u.a./Ernst/Braunroth/Wascher, § 24 AGG, Rn. 4. 2165 BeckOK ArbR/Roloff, § 15 AGG, Rn. 20. 2166 BT-Drucks. 16/1780, S. 38. B. Schadenersatz 471 reits im Rahmen des § 15 Abs. 1 AGG berücksichtigt, weshalb zweifelhaft ist, warum in der Gesetzesbegründung explizit auf ihn verwiesen wird.2167 Trotz des allgemeinen Verweises auf § 823 BGB und der Formulierung des § 15 Abs. 5 AGG ist § 15 AGG als die speziellere Norm anzusehen, sofern deliktische Ansprüche wegen Persönlichkeitsverletzungen geltend gemacht werden, da Diskriminierungen sich regelmä- ßig als eine solche Verletzung darstellen.2168 Infrage käme deshalb allenfalls ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG, der aber wohl hinter den spezielleren Ansprüchen aus der Verletzung der zum Dienstherrn bestehenden öffentlich-rechtlichen Sonderbeziehung bzw. aus Amtshaftung zurückweicht.2169 Sofern mit den §§ 280 Abs. 1, 253, 311 Abs. 2 BGB ein Vermögensschaden wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot geltend gemacht wird, ist § 15 Abs. 1 AGG die speziellere Norm.2170 Ergebnis Ein Bewerber, der aufgrund einer Behinderung benachteiligt wird, weil er trotz Besteignung allein mangels gesundheitlicher Eignung nicht eingestellt wird, hat Anspruch auf Schadensersatz nach Maßgabe des § 15 Abs. 1 AGG, dergestalt, dass er besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen ist, wie er stünde, wenn er nicht diskriminiert und folglich ins Beamtenverhältnis ernannt worden wäre. Darüber hi- 7. 2167 BeckOK BGB/Fuchs, § 15 AGG, Rn. 11. 2168 BeckOK BGB/Fuchs, § 15 AGG, Rn. 11. A.A. BeckOK ArbR/Roloff, § 15 AGG, Rn. 18, der in § 7 Abs. 1 AGG ein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB sieht. Für einen Anspruch aus Delikt wegen Verletzung der Persönlichkeit ebenfalls MüKo BGB Bd. 1/Thüsing, § 15 AGG, Rn. 50, der allerdings Schadensersatz für immaterielle Schäden abgesehen von der Verletzung des sexuellen Selbstbestimmungsrechts vom Überschreiten einer Erheblichkeitsschwelle abhängig machen will, die er jedenfalls für eine Diskriminierung aufgrund der Schwerbehinderung verneint. 2169 Wittreck/Wagner, JURA 2013, 1213 (1224); vgl. auch MüKo BGB Bd. 1/Thüsing, § 15 AGG, Rn. 23. 2170 ErfK/Schlachter, § 15 AGG, Rn. 20; BeckOK ArbR/Roloff, § 15 AGG, Rn. 18; ebenso BAG, Urt. v. 21.06.2012 – 8 AZR 188/11 – NZA 2012, 1211, 1214, juris Rn. 42 f. A.A. MüKo BGB Bd. 1/Thüsing, § 15 AGG, Rn. 23, wonach § 15 Abs. 1 AGG neben den Ansprüchen aus culpa in contrahendo parallel anzuwenden seien, allerdings mit identischem Inhalt. Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 472 naus hat er Anspruch auf Naturalrestitution in Form der Ernennung. Weiterhin kann er gemäß § 15 Abs. 2 AGG Entschädigung verlangen für die Persönlichkeitsverletzung, die ihm durch die Ablehnung aufgrund seiner Behinderung widerfahren ist. Art. 34 S. 1 GG i.V.m. § 839 BGB Vor der Entscheidung des BVerwG aus dem Jahr 20102171 wurde ein zu Unrecht übergangener Bewerber allein auf Schadensersatzansprüche verwiesen;2172 nunmehr besteht die Möglichkeit dieses Bewerbers, Anfechtungsklage zu erheben.2173 Der Amtshaftungsanspruch hat dennoch nicht an Bedeutung verloren. Denn obgleich dem trotz seiner Besteignung übergangenen Bewerber nun ein durchsetzbarer Anspruch auf Ernennung zusteht, wird die Ernennung des Konkurrenten durch die Anfechtungsklage lediglich für die Zukunft aufgehoben, da die mit der Ernennung verbundene Statusänderung nicht nachträglich ungeschehen gemacht werden kann, jedenfalls nicht solange keine gesetzliche Grundlage dafür besteht.2174 Eine rückwirkende Ernennung auf den Zeitpunkt, zu dem der Bewerber ohne Fehler in der Auswahlentscheidung hätte ernannt werden müssen, verbietet sich, § 12 Abs. 2 S. 2 BBG, § 8 Abs. 4 BeamtStG. Ob ein Bewerber, der für ein zu besetzendes Amt am besten geeignet ist und nur aufgrund mangelnder gesundheitlicher Eignung abgelehnt wird, den ihm trotz Anspruchs auf Ernennung entstehenden Schaden durch einen Anspruch auf Amtshaftung ausgleichen kann, ist Mittelpunkt der nachstehenden Erwägungen.2175 II. 2171 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102-122. 2172 BVerwG, Urt. v. 25.02.2010 – 2 C 22/09 – BVerwGE 136, 140, 142 f., juris Rn. 13 2173 Siehe bereits oben, Teil 7 Abschn. A Kap. II.3.a.(1) „Statthafte Klageart“. 2174 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 113 f., juris Rn. 39. 2175 Auf die wohl auch bestehende Möglichkeit des finanziellen Schadensausgleichs durch den Folgenbeseitigungsanspruch soll nicht weiter eingegangen werden. Vgl. stattdessen dazu v. Roetteken, ZBR 2017, 145 (146); Schenke, DVBl. 2015, 137 (140). B. Schadenersatz 473 Anspruchsvoraussetzungen Der Amtshaftungsanspruch des Art. 34 S. 1 i.V.m. § 839 BGB verknüpft die deliktische Anspruchsnorm des § 839 BGB mit der Zurechnungsnorm des Art. 34 S. 1; Art. 34 S. 1 GG stellt eine Überleitung des nach § 839 BGB entstehenden Anspruchs dar.2176 Dieser Anspruch hat gemäß dieser beiden Normen zur Voraussetzung, dass ein Beamter in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht schuldhaft verletzt und dem Dritten dadurch ein Schaden entsteht, ohne dass die Haftung aus einem der Gründe gemäß § 839 Abs. 1 bis 3 BGB ausgeschlossen wäre.2177 Art. 34 S. 1 GG erweitert den Begriff des Beamten in § 839 Abs. 1 S. 1 BGB auf „jemand“. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob ein Beamter im statusrechtlichen Sinne gehandelt hat, sondern maßgeblich ist der Beamte im haftungsrechtlichen Sinne.2178 Beamter in diesem Sinne ist deshalb ein jeder, dem ein öffentliches Amt im funktionellen Sinne übertragen worden ist.2179 Somit kann auch die zuständige Körperschaft, für die der Amtsträger seinen Dienst verrichtet, verantwortlich gemacht werden.2180 Der Beamte (im haftungsrechtlichen Sinne) muss in Ausübung eines öffentlichen Amtes gehandelt haben. Das ist der Fall, wenn er hoheitliche Aufgaben wahrnimmt, sein Handeln sich mithin nach Rechtsnormen des öffentlichen Rechts bestimmt.2181 Unterlässt der Amtswalter die Amtsausübung, wirkt sich dies haftungsrechtlich nur dann aus, wenn er gegenüber dem Geschädigten zu einem Handeln verpflichtet war.2182 Die Handlung muss sich in Ausübung des Amtes vollziehen, also hoheitlich gewesen sein, was der Fall ist, wenn die Normen, die dieser Handlung zugrunde liegen, ausschließlich einen Träger öffentlicher Gewalt berechtigen oder verpflichten.2183 1. 2176 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Papier, Art. 34 GG, Rn. 17. 2177 Vgl. Wittreck/Wagner, JURA 2013, 1213 (1214). 2178 Voßkuhle/Kaiser, JuS 2015, 1076 (1076). 2179 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Papier, Art. 34 GG, Rn. 25. 2180 Wittreck/Wagner, JURA 2013, 1213 (1223). 2181 Wittreck/Wagner, JURA 2013, 1213 (1215). 2182 Wittreck/Wagner, JURA 2013, 1213 (1215). 2183 Voßkuhle/Kaiser, JuS 2015, 1076 (1076). Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 474 Sowohl § 839 Abs. 1 S. 1 BGB als auch Art. 34 S. 1 GG sprechen von einer „einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht“. Unter Amtspflicht werden die persönlichen Verhaltenspflichten verstanden, die einem Amtsträger hinsichtlich seiner Amtsführung obliegen; diese können sich unter anderem auch aus Verwaltungsvorschriften oder Weisungen ergeben.2184 Drittbezogen ist die Amtspflicht, wenn sie zumindest auch den Zweck verfolgt, Individualinteressen wahrzunehmen.2185 In der Regel lassen solche Rechte, die unter das subjektive Recht im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO gefasst werden können, drittgerichtete Amtspflichten entstehen.2186 Letztlich muss die Rechtsvorschrift, die die Amtspflicht entstehen lassen, nicht nur irgendwelche Interessen schützen, sondern gerade auf den Schutz des Geschädigten gerichtet sein.2187 Diese Amtspflicht müsste der Beamte schuldhaft verletzt haben. Maßstab ist § 276 Abs. 2 BGB; abzustellen ist auf den pflichtgetreuen Durchschnittsbeamten.2188 Dieser ist dazu verpflichtet, sich diejenigen Rechts- und Verwaltungskenntnisse zu verschaffen, die zur Amtsführung erforderlich sind.2189 Er verpflichtet, die Gesetzes- und Rechtslage sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen und sich nach vernünftigen Überlegungen eine Rechtsmeinung zu bilden.2190 Ein Verschulden ist zu verneinen, wenn diese Rechtsmeinung vertretbar ist und sie auf sorgfältiger Prüfung beruht, selbst wenn sich die Auffassung des Beamten später tatsächlich als Irrtum herausstellen sollte.2191 Ein Verschulden ist insbesondere dann ausgeschlossen, wenn die Rechtsauffassung bereits von einem Kollegialgericht bestätigt wurde, denn ein pflichtgetreuer Durchschnittsbeamter muss nicht mehr Rechtskenntnisse aufweisen als ein mit mehreren Richtern besetzter Spruchkörper.2192 2184 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Papier, Art. 34 GG, Rn. 18. 2185 Dörr, EuZW 2012, 86 (86). 2186 Wittreck/Wagner, JURA 2013, 1213 (1217). 2187 Voßkuhle/Kaiser, JuS 2015, 1076 (1077). 2188 Voßkuhle/Kaiser, JuS 2015, 1076 (1077). 2189 Dörr, EuZW 2012, 86 (90) unter Verweis auf BGH, Urt. v. 11.12.1997 – III ZR 52–97 – NJW 1998, 1307, 1308, juris Rn. 13. 2190 Dörr, EuZW 2012, 86 (90). 2191 Dörr, EuZW 2012, 86 (90). 2192 Wittreck/Wagner, JURA 2013, 1213 (1218). B. Schadenersatz 475 Aus der Amtspflichtverletzung muss dem Dritten ein Schaden entstanden sein; dieser muss mithin kausal auf der Pflichtverletzung beruhen, was der Fall ist, wenn bei pflichtgemäßem Handeln erst gar kein Schaden entstanden wäre.2193 Haftungsausschluss Der Amtshaftungsanspruch dürfte nicht ausgeschlossen sein. Ein Ausschlussgrund findet sich beispielsweise in § 839 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach ein Beamter, dem nur Fahrlässigkeit zur Last fällt, nur dann in Anspruch genommen werden kann, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag. Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden gemäß § 839 Abs. 2 BGB nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Nach S. 2 findet auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts die Vorschrift des S. 1 keine Anwendung. Dieses Spruchrichterprivileg2194 ist mit anderen Worten nur dann nicht anzuwenden, wenn der Richter sich einer vorsätzlichen Rechtbeugung schuldig macht.2195 Zwar sind Richter, wie Art. 98 Abs. 1 GG verdeutlich, keine Beamten, doch nehmen sie zweifelsohne hoheitliche Aufgaben wahr, bei denen ihnen Fehler unterlaufen können.2196 Soweit ein derartiger Fehler hingegen darin besteht, dass gegen Unionsrecht verstoßen wurde, findet das Spruchrichterprivileg keine Anwendung.2197 Durch § 839 Abs. 3 BGB, wonach die Ersatzpflicht nicht eintritt, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, wird dem Vorrang des Primärrechtsschutzes Rechnung getragen.2198 Einschlägige Rechtsmittel in diesem Sinne sind das Widerspruchsverfahren, so- 2. 2193 Wittreck/Wagner, JURA 2013, 1213 (1219). 2194 Voßkuhle/Kaiser, JuS 2015, 1076 (1077). 2195 Dörr, EuZW 2012, 86 (86). 2196 Wittreck/Wagner, JURA 2013, 1213 (1222). 2197 Voßkuhle/Kaiser, JuS 2015, 1076 (1077) unter Verweis auf EuGH, Urt. v. 30.09.2003 – C-224/01, Rs. Köbler – NJW 2003, 3539-3544. Siehe zum unionsrechtlichen Haftungsanspruch weiter unten, Teil 7 Abschn. B Kap. IV. 2198 HK-BGB/Staudinger, § 839 BGB, Rn. 40. Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 476 weit dies landesrechtlich vorgesehen ist sowie alle verwaltungsprozessualen Klagearten einschließlich des vorläufigen Rechtsschutzes.2199 Unterlässt es der Geschädigte vorsätzlich oder fahrlässig, Primärrechtsschutz einzuholen, kann er sich anschließend nicht mehr auf den Amtshaftungsanspruch berufen.2200 Anspruchsinhalt Grundsätzlich ersetzt der Amtshaftungsanspruch jeden schuldhaft und kausal auf der Amtspflichtverletzung beruhenden Schaden entsprechend §§ 249 ff. BGB mit Ausnahme der Naturalrestitution und gewährt demzufolge allein finanziellen Ausgleich.2201 Die Schadenshöhe ergibt sich aus der Differenz zwischen der aktuellen Besoldung bzw. Entlohnung und der angestrebten; besoldungs- und versorgungsrechtlich ist der Betroffene zudem so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er (direkt) ernannt worden wäre.2202 Gemäß Art. 34 S. 2 GG ist für den Amtshaftungsanspruch der Weg zu den ordentlichen Gerichten vorgeschrieben. Subsumtion Bei der Ernennungsbehörde, die über die Auswahl eines Beamtenbewerbers entscheidet, handelt es sich um einen Beamten im haftungsrechtlichen Sinne. Im Rahmen der Auswahlentscheidung liegt auch ein Handeln in Ausübung eines Amtes vor, da durch die Ernennung ein Beamtenverhältnis im Sinne von § 4 BBG, § BeamtStG begründet wird und es sich bei diesen Normen um solche handelt, die ausschließlich einen Träger öffentlicher Gewalt berechtigen oder verpflichten. Wird der am besten geeignete Bewerber nicht ernannt, stellt dies ein rechtlich relevantes Unterlassen einer Amtsausübung dar, zu welcher der Amtswalter angesichts Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet gewesen wäre. Diese Verfassungsnorm verkörpert ein subjektives Recht,2203 das die 3. 4. 2199 Wittreck/Wagner, JURA 2013, 1213 (1221). 2200 Voßkuhle/Kaiser, JuS 2015, 1076 (1077). 2201 Wittreck/Wagner, JURA 2013, 1213 (1218 f.). 2202 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 556. 2203 Siehe bereits oben, Teil 3 Abschn. B Kap. I.1.a „Rechtsnatur“. B. Schadenersatz 477 Amtspflicht des handelnden Beamten entstehen lässt. Denn Art. 33 Abs. 2 GG verfolgt nicht nur das staatsorganisationsrechtliche Interesse an einem loyalen und funktionstüchtigen Verwaltungsapparat, sondern gewährt vielmehr jedem Einzelnen das Recht auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung. Dieses grundrechtsgleiche Recht schützt nicht nur Allgemeininteressen, sondern ist konkret auf den Schutz desjenigen Bewerbers gerichtet, der durch die Amtspflichtverletzung in Form der ermessensfehlerhaften Auswahlentscheidung in seinen Rechten verletzt wird. Wird ein Bewerber, der für ein zu besetzendes Amt am besten geeignet ist, nur aufgrund mangelnder gesundheitlicher Eignung abgelehnt, entsteht ihm zunächst der Schaden der Nichteinstellung, gegen die er gemäß § 839 Abs. 3 BGB Primärrechtsschutz ersuchen muss. Da er seine Ernennung in das Beamtenverhältnis nur für die Zukunft erwirken kann, sind ihm alle finanziellen Einbußen zu ersetzen, die darauf beruhen, dass fehlerhaft von seiner Ernennung abgesehen wurde. Ein solcher Anspruch wird aber wegen mangelnden Verschuldens ausgeschlossen sein. Denn dass es sich bei der gesundheitlichen Eignung um ein Zugangskriterium zum öffentlichen Amt handelt, ist nicht nur durch eine entsprechende Verwaltungspraxis anerkannt, sondern wurde auch durch eine bereits jahrzehntelang bestehende Rechtsprechung bestätigt. Dem pflichtgetreuen Durchschnittsbeamten kann infolgedessen nicht vorgeworfen werden, er habe die Gesetzesund Rechtslage nicht sorgfältig und gewissenhaft geprüft. Das gilt jedenfalls solange, wie sich die Rechtsprechung in Bezug auf die gesundheitliche Eignung nicht entsprechend ändert. Beamtenrechtliches Bewerbungsverhältnis, Art. 33 Abs. 2 GG Gegen eine wie soeben im Rahmen des Amtshaftungsanspruchs dargestellte Rechtsverletzung kann sich ein Beamtenbewerber ebenfalls mit einem Schadensersatzanspruch aus dem beamtenrechtlichen Bewerbungsverhältnis zur Wehr setzen. Grundlage dafür ist der in Art. 33 III. Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 478 Abs. 2 GG enthaltene Bewerbungsverfahrensanspruch2204 bzw. das (sich anbahnende) Beamtenverhältnis selbst.2205 War der „beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch zunächst auf Fürsorgepflichtverletzungen durch den Dienstherrn bezogen, wurde er durch die Rechtsprechung im Laufe der Zeit auch auf andere Pflichtverletzungen ausgedehnt und insbesondere auf eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung.2206 Auf diesen Anspruch können sich nicht nur Beamte berufen, die bei einer Beförderung übergangen worden sind, sondern auch solche, die im Rahmen der Bewerbung um die Besetzung eines Eingangsamts abgelehnt wurden.2207 Obgleich es sich bei diesem Schadensersatzanspruch um einen von Art. 34 S. 1 GG, § 839 Abs. 1 S. 1 BGB unabhängigen Anspruch handelt,2208 sind doch seine Voraussetzungen mit dem des Amtshaftungsanspruchs vergleichbar, wenn nicht identisch. Dementsprechend ist es Voraussetzung, dass der Dienstherr den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt und diesem dadurch ein Schaden entsteht. Es muss somit ein Kausalzusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem geltend gemachten Schaden bestehen, was zutrifft, wenn dem Bewerber das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre. Letztlich darf dieser es nicht schuldhaft unterlassen haben, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.2209 Der Verschuldensmaßstab unterscheidet sich nicht von demjenigen, der im Rahmen der Amtshaftung anzulegen ist.2210 2204 BVerwG, Urt. v. 25.02.2010 – 2 C 22/09 – BVerwGE 136, 140, 142 f., juris Rn. 13. 2205 BVerwG, Urt. v. 19.03.2015 – 2 C 12/14 – BVerwGE 151, 333, 335 f., juris Rn. 9; BVerwG, Urt. v. 26.01.2012 – 2 A 7/09 – BVerwGE 141, 361, 363 f., juris Rn. 15. 2206 BVerwG, Urt. v. 19.03.2015 – 2 C 12/14 – BVerwGE 151, 333, 336, juris Rn. 10. 2207 VG Düsseldorf, Urt. v. 22.03.2011 – 2 K 6190/10 – juris Rn. 37; Wichmann/ Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 547. 2208 BVerwG, Urt. v. 26.01.2012 – 2 A 7/09 – BVerwGE 141, 361, 363 f., juris Rn. 15; BVerwG, Urt. v. 25.02.2010 – 2 C 22/09 – BVerwGE 136, 140, 142 f., juris Rn. 13. 2209 BVerwG, Urt. v. 19.03.2015 – 2 C 12/14 – BVerwGE 151, 333, 336 f., juris Rn. 12 f. 2210 Vgl. BVerwG, Urt. v. 26.01.2012 – 2 A 7/09 – BVerwGE 141, 361, 371 f., juris Rn. 39. B. Schadenersatz 479 Ebenso wie der Amtshaftungsanspruch beschränkt sich der Schadensersatzanspruch aus dem beamtenrechtlichen Bewerbungsverhältnis auf den Ausgleich des finanziellen Schadens2211 und ist unter Anwendung des Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, wenn der Geschädigte sich nicht darum bemüht, dem Schaden auf dem Weg des Primärrechtsschutzes zu begegnen.2212 Anders als der Amtshaftungsanspruch ist der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch vor den Verwaltungsgerichten einzuklagen.2213 Im Ergebnis wird auch dieser Anspruch ebenso wie ein Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung wegen fehlenden Verschuldens des Einstellungsbeamten zu verneinen sein. Unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch Bei dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch handelt es sich um einen richterrechtlich entwickelten Anspruch, der einer Individualperson einen Schadensersatzanspruch zugesteht für Schäden, die ihm dadurch entstanden sind, dass ein Mitgliedstaat gegen Unionsrecht verstoßen hat.2214 Dieser Anspruch, der selbstständig neben dem nationalen Amtshaftungsanspruch steht,2215 geht auf die Entscheidung in der Rechtssache Francovich2216 zurück, im Rahmen derer der EuGH den Grundsatz der mitgliedstaatlichen Haftung für Unionsrechtsverstöße begründet hat.2217 Diese und die sich daran anschließende Rechtsprechung in der Rechtssache Brasserie du Pêcheur2218 bezog sich allein auf die Haftung für legislatives Unrecht, die im Rahmen der Rechtssache Köbler2219 auf judikatives und exekutives Unrecht ausgedehnt wurde. IV. 2211 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 549 mit Nachweisen zur Rechtsprechung. 2212 BVerwG, Urt. v. 26.01.2012 – 2 A 7/09 – BVerwGE 141, 361, 374 f., juris Rn. 48. 2213 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 550. 2214 Frenz/Götzkes, JA 2009, 759 (759). 2215 Voßkuhle/Kaiser, JuS 2015, 1076 (1077). 2216 EuGH, Urt. v. 19.11.1991 – C-6/90, Rs. Francovic – NJW 1992, 165-167. 2217 Dörr, EuZW 2012, 86 (86) 2218 EuGH, Urt. v. 05.03.1996 – C-46/93 und C-48/93, Rs. Brasserie du Pêcheur – NJW 1996, 1267-1272. 2219 EuGH, Urt. v. 30.09.2003 – C-224/01, Rs. Köbler – NJW 2003, 3539-3544. Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 480 Es soll im Folgenden weder auf einen Verstoß durch die Legislative wegen einer etwaigen teilweisen Nichtumsetzung der RL 2000/78/EG noch auf einen Verstoß der Exekutive gegen diese Richtlinie im Rahmen der Nichtverbeamtung aufgrund der gesundheitlichen Eignung, konkret hinsichtlich einer nicht zu rechtfertigenden mittelbaren Diskriminierung aufgrund der Behinderung, eingegangen werden. Der Fokus liegt vielmehr auf dem Staatshaftungsanspruch gegen judikatives Unrecht.2220 Herleitung Grundsätzliche Haftung für mitgliedstaatliche Unionsrechtsverstöße Die Verträge sehen zwar in Art. 340 Abs. 2 AEUV eine Haftung der Union für den durch ihre Organe oder Bediensteten in Ausübung ihrer Amtstätigkeit verursachten Schaden vor, jedoch ist eine solche Haftung für die Mitgliedstaaten nicht kodifiziert.2221 Dessen ungeachtet haben aber nationale Gerichte bei der Anwendung unionsrechtlicher Vorschriften diesen zu größtmöglicher Wirksamkeit zu verhelfen.2222 Jedoch zweifelte der EuGH daran, dass der – seinerzeit noch – gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen womöglich nicht die volle Wirksamkeit zukomme und der Schutz der durch sie begründeten Rechte gemindert werde, wenn dem Einzelnen nicht die Möglichkeit zugestanden würde, entschädigt zu werden, wenn seine Rechte durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht verletzt würden, der einem Mitgliedstaat zuzurechnen ist.2223 Der Grundsatz einer Haftung des Staates für Schäden, die dem Einzelnen durch dem Staat zurechenbare Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht entstehen, folge aus dem Wesen der mit dem EWG-Vertrag geschaffenen Rechtsordnung.2224 1. a. 2220 Die nachfolgenden Ausführungen basieren maßgeblich auf den Ausführungen in Dörr, EuZW 2012, 86, Hellwig/Moos, JA 2011, 196 und Frenz/Götzkes, JA 2009, 759. 2221 Hellwig/Moos, JA 2011, 196 (197). 2222 Vgl. bspw. EuGH, Urt. v. 19.06.1990 – C-213/89, Rs. Factortame I – NJW 1991, 2271, 2272, juris Rn. 20 ff.; Hellwig/Moos, JA 2011, 196 (197). 2223 EuGH, Urt. v. 19.11.1991 – C-6/90, Rs. Francovic – NJW 1992, 165, 167, juris Rn. 33. 2224 EuGH, Urt. v. 19.11.1991 – C-6/90, Rs. Francovic – NJW 1992, 165, 167, juris Rn. 35. B. Schadenersatz 481 Auf das Vorbringen der deutschen Regierung in der Rechtssache Brasserie du Pêcheur, wonach ein allgemeiner Entschädigungsanspruch des Einzelnen eines Gesetzgebungsverfahrens bedürfe und nicht auf Richterrecht beruhen könne,2225 entgegnet der EuGH, ihm obliege es (nunmehr) gemäß Art. 19 Abs. 1 S. 2 EUV, die Wahrung des Rechts bei der Auslegung und Anwendung des Vertrages zu sichern, soweit der Vertrag keine Vorschriften enthalte, die ausdrückliche und genaue Regelungen hinsichtlich Verstößen der Mitgliedstaaten gegen Unionsrecht enthielten.2226 Aus diesen Gründen wird die Rechtsgrundlage des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruches auch in Art. 19 Abs. 1 EUV bzw. in einer analogen Anwendung des Art. 340 Abs. 2 AEUV gesehen.2227 Die genaue Herleitung kann aber dahinstehen, da die Existenz dieses Haftungsanspruch grundsätzlich nicht bestritten wird.2228 Haftung für judikatives Unrecht Während der EuGH in Brasserie du Pêcheur entschied, dass Grundsatz der Haftung des Staates für Schäden, die dem Einzelnen durch dem Staat zuzurechnende Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht entstehen, unabhängig davon gilt, welches mitgliedstaatliche Organ durch sein Handeln oder Unterlassen den Verstoß begangen hat,2229 stand im Rahmen der Rechtssache Köbler die Haftung eines Gerichts wegen Verstoßes gegen das Unionsrecht im Fokus. Aufgrund der Wichtigkeit, die die nationale Rechtsprechung beim Schutz der auf Unionsrecht basierenden subjektiven Rechte einnehme, ergebe sich eine Beeinträchtigung der vollen Wirksamkeit der den Schutz begründenden unionsrechtlichen Vorschriften, wenn der Einzelne keine Entschädigung erlangen könne, wenn seine Rechte durch einen Verstoß gegen das Unib. 2225 EuGH, Urt. v. 05.03.1996 – C-46/93 und C-48/93, Rs. Brasserie du Pêcheur – NJW 1996, 1267, 1268, juris Rn. 24. 2226 EuGH, Urt. v. 05.03.1996 – C-46/93 und C-48/93, Rs. Brasserie du Pêcheur – NJW 1996, 1267, 1268, juris Rn. 27. 2227 Hellwig/Moos, JA 2011, 196 (197) m.w.N. 2228 Hellwig/Moos, JA 2011, 196 (197). Ausführlich zur Herleitung der Anspruchsgrundlage S. 198. 2229 EuGH, Urt. v. 05.03.1996 – C-46/93 und C-48/93, Rs. Brasserie du Pêcheur – NJW 1996, 1267, 1268, juris Rn. 31 f. Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 482 onsrecht verletzt würden, der einer Entscheidung eines letztinstanzlichen Gerichts eines Mitgliedstaats zuzurechnen sei.2230 Anspruchsvoraussetzungen Die Voraussetzungen für einen Schadensersatz aus dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch formulierte der EuGH in der Rechtssache Köbler.2231 Danach sind die Mitgliedstaaten zum Ersatz von Schäden verpflichtet, die einem Einzelnen durch ihnen zuzurechnende Verstöße gegen das Unionsrecht (seinerzeit Gemeinschaftsrecht) entstehen, wenn die verletzte Rechtsnorm des Unionsrechts bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen dem Schaden der Einzelperson und dem Rechtsverstoß ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht. Bezüglich der Frage, ob der Verstoß hinreichend qualifiziert ist, muss das zuständige nationale Gericht prüfen, ob dieser Verstoß offenkundig ist, wenn er sich aus einer letztinstanzlichen Gerichtsentscheidung ergibt. Denn ein letztinstanzliches Gericht gebe dem Einzelnen die letzte Möglichkeit, seine sich aus dem Unionsrecht ergebenden Rechte geltend zu machen; erfolge die Rechtsverletzung durch eine rechtskräftige Entscheidung eines solchen Gerichts, könne diese in der Regel nicht rückgängig gemacht werden, weshalb es dem Einzelnen nicht genommen werden dürfe, den Staat für diese Rechtsverletzung haftbar zu machen.2232 Die erste Voraussetzung des unionsrechtlichen Haftungsanspruches ist also ein Verstoß gegen eine drittschützende Unionsrechtsnorm, wobei dieser Verstoß sowohl durch aktives Tun als auch durch Unterlassen begangen werden kann.2233 Die drittschützende Norm muss nicht notwendigerweise subjektive Rechte verleihen, sondern es genügt jedes individuelle Interesse, das unionsrechtlich geschützt ist.2234 Bei Rechtsverstößen durch die Judikative kommen dafür zwei Möglichkeiten infrage, und zwar die falsche Auslegung einer primären 2. 2230 EuGH, Urt. v. 30.09.2003 – C-224/01, Rs. Köbler – NJW 2003, 3539, 3539 f., juris Rn. 33. 2231 EuGH, Urt. v. 30.09.2003 – C-224/01, Rs. Köbler – NJW 2003, 3539-3544. 2232 EuGH, Urt. v. 30.09.2003 – C-224/01, Rs. Köbler – NJW 2003, 3539, 3540, juris Rn. 34. 2233 Frenz/Götzkes, JA 2009, 759 (760). 2234 Frenz/Götzkes, JA 2009, 759 (760); Deckert, EuR 1997, 203 (217 f.). B. Schadenersatz 483 oder sekundären Unionsrechtsnorm oder gar ihre völlige Missachtung sowie das Übergehen der Vorlagepflicht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV.2235 Verletzt ein letztinstanzliches Gericht seine Vorlagepflicht, ist die verletzte Rechtsnorm indes nicht Art. 267 Abs. 3 AEUV, da diese Vorschrift dem Einzelnen keine Rechte verleiht, sondern lediglich die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes verfolgt.2236 Stattdessen ist die verletzte Rechtsnorm diejenige, deren Auslegung im nationalen Ausgangsrechtsstreit fraglich war.2237 Weiterhin muss der Verstoß hinreichend qualifiziert sein, was sich bei Verfehlungen durch letztinstanzliche Gerichte danach bemisst, ob es sich um einen offenkundigen Verstoß handelt. In der Rechtssache Köbler präzisierte der EuGH dies für Rechtsverstöße durch die Judikative, wonach zunächst alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen seien.2238 Zu diesen Gesichtspunkten zählen das Maß an Klarheit und Präzision der verletzten Vorschrift, die Vorsätzlichkeit des Verstoßes, die Entschuldbarkeit des Rechtsirrtums, gegebenenfalls die Stellungnahme eines Gemeinschaftsorgans sowie die Verletzung der Vorlagepflicht durch das in Rede stehende Gericht.2239 Bereits in der Rechtssache Brasserie du Pêcheur führte der EuGH aus, dass sich die Frage der Offenkundigkeit auch danach bemesse, ob einschlägige Rechtsprechung des EuGH existiere.2240 Insgesamt soll aber die Haftung eines Mitgliedstaates für judikatives Unrecht der Ausnahmefall bleiben.2241 Im Ergebnis wird man eine Offenkundigkeit bejahen können, wenn im nationalen Recht die Voraussetzungen der Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG erfüllt sind, da diese Anforderungen im 2235 Frenz/Götzkes, JA 2009, 759 (760, 763) mit Verweis auf Beul, EuZW 1996, 748 (748 f.). 2236 Frenz/Götzkes, JA 2009, 759 (763); Kokott/Henze/Sobotta, JZ 2006, 633 (637). 2237 Frenz/Götzkes, JA 2009, 759 (763). So bereits Beul, EuZW 1996, 748 (749). 2238 EuGH, Urt. v. 30.09.2003 – C-224/01, Rs. Köbler – NJW 2003, 3539, 3541, juris Rn. 55. 2239 EuGH, Urt. v. 30.09.2003 – C-224/01, Rs. Köbler – NJW 2003, 3539, 3541, juris Rn. 54 ff.; bestätigt durch EuGH, Urt. v. 13.06.2006 – C-173/03, Rs. Traghetti del Mediterraneo – NJW 2006, 3337, 3338 f., juris Rn. 32. 2240 EuGH, Urt. v. 05.03.1996 – C-46/93 und C-48/93, Rs. Brasserie du Pêcheur – NJW 1996, 1267, 1270, juris Rn. 57. 2241 EuGH, Urt. v. 30.09.2003 – C-224/01, Rs. Köbler – NJW 2003, 3539, 3541, juris Rn. 53. Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 484 Wesentlichen mit denen der Offenkundigkeit des Rechtsverstoßes kongruent sind.2242 Dementsprechend bemisst sich die Beurteilung darüber, ob ein Rechtsverstoß offenkundig ist, nach einer objektiven Willkürformel.2243 Weitere Voraussetzung ist, dass zwischen dem Schaden der Einzelperson und dem Rechtsverstoß ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht, wobei sich diese Voraussetzungen nicht von derjenigen im Rahmen des nationalen Amtshaftungsanspruchs unterscheidet.2244 Anspruchsdurchsetzung Hinsichtlich der Frage, ob und inwiefern nationale Haftungsbeschränkungen im Rahmen des unionsrechtlichen Haftungsanspruches Anwendung finden, führte der EuGH aus, dass es Sache der nationalen Rechtsordnung jedes Mitgliedstaates sei, diejenigen Kriterien festzulegen, anhand derer der Umfang der Entschädigung bestimmt werden könne, soweit auf diesem Gebiet keine Unionsvorschriften bestünden.2245 Demgemäß kommt eine Anwendung nationaler Haftungsbeschränkungen hier grundsätzlich infrage.2246 Allerdings dürfen diese nicht so ausgestaltet sein, dass die Entschädigung praktisch unmöglich oder übermäßig erschwert ist.2247 Infrage kommt für judikatives Unrecht die Anwendung des Spruchrichterprivilegs des § 839 Abs. 2 S. 1 BGB.2248 Allerdings würde ein unionsrechtlicher Haftungsanspruch weitestgehend zu einer leeren Hülle verkommen, wenn er nur dann ausgelöst würde, wenn ein Richter, der Unionsrecht auslegt, mit seiner Entscheidung eine Straftat begehen würde.2249 Denn die Wirksamkeit des Unionsrechts und seine Durchsetzung hängt wesentlich von seiner Anwendung durch die Gerichte ab, sodass eine Anwendung des § 839 3. 2242 Hellwig/Moos, JA 2011, 196 (200). 2243 Hellwig/Moos, JA 2011, 196 (200). 2244 Vgl. Frenz/Götzkes, JA 2009, 759 (763). 2245 EuGH, Urt. v. 05.03.1996 – C-46/93 und C-48/93, Rs. Brasserie du Pêcheur – NJW 1996, 1267, 1271, juris Rn. 83. 2246 Hellwig/Moos, JA 2011, 196 (200). 2247 EuGH, Urt. v. 05.03.1996 – C-46/93 und C-48/93, Rs. Brasserie du Pêcheur – NJW 1996, 1267, 1271, juris Rn. 83. 2248 Siehe dazu oben, Teil 7 Abschn. B Kap. II.2 „Haftungsausschluss“. 2249 Frenz/Götzkes, JA 2009, 759 (766). B. Schadenersatz 485 Abs. 2 BGB den effet utile unterlaufen würde.2250 Außerdem gehe es nicht um die persönliche Haftung des Richters, sondern um die des Staates, weshalb außerdem nicht angenommen werden könne, dass die Unabhängigkeit eines letztinstanzlichen Gerichts durch die Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen die Haftung des Staates für gemeinschaftsrechtswidrige Gerichtsentscheidungen feststellen zu lassen, gefährdet würde.2251 Auch eine Anwendung von § 839 Abs. 1 S. 2 BGB ist zu verneinen, da es im Rahmen des unionsrechtlichen Haftungsanspruches auf ein Verschulden des Richters nicht ankommt.2252 Demgegenüber ist eine Anwendung von § 839 Abs. 3 BGB zu bejahen, allerdings nur insoweit, wie der Gebrauch des fraglichen Rechtsmittels dem Geschädigten zumutbar ist.2253 Zumutbar ist der innerstaatliche Rechtsweg bis zu derjenigen Instanz, die zur Vorlage gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV verpflichtet ist; der Geschädigte muss seinen Schadenersatzanspruch nicht vorab per Verfassungsbeschwerde geltend gemacht haben.2254 Der EuGH spricht im Rahmen des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs von einer Haftung eines Mitgliedstaates.2255 Zu verantworten hat sich diejenige staatliche Einheit, die die Verletzung von Unionsrechtsnormen begangen hat.2256 Handelt es sich dabei um ein Gericht, haftet, je nachdem wo es angesiedelt ist, der Bund oder das jeweilige Land.2257 Zuständig für eine Klage auf unionsrechtliche Staatshaftung sind die jeweils nationalen Gerichte, da eine entsprechende unionsrechtliche Regelung nicht existiert.2258 Dementsprechend ist des Sache der einzelnen mitgliedstaatlichen Rechtsordnung, die zuständigen Gerich- 2250 Frenz/Götzkes, JA 2009, 759 (766). 2251 EuGH, Urt. v. 30.09.2003 – C-224/01, Rs. Köbler – NJW 2003, 3539, 3540, juris Rn. 42. 2252 Frenz/Götzkes, JA 2009, 759 (766) m.w.N. 2253 EuGH, Urt. v. 24.03.2009 – C-445/06, Rs. Danske Slagterier – NVwZ 2009, 771, 775, juris Rn. 64. 2254 Hellwig/Moos, JA 2011, 196 (201). 2255 Vgl. nur EuGH, Urt. v. 30.09.2003 – C-224/01, Rs. Köbler – NJW 2003, 3539, juris Rn. 30. 2256 Frenz/Götzkes, JA 2009, 759 (768). 2257 Frenz/Götzkes, JA 2009, 759 (768). 2258 EuGH, Urt. v. 19.11.1991 – C-6/90, Rs. Francovic – NJW 1992, 165, 167, juris Rn. 42. Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 486 te zu bestimmen und das Verfahren für die Klagen auszugestalten.2259 Zuständig sind in Deutschland nach Maßgabe des Art. 34 S. 3 GG die Zivilgerichte. Ergebnis In seiner Entscheidung vom 25.07.20132260 wich das BVerwG bewusst von der Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung des Behinderungsbegriffs des Art. 1 RL 2000/78/EG ab und bejahte irrtümlich die Rechtfertigung einer mittelbaren Ungleichbehandlung aufgrund der Behinderung, ohne ein Vorabentscheidungsersuchen anzustrengen, zu dem es als letztinstanzliches Gericht verpflichtet gewesen wäre.2261 Diese Rechtsprechung verstößt mithin, wie an anderer Stelle bereits aufgezeigt wurde, gegen europäisches Sekundärrecht, welches im Verhältnis zwischen Beamtenbewerber und Dienstherrn unmittelbar anwendbar ist. Bei dieser Richtlinie handelt es sich außerdem um eine drittschützende Norm im Sinne der Köbler-Doktrin, da sie den Schutz individueller Interessen verfolgt, namentlich derjenigen Personen, die unter die in Art. 1 RL 2000/78/EG genannten Begriffe gefasst werden können. Die Verletzung der Richtlinie war auch offenkundig. Denn eine Verletzung von Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG wurde bejaht, was als Maßstab für die Offenkundigkeit eines Unionsrechtsverstoßes genügt.2262 Der Kläger dieses Falles beanspruchte die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe und hatte einen Grad der Behinderung von 30 inne. Indem das BVerwG entschied, der abgesenkte Prognosemaßstab, der allein für Menschen mit Schwerbehinderung vorgesehen ist, 4. 2259 EuGH, Urt. v. 19.11.1991 – C-6/90, Rs. Francovic – NJW 1992, 165, 167, juris Rn. 42. 2260 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-261. 2261 Siehe dazu oben, Teil 6 Abschn. B Kap. VII.1 „Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV“. 2262 Siehe Teil 6 Abschn. B Kap. VII.2.c „Ergrebnis: Eingriff in Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG“. Darüber hinaus kommt ein Verstoß gegen Art. 21 Abs. 1 GRC in Betracht (vgl. oben unter Teil 5 Abschn. B Kap. III.4.c „Charta der Grundrechte der Europäischen Union), der ebenfalls einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch begründen kann, Boecken u.a. (Hrsg.), NK-GA/Heuschmid/Lörcher, vor GRCh, Rn. 47 ff. B. Schadenersatz 487 sei nicht auf Menschen mit einer einfachen Behinderung zu erstrecken, stellte es eine Maxime für den Zugang zum öffentlichen Amt auf, die für einfach behinderte Menschen und damit auch für den Kläger nur sehr schwer oder womöglich gar nicht zu erreichen ist. Mit dieser Rechtsprechung hat das BVerwG Maßstäbe gesetzt, die für jegliche zukünftige gleich gelagerten Fälle herangezogen werden. Die der besagten Entscheidung des BVerwG zugrunde liegende Rechtssache wurde zwar an das zuständige Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen, allerdings nur insofern zugunsten des Klägers, als nunmehr die gesundheitliche Eignung vollständig gerichtlich überprüfbar ist. Jedoch erkannte das BVerwG weder, dass es sich bei der gesundheitlichen Eignung generell um ein eignungsfremdes Kriterium handelt, noch sah es die Anwendung des abgesenkten Prognosemaßstabs auf einfach behinderte Menschen als geboten an. Soweit dem Kläger dadurch die Möglichkeit genommen wurde, verbeamtet zu werden, ist ihm durch diese Rechtsprechung ein Schaden entstanden, der adäquat kausal darauf zurückgeht, dass das BVerwG die RL 2000/78/EG unionsrechtswidrig ausgelegt hat. Wie der nationale Amtshaftungsanspruch ist auch der unionsrechtliche Haftungsanspruch auf Ersatz in Geld gerichtet.2263 Der Schadensersatz umfasst auch den entgangenen Gewinn.2264 Im Ergebnis ist mangels entgegenstehender unionsrechtlicher Vorschriften der Anspruchsinhalt derselbe wie derjenige, der vom nationalen Amtshaftungsanspruch gewährt wird. Der Geschädigte wäre danach zu stellen, wie er besoldungs- und versorgungsrechtlich stehen würde, wenn er die Rechtsverletzung nicht erlitten hätte. Sonstige Rechtsschutzmöglichkeiten Bei den zuvor erwähnten Rechtsschutzmöglichkeiten handelt es sich um diejenigen, die für den übergangenen bzw. übergangenen behinderten Beamtenbewerber am naheliegendsten sind, um seine Verbe- C. 2263 Frenz/Götzkes, JA 2009, 759 (767). 2264 EuGH, Urt. v. 05.03.1996 – C-46/93 und C-48/93, Rs. Brasserie du Pêcheur – NJW 1996, 1267, 1271, juris Rn. 87. Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 488 amtung bzw. Schadensersatzansprüche durchzusetzen. Dennoch sollen die nachfolgenden Rechtsmittel nicht unerwähnt bleiben, wenn auch nur in der aufgrund ihrer geringeren Relevanz gebotenen Kürze. Verfassungsbeschwerde Als „letzte Zuflucht des Bürgers, der sich in seinen Grundrechten verletzt fühlt“,2265 sieht Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG die Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde vor. Danach entscheidet das BVerfG über Verfassungsbeschwerden, die von jedermann mit der Behauptung erhoben werden können, durch die öffentliche Gewalt in einem seiner Grundrechte oder in einem seiner in Art. 20 Abs. 4, 33, 38, 101, 103 und 104 enthaltenen Rechte verletzt zu sein. Dementsprechend kann jeder Bewerber, der trotz seiner Besteignung allein aufgrund des Kriteriums der gesundheitlichen Eignung im Auswahlverfahren für die Besetzung einer Stelle abgelehnt wird, wegen Verstoßes gegen das ihm durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährte Recht auf Zugangsgleichheit Verfassungsbeschwerde erheben. Ist der Bewerber darüber hinaus behindert, kann er ebenfalls eine Verletzung von Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG geltend machen sowie von Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG, sofern eine Vorlagepflicht bestand und nicht befolgt wurde. Freilich müssen die Zulässigkeitsvoraussetzungen der §§ 13 Nr. 8a, 23, 90 ff. BVerfGG eingehalten werden. Beschwerde bei der Kommission zur Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens Weiterhin besteht die Möglichkeit eines behinderten Menschen, der aufgrund mangelnder gesundheitlicher Eignung nicht verbeamtet und dadurch entgegen den Vorschriften der RL 2000/78/EG sowie der Auslegung dieser Richtlinie durch den EuGH wegen seiner Behinderung diskriminiert wird, bei der Europäischen Kommission eine Beschwer- I. II. 2265 Hillgruber/Goos, Verfassungsprozessrecht, 4. Aufl. (2015), Rn. 73 unter Verweis auf die Begründung des § 86 im Regierungsentwurf zum BVerfGG. C. Sonstige Rechtsschutzmöglichkeiten 489 de einzureichen, um diese auf den durch ein Organ der Bundesrepublik begangenen Unionsrechtsverstoß aufmerksam zu machen.2266 Die Verträge sehen zwar nicht die Möglichkeit natürlicher oder juristischer Personen vor, vor den Unionsgerichten zur Feststellung mitgliedstaatlicher Vertragsverletzungen Klage zu erheben.2267 Dennoch ist das Interesse des Bürgers anerkannt, auf Vertragsverstöße durch die Mitgliedstaaten aufmerksam zu machen, wofür die Kommission ein Formblatt veröffentlich hat, womit ein Bürger bei der Kommission wegen Nichteinhaltung der Rechtsvorschriften der Union Beschwerde einlegen kann.2268 Die Beschwerde kann mittels jenen Formulars eingereicht oder direkt an die Kommission in Brüssel gerichtet bzw. in einem Presse- und Informationsbüro der Kommission abgegeben werden.2269 Die Beschwerde muss schriftlich eingereicht werden und die Verletzung einer Unionsvorschrift durch einen Mitgliedstaat glaubhaft machen sowie die Aufforderung an die Kommission, den vertragsgemäßen Zustand wieder herzustellen.2270 Die Möglichkeit der Beschwerde sieht für den Beschwerdeführer einige Verfahrensgarantien vor, und zwar die Zusendung einer Empfangsbestätigung unmittelbar nach Eingang der Beschwerde, die Unterrichtung über den weiteren Verlauf des Verfahrens und insbesondere über die Schritte, die bei den betreffenden nationalen Behörden und Unternehmen unternommenen werden, sowie dass der Beschwerdeführer von jedem Verstoßverfahren, das die Kommission aufgrund der Beschwerde gegen einen Mitgliedstaat einleitet, sowie von den Verfahren, die sie gegen ein Unternehmen einleitet, in Kenntnis gesetzt wird.2271 Allerdings wird die Kommission durch die Beschwerde eines Bürgers nicht dazu verpflichtet, ein Vertragsverletzungsverfahren ein- 2266 Sofern mit der Verf. eine Verletzung von Art. 21 Abs. 1 GRC angenommen wird, kann auch auf diese durch Anstoß zum Vertragsverletzungsverfahren aufmerksam gemacht werden, Boecken u.a. (Hrsg.), NK-GA/Heuschmid/Lörcher, vor GRCh, Rn. 50. 2267 Pechstein, EU-Prozessrecht, 4. Aufl. (2011), Rn. 253. 2268 „Beschwerde bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaften wegen Nichteinhaltung der Rechtsvorschriften er Gemeinschaft“, (89/C 26/07), ABl. 1989, C 26, S. 6. 2269 ABl. 1989, C 26, S. 7. 2270 Pechstein, EU-Prozessrecht, 4. Aufl. (2011), Rn. 256. 2271 ABl. 1989, C 26, S. 7. Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 490 zuleiten, da ihr diesbezüglich ein Ermessen zusteht.2272 Die Kommission gibt allein dann eine Stellungnahme im Sinne des Art. 258 Abs. 1, 1. Hs. AEUV ab, wenn nach ihrer Auffassung ein Mitgliedstaat gegen eine Verpflichtung aus den Verträgen verstoßen hat.2273 Komme der Staat dieser Stellungnahme nicht innerhalb der gesetzten Frist nach, könne die Kommission den EuGH anzurufen, um die vermutete Vertragsverletzung feststellen zu lassen, ohne aber dazu verpflichtet zu sein.2274 Somit enthält das Beschwerderecht kein subjektives Recht auf Durchführung einer Aufsichtsklage.2275 Sofern aber eine Aufsichtsklage eingeleitet wird, kommen als Verfahrensgegenstand jegliche von den Organen der Mitgliedstaaten durchgeführten Handlungen infrage und damit auch diejenige der jeweiligen Judikative.2276 Der EuGH bejaht eine Vertragsverletzung, wenn das Verhalten eines Mitgliedstaats gegen eine Norm des Unionsrechts verstoßen hat, wobei als Prüfungsmaßstab das gesamte primäre und sekundäre Unionsrecht heranzuziehen ist.2277 Da das BVerwG in der beschriebenen Art und Weise gegen die Auslegung und Anwendung der RL 2000/78/EG verstoßen hat, wird eine Vertragsverletzung zu bejahen sein. Anrufung des Beschwerdeausschusses nach dem Fakultativprotokoll der UN-BRK Neben der UN-Behindertenrechtskonvention hat die Bundesrepublik Deutschland ebenfalls das dazugehörige Fakultativprotokoll ratifiziert.2278 Art. 1 Abs. 1 des Fakultativprotokolls sieht die Möglichkeit III. 2272 EuGH, Urt. v. 14.02.1989 – 247/87, Rs. Star Fruit – Slg 1989, 291, 301, juris Rn. 11; EuG, Beschl. v. 29.11.1994 – T-479/93, Rs. Bernardi – Slg 1994, II-1115, 1127 f., juris Rn. 31. 2273 EuGH, Urt. v. 14.02.1989 – 247/87, Rs. Star Fruit – Slg 1989, 291, 301, juris Rn. 12. 2274 EuGH, Urt. v. 14.02.1989 – 247/87, Rs. Star Fruit – Slg 1989, 291, 301, juris Rn. 12. 2275 Pechstein, EU-Prozessrecht, 4. Aufl. (2011), Rn. 257. 2276 Pechstein, EU-Prozessrecht, 4. Aufl. (2011), Rn. 285. 2277 Pechstein, EU-Prozessrecht, 4. Aufl. (2011), Rn. 303. 2278 BGBl. II 2008, S. 1419, 1453 ff. C. Sonstige Rechtsschutzmöglichkeiten 491 für Einzelpersonen oder Personengruppen vor, beim Ausschuss für die Rechte von Menschen mit Behinderungen Beschwerden über konventionswidriges Verhalten eines Mitgliedstaats einzureichen. Die Mitteilung, Opfer einer Verletzung des Übereinkommens durch den jeweiligen Vertragsstaat geworden zu sein, wird gleichermaßen von diesem Ausschuss geprüft. Infrage käme für solche eine Rechtsverletzung eine Auslegung des nationalen Behinderungsbegriffs wider Art. 1 Abs. 2 UN-BRK, wodurch einfach behinderte Menschen schwerbehinderten Menschen und jenen Gleichgestellten gegenüber im Rahmen des Zugangs zum öffentlichen Amt schlechter behandelt werden.2279 Die Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in Art. 2 des Fakultativprotokolls aufgelistet. Danach darf die Mitteilung unter anderem nicht anonym erfolgen, nicht rechtsmissbräuchlich und nicht offensichtlich unbegründet bzw. nicht hinreichend begründet sein. Außerdem darf dieselbe Sache nicht bereits vom Ausschuss untersucht worden sein oder in einem anderen internationalen Untersuchungs- oder Streitregelungsverfahren geprüft werden bzw. worden sein. Ferner müssen alle zur Verfügung stehenden innerstaatlichen Rechtsbehelfe erschöpft worden sein, es sei denn dies würde unangemessen viel Zeit beanspruchen oder aber keine wirksame Abhilfe erwarten lassen. Die Handlungsmöglichkeiten des Ausschusses im Fall einer mitgeteilten Konventionsverletzung sind allerdings gering. Nach Art. 3 S. 2 des Fakultativprogramms ist der betreffende Mitgliedstaat lediglich gehalten, dem Ausschuss innerhalb von sechs Monaten schriftlich zur Klärung der Konventionsverletzung, über die der Ausschuss ihm zuvor Mitteilung macht, sowie über gegebenenfalls getroffene Abhilfemaßnahmen Stellung zu nehmen. Davon abgesehen kann der Ausschuss jederzeit nach Eingang einer Individualbeschwerde und noch vor einer Entscheidung über die Sache den Vertragsstaat auffordern, vorläufige erforderliche Maßnahmen zu treffen, um einen möglicherweise nicht wieder gut zu machenden Schaden abzuwenden, der für das Opfer der Konventionsverletzung entstehen kann, Art. 4 Abs. 1. Außerdem kann der Ausschuss den Vertragsstaat auffordern, bei der Prüfung der Vorwürfe mitzuwirken und zu ihnen Stellung zu nehmen, Art. 6 Abs. 1. 2279 Vgl. Zur Nichtvereinbarkeit der derzeitigen Rechtlage mit der UN-BRK oben, Teil 5 Abschn. B Kap. III.1. Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 492 Doch selbst für den Fall der Zulässigkeit und Begründetheit der Mitteilung ergeht keine rechtsverbindliche Entscheidung.2280 Art. 6 Abs. 3 sieht lediglich vor, dass der Ausschuss, nachdem er die Vorwürfe untersucht hat, die Ergebnisse der Untersuchung zusammen mit Bemerkungen und Empfehlungen dem betreffenden Vertragsstaat zusendet. Dieser ist bloß dazu verpflichtet, innerhalb von sechs Monaten nach Eingang der vom Ausschuss übermittelten Ergebnisse, Bemerkungen und Empfehlungen dem Ausschuss seine Stellungahme mitzuteilen, Art. 6 Abs. 4. Eine Sanktion für einen Verstoß gegen diese Vorschriften ist nicht vorgesehen. Somit stellt sich die Individualbeschwerde zur Anrufung des Beschwerdeausschusses nach dem Fakultativprotokoll der UN-BRK allenfalls als ein Mittel dar, auf Missstände aufmerksam zu machen und öffentliches Interesse zu wecken, um politischen Druck aufzubauen.2281 Ergebnis Ein im Bewerbungsverfahren übergangener Bewerber kann sich zunächst im Rahmen eines Konkurrentenstreitverfahrens gegen die Auswahlentscheidung des Dienstherrn zur Wehr setzen. Wurde der Konkurrent noch nicht ernannt, kann der unterlegene Bewerber Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid einlegen und eine einstweilige Anordnung nach Maßgabe des § 123 Abs. 1 VwGO beantragen, wobei dieses Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt und jenem in Prüfungsumfang und –tiefe entspricht. Ist es allerdings mittlerweile zu einer Ernennung des Konkurrenten gekommen, ohne dass der unterlegene Bewerber vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen konnte, kann dieser nach geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung Klage gegen die Ernennung des Kontrahenten erheben. Voraussetzung ist dafür, dass der unterlegene Bewerber in seinen Rechten verletzt wurde, was nach hier vertre- D. 2280 Aichele, Die UN-Behindertenrechtskonvention und ihr Fakultativprotokoll, S. 8; Groskreutz, Forum D unter www.reha-recht.de, Beitrag D7-2013 (S. 3). 2281 Groskreutz, Forum D unter www.reha-recht.de, Beitrag D7-2013 (S. 3). D. Ergebnis 493 tener Ansicht dann der Fall ist, wenn es sich bei dem unterlegenen Bewerber um den am besten geeigneten handelt und er allein wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung nicht für die Stelle ausgesucht wurde. Die Ernennung des Kontrahenten ist dann mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Wird ein Bewerber im Rahmen des Auswahlprozesses wegen einer Behinderung im Sinne der § 7 Abs. 1, § 1 AGG benachteiligt, indem auf eine mangelnde gesundheitliche Eignung abgestellt wird, und entsteht dem Bewerber dadurch ein Schaden, ist dieser gemäß § 15 Abs. 1 AGG zu ersetzen. Ein materieller Schaden entsteht nur demjenigen Bewerber, der am besten geeignet war und somit Anspruch auf Ernennung hat. Er ist besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er nicht diskriminiert und folglich ins Beamtenverhältnis ernannt worden wäre. Gemäß § 15 Abs. 6, 2. Hs. AGG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG hat dieser Bewerber zudem Anspruch auf Schadensersatz in Form der Naturalrestitution und somit auf Ernennung. Auf ein Verschulden des Dienstherrn kommt es entgegen § 15 Abs. 1 S. 2 AGG infolge der unmittelbaren Anwendung der RL 2000/78/EG nicht an. Darüber hinaus hat er gemäß § 15 Abs. 2 S. 1 AGG Anspruch auf Entschädigung, wenn er entgegen § 7 Abs. 1 AGG aufgrund einer Behinderung benachteiligt wurde. Ein Anspruch auf Schadensersatz aus Amtshaftung gemäß Art. 34 S. 1 GG i.V.m. § 839 BGB sowie aus dem beamtenrechtlichen Bewerbungsverhältnis sind mangels Verschulden zu verneinen. Demgegen- über wäre ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen judikativen Unrechts und Verstoßes gegen die RL 2000/78/EG durch das BVerwG zu bejahen. Letztlich besteht die Möglichkeit, Verfassungsbeschwerde wegen Eingriffs in zahlreiche Grundrechte zu erheben sowie Beschwerde bei der Kommission zur Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens einzulegen. Die Möglichkeit, den Beschwerdeausschuss nach dem Fakultativprotokoll der UN-BRK wegen konventionswidrigen Verhaltens der Bundesrepublik anzurufen, entfaltet hingegen eher geringere Relevanz, da durch ihn keine rechtverbindliche Entscheidung ergeht. Teil 7: Rechtsschutz- und Haftungsfragen 494

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Zusammenfassung

Voraussetzung für den Zugang zum Beamtenverhältnis ist unter anderem die in Art. 33 Abs. 2 GG normierte Eignung, der neben der fachlichen und persönlichen auch eine gesundheitliche Komponente unterstellt wird, deren Vorliegen von einem Amtsarzt untersucht wird. Viele Bewerberinnen und Bewerber um eine Beamtenstelle fürchten die amtsärztliche Untersuchung, da sie die Anforderungen an die gesundheitliche Eignung womöglich nicht erfüllen können. Hintergrund der gesundheitlichen Eignung ist, dass die Verbeamtung auf Lebenszeit die Regel bilden soll, der Beamte also auch dann vom Dienstherrn alimentiert wird, wenn er wegen Dienstunfähigkeit die Regelaltersgrenze nicht erreicht. Um dies zu vermeiden, bedient man sich einer Prognose über die Wahrscheinlichkeit eines frühzeitigen Eintritts der Dienstunfähigkeit. Erfüllt der Bewerber alle fachlichen und persönlichen Voraussetzungen, steht und fällt dennoch mit dem Kriterium der gesundheitlichen Eignung die Möglichkeit des Zugangs zum Beamtenverhältnis. Die Arbeit widmet sich der Frage der rechtlichen Zulässigkeit der gesundheitlichen Eignung als Kriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG insbesondere im Hinblick darauf, ob es gesetzlichen Anforderungen genügt und inwiefern bei seiner Anwendung Rechte von Bewerberinnen und Bewerbern verletzt bzw. Menschen aufgrund einer Behinderung diskriminiert werden.