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Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung der Rechtsprechung und der defizitären gesetzlichen Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung in:

Anna Donner

Die gesundheitliche Eignung als Zugangsvoraussetzung zum Beamtenverhältnis, page 347 - 446

Ein Auswahlkriterium fernab des Leistungsgrundsatzes gemäß Art. 33 Abs. 2 GG im Spannungsgefüge zwischen fehlenden Rechtsgrundlagen und Diskriminierung aufgrund der Behinderung

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4183-3, ISBN online: 978-3-8288-7082-6, https://doi.org/10.5771/9783828870826-347

Tectum, Baden-Baden
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Verfassungsrechtliche Würdigung der Rechtsprechung und der defizitären gesetzlichen Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung Nachdem die Rechtsprechung um die gesundheitliche Eignung bereits aus den Aspekten des Beurteilungsspielraums, des Prognosemaßstabsund Bezugspunkts sowie hinsichtlich der Problematik der Diskriminierung aufgrund der Behinderung beleuchtet wurde, widmet sich der folgende Teil der Arbeit der Vereinbarkeit der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung mit Verfassungsrecht. Zunächst wird erklärt, ob und inwiefern Grundrechte im Beamtenverhältnis überhaupt Anwendung finden, bevor besprochen wird, welche Grundrechte womöglich durch die Rechtsprechung verletzt werden und warum, sowie ob eine Grundrechtverletzung einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung zugeführt werden kann. Im Anschluss daran wird untersucht, ob das Kriterium der gesundheitlichen Eignung möglicherweise gesetzlich defizitär ausgestaltet ist und aus welchen verfassungsrechtlichen Vorschriften sich ein Regelungsbedürfnis ergeben könnte. Grundrechtsfähigkeit des Beamten Hinsichtlich der Wahrnehmung seiner Grundrechte befindet sich der Beamte in einem Spannungsfeld: Einerseits ist er Bürger und somit Träger von Grundrechten, andererseits ist er als Beamter Teil des Staats und mit beamtenrechtlichen Pflichten behaftet. In der Person des Beamten treffen deswegen zwei Grundentscheidungen des Grundgesetzes aufeinander: die Garantie eines zuverlässigen Beamtenkörpers Teil 6: A. 347 einerseits und die Garantie der individuellen Freiheitsrechte andererseits.1586 Bei der Frage, wie sich diese Konfliktsituation auflösen lässt, gibt es zwei Ansatzpunkte: Es wird (bzw. wurde) einerseits diskutiert, ob der Beamte sich als solcher wegen seiner Eigenschaft als Amtsträger und infolgedessen als Staatsorgan von vorneherein nur begrenzt auf seine Grundrechte berufen darf;1587 andere Ansichten lösen demgegenüber diesen Konflikt mittels der Einschränkbarkeit der Grundrechte des Beamten.1588 Beide Ansätze bewegen sich somit innerhalb der Grenzen zwischen Grundrechtsgeltung und Grundrechtsbeschränkung und nennen sich beispielhaft Lehre vom Grund- und Betriebsverhältnis, Lehre von der umfassenden Grundrechtsbindung, Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis oder Lehre, die zwischen personenund amtsadressierten Maßnahmen unterscheidet.1589 Seit der Strafvollzugsentscheidung des BVerfG1590 jedoch steht fest, dass die Grundrechte – jedenfalls grundsätzlich – auch im Beamtenverhältnis Anwendung finden.1591 Denn in diesem Urteil führte das BVerfG aus, dass Art. 1 Abs. 3 GG die Grundrechte für alle staatliche Gewalt für unmittelbar verbindlich erklärt und es diesem widerspräche, wenn Grundrechte willkürlich eingeschränkt werden könnten; Einschränkungen müssten vielmehr durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen. Aus diesem Grund darf auch nichts anderes für das Sonderrechtsverhältnis1592 zwischen Beamten und seinem Dienstherrn gelten, obwohl dem Beamten besondere Dienstpflichten i.S.d. §§ 33 ff. 1586 BVerfG, Beschl. v. 22.05.1975 – 2 BvL 13/73 – BVerfGE 39, 334, 366, juris Rn. 96. 1587 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 24. 1588 Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. (2017), § 7 Rn. 2 f.; Battis (Hrsg.)/Battis, § 4 BBG, Rn. 29; Schoch (Hrsg.)/Kunig, Das Recht des öffentlichen Dienstes, S. 681 Rn. 44, 51. 1589 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 24 f.; Battis (Hrsg.)/Battis, § 4 BBG, Rn. 29. 1590 BVerfG, Beschl. v. 14.03.1972 – 2 BvR 41/71 – BVerfGE 33, 1 ff. 1591 Battis (Hrsg.)/Battis, § 4 BBG, Rn. 29. 1592 Dagegen Kielmansegg, JA 2012, 881 (881 f.), für den das Sonderrechtsverhältnis „meist nur noch eine terminologische Schublade [des besonderen Gewaltverhältnisses] ohne größeren dogmatischen Gehalt“ darstellt und die „atypische Konstellation“ zwischen Bürger und Staat als Eingliederungslage bezeichnet. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 348 BeamtStG, §§ 60 ff. BBG auferlegt sind.1593 Die Ansicht, dass mit der Entscheidung für den Beruf des Beamten ein konkludenter Verzicht auf den vollen Genuss der Grundrechte einhergehe, gilt seit Jahrzehnten als überholt,1594 obgleich sie im Kopftuch-Urteil des BVerfG aus dem Jahr 2003 noch in einem abweichenden Votum der Senatsminderheit vertreten wurde: Wer ein öffentliches Amt erstrebe, suche, so die Richter, die Nähe zur öffentlichen Gewalt und begehre die Begründung eines besonderen Dienst- und Treueverhältnisses zum Staat:1595 „Wer Beamter wird, stellt sich in freier Willensentschließung auf die Seite des Staates. Der Beamte kann sich deshalb nicht in gleicher Weise auf die freiheitssichernde Wirkung der Grundrechte berufen wie jemand, der nicht in die Staatsorganisation eingegliedert ist. In Ausübung seines öffentlichen Amtes kommt ihm deshalb das durch die Grundrechte verbürgte Freiheitsversprechen gegen den Staat nur insoweit zu, als sich aus dem besonderen Funktionsvorbehalt des öffentlichen Dienstes keine Einschränkungen ergeben.“1596 Im Ergebnis stellt sich also weniger die Frage, ob die Grundrechte im Beamtenverhältnis überhaupt gelten, als vielmehr inwieweit die Grundrechte wegen des Beamtenverhältnisses und sich den daraus ergebenden besonderen Pflichten gelten bzw. eingeschränkt werden können.1597 Hinsichtlich der Einschränkbarkeit bietet es sich an, zwischen Grundrechten mit und ohne Gesetzesvorbehalt zu unterscheiden. Werden Grundrechte nur mit einem Gesetzesvorbehalt gewährleistet, lässt sich eine Einschränkbarkeit aus den §§ 33 ff. BeamtStG, §§ 60 ff. BBG ableiten.1598 Insofern ergeben sich durch diese beamtenrechtliche Sonderrechtsbeziehung lediglich insofern Unterschiede zum klassischen Subordinationsverhältnis, als dass hier Grundrechte durch Gesetze eingeschränkt werden können, die nicht für jedermann gelten, son- 1593 Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. (2017), § 7 Rn. 1. 1594 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 92. 1595 Abweichende Meinung der Richter Jentsch, Di Fabio und Mellinghoff: BVerfG, Urt. v. 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02 – BVerfGE 108, 282, 320, juris Rn. 92. 1596 Abweichende Meinung der Richter Jentsch, Di Fabio und Mellinghoff: BVerfG, Urt. v. 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02 – BVerfGE 108, 282, 315, juris Rn. 77. 1597 Schoch (Hrsg.)/Kunig, Das Recht des öffentlichen Dienstes, S. 684 Rn. 51; Kielmansegg, JA 2012, 881 (883). Abweichend Battis (Hrsg.)/Battis, § 4 BBG, Rn. 29 und Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 75, wonach der Beamte als Amtsträger schon kein Träger von Grundrechten ist. 1598 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 26. A. Grundrechtsfähigkeit des Beamten 349 dern allein für Beamte. Darüber hinaus ist das einfachgesetzliche Beamtenrecht Teil der verfassungsmäßigen Ordnung, wodurch wiederum das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG eingeschränkt werden kann.1599 Ist das betroffene Grundrecht vorbehaltlos, kann seine Ausübung dennoch durch die in Art. 33 Abs. 5 GG enthaltene Einrichtungsgarantie eingeschränkt werden.1600 Denn es kann zwischen den Grundrechten des Beamten und seinen beamtenrechtlichen Pflichten eine Interessenkollision entstehen, wenn einerseits das Interesse des Beamten an seiner Grundrechtsausübung mit den Interessen des Staates an einem funktionierenden Beamtenkörper kollidiert.1601 Art. 33 Abs. 5 GG erlaubt Grundrechtseinschränkungen jedoch nur insoweit, als der Sinn und Zweck des jeweiligen Dienst- und Treueverhältnises es verlangt.1602 Das ist beispielsweise der Fall, wenn Funktionen betroffen sind, die dem öffentlichen Dienst durch das Grundgesetz zugewiesen sind.1603 Das heißt, dass die Grundrechtsausübung des Beamten im Dienst beschränkt werden kann, wenn sich solche Beschränkungen aus den Anforderungen an den öffentlichen Dienst oder aus einem konkreten Amt ergeben.1604 In diesem Sinne entschied das BVerwG in seinem Urteil über die Zulässigkeit einer Beamtin an einer Streikteilnahme während ihrer Dienstzeit: „Beamte sind nicht berechtigt, sich an kollektiven Kampfmaßnahmen zu beteiligen oder diese zu unterstützen. Insoweit enthält Art. 33 Abs. 5 GG ein umfassendes Verbot für alle Beamten, das deren Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG beschränkt und auch ohne gesetzliche Verbotsregelungen beachtet werden muss.“1605 Das BVerwG begründete dies mit der Rechtsnatur des Beamtenverhältnisses als eines hoheitlich ausgestaltetes Dienst- und Treueverhältnisses, mit dem es sich nicht vereinbaren lasse, die Konkretisierung des beamtenrechtlichen Regelungsgefüges zur Disposition der Tarifparteien zu stellen, da die tarifliche Gestaltung des Beamten- 1599 Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. (2017), § 7 Rn. 2. 1600 Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 65, 74. 1601 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 133. 1602 BVerfG, Beschl. v. 05.06.2002 – 2 BvR 2257/96 – NVwZ 2003, 73, 74, juris Rn. 8. 1603 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 133. 1604 BVerfG, Urt. v. 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02 – BVerfGE 108, 282, 296, juris Rn. 34. 1605 BVerwG, Urt. v. 27.02.2014 – 2 C 1/13 – BVerwGE 149, 117, 121 f., juris Rn. 23. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 350 rechts Tarifautonomie und damit einen Verzicht der Dienstherrn auf ihre hoheitlichen Regelungsbefugnisse voraussetzen würde.1606 Insgesamt ergeben sich jedenfalls bezüglich der Einschränkbarkeit von Grundrechten im Beamtenverhältnis grundsätzlich keine Besonderheiten: einerseits finden Gesetzesvorbehalt und Verhältnismäßigkeitsprüfung Anwendung, andererseits können die Grundrechte durch kollidierendes Verfassungsrecht, das eine verfassungsimmanente Schranke darstellt, begrenzt werden.1607 Von besonderer Bedeutung ist demgegenüber freilich die verfassungsimmanente Schranke des Art. 33 Abs. 5 GG, die allein innerhalb des Beamtenverhältnisses Geltung entfaltet und darum auch nur Beamte in ihrer Grundrechtsausübung einschränken kann. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative Zunächst aber, also vor der Frage der konkreten Einschränkbarkeit von Grundrechten und ihrer Rechtfertigung, gilt es herauszuarbeiten, inwiefern ein Bewerber in seinen Grundrechten eingeschränkt wird, wenn ihm der Zugang zum Beamtenverhältnis wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung durch eine Entscheidung des Dienstherrn verwehrt bleibt und die Rechtsprechung diese Verwehrung für Recht erklärt. B. 1606 BVerwG, Urt. v. 27.02.2014 – 2 C 1/13 – BVerwGE 149, 117, 124 f., juris Rn. 30. 1607 Kielmansegg, JA 2012, 881 (883). Nach seiner Meinung handelt es sich bei Art. 33 Abs. 4 und 5 GG „um eine spezielle, wenngleich nur versteckt formulierte Vorbehaltsklausel.“ Es stelle einen konstruktiv unnötigen Umweg dar, Art. 33 Abs. 4, 5 GG lediglich als verfassungsimmanente Schranke zu sehen. Auch Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 26 zieht eine Einschränkbarkeit „unmittelbar“ aus Art. 33 Abs. 5 GG unter Verweis auf Schoch (Hrsg.)/Kunig, Das Recht des öffentlichen Dienstes, S. 681 Rn. 44. Nach Ansicht von Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. (2017), § 7 Rn. 2 f. unter Hinweis auf Battis, Bundesbeamtengesetz, 4. Aufl. (2009), § 4 Rn. 12, ergibt sich eine Beschränkung aus den in Art. 33 Abs. 5 GG verbürgten hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums. Eine Kollision soll dann im Wege der praktischen Konkordanz gelöst werden. Überzeugend Hebeler, PersR 2012, 492 (492) (bzgl. Beamtenstreikrecht), der sich auf Art. 33 Abs. 5 GG als kollidierendes Verfassungsrecht bezieht und die darin zu berücksichtigenden hergebrachten Grundsätze als Schranke heranzieht. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 351 Art. 33 Abs. 5 GG Ein Eingriff in Art. 33 Abs. 5 GG durch die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung würde zunächst voraussetzen, dass diese Vorschrift ein subjektives Recht beinhaltet. Nach der Schutznormtheorie liegt ein subjektives öffentliches Recht dann vor, wenn ein Rechtssatz des öffentlichen Rechts nicht nur öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt ist, sondern zumindest auch Individualinteressen insofern, als die Träger dieser Individualinteressen die Einhaltung des Rechts verlangen können.1608 Ob dies der Fall ist, ist durch Auslegung zu bestimmen, und zwar zunächst anhand des Wortlautes.1609 Zwar lässt sich aus dem Normtext des Art. 33 Abs. 5 GG nicht unmittelbar entnehmen, dass es sich bei dieser Vorschrift um eine Anspruchsnorm handelt. Dennoch verbürgt sie nach Ansicht des BVerfG ein grundrechtsgleiches Individualrecht des Beamten, soweit er durch einen hergebrachten Grundsatz in seiner persönlichen Rechtstellung betroffen ist.1610 Bejaht wurde dies beispielsweise für den Anspruch auf die Gewährleistung des angemessenen Lebensunterhalts1611 oder eine amtsangemessene Beschäftigung.1612 Nach anderer Ansicht enthält Art. 33 Abs. 5 GG lediglich einen Regelungsauftrag an den Gesetzgeber sowie eine institutionelle Garantie;1613 gegen die Auslegung als Individualrecht sprächen grammatische, historische sowie systematische Gründe.1614 Folgt man der Ansicht der Rechtsprechung, beinhaltet Abs. 5 ein subjektives Recht, das der Beamte mit der Verfassungsbeschwerde gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG durchsetzen kann.1615 Dieses Recht stellt einen subjektiven grundrechtsähnlichen Anspruch gegen den Staat I. 1608 BVerwG, Urt. v. 15.11.1985 – 8 C 43/83 – BVerwGE 72, 226, 229 f., juris Rn. 15. 1609 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Schmidt-Aßmann, Art. 19 Abs. 4 GG, Rn. 137. 1610 BVerfG, Beschl. 12.02.2003 – 2 BvL 3/00 – BVerfGE 107, 218, 236 f., juris Rn. 65. 1611 BVerfG, Beschl. v. 24.11.1998 – 2 BvL 26/91 u.a. – BVerfGE 99, 300, 314, juris Rn. 35; BVerfG, Beschl. v. 11.06.1958 – 1 BvR 1/52, 1 BvR 46/52 – BVerfGE 8, 1, 16 f., juris Rn. 47. 1612 BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16 – NVwZ 2017, 871, 873, juris Rn. 43. 1613 Kingreen/Poscher, Grundrechte Staatsrecht II, 32. Aufl. (2016), Rn. 1152. 1614 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Pieroth, Art. 33 Abs. 5 GG, Rn. 44 m.w.N. 1615 Kingreen/Poscher, Grundrechte Staatsrecht II, 32. Aufl. (2016), Rn. 1152; Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 65. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 352 dar, die persönliche Rechtsstellung des Beamten nicht zu verletzen, die er durch die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums innehat, soweit Art. 33 Abs. 5 GG die Beachtung dieser persönlichen Rechtstellung im Hinblick auf einen bestimmten hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums verlangt und gewährleistet.1616 Das gilt allerdings nur insofern, als Art. 33 Abs. 5 „die Beachtung – und nicht nur die Berücksichtigung – eines bestimmten, die persönliche Rechtsstellung des Beamten betreffenden "hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums" fordert und garantiert“.1617 Im Ergebnis steht nach dem Ansatz der Rechtsprechung dem objektiven Gehalt des Abs. 5 – der Einrichtungsgarantie des Berufsbeamtentums sowie dem Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber – eine subjektiv-rechtliche Komponente in Form eines grundrechtsgleichen Individualrechts gegenüber, weshalb sich aus den hergebrachten Grundsätzen Ansprüche der Beamten herleiten lassen.1618 In den Geltungsbereich des Art. 33 Abs. 5 fallen Beamte und Richter, nicht aber Soldaten, Ehrenbeamte, Angestellte im öffentlichen Dienst und kirchliche Bedienstete.1619 Beamte meint solche, die bereits ernannt worden sind, mithin auch Beamte auf Probe.1620 Daraus folgt, dass die Norm keine Anwendung findet auf Bewerber, die sich auf eine Einstellung in ein Probezeitbeamtenverhältnis bewerben, also bisher noch keine Rechtsstellung als Beamter innehatten.1621 Relevanz kann Art. 33 Abs. 5 GG in einer grundrechtsgleichen Ausprägung also allein für diejenigen Bewerber entfalten, die sich aus einem Beamtenverhältnis auf Probe hinaus auf ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit bewerben. Im konkreten Fall1622 hat somit das BVerwG schon deshalb nicht gegen einen etwaigen Anspruch des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 5 GG verstoßen, weil dieser zunächst den Zugang zum Beamtenverhältnis 1616 BVerfG, Entsch. v. 24.01.1961 – 2 BvR 74/60 – BVerfGE 12, 81, 87, juris Rn. 27. 1617 BVerfG, Entsch. v. 24.01.1961 – 2 BvR 74/60 – BVerfGE 12, 81, 87, juris Rn. 27. 1618 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 34 f. unter Bezugnahme auf Sachs (Hrsg.)/ Battis, Art. 33 GG, Rn. 65 und BVerfG, Beschl. v. 11.06.1958 – 1 BvR 1/52, 1 BvR 46/52 – BVerfGE 8, 1, 17, juris Rn. 48. 1619 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Pieroth, Art. 33 Abs. 5 GG, Rn. 46. 1620 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 137. 1621 Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87 (93). 1622 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-261. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 353 auf Probe begehrte und sich somit noch gar nicht auf Art. 33 Abs. 5 GG berufen konnte. Ein Beamter hingegen, dem wegen fehlender gesundheitlicher Eignung der Zugang zum Beamtenverhältnis auf Lebenszeit verwehrt wurde, müsste dann durch einen hergebrachten Grundsatz in seiner Rechtsstellung betroffen sein. Fraglich ist jedoch, wie eine solche Betroffenheit aussehen soll. Denn infrage kommt für diese Konstellation allein der hergebrachte Grundsatz des Leistungsprinzips, der aber, wie gesehen, gerade nicht durch das Kriterium der gesundheitlichen Eignung konkretisiert wird; die gesundheitliche Eignung stellt sich – au- ßer bei Sonderlaufbahnen – als ein Kriterium außerhalb des Leistungsgrundsatzes dar. Dieser hat mit anderen Worten nichts damit zu tun, dass einem Bewerber wegen gesundheitlicher Anforderung der Zugang zum öffentlichen Amt verweigert wird. In der Konsequenz kann deshalb ein Beamter auf Probe insofern nicht durch den hergebrachten Grundsatz des Leistungsprinzips in seiner Rechtstellung betroffen sein, denn der findet ja gerade keine Anwendung, wenn auf die gesundheitliche Eignung abgestellt wird. Ob die Verwaltung generell auf eine gesundheitliche Eignung abstellen darf, wenn es um die Besetzung einer Stelle außerhalb von Sonderlaufbahnen geht, ist vielmehr eine Frage des Eingriffes in Art. 33 Abs. 2 GG. Die Rechtsprechung, wonach die Verwaltung Bewerbern den Zugang zum Beamtenverhältnis wegen fehlender gesundheitlicher Eignung verweigern darf, greift somit nicht in ein etwaiges Individualrecht aus Art. 33 Abs. 5 GG ein. Art. 33 Abs. 2 GG An der individualrechtlichen Komponente des Art. 33 Abs. 2 GG ließ schon das BVerfG im ersten Band seiner amtlichen Entscheidungssammlung keinen Zweifel, als es darauf hinwies, Art. 33 Abs. 2 GG gebe dem Einzelnen ein Recht gegen den Staat.1623 Der individualschützende Charakter der Vorschrift und auch ihre subjektiv-rechtliche Ver- II. 1623 BVerfG, Urt. v. 20.03.1952 – 1 BvR 267/51 – BVerfGE 1, 167, 184, juris Rn. 32. Siehe zum Inhalts des Art. 33 Abs. 2 GG bereits oben, Teil 3 Abschn. B, Kap. I.1. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 354 fassungsposition wird auch durch ihren Wortlaut deutlich.1624 Somit enthält Art. 33 Abs. 2 GG ein grundrechtsgleiches Recht in der Ausprägung eines Gleichheitsgrundrechtes,1625 das dem Bewerber auf ein öffentliches Amt einen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung verleiht.1626 Dieses Recht kann gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 lit. a) GG mit einer Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden.1627 Der besagte Anspruch erstreckt sich über den gesamten Zeitraum des Einstellungsverfahrens, von der Bewerbung bis hin zum Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.1628 Deshalb wirkt sich das Gleichheitsrecht des Art. 33 Abs. 2 GG bereits im Zeitraum vor der Ernennungsentscheidung aus, beispielsweise im Rahmen der Ausschreibung.1629 Die in Art. 33 Abs. 2 GG verbürgte Chancengleichheit besteht auch darin, dass das dort normierte subjektive Zugangsrecht ein Recht auf Bewerbung und sachgerechte Beurteilung der Bewerbung gewährt; es kann sich gar zu einem Einstellungsanspruch entwickeln, wenn die Einstellung eines anderen, konkurrierenden Bewerbers sich als rechtswidrig darstellen würde.1630 Das Recht auf eine sachgerechte, faire Verfahrensgestaltung, die den inhaltlichen Entscheidungskriterien des Leistungsgrundsatzes entsprechen, wird Bewerberverfahrensanspruch genannt.1631 Andere Kriterien als diejenigen, die Art. 33 Abs. 2 GG für die Besetzungsentscheidung vorsieht, sind grundsätzlich unzulässig; die Vergabe eines Amtes, die sich nach davon abweichenden Gesichtspunkten bestimmt, ist eine rechtfertigungsbedürftige Beeinträchtigung des Art. 33 Abs. 2 GG.1632 Eine Beeinträchtigung dieser Vorschrift liegt immer dann vor, wenn der Grundrechtsinhaber gegenüber anderen Bewerbern im Rahmen des Zugangs zum öffentlichen Amt benachtei- 1624 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 65. 1625 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 7. 1626 BVerfG, Stattgebender Kammerbeschl. v. 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 – NVwZ 2003, 200, juris Rn. 9. 1627 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Brosius-Gersdorf, Art. 33 GG, Rn. 73. 1628 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 120 f. 1629 v. Münch/Kunig (Hrsg.)/Kunig, Art. 33 GG, Rn. 18. 1630 v. Münch/Kunig (Hrsg.)/Kunig, Art. 33 GG, Rn. 32. 1631 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 35. 1632 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 138. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 355 ligt wird.1633 Die Beeinträchtigung muss auf einen Grundrechtsadressaten zurückzuführen sein,1634 also auf die jeweilige Einstellungsbehörde bzw. auf die Gerichtsentscheidung, die das Handeln des Dienstherrn bestätigt. Wird die Stelle an einen Bewerber vergeben, obwohl er die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG weniger erfüllt als sein Konkurrent, spricht man von einer Durchbrechung des Leistungsprinzips.1635 So darf beispielsweise zur Konkretisierung des Merkmals der Eignung grundsätzlich nicht auf Kriterien abgestellt werden, deren Heranziehung zur Differenzierung das Grundgesetz ausdrücklich verneint, wie etwa diejenigen, die in Art. 3 Abs. 2 und 3 GG enthalten sind.1636 Das heißt, dass das Gleichbehandlungsgebot nicht dadurch unterlaufen werden können soll, dass inkriminierte Merkmale als Eignungsmerkmale ausgezeichnet werden.1637 Eine Ausnahme besteht dann, wenn die besonderen Anforderungen eines bestimmten Amtes eine in Art. 3 GG beschriebene Eigenschaft erfordern.1638 Denkbar wäre diesbezüglich die Eigenschaft als Frau.1639 Indes fällt die Vorstellung schwer, dass eine Aufgabe die Behinderung eines Menschen erforderlich machen könnte. Insgesamt stellt sich aber in einem solchen Fall die geforderte Eigenschaft als ein Teil der Eignung dar, sodass es sich dabei nicht um eine Durchbrechung des Leistungsprinzips handelt. Das gleiche gilt im Übrigen für die Anforderungen an Bewerber um ein Amt einer Sonderlaufbahn, die ein spezielles Maß an gesundheitlicher Eignung aufbringen müssen. Hier umfasst die Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG auch die gesundheitliche Eignung, da beispielsweise das Amt eines 1633 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 12. 1634 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 12. 1635 v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 21. 1636 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 139. 1637 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 46 mit Verweis auf BVerwG, Beschl. v. 11.02.1981 – 6 P 44/79 – BVerwGE 61, 325, 330, juris Rn. 28. Ausführlich dazu Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 350 f. Ähnlich Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Brosius-Gersdorf, Art. 33 GG, Rn. 95. 1638 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 46. 1639 So bzgl. einer Bevorzugung einer Frau für die Leitung einer Mädchenschule: BVerfG, Beschl. v. 22.05.1975 – 2 BvL 13/73 – BVerfGE 39, 334, 368, juris Rn. 100. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 356 Berufsfeuerwehrmannes ohne eine entsprechend ausgeprägte Physis und Kondition gar nicht zu erfüllen wäre.1640 Ein Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG ist demgegenüber nicht gegeben, wenn ein Kriterium außerhalb des Leistungsprinzips zur Entscheidungsfindung herangezogen wird, weil mehrere Bewerber die gleiche Eignung aufweisen; die Benachteiligung wäre dann nicht eignungswidrig.1641 In diesem Fall der zulässigen Abweichung von den Kriterien des Leistungsprinzips handelt es sich dann nicht um eine Durchbrechung des Leistungsprinzips.1642 Das heißt, dass die Einstellungsbehörde auf Hilfskriterien zurückgreifen darf, sofern sich Eignungsunterschiede bei Zugrundelegung des Leistungsgrundsatzes nicht ausmachen lassen.1643 Eine gleiche Eignung der Bewerber darf die Einstellungsbehörde aber nur dann annehmen, wenn der Qualifikationsvergleich anhand eines ausreichend differenzierten Maßstabs erfolgt ist.1644 Denn der Gebrauch von Hilfskriterien unterliegt dem Gebot der Gleichbehandlung und damit dem Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG.1645 Dementsprechend bemisst sich die Zulässigkeit von Hilfskriterien bei gleicher Eignung generell nicht nach Art. 33 Abs. 2 GG, sondern nach anderen Gleichheitsgrundrechten.1646 Art. 33 Abs. 2 GG stellt selbst nicht auf die Behinderung ab, sondern schreibt vielmehr vor, dass allein Eignung, Befähigung und fachliche Leistung für die Auswahlentscheidung maßgeblich sind. Das Merkmal der Eignung wird indes, wie gesehen,1647 nicht durch die gesundheitliche Eignung weiter ausgestaltet; ein Abstellen darauf ist eine eignungsfremde Erwägung fernab des Inhalts des Art. 33 Abs. 2 GG. Hinzu kommt, dass derjenige Bewerber, bei dem überhaupt erst auf die gesundheitliche Eignung abgestellt wird, sich schon als der am 1640 Siehe dazu EuGH, Urt. v. 12.01.2010 – C-229/08, Rs. Wolf – NVwZ 2010, 244, 246, juris Rn. 40. 1641 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 12. 1642 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 284. 1643 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 285. 1644 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 52. 1645 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 38. 1646 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 13. Siehe dazu sogleich, Teil 6 Abschn. B Kap. III.1 „Art. 3 Abs. 1 GG“. 1647 Siehe schon Teil 3 Abschn. B Kap. IV „Fazit: Die gesundheitliche Eignung ist keine Konkretisierung des Leistungsgrundsatzes“. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 357 besten geeignete im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG herausgestellt hat. Wird dieser Bewerber jedoch aufgrund einer mangelnden gesundheitlichen Eignung nicht für die Stelle ausgewählt, obwohl er nach Zugrundelegung des Leistungsprinzips der am besten geeignete Bewerber ist, dann verstößt es gegen Art. 33 Abs. 2 GG, wenn statt seiner der nächstbeste und damit zweitbeste Bewerber ausgewählt wird. Denn dieser ist dann nicht mehr der Beste im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG. Vor diesem Hintergrund könnte das Kriterium der gesundheitlichen Eignung höchstens als Hilfskriterium heranzuziehen sein. Hier ist zu berücksichtigen, dass grundsätzlich keine von Art. 3 Abs. 2, 3 GG pönalisierten Kriterien als Unterscheidungskriterium gebraucht werden dürfen. Für den Fall der Behinderung ist ihre Funktion als Hilfskriterium zwar anerkannt, jedoch grundsätzlich nur dann, wenn sie einem Bewerber zugute kommt. Dementsprechend könnte in einer Situation eines Qualifikationsgleichstands demjenigen Bewerber der Vorrang gegeben werden, der im Vergleich zu seinem Konkurrenten ebenso geeignet ist, aber im Gegensatz zu diesem schwerbehindert. Bezogen auf das Kriterium der gesundheitlichen Eignung als Hilfskriterium würde das bedeuten, dass der Dienstherr von zwei Bewerbern, die gleich geeignet sind, denjenigen bevorzugen dürfte, dessen Gesundheit weniger tatsächliche Anhaltpunkte für eine verfrühte Dienstunfähigkeit bietet. Dazu müssten aber beide Konkurrenten einer gesundheitlichen Eignungsuntersuchung unterzogen werden. Allerdings handelt es sich bei gesundheitlichen Eignung wohl kaum um ein soziales Kriterium, da ja durch sie eine Bedingung für den Zugang zum Amt aufgestellt wird und dieser nicht etwa vereinfacht wird. Anerkannt sind hier beispielsweise die bereits erwähnte Schwerbehinderung; dagegen kommt das Geschlecht oder die Religionszugehörigkeit als Hilfskriterium nicht in Betracht.1648 Demgegenüber verleiht die Schwerbehinderung eines Bewerbers diesem keinen Anspruch darauf, unabhängig von den Eignungskriterien des Art. 33 Abs. 2 GG bevorzugt zu werden; allein die Benachteiligung aufgrund ihrer ist unzuläs- 1648 v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 20 m.w.N. Für das Geschlecht als Hilfskriterium hingegen Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 289. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 358 sig.1649Als weiteres anerkanntes Hilfskriterium ist das Dienstalter zu nennen; das Lebensalter hingegen nur ausnahmsweise,1650 und zwar insofern, als im Rahmen eines Auswahlverfahrens für eine Beförderung eine Mindestverweildauer im zu besetzenden Amt gefordert werden kann.1651 Als ein solches sachgerechtes Hilfskriterium ist die gesundheitliche Eignung hingegen nicht anerkannt, was schon allein damit begründet werden kann, dass sie stets als Eignungs- und nicht als Hilfskriterium angewendet wird. Denn wie verdeutlicht wurde, muss sich nur der am besten qualifizierte Bewerber einer Gesundheitsprüfung unterziehen, nicht aber zwei in einem „Eignungspatt“ miteinander konkurrierende Bewerber. Darüber hinaus birgt die gesundheitliche Eignung als Grundlage der Auswahlentscheidung das Risiko einer direkten Diskriminierung aufgrund der Behinderung, sofern der gesundheitlich unterlegene Bewerber deshalb unterliegt, weil er von einer Behinderung betroffen ist. Die Zulässigkeit der gesundheitlichen Eignung als Hilfskriterium ist aus diesen Gründen abzulehnen. Dementsprechend stellt es eine Durchbrechung des Leistungsprinzips und einen Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG dar, wenn die Berufung eines Bewerbers ins Beamtenverhältnis von der gesundheitlichen Eignung abhängig gemacht wird, wenn dieses Kriterium für die Ausübung des Amtes nicht erforderlich ist. Art. 3 GG Einschlägig für die Frage, ob die Nichtverbeamtung eines Bewerbers wegen der Verneinung seiner gesundheitlichen Eignung gegen Art. 3 GG verstößt, ist insbesondere dessen Abs. 3 S. 2 GG. Denn im Verhältnis zum Allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG geht Art. 33 III. 1649 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 311 mit Verweis auf BVerwG, Beschl. v. 15.02.1990 – 1 WB 36/88 – BVerwGE 86, 244, 249, juris Rn. 19. 1650 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 52 m.w.N. Gegen das Dienstalter ebenso Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Brosius-Gersdorf, Art. 33 GG, Rn. 119. 1651 BVerwG, Beschl. v. 30.08.1989 – 1 WB 115/87 – BVerwGE 86, 169, 175 f., juris Rn. 97. Danach habe die Restdienstzeit für die "Bestenauslese" ansonsten grundsätzlich keinen eigenen Erkenntniswert. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 359 Abs. 2 GG als die speziellere Norm vor, grundsätzlich bleiben aber die speziellen Gleichheitsgrundrechte neben Art. 33 Abs. 2 bestehen.1652 Wird die Eignung unter Heranziehung eines Merkmals verneint, das in Art. 3 Abs. 2, 3 GG enthalten ist, ist sowohl der Schutzbereich des Art. 3 Abs. 2, 3 GG als auch der des Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet.1653 So verbietet Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG ebenfalls Benachteiligungen im Rahmen des Zugangs zur Beschäftigung.1654 Art. 3 Abs. 1 GG Art. 3 Abs. 1 GG weicht aber dann nicht im Wege der Konkurrenz hinter Art. 33 Abs. 2 GG zurück, wenn es um Ungleichbehandlungen geht, die nicht am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen sind. Das ist dann der Fall, wenn es gar nicht um den Zugang geht, wenn es nicht um ein öffentliches Amt im Sinne dieser Vorschrift geht, oder wenn jemand Zugang zum öffentlichen Amt begehrt, der weder Deutscher noch Unionsbürger ist.1655 Denn seinem Wortlaut nach handelt es sich bei Art. 33 Abs. 2 GG um ein Deutschengrundrecht, das aber vorbehaltlich Art. 45 Abs. 4 AEUV für Unionsbürger entsprechend Anwendung findet.1656 Nicht um den Zugang geht es, wenn Ansprüche aus dem bestehenden Beamtenverhältnis wie Urlaub oder Besoldung geltend gemacht würden; das zweitgenannte Beispiel wäre beim Zugang zu Wahlämtern erfüllt.1657 1. 1652 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 8; Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 384; v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/ Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 13; v. Münch/Kunig (Hrsg.)/Kunig, Art. 33 GG, Rn. 14. Abweichend Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 94, der Art. 33 Abs. 2 GG nicht nur Art. 3 Abs. 1 GG, sondern auch Art. 3 Abs. 2 GG gegenüber als lex specialis erachtet. 1653 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 8. 1654 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 287. 1655 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 309. 1656 v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 14. A.A. Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 269 ff., wonach auch EU-Bürger sich nicht auf Art. 33 Abs. 2 GG berufen können, sondern insoweit ebenso wie für Drittstaatsangehörige Art. 3 Abs. 1 GG anwendbar ist. 1657 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 309. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 360 Neben der Einschlägigkeit des allgemeinen Gleichheitssatzes für Beamtenbewerber aus Drittstaaten ist die Zulässigkeit der Anwendung von Hilfskriterien in Abweichung vom Leistungsgrundsatz bei Eignungsgleichstand der Bewerber am allgemeinen Gleichheitssatz zu messen.1658 Allerdings handelt es sich bei der gesundheitlichen Eignung wie gesehen1659 nicht um ein zulässiges Hilfskriterium, sodass für die zu untersuchende Frage Art. 3 Abs. 1 GG lediglich im Hinblick auf Drittstaatsangehörige relevant wird, die Zugang zum öffentlichen Amt begehren und die sich nicht auf Art. 33 As. 2 GG berufen können. Ein Ausländer darf gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) BBG, § 7 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) BeamtStG in ein Beamtenverhältnis berufen werden, wenn er die Staatsangehörigkeit eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum besitzt, oder wenn er Angehöriger eines Drittstaats ist, dem die Bundesrepublik Deutschland und die Europäische Union vertraglich einen entsprechenden Anspruch auf Anerkennung der Berufsqualifikationen eingeräumt haben, § 7 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) BBG, § 7 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) BeamtStG. Nach Maßgabe des § 7 Abs. 3 BBG können Ausländer darüber hinaus in ein Beamtenverhältnis berufen werden, wenn für die Berufung des Beamten ein dringendes dienstliches Bedürfnis besteht. Ähnliches gilt im Rahmen des § 7 Abs. 3 Nr. 1 BeamtStG, wenn für die Gewinnung des Beamten ein dringendes dienstliches Interesse besteht bzw. gemäß Abs. 3 Nr. 2 bei der Berufung von Hochschullehrerinnen und Hochschullehrern und anderen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des wissenschaftlichen und künstlerischen Personals in das Beamtenverhältnis andere wichtige Gründe vorliegen. Art. 3 Abs. 1 GG ist beeinträchtigt, wenn eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung gegeben ist, und damit eine unterschiedliche Behandlung vergleichbarer Sachverhalte, vorausgesetzt beide Vergleichsgruppen unterliegen demselben Normgeber.1660 Eine Ungleichbehandlung in diesem Sinne würde es im konkreten Fall darstellen, wenn mehrere Personen gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 lit. b), c) BBG, § 7 1658 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 38. Zur Anforderung an die Feststellung eines Eignungsgleichstands Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 350 f. 1659 Siehe oben Teil 6 Abschn. B Kap. II „Art. 33 Abs. 2 GG“. 1660 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 7. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 361 Abs. 1 Nr. 1 lit. b), c) BeamtStG bzw. Personen gemäß § 7 Abs. 3 BBG, § 7 Abs. 3 BeamtStG Zugang zu einem öffentlichen Amt begehren und dabei einer von ihnen unterschiedlich behandelt wird.1661 Für die Reichweite des Schutzbereiches sowie die Möglichkeiten der Rechtfertigung dürfte aber der Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechend heranzuziehen sein. Denn da es sich bei Art. 33 Abs. 2 GG um die gegenüber Art. 3 Abs. 1 GG speziellere Norm handelt, kann der Schutzbereich des allgemeinen Gleichheitssatzes insofern nicht weiter reichen als bei Art. 33 Abs. 2 GG.1662 Bezüglich des Eingriffs gilt somit das zu Art. 33 Abs. 2 GG Gesagte: Es stellt einen Eingriff in Art. 3 Abs. 1 GG dar, wenn ein Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung am besten für ein Amt geeignet ist, aber allein wegen fehlender gesundheitlicher Voraussetzungen nicht ausgewählt wird.1663 Art. 3 Abs. 2 GG Art. 3 Abs. 2 GG ist dann einschlägig, wenn sich bestimmte Gesundheitsrisiken vorwiegend bei nur einem Geschlecht manifestieren wie beispielsweise Brust- oder Prostatakrebs.1664 Rechtfertigt eine Krebserkrankung oder eine entsprechende Veranlagung die Annahme, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist, und wird aufgrund dessen die gesundheitliche Eignung verneint mit 2. 1661 Siehe Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 316. Vgl. dort in Fn. 326 auch die Konstellation eines Ausländers gem. § 7 Abs. 3 BBG, § 7 Abs. 3 BeamtStG, der beim Zugang zu einem Amt in Konkurrenz zu einem Deutschen oder einem Bürger gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 lit. b), c) BBG, § 7 Abs. 1 Nr. 1 b), c) BeamtStG tritt und es dabei zu entsprechenden Ungleichbehandlungen kommt. Hartig weist hier zurecht darauf hin, dass bereits die Vergleichbarkeit des Sachverhalts zu verneinen ist und dass ein Unionsbürger vor dem Hintergrund der Anforderungen der § 7 Abs. 3 BBG, § 7 Abs. 3 BeamtStG vorrangig einzustellen wäre. 1662 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 316. 1663 Vgl. dazu die Ausführungen zum Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG, Teil 6 Abschn. B Kap. II. 1664 Rust/Falke (Hrsg.)/Laskowski, § 24 AGG, Rn. 24. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 362 der Konsequenz der Nichtverbeamtung, kommt eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts in Betracht.1665 Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG Vorliegend soll aber wegen seiner konkreten Betroffenheit der Fokus auf Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG liegen. Nach Maßgabe dieser Norm darf niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. S. 2 wurde mit Gesetz vom 27. 10.19941666 in das Grundgesetz eingeführt. Hintergrund war die Annahme, dass auch der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu einer Verhinderung einer Benachteiligung behinderter Menschen hatte führen können, sodass sich der Gesetzgeber zu einer Verstärkung dieses allgemeinen Gleichheitssatzes bewogen sah.1667 Die Gesetzgebungsmaterialien geben indes keinen Rückschluss darauf, was genau der Gesetzgeber unter dem inkriminierten Merkmal der Behinderung verstand bzw. versteht.1668 Nach Ansicht des BVerfG1669 handelt es sich bei der Behinderung i.S.d. Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG um „die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden Funktionsbeeinträchtigung, die auf einem regelwidrigen körperlichen, geistigen oder seelischen Zustand beruht.“ Regelwidrig ist ein Zustand, der von dem für das Lebensalter Typischen abweicht; als nicht nur vor- übergehend gilt ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten.1670 Diese Definition entspricht nunmehr § 2 Abs. 1 SGB IX. Allerdings ließ das BVerfG offen, ob der Begriff der Behinderung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG abschließend bestimmt ist: „Der verfassungsändernde Gesetzgeber hat […] erkennbar an das Begriffsverständnis angeknüpft, das im Zeitpunkt der Verfassungsänderung gebräuchlich war. Dieses hat vor allem in § 3 Abs. 1 Satz 1 des Schwerbehindertengesetzes Ausdruck gefunden. Behinderung ist danach die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden Funktionsbeeinträchtigung, 3. 1665 Rust/Falke (Hrsg.)/Laskowski, § 24 AGG, Rn. 24. 1666 BGBl. 1994 I, S. 3146. 1667 BT-Drucks. 12/6323, S. 11 f. 1668 BVerfG, Beschl. v. 08.10.1997 – 1 BvR 9/97 – BVerfGE 96, 288, 301, juris Rn. 65 unter Verweis auf BT-Drucks. 12/6323, S. 11 f.; BT-Drucks. 12/6000, S. 52 f.; BT- Drucks. 12/8165, S. 28 f. 1669 BVerfG, Beschl. v. 08.10.1997 – 1 BvR 9/97 – BVerfGE 96, 288, 301, juris Rn. 65. 1670 OVG Lüneburg, Urt. v. 31.07.2012 – 5 LC 216/10 – juris Rn. 66. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 363 die auf einem regelwidrigen körperlichen, geistigen oder seelischen Zustand beruht. Dasselbe Verständnis von Behinderung liegt dem Behindertenbegriff des Dritten Berichts der Bundesregierung über die Lage der Behinderten und die Entwicklung der Rehabilitation zugrunde, der seinerseits mit den international üblichen Begriffsabgrenzungen übereinstimmt […]. Es spricht nichts dagegen, von dieser Definition grundsätzlich auch bei der Auslegung des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG auszugehen […]. Ob mit ihm das Merkmal der Behinderung abschließend bestimmt ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Der Fall der Beschwerdeführerin gibt dazu keinen Anlass.“1671 Für eine abschließende Bestimmung des Begriffs der Behinderung wird demgegenüber vorgebracht, dass sich das BVerfG mit seiner Definition auf den Wortlaut des § 3 Abs. 1 S. 1 SchwbG a.F.1672 gestützt hatte.1673 Hinzu kommt die Bezugnahme des BVerfG auf den Dritten Bericht der Bundesregierung über die Lage der Behinderten und die Entwicklung der Rehabilitation1674 sowie auf die in diesem vorgenommene Definition der Behinderung.1675 In diesem Bericht wird allerdings auch erkannt, dass das SchwbG zwar eine Abstufung nach der Schwere der Behinderung vornimmt, dass die Feststellung einer Schwerbehinderung jedoch nur für die Inanspruchnahme besonderer Hilfen und Rechte erforderlich ist.1676 Die Aufhebung des Schwerbehindertengesetzes und die Übertragung seiner Vorschriften in den 2. Teil des Neunten Sozialgesetzbuches1677 dürfte an dieser Interpretation nichts ändern, da das SGB IX ebenfalls zwischen einfacher und Schwerbehinderung unterscheidet und die Leistungserbringung von einem Schweregrad abhängig macht. Schon aus dieser Bezugnahme und der darin enthaltenen Verdeutlichung, dass die Schwerbehinderung nur für das Leistungsrecht relevant ist, 1671 BVerfG, Beschl. v. 08.10.1997 – 1 BvR 9/97 – BVerfGE 96, 288, 301, juris Rn. 65. 1672 Gesetz zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft (Schwerbehindertengesetz - SchwbG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1986 (BGBl I S. 1421, 1550), zuletzt geändert durch Art. 9 des Gesetzes vom 19. Dezember 1997 (BGBl I S. 3158). 1673 BeckOK GG/Kischel, Art. 3 GG, Rn. 233; Sachs (Hrsg.)/Osterloh/Nußberger, Art. 3 GG, Rn. 309. 1674 BT-Drucks. 12/7148, S. 2. 1675 BVerfG, Beschl. v. 08.10.1997 – 1 BvR 9/97 – BVerfGE 96, 288, 301, juris Rn. 65. 1676 BT-Drucks. 12/7148, S. 2. 1677 BT Drucks. 14/5074, S. 90, 131. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 364 wird klar, dass eine solche Schattierung des Behindertenbegriffs mit Abstufungen nach Schweregraden im Rahmen des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG nicht gewollt war, ganz zu schweigen davon, dass der Wortlaut der Verfassungsnorm einen solchen Rückschluss nicht erlaubt.1678 Denn die Funktionen der beiden Vorschriften sind vollkommen unterschiedlich: Während es im Sozialrecht darum geht, eine Rehabilitationsleistung zu gewähren, geht es Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG einzig um die Abwehr von und den Schutz vor Diskriminierungen aufgrund einer Behinderung.1679 Eine Zugrundelegung des Schwerbehindertenbegriffs nunmehr aus § 2 Abs. 2 SGB IX für die Auslegung des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG würde hinzukommend eine dogmatisch äußerst fragwürdige Auslegung des Verfassungsrechts am einfachen Recht bedeuten.1680 Der Grad der Behinderung darf nicht ausschlaggebend sein, um in den Genuss des Grundrechtsschutzes zu gelangen.1681 Eine behördliche Anerkennung des Behindertenstatus ist deshalb nicht notwendig, um sich auf den Schutz des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG berufen zu können.1682 Für diese Wertung spricht letztlich auch das in Art. 20 Abs. 1 GG enthaltene Sozialstaatsprinzip: Der Schutz von Menschen mit Behinderungen egal welcher Ausprägung liegt im Verantwortungsbereich der staatlichen Gemeinschaft und ist Teil der modernen Sozialstaatlichkeit.1683 Unterstrichen wird dieses Ergebnis von der Bedeutung des Behinderungsbegriffes im Unions- und Völkerrecht, innerhalb dessen nicht nach dem Grad der Behinderung unterschieden wird. Darüber hinaus stellte der EuGH in der Rechtssache Ring und Skouboe Werge klar, dass der Auslöser für eine Behinderung irrelevant sei, so- 1678 A.A.: Sannwald, NJW 1994, 3313 (3314): „Im Hinblick auf die appellative Funktion der Neuregelung ist davon auszugehen, daß nicht alle Behinderten, sondern in erster Linie die Schwerbehinderten Grundrechtsträger sein sollen, deren konkrete Behinderung im konkreten Fall zur Diskriminierung führen würde.“ Gegen eine Einschränkung hingegen Beaucamp, DVBl. 2002, 997 (998); Neumann, NVwZ 2003, 897 (899); Sachs (Hrsg.)/Osterloh/Nußberger, Art. 3 GG, Rn. 309. 1679 Neumann, NVwZ 2003, 897 (899); Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 47. 1680 Beaucamp, DVBl. 2002, 997 (998). 1681 Otte, ZBR 2007, 401 (402). 1682 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 215 f. 1683 BT-Drucks. 12/6323, S. 12. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 365 dass auch Krankheiten darunter fallen können.1684 Explizit wies das BSG darauf hin, dass die UN-BRK generell als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite der Grundrechte herangezogen werden kann und insbesondere für das Verständnis des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG.1685 Nach Art. 1 Abs. 2 UN-BRK ist ein Mensch behindert, wenn er langfristige körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen hat, die ihn in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern können. Dieses Begriffsverständnis hat der EuGH für die Auslegung der RL 2000/78/EG zugrunde gelegt.1686 Der völkerrechtsfreundlichen und unionsrechtskonformen Auslegung entsprechend verbietet sich hinsichtlich Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG ein Verständnis, das lediglich schwerbehinderten Menschen den in dieser Verfassungsnorm enthaltenen Schutz zukommen lässt. Maßgeblich ist für Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG somit das bio-psychosoziale Modell, wie es in der Behindertenrechtskonvention zugrunde gelegt wird.1687 Darüber hinaus ist nicht verständlich, aus welchem Grund die Verfassung an einem Begriffsverständnis der Behinderung im Sinne des SchwbG festhalten soll, wenn dieses doch offensichtlich der gesellschaftlichen und vor allem rechtlichen Realität nicht mehr entspricht.1688 Zur Eröffnung des Schutzbereiches des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG ist eine unterschiedliche Behandlung vergleichbarer Sachverhalte durch 1684 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 556, juris Rn. 47. Für die Krankheit als impliziten Bestandteil einer Behinderung Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 47. 1685 BSG, Urt. v. 06.03.2012 – B 1 KR 10/11 R – BSGE 110, 194, 202 f., juris Rn. 31; ebenso LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 26.09.2012 – L 2 SO 1378/11 – juris Rn. 39. 1686 Siehe dazu oben, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.(7) „Zwischenfazit“. 1687 Ebenso v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 286. A.A. BeckOK GG/Kischel, Art. 3 GG, Rn. 233: „In Umkehrung einer bekannten Parole wird man also nicht behindert – etwa durch die gesellschaftliche Einstellung – sondern ist es.“ Kischel „verdeutlicht“ dies mit einem Verweis auf einen Beschluss des BVerfG aus dem Jahr 1997 (Beschl. 08.10.1997 – 1 BvR 9/97 – BVerfGE 96, 288, 302, juris Rn. 68) – eine Entscheidung, die wohlgemerkt ein gutes Jahrzehnt vor der Ratifikation der UN-BRK erging. 1688 Knickrehm, SGb 2008, 220 (S. 222). Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 366 die gleiche Stelle und aufgrund einer Behinderung erforderlich.1689 Erfasst ist in erster Linie eine Ungleichbehandlung durch direktes Anknüpfen an die Behinderung; zu befürworten ist aber auch die mittelbare Diskriminierung dadurch, dass eine staatliche Regelung zwar nicht an die Behinderung an sich anknüpft, sondern an ein Kriterium, das im Ergebnis maßgeblich Personen benachteiligt, die eine Behinderung aufweisen.1690 Das Grundrecht ist beeinträchtigt, wenn die behinderungsbezogene Ungleichbehandlung einen Grundrechtsträger gegenüber einer nicht behinderten Person benachteiligt.1691 Darüber hinaus kann eine Benachteiligung nicht nur durch Regelungen und Maßnahmen bewirkt werden, die für den behinderten Menschen eine Verschlechterung seiner Umstände zur Folge haben, sondern auch durch den Ausschluss von Entfaltungs- und Betätigungsmöglichkeiten durch die öffentliche Gewalt, wenn dieser nicht durch eine entsprechende Förderungsmaßnahme ausreichend kompensiert wird.1692 In seiner aktuellen Rechtsprechung zur Anforderung an das Merkmal der gesundheitlichen Eignung hat das BVerwG die Berührungspunkte dieses Merkmals mit Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG aufgegriffen, unterscheidet aber im Rahmen dessen zwischen Menschen mit Schwerbehinderung und solchen mit „Funktionseinbußen“: „Die unterschiedliche Behandlung von schwerbehinderten Menschen […] gegenüber anderen Behinderten in Bezug auf die Einstellung in ein Beamtenverhältnis ist mit Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG vereinbar. […]. Entsprechende Privilegierungen für Menschen, die zwar Funktionseinbußen zu erleiden haben, deren Schweregrad aber nicht zur Annahme einer Schwerbehinderung ausreicht und die schwerbehinderten Menschen auch nicht gleichgestellt sind, sind auch nicht geboten. Diesem Personenkreis fehlt es an der die Schutzbedürftigkeit begründenden eingeschränkten Vermittlungsfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt (vgl. § 2 Abs. 3 SGB IX). Eine Einbeziehung der weniger schwer behinderten Menschen in die Privilegierungen hätte überdies eine Entwertung der für schwerbehinderte Menschen vorgesehenen Erleichterungen zur Folge, weil sie die 1689 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 3 GG, Rn. 144. 1690 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 3 GG, Rn. 145. 1691 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 3 GG, Rn. 146. 1692 BVerfG, Beschl. v. 08.10.1997 – 1 BvR 9/97 – BVerfGE 96, 288, 303, juris Rn. 69. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 367 Erfolgschancen dieser Bewerber im Wettbewerb um die Vergabe öffentlicher Ämter verschlechtern würde.“ 1693 Nach Ansicht des BVerfG sind schwerbehinderte Menschen schutzbedürftiger gegenüber solchen, die weniger schwer behindert sind; dementsprechend sähen §§ 82 S. 2, 128 Abs. 1 SGB IX explizit vor, schwerbehinderte Menschen im Einstellungsverfahren zu bevorzugen.1694 Diese Argumentation führt zu einer faktischen Kongruenz von Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG mit § 2 Abs. 2 SGB IX und zu einem Ausschluss aus dem grundrechtlichen Schutzbereich aller behinderten Menschen, die weder schwerbehindert noch Schwerbehinderten gleichgestellt sind. Freilich ist dem BVerwG in der Annahme beizupflichten, dass das Schutzbedürfnis eines Menschen mit schweren Funktionseinbußen höher ist als das eines Menschen, der weniger behindert ist. Dies darf aber nicht dazu führen, dass weniger schwer behinderte Menschen im Rahmen des Zugangs zum öffentlichen Amt vollkommen aus dem Schutzbereich des Verbots der Diskriminierung ausgeschlossen werden und sie sich nicht mehr erfolgreich auf dieses Grundrecht berufen können.1695 Denn wie soeben festgestellt, unterscheidet Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG eben nicht nach dem Schweregrad der Behinderung und hängt nicht von der behördlichen Anerkennung der Behinderung ab. Umgekehrt hätte das nämlich zur Folge, dass erst der Verwaltungsrechtsweg beschritten werden müsste, um einen offiziellen Behindertenstatus zu erlangen, um sich dann wiederum auf ein Grundrecht berufen zu können.1696 Die Nichtanerkennung des Behindertenstatus durch die zuständige Behörde wäre dann vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG bedenklich, da es dem Betroffenen dann nicht mehr möglich wäre, sein Grundrecht aus Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG effektiv geltend zu machen. Letztlich ist eine so enge Auslegung des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG weder mit den Wertungen des Art. 2 Abs. 1, 27 Abs. 1 S. 1, 2, lit. a), b) 1693 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254 f., juris Rn. 38, 40. 1694 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254 f., juris Rn. 39. 1695 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B2-2014 (S. 2). 1696 Siehe dazu bereits oben unter „Würdigung der behinderungsspezifischen Betrachtung“, Teil 5 Abschn. C. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 368 und g) UN-BRK1697 noch mit der Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung des in der RL 2000/78/EG enthaltenen Behinderungsbegriffs vereinbar. Konkret bedeutet die Rechtsprechung des BVerwG, dass die Verneinung der gesundheitlichen Eignung mit der Folge einer Nichteinstellung Menschen benachteiligt, die behindert sind im Sinne des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG, ohne dabei schwerbehindert im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX zu sein, wenn die gesundheitliche Eignung aufgrund einer Beeinträchtigung verneint wird, die eine Behinderung darstellt. Diese Ungleichbehandlung knüpft mittelbar an eine Behinderung an, wie es das BVerwG selbst erkannte,1698 und führt zu einer Benachteiligung des Grundrechtsträgers gegenüber einer Person, die nicht behindert ist. Somit stellt die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung einen Eingriff in das Grundrecht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG dar. Art. 12 Abs. 1 GG Nach Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG haben alle Deutschen das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsaus- übung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden, Abs. 1 S. 2. Nach ständiger Rechtsprechung schützt Art. 12 Abs. 1 GG trotz des differenzierten Wortlauts die Berufsfreiheit als einheitliches Grundrecht;1699 dementsprechend ist der Regelungsvorbehalt des Abs. 1 S. 2 auf die Berufswahl sowie die Berufsausübung gleichermaßen anzuwenden.1700 Der Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG umfasst die freie Wahl des Berufs, seiner Ausübung und des Arbeitsplat- IV. 1697 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B2-2014 (S. 3). 1698 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 255 f., juris Rn. 42. 1699 BVerfG, Beschl. v. 26.02.1997 – 1 BvR 1864/94 – BVerfGE 95, 193, 214, juris Rn. 79; BVerfG, Beschl. v. 12.01.2016 – 1 BvL 6/13 – BVerfGE 141, 82, 98, juris Rn. 47. 1700 BVerfG, Entsch. v. 11.06.1958 – 1 BvR 596/56 – BVerfGE 7, 377, 402, juris Rn. 68. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 369 zes.1701 Darüber hinaus gewährleistet Art. 12 Abs. 1 GG die Freiheit, keinen Beruf zu ergreifen bzw. auszuüben.1702 Lebhafter Diskussion in der Literatur unterlag in den letzten Jahren die Frage, wie sich die Berufsfreiheit des Art. 12 GG zu Art. 33 Abs. 2 GG verhält.1703 So wurde vertreten, Art. 12 Abs. 1 weiche dem Art. 33 Abs. 2 gegenüber im Verhältnis der Spezialität zurück,1704 andere hielten ein grundsätzliches Nebeneinander beider Vorschriften für möglich1705 und wiederum andere sahen in Art. 33 Abs. 2 eine Ergänzung zu Art. 12 Abs. 11706 oder auch eine Beschränkung.1707 In einer Entscheidung aus dem Jahr 2015 bezog das BVerfG Stellung zu dieser Frage, nachdem seine vorherige Rechtsprechung Eindeutigkeit hatte vermissen lassen:1708 1701 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 12 GG, Rn. 1. 1702 BVerfG, Beschl. v. 21.10.1981 – 1 BvR 52/81 – BVerfGE 58, 358, 364, juris Rn. 35. 1703 Siehe nur Sachs (Hrsg.)/Mann, Art. 12 GG, Rn. 58 1704 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 8; Maunz/Dürig (Hrsg.)/ Scholz, Art. 12 GG, Rn. 206, der an anderer Stelle (Rn. 67) darauf hinweist, dass „für die Einstellung von Angestellten und Arbeitern im öffentlichen Dienst Art. 33 Abs. 2 – insoweit in Modifikation des Art. 12 – maßgebend ist.“ 1705 Sachs (Hrsg.)/Mann, Art. 12 GG, Rn. 59; v. Münch/Kunig (Hrsg.)/Kunig, Art. 33 GG, Rn. 15, wonach für die Berufswahlfreiheit Art. 22 Abs. 2 GG entscheidend sei, wenn auch Art. 12 Abs. 1 grds. die dortige Berufsausübung erfasse. 1706 Ablehnend Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 8; ausdrücklich Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 94. Für eine „Überlagerung“ bzw. „Modifikation des Art. 12 GG durch die Sonderregelungen des Art. 33 Abs. 2 GG Sachs (Hrsg.)/Mann, Art. 12 GG, Rn. 56; v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 13. 1707 Seewald, VerwArch 1989, 163 (190); Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Hofmann, Art. 12 GG, Rn. 33 f., wonach sich durch Sonderregelungen des öffentlichen Dienstes „insbesondere die Berufswahlfreiheit der Bewerber auf das Recht des gleichen Zugangs zu den öffentlichen Ämtern reduziert”, obgleich er an anderer Stelle die Möglichkeit eines Nebeneinander beider Vorschriften vermuten lässt (Rn. 16) und „Art. 12 Abs. 1 GG umso stärker seine Wirksamkeit entfalte, je mehr die Eigenschaften eines freien Berufes hervortreten“ (Rn. 34 m.w.N.). Sehr differenziert Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 383: Art. 33 Abs. 2 GG „reduziere“ zwar hinsichtlich der staatlichen Organisationsgewalt den sachlichen Gewährleistungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG bzgl. der Berufswahl auf das Recht des gleichen Zugangs zu den öffentlichen Ämtern, erfasse aber allein die Berufswahlfreiheit. 1708 Sachs (Hrsg.)/Mann, Art. 12 GG, Rn. 58 und Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 353 f., jeweils m.w.N. zur Rechtsprechung. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 370 „Art. 12 Abs. 1 GG [...] gilt auch im Bereich des öffentlichen Dienstes; Art. 33 Abs. 2 GG ermöglicht insoweit allerdings ergänzende Sonderregelungen [...]. Die Berufsfreiheit steht – anders als Art. 33 Abs. 2 GG – unter dem spezifischen Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG. Ein wesentlicher Eingriff in dieses Grundrecht ist anzunehmen, wenn die Eingriffsregelung die Freiheit der Berufswahl betrifft oder statusbildenden Charakter hat [...]. Auch bei Regelungen, die nur die Freiheit der Berufsausübung betreffen, muss das zulässige Maß des Eingriffs umso deutlicher in der gesetzlichen Ermächtigung bestimmt werden, je empfindlicher die berufliche Betätigung beeinträchtigt wird: Einschneidende, das Gesamtbild der beruflichen Betätigung wesentlich prägende Vorschriften über die Ausübung des Berufs sind dem Gesetzgeber zumindest in den Grundzügen vorzubehalten [...]. Soweit es um Arbeitsverhältnisse des öffentlichen Dienstes geht, trifft Art. 33 Abs. 2 GG eine Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ergänzende Regelung [...]. Hiernach wird jedem Deutschen das Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährleistet. [...] Die Geltung dieser Grundsätze wird von Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet [...]. Vorbehaltlos gewährte Grundrechte werden grundsätzlich nur durch kollidierendes Verfassungsrecht – Grundrechte und grundrechtsgleiche Rechte Dritter sowie Gemeinschaftswerte von Verfassungsrang – eingeschränkt [...].“1709 Somit stellt also Art. 33 Abs. 2 GG eine ergänzende Regelung zu Art. 12 Abs. 1 GG, welcher folglich auch im Rahmen einer Beschäftigung im öffentlichen Dienst Anwendung findet.1710 Inwiefern Art. 33 Abs. 2 GG konkret eine ergänzende Regelung zu Art. 12 Abs. 1 GG darstellt, führt das BVerfG hier nicht aus, verweist aber auf eine Entscheidung aus dem Jahr 1975. Danach ergebe sich eine Sonderregel zunächst dadurch, dass die Zahl der Arbeitsplätze im öffentlichen Dienst begrenzt sei und allein von der jeweils zuständigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft bestimmt werde, was im äußersten Fall mit der tatsächlichen Unmöglichkeit der Berufswahl des Einzelnen einhergehen könne.1711 Das dieser Begrenzung entsprechende mögliche Maß an Freiheit der Berufswahl werde gemäß Art. 33 Abs. 2 GG durch den 1709 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 – BVerfGE 139, 19, 48 f., juris Rn. 58 f. 1710 Zustimmend Bünnigmann, DÖV 2015, 832 (832). 1711 BVerfG, Beschl. v. 22.05.1975 – 2 BvL 13/73 – BVerfGE 39, 334, 369, juris Rn. 103. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 371 gleichen Zugang aller zu allen öffentlichen Ämtern bei gleicher Eignung gewährleistet.1712 Im Ergebnis bedeutet dies eine Anwendbarkeit des Art. 12 Abs. 1 GG im Rahmen des Beamtenverhältnisses mit dem Inhalt des Art. 33 Abs. 2 GG: Art. 12 Abs. 1 verleiht somit ebenso wenig Anspruch auf den Zugang zum öffentlichen Amt wie Art. 33 Abs. 2, sondern setzt grundsätzlich zunächst das Bestehen einer zu besetzenden Stelle voraus. Für die Ausübung des Zugangsrechts ist nicht der Regelungsvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG entscheidend, sondern die Bestenauslese gemäß der in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Kriterien. Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des BVerfG ist Art. 33 Abs. 2 gegen- über Art. 12 Abs. 1 in der Konsequenz die speziellere Norm.1713 Angesichts dieser Spezialität ist die Vereinbarkeit von Differenzierungen, die bereits in den Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG fallen, mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit unerheblich, da es insoweit hinter Art. 33 Abs. 2 GG zurücktritt; die Rechtmäßigkeit des Zugangs zum öffentlichen Dienst richtet sich infolgedessen allein nach Art. 33 Abs. 2 GG.1714 Insofern stellt sich auch nicht die Frage, ob die Anforderung an eine konkrete psychische und physische Verfassung des Bewerbers eine objektive oder subjektive Berufszulassungsvoraussetzung im Sinne der Drei-Stufen-Theorie darstellt.1715 Freilich ändert ein Anknüpfen im Rahmen der Ablehnung eines Bewerbers wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung allein an Art. 33 Abs. 2 und nicht an Art. 12 Abs. 1 nichts daran, dass die Wahl des konkreten Berufs unmöglich ge- 1712 BVerfG, Beschl. v. 22.05.1975 – 2 BvL 13/73 – BVerfGE 39, 334, 369, juris Rn. 103. 1713 Im Ergebnis ebenso Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 354 f. 1714 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 355. A.A. Sachs (Hrsg.)/Mann, Art. 12 GG, Rn. 59, der eine Zuordnung zum Schutzbereich des Art. 12 für „geboten“ hält, da nur so der Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG zur Anwendung gelange, womit die Regelung staatlicher Berufe durch Verwaltungsvorschriften ausgeschlossen würde. 1715 Grundlegend BVerfG, Entsch. v. 11.06.1958 – 1 BvR 596/56 – BVerfGE 7, 377-444. Dazu Maunz/Dürig (Hrsg.)/Scholz, Art. 12 GG, Rn. 335. Für den Ausschluss des Zugangs zum Beamtenverhältnis aus gesundheitlichen Gründen ungeachtet der fachlichen Eignung als subjektive Berufswahlschranke siehe BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 248, juris Rn. 16. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 372 macht wird,1716 wenn nämlich der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG eine Ausübung der Tätigkeit im Beamtenverhältnis erfordert, beispielsweise in der klassischen Eingriffsverwaltung, und ein Bewerber wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung von der Verbeamtung ausgeschlossen wird.1717 Art. 12 Abs. 1 GG käme deshalb nur noch dann zum Tragen, wenn eine Situation nicht dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG unterfällt, namentlich wenn der Bewerber kein Unionsbürger ist, er keinen Zugang zum öffentlichen Amt begehrt, es gar nicht um ein öffentliches Amt geht oder auf ein Hilfskriterium abgestellt wird.1718 Allerdings sind Träger des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG lediglich alle Deutschen im Sinne des Art. 116 GG sowie alle Angehörigen der EU-Mitgliedstaaten,1719 sodass für den Zugang zu öffentlichen Ämtern von Drittstaatsangehörigen die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG einschlägig ist.1720 Ein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG kommt insofern nicht in Betracht. Art. 2 Abs. 1 GG Nach Art. 2 Abs. 1 GG hat jeder das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. Dieses Grundrecht schützt mit der allgemeinen Handlungsfreiheit nicht nur das Recht, sich frei und seinem Willen entsprechend zu verhalten, sondern auch die Persönlichkeit eines Menschen und somit sowohl das „Sein“ als auch das „Tun“.1721 Dies allerdings nur insoweit, als ein staatliches Handeln nicht bereits in den Schutzbereich eines spezielleren Freiheitsrechts fällt, da Art. 2 Abs. 1 GG lediglich eine „Auffangfunktion“ innewohnt, um einen lückenlosen Grundrechts- V. 1716 Seewald, VerwArch 1989, 163 (191). 1717 Pernice-Warnke, VR 2016, 9 (11); Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 109. 1718 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 355 f. 1719 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 12 GG, Rn. 12. 1720 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 356; Jarass/ Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 12 GG, Rn. 12 m.w.N. zur Rechtsprechung. 1721 Sachs (Hrsg.)/Murswiek, Art. 2 GG, Rn. 59. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 373 schutz zu gewährleisten.1722 Diese Auffangfunktion kommt insbesondere dann zum Tragen, wenn in Freiheitsrechte eingegriffen wird, deren persönlicher Schutzbereich aber nur für Deutsche eröffnet ist, und ein Ausländer einen staatlichen Eingriff erleidet.1723 Allerdings geht der Schutz des Art. 2 Abs. 1 GG nicht so weit wie das Spezialgrundrecht, das für einen Deutschen in der jeweiligen Situation Anwendung finden würde, da das Grundgesetz die Entscheidung getroffen hat, bestimmte Rechte nur Deutschen zuteil werden zu lassen.1724 Der von Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Schutz wird also nur insoweit gewährt, wie dessen eigene Schranken reichen,1725 also bis zur Kollision mit den Rechten anderer, der verfassungsmäßigen Ordnung oder dem Sittengesetz, wobei die Schranke der verfassungsmäßigen Ordnung im Ergebnis einem einfachen Gesetzesvorbehalt entspricht.1726 Infrage kommen dafür die Regelungen über den Zugang zum öffentlichen Amt gemäß § 9 BBG S. 1, § 9 BeamtStG, die ihrerseits mit Art. 33 Abs. 2 GG kongruieren.1727 Dementsprechend wäre der Zugang von Ausländern zum öffentlichen Amt doch am Leistungsgrundsatz messen, worin ein Kriterium der gesundheitlichen Eignung ja gerade nicht enthalten ist. Im Ergebnis ist deshalb der Schutzgehalt des Art. 2 Abs. 1 GG für den Zugang zum öffentlichen Amt mit dem des Art. 33 Abs. 2 GG vergleichbar, sodass die Drittstaatsangehörigkeit eines Bewerbers nicht dazu führt, dass das Kriterium der gesundheitlichen Eignung bei ihm anders bewertet wird als bei einem Unionsbürger.1728 Somit wäre im Falle der Versagung des Zugangs zum öffentlichen Amt aufgrund fehlender gesundheitlicher Eignung ein Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG gegeben. 1722 Sachs (Hrsg.)/Murswiek, Art. 2 GG, Rn. 10, 56. 1723 Siehe soeben im vorherigen Kapitel. 1724 Sachs (Hrsg.)/Murswiek, Art. 2 GG, Rn. 140. 1725 BVerfG, Beschl. v. 18.07.1973 – 1 BvR 23/73 – BVerfGE 35, 382, 399, juris Rn. 50; BVerfG, Beschl. v. 10.05.1988 – 1 BvR 482/84 – BVerfGE 78, 179, 197, juris Rn. 50. 1726 Sachs (Hrsg.)/Murswiek, Art. 2 GG, Rn. 90. 1727 Siehe dazu unter „Die Entsprechung des Art. 33 Abs. 2 GG im einfachen Bundesrecht und im Landesrecht“, Teil 3 Abschn. B Kap. II. 1728 So im Ergebnis auch Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 375 f. hinsichtlich altersspezifischer Benachteiligungen. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 374 Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG Das BVerwG erkennt an, dass mit der Anordnung, sich körperlich untersuchen zu lassen und sich einem Gespräch mit dem Gutachter zu stellen, in die grundrechtsbewehrte Sphäre des Beamten eingegriffen wird.1729 Es führt aus, dass sogar durch eine fachpsychiatrische Untersuchung die Eingriffsintensität noch höher sei als gegenüber einer körperlichen Untersuchung, wodurch nicht nur in das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG eingegriffen werde, sondern auch in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Denn Informationen und Auskünfte über die Kindheit des Beamten, Krankheiten oder ein konkretes Verhalten am Dienstposten seien von intimerer Qualität als eine rein medizinische Untersuchung.1730 Dies betrifft die konkrete Durchführung der Eignungsuntersuchung des Bewerbers, die selbst allerdings erst dann relevant wird, wenn ein Bewerber die Anordnung, sich untersuchen zu lassen, befolgt. Vorliegend geht es aber vielmehr um den ersten Schritt, nämlich ob überhaupt auf das Kriterium einer gesundheitlichen Eignung abgestellt werden darf. Es soll deshalb nicht näher darauf eingegangen werden, wie die Untersuchung an sich bzw. die Untersuchungsanordnung grundrechtlich einzuordnen ist, beispielsweise in eine Verletzung von Art. 2 Abs. 2 GG durch eine Blutabnahme oder des informationelle Selbstbestimmungsrechts durch die Erhebung personenbezogener Daten.1731 Es geht deshalb vielmehr um die Frage, inwiefern einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht darstellt, dass überhaupt eine bestimmte körperliche Konstitution und psychische Integrität von einem Bewerber verlangt wird. Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht geht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sowie des BVerfG zurück und wird als „Recht auf Respektierung der Privatsphäre und des sozialen Geltungsan- VI. 1729 BVerwG, Urt. v. 26.04.2012 – 2 C 17/10 – NVwZ 2012, 1483, 1484, juris Rn. 15, 17. 1730 BVerwG, Urt. v. 26.04.2012 – 2 C 17/10 – NVwZ 2012, 1483, 1484, juris Rn. 15, 17. 1731 Kenntner, ZBR 2015, 181 (183). Zur Zulässigkeit ärztlicher Untersuchungen vgl. v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 251. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 375 spruchs des Einzelnen“ aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitet.1732 Dieses Recht garantiert den Schutz der „Integrität der menschlichen Persönlichkeit in geistig-seelischer Beziehung“.1733 Der sachliche Schutzbereich dieses Rechts bezieht sich nicht nur auf die engere Persönlichkeitssphäre eines Menschen, sondern auf seine Privat-, Geheim-, und Intimsphäre, seine persönliche Ehre, das Recht am eigenen Bild und am gesprochenen Wort sowie das Recht, über die Darstellung der eigenen Person zu verfügen.1734 Infrage kommt im Rahmen der Anforderung an eine bestimmte gesundheitliche Eignung eine Verletzung des unter Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gefassten Rechts auf Achtung der Individualität.1735 Denn mit dem Aufstellen allgemeiner Anforderungen zur Beurteilung der Eignung eines Bewerbers geht auch regelmäßig eine personenbezogene Typisierung einher, indem konkrete Eigenschaften standardisiert und normiert werden.1736 Jede Form von Typisierung führt unweigerlich zu einer Verkürzung von Individualität.1737 Dies allein kann aber nicht dazu führen, dass der Subsumtion einer Person unter verallgemeinerte Eignungskriterien Eingriffsqualität zugesprochen wird.1738 Denn dann würde nicht nur das Kriterium der gesundheitlichen Eignung das allgemeine Persönlichkeitsrecht verletzen, sondern ebenfalls dasjenige der Eignung im weiteren Sinne, also auch die Anforderung an die Befähigung und die fachliche Leistung, die ebenso wenig bei jedem Menschen gleichermaßen besteht wie ein unbedenklicher Gesundheitszustand. Art. 33 Abs. 2 GG, der eigens das Recht des Zugangs zum öffentlichen Amt unter die Voraussetzung konkreter Eigenschaften stellt, deren Priorität und Vorliegen – vom Kriterium der gesundheitlichen Eignung abgesehen1739 – dem Dienstherrn zu beurteilen ob- 1732 Sachs (Hrsg.)/Murswiek, Art. 2 GG, Rn. 60 m.w.N. zur Rechtsprechung. 1733 Sachs (Hrsg.)/Murswiek, Art. 2 GG, Rn. 61. 1734 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Hofmann, Art. 1 GG, Rn. 63. 1735 Siehe dazu Stockter, Das Verbot genetischer Diskriminierung und das Recht auf Achtung der Individualität, 2008, S. 397 ff. 1736 http://www.duden.de/rechtschreibung/typisieren (Stand September 2017). 1737 Höfling/Stockter, ZBR 2008, 17 (22). 1738 So aber wohl Höfling/Stockter, ZBR 2008, 17 (22), wonach der Mensch durch Typisierungen „nicht als Individuum wahrgenommen“ werde, „sondern letztlich als in seiner Entwicklung berechenbares Gruppenmitglied.“ 1739 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 250, juris Rn. 24. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 376 liegt, verlangt im Ergebnis eine solche Typisierung, damit anhand abstrakter Kriterien der am besten geeignete Bewerber ausgesucht werden kann. Dementsprechend stellt insofern das Abstellen auf eine gesundheitliche Eignung an sich keinen Eingriff in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG dar. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG Gemäß Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG darf niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Gesetzlicher Richter in diesem Sinne ist auch der EuGH, wie das BVerfG in seiner Solange-II-Rechtsprechung entschied.1740 Nachfolgend gilt es zu untersuchen, ob das BVerwG im Rahmen seiner Entscheidung über die Neugestaltung des Maßstabs der gesundheitlichen Eignung vom 25.07.20131741 zur Anrufung des EuGH nach Maßgabe des Art. 267 Abs. 3 AEUV verpflichtet war und ob das Absehen von einer solchen Vorlage eine Verletzung von Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG darstellt. Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV Wann der EuGH als gesetzlicher Richter angerufen werden muss, wie also der Umfang und die Reichweite der Vorlagepflicht des Art. 267 Abs. 3 AEUV zu bewerten ist, unterliegt keiner einhelligen Betrachtung.1742 Die Vorlagepflicht ist nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zu bejahen, wenn eine Frage im Sinne des Abs. 1 in einem schwebenden Verfahren bei einem einzelstaatlichen Gericht gestellt wird, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können. Daraus ergibt sich eine derartige Verpflichtung für letztinstanzliche Gerichte, bei deren Missachtung Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG betroffen ist.1743 Wenig Klarheit besteht dahin- VII. 1. 1740 BVerfG, Beschl. v. 22.10.1986 – 2 BvR 197/83 – BVerfGE 73, 339, 366 f., juris Rn. 70. 1741 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-261. 1742 Thomale, EuR 2016, 510 (512) m.w.N. 1743 Schröder, EuR 2011, 808 (808) mit Verweis auf Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Wegener, Art. 267 AEUV, Rn. 28. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 377 gegen, wann eine „derartige Frage“ im Sinne des Art. 267 Abs. 3 AEUV vorliegt, die das letztinstanzliche Gericht zur Vorlage verpflichtet. CILFIT-Urteil des EuGH Eine „derartige Frage“ ist jedenfalls dann nicht gegeben, wenn die Rechtsfrage einen sog. „acte éclairé“ betrifft, also einen gleichgelagerten Sachverhalt, der bereits vom EuGH entschieden wurde,1744 oder aber einen „acte clair“: „Schließlich kann die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig sein, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Frage bleibt. Das innerstaatliche Gericht darf jedoch nur dann davon ausgehen, dass ein solcher Fall vorliegt, wenn es überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den Gerichtshof die gleiche Gewissheit bestünde. Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, darf das innerstaatliche Gericht davon absehen, diese Frage dem Gerichtshof vorzulegen, und sie stattdessen in eigener Verantwortung lösen.“1745 Bei der Beurteilung, ob eine solche Offenkundigkeit anzunehmen ist, müssen die Besonderheiten des Europarechts Beachtung finden, namentlich seine Systematik, seine Ziele sowie die Problematik unterschiedlicher Sprachfassungen.1746 Insgesamt ist aber die CILFIT-Formel des EuGH als eher obskur und wenig praktikabel zu beklagen, die keine klare Abgrenzung in Bezug auf die Klärungsbedürftigkeit einer Rechtsfrage erlaubt.1747 Die jeweiligen Fachgerichte wären gezwungen, die mitgliedstaatliche Gerichtspraxis umfassend zu vergleichen, um von einem „acte clair“ ausgehen zu können, was schwerlich zu realisieren wäre.1748 Eine Vorlagepflicht kann nach dieser Rechtsprechung im a. 1744 Schröder, EuR 2011, 808 (809) m.w.N. 1745 EuGH, Urt. v. 06.10.1982 – C-283/81, Rs. CILFIT – NJW 1983, 1257, 1258, juris Rn. 16, bestätigt in EuGH, Urt. v. 15.09.2005 – C-495/03, Rs. Intermodal Transports – Slg 2005, I-8151, 8206, juris Rn. 33. 1746 Schröder, EuR 2011, 808 (809). 1747 Thomale, EuR 2016, 510 (512). 1748 Schröder, EuR 2011, 808 (809). Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 378 Ergebnis nur dann verneint werden, wenn ein „acte éclairé“ besteht.1749 Willkürmaßstab des BVerfG Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG stellt die Missachtung der Vorlagepflicht im Sinne des Art. 267 Abs. 3 AEUV einen Entzug des gesetzlichen Richters dar.1750 Als strukturell problematisch gestaltet es sich für das BVerfG, dass es nach Maßgabe der Lehre vom spezifischen Verfassungsrecht1751 zuständig ist allein für die Anwendung des Grundgesetzes.1752 Um einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG festzustellen, müsste des BVerfG aber inzident die Voraussetzungen des Art. 267 AEUV prüfen, und zwar inklusive seiner Auslegung durch den EuGH.1753 Aufgrund dessen erfolgt die Prüfung der Grundrechtsverletzung an einem abgeschwächten Maßstab, indem das BVerfG auf die Feststellung verzichtet, ob dem EuGH letztlich die Frage nach Maßgabe des Art. 267 AEUV vorgelegt wurde, sondern allein auf den Verlauf und die Begründung der Entscheidungsfindung abstellt, warum am Ende von einer Vorlage abgesehen wurde.1754 Dementsprechend führte das BVerfG aus, dass nicht jede Verletzung der unionsrechtlichen Vorlagepflicht zugleich einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darstelle und es die Auslegung und Anwendung von Zuständigkeitsnormen nur beanstanden werde, „wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen und offensichtlich unhaltbar sind [...].“1755 Mit anderen Worten beschränkt das BVerfG die Prüfungsdichte in diesem Rahmen auf eine Willkürkontrolle mit dem b. 1749 Schröder, EuR 2011, 808 (809). 1750 BVerfG, Beschl. v. 22.10.1986 – 2 BvR 197/83 – BVerfGE 73, 339, 366, juris Rn. 69; BVerfG, Beschl. v. 08.04.1987 – 2 BvR 687/85 – BVerfGE 75, 223, 245, juris Rn. 60; BVerfG, Beschl. v. 31.05.1990 – 2 BvL 12/88 – BVerfGE 82, 159, 192, juris Rn. 135 ff.; BVerfG, Beschl. v. 06.07.2010 – 2 BvR 2661/06 – BVerfGE 126, 286, 315, juris Rn. 88. 1751 BVerfG, Beschl. v. 10.06. 1964 – 1 BvR 37/63 – BVerfGE 18, 85, 92, juris Rn. 21. 1752 Thomale, EuR 2016, 510 (513). 1753 Thomale, EuR 2016, 510 (513 f.). 1754 Thomale, EuR 2016, 510 (514). 1755 BVerfG, Beschl. v. 06.07.2010 – 2 BvR 2661/06 – BVerfGE 126, 286, 315, juris Rn. 88; BVerfG, Beschl. v. 31.05.1990 – 2 BvL 12/88 – BVerfGE 82, 159, 195, B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 379 Ergebnis, dass allein geprüft wird, ob die Verletzung einfachen Recht einer Verletzung „spezifischen Verfassungsrechts“ gleichkommt.1756 Eine solche Willkür ist gegeben, wenn ein letztinstanzliches Gericht seine Vorlagepflicht vollends verkennt, wenn es also eine Vorlage trotz der ihm bewussten Entscheidungserheblichkeit der Frage und trotz Zweifeln an der richtigen Beantwortung dieser Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, wenn es ohne Vorlagebereitschaft bewusst von der Rechtsprechung des Gerichtshofs abweicht, oder wenn es nicht vorlegt, obgleich die Rechtsprechung des EuGH unvollständig ist.1757 Faktisch führt diese Rechtsprechung zu einer Abkehr von den vom EuGH für die Vorlageverpflichtung aufgestellten Grundsätzen.1758 Zwischenergebnis Indem wider Art. 267 Abs. 3 AEUV verhindert wird, dass der EuGH sich mit einem Rechtsstreit befasst, wird das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter verletzt.1759 Zu beachten ist, dass die Rechtsprechung gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden ist und deshalb nicht zuletzt angesichts des Rechtsanwendungsbefehls des Art. 23 GG verpflichtet ist, Unionsrecht im Rahmen der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen.1760 Dazu gehört auch die Vorschrift des Art. 19 Abs. 1 UAbs. 2 EUV, wonach die Mitgliedstaaten die erforderlichen Rechtsbehelfe schaffen, damit ein wirksamer Rechtsschutz in den vom Unionsrecht erfassten Bereichen gewährleistet ist; das innerstaatliche Recht muss deshalb eine vollständige Kontrolle von Rechtsc. juris Rn. 143; BVerfG, Beschl. v. 13.10.1970 – 2 BvR 618/68 – BVerfGE 29, 198, 207, juris Rn. 18. 1756 Schröder, EuR 2011, 808 (814); Kokott/Henze/Sobotta, JZ 2006, 633 (636). 1757 BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 20.02.2017 – 2 BvR 63/15 – NVwZ 2017, 615, 616, juris Rn. 8. Zur Entwicklung der Frage des Bestehens einer Vorlagepflicht in der Rechtsprechung des BVerfG vgl. Schröder, EuR 2011, 808 (815 ff.), der die „formulatorischen Abweichungen“ (so Thomale, EuR 2016, 510 (514)) des Ersten und Zweiten Senats des BVerfG abzeichnet. Eine Entscheidung aus dem Jahr verschaffte Klarheit: „Beide Senate stimmen – unbeschadet zum Teil abweichender Formulierungen – in der Sache überein.“ BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 29.04.2014 – 2 BvR 1572/10 – NJW 2014, 2489, 2491, juris Rn. 24. 1758 Beul, EuZW 1996, 748 (749); Kokott/Henze/Sobotta, JZ 2006, 633 (636). 1759 Thomale, EuR 2016, 510 (515); Kokott/Henze/Sobotta, JZ 2006, 633 (635 f.). 1760 Schröder, EuR 2011, 808 (812) Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 380 grundlagen ermöglichen, die der Beantragung durch den einzelnen Bürger zugänglich ist.1761 Insbesondere in Anbetracht der Rechtsschutzgarantie nach Art. 19 Abs. 4 GG1762 sowie der unions- und grundrechtlichen Relevanz erscheint es im Ergebnis geboten, die Vorlageverpflichtung des Art. 267 Abs. 3 AEUV weit zu verstehen, sodass das BVerfG etwaige Infraktionen mit dieser Vorschrift stets im Rahmen einer Urteilsverfassungsbeschwerde hinsichtlich einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG voll überprüfen sollte.1763 Konkrete Missachtung des Art. 267 Abs. 3 GG und Verletzung von Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG durch das BVerwG Ob das BVerwG Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG durch eine Nichtvorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV im Rahmen seiner Entscheidung über die Neukalibrierung des Prognosemaßstabs für das Kriterium der gesundheitlichen Eignung1764 verletzt hat, ist davon abhängig, ob es grundsätzlich zur Vorlage verpflichtet war und inwieweit eine entsprechende Vorlagefrage bestand. Konkrete Vorlageverpflichtung Das BVerwG ist ein letztinstanzliches Gericht im Sinne des Art. 267 Abs. 3 AEUV.1765 Dass es sich bei dem vom BVerwG zu entscheidenden Fall um einen Sachverhalt gehandelt hätte, für den die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig war, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel im Rahmen der Entscheidung blieb,1766 ist schon allein deswegen zu verneinen, weil das BVerwG sich mit den einschlägigen unionsrechtlichen Normen kaum auseinander- 2. a. 1761 Schröder, EuR 2011, 808 (811). 1762 Grabenwarter (Hrsg.), EnzEuR Bd. 2/v. Danwitz, § 6 Gerichtlicher Schutz der Grundrechte, Rn. 14; Schröder, EuR 2011, 808 (826). 1763 Thomale, EuR 2016, 510 (528). 1764 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 248, juris Rn. 16. 1765 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B3-2014 (S. 3). 1766 EuGH, Urteil vom 06.10.1982 – C-283/81, Rs. CILFIT – NJW 1983, 1257, 1258, juris Rn. 16. B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 381 setze. Bei dem zu entscheidenden Sachverhalt handelte es sich folglich nicht um einen „acte claire“. Auch ein „acte éclairé“ ist zu verneinen. Zwar hatte der EuGH bereits über Fragen zu entscheiden, die Berührungspunkte mit den Rechtsfragen des vorliegenden Urteils des BVerwG aufweisen.1767 In diesen Fällen ging es jedoch um spezifische Probleme der vermeintlichen Abnahme körperlicher Leistungsfähigkeit aufgrund des Alters sowie um den Zugang zu Sonderlaufbahnen. Die Frage, inwieweit es eine Diskriminierung aufgrund der Behinderung im Sinne der RL 2000/78/EG darstellt, mangels gesundheitlicher Eignung von einer Verbeamtung abzusehen, unterlag bisher nicht der Entscheidung des EuGH. Insofern war das BVerwG zur Vorlage an den EuGH verpflichtet. Einschlägige Vorlagefrage im konkreten Fall Das BVerwG postuliert in seiner Entscheidung vom 25.07.2013, die Anwendung des allgemeinen Prognosemaßstabs und Prognosezeitraums auf behinderte Bewerber, die nicht schwerbehindert oder Schwerbehinderten gleichgestellt sind, sei mit der RL 2000/78/EG vereinbar,1768 ohne dass es sich auch nur ansatzweise mit dem unionsrechtlichen Behinderungsbegriff auseinander gesetzt hätte. Da weder im Unions- noch im Völkerrecht nach dem Grad der Behinderung unterschieden wird, konnte es eben nicht dahin stehen, „ob auch behinderte Menschen, die weder schwerbehindert noch schwerbehinderten Menschen nach § 2 Abs. 3 SGB IX gleichgestellt sind, vom Begriff der Behinderung nach Art. 1 der RL erfasst werden“.1769 Das BVerwG ignoriert hier, dass es im Anwendungsbereich der Richtlinie nicht nach einfach oder schwerbehindert unterscheiden durfte. Unklar ist demgegenüber, ob die Anwendung des allgemeinen Prognosemaßstabs und Prognosezeitraums auf einfach behinderte b. 1767 EuGH, Urt. v. 13.09.2011 – C-447/09, Rs. Prigge – NJW 2011, 3209-3214; EuGH, Urt. v. 12.01.2010 – C-229/08, Rs. Wolf – NVwZ 2010, 244-247. Vgl. auch die später ergangene Entscheidung des EuGH, Urt. v. 13.11.2014 – C-416/13, Rs. Vital Pérez – NVwZ 2015, 427 ff. 1768 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 255, juris Rn. 41. 1769 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 255, juris Rn. 42. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 382 Menschen eine mittelbare oder unmittelbare Ungleichbehandlung darstellt.1770 Dessen ungeachtet sieht das BVerwG hypothetisch eine mittelbare Diskriminierung als einschlägig an: „Zwar knüpft die Prognose der gesundheitlichen Eignung nicht unmittelbar an die Behinderteneigenschaft an; vielmehr gelten die Anforderungen für behinderte und nicht behinderte Menschen gleichermaßen. Dieser Personenkreis ist aber einem erhöhten Risiko ausgesetzt, wegen einer negativen gesundheitlichen Eignungsprognose nicht verbeamtet zu werden. Behinderungen haben regelmäßig zur Folge, dass die Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist oder Einschränkungen mit zunehmendem Alter zu erwarten sind. Dieses Risiko verwirklicht sich auch dann, wenn behinderten Bewerbern zwar nicht der Zugang zum Beruf, aber zu dessen Aus- übung im Beamtenverhältnis verwehrt wird. Die mittelbare Ungleichbehandlung besteht hier darin, dass sich die Behinderung auf die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der RL (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG) auswirkt.“1771 Nicht zuletzt aufgrund der wenige Monate zuvor ergangenen Neudefinition des Begriffs der Behinderung durch den EuGH1772 sowie der unterschiedlichen rechtlichen Konsequenzen bezüglich der Art der Diskriminierung wäre das BVerwG dazu verpflichtet gewesen, dem EuGH die Frage vorzulegen, ob die beschriebene Verbeamtungspraxis eine mittelbare oder unmittelbare Benachteiligung im Sinne der Richtlinie darstellt.1773 Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass für schwerbehinderte Menschen eine Senkung des zeitlichen Maßstabs, mithin der für die Feststellung der gesundheitlichen Eignung angewandte Prognosezeitraum, ermöglicht wird, nicht aber für einfach behinderte Menschen.1774 Zusammengefasst bedeutet dies, dass eine „derartige Frage“ im Sinne des Art. 267 Abs. 3 AEUV dahingehend bestand, dass der Kläger angesichts seiner ohne Zweifel bestehenden gesundheitlichen Ein- 1770 Siehe zur Diskussion bereits oben unter „Diskriminierung durch Nichtverbeamtung wegen gesundheitlicher Nichteignung“, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.b. 1771 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 256, juris Rn. 43 f. 1772 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11, C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553-559. 1773 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B3-2014 (S. 2 f.). Auch im Folgenden wird wesentlich auf diese Veröffentlichung sowie auf v. Roetteken, jurisPR-ArbR 9/2014, Anm. 6 abgestellt. 1774 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 9/2014, Anm. 6 (S. 4). B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 383 schränkungen bereits als behindert im Sinne der Richtlinie galt und ob aufgrund dessen der für schwerbehinderte Menschen angewandte gesenkte zeitliche Maßstab nicht auch auf solche Menschen anzuwenden ist, die behindert im Sinne der RL 2000/78/EG sind.1775 Daraufhin hätte sich dann die Frage ergeben, ob im Fall der Bejahung der ersten Frage die Anwendung des zeitlich uneingeschränkten Prognosemaßstabs auf „einfach“ behinderte Menschen eine unmittelbare Diskriminierung darstellt mit dem Ergebnis, dass ihre Rechtfertigung nur gemäß Art. 2 Abs. 5, Art. 4 f., Art. 7 RL 2000/78/EG möglich wäre.1776 Dies hätte obendrein die Frage eingeleitet, inwiefern es sich bei der gesundheitlichen Eignung um eine entscheidende berufliche Anforderung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG handelt. Während sich das BVerwG in Formulierungen darüber verliert, wie eine etwaige Ungleichbehandlung nach Maßgabe des Art. 2 Abs. 2 lit. b) RL 2000/78/EG zu widerlegen wäre und dabei irrtümlich auf Art. 6 der Richtlinie abstellt,1777 kommt es auf die Verpflichtung des Dienstherrn, angemessene Vorkehrungen im Sinne des Art. 5 Abs. 1 RL 2000/78/EG zu treffen, mitnichten zu sprechen. Es hätte sich aber fragen müssen, ob und inwieweit die Anwendung des Prognosezeitraums mit jenen Pflichten in Einklang zu bringen ist, und ob es dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gerecht wird, den Prognosezeitraum an der Regelaltersgrenze zu orientieren.1778 Es wäre stattdessen die Überlegung geboten gewesen, auf denjenigen Zeitraum abzustellen, dessen es bedarf, um die nach Maßgabe des jeweiligen Versorgungsrechts vorgesehene dienstzeitunabhängige Mindestversorgung zu erdienen.1779 Anschließend hätte das BVerwG Gelegenheit gehabt, Klarheit über die Zumutbarkeit der mit einer Herabsenkung des Prognosezeitraums verbundenen finanziellen Lasten zu erhalten.1780 Nicht zuletzt in Anbetracht der Rechtsprechung des EuGH, der eine Verkürzung der Arbeitszeit bereits als angemessene Vorkehrung 1775 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 9/2014, Anm. 6 (S. 4). 1776 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 9/2014, Anm. 6 (S. 4). 1777 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 256 f., juris Rn. 45 ff. 1778 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 9/2014, Anm. 6 (S. 5). 1779 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 9/2014, Anm. 6 (S. 5). 1780 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 9/2014, Anm. 6 (S. 5). Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 384 nach Maßgabe des Art. 5 RL 2000/78/EG in Erwägung gezogen hatte,1781 hätte sich das Bedürfnis nach der Klärung der Frage aufdrängen müssen, ob die Herabsetzung des Prognosezeitraums ebenfalls eine solche angemessene Vorkehrung darstellen könnte. Die sich in Bezug auf den Prognosezeitraum stellenden Fragen gelten in gleicher Weise hinsichtlich des Prognosemaßstabs: Auch hier ist klärungsbedürftig, inwiefern es eine Diskriminierung darstellt, nur von schwerbehinderten Menschen ein Mindestmaß körperlicher Eignung zu verlangen, und ob es eine angemessene Vorkehrung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 RL 2000/78/EG darstellt, den Prognosemaßstab dahingehend zu verkürzen, dass nicht nur von schwerbehinderten Menschen und den ihnen Gleichgestellten lediglich ein Mindestmaß körperlicher Eignung verlangt wird, sondern auch von solchen, die nach nationalem Recht lediglich einfach behindert sind. Ergebnis: Eingriff in Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG Festzustellen ist im Ergebnis, dass das BVerwG als letztinstanzliches Gericht und infolge tatsächlich bestehender Vorlagefragen nach Maßgabe des Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Anrufung des EuGH verpflichtet war. Die CILFIT-Doktrin des EuGH sowie der Willkürmaßstab des BVerfG gelangen hier zu keinem anderen Ergebnis. Denn zunächst sind, wie gesehen, ein „acte claire“ sowie ein „acte éclairé“ zu verneinen. Darüber hinaus ist aus der zugrunde liegenden Entscheidung des BVerwG nicht ersichtlich, dass es eine Vorlage der evident entscheidungserheblichen Fragen überhaupt in Erwägung zog; obendrein wich es hinsichtlich der Auslegung des Behinderungsbegriffs bewusst von der Rechtsprechung des EuGH ab, indem es sich mit den Vorschriften der RL 2000/78/EG befasste, ohne die dazu ergehende Rechtsprechung in Bezug auf die Auslegung des inkriminierten Merkmals der Behinderung zur Kenntnis zu nehmen und indem es stattdessen einen anderen Behinderungsbegriff zugrunde legte. Die Nichtvorlage stellt folglich einen Eingriff in Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG dar.1782 c. 1781 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 556, juris Rn. 48 ff. 1782 In Betracht kommt durch die Nichtvorlage gleichermaßen eine Verletzung des Art. 6 EMRK, dessen Abs. 1 S. 1 ein Recht darüber verleiht, dass von einem auf B. Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative 385 Zwischenergebnis Im Ergebnis ist ein Eingriff in die Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sowie in den grundrechtlichen Gehalt des Art. 33 Abs. 5 GG durch die Versagung des Zugangs zum öffentlichen Amt mit der Begründung fehlender gesundheitlicher Eignung zu verneinen. Auch ein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG kommt wegen des ihn verdrängenden spezielleren Art. 33 Abs. 2 GG nicht in Betracht; Drittstaatsangehörige müssen sich auf Art. 2 Abs. 1 GG berufen bzw. auf Art. 3 Abs. 1 GG. Ein Eingriff ist jedoch zu bejahen hinsichtlich Art. 33 Abs. 2 und Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG sowie bzgl. Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG, soweit die gesundheitliche Eignung aufgrund einer Beeinträchtigung verneint wird, die eine Behinderung darstellt. Darüber hinaus ist ein Eingriff in Art. 3 Abs. 2 GG denkbar, wenn bei der Verneinung der gesundheitlichen Eignung auf eine Krankheit abgestellt wird, die überwiegend Frauen oder Männer betrifft. Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe Hinsichtlich der Rechtfertigung der oben dargestellten Grundrechtseingriffe ist zu unterscheiden, ob sie vorbehaltlos gewährt werden oder mit einem Gesetzesvorbehalt versehen sind. Zu letzterer Gruppe zählt Art. 2 Abs. 1 GG. Vorbehaltlos gewährte Grundrechte können nur C. D. Gesetz beruhenden Gericht verhandelt wird, Thomale, EuR 2016, 510 (517). Entgegen seines engen Wortlauts, der sich nur auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen bezieht, ist der Anwendungsbereich der Norm weiter und schließt auch Verfahren ein, die im nationalen Recht als öffentlich-rechtliche Streitigkeiten behandelt werden (Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/ Herrendorf/König, Art. 6 EMRK, Rn. 4. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK gewährleistet somit das Recht auf den gesetzlichen Richter parallel zu Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG und kann nach Maßgabe des Art. 34 EMRK mit einer Individualbeschwerde vor dem EGMR geltend gemacht werden (Thomale, EuR 2016, 510 (517). Da jedoch eine Verletzung von Art. 6 EMRK durch Nichtvorlage von der Rechtsprechung des EGMR immerzu verneint wurde und die Norm neben Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG keine eigenständige oder gar weitere Funktion zugemessen wird (Thomale, EuR 2016, 510 (517), wird Art. 6 EMRK nachfolgend im Rahmen der Prüfung des Verstoßes gegen einfaches Recht nicht weiter geprüft. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 386 durch kollidierendes Verfassungsrecht gerechtfertigt werden.1783 Dies gilt insbesondere für das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG, führt doch das BVerfG aus, dass eignungsfremde Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden könnten, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt sei.1784 Bei der gesundheitlichen Eignung handelt es sich um einen solch eignungsfremden Belang, also um eine Durchbrechung des Leistungsprinzips; es stellt, wie gesehen, kein zulässiges Hilfskriterium dar, dessen Anwendung sich noch innerhalb der Grenzen des Leistungsgrundsatzes abspielen würde.1785 Erforderlich für die Anwendung des Auswahlkriteriums der gesundheitlichen Eignung ist also, dass der Grund, mit dem vom Leistungsgrundsatz abgewichen wird, eine Fundierung innerhalb der Verfassung findet, und dass eine parlamentsgesetzliche Grundlage existiert, aus der eindeutig und sachgerecht bestimmt die Fallgruppen hervorgehen, für die eine Durchbrechung des Leistungsgrundsatzes infrage kommen.1786 So sieht es auch das BVerwG, nach dessen Ansicht Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, nur als immanente Grundrechtsschranke bei der Besetzung öffentlicher Ämter Berück- 1783 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 – BVerfGE 139, 19, 49 f., juris Rn. 59. 1784 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 – BVerfGE 139, 19, 56 f., juris Rn. 77. 1785 Siehe dazu bereits oben unter Teil 6 Abschn. B Kap. II „Art. 33 Abs. 2 GG“. Vgl. dazu auch BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 – BVerfGE 139, 19, 56 f., juris Rn. 77: „Einstellungshöchstaltersgrenzen für den Zugang zum Beamtenverhältnis stellen – außerhalb der bereits genannten Einsatzberufe – weder ein Eignungsmerkmal noch ein eignungsergänzendes Hilfskriterium dar. Sie dienen vielmehr eignungsfremden Zwecken und sollen externe, außerhalb des Leistungsgrundsatzes liegende Ziele verwirklichen. Altersgrenzen greifen – anders als eignungsimmanente (Hilfs-)Kriterien – in den Leistungsgrundsatz ein.“ Die Rechtsprechung des BVerfG bezüglich der Zulässigkeit von Höchstaltersgrenzen lässt sich für die Streitfrage der Zulässigkeit der gesundheitlichen Eignung entsprechend anwenden, da beide Kriterien in identischer Weise durch die Rechtsprechung gerechtfertigt werden, nämlich insbesondere durch eine Bezugnahme auf das Lebenszeit- und Alimentationsprinzip und damit zusammenhängend mit einem ausgewogenen Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Ruhestandszeit. 1786 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 296; Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 17 f. D. Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe 387 sichtigung fänden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt sei.1787 Soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung gehe, also nur um den optimierenden Ausgleich mit anderen verfassungsgeschützten Interessen, sei zudem eine gesetzliche Grundlage erforderlich.1788 Schlussendlich muss der Eingriff einer Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten.1789 Im Folgenden sollen weitere denkbare Rechtfertigungsgründe untersucht und anschließend am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gemessen werden. Einschränkung durch Gesetzesvorbehalt Nach Art. 2 Abs. 1 GG ist die allgemeine Handlungsfreiheit nur insoweit gewährleistet, wie ihre Ausübung nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. Für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines Eingriffs in dieses Grundrechts durch die im mit der gesundheitlichen Eignung im Zusammenhang stehenden Verwaltungs- und Rechtsprechungspraxis kommt vorliegend die verfassungsmäßige Ordnung in Betracht. Unter der verfassungsmäßigen Ordnung versteht das BVerfG die Gesamtheit der Normen, die formell und materiell der Verfassung gemäß sind, also die allgemeine Rechtsordnung.1790 Im Ergebnis stellt dies einen einfachen Gesetzesvorbehalt dar.1791 Fraglich ist aber, welche einfachgesetzliche Norm für die Einschränkung dieses Grundrechts herangezogen werden könnte. Insofern auf die Beamtengesetze des Bundes und der Länder verwiesen wird, ist zu bedenken zu geben, dass diese sich in ihrem Bedeutungsgehalt von Art. 33 Abs. 2 GG nicht unterscheiden1792 und Art. 33 Abs. 2 GG ein Abstellen auf die gesundheitliche Eignung ja gerade I. 1787 BVerwG, Urt. v. 25.11.2004 – 2 C 17/03 – BVerwGE 122, 237, 239, juris Rn. 14. 1788 BVerwG, Urt. v. 25.11.2004 – 2 C 17/03 – BVerwGE 122, 237, 239, juris Rn. 14. 1789 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 17 a. 1790 BVerfG, Urt. v. 16.01.1957 – 1 BvR 253/56 – BVerfGE 6, 32, 37 f., juris Rn. 17. 1791 Kingreen/Poscher, Grundrechte Staatsrecht II, 32. Aufl. (2016), Rn. 427. 1792 Siehe dazu oben, Teil 3 Abschn. B Kap. II „Die Entsprechung des Art. 33 Abs. 2 GG im einfachen Bundesrecht und im Landesrecht“. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 388 nicht erlaubt. Die gesundheitliche Eignung selbst ist darüber hinaus nur insoweit kodifiziert, als bei schwerbehinderten Menschen ein Mindestmaß an körperlicher Eignung verlangt werden darf, § 5 BLV, § 14 Abs. 1 S. 2 LbVO bzw. im Falle ihres Nichtvorliegens das Verfahren zur Versetzung in den Ruhestand aufgrund Dienstunfähigkeit eingeleitet werden kann.1793 Für die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis wegen Dienstunfähigkeit muss aber begriffsnotwendig ein Beamtenverhältnis bereits bestehen, sodass diese Vorschriften auf den erstmaligen Zugang zum Beamtenverhältnis keine Anwendung finden. In Bezug auf die Laufbahnverordnung ist allein ein Schutzmaßstab für Schwerbehinderte festzustellen, aus dem allein sich aber nicht ergibt, dass die einstellende Behörde dazu ermächtigt würde, im Rahmen des Auswahlverfahrens für die zu besetzende Stelle auf ein eignungsfremdes Kriterium zurückzugreifen und vom verfassungsrechtlich vorgeschriebenen exklusiven Leistungsgrundsatz abzuweichen. Eine besondere Bedeutung nimmt aber diesbezüglich § 9 S. 2 BBG ein: Danach stehen der Auswahl nach Maßgabe der Kriterien des S. 1 gesetzliche Maßnahmen zur Durchsetzung der tatsächlichen Gleichstellung im Erwerbsleben, insbesondere Quotenregelungen mit Einzelfallprüfung sowie zur Förderung schwerbehinderter Menschen nicht entgegen. Aus dieser Vorschrift ergibt sich eindeutig, dass ein Bewerber aufgrund seiner Schwerbehinderung ohne Rücksicht auf die Kriterien des S. 1 bevorzugt werden darf. § 9 S. 2 BBG kodifiziert somit eine Ermächtigungsgrundlage zur Durchbrechung des Leistungsprinzips.1794 Dies gilt allerdings nur soweit, wie der Dienstherr eine Pflichtplatzquote nach Maßgabe des Schwerbehindertengesetzes noch nicht erfüllt hat; keineswegs darf das Leistungsprinzip in jedweder Hinsicht und generell der Schutzbedürftigkeit schwerbehinderter Menschen weichen.1795 Die Regelung dieser Pflichtplatzquote findet sich in § 71 Abs. 1 SGB IX, der die Pflicht der Arbeitgeber zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen statuiert. Gemäß § 71 Abs. 3 SGB IX gilt als Arbeitgeber unter anderem jede oberste Bundesbehörde mit ihren 1793 Siehe dazu bereits soeben, Teil 6 Abschn. D „Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe“. 1794 BeckOK Beamtenrecht Bund/Schwarz, § 9 BBG, Rn. 21. 1795 BeckOK Beamtenrecht Bund/Schwarz, § 9 BBG, Rn. 21 unter Bezugnahme auf v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 21. D. Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe 389 nachgeordneten Dienststellen, Nr. 1, sowie jede oberste Landesbehörde und jede sonstige Landesbehörde, Nr. 2. Mithin kann auch der Dienstherr Arbeitgeber in diesem Sinne sein und der Beschäftigungspflicht des § 71 Abs. 1 SGB IX unterliegen, wonach er auf wenigstens 5 % der Arbeitsplätze schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen hat, soweit er jahresdurchschnittlich monatlich mindestens 20 Arbeitsplätze im Sinne des § 73 SGB IX zu besetzen hat, § 71 Abs. 1 S. 1 SGB IX. Nach § 71 Abs. 1 S. 3 SGB IX haben Arbeitgeber mit jahresdurchschnittlich monatlich weniger als 40 Arbeitsplätzen abweichend von S. 1 jahresdurchschnittlich je Monat einen schwerbehinderten Menschen zu beschäftigen, Arbeitgeber mit jahresdurchschnittlich monatlich weniger als 60 Arbeitsplätzen jahresdurchschnittlich je Monat zwei schwerbehinderte Menschen. § 71 Abs. 1 S. 1 SGB IX allein kann aber eine Durchbrechung des Leistungsprinzips nicht rechtfertigen, da die Norm im Gegensatz zu § 9 S. 2 BBG nicht hinreichend bestimmt ist.1796 Zu § 9 S. 2 BBG gilt jedoch generell zu beachten, dass sich die Norm lediglich und ausdrücklich darauf bezieht, schwerbehinderte Menschen zu schützen. Sie ermächtigt aber nicht dazu, einen Bewerber, der an sich am besten für eine Stelle geeignet ist, aufgrund mangelnder gesundheitlicher Eignung abzulehnen. § 9 S. 2 BBG enthält insoweit keine Ermächtigungsgrundlage, um zum Schutz verfassungsrechtlich geschützter Rechtsgüter die gesundheitliche Eignung als Entscheidungsgrundlage zu gebrauchen. An dieser Wertung vermögen auch andere Vorschriften des SGB IX nichts zu ändern. Nach § 122 SGB IX entbinden Verpflichtungen, die nach anderen Gesetzen zur bevorzugten Einstellung und Beschäftigung bestimmter Personenkreise bestehen, den Arbeitgeber bzw. Dienstherrn nicht von der Verpflichtung zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen nach den besonderen Regelungen für 1796 A.A. v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 21 hinsichtlich der Pflichtplatzquote, nicht jedoch als Rechtfertigung für eine generelle Durchbrechung des Leistungsprinzips zugunsten von Schwerbehinderten. Jachmann verweist hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Festlegung einer Pflichtplatzquote auf BVerfG, Urt. v. 26.05.1981 – 1 BvL 56/78 – BVerfGE 57, 139, 158, juris Rn. 68, mit dem kritischen Hinweis darauf, dass sich das BVerfG nicht mit der Vereinbarkeit dieser Vorschrift zu Art. 33 Abs. 2 GG auseinandersetzt. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 390 schwerbehinderte Menschen. Anders als in der Überschrift des § 122 SGB IX mit den Worten „Vorrang der schwerbehinderten Menschen“ zum Ausdruck gebracht, ergibt sich aus dieser Vorschrift gerade kein allgemeiner Beschäftigungsvorrang schwerbehinderter Menschen, da § 71 SGB IX insoweit eine abschließende Regelung trifft und selbst schwerbehinderten Menschen kein subjektives Recht auf Einstellung gegen den Dienstherrn zusteht.1797 Auch aus § 128 Abs. 1 SGB IX ergibt sich keine weitergehende Bedeutung. Nach dieser Vorschrift sind die besonderen Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung der Beamtenstellen unbeschadet der Geltung des Zweiten Teils des SGB IX auch für schwerbehinderte Beamte so zu gestalten, dass die Einstellung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen gefördert und ein angemessener Anteil schwerbehinderter Menschen unter den Beamten erreicht wird. Damit soll aber lediglich deutlich gemacht werden, dass § 71 Abs. 1 SGB IX auch im öffentlichen Dienst Geltung entfaltet, und zwar für Arbeiter, Angestellte und Beamte gleichermaßen.1798 § 128 SGB IX ist jedoch nicht so zu verstehen, dass ein angemessener Anteil schwerbehinderter Menschen in jeder Laufbahn anzustreben wäre, ohne deren besonderen Bedürfnisse zu berücksichtigen.1799 Erfordert die jeweils zu erfüllende Aufgabe ein erhöhtes Maß an körperlicher Belastbarkeit und fehlt dem Bewerber aufgrund seiner Behinderung diese geforderte Fähigkeit, stellt die in Anbetracht der fehlenden Voraussetzung erfolgende Nichtverbeamtung keine unzulässige Ungleichbehandlung aufgrund der Behinderung dar.1800 Dies ist nur konsequent, da in solchen Fällen die Anforderungen an die Gesundheit und Fitness bereits die Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG konkretisieren. Anders als vom BVerwG im Ergebnis gehandhabt,1801 stellt § 128 Abs. 1 SGB IX aber keine Ermächtigungsgrundlage zum Eingriff in das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG oder anderer grundrechtlich geschützter Rechtspositionen dar und erlaubt demzufolge auch kein pauschales Abweichen vom Leistungsgrundsatz zugunsten gesundheitlicher Eignungs- 1797 ErfK/Rolfs, § 122 SGB IX, Rn. 1. 1798 Kossens/von der Heide/Maaß (Hrsg.)/Kossens, § 128 SGB IX, Rn. 2. 1799 OVG NRW, Beschl. v. 30.10.2009 – 6 A 1151/07 – juris Rn. 8. 1800 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254, juris Rn. 37. 1801 BVerwG, Urt. v. 25.07. 2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 253, juris Rn. 35. D. Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe 391 anforderungen. § 128 Abs. 1 SGB IX statuiert allein die Verpflichtung des Dienstherrn, eine bestimmte Anzahl an Menschen mit Schwerbehinderung zu beschäftigen. Er gestattet indes nicht, behinderte Menschen, die nicht schwerbehindert sind, aufgrund mangelnder gesundheitlicher Eignung nicht zu beschäftigen. Auch wurde bereits festgestellt, dass die Versagung des Zugangs zum Beamtenverhältnis wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung nicht gemäß § 24 AGG gerechtfertigt werden kann.1802 § 24 AGG kann somit für die Einschränkung von Art. 2 Abs. 1 GG nicht herangezogen werden. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass für eine Einschränkung von Grundrechten und konkret von Art. 2 Abs. 1 GG keine Ermächtigungsgrundlage besteht1803 und insofern ein Eingriff nicht gerechtfertigt werden kann. Einschränkung durch kollidierendes Verfassungsrecht Hergebrachte Grundsätze gem. Art. 33 Abs. 5 GG Das BVerfG weist eigens darauf hin, dass sich Grundrechtsbeschränkungen im Beamtenrecht aus Art. 33 Abs. 5 GG ergeben können bzw. aus der Gewährleistung der hergebrachten Grund-sätze des Berufsbeamtentums, die mit Verfassungsrang ausgestattet seien.1804 Dies gelte insbesondere für das Lebenszeit- und Alimentationsprinzip.1805 II. 1. 1802 S.o. unter „Anwendungsbereich“ bzw. „Diskriminierung aufgrund der Behinderung und Rechtfertigung“, Teil 5 Abschn. B Kap. III.3.b bzw. c. Laut Adomeit/ Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 24 Rn. 16 ergäben sich „erweiterte Rechtfertigungsmöglichkeiten“ dadurch, dass § 24 AGG nur „entsprechend“ gelte, insbesondere sofern die Ungleichbehandlung mit der besonderen Pflichtenstellung im Beamtenverhältnis zusammen hänge. Welche Rechtfertigungsmöglichkeiten dies konkret sein könnten, bleibt indes unerwähnt. 1803 So im Ergebnis auch Seewald, VerwArch 1989, 163 (180 f.); Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 273. 1804 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 – BVerfGE 139, 19, 56 f., juris Rn. 77. 1805 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 – BVerfGE 139, 19, 56 f., juris Rn. 77. Siehe auch Rn. 80 hinsichtlich der Rechtfertigung eines Eingriffs in Art. 33 Abs. 2 GG durch Einstellungshöchstaltersgrenzen mit dem Lebenszeit- und Alimentationsprinzip. Vergleichbar dazu ist die Argumentation Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 392 Beim Alimentationsprinzip handelt es sich nach Ansicht des BVerfG um einen Grundsatz, der sogar zu „beachten“ sei1806 und nicht, wie es angesichts des Wortlauts des Art. 33 Abs. 5 GG verständlicher wäre, zu „berücksichtigen“. Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung müsste Art. 33 Abs. 5 GG zwischen verschiedenen Qualitäten von hergebrachten Grundsätzen unterscheiden: „Die für den Kerngehalt der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums geltende Beachtenspflicht versperrt den Weg zu tiefgreifenden strukturellen Veränderungen durch den einfachen Gesetzgeber [...]. In der Pflicht zur "Berücksichtigung" ist vielmehr eine Entwicklungsoffenheit angelegt, die den Gesetzgeber in die Lage versetzt, die Ausgestaltung des Dienstrechts den jeweiligen Entwicklungen der Staatlichkeit anzupassen und das Beamtenrecht damit "in die Zeit" zu stellen. [...] Veränderungen, mit denen die Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums aufrechterhalten und seine Leistungsfähigkeit gesteigert werden sollen, verstoßen daher nur dann gegen Art. 33 Abs. 5 GG, wenn sie in den Kernbestand von Strukturprinzipien eingreifen [...].“1807 Danach sind die zu beachtenden Grundsätze veränderungsresistent und die zu berücksichtigenden Grundsätze veränderungsoffen, allerdings nur insoweit, als nicht in ihren Kernbestand von Strukturprinzipien eingegriffen wird. Nach der Weimarer Formel ist aber ein hergebrachter Grundsatz nichts anderes als der „Kernbestand von Strukturprinzipien, die allgemein oder doch ganz überwiegend und während eines längeren, Tradition bildenden Zeitraums, mindestens unter der Reichsverfassung von Weimar, als verbindlich anerkannt und gewahrt worden sind.“1808 Das heißt, dass mit der Definition der hergebrachten Grundsätze gleichzeitig unterschieden wird, wann ein hergebrachter Grundsatz zu beachten bzw. zu berücksichtigen ist, was letztlich zu des BVerwG in seinem Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15, in dem es explizit auf die Festlegung der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und der Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand eingeht, um den Prognosezeitraum für die gesundheitliche Eignung zu rechtfertigen. 1806 BVerfG, Beschl. v. 22.03.1990 – 2 BvL 1/86 – BVerfGE 81, 363, 375 f., juris Rn. 48. 1807 BVerfG, Beschl. v. 19.09.2007 – 2 BvF 3/02 – BVerfGE 119, 247, 262, juris Rn. 51. 1808 BVerfG, Beschl. v. 02.12.1958 – 1 BvL 27/55 – 8, 332, 343, juris Rn. 37. D. Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe 393 einem Zirkelschluss führt. Abgesehen von dieser Tautologie1809 ist darüber hinaus fraglich, wie ein Grundsatz als hergebracht angesehen werden kann, wenn er gleichzeitig entwicklungsoffen ist.1810 Nahe liegend wäre es dann, nur die zu beachtenden Grundsätze als diejenigen Prinzipien zu verstehen, die das Fundament des Berufsbeamtentums bilden.1811 Die vom BVerfG vorgenommene Unterscheidung musste in der Literatur entsprechend Kritik einbüßen.1812 Überzeugend ist hier der Ansatz von Masing, der „rückbesinnen“ möchte darauf, dass im konkreten Zusammenhang mit den hergebrachten Grundsätzen kein Bedeutungsunterschied zwischen „beachten“ und „berücksichtigen“ bestehe, da die hergebrachten Grundsätze genau dann beachtet würden, wenn sie auch berücksichtigt würden.1813 Letztlich besteht das Bedürfnis der Entwicklungsoffenheit angesichts europäischer Vorgaben für alle hergebrachten Grundsätze unterschiedslos.1814 Zwar ist dem BVerfG dahingehend zuzustimmen, dass grundsätzlich die Möglichkeit besteht, einen Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG (und andere Grundrechte) durch Art. 33 Abs. 5 GG zu beschränken, da es sich dabei zweifelsohne um kollidierendes Verfassungsrecht und somit um eine zulässige Schranke handelt – dies freilich nur für Beamte und nicht für Arbeitnehmer, ist doch der Begriff des öffentlichen Dienstes in Art. 33 Abs. 5 GG enger als der des öffentlichen Amtes in Art. 33 Abs. 2 GG.1815 Einer Rechtfertigung von Eingriffen in Grundrechte mit dem Lebenszeit- und Alimentationsprinzip wie von der Rechtsprechung kultiviert kann allerdings aus einer Reihe von Gründen nicht zugestimmt werden. Zunächst findet die Behauptung, aus dem Lebenszeitprinzip folge die Notwendigkeit der Gewährleistung eines angemessenen Ver- 1809 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 81. 1810 Klaß, Die Fortentwicklung des deutschen Beamtenrechts durch das europäische Recht, 2014, S. 75. 1811 Klaß, Die Fortentwicklung des deutschen Beamtenrechts durch das europäische Recht, 2014, S. 75. 1812 v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 5 GG, Rn. 53. 1813 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 81. 1814 Klaß, Die Fortentwicklung des deutschen Beamtenrechts durch das europäische Recht, 2014, S. 76. 1815 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 214. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 394 hältnisses zwischen Arbeitsleistung und späteren Versorgungsansprüchen, die als solche im Rahmen von Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich geschützt werde, sowohl in der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung als auch in der Betrachtung des historisch gewachsenen Berufsbeamtentums als auch im sonstigen Verfassungsrecht keine Verankerung.1816 Darüber hinaus ist äußerst rätselhaft, ob und inwiefern die Maßnahme, auf den derzeitigen Gesundheitszustand abzustellen, um seine Erhaltung für mehrere Jahrzehnte im Voraus zu diagnostizieren, eine finanzielle Entlastung der Haushalte bzw. eine Vermeidung entsprechender Mehrbelastungen bewirken kann. Immerhin würde ein Verzicht auf das Kriterium der gesundheitlichen Eignung die Kosten der Eignungsuntersuchung sowie die Kosten der mit ihrer Ablehnung verbundenen Gerichtsprozesse entfallen lassen. Mit konkreten Zahlen kann die Rechtsprechung indes nicht aufwarten und bleibt darum der Frage des tatsächlichen Nutzens der gesundheitlichen Eignung eine Antwort schuldig. Darüber hinaus liegt der Grund für die Existenz des Lebenszeitprinzips, dessen Bedeutung als Beamtengrundrecht bereits in Art. 129 Abs. 1 der WRV normiert wurde, darin, dass durch die lebenszeitige Anstellung Kündigungen zurück gedrängt und Schutz vor Entlassungen vermittelt werden sollte.1817 Diese Unkündbarkeit des Beamten auf Lebenszeit stellt aber keine Gegenleistung für eine bestenfalls bis zur Altersgrenze andauernde Gesundheit und Dienstfähigkeit dar, sondern ihr Sinn ist es, dem Beamten die notwendige Sicherheit zu verleihen, um eine unparteiische und dem öffentlichen Wohl verpflichtete Amtsführung zu gewährleisten, und zwar so lange, wie es ihm seine persönliche Dienstfähigkeit ermöglicht.1818 Aus einer historischen Betrachtung der Bedeutung des Art. 33 Abs. 5 GG ergibt sich auch kein von dieser Argumentation abweichendes Verständnis des Lebenszeitprinzips.1819 Im Übrigen wird dies auch vom BVerfG nicht anders gesehen: 1816 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 258. 1817 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B2-2014 (S. 3); v. Roetteken, jurisPR-ArbR 9/2014, Anm. 6; Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87 (92 f.) 1818 Seewald, VerwArch 1989, 163 (178). A.A. wohl Pernice-Warnke, VR 2016, 9 (12). 1819 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 250 f. D. Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe 395 „Das Lebenszeitprinzip hat – im Zusammenspiel mit dem die amtsangemessene Besoldung sichernden Alimentationsprinzip – die Funktion, die Unabhängigkeit der Beamten im Interesse einer rechtsstaatlichen Verwaltung zu gewährleisten. Erst rechtliche und wirtschaftliche Sicherheit bietet die Gewähr dafür, dass das Berufsbeamtentum zur Erfüllung der ihm vom Grundgesetz zugewiesenen Aufgabe, im politischen Kräftespiel eine stabile, gesetzestreue Verwaltung zu sichern, beitragen kann [...]. Dazu gehört auch und vor allem, dass der Beamte nicht willkürlich oder nach freiem Ermessen politischer Gremien aus seinem Amt entfernt werden kann, denn damit entfiele die Grundlage für seine Unabhängigkeit [...]. Die lebenslange Anstellung sichert dem Beamten persönliche Unabhängigkeit. Das Bewusstsein seiner gesicherten Rechtsstellung soll die Bereitschaft des Beamten zu einer an Gesetz und Recht orientierten Amtsführung fördern und ihn zu unparteiischem Dienst für die Gesamtheit befähigen [...]. Die mit dem Lebenszeitprinzip angestrebte Unabhängigkeit der Amtsführung ist dabei nicht etwa ein persönliches Privileg des Beamten, das seiner Disposition unterliegen könnte, sondern soll dem Gemeinwohl dienen. Nur wenn die innere und äußere Unabhängigkeit gewährleistet ist, kann realistischer Weise erwartet werden, dass ein Beamter auch dann auf rechtsstaatlicher Amtsführung beharrt, wenn sie (partei-)politisch unerwünscht sein sollte [...].“1820 Im Umkehrschluss müsste außerdem ein etwaiges synallagmatisches Verhältnis zwischen Verbeamtung auf Lebenszeit und dem vom BVerwG mit Verfassungsrang gekrönten Interesse des Dienstherrn an einem angemessenen Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Ruhestandszeit dann enden, wenn der Beamte dienstunfähig wird, was dem auf Lebenszeit angelegten Dienst- und Treueverhältnis freilich zuwider liefe und letztlich auch nicht geschieht.1821 Dieses im Lebenszeitprinzip angelegte Schutzrecht wird vom BVerwG pervertiert, indem es von ihm als Instrument zur Beschränkung des Zugangs zum öffentlichen Amt missbraucht wird.1822 Insofern können die Grundrechtsverletzungen, die sich durch ein Abstellen auf die gesundheitliche Eignung als Zugangserfordernis ergeben, nicht mit Art. 33 Abs. 5 GG bzw. den darin angelegten hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gerechtfertigt werden. 1820 BVerfG, Beschl. v. 28.05.2008 – 2 BvL 11/07 – BVerfGE 121, 205, 221, juris Rn. 35. 1821 Seewald, VerwArch 1989, 163 (178). 1822 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B2-2014 (S. 3); v. Roetteken, jurisPR-ArbR 9/2014, Anm. 6. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 396 Funktionsfähigkeit der Verwaltung In der Rechtsprechung des BVerfG ist die Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums als verfassungsrechtlich geschütztes Rechtsgut anerkannt, das in direkter Verbindung zu Art. 33 Abs. 5 GG stehe.1823 Art. 33 Abs. 5 GG enthalte eine institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums1824 und diene der Sicherung einer stabilen Verwaltung als ausgleichender Faktor gegenüber den das Staatsleben gestaltenden politischen Kräften.1825 Außerdem ergänze er „die für Auswahlentscheidungen geltende Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG vor allem durch eine bewahrende [...] Komponente, die zur Garantie der Unabhängigkeit des Beamtentums beitragen und damit die Funktionsfähigkeit der Institution sichern“ solle.1826 Die auf diesem Wege gesicherte Funktionsfähigkeit der Verwaltung verfolge das Ziel der Gewährleistung einer rechtsstaatlichen und effektiven öffentlichen Verwaltung.1827 Somit stellt die Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen ein verfassungsrechtliches Schutzgut dar, das zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung einer Einschränkung des Rechts auf gleichen Zugang zum öffentlichen Amt nach Art. 33 Abs. GG herangezogen werden kann.1828 Unbestritten ist die substantielle Bedeutung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung und des Berufsbeamtentums für den Rechtsstaat, jedoch ist ungeklärt, wo genau sie normativ verankert ist.1829 Unsicher ist darüber hinaus das genaue Verhältnis der Funktionsfähigkeit der Verwaltung zur Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums bzw. welcher Gehalt ihnen jeweils zugewiesen wird; ihr Rang im verfassungsrechtlichen Gefüge sowie ihr konkreter Gehalt sind auch durch die 2. 1823 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 241 mit Verweis auf BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 01.09.2008 – 2 BvR 1872/07 – ZBR 2009, 123, 124, juris Rn. 12. Die nachfolgenden Ausführungen basieren maßgeblich auf Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 241 f. 1824 BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16 – NVwZ 2017, 871, 872, juris Rn. 34. 1825 BVerfG, Beschl. v. 11.06.1958 – 1 BvR 1/52 – BVerfGE 8, 1, 16, juris Rn. 47. 1826 BVerfG, Beschl. v. 17.01.2017 – 2 BvL 1/10 – NVwZ 2017, 392, 395, juris Rn. 19. 1827 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 50. 1828 BVerwG, Urt. v. 25.11.2004 – 2 C 17/03 – BVerwGE 122, 237, 242 f., juris Rn. 19. 1829 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 243. D. Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe 397 verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung nicht klar fundiert.1830 Es erscheint deshalb äußerst bedenklich, die derart verschlagwortete Funktionsfähigkeit der Verwaltung für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs ausreichen zu lassen, ohne dass weder ihre Rechtsgrundlage in der Verfassung, noch ihr genauer Inhalt, noch ihre Grenzen konkret ausgemacht werden können. Darüber hinaus wäre an eine Rechtfertigung auch nur dann zu denken, sofern die Funktionsfähigkeit der Verwaltung tatsächlich und erwiesenermaßen durch einen Verzicht auf das Kriterium der gesundheitlichen Eignung gefährdet würde,1831 was mit hinreichender Sicherheit nicht bejaht werden kann. Die oben dargestellten Grundrechteingriffe können im Ergebnis nicht mit dem kollidierenden Verfassungsgut der Funktionsfähigkeit der Verwaltung gerechtfertigt werden. Ziel der sparsamen Haushaltsführung und Verbot der Neuverschuldung Das BVerwG rechtfertigt das Erfordernis der gesundheitlichen Eignung und den zu ihrer Feststellung verwendeten Prognosezeitraum mit dem Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten, welches einen verfassungsrechtlichen Stellenwert innehabe.1832 Das Bedürfnis nach einer Prognostizierung anhand eines derartig weiten Zeitfensters erklärt das BVerwG folgendermaßen: „Die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt bezieht sich nicht nur auf den gegenwärtigen Stand, sondern auch auf die künftige Amtstätigkeit und enthält eine Prognose, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers verlangt [...]. Die gesundheitliche Eignung eines im Zeitpunkt der Einstellungsuntersuchung dienstfähigen Beamtenbewerbers kann daher im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe oder eine chronische Erkrankung mit progredientem Verlauf verneint werden. Die Prognose erfasst den Zeitraum bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze. Es kommt darauf an, ob der Beamtenbewerber voraussicht- 3. 1830 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 243. 1831 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 244. 1832 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247, juris Rn. 15. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 398 lich bis zu diesem Zeitpunkt Dienst leisten wird oder wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt werden muss. Dieser Prognosezeitraum folgt aus den in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten hergebrachten Grund-sätzen des Lebenszeit- und des Alimentationsprinzips. Diese Grundsätze verpflichten den Dienstherrn zur lebenslangen Versorgung der Ruhestandsbeamten. [...] Durch die Festlegung der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und der Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand bringen Gesetz- und Verordnungsgeber zum Ausdruck, welche Lebensdienstzeit angemessen ist, um die Altersversorgung zu erdienen. Tritt der Beamte vor Erreichen der Altersgrenze in den Ruhestand, ist das Gleichgewicht zwischen Dienstzeit und Ruhestand verschoben, weil dem Dienstherrn die Arbeitskraft des Beamten zu früh verloren geht [...].“1833 Konkret ergeben sich aus dieser Rechtsprechung theoretisch zwei Möglichkeiten zur Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs durch eine mit der Verneinung der gesundheitlichen Eignung im Zusammenhang stehende Nichtverbeamtung, nämlich das Lebenszeit- und Alimentationsprinzip sowie ein Bedürfnis nach nachhaltigem Umgang mit öffentlichen Mitteln. Hinsichtlich der erstgenannten Alternative wurde jedoch bereits ausgeführt, dass das Lebenszeitprinzip gerade nicht dazu dienen kann, die Zugangsmöglichkeiten eines Beamtenbewerbers zu beschränken, da es die wirtschaftliche Unabhängigkeit des Beamten durch Eindämmung von Kündigungsmöglichkeiten im Sinne hatte und nicht die Liquidität des Dienstherrn.1834 Eine Rechtfertigung der dargestellten Grundrechtseingriffe durch die zweitgenannte Alternative kommt demgegenüber nur dann infrage, wenn das Ziel der sparsamen Haushaltsführung ein verfassungsrechtlich geschütztes Rechtsgut darstellt und entsprechend im Grundgesetz Einzug gefunden hat.1835 In Betracht käme dafür das Verbot der Neuverschuldung gemäß Art. 109 Abs. 3 S. 1 GG, wonach die Haushalte von Bund und Ländern grundsätzlich ohne Einnahmen aus Krediten auszugleichen sind. Ausdruck verliehen wird dem nochmals durch den wortgleichen Art. 115 Abs. 2 S. 1 GG. Bei der Ausgestaltung des öffentlichen Dienstes muss 1833 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 13 ff. 1834 Siehe bereits oben, Teil 6 Abschn. D Kap. II.1 „Hergebrachte Grundsätze gem. Art. 33 Abs. 5 GG“. 1835 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 273. D. Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe 399 mithin auf die Hauswirtschaft von Bund und Ländern Rücksicht genommen werden.1836 Dementsprechend verpflichtet Art. 109 Abs. 2 GG den Bund und die Länder dazu, die Haushaltsdisziplin einzuhalten sowie den Erfordernissen des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts Rechnung zu tragen. Allerdings kodifizieren diese Vorschriften lediglich eine verfassungsrechtliche Schuldenbremse.1837 Daraus folgt, dass der Alimentations- und Versorgungsaufwand der Beamten aus schwarzen Zahlen bestritten werden muss. Eine direkte Verbindung zu einer etwaigen Erforderlichkeit der Anwendung der gesundheitlichen Eignung als Auswahlkriterium kann dadurch aber nicht gezogen werden. Denn die Kostenbelastung des öffentlichen Haushalts wird in erster Linie für die Frage relevant, inwiefern überhaupt Mittel bereit gestellt werden können, um eine Planstelle im Stellenplan eines Haushaltsplanes auszuweisen. Haushalts- oder beschäftigungspolitische Erwägungen dürfen nur insofern für die Stellenbesetzung eine Rolle spielen, als sie darüber entscheiden, ob überhaupt eine Stelle besetzt wird, aber nicht mit wem.1838 Umgekehrt hat ein Bewerber ja grundsätzlich auch keinen Anspruch auf Einstellung.1839 Dementsprechend können die Träger der öffentlichen Organisationsgewalt hinsichtlich der für die Verwaltungsaufgaben verfügbaren Finanzmittel nur über die generelle Besetzung oder Nichtbesetzung eines öffentlichen Amtes entscheiden; diese Entscheidung darf aber nicht als „Instrument der Konjunktur- und Beschäftigungspolitik“ missbraucht werden.1840 Somit ist es bedenklich, fiskalische Überlegungen im Rahmen des konkreten Auswahlprozesses ein zweites Mal Berücksichtigung finden zu lassen, nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass es sich bei der Aufzählung in Art. 33 Abs. 2 GG um eine abschlie- ßende handelt. Aus Art. 33 Abs. 2 GG geht nicht hervor, auf welche 1836 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 131, der indes darauf hinweist, dass die Frage nach der Zulässigkeit haushaltspolitischer Erwägungen im Rahmen der Besetzungsentscheidung eine gesonderte Rolle spielt. Für ein verfassungsrechtliches Gewicht von Haushaltskonsolidierungsmaßnahmen auch Hebeler, NVwZ 2006, 1254 (1257). 1837 Lenz/Burgbacher, NJW 2009, 2561 (2566). 1838 Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 21. 1839 BVerfG, Beschl. v. 22.05.1975 – 2 BvL 13/73 – BVerfGE 39, 334, 354, juris Rn. 50. 1840 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 130 f. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 400 Weise haushaltspolitisch motivierte Beweggründe unter den Begriff der Eignung gefasst werden können.1841 Viel einleuchtender erscheint es indes, haushaltspolitische Erwägungen nur insoweit gelten zu lassen, als es darum geht, ob überhaupt eine Stelle eingerichtet bzw. besetzt werden soll. Das gleiche ergibt sich auch für einen etwaigen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, dessen konkrete Verankerung im Grundgesetz ungewiss ist.1842 Allein in Art. 114 Abs. 2 GG benennt das Grundgesetz die Wirtschaftlichkeit als Maßstab der Haushalts- und Wirtschaftsführung durch den Bundesrechnungshof.1843 Daraus ergibt sich indes keine entsprechende Bindung des Gesetzgebers oder der Verwaltung; auch eine neben dem Wirtschaftlichkeitsgebot selbstständig bestehende Bedeutung des Sparsamkeitsgebots, das von den einstellenden Verwaltungsbehörden bei der Auswahlentscheidung zu beachten wäre, lässt sich dem Grundgesetz nicht entnehmen.1844 Demgegenüber wird dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz Verfassungsrang zugesprochen, gar soll er sich aus allgemeinen Wertungen des Grundgesetzes ergeben und somit generelle Geltung beanspruchen.1845 Doch weder der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit noch andere verfassungsrechtliche Normen über das Finanzwesen der Bundesrepublik verkörpern Ermächtigungsgrundlagen zum Erlass von Gesetzen, mithilfe derer vorbehaltlos gewährte Grundrechte bzw. grundrechtsgleiche Rechte eingeschränkt werden können, um die Sparsamkeit der Haushaltsführung zu unterstützen.1846 Das Rechtsstaatsprinzip, dem im Vergleich zu Erwägungen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit die vorrangige Bedeutung zuzumessen ist, würde unterlaufen, wenn ein verfassungsrechtlich garantiertes subjektives Recht mit haushaltspolitischen Argumenten ausgehebelt werden könnte.1847 Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit kann deshalb als haushaltspolitische und wirtschaftliche Erwägung nur im Rahmen der Auswahl der Mittel be- 1841 Seewald, VerwArch 1989, 163 (180). 1842 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 272. 1843 Sachs (Hrsg.)/Siekmann, Art. 110 GG, Rn. 67. 1844 Sachs (Hrsg.)/Siekmann, Art. 110 GG, Rn. 67 m.w.N. 1845 Sachs (Hrsg.)/Siekmann, Art. 110 GG, Rn. 68 m.w.N. 1846 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 273 f. 1847 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 274. D. Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe 401 rücksichtigt werden, mit denen ein legitimes Ziel erreicht werden soll; sie selbst stellen aber ein solches Ziel an sich nicht dar.1848 Bereits insofern ist also die Brauchbarkeit des Gebots der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der beschriebenen Grundrechtseingriffe zu verneinen. Hinzu kommt, dass äußerst fragwürdig ist, wie diesem Gebot entsprochen werden soll, indem zur Einsparung von Pensionslasten auf eine gesundheitliche Eignungsprognose abgestellt wird. Unter Zugrundelegung des beamtenrechtlichen Versorgungssystems kann die Unverhältnismäßigkeit der Belastung des Dienstherrn durch Versorgungsaufwendungen, in den Worten des BVerwG eine Verschiebung des Gleichgewichts zwischen Dienstzeit und Ruhestand,1849 lediglich dann bejaht werden, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass mit der Erdienung der Mindestversorgung durch den jeweiligen Bewerber während dessen – verkürzter – aktiver Dienstzeit nicht gerechnet werden kann.1850 Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, ist das gerade nicht der Fall. Das BVerwG spricht im Rahmen der Beweggründe für die gesundheitliche Eignung als Zugangskriterium von den „Versorgungsleistungen im Ruhestand“ bzw. der „Versorgungslast der pensionierten Beamten“.1851 Der größte Teil dieser Versorgungslast setzt sich aus dem an den pensionierten Beamten zu zahlenden Ruhegehalt zusammen, dessen Höhe sich nach dem BeamtVG bemisst.1852 Ein Anspruch auf Ruhegehalt entsteht für den Beamten erst nach fünfjähriger Dienstzeit, § 4 Abs. 1 Nr. 1 BeamtVG. Obgleich das Ruhegehalt gemäß § 14 Abs. 1 S. 1, 1. Hs. für jedes Jahr der ruhegehaltsfähigen Dienstzeit 1,79375 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge beträgt, beläuft sich das Mindestruhegehalt gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 BeamtVG auf 35 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge, und zwar bereits ab dem sechsten Jahr sei- 1848 Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87 (93). 1849 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 –, BVerwGE 147, 244-261, Rn. 15. 1850 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B2-2014 (S. 4). 1851 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 257 f., juris Rn. 47, 50. Siehe zum Ruhegehalt bereits oben, Teil 2 Abschn. C Kap. I.2. 1852 Die folgenden Ausführungen ergeben sich maßgeblich aus Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87 (90 ff.) sowie aus Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 252 ff. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 402 ner Dienstzeit.1853 Rechnerisch ergibt sich ein Erdienen dieses Mindestruhegehalts aber erst nach 19,51 Jahren; das volle Ruhegehalt von 71,75 % der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge, § 14 Abs. 1 S. 1, 2. Hs. BeamtVG, wird demgegenüber erst nach 40 Jahren erdient.1854 Wird nun der Beamte vor Erreichen der 19,51 Dienstjahre dienstunfähig, erhält er trotzdem das Mindestruhegehalt von 35 %, auch ohne die dafür vorgesehenen Dienstjahre absolviert zu haben.1855 Dementsprechend ist der vom BVerwG zur Bestimmung der gesundheitlichen Eignung verwendete Prognosezeitraum bereits insoweit inkonsistent, als es auf den Zeitraum zwischen Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand abstellt1856 und nicht auf 19,51 Jahre. Die Höchstaltersgrenzen sind aber nicht in allen Bundesländern gleich, wohingegen sich die jeweiligen Festlegungen für die Regelaltersgrenze kaum unterscheiden. Das führt dazu, dass beispielsweise ein Bewerber in Mecklenburg-Vorpommern eine um zehn Jahre länger andauernde Gesundheitsprognose erfüllen muss als in Niedersachsen, da in Mecklenburg-Vorpommern die Höchstaltersgrenze beim 40. Lebensjahr liegt (§ 18 a Abs. 1 S. 1 LBG M‑V), in Niedersachsen dagegen beim 50. Lebensjahr (§ 17 Abs. 3 S. 1 NBG).1857 Würde das BVerwG für den Maßstab der gesundheitlichen Eignung einen Prognosezeitraum von 19,51 Jahren anlegen, erscheint die Vermutung, dass bei Eintritt der Dienstunfähigkeit beispielsweise nach zehnjähriger Dienstzeit ein Missverhältnis zwischen Ruhegehalt und abgeleisteten Dienstjahren entsteht, zunächst eingängig.1858 Denn dann würde der Beamte das Mindestruhegehalt von 35 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge erhalten und nicht die ihm rechnerisch zustehenden 17,9375 %.1859 Ein solches Missverhältnis kann aber nur dann mit Sicherheit bejaht werden, wenn kein einziger Beamter es je fertig brächte, diejenigen Dienstjahre abzuleisten, die dem Mindestru- 1853 Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87 (90). 1854 Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87 (90). 1855 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 252. 1856 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15. 1857 Siehe dazu bereits oben unter „Änderung der Rechtsprechung“, Teil 4 Abschn. E Kap. I. 1858 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 254. 1859 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 254. D. Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe 403 hegehalt entsprechen, was mit Sicherheit verneint werden kann. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass es sich bei der 35 %-Grenze um eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung handelte, die einen Beitrag zur Gewährleistung der Integrität und Loyalität der Beamtenschaft gewährleisten soll.1860 Diese Entscheidung darf einem Bewerber aber nicht dadurch zum Verhängnis werden, dass etwaigen Mehrkosten durch diskriminierende Handlungen zu entgehen versucht wird.1861 Gegen eine exorbitante Mehrbelastung des Haushalts durch eine zu kurze Dienstzeit spricht letztlich auch, dass die bundes- sowie die landesbeamtenrechtlichen Gesetze der Länder Sachsen-Anhalt, Thüringen, Hamburg, Bremen und Schleswig-Holstein ein Einstellungshöchstalter gar nicht mehr vorsehen.1862 Hinzu kommt, dass die Idee der Gesundheitsprognose an sich schon nicht plausibel ist.1863 Denn der Anforderung an tatsächliche Anhaltspunkte für den frühzeitigen Eintritt der Dienstunfähigkeit, bei deren Vorliegen die gesundheitliche Eignung verneint werden kann, stehen ausführliche Regelungen gegenüber, wie eine Dienstunfähigkeit vermieden werden kann bzw. soll (§ 44 BBG, § 26 BeamtStG), wie sie begrenzt werden kann (§ 45 BBG, § 27 BeamtStG) und wie sie wieder hergestellt werden kann (§ 46 BBG, § 29 BeamtStG). Es müssen also tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass mit einer frühzeitigen Dienstunfähigkeit zu rechnen ist, wobei eine solche ohne Weiteres gar nicht eintreten kann, weil vor der Versetzung in den Ruhestand aufgrund von Dienstunfähigkeit nach den soeben genannten Vorschriften zunächst eine anderweitige Verwendung des Dienstherrn geprüft oder aber die Arbeitszeit reduziert wird. Mit anderen Worten soll mit dem Kriterium der gesundheitlichen Eignung etwas vermieden werden, wofür bereits gesetzliche Vorkehrungen bestehen. Die Sinnhaftigkeit der gesundheitlichen Eignung als Auswahlkriterium zur Sicherung eines ausgewogenen zeitlichen Verhältnisses von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten ist angesichts dessen in Zweifel zu ziehen. 1860 Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87 (91). 1861 Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87 (94). 1862 Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87 (91). 1863 Siehe dazu ausführlich bereits oben, „Änderung der Rechtsprechung“, Teil 4 Abschn. E Kap. I. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 404 Das Interesse des Dienstherrn an diesem ausgewogenen Verhältnis, ganz gleich wie auch immer es verfassungsrechtlich verortet sein mag, kann aus den genannten Gründen einen Eingriff in Grundrechte durch Versagung des Zugangs zum öffentlichen Amt wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung im Ergebnis nicht rechtfertigen. Sozialstaatsprinzip Wird eine Person eignungswidrig beim Zugang zum öffentlichen Amt benachteiligt, bewirkt dies gleichzeitig, dass eine andere Person – ebenfalls eignungswidrig – bevorzugt wird, wobei eine solche Bevorzugung mit sozialstaatlichen Erwägungen gerechtfertigt werden kann.1864 Eine grundsätzliche Möglichkeit zur Rechtfertigung einer solchen Durchbrechung des Leistungsprinzips und der damit verbundenen dargestellten Grundrechtseingriffe wird in der Heranziehung des Sozialstaatsprinzips gesehen.1865 Dies wird für Personengruppen vertreten, die als besonders schutz- und integrationsbedürftig betrachtet werden und deren Zugang zum öffentlichen Amt als entsprechend förderbedürftig beurteilt wird.1866 Aufgrund einer Behinderung ist aber eine Durchbrechung des Leistungsgrundsatzes nicht statthaft; sie kann allenfalls als Hilfskriterium bei Eignungsgleichstand herangezogen werden.1867 Eine Bevorzugung eines Bewerbers aufgrund seiner Behinderung unabhängig vom Leistungsgrundsatz ist deshalb nicht zulässig,1868 auch nicht, wenn auf das Sozialstaatsprinzip abgestellt wird. Das Sozialstaatsprinzip dient nämlich nicht als universelles Hilfsmittel zur sozialstaatlich motivierten Ämterbesetzung und damit nicht als 4. 1864 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 239 f. 1865 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 240 m.w.N. 1866 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Brosius-Gersdorf, Art. 33 GG, Rn. 122. Dagegen Kingreen/ Poscher, Grundrechte Staatsrecht II, 32. Aufl. (2016), Rn. 536; dafür v. Mangoldt/ Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 21. 1867 v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 20 mit Verweis auf BVerwG, Beschl. v. 15.02.1990 – 1 WB 36/88 – BVerwGE 86, 244, 249 f., juris Rn. 21. Ebenso VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 10.09.2013 – 4 S 547/12 – NZA-RR 2014, 159, 163, juris Rn. 39. Siehe dazu bereits oben, Teil 6 Abschn. B Kap. II „Art. 33 Abs. 2 GG“. 1868 BVerwG, Beschl. v. 15.02.1990 – 1 WB 36/88 – BVerwGE 86, 244, 249 f., juris Rn. 21. D. Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe 405 Korrektur der Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG.1869 Eine Durchbrechung des Leistungsprinzips und damit ein Eingriff in entsprechende grundrechtlich garantierte Positionen aus sozialen Beweggründen kann deshalb nur ausnahmsweise und für absolute Härtefälle in Erwägung gezogen werden.1870 Demgegenüber wird die Anwendung des gesenkten Prognosemaßstabs allein auf schwerbehinderte Menschen und die Vorenthaltung dieses Schutzes für Menschen mit weniger gravierenden Behinderungen damit begründet, dass schwerbehinderte Menschen gegenüber einfach behinderten Menschen schutzbedürftiger seien.1871 Bei dem Kriterium der gesundheitlichen Eignung handelt es sich aber um ein eignungsfremdes Kriterium entgegen dem Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG, dessen Anwendung – gleich welchen Prognosemaßstabs – eine Durchbrechung des Leistungsprinzips bedeutet. Somit darf das BVerwG auch nicht auf die soziale Schutzbedürftigkeit schwerbehinderter Menschen abstellen, da die Schwerbehinderung an sich eine Durchbrechung des Leistungsprinzips eben nicht rechtfertigen kann. Darüber hinaus wird die Anwendung des gesenkten Prognosemaßstabs allein auf schwerbehinderte Menschen immerzu und pauschal gehandhabt und nicht ausnahmsweise und führt dementsprechend häufig zu einem Unterlaufen der in Art. 33 Abs. 2 GG normierten exklusiven Zugangskriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung. Einem einfach behinderten Bewerber darf deshalb nicht der Zugang zum öffentlichen Amt verwehrt werden, weil die Schutzbedürftigkeit anderer behinderter Menschen höher bewertet wird. Letztlich kann ein Eingriff in die Grundrechte eines Bewerbers durch Verneinung seiner gesundheitlichen Eignung und der damit verbundenen Ablehnung seiner Berufung ins Beamtenverhältnis auch nicht mit dem Sozialstaatsprinzip gerechtfertigt werden. 1869 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 296. 1870 v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 21. 1871 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254 f., juris Rn. 39 f. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 406 Einschränkung des Gleichheitsgebots Hinsichtlich der Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG unterschied das BVerfG vormals nach der Intensität des Eingriffs.1872 Daraus folgend konnte eine Ungleichbehandlung schon dann gerechtfertigt sein, wenn sie einem bloßen Willkürverbot standhielt, bei gravierenderen Eingriffen hingegen erst, wenn sie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügte.1873 An die Rechtfertigung eines Eingriffes wurden umso mehr Anforderungen gestellt, „je mehr sich die personenbezogenen Merkmale den in Art. 3 Abs. 3 GG genannten annäher[te]n und je größer deshalb die Gefahr [war], dass eine an sie anknüpfende Ungleichbehandlung zur Diskriminierung einer Minderheit führt[e].“1874 Diese besondere Prüfungsdichte bezog sich aber nicht allein auf personenbezogene Differenzierungen, sondern galt gleichermaßen, wenn durch eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten eine mittelbare Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt wurde.1875 Diesen nach willkürbezogener Evidenzkontrolle und Verhältnismäßigkeitskontrolle bei personenbezogener Ungleichbehandlung unterscheidenden Prüfungsmaßstab hat das BVerfG zugunsten einer einheitlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung jedoch aufgegeben.1876 Dieser neue Prüfungsmaßstab gelte stufenlos, jedoch sei eine strengere Bindung des Gesetzgebers insbesondere dann anzunehmen, wenn die Differenzierung an Persönlichkeitsmerkmale anknüpfe, wobei sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen unter anderem umso mehr verschärften, je weniger die Merkmale für den Einzelnen verfügbar seien oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annäherten.1877 Die in Art. 3 Abs. 3 GG aufgezählten Kriterien haben gemeinsam, dass es sich bei ihnen um persönliche Eigenschaften handelt, „auf deren Vorhandensein oder Fehlen der Einzelne keinen oder nur einen III. 1872 Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 23. Aufl. (2007), Rn. 438. 1873 BVerfG, Beschl. v. 04.12.2002 – 2 BvR 400/98 – BVerfGE 107, 27, 45 f. juris Rn. 50. 1874 BVerfG, Beschl. v. 26.01.1993 – 1 BvL 38/92 – BVerfGE 88, 87, 96, juris Rn. 35. 1875 BVerfG, Beschl. v. 26.01.1993 – 1 BvL 38/92 – BVerfGE 88, 87, 96, juris Rn. 35. 1876 Kingreen/Poscher, Grundrechte Staatsrecht II, 32. Aufl. (2016), Rn. 493. 1877 BVerfG, Beschl. v. 21.06.2011 – 1 BvR 2035/07 – BVerfGE 129, 49, 69, juris Rn. 65. D. Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe 407 begrenzten Einfluss nehmen kann.“1878 Dazu gehört auch das Kriterium der Behinderung, das bei der Verneinung der gesundheitlichen Eignung zumindest mittelbar tangiert wird; mindestens wird aber bei der Auswahlentscheidung mit der gesundheitlichen Eignung auf ein Kriterium abgestellt, auf das der Bewerber wenig bis keinen Einfluss hat und das somit für den Einzelnen nicht verfügbar im Sinne dieser Rechtsprechung ist. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen einer etwaigen Rechtfertigung eines Eingriffes in Art. 3 Abs. 1 GG begegnet deshalb verschärften verfassungsrechtliche Anforderungen. Verhältnismäßigkeit Wie gesehen, eignet sich jedoch keines der untersuchten Verfassungsgüter zur Rechtfertigung der dargestellten Grundrechtseingriffe, noch existiert eine entsprechende Ermächtigungsgrundlage. Eine Rechtfertigung dieser Eingriffe würde abgesehen davon letztlich an der Verhältnismäßigkeitsprüfung scheitern. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, auch Übermaßverbot genannt, besagt, dass staatliche Maßnahmen weder unbegrenzt noch unbegründet sein dürfen, sondern dass ihre Rechtfertigung einen benennbaren Zweck verfolgen muss, an dem sie in Umfang und Ausmaß zu messen ist.1879 Nach diesem Grundsatz muss das staatliche Verhalten also einen legitimen Zweck verfolgen sowie zum Erreichen dieses Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen sein.1880 Legitim ist ein Zweck, wenn er als solcher vom Staat verfolgt werden darf.1881 Aus der Rechtsprechung des BVerwG ist zu schlussfolgern, dass es einen legitimen Zweck in einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten sieht, da der Dienstherr aufgrund des Lebenszeit- und des Alimentationsprinzips zur lebenslangen Versorgung der Ruhestandsbeamten verpflichtet ist;1882 ein Beamter, der zu früh in Ruhestand geht, ist mit an- IV. 1878 BVerfG, Beschl. v. 08.10.1997 – 1 BvR 9/97 – BVerfGE 96, 288, 302, juris Rn. 68. 1879 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Grzeszick, Art. 20 GG, Rn. 107. 1880 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Grzeszick, Art. 20 GG, Rn. 110. 1881 Kingreen/Poscher, Grundrechte Staatsrecht II, 32. Aufl. (2016), Rn. 297. 1882 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247, juris Rn. 15. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 408 deren Worten nach Ansicht des BVerwG zu unwirtschaftlich für den Haushalt. Wie aber bereits festgestellt wurde, ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit als haushaltspolitische und wirtschaftliche Erwägung kein legitimer Zweck in diesem Sinne; er kann allein im Rahmen der Auswahl der Mittel berücksichtigt werden, mit denen ein legitimes Ziel erreicht werden soll; er selbst stellt aber ein solches Ziel an sich nicht dar.1883 Zweifelhaft wäre darüber hinaus, inwiefern das Aufstellen eines gesundheitlichen Eignungserfordernisses zur Erreichung dieses Zwecks dienlich sein könnte, also „geeignet“ im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes,1884 da eine Korrelation zwischen Haushaltsentlastung und gesundheitlicher Eignungsprüfung bisher nicht nachgewiesen wurde. Immerhin ist zu bedenken, dass bei einem Verzicht auf das Kriterium der gesundheitlichen Eignung auch die Kosten der Untersuchung sowie die Kosten der in diesem Zusammenhang geführten Gerichtsprozesse entfielen. Stattdessen erscheint es sinnvoller, ein effektives Gesundheitsmanagement innerhalb der Beamtenschaft zu etablieren und Anreize für eine gesunde Lebensführung zu setzen. Ein anderes denkbares legitimes Ziel für die Anwendung des Prognosemaßstabs im Rahmen der Gesundheitsprüfung könnte der Schutz von Menschen mit Schwerbehinderungen darstellen, der nach Ansicht des BVerwG dann unterlaufen würde, wenn der abgesenkte Prognosemaßstab auch auf Menschen angewendet würde, die weder schwerbehindert sind noch schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Was dies angeht, ist aber schon die Legitimität des Ziels zu bezweifeln, da nach geltendem europäischen und internationalen Recht alle behinderten Menschen gleichermaßen schutzbedürftig sind. Auch wäre diesbezüglich die Geeignetheit der gesundheitlichen Eignung als Zugangskriterium fragwürdig, denn die Anwendung des gesenkten Prognosemaßstabs auf alle Menschen mit Behinderungen erzeugt insoweit grundsätzlich keine Verringerung des Schutzes von Schwerbehinderten. Die Zugangschancen eines schwerbehinderten Bewerbers würden nur dann verschlechtert, wenn er mit einem anderen Bewer- 1883 Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87 (93). Siehe dazu bereits oben „Ziel der sparsamen Haushaltsführung und Verbot der Neuverschuldung“, Teil 6 Abschn. D Kap. II.3. 1884 Kingreen/Poscher, Grundrechte Staatsrecht II, 32. Aufl. (2016), Rn. 301. D. Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe 409 ber konkurrieren müsste, dessen Eignung zwar identisch wäre, dessen Schweregrad an Behinderung aber geringer. Diese Situation dürfte äu- ßerst selten und speziell sein, da ein absoluter Eignungsgleichstand kaum zu bejahen sein wird. Eine solche Ausnahmesituation darf nicht dazu führen, einfach behinderten Menschen einen adäquaten Schutz zu verwehren. Die gesundheitliche Eignung ist deshalb kein geeignetes Mittel, um das berufliche Fortkommen von schwerbehinderten Menschen zu erleichtern. Ergebnis Durch die Versagung des Zugangs zum öffentlichen Amt aufgrund mangelnder gesundheitlicher Eignung durch die Exekutive und die ausbleibende Korrektur dieser Rechtslage im Rahmen der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung werden Bewerber in ihren Grundrechten aus Art. 33 Abs. 2 und Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG sowie aus Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG, wenn die gesundheitliche Eignung wegen einer Beeinträchtigung verneint wird, die eine Behinderung darstellt, sowie hilfsweise bezüglich Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG verletzt. Diese Grundrechtverletzungen vermögen verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt werden. Die derzeitige Rechtslage ist somit nicht verfassungskonform. Unzulängliche gesetzliche Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung Nach Art. 33 Abs. 5 GG ist das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze zu regeln und fortzuentwickeln.1885 Der Begriff „das Recht des öffentlichen Dienstes“ meint allein das Recht der Beamten und der Richter,1886 nicht aber das Recht V. E. 1885 Siehe zum Bedeutungsgehalt der Ergänzung des Art. 33 Abs. 5 GG um den Satzteil „… und fortzuentwickeln“ durch die Föderalismusreform 2006 bereits oben, „Gesundheitliche Eignung als Folge der Entwicklungsoffenheit“, Teil 3 Abschn. A Kap. IV. 1886 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 36. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 410 der Angestellten im öffentlichen Dienst, das dem Arbeitsrecht unterliegt.1887 Die bisherigen Ergebnisse haben gezeigt, dass die gesundheitliche Eignung unter die Eignung des Art. 33 Abs. 2 GG gefasst wird, ohne dass sie eine Konkretisierung des Leistungsprinzips darstellt bzw. ohne dass sie wegen ihrer Eigenschaft als Mindesteignung anstatt einer Besteignung unter den Bestenauslesegrundsatz subsummiert werden könnte.1888 Aus diesem Grund darf jedenfalls im Zusammenhang mit Art. 33 Abs. 2 GG auf die gesundheitliche Eignung schon gar nicht abgestellt werden, da diese durch Art. 33 Abs. 2 GG nicht legitimiert wird. Wie festzustellen war, ergibt sich eine Legitimation auch nicht zwangsläufig aus dem einfachen Recht; stattdessen setzt der Gesetzgeber ihre Existenz voraus, wie beispielsweise in § 11 Abs. 2 LBG. Im Folgenden gilt es deshalb zu untersuchen, ob und inwieweit die gesundheitliche Eignung einer Regelung überhaupt bedarf, in welcher Form und durch wen. Regelungsbedürfnis aufgrund Art. 33 Abs. 5 GG Art. 33 Abs. 5 GG gebietet die Regelung des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums. Daraus zu entnehmen ist ein Regelungsauftrag an den Gesetzgeber.1889 Das heißt, dass das Beamtenverhältnis an sich sowie die Rechte und die Pflichten des Beamten und des Dienstherren durch Gesetz geregelt werden müssen; mithin sind die für das Beamtenverhältnis wesentlichen Vorschriften dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehalten.1890 Dieser Auftrag in Abs. 5 gilt nicht nur für die Legislative, sondern ebenso für die Exekutive: Auch sie muss beim Erlass be- I. 1887 Siehe dazu bereits den Abschnitt „Inhalt des Art. 33 Abs. 5 GG“. 1888 Anders verhält sich dies beispielsweise in Bezug auf die charakterliche Eignung, die unbestritten unter die Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG zu fassen ist, vgl. oben „ Eignung im engeren Sinne“, Teil 3 Abschn. B Kap. I.b.(2), sowie „Historische Auslegung“, Teil 3 Abschn. B Kap. III.2.c. 1889 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 126. 1890 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 58. E. Unzulängliche gesetzliche Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung 411 amtenrechtlicher Rechtsvorschiften und bei der Ermessensausübung den Auftrag und den Inhalt aus Abs. 5 einhalten.1891 Regelungsbedürfnis aufgrund des Leistungsprinzips Bei der Regelung und Fortentwicklung des Rechts des öffentlichen Dienstes sind die hergebrachten Grundsätze zu berücksichtigen, also in ihrer „Bedeutung für die Institution des Berufsbeamtentums in der freiheitlichen rechts- und sozialstaatlichen Demokratie zu würdigen“1892 bzw. gar zu „beachten“.1893 Eine reine Kenntnisnahme ist nicht ausreichend; vielmehr muss das aus der Kenntnisnahme Gewonnene im Rahmen des Gesetzgebungsaktes inhaltlich einfließen und ausgearbeitet werden.1894 Ein Regelungsbedürfnis der gesundheitlichen Eignung könnte aufgrund der Annahme bestehen, dass sie als Teil der in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Eignung angesehen wird. Bei entsprechender Anwendung des Art. 33 Abs. 5 GG wäre dann das Beamtenrecht unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes und der ihr vermeintlich innewohnenden gesundheitlichen Eignung zu regeln. Der Gesetzgeber müsste sich also insofern bei der gesetzlichen Ausgestaltung mit der gesundheitlichen Eignung befassen. Doch ist nach den bisherigen Feststellungen die gesundheitliche Eignung eben nicht unter den Leistungsgrundsatz zu subsummieren, da ihm zufolge die Bewerberauswahl die Suche nach der Besteignung darstellt und nicht nach der Mindesteignung; die gesundheitliche Eignung stellt aber eine ebensolche dar. Durch eine Regelung der gesundheitlichen Eignung aufgrund des Leistungsgrundsatzes würde dieser hergebrachte Grundsatz folglich nicht berücksichtigt oder beachtet, sondern gar missachtet. Somit besteht kein Regelungsbedürfnis der gesundheitlichen Eignung aufgrund des Leistungsprinzips. 1. 1891 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 67. 1892 BVerfG, Urt. v. 05.07.1983 – 2 BvR 460/80 – BVerfGE 64, 367, 378 f., juris Rn. 33. 1893 BVerfG, Beschl. v. 11.06.1958 – 1 BvR 1/52, 1 BvR 46/52 – BVerfGE 8, 1, 16, juris Rn. 47. Siehe dazu bereits oben, Teil 6 Abschn. D Kap. II.1 „Hergebrachte Grundsätze gem. Art. 33 Abs. 5 GG. 1894 v. Münch/Kunig (Hrsg.)/Kunig, Art. 33 GG, Rn. 59. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 412 Beamtenrechtliches Gesetzlichkeitsprinzip als hergebrachter Grundsatz? Nach Ansicht des BVerfG ist die Regelungsform des Gesetzes für das Beamtenverhältnis typisch und sachangemessen; die wesentlichen Inhalte des Beamtenrechts seien daher durch Gesetz zu regeln.1895 Der Grund für die Annahme, das Gesetz sei für das Beamtenverhältnis die angemessene Regelungsform, wird auf verschiedene Weise begründet. Nach einer Ansicht existiert ein hergebrachter Grundsatz in Bezug auf die Notwendigkeit der gesetzlichen Ausgestaltung in Form eines speziellen Gesetzesvorbehaltes insbesondere im Besoldungs- und Versorgungsrecht.1896 Nach § 2 Abs. 1 BBesG bzw. § 3 Abs. 1 BeamtVG sind die Besoldung bzw. Versorgung des Beamten durch Gesetz zu regeln – jedoch existiert dieser Vorbehalt des Gesetzes in derzeitiger Form und jetzigem Verständnis erst seit den 1930er Jahren und ist somit folglich nicht hergebracht.1897 Ferner wird vorgebracht, die Regelung des Beamtenverhältnisses durch Gesetz entspreche dem öffentlich-rechtlichen Wesen und der nichtvertraglichen Ausgestaltung des Beamtentums; etwaigen Individualabreden zwischen Dienstherrn und Beamten widersprächen der Natur des öffentlich-rechtlichen Treueverhältnisses sowie dem Gedanken der Treue und Fürsorge.1898 Die zwingende und einseitige Regelung des Beamtenverhältnisses wird darüber hinaus selbst mitunter als eigenständiger hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums angesehen,1899 nach Masing auch veranschaulichend „Grundsatz der Ge- 2. 1895 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 – BVerfGE 139, 19, 48, juris Rn. 57. 1896 v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 5 GG, Rn. 44; Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 73; Summer, DÖV 2006, 249 (249); Hömig (Hrsg.)/Bergmann, Art. 33 GG, Rn. 13. 1897 Wolff, ZBR 2006, 331 (332) m.w.N.; hinsichtlich der Besoldung offen gelassen von BVerfG, Beschl. v. 24.11.1998 – 2 BvL 26/91 u.a. – BVerfGE 99, 300, 307, juris Rn. 31. 1898 v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 5 GG, Rn. 44 m.w.N. 1899 Wolff, ZBR 2006, 331 (332), der von einem „allgemeinen Vorbehalt des Gesetzes im Beamtenrecht“ spricht, der sich ausgehend vom Vorbehalt des Gesetzes im Besoldungs- und Versorgungsrecht entwickelt habe; Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 71. E. Unzulängliche gesetzliche Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung 413 setzlichkeit des Beamtenverhältnisses“ genannt.1900 Ihm zufolge handele es sich dabei gar um den „grundlegendsten“ hergebrachten Grundsatz, der auch nicht durch die autonome und freie Entscheidung des Beamten, in ein Beamtenverhältnis einzutreten bzw. aus ihm wieder auszuscheiden, ausgehebelt werde.1901 Letztlich bestünde ein etwaiger hergebrachter Grundsatz in Form eines Gesetzlichkeitsprinzips jedoch nicht ausnahmslos; vielmehr sind ergänzende Vereinbarungen innerhalb des Beamtenverhältnisses der privatautonomen Disposition zugänglich.1902 So wird der von BVerfG und BVerwG grundsätzlich bejahte hergebrachte Grundsatz der Gesetzlichkeit des Beamtenrechts nicht konsequent gehandhabt. Das BVerfG geht nämlich zunächst davon aus, dass die Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses (allein) der einseitigen Regelungskompetenz des Gesetzgebers unterliegt.1903 Im Gegensatz dazu entschied das BVerfG wiederum zugunsten der Möglichkeit vertraglicher Individualvereinbarungen von in Beamtenverhältnissen stehenden leitenden Krankenhausärzten und Chefärzten – Vereinbarungen über Umfang und Zuordnung des dienstlichen Aufgabenbereichs und über die entsprechenden Dienstbezüge seien im Beamtenrecht nicht schlechterdings unzulässig, es stelle gar einen eigenen hergebrachten Grundsatz des Beamtenrechts dar, dass die Einkünfte der Chefärzte aus ihrer Betätigung, die den Krankenhausbereich und die Dienststellung berührten, in besonderen Einstellungsvereinbarungen geregelt werden könnten, soweit es an speziellen Rechtsvorschriften fehle, die Art. 33 Abs. 5 GG entgegenstünden.1904 1900 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 83. 1901 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 82. Gemäß Dreier (Hrsg.), Bd. 2/ Brosius-Gersdorf, Art. 33 GG, Rn. 179 ist die Regelung des Beamtenverhältnisses durch Gesetz als hergebrachter Grundsatz „allgemeine Ansicht“; maßgeblich sei aber der Wesentlichkeitsgrundsatz. Durch Gesetz zu regeln seien deshalb der Beginn, die Durchführung und die Beendigung des Beamtenverhältnisses sowie die wesentlichen Grundsätze der Besoldung und Versorgung des Beamten. 1902 v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 5 GG, Rn. 44. 1903 BVerfG, Beschl. v. 19.09.2007 – 2 BvF 3/02 – BVerfGE 119, 247, 267, juris Rn. 66 bzw. BVerfG, Urt. v. 14.02.2012 – 2 BvL 4/10 – BVerfGE 130, 263, 297 f., juris Rn. 156. 1904 BVerfG, Beschl. v. 07.11.1979 – 2 BvR 513/73, 2 BvR 558/74 – BVerfGE 52, 303, 330 f., juris Rn. 88. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 414 Auch das BVerwG entschied in dieser Frage nicht stringent. Einerseits führte es aus, dem Wesen und der Eigenart des Beamtenrechts entspreche die alleinige Zuständigkeit und Verantwortlichkeit des Gesetzgebers für die Regelung des Beamtenverhältnisses sowie der Verteilung der Rechte und Pflichten; dem einzelnen Beamte werde keine eigene rechtliche Möglichkeit zuteil, auf die nähere Ausgestaltung seines Rechtsverhältnisses einzuwirken.1905 Noch im selben Abschnitt fand das BVerwG jedoch eine Ausnahme für diesen Grundsatz dergestalt, dass das Beamtenverhältnis einer Gestaltung durch Vereinbarung insoweit zugänglich sei, als dafür eine gesetzliche Grundlage bestehe.1906 Es lässt sich also feststellen, dass in der Jurisprudenz ein hergebrachter Grundsatz in Form eines beamtenrechtlichen Gesetzlichkeitsprinzips insoweit anerkannt ist, als er nicht passenderweise durch Ausnahmen widerlegt werden kann. Insofern ist die Annahme der Existenz dieses hergebrachten Grundsatzes nicht überzeugend. Hinzu kommt, dass in Anwendung der Definition des BVerfG über die hergebrachten Grund-sätze nicht einleuchtet, warum die These vom Grundsatz des beamtenrechtlichen Gesetzlichkeitsprinzips als hergebracht anerkannt werden sollte, ist doch der Ursprung des Beamtenverhältnisses im 17. und 18. Jahrhundert der eines privatrechtlichen Dienstverhältnisses mit der Konsequenz, dass die Rechtsbeziehung beider Parteien inhaltlicher Disposition unterlag.1907 Auch das Reichsgericht war noch zu Beginn des 20. Jahrhunderts der Auffassung, dass das Beamtenverhältnis durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag begründet werden könne, der durch den wechselseitig erklärten übereinstimmenden Willen des Staates und des Anzustellenden zustande komme.1908 Zwar war man während der Weimarer Zeit allgemein der Ansicht, die Ernennung ins Beamtenverhältnis geschehe durch einen Verwaltungsakt auf Unterwerfung, doch änderte dies nichts daran, dass vertragliche Vereinbarungen und Zusicherungen zulässig waren, beispielsweise hinsichtlich höherer Pensionen oder eines günstigeren 1905 BVerwG, Urt. v. 26.11.1992 – 2 C 11/92 – BVerwGE 91, 200, 203, juris Rn. 21. 1906 BVerwG, Urt. v. 26.11.1992 – 2 C 11/92 – BVerwGE 91, 200, 203, juris Rn. 21. 1907 Däubler, Der Streik im öffentlichen Dienst, 2. Aufl. (1971), S. 153 m.w.N. 1908 RG, Urt. v. 10.02.1903 – III 414/02 – RGZ 53, 423, 427. E. Unzulängliche gesetzliche Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung 415 Besoldungsdienstalters.1909 Aus diesem Grund kann die Annahme einer „Prärogative des Gesetzes“ im Beamtenrecht in Anwendung der Definition der hergebrachten Grundsätze, wonach ein solcher Grundsatz als Strukturprinzip mindestens unter der Reichsverfassung von Weimar als verbindlich anerkannt und gewahrt worden sein muss,1910 nicht als hergebracht gelten.1911 Ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums in Form eines allgemeinen Gesetzlichkeitsprinzips ist infolgedessen zu verneinen.1912 Es bedarf daher keiner weiteren Besprechung der Frage, welcher Maßstab für diesen Grundsatz anzulegen wäre oder wie die Reichweite seiner Regelungsdichte zu bestimmen wäre, noch bedarf es einer Untersuchung, ob die gesundheitliche Eignung unter diesen Grundsatz fiele. Der Regelungsauftrag als beamtenrechtlicher Vorbehalt des Gesetzes Bezugspunkt des Regelungsauftrags Art. 33 Abs. 5 GG besagt, dass das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln ist. Hinsichtlich ihres Wortlautes erscheint die Aussage der Norm dahingehend verstanden werden zu müssen, dass einerseits das Rechts des öffentlichen Dienstes, also das Beamtenrecht, zu regeln ist, und andererseits dabei die hergebrachten Grundsätze zu berücksichtigen sind. Nach einer Auffassung meint die Vorschrift hingegen, dass genau dasjenige zu regeln sei, das einen hergebrachten Grundsatz darstelle, diese Grundsätze also bei der Regelung des Beamtenrechts nicht nur zu berücksichtigen, sondern ihrerseits selbst Gegenstand einer Regelung sein müssten. So bezieht sich nach Jachmann die Gesetzgebungskompetenz auf alle Regelungen, die die hergebrachten Grundsätze im 3. a. 1909 Däubler, Der Streik im öffentlichen Dienst, 2. Aufl. (1971), S. 153 m.w.N.; bzgl. der Üblichkeit von Einzelverträgen im Besoldungs- und Versorgungsbereich Wolff, ZBR 2006, 331 (332). 1910 BVerfG, Beschl. v. 02.12.1958 – 1 BvL 27/55 – BVerfGE 8, 332, 343, juris Rn. 37. 1911 Däubler, Der Streik im öffentlichen Dienst, 2. Aufl. (1971), S. 155; im Ergebnis ebenfalls Summer, DÖV 2006, 249 (251). 1912 Ähnlich Wolff, ZBR 2006, 331 (331 f.). Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 416 Statusrecht konkretisieren und ausformen.1913 Nach Ansicht von Kunig gibt Art. 33 Abs. 5 GG die „Konturen eines Regelungsmodells“ vor, indem die Norm auf die hergebrachten Grundsätze hinweise;1914 demnach wären die hergebrachten Grundsätze der Rahmen, innerhalb dessen es einer Regelung durch den Gesetzgeber bedürfte. Dieser Rahmen wäre also nicht der weitere Begriff des Rechts des öffentlichen Dienstes. Auch spricht Kunig weiterhin davon, dass der Gesetzgeber seinen Auftrag aus Art. 33 Abs. 5 GG erfülle, indem er die hergebrachten Grundsätze ausforme1915 – und nicht das Recht des öffentlichen Dienstes. Gegen diese Ansicht ist allerdings anzuführen, dass sie dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 5 GG klar widerspricht und seine Dehnbarkeit überstrapaziert. Abs. 5 spricht eindeutig von der Regelung des öffentlichen Dienstrechtes und nicht von der Regelung der hergebrachten Grundsätze. In der einschlägigen Kommentarliteratur ist entsprechend davon die Rede, dass Art. 33 Abs. 5 GG dem Gesetzgeber den Auftrag gebe, das Beamtenrecht zu gestalten1916 und nicht die hergebrachten Grundsätze. Darüber hinaus besteht Einigkeit dahingehend, dass sich das Wort „fortzuentwickeln“ in Abs. 5 nicht auf die hergebrachten Grundsätze bezieht, sondern allein auf das Recht des öffentlichen Dienstes.1917 Dann wäre es aber widersprüchlich, wenn sich das Wort „regeln“ in Art. 33 Abs. 5 GG allein auf die hergebrachten Grundsätze bezöge, das „fortentwickeln“ hingegen nicht. Zudem wäre es nach der zuerst genannten Ansicht für den Gesetzgeber unmöglich, seinem Regelungsauftrag nachzukommen, da es einen abschließenden Katalog von hergebrachten Grundsätzen nicht gibt1918 und es somit gar nicht klar wä- 1913 v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 5 GG, Rn. 40. 1914 v. Münch/Kunig (Hrsg.)/Kunig, Art. 33 GG, Rn. 52. 1915 v. Münch/Kunig (Hrsg.)/Kunig, Art. 33 GG, Rn. 56. 1916 Statt aller Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 63; Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Brosius-Gersdorf, Art. 33 GG, Rn. 205; ähnlich Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/ Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 131, der sich auf die einseitige und verbindliche Regelung der „Rechtsverhältnisse“ der Beamten bezieht. 1917 BT-Drucks. 16/813 S. 10; BVerfG, Beschl. v. 28.05.2008 – 2 BvL 11/07 – BVerfGE 121, 205, 232, juris Rn. 61; BVerfG, Beschl. v. 19.09.2007 – 2 BvF 3/02 – BVerfGE 119, 247, 272 f., juris Rn. 85; Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 62; BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 38. 1918 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 39. E. Unzulängliche gesetzliche Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung 417 re, was der Gesetzgeber überhaupt zu regeln hätte. Vor dem Hintergrund, dass das Gesetzlichkeitsprinzip im Beamtenrecht zuweilen als eigener hergebrachter Grundsatz angesehen wird, wäre diese Auslegung außerdem redundant – zu regeln wäre dann der Grundsatz, dass etwas zu regeln wäre. Mithin bezieht sich der Regelungsauftrag des Art. 33 Abs. 5 GG nicht lediglich auf die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums, sondern auf das Beamtenrecht im Allgemeinen.1919 Inhalt und Reichweite des Regelungsauftrags Art. 33 Abs. 5 GG spricht zunächst davon, dass das Recht des öffentlichen Dienstes, das Beamtenrecht, zu regeln ist. Dabei stellt sich jedoch die Frage, ob die Norm eine Ausgestaltung des Beamtenrechts bis ins letzte Detail verlangt, oder ob es ausreicht, wenn der Gesetzgeber nur bestimmte, einzelne Rechtsfragen regelt. Hinsichtlich des Inhalts des Art. 33 Abs. 5 GG führte das BVerfG aus: „Art. 33 Abs. 5 GG [a.F.] ist im Sinne einer unmittelbaren Verfassungspflicht des Gesetzgebers formuliert, das Recht des öffentlichen Dienstes zu regeln. Die Norm verpflichtet den Gesetzgeber, bei beamtenrechtlichen Regelungen den Kernbestand der Strukturprinzipien, welche die Institution des Berufsbeamtentums tragen und von jeher anerkannt sind, zu beachten und gemäß ihrer Bedeutung zu wahren. Ihm verbleibt jedoch ein weiter Spielraum politischen Ermessens, innerhalb dessen er das Beamtenrecht den besonderen Gegebenheiten, den tatsächlichen Notwendigkeiten sowie der fortschreitenden Entwicklung anpassen und verschiedene Gesichtspunkte berücksichtigen kann […]. Der Regelungsauftrag in Art. 33 Abs. 5 GG [a.F.] ist daraufhin konzipiert worden, die Beamtengesetzgebung unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze den b. 1919 So im Ergebnis auch Summer, DÖV 2006, 249 (249 ff.); Hömig/Wolff (Hrsg.)/ Domgörgen, Art. 33 GG, Rn. 17; ebenfalls BVerfG, Beschl. v. 31.03.1998 – 2 BvR 1877/97, 2 BvR 50/98 – BVerfGE 97, 350, 377, juris Rn. 101, BVerfG, Urt. v. 06.03.2007 – 2 BvR 556/04 – BVerfGE 117, 330, 349, juris Rn. 58, wonach Art. 33 Abs. 5 GG auf die Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums verpflichte und damit eine stete Fortentwicklung erlaube, die das Beamtenrecht in seinen einzelnen Ausprägungen den veränderten Umständen anpasse. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 418 Erfordernissen des Neuaufbaus der Bundesrepublik Deutschland in der Nachkriegszeit anzupassen […].“1920 Daraus folgt, dass der Gesetzgeber, soweit er etwas regelt, in jedem Fall die hergebrachten Grundsätze zu wahren und zu achten hat. Indes führt das BVerfG nichts darüber aus, was der Gesetzgeber regeln muss bzw. in welcher Tiefe. Aus der zitierten Entscheidung ergibt sich jedoch andererseits, dass dem Gesetzgeber ein Ermessensspielraum zugestanden wird, innerhalb dessen er etwas regeln kann, aber offenbar nicht regeln muss. Beispielhaft zählt das BVerfG die Anpassung des Beamtenrechts an besondere Gegebenheiten oder tatsächliche Notwendigkeiten auf. Generell ist eine Regelungsverpflichtung nur dann sinnvoll, wenn ein Regelungsbedürfnis besteht. Ob dies der Fall ist, lässt sich am besten beantworten, wenn man sich dem Regelungszweck des Art. 33 Abs. 5 GG annimmt. Der Zweck des Berufsbeamtentums seinerseits ist die Sicherstellung einer integren und funktionsfähigen Verwaltung.1921 Diesen Zweck, so das BVerwG, könne das Berufsbeamtentum nur erfüllen, wenn es rechtlich und wirtschaftlich gesichert sei, wenn innere und äußere Unabhängigkeit gewährleistet sei und Widerspruch nicht das Risiko einer Bedrohung der Lebensgrundlagen des Amtsträgers und seiner Familie in sich berge.1922 Naheliegend ist aufgrund dieser Ausführungen, dass diejenigen Inhalte zu regeln sind, die für das Funktionieren des Berufsbeamtentums erforderlich sind. Im Gegenschluss ist dasjenige nicht zu regeln, was auf die Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums keine Auswirkungen hat. Für die gesundheitliche Eignung bedeutet dieses Ergebnis Folgendes: Die gesundheitliche Eignung wird gesetzlich erwähnt, aber nicht geregelt. Dennoch wird der Zugang zum öffentlichen Amt von ihr ab- 1920 BVerfG, Beschl. v. 19.09.2007 – 2 BvF 3/02 – BVerfGE 119, 247, 288, juris Rn. 127. Die Entscheidung erging noch hinsichtlich Art. 33 Abs. 5 GG a.F., der die Fortentwicklungsklausel noch nicht enthielt. Das BVerfG stellte aber in derselben Entscheidung fest, dass der Regelungsgehalt der Vorschrift durch die Neufassung nicht verändert werde, BVerfGE 119, 247, 272 f., juris Rn. 85. 1921 BVerwG, Urt. v. 06.12.1989 – 6 C 52/87 – BVerwGE 84, 194, 199 f., juris Rn. 25. Siehe dazu bereits oben, „Der Zusammenhang mit Art. 33 Abs. 5 GG“, Teil 2 Anschn. C. 1922 BVerwG, Vorlagebeschl. v. 27.09.2007 – 2 C 21/06 u.a. – BVerwGE 129, 272, 281, juris Rn. 49. E. Unzulängliche gesetzliche Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung 419 hängig gemacht. Die Praxis hat jedoch gezeigt, dass die Nichtregelung der gesundheitlichen Eignung keine Auswirkungen auf die Funktionsfähigkeit des Beamtenapparates hat. Im Gegenteil: Die gesundheitliche Eignung wird ja gerade als Zugangskriterium herangezogen, weil man sich von ihr ein besseres Funktionieren des Beamtenapparates verspricht. So wird argumentiert, dass das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit angelegt sei und dementsprechend Schutz vor Entlassung gewährleiste sowie amtsangemessene Besoldung und lebenslange Versorgung für den Beamten und seine Hinterbliebenen, wodurch das Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit des Beamten gerechtfertigt werde.1923 Das Verfolgen einer unabhängigen Beamtenschaft sei legitim und die Sicherung einer angemessenen Lebensdienstzeit aus fiskalischen Erwägungen geboten; ein angemessenes Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Versorgungslast sei deshalb bei Beamten von besonderer Bedeutung.1924 Der gesundheitlichen Eignung als Zugangskriterium wird dadurch eine immense Bedeutung zugemessen. Dieser Beurteilung zufolge müsste sie für das Funktionieren des Berufsbeamtentums erforderlich sein. Demgegenüber ist aber, wie soeben gesehen, dasjenige nicht zu regeln, was auf die Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums keine Auswirkungen hat. Dass die gesundheitliche Eignung gesetzlich nicht kodifiziert ist, muss deshalb im Umkehrschluss denknotwendig bedeuten, dass ihre Regelung für das Funktionieren des Beamten- und Verwaltungsapparates gerade nicht relevant ist. Ergebnis Aus Art. 33 Abs. 5 GG ist im Ergebnis weder ein Bedürfnis noch eine Verpflichtung zur gesetzlichen Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung herzuleiten. Die hergebrachten Grund-sätze des Berufsbeamtentums vermögen solch eine Notwendigkeit nicht zu begründen, da die gesundheitliche Eignung nicht unter den Leistungsgrundsatz fällt und insofern bei der Regelung des Rechts des öffentlichen Dienstes 4. 1923 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 258, juris Rn. 50. 1924 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 258, juris Rn. 50. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 420 nicht zu berücksichtigen ist. Auch besteht kein Regelungserfordernis aufgrund eines etwaigen hergebrachten Grundsatzes in Form eines beamtenrechtlichen Gesetzlichkeitsprinzips. Letztlich geht auch keine Verpflichtung zur Normierung der gesundheitlichen Eignung aus dem Regelungsauftrag des Art. 33 Abs. 5 GG hervor. Der Gesetzgeber hat insofern seinen Regelungsauftrag in diesem Sinne erfüllt. Regelungsbedürfnis aufgrund des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes Neben dem zuvor vorgestellten rein beamtenrechtlichen Ansatz, wonach das Beamtenverhältnis generell gesetzlicher Ausgestaltung bedarf, existiert ein allgemeiner Vorbehalt des Gesetzes. Nach diesem Vorbehalt sind staatliche Maßnahmen der Verwaltung nur dann als rechtmäßig zu erachten, wenn die Verwaltung durch ein Gesetz zu dieser Maßnahme ermächtigt wird.1925 Abzugrenzen ist dieser Vorbehalt des Gesetzes vom so genannten „Vorrang des Gesetzes“, wonach die Bindung der Verwaltung an die bereits bestehenden Gesetze zum Ausdruck gebracht wird: Einerseits dürfen die Verwaltungsbehörden keine Maßnahmen treffen, die einen Gesetzesverstoß darstellen würden, andererseits muss ihr Handeln den Gesetzen entsprechen.1926 Das Vorrangprinzip bezieht sich somit auf gesetzeskonformes Verwaltungshandeln hinsichtlich bestehender Gesetze, wohingegen sich das Vorbehaltsprinzip auf eine Bedingung bezieht, die überhaupt erst für rechtmäßiges Verwaltungshandeln erfüllt sein muss. Der Vorbehalt des Gesetzes verlangt somit mehr als der Vorrang des Gesetzes.1927 Während es bei dem Vorbehalt des Gesetzes darum geht, dass das Parlament für das Gesetzgebungsverfahren das zuständige Organ ist und eine Regelung in Form eines Gesetzes erlassen werden muss, fordert der davon begrifflich zu unterscheidende Parlamentsvorbehalt lediglich einen verbindlichen Parlamentsbeschluss, der aber nicht not- II. 1925 Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl. (2015), Rn. 159. 1926 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 6 Rn. 2. 1927 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 6 Rn. 3. E. Unzulängliche gesetzliche Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung 421 wendigerweise im Rahmen eines Gesetzgebungsverfahrens ergangen sein muss und auch nicht in Form eines Gesetzes, sondern der allein eine öffentliche parlamentarische Diskussion verlangt.1928 Eine andere Bedeutung hat wiederum der so genannte Rechtssatzvorbehalt, wonach dem Verwaltungshandeln eine allgemeinverbindliche Regelung zugrunde liegen muss, die jedoch nicht notwendigerweise der Form des Gesetzes bedarf, sondern auch in Form von Rechtsverordnung oder Satzung ergehen kann.1929 Der allgemeine Vorbehalt des Gesetzes wird aus unterschiedlichen Rechtsgrundlagen abgeleitet; Einigkeit besteht diesbezüglich keine. Die folgende Darstellung soll einen entsprechenden Überblick geben. Die Vielfältigkeit des Begriffs des Vorbehalts des Gesetzes Der Begriff des Vorbehalts des Gesetzes wird zuweilen unterschiedlich verwendet. So kursieren in Schrifttum und Rechtsprechung diverseste Bezeichnungen, die mit diesem Terminus in Zusammenhang stehen, angefangen mit „Vorbehalt des Gesetzes“ über „verfassungsrechtlicher Vorbehalt“, „Parlamentsvorbehalt“, „Allgemeiner Gesetzesvorbehalt“,1930 „allgemeiner Vorbehalt des Gesetzes“ und „staatlicher Vorbehalt des Gesetzes“.1931 Diese Begriffe müssen nicht notgedrungen von andersartiger Bedeutung sein; vielmehr benutzt das BVerwG die Ausdrücke des verfassungsrechtlichen, allgemeinen oder auch des Parlamentsvorbehalts sowie des „für Besoldung und Versorgung bestehende[n] Gesetzesvorbehalt[s] aus Art. 33 Abs. 5 GG“ als Synonym, und zwar in einer einzigen Entscheidung.1932 Als Vorbehalt des Gesetzes kann also auch die Regelungszuständigkeit des Gesetzgebers im Beamtenrecht bezeichnet werden.1933 Darüber hinaus wird der Vorbehalt des Gesetzes durch Umschreibungen näher qualifiziert. So gelte zwar der allgemeine Vorbehalt des Gesetzes auch für das Beamtenrecht, der aber wiederum durch einen 1. 1928 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 6 Rn. 9. 1929 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 6 Rn. 9. 1930 Saurer, DÖV 2005, 587 (590). 1931 Wolff, ZBR 2006, 331 (331). 1932 BVerwG, Urt. v. 17.06.2004 – 2 C 50/02 – BVerwGE 121, 103, 109 ff., juris Rn. 9, 11, 15, 16. 1933 Summer, DÖV 2006, 249 (250, 253). Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 422 spezifischen Vorbehalt des Gesetzes im Besoldungs- und Versorgungsrecht ergänzt werde.1934 Weiterhin wird unter Gesetzesvorbehalt das Bedürfnis einer Rechtsgrundlage für Grundrechtseingriffe verstanden sowie auch die Grundrechtsschranken, die das Grundgesetz selber vorsieht,1935 beispielsweise in Art. 8 Abs. 2 GG. Im Fokus steht nachfolgend die Frage, ob sich ein Regelungsbedürfnis für die gesundheitliche Eignung aus dem allgemeinen Vorbehalt des Gesetzes ableiten lässt, welcher Maßstab anzuwenden ist und wie sich der allgemeine Vorbehalt des Gesetzes sowie der Regelungsauftrag zueinander verhalten. Herleitung des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes Herleitung aus Art. 20 Abs. 3 GG Nach Ansicht des BVerfG leitet sich der Vorbehalt des Gesetzes aus Art. 20 Abs. 3 GG ab.1936 Gemäß Art. 20 Abs. 3 GG sind die Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung bzw. die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden. Daraus schlussfolgert das BVerfG, diese Gesetzesbindung verlöre ihren Sinn, wenn nicht schon in der Verfassung selbst angelegt wäre, dass staatliches Handeln in bestimmten Bereichen nur dann rechtmäßig ist, wenn es durch ein förmliches Gesetz legitimiert werde.1937 Art. 20 Abs. 3 GG setze sozusagen voraus, dass in manchen Fällen ein förmliches Gesetz erforderlich sei.1938 Indes ergebe sich aus der Norm nicht, welche diese „bestimmten Bereiche“ im Einzelnen seien; die Grundrechte mit ihren speziellen Gesetzesvorbehalten sowie objektiven Wertentscheidungen gäben aber 2. a. 1934 Wolff, ZBR 2006, 331 (331) m.w.N. 1935 Summer, DÖV 2006, 249 (252). 1936 BVerfG, Beschl. v. 28.10.1975 – 2 BvR 883/73 u.a. – BVerfGE 40, 237, 248, juris Rn. 34; BVerfG, Beschl. v. 08.08.1978 – 2 BvL 8/77 – BVerfGE 49, 89, 126, juris Rn. 77; BVerfG, Beschl. v. 29.10.1987 – 2 BvR 624/83 u.a. – BVerfGE 77, 170, 230, juris Rn. 135. 1937 BVerfG, Beschl. v. 28.10.1975 – 2 BvR 883/73 u.a. – BVerfGE 40, 237, 248 f., juris Rn. 34. 1938 Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl. (2015), § 5 Rn. 161. E. Unzulängliche gesetzliche Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung 423 dahingehend konkretisierende Anhaltspunkte.1939 Darüber hinaus gebe die parlamentarisch-demokratische Natur des Grundgesetzes Grund zur Annahme, dass die Entscheidung aller grundsätzlichen Fragen durch Gesetz erfolgen müsse, unabhängig davon, ob der Bürger von einem Eingriff in seine Rechtsgüter betroffen sei.1940 Wesentlichkeitslehre Die Wesentlichkeitslehre besagt, dass der Gesetzgeber verpflichtet ist, in grundlegenden normativen Bereichen alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, insbesondere im Rahmen der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher Regelung zugänglich sei.1941 Jedoch bleibt fraglich, wann davon auszugehen ist, dass es sich bei einer Entscheidung um eine wesentliche in diesem Sinne handelt, weshalb sich die Formel der Kritik der Literatur ausgesetzt sah.1942 Das BVerfG sieht als wesentlich dasjenige an, das „wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte“ sei,1943 also Regelungen, die von erheblicher Bedeutung für die Verwirklichung von Grundrechten sei und diese besonders intensiv betreffe.1944 Allein die Tatsache, dass ein Sachverhalt politisch umstritten sei, führe für sich jedoch noch nicht dazu, dass er als wesentlich verstanden werden müsse.1945 b. 1939 BVerfG, Beschl. v. 28.10.1975 – 2 BvR 883/73 u.a. – BVerfGE 40, 237, 248 f., juris Rn. 34. 1940 BVerfG, Beschl. v. 28.10.1975 – 2 BvR 883/73 u.a. – BVerfGE 40, 237, 248 f., juris Rn. 34. 1941 BVerfG, Beschl. v. 08.08.1978 – 2 BvL 8/77 – BVerfGE 49, 89, 126, juris Rn. 77. Vgl. zur Entwicklung der Wesentlichkeitslehre des BVerfG und BVerwG Bull/ Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl. (2015), Rn. 170. 1942 Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl. (2015), Rn. 171 m.w.N. 1943 BVerfG, Beschl. v. 21.12.1977 – 1 BvL 1/75, 1 BvR 147/75 – BVerfGE 47, 46, 78 f., juris Rn. 92. 1944 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 – BVerfGE 139, 19, 45, juris Rn. 52. 1945 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 – BVerfGE 139, 19, 45, juris Rn. 52. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 424 Grundrechtlicher Ansatz Eine andere Möglichkeit zur Herleitung eines allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes wird in den Einschränkungen der Grundrechte gesehen, die das Grundgesetz in zahlreichen Bestimmungen selbst vorsieht.1946 Diese Gesetzesvorbehalte bestimmen, dass die Reichweite des geschützten Rechts sowie seine Einschränkungen per Gesetz geregelt werden.1947 Dies drückt das Grundgesetz damit aus, dass Eingriffe nur „durch Gesetz“ oder „aufgrund eines Gesetzes“ zulässig sind.1948 Aus der indikativischen Formulierung der Gesetzesvorbehalte im Grundrechtsbereich wird dann die (generelle) Verpflichtung des Gesetzgebers abgeleitet, Regelungen in Form des Gesetzes zu erlassen.1949 Rechtsstaats- und Demokratieprinzip Ein weiterer Ansatz zur Herleitung des Vorbehalts des Gesetzes ist das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip.1950 So führt beispielsweise das BVerfG aus, der Gesetzgeber werde durch das Rechtsstaatsprinzip und das Demokratiegebot verpflichtet, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen.1951 Das Demokratieprinzip ergibt sich eindeutig aus Art. 20 Abs. 1 GG;1952 danach ist die Bundesrepublik Deutschland ein demokratischer und sozialer Bundesstaat. Aber auch Art. 28 Abs. 1 S. 1 spricht vom „Grundsatz des demokratischen Rechtsstaats“. Das Demokratiec. d. 1946 Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl. (2015), Rn. 162; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 6 Rn. 4. 1947 Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl. (2015), Rn. 162. 1948 Siehe etwa Art. 2 Abs. 2 S. 3, Art. 8 Abs. 2, Art. 11 Abs. 2 S. 1, Art. 12 Abs. 1 GG; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 6 Rn. 4. 1949 Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl. (2015), Rn. 162. 1950 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 6 Rn. 4. 1951 BVerfG, Beschl.v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 – BVerfGE 139, 19, 45, juris Rn. 52. So auch Tegethoff, BayVBl. 2005, 458 (458). 1952 Pieroth, JuS 2010, 473 (473). E. Unzulängliche gesetzliche Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung 425 prinzip wird in vielerlei Hinsicht durch das Grundgesetz aufgegriffen und konkretisiert, beispielsweise hinsichtlich politischer Parteien, deren innere Ordnung nach Art. 21 Abs. 1 S. 3 GG demokratischen Grundsätzen entsprechen muss, oder bezüglich Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG, in dem die Bundesrepublik Deutschland erklärt, bei der Entwicklung der Europäischen Union mitzuwirken, jedoch nur insoweit als sich diese den demokratischen Grundsätzen des Grundgesetzes verpflichtet.1953 Obgleich das Rechtsstaatsprinzip seinerseits nur in einer Vorschrift des Grundgesetzes ausdrücklich genannt wird, nämlich in Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG,1954 wonach die verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne dieses Grundgesetzes entsprechen muss, ist die Rechtsstaatlichkeit als eines von fünf Strukturprinzipien des Grundgesetzes anerkannt.1955 Andere erkennen eine Regelung des Rechtsstaatsprinzips in Art. 20 Abs. 3 GG oder leiten es aus Art. 20 Abs. 2 GG oder Art. 1 Abs. 3 GG her; dessen ungeachtet ergibt es sich aus der Gesamtkonzeption des Grundgesetzes und somit aus jeder der zuvor genannten Rechtsvorschriften.1956 So enthält das Grundgesetz auch nicht nur den „Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit“, sondern zahlreiche Gebote und Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns, die im „Rechtsstaatsprinzip“ vereint sind.1957 Dementsprechend zählen zu den Bestandteilen des Rechtsstaatsprinzip beispielsweise der Grundsatz der Gewaltenteilung, der Verhältnismäßigkeit, der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes, aber auch der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, der sich wiederum in den Vorrang des Gesetzes sowie den Vorbehalt des Gesetzes aufgliedert.1958 Das Rechtsstaats- sowie das Demokratieprinzip weisen gemeinsame Schnittmengen auf, weshalb eine Ausformung des einen Grundsatzes gleichzeitig eine Ausgestaltung des jeweils anderen Grundsatzes 1953 Pieroth, JuS 2010, 473 (473) 1954 Voßkuhle/Kaufhold, JuS 2010, 116 (117); Pieroth, JuS 2010, 473 (474). 1955 Voßkuhle/Kaufhold, JuS 2010, 116 (116). 1956 Voßkuhle/Kaufhold, JuS 2010, 116 (117). 1957 Voßkuhle/Kaufhold, JuS 2010, 116 (117). 1958 Voßkuhle/Kaufhold, JuS 2010, 116 (117). Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 426 darstellt; so ist der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes eine Konkretisierung, die Ausfluss beider genannter Prinzipien ist.1959 Zwischenergebnis Festzustellen ist zunächst, dass die einzelnen Begründungsansätze nicht unbedingt als einzelne, separate Grundlagen für die Herleitung des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes herangezogen werden; vielmehr kommt es durchaus zu Überschneidungen oder zu Verwischungen ihrer Konturen. So führt das BVerfG einerseits aus, der allgemeine Gesetzesvorbehalt habe seine Grundlage in Art. 20 GG, und andererseits, der Gesetzgeber werde durch das Rechtsstaats- und das Demokratiegebot verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen.1960 Hier werden nahezu alle zuvor ausgeführten Ansätze in einem Konzept zusammengefasst. Bei näherer Untersuchung aller einzelnen Ansätze leuchtet ein, warum es sinnvoll ist, den allgemeinen Vorbehalt des Gesetzes durch eine Gesamtbetrachtung aller Ansätze herzuleiten, da jeder einzelne für sich genommen Schwächen in der Herleitung aufweist. So kann beispielsweise der verfassungsrechtliche Ansatz, wonach der Vorbehalt des Gesetzes auf Art. 20 Abs. 3 GG fußt, nicht vollends überzeugen. Zum einen bemerkt das BVerfG selbst, dass der Wortlaut des Art. 20 Abs. 3 GG den Vorbehalt des Gesetzes nicht erwähnt, und zum anderen bezeichnet es den Inhalt dieser Vorschrift als „Vorrang des Gesetzes“.1961 Insofern ist dann auch dem BVerfG Recht zu geben – bloß dass Art. 20 Abs. 3 GG mehr als das Vorrangprinzip nicht enthält. Denn wie bereits oben festgestellt wurde, handelt es sich beim Vorrangprinzip und Vorbehaltsgrundsatz um unterschiedliche Begrifflichkeiten. Der Wortlaut des Art. 20 Abs. 3 GG bezieht sich nur auf bestehende Gesetze und nicht auf solche, die aufgrund des Vorbehalts des Gesetzes zu erlassen sind. Art. 20 Abs. 3 GG ist vom Wortlaut zu eng, e. 1959 Pieroth, JuS 2010, 473 (474). 1960 St. Rspr., siehe nur BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 10.11.2009 – 1 BvR 1178/07 – juris Rn. 36; nahezu identisch BVerwG, Beschl. v. 30.03.2016 – 5 B 11/16 – juris Rn. 13. 1961 BVerfG, Beschl. v. 28.10.1975 – 2 BvR 883/73 u.a. – BVerfGE 40, 237, 248 f., juris Rn. 34. E. Unzulängliche gesetzliche Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung 427 als dass er die Rechtsgrundlage für den Vorbehalt des Gesetzes darstellen könnte.1962 Hinzu kommt, dass – und auch dies bemerkte das BVerfG1963 – diese vermeintliche Rechtsgrundlage in ihrer Reichweite und Wirkung vollkommen unbestimmt ist und somit zunächst weiterer Konkretisierung bedürfte.1964 An der Begründung des Vorbehalts des Gesetzes durch den Wesentlichkeitsgrundsatz1965 wiederum ist auszusetzen, dass sich diese Grundlage nicht aus dem Gesetz ableiten lässt, sondern allein auf Richterrecht beruht. Außerdem stellt sich die Frage, welche Anforderungen an die Erheblichkeit der Wesentlichkeit zu stellen ist und ob das, was zwar nicht grundrechtswesentlich, aber in anderer Hinsicht als wesentlich anzusehen wäre, auch der Regelung durch den Gesetzgeber vorzubehalten wäre.1966 Darüber hinaus wäre die Annahme, dass der Wesentlichkeitsgrundsatz den Vorbehalt des Gesetzes begründen könnte, zirkelschlüssig. Denn aufgrund des Vorbehalts des Gesetzes ist all das formalgesetzlich zu regeln, was wesentlich ist, und nicht umgekehrt. Es ist das Wesentliche zu regeln, nicht aufgrund des Wesentlichen. Der Wesentlichkeitsgrundsatz stellt also eher einen Maßstab für den Dichtegrad der erforderlichen Regelung dar.1967 Überzeugender scheint demgegenüber die Herleitung des Vorbehalts des Gesetzes aus dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ist ein Teil dieses Rechtsstaats- und Demokratiegebots. Im Grundgesetz selbst ist festgelegt, dass der Deutsche Staat ein demokratischer und sozialer Bundesstaat ist; das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip ergibt sich unmittelbar aus der Verfassung, ist dort wörtlich genannt und findet darüber 1962 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 6 Rn. 4. Ähnlich Pieroth, JuS 2010, 473 (477). 1963 BVerfG, Beschl. v. 28.10.1975 – 2 BvR 883/73 u.a. – BVerfGE 40, 237, 248 f., juris Rn. 34. 1964 Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl. (2015), Rn. 161. 1965 So explizit Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl. (2015), Rn. 170. 1966 Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl. (2015), Rn. 171. 1967 So im Ergebnis auch Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 6 Rn. 12. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 428 hinaus Erwähnung in zahlreichen anderen Verfassungsvorschriften. Nach dem Demokratieprinzip muss das Parlament durch unmittelbare Volkswahl und ein öffentliches Verfahren demokratisch legitimiert werden, um später für jeden Bürger allgemeingültige Regelungen in Form eines Gesetzes zu erlassen.1968 Wenn doch schon das Volk – von dem alle Staatsgewalt ausgeht, Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG – den Staat legitimiert, Regelungen zu treffen, damit das Staatshandeln stets rechtsstaatlich ist, dann ist die erforderliche Konsequenz, dass dieses Staatshandeln nur dann rechtsstaatlich sein kann, wenn es auf einem Gesetz beruht. So geht auch aus dem Rechtsstaatsprinzip die Forderung hervor, dass durch allgemeine, dauerhafte und berechenbare Gesetze die Rechtsbeziehung zwischen Bürger und Staat determiniert, das Verwaltungshandeln reglementiert und dem Bürger zu subjektiven und durchsetzbaren Rechten verholfen wird.1969 Bestehen solche Gesetze nicht, hätte dies ein Handeln der Exekutive im gesetzesfreien Raum zur Konsequenz, wodurch das Parlament als vom Volk legitimiertes Organ seine demokratische Bedeutung verlieren würde. Aber auch dieser Ansatz muss sich gefallen lassen, dass sich aus ihm der allgemeine Vorbehalt des Gesetzes nicht unweigerlich ergibt, obgleich er sich logisch aus ihm schlussfolgern lässt. Doch ist im Gegensatz zum Rechtsstaats- und Demokratieprinzip der Vorbehalt des Gesetzes im Grundgesetz nicht wörtlich genannt. Hinsichtlich des grundrechtlichen Ansatzes fällt auf, dass der (grundrechtliche) Gesetzesvorbehalt allein die Möglichkeit der Einschränkung von Grundrechten aufzeigt, also die Ausübung eines Grundrechts vorbehaltlich gesetzlicher Einschränkungen. Die Grundrechte gewährleisten dem Bürger gewissermaßen einen staatsfreien Raum. Aus den in manchen von ihnen enthaltenen Gesetzesvorbehalten ergibt sich, dass die Einschränkung dieses staatsfreien Raumes nur durch oder aufgrund eines Gesetzes geschehen darf. Allerdings verlangen selbst diejenigen Grundrechte, die aufgrund des Gesetzesvorbehalts den geringsten Schutz für den Bürger vorsehen, für ihre Einschränkbarkeit ein Gesetz. Dadurch folgt denknotwendig, dass für die Einschränkung der anderen Grundrechte erst recht ein Gesetz 1968 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 6 Rn. 6. 1969 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 6 Rn. 6. E. Unzulängliche gesetzliche Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung 429 erforderlich ist. Die grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte besagen also, dass im Falle eines Eingriffs in die Grundrechte diese nur aufgrund oder durch Gesetz erfolgen dürfen. Daraus ergibt sich noch keine generelle Verpflichtung zur gesetzlichen Ausgestaltung wesentlicher Dinge im Rechtsverkehr. Der Ausgangspunkt ist somit ein anderer als beim Vorbehalt des Gesetzes: Im Vordergrund steht beim Gesetzesvorbehalt die Reichweite der Rechtsausübung des Bürgers, wohingegen es beim Vorbehalt des Gesetzes darum geht, den Handlungsspielraum der Verwaltung einzugrenzen. Allerdings lassen sich beide Vorbehalte nicht strikt trennen, da die Grundrechte auch dadurch geschützt werden, dass rechtsstaatliche Verwaltungsorganisation und Verfahren eingehalten werden.1970 Daraus folgt, dass beide Arten von Vorbehalten dasselbe Ziel verfolgen, obschon sie nicht identisch sind. Doch wie auch das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip ergibt sich durch den grundrechtlichen Ansatz die Begründung für den allgemeinen Vorbehalt des Gesetzes allein durch logische Schlussfolgerungen. Hinzu kommt, dass nicht jedes Grundrecht mit einem Gesetzesvorbehalt versehen ist, sondern vielmehr auch vorbehaltlos gewährte Grundrechte existieren. Diejenigen staatlichen Handlungen, die in vorbehaltlos gewährte Grundrechte eingreifen, bedürften dann wiederum der Eingrenzung durch den allgemeinen Vorbehalt des Gesetzes.1971 Vorzugswürdig ist es deshalb, den allgemeinen Vorbehalt des Gesetzes als ein anerkanntes rechtsstaatliches Prinzip zu werten, das mit unterschiedlichen Ansätzen zu begründen versucht wird. Gemeinsam ist ihnen allen, dass sie vom Bestehen des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes ausgehen. Der allgemeine Vorbehalt des Gesetzes ergibt sich mithin aus einer Gesamtschau aller aufgezählten Ansätze. Abgrenzung zum Regelungsauftrag des Art. 33 Abs. 5 GG Obgleich der allgemeine Vorbehalt nicht, wie bereits gezeigt, mit Eindeutigkeit aus den Grundrechten abgeleitet werden kann, ist er zumin- 3. 1970 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 6 Rn. 5. 1971 Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl. (2015), Rn. 164. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 430 dest immer vor dem Hintergrund staatlichen Handelns zu sehen, das die Rechtssphäre des einzelnen Bürgers berührt oder gar in diese eingreift.1972 Wenn ein allgemeiner Vorbehalt des Gesetzes gilt, wonach staatliche Maßnahmen nur dann rechtmäßig sind, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, dann ist der Grund dafür das Schutzbedürfnis des Bürgers vor unrechtmäßigem Staatshandeln und die Entscheidung des Grundgesetzes zur Gewährleistung eines stets rechtsstaatlichen Handelns gegenüber dem Einzelnen. Im Ergebnis zielt deshalb der allgemeine Vorbehalt des Gesetzes auf den Schutz der natürlichen Person ab, wie es auch die Grundrechte in ihrer Funktion als Abwehrgrundrechte1973 tun. Demgegenüber ist der Regelungsauftrag des Art. 33 Abs. 5 GG zunächst grundrechtsirrelevant. Er enthält keine Aussagen über Eingriffe der Exekutive in die Grundrechtssphäre des Bürgers bzw. darüber, ob staatliches Handeln einer gesetzlichen Grundlage bedarf, wenn dadurch Grundrechte des Bürgers eingeschränkt werden. Bei dem Regelungsauftrag handelt es sich vielmehr um eine allgemeine Vorgabe in erster Linie an die Legislative, die losgelöst von der Frage zu betrachten ist, ob der Staat in Rechte eingreift und dafür einer gesetzlichen Legitimation bedarf; die Exekutive wird nur insofern in ihrer Funktion als Verordnungs- und Satzungsgeber adressiert, als sie von der Legislative durch Delegation zur Rechtsetzung ermächtigt wird.1974 Sinn und Zweck des Art. 33 Abs. 5 GG ist es mithin, die Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums und damit des Staatsapparates zu sichern, indem das Recht des öffentlichen Dienstes gesetzlich ausgestaltet wird. Da es sich bei der gesundheitlichen Eignung um ein Kriterium handelt, das bei der Nichterfüllung durch den Bewerber dessen Zugang zum öffentlichen Amt verhindern und den Bewerber in seiner Grundrechtsausübung verletzen kann, liegt nachfolgend der Fokus auf der Frage, inwiefern ein Abstellen auf ein gesundheitliches Kriterium ohne seine entsprechende gesetzliche Ausgestaltung im Rahmen des Auswahlprozesses zulässig ist. Mit anderen Worten ist zu untersuchen, ob der allgemeine Vorbehalt des Gesetzes eine gesetzliche Ausgestal- 1972 Zum Gesetzesvorbehalt im Rahmen der Leistungsverwaltung siehe bspw. Maunz/Dürig (Hrsg.)/Grzeszick, Art. 20 GG, Rn. 117 ff. 1973 Kingreen/Poscher, Grundrechte Staatsrecht II, 32. Aufl. (2016), Rn. 81. 1974 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Brosius-Gersdorf, Art. 33 GG, Rn. 204. E. Unzulängliche gesetzliche Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung 431 tung der gesundheitlichen Eignung als Ermächtigungsgrundlage für die zuvor dargestellten Grundrechtsverletzungen1975 verlangt. Grundrechtswesentlichkeit als Maßstab des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes Nach Ansicht des BVerfG wird der Gesetzgeber durch das Rechtsstaatsprinzip und das Demokratiegebot verpflichtet, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen.1976 Maßstab ist hier also der Wesentlichkeitsgrundsatz, wonach der Gesetzgeber dann eigens zu entscheiden hat, wann der zugrundeliegende Sachverhalt wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte ist.1977 Eine solche Wesentlichkeit hat das BVerwG beispielsweise für die Regelung der Laufbahnprüfung von Beamtenanwärtern bejaht: „Die Regelung des Zugangs zu der streitigen Laufbahn berührt das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), das hier durch das Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern nach Maßgabe der Eignung und Befähigung (Art. 33 Abs. 2 GG) gewährleistet ist […]. In diesem Bereich hat der Gesetzgeber aufgrund des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips (Art. 20 GG) die wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen und darf sie nicht der Verwaltung überlassen […]. Diese Grundsätze gelten auch im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG […].“1978 Wenn das BVerwG den Wesentlichkeitsgrundsatz auch dann anwendet, wenn es um den Zugang zu einer Laufbahn innerhalb des öffentlichen Dienstes geht, dann ist daraus zu schlussfolgern, dass dieser Grundsatz als Maßstab auch für die hier zugrunde liegende Frage des Regelungs- 4. 1975 Siehe zu den Grundrechtsverletzungen Teil 6 Abschn. B „Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative“. 1976 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 – BVerfGE 139, 19, 45, juris Rn. 52. 1977 BVerfG, Beschl. v. 21.12.1977 – 1 BvL 1/75, 1 BvR 147/75 – BVerfGE 47, 46, 78 f., juris Rn. 92. 1978 BVerwG, Urt. v. 01.06.1995 – 2 C 16/94 – BVerwGE 98, 324, 327, juris Rn. 15. Ebenso in einer jüngeren Entscheidung VG Bayreuth, Urt. v. 12.11.2010 – B 5 K 09.73 – juris Rn. 31. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 432 bedürfnisses der gesundheitlichen Eignung als Zugangskriterium anzulegen ist. Ergebnis: Konkrete Grundrechtswesentlichkeit und Regelungsbedürfnis der gesundheitlichen Eignung Ob die gesundheitliche Eignung angesichts des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes einer (näheren) Ausgestaltung durch den Gesetzgeber bedarf, richtet sich in Anwendung der Rechtsprechung des BVerfG1979 danach, ob das Kriterium der gesundheitlichen Eignung wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte ist. Zuvor wurde bereits untersucht, inwiefern es durch die Anwendung dieses Kriteriums zu Grundrechtseingriffen kommt und inwieweit diese einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung zugänglich sind.1980 Dabei wurde festgestellt, dass durch gesundheitliche Anforderungen an den Bewerber Hindernisse für den Zugang zum öffentlichen Amt aufgestellt werden, die in die garantierte Grundrechtssphäre des jeweiligen Bewerbers eingreifen können, ohne dass dies verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden könnte. Insbesondere wurde das Fehlen einer adäquaten Ermächtigungsgrundlage für derartige Eingriffe verzeichnet sowie eine unzulässige Durchbrechung des Leistungsgrundsatzes. Mit der gesundheitlichen Eignung als Anforderungskriterium im Rahmen des Auswahlprozesses und der Ernennungsentscheidung geht im Ergebnis eine Loslösung vom Grundsatz der Bestenauslese einher, welche die Grundrechtsausübung des Bewerbers mindert.1981 Diese Grundrechtsminderung kann sich je nach Berufsfeld unterschiedlich stark auswirken. Im Falle des Lehrberufs wird beispielsweise die Berufsausübung an sich durch eine mangelnde gesundheitliche Eignung nicht unmöglich gemacht, sondern lediglich der Ausgestaltung im Rahmen eines anderen Rechtsverhältnisses vorbehalten. Im Rahmen 5. 1979 BVerfG, Beschl. v. 21.12.1977 – 1 BvL 1/75, 1 BvR 147/75 – BVerfGE 47, 46, 78 f., juris Rn. 92. 1980 Siehe Teil 6 Abschn. B „Eingriff in verschiedene Grundrechte durch die Judikative“. 1981 So im Ergebnis Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 297 m.w.N. zur Rechtsprechung. E. Unzulängliche gesetzliche Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung 433 von Berufen aber, die wegen des Funktionsvorbehalts des Art. 33 Abs. 4 GG allein von Beamten ausgeübt werden dürfen, kann die gesundheitliche Eignung über das „ganz oder gar nicht“ der Berufsaus- übung entscheiden; mit ihr steht oder fällt im Ergebnis der Zugang zum öffentlichen Amt. Bei der gesundheitlichen Eignung handelt es sich folglich zweifelsohne um ein grundrechtswesentliches Element. Dieses Ergebnis spiegelt eine Entscheidung des BVerfG aus dem Jahr 2015 wider, der die Frage der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Einführung von Einstellungshöchstaltersgrenzen im Öffentlichen Dienst zugrunde lag. Hier wies das BVerfG in aller Deutlichkeit darauf hin, dass es vorrangig Aufgabe des Parlamentsgesetzgebers sei, die Abwägung und den Ausgleich zwischen dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und anderen in der Verfassung geschützten Belangen vorzunehmen; Ausnahmen vom Leistungsgrundsatz beim Zugang zum Beamtenverhältnis bedürfen demnach grundsätzlich „einer (parlaments-)gesetzlichen Grundlage“.1982 Da es sich bei der gesundheitlichen Eignung als Anforderungskriterium um eine solche Ausnahme vom Leistungsgrundsatz handelt, ist für sie ein Regelungsbedürfnis zu bejahen.1983 Aufgrund der bisherigen unzureichenden bzw. fehlenden gesetzlichen Ausgestaltung dieses Kriteriums ist die derzeitige Rechtslage angesichts von nicht zu rechtfertigenden Grundrechtseingriffen durch die Nichtverbeamtung wegen fehlender gesundheitlicher Eignung als verfassungswidrig zu beklagen. 1982 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 – BVerfGE 139, 19, 50, juris Rn. 60. Diese Rechtsprechung greift auch v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 248 auf, demzufolge aufgrund dieser Entscheidung davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber selbst festzulegen habe, inwiefern eine aktive Dienstleistung von Menschen mit Behinderungen erwartet werden könne: „Wenn schon die bloße Ermächtigung zum Erlass laufbahnrechtlicher Vorschriften für eine dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip genügende Altersgrenzenregelung in Gestalt einer VO nicht genügt, wird man die vergleichbare Frage im Verhältnis zu Menschen mit einer Behinderung ebenso wenig einer VO oder gar dem bloßen Ermessen des Dienstherrn überlassen können.“ 1983 So auch im Hinblick auf die Durchbrechung des Leistungsprinzips Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 296; Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 17. Hinsichtlich der wesentlichen Zugangsregelungen bejaht auch Masing die Notwendigkeit einer gesetzlichen Ausgestaltung, Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 94 Fn. 528 m.w.N. zur Rechtsprechung. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 434 Denkbare Regelungsansätze Kritisiert wurde bisher insbesondere einerseits, dass generell entgegen Art. 33 Abs. 2 GG auf die gesundheitliche Eignung als Zugangsanforderung im Auswahlprozess für Ernennungsentscheidungen abgestellt wird, sowie andererseits, dass der nationale Normenkomplex dafür einer entsprechenden Rechtsgrundlage entbehrt. Bevorstehend wird dies zum Anlass genommen, Überlegungen zu einer möglichen gesetzlichen Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung anzustrengen. Dabei sind vorrangig Fragen über die Zuständigkeit der gesetzlichen Regelung sowie zur erforderlichen Regelungstiefe zu beantworten. Zuständigkeit für den Erlass der Regelung Seiner Formulierung entsprechend verpflichtet Art. 33 Abs. 5 GG zunächst die Legislative; eine Bindung des Verordnungs- und Satzungsgebers kann durch Delegation erfolgen, sofern dieser zu einer entsprechenden Rechtssetzung ermächtigt wurde.1984 Art. 33 Abs. 5 GG gilt für das Bundes- wie auch das Landesbeamtenrecht gleichermaßen.1985 Im hier zugrunde liegenden Kontext vermag aber diese Vorschrift nicht weiter zu helfen, da zuvor herausgestellt wurde, dass das Erfordernis nach einer gesetzlichen Regelung der gesundheitlichen Eignung nicht aus Art. 33 Abs. 5 GG herrührt, sondern aus dem rechtsstaatlichen Prinzip des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes. Für die Frage der Wesentlichkeit und damit der Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung ist aber nicht entscheidend, ob der zu regelnde Sachverhalt einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums darstellt.1986 Zunächst ist fraglich, welcher Regelungsform es bedarf, um eine Grundlage zur Ermächtigung von Grundrechtseinschränkungen zu statuieren bzw. konkret, um die durch die Anwendung des Kriteriums III. 1. 1984 Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Masing, Art. 33 GG, Rn. 77 mit Verweis auf BVerfG, Beschl. v. 14.06.1960 – 2 BvL 7/60 – BVerfGE 11, 203, 2010, juris Rn. 23. Ebenso Dreier (Hrsg.), Bd. 2/Brosius-Gersdorf, Art. 33 GG, Rn. 204. Ähnlich v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 5 GG, Rn. 40. 1985 BVerfG, Urt. v. 01.12.1954 – 2 BvG 1/54 – BVerfGE 4, 115, 135, juris Rn. 62; BVerfG, Urt. v. 05.07.1983 – 2 BvR 460/80 – BVerfGE 64, 367, 378, juris Rn. 32. 1986 BVerwG, Urt. v. 17.04.2004 – 2 C 50/02 – BVerwGE 121, 103, 105 f., juris Rn. 11. E. Unzulängliche gesetzliche Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung 435 der gesundheitlichen Eignung hervorgerufenen Rechtsverletzungen möglicherweise zu rechtfertigen. Dazu wies das BVerfG darauf hin, die Regelungsform des Gesetzes sei für das Beamtenverhältnis typisch und sachangemessen, weshalb die wesentlichen Inhalte des Beamtenrechts daher durch Gesetz zu regeln seien.1987 Zweifelsohne war damit mehr gemeint als lediglich ein Gesetz im materiellen Sinne, wie sich im Umkehrschluss aus diesem Judikat ergibt, in dem das BVerfG ausführt, dass es nicht darauf ankomme, ob bestimmte Regelungen in der Vergangenheit durch Rechtsverordnung erfolgt seien. Darüber hinaus verlangte es, wie zuvor bereits erwähnt, für Durchbrechungen des Leistungsprinzips eine parlamentsgesetzliche Grundlage. Daraus folgt, dass Verwaltungsvorschriften für die Regelung von gesundheitlichen Eignungsanforderungen für den Zugang zum öffentlichen Amt bereits untauglich sind, da sie als Regelungsform nicht den Anforderungen an den verfassungsrechtlichen Vorbehalt des Gesetzes genügen.1988 Bei Verwaltungsvorschriften handelt es sich um reines Innenrecht der Exekutive, welche ohne gesetzliche Ermächtigung von dieser erlassen werden kann.1989 Durch Verwaltungsvorschriften werden allein die Amtsträger der Verwaltung gebunden, aber keine unmittelbaren Rechte und Pflichten begründet; folglich vermögen ihre Bestimmungen Grundrechtseingriffe nicht zu rechtfertigen.1990 Unklar ist aber, ob angesichts der Ausführungen des BVerfG eine „parlamentsgesetzliche Vollregelung“ erforderlich ist oder ob ein hinreichend dirigierendes Ermächtigungsgesetz zum Erlass sich anschlie- ßender Rechtsverordnungen genügt.1991 Die Möglichkeit der Delegation der parlamentarischen Rechtssetzungsmacht an die Exekutive 1987 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 –BVerfGE 139, 19, 48, juris Rn. 57. 1988 Tegethoff, JA 2005, 794 (795). 1989 Ehlers/Pünder (Hrsg.)/Möstl, Verwaltungshandeln und Verwaltungsrechtsverhältnis, § 20 Rn. 17. 1990 Ehlers/Pünder (Hrsg.)/Möstl, Verwaltungshandeln und Verwaltungsrechtsverhältnis, § 20 Rn. 19. So entschied das BVerwG bereits seinerzeit, dass beispielsweise Beihilfevorschriften Verwaltungsvorschriften in Form von Verwaltungsvorschruften nicht den Anforderungen des allgemeinen Gesetzesvorbehalts genügen, BVerwG, Urt. v. 17.06.2004 – 2 C 50/02 – BVerwGE 121, 103, 109, juris Rn. 16. 1991 Vgl. Saurer, DÖV 2005, 587 (593). Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 436 durch eine Erteilung der Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen besteht auch für solche Sachverhalte, die dem Vorbehalt des Gesetzes unterworfen sind, da es sich auch bei Rechtverordnungen um materielles Recht handelt.1992 Rechtsverordnungen sind Rechtsnormen, die nicht von der Legislative, sondern von der Exekutive erlassen werden, das heißt von der Regierung, dem Ministerium oder einer Verwaltungsbehörde, und die grundsätzlich über gesetzesgleiche Wirksamkeit verfügen und damit Rechte und Pflichten begründen können.1993 Diese Möglichkeit der abgeleiteten Rechtssetzungsmacht ist eigens in Art. 80 Abs. 1 GG vorgesehen. Durch Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG, wonach Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Ermächtigungsgesetz bestimmt werden müssen, soll aber wiederum verhindert werden, dass das Parlament seine Verantwortung als gesetzgebende Kraft vollends auf die Verwaltung abwälzt, weshalb es festlegen muss, wie eine Rechtsfrage durch Verordnung geregelt werden soll und in welchem Rahmen.1994 Es soll gewährleistet werden, dass wesentliche Regelungen in einem Verfahren entstehen, das transparent ist und die parlamentarische Opposition beteiligt.1995 Die staatlichen Entscheidungen sollen „von den Organen getroffen werden, die dafür nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügen.“1996 Das heißt also im Ergebnis, dass dem Gesetzesvorbehalt generell auch durch Ermächtigungsgesetze entsprochen werden kann, jedoch müssen die wesentlichen Entscheidungen vom parlamentarischen Gesetzgeber getroffen werden.1997 Delegiert werden darf also nur das, was nicht wesentlich 1992 Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl. (2015), § 5 Rn. 174. Ähnlich Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 6 Rn. 9. 1993 Ehlers/Pünder (Hrsg.)/Möstl, Verwaltungshandeln und Verwaltungsrechtsverhältnis, § 20 Rn. 1. 1994 BeckOK GG/Uhle, Art. 80 GG, Rn. 17. 1995 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 – BVerfGE 139, 19, 46, juris Rn. 53. 1996 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 – BVerfGE 139, 19, 46, juris Rn. 53. 1997 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 – BVerfGE 139, 19, 47, juris Rn. 54. E. Unzulängliche gesetzliche Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung 437 ist; für den Inhalt der Delegation selbst ist dann wiederum Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG maßgeblich.1998 Erforderlicher Dichtegrad der Regelung Fraglich ist aber, welche die wesentlichen Regelungen sind, also welchen Dichtegrad das Parlamentsgesetz aufweisen muss. Die Notwendigkeit zur parlamentsgesetzlichen Regelung besteht dort, wo die Öffentlichkeit und Transparenz der Diskussion erzielt und die Durchsetzungsfähigkeit von Sonderinteressen vermindert werden sollen.1999 Generell gilt, dass die Anforderungen an den Inhalt der gesetzlichen Regelung umso höher sind und diese umso präziser formuliert sein muss, je gravierender sich die Grundrechtsbetroffenheit des einzelnen Bürgers darstellt, je bedeutender sich diese Betroffenheit auf die Allgemeinheit auswirkt und je umstrittener die Rechtsfrage in der Öffentlichkeit betrachtet wird.2000 Der parlamentarische Gesetzgeber hat zunächst dasjenige selbst zu regeln, was grundrechtswesentlich ist. Grundrechtswesentlich in diesem Sinne sind Ausnahmen vom Leistungsgrundsatz beim Zugang zum Beamtenverhältnis2001 und somit die gesundheitliche Eignung. Das Parlamentsgesetz müsste deshalb zunächst vorschreiben, dass die gesundheitliche Eignung eine zulässige Abweichung vom verfassungsrechtlich statuierten und garantierten Leistungsgrundsatz darstellt und dass seine Durchbrechung aufgrund dieses Kriteriums nicht unzulässig ist. Weiterhin müsste die gesundheitliche Eignung selbst definiert werden. Hierfür böte es sich an, die bereits in der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung entwickelte Konkretisierung dieser Bestimmung 2. 1998 So auch Saurer, DÖV 2005, 587 (593); Ehlers/Pünder (Hrsg.)/Möstl, Verwaltungshandeln und Verwaltungsrechtsverhältnis, § 20 Rn. 4; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 6 Rn. 14 Grundsätzlich zur Umstrittenheit des Verhältnisses zwischen Wesentlichkeitstheorie und Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 6 Rn. 15. Für eine „weitegehende Bedeutungslosigkeit“ von Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG Maunz/Dürig (Hrsg.)/Remmert, Art. 80 GG, Rn. 69 ff. 1999 Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl. (2015), § 5 Rn. 176 f. 2000 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 6 Rn. 14. 2001 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 – BVerfGE 139, 19, 50, juris Rn. 60. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 438 heranzuziehen. Die gesundheitliche Eignung wäre dann zu verneinen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist.2002 Bei dieser Formel handelt es sich allerdings allein um die Umschreibung des zeitlichen Prognosemaßstabs. Erforderlich ist aber weiterhin die Festschreibung des tatsächlichen Bezugspunkts, auf den sich der zeitliche Maßstab bezieht, und damit auch eine Kodifikation des aufgabenbezogenen Maßstabs. Dabei handelt es sich um das Amt im abstraktfunktionellen Sinn.2003 Darüber hinaus müssten die spezifischen Bedürfnisse behinderter Menschen stärker berücksichtigt werden und entsprechende Verdeutlichung im Gesetzestext finden. Es wäre explizit zu formulieren, dass der Behinderungsbegriff der UN-BRK im Rahmen der gesundheitlichen Eignungsbeurteilung zugrunde zu legen ist und dass weder nach dem Grund noch nach dem Schweregrad der Behinderung zu unterscheiden ist. Dementsprechend müsste der Normanwender dazu verpflichtet werden, behinderten Menschen ungeachtet der Ausprägung ihres jeweils individuellen Behinderungsgrades denselben Schutz zukommen zu lassen, sodass schließlich jeder Mensch mit Behinderungen den Anspruch darauf hätte, am herabgesenkten zeitlichen und tätigkeitsbezogenen Prognosezeitraum gemessen zu werden. Von einem behinderten Menschen im Sinne des Art. 1 Abs. 2 UN-BRK dürfte somit nur das Mindestmaß der gesundheitlichen Eignung verlangt werden, derer es bedürfte, um irgendeine angemessene Beschäftigung auszuführen, die mit dienstlichen Bedürfnissen im Einklang steht.2004 Damit würde auch den Vorgaben der RL 2000/78/EG und ihrer Auslegung durch den EuGH entsprochen. Letztlich würde es sich bei einem Gesetz der beschriebenen Art um eine Kodifizierung bereits bestehender Rechtsvorschriften handeln; wohl wäre ein solches Gesetz deshalb allein deklaratorischer Natur. Denn die vorangegangenen Untersuchungen haben gezeigt, dass die in der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung und Rechtspraxis 2002 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 248, juris Rn. 16. 2003 Siehe Teil 4 Abschn. C Kap. IV „Präzisierung“. 2004 Vgl. BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254, juris Rn. 36. E. Unzulängliche gesetzliche Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung 439 kultivierte Heranziehung der gesundheitlichen Eignung als Auswahlkriterium gegen diverse nationale, unionsrechtliche und völkerrechtliche Regelungen verstoßen, obschon diese Regelungen zweifelsohne bestehen und ihr Erklärungsgehalt bekannt ist. Dennoch konnten weder die nationale Verfassung noch supranationale Gesetze oder Konventionen die Rechtsprechung und Verwaltung davon abhalten, behinderten Menschen mit der Begründung einer mangelnden gesundheitlichen Eignung den Zugang zum öffentlichen Amt zu verwehren. Indem der bundesdeutsche Gesetzgeber durch ein formelles Recht zu dieser Lage materiellen Unrechts Stellung bezöge, wären sowohl die Judikative als auch die Exekutive gehalten, bei der Verbeamtung und Beurteilung der gesundheitlichen Eignung nicht mehr nach einfach behindert, schwerbehindert oder gleichgestellt zu unterscheiden. Dazu wäre er auch nach Maßgabe des Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG für die Bundesbeamten befugt sowie gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG ebenfalls für die Landesbeamten, da es bei der gesundheitlichen Eignung um ein Erfordernis der Begründung eines Beamtenverhältnisses ginge, weshalb die Statusrechte und -pflichten der Beamten betroffen wären. Durch den Erlass einer derartigen Ermächtigungsgrundlage, die außerdem die Grundrechte benennen müsste, welche durch die Anwendung des Eignungskriteriums der gesundheitlichen Eignung eingeschränkt werden, würde das Parlament zur Diskussion genötigt und die Interessen des Bürgers, der eine Beschäftigung im Beamtenverhältnis anstrebt, auf adäquate Weise berücksichtigen.2005 Die Funktion des formellen Gesetzgebungsverfahrens, wie es in den Art. 70, 76 ff. GG vorgesehen ist, würde dem daraus hervorgehenden Gesetz zu Transparenz und der bestehenden Rechtslage zu größerer Klarheit und Sicherheit verhelfen.2006 Das die wesentlichen Aspekte der gesundheitlichen Eignung regelnde Parlamentsgesetz könnte weiter die Exekutive dazu ermächtigen, ergänzende Regelungen zu treffen. Dabei, so Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG, müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetze bestimmt werden. 2005 Vgl. Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl. (2015), § 5 Rn. 176 f. 2006 Vgl. Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl. (2015), § 5 Rn. 177. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 440 Durch die Notwendigkeit einer ausreichenden Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage wird der Vorbehalt des Gesetzes und damit der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ergänzt und konkretisiert.2007 Eine Ausprägung dieses Vorbehalts stellt Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG dar, wodurch der staatliche Eingriff durch die Verwaltung auf nachvollziehbare Weise dem parlamentarischen Willen zugeordnet werden kann.2008 Aus dieser Verfassungsnorm folgt, dass das Ermächtigungsgesetz selbst festlegen muss, wozu, warum und inwieweit die Rechtssetzungsmacht auf die Exekutive delegiert werden soll. Diese Ermächtigung, aufgrund derer anschließend Rechtsverordnungen erlassen werden können, muss also in einem formellen Gesetzgebungsverfahren nach Maßgabe der Art. 76 ff. GG zustande gekommen sein.2009 Dementsprechend dient der Wesentlichkeitsgrundsatz nicht nur für die Beantwortung der Frage, welcher Gegenstand geregelt werden muss, sondern auch, wie tiefgehend und präzise die Regelung sein muss.2010 Dafür ist die Erheblichkeit des Eingriffes in die Rechtstellung des Betroffenen maßgeblich: je nachhaltiger der Eingriff, desto bestimmter muss die Ermächtigungsgrundlage formuliert sein.2011 Ihr Bestimmtheitsgrad darf nicht so vage sein, als dass nicht mehr abzusehen ist, welchen Inhalt die Verordnungen haben werden, die aufgrund ihrer erlassen werden; es muss somit bereits aus der Ermächtigung selbst deutlich werden, welche Maßnahmen gegenüber dem Bürger zulässig sind und welche nicht.2012 Ausreichend ist demgegenüber jedoch, wenn sich Inhalt, Zweck und Ausmaß aus dem Kontext durch Auslegung ergeben.2013 Das heißt, dass das Gesetz nicht jede Einzelheit des staatlichen 2007 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 – BVerfGE 139, 19, 47, juris Rn. 54. 2008 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 – BVerfGE 139, 19, 47 juris Rn. 55. 2009 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Remmert, Art. 80 GG, Rn. 49. 2010 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 – BVerfGE 139, 19, 47, juris Rn. 54. 2011 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 – BVerfGE 139, 19, 47, juris Rn. 55. 2012 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 – BVerfGE 139, 19, 47, juris Rn. 55. 2013 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Remmert, Art. 80 GG, Rn. 65 mit Verweis auf die einschlägige Rechtsprechung, gemeint war wohl BVerfG, Urt. v. 03.03.2009 – 2 BvC E. Unzulängliche gesetzliche Ausgestaltung der gesundheitlichen Eignung 441 Handelns, zu dem ermächtigt wird, benennen muss.2014 Daraus folgt, dass auch die Verwendung von Generalklauseln zulässig ist, solange dadurch die Vorhersehbarkeit des Verwaltungshandelns nicht eingeschränkt wird.2015 Denkbar wäre unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe, die Verwaltung dazu zu ermächtigen, Regelungen hinsichtlich der Feststellung der gesundheitlichen Eignung zu treffen; entsprechende Ansatzpunkte hat das BVerwG dafür bereits vorgelegt:2016 Zunächst müsste der Dienstherr dazu angewiesen werden, die körperlichen Anforderungen zu bestimmen, auf die sich die zeitliche Prognose beziehen soll. Maßgeblich wäre hierfür hier der typische Aufgabenbereich des jeweiligen abstrakt-funktionellen Amts. Dadurch allein schon würde verhindert, dass ein Bewerber für den allgemeinen Verwaltungsdienst an Anforderungen gemessen würde, die für den später auszuführenden Aufgabenbereich nicht erforderlich sind. Der Dienstherr wäre auf diese Weise zur Reflexion darüber gezwungen, welcher körperlichen Anforderungen es beispielsweise für eine Schreibtischtätigkeit bedarf. Darüber hinaus könnte die Exekutive dazu ermächtigt werden, die Rahmenbedingungen der gesundheitlichen Untersuchung zu normieren, und zwar hinsichtlich der Frage, inwieweit die körperliche und psychische Verfassung sowie eine entsprechende Veranlagung untersucht werden darf, wie vergangenheitsbezogen und vor allem durch welche Methode. So würde einerseits dem Einschätzungsspielraum des Dienstherrn hinsichtlich der jeweiligen tätigkeitsbezogenen Anforderungen entsprochen und andererseits jedem am Auswahlverfahren Beteiligten über die Grenzen der Eignungsuntersuchung Klarheit verschafft. Die durch diese Ermächtigungsgrundlage möglicherweise erlassenen Rechtsverordnungen müssen ihrerseits gemäß Art. 80 Abs. 1 S. 3 GG das zum Erlass ermächtigende Parlamentsgesetz angeben. Es han- 3/07 – BVerfGE 123, 39, 78, juris Rn. 133. Ehlers/Pünder (Hrsg.)/Möstl, Verwaltungshandeln und Verwaltungsrechtsverhältnis, § 20 Rn. 3. 2014 Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl. (2015), Rn. 181. 2015 Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl. (2015), Rn. 181. 2016 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 10-12. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 442 delt sich dabei um eine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung; ihr Fehlen führt zur Nichtigkeit der Verordnung.2017 Fazit Die Regelung der gesundheitlichen Eignung als Anforderungskriterium für den Zugang zum öffentlichen Amt durch ein formalgesetzliches Parlamentsgesetz ist nach den gefundenen Ergebnissen unabdingbar. Dadurch würde die erste Voraussetzung zur Rechtfertigung von Eingriffen in die Grundrechte von Beamtenbewerbern, namentlich eine gesetzliche Grundlage,2018 erreicht. Damit die Maßnahme aber vollends Verfassungsmäßigkeit für sich beanspruchen kann, ist weiterhin eine Verhältnismäßigkeitsprüfung erforderlich.2019 Die Unverhältnismäßigkeit der Heranziehung der gesundheitlichen Eignung als Auswahlkriterium wurde weiter oben bereits untersucht. Letztlich wird es vom jeweiligen Einzelfall abhängen, ob ein entsprechender Eingriff in die Grundrechtssphäre eines Bewerbers verfassungsrechtlich ist. Durch eine parlamentsgesetzliche Ermächtigungsgrundlage wie dargestellt würde es dann aber nur noch auf die Frage der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme ankommen, nicht aber auf die Rechtmäßigkeit des Handelns an sich. Zusammenfassung Mit der Ablehnung eines Bewerbers durch die Ernennungsbehörde wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung und der ausbleibenden Korrektur dieser Rechtslage im Rahmen der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung werden Bewerber in ihren Grundrechten aus Art. 33 Abs. 2 und Art. 101 Abs. 1 S. 2 sowie ggf. aus Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG verletzt bzw. in ihren Rechten aus Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG, wenn es sich bei dem Bewerber um einen Drittstaatsangehörigen handelt. 3. F. 2017 Ehlers/Pünder (Hrsg.)/Möstl, Verwaltungshandeln und Verwaltungsrechtsverhältnis, § 20 Rn. 7. 2018 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 17. 2019 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Jarass, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 17 a. F. Zusammenfassung 443 Keines der in der Rechtsprechung des BVerwG angeführten Argumente vermag diese Grundrechtsverletzungen zu rechtfertigen, insbesondere das von der Rechtsprechung vielfach rezitierte Interesse des Dienstherrn an einem angemessenen Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Ruhestandszeit taugen hierfür nicht: Auch wenn das Lebenszeit- und Alimentationsprinzip von der Rechtsprechung dazu herangezogen wird, Eingriffe in Grundrechte und insbesondere in Art. 33 Abs. 2 zu rechtfertigen,2020 war zu erkennen, dass anhand dieser hergebrachten Grundsätze die Notwendigkeit nach einer Ausgeglichenheit von aktiver Dienstzeit und Ruhestandszeit nicht hergeleitet werden kann. Denn das Lebenszeitprinzip ist kein Ausdruck eines etwaigen versorgungsbezogenen synallagmatischen Verhältnisses zwischen Dienstherrn und Beamten, sondern ist ein hergebrachter Grundsatz für die Unkündbarkeit eines Beamten mit dem Zweck, dass er seine Arbeit stets loyal und rechtsstaatskonform aus- üben kann, ohne sich um eine Kündigung zu sorgen; nach dem Alimentationsprinzip wird dieser Zweck dadurch unterstützt, dass der Beamte amtsangemessen alimentiert wird, um ihn vor Bestechlichkeit zu bewahren. Das Argument, der gesundheitlichen Eignung als Auswahl- und Zugangskriterium bedürfe es aufgrund der Sicherung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung, konnte ebenfalls entkräftet werden. Zum Einen ist unklar, wie das Verhältnis der Funktionsfähigkeit der Verwaltung zur Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums genau ausgestaltet ist und welcher Gehalt ihnen jeweils zukommt. Darüber hinaus ist nicht sicher, ob und inwiefern das Kriterium der gesundheitlichen Eignung tatsächlich und erwiesenermaßen die Funktionsfähigkeit der Verwaltung fördert, bzw. inwiefern es ihr schadet, wenn beim Zugang zum öffentlichen Amt auf die Gesundheitsprüfung verzichtet wird. Mit dem Ziel der sparsamen Haushaltsführung können die dargestellten Grundrechtseingriffe ebenfalls nicht gerechtfertigt werden, da haushalts- und beschäftigungspolitische Erwägungen im Rahmen der Stellenbesetzung nur insofern eine Rolle spielen dürfen, als sie darüber 2020 BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 – BVerfGE 139, 19, 56 f., juris Rn. 77. Teil 6: Verfassungsrechtliche Würdigung 444 entscheiden, ob überhaupt eine Stelle besetzt wird, aber nicht mit welchem Bewerber. Auch das Sozialstaatsprinzip kann zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen, die durch ein Abstellen auf die gesundheitliche Eignung als Zugangskriterium entstehen, nicht herangezogen werden. Denn die Anwendung des Kriteriums der gesundheitlichen Eignung stellt an sich schon eine Durchbrechung des Leistungsprinzips dar, die nicht dadurch legitimiert wird, dass sie bei schwerbehinderten Menschen in modifizierter Form angewendet wird. Darüber hinaus wurde festgestellt, dass die Verwaltung aufgrund des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes einer Ermächtigungsgrundlage bedarf, wenn sie den Zugang zum öffentlichen Amt von einer gesundheitlichen Eignung abhängig macht und dadurch in Grundrechte eingreift. Dieses Bedürfnis besteht wegen der „Grundrechtswesentlichkeit“ der gesundheitlichen Eignung. Die gesetzliche Regelung kann deshalb nur insofern vom Verordnungsgeber erlassen werden, wie sie nicht solche Inhalte regelt, die wesentlich sind; diese sind der Regelung durch den Parlamentsgesetzgeber vorbehalten. Wesentliche Inhalte sind in diesem Zusammenhang die Eigenschaft der gesundheitlichen Eignung als ein das Leistungsprinzip durchbrechendes Kriterium, ihre Definition, der für ihre Feststellung anzulegende Maßstab, eine explizite Berücksichtigung von Menschen mit Behinderungen unabhängig vom jeweiligen Schweregrad sowie die Ermächtigung der Exekutive, die Rahmenbedingungen der gesundheitlichen Untersuchung zu konkretisieren. F. Zusammenfassung 445

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References

Zusammenfassung

Voraussetzung für den Zugang zum Beamtenverhältnis ist unter anderem die in Art. 33 Abs. 2 GG normierte Eignung, der neben der fachlichen und persönlichen auch eine gesundheitliche Komponente unterstellt wird, deren Vorliegen von einem Amtsarzt untersucht wird. Viele Bewerberinnen und Bewerber um eine Beamtenstelle fürchten die amtsärztliche Untersuchung, da sie die Anforderungen an die gesundheitliche Eignung womöglich nicht erfüllen können. Hintergrund der gesundheitlichen Eignung ist, dass die Verbeamtung auf Lebenszeit die Regel bilden soll, der Beamte also auch dann vom Dienstherrn alimentiert wird, wenn er wegen Dienstunfähigkeit die Regelaltersgrenze nicht erreicht. Um dies zu vermeiden, bedient man sich einer Prognose über die Wahrscheinlichkeit eines frühzeitigen Eintritts der Dienstunfähigkeit. Erfüllt der Bewerber alle fachlichen und persönlichen Voraussetzungen, steht und fällt dennoch mit dem Kriterium der gesundheitlichen Eignung die Möglichkeit des Zugangs zum Beamtenverhältnis. Die Arbeit widmet sich der Frage der rechtlichen Zulässigkeit der gesundheitlichen Eignung als Kriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG insbesondere im Hinblick darauf, ob es gesetzlichen Anforderungen genügt und inwiefern bei seiner Anwendung Rechte von Bewerberinnen und Bewerbern verletzt bzw. Menschen aufgrund einer Behinderung diskriminiert werden.