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Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext in:

Anna Donner

Die gesundheitliche Eignung als Zugangsvoraussetzung zum Beamtenverhältnis, page 43 - 104

Ein Auswahlkriterium fernab des Leistungsgrundsatzes gemäß Art. 33 Abs. 2 GG im Spannungsgefüge zwischen fehlenden Rechtsgrundlagen und Diskriminierung aufgrund der Behinderung

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4183-3, ISBN online: 978-3-8288-7082-6, https://doi.org/10.5771/9783828870826-43

Tectum, Baden-Baden
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Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext Im Folgenden soll der Hintergrund der gesundheitlichen Eignung im Normengefüge untersucht werden, und zwar sowohl in verfassungsrechtlicher und als auch in einfachgesetzlicher Hinsicht. Gegenstand der Untersuchung ist die Frage, inwiefern es sich bei der gesundheitlichen Eignung um einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums handelt bzw. inwiefern diese sich inhaltlich in den anerkannten hergebrachten Grundsatz des Leistungsprinzips einkleiden lässt. Schlussendlich wird der Frage nachgegangen, ob der Gesetzgeber seinem von Art. 33 Abs. 5 GG vorgeschriebenen Regelungsauftrag hinreichend nachgekommen ist. Die gesundheitliche Eignung als eigener hergebrachter Grundsatz Inhalt des Art. 33 Abs. 5 GG Art. 33 Abs. 5 GG bestimmt, dass das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln ist. Der Begriff des Öffentlichen Dienstes in Abs. 5 bezeichnet eine Tätigkeit im Dienste des Bundes, Landes oder bei einer Gemeinde. Auch andere Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts fallen darunter, nicht aber Tätigkeiten im Dienste eines kirchlichen Trägers.175 Diesem Begriff liegt mithin ein formelles Begriffsverständnis zugrunde, das die Tätigkeit im Dienst einer juristischen Person des öffentlichen Rechts erfasst und sich generell gesprochen auf alle Beamten und Angestellte bzw. Arbeiter im Staatsdienst bezieht. Der Wortlaut des Art. 33 Abs. 5 Teil 3: A. I. 175 BVerwG, Urt. v. 27.06.1968 – VIII C 10.67 – BVerwGE 30, 81, 82, juris Rn. 7. 43 GG schränkt diese generelle Formulierung jedoch auf das Berufsbeamtentum ein.176 Die Vorschrift enthält nicht nur unmittelbar geltendes objektives Gesetzesrecht,177 sondern auch einen Regelungsauftrag an den Gesetzgeber, eine institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums und verbürgt nach Ansicht des BVerfG zudem ein grundrechtsgleiches Recht der Beamten, soweit ihre persönliche Rechtsstellung durch einen hergebrachten Grundsatz betroffen ist.178 Damit unterliegt Art. 33 Abs. 5 GG eine objektive wie auch eine subjektive Stoßrichtung. Die Einrichtung des Berufsbeamtentums wird durch Art. 33 Abs. 5 GG institutionell garantiert.179 Diese institutionelle Garantie soll dazu beitragen, die Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums sowie die Unabhängigkeit der Beamten zu sichern, um die Verwaltung politisch unabhängig, stabil und loyal zu halten.180 Inhaltlich fallen nicht alle Vorschriften des Beamtenrechts unter den Schutz der institutionellen Garantie, sondern nur diejenigen, die das Wesen des Berufsbeamtentums ausmachen.181 Somit unterliegt das Berufsbeamtentum als öffentlich-rechtliche Einrichtung nicht der Disposition des einfachen Gesetzgebers.182 Die institutionelle Garantie ermöglicht die Rechtfertigung von Eingriffen in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen des Beamten wie insbesondere den Gleichheitssatz oder die Berufsfreiheit.183 Das Bundesverfassungsgericht definiert die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums als einen „Kernbestand von Strukturprinzipien, die allgemein oder doch ganz überwiegend und während eines längeren, Tradition bildenden Zeitraums, mindestens unter der Reichsverfassung von Weimar, als verbindlich anerkannt und gewahrt 176 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 115 f. 177 BVerfG, Urt. v. 27.04.1959 – 2 BvF 2/58 – BVerfGE 9, 268, 286, juris Rn. 72; Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Pieroth, Art. 33 Abs. 5 GG, Rn. 44. 178 BVerfG, Beschl. v. 12.02.2003 – 2 BvL 3/00 – BVerfGE, 107, 218, 236 f., juris Rn. 65. 179 BVerfG, Beschl. v. 12.02.2003 – 2 BvL 3/00 – BVerfGE, 107, 218, 236, juris Rn. 65. 180 BVerfG, Urt. v. 05.07.1983 – 2 BvR 460/80 – BVerfGE 64, 367, 378 f., juris Rn. 33. 181 BVerfG, Beschl. v. 19.09.2007 – 2 BvF 3/02 – BVerfGE 119, 247, 262 f., juris Rn. 52. 182 Kingreen/Poscher, Grundrechte Staatsrecht II, 32. Aufl. (2016), Rn. 94. 183 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Pieroth, Art. 33 Abs. 5 GG, Rn. 44. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 44 worden sind.“184 Vorausgesetzt werden also Fundamentalität und Traditionalität.185 Art. 33 Abs. 5 GG legt selbst nicht fest, welche Grundsätze des Berufsbeamtentum es gibt und noch viel weniger, welche davon hergebracht sind. Die Rechtsprechung hat mit ihrer „Weimarer Formel“ näher beschrieben, was ein hergebrachter Grundsatz ist, doch welche rechtlichen Aspekte nun konkret darunter zu fassen sind, verrät auch diese Definition nicht. Bedeutsamkeit der Frage Welche Regeln des Beamtenrechts gleichzeitig auch hergebrachte Grundsätze darstellen, wird unterschiedlich betrachtet und ist einer genauen und abschließenden Aufzählung wenig zugänglich, da Art. 33 Abs. 5 GG dem Gesetzgeber einen umfangreichen Gestaltungsspielraum zur Regelung und Fortentwicklung des Beamtenrechts einräumt.186 Mittlerweile sind jedoch Dank der umfassenden Kasuistik des BVerfG zahlreiche Prinzipien des Beamtenrechts zu hergebrachten Grundsätzen erklärt und gemeinhin akzeptiert worden.187 Darunter fallen unter anderem die Hauptberuflichkeit,188 das Leistungsprinzip,189 das Lebenszeitprinzip,190 das Alimentationsprinzip,191 die Treuepflicht des Beamten,192 die Fürsorgepflicht des Dienstherrn193 sowie das Laufbahnprinzip.194 Da ein letztgültiger Katalog an anerkannten Grundsätzen nicht vorliegt, bestünde zumindest theoretisch die Möglichkeit, dass die ge- II. 184 BVerfG, Beschl. v. 02.12.1958 – 1 BvL 27/55 – BVerfGE 8, 332, 343, juris Rn. 37. 185 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Pieroth, Art. 33 Abs. 5 GG, Rn. 49; Dreier (Hrsg.), Bd. 2/ Brosius-Gersdorf, Art. 33 GG, Rn. 178. 186 Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 70. 187 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 42 ff.. 188 BVerfG, Urt. v. 27.04.1959 – 2 BvF 2/58 – BVerfGE 9, 268, 286, juris Rn. 73. 189 BVerfG, Beschl. v. 14.06.1960 – 2 BvL 7/60 – BVerfGE 11, 203, 215, juris Rn. 53. 190 BVerfG, Urt. v. 27.04.1959 – 2 BvF 2/58 – BVerfGE 9, 268, 286, juris Rn. 73. 191 BVerfG, Beschl. v. 11.06.1958 – 1 BvR 1/52, 46/52 – BVerfGE 8, 1, 16, juris Rn. 47. 192 BVerfG, Urt. v. 27.04.1959 – 2 BvF 2/58 – BVerfGE 9, 268, 286, juris Rn. 73. 193 BVerfG, Beschl. v. 02.12.1958 – 1 BvL 27/55 – BVerfGE 8, 332, 356 f., juris Rn. 87 f. 194 BVerfG, Beschl. v. 10.12.1985 – 2 BvL 18/83 – BVerfGE 71, 255, 268, juris Rn. 44. A. Die gesundheitliche Eignung als eigener hergebrachter Grundsatz 45 sundheitliche Eignung auch darunter zu zählen ist und einen eigenen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums darstellt. Dafür spricht, dass sie mit Selbstverständlichkeit als Qualifikationskriterium für den Zugang zum Amt vorausgesetzt wird. Im Rahmen der Auslegung des Beamtenrechts ist Art. 33 Abs. 5 GG zu beachten und für die Ergänzung einfacher beamtenrechtlicher Gesetze heranzuziehen;195 fehlt es gänzlich an einer entsprechenden einfachgesetzlichen Regelung, dient Art. 33 Abs. 5 GG im Einzelfall auch als Rechtsgrundlage.196 Da die Anforderungen an die gesundheitliche Eignung nicht explizit geregelt sind, sondern vielmehr im einfachen Recht als gegeben betrachtet werden,197 könnte ihre Legitimation direkt aus der Verfassung abgeleitet werden, würde sie einen hergebrachten Grundsatz darstellen. Sie wäre dann nicht nur Maßstab für Auslegungen, sondern als Teil eines Kernbestandes von Strukturprinzipien institutionell garantiert198 sowie bei der Regelung des öffentlichen Dienstrechts zu berücksichtigen. Gesundheit als Strukturprinzip Mit Eindeutigkeit lässt sich die Frage, ob die gesundheitliche Eignung einen hergebrachten Grundsatz darstellt, nur durch die Untersuchung entsprechender historischer Quellen beantworten. Dazu führt das BVerfG aus, dass nicht jede Regelung des früheren Beamtenrechts, die sich als hergebracht erweist, einen Grundsatz im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG darstellt, sondern dass dies vielmehr diejenigen Regelungen sind, „die das Bild des Beamtentums in seiner überkommenen Gestalt maßgeblich prägen“.199 Die Feststellung darüber, ob eine Regelung des frühe- III. 195 BVerfG, Beschl. v. 15.12.1976 – 2 BvR 841/73 – abweichende Meinung der Richter Wand und Dr. Niebler, BVerfGE 43, 154, 178 f., juris Rn. 57. 196 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 89. 197 Vgl. bspw. § 34 Abs. 1 S. 2 BBG, § 23 Abs. 3 S. 2 BeamtStG, § 11 Abs. 2 LBG, die alle die gesundheitliche Eignung voraussetzen, ohne ihre Anforderungen genau zu bestimmen. 198 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 142; BVerfG, Urt. v. 06.03.2007 – 2 BvR 556/04 – BVerfGE 117, 330, 344 f., juris Rn. 59. 199 BVerfG, Beschl. v. 15.12.1976 – 2 BvR 841/73 – BVerfGE 43, 154, 185, juris Rn. 82. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 46 ren einfachen Rechts zu dem Kernbestand gehört, der von Art. 33 Abs. 5 GG geschützt wird, kann nur das BVerfG treffen.200 Dieses wurde wegen seiner extensiven Einbeziehung von besoldungs- und versorgungsrechtlichen Vorschriften in den „Kernbereich der Strukturprinzipien“ in der Literatur bereits kritisiert.201 Die Rechtsprechung des BVerfG selbst gibt bereits Anlass zu Bedenken, ob die gesundheitliche Eignung in den Kreis der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums einbezogen werden kann. Denn danach umfasst die institutionelle Garantie wie gesehen nicht jede beamtenrechtliche Regelung, die bereits in der Weimarer Zeit bestanden hat, sondern allein diejenigen Regelungen, die ausschlaggebend sind für die Kontur des historisch gewachsenen Berufsbeamtentums, sodass durch ihre Beseitigung auch das Wesen des Beamtentums verändert würde.202 Art. 33 Abs. 5 GG bezieht sich somit auf das Berufsbeamtentum als Institution und keineswegs auf das gewachsene Berufsbeamtenrecht;203 er schützt somit nicht jedwede Ausgestaltungen einfachen Beamtenrechts, sondern eben nur diejenigen Regelungen, die die Struktur des Beamtenrechts in ihrem Kern ausmachen.204 Es müsste folglich nicht nur bereits eine gesetzliche Regelung über die gesundheitliche Eignung in der Weimarer Zeit bestanden haben. Vielmehr müsste sie einen Grundsatz dargestellt haben, heutzutage als „hergebracht“ anerkannt und darüber hinaus bei der Regelung des Rechts des öffentlichen Dienstes zu berücksichtigen sein.205 Dass es zur Weimarer Zeit eine explizite Regelung über die gesundheitliche Eignung gegeben hätte, mutet schon ob der dünnen Regelungssituation im Hinblick auf die Anforderungen an die Gesundheit im geltenden Gesetzesrecht als zweifelhaft an. Eher stand die Voraussetzung einer gesundheitlich geeigneten Verfassung wohl derart außer Frage, 200 BVerfG, Beschl. v. 15.12.1976 – 2 BvR 841/73 – BVerfGE 43, 154, 185 f., juris Rn. 83. 201 Studienkommission für die Reform des Öffentlichen Dienstrechts/v. Münch, Rechtsgutachten, S. 109 f.; Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 70. 202 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 64; BVerfG, Urt. v. 06.03.2007 – 2 BvR 556/04 – BVerfGE 117, 330, 349, juris Rn. 59; BVerfG, Urt. v. 27.09.2005 – 2 BvR 1387/02 – BVerfGE 114, 258, 286, juris Rn. 6. 203 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 64. 204 BVerfG, Urt. v. 06.03.2007 – 2 BvR 556/04 – BVerfGE 117, 330, 348, juris Rn. 57. 205 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 87 f. A. Die gesundheitliche Eignung als eigener hergebrachter Grundsatz 47 dass es ihrer Kodifizierung lange Zeit nicht bedurfte.206 Dafür spricht auch, dass Art. 128 Abs. 1 WRV, der Vorgänger des Art. 33 Abs. 2 GG, noch nicht einmal auf die Eignung eines Bewerbers im weiteren Sinne abstellte, sondern allein auf ihre Befähigung und ihre Leistungen.207 Darüber hinaus hätte eine Beseitigung der gesundheitlichen Eignung als Zugangsvoraussetzung auch nicht die gravierende Konsequenz, dass dadurch das Berufsbeamtentum in seinem Wesen berührt oder verändert würde, wie es vom BVerfG für einen hergebrachten Grundsatz verlangt wird.208 Dies würde allenfalls eine andere Interpretation des Eignungsbegriffes bewirken und ggf. eine Erhöhung der Versorgungsausgaben – und das sei dahingestellt. Gesundheitliche Eignung als Folge der Entwicklungsoffenheit Dennoch könnte sich eine Rechtsgrundlage für die gesundheitliche Eignung gleichsam aus Art. 33 Abs. 5 GG dahingehend ergeben, dass das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums nicht nur zu regeln, sondern auch fortzuentwickeln ist. Nicht nur aus der Formulierung des Art. 33 Abs. 5 GG lässt sich schließen, dass eine Anpassung des Beamtenrechts an die aktuellen Gegebenheiten und ihre Rechtswirklichkeit möglich sein muss. Der gesellschaftliche Wandel ist unaufhaltsam und spiegelt sich deshalb stets in der Veränderlichkeit von Normen und Rechtsprechung wider, wie es auch bei der gesundheitlichen Eignung der Fall ist, die im Reichsbeamtengesetz vom 31.03.1873209 noch keine Erwähnung gefunden hatte, anders als beispielsweise in § 11 Abs. 2 LBG. Danach ist die gesundheitliche Eignung für die Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Zeit, in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder in ein ande- IV. 206 Pöllmann, Die gesundheitliche Eignung als Einstellungsvoraussetzung im Beamtenrecht am Beispiel des HIV-Tests, 2001, S. 50. 207 v. Roetteken, ZBR 2017, 145 (147). 208 BVerfG, Beschl. v. 19.09.2007 – 2 BvF 3/02 – BVerfGE 119, 247, 262 f., juris Rn. 52. 209 Gesetz betreffend die Rechtsverhältnisse der Reichsbeamten v. 31.03.1873, RGBl. 1873, S. 61. Im Folgenden abgekürzt mit „RBG“. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 48 res Beamten- oder Beschäftigungsverhältnis mit dem Ziel der späteren Verwendung im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit aufgrund eines amtsärztlichen Gutachtens festzustellen. Lediglich die Pensionierung des Beamten aufgrund von Dienstunfähigkeit war bereits zur Weimarer Zeit gesetzlich normiert, § 34 RBG; allgemeine Zugangsvoraussetzungen zum Berufsbeamtentum, wie sie in § 9 BBG, § 9 BeamtStG Eingang gefunden haben, dagegen nicht. Allein auf Verordnungsebene und in Bekanntmachungen für Sonderlaufbahnen wurden bereits damals konkrete Anforderungen an die gesundheitliche Verfassung von Laufbahnbewerbern gestellt.210 Die Ergänzung des Art. 33 Abs. 5 GG um den Fortentwicklungsauftrag „… und fortzuentwickeln“ fand im Rahmen der Föderalismusreform 2006 Einzug in den Wortlaut der Vorschrift.211 Inwiefern sich diese Änderung letztendlich auswirkt, ist bisher ungeklärt.212 Aus der Neufassung des Art. 33 Abs. 5 GG ergibt sich jedoch keine Änderung seines Regelungsgehalts:213 Schon aus dem bisherigen Wortlaut resultiere die Berücksichtigungspflicht der hergebrachten Grundsätze bei der Regelung des öffentlichen Dienstrechts.214 Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte die Ergänzung um den Fortentwicklungsauftrag lediglich die Erforderlichkeit eines flexiblen und modernen öffentlichen Dienstrechts unterstreichen und die Möglichkeit seiner Anpassung an sich ändernde Rahmenbedingungen durch Rechtsprechung und Gesetzgebung erleichtert werden.215 210 Pöllmann, Die gesundheitliche Eignung als Einstellungsvoraussetzung im Beamtenrecht am Beispiel des HIV-Tests, 2001, S. 54 f. 211 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 62. 212 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 49. 213 BVerfG, Beschl. v. 19.09.2007 – 2 BvF 3/02 – BVerfGE 119, 247, 272 f., juris Rn. 84 f. Abweichende Meinung des Richters Gerhardt: „Die Neufassung des Art. 33 Abs. 5 GG wirft die Frage auf, ob und gegebenenfalls inwieweit sie als Erweiterung des legislativen Gestaltungsspielraums zu interpretieren ist.“ (ebd. BVerfGE 119, 247, 287 f.; juris Rn. 130); BVerfG, Beschl. v. 28.05.2008 – 2 BvL 11/07 – BVerfGE 121, 205, 232, juris Rn. 61; BVerwG, Urt. v. 27.02.2014 – 2 C 1/13 – BVerwGE 149, 117, 123 f., juris Rn. 28; BVerwG, Vorlagebeschl. v. 27.09.2007 – 2 C 21/06 – BVerwGE 129, 272, 281, juris Rn. 50; OVG Schleswig- Holstein, Urt. v. 29.09.2014 – 14 LB 5/13 – juris Rn. 27; OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 04.12.2009 – 10 A 10507/09 – juris Rn. 47. 214 BVerfG, Beschl. v. 19.09.2007 – 2 BvF 3/02 – BVerfGE 119, 247, 272 f., juris Rn. 85. 215 BT-Drucks. 16/813, S. 10. A. Die gesundheitliche Eignung als eigener hergebrachter Grundsatz 49 Eine Erweiterung des Regelungsgehalts des Art. 33 Abs. 5 GG über die in diesem bereits angelegte Entwicklungsoffenheit hinaus kann auch die Literatur nicht finden.216 Anerkannt war schließlich schon vor Einfügung des Fortentwicklungsauftrages, dass dem Gesetzgeber ein Gestaltungsspielraum zustand, der ihn zur Fortentwicklung des Beamtenrechts ermächtigte.217 Als Hintergrund für die Änderung der Vorschrift wird deshalb eine Kritik des Gesetzgebers an der rigiden Judikatur des BVerfG im Rahmen der Auslegung und Anwendung des Art. 33 Abs. 5 GG vermutet.218 Gewissheit herrscht jedoch dahingehend, dass sich der Fortentwicklungsauftrag allein auf das Recht des öffentlichen Dienstes bezieht, nicht hingegen auf die hergebrachten Grundsätze selbst.219 Nichts anderes ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 5 GG. Dass sich nun im Nachhinein ein Grundsatz als hergebracht entwickeln könnte, der eine bestimmte gesundheitliche Verfassung der Bewerber verlangt, ist danach ausgeschlossen. Jedoch ist es wegen der in Art. 33 Abs. 5 GG angelegten Entwicklungsoffenheit möglich, die einzelnen hergebrachten Grundsätze ihrerseits an veränderte Umstände anzupassen, da es sich bei dieser Vorschrift nicht um einen „verfassungsrechtlichen Konservierungsauftrag“ zur „Perpetuierung traditionaler Strukturprinzipien“ handelt.220 Somit muss die Auslegung eines hergebrachten Grundsatzes sich ihrerseits nicht als hergebracht dartun,221 sondern darf und soll gesellschaftliche Entwicklungen berücksichtigen. Dementsprechend liegt es nahe, das in Art. 33 Abs. 2 GG enthaltene Kriterium der Eignung derart auszulegen, dass auch die gesundheitliche Eignung darunter zu fas- 216 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 127; Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 68; Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 62; BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 38. 217 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 145; BVerfG, Beschl. v. 17.10.1957 – 1 BvL 1/57 – BVerfGE 7, 155, 164; BVerfG, Beschl. v. 31.03.1998 – 2 BvR 1877/97 und 50/98 – BVerfG, 97, 350, 376. 218 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 49. 219 BVerfG, Beschl. v. 19.09.2007 – 2 BvF 3/02 – BVerfGE 119, 247, 272 f., juris Rn. 85; BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 38; Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 42. 220 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 38. 221 BVerfG, Beschl. v. 15.12.1976 – 2 BvR 841/73 – BVerfGE 43, 154, 168, juris Rn. 36. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 50 sen ist. Mit anderen Worten ist zu untersuchen, ob in der Voraussetzung der gesundheitlichen Eignung eine Konkretisierung des anerkannten hergebrachten und in Art. 33 Abs. 2 GG kodifizierten Grundsatzes des Leistungsprinzips zu erkennen ist. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips Die gesundheitliche Eignung zeigt sich bisweilen als ein unter die Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG zu subsumierendes – bzw. vielmehr: subsummiertes – Phänomen, das eine gesetzliche nähere inhaltliche Ausgestaltung gänzlich vermissen lässt. Für die verwaltungsrechtliche Praxis ist eine solche Subsumtion überaus zweckmäßig, da so dem Verfassungsrang der Voraussetzung einer gesundheitlichen Eignung ohne weiteres beizupflichten wäre. Zur Beantwortung der Frage, inwiefern das Leistungsprinzip die Voraussetzung der gesundheitlichen Eignung umschließt, bedarf es der Auslegung des Art. 33 Abs. 2 GG. Denn wenn die Eignung in diesem Sinne auch die gesundheitliche Eignung umfasst, dann ist die gesundheitliche Eignung Teil des verfassungsrechtlich verankerten Leistungsprinzips. Im nächsten Abschnitt gilt es darum, die Voraussetzungen der Eignung nach Art. 33 Abs. 2 GG genauer zu untersuchen und zu analysieren, inwieweit davon ausgegangen werden kann, dass die gesundheitliche Eignung darunter fällt und damit einen Teil dieses hergebrachten Grundsatzes darstellt. Dafür wird zunächst der Inhalt des Art. 33 Abs. 2 GG näher vorgestellt (I.) – die so genannte Eignung im weiteren Sinne222 – sowie ihre Entsprechung im einfachen Recht (II.), bevor anschließend der Frage nachgegangen wird, ob und inwiefern die gesundheitliche Eignung ein Merkmal der „Eignung im engeren Sinne“223 darstellt (III.). B. 222 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 14. 223 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 15. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 51 Der Leistungsgrundsatz Inhalt des Art. 33 Abs. 2 GG Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Ziel des Abs. 2 ist es, dem öffentlichen Interesse an einer idealen personellen Besetzung des öffentlichen Dienstes gerecht zu werden, weshalb die Stellenbesetzung nach Maßgabe des Leistungsprinzips bzw. des Grundsatzes der Bestenauslese erfolgen muss.224 Rechtsnatur Aus dem Wortlaut der Norm lässt sich ein subjektives Recht des Bewerbers ableiten, anhand der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in einem Bewerbungsverfahren um ein öffentliches Amt berücksichtigt zu werden und somit der Anspruch darauf, dass sich die Auswahlentscheidung allein auf diese Kriterien zurückführen lässt.225 Dadurch wird hingegen grundsätzlich kein Anspruch auf Übernahme in ein öffentliches Amt begründet.226 Es geht vielmehr darum, bestehende vakante Stellen gerecht zu besetzen, das heißt, es muss zum einen ein öffentliches Amt geben, dass überhaupt besetzbar ist, und zum anderen bedarf es des Willens des Dienstherrn, dieses Amt besetzen zu lassen; ein Recht auf Neueinrichtung einer Stelle geht aus Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich nicht hervor.227 Allerdings kann sich aus Abs. 2 ein Einstellungsanspruch ergeben, wenn sich für die Stelle noch kein geeigneter Bewerber gefunden hat und andere Mitbewerber deutlich weniger geeignet sind bzw. wenn sich jede andere Besetzung als ermessensfehlerhaft darstellen würde.228 Die Norm umfasst das Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und trägt dadurch dem Interesse des Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen Rechnung, was als Be- I. 1. a. 224 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 26. 225 Hebeler, PersR 2015, 8 (9). 226 BVerfG, Urt. v. 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02 – BVerfGE 108, 282, 295, juris Rn. 33. 227 Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 33 f. 228 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 19; BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 11. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 52 werbungsverfahrensanspruch bezeichnet wird.229 Abs. 2 garantiert somit das Recht eines jeden Bewerbers auf Chancengleichheit beim Zugang zum öffentlichen Amt sowie auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Auswahlentscheidung.230 Es handelt sich deshalb um ein grundrechtsgleiches Individualrecht, das gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG durch Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden kann.231 Abs. 2 statuiert schlussendlich Verfahrensgrundsätze und materielle Kriterien der auswählenden und einstellenden Behörde für die Besetzung eines Amtes, sei es durch Ersteinstellung oder Beförderung.232 Neben dieser subjektiv-rechtlichen Komponente wohnt Art. 33 Abs. 2 GG darüber hinaus eine objektiv-rechtliche Ausprägung inne; er enthält eine objektive Wertentscheidung und unterstreicht das Interesse der Allgemeinheit an der Besetzung der Ämter mit den am besten qualifizierten Bewerbern.233 Die Kriterientrias Die in Art. 33 Abs. 2 GG aufgelisteten Voraussetzungen für den Zugang zum öffentlichen Amt sind abschließend und werden als „Kriterientrias“ bezeichnet.234 Die Begriffe „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ werden unter dem Begriff „Eignung im weiteren Sinne“ zusammen gefasst und sind in ihrer Reichweite und Abgrenzung voneinander nicht endgültig geklärt, da sie sich teilweise überschneiden; man geht stattdessen davon aus, dass sie sich gegenseitig ergänzen.235 Die Kriterien stehen gleichrangig nebeneinander,236 der Gesetzgeber kann jedoch die Anforderungen an die Eignung des Bewerbers für die b. 229 BVerwG, Urt. v. 25.11.2004 – 2 C 17/03 – BVerwGE 122, 237, 239, juris Rn. 13. 230 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 8, 11; BVerfG, Stattgebender Kammerbeschl. v. 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 – NVwZ 2003, 200, juris Rn. 9. 231 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 1, 19; Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 27. 232 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 34. 233 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 7. 234 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 14 f. 235 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 14. 236 BVerfG, Urt. v. 08.07.1997 – 1 BvR 1621/94 – BVerfGE 96, 205, 211, juris Rn. 21. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 53 entsprechenden Ämter und ihre Pflichten nach Maßgabe seiner Gestaltungsfreiheit festlegen.237 Zwar statuiert Art. 33 Abs. 2 GG zunächst einen Positivkatalog dahingehend, dass sich die Auswahlentscheidung allein an den dort genannten Kriterien zu orientieren hat,238 andererseits ließe sich die Vorschrift auch auf negative Weise interpretieren und zwar insofern, als dass eben kein Kriterium entscheidungserheblich sein darf, das nicht in Abs. 2 genannt wird.239 So nennt schon Abs. 3 das religiöse Bekenntnis als ein nicht zu berücksichtigendes, verpöntes Auswahlkriterium.240 Doch bereits aus einem Umkehrschluss des Abs. 2 geht hervor, dass Kriterien wie die Herkunft, die Abstammung oder die politische Gesinnung nicht für die Auswahl maßgeblich sein dürfen; noch deutlicher ergibt sich dies in den entsprechenden einfachgesetzlichen Vorschriften, § 9 BBG, § 9 BeamtStG.241 Befähigung und fachliche Leistung Unter Befähigung versteht man Fähigkeiten, die der Tätigkeit generell dienen, wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und Ausbildung.242 Nach § 2 Abs. 3 BLV fallen darunter auch sonstige Eigenschaften, die für die dienstliche Verwendung wesentlich sind, wie beispielsweise Motivation, Neigungen und Interessen des Beamten.243 In Abgrenzung zur fachlichen Leistung kommt es also nicht in erster Linie auf die während der Berufsausbildung bzw. –ausübung erworbene Sachkunde an. Von der Befähigung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 zu unterscheiden ist die abstrakte Laufbahnbefähigung im Sinne des § 17 BBG, § 15 (1) 237 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 46; BVerfG, Urt. v. 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02 – BVerfGE 108, 282, 296, juris Rn. 34. 238 BVerwG, Urt. v. 24.11.1988 – 2 C 10/86 – BVerwGE 81, 22, 24, juris Rn. 14. 239 Hebeler, PersR 2015, 8 (11). 240 BVerwG, Urt. v. 24.11.1988 – 2 C 10/86 – BVerwGE 81, 22, 24, juris Rn. 14. 241 Hebeler, PersR 2015, 8 (11). 242 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 31; BVerfG, Beschl. v. 20.04.2004 – 1 BvR 838 u.a. – BVerfGE 110, 304, 322, juris Rn. 67. 243 Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 30. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 54 LBG, wonach für die Zulassung zu den jeweiligen Laufbahnen gewisse Bildungsabschlüsse vorausgesetzt werden.244 Die fachliche Leistung hingegen meint die Arbeitsleistung des Beamten im Rahmen seiner Dienstausübung, also sein Fachwissen, Fachkönnen sowie seine Bewährung im Fach.245 Anhaltspunkte für die fachliche Leistung sind in der Regel dienstliche Beurteilungen, über die Berufsanfänger denknotwendig nicht verfügen.246 Gemäß § 2 Abs. 4 BLV sind insbesondere auch die Arbeitsergebnisse, die praktische Arbeitsweise und das Arbeitsverhalten sowie für Vorgesetzte das Führungsverhalten ausschlaggebend. Das heißt, es handelt sich dabei um tatsächlich erworbene Fähigkeiten, die während der bisherigen Berufsausübung gesammelt wurden und dementsprechend nachweisbar sowie auch fortan zu erwarten sind; diese Fähigkeiten sind folglich weniger bei der Ersteinstellung, sondern vielmehr im Rahmen von Beförderung und Aufstieg relevant.247 Andererseits kann das Kriterium der fachlichen Leistung auch für die Ernennungsentscheidung zum Beamten auf Lebenszeit maßgeblich werden, da gemäß §§ 11 Abs. 1 Nr. 2, 6 Abs. 3 Nr. 1 BBG bzw. § 10, 4 Abs. 3 lit. a) BeamtStG vor der Berufung auf Lebenszeit eine Probezeit abzuleisten ist, innerhalb derer sich der Bewerber in vollem Umfang zu bewähren hat und entsprechende Fähigkeiten unter Beweis stellen kann. Eignung im engeren Sinne Die Voraussetzung der Eignung im engeren Sinne hat von allen Merkmalen die ausgiebigste Reichweite, da sie sich nicht wie die Befähigung oder die fachliche Leistung nur auf die Fachkenntnis bezieht, sondern auf die Persönlichkeit des Bewerbers insgesamt; gemeint ist damit also auch eine charakterliche Eignung, die über intellektuelle Eignung hinausgeht.248 Unter die Eignung im engeren Sinne fällt auch das Einstehen für die Grundprinzipien des Grundgesetzes, mithin die „Verfas- (2) 244 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 173. 245 BVerfG, Beschl. v. 20.09.2004 – 1 BvR 838 u.a. – BVerfGE 110, 304, 322, juris Rn. 67. 246 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 60. 247 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 174. 248 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 30 f. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 55 sungstreue“ des Beamten.249 In der Legaldefinition des § 2 Abs. 2 BLV wird bestimmt, dass die Eignung insbesondere Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften erfasst, die für ein bestimmtes Amt von Bedeutung sind. Obwohl hier nicht davon die Rede ist, dass die physische Verfassung des Bewerbers eine Rolle spielt, wird dies von Literatur und Rechtsprechung wie selbstverständlich vorausgesetzt: Danach ist ein Bewerber für ein öffentliches Amt im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG nur geeignet, wer diesem Amt körperlich, psychisch und charakterlich gewachsen ist.250 Dabei fungiert die Eignung im engeren Sinne wie ein Auffangtatbestand für Kriterien, die nicht unter die Befähigung oder fachliche Leistung zu fassen sind, nämlich die Physis und die Psyche.251 Insgesamt wird also die gesundheitliche Eignung als ein Bestandteil der Eignung im engeren Sinne angesehen.252 Zusammengefasst ist aber für die Eignung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG die Persönlichkeit des Bewerbers in ihrer Gesamtheit entscheidungserheblich, also eben nicht nur seine Gesundheit oder körperliche, psychische oder fachliche Leistungsfähigkeit.253 Vielmehr erfasst dieses Merkmal jegliche Persönlichkeitseigenschaften, die für die Auswahl relevant werden können, und damit auch Ehrlichkeit, Zuverlässigkeit und sonstige soziale Umgangsformen.254 Hilfskriterien Nach dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 2 GG darf der Zugang zum öffentlichen Amt nur von den dort genannten Eigenschaften abhängig gemacht werden. Es liegt dementsprechend eine Beeinträchtigung der Zugangsgleichheit vor, wenn andere als die Leistungskriterien für die Besetzung des Amtes ausschlaggebend sind, zum Beispiel wenn die Stelle mit einem weniger geeigneten Bewerber besetzt wird bzw. wenn (3) 249 BVerwG, Urt. v. 06.02.1975 – II C 68.73 – BVerwGE 47, 330, 335 f., juris Rn. 56. 250 St. Rspr, vgl. statt vieler BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 10; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 54. 251 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 14. 252 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 55. 253 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 30; BVerfG, Beschl. v. 22.05.1975 – 2 BvL 13/73 – BVerfGE 39, 334, 353, juris Rn. 49. 254 v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 17. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 56 die Bewerber zwar gleich geeignet sind, die Entscheidung aber auf sachlich ungerechtfertigten und Art. 33 Abs. 2 GG fremden Umständen basiert.255 Ein Bestimmen so genannter Hilfskriterien und ein Abstellen darauf ist erst dann gestattet, wenn sich nach der Berücksichtigung der Merkmale des Art. 33 Abs. 2 GG kein Bewerber für die Besetzung des Amtes als am ehesten geeignet herausstellt.256 Verfolgt der Dienstherr eine Verwaltungspraxis dahingehend, dass er die Art und die Reihenfolge der Hilfskriterien für die Auswahlentscheidungen festgelegt hat, muss er sich grundsätzlich daran festhalten lassen.257 Ein Abstellen auf die Merkmale des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG, auf persönliche Beziehungen oder auf die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Partei als Hilfskriterien ist grundsätzlich unzulässig.258 Auch verdeutlicht Art. 33 Abs. 3 GG, dass der Zugang zum öffentlichen Amt nicht von einem religiösen Bekenntnis abhängig gemacht werden darf. Darüber hinaus können abgesehen von den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien nur solche Eigenschaften für die Auswahlentscheidung herangezogen werden, denen Verfassungsrang eingeräumt ist.259 Weiterhin muss, wenn für die Bewerberauswahl andere Kriterien erwogen werden, dafür eine gesetzliche Grundlage bestehen, die der Bedeutung und dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG genügt, es sei denn, die Heranziehung eines zusätzlichen Kriteriums ist erforderlich, um eine unmittelbare Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung abzuwenden.260 Das heißt, solange es nur um einen Interessenausgleich mit anderen Verfassungsgütern geht, ist die Beeinträchtigung des Individualrechts aus Art. 33 Abs. 2 GG nur durch ein formelles Gesetz zu rechtfertigen.261 Als zulässiges Hilfskriterium in diesem Sinne ist bei- 255 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 66. 256 BVerwG, Urt. v. 21.08.2003 – 2 C 14/02 – BVerwGE 118, 370, 377 f., juris Rn. 24. 257 OVG NRW, Beschl. v. 19.10. 2001 – 1 B 581/01 – NWVBl. 2002, 236, 237, juris Rn. 18; Kämmerling, RiA 2013, 49 (50). 258 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 68 f.; Hömig/Wolff (Hrsg.)/Domgörgen, Art. 33 GG, Rn. 4. 259 BVerwG, Urt. v. 28.10.2004 – 2 C 23/03 – BVerwGE 122, 147, 149 f., juris Rn. 12. 260 BVerwG, Urt. v. 28.10.2004 – 2 C 23/03 – BVerwGE 122, 147, 149 f., juris Rn. 12. 261 BVerwG, Urt. v. 28.10.2004 – 2 C 23/03 – BVerwGE 122, 147, 149 f., juris Rn. 12. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 57 spielsweise eine Schwerbehinderung anerkannt,262 jedoch dürfen soziale Kriterien allein nicht über die Eignung des Bewerbers entscheiden, sondern das Leistungsprinzip muss stets eingehalten werden.263 Auch finden sich Diskussionen darüber, inwiefern die Förderung und Gleichstellung von Frauen ein Hilfskriterium darstellen kann bzw. darf.264 Die Kriterientrias findet in Hinblick auf die Gleichstellung von Männern und Frauen durch das BGleiG265 eine Ergänzung für den Bereich der Dienststellen des Bundes.266 In § 9 Abs. 2 dieses Gesetzes findet sich eine „Negativliste“ mit Kriterien, die nicht in die Bewertung einbezogen werden dürfen und die vormals bereits zu mittelbaren Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts geführt hatten.267 Starre Geschlechterquoten hingegen sind schon allein deshalb unzulässig, weil sie zur Einstellung oder Beförderung einer Person veranlassen, ohne den von der Verfassung vorgesehenen Leistungsgrundsatz zu berücksichtigen.268 Dabei ist schon fraglich, ob eine Bevorzugung von Frauen bei gleicher Eignung überhaupt noch unter Art. 33 Abs. 2 GG zu begreifen ist oder vielmehr einen Fall des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG darstellt.269 Immerhin erlegt das Grundgesetz dem Staat in dieser Vorschrift die Aufgabe auf, die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern zu fördern sowie auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinzuwirken. Ein Abstellen auf Hilfskriterien, also zulässige Unterscheidungskriterien, die der Förderung der Gleichstellung dienen, bei gleicher Eignung der Bewerber stellt keinen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG 262 BVerwG, Urt. v. 30.06.2011 – 2 C 19/10 – BVerwGE 140, 83, 87 f., juris Rn. 20; BVerwG, Beschl. v. 15.02.1990 – 1 WB 36/88 – BVerwGE 86, 244, 249 f., juris Rn. 21; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.01.1999 – 2 A 12143/98 – RiA 1999, 153, 155, juris Rn. 29; OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 27.07.1998 – B 3 S 182/98 – juris Rn. 28. 263 Vgl. Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 73. 264 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 76 f. m.w.N. 265 Bundesgleichstellungsgesetz vom 24. April 2015 (BGBl. I S. 642, 643), das durch Artikel 3 des Gesetzes vom 23. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3191) geändert worden ist. 266 Lenders/Peters/Weber, Das neue Dienstrecht des Bundes, 1. Aufl. (2009), Rn. 77. 267 Lenders/Peters/Weber, Das neue Dienstrecht des Bundes, 1. Aufl. (2009), Rn. 80. 268 Vgl. Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 23. 269 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 23. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 58 dar.270 Eine Durchbrechung des Leistungsprinzips hingegen ist gegeben, soweit eine Auswahl- bzw. Ernennungsentscheidung eignungsfremd motiviert ist.271 Im Ergebnis bedarf jedes Abweichen von Art. 33 Abs. 2 GG wegen einer Beeinträchtigung der Zugangsgleichheit der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung.272 Zugang zum öffentlichen Amt Der Begriff des „öffentlichen Amtes“ in Abs. 2 wird losgelöst von der Verwendung des Begriffes „öffentlicher Dienst“ in Abs. 4 und 5 gesehen273 und ist weit auszulegen, sodass er Positionen in Bund, Ländern, Gemeinden und grundsätzlich auch in juristischen Personen des öffentlichen Rechts gleichermaßen erfasst sowie ebenfalls die im öffentlichen Dienst Angestellten; auch Richter fallen darunter.274 Amt in diesem Sinne meint folglich alle Tätigkeitsbereiche des öffentlichen Dienstes unabhängig von der Art ihrer beruflichen oder ehrenamtlichen Ausübung.275 Der in Abs. 2 verwendete Begriff des Zugangs bezieht sich nicht nur auf den erstmaligen Zugang zum Amt, die Einstellung, sondern auch auf die Beförderung oder den Aufstieg.276 Darüber hinaus gilt Abs. 2 bereits im Rahmen des Zugangs zu einem Ausbildungsverhältnis, dessen Abschluss ausschließlich oder zumindest mehrheitlich auf Tätigkeiten abzielt, die im öffentlichen Dienst stattfinden.277 Der juristische Vorbereitungsdienst fällt hingegen nicht unter Art. 33 Abs. 2 GG, sondern unter Art. 12 GG, da er nicht allein auf die Vorbereitung zu einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst abzielt.278 Voraussetzung für die Ausübung des Rechts auf gleichen Zugang zum öffentlichen Amt ist das Bestehen einer zu besetzenden Stelle; c. 270 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 284 f. 271 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 279 ff. 272 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 16 f. 273 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 23. 274 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 9. 275 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 24 f. 276 BVerfG, stattgebender Kammerbeschl. v. 10.12.2008 – 2 BvR 2571/07 – NVwZ 2009, 389, 389, juris Rn. 10. A.A. v. Roetteken, ZBR 2017, 145 (145 ff.). 277 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 40 f. 278 Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 25. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 59 Art. 33 Abs. 2 GG verleiht grundsätzlich keinen Anspruch auf die Einrichtung eines Dienstpostens.279 Die Stelleneinrichtung und -besetzung im öffentlichen Dienst ist allein dem öffentlichen Interesse an einer optimalen Verwaltung geschuldet.280 Dem Dienstherrn ist es deshalb nach seinem Organisationsermessen erlaubt, über die Einrichtung und Ausgestaltung der Stelle zu entscheiden281 bzw. darüber, ob die Stelle durch Beförderung oder Versetzung vergeben werden soll.282 Wegen seiner Personal- und Organisationshoheit steht es dem Dienstherren überdies frei, die Bewerberauswahl wegen sachlicher Gründe einzugrenzen, wenn diese Bewerber in Bezug auf den Leistungsgrundsatz vergleichbar sind,283 wobei die Sachlichkeit dieser Eingrenzung gerichtlich überprüfbar ist.284 Welche Anforderungen ein Bewerber erfüllen muss, um geeignet zu sein, unterliegt dem „Grundsatz der Dienstherrn’schen Selbstdefinition der Laufbahnanforderungen“.285 Das heißt, dass es Sache des Dienstherrn ist, die körperlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn zu bestimmen; dabei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, doch muss sich der Dienstherr im Rahmen der Wahrnehmung dieses Spielraums am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn orientieren.286 Anhand der vom Dienstherrn bestimmten Vorgaben ist die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit eines Bewerbers zu messen.287 Es steht dem Dienstherrn also nicht zu, körperliche Anforderungen aufzustellen, derer es nach dem am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn nicht bedarf.288 Der Dienstherr kann durch die Erstellung eines Anforderungsprofils auf die Auswahl des Bewerbers Einfluss nehmen: Das Anforderungsprofil bestimmt gewisse Eigenschaften, die als Maßstab für die Bewerberauswahl herangezogen werden, muss aber seinerseits dem 279 BVerwG, Urt. v. 26.10.2000 – 2 C 31/99 – NVwZ-RR 2001, 253, juris Rn. 10. 280 BVerwG, Urt. v. 25.04.1996 – 2 C 21/95 – BVerwGE 101, 112, 114, juris Rn. 18. 281 BVerwG, Urt. v. 26.10.2000 – 2 C 31/99 – NVwZ-RR 2001, 253. 282 BVerwG, Urt. v. 25.11.2004 – 2 C 17/03 – BVerwGE 122, 237, 239 f., juris Rn. 15. 283 BVerfG, Beschl. v. 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06 – NVwZ 2007, 693, 694. 284 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 28. 285 Rittig, DÖV 2014, 1054 (1055). 286 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-246, juris Rn. 12. 287 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-246, juris Rn. 12. 288 Siehe zu diesem Punkt bereits oben, Teil 1 Abschn. D „Eingrenzung des Themas“. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 60 Leistungsgrundsatz gerecht werden.289 Zweck dieses Anforderungsprofil ist es, die Erwartungen an die Stellenbesetzung zu konkretisieren, denn nur so sind eine Vergleichbarkeit der Bewerber und die Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung bzw. ihre gerichtliche Überprüfung nach Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet.290 In Bezug auf den persönlichen Anwendungsbereich ist nach dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 2 GG ebenfalls Voraussetzung für den Zugang zum öffentlichen Amt die Eigenschaft, ein Deutscher zu sein. Wer Deutscher ist, bestimmt Art. 116 GG; nicht umfasst vom persönlichen Schutzbereich sind juristische Personen und Personenvereinigungen.291 Ein entsprechender Schutz kann für Nichtdeutsche aus Art. 3 Abs. 1 und 3 GG abgeleitet werden, ansonsten wird aus Gründen der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit das Unionsrecht Anwendungsvorrang genießen und Abs. 2 dem Unionsrecht insofern weichen.292 Auf der Ebene des einfachen Rechts bestimmt § 7 Abs. 1 Nr. 1 BBG bzw. für die Landesbeamten § 7 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG die Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG auf Nichtdeutsche auch über den Bereich der Unionsbürger hinaus.293 Es handelt sich dabei um eine abschließende Bestimmung, sodass die Länder keine Kompetenz für abweichende Regelungen haben.294 Die weiteren Aufzählungen der lit. a) bis c) des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ermöglichen es Angehörigen anderer Staaten, in ein Beamtenverhältnis berufen zu werden, nämlich Angehörigen von EU- Mitgliedstaaten, anderer Vertragsstaaten des Abkommens über den EWR (namentlich Island, Liechtenstein und Norwegen) oder eines Drittstaates, dem die Bundesrepublik Deutschland und die Europäische Union vertraglich einen entsprechenden Anspruch auf Anerkennung der Berufsqualifikationen eingeräumt haben, beispielsweise der Schweiz.295 Hintergrund der Einführung dieser Aufzählung durch das 289 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 27. 290 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 62. 291 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 11. 292 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 21. 293 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 21. 294 Auch im Folgenden Metzler-Müller u.a./Zentgraf, § 7 BeamtStG, S. 95. 295 BT-Drucks. 16/4027 zu § 7, S. 22. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 61 10. Dienstrechtsänderungsgesetz296 war die Harmonisierung nationalen Rechts mit den europarechtlichen Vorgaben des Art. 39 EGV297 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer.298 Gemäß § 7 Abs. 2 BBG bzw. BeamtStG ist die Berufung ausschließlich eines Deutschen im Sinne von Art. 116 GG in ein Beamtenverhältnis lediglich dann erlaubt, wenn die Aufgaben es erfordern. Diese Vorschrift beruht auf der Möglichkeit, die Art. 39 Abs. 4 EGV den Mitgliedstaaten einräumt, sich für die Berufung in ein Beamtenverhältnis zur Wahrnehmung bestimmter Aufgaben ausschließlich deutscher Staatsangehörigen zu bedienen.299 Für diese Ausnahme bedarf es eines dringenden Erfordernisses, beispielsweise im Zusammenhang mit dem Verfassungsschutz.300 Die Möglichkeit, Ausnahmen von Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 zuzulassen, sieht § 7 Abs. 3 vor. Art. 33 Abs. 2 GG enthält keine Angaben darüber, in welchem Verhältnis die Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zueinander stehen.301 Die Gewichtung dieser Merkmale obliegt der Beurteilung des Dienstherrn, die gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbar ist.302 Letztlich ist es schwierig, eine objektive Aussage über die Eignung eines Menschen zu treffen, die sich doch vorwiegend auf seine Individualität, Persönlichkeit und Sozialkompetenz bezieht.303 Dementsprechend ist es durchaus rechtmäßig, wenn er einen Bewerber auswählt, der zwar in der Gesamtbewertung nicht der Beste ist, der aber die spezifischen Anforderungen am besten erfüllt.304 Art. 33 Abs. 2 GG richtet sich zwar nur auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Auswahlentscheidung, kann sich aber im Einzelfall auch zu einem Einstellungsanspruch verdichten, nämlich dann, wenn das Auswahler- 296 Zehntes Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 20. Dezember 1993, BGBl. I, S. 2136. 297 Nunmehr Art. 45 AEUV. 298 Battis (Hrsg.)/Battis, § 7 BBG, Rn. 4. 299 BT-Drucks. 16/4027 zu § 7, S. 22 f. 300 Metzler-Müller u.a./Zentgraf, § 7 BeamtStG, S. 96 f. 301 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 225. 302 BVerwG, Urt. v. 21.06.2007 – 2 A 6/06 – Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35, juris Rn. 20. 303 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 167. 304 BVerwG, Urt. v. 26.01.2012 − 2 A 7/09 – BVerwGE 141, 361, 365, juris Rn. 19. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 62 messen des Dienstherrn auf Null reduziert ist, etwa wenn der Bewerber alle Einstellungsvoraussetzungen erfüllt und kein besser geeigneter Kandidat besteht.305 Wer letztlich von mehreren Bewerbern ausgewählt wird, entscheidet der Dienstherr also unter Ausübung seines pflichtgemäßen Ermessens.306 Für diese Ermessensentscheidung hinsichtlich der Kriterien aus Abs. 2 GG steht dem Dienstherren eine Beurteilungsermächtigung zu, wofür ein gerichtlich nur eingeschränkter Kontrollrahmen besteht, weshalb die Ermessensentscheidung lediglich auf eine fehlerhafte Ermessensausübung geprüft werden kann.307 Eine Ausnahme dazu stellt die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung dar: Dem Dienstherrn steht kein Beurteilungsspielraum zu für die Frage, ob ein Beamtenbewerber gesundheitlich geeignet ist.308 Begründet wird dies mit Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG, der die Letztentscheidungsbefugnis für die Auslegung und Anwendung normativer Regelungen den Verwaltungsgerichten zuschreibe.309 Die Voraussetzungen dafür, dass der Verwaltung ein Beurteilungsspielraum zuzugestehen sei mit der Folge einer gerichtlich nur eingeschränkten Kontrolldichte, seien unter anderem deshalb nicht erfüllt, weil kein Grund dafür ersichtlich sei, dass sich die Gerichte nicht ebenso gut wie der Dienstherr ein eigenverantwortliches Urteil über die Entwicklung des Gesundheitszustands des Bewerbers verschaffen könnten.310 Dasselbe gilt für die Dienstunfähigkeit eines Beamten im Rahmen einer vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand, die ebenfalls gerichtlich vollumfänglich überprüfbar ist.311 Die Beurteilungsermächtigung kann sich somit nur noch auf andere von Art. 33 Abs. 2 GG vorgeschriebene Kriterien beziehen. Dennoch ist es dem Dienstherrn im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens frei gestellt, welche sachlichen Umstände er höher gewichtet und auf welche Weise er den Leistungsgrundsatz beim Zugang zum öf- 305 Kalenbach, öAT 2013, 7. 306 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 34. 307 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 34. 308 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 250, juris Rn. 24. Siehe dazu weiterführend in Teil 4 Abschnitt A Kap. II.3 „Beurteilungsspielraum“ sowie ebenfalls in „Teil 4 Abschn. E Kap. Kap. II „Änderung der Rechtsprechung“. 309 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 250 f., juris Rn. 25. 310 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 251, juris Rn. 28. 311 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 251, juris Rn. 28. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 63 fentlichen Amt realisiert, solange er den Leistungsgrundsatz selbst nicht in Frage stellt.312 Verpflichtungsadressat Nach Maßgabe des Art. 1 Abs. 3 GG binden die dieser Vorschrift nachfolgenden Grundrechte die Gesetzgebung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht. Als Grundrechte in diesem Sinne zählen auch die grundrechtsgleichen Rechte, deren Verletzung gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG durch Verfassungsbeschwerde angegriffen werden können, worunter nach Var. 2 dieser Norm auch Art. 33 GG zu zählen ist. Verpflichtungsadressat von Art. 33 Abs. 2 GG ist somit gemäß Art. 1 Abs. 3 GG jede der drei Gewalten.313 Nach der Betrachtung von Sinn und Zweck der Norm ergibt sich allerdings, dass primär die vollziehende Gewalt von Art. 33 Abs. 2 GG angesprochen wird. Denn die Norm stellt auf den gleichen Zugang zum öffentlichen Amt ab und bezieht sich folglich insbesondere auf diejenige staatliche Gewalt, die über die jeweilige Stellenbesetzung konkret entscheidet, nämlich die Exekutive. Sie ist zur Ernennung von Beamten bzw. zur Verleihung von Ämtern befugt; ihr gegenüber drückt Art. 33 Abs. 2 GG durch das Benennen positiver Auswahlkriterien ein gewisses Misstrauen aus, weshalb er sie zur Einhaltung dieser Auswahlkriterien veranlasst.314 d. 312 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 34. 313 Im Hinblick auf die Bindung der gesetzgebenden Gewalt stellt sich die Frage, inwiefern die Adressierung der Judikative in Art. 33 Abs. 2 GG durch den Art. 1 Abs. 3 GG nicht schon durch den Wirkungsbereich des Art. 33 Abs. 5 GG erreicht wird. Denn als unmittelbar geltendes Recht binden die hergebrachten Grundsätze grundsätzlich alle staatlichen Organe, vgl. Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 89. 314 OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 15.10.2001 – 3 M 34/01 – NJW 2001, 3495, 3496, juris Rn. 18; Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 109. Für die Ernennungsbehörde als Adressatin auch v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 173, 182. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 64 Begriffsabgrenzung Nicht vollends klar ist, ob und inwiefern Bestenauslese- und Leistungsgrundsatz voneinander zu unterscheiden sind bzw. inwiefern sie kongruent sind.315 Man könnte sie dahingehend unterscheiden, dass gemäß dem Leistungsgrundsatz die Auswahl des Beamtenbewerbers ausschließlich anhand der in Abs. 2 genannten Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu erfolgen hat316 und nach dem Grundsatz der Bestenauslese die zu besetzende Stelle mit demjenigen Bewerber bekleidet werden soll, der im Vergleich zu anderen Bewerbern am besten qualifiziert ist.317 In der Rechtsprechung wird auf unterschiedliche Weise von beiden Begriffen Gebrauch gemacht: Teilweise wird nur der Begriff des Bestenauslesegrundsatzes herangezogen,318 teilweise nur der Begriff des Leistungsgrundsatzes,319 in anderen Entscheidungen wiederum werden beide Begriffe explizit synonym verwendet.320 Nach einer Betrachtung aller dieser Entscheidungen wird jedoch klar, dass sie sich stets auf die Voraussetzungen des Art. 33 Abs. 2 GG beziehen und folglich unabhängig von der differierenden Ausdrucksweise das gleiche gemeint ist. Rein sprachlich erlaubt der Begriff des Leistungsgrundsatzes einen engeren Anwendungsbereich als der Terminus der Bestenauslese. Denn die Bezeichnung „Bestenauslese“ sagt lediglich aus, dass – in 2. 315 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 8. 316 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 25. 317 BVerwG, Beschl. v. 15.02.1990 – 1 WB 36/88 – BVerwGE 86, 244, 249 f., juris Rn. 21. 318 BVerfG, Stattgebender Kammerbeschl. v. 23.06.2015 – 2 BvR 161/15 – NVwZ 2016, 59, 60, juris Rn. 28; BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 11.05.2011 – 2 BvR 764/11 – NVwZ 2011, 1191, 1191 f., juris Rn. 10, 14; BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746, 747, juris Rn. 9 f. 319 BVerwG, Beschl. v. 25.10.2011 – 2 VR 4.11 – NVwZ-RR 2012, 241, 242, 244 f., juris Rn. 14, 35 f.; BVerwG, Urt. v. 30.06.2011 – 2 C 19/10 – BVerwGE 140, 83, 85 f., juris Rn. 13 f.; BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 106 f., juris Rn. 20 ff.; BVerwG, Urt. v. 11.02.2009 – 2 A 7/06 – NVwZ 2009, 787, 788 f., juris Rn. 17 ff. 320 BVerwG, Beschl. v. 27.02.2014 – 1 WB 7/13 – BVerwGE 149, 153, 155, juris Rn. 27; BVerwG, Beschl. v. 29.01.2013 – 1 WB 60/11 – NVwZ 2013, 1227, 1229, juris Rn. 32; BVerwG, Beschl. v. 06.01.2012 – 1 WDS-VR 7/11 – juris Rn. 30; BVerwG, Beschl. v. 24.05.2011 – 1 WB 59.10 – NVwZ-RR 2012, 32, 35, juris Rn. 31 f., 35; BVerwG, Urt. v. 03.03.2011 – 5 C 16/10 – BVerwGE 139, 135, 141, juris Rn. 20. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 65 einem Auswahlverfahren – der beste Bewerber ausgewählt werden soll, also derjenige, der nach seiner Qualifikation für das zu besetzende Amt am besten geeignet ist. Der Begriff des Leistungsgrundsatzes hingegen stellt begrifflich auf die Leistung des Bewerbers ab. „Leistung“ kann einerseits so verstanden werden, dass der Bewerber in Zukunft in besonderer Weise Leistung erbringen soll und somit die Fähigkeit angesprochen ist, eine bestimmte Leistung zukünftig zu verrichten.321 Andererseits wird man Leistung jedoch auch dahingehend verstehen können, dass auf das Ergebnis einer bereits abgeschlossenen Anstrengung abgezielt wird, also auf das Geleistete bzw. die dafür erforderliche Tatkraft.322 Es kommt folglich in diesem Zusammenhang darauf an, ob als Maßstab die bisherige Leistung oder aber ein zu erfüllender Leistungsumfang herangezogen werden soll.323 Das Merkmal der fachlichen Leistung ist insbesondere nach den Arbeitsergebnissen, der praktischen Arbeitsweise, dem Arbeitsverhalten und Beamte, die bereits Vorgesetzte sind, nach dem Führungsverhalten zu beurteilen, § 2 Abs. 4 BLV. Dieser Begriff erlaubt folglich eine Bewertung darüber, inwiefern der Bewerber bisher die Anforderungen an sein Amt durch die eigene Leistung erfüllen konnte.324 Es wird also auf etwas Vergangenes abgestellt, das sich jedoch weiterhin in der Gegenwart auswirkt.325 Die Ausdrucksweise des BVerwG erweckt zuweilen den Eindruck, es komme lediglich auf diese retrospektive Perspektive326 des Leistungsgrundsatzes an, wenn von leistungsbezogenen Gesichtspunkten, Leistungsbezug, Leistungsentwicklung, Leistungsmerkmalen, Leistungsvermögen327 bzw. von leistungsgerechter Einbeziehung, Leis- 321 http://www.duden.de/rechtschreibung/Leistung#Bedeutung2c (Stand: September 2017). 322 http://www.duden.de/rechtschreibung/Leistung#Bedeutung2c (Stand: September 2017). 323 Vgl. auch nachfolgend v. Roetteken, ZBR 2012, 230 (230). 324 Battis (Hrsg.)/Battis, § 9 BBG, Rn. 10. 325 Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. (2017), § 11 Rn. 16. 326 v. Roetteken, ZBR 2012, 230 (230). 327 BVerwG, Beschl. v. 25.10.2011 – 2 VR 4/11 – NVwZ-RR 2012, 241, 244, juris Rn. 35. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 66 tungsvergleich, Leistungskriterien328 oder aber von Leistungsstand, Leistungsunterschieden oder Leistungswettbewerb329 die Rede ist. Es darf indes nicht außer Acht gelassen werden, dass die Kriterientrias nicht nur das Merkmal der fachlichen Leistung beinhaltet, sondern ebenfalls die Merkmale Eignung und Befähigung für die Auswahl zugrunde legt. Darum dürfen für die Auswahl eines Bewerbers nicht lediglich die bisher erbrachten Leistungen herangezogen werden, da das zu besetzende Amt womöglich andere Anforderungen verlangt als das bisher ausgeübte Amt.330 Der Leistungsgrundsatz darf deshalb nicht mit der Zugangsvoraussetzung der fachlichen Leistung gleichgesetzt werden, da sonst Art. 33 Abs. 2 GG nicht in Gänze entsprochen würde. Weniger missverständlich ist dagegen der im Urteil des BVerwG vom 04.11.2010331 verwendete Ausdruck des in Bezug auf das angestrebte Amt zu erwartenden Leistungsvermögens, da hierdurch verdeutlicht wird, dass es sich bei der Auswahlentscheidung um eine zukunftsorientierte Beurteilung332 handelt. Durch den Ausdruck „Bestenausleseprinzip“ wird hingegen besser deutlich, dass die Qualifikation des Bewerbers auch einer prognostischen Beurteilung unterzogen werden muss, um seine Eignung i.w.S. für die künftige Amtstätigkeit abschätzen zu können.333 Im Ergebnis sind folglich die Begriffe Leistungsgrundsatz und Bestenausleseprinzip kongruent, wenn mit Leistungsgrundsatz nicht nur die Leistung des Bewerbers im Sinne der fachlichen Leistung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG gemeint ist, sondern eine Auswahlentscheidung anhand einer prognostischen Beurteilung des Bewerbers.334 328 BVerwG, Urt. v. 30.06.2011 – 2 C 19/10 – BVerwGE 140, 83, 86 f., juris Rn. 15 ff. 329 BVerwG, Urt. v. 27.02.2003 – 2 C 16/02 – NVwZ 2003, 1397, 1397, juris Rn. 12 f. 330 v. Roetteken, ZBR 2012, 230 (230). 331 BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102, 116, juris Rn. 46. 332 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 345. 333 BVerfG, Urt. v. 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02 – BVerfGE 108, 282-340, juris Rn. 35. 334 Vgl. v. Roetteken, ZBR 2012, 230 (230). B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 67 Die Entsprechung des Art. 33 Abs. 2 GG im einfachen Bundesrecht und im Landesrecht Art. 33 Abs. 2 GG unterscheidet weder nach der Art des öffentlichen Amtes noch nach den jeweiligen Amtsträgern. Erst nach einem Blick in die Gesetzgebungskompetenzen, wie sie im Grundgesetz niedergelegt, ergibt sich, dass es Bundes- und Landesbeamte gibt. So hat beispielsweise der Bund die Kompetenz der ausschließlichen Gesetzgebung über die Rechtsverhältnisse der im Dienste des Bundes und der bundesunmittelbaren Körperschaften des öffentlichen Rechtes stehenden Personen inne, Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG. Aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG ergibt sich demgegenüber das Bestehen von Landesbeamten. Das Recht der Bundesbeamten regelt das BBG, § 1 BBG. Vorschriften über die Landesbeamten finden sich in den jeweiligen Beamtengesetzen sowie im BeamtStG, soweit ihr Statusrecht betroffen ist, § 1 BeamtStG. Dazu gehören mitunter Regelungen über die Arten des Beamtenverhältnisses, seine Entstehung oder Beendigung. Das Recht der Angestellten im öffentlichen Dienst, für die Art. 33 Abs. 2 GG ebenfalls anwendbar ist,335 unterfällt demgegenüber nicht dem Beamten-, sondern dem Arbeitsrecht.336 Da nachfolgend zu untersuchen steht, ob und inwiefern die einfachgesetzlichen Vorschriften insbesondere beamtenrechtlicher Vorschriften dem Art. 33 Abs. 2 GG – bzw. konkreter: der Eignung im weiteren Sinne – entsprechen, bleiben Angestellte im öffentlichen Dienst hier ausgeklammert. Bundesrecht § 9 S. 1 BBG Nach § 9 S. 1 BBG richtet sich die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität. Hier wird II. 1. a. 335 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 9. 336 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 836. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 68 das in Art. 33 Abs. 2 GG enthaltene Leistungsprinzip wiederholt.337 Die Norm bezieht einerseits den Positivkatalog des Art. 33 Abs. 2 GG in seinen Wortlaut ein, geht jedoch auch darüber hinaus und formuliert zusätzlich eine Art „Negativkatalog“ mit denjenigen Kriterien, die explizit nicht für eine Auswahlentscheidung maßgeblich sein dürfen, wodurch sachfremde Erwägungen ausdrücklich verboten werden.338 Durch die einzelne Aufzählung verpönter Kriterien werden verfassungs- und europarechtliche Wertungen und Diskriminierungsverbote aufgegriffen, sodass Art. 3 Abs. 3 S. 1 und 2 GG, Art. 33 Abs. 3 GG sowie das die Richtlinie 2000/78/EG in nationales Recht umsetzende AGG339 in den Wortlaut des § 9 S. 1 BBG einfließen.340 Das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 3 GG verbietet es, den Zugang zum öffentlichen Amt von einem religiösen Bekenntnis oder einer Weltanschauung abhängig zu machen und konvergiert folglich mit dem speziellen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, wonach niemand wegen seines Glaubens bzw. seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden darf.341 Dem Kriterium der Beziehung in § 9 S. 1 BBG liegt hingegen kein verfassungsrechtlich formuliertes Pendant zugrunde. Dessen Hintergrund ist das Ziel, jegliche Art von Vetternwirtschaft bei der Vergabe öffentlicher Ämter zu vermeiden.342 Diesen Zweck verfolgt auch das Merkmal der Abstammung, indem es verbietet, die Auswahlentscheidung von einem Verwandtschaftsverhältnis abhängig zu machen.343 Gemäß § 9 S. 2 BBG stehen gesetzliche Maßnahmen zur Durchsetzung der tatsächlichen Gleichstellung im Erwerbsleben, insbesondere Quotenregelungen mit Einzelfallprüfung sowie zur Förderung schwerbehinderter Menschen, dem Aussagegehalt des S. 1 und damit dem Leistungsprinzip344 nicht entgegen. 337 BeckOK Beamtenrecht Bund/Schwarz, § 9 BBG, Rn. 3. 338 BeckOK Beamtenrecht Bund/Schwarz, § 9 BBG, vor Rn. 1. 339 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897), das zuletzt durch Artikel 8 des Gesetzes vom 3. April 2013 (BGBl. I S. 610) geändert worden ist. 340 Battis (Hrsg.)/Battis, § 9 BBG, Rn. 11. 341 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 39. 342 Battis (Hrsg.)/Battis, § 9 BBG, Rn. 19. 343 BeckOK Beamtenrecht Bund/Schwarz, § 9 BBG, Rn. 12. 344 Battis (Hrsg.)/Battis, § 9 BBG, Rn. 1. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 69 Zusammenfassend ist der Sinn des § 9 BBG, den Gleichbehandlungsgrundsatz zu garantieren345 und den gleichen Zugang zum öffentlichen Amt zu sichern.346 Die nach dem Inkrafttreten des AGG erfolgte Neufassung des § 9 S. 1 BBG347 ist aber angesichts der in der Verfassung selbst bereits erwähnten verpönten Merkmale eher klarstellender Natur.348 § 9 BeamtStG Der Bund machte von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz zur Regelung von Statusrechten und –pflichten der Bundesbeamten gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG Gebrauch und erließ das BeamtStG. Nach § 1 BeamtStG regelt es das Statusrecht der Beamtinnen und Beamten der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände sowie der sonstigen der Aufsicht eines Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, nicht jedoch der Bundesbeamten. Ebenso wie § 9 S. 1 BBG enthält § 9 BeamtStG die positiven Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG sowie eine Aufzählung negativer Kriterien. Somit sind gemäß § 9 BeamtStG Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen. Der Wortlaut dieser Vorschrift wurde weiter gefasst als zuvor in § 7 BRRG, um den Regelungen des § 11 i.V.m. § 1 AGG für den Bereich des Arbeitsrechts zu entsprechen;349 § 7 BRRG knüpfte seinerseits bereits an Art. 3 Abs. 3 und Art. 33 Abs. 2 GG an.350 Hinsichtlich der Entsprechung der Vorschrift für den Bereich des Arbeitsrechts wäre es allerdings korrekter gewesen, hätte die Bundesregierung in ihrer Entwurfsbegründung auf § 7 Abs. 1 AGG i.V.m. § 1 AGG b. 345 Lenders/Peters/Weber, Das neue Dienstrecht des Bundes, 1. Aufl. (2009), Rn. 72. 346 BeckOK Beamtenrecht Bund/Schwarz, § 9 BBG, Rn. 10. 347 BGBl. 2009 I S. 160. 348 Battis (Hrsg.)/Battis, § 9 BBG, Rn. 11. 349 BT-Drucks. 16/4027, S. 23. 350 BT-Drucks. 1549, S. 37. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 70 Bezug genommen anstatt auf § 11 i.V.m. § 1 AGG.351 Denn § 11 AGG bezieht sich allein auf die Ausschreibung eines Arbeitsplatzes, nicht jedoch auf die Auswahl- bzw. Ernennungsentscheidung, die ihrerseits für öffentlich- rechtliche Dienstverhältnisse durch § 7 Abs. 1 AGG i.V.m. § 24 Nr. 1, 2 AGG geregelt wird.352 Aus den Gesetzesmaterialien geht hervor, dass die weite Formulierung des § 9 BeamtStG aus Klarstellungsgründen erfolgte und es sich dabei um einen beispielhaften Katalog an verpönten Kriterien handelt.353 Eine dem § 9 S. 2 BBG entsprechende Vorschrift ist in § 9 BeamtStG nicht enthalten, sodass Regelungen über gesetzliche Maßnahmen zur Durchsetzung der tatsächlichen Gleichstellung im Erwerbsleben Sache der jeweiligen Landesgesetzgebung sind.354 Völkerrechtliche Verträge § 9 BeamtStG findet eine Ergänzung im völkerrechtlichen Vertrag des IPbpR,355 und zwar im Diskriminierungsverbot des Art. 26 S. 1 IPbpR i.V.m. Art. 25 lit. c), Art. 2 Abs. 1 IPbpR.356 Danach hat jeder Staatsbürger das Recht und die Möglichkeit, ohne Unterschied nach den in Art. 2 IPbpR genannten Merkmalen und ohne unangemessene Einschränkungen unter allgemeinen Gesichtspunkten der Gleichheit zu öffentlichen Ämtern seines Landes Zugang zu haben. Im Gegensatz zu Art. 33 Abs. 2 GG beinhaltet Art. 2 Abs. 1 IPbpR keinen Positiv-, sondern allein einen Negativkatalog an Kriterien, nach denen nicht unterc. 351 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 9. 352 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 9. 353 BT-Drucks. 16/4027, S. 23. A.A. Reich, Beamtenstatusgesetz, 2. Aufl. (2012), § 9 Rn. 3, wonach es sich bei § 9 BeamtStG lediglich um die Aufzählung der materiellen Ernennungsvoraussetzungen handele, die wegen der fehlenden Öffnungsformulierung eines Regelbeispiels abschließend sei. 354 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 5. 355 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966, BGBl. 1973 II S. 1553. 356 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 394. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 71 schieden werden darf; der hierauf verweisende Art. 25 lit. c) IPbpR verbietet darüber hinaus, den Zugang zu öffentlichen Ämtern unangemessenen Einschränkungen zu unterwerfen. Aufgrund der Ratifikation des IPbpR gelten dessen Vorschriften als einfaches Bundesrecht unmittelbar, Art. 125 b Abs. 1 GG; sie finden somit in Ergänzung zu § 9 BeamtStG auch im Geltungsbereich der Landesbeamtengesetze Anwendung.357 Eine entsprechendes Diskriminierungsverbot findet sich Art. 2 Abs. 2 IPwskR358 in Bezug auf Art. 7 lit. c) IPwskR, wonach die Möglichkeiten des beruflichen Aufstieges allein von Beschäftigungsdauer und Befähigung abhängig gemacht werden dürfen.359 Nach Art. 2 Abs. 2 IPwskR verpflichten sich die Vertragsstaaten zu der Gewährleistung, dass die in jenem Pakt enthaltenen Rechte ohne Diskriminierung hinsichtlich in Bezug auf die dort genannten Merkmale ausgeübt werden können; dessen Negativkatalog enthält dieselben verpönten Kriterien wie auch der Art. 2 Abs. 1 IPbpR. Die in Art. 2 Abs. 1 IPbpR und Art. 2 Abs. 2 IPwskR diskriminierten Merkmale entsprechen denen, die in Art. 14 EMRK360 genannt sind. Das Diskriminierungsverbot des Art. 14 EMRK verbietet lediglich die Diskriminierung bei der Inanspruchnahme der Konventionsrechte selbst; allerdings sieht das Zusatzprotokoll Nr. 12 zur EMRK ein generelles Diskriminierungsverbot aufgrund derjenigen Merkmale vor, die auch in Art. 14 EMRK enthalten sind.361 Dieses Zusatzprotokoll wurde von der Bundesrepublik zwar unterschrieben, bisher jedoch noch nicht ratifiziert.362 357 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 394. 358 Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, BGBl. 1973 II Nr. 62, S. 1570. 359 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 394. 360 Gesetz über die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 7. August 1952, BGBl. 1952 II Nr. 14 S. 685, ber. Nr. 14 S. 953. Siehe zur Konformität der derzeitigen Rechtslage mit den Vorschriften der EMRK in Teil 5 Abschn. B Kap. III.4 „Europäische Menschenrechtskonvention“. 361 Herdegen, Europarecht, 18. Aufl. (2016), § 3 Rn. 45. 362 Ratifikationstabelle zu Protokoll Nr. 12 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, http://www.coe.int/de/web/conventions/full-li st/-/conventions/treaty/177/signatures (Stand: September 2017). Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 72 BLV Die verfassungsrechtlich kodifizierte Kriterientrias wird in der BLV legaldefiniert und damit konkretisiert.363 Nach § 3 BLV sind laufbahnrechtliche Entscheidungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung unter Berücksichtigung des § 9 des BBG und des § 9 des BGleiG zu treffen. Nach § 2 Abs. 2 BLV erfasst die Eignung insbesondere Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften, die für ein bestimmtes Amt von Bedeutung sind. Befähigung meint gemäß § 2 Abs. 2 BLV die Fähigkeiten, Kenntnisse, Fertigkeiten und sonstigen Eigenschaften, die für die dienstliche Verwendung wesentlich sind, und die fachliche Leistung beurteilt sich insbesondere nach den Arbeitsergebnissen, der praktischen Arbeitsweise, dem Arbeitsverhalten und für Beamtinnen oder Beamte, die bereits Vorgesetzte sind, nach dem Führungsverhalten, § 2 Abs. 4 BLV. Hinweise auf etwaige gesundheitliche Anforderungen der Bewerber sind in der BLV nicht enthalten. Landesrecht Landesverfassungsrecht Auf der Landesebene finden sich Regelungen über das Beamtenverhältnis in den Art. 125 ff. der rheinland-pfälzischen Landesverfassung. Nach Art. 126 LV werden Berufsbeamte in der Regel auf Lebenszeit ernannt, nachdem sie sich fachlich bewährt und Treue zur demokratischen Verfassung bewiesen haben. Ausschlaggebend sind hier also eine entsprechende Ausbildung sowie das Bekenntnis zur freiheitlichdemokratischen Grundordnung. Das Kriterium der Eignung wird in der Landesverfassung nicht bzw. nicht wörtlich erwähnt. Das Pendant zu Art. 33 Abs. 2 bzw. Abs. 3 GG findet sich in der Landesverfassung in Art. 19 LV. Danach sind alle Deutschen unabhängig von Rasse, Religionsbekenntnis, Parteizugehörigkeit oder Geschlechts nach Maßgabe der Gesetze und entsprechend ihrer Befähigung und ihrer Leistungen zu den öffentlichen Ämtern zugelassen, sofern sie die Gewähr dafür bieten, ihr Amt nach den Vorschriften und d. 2. a. 363 BeckOK Beamtenrecht Bund/Schwarz, § 9 BeamtStG, Rn. 2.1; BeckOK Beamtenrecht Bund/Schwarz, § 9 BBG, Rn. 2.1. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 73 im Geiste der Verfassung zu führen. Garantiert werden soll demzufolge auch hier ein diskriminierungsfreier Zugang zum öffentlichen Amt, zugleich soll eine funktionstüchtige Verwaltung sichergestellt werden. Art. 64 LV schreibt zudem die Integration Behinderter vor: „Das Land, die Gemeinden und Gemeindeverbände schützen behinderte Menschen vor Benachteiligung und wirken auf ihre Integration und die Gleichwertigkeit ihrer Lebensbedingungen hin.“ Dem lässt sich entnehmen, dass das Merkmal der Behinderung auch im Bereich der Landesverfassung keine Rolle spielen darf, soweit es die Ausführung des jeweiligen Amtes nicht beeinträchtigt. Nach Art. 142 GG bleiben Bestimmungen der Landesverfassungen ungeachtet der Vorschrift des Art. 31 GG auch insoweit in Kraft, als sie in Übereinstimmung mit den Art. 1 bis 18 des Grundgesetzes Grundrechte gewährleisten. Die praktische Bedeutung von der Landesverfassungen beschränkt sich jedoch in der Regel darauf, bereits im Grundgesetz bestehende Regelungen zu ergänzen.364 Landesbeamtengesetz § 11 LBG enthält Ergänzungen zu § 9 BeamtStG, ohne dessen Inhalt wieder zu geben. Stattdessen beschränkt sich § 11 Abs. 1 LBG auf die Regelung von Stellenausschreibungen, wohingegen in Abs. 2 das Erfordernis der gesundheitlichen Eignung explizit genannt wird, ohne dies jedoch weiter zu konkretisieren. Allein wird dort festgelegt, dass die gesundheitliche Eignung für die Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Zeit, auf Lebenszeit oder in ein anderes Beamten- oder Beschäftigungsverhältnis mit dem Ziel der späteren Verwendung im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit aufgrund eines amtsärztlichen Gutachtens festzustellen ist. In Abs. 3 wird dafür auf das GenDG verwiesen. Im Gegensatz zu seiner Vorgängernorm, dem § 10 LBG a.F.,365 enthält § 11 LBG nunmehr keine eigene Kodifikation des Leistungsprinzips, womit aber schon wegen Art. 33 Abs. 2 GG und der für die Länder b. 364 Šarčević, Das Bundesstaatsprinzip, 2000, S. 114. 365 Landesbeamtengesetz Rheinland-Pfalz in der Fassung vom 14. Juli 1970 (GVBl. S. 241). Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 74 verbindlichen Vorgabe des § 9 BeamtStG keine Änderungen der Rechtslage einhergehen.366 Fazit Unterschiede zwischen den einzelnen Vorschriften ergeben sich in erster Linie im Hinblick auf den Wortlaut. Beinhaltet Art. 33 Abs. 2 GG lediglich einen Positivkatalog an Kriterien, die allein für die Auswahlentscheidung maßgeblich sind, enthalten § 9 S. 1 BBG, § 9 BeamtStG darüber hinaus eine Aufzählung von Eigenschaften, die für die Auswahl nicht entscheidungserheblich sein dürfen. Durch die Aufzählung der Positivkriterien wird auch eine Aussage darüber getroffen, was eben bei der Auswahlentscheidung keine Beachtung finden soll bzw. darf.367 Der Vorteil an einer rein positiven Statuierung von Auswahlkriterien liegt an der Vermeidung von Schwierigkeiten, die sich bei der Eingrenzung der Auswahlentscheidung durch negative Kriterien ergeben können, obgleich diese bereits durch die in Art. 3 Abs. 2, 3 GG enthaltenen Merkmale vorgezeichnet sind.368 Denn die negativen Kriterien sind oft relativ, wohingegen die positiven stets absolut gelten, da ein Abstellen auf Hilfskriterien grundsätzlich nur dann erlaubt ist, wenn sich ein Unterschied in der Qualifikation nicht ausmachen lässt.369 Es gestaltet sich folglich einfacher, diejenigen Kriterien zu formulieren, die einzig maßgeblich sein sollen, anstatt diejenigen Gesichtspunkte auszuschließen, die zumindest grundsätzlich zu einer Entscheidung nicht beizutragen haben.370 Bei der Nennung der positiven Kriterien in Art. 33 Abs. 2 GG handelt es sich um eine abschließende Aufzählung, die vom einfachen Gesetzgeber jedenfalls nicht ohne weiteres ergänzt oder reduziert werden kann.371 Dagegen sind die Möglichkeiten an Merkmalen, die von der Kriterientrias abweichen, unbegrenzt, sodass auch ein entsprechender 3. 366 Grabendorff/Arend (Hrsg.)/Müller/Pitzer, § 11 LBG, S. B 45 f. 367 Vgl. Hebeler, PersR 2015, 8 (11). 368 v. Münch/Kunig (Hrsg.)/Kunig, Art. 33 GG, Rn. 28. 369 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 285. 370 v. Münch/Kunig (Hrsg.)/Kunig, Art. 33 GG, Rn. 28. 371 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 137. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 75 Negativkatalog an Kriterien, wie er in § 9 S. 1 BBG, § 9 BeamtStG enthalten ist, theoretisch um weitere Kriterien ergänzt werden könnte.372 Zweck der Formulierung der Auswahlkriterien auf positive sowie negative Weise ist die Konkretisierung des Gebots der Gleichbehandlung und der Chancengleichheit373 und die sichere Gewährleistung und effektive Ausübung des allgemeinen Zugangsrechts.374 Demgegenüber ist jedoch fragwürdig, warum nicht alle Kriterien aufgenommen wurden, die dem AGG und dem GG bekannt sind. So fehlt in der Aufzählung der § 9 S. 1 BBG, § 9 BeamtStG das Kriterium der Sprache ebenso wie das der Heimat, sodass diese Normen wiederum einer grundrechtskonformen Auslegung bedürfen.375 Die Maßnahme des einfachgesetzlichen doppelten Bodens wurde somit jedenfalls vor dem Hintergrund der Konkretisierung und der Klarstellung verfehlt. Im Ergebnis haben die einfachgesetzlichen Vorschriften über die Ernennungskriterien gegenüber Art. 33 Abs. 2 GG keinen eigenen Regelungsgehalt.376 Nachfolgend wird deshalb vereinfachend stets auf Art. 33 Abs. 2 GG abgestellt werden, es sei denn, es ergeben sich Besonderheiten aus dem einfachen Recht. Die gesundheitliche Eignung als Unterfall der Eignung i.e.S. Die einfach- und untergesetzliche Kodifikation der gesundheitlichen Eignung Für die Berufung in das Beamtenverhältnis wird neben einer charakterlichen Eignung auch nach einer gesundheitlichen Eignung des Bewerbers verlangt, obwohl weder das Erfordernis der gesundheitlichen III. 1. 372 Ähnlich Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 138. 373 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 22. 374 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 384. 375 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 24. 376 So auch Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, 171 f. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 76 Eignung an sich noch die Voraussetzungen für das Erfüllen dieses Kriteriums gesetzlich ausdrücklich geregelt sind.377 Der Berechtigung der Eignungsprüfung vermag dadurch jedoch ihr Selbstverständnis vor allem in der Rechtsprechung nicht abgesprochen zu werden.378 Andererseits wäre die Annahme verfehlt, dass es keine Gelegenheit gegeben hätte, die Voraussetzungen an die gesundheitliche Eignung und ihre Dimensionen konkret zu regeln: Wohl war eine Vollständigkeit beanspruchende Kodifizierung des Beamtenrechts nach Ende des Zweiten Weltkrieges keine prioritäre Aufgabe des Gesetzgebers, doch spätestens im Rahmen der Novellierung des Beamtenrechts durch das DNeuG im Jahr 2009 hätte man sich der Regelung dieser Rechtsfigur annehmen können.379 Somit beschäftigte sich bisher nur die Rechtsprechung mit der näheren Bestimmung der Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG und proklamierte sie als die Voraussetzung, dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen zu sein.380 Die Entscheidung darüber, ob der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht, obliegt dem Dienstherrn.381 Diese Eignungsbeurteilung wird trotz Ermangelung einer formalgesetzlichen Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung vorgenommen, deren Spärlichkeit nachfolgend veranschaulicht werden soll. 377 Ähnlich König, Prädiktive Gesundheitsinformationen im Arbeits- und Beamtenrecht und genetischer "Exzeptionalismus", 2010, S. 163: „Sowohl hinsichtlich der Bestimmung des Begriffs der ‚gesundheitlichen Eignung‘ als auch bei der Frage nach der Reichweite der dem Bewerber auferlegten Mitwirkungspflichten sind der anstellenden Behörde Grenzen gesetzt. Diese Grenzen lassen sich jedoch de lege lata mangels einer hinreichend bestimmten Rechtsgrundlage nicht aus einfachgesetzlichen Vorgaben ableiten.“ 378 Siehe nur BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 10. 379 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Lümmen, Berufung in ein Beamtenverhältnis und Dienstfähigkeit, S. 73: „Die sich in dieser Novellierungswelle aufdrängende Gelegenheit zur Kodifizierung der gesundheitlichen Eignung nahm der Gesetzgeber nicht wahr.“ 380 BVerfG, Beschl. v. 21.02.1995 – 1 BvR 1397/93 – BVerfGE 92, 140, 151, juris Rn. 44. 381 BVerfG, Kammerbeschl. v. 10.12.2008 – 2 BvR 2571/07 – BVerfGK 14, 492, 496 – juris Rn. 11. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 77 Bundesrecht Lediglich im Rahmen der Regelung der Bewährung während der Probezeit ist ein Rückschluss auf die vermeintliche Notwendigkeit der gesundheitlichen Eignung möglich: § 11 Abs. 1 BBG, § 10 BeamtStG setzen für die Ernennung eines Beamten auf Lebenszeit voraus, dass er sich in der Probezeit bewährt hat. Unter diese Bewährung wird auch gezählt, dass der Bewerber sich in dieser Zeit auch in gesundheitlicher Hinsicht beweisen muss, um in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen zu werden.382 Dafür sprechen die Vorschriften der § 34 Abs. 1 S. 2 BBG, § 23 Abs. 3 S. 2 BeamtStG, die die Entlassung eines Beamten auf Probe mit der Möglichkeit einer anderweitigen Verwendung vorsehen, wenn er sich während der Probezeit als gesundheitlich nicht geeignet herausgestellt hat.383 Hinsichtlich einer ärztlichen Untersuchung enthält das Bundesrecht einzig Vorgaben in Bezug auf die Untersuchung der Dienst(un)fähigkeit bei Beamten auf Lebenszeit bzw. im Rahmen der Reaktivierung dienstunfähiger Ruhestandsbeamten, §§ 44 Abs. 6, 46 Abs. 7, 48 BBG, §§ 29 Abs. 5 BeamtStG, nicht jedoch im Zusammenhang der „gesundheitlichen Bewährung“ während der Probezeit. Datenschutzrechtliche Bestimmungen im Zusammenhang mit ärztlichen Untersuchungen finden sich in den §§ 111a Abs. 1 Nr. 1 c), 114 Abs. 3 BBG. Danach ist die Erhebung und Verwendung von Personalaktendaten im Auftrag der personalverwaltenden Behörde nur zulässig, soweit sie erforderlich ist zur Durchführung bestimmter ärztlicher Untersuchungen, die für die Erfüllung der Aufgaben des ärztlichen Dienstes erforderlich sind, bzw. dürfen von den Unterlagen über medizinische oder psychologische Untersuchungen und Tests im Rahmen der Personalverwaltung nur die Ergebnisse automatisiert verarbeitet werden, soweit sie die Eignung betreffen und ihre Verwendung dem Schutz der Beamtin oder des Beamten dient. a. 382 Baßlsperger, Fachbeitrag Beamtenrecht unter www.rehmnetz.de (S. 1). Siehe auch BVerwG, Urt. v. 25.02.1993 – 2 C 27/90 – BVerwGE 92, 147, 150, juris Rn. 12. 383 Vgl. BT-Drucks. 2846 S. 7: Dort ist nur die Rede von mangelnder Eignung, nicht hingegen von mangelnder gesundheitlicher Eignung. Ebenso Battis (Hrsg.)/Hebeler, § 34 BBG, Rn. 7. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 78 Landesrecht Das BeamtStG geht dem Landesrecht vor, da dem Bund auf dem Gebiet der Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz zusteht. Das Landesbeamtengesetz ist aber einschlägig, soweit das BeamtStG einen Sachverhalt nicht regelt oder es Öffnungsklauseln für das Landesrecht enthält, vgl. § 1 Abs. 1 LBG. Einen solchen Anwendungsbereich könnte § 11 Abs. 2 LBG eröffnen. Dort heißt es: „Die gesundheitliche Eignung für die Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Zeit, in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder in ein anderes Beamten- oder Beschäftigungsverhältnis mit dem Ziel der späteren Verwendung im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit ist aufgrund eines amtsärztlichen Gutachtens festzustellen.“ Daneben enthalten alle landesrechtlichen Regelungen bis auf die bayerische,384 die baden-württembergische,385 die nordrhein-westfälische386 sowie die thüringische Fassung387 Vorschriften über die gesundheitliche Eignung.388 Die meisten von ihnen enthalten darüber hinaus ebenfalls Regelungen über die amtsärztliche Untersuchung und verweisen auf die einschlägigen Vorschriften des Gendiagnostikgesetzes.389 Eine Definib. 384 Bayerisches Beamtengesetz (BayBG) vom 29. Juli 2008 (GVBl. S. 500, BayRS 2030-1-1-F), das zuletzt durch § 1 des Gesetzes vom 12. Juli 2017 (GVBl. S. 362) geändert worden ist. Im Folgenden abgekürzt durch „BayBG“ 385 (Baden-württembergisches) Landesbeamtengesetz vom 9. November 2010, verkündet als Artikel 1 des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts (Dienstrechtsreformgesetz – DRG) vom 9. November 2010 (GBl. S. 793). 386 Gesetz über die Beamtinnen und Beamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz – LBG NRW) vom 14. Juni 2016, geändert durch Art. 7 G zur Stärkung der Versorgung bei Pflege und zur Änd. weiterer Vorschriften vom 7. April 2017 (GV. NRW. S. 414). 387 Thüringer Beamtengesetz (ThürBG) vom 12. August 2014, GVBl. 2014, 472, ge- ändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 24. April 2017 (GVBl. S. 91, 93). 388 § 8 Abs. 2, 3 BE LBG; § 10 Abs. 8 BremBG; § 10 Abs. 2 HBG; § 10 Abs. 2 HmbBG; § 18 Abs. 3 LBG BB; § 10 Abs. 1 LBG LSA; § 9 Abs. 2 LBG M‑V; § 10 Abs. 2 LBG Schl.-H.; § 9 Abs. 2 NBG; § 4 Abs. 4 SächsBG; § 5 Abs. 2 SBG. 389 Neben § 11 Abs. 3 des rheinlandpfälzischen Landesbeamtengesetzes sind dies: Art. 99 Abs. 3 BayBG; § 74 Abs. 6 BE LBG; § 10 Abs. 9 BremBG; § 53 Abs. 4-6 BW LBG; § 10 Abs. 3 HmbBG; § 43 Abs. 5 LBG BB; § 14 Abs. 2 LBG NRW; § 85 Abs. 5 LBG Schl.-H; § 10 Abs. 2 NBG; § 83 SächsBG; § 5 Abs. 3 SGB; § 33 Abs. 6 ThürBG. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 79 tion dessen, was die gesundheitliche Eignung an sich ausmacht, lässt sich keiner dieser Vorschriften entnehmen. Die ärztliche Untersuchung ist, wie auch im Bundesrecht, einzig im Hinblick auf ein bestehendes oder bereits beendetes Beamtenverhältnis geregelt,390 nicht jedoch für den Zeitpunkt vor der Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit. Hierzu schreibt § 20 Abs. 3 BeamtStG nur vor, dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung unter Anlegung eines strengen Maßstabes zu bewerten sind. § 89 Abs. 3 LBG regelt die Verarbeitung personenbezogener Daten von medizinischen und psychologischen Untersuchungen. Wenig konkreter geregelt ist die gesundheitliche Eignung im Rahmen der Sonderlaufbahnen: § 112 Abs. 1, 1. Hs. LBG, der die Polizeidienstunfähigkeit regelt, spricht lediglich von den „besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeidienst“. Daraus ist zu schließen, dass es generelle und besondere Anforderungen an die Gesundheit eines Bewerbers gibt, was vor dem Hintergrund der verschiedenen Aufgaben im allgemeinen Verwaltungsdienst bzw. im Vollzugsdienst nicht fernliegend ist. Verordnungen und Verwaltungsvorschriften Laufbahnverordnungen von Bund und Ländern Verordnungen sind materielle Gesetze, deren Normgeber die durch ein formelles Gesetz gemäß Art. 80 Abs. 1 GG ermächtigte Exekutive ist.391 Nach Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetze bestimmt werden; das heißt, dass die wesentliche Entscheidung über die Zielrichtung der zu erlassenden Rechtsverordnung in der Ermächtigungsgrundlage und damit in einem formellen Gesetz enthalten sein muss, die Rechtsverordnung also nur die Details regelt.392 Die Ermächtigungsgrundlagen für den c. (1) 390 §§ 44 Abs. 1, 2; 47; 81 Abs. 2 LBG; zur Polizeidienstunfähigkeit §§ 113 f. LBG. 391 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 4 Rn. 20 f. 392 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 4 Rn. 21. Siehe dazu weiter unten, Teil 6 Abschn. E Kap. III.1 „Zuständigkeit für den Erlass der Regelung“. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 80 Erlass einer Laufbahnverordnung sind in § 26 BBG bzw. § 25 LBG zu finden. Weder die Bundeslaufbahnverordnung noch die Laufbahnverordnung des Landes Rheinland-Pfalz393 enthalten eine nähere Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung. Allerdings ist zu erkennen, dass beide Verordnungen eine – wie auch immer geartete – gesundheitliche Eignung zugrunde legen, wie sich aus einem Umkehrschluss aus § 5 BLV, § 14 Abs. 1 S. 2 LbVO ergibt. Danach darf von schwerbehinderten Menschen darf nur das Mindestmaß an körperlicher Eignung verlangt werden. Daraus folgt, dass von Menschen, die nicht schwerbehindert sind, offenbar ein höheres Maß als das Mindestmaß an gesundheitlicher Eignung vorausgesetzt wird. Ob es sich dabei allerdings um das Höchstmaß handelt und wie dieses zu bestimmen wäre, lässt sich weder der Bundes- noch der Landesnorm entnehmen. Hinsichtlich der Vorschriften über die jeweiligen Sonderlaufbahnen394 verhält es sich ähnlich. In der BPolLV, die neben der entsprechenden landesrechtlichen Vorschrift vorliegend als Beispiel dienen möge, ist gemäß § 2 BPolLV § 5 der BLV mit der Maßgabe anzuwenden, dass die besonderen gesundheitlichen Anforderungen, die der Polizeivollzugsdienst an Beamtinnen und Beamte stellt, berücksichtigt werden. Daraus folgt, dass einerseits nur ein Mindestmaß körperlicher 393 Laufbahnverordnung vom 19. November 2010, GVBl. 2010, 444, zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 16.02.2016 (GVBl. S. 37). Im Folgenden abgekürzt durch „LbVO“. 394 Vgl. Soldatenlaufbahnverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. August 2011 (BGBl. I S. 1813), die zuletzt durch Artikel 1 der Verordnung vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2654) geändert worden ist; Verordnung über die Laufbahn, Ausbildung und Prüfung für den mittleren feuerwehrtechnischen Dienst in der Bundeswehr vom 6. März 2002 (BGBl. I S. 1031), die zuletzt durch Artikel 21 des Gesetzes vom 29. März 2017 (BGBl. I S. 626) geändert worden ist; rheinland-pfälzische Feuerwehrverordnung (FwVO) vom 21. März 1991, GVBl. 1991, 89, zuletzt geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom 16.05.2012 (GVBl. S. 192); Landesverordnung über die Prüfung für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst vom 23. Juli 1971, GVBl. 1971, 195, geändert durch Landesverordnung zur Änderung der Landesverordnung über die Prüfung für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst vom 23. Dezember 1974 (GVBl. 1975 S. 17); rheinland-pfälzische Landesverordnung über die Ausbildung und Prüfung für den mittleren feuerwehrtechnischen Dienst (APOmFwD) vom 1. März 1996, GVBl. 1996, 161, geändert durch Artikel 12 des Gesetzes vom 15.09.2009 (GVBl. S. 333). B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 81 Eignung verlangt werden darf, andererseits aber bedacht werden muss, dass das Mindestmaß im Rahmen des Vollzugsdienst ein höheres ist als für Bewerber, die keine Sonderlaufbahn anstreben.395 Die gleiche Aussage trifft § 12 der rheinland-pfälzischen Laufbahnverordnung für den Polizeidienst, wonach § 14 Abs. 1 bis 3 der Laufbahnverordnung (LbVO) mit der Maßgabe der Berücksichtigung der besonderen Anforderungen des Polizeidienstes entsprechende Anwendung findet. Nach § 15 Abs. 1 Nr. 5 LbVOPol können weiterhin in den Vorbereitungsdienst nur Bewerberinnen und Bewerber eingestellt werden, die den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeidienst genügen. Gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 LbVOPol sind die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu beurteilen, nach Abs. 2 S. 1 ist bei der Beurteilung der Leistung von schwerbehinderten Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten ist eine etwaige behinderungsbedingte Minderung der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit zu berücksichtigen. Das Nähere, so Abs. 3, regelt das für die Polizei zuständige Ministerium durch Verwaltungsvorschrift. Das Bedürfnis nach einer bestimmten körperlichen Verfassung ist auch in der Verordnung über den Vorbereitungsdienst für den gehobenen nichttechnischen Zolldienst des Bundes396 enthalten, dessen § 17 Abs. 1 die erfolgreiche die Erfüllung der gesundheitlichen Anforderungen an den Zolldienst für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst voraussetzt. Auch die Ausübung eines Amts im mittleren feuerwehrtechnischen Dienst erwähnt die Anforderung an eine körperliche Eignung für die Berufsausübung, wie § 3 Abs. 3 Nr. 3 APOmFwD verrät. Danach kann im Rahmen der Bewerbung „ein amtsärztliches Gesundheitszeugnis, das nicht älter als drei Monate sein darf und auch Auskunft über die körperliche Eignung für die Berufsausübung gibt“, eingefordert werden.397 395 So auch VG Berlin, Urt. v. 22.01.2014 – 7 K 117.13 – ZBR 2014, 263, 264 f., juris Rn. 22. 396 Vgl. bereits oben, „Eingrenzung des Themas“, Teil 1 Abschn. D. 397 Vgl. bereits oben, „Eingrenzung des Themas“, Teil A Abschn. D. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 82 Verwaltungsvorschriften Verwaltungsvorschriften sind abstrakt-generelle Regelungen, die zwecks Vereinheitlichung der Rechtsanwendung von einer vorgesetzten an eine nachgeordnete Behörde bzw. von einem Dienstvorgesetzten an dessen Bediensteten erlassen werden.398 Die Berechtigung der Exekutive zum Erlass von Verwaltungsvorschriften ist ihr im Rahmen ihrer Organisations- und Geschäftsleitungsgewalt immanent.399 Einer speziellen Ermächtigungsgrundlage zum Erlass von Verwaltungsvorschriften bedarf es grundsätzlich nicht; einzig wenn sie Außenwirkung entfalten soll, beispielsweise wenn eine andere, nicht der erlassenden Behörde unterstehenden Behörde verpflichtet werden soll, ist eine Ermächtigungsgrundlage erforderlich.400 Um eine solche Verwaltungsvorschrift handelt es sich beispielsweise bei der Verwaltungsvorschrift zu § 8 des niedersächsischen Landesbeamtengesetzes:401 Danach gehört zur Eignung gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 NdsBG auch die Eignung in gesundheitlicher Hinsicht402 Ein anderes Beispiel darüber, dass die gesundheitliche Eignung gefordert wird, enthält die sog. „PDV 300“,403 eine Dienstvorschrift über die ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit,404 die in Bund und Ländern gleich lautet.405 Durch diese bundes- (2) 398 Voßkuhle/Kaufhold, JuS 2016, 314 (314). Siehe zu Verwaltungsvorschriften ausführlicher Teil 6 Abschn. E Kap. III.1 „Zuständigkeit für den Erlass der Regelung“. 399 Guckelberger, Die Verwaltung 2002, 61 (62). 400 Voßkuhle/Kaufhold, JuS 2016, 314 (314). 401 Niedersächsisches Beamtengesetz (NBG) vom 25. März 2009, Nds. GVBl. 2009, 72, zuletzt geändert durch Artikel 8 des Gesetzes vom 20.12.2016 (Nds. GVBl. S. 308). 402 Nds. MBl. 1993 Nr. 5, S. 93 ff. Die konkrete Vorschrift des § 8 Nr. 2.1 dürfte aber in ihrer Bezugnahme auf den veralteten für die Feststellung der gesundheitlichen Eignung anzulegenden Prognosemaßstab obsolet geworden sein. Zur Änderung der Rechtsprechung bzgl. des Prognosemaßstabs siehe in Teil 4 Abschn. A Kap. II „Aktuelle Rechtslage“. 403 VG Berlin, Urt. v. 22.01.2014 – 7 K 117.13 – ZBR 2014, 263, juris Rn. 12. 404 Rittig, DÖV 2014, 1054 (1055). Der Text der PDV 300 ist nicht frei zugänglich. Vgl. aber die entsprechende für den Dienst in der Feuerwehr geltende hamburgische Feuerwehrdienstvorschrift 300 (FwDV 300 HH), abrufbar unter http://www. hamburg.de/contentblob/107812/data/feuerwehrdienstvorschrift300.pdf (Stand: September 2017), die die „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und Polizeidienstfähigkeit (PDV 300)“ als Grundlage berücksichtigt, S. 1. 405 LT-Drucks. NRW 14/4317, S. 2. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 83 einheitliche Vorschrift sollen ungeeignete Bewerber in einem Auswahlverfahren mittels standardisierter Prüfkriterien und mit vertretbarem Aufwand erfasst werden.406 Durch die PDV 300 erfolgt eine Konkretisierung des Begriffes der Polizeidiensttauglichkeit, wodurch ein homogener Maßstab für die gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen erreicht werden soll.407 Diese Polizeidienstvorschrift legt fest, dass die Polizeidiensttauglichkeit und –fähigkeit durch ein amtsärztliches Gutachten festgestellt werden sollen, ohne jedoch konkrete Vorgaben über den Ablauf und die Durchführung der amtsärztlichen Untersuchung zu enthalten.408 Welche körperlichen Anforderungen für die jeweilige Laufbahn verlangt werden, ist zu bestimmen die Aufgabe des Dienstherrn, wofür ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zusteht.409 Im Rahmen der Wahrnehmung dieses Spielraums muss er sich aber am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn orientieren.410 Dieses dem Dienstherrn für die Festlegung der gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen zustehende Ermessen wurde durch den Erlass der PDV 300 und seine Anwendung gebunden und ausgefüllt.411 Während vormals dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum für die Entscheidung darüber zustand, ob ein Bewerber die gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen erfüllt, ist seit der Entscheidung des BVerwG vom 25.07.2013 jedoch die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers der vollen Überprüfbarkeit der Gerichte zugänglich.412 Dabei ist es unerheblich, ob es um die gesundheitlichen Anforderungen für den allgemeinen Verwaltungsdienst geht oder um diejenigen für eine Laufbahn als Vollzugsbediensteter, die einem strengeren Maßstab unterliegen.413 Da aber nunmehr das BVerwG für die 406 LT-Drucks. NRW 14/4317, S. 3 f. 407 VG Berlin, Urt. v. 22.01.2014 – 7 K 117.13 – ZBR 2014, 263, 265, juris Rn. 24. 408 LT-Druck. NS 17/1781, S. 1. 409 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247, juris Rn. 12. Siehe bereits oben Teil 3 Abschn. A Kap. I.1.c „Zugang zum öffentlichen Amt“. 410 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247, juris Rn. 12. 411 VG Berlin, Urt. v. 22.01.2014 – 7 K 117.13 – ZBR 2014, 263, 265, juris Rn. 24. 412 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 250, juris Rn. 24. Siehe dazu bereits oben unter Teil 3 Abschn. A Kap. I.1.c „Zugang zum öffentlichen Amt“ bzw. weiter unten Teil 4 Abschn. A Kap. II.3 „Beurteilungsspielraum“. 413 VG Berlin, Urt. v. 22.01.2014 – 7 K 117.13 – ZBR 2014, 263, 264, juris Rn. 22. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 84 Beurteilung des Kriteriums der gesundheitlichen Eignung keine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte mehr zulässt, mithin das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen der gesundheitlichen Eignung voll überprüfbar ist, sind die Gerichte bei dieser Überprüfung an die PDV 300 nicht mehr gebunden.414 Vor diesem Hintergrund kann die PDV 300 nicht mehr als Begründung herangezogen werden, um die Polizeidiensttauglichkeit zu verneinen.415 Zusammenfassung Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Rechtsprechung vom Erfordernis einer gesundheitlichen Eignung als Zugangskriterium ausgeht, obgleich sich dafür in den formellen Gesetzen lediglich Anhaltspunkte ergeben: So sprechen § 34 Abs. 1 S. 2 BBG, § 23 Abs. 3 S. 2 BeamtStG von einem Nichtbewähren des Beamten während der Probezeit aus gesundheitlichen Gründen und § 11 Abs. 2 LBG davon, dass eine gesundheitliche Eignung durch amtsärztliches Gutachten festzustellen ist. Auch diese Vorschriften sprechen dafür, dass der Gesetzgeber die Vorstellung hatte, dass es für den Zugang zum öffentlichen Amt einer gesundheitlichen Eignung bedarf. Dass aber „Eignung“ im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG sowie der ihm entsprechenden Vorschriften im BBG oder BeamtStG tatsächlich auch stets „gesundheitliche Eignung“ meint, ergibt sich allenfalls aus Verordnungen über Sonderlaufbahnen oder Verwaltungsvorschriften und wird in formellen Gesetzen nirgends erwähnt. Auslegung des Eignungsbegriffs in Art. 33 Abs. 2 GG Bei der Auslegung des Eignungsbegriffs in Art. 33 Abs. 2 GG verfügt der Dienstherr über einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der fachlichen Eignung eines Bewerbers und in Bezug darauf, wie er die in Art. 33 Abs. 2 GG enthaltenen leistungsbezogenen Kriterien gewichd. 2. 414 VG Berlin, Urt. v. 22.01.2014 – 7 K 117.13 – ZBR 2014, 263, 265, juris Rn. 24. 415 VG Berlin, Urt. v. 22.01.2014 – 7 K 117.13 – ZBR 2014, 263, 265, juris Rn. 24; VG Würzburg, Beschl. v. 21.08.2014 – W 1 E 14.733 – juris Rn. 23. Skeptisch auch VG Gießen, Urt. v. 17.09.2014 – 5 K 1123/13.GI – juris Rn. 17. Hinsichtlich fehlender Bindungswirkung der PDV 300 VG Karlsruhe, Beschl. v. 29.02.2016 – 7 K 5541/15 – juris Rn. 26. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 85 tet.416 Ihm steht außerdem bei der Anwendung des Eignungsbegriffs insofern ein Beurteilungsspielraum zu, als er bestimmen kann, welche Anforderungen ein Bewerber erfüllen muss, um für einen typischen Aufgabenbereich der Ämter einer Laufbahn geeignet zu sein.417 Dieser Beurteilungsspielraum verleiht dem Dienstherrn aber nicht das Recht, den gesetzlich vorgegebenen Eignungsbegriff individuell auszulegen, da die Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffes ausschließlich den Gerichten obliegt.418 Die Behörden ihrerseits legen das Ergebnis dieser gerichtlichen Auslegung für die Eignungsbeurteilung der Bewerber zugrunde.419 Ob ein Bewerber aber letztlich tatsächlich gesundheitlich geeignet ist oder nicht, ist vom Ermessen des Dienstherrn nicht mehr umfasst, sondern unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle.420 Das BVerfG definierte einst die Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG als die Voraussetzung an einen Bewerber, dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen zu sein.421 Dass jedoch von der Rechtsprechung und in der Literatur einhellig422 angenommen wird, dass der Eignung i.e.S. eine gesundheitliche Komponente innewohnt, ist, wie Seewald bemerkt,423 nicht „ganz selbstverständlich“. Doch ist die Frage, ob und inwieweit die gesundheitliche Eignung unter Art. 33 Abs. 2 GG gefasst werden kann und insbesondere wie sie auszulegen ist, keineswegs unbedeutend. Denn von dieser Auslegung hängt ab, inwieweit ein Bewerber auf seine Gesundheit untersucht werden darf und inwiefern dies seine Grundrechte beein- 416 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 251 f., juris Rn. 29. 417 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-247, juris Rn. 12. 418 König, Prädiktive Gesundheitsinformationen im Arbeits- und Beamtenrecht und genetischer "Exzeptionalismus", 2010, S. 164. 419 König, Prädiktive Gesundheitsinformationen im Arbeits- und Beamtenrecht und genetischer "Exzeptionalismus", 2010, S. 164. 420 BVerwG, Urt. v 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 250, juris Rn. 24. 421 BVerfG, Beschl. v. 21.02.1995 – 1 BvR 1397/93 – BVerfGE 92, 140, 151, juris Rn. 44. 422 Seewald, VerwArch 1989, 163 (168) m.w.N.; König, Prädiktive Gesundheitsinformationen im Arbeits- und Beamtenrecht und genetischer "Exzeptionalismus", 2010, S. 145. Statt aller BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 10. 423 Seewald, VerwArch 1989, 163 (168), mit Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der Norm. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 86 trächtigen darf, da sich der Untersuchungsumfang grundsätzlich am Ermächtigungszweck orientieren muss.424 Im Folgenden soll deshalb näher untersucht werden, ob Art. 33 Abs. 2 GG dahin ausgelegt werden kann, dass das Merkmal der gesundheitlichen Eignung darin beinhaltet ist. Grammatische Auslegung Jede Auslegung eines Textes beginnt mit dem Wortsinn.425 Darunter versteht Larenz „die Bedeutung eines Ausdrucks oder einer Wortverbindung im allgemeinen Sprachgebrauch, oder, falls ein solcher feststellbar ist, im besonderen Sprachgebrauch des jeweils Redenden, hier in dem des betreffenden Gesetzes.“426 Es ist also zunächst zu fragen, ob der Begriff der „Eignung“ in einer Weise bereits juristisch geprägt ist und dieses juristische Wortverständnis bei der Auslegung zugrunde zu legen ist. Innerhalb des Grundgesetzes ist nur an einer Stelle von der Eignung die Rede, nämlich in Art. 132 Abs. 1 S. 1 GG, wonach Beamte und Richter, die im Zeitpunkte des Inkrafttretens des Grundgesetzes auf Lebenszeit angestellt sind, binnen sechs Monaten nach dem ersten Zusammentritt des Bundestages in den Ruhestand oder Wartestand oder in ein Amt mit niedrigerem Diensteinkommen versetzt werden können, wenn ihnen die persönliche oder fachliche Eignung für ihr Amt fehlt. Genannt wird hier die persönliche oder fachliche Eignung; die Eignung wird also näher beschrieben, aber nicht aus sich heraus definiert. Weiterhin benutzt das Grundgesetz den Ausdruck der Eignung in Art. 26 Abs. 1 S. 1 GG sowie in Art. 96 Abs. 5 Nr. 4 GG, wenn es von Handlungen spricht, die geeignet sind und in der Absicht vorgenommen werden, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören. Auch in diesem Zusammenhang unterliegt das „geeignet sein“ keiner speziellen Konnotation. Eine juristische Vorprägung des Sinngehaltes ist der Eignung durch die Verfassung somit nicht vorgegeben. Auch darüber hinaus handelt es sich bei diesem Begriff nicht um einen a. 424 König, Prädiktive Gesundheitsinformationen im Arbeits- und Beamtenrecht und genetischer "Exzeptionalismus", 2010, S. 165. 425 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. (1991), S. 320. 426 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. (1991), S. 320. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 87 solchen, dem im Rahmen der Rechtswissenschaft eine spezifische Bedeutung anhaftet, wie es beispielsweise bei den Ausdrücken „Eigentümer“ und „Besitzer“ der Fall ist, die im Volksmund oftmals synonym verwendet werden. Ganz allgemein definiert der Duden die Eignung als „das Geeignetsein (besonders eines Menschens); Tauglichkeit“; als Synonyme benennt er die Begriffe Befähigung, Begabung, Berufung, Brauchbarkeit, Fähigkeit, Geeignetheit, Qualifikation, Tauglichkeit, Verwendbarkeit.427 Andere Nachschlagewerke verstehen unter der Eignung eine „Bezeichnung für den Grad der Möglichkeit eines Individuums, in einem bestimmten Bereich auf Grund schon ausgebildeter Fertigkeiten oder auf Grund noch auszubildender Fähigkeiten ein bestimmtes Leistungsniveau zu erreichen “428 oder einfacher gesprochen die „Tauglichkeit, Befähigung“ bzw. näher beschrieben auch die „fachliche, körperliche, persönliche Eignung“.429 Insgesamt handelt es sich bei diesen Definitionen um sehr allgemeine Begriffsbeschreibungen, die sich jedoch mehrheitlich auf etwas Intrinsisches beziehen, also auf eine der Person innewohnende Eigenschaft, sei es im Sinne einer Art Talent oder einer Lern- und Steigerungsmöglichkeit, die bereits auf etwas bereits Gegebenem aufbaut. Dementsprechend ist es durchaus möglich, auch einen körperlichen Aspekt darunter zu verstehen, insbesondere da die Definitionsversuche nicht festlegen, wofür eine bestimmte Eignung gegeben sein muss. Ob jemand geeignet ist oder nicht, hängt deshalb auch immer davon ab, wofür eine Eignung gegeben sein muss. Ein groß gewachsener Mensch ist besser zum Basketballspielen geeignet, ein kleiner Mensch besser zum Turnen. Eignung kann somit durchaus auch körperliche Eignung meinen. „Körperlich“ oder „gesundheitlich“ sind allerdings nur Adjektive, die das Substantiv weiter beschreiben. Insofern könnten diese Adjektive beliebig ausgetauscht werden, ohne dass der Begriff der Eignung notwendigerweise seine Bedeutung verlieren müsste. So könnte sich die Eignung ebenso gut – jedenfalls theoretisch und vorbehaltlich diskriminierungsrechtlicher Hindernisse oder historischer 427 http://www.duden.de/rechtschreibung/Eignung (Stand: September 2017). 428 Meyers großes Universallexikon, 1981, S. 210; Brockhaus Enzyklopädie, 19. Aufl. (1988), S. 160. 429 Wahrig/Krämer/Zimmermann, Brockhaus Wahrig, 1981, S. 379. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 88 Vorbelastungen – auf eine gewisse Überzeugung beziehen oder auf ein bestimmtes Alter und würde immer noch unter die aufgeführten Definitionen passen. Die körperliche oder auch die gesundheitliche Eignung kann also nach dem allgemeinen Sprachgebrauch noch unter den möglichen Wortsinn430 des Wortes Eignung gefasst werden. Zu beachten ist allerdings, dass es sich dabei um einen sehr weit interpretierbaren Ausdruck handelt, sodass die grammatische Auslegung zu keinem aussagekräftigen Ergebnis führt. Systematische Auslegung Eine Norm ist stets so auszulegen, dass ein Widerspruch zu anderen Regelungen oder Grund-sätzen nach Möglichkeit vermieden wird.431 Ziel der systematischen Auslegung ist es somit, den Sinngehalt eines Gesetzes zu konkretisieren, indem er mit seinem normativen Umfeld in Beziehung gesetzt wird.432 Im unmittelbaren Umfeld befinden sich zunächst die Begriffe „Befähigung“ und „fachliche Leistung“, wobei Befähigung im allgemeinen Sprachgebrauch ein Synonym zur Eignung darstellen kann,433 aber auch an „Fähigkeiten“ erinnern lässt, also an ein bestimmtes Können oder Wissen. Fachliche Leistung ruft die Idee eines „Erbrachthabens“ auf einem speziellen Gebiet hervor. Aus diesem Kontext geht weder ein ausschließlich kognitives noch physisches Verständnis der Eignung hervor, sodass es auch hier möglich ist, den Begriff hinsichtlich einer bestimmten Zielvorstellung zu definieren und die gesundheitliche Eignung darunter zu fassen. Die im nächsten Umfeld des Begriffs Eignung befindliche Aussage der Norm ist, dass jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte hat, woraus sich zunächst ergibt, dass jemand, der nicht Deutscher ist, nicht geeignet sein kann. Dass diese Auslegung wegen Unionsrechtswidrigkeit nicht zu einem systematisch widerspruchsfreien Ergebnis b. 430 Siehe dazu Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. (1991), S. 322. 431 Schäfers, JuS 2015, 875 (878). 432 Schäfers, JuS 2015, 875 (877). 433 http://www.duden.de/rechtschreibung/Befaehigung (Stand: September 2017). B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 89 führen kann, liegt auf der Hand.434 Ferner besagt Art. 33 Abs. 2 GG, dass es um die Eignung zu einem öffentlichen Amte geht, die ein Bewerber erfüllen muss. Da es unterschiedliche Ämter gibt, ist die Annahme zulässig, dass es auch in Abhängigkeit von dem jeweiligen Amt unterschiedliche Anforderungen an die Eignung geben muss – sowohl in körperlicher Hinsicht als auch in Bezug auf die Fachkenntnis.435 Aus dem Zusammenhang mit Art. 33 Abs. 3 GG ergibt sich, dass sich die Eignung nicht auf ein religiöses Bekenntnis oder eine bestimmte Weltanschauung beziehen darf, was das Verständnis von einer gesundheitlichen Eignung nicht ausschließt. Vor dem näheren Regelungsumfeld betrachtet ergibt sich somit die Vereinbarkeit des Begriffs der Eignung mit dem Verständnis einer gesundheitlichen Eignung. Der (komplette) Sinn einer Norm lässt sich allerdings erst dann vollständig erschließen, wenn man ihn als Teil eines ganzen Gesetzes betrachtet, zu dem er gehört.436 Darum sind neben Art. 33 GG auch die weiteren Normen des Grundgesetzes hinzuzuziehen, namentlich die Regelungen des Art. 3 GG. Beiden Vorschriften ist ihre gleichheitsrechtliche Bedeutung gemein, wenn auch Art. 33 Abs. 2 GG neben der gleichheitsrechtlichen zusätzlich eine staatsorganisationsrechtliche Komponente innewohnt.437 Die Auslegung der Eignung in Art. 33 Abs. 2 GG darf deshalb der Wertung des Art. 3 GG nicht widersprechen, was insbesondere in Anbetracht des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG unter Umständen nicht gegeben ist. Nach dieser Vorschrift darf niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. Je nach Auslegung des Behinderungsbegriffes, seiner Abgrenzung vom in Art. 3 GG nicht genannten Begriff der Krankheit und der Anforderung an die gesundheitliche Eignung kann es an dieser Stelle zu einer Wertungskollision kommen. In systematischer Hinsicht kann also im Ergebnis die gesundheitliche Eignung nicht in jedem Fall unter das Merkmal der Eignung in Art. 33 Abs. 2 GG gefasst werden. Dies ist nur 434 Siehe zur Geltung des Art. 33 Abs. 2 GG für Nicht-Deutsche bereits oben unter Teil 3 Abschn. B Kap. III.2.c „Zugang zum öffentlichen Amt“. 435 Zum Bezugspunkt der gesundheitlichen Eignung siehe unten, Teil 4 Abschn. B „Der Bezugspunkt der Gesundheitsprognose“. 436 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. (1991), S. 325. 437 Battis (Hrsg.)/Battis, § 9 BBG, Rn. 2. Siehe bereits oben unter Teil 3 Abschn. B Kap. I.1.b.(3) „Hilfskriterien“. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 90 dann möglich, wenn die Wertung des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG hinreichend gewürdigt und beachtet wird.438 Historische Auslegung Historisch gesehen hatte eine Definition der gesundheitlichen Eignung schon immer gefehlt; erst 1962 nahm sich das BVerwG ihrer an.439 In diesem Beschluss entschied es, die gesundheitliche Eignung fehle in einem Maße, das die Entlassung eines Beamten auf Probe rechtfertigen könne, schon dann, wenn während der Probedienstzeit Umstände gesundheitlicher Art festgestellt würden, die geeignet seien, den Beamten für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit untauglich erscheinen zu lassen. Hierfür genüge schon eine körperliche oder psychische Veranlagung der Art, dass die Möglichkeit häufiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit schon vor Erreichen der Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne; einer bereits eingetretenen Dienstunfähigkeit bedürfe es nicht. Zwar wurde hier die gesundheitliche Eignung erstmalig definiert, doch wurde sie weder aus dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 2 GG noch aus dem der einfachgesetzlichen Vorschriften hergeleitet. Vielmehr ergibt sich aus der Entscheidung des BVerwG, dass die Daseinsberechtigung der gesundheitlichen Eignung schlichtweg unterstellt wurde,440 und das, obwohl die zum Zeitpunkt der Entscheidung geltende Fassung des § 31 Abs. 1 Nr. 2 BBG441 lediglich davon sprach, dass ein Beamter auf Probe wegen mangelnder Bewährung hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entlassen werden konnte. Der zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorhandene § 31 Abs. 1 S. 2 BBG a.F., der c. 438 Siehe zur Vereinbarkeit der Auslegung des Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten eines gesundheitlichen Eignungskriteriums mit Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG unten in Teil 6 Absch. B Kap. III.3 „Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG“. 439 Lange, Gesundheitswesen 2014, 234 (235) zu BVerwG, Beschl. v. 17.05.1962 – II C 87/59 – ZBR 1963, 215 f. 440 Wenzel, DÖD 1963, 9 (9); so auch Pöllmann, Die gesundheitliche Eignung als Einstellungsvoraussetzung im Beamtenrecht am Beispiel des HIV-Tests, 2001, S. 50. 441 Fassung der Bekanntmachung der Neufassung des Bundesbeamtengesetzes vom 18. September 1957 (BGBl. I S. 1342). B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 91 die entsprechende Anwendung von § 42 Abs. 3 BBG a.F. „bei allein mangelnder gesundheitlicher Eignung“ vorsah, wurde erst viel später in das BBG aufgenommen, nämlich im Jahr 1989 und damit mehr als zwanzig Jahre nach der Entscheidung des BVerwG.442 Der in diesem Zug ebenfalls neu eingefügte § 42 Abs. 3 BBG a.F. sah vor, von der Versetzung des Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit abzusehen, wenn ihm ein anderes äquivalentes Amt übertragen werden konnte, dem er voraussichtlich in gesundheitlicher Hinsicht genügte. Diese Vorschrift war fortan entsprechend auf Probezeitbeamte anzuwenden. Somit fand die erstmalige Kodifizierung der gesundheitlichen Eignung für den allgemeinen Verwaltungsdienst in der jüngeren Vergangenheit statt und hinzukommend im Rahmen eines einfachen Gesetzes. Es ist darum die Entstehungsgeschichte des Art. 33 Abs. 2 GG weiter zu beleuchten, um eine Auskunft über die Normvorstellung der Verfassunggeber zu bekommen.443 Das Prinzip der Bestenauslese wird aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet, da in diesem die materiellen Auswahlkriterien abschließend benannt seien; es sei deshalb maßgeblich für die vom Dienstherrn vorzunehmende Auswahlentscheidung sowie für die Ausübung des Zugangsrechts durch den Bewerber.444 Allerdings war im Rahmen der Geltung des Art. 128 WRV und anschließend auch hinsichtlich Art. 33 Abs. 2 GG anerkannt, dass es dem Dienstherrn trotz dieser Kriterien dennoch zustand, unter befähigten Bewerbern frei auszuwählen.445 Darüber hinaus war vor allem das Erfüllen einschlägiger Laufbahnvoraussetzungen und damit das erfolgreiche Ableisten einer entsprechenden Vor- bzw. 442 Änderung des Bundesbeamtengesetzes durch Art. 7 des Gesetzes zur Änderung des Beamtenversorgungsgesetzes und sonstiger dienst- und versorgungsrechtlicher Vorschriften (BeamtVGÄndG) vom 18. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2218, 2231). 443 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. (1991), S. 330. 444 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 30. 445 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 30, 133. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 92 Ausbildung maßgeblich, bzw. für Beförderungen vor allem das Dienstoder Lebensalter.446 Nach Art. 28 Abs. 1 WRV waren alle Staatsbürger ohne Unterschied nach Maßgabe der Gesetze und entsprechend ihrer Befähigung und ihren Leistungen zu den öffentlichen Ämtern zuzulassen. Aus den weiteren Vorschriften der WRV, die Regelungen über Beamte betrafen (Art. 129 bis 131 WRV), ergab sich zwar mittelbar, dass das Berufsbeamtentum institutionell garantiert war, jedoch ging daraus kein Funktionsvorbehalt hervor noch eine etwaige Kontur des Beamtenverhältnisses als solches.447 Auch stellte Art. 128 Abs. 1 WRV lediglich auf die Befähigung und die Leistung ab, nicht hingegen auf das Kriterium der Eignung. Bei diesem Merkmal handelt es sich vielmehr um eine Ergänzung der in der Weimarer Verfassung benannten Begriffe durch das Grundgesetz.448 Bezweckt wurde damit allerdings lediglich, vor allem Fragen über die charakterliche Eignung und der Verfassungstreue in den Auswahlprozess einfließen lassen zu dürfen;449 gesundheitliche Aspekte waren nicht von Relevanz. Dass unabhängig vom begrifflichen oder dogmatischen Zusammenhang zwischen diesen drei Kriterien in allumfassender Übereinstimmung angenommen wird, „Eignung“ meine auch „gesundheitliche Eignung“, ist vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte dieser Norm nicht bedingungslos zu bejahen.450 Denn der dem heutigen Art. 33 Abs. 2 GG entsprechende Art. 19 Abs. 1 GG a.F. lautete zunächst: „Jeder Deutsche hat im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen über die Vorbildung und nach seiner charakterlichen Eignung, seiner Befähigung und seinen Leistungen zu jedem öffentlichen Amt gleichen Zugang.“451 Somit bezog sich die Eignung allein auf den Charakter eines Bewerbers, was eher mit der Psyche eines Menschen in Verbindung zu bringen ist denn mit seiner Physis. Auf das Adjektiv „cha- 446 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 133. 447 Günther, DÖV 2012, 678 (680). 448 Baßlsperger, ZBR 2012, 109 (109). 449 v. Roetteken, ZBR 2017, 145 (150). 450 Seewald, VerwArch 1989, 163 (S. 168). 451 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, S. 8. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 93 rakterlich“ wurde wohlgemerkt allein wegen seiner missbräuchlichen Verwendung im Dritten Reich verzichtet.452 Entgegen Pöllmann453 lässt sich auch dem historisch gewachsenen einfachen Beamtenrecht nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber eine allgemeine gesundheitliche Eignung für jeden Beamten beabsichtigt hätte. Pöllmann bezieht sich vorwiegend auf die Eignungsanforderungen für Sonderlaufbahnen, namentlich Militär, Forst, (seinerzeit noch) Eisenbahn und Polizei,454 und damit auf Ämter, deren Ausführung mit hohen körperlichen Anforderungen verbunden sind. Hier eine gesundheitliche Eignung zu verlangen, ergibt deshalb Sinn, weil das entsprechende Amt sie selbst voraussetzt. Eignung ist in diesem Fall bereits gleichzusetzen mit einer gesundheitlichen Eignung. Denn wenn die Ausübung eines Amtes bereits von sich aus mit einer hohen körperlichen Beanspruchung einhergeht, dann ist derjenige nicht geeignet, der dieser Beanspruchung nicht gewachsen ist. Davon hingegen auf den allgemeinen Verwaltungsdienst zu schließen und die jeweiligen Zugangsvoraussetzungen als gleich zu betrachten, ist weder sachlich noch dogmatisch nachvollziehbar. Pöllmann selbst gibt zu, dass das nach der Bismarck’schen Reichsgründung erlassene Reichsbeamtengesetz,455 das sich bis zum Deutschen Beamtengesetz456 kaum inhaltlich verändert hatte, keine ausdrücklichen Bestimmungen über Einstellungserfordernisse enthielt.457 Darüber hinaus habe auch die Literatur zunächst nicht nach einer allgemeinen gesundheitlichen Eignung verlangt458 – von einer einzelnen Stimme abgesehen, die dies bereits im Jahr 1907 forderte, wohlgemerkt mit dem Argument, das Reich sei keine „Versorgungsanstalt für gebrechliche Anwärter und deren Fami- 452 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Vorbemerkung S. 4. 453 Pöllmann, Die gesundheitliche Eignung als Einstellungsvoraussetzung im Beamtenrecht am Beispiel des HIV-Tests, 2001, S. 50 ff. 454 Pöllmann, Die gesundheitliche Eignung als Einstellungsvoraussetzung im Beamtenrecht am Beispiel des HIV-Tests, 2001, S. 54 ff. 455 Reichsbeamtengesetz vom 31. März 1873, RGBl. 1873, S. 61. 456 Deutsches Beamtengesetz vom 26. Januar 1937, RGBl. 1937, S. 39. 457 Pöllmann, Die gesundheitliche Eignung als Einstellungsvoraussetzung im Beamtenrecht am Beispiel des HIV-Tests, 2001, S. 54. 458 Pöllmann, Die gesundheitliche Eignung als Einstellungsvoraussetzung im Beamtenrecht am Beispiel des HIV-Tests, 2001, S. 62 m.w.N. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 94 lie.“459 Mithin wurde bereits damals die gesundheitliche Eignung für den allgemeinen Verwaltungsdienst mit Argumenten der Finanzierung begründet. Letztlich stellt sich denn auch die Frage, was genau vom Sozialstaat übrig bleiben mag, wollte man die Versorgung der Schwachen, Kranken und Gebrechlichen von ihm ausschließen, ist doch die Fürsorge Hilfsbedürftiger seine selbstverständliche Pflicht, und damit auch die Hilfe für solche, die aufgrund körperlicher oder geistiger Einschränkungen daran gehindert sind, sich zu entfalten oder sich zu unterhalten.460 Allein das Bayrische Beamtengesetz von 1946461 benannte in seinem Art. 5 Abs. 1 Nr. 4 „die erforderliche körperliche und geistige Eignung“ als Voraussetzung zum Zugang zum Beamtenverhältnis, die durch Ablegung der vorgeschriebenen Prüfungen, so Art. 5 Abs. 1 Nr. 4 BayBG, nachzuweisen war. Inwiefern diese körperliche und geistige Eignung konkret erforderlich wurde, verrät die Vorschrift indes nicht. Das später erlassene Bundesbeamtengesetz462 enthielt eben diese Voraussetzung in seinem § 8 wiederum nicht; vielmehr entspricht sein Wortlaut im weitesten Sinne dem heute geltenden § 9 S. 1 BBG. Die von Pöllmann aufgestellte These, die gesundheitliche Eignung müsse zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG gezählt werden, da sie einen Teil des Leistungsprinzips darstelle,463 ist fernerhin abzulehnen. Denn anders als behauptet, wurde eine gesundheitliche Eignung weder damals noch wird sie derzeitig explizit einfachgesetzlich für den allgemeinen Verwaltungsdienst gefordert. Darüber hinaus beweist die Genese des Art. 33 Abs. 2 GG, dass eine körperliche Eignung gerade nicht gemeint war. Es handelt sich also bei der gesundheitlichen Eignung selbst nicht um einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums, sondern allein beim Leistungsprinzip, dessen durch Auslegung gewonnene in- 459 Pöllmann, Die gesundheitliche Eignung als Einstellungsvoraussetzung im Beamtenrecht am Beispiel des HIV-Tests, 2001, S. 62 n.w.N. 460 BVerfG, Beschl. v. 18.06.1975 – 1 BvL 4/74 – BVerfGE 40, 121, 33, juris Rn. 44. 461 Bayrisches Beamtengesetz vom 28. Oktober 1946, GVBl. 1946, S. 350. 462 Bundesbeamtengesetz vom 14. Juli 1953, BGBl. I S. 551. 463 Pöllmann, Die gesundheitliche Eignung als Einstellungsvoraussetzung im Beamtenrecht am Beispiel des HIV-Tests, 2001, S. 69. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 95 haltliche Konkretisierung selbst nicht hergebracht zu sein braucht464 und deshalb möglicherweise gesundheitliche Anforderungen umfasst. Indes ist jedoch der Leistungsgrundsatz nicht gleichzusetzen mit der Vorschrift des Art. 33 Abs. 2 GG: Diese dient lediglich dem Leistungsgrundsatz, ist jedoch noch viel mehr als dieser, nämlich grundrechtsgleiches Recht und objektive Wertentscheidung.465 Eine synonyme Behandlung des Leistungsprinzips als hergebrachter Grundsatz einerseits und der Vorschrift des Art. 33 Abs. 2 GG als Verfassungs- und grundrechtsgleiches Recht andererseits birgt die Gefahr einer Unterwanderung verfassungsrechtlich garantierter Rechte. Denn der Inhalt eines hergebrachten Grundsatzes bedarf stets der Anpassung an veränderte Verhältnisse, wohingegen ein Grundrecht oder grundrechtsgleiches Recht eine Konstante darstellt, anhand derer sich die Interpretation eines hergebrachten Grundsatzes messen lassen muss. Das Leistungsprinzip selbst ist kein solches grundrechtsgleiches Recht. Nach der historischen Auslegung kann im Ergebnis das Bedürfnis nach einem gesundheitlichen Anforderungskriterium allein für solche Ämter bejaht werden, deren Ausübung mit einer entsprechenden hohen körperlichen Belastung einhergehen. Die körperliche Leistungsfähigkeit fällt aber dann bereits direkt unter die Eignung im engeren Sinne, da sich das Amt ansonsten gar nicht ausüben ließe. Das aber unter den Eignungsbegriff in Art. 33 Abs. 2 GG stets und unabhängig von der Funktion des Beamten das Erfordernis nach einer gesundheitlichen Eignung gefasst werden kann, lässt sich nach der historischen Auslegung nicht bestätigen. Teleologische Auslegung Eine Norm teleologisch auszulegen, bedeutet, ihren Grundgedanken und erkennbaren Zweck offen zu legen.466 Historisch betrachtet war die Absicht des Art. 33 Abs. 2 GG und der ihm vorangegangenen Regelungen, Klassen- und Geburtsprivilegien abzubauen und den Zugang zum öffentlichen Dienst allen gesellschaftlichen Schichten zu öffd. 464 BVerfG, Beschl. v. 15.12.1976 – 2 BvR 841/73 – BVerfGE 43, 154, 168, juris Rn. 36. 465 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 7. 466 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. (1991), S. 332. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 96 nen.467 Auch heute noch verfolgt die Norm den Grundsatz demokratischer Egalität sowie die Vermeidung von Privilegien.468 Somit schützt die gleichheitsrechtliche Ausformung des Art. 33 Abs. 2 GG die Chancengleichheit eines jeden Bewerbers auf diskriminierungsfreien Zugang zum öffentlichen Amt469 sowie sein Interesse an einem angemessenen beruflichen Fortkommen durch rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl.470 In staatsorganisationsrechtlicher Hinsicht trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem öffentlichen Interesse an einer funktionierenden, effizienten Rechtsprechung und Verwaltung Rechnung,471 indem es den öffentlichen Dienst in seinem fachlichen Niveau sowie in seiner rechtlichen Integrität zu sichern versucht.472 Das im Art. 33 Abs. 2 GG enthaltene Prinzip der Bestenauslese will deshalb dafür sorgen, den für das zu besetzende Amt am besten geeigneten Bewerber auszuwählen und nicht nur Mindestanforderungen zu statuieren.473 Kurzum: Sinn und Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG ist es, den Dienstherrn in den Möglichkeiten seiner Personalauswahl einzuschränken und die Stellenbesetzung allein objektiven Kriterien zu unterwerfen, um sowohl den Staat als auch den Bewerber vor Willkür und sachfremder Entscheidungsmotivation zu schützen. Die Wahrung der staatlichen Interessen steht darüber hinaus gegenüber dem Interesse des Bewerbers nicht im Vordergrund, vielmehr stehen beide Anliegen wertungsmäßig mindestens auf einer Ebene – wenn nicht sogar der Schutz des Einzelnen eine Priorität genießt, wie sich aus der Struktur des Wortlautes ableiten lässt, die sich eindeutig auf jeden einzelnen Bewerber bezieht und damit den subjektiv-rechtlichen Charakter der Norm unterstreicht.474 467 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 69. 468 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 8. 469 Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 19; siehe zum Zweck der Norm bereits oben unter Teil 3 Abschn. B Kap. I.1.a „Rechtsnatur“. 470 BVerwG, Urt. v. 25.11.2004 – 2 C 17/03 – BVerwGE 122, 237, 239, juris Rn. 13. 471 Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 19 f. 472 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 67. 473 v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 12. 474 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 71; Rensen/Brink (Hrsg.)/Schumacher, Der Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG - Individualleistungs- und Organisationsprinzip, S. 235, der sich für eine restriktive Handhabung der organisationsrechtlichen Komponente des Leistungsgrundsatzes aus- B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 97 Somit schreibt die Vorschrift vor, dass allein der beste Bewerber Zugang zum öffentlichen Amt bekommt. Der beste Bewerber ist derjenige, der am ehesten geeignet ist, die Aufgaben des zu besetzenden Amtes zu erfüllen. Art. 33 Abs. 2 GG besagt indes nicht, wann das der Fall ist, und noch viel weniger geht aus ihm hervor, dass am geeignetsten derjenige ist, der nicht mehr als die zu erwarteten Kosten verursachen wird. Die Versorgungslast des Dienstherrn, die gegenüber dem Beamten besteht, spielt aber eine nicht unerhebliche Rolle bei der Frage, ob ein Bewerber letztlich ins Beamtenverhältnis berufen wird. Vielmehr liegt der Grund dafür, dass Rechtsprechung und Verwaltung unter Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG auch die gesundheitliche Eignung verstehen, darin, dass der Dienstherr aufgrund des Lebenszeit- und Alimentationsprinzip dazu verpflichtet ist, den Beamten sein Leben lang zu alimentieren – das Interesse des Dienstherrn daran, dass sich diese Alimentation auch durch die Leistung des Beamten im Laufe seiner Dienstzeit amortisiert, ist nach Ansicht des BVerwG gar von „verfassungsrechtlichem Stellenwert.“475 Die Versorgungslast der pensionierten Beamten werde im Gegensatz zum umlagefinanzierten Rentenversicherungssystem gänzlich aus dem Haushalt der Anstellungskörperschaft finanziert, weshalb ein angemessenes Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Versorgungslast deshalb bei Beamten besonderes Gewicht habe.476 Bei dem geforderten angemessenen Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Ruhestandszeit handelt es sich aber um eine rein haushaltspolitische Erwägung, die in Art. 33 Abs. 2 GG keine Verankerung findet. Indem die gesundheitliche Eignung in das Merkmal der Eignung hineingelesen wird, wird ihr Verfassungsrang verliehen, obgleich dies nicht dem Zweck der Vorschrift entspricht. Dadurch, dass vorwiegend auf die staats- und organisationsrechtliche Komponente des in Art. 33 Abs. 2 GG enthaltenen Leistungsprinzips abgestellt wird, lassen sich alle Maßnahmen verfassungsrechtlich rechtfertigen, die vermeintlich dazu dienen, die Leistungen spricht, da ihr eine „erhebliche, auch für eine Durchbrechung wesentlicher Grundstrukturen des Berufsbeamtentums einsetzbare Sprengkraft“ innewohne. 475 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15. 476 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 248, juris Rn. 50. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 98 des öffentlichen Dienstes zu steigern.477 Dabei wird missachtet, dass es sich bei der Funktionstüchtigkeit und Leistungsfähigkeit der Verwaltung und Rechtsprechung um ein Interesse handelt, das von allen hergebrachten Grundsätzen im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG geschützt wird und nicht allein vom Leistungsgrundsatz.478 Primärer Regelungszweck des Art. 33 Abs. 2 GG ist die Chancengleichheit des Zugangs in Abhängigkeit des Könnens und der Fähigkeiten. Kein Zweck hingegen ist es, den Staat davor zu schützen, dass „die Arbeitskraft des Beamten zu früh verloren geht“ und dadurch Kosten entstehen, die sich für den Dienstherrn nicht rentieren.479 Zwar ist das politische Interesse an einer wirtschaftlich rentablen Verwaltung durch möglichst langanhaltend leistungsfähiges Personal richtig, wichtig und nachvollziehbar. Das Interesse daran aber, dass sich Ausgaben als profitabel herausstellen und sich Kosten bezahlt machen, ist kein exklusives staatliches Interesse, sondern findet sich generell dann, wenn Ausgaben getätigt werden. Die Notwendigkeit einer gesundheitlichen Eignung mag diskutabel sein, ergibt sich aber aus Art. 33 Abs. 2 GG in teleologischer Hinsicht in keiner Weise. Auswertung Zusammenfassend hat die Auslegung ergeben, dass in grammatischer Hinsicht die Eignung eine gesundheitliche Komponente nicht ausschließt, in systematischer Hinsicht eine gesundheitliche Eignung nur dann unter Art. 33 Abs. 2 GG gefasst werden kann, wenn dies Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG nicht verletzt, historisch nur insoweit ein gesundheitliches Eignungserfordernis bejaht werden kann, wie es die Amtsführung tatsächlich und konkret verlangt, und teleologisch Art. 33 e. 477 Rensen/Brink (Hrsg.)/Schumacher, Der Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG - Individualleistungs- und Organisationsprinzip, S. 233. 478 Rensen/Brink (Hrsg.)/Schumacher, Der Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG - Individualleistungs- und Organisationsprinzip, S. 233. 479 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15. Siehe zur Frage der Rechtfertigung des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG durch eine eignungsfremde Auswahlentscheidung mit dem Grundsatz der Sparsamkeit der Verwaltung unten, Teil 6 Abschn. D Kap. II.3 „Ziel der sparsamen Haushaltsführung und Verbot der Neuverschuldung“. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 99 Abs. 2 GG mit einer gesundheitlichen Eignung zur Vermeidung eines vorzeitigen Ausscheidens aus dem aktiven Dienst wegen körperlicher Leistungsunfähigkeit nicht vereinbar ist. Somit lässt sich die Frage, ob Art. 33 Abs. 2 GG dahin ausgelegt werden kann, dass auch eine gesundheitliche Eignung darunter zu fassen ist, nicht einheitlich mit „ja“ oder „nein“ beantworten. Es ist deshalb eine Abwägung zwischen allen gefundenen Ergebnissen anzustellen, wobei sich die jeweiligen Auslegungsmethoden nicht gegenseitig ausschließen, sondern sich untereinander beeinflussen und sich ergänzen.480 Aufgabe der Auslegung ist es, die Bedeutung des Gesetzestexts herauszufinden.481 Dabei stellt sich jedoch die Frage, ob es bei der Auslegung darauf ankommt, den Willen des Gesetzgebers zu untersuchen, oder ob der normative Teil des Gesetzes maßgeblich ist, ob also der Wille des Gesetzgebers (subjektive Theorie) oder des Gesetzes selbst das Auslegungsergebnis darstellt (objektive Theorie).482 Gegenstand der subjektiven Theorie ist der historische Wille des Gesetzesverfassers im Rahmen des jeweiligen geschichtlichen Hintergrundes; die Interpretation der Norm unterliegt somit nicht dem Verständnis der derzeitigen Rechtsanwendung, sondern verharrt innerhalb der damaligen Betrachtungsweise, da es ansonsten zu einer Kompetenzverschiebung von der Legislative auf die Judikative komme.483 Die objektive Theorie hingegen bestimmt allein die Betrachtung des Inhalts des Gesetzes als Auslegungsziel.484 Das Gesetz enthalte durch seine Anwendung eine eigene Wirksamkeit, die dasjenige übersteige, was der Gesetzgeber seinerzeit angestrebt habe.485 Die subjektive Theorie ist abzulehnen. Denn ihre Anwendung lie- ße den Wandel der Zeit vollkommen unberücksichtigt und würde die Einheit der Rechtsordnung missachten, die aus vielerlei Normen besteht und sich unaufhörlich weiter entwickelt.486 Die Bedeutung und 480 Pein, VR 2010, 200 (201); BVerfG, Beschl. v. 17.05.1960 – 2 BvL 11/59 – BVerfGE 11, 126, 130, juris Rn. 18. 481 Schäfers, JuS 2015, 875 (876). 482 Schäfers, JuS 2015, 875 (876). 483 Würdinger, JuS 2016, 1 (2 f.) m.w.N. 484 Würdinger, JuS 2016, 1 (3) m.w.N. 485 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. (1991), S. 317. 486 Würdinger, JuS 2016, 1 (5). Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 100 das Verständnis einer Norm kann sich darüber hinaus mit der Zeit verändern.487 Umgekehrt würde bei einer rein objektiven Auslegung möglicherweise verkannt, warum das auszulegende Gesetz überhaupt erlassen wurde, wodurch wichtige Hintergrundinformationen unberücksichtigt bleiben könnten. Insofern können beide Theorien einen Teil der Wahrheit für sich beanspruchen, sodass keine von beiden allumfassend akzeptiert werden kann.488 Somit ist eine gemischt objektiv-subjektive Theorie vorzuziehen, die zunächst auf den historischen Normzweck abstellt.489 Dafür verlangt aber das BVerfG, dass der Wille des Gesetzgebers im Gesetz selbst einen hinreichend bestimmten Ausdruck gefunden haben muss, um bei der Auslegung berücksichtigt zu werden.490 Allerdings muss sich die Rechtsprechung hin und wieder den Vorwurf gefallen lassen, Gesetze ergebnisorientiert anzuwenden.491 Recht hat jedenfalls Larenz, wenn er sagt, dass es die einzig richtige und allzeit gültige Auslegung wohl nicht gibt.492 Im Ergebnis ist gleichwohl festzuhalten, dass weder die subjektive Theorie zu dem Ergebnis führt, dass die gesundheitliche Eignung von Art. 33 Abs. 2 GG umfasst ist, noch dass sich dies objektiv eindeutig ergibt. Die Vorschrift lässt sich also nicht dahin auslegen, dass sie eine gesundheitliche Komponente enthält. Fazit Wenn die Eignung im engeren Sinne auch die gesundheitliche Eignung beinhielte, dann wäre die gesundheitliche Eignung Teil des Leistungsprinzips und insofern auch Teil dieses hergebrachten Grundsatzes. Die gesundheitliche Eignung könnte dann unter Art. 33 Abs. 2 GG gefasst IV. 487 Pein, VR 2010, 200 (203). 488 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. (1991), S. 316 489 Würdinger, JuS 2016, 1 (6). 490 BVerfG, Beschl. v. 17.05.1960 – 2 BvL 11/59, 11/60 – BVerfGE 11, 126, 130, juris Rn. 18, 20. 491 Würdinger, JuS 2016, 1 (2) m.w.N. 492 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. (1991), S. 314. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 101 werden und wäre mithin als Konkretisierung des Leistungsgrundsatzes verfassungsrechtlich legitimiert. Unter einer Konkretisierung versteht man das nähere Bestimmen oder Verdeutlichen eines Begriffes.493 Wie sich herausgestellt hat, ist der Begriff des Leistungsgrundsatzes selbst aber nicht notwendigerweise so konkret, als dass darunter unmissverständlich stets nur ein bestimmter Wortsinn verstanden werden könnte.494 Gemeint ist im Rahmen des hier relevanten Zugangs zum öffentlichen Amt unter Ausklammerung der Beförderungsämter allein der Leistungsgrundsatz, der auf das von einem Bewerber am ehesten zu erwartende bestmögliche zukünftige Leistungsvermögen abstellt, nicht jedoch auf eine retrospektive Betrachtung des bisher Geleisteten eines Bewerbers, der sich nur aufgrund dessen als der am besten geeignete Bewerber herausstellt. Denn die gesundheitliche Eignung ist nach der sie definierenden Formel des BVerwG stets zukunftsgerichtet.495 Es ist somit bereits schwierig, die gesundheitliche Eignung als die Konkretisierung eines Begriffes anzunehmen, der für sich schon nicht eindeutig ist. Hinsichtlich der Frage, inwiefern Art. 33 Abs. 2 GG im Landesrecht und im einfachen Bundesrecht Entsprechungen findet, war festzustellen, dass dort keine Regelungen enthalten sind, die über den Gehalt des Art. 33 Abs. 2 GG hinausgehen oder diesen konkretisieren.496 Auch die Untersuchung einfach- und untergesetzlicher Regelungen auf eine weitere Kodifizierung der gesundheitlichen Eignung brachte die Erkenntnis, dass über ihre Nennung hinaus allein für Sonderlaufbahnen Regelungen materiellrechtlicher Natur zu finden sind. Letztlich konnte auch die Auslegung des Eignungsbegriffs in Art. 33 Abs. 2 GG keinen Aufschluss darüber geben, ob die gesundheitliche Eignung als Teil der Eignung im engeren Sinne angesehen werden muss; vielmehr waren Anhaltspunkte zu finden, die diese Annahme sogar widerlegen. Festzuhalten ist darum als Ergebnis, dass die Annahme eines Erfordernisses der gesundheitlichen Eignung im Normenkontext keine Verankerung findet. Es handelt sich bei ihr folglich 493 http://www.duden.de/rechtschreibung/konkretisieren (Stand: September 2017). 494 Siehe oben Teil 3 Abschnitt B Kap. I.2 „Begriffsabgrenzung“. 495 Vgl. zur grundsätzlichen Fragwürdigkeit dieser Formel und ihres Nutzens Teil 4 Abschn. E Kap. I „Änderung der Rechtsprechung“. 496 Siehe Teil 3 Abschn. B Kap. II.3 „Fazit“. Teil 3: Die gesundheitliche Eignung im Normenkontext 102 nicht um eine Konkretisierung des Leistungsgrundsatzes; dementsprechend ist sie auch nicht unter dem Deckmantel des Eignungsbegriffs in Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich legitimiert. Ein Abstellen auf eine gesundheitliche Eignung unabhängig davon, ob die konkrete Amtsausführung ihrer bedarf, ist somit unzulässig.497 497 Vgl. für die Frage, ob die gesundheitliche Eignung ein Hilfskriterium bei sonst gleicher Auswahl darstellen kann, Teil 6 Abschn. B Kap. II „Art. 33 Abs. 2 GG“. B. Die gesundheitliche Eignung als Konkretisierung des Leistungsprinzips 103

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Zusammenfassung

Voraussetzung für den Zugang zum Beamtenverhältnis ist unter anderem die in Art. 33 Abs. 2 GG normierte Eignung, der neben der fachlichen und persönlichen auch eine gesundheitliche Komponente unterstellt wird, deren Vorliegen von einem Amtsarzt untersucht wird. Viele Bewerberinnen und Bewerber um eine Beamtenstelle fürchten die amtsärztliche Untersuchung, da sie die Anforderungen an die gesundheitliche Eignung womöglich nicht erfüllen können. Hintergrund der gesundheitlichen Eignung ist, dass die Verbeamtung auf Lebenszeit die Regel bilden soll, der Beamte also auch dann vom Dienstherrn alimentiert wird, wenn er wegen Dienstunfähigkeit die Regelaltersgrenze nicht erreicht. Um dies zu vermeiden, bedient man sich einer Prognose über die Wahrscheinlichkeit eines frühzeitigen Eintritts der Dienstunfähigkeit. Erfüllt der Bewerber alle fachlichen und persönlichen Voraussetzungen, steht und fällt dennoch mit dem Kriterium der gesundheitlichen Eignung die Möglichkeit des Zugangs zum Beamtenverhältnis. Die Arbeit widmet sich der Frage der rechtlichen Zulässigkeit der gesundheitlichen Eignung als Kriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG insbesondere im Hinblick darauf, ob es gesetzlichen Anforderungen genügt und inwiefern bei seiner Anwendung Rechte von Bewerberinnen und Bewerbern verletzt bzw. Menschen aufgrund einer Behinderung diskriminiert werden.