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Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung in:

Anna Donner

Die gesundheitliche Eignung als Zugangsvoraussetzung zum Beamtenverhältnis, page 201 - 346

Ein Auswahlkriterium fernab des Leistungsgrundsatzes gemäß Art. 33 Abs. 2 GG im Spannungsgefüge zwischen fehlenden Rechtsgrundlagen und Diskriminierung aufgrund der Behinderung

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4183-3, ISBN online: 978-3-8288-7082-6, https://doi.org/10.5771/9783828870826-201

Tectum, Baden-Baden
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Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung Nachdem bereits mehrfach die Relevanz des Behinderungskriteriums deutlich wurde, beschäftigen sich die folgenden Abschnitte damit, den Begriff der Behinderung dezidiert darzustellen und die Konsequenzen, die dieser Begriff auf die Anwendung der gesundheitlichen Eignung als Zugangskriterium hat, herauszuarbeiten. Dazu wird zunächst der Behinderungsbegriff im nationalen Sozialversicherungsrecht und im BBG erläutert; anschließend wird der Begriff der Behinderung im internationalen Antidiskriminierungsrecht sowie seine Anwendung auf die gesundheitliche Eignung dargestellt. Begriffliche Grundlegung Behinderung im nationalen Sozialversicherungsrecht Das BVerwG senkte in der zitierten Entscheidung den Prognosemaßstab zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung für nicht behinderte Menschen dahingehend, dass ein Beamtenbewerber nur dann gesundheitlich nicht geeignet ist, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist. Weiterhin erkannte es für schwerbehinderte Menschen, § 2 Abs. 2 SGB IX, bzw. ihnen Gleichgestellte, § 2 Abs. 3 SGB IX, an, dass von jenen lediglich ein Mindestmaß körperlicher Eignung zu verlangen sei und keine „Volleignung“ für die gesamte Laufbahn mit allen dazu gehörigen Ämtern und Dienstposten. Demgegenüber hielt es Modifikationen für solche Bewerber, die weder Teil 5: A. I. 201 schwerbehindert noch Schwerbehinderten gleichgestellt sind, nicht für erforderlich.953 Zur Begründung führte es aus, Abweichungen von diesem Maßstab zugunsten von Personen, die weder schwerbehindert noch schwerbehinderten Menschen gleichgestellt sind, seien verfassungsrechtlich nicht geboten; vielmehr habe der nationale Gesetzgeber Zugangserleichterungen nur für schwerbehinderte Bewerber vorgesehen. Es verweist in diesem Zusammenhang auf § 128 Abs. 1 SGB IX, der seinerseits allein für Schwerbehinderte und Gleichgestellte eine Gestaltung besonderer Vorschriften und Grundsätze zur Förderung von Einstellung und Beschäftigung vorsieht, um einen angemessenen Anteil schwerbehinderter Menschen unter den Beamten und Beamtinnen zu erreichen. Dieser Gesetzgebungsauftrag sei, so das BVerwG, auch entsprechend umgesetzt worden, beispielsweise in § 9 S. 2 BBG, § 5 Abs. 1 BLV.954 Die sich daraus ergebende Unterscheidung zwischen schwerbehinderten bzw. diesen gleichgestellten Menschen und solchen mit einer lediglich „einfachen“ Behinderung im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX verstoße nicht gegen das Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG:955 „Die Besserstellung knüpft an das sachlich gerechtfertigte Kriterium der höheren Schutzbedürftigkeit dieser Personen an und stellt darauf ab, dass sie infolge ihrer Behinderung einen geeigneten Arbeitsplatz nicht oder nur schwieriger erlangen können. Es ist daher folgerichtig, gerade diesem Personenkreis besondere Fürsorge im Verfahren der Einstellung in ein Beamtenverhältnis zukommen zu lassen. Die Personengruppen der Schwerbehinderten einerseits und der weniger schwer behinderten Menschen andererseits weisen wesentliche Unterschiede in Bezug auf den Regelungsgegenstand auf, sodass eine Gleichbehandlung aus Rechtsgründen nicht geboten ist. Aus diesem Grunde sehen § 128 Abs. 1 SGB IX sowie die verfahrensbezogene Vorschrift in § 82 Satz 2 SGB IX eine Bevorzugung dieser Personengruppe im Einstellungsverfahren ausdrücklich vor. Entsprechende Privilegierungen für Menschen, die zwar Funktionseinbußen zu erleiden haben, deren Schweregrad aber nicht zur Annahme einer Schwerbehinderung ausreicht und die schwerbehinderten Men- 953 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 253 f., juris Rn. 34 ff. 954 BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – 2 C 12/11 –, BVerwGE 147, 244, 253, Rn. 35. 955 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254 f., juris Rn. 38 f. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 202 schen auch nicht gleichgestellt sind, sind auch nicht geboten. Diesem Personenkreis fehlt es an der die Schutzbedürftigkeit begründenden eingeschränkten Vermittlungsfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt (vgl. § 2 Abs. 3 SGB IX). Eine Einbeziehung der weniger schwer behinderten Menschen in die Privilegierungen hätte überdies eine Entwertung der für schwerbehinderte Menschen vorgesehenen Erleichterungen zur Folge, weil sie die Erfolgschancen dieser Bewerber im Wettbewerb um die Vergabe öffentlicher Ämter verschlechtern würde.“ Im Ergebnis hält das BVerwG also Bewerber mit einer „einfachen“ Behinderung nicht für hinreichend schutzwürdig, um ihnen den Genuss eines gesenkten Prognosemaßstabs zuzugestehen. Darüber hinaus befürchtet es, dass die für Schwerbehinderte und Gleichgestellte bestehenden rechtlichen Privilegierungen leer laufen könnten, wenn sämtliche Personen mit Funktionseinbußen minderen Schweregrades sich darauf berufen könnten. Erfülle dagegen ein schwerbehinderter Mensch auch diese herabgesenkten Voraussetzungen nicht, scheide eine Übernahme in das Beamtenverhältnis aus, da es sich in diesem Fall um eine Ungleichbehandlung handele, die auf zwingenden Gründen beruhe.956 Es liege dann auch kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG vor, da dem Bewerber hier aufgrund der Behinderung bestimmte geistige oder körperliche Fähigkeiten fehlten, die unerlässliche Voraussetzung für die Wahrnehmung eines Rechts – hier wohl auf gleichen Zugang zum öffentlichen Amte – seien. Weiterhin führt das BVerwG aus, die Unterscheidung von Menschen mit Behinderungen verschiedenen Schweregrades unter entsprechender Anwendung des jeweiligen Prognosemaßstabs und –zeitraums sei mit der RL 2000/78/EG bzw. dem diese Richtlinie umsetzenden AGG vereinbar.957 Zwar beließ es das BVerwG ausdrücklich offen, ob „einfach“ behinderte Menschen vom Begriff der Behinderung nach Art. 1 der RL erfasst würden. Doch, so das BVerwG, falls man dies bejahen wolle, werde durch die Anwendung des allgemeinen Prognosemaßstabs und Prognosezeitraums lediglich eine mittelbare Ungleichbehandlung dieser Personengruppe nach Maßgabe von Art. 1, Art. 2 Abs. 1, 2 lit. b), Art. 3 RL 2000/78/EG bzw. § 7 i.V.m. § 1, § 2 Abs. 1 Nr. 1, 2, § 3 Abs. 2 AGG hervorgerufen. Die Prognose der gesundheitli- 956 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254, juris Rn. 37. 957 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 255, juris Rn. 41 ff. A. Begriffliche Grundlegung 203 chen Eignung knüpfe nicht unmittelbar an die Behinderteneigenschaft an, da für behinderte und nicht behinderte Menschen die gleichen Anforderungen gölten. Der Personenkreis der Menschen mit Behinderungen sei indes einem höheren Risiko ausgesetzt, wegen einer negativen gesundheitlichen Eignungsprognose nicht verbeamtet zu werden. So bestehe die mittelbare Ungleichbehandlung darin, dass sich die Behinderung auf die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a) RL 2000/78/EG, § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG auswirke. Zu einer unionsrechtswidrigen Diskriminierung aufgrund der Behinderung komme es dadurch jedoch nicht, da das BVerwG diese Ungleichbehandlung gemäß Art. 2 Abs. 2 lit. b) Ziffer i) RL 2000/78/EG durch ein angemessenes Ziel sachlich gerechtfertigt sieht und dieses Mittel auch als zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich erachtet. Dieses angemessene Ziel werde durch das Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit des Beamten dargestellt, welches aus dem Zusammenhang zwischen der Dienstleistung der Beamten und den Versorgungsleistungen im Ruhestand folge, da Beamte die lebenslange Versorgung während der aktiven Zeit erdienten. Anhand Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. c) der Richtlinie lasse sich belegen, dass das Unionsrecht das aus dem Zusammenhang von Lebensdienstzeit und lebenslanger Versorgungszeit herrührende Interesse des Dienstherrn an einer adäquaten Dauer der Dienstzeit anerkenne. Die vom BVerwG als Rechtfertigung angeführte Norm erlaubt Ungleichbehandlungen wegen des Alters durch die Festlegung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand. Die Anwendung der allgemeinen Eignungsprognose auf behinderte Bewerber, die weder schwerbehindert noch Schwerbehinderten gleichgestellt sind, stellt nach Ansicht des BVerwG eine geeignete und erforderliche Maßnahme dar, um eine angemessene Lebensdienstzeit sicherzustellen, die eine lebenslange Versorgung rechtfertigt. Ein weiteres rechtmäßiges Ziel im Sinne des Art. 2 Abs. 2 lit. b) Ziffer i) der RL stelle die Erhaltung einer unabhängigen Beamtenschaft Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 204 dar.958 Diese Unabhängigkeit werde einerseits dadurch erreicht, dass das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit angelegt sei, wodurch der Beamte vor einer Entlassung geschützt werden solle, und andererseits durch eine amtsangemessene Alimentierung sowie eine lebenslange Versorgung des Beamten und seine Hinterbliebenen.959 Anders als das durch Sozialversicherungsbeiträge umlagefinanzierte Rentenversicherungssystem werde die Versorgungslast der pensionierten Beamten aus den der Anstellungskörperschaft zur Verfügung stehenden Steuergeldern getragen; ein angemessenes Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Versorgungslast sei deshalb bei Beamten von besonderem Gewicht.960 Darum sei die Sicherung einer angemessenen Lebensdienstzeit auch aus fiskalischen Erwägungen geboten, wobei das BVerwG in diesem Zusammenhang auf Art. 6 Abs. 2 der RL verweist, der den Mitgliedstaaten u.a. die Möglichkeit dafür einräumt, dass bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit die Festsetzung von Altersgrenzen als Voraussetzung für den Bezug von Altersrente keine Diskriminierung wegen des Alters darstellt, solange dies nicht zu Diskriminierungen wegen des Geschlechts führe. Das Aufstellen einer Eignungsprognose sei als Maßnahme zur Gewährleistung der bestmöglichen Besetzung öffentlicher Ämter zudem verhältnismäßig:961 Die Anforderung der gesundheitlichen Eignung sei erforderlich, weil andere Maßnahmen das Lebenszeitprinzip beeinträchtigten und daher nicht gleich wirksam im Hinblick auf das angestrebte Ziel seien. Die Angemessenheit der Maßnahme ergebe sich aus den dem Beamten übertragenen Tätigkeiten, die typischerweise hoheitlicher Natur seien und dadurch in ihrer Wahrnehmung besondere Anforderungen an Verlässlichkeit, Stetigkeit und Rechtsstaatlichkeit stellten. Dies lasse es nicht zu, Bewerber einzustellen, deren vorzeitige 958 Auch nachfolgend BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 258, juris Rn. 50. 959 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 258, juris Rn. 50. Siehe dazu bereits oben, Teil 2 Abschn. C Kap. II „Lebenszeit- und Alimentationsprinzip“. 960 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 258, juris Rn. 50. Siehe dazu bereits oben Teil 2 Abschn. D Kap. I „Grundzüge der Beamtenbesoldung- und Versorgung“. 961 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 258 f., juris Rn. 51 ff. A. Begriffliche Grundlegung 205 Dienstunfähigkeit schon gegenwärtig wahrscheinlich sei. Das BVerwG ergänzt zudem, dass jedenfalls bei der Berufsgruppe der Lehrer durch die Ungleichbehandlung schon gar nicht die Berufsausübung selbst betroffen sei, sondern allein deren rechtliche Ausgestaltung. Das BVerwG unterscheidet mithin verschiedene Schweregrade der Behinderung und zieht dafür die einschlägigen sozialversicherungsrechtlichen Definitionen heran. Auch bezieht es sich auf Normen aus dem sozialversicherungsrechtlichen Schwerbehindertenrecht, konkret §§ 82 S. 2, 128 Abs. 1 SGB IX. Deshalb sollen zunächst die jeweiligen Abstufungen, die das Neunte Sozialgesetzbuch für die Behinderung vorsieht, überblicksartig dargestellt werden. Der Behinderungsbegriff des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX Eine Legaldefinition der Behinderung findet sich in § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX. Danach sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Dies gilt ausweislich des Wortlautes auch für Beamte, da explizit von „Menschen“ die Rede ist und somit kein Unterschied in Abhängigkeit von der Art des Beschäftigungsverhältnisses gemacht wird. Ausdrücklich unterscheidet dagegen § 128 Abs. 1 SGB IX, wonach die besonderen Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung der Beamtenstellen unbeschadet der Geltung des Teil 2 des SGB IX auch für schwerbehinderte Beamte und Beamtinnen so zu gestalten sind, dass die Einstellung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen gefördert und ein angemessener Anteil schwerbehinderter Menschen unter den Beamten und Beamtinnen erreicht wird. Nach § 128 SGB IX sind mithin die §§ 68 ff. SGB IX auf Beamte, Richter und Soldaten anwendbar; durch die Vorschrift sollen schwerbehinderte Beamte, Richter und Soldaten besser in das Berufsleben eingegliedert werden.962 Die Vorschrift hat zum Ziel, dass ein 1. 962 Kossens/von der Heide/Maaß (Hrsg.)/Kossens, § 128 SGB IX, Rn. 1. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 206 angemessener Anteil schwerbehinderter Menschen unter den Beamten vertreten ist.963 Der Begriff der Behinderung des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX orientiert sich den Gesetzgebungsmaterialien zufolge am Behinderungsbegriff der Internationalen Klassifikation der Funktionsfähigkeit, Behinderung und Gesundheit (engl. International Classification of Functioning, Disability and Health – ICF),964965 die im Jahr 2001 von der WHO beschlossen wurde.966 Die ICF ist die Nachfolgeversion der „Internationalen Classification of Impairments, Disabilities and Handicaps (ICIDH)“, die bereits 1980 ins Leben gerufen wurde.967 Sie ist als bio-psycho-soziales Modell eine Ergänzung zum reinen bio-medizinischen Modell der International Classification of Diseases (ICD).968 Dabei handelt es sich um ein von der Weltgesundheitsorganisation herausgebrachtes Diagnoseklassifikationssystem, das sich um die Kategorisierung und Diagnostizierung verschiedenster Krankheiten bemüht.969 Während die ICD Krankheiten und Gesundheitsprobleme klassifiziert, bezieht sich die ICF auf die „funktionale Gesundheit“ eines Menschen und meint damit den Zustand, der sich aus der Interaktion dieses Menschen, seines Gesundheitsproblems im Sinne der ICD und gewisser „Kontextfaktoren“ ergibt.970 Unter Kontextfaktor versteht die ICF den Lebenshintergrund eines Menschen, der sich wiederum in Umweltfaktoren und personenbezogene Faktoren aufteilt, die den Gesundheitszustand sowohl positiv als auch negativ beeinflussen können; gemeint sind damit beispielsweise die persönliche Umwelt, der Arbeitsplatz, Kontakte oder auch gesellschaftliche Strukturen bzw. das 963 Kossens/von der Heide/Maaß (Hrsg.)/Kossens, § 128 SGB IX, Rn. 2. 964 Deutsche Version hrsg. v. Deutsches Institut für Medizinische Dokumentation und Information, ICF; im Folgenden lediglich „ICF“. 965 BT Drucks. 124/5074, S. 98. Dort noch unter dem Arbeitstitel „ICIDH-2“ als Weiterentwicklung der Internationalen Klassifikation “ICIDH-1”. 966 Luthe, SGb 2009, 569 (570). 967 ICF, 2005, S. 4. 968 Einsehbar unter http://apps.who.int/classifications/icd10/browse/2016/en (Stand: September 2017). 969 Franke, Modelle von Gesundheit und Krankheit, 2. Aufl. (2010), S. 59 m.w.N. 970 Schuntermann, Suchttherapie 2011, 8 (8). A. Begriffliche Grundlegung 207 Geschlecht, der Lebensstil, Bildung oder auch das Alter.971 Die funktionale Gesundheit eines Menschen definiert die ICF folgendermaßen: „Eine Person ist funktional gesund, wenn – vor dem Hintergrund ihrer Kontextfaktoren 1. ihre körperlichen Funktionen (einschließlich des mentalen Bereichs) und Körperstrukturen denen eines gesunden Menschen entsprechen (Konzepte der Körperfunktionen und -strukturen), 2. sie all das tut oder tun kann, was von einem Menschen ohne Gesundheitsproblem (ICD) erwartet wird (Konzept der Aktivitäten), 3. sie ihr Dasein in allen Lebensbereichen, die ihr wichtig sind, in der Weise und dem Umfang entfalten kann, wie es von einem Menschen ohne gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Körperfunktionen oder –strukturen oder der Aktivitäten erwartet wird (Konzept der Partizipation [Teilhabe] an Lebensbereichen).“972 Liegt eine negative Wechselbeziehung zwischen Gesundheitsproblem und Kontextfaktor vor, ist die funktionale Gesundheit einer Person beeinträchtigt; eine solche Beeinträchtigung der funktionalen Gesundheit definiert die ICF als Behinderung.973 Im Hinblick auf das Beamtenrecht ergäbe sich bei der Anwendung dieser Definition ein merkwürdiges Ergebnis: Wenn eine Behinderung erst dadurch entsteht, dass eine Person wegen der Beeinträchtigung ihrer funktionalen Gesundheit nicht verbeamtet wird, dann wäre die Nicht-Verbeamtung das Ergebnis einer negativen Wechselbeziehung zwischen dem Gesundheitsproblem dieser Person und dem Umweltfaktor „gesundheitliche Eignung“. Durch die Nicht-Verbeamtung würde die Person zu einem behinderten Menschen bzw. würde die Behinderung überhaupt erst entstehen. Es ist demzufolge insofern inkonsequent, wenn § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX einerseits für sich beansprucht, das Begriffsverständnis der ICF von Behinderung zugrunde zu legen, andererseits aber Menschen, die genau danach als behindert gelten, aus dem Schutzbereich des § 128 SGB IX ausgeschlossen werden, weil sie dafür der weiteren Voraussetzung einer Schwerbehinderteneigenschaft gemäß § 2 Abs. 2 SGB IX bedürfen, wonach der Behinderungsbegriff der ICD gerade nicht unterscheidet. Demgegenüber ist aber in Bezug auf die Nichtverbeamtung wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung zu bekennen, dass dasselbe staatliche Handeln nicht behindernd 971 ICF, 2005, S. 21 f. 972 ICF, 2005, S. 4. 973 Schuntermann, Suchttherapie 2011, 8 (9). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 208 und gleichzeitig aufgrund dieser Behinderung diskriminierend sein kann; freilich muss zuerst eine Behinderung bestehen, bevor aufgrund ihrer diskriminiert werden kann. Wenn also der Gesetzgeber zum Ausdruck bringt, sich bei der Definition der Behinderung im SGB IX an der ICF orientiert zu haben, so kann damit allenfalls gemeint sein, dass es für das Vorliegen einer Behinderung nicht allein auf den pathologischen Zustand ankommt, sondern darüber hinaus auf eine Störung der gesellschaftlichen Teilhabe. Die jeweiligen Definitionen leiten die Behinderung aus unterschiedlichen Ansätzen her: Während es bei der ICF auf eine Wechselbeziehung ankommt, ist dies im SGB IX gerade nicht ausschlaggebend; es kommt vielmehr auf eine „lineare Kausalbeziehung“ an, die von der Gesundheitsstörung ausgeht und in einer Teilhabebeeinträchtigung mündet, was die Konjunktion „daher“ zum Ausdruck bringt.974 Fernerhin stellt § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX auf eine Abweichung der körperlichen Funktion, geistigen Fähigkeit oder seelischen Gesundheit von dem für das Lebensalter typischen Zustand ab und verlangt in zeitlicher Hinsicht ein Andauern dieser Abweichung von sechs Monaten, wobei „typischer Zustand“ sich auf diejenigen Funktionen oder Fähigkeiten bezieht, die „normalerweise vorhanden“ sind.975 Diese genannte Abweichung soll zunächst für sich betrachtet werden, ohne auf umwelt- oder personenbezogene Faktoren zu achten, da solche erst im Rahmen der Teilhabebeeinträchtigung Berücksichtigung finden.976 Wohl aber soll sich § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX nach der gesetzgeberischen Intention nicht mehr bloß an den tatsächlichen oder angeblichen Defiziten orientieren, sondern vielmehr die Förderung der Teilhabe an verschiedensten Bereichen des Lebens zum Ziel haben.977 Die Definition des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX erlaubt eine Unterscheidung zwischen chronisch Kranken und Behinderten, da eine chronische Krankheit nach dem SGB IX erst dann zu einer Behinderung führt, wenn sich durch sie eine Beeinträchtigung der Teilhabe am Leben in der Gesellschaft konkret ergibt.978 Allein bei der „Behinderung“ 974 Luthe, SGb 2009, 569 (570). 975 BT Drucks. 14/5074, S. 98. 976 Luthe, SGb 2009, 569 (571 f.) 977 BT Drucks. 14/5074, S. 98. 978 BT Drucks. 14/5074, S. 98; Luthe, SGb 2009, 569 (574). A. Begriffliche Grundlegung 209 an sich bleibt es im Rahmen des SGB IX indes nicht: Vielmehr differenziert § 2 SGB IX darüber hinaus zwischen einer drohenden Behinderung (Abs. 1 S. 2), einer Schwerbehinderung (Abs. 2) und einer der Schwerbehinderung gleichgestellten Behinderung (Abs. 3). Drohende Behinderung, § 2 Abs. 1 S. 2 SGB IX Nach § 2 Abs. 1 S. 2 SGB IX sind Menschen von einer Behinderung bedroht, wenn die Beeinträchtigung zu erwarten ist. Von Behinderung lediglich bedrohte Menschen haben ebenfalls Anspruch auf Leistungen nach dem SGB IX, wie § 1 S. 1 SGB IX klarstellt, und was sich ebenfalls aus § 3 SGB IX ergibt, wonach darauf hingewirkt werden soll, eine Behinderung oder chronische Krankheit gar nicht erst entstehen zu lassen. § 2 Abs. 1 S. 2 SGB IX ebnet deshalb den Weg zur frühestmöglichen Ergreifung von Rehabilitationsmaßnahmen.979 Dennoch soll eine drohende nicht generell mit einer bereits eingetretenen Behinderung gleichgestellt werden, da das SGB IX auch solche Leistungen vorsieht, auf die erst bei einer bereits eingetretenen Behinderung Anspruch besteht.980 Im Gegensatz zu Abs. 1 S. 1 erwähnt Abs. 1 S. 2 nicht das Erfordernis einer hohen Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Funktionsbeeinträchtigung, jedoch ist nach einer Ansicht der Wahrscheinlichkeitsmaßstab des S. 1 auch für S. 2 heranzuziehen.981 Denn sowohl der Gesetzesentwurf des § 1 Abs. 2 Reha-AnglG982 als auch § 53 Abs. 2 S. 1 SGB XII verlange für eine (unmittelbar) drohende Behinderung eine hohe Wahrscheinlichkeit für ihren Eintritt.983 Jedoch gibt der Wortlaut des § 2 Abs. 1 S. 2 SGB IX für eine so enge Auslegung nichts her. Vielmehr lässt der Gesetzestext eine Auslegung auch dahingehend zu, dass es einer hohen Wahrscheinlichkeit gerade nicht bedarf, da § 2 Abs. 1 S. 2 SGB IX im Gegensatz zu § 53 Abs. 2 S. 1 SGB XII eben nicht auf eine solche abstellt. Hinsichtlich der Schutzbedürftigkeit der von 2. 979 Heinz, Forum D unter www.reha-recht.de, Beitrag 7/2011 (S. 7). 980 BT Drucks. 14/5074, S. 98. 981 Knittel, SGB IX, 10. Aufl. (2017), § 2 SGB IX Rn. 50; Kossens/von der Heide/Maaß (Hrsg.)/Grauthoff, § 2 SGB IX, Rn. 10. 982 BT Drucks. 7/1237, S. 54. 983 Knittel, SGB IX, 10. Aufl. (2017), § 2 SGB IX Rn. 50. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 210 Behinderung bedrohten Menschen sowie des Zwecks des Gesetzes, nämlich die Förderung der Selbstbestimmung und der gleichberechtigten Teilhabe am Leben in der Gesellschaft sowie der Vermeidung bzw. dem Entgegenwirken von Benachteiligungen, § 1 S. 1 SGB IX, ist die weniger restriktive Auslegungsmöglichkeit die vorzugswürdige. Es kommt deshalb für die drohende Behinderung nicht auf eine hohe Wahrscheinlichkeit an. Schwerbehinderung, § 2 Abs. 2 SGB IX Menschen sind gemäß § 2 Abs. 2 SGB IX schwerbehindert, wenn bei ihnen ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegt und sie ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz im Sinne des § 73 SGB IX haben. Gemäß § 68 Abs. 1 SGB IX gilt für sie bzw. für die den schwerbehinderten Menschen Gleichgestellten der Zweite Teil des Neunten Sozialgesetzbuches, mithin die besonderen Regelungen zur Teilhabe schwerbehinderter Menschen, worunter auch § 128 SGB IX zu zählen ist. Nach dem Willen des Gesetzes soll also ein bestimmter Personenkreis Anspruch auf besondere Teilhabeleistungen haben, wenn ihre Behinderung eine besondere Schwere erreicht hat und sie darum besonders schützenswert sind.984 § 2 Abs. 2 stellt begrifflich auf Abs. 1 S. 1 ab, verlangt aber darüber hinausgehend ein erhebliches Ausmaß der Behinderung.985 Die Eigenschaft der Schwerbehinderung bzw. der entsprechende Status sowie der mit ihm einhergehende Anspruch auf Leistungen und Nachteilsausgleiche ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz, sobald die Voraussetzungen vorliegen.986 Das heißt, dass es keiner behördlichen Anerkennung bedarf, um die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 SGB IX zu erfüllen.987 Will jedoch ein schwerbehinderter Mensch den Schutz für sich in Anspruch nehmen, den das SGB IX für schwerbehinderte Menschen vorsieht, muss er seine Schwerbehinderteneigenschaft 3. 984 Knittel, SGB IX, 10. Aufl. (2017), § 2 SGB IX Rn. 51. 985 BT Drucks. 14/5074, S. 98 f. 986 BSG, Urt. v. 07.11.2001 – B 9 SB 3/01 R – BSGE 89, 79, 81 f., juris Rn. 15. 987 BVerwG, Urt. v. 12.07.2012 – 5 C 16/11 – BVerwGE 143, 325, 329 f., juris Rn. 20. A. Begriffliche Grundlegung 211 durch eine behördliche Feststellung nachweisen; die §§ 68 ff. SGB IX gelten also nicht von Amts wegen.988 Dieser förmlichen Feststellung der Behinderung bzw. des Grades der Behinderung (GdB) bedarf es für die besonderen Hilfen zur Teilhabe am Arbeitsleben bzw. für die im zweiten Teil des SGB IX enthaltenen Nachteilsausgleiche nur dann nicht, wenn Schwerbehinderung offensichtlich ist.989 Wann eine Behinderung offensichtlich ist, lässt sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen. Der Begriff wird demnach wohl wörtlich zu verstehen sein, sodass die Behinderung un- übersehbar sein muss. Chronische Krankheiten hingegen manifestieren sich oftmals nicht auf solch offenkundige Weise, sodass für sie regelmäßig eine Feststellung der Schwerbehinderung erforderlich sein wird. Auf Antrag des behinderten Menschen stellen die für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes zuständigen Behörden das Vorliegen einer Behinderung und den Grad der Behinderung fest, § 69 Abs. 1 S. 1 SGB IX. Im Ergebnis bedeutet dies, dass der behinderte Mensch im Fall einer nicht offenkundigen Behinderung zur Anerkennung einer Schwerbehinderung und für den sich aus ihm ergebenden erweiterten Schutz auf die einschlägige Beurteilung durch den Staat angewiesen ist, da er sich ansonsten nicht wirksam auf die einschlägigen Vorschriften berufen kann. Die der Schwerbehinderung gleichgestellte Behinderung, § 2 Abs. 3 SGB IX Schwerbehinderten Menschen gleichgestellt werden sollen behinderte Menschen mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50, aber wenigstens 30, bei denen die übrigen Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 vorliegen, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz im Sinne des § 73 SGB IX nicht erlangen oder nicht behalten können, § 2 Abs. 3 SGB IX. Die Formulierung „sollen“ weist auf ein gebundenes Ermessen der von der Norm adressierten Bundesagentur für Arbeit hin, wodurch die Behörde grundsätzlich den Antrag auf Gleichstellung positiv zu be- 4. 988 BVerwG, Urt. v. 12.07.2012 – 5 C 16/11 – BVerwGE 143, 325, 330, juris Rn. 21. 989 BT Drucks. 14/5074, S. 98. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 212 scheiden hat, es sei denn, es liegt ein so außergewöhnlicher, atypischer Fall vor, dass eine abweichende Entscheidung zu rechtfertigen ist; Betroffene haben mithin grundsätzlich einen Anspruch auf Gleichstellung.990 Im Unterschied zu schwerbehinderten Menschen, die das Gesetz mit einem GdB von 50 schon generell schutzwürdig und förderbedürftig erachtet, stellt § 2 Abs. 3 SGB IX für diejenigen Menschen, die einen GdB zwischen 30 und 50 innehaben, das weitere Kriterium des Arbeitsplatzrisikos auf.991 Die Norm stellt somit darauf ab, dass, obwohl lediglich eine Behinderung geringeren Grades vorliegt, ein geeigneter Arbeitsplatz nicht gefunden bzw. nicht behalten werden kann.992 Dies ergibt sich aus der Formulierung „infolge ihrer Behinderung“, wonach die Gefährdung oder Störung der Teilhabe am Arbeitsleben maßgeblich aufgrund der Behinderung erfolgen muss.993 Somit ist für die Gleichstellung zwingende Voraussetzung, dass sich die Behinderung negativ auf das Berufsleben auswirkt; eine Teilhabestörung hinsichtlich des Lebens in der Gesellschaft ist nicht ausreichend.994 „Arbeitsplatz“ meint solche im Sinne des § 73 SGB IX, also alle Stellen, auf denen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden. Daraus folgt, dass auch Beamte und Richter grundsätzlich unter den Anwendungsbereich des § 2 Abs. 3 SGB IX fallen. Das darf vor dem Hintergrund der ersten Alternative des § 2 Abs. 3 SGB IX, nämlich der Gefahr, einen geeigneten Arbeitsplatz gar nicht erst zu finden, auch nicht anders verstanden werden. Immerhin unterscheidet die Vorschrift nicht zwischen Beamten auf Probe bzw. auf Lebenszeit, sodass gerade vor der Schwelle der Verbeamtung auf Lebenszeit eine Schutzwürdigkeit im Sinne der Vorschrift zu bejahen ist. Wohl aber gilt es zu berücksichtigen, dass Zweck der Gleichstellung die Konkurrenzfähigkeit 990 BSG, Urt. v. 01.03.2011 – B 7 AL 6/10 R – BSGE 108, 4, 8, juris Rn. 16. 991 Knittel, SGB IX, 10. Aufl. (2017), § 2 SGB IX Rn. 109. 992 VG München, Urt. v. 20.11.2007 – M 5 K 06.2977 – juris Rn. 23. 993 Knittel, SGB IX, 10. Aufl. (2017), § 2 SGB IX Rn. 111 unter Verweis auf Neumann, Behindertenrecht 2005, 89 (93), demzufolge „infolge“ im allgemeinen juristischen Sprachgebrauch einen Kausalzusammenhang entsprechend der im Sozialrecht herrschenden Theorie der „wesentlichen Bedingung“ beschreibe. 994 Knittel, SGB IX, 10. Aufl. (2017), § 2 SGB IX Rn. 113. A. Begriffliche Grundlegung 213 des Behinderten mit Nicht-Behinderten auf dem Arbeitsmarkt ist, wobei ein bereits auf Lebenszeit Verbeamteter sich in einer solchen Konkurrenzsituation insoweit wohl nicht wieder finden wird, da nach der Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit der Verlust des „Arbeitsplatzes“ schon nicht vorgesehen ist.995 Eine Gleichstellung ist dennoch möglich, allerdings ist eine besondere Begründung erforderlich dafür, dass die Stelle gerade aufgrund der Behinderung besonders gefährdet ist.996 Dies kann Beamten beispielsweise der Fall sein, wenn er behinderungsbedingt wegen Dienstunfähigkeit in den vorzeitigen Ruhestand versetzt werden soll.997 Änderungen des SGB IX durch das BTHG Im Dezember 2016 verabschiedeten Bundestag und Bundesrat das Bundesteilhabegesetz,998 durch dessen Art. 1 und 2 das SGB IX geändert werden wird, welches in reformierter Form ab dem 01.01.2018 gilt, Art. 26 Abs. 1 BTHG. Ab diesem Zeitpunkt wird das Schwerbehindertenrecht in den §§ 151 ff. SGB IX zu finden sein,999 ohne dass es jedoch durch das BTHG eine inhaltliche Änderung erführe.1000 Somit bleibt auch die Pflicht der Arbeitgeber, schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen, in § 154 SGB IX n.F., der dem aktuellen § 71 SGB IX entspricht, unverändert. Insgesamt wird das SGB IX n.F. neu nummeriert, da es nunmehr aus drei anstatt aus zwei Teilen bestehen wird, wobei Teil 1 Regelungen für Menschen mit Behinderungen und von Behinderung bedrohte Menschen enthält und der 2. Teil das aus dem SGB XII herausgelöste Eingliederungshilferecht regeln wird.1001 Der 3. Teil verortet schlussendlich das Schwerbehindertenrecht. 5. 995 LSG NRW, Urt. v. 23.05.2002 – L 9 AL 241/01 – juris Rn. 30. 996 BSG, Urt. v. 01.03.2011 – B 7 AL 6/10 R – BSGE 108, 4, 8, juris Rn. 13. 997 LSG NRW, Urt. v. 23.05.2002 – L 9 AL 241/01 – juris. 998 Gesetz zur Stärkung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen (Bundesteilhabegesetz – BTHG) vom 23. Dezember 2016 (BGBl. I, S. 3234). Im Folgenden abgekürzt durch BTHG. 999 BGBl. I, S. 3208. 1000 Kleinebrink, DB 2017, 126 (126). 1001 BT-Drucks. 18/9522, S. 355. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 214 Hintergrund und gesetzgeberische Motivation für das BTHG ist die UN-BRK, die am 26.03.2009 in Deutschland in Kraft trat.1002 Dementsprechend sollen durch das BTHG – um nur einige der Ziele zu nennen – „dem neuen gesellschaftlichen Verständnis nach einer inklusiven Gesellschaft im Lichte der UN-BRK durch einen neu gefassten Behinderungsbegriff Rechnung getragen“ und „die Anreize zur Aufnahme einer Tätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt sollen auf persönlicher und institutioneller Ebene verbessert werden.“1003 Im Lichte der UN-BRK erfolgt zudem eine Neudefinition des sozialversicherungsrechtlichen Behinderungsbegriffs, der gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX n.F. lautet: „Menschen mit Behinderungen sind Menschen, die körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, die sie in Wechselwirkung mit einstellungs- und umweltbedingten Barrieren an der gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate hindern können.“ Diese Neufassung entspricht dem Begriffsverständnis der UN-BRK, das wiederum wesentlich auf dem Verständnis der Behinderung der ICF basiert, die, wie gesehen, von einem bio-psycho-sozialen Modell ausgeht und somit Behinderung als „Ergebnis der Wechselwirkung zwischen Gesundheitsproblem und den personen- und umweltbezogenen Kontextfaktoren“ versteht.1004 Erforderlich ist nach dieser Neufassung nicht mehr, dass die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft aufgrund der Funktionseinbußen beeinträchtigt ist, sondern maßgeblich ist nunmehr die besagte Wechselwirkung. Auch wenn diese Änderung zu begrüßen ist, fragt sich dennoch, was sie an „Mehr“ für behinderte Bewerber bringt, die eine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit anstreben. Denn ganz richtig wird in den Gesetzesmaterialien darauf hingewiesen, dass der bisherige Wortlaut des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX bereits im Sinne der UN-BRK ausgelegt werden kann und die Anpassung darum aus rein deklarato- 1002 Gesetz zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 13. Dezember 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen sowie zu dem Fakultativprotokoll vom 13. Dezember 2006 zum Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen vom 21. Dezember 2008 (BGBl. II S. 1419). Siehe ausführlich zur UN-BRK nachfolgend in Teil 5 Abschn. B Kap. III.1 „Verstoß gegen die UN-BRK“. 1003 BT-Drucks.18/9522, S. 191. 1004 BT-Drucks.18/9522, S. 191. A. Begriffliche Grundlegung 215 rischen Gründen erfolgt.1005 Auch die Regelungen im Schwerbehindertenrecht bleiben bestehen, eigens der § 2 Abs. 2 SGB IX n.F., der den Schwerbehindertenbegriff bestimmt, bleibt bis auf redaktionelle Anpassungen derselbe. Insofern dürfte anzuzweifeln sein, dass das BVerwG aufgrund der Neufassung des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX n.F. Gründe für die Änderung seiner Rechtsprechung hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung einfach behinderter Bewerber sieht. Durch das BTHG wird die Position einfach behinderter Bewerber um Einstellung ins Beamtenverhältnis auf Lebenszeit somit nicht verbessert. Vor diesem Hintergrund kann die gesetzgeberische Intention der Stärkung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen als gescheitert betrachtet werden. Behinderung in § 9 BBG Gemäß § 9 S. 1 BBG verbietet sich im Rahmen der Auswahl von Beamten ein Abstellen auf das Merkmal der Behinderung. Wie bereits zuvor festgestellt, unterscheidet sich diese Norm hinsichtlich ihres Inhalts nicht von Art. 33 Abs. 2 GG, sondern bildet lediglich die einfachgesetzliche Verankerung der kongruenten Verfassungsnorm.1006 Das verpönte Merkmal der Behinderung hat gegenüber Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG keine eigenständige Bedeutung.1007 Aus § 52 Abs. 1 Nr. 2 BBG, der explizit auf den Begriff der Schwerbehinderung des § 2 Abs. 2 SGB IX verweist, könnte im Gegenschluss gefolgert werden, dass § 9 S. 1 BBG nicht auf den sozialversicherungsrechtlichen Behinderungsbegriff des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX abstellt, da der Gesetzgeber des BBG angesichts § 52 Abs. 1 Nr. 2 BBG offensichtlich die Systematik des SGB IX zur Kenntnis genommen hat. Andererseits bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Behinderungsbegriff des § 9 S. 1 BBG ein anderer sein sollte als derjenige in Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG oder § 1 AGG, deren Be- II. 1005 BT-Drucks.18/9522, S. 191. 1006 Siehe dazu bereits oben unter Teil 3 Abschn. B Kap. II.1.a „§ 9 S. 1 BBG“. 1007 Battis (Hrsg.)/Battis, § 9 BBG, Rn. 11. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 216 griffsverständnis an § 2 Abs. 1 SGB IX anknüpft,1008 zumal das BBG die Behinderung selbst nicht definiert. Aus der Bezugnahme auf das Schwerbehindertenrecht in § 52 Abs. 1 Nr. 2 BBG kann deshalb nur geschlussfolgert werden, dass § 9 S. 1 BBG sich nicht nur auf schwerbehinderte Menschen bezieht, sondern von einem weiten Behinderungsbegriff ausgeht. Letztlich ist wie soeben gesehen ohnehin der im SGB IX zugrunde gelegte Behinderungsbegriff seinerseits wiederum der UN-BRK entsprechend auszulegen.1009 Aus § 9 S. 2 BBG ergibt sich allein die Möglichkeit zur Bevorzugung schwerbehinderter Menschen bis zur Erfüllung der in § 71 Abs. 1 SGB IX normierten Pflichtplatzquote; ein generelles Abweichendürfen vom Leistungsgrundsatz aus Gründen der Schwerbehinderung ergibt sich dadurch nicht.1010 Umso weniger darf § 9 S. 2 BBG dafür genutzt werden, Menschen aufgrund mangelnder gesundheitlicher Eignung den Zugang zum öffentlichen Amt zu versperren, denn das unterliefe die Wertung des S. 1, der es explizit verbietet, auf die Behinderung, und sei es mittelbar, im Rahmen des Auswahlprozesses abzustellen.1011 S. 2 ist als Ausnahme zu S. 1 eng auszulegen und kann im Ergebnis keine Auswahlentscheidung rechtfertigen, die eine Berufung ins Beamtenverhältnis stets von der gesundheitlichen Eignung abhängig macht. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung auf die gesundheitliche Eignung Dem Unions- und dem Völkerrecht ist die Schwerbehinderung im Gegensatz zum deutschen Sozialrecht ein Fremdwort. Die Bedeutung der B. 1008 Für eine Geltung des Behinderungsbegriffs nach Maßgabe des § 2 Abs. 1 SGB IX auch Battis, Bundesbeamtengesetz, 4. Aufl. (2009), § 9 Rn. 27; Battis (Hrsg.)/Battis, § 9 BBG, Rn. 25. 1009 So im Ergebnis auch Schlachter, SR 2017, 111 (114). 1010 Siehe dazu weiter in Teil 6 Abschn. D Kap. I „Einschränkung durch Gesetzesvorbehalt“. 1011 Vgl. dazu v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 232, demzufolge der Prognosemaßstab zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung „ausschließlich“ Menschen mit einer Behinderung nachteilig treffen kann. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 217 Behinderung in jenen Rechtskreisen und ihre Relevanz für das nationale Recht sowie für die Anwendung der gesundheitlichen Eignung als Auswahlkriterium ist der Kern der nachfolgenden Ausführungen. Der Einfluss des Unionsrechts auf das deutsche Beamtenrecht Die Bundesrepublik Deutschland ist als Mitgliedstaat der Europäischen Union durch die Übertragung hoheitlicher Gewalt auf die Europäische Union an deren Rechtsetzung und Rechtsprechung gebunden: Die innerstaatliche Geltung dieses Rechts und die Grenzen dieser Geltung sind auf den Rechtsanwendungsbefehl zurückzuführen, der im Zustimmungsgesetz zu den EU-Verträgen enthalten ist und auf Art. 23 Abs. 1 S. 2 i.V.m. Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG basiert.1012 Im Unionsrecht sind keine gesonderten Regelungen darüber enthalten, wie der nationale Gesetzgeber die Beschäftigungsverhältnisse in der Verwaltung auszugestalten hat; es schlägt sich also nicht direkt auf das deutsche Beamtenrecht nieder.1013 Allerdings wirkt das Unionsrecht indirekt auf das deutsche Beamtenrecht ein, da nach europäischer Rechtsprechung der primärrechtliche Arbeitnehmerbegriff weit auszulegen ist.1014 Dieser wird zunehmend auch zur Auslegung des in den Richtlinien enthaltenen Arbeitnehmerbegriffs herangezogen, und zwar insbesondere im Antidiskriminierungsrecht. In der Rechtssache Lawrie-Blum verwies der EuGH darauf, dass der Arbeitnehmerbegriff anhand objektiver Kriterien zu definieren sei, die das Arbeitsverhältnis hinsichtlich der Rechte und Pflichten der betroffenen Personen kennzeichneten.1015 Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses bestehe mithin darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringe, für die er als I. 1012 Schöbener, JA 2011, 885 (888); BVerfG, Urt. v. 30.6.2009 – 2 BvE 2/08 – BVerfGE 123, 267, 398 f., juris Rn. 333 ff. 1013 Wolff, ZBR 2014, 1 (1). 1014 Wolff, ZBR 2014, 1 (1 f.); EuGH, Urt. v. 03.07.1986 – C-66/85, Rs. Lawrie-Blum – NVwZ 1987, 41, juris Rn. 16. 1015 EuGH, Urt. v. 03.07.1986 – C-66/85, Rs. Lawrie-Blum – NVwZ 1987, 41, juris Rn. 17. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 218 Gegenleistung eine Vergütung erhalte.1016 Somit zählen Beamte in unionsrechtlicher Hinsicht als Arbeitnehmer und fallen infolgedessen unter den Schutzbereich der die Arbeitnehmer betreffenden Richtlinien.1017 Ein weiteres Einfallstor des Unionsrechts in das nationale Beamtenrecht bilden die unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote: Die gesetzliche Ausgestaltung der Beamtenverhältnisse und somit auch der Regelung des Zugangs zum öffentlichen Amt stellen hoheitliches mitgliedstaatliches Handeln dar und müssen den Anforderungen des Unionsrechts genügen.1018 Letztlich sind Beamte wie alle Menschen Träger von Grundrechten und können sich folglich auch auf diese berufen; infrage kommen insoweit insbesondere die Vorschriften der GRC sowie gegebenenfalls der EMRK.1019 Darüber hinaus nimmt das Unionsrecht aufgrund seines Anwendungsvorranges gegenüber dem nationalen Recht auf das Beamtenrecht Einfluss, obgleich dieser Anwendungsvorrang weder im nationalen noch im Unionsrecht eindeutig kodifiziert ist.1020 Jedoch ist es allgemein anerkannt, dass sich das Unionsrecht gegen entgegenstehendes nationales Recht durchsetzt, unabhängig davon, ob es sich um Primäroder Sekundärrecht handelt.1021 So führt der EuGH aus, das Gemeinschaftsrecht als autonome Rechtsquelle müsse nationalen Vorschriften unabhängig von ihrer Rechtsnatur vorgehen, wenn ihm nicht sein Charakter als Gemeinschaftsrecht aberkannt und wenn nicht die Rechtsgrundlage der Gemeinschaft selbst in Frage gestellt werden solle.1022 Ein Anwendungsvorrang ergebe sich ferner aus Art. 288 UAbs. 2 AEUV,1023 wonach Verordnungen in den Mitgliedstaaten verbindlich 1016 EuGH, Urt. v. 03.07.1986 – C-66/85, Rs. Lawrie-Blum – NVwZ 1987, 41, juris Rn. 17. 1017 Demmke/Haritz, ZEuS 2004, 625 (634 f.). 1018 Wolff, ZBR 2014, 1 (2). 1019 Wolff, ZBR 2014, 1 (2). 1020 Schöbener, JA 2011, 885 (887). 1021 Schöbener, JA 2011, 885 (886). 1022 EuGH, Urt. v. 15.07.1964 – 6/64, Rs. Costa/E.N.E.L. – NJW 1964, 2371, 2372, juris (S. 1270). Siehe zum Begriff „autonom“ unten, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.a „Die Entwicklung des Behinderungsbegriffs in der Rechtsprechung des EuGH“. 1023 Seinerzeit Art. 189 EWG-Vertrag bzw. Art. 249 EGV. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 219 und unmittelbar gelten, was bedeutungslos sei, wenn sie durch nationale Gesetzgebung unwirksam gemacht werden könne.1024 Das BVerfG legt ebenfalls dar, das Unionsrecht entfalte nur dann seine Wirkung, wenn es entgegenstehendem nationalem Recht vorgehe:1025 „Das Recht der Europäischen Union kann sich nur wirksam entfalten, wenn es entgegenstehendes mitgliedstaatliches Recht verdrängt. Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts führt zwar nicht dazu, dass entgegenstehendes nationales Recht nichtig wäre. […] Im Anwendungsbereich des Unionsrechts dagegen ist entgegenstehendes mitgliedstaatliches Recht grundsätzlich unanwendbar. […] Der Anwendungsvorrang entspricht auch der verfassungsrechtlichen Ermächtigung des Art. 23 Abs. 1 GG, wonach Hoheitsrechte auf die Europäische Union übertragen werden können […]. Art. 23 Abs. 1 GG erlaubt mit der Übertragung von Hoheitsrechten – soweit vertraglich vorgesehen und gefordert – zugleich deren unmittelbare Ausübung innerhalb der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen. Er enthält somit ein Wirksamkeits- und Durchsetzungsversprechen, dem der unionsrechtliche Anwendungsvorrang entspricht.“ Infolgedessen muss das deutsche Beamtenrecht dem Auslegungsmaßstab des Unionsrechts ebenfalls genügen, sodass auch hier nicht gegen Diskriminierungsverbote verstoßen werden darf.1026 Hinzu kommt, dass die Bundesrepublik Deutschland als Mitgliedstaat unmittelbar an die Richtlinien gebunden ist, Art. 288 UAbs. 3 AEUV. Somit ist der Dienstherr direkt der Wirkung der Richtlinien unterworfen, denn es ist unerheblich, ob der Staat in seiner Eigenschaft als Hoheitsträger oder Arbeitgeber handelt.1027 Zwar ergibt sich aus Art. 288 UAbs. 3 AEUV, dass Richtlinien grundsätzlich erst dann Wirkung entfalten, wenn sie vom Mitgliedstaat in nationales Recht umgesetzt worden sind. Dass sich ein Bürger in bestimmten Fällen unmittelbar auf eine Richtlinie berufen kann, ist jedoch mittlerweile anerkannt.1028 Das ist beispielsweise dann gegeben, wenn die zur Umset- 1024 EuGH, Urt. v. 15.07.1964 – 6/64, Rs. Costa/E.N.E.L. – NJW 1964, 2371, 2372, juris (S. 1270). 1025 BVerfG, Urt. v. 06.07.2010 – 2 BvR 2661/06 – BVerfGE 126, 286, 301, juris Rn. 53. 1026 Wolff, ZBR 2014, 1 (5). 1027 EuGH, Urt. v. 26.02.1986 – 152/84, Rs. Marshall I – NJW 1986, 2178, 2180, juris Rn. 49. 1028 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Ruffert, Art. 288 AEUV, Rn. 49 f. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 220 zung der Richtlinie gegebene Frist abgelaufen ist, ohne dass eine Umsetzung bereits stattgefunden hätte,1029 bzw. wenn die Umsetzung auf unzutreffende Weise erfolgt ist.1030 Darüber hinaus wirkt sich eine Richtlinie auch dann unmittelbar aus, wenn sie zwar hinreichend umgesetzt wurde, das nationale Umsetzungsgesetz aber unionswidrig ausgelegt wird.1031 Eine unmittelbare Anwendung setzt zusätzlich in allen Fällen voraus, dass die fragliche Bestimmung inhaltlich und bedingt und hinreichend genau formuliert ist.1032 Diese Voraussetzungen sind erfüllt, wenn eine Vorschrift ohne Vorbehalte oder Bedingungen angewendet werden kann und keine weiteren Maßnahmen staatlicher oder unionaler Stellen erforderlich sind1033 sowie wenn sie „klare, vollständige, genaue und unbedingte Verpflichtungen enthalten“1034 bzw. wenn es möglich ist, sich direkt auf sie zu berufen und sie als solche von jedem Gericht angewendet werden können.1035 Die Möglichkeit einer unmittelbaren Anwendung von Richtlinien ergibt sich allerdings nicht in privaten Rechtsverhältnissen,1036 sodass es nach geltender Rechtsprechung eine horizontale unmittelbare Wirkung von Richtlinien nicht gibt.1037 Eine mögliche unmittelbare, vertikale Wirkung von Richtlinien ist somit auf das Verhältnis zwischen Bürger und säumigem Staat beschränkt.1038 Ist ein solcher Fall vertikaler Direktwirkung gegeben, sind alle Träger der Verwaltung einschließlich der Gemeinden und der sonstigen Gebietskörperschaften zur Anwendung der jeweiligen Bestimmung verpflichtet, da es ansonsten einen Widerspruch bedeuten würde, wenn ein Bürger sich zwar vor 1029 EuGH, Urt. v. 19.01.1982 – C-8/81, Rs. Becker – NJW 1982, 499, 500, juris Rn. 24. 1030 EuGH, Urt. v. 26.02.1986 – 152/84, Rs. Marshall I – NJW 1986, 2178, 2180, juris Rn. 46. 1031 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Ruffert, Art. 288 AEUV, Rn. 52. 1032 EuGH, Urt. v. 19.01.1982 – C-8/81, Rs. Becker – NJW 1982, 499, 500, juris Rn. 25; EuGH, Urt. v. 14.07.1994 – C-91/92, Rs. Faccini Dori – NJW 1994, 1473, 2474 juris Rn. 19 ff. 1033 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Ruffert, Art. 288 AEUV, Rn. 54 m.w.N. 1034 EuGH, Urt. v. 15.12.1983 – C-5/83, Rs. Rienks – juris Rn. 8. 1035 EuGH, Urt. v. 22.05.1980 – C-131/79, Rs. Santillo – juris Rn. 13. 1036 EuGH, Urt. v. 11.06.1987 – C-14/86, Rs. Pretore di Salò – juris Rn. 19. 1037 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Ruffert, Art. 288 AEUV, Rn. 57. 1038 LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 18.03.2010 – L 30 AL 34/07 – juris Rn. 38; LAG Düsseldorf, Urt. v. 07.11.2005 – 14 Sa 370/05 – juris Rn. 60. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 221 Gericht auf eine Vorschrift gegen ein Verhalten der Verwaltung berufen könnte, die Verwaltung aber andererseits nicht die Pflicht zur Einhaltung dieser Vorschrift obläge.1039 In der Konsequenz muss die Verwaltung diejenigen Bestimmungen des nationalen Rechts unangewendet lassen, die mit einer unmittelbar wirkenden Richtlinie unvereinbar sind.1040 Durch das zwischen dem Dienstherrn und dem Beamten bestehende vertikale öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnis wirken die Richtlinien im Ergebnis direkt auf das Beamtenverhältnis ein; der Herleitung einer horizontalen Wirkung von Richtlinien wie im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis1041 bedarf es deshalb nicht. Der Beamte kann sich also direkt auf die in der Richtlinie enthaltenen Regelungen berufen, sofern der Mitgliedstaat diese nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig umgesetzt hat; die Verwaltung darf entgegenstehendes nationales Recht nicht anwenden. Der Einfluss des Unionsrechts auf das Beamtenrecht ergibt sich letztlich auch dadurch, dass die RL 2000/78/EG umsetzenden AGG ebenfalls auf Beamte anzuwenden ist.1042 Der Einfluss des Völkerrechts auf das deutsche Beamtenrecht Völkerrechtliche und insbesondere menschenrechtliche Verträge werden von Staaten miteinander mit dem Ergebnis beschlossen, dass Rechte für diejenigen Menschen begründet werden, die in den vertragsschließenden Staaten leben.1043 Die Beeinflussung des nationalen Rechts durch völkerrechtliche Vorschriften beschrieb das BVerfG sehr anschaulich in seinem Görgülü-Beschluss aus dem Jahr 2004,1044 in II. 1039 EuGH, Urt. v. 22.06.1989 – C-103/88, Rs. Fratelli Costanzo – NVwZ 1990, 946, 650, juris Rn. 31. 1040 EuGH, Urt. v. 22.06.1989 – C-103/88, Rs. Fratelli Costanzo – NVwZ 1990, 946, 650, juris Rn. 33. 1041 Vgl. Absenger/Priebe, PersR 2013, 36 (37). 1042 Vgl. Dazu unten in Teil 5 Abschn. B Kap. III.3 “Nichtvereinbarkeit mit § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG”. 1043 Deutsches Rotes Kreuz e.V. (Hrsg.), Inklusion und Exklusion/Rosenow, Konsequenzen aus der UN-BRK: Aktuelle Entwicklungen in Recht und Praxis, S. 30. 1044 BVerfG, Beschl. vom 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307-332. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 222 welchem es maßgeblich über das Verhältnis innerstaatlichen Rechts zur EMRK zu entscheiden hatte. Innerhalb dieser Entscheidung führte es aus: „Die Europäische Menschenrechtskonvention und ihre Zusatzprotokolle sind völkerrechtliche Verträge. Die Konvention überlässt es den Vertragsparteien, in welcher Weise sie ihrer Pflicht zur Beachtung der Vertragsvorschriften genügen […] Der Bundesgesetzgeber hat den genannten Übereinkommen jeweils mit förmlichem Gesetz gemäß Art. 59 Abs. 2 GG zugestimmt […]. Damit hat er sie in das deutsche Recht transformiert und einen entsprechenden Rechtsanwendungsbefehl erteilt. Innerhalb der deutschen Rechtsordnung stehen die Europäische Menschenrechtskonvention und ihre Zusatzprotokolle – soweit sie für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft getreten sind – im Range eines Bundesgesetzes […]. Diese Rangzuweisung führt dazu, dass deutsche Gerichte die Konvention wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden haben.“1045 Ohne Zustimmungsgesetz nach Art. 59 Abs. 2 GG ist Völkervertragsrecht somit nicht unmittelbar als geltendes innerstaatliches Recht anzusehen.1046 Inwiefern das deutsche Beamtenrecht durch das Völkerrecht beeinflusst werden kann, stellte auch das BVerwG insbesondere in seiner Entscheidung zum Beamtenstreik dar, in der es speziell um den Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention1047 auf das Beamtenverhältnis ging und um die Frage, ob sich ein Beamter auf das in Art. 11 EMRK verbürgte Recht auf Koalitionsfreiheit und damit auf ein Streikrecht berufen können: „Daher muss die Bundesrepublik Deutschland sicherstellen, dass ihre Rechtsordnung in der Gesamtheit nach Möglichkeit mit der Konvention übereinstimmt. Diese dient als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite der Grundrechte und der rechtsstaatlichen Grundsätze des Grundgesetzes, sofern dies nicht zu einer Minderung des Grundrechtsschutzes nach dem Grundgesetz führt. Die Verwaltung und insbesondere die Gerichte sind verpflichtet, im Rahmen ihrer Befugnisse 1045 BVerfG, Beschl. vom 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307, 317, juris Rn. 31 f. 1046 BVerfG, Beschl. vom 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307, 318, juris Rn. 34. 1047 Im Folgenden abgekürzt durch „EMRK“. Siehe zur Vereinbarkeit der Verwendung des Kriteriums der gesundheitlichen Eignung mit der EMRK in Teil 5 Abschn. B Kap. III 4.a. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 223 das gesamte innerstaatliche Recht in Einklang mit der Europäischen Menschenrechtskonvention auszulegen (Gebot der konventionskonformen Auslegung). hat […].“1048 Im Ergebnis also gilt ein ratifizierter völkerrechtlicher Vertrag einerseits als Bundesgesetz, andererseits sind bereits bestehende Bundesgesetze einschließlich der Verfassung soweit möglich den völkerrechtlichen Verträgen konform auszulegen. Die Rechtsprechung, die gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden ist, hat also ratifiziertes Völkerrecht als geltendes nationales Recht bei seiner Entscheidungsfindung zu beachten. Wie völkerrechtliche Normen auszulegen sind, bestimmt sich nach internationalen Vorgaben und namentlich nach dem Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge;1049 das Verhältnis des Völkerrechts zum nationalen Recht ist demgegenüber vom jeweiligen Rechtssystem des ratifizierenden Staates abhängig.1050 Es leuchtet ein, wenn ratifiziertes Völkerrecht in Deutschland auf dem Rang eines einfachen Gesetzes gilt, wo doch das förmliche Zustimmungsgesetz ebenfalls einfachgesetzlich ausgestaltet ist;1051 dementsprechend sind beispielsweise die EMRK und die UN-BRK einfaches Gesetzesrecht, weshalb sie keinen unmittelbaren Prüfungsmaßstab für ranghöheres Verfassungsrecht bilden.1052 Allerdings entschied das BVerfG, dass die Gewährleistungen völkerrechtlicher Konventionen die Auslegung der Grundrechte und rechtsstaatlichen Grundsätze des Grundgesetzes beeinflussen; sowohl der Konventionstext als auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte1053 dienten als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes – dies freilich nur, soweit grundgesetzlicher Grundrechtsschutz dadurch nicht eingeschränkt oder gemindert wird .1054 Dies hat zur Folge, dass ein völker- 1048 BVerwG, Urt. v. 27.02.2014 – 2 C 1/13 – BVerwGE 149, 117, 132 f., juris Rn. 53. 1049 Vom 23. Mai 1969, on der Bundesrepublik Deutschland ratifiziert durch Gesetz vom 3. August 1985 (BGBl. II S. 926). 1050 Rosenow, ASR 2015, 93 (94) m.w.N. 1051 Schlachter, SR 2017, 111 (114). 1052 Rosenow, ASR 2015, 93 (94). 1053 Im Folgenden abgekürzt durch EGMR. 1054 BVerfG, Beschl. vom 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307, 317, juris Rn. 32. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 224 rechtliches Abkommen die Wertungen des Grundgesetzes konkretisiert und einfachgesetzliches Recht derart ausgelegt werden muss, dass es sowohl mit dem Grundgesetz selbst als auch mit dem Abkommen vereinbar ist.1055 Somit wirken völkerrechtliche Abkommen als Auslegungsmaßstab auch für die Art. 33 Abs. 2 und 5 GG in das Recht des öffentlichen Dienstes ein.1056 Hinsichtlich formellem Bundesbeamtenrecht steht ratifiziertes Völkerrecht auf derselben Hierarchie und ist auch hier bei der Auslegung zu beachten, soweit dies methodisch zulässig ist; gegen- über dem Beamtenrecht der Länder hingegen sind die Vorschriften beispielsweise der EMRK oder der UN-BRK gemäß Art. 31 GG vorrangig.1057 Aber auch über die Verpflichtung zur Beachtung ratifizierter völkerrechtlicher Vorschriften aufgrund ihrer unmittelbaren Geltung als formelles Gesetzesrecht und als Auslegungsmaßstab hinaus ist der deutsche Staat gehalten, sein Handeln im Einklang mit Völkerrechtskonventionen auszurichten. Denn aus der Verfassung selbst geht der Wille zu völkerrechtsfreundlichem Handeln hervor.1058 Dazu führt das BVerfG aus, das Grundgesetz habe die deutsche öffentliche Gewalt programmatisch auf internationale Zusammenarbeit und auf die europäische Integration festgelegt, wie Art. 24 bzw. 23 GG erkennen lie- ßen.1059 Nach Maßgabe des Art. 25 S. 2 GG habe das Völkerrecht Vorrang vor dem einfachen Gesetzesrecht und sei das Völkervertragsrecht durch Art. 59 Abs. 2 GG in das System der Gewaltenteilung eingeordnet worden.1060 In diesem Zusammenhang ist aber stets das Prinzip der Volkssouveränität zu beachten, wie es in Art. 20 Abs. 2 GG normiert ist.1061 Die vorangegangenen Ausführungen gelten für alle völ- 1055 Rosenow, ASR 2015, 93 (94). 1056 Werres, DÖV 2011, 873 (874). 1057 Werres, DÖV 2011, 873 (874). 1058 Bleckmann, DÖV 1979, 309 (312). 1059 BVerfG, Beschl. vom 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307, 317 f., juris Rn. 33. 1060 BVerfG, Beschl. vom 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307, 317 f., juris Rn. 33. 1061 Bleckmann, DÖV 1979, 309 (313). B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 225 kerrechtlichen Verträge, also für die EMRK und die UN-BRK gleichermaßen.1062 Unter Umständen ist eine unmittelbare Anwendung völkerrechtlicher Abkommen möglich,1063 mit dem Ergebnis, dass sich aus dem Völkerrecht für einen Bürger unmittelbare Ansprüche ergeben können.1064 Voraussetzung ist dafür, dass die Bestimmung alle Eigenschaften aufweist, die ein deutsches Gesetz haben muss, um einen Einzelnen berechtigen oder verpflichten zu können, und dass sie so hinreichend bestimmt ist, dass es keiner weiteren normativen Ausfüllung bedarf.1065 Mit anderen Worten muss eine Norm „self-executing“ sein, um subjektive Rechte gegen den Staat und seine Institutionen zu begründen.1066 Das heißt, in einem solchen Fall bedürfte es keines nationalen Ausführungsaktes zur Anerkennung oder Konkretisierung der jeweiligen völkerrechtlichen Vorschrift.1067 Gegen eine unmittelbare Anwendung von Bestimmungen völkerrechtlicher Abkommen spricht jedoch, dass diese schon aufgrund des jeweiligen Ratifikationsgesetzes geltendes nationales Recht darstellen, was sich auf alle in ihnen enthaltenen Bestimmungen bezieht, weshalb sich eine Unterscheidung in „self-executing“ und „non-self-executing“ erübrigt.1068 Insofern kann für die EMRK oder die UN-BRK nichts anderes gelten als für jedes weitere einfache Gesetz auch; ihnen liegt derselbe Rechtsanwendungsbefehl zugrunde.1069 Darüber hinaus ist die Voraussetzung, ob die direkt anzuwendende Norm hinsichtlich Wortlaut und Zweck hinreichend bestimmt ist, ihrerseits wiederum selbst auslegungsbedürftig.1070 Da soziale Rechte regelmäßig sehr abstrakt formuliert sind, um in den verschiedenen Rechtssystemen ihren Ge- 1062 Rosenow, ASR 2015, 93 (94). Bzgl. der UN-BRK explizit BSG, Urt. v. 06.03.2012 – B 1 KR 10/11 R – BSGE 110, 194, 199, juris Rn. 20. 1063 Tolmein, Gleichbehandlung und die UN-Behindertenrechtskonvention in der sozialrechtlichen Praxis, S. 6 1064 Schlachter, SR 2017, 111 (113). 1065 BSG, Urt. v. 06.03.2012 – B 1 KR 10/11 R – BSGE 110, 194, 200, juris Rn. 24. 1066 Tolmein, Gleichbehandlung und die UN-Behindertenrechtskonvention in der sozialrechtlichen Praxis, S. 6. 1067 Tolmein, Gleichbehandlung und die UN-Behindertenrechtskonvention in der sozialrechtlichen Praxis, S. 6 1068 Rosenow, ASR 2015, 93 (95). 1069 Rosenow, ASR 2015, 93 (96). 1070 Schlachter, SR 2017, 111 (113). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 226 brauch zu erleichtern, wird ihre unmittelbare Anwendbarkeit mehrheitlich verneint.1071 Davon abgesehen entsteht eine Bindung der Mitgliedstaaten an völkerrechtliche Abkommen dadurch, dass die EU sie ratifiziert. Bei der UN-BRK beispielsweise handelt es sich um das erste Abkommen über Menschenrechte, das nicht nur von der Mehrheit der EU-Mitgliedstaaten ratifiziert wurde, sondern auch eigens von der Europäischen Union.1072 Das hat zur Folge, dass der EuGH in seiner Rechtsprechung im Rahmen der Auslegung von Richtlinien die UN-BRK zu beachten hat.1073 Gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 1 EUV1074 verpflichtet sich die EU, der EMRK beizutreten. Sobald es zu diesem Beitritt kommt, unterfallen alle Rechtshandlungen der Mitgliedstaaten sowie der Unionsorgane dem Maßstab der EMRK und gleichzeitig der Kontrolle des EGMR.1075 Dann würden die Grundrechte der Menschenrechtskonvention als Mindestforderung der GRC nicht nur durch die Rechtsprechung des EuGH gewährt, sondern könnten direkt vor dem EGMR durchgesetzt werden.1076 Aufgrund des ablehnenden Gutachtens des EuGH zum Beitrittsvertrags ist allerdings in absehbarer Zeit mit einem Beitritt nicht zu rechnen.1077 In Zusammenfassung wird das deutsche Beamtenrecht durch völkerrechtliche Abkommen dadurch beeinflusst, dass diese nach ihrer 1071 Schlachter, SR 2017, 111 (113) 1072 Tolmein, Gleichbehandlung und die UN-Behindertenrechtskonvention in der sozialrechtlichen Praxis, S. 9; Beschluss des Rates vom 26. November 2009 über den Abschluss des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen durch die Europäische Gemeinschaft (2010/48/EG), ABl. 2010, L 23, S. 35. 1073 Tolmein, Gleichbehandlung und die UN-Behindertenrechtskonvention in der sozialrechtlichen Praxis, S. 9. 1074 Vertrag über die Europäische Union. Geändert durch Beitrittsvertrag vom 24. Juni 1994 (BGBl. 1994 II S. 2022), Vertrag von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 (BGBl. 1998 II S. 387), Vertrag von Nizza vom 26. Februar 2001 (BGBl. 2001 II S. 1667), Beitrittsvertrag vom 16. April 2003 (BGBl. 2003 II S. 1408), Beitrittsvertrag vom 25. April 2005 (BGBl. 2006 II S. 1146), Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007 (BGBl. 2008 II S. 1038) berichtigt durch das Berichtigungsprotokoll vom 27. November 2009 (BGBl. 2010 II S. 151). 1075 Haratsch/König/Pechstein, Europarecht, 10. Aufl. (2016), Rn. 717. 1076 Schlachter, EuR 2016, 478 (482). 1077 Schlachter, EuR 2016, 478 (483) mit Bezug auf EuGH, Gutachten 2/13 vom 18.12.2014, Rn. 164. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 227 Ratifikation als formelles Gesetzesrecht gelten, für die Auslegung der Verfassung heranzuziehen sind und die Bundesrepublik Deutschland zu völkerrechtsfreundlichem Handeln verpflichtet ist. Darüber hinaus entsteht eine Einwirkung völkerrechtlicher Abkommen über das Unionsrecht, indem die EU diese Abkommen teils selbst ratifiziert hat, die Bundesrepublik Deutschland als Mitgliedstaat und somit auch in ihrem Auftreten als Dienstherr darüber direkt an sie gebunden ist1078 und Beamte sich aufgrund ihrer vertikalen Wirkung unmittelbar auf sie berufen können. Letztlich legt der EuGH die Richtlinien am Maßstab völkerrechtlicher Abkommen aus,1079 sodass über die in Vorabentscheidungsverfahren erfolgende Interpretation, die für mitgliedstaatliche Gerichte bindend ist,1080 eine Bindung an völkerrechtliche Abkommen entsteht. Verstoß gegen unions- und völkerrechtliche Vorschriften Nach der Vorstellung der möglichen Einflussnahme unions- und völkerrechtliche Vorschriften auf das Beamtenrecht und damit ihrer Geltung im Rahmen des Beamtenverhältnisses soll nachfolgend untersucht werden, ob und inwiefern die Rechtsprechung, wonach der Dienstherr im Rahmen einer Stellenbesetzung auf die gesundheitliche Eignung abstellen darf, gegen diese besagten Vorschriften verstößt, bzw. ob und inwiefern die Anwendung internationalen Diskriminierungsrechts auf das Merkmal der gesundheitlichen Eignung zur Konsequenz hat, dass die derzeitige Verbeamtungspraxis eine nicht zu rechtfertigende Diskriminierung aufgrund der Behinderung darstellt. Da die EU ebenso wie die Bundesrepublik Deutschland die UN- BRK ratifiziert hat und der EuGH diese Normen im Rahmen der Auslegung von Sekundärrecht zugrunde legt, ist zunächst auf die Frage III. 1078 EuGH, Urt. v. 26.02.1986 – 152/84, Rs. Marshall I – NJW 1986, 2178, 2180, juris Rn. 49. 1079 Vgl. bspw. zur UN-BRK EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11, C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553-559; zur GRC EuGH, Urt. v. 21.12.2016 – C-539/15 – NZA 2017, 109-111; zur GRC sowie zur EMRK EuGH, Urt. v. 06.10.2016 – C-218/15. 1080 ErfK/Wißmann, Art. 267 AEUV, Rn. 44. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 228 einzugehen, ob durch die gesundheitlichen Anforderungen an einen Bewerber im Rahmen der Stellenbesetzung gegen Vorschriften der UN-BRK verstoßen wird. Im Anschluss stellt sich dieselbe Frage für die Richtlinie 2000/78/EG. Zwar handelt es sich bei dem die Richtlinie 2000/78/EG umsetzenden AGG nicht um Unions-, sondern um nationales Recht. Dennoch soll in diesem Kontext der Untersuchung der Vereinbarkeit der Rechtslage mit Unionsrecht die Prüfung entsprechenden nationalen Rechts gegenüber gestellt werden, um etwaige Abweichungen zu den Vorgaben der RL 2000/78/EG herauszuarbeiten. Verstoß gegen die UN-BRK Die UN-Behindertenrechtskonvention (UN-BRK) wurde am 13.12.2006 zusammen mit ihrem Fakultativprotokoll von der Generalversammlung der Vereinten Nationen verabschiedet1081 und von der Bundesrepublik Deutschland durch Gesetz vom 21.12.2008 ratifiziert.1082 Die UN-BRK gilt nach der Ratifikation gem. Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG als einfaches Bundesrecht,1083 wobei die Präambel keine Rechtsverbindlichkeit entfaltet.1084 Behinderungsbegriff der UN-BRK Nach Art. 1 Abs. 1 UN-BRK ist es der Zweck der Konvention, „den vollen und gleichberechtigten Genuss aller Menschenrechte und Grundfreiheiten durch alle Menschen mit Behinderungen zu fördern, zu schützen und zu gewährleisten und die Achtung der ihnen innewohnenden Würde zu fördern.“ Damit bestrebt die Konvention, die ausgehend vom sogenannten medizinischen Modell mit Behinderungen in Verbindung gebrachte Vorstellung eines menschlichen Defizits zu überwinden, wonach eine Behinderung mit etwas Fehler-, Mangeloder Krankhaftem konnotiert wird.1085 Diesem im gesellschaftlichen Denken noch immer verankerten medizinischen Modell will die Kon- 1. a. 1081 Aichele, Die UN-Behindertenrechtskonvention und ihr Fakultativprotokoll, S. 1. 1082 BGBl. 2008 II S. 1419, BT-Drucks. 16/10808. 1083 Fuhlrott/Wesemann, ArbRAktuell 2014, 307 (308). 1084 Aichele, Die UN-Behindertenrechtskonvention und ihr Fakultativprotokoll, S. 5. 1085 Aichele, Die UN-Behindertenrechtskonvention und ihr Fakultativprotokoll, S. 4. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 229 vention das Verlangen nach gesellschaftlicher Wertschätzung von Menschen mit Behinderungen gegenüber stellen, auf ihre Normalität im gesellschaftlichen Gefüge hinweisen und die Wichtigkeit menschlicher Diversität unterstreichen.1086 Zu den Menschen mit Behinderungen zählen gemäß Art. 1 Abs. 2 UN-BRK Menschen, „die langfristige körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, welche sie in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern können.“ Mithin knüpft der Behinderungsbegriff der UN-BRK im Wesentlichen an die Beeinträchtigung der gesellschaftlichen Teilhabe an, nicht jedoch ohne eine gewisse Langfristigkeit der Beeinträchtigungen zu verlangen – wann eine solche vorliegt, beantwortet die Konvention indes nicht.1087 Nach dem Wortlaut der Vorschrift bezieht sich die Langfristigkeit auf die gesundheitliche Beeinträchtigung. Jedoch ergibt sich durch eine gewisse Dauer dieser Beeinträchtigung nicht automatisch auch eine Hinderung der Teilhabe an der Gesellschaft, wie das Beispiel einer Allergie belegt, die zweifelsohne Beeinträchtigungen von langer Dauer hervorrufen kann.1088 Daher ist für das Vorliegen einer Behinderung nach der UN-BRK nicht ausschlaggebend, wie lange die Einschränkung dauert, sondern maßgeblich ist die Dauer der Teilhabehinderung, die ihrerseits aus der gesundheitlichen Einschränkung resultiert.1089 Die Konvention selbst gibt in ihrer Präambel unter l. e) Anhaltspunkte für die Interpretation des Behinderungsbegriffs, indem sie auf die Erkenntnis der vertragsschließenden Staaten hinweist, „dass das Verständnis von Behinderung sich ständig weiterentwickelt und dass Behinderung aus der Wechselwirkung zwischen Menschen mit Beeinträchtigungen und einstellungs- und umweltbedingten Barrieren entsteht, die sie an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern.“ 1086 Aichele, Die UN-Behindertenrechtskonvention und ihr Fakultativprotokoll, S. 4. 1087 Fuhlrott/Wesemann, ArbRAktuell 2014, 307 (308). 1088 Selzer, EuZA 2014, 95 (100). 1089 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 1 RL 2000/78/EG, Rn. 38. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 230 Dem Behinderungsbegriff UN-BRK liegt folglich ein dynamisches Konzept zugrunde, durch dessen Offenheit auch ein in der Zukunft möglicherweise verändertes Verständnis von Behinderung berücksichtigt werden kann.1090 Diese Offenheit rührte aus der Befürchtung, ein starrer, legaldefinierter Behinderungsbegriff könne bestimmte Formen der Behinderung aus dem Schutzbereich ausklammern.1091 Somit ist auch der Ausprägungsgrad und die Form einer Behinderung im Rahmen der Konvention irrelevant;1092 eingeschlossen in das Begriffsverständnis sind infolgedessen auch diejenigen Menschen, deren Einschränkung der gesellschaftlichen Teilhabe auf einer chronischen Krankheit beruht.1093 Nach Art. 2 Abs. 3 S. 1 UN-BRK bedeutet Diskriminierung aufgrund von Behinderung „jede Unterscheidung, Ausschließung oder Beschränkung aufgrund von Behinderung, die zum Ziel oder zur Folge hat, dass das auf die Gleichberechtigung mit anderen gegründete Anerkennen, Genießen oder Ausüben aller Menschenrechte und Grundfreiheiten im politischen, wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen, bürgerlichen oder jedem anderen Bereich beeinträchtigt oder vereitelt wird.“ Wenn die UN-BRK gemäß ihrer Präambel unter lit. e) eine derartige Unterscheidung, Ausschließung oder Beschränkung auch in einstellungsbedingten Barrieren erkennt, dann stellt das Anforderungskriterium der gesundheitlichen Eignung eine solche einstellungsbedingte Barriere dar, da durch sie die Möglichkeit des Zugangs zu einer Beschäftigung im Beamtenverhältnis für Menschen mit Behinderungen beschränkt wird. Gemäß Art. 2 Abs. 3 S. 2 UN-BRK werden alle Formen der Diskriminierung umfasst, einschließlich der Versagung angemessener Vorkehrungen. Darunter versteht die Konvention gemäß Art. 2 Abs. 4 „notwendige und geeignete Änderungen und Anpassungen, die keine unverhältnismäßige oder unbillige Belastung darstellen und die, wenn sie in einem bestimmten Fall erforderlich sind, vorgenommen werden, um zu gewährleisten, dass Menschen mit Behinderungen gleichberechtigt mit anderen alle Menschenrechte und Grundfreiheiten genie- 1090 Aichele, Die UN-Behindertenrechtskonvention und ihr Fakultativprotokoll, S. 5. 1091 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 39. 1092 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B2-2014 (S. 4). 1093 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 39 B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 231 ßen oder ausüben können.“ Diese Definition verfolgt ein sehr weites Verständnis1094 und unterliegt allein der Einschränkbarkeit durch Unverhältnismäßigkeit und Unbilligkeit. Im Ergebnis folgt hieraus, dass eine Diskriminierung aufgrund einer Behinderung – jedenfalls im Rahmen der Anwendung der UN-BRK – auch dadurch entstehen kann, dass angemessene Vorkehrungen nicht getroffen werden, welche die Aufnahme oder Durchführung einer Beschäftigung oder gar einen beruflichen Aufstieg ermöglicht hätten.1095 Die Europäische Union ist mit Beschluss vom 26.11.20091096 erstmalig einem Menschenrechtsvertrag beigetreten und hat die UN-BRK mit Wirkung zum 23.12.2010 ratifiziert.1097 Seitdem stellt die Behindertenrechtskonvention einen Bestandteil der Unionsrechtsordnung dar.1098 Dementsprechend sind europäische Richtlinien nach Maßgabe der UN-BRK auszulegen.1099 Dafür spricht auch Art. 216 Abs. 2 AEUV, wonach die von der Union geschlossenen Übereinkünfte die Organe der Union und die Mitgliedstaaten binden; diese Übereinkünfte genießen Vorrang vor den Rechtsakten der Union, der eine Auslegung des abgeleiteten Rechts entsprechend dieser Übereinkünfte gebietet.1100 Das von der UN-BRK vorgegebene weite Begriffsverständnis vom Vorliegen einer Behinderung wirkt sich entsprechend auf die Interpretation der RL 2000/78/EG und das darin enthaltene inkriminierte Merkmal der Behinderung aus.1101 1094 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 5 RL 2000/78/EG, Rn. 9. 1095 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 417; Tolmein, Gleichbehandlung und die UN-Behindertenrechtskonvention in der sozialrechtlichen Praxis, S. 9. 1096 Beschluss des Rates vom 26. November 2009 über den Abschluss des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen durch die Europäische Gemeinschaft (2010/48/EG ABl. 2010, L 23, S. 35. 1097 Fuhlrott/Wesemann, ArbRAktuell 2014, 307 (308). 1098 EuGH, Urt. v. 01.12.2016 – C-395/15, Rs. Daouidi – EuZW 2017, 263, 265, juris Rn. 40. 1099 EuGH, Urt. v. 01.12.2016 – C-395/15, Rs. Daouidi – EuZW 2017, 263, 265, juris Rn. 41. 1100 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 554, juris Rn. 28 f. 1101 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 40. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 232 Missachtung des völkerrechtlichen Verständnisses der Behinderung Auch das nationale Recht wird durch die UN-BRK beeinflusst, indem sich nach dem Gebot der völkerrechtsfreundlichen Auslegung die Behinderungsbegriffe des AGG und des SGB IX am Behinderungsbegriff der UN-BRK zu orientieren haben.1102 Demgemäß hätte das BVerwG in seiner Rechtsprechung1103 das in der UN-BRK enthaltene Verständnis der Behinderung bei der Auslegung von Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 S. 1 BBG bzw. § 9 BeamtStG entsprechend berücksichtigen müssen: So richtet sich nach den letztgenannten Vorschriften der Beamtengesetze die Ernennung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht u.a. auf die Behinderung.1104 Behinderung in diesem Sinne wird in Anlehnung an den Behinderungsbegriff des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG, § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX verstanden1105 als ein Zustand, in dem körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher Teilhabe des Betroffenen am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Weder aus den genannten beamtenrechtlichen Normen noch aus der UN-BRK ergibt sich, dass der Genuss dieser Schutzvorschriften nur schwerbehinderten Menschen zuteil werden soll. Vielmehr fallen unter § 9 S. 1 BBG, § 9 BeamtStG auch diejenigen Bewerber, die nicht schwerbehindert sind, sondern die nach Art. 1 Abs. 2 UN-BRK als behindert einzustufen sind.1106 Wie bereits dargestellt, kommt es in diesem Zusammenhang einerseits auf die langfristige körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigung an und andererseits darauf, dass diese in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren stehen und somit den Bewerber an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellb. 1102 Schlachter, SR 2017, 111 (114); Fuhlrott/Wesemann, ArbRAktuell 2014, 307 (307). Siehe zur völkerrechtsfreundlichen Auslegung schon Teil 5 Abschn. B Kap. II „Der Einfluss des Völkerrechts auf das deutsche Beamtenrecht". 1103 Siehe dazu bereits oben in Teil 4, Abschnitt A, Kap. II „Aktuelle Rechtslage“. 1104 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B2-2014 (S. 4). 1105 Battis (Hrsg.)/Battis, § 9 BBG, Rn. 25; Reich, Beamtenstatusgesetz, 2. Aufl. (2012), § 9 Rn. 15. 1106 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 613. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 233 schaft hindern. Unter Anwendung dieser Definition auf die der Entscheidung der des BVerwG zugrunde liegenden Sachlage1107 hätte das BVerwG nicht einerseits zwischen schwerbehinderten Menschen und denen, die ihnen gleichgestellt sind, und andererseits solchen, die weder schwerbehindert noch gleichgestellt sind, unterscheiden dürfen. Es war sowohl dem an Multipler Sklerose erkrankten Kläger im Ausgangsfall1108 als auch der Klägerin der Parallelentscheidung,1109 die an einer infolge der sog. Scheuermann'schen Erkrankung verformten Brustwirbelsäule litt, ein GdB von 30 zuerkannt worden – das Bestehen einer Behinderung wurde somit vom BVerwG noch nicht einmal infrage gestellt. Beide waren dementsprechend im Sinne der UN-BRK behindert. Nichtsdestotrotz findet in besagter Rechtsprechung eine Auseinandersetzung mit den Vorschriften der UN-BRK überhaupt nicht statt. Das BVerwG lässt vollkommen unberücksichtigt, dass die § 9 S. 1 BBG, § 9 BeamtStG durch Art. 1 Abs. 2 UN-BRK konkretisiert werden.1110 Keine Erwägung findet zudem die Vorschrift des Art. 27 Abs. 1 S. 1 sowie S. 2 lit. a) und insbesondere S. 2 lit. g), die folgende Aussage trifft: „Die Vertragsstaaten sichern und fördern die Verwirklichung des Rechts auf Arbeit, einschließlich für Menschen, die während der Beschäftigung eine Behinderung erwerben, durch geeignete Schritte, einschließlich des Erlasses von Rechtsvorschriften, um unter anderem Menschen mit Behinderungen im öffentlichen Sektor zu beschäftigen.“ Hier wird explizit auf das Ziel der Konvention hingewiesen, auch im öffentlichen Dienst keine Unterscheidung danach zu treffen, ob ein Mensch behindert ist bzw. zu welchem Grad. Bereits insofern stellt die Nichtverbeamtung von Bewerbern, die weder schwerbehindert noch Schwerbehinderten gleichgestellt sind und deren gesundheitliche Eignung aufgrund ihrer Behinderung verneint wird, gemäß Art. 2 Abs. 3 S. 1 und 2 UN-BRK eine Diskriminierung aufgrund der Behinderung dar. Denn das Recht auf Zugang zum öffentlichen Amt wird aufgrund 1107 Siehe dazu bereits oben in Teil 1, Abschn. A „Einführung“ sowie Teil 4 Abschn. A Kap. II „Aktuelle Rechtslage“. 1108 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244-261. 1109 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 18/12 – Behindertenrecht 2014, 68-74. 1110 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B2-2014 (S. 4). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 234 einer Behinderung im konventionsrechtlichen Sinne vereitelt, wenn einem einfach behinderten Bewerber nicht der herabgesenkte Prognosemaßstab zugute kommt und er wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung nicht verbeamtet wird. Hinzuweisen ist deshalb auf Art. 5 Abs. 2 UN-BRK, wonach die Vertragsstaaten jede Diskriminierung aufgrund einer Behinderung verbieten und Menschen mit Behinderungen gleichen und wirksamen Schutz vor Diskriminierung garantieren, egal aus welchen Gründen. Insgesamt ist festzuhalten, dass das BVerwG dem Kläger den ihm zustehen Schutz aus der Behindertenrechtskonvention zu Unrecht nicht zuteil werden ließ. Diskriminierung durch Missachtung angemessener Vorkehrungen Nach Art. 2 Abs. 3 S. 2 UN-BRK werden alle Formen der Diskriminierung umfasst, einschließlich solcher, die aus der Versagung angemessener Vorkehrungen resultieren. Mit anderen Worten liegt nach der UN-BRK auch dann eine Diskriminierung aufgrund der Behinderung vor, wenn angemessene Vorkehrungen versagt werden;1111 dies stellt sozusagen eine Diskriminierung durch Unterlassen dar. Ob angemessene Vorkehrungen getroffen werden können, hängt nach Ansicht des UN-Ausschusses zum Schutz der Rechte von Menschen mit Behinderungen (CRPD; vgl. Art. 34 UN-BRK) zunächst vom jeweils zu entscheidenden Fall ab, wobei die Angemessenheit und die Verhältnismäßigkeit der vorgeschlagenen Maßnahme im Hinblick auf den jeweiligen Kontext beurteilt werden müssen, für den sie erforderlich werden.1112 Handelt es sich um einen beruflichen Kontext, geht es also um angemessene Vorkehrungen im Arbeitsleben, muss die Prüc. 1111 Tolmein, Gleichbehandlung und die UN-Behindertenrechtskonvention in der sozialrechtlichen Praxis, S. 9. 1112 Committee on the Rights of Persons with Disabilities (CRPD), communication No. 5/2011, Marie-Louise Jungelin and Swedish Association of the Visually Impaired v. Sweden, CRPD/C/12/D/5/2011, joint opinion of Committee members Carlos Rios Espinosa, Theresia Degener, Munthian Buntan, Silvia Judith Quan- Chang and Maria Soledad Cisternas Reyes (dissenting), abrufbar unter http://jur is.ohchr.org/Search/Details/2006 (Stand: September 2017), S. 14 Rn. 2. In dem dieser Mitteilung des UN-Komitees zugrunde liegenden Fall ging es um eine sehbehinderte Frau, deren Bewerbung um eine Stelle bei einem Sozialversiche- B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 235 fung der Angemessenheit und der Verhältnismäßigkeit berücksichtigen, ob die Anpassungsmaßnahmen notwendig sind, um die Beschäftigung einer behinderten Person zu fördern, die für die zu besetzende Stelle die notwendige Kompetenz und Erfahrung aufweist.1113 Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, ob von dem in Rede stehenden Unternehmen vernünftigerweise erwartet werden kann, die entsprechenden Anpassungsmaßnahmen umzusetzen.1114 Obgleich es sich bei der Vorkehrung um eine individuelle Maßnahme zum Ausgleich einer bestimmten Behinderung handelt, soll nach dem CRPD in die Beurteilung der Angemessenheit auch ein möglicher Nutzen der Vorkehrung für andere Menschen mit Behinderungen einfließen.1115 Der CRPD weist darauf hin, dass das Ziel der angemessenen Vorkehrungen darin besteht, tatsächliche Beschränkungen zu kompensieren, um die Beschäftigung von Menschen mit Behinderungen zu fördern, sodass die Behinderung einer Person nicht als Argument dafür herangezogen werden darf, dass von ihrer Beschäftigung abgesehen wird.1116 Die in Art. 5 S. 2 RL 2000/78/EG zu findende Definition der angemessenen Vorkehrungen ist mit derjenigen der UN-BRK – abgesehen von ihrer Einschränkung auf die Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf – nahezu identisch. Der EuGH nimmt in seiner Auslegung des Art. 5 S. 2 RL 2000/78/EG auf den in der UN-BRK enthaltenen weiteren Begriff der angemessenen Vorkehrungen Bezug und versteht ihn dergestalt, „dass er die Beseitigung der verschiedenen Barrieren rungsträger trotz unzweifelhaft gegebener sonstiger Eignung wegen einer vermeintlich nicht möglichen Anpassung der auf der Stelle zu verwendenden Computersysteme an Sehbehinderungen abgelehnt wurde. Die Beschwerdeführerin sah sich zunächst dadurch diskriminiert, dass der Sozialversicherungsträger keine entsprechenden Unterstützungs- und Anpassungsmaßnahmen ergriff (S. 3 f. Rn. 2.5), sowie darüber hinaus auch dadurch, dass das in diesem Rechtsstreit zuvor angerufene schwedische Arbeitsgericht eine Diskriminierung aufgrund der Behinderung durch den Sozialversicherungsträger verneinte (S. 7 Rn. 5.1 ff.). Die Ausschussmitglieder Carlos Rios Espinosa, Theresia Degener, Munthian Buntan, Silvia Judith Quan-Chang und Maria Soledad Cisternas Reyes sahen in diesem Vorenthalten angemessener Vorkehrungen eine Diskriminierung der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Behinderung, CRPD/C/12/D/5/2011, S. 15 Rn. 6. 1113 CRPD/C/12/D/5/2011, S. 14 Rn. 4. 1114 CRPD/C/12/D/5/2011, S. 14 Rn. 4. 1115 CRPD/C/12/D/5/2011, S. 15 Rn. 5. 1116 CRPD/C/12/D/5/2011, S. 14 f. Rn. 4. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 236 umfasst, die die volle und wirksame Teilhabe der Menschen mit Behinderung am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, behindern.“1117 Somit kann seine Entscheidung über die Auslegung von Art. 5 S. 2 RL 2000/78/EG auch für die Auslegung des Art. 2 Abs. 4 UN-BRK herangezogen werden. Hinsichtlich der Auslegung des Art. 5 S. 2 RL 2000/78/EG hatte der EuGH im Rahmen der verbundenen Rechtssachen Ring und Skouboe Werge über die Frage zu entscheiden, ob Art. 5 dahin auszulegen sei, dass die Verkürzung der Arbeitszeit eine der in jener Vorschrift genannten Vorkehrungsmaßnahmen darstellen kann.1118 In diesem Zusammenhang zog der EuGH zunächst den 20. Erwägungsgrund der Richtlinie heran, wonach geeignete Maßnahmen vorgesehen werden sollten, also wirksame und praktikable Maßnahmen, um den Arbeitsplatz der Behinderung entsprechend einzurichten, beispielsweise unter anderem durch eine entsprechende Gestaltung des Arbeitsrhythmus. Der Erwägungsgrund selbst spricht von einer beispielhaften Aufzählung, die demzufolge nicht abschließend ist. Nach Ansicht des EuGH kann eine Verkürzung der Arbeitszeit durchaus eine entsprechende Vorkehrungsmaßnahme darstellen: „Da zum einen der 20. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/78 und Art. 2 Abs. 4 des VN-Übereinkommens nicht nur materielle, sondern auch organisatorische Maßnahmen ansprechen und zum anderen der Begriff ‚Arbeitsrhythmus‘ als Takt oder Geschwindigkeit, mit der die Arbeit verrichtet wird, zu verstehen ist, lässt sich nicht ausschließen, dass eine Arbeitszeitverkürzung eine der in Art. 5 dieser Richtlinie genannten Vorkehrungen sein kann. Es ist ferner darauf hinzuweisen, dass die im 20. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/78 enthaltene Aufzählung angemessener Maßnahmen zur Einrichtung des Arbeitsplatzes entsprechend der Behinderung nicht abschließend ist, so dass eine Arbeitszeitverkürzung, selbst wenn sie nicht unter den Begriff „Arbeitsrhythmus“ fiele, in Fällen, in denen sie es dem Arbeitnehmer ermöglicht, seine Arbeit entsprechend dem mit Art. 5 dieser Richtlinie verfolgten Ziel weiter auszuüben, als eine Vorkehrungsmaßnahme im Sinne dieser Vorschrift angesehen werden kann. […] Demnach ist auf die dritte Frage zu antworten, dass Art. 5 der Richtlinie 2000/78 1117 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 556, juris Rn. 53 f. 1118 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 556, juris Rn. 48 ff. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 237 dahin auszulegen ist, dass die Verkürzung der Arbeitszeit eine der in dieser Vorschrift genannten Vorkehrungsmaßnahmen darstellen kann. […]“1119 Hervorzuheben ist der Aufzählungscharakter des Erwägungsgrundes sowie die breite Auslegungsmöglichkeit des Begriffs der angemessenen Vorkehrung. Wenn unter „Arbeitsrhythmus“ eine Verkürzung der Arbeitszeit verstanden werden kann, dann spricht nichts dagegen, als eine angemessene Vorkehrung auch die Verkürzung der Lebensarbeitszeit bzw. Lebensdienstzeit zu sehen. Das heißt, die Verkürzung würde sich dann nicht auf eine Reduktion der Stundenzahl an einem Arbeitstag beziehen, sondern auf die Reduktion des Zeitraums, der nach Ansicht des BVerwG angemessen ist, um lebenslange Versorgungsansprüche gegen den Dienstherrn zu „erdienen“, namentlich der Zeitraum zwischen gesetzlich festgelegter Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und der Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand.1120 Denn genau auf diesen Zeitraum stellt die Prognose ab, mithilfe derer vorhergesagt werden soll, ob der Bewerber bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze seine Dienstfähigkeit bewahren wird oder ob er wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt werden muss.1121 Mithin wäre eine angemessene Vorkehrung in diesem Sinne, nicht an den Zeitpunkt der Altersgrenze für den Ruhestand anzuknüpfen, sondern an einen früheren Zeitpunkt, sodass sich der für die Gesundheitsprognose angelegte Prognosezeitraum entsprechend verkürzen würde. Bereits in vorherigen Gerichtsentscheidungen wurde sich für eine Abmilderung des Prognosezeitraums für schwerbehinderte Menschen auf fünf1122 bzw. zehn Jahre1123 ausgesprochen. Als eine weitere mögliche angemessene Vorkehrung im Sinne der Behindertenrechtskonvention käme neben der Senkung des Prognose- 1119 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 556 f., juris Rn. 55 f., 64. 1120 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15. 1121 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247, juris Rn. 14. 1122 VG Ansbach, Beschl. v. 26.11.2012 – AN 1 E 12.01993 – juris Rn. 37; bereits zuvor VG Ansbach, Beschl. v. 10.08.2012 – AN 1 E 12.01106 – juris Rn. 38; VG Bayreuth, Urt. v. 29.05.2009 – B 5 K 08.173 – juris Rn. 47. 1123 OVG Hamburg, Urt. v. 26.09.2008 – 1 Bf 19/08 – RiA 2009, 87, 89, juris Rn. 37. Siehe außerdem bereits Teil 4, Abschn. A Kap. II. 1 „Allgemeiner Prognosemaßstab“. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 238 zeitraums eine Reduktion des Prognosemaßstabs für einfach behinderte Menschen infrage, wie es das BVerwG bereits für Menschen mit Schwerbehinderungen vorsieht.1124 So bestimmen auch § 5 Abs. 1 BLV, § 14 Abs. 1 S. 2 LbVO, dass von schwerbehinderten Menschen nur das Mindestmaß an körperlicher Eignung für die Wahrnehmung von Laufbahnaufgaben verlangt werden darf. Schwerbehinderte Menschen müssen demzufolge im Gegensatz zu Menschen ohne Behinderung nicht für die gesamte Laufbahn mit allen zu ihre gehörenden Ämtern und den diesen zugeordneten Dienstposten geeignet sein, sondern ihnen muss lediglich irgendeine amtsangemessene Beschäftigung zugewiesen werden können, die mit dienstlichen Bedürfnissen in Einklang steht.1125 Mit einer angemessenen Vorkehrung in Form der Senkung des Prognosezeitraums bzw. der Senkung des Prognosemaßstabs ebenfalls für einfach behinderte Menschen würde auch den Vorgaben des CRPD1126 entsprochen: Es würde sich bei diesen Vorkehrungen um notwendige Anpassungsmaßnahmen handeln, um die Beschäftigung eines Menschen mit Behinderung zu fördern, der von der mangelnden gesundheitlichen Eignung abgesehen am besten für die esetzung der Stelle geeignet ist. Eine solche Anpassungsmaßnahme könnte auch ohne Weiteres umgesetzt werden, da für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung lediglich veränderte Maßstäbe anzulegen wären, wobei sich die Senkung des Prognosemaßstabs für Menschen mit Schwerbehinderungen bereits als probate Vorkehrung zur Förderung der Beschäftigung von Bewerbern mit Behinderung auszeichnen konnte. Ihre organisatorische und finanzielle Durchführbarkeit steht also insofern außer Zweifel. Eine Senkung des Prognosezeitraums sowie des Prognosemaßstabs zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung für Menschen mit Behinderungen unabhängig von ihrem Schweregrad würde außerdem nicht nur einem konkreten Bewerber Nützlichkeit erweisen, sondern jedem Menschen mit Behinderung, der eine Beschäftigung im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit begehrt. Mit dieser Form der angemessenen Vorkehrung würden tatsächliche Beschränkungen kompensiert, um die Beschäftigung von Menschen mit Behinderungen 1124 Siehe dazu bereits Teil 4 Abschn. A, Kap. II.2 „Abgesenkter Prognosemaßstab“. 1125 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254, juris Rn. 36. 1126 CRPD/C/12/D/5/2011, S. 14 f. Rn. 4 f. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 239 im öffentlichen Sektor zu fördern, wie es Art. 27 Abs. 1 S. 2 lit. g) verlangt. Art. 2 Abs. 4 UN-BRK sowie Art. 5 S. 2 RL 2000/78/EG erwähnen, dass die angemessene Vorkehrung nicht unbillig bzw. nicht unverhältnismäßig sein darf. Ob eine Arbeitszeitverkürzung als Vorkehrungsmaßnahme einen Arbeitgeber – bzw. hier den Dienstherrn – unverhältnismäßig belastet, unterliegt nach Aussage des EuGH der Entscheidung der nationalen Gerichte.1127 Eine Ausweitung des Schutzes von Menschen mit Schwerbehinderungen auf einfach behinderte Menschen lehnt das BVerwG ab. Zum einen ist es der Meinung, eine entsprechende Modifikation der Eignungsanforderungen für nicht schwerbehinderte und ihnen nicht gleichgestellte Bewerber sei verfassungsrechtlich nicht geboten,1128 zum anderen hält es eine derartige Unterscheidung unionsrechtlich für gerechtfertigt.1129 In diesem Zusammenhang kommt es jedoch allein auf die vermeintliche Angemessenheit des mit der Ungleichbehandlung erreichten bzw. zu erreichenden Ziels zu sprechen, nicht aber auf mögliche Vorkehrungsmaßnahmen, noch auf ihre Angemessenheit oder Billigkeit. Zwar findet sich im AGG keine Vorschrift, die dem Art. 5 RL 2000/78/EG entspricht.1130 Das BVerwG knüpft aber nicht ausschließlich an das AGG an, sondern vielmehr vorrangig an die Richtlinie selbst, die die Verpflichtung zum Ergreifen angemessener Vorkehrungen explizit benennt. Da das BVerwG konkrete Vorschriften der Richtlinie für seine Argumentation heranzieht, hätte sie Art. 5 der Richtlinie nicht übersehen dürfen. Nach Art. 5 Abs. 3 UN-BRK unternehmen die Vertragsstaaten zur Förderung der Gleichberechtigung und zur Beseitigung von Diskrimi- 1127 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 55, 556, juris Rn. 59. 1128 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 253 f., juris Rn. 34 ff. Siehe dazu weiter unten, Teil 6 Abschn. B, Kap. III.3 „Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG“. 1129 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 255 ff., juris Rn. 41 ff. Siehe dazu sogleich unter Teil 5 Abschn. B Kap. III.2 „Unvereinbarkeit mit RL 2000/78/EG“. 1130 Rust/Falke (Hrsg.)/Raasch, § 5 AGG, Rn. 94. Siehe dazu auch unten, Teil 5 Abschn. B. Kap. III. 2.c.(4) „Mangelhafte und unionsrechtswidrige Umsetzung des Art. 5 RL 2000/78/EG“. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 240 nierung alle geeigneten Schritte, um die Bereitstellung angemessener Vorkehrungen zu gewährleisten. Zumindest ein geeigneter Schritt wäre es gewesen, von Seiten der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Mitgliedsstaates Bundesrepublik Deutschland die in der UN-BRK enthaltenen Rechte zu berücksichtigen und mangels gesetzlicher Ausgestaltung der an die Gesundheit gestellte Eignungsanforderung, insbesondere aber aufgrund der völkerrechtsfreundlichen und unionsrechtskonformen Auslegung, zu dem Ergebnis zu kommen, dass die die Herabsetzung des Prognosemaßstabs von der Lebensdienstzeit auf einen kürzeren Zeitraum für jeden Menschen mit Behinderung gleichermaßen eine angemessene Vorkehrung im unions- und konventionsrechtlichen Sinne darstellt. Aufgrund dieser Erwägungen ist die Rechtsprechung des BVerwG sowie sich dieser anschließenden Gerichte nicht mit den Vorschriften der UN-BRK zu vereinbaren. Zwischenergebnis Nach Art. 1 Abs. 2 UN-BRK ist ein Mensch behindert, wenn er langfristige körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen hat, die ihn in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern können. Dieser Begriff stellt auf eine lang- oder längerfristige Beeinträchtigung der gesellschaftlichen Teilhabe ab, die sich erst durch die Reaktionen des Umfelds ergeben, und nimmt Abstand vom medizinischen Modell, wonach sich Behinderung als eine persönliche, gesundheitlich defizitäre Eigenschaft des Betroffenen darstellt. Für das Vorliegen einer Behinderung im konventionsrechtlichen Sinne sind weder der Grad der gesundheitlichen Einschränkung noch der Grund für ihre Entstehung ausschlaggebend; chronisch Kranke können deshalb durchaus unter diesen Behinderungsbegriff gefasst werden. Eine Diskriminierung stellt es gemäß Art. 2 Abs. 3 S. 2 UN-BRK auch dar, wenn angemessene Vorkehrungen zur Gewährleistung einer gleichberechtigten Ausübung von Menschenrechten und Grundfreiheiten versagt werden. Das BVerwG missachtet unter Verstoß des Art. 20 Abs. 3 GG die in Deutschland im Rang eines einfachen Bundesgesetzes geltende UNd. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 241 BRK und legt einschlägige Normen entgegen der Pflicht zum völkerrechtfreundlichen Handeln nicht am Maßstab der UN-BRK aus. So hätte es erkennen müssen, dass das in § 9 S. 1 BBG, § 9 BeamtStG angesprochene, bei der Einstellung unberücksichtigt zu lassende Merkmal der Behinderung nach konventionsgemäßer Anwendung nicht nur schwerbehinderte Menschen umfasst, sondern alle Menschen, die gemäß Art. 1 Abs. 2 UN-BRK behindert sind. Es hätte nicht zwischen schwerbehinderten bzw. gleichgestellten Menschen und einfach behinderten Menschen unterscheiden dürfen. Darüber hinaus verkannte es seine Verpflichtung, die Möglichkeit des Dienstherrn, angemessener Vorkehrungen für einen behinderten Beamtenbewerber zu treffen, zum Prüfungsmaßstab zu machen. Solche angemessenen Vorkehrungen können darin bestehen, für behinderte Menschen den Prognosezeitraum bzw. den Prognosemaßstab, mit dem die gesundheitliche Eignung eines Beamtenbewerbers ermittelt wird, für behinderte Menschen zu senken. Im Ergebnis verstößt somit die beschriebene Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte gegen geltendes Konventions-, Bundes- und Verfassungsrecht. Gegenüberstellung der Behinderungsbegriffe in Art. 1 Abs. 2 UN-BRK und § 2 SGB IX und ihrer Auswirkungen Nachdem die Regelungen über die Voraussetzungen für das Bejahen einer Behinderung und ihrer Ausprägungen anhand des § 2 SGB IX und Art. 1 Abs. 2 UN-BRK dargestellt wurden, bleibt die Frage zu beantworten, ob und inwiefern ihre Anwendung auch tatsächlich zu unterschiedlichen Ergebnissen führt. Ihre Unterschiede sollen deshalb nachfolgend präzise gegenüber gestellt werden. In Bezug auf den Anwendungsbereich beider Rechtsquellen fällt auf, dass § 2 SGB IX nach dem Titel des Neunten Sozialgesetzbuches die Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen im Sinn hat und sich somit auf Teilhabeleistungen fokussiert, wohingegen es der UN-BRK um die Rechte von Menschen mit Behinderungen insgesamt geht. So ist es nach Art. 1 Abs. 1 UN-BRK Zweck des Übereinkommens, den vollen und gleichberechtigten Genuss aller Menschenrechte und Grundfreiheiten durch alle Menschen mit Behinderungen zu före. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 242 dern, zu schützen und zu gewährleisten und die Achtung der ihnen innewohnenden Würde zu fördern. Demgegenüber ist Maßstab sowohl des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX als auch des Art. 1 Abs. 2 UN-BRK die Beeinträchtigung der Teilhabe an der Gesellschaft. Jedoch setzt § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX eine lineare Kausalbeziehung zwischen gesundheitlicher Einbuße und Teilhabebeeinträchtigung voraus, wohingegen Art. 1 Abs. 2 UN-BRK eine Wechselwirkung zwischen beidem verlangt. Insofern ist das Begriffsverständnis, welches die Konvention zugrunde liegt, offener und flexibler und bietet dadurch einen höheren Schutz. Die gesundheitliche Einschränkung muss gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen, dagegen verlangt Art. 1 Abs. 2 UN-BRK eine Langfristigkeit der Einschränkung. Auch hier ist die Vorschrift der Konvention zunächst flexibler, allerdings nur insofern, als „langfristig“ nicht über die Voraussetzung des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX hinausgeht; insofern würde dann letzterer einen weiteren Schutzbereich gewähren. Im Ergebnis lassen sich bis auf die Voraussetzung der Linearität bzw. der Wechselwirkung zwischen den Vorschriften zunächst keine Unterschiede ausmachen, wobei auch diese mit der Neufassung des SGB IX durch das BTHG hinfällig werden, da § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX n.F. den Behinderungsbegriff der UN-BRK zugrunde legt.1131 Unterschiede ergeben sich erst dadurch, dass der Behinderungsbegriff des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX durch verschiedene Grade der Behinderung abgestuft und eingeschränkt wird und sich dadurch ein mehr oder weniger hohes oder niedriges Schutzmaß für den Betroffenen ergibt, die UN-BRK eine solche Unterscheidung jedoch nicht anstellt. Gemäß § 69 Abs. 1 S. 5 SGB IX werden die Auswirkungen auf die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft als Grad der Behinderung nach Zehnergraden abgestuft festgestellt, wobei gemäß § 69 Abs. 1 S. 6 SGB IX eine Feststellung ist nur zu treffen ist, wenn ein Grad der Behinderung von wenigstens 20 vorliegt. Daraus folgt, dass das SGB IX eine gewisse Erheblichkeit der Behinderung fordert, bzw. dass eine solche erst dann angenommen wird, wenn eine Funktionsbeeinträchtigung mit einem 1131 BT-Drucks. 18/9522, S. 192. Siehe dazu bereits oben, Teil 5 Abschn. A Kap. I.5 „Änderungen des SGB IX durch das BTHG“. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 243 Grad von mindestens 20 gegeben ist. Ob die Funktionsbeeinträchtigung einen entsprechenden Grad aufweist bzw. welcher konkrete Grad letztlich einschlägig ist, bemisst sich nach der so genannten GdS-Tabelle,1132 wobei GdS „Grad der Schädigungsfolgen“ bedeutet, der aber nach den gleichen Grundsätzen wie der GdB bemessen wird.1133 Diese Tabelle beschreibt mögliche Funktionsbeeinträchtigungen, geordnet nach den Organen, an denen sie auftreten können, und weist ihnen dezidiert einen Grad der Schädigungsfolgen bzw. der Behinderung zu. Dass hiernach eine Behinderung erst dann relevant wird, wenn sie wenigstens einem Grad von 20 entspricht, bedeutet noch nicht zwangsläufig, dass ein niedrigeres Schutzniveau gewährt wird als im Rahmen der UN-BRK. Denn auch diese setzt eine Erheblichkeit der gesundheitlichen Einschränkung insoweit voraus, dass eine Beeinträchtigung wie auch eine Teilhabeminderung gegeben sein muss, und zwar langfristig. Somit steht zu vermuten, dass alles, was noch keinen GdB von 20 im Sinne des SGB IX darstellt, auch noch keine Behinderung im Sinne der UN-BRK verkörpert. Das heißt, nicht alles, was unter den erst rechtlich relevanten GdB von 20 fällt, ist notwendigerweise nonkonform zur UN-BRK. Da aber die UN-BRK keine starren Grenzen für konkrete Ausprägungen aufstellt, sondern allein eine langfristige Teilhabebeeinträchtigung verlangt, gewährt sie größere Flexibilität in der Anwendung und Handhabung des Behinderungsbegriffs. Dies kommt Menschen zugute, die nach deutschem Sozialversicherungsrecht die Schwelle der rechtlich relevanten Behinderung mit einem GdB von 20 bzw. der Schwerbehinderung mit einem GdB von 50 nicht erreichen, aber nach der UN-BRK bereits eine langfristige gesundheitliche Beeinträchtigung mit entsprechender gesellschaftlicher Teilhabehinderung aufweisen und dementsprechend eine rechtliche relevante Behinderung. Mit diesem Maßstab werden also Menschen besser geschützt, weil es hier nicht darauf ankommt, ob eine gewisse Schwelle überschritten und auch behördlich festgestellt werden kann. Hinzu kommt, dass es für die Gleichstellung eines GdB von 30 (§ 2 Abs. 3 SGB IX) mit einem 1132 Vgl. LVR-Integrationsamt, Behinderung und Ausweis, S. 104 ff. 1133 LVR-Integrationsamt, Behinderung und Ausweis, S. 96. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 244 GdB von 50 nicht nur der entsprechenden Funktionseinbuße bedarf, sondern zusätzlich eines Arbeitsplatzrisikos im Sinne des § 73 SGB IX. Im Ergebnis werden deshalb durch die UN-BRK Menschen mit Behinderungen besser geschützt, die nach dem SGB IX nicht „ausreichend behindert“ sind, um einen entsprechenden Grad der Behinderung zugestanden zu bekommen. Selbstverständlich bedürfen unterschiedliche Ausprägungen von Behinderungen unterschiedlicher Teilhabemaßnahmen. Jedoch führt die Anwendung der UN-BRK im Gegensatz zum SGB IX hinsichtlich der Problematik der Ablehnung der Verbeamtung aufgrund mangelnder gesundheitlicher Eignung nicht dazu, dass Menschen benachteiligt werden, nur weil sie weniger behindert sind als andere. Unvereinbarkeit mit RL 2000/78/EG Die RL 2000/78/EG zur Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf wurde basierend auf Art. 19 AEUV neben der RL 2000/43/EG und der RL 2004/113/EG erlassen; sie wurde durch das AGG in nationales Recht umgesetzt. Anders als die UN-BRK und auch des SGB IX1134 ist die Richtlinie also ausweislich allein beschäftigungsbezogen. Art. 19 AEUV ist im Gegensatz zu Art. 18 AEUV nicht unmittelbar anwendbar, enthält keinen allgemeinen Gleichheitssatz und kein unmittelbar anwendbares Diskriminierungsverbot.1135 Stattdessen ist er als Rechtsgrundlage zum Erlass von Sekundärrechtsakten zur Beseitigung von Diskriminierungen aufzufassen; er begründet folglich keinerlei subjektive Rechte.1136 Infolge des Grundsatzes der begrenzten Einzelermächtigung kann Art. 19 AEUV nur für Sekundärrechtsakte zur Bekämpfung von Diskriminierungen aus den dort angegebenen Gründen herangezogen werden; eine Ausdehnung dieser Norm auf weitere inkriminierte Merkmale verbietet sich darum.1137 So stellte auch der EuGH seinerzeit fest, dass der EG-Vertrag keine Bestimmung enthalte, die eine Diskriminierung wegen einer Krankheit als solcher 2. 1134 Siehe BT-Drucks. 14/5074, S. 92 ff. 1135 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Epiney, Art. 19 AEUV, Rn. 1. 1136 Schwarze (Hrsg.)/Holoubek, Art. 19 AEUV, Rn. 3. 1137 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 1 RL 2000/78/EG, Rn. 2. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 245 verbiete;1138 das gleiche gilt nunmehr auch für den AEUV. Richtlinien beispielsweise zum Schutz vor Diskriminierungen aufgrund einer Krankheit können sich darum nicht auf diese Vorschrift stützen1139 – allerdings wird zu sehen sein, wie auch das Merkmal der Krankheit in den Schutzbereich der RL 2000/78/EG einbezogen werden kann. Zweck der RL 2000/78/EG ist nach ihrem Abs. 1 die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten. Die Richtlinie unterscheidet strukturell zwischen Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Diskriminierungen aufgrund einer Behinderung und Fördermaßnahmen zum Abbau teilhabehindernder Barrieren.1140 Ihr Anwendungsbereich bezieht sich ausschließlich auf Beeinträchtigungen, die sich im Rahmen von Beschäftigung und Beruf ereignen, nicht jedoch auf gesellschaftliche Beeinträchtigungen.1141 Sie selbst enthält keine Definition des Begriffes der Behinderung und gibt auch in ihren Erwägungsgründen keine Anhaltspunkte zur Auslegung, obgleich das Europäische Parlament dem Richtlinienvorschlag des Rates mit dem Vorschlag zustimmte, einen Erwägungsgrund im Hinblick auf den Behinderungsbegriff einzufügen.1142 Behinderung sollte danach folgendermaßen definiert werden: „Zu Menschen mit Behinderungen zählen Menschen, die langfristige körperliche, geistige, intellektuelle oder sensorische Beeinträchtigungen aufweisen, welche in Wechselwirkung mit einstellungs- oder umweltbedingten Barrieren diese Menschen daran hindern können, voll, wirksam und gleichberechtigt an der Gesellschaft teilzuhaben.“1143 1138 EuGH, Urt. v. 11.07.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839, 841, juris Rn. 54. 1139 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 1 RL 2000/78/EG, Rn. 2. 1140 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 1 RL 2000/78/EG, Rn. 30. 1141 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 1 RL 2000/78/EG, Rn. 43. 1142 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 45. 1143 Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 2. April 2009 zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung ungeachtet der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung (KOM(2008)0426 – C6-0291/2008 – 2008/0140(CNS)), Abänderung 17, ABl. 2010, C 137, S. 73. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 246 Auffällig ist hierbei die Nähe zur Definition der Behinderung in der UN-BRK, die wie gesehen durch ihre Offenheit und dynamische Formulierung durchaus Menschen mit (chronischen) Krankheiten in ihren Schutzbereich einzubeziehen vermag. Eine einschränkende Definition des Behinderungsbegriffes der Richtlinie erfolgte demgegenüber durch die Rechtsprechung des EuGH.1144 Gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. a) RL 2000/78/EG gilt diese Richtlinie für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in Bezug auf die Bedingungen – einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen – für den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, einschließlich des beruflichen Aufstiegs. Die in der Richtlinie enthaltenen Vorschriften sind somit für die Regelungen des Auswahlprozesses um die Besetzung eines öffentlichen Amtes im Rahmen eines Beamtenverhältnisses anwendbar. Die Entwicklung des Behinderungsbegriffs in der Rechtsprechung des EuGH Die Rechtsprechung des EuGH hat insbesondere in den letzten Jahren an Bedeutung für die Mitgliedstaaten zugenommen, da es oftmals nur im Rahmen von Vorabentscheidungsverfahren möglich ist, die Auslegung von Unionsrecht zu klären, sodass der EuGH darüber entscheidet, ob Richtlinien bestimmten nationalen Vorschriften entgegenstehen.1145 So wurden viele wesentliche Begriffe in den einschlägigen Gesetzen entweder gar nicht oder nur sehr weit definiert.1146 Verbindlichkeit für das deutsche Recht hat die Rechtsprechung des EuGH jedenfalls dann, wenn dieses Recht der Umsetzung europäischen Sekundärrechts dient, wie es beispielsweise im Rahmen des AGG der Fall ist.1147 Davon abgesehen wirken wie zuvor festgestellt1148 die Richtlinien ins a. 1144 Siehe dazu sogleich, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.a „Die Entwicklung des Behinderungsbegriffs in der Rechtsprechung des EuGH“. 1145 Absenger/Priebe, PersR 2013, 36 (36). 1146 Ellis/Watson, EU anti-discrimination law, 2. Aufl. (2012), S. 21. 1147 Busch, AiB 2014, 40 (42). 1148 Siehe dazu oben, Teil 5 Abschn. B Kap. I „Der Einfluss des Unionsrechts auf das deutsche Beamtenrecht“. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 247 Beamtenverhältnis vertikal, sodass auch hierfür die Rechtsprechung des EuGH maßgebend ist. Obgleich der EuGH für sich kein formales Präzedenzfallsystem beansprucht und sich stattdessen vorbehält, von seiner Rechtsprechung in zukünftigen Entscheidungen abzuweichen, werden doch in der Praxis durch Kernbereiche seiner Rechtsprechung Rechtsquellen erzeugt.1149 So werden beispielsweise Begriffe erst durch ihre Auslegung im Rahmen der Rechtsprechung des EuGH genauer definiert und geformt.1150 Außerdem betreibt der EuGH zuweilen mit seiner Rechtsprechung eine Rechtsfortbildung des Gemeinschaftsrechts, die über die bloße Auslegung hinausgeht, beispielsweise hinsichtlich einer unmittelbaren Anwendbarkeit von Richtlinien1151 oder auch durch die Einführung des Rechtsinstruments der unionsrechtlichen Staatshaftung.11521153 Da weder die RL 2000/78/EG noch das übrige Unionsrecht den Begriff der Behinderung definieren,1154 legt der EuGH den Begriff autonom aus und verweist in diesem Zusammenhang auf das Erfordernis einer einheitlichen Anwendung des Unionsrechts und des Gleichheitsgrundsatzes sowie auf die Tatsache, dass die Richtlinie nicht ausdrücklich auf das nationale Recht der Mitgliedstaaten verweist.1155 „Autonome Auslegung“ in diesem Sinne bedeutet unionsrechtsautonom;1156 einem Begriff aus dem Unionsrecht wird dadurch eine eigen- 1149 Ellis/Watson, EU anti-discrimination law, 2. Aufl. (2012), S. 21. 1150 Ellis/Watson, EU anti-discrimination law, 2. Aufl. (2012), S. 21. 1151 EuGH, Urt. v. 19.01.1982 – C-8/81, Rs. Becker – NJW 1982, 499-502; EuGH, Urt. v. 05.04.1979 – C-148/78, Rs. Ratti – NJW 1979, 1764-1766. 1152 Bzgl. der Nichtumsetzung von Richtlinien EuGH, Urt. v. 19.11.1991 – C-6/90, Rs. Francovich – NJW 1992, 165-167; bzgl. der fehlerhaften Umsetzung von Richtlinien EuGH, Urt. v. 26.03.1996 – C-392/93, Rs. British Telecommunications – Slg 1996, I-1631 ff.; Haftung der Mitgliedstaaten für legislatives Unrecht gegenüber dem einzelnen Bürger EuGH, Urt. v. 05.03.1996 – C-46/93 und C-48/93, Rs. Brasserie du Pêcheur – NJW 1996, 1267-1272; Haftung der Mitgliedstaaten für judikatives und exekutives Unrecht gegenüber dem Einzelnen EuGH, Urt. v. 30.09.2003 – C-224/01, Rs. Köbler – NJW 2003, 3539-3544. Siehe zum unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch Teil 7 Abschn. B Kap. IV. 1153 Herdegen, Europarecht, 18. Aufl. (2016), § 8 Rn. 80. 1154 Domröse, NZA 2006, 1320 (1320). 1155 EuGH, Thüsing/Wege, NZA 2006, 136 (138) Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839, 840, juris Rn. 40. 1156 Thüsing/Wege, NZA 2006, 136 (138). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 248 ständige Bedeutung zugewiesen, die von den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten losgelöst ist.1157 Mit anderen Worten wird unionsrechtsautonom ausgelegten Begriffen ein spezifischer Gehalt zuerkannt, der nicht notwendigerweise mit identischen Begriffen im nationalen Recht kongruent ist.1158 Für den Behinderungsbegriff im Sinne der RL 2000/78/EG heißt das konkret, dass ihm ein eigenes, unionsrechtliches Verständnis zugrunde gelegt wird; dass beispielsweise im deutschen Recht nach Behinderung und Schwerbehinderung unterschieden wird, ist für das unionsrechtliche Verständnis von Behinderung also irrelevant.1159 Rs. Chacón Navas, C-13/05 In der Rechtssache Chacón Navas1160 hatte der EuGH erstmals über die Abgrenzung von Krankheit und Behinderung zu entscheiden. Anlass war ein zwischen der Arbeitnehmerin Sonia Chacón Navas und ihrer Arbeitgeberin ergangener Rechtsstreit, nachdem Frau Chacón Navas während einer krankheitsbedingten Arbeitsunterbrechung von acht Monaten gekündigt worden war. Das vorlegende spanische Gerichte ersuchte eine Vorabentscheidung über zwei Fragen, nämlich einerseits, ob die RL 2000/78/EG eine Arbeitnehmerin in ihren Schutzbereich einbeziehe, der ausschließlich wegen Krankheit gekündigt worden sei, bzw. zum Zweiten, ob Krankheit als ein weiteres Identitätsmerkmal neben solchen angesehen werden könne, aufgrund derer eine ergehende Diskriminierung die RL 2000/78/EG verbiete. Die erste Frage verneinte der EuGH mit der Begründung, die Richtlinie enthalte keinen Hinweis darauf, dass Arbeitnehmer aufgrund des Verbotes der Diskriminierung wegen einer Behinderung in den Schutzbereich der Richtlinie falle, sobald sich irgendeine Krankheit manifestiere.1161 Vorab wies er darauf hin, dass der Behinderungsbegriff mangels Definition in der Richtlinie und aufgrund der Not- (1) 1157 Mohr, Schutz vor Diskriminierungen im Europäischen Arbeitsrecht, 2004, S. 83. 1158 Kerwer, Das europäische Gemeinschaftsrecht und die Rechtsprechung der deutschen Arbeitsgerichte, 2003, S. 792 f. 1159 Thüsing/Wege, NZA 2006, 136 (138). 1160 EuGH, Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839-841. 1161 EuGH, Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839, 840, juris Rn. 46. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 249 wendigkeit einer einheitlichen Anwendung des Unionsrechts sowie des Gleichbehandlungsgebots autonom und einheitlich auszulegen sei.1162 Er führt sodann aus, der in der RL 2000/78/EG genannte Begriff „Behinderung“ sei so zu verstehen, dass er eine Einschränkung erfasse, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen sei und die ein Hindernis für die Teilhabe des Betreffenden am Berufsleben bilde.1163 Hier habe sich der europäische Gesetzgeber bewusst für einen Begriff entschieden, der sich von demjenigen der Krankheit unterscheide, weshalb beide Begriffe nicht gleich gesetzt werden dürften.1164 Dafür spreche auch der 16. Erwägungsgrund der Richtlinie, wonach Maßnahmen, die darauf abstellen, den Bedürfnissen von Menschen mit Behinderung am Arbeitsplatz Rechnung zu tragen, eine wichtige Rolle bei der Bekämpfung von Diskriminierungen wegen einer Behinderung spielen. Aus der Bedeutung, die der Gemeinschaftsgesetzgeber Maßnahmen zur Einrichtung des Arbeitsplatzes nach Maßgabe der Behinderung beigemessen habe, ergebe sich, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Behinderung an Fälle gedacht habe, in denen die Teilhabe am Berufsleben über einen langen Zeitraum eingeschränkt sei.1165 Gemeint war damit, dass aus einer Behinderung die Verpflichtung eines Arbeitgebers zur Anpassung des Arbeitsplatzes des behinderten Menschen folgt;1166 eine solche Anpassung ist freilich erst dann rentabel, wenn sie lange genutzt wird. Krankheit und Behinderung lassen sich nicht immer eindeutig voneinander abgrenzen; vielmehr kann es zu Überschneidungen kommen, weshalb jeweils trennscharfe Definitionen erforderlich sind.1167 Entscheidende Bedeutung für die Abgrenzung von Behinderung und Krankheit, aber auch für die Einbeziehung einer Krankheit in den 1162 EuGH, Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839, 840, juris Rn. 39 f. 1163 EuGH, Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839, 840, juris Rn. 43. 1164 EuGH, Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839, 840, juris Rn. 44. 1165 EuGH, Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839,840, juris Rn. 45. 1166 Schlachter/Heinig (Hrsg.), EnzEuR Bd. 7/Kocher, § 5 Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 98. 1167 Runggaldier, RdW 2006, 578 (579). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 250 Schutzbereich des Verbots der Diskriminierung einer Behinderung, erlangt das Zeitmoment der Beeinträchtigung.1168 Demgemäß betont der EuGH, dass eine Einschränkung von langer Dauer sein müsse, um unter den Begriff der Behinderung gefasst werden zu können.1169 Insgesamt also bedarf es für das Erfüllen der Behinderung dreier Kriterien: Das Vorliegen einer gesundheitlichen Beeinträchtigung, ihre Auswirkung auf die berufliche Teilhabe sowie das Bestehen dieser Auswirkung für eine gewisse Dauer.1170 Diese Voraussetzungen müssen stets kumulativ vorliegen – eine lang andauernde Krankheit bewirkt deshalb noch keine Behinderung.1171 Dies wird dadurch bestätigt, dass der EuGH bei Frau Chacón Navas keine Behinderung annahm, obgleich ihre krankheitsbedingte Arbeitsunterbrechung acht Monate gedauert hatte. Eine Krankheit an sich sei auch nicht vom Diskriminierungsverbot der RL 2000/78/EG umfasst, wie der EuGH auf die zweite Vorlagefrage antwortete. Das Primärrecht enthalte keine Bestimmung, die eine Diskriminierung aufgrund einer Krankheit verbiete, und Art. 19 AEUV (seinerzeit Art. 13 EG) könne diesbezüglich nicht als Rechtsgrundlage zum Erlass von Sekundärrecht herangezogen werden.1172 Zu bedenken ist indes, dass die Entscheidung in der Rechtssachte Chacón Navas erging, noch bevor die Europäische Union der UN-Behindertenrechtskonvention beitrat, sodass das dort niedergelegte Verständnis der Behinderung auf die Entscheidungsfindung noch keinen Einfluss nehmen konnte.1173 Rs. Coleman, C-303/06 Im Vorabentscheidungsverfahren der Rechtssache Coleman1174 urteilte der EuGH, dass das in der RL 2000/78/EG enthaltene Diskriminie- (2) 1168 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 45 1169 EuGH, Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839, 840, juris Rn. 45. 1170 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 46. 1171 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 1 RL 2000/78/EG, Rn. 36. 1172 EuGH, Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839, 841, juris Rn. 54 f. 1173 Ellis/Watson, EU anti-discrimination law, 2. Aufl. (2012), S. 40. 1174 EuGH, Urt. v. 17.07.2008 – C-303/06, Rs. Coleman – NJW 2008, 2763-2766. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 251 rungsverbot aufgrund der Behinderung nicht auf Personen beschränkt ist, die selbst behindert sind, sondern es auch vor Diskriminierungen schützt, die ein Arbeitnehmer aufgrund der Behinderung seines Kindes erfährt. Bei der Klägerin des Ausgangsverfahrens vor einem britischen Arbeitsgericht handelte es sich um Frau Coleman, deren behindertes Kind seit seiner Geburt einer besonderen Pflege und Fürsorge bedurfte, die Frau Coleman im Wesentlichen selber erbrachte. Drei Jahre nach der Geburt ihres Kindes stimmte sie einem Aufhebungsvertrag zu, die zur Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses führte, wogegen sie jedoch fünf Monate später Klage einreichte. Diese begründete sie mit der Behauptung, ihre Arbeitgeberin habe sie aufgrund der Behinderung ihres Sohnes belästigt sowie dadurch diskriminiert, dass ihr die gleichen flexiblen Arbeitszeiten und die gleichen Arbeitsbedingungen wie ihren Kollegen, die keine behinderten Kinder haben, nicht gewährt worden seien.1175 Der EuGH wies darauf hin, dass sich aus der RL 2000/78/EG nicht ergebe, dass der dort enthaltene Gleichbehandlungsgrundsatz auf Personen beschränkt sei, die selbst eine Behinderung im Sinne dieser Richtlinie aufwiesen.1176 Die Richtlinie bezwecke vielmehr, in Beschäftigung und Beruf jede Form der Diskriminierung aus Gründen einer Behinderung zu bekämpfen, sodass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nur für solche Personen gelte, die Träger eines in Art. 1 genannten Grundes seien, sondern allein bezüglich eines dort genannten Grundes. Dieses Ergebnis werde durch Art. 13 EG, nunmehr Art. 19 Abs. 1 AEUV, bekräftigt, aufgrund dessen der Rat geeignete Vorkehrungen treffen kann, um Diskriminierungen u.a. aus Gründen einer Behinderung zu bekämpfen. Dass die Richtlinie Bestimmungen enthalte, um speziellen Bedürfnissen von Menschen mit Behinderungen Rechnung zu tragen, bedeute umgekehrt nicht, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz restriktiv dahingehend auszulegen sei, dass er ausschließlich unmittelbare Dis- 1175 EuGH, Urt. v. 17.07.2008 – C-303/06, Rs. Coleman – NJW 2008, 2763, juris Rn. 19 ff. 1176 EuGH, Urt. v. 17.07.2008 – C-303/06, Rs. Coleman – NJW 2008, 2763-2764, juris Rn. 38. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 252 kriminierungen wegen der Behinderung verbiete und Menschen mit Behinderungen selbst betreffe.1177 Verb. Rs. Ring und Skouboe Werge, C-335/11 und C-337/11 Im Rahmen der verbundenen Rechtssachen Ring und Skouboe Werge1178 hatte der EuGH erneut über das Verhältnis von Krankheit und Behinderung zu entscheiden; hier setzte er seine Rechtsprechung zum Behinderungsbegriff konsequent fort. Im Unterschied zur im Jahre 2006 ergangenen Entscheidung in der Rechtssache Chacón Navas war die EU mittlerweile der UN-BRK beigetreten,1179 weshalb er nunmehr den in Art. 1 Abs. 2 UN-BRK enthaltenen Behinderungsbegriff für seine Rechtsprechung zugrunde legte und damit eine stärkere Teilhabeorientierung des Behinderungsbegriffs.1180 Ausgangspunkt der Entscheidung waren zwei Klagen auf Schadensersatz wegen Diskriminierung aufgrund einer Krankheit am Arbeitsplatz vor einem dänischen Gericht, die jeweils von der dänischen Gewerkschaft HK/Danmark eingereicht worden waren. Die Gewerkschaft war der Meinung, die Möglichkeit einer verkürzten Kündigungsfrist im Fall einer krankheitsbedingten Abwesenheit von 120 Tagen unter Entgeltfortzahlung innerhalb von zwölf Monaten stelle eine Diskriminierung wegen einer Behinderung dar. Die Klägerin, Frau Ring, litt an chronischen, nicht behandelbaren Rückenschmerzen und war aufgrund dessen zwischen Juni und November 2005 mehr als 120 Tage arbeitsunfähig. Für eine uneingeschränkte Ausübung ihrer Tätigkeit hätte es einer Verkürzung der Arbeitszeit und eines höhenverstellbaren Schreibtisches bedurft. Frau Skouboe Werge war nach einem Verkehrsunfall, durch den sie ein Schleudertrauma erlitten hatte, krankgeschrieben. Beiden Klägerinnen wurde mit einer verkürzten Kündigungsfrist gekündigt. (3) 1177 EuGH, Urt. v. 17.07.2008 – C-303/06, Rs. Coleman – NJW 2008, 2763-2765, juris Rn. 43. 1178 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11, C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553-559. 1179 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11, C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 555, juris Rn. 38. Siehe bereits dazu das Kapitel „Verstoß gegen die UN-BRK“, Teil 5, Abschn. B, Kap. III.1. 1180 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 1 RL 2000/78/EG, Rn. 38. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 253 Der EuGH hatte anlässlich des Vorabentscheidungsersuchens zu klären, wann die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Behinderung nach Maßgabe der RL 2000/78/EG erfüllt sind, und zwar vor dem Hintergrund, dass eine Beschäftigung mindestens über einen langen Zeitraum aufgrund einer gesundheitlichen Beeinträchtigung nicht oder allenfalls begrenzt ausgeübt werden kann, bzw. ob es für das Bestehen einer Behinderung darauf ankommt, welche Maßnahmen im Sinne des Art. 5 RL 2000/78/EG der Arbeitgeber ergreifen kann oder muss. Weiterer Gegenstand der Entscheidung war unter anderem die Frage, ob eine Arbeitszeitverkürzung eine gebotene Maßnahme gemäß Art. 5 RL 2000/78/EG darstellen kann.1181 Angesichts des Beitritts der EU zur UN-BRK modifizierte der EuGH den Begriff der Behinderung dahingehend, „[…] dass er eine Einschränkung erfasst, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist, die in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren den Betreffenden an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, hindern können.“1182 Darüber hinaus wies er darauf hin, dass gemäß Art. 1 Abs. 2 UN-BRK die körperlichen, seelischen, geistigen oder Sinnesbeeinträchtigungen „langfristig“ sein müssen,1183 ohne jedoch auf das Kriterium der Langfristigkeit weiter einzugehen. Liege eine solche Beeinträchtigung aufgrund einer Krankheit vor, ganz gleich ob heilbar oder unheilbar, könne diese unter den Begriff der Behinderung in RL 2000/78/EG fallen.1184 Die Ursache für das Entstehen einer Beeinträchtigung ist daher irrelevant; insofern bedarf es auch keiner Abgrenzung zwischen einer Krankheit und einer Behinderung, sondern allein einer Subsumtion der Sachlage unter die Definition der Behinderung.1185 Im Ergebnis kommt es nicht darauf an, ob die gesundheitliche Beeinträchtigung 1181 Siehe bereits dazu das Kapitel „Verstoß gegen die UN-BRK“, Teil 5, Abschn. B, Kap. III.1. 1182 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11, C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 555, juris Rn. 38. 1183 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11, C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 555, juris Rn. 39 1184 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11, C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 555, juris Rn. 41. 1185 Selzer, EuZA 2014, 95 (101). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 254 durch eine Krankheit hervorgerufen wurde und diese Krankheit heilbar ist oder nicht, oder ob sie durch ein plötzliches Ereignis entstand oder durch eine längere Entwicklung, sondern ausschließlich auf die Beeinträchtigung der Teilhabe am Berufsleben.1186 Indes bleibt der EuGH wie schon in seiner Rechtsprechung Chacón Navas dabei, dass Krankheit und Behinderung nicht gleichzusetzen seien; nach wie vor sei Krankheit kein weiterer inkriminierter Grund im Rahmen der Richtlinie.1187 Demgegenüber spiele es für das Vorliegen einer Behinderung weder eine Rolle, ob der Betreffende seine Arbeit nur in begrenztem Umfang ausüben könne, noch hänge dies von der Art der zu treffenden Vorkehrungsmaßnahmen, wie z.B. der Verwendung besonderer Hilfsmittel, ab; die Definition des Begriffs „Behinderung“ gehe der Bestimmung und Beurteilung der in Art. 5 der Richtlinie angesprochenen geeigneten Vorkehrungsmaßnahmen vielmehr voraus.1188 In der Konsequenz sind aber Krankheit und Behinderung gleichzustellen, wenn sie sich in ihren Folgen und ihrer Dauer gleichermaßen auswirken.1189 Rs. Kaltoft, C-354/13 Die Entscheidung Kaltoft1190 setzt sich mit der Frage auseinander, ob die RL 2000/78/EG vor einer Diskriminierung aus Gründen einer Adipositas schützt bzw. ob eine solche als Behinderung angesehen werden kann und aufgrund dessen der Anwendungsbereich der Richtlinie er- öffnet ist. Der stark adipöse Kläger übte über fünfzehn Jahre lang eine Beschäftigung als Tagesvater aus und wurde mit der Begründung schwindender Kinderzahlen von seinem Arbeitgeber entlassen. Dieser hatte mehrfach versucht, Herrn Kaltoft bei dessen angestrebtem Gewichtsverlust zu unterstützen, indem er ihn bei der Teilnahme an Sportkursen und körperlichen Aktivitäten finanziell bezuschusste. Der Kläger (4) 1186 Selzer, EuZA 2014, 95 (101). 1187 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11, C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 555, juris Rn. 42. 1188 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11, C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 555, juris Rn. 43, 45. 1189 Groskreutz/Welti, Forum B unter www.reha-recht.de, Beitrag B8-2013 (S. 1). 1190 EuGH, Urt. v. 18.12.2014 – C-354/13, Rs. Kaltoft – NZA 2015, 33-35. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 255 wies bei einem Körpergewicht von 160 kg einen Body-Mass-Index von über 54 auf; er sah sich durch die Kündigung aufgrund seines Übergewichts diskriminiert. Das vorlegende dänische Gericht begehrte die Klärung der Frage, ob das Unionsrecht ein allgemeines Verbot der Diskriminierung wegen Adipositas enthalte, was der EuGH verneinte, da weder der EUV noch der AEUV eine entsprechende Bestimmung enthielten und Adipositas nicht in der RL 2000/78/EG als Diskriminierungsgrund aufgeführt sei.1191 Weiterhin wurde die Frage vorgelegt, ob eine Adipositas eine Behinderung im Sinne der RL 2000/78/EG darstellen könne.1192 Der EuGH verwies daraufhin auf den in der Rechtssache Ring und Skouboe Werge unter Berücksichtigung der Ratifikation der UN-BRK durch die EU entwickelten Behinderungsbegriff hin sowie darauf, dass die Ursache der Behinderung nicht relevant sei und es nicht darauf ankomme, ob der Betroffene sie eigens herbeigeführt habe. Der EuGH stellte fest, dass eine Adipositas als solche keine Behinderung im Sinne der RL 2000/78/EG darstelle, da mit ihr allein nicht automatisch eine Einschränkung der Teilhabe einhergehe. Anders verhalte es sich jedoch, „[insbesondere] wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Adipositas an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, gehindert wäre, und zwar aufgrund eingeschränkter Mobilität oder dem Auftreten von Krankheitsbildern, die ihn an der Verrichtung seiner Arbeit hindern oder zu einer Beeinträchtigung der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit führen.“1193 Ob die Adipositas des Herrn Kaltoft trotz seiner über fünfzehn Jahre währenden Beschäftigungszeit zu solchen Einschränkungen geführt habe, sei zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts. Die Fortführung der Rechtsprechung des EuGH ist mit seinen vorherigen Entscheidungen kohärent: Nach wie vor bedarf es einer körperlichen Einschränkung, die zu einer Einschränkung der beruflichen 1191 EuGH, Urt. v. 18.12.2014 – C-354/13, Rs. Kaltoft – NZA 2015, 33, 33 f., juris Rn. 31 ff. 1192 EuGH, Urt. v. 18.12.2014 – C-354/13, Rs. Kaltoft – NZA 2015, 33, 34 f., juris Rn. 42 ff. 1193 EuGH, Urt. v. 18.12.2014 – C-354/13, Rs. Kaltoft – NZA 2015, 33, 35, juris Rn. 60. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 256 Teilhabe führt. Dementsprechend lässt sich jede Art von gesundheitlicher Beeinträchtigung unter den Behinderungsbegriff subsummieren. Entgegen des Schlussantrags des Generalanwalts Jääskinen entschied sich der EuGH gegen eine Festlegung auf einen BMI von 40 und damit auf die starre Grenze der Adipositas Grad III.1194 Im Ergebnis wird wohl jedoch allein dieser Schweregrad die erforderlichen gesundheitlichen Einschränkungen mit entsprechender Teilhabehinderung sowie eine relevante gesellschaftliche Stigmatisierung bewirken.1195 Rs. Daoudi, C-395/15 Mit dem Merkmal der Langfristigkeit einer gesundheitlichen Einschränkung als Voraussetzung für das Vorliegen einer Behinderung befasste sich der EuGH in der Rechtssache Daouidi.1196 Herr Daoudi, der Kläger des Ausgangsverfahrens, wurde nach einem Arbeitsunfall verhaltensbedingt mit sofortiger Wirkung gekündigt. Herr Daoudi sah sich durch die Kündigung aufgrund einer Behinderung im Sinne der RL 2000/78/EG diskriminiert, da er den Grund der Kündigung in den Folgen seines Arbeitsunfalls sah, wobei er sich den Ellenbogen ausgekugelt hatte, dieser eingegipst werden musste und die Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit nicht abzusehen war. Das spanische Gericht legte dem EuGH unter anderem die Frage vor, ob eine vorübergehende, durch einen Arbeitsunfall hervorgerufene Arbeitsunfähigkeit auf unbestimmte Zeit für sich allein bedeute, dass die gesundheitliche Einschränkung als „langfristig“ im Sinne des Behinderungsbegriffs der RL 2000/78/EG qualifiziert werden könne. Der EuGH wies daraus hin, dass das Merkmal der Langfristigkeit weder in der RL 2000/78/EG noch in der UN-BRK definiert werde und auch zur Ermittlung seiner Bedeutung nicht auf mitgliedstaatliches Recht verwiesen werde; der Begriff sei deshalb autonom und ein- (5) 1194 Schlussanträge des Generalanwalts Niilo Jääskinen v. 17.07.2014, C‑354/13, Rn. 50, 56. 1195 Mair, ZESAR 2015, 342 (343). 1196 EuGH, Urt. v. 01.12.2016 – C-395/15, Rs. Daouidi – EuZW 2017, 263-267. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 257 heitlich auszulegen,1197 also losgelöst vom Begriffsverständnis innerhalb der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen.1198 Nichtsdestotrotz verzichtete der EuGH auf eine Festlegung des Begriffes, da es sich dabei um einen solchen tatsächlicher Natur handele; die Prüfung der Langfristigkeit der Beeinträchtigung sei deshalb Sache des vorlegenden Gerichts.1199 Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Langfristigkeit seien aber einerseits die Nichtabsehbarkeit eines baldigen Endes der Arbeitsunfähigkeit zum Zeitpunkt des angeblich diskriminierenden Geschehnisses sowie die Möglichkeit eines erheblichen Andauerns der Arbeitsunfähigkeit bis zur Genesung.1200 Als maßgeblichen Zeitpunkt für die Langfristigkeit legte der EuGH den Zeitpunkt der mutmaßlich diskriminierenden Handlung fest.1201 Im Ergebnis bedarf es für die Bestimmung der Langfristigkeit einer konkreten gesundheitlichen Beeinträchtigung einer Prognose zum Zeitpunkt der vermeintlich diskriminierenden Handlung hinsichtlich der Dauer des Fortbestehens der Arbeitsunfähigkeit,1202 bzw. allgemeiner gesprochen der gesundheitlichen Einschränkung. Daraus ergibt sich, dass die subjektive Einschätzung des Betroffenen genauso wenig relevant sein kann wie die tatsächliche Dauer der Einschränkung, solange die Prognose ihr langfristiges Andauern verspricht.1203 Demgegenüber hatte sich Generalanwalt Bot für einen konkreteren Maßstab ausgesprochen, nämlich dergestalt, dass die Langfristigkeit einer Einschränkung anzunehmen sei, wenn sie aufgrund möglicher Folgeerscheinungen über die durchschnittliche Heilungsdauer einer 1197 EuGH, Urt. v. 01.12.2016 – C-395/15, Rs. Daouidi – EuZW 2017, 263, 256, juris Rn. 49 ff. 1198 Mohr, Schutz vor Diskriminierungen im Europäischen Arbeitsrecht, 2004, S. 83. Siehe zur Bedeutung der autonomen Auslegung im Unionsrecht bereits oben, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.a „Die Entwicklung des Behinderungsbegriffs in der Rechtsprechung des EuGH“. 1199 EuGH, Urt. v. 01.12.2016 – C-395/15, Rs. Daouidi – EuZW 2017, 263, 265, juris Rn. 55. 1200 EuGH, Urt. v. 01.12.2016 – C-395/15, Rs. Daouidi – EuZW 2017, 263, 266, juris Rn. 56. 1201 EuGH, Urt. v. 01.12.2016 – C-395/15, Rs. Daouidi – EuZW 2017, 263, 265, juris Rn. 53. 1202 Klein, jurisPR-ArbR 1/2017, Anm. 2 (S. 3). 1203 Klein, jurisPR-ArbR 1/2017, Anm. 2 (S. 3). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 258 Verletzung für lange Zeit fortbestehen könne.1204 Dies hätte jedoch zur Folge, dass auch schlecht verheilende Erkrankungen womöglich als Behinderung zu begreifen wären.1205 Der Entscheidung ist eine dahingehende Überlegung des EuGH indes nicht zu entnehmen. Zwischenfazit Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der EuGH den Behinderungsbegriff in Art. RL 2000/78/EG weit versteht und ihn autonom auslegt, sodass ihm ein unionsrechtsspezifischer Gehalt zukommt, der nicht notwendigerweise mit dem Begriffsverständnis im nationalen Recht der Mitgliedstaaten identisch ist.1206 Durch die Ratifikation der UN-BRK durch die EU bilden die Bestimmungen dieses Übereinkommens seit dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens einen integrierenden Bestandteil der Unionsrechtsordnung.1207 Für das Verständnis des Behinderungsgriffs der RL 2000/78/EG legt der EuGH somit das Verständnis des Art. 1 Abs. 2 UN-BRK zugrunde. Zu betonen und zu begrüßen ist, dass sich der EuGH dem Merkmal der „Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren“ ausdrücklich angeschlossen hat. Überzeugenderweise ist der Grund für die Entstehung einer Behinderung irrelevant; hier kommt es nicht darauf an, ob ihr ein Unfall oder eine Krankheit zugrunde lag und ob die gesundheitliche Beeinträchtigung selbst herbeigeführt wurde. Die Behinderung muss nicht einmal bei der diskriminierten Person selbst vorliegen, wie die Rechtssache Coleman gezeigt hat. Für die Langfristigkeit der Beeinträchtigung ist die Prognose zum Zeitpunkt der Diskriminierungshandlung entscheidend. Dass der EuGH hierfür keinen präzisen Zeitraum verlangt, sondern lediglich Anhaltspunkte für ihre Bestimmung gibt, erlaubt eine flexible Handhabung im nationalen Recht. (6) 1204 Schlussanträge des Generalanwalts Yves Bot v. 26.05.2016, C‑395/15, juris Rn. 47. 1205 Klein, jurisPR-ArbR 1/2017, Anm. 2 (S. 3). 1206 Kerwer, Das europäische Gemeinschaftsrecht und die Rechtsprechung der deutschen Arbeitsgerichte, 2003, S. 792. 1207 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 556, juris Rn. 30; zuvor bereits sinngemäß EuGH, Urt. v. 30.04.1974 – 181/73, Rs. Haegeman – juris Rn. 5. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 259 Hervorzuheben ist, dass weder die Gleichbehandlungsrichtlinie noch der EuGH zwischen Behinderung und Schwerbehinderung unterscheiden. Dementsprechend kann sich eine chronische Krankheit ohne Weiteres als Behinderung in diesem Sinne darstellen, wenn sie zu einer Teilhabebeeinträchtigung führt und von entsprechender Dauer ist. Diskriminierung durch Nichtverbeamtung wegen gesundheitlicher Nichteignung In Anbetracht der vorigen Ausführungen gilt es nun zu untersuchen, ob und inwiefern es eine Diskriminierung durch die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung darstellt, dass Bewerbern der Zugang zum öffentlichen Amt verwehrt wird, indem ihre Klage auf Berufung in das Beamtenverhältnis nach der Versagung des Zugangs durch die Verwaltung als unbegründet abgelehnt wird. Vorab ist nochmals an den Ernennungsablauf1208 zu erinnern: Allein der Bewerber, der sich aufgrund seiner fachlichen und charakterlichen Eignung als am besten geeignet herauskristallisiert, wird unter dem Vorbehalt des Bestehens seiner gesundheitlichen Eignung eingestellt. Ist der Bewerber gesundheitlich nicht geeignet, wird von der Übernahme in das Beamtenverhältnis abgesehen. Es ist somit zu betonen, dass im Fall einer Nichtverbeamtung aufgrund gesundheitlicher Nichteignung eindeutig und unmittelbar an eine gesundheitliche Beeinträchtigung angeknüpft wird. Ob es sich dabei um eine Diskriminierung im unionsrechtlichen Sinne handelt, ob sie unmittelbar, mittelbar oder verdeckt unmittelbar ist und ob sie sich möglicherweise rechtfertigen lässt, ist Gegenstand der folgenden Ausführungen. Relevant ist die Unterscheidung deshalb, weil für eine etwaige Rechtfertigung einer mittelbaren bzw. unmittelbaren Diskriminierung unterschiedliche Voraussetzungen gelten.1209 So sieht die RL 2000/78/EG gemäß Art. 2 Abs. 2 lit. b) Nr. i eine Widerlegung durch ein rechtmäßiges Ziel und die Angemessenheit der Mittel zur Erreichung dieses Ziels allein für die mittelbare Diskriminierung vor, doch kommt eine allgeb. 1208 Siehe bereits oben unter Teil 4, Abschn. C „Die gesundheitliche Eignung im Prozess des Auswahlverfahrens“. 1209 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B3-2014 (S. 2 f.). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 260 meine Rechtfertigungsmöglichkeit für die unmittelbare Diskriminierung nicht infrage.1210 Gemäß Art. 2 Abs. 1 RL 2000/78/EG ist die Nicht-Diskriminierung Teil des Gleichbehandlungsgrundsatzes, nämlich dergestalt, dass „Gleichbehandlungsgrundsatz“ im Sinne dieser Richtlinie bedeutet, dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines der in Art. 1 genannten Gründe geben darf. Der EuGH weist darauf hin, dass nach ständiger Rechtsprechung eine Diskriminierung dann anzunehmen ist, wenn unterschiedliche Vorschriften auf vergleichbare Situationen angewandt werden oder wenn dieselbe Vorschrift auf unterschiedliche Situationen angewandt wird.1211 Eine Benachteiligung muss nicht notwendigerweise durch eine aktive Handlung hervorgerufen werden, sondern kann sich auch durch ein Unterlassen ergeben;1212 insbesondere die Verweigerung einer Chance kann sich als Benachteiligung manifestieren.1213 Demgegenüber bedarf es für das Bestehen einer Benachteiligung in diesem Sinne weder einer Absicht noch einer feindlichen Gesinnung.1214 Gemäß Abs. 1 lit. a) des Art. 3 RL 2000/78/EG, der den Geltungsbereich der Richtlinie festlegt, gelten ihre Vorschriften für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in Bezug auf die Bedingungen für den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, einschließlich des beruflichen Aufstiegs, und zwar auch hinsichtlich der Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen. Dementsprechend gilt das Diskriminierungsverbot zwei- 1210 Schlachter/Heinig (Hrsg.), EnzEuR Bd. 7/Kocher, § 5 Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 180. 1211 EuGH, Urt. v. 14.02.1995 – C-279/93, Rs. Schumacker – NJW 1995, 1207, 1208, juris Rn. 30. 1212 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 19 m.w.N. 1213 Schlachter/Heinig (Hrsg.), EnzEuR Bd. 7/Kocher, § 5 Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 141. 1214 Schlachter (Hrsg.)/O'Cinneide/Liu, 2000/78/EC: Framework Equality Directive, S. 80. A.A. Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 29, für den das Motiv der Benachteiligung erheblich ist. Vgl. dazu im nachfolgenden Kapitel. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 261 felsohne auch für die Auswahlentscheidung im Rahmen der Bestenauslese von Beamtenbewerbern. Unmittelbare Diskriminierung Nach Maßgabe des Art. 2 Abs. 1 lit. a) liegt eine unmittelbare Diskriminierung im Sinne des Abs. 1 vor, wenn eine Person wegen eines der in Art. 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Mithin erfordert der Tatbestand der unmittelbaren Diskriminierung dreierlei Voraussetzungen, nämlich zunächst die Benachteiligung einer Person mit Behinderung, und zwar zweitens gegenüber einer Person in einer vergleichbaren Situation und drittens, dass die Benachteiligung gerade aufgrund der Behinderung geschieht.1215 Weder die mittelbare noch die unmittelbare Diskriminierung werden wegen jedweder Benachteiligung untersagt, sondern verboten sind allein solche ungünstigen Behandlungen, die aufgrund eines in Art. 1 genannten Merkmals erfolgen.1216 Eine Regelung oder Maßnahme ist dann benachteiligend, wenn sie unmittelbar mit einem in Art. 1 enthaltenen Merkmal begründet wird oder daran anknüpft.1217 Eine andere Formulierung sieht eine unmittelbare Diskriminierung dann als gegeben an, wenn die Regelung oder Maßnahme eine Ungleichbehandlung bewirkt, die auf dem geschützten Merkmal beruht1218 bzw. wenn die benachteiligende Regelung oder Maßnahme unmittelbar mit einem geschützten Merkmal begründet wird.1219 Viel offener ist demgegenüber die Formulierung, wonach es ausreicht, dass ein inkrimi- (1) 1215 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 11. 1216 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 26. 1217 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 26 m.w.N. 1218 EuGH, Urt. v. 19.01.2010 – C-555/07, Rs. Kücükdevici – NJW 2010, 427, 428, juris Rn. 31; EuGH, Urt. v. 06.11.2012 – C-286/12, Kommission/Ungarn – ZESAR 2013, 276, 281, juris Rn. 51. 1219 BAG, Urt. v. 21. 6. 2012 – 8 AZR 364/11 – NZA 2012, 1345, 1347, Rn. 25. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 262 niertes Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat.1220 Zu eng und damit abzulehnen ist die Ansicht von Mohr, wonach das Motiv des Benachteiligenden für das Vorliegen einer Diskriminierung relevant wird.1221 Den Zurechnungszusammenhang zwischen der Benachteiligung und dem inkriminierten Merkmal will er in einer subjektiven Gesinnung des Benachteiligenden sehen, die mithilfe des Art. 10 Abs. 1 RL 2000/78/EG nachgewiesen werden könne.1222 Doch weder die Rechtsprechung des EuGH, des BAG oder des BVerwG, noch die Richtlinie selbst setzen eine derartige diskriminierende Gesinnung voraus.1223 Umgekehrt würde der Schutz des Benachteiligten davon abhängen, dass er das Motiv des Arbeitgebers für die Ungleichbehandlung beweisen kann. Vor dem Hintergrund des „effet utile“, wonach dem Unionsrecht im Rahmen seiner Auslegung zu größtmöglicher Wirksamkeit zu verhelfen ist,1224 verbietet sich eine solch enge Auslegung des Art. 2 Abs. 1 lit. a) RL 2000/78/EG, da dessen Schutz umso größere Wirkung entfaltet, je weiter sein Anwendungsbereich interpretiert wird. Auf eine benachteiligende Gesinnung des ungleich Behandelnden darf es also im Ergebnis nicht ankommen. Um festzustellen, ob es zu einer relevanten Benachteiligung gekommen ist, bedarf es eines Vergleiches mit einer Person in einer ähnlichen Situation, wobei als Vergleichsperson jeder Beschäftigte oder 1220 BAG, Urt. v. 22.01.2009 – 8 AZR 906/07 – NZA 2009, 945, 947, juris Rn. 37. Ebenso VG Freiburg (Breisgau), Urt. v. 23.02.2016 – 5 K 774/14 – juris Rn. 31; VG Trier, Urt. v. 21.07.2015 – 1 K 556/15.TR – juris Rn. 51; VG Stuttgart, Urt. v. 17.09.2013 – 3 K 1995/13 – juris Rn. 26. 1221 So aber Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 29 bezüglich der Diskriminierung beim Zugang zur Erwerbstätigkeit. 1222 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 29. 1223 EuGH, Urt. v. 19.01.2010 – C-555/07, Rs. Kücükdevici – NJW 2010, 427, 428, juris Rn. 31; EuGH, Urt. v. 06.11.2012 – C-286/12, Kommission/Ungarn – ZESAR 2013, 276, 281, juris Rn. 51; BAG, Urt. v. 21. 6. 2012 – 8 AZR 364/11 – NZA 2012, 1345, 1347, Rn. 25; BAG, Urt. v. 22.01.2009 – 8 AZR 906/07 – NZA 2009, 945, 947, juris Rn. 37. Explizit BVerwG, Urt. v. 03.03.2011 – 5 C 16/10 – BVerwGE 139, 135, 139 f., juris Rn. 17, wonach „nicht erforderlich ist, dass in Benachteiligungsabsicht gehandelt oder die Benachteiligung sonst schuldhaft bewirkt worden ist.“ 1224 Haratsch/König/Pechstein, Europarecht, 10. Aufl. (2016), Rn. 172, 474; Potacs, EuR 2009, 465 (467 f.) m.w.N. zur Rspr. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 263 auch Amtsvorgänger herangezogen werden kann1225 und damit ebenso Mitbewerber um ein öffentliches Amt mit vergleichbarer fachlicher und charakterlicher Eignung. Anhand des Ausdrucks „erfahren würde“ in Art. 2 Abs. 1 lit. a) wird deutlich, dass es der tatsächlichen Existenz einer solchen Vergleichsperson nicht bedarf.1226 Eine Vergleichbarkeit ist nur bei solchen Personen gegeben, die objektiv für die Stelle geeignet sind.1227 Für den Fall des Zugangs zum Beamtenverhältnis ist Art. 33 Abs. 2 GG maßgeblich, das heißt, der Bewerber und die jeweilige Vergleichsperson müsste eine ähnliche Befähigung und fachliche Leistung aufweisen. Die Vergleichbarkeit bezieht sich hier nicht auf das Kriterium der gesundheitlichen Eignung, da dies erstens nicht unter Art. 33 Abs. 2 GG zu subsummieren ist1228 und zweitens nur derjenige auf seine gesundheitliche Eignung untersucht wird, der am Ende tatsächlich eingestellt werden soll.1229 Entscheidend ist dementsprechend die Eignung, soweit sie nicht die gesundheitliche Eignung meint, sowie die Befähigung und die fachliche Leistung. Ob die fachliche Leistung eines Bewerbers gegeben ist, bestimmt sich laut BVerwG anhand eines Vergleichs zwischen dem Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle und dem Leistungsprofil des Bewerbers.1230 Eine Ungleichbehandlung durch unmittelbares Anknüpfen an ein von Art. 1 geschütztes Merkmal hat unweigerlich die Bildung zweier homogener Gruppen zur Folge, und zwar insofern, als eine Gruppe ausschließlich aus solchen Personen besteht, die ein von Art. 1 geschütztes Merkmal aufweisen, wohingegen sich in der anderen Gruppe niemand mit einem solchen Merkmal befindet.1231 Wird ein Bewerber deshalb nicht eingestellt, weil er behindert ist, käme es folglich einerseits zu einer Gruppe von Menschen mit Behinderungen und anderer- 1225 Schlachter/Heinig (Hrsg.), EnzEuR Bd. 7/Kocher, § 5 Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 143 m.w.N. 1226 So i.E. EuGH, Urt. v. 10.03.2005 – C-196/02, Rs. Nikoloudi – NZA 2005, 807, 808, juris Rn. 27. 1227 Däubler/Bertzbach (Hrsg.)/Schrader/Schubert, § 3 AGG, Rn. 18. 1228 So bereits in Teil 3 Abschn. B Kap. IV „Fazit: Die gesundheitliche Eignung ist keine Konkretisierung des Leistungsgrundsatzes“. 1229 Siehe bereits oben unter Teil 4 Abschn. C Kap. III „Konsequenz: Mindesteignung“. 1230 BVerwG, Urt. v. 03.03.2011 – 5 C 16/10 – BVerwGE 139, 135, 141, juris Rn. 20. 1231 Rupp, RdA 2009, 307 (308). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 264 seits zu einer Gruppe von Menschen ohne Behinderungen; rechtstechnisch gesehen würde die Homogenität der Gruppen also den maßgeblichen Unterschied zwischen unmittelbarer und mittelbarer Diskriminierung bewirken.1232 Auch wenn für den Auswahlprozess keine allgemeine Regel bestünde und lediglich Einzelfallentscheidungen getroffen würden, ließe sich das Differenzierungskriterium als allgemeine Regelung formulieren.1233 Im soeben genannten Beispiel bestünde dementsprechend die allgemeine Regel des Einstellenden darin, von der Einstellung eines Menschen mit Behinderungen abzusehen, was die Bildung einer homogenen Gruppe von Menschen mit Behinderungen zur Folge hätte. Umgekehrt aber ist zu bedenken, dass allein die Bildung homogener Gruppen auch auf einem Zufall beruhen kann. Deshalb ist zu fordern, dass die Anwendung dieser allgemeinen Regel dazu führt, dass es „denklogisch unmöglich“ ist, dass Träger des inkriminierten Merkmals in beiden dieser Gruppen vorkommen; erst dann liegt unumgänglich eine unmittelbare Benachteiligung vor.1234 Sollte es nun eine unmittelbare Diskriminierung darstellen, dass Bewerbern der Zugang zum öffentlichen Amt verwehrt wird, indem ihre Klage auf Berufung in das Beamtenverhältnis nach ihrer Ablehnung durch die Verwaltung als unbegründet abgelehnt wird, so müsste in diesem Zusammenhang ein Mensch mit einer Behinderung gegen- über einer Person benachteiligt worden sein, die sich in einer vergleichbaren Situation befindet, aber nicht behindert ist, und diese Benachteiligung müsste sich aufgrund der Behinderung vollziehen. Das BVerwG führt dazu Folgendes aus: „Während grundsätzlich bei der Einstellung von Beamten die körperliche Eignung für die gesamte Laufbahn mit allen zu ihr gehörenden Ämtern und den diesen zugeordneten Dienstposten zu verlangen ist […], gilt dies bei Schwerbehinderten daher nicht. Hier wird nur das Mindestmaß körperlicher Eignung vorausgesetzt, so dass der Schwerbehinderte nicht für alle Dienstposten geeignet sein muss. Zu prüfen ist vielmehr, ob die körperliche Eignung ausreicht, um dem Bewerber irgendeine amtsangemes- 1232 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 13. 1233 Rupp, RdA 2009, 307 (308). 1234 Rupp, RdA 2009, 307 (308). B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 265 sene Beschäftigung zuweisen zu können, die mit den dienstlichen Bedürfnissen in Einklang steht […].“1235 Im Ergebnis wird hier eine Ungleichbehandlung von Menschen beschrieben, die nicht behindert sind, und solchen, die schwerbehindert bzw. gleichgestellt sind, und zwar dergestalt, dass schwerbehinderte und gleichgestellte Bewerber sich nur an einem geringeren Prognosemaßstab messen lassen müssen. Diese Ungleichbehandlung ist insofern nicht zu beanstanden, als sie zu einer Besserstellung des behinderten Bewerbers führt und nicht zu einer Benachteiligung. Andererseits besteht aber eine Ungleichbehandlung von Menschen, die schwerbehindert und gleichgestellt sind, zu solchen, die zwar behindert, aber nicht schwerbehindert und auch nicht gleichgestellt sind. Sie können sich ihrerseits nicht auf die geringeren Anforderungen des gesenkten Prognosemaßstabs berufen. Das BVerwG ist allerdings der Meinung, entsprechende Modifikationen der Eignungsanforderungen für Behinderte, die weder schwerbehindert noch schwerbehinderten Menschen gleichgestellt sind, seien verfassungsrechtlich nicht geboten.1236 Das führt zu dem Ergebnis, dass einerseits nicht behinderte Menschen mit einfach behinderten Menschen gleich behandelt werden und somit dieselbe Regel auf unterschiedliche Situationen angewandt wird. Weiterhin werden schwerbehinderte Menschen und Gleichgestellte denjenigen Menschen gegenüber bevorzugt behandelt, die lediglich einfach behindert sind. Nach der Wertung der RL 2000/78/EG sowie der UN-BRK gelten aber beide Bewerber gleichermaßen als behindert, sodass hier unterschiedliche Vorschriften auf vergleichbare Situationen angewandt werden. Nach der Rechtsprechung des EuGH liegt dementsprechend in beiden Fällen eine Diskriminierung vor.1237 Von Roetteken bejaht hier eine unmittelbare Diskriminierung, da der Prognosemaßstab des BVerwG unmittelbar an die gesundheitliche Verfassung des Betroffenen anknüpfe und dieser Maßstab ausschließlich darauf gerichtet sei, Menschen vom Zugang zum Beamtenverhältnis auszuschließen, die von „hinreichend erheblichen gesundheitlichen dauerhaften Einschränkungen gesundheitlicher Art“ betroffen 1235 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254, juris Rn. 36. 1236 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 253, juris Rn. 34. 1237 EuGH, Urt. v. 14.02.1995 – C-279/93, Rs. Schumacker – NJW 1995, 1207, 1208, juris Rn. 30. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 266 seien.1238 Er weist außerdem darauf hin, dass der Behinderungsbegriff der UN-BRK wie auch der des EuGH zukunftsgerichtet seien und dass sich der Begriff nicht nur auf den aktuellen Zustand einer Person beziehe, also auf eine gegenwärtige Teilhabebeeinträchtigung, sondern ebenfalls bedenke, dass die Möglichkeit zukünftiger Beeinträchtigungen bestehe.1239 Dies lässt sich insofern hören, als die Definition auf Beeinträchtigungen abstellt, die den Betroffenen an der Teilhabe hindern können. Nach von Roetteken wäre es somit möglich, dass bereits dann eine Behinderung vorliegt, wenn lediglich zunächst eine Einschränkung besteht, die dann aber später in Kombination mit einem bestimmten Ereignis die Teilhabebeeinträchtigung auslöst. In der Konsequenz wären auch diejenigen Personen in den Schutzbereich der Richtlinie einbezogen, die lediglich gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 SGB IX von Behinderung bedroht sind. Menschen sind nach dieser Vorschrift von Behinderung bedroht, wenn eine Beeinträchtigung zu erwarten ist. Dies, so von Roetteken, sei zumindest dann der Fall, wenn die Behandlung unmittelbar an eine beim Betroffenen bestehende Einschränkung anknüpfe und dies zu einer Schlechterstellung gegenüber einer anderen Personen führe. Dieser Ansatz würde bedeuten, dass ein von Behinderung bedrohter Mensch dadurch zu einem behinderten Menschen würde, dass die Verwaltung diesen Menschen benachteiligt, indem sie an den Gesundheitszustand anknüpft und prognostiziert, dass dieser sich verschlechtern wird, und deshalb von einer Verbeamtung dieser Person absieht.1240 Im Umkehrschluss würde der von Behinderung bedrohte Betroffene erst durch seine Ablehnung „vollständig“ behindert. Die diskriminierende Handlung würde folglich eine Behinderung erst begründen. Jedoch muss eine Einschränkung, die zur Behinderung führt, unabhängig von der konkreten Maßnahme des Dienstherrn ergehen, sprich, der Betroffene muss schon behindert gewesen sein, um aufgrund seiner Behinderung diskriminiert werden zu können. 1238 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 229 ff. 1239 Siehe auch nachfolgend v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B3-2014 (S. 1 ff.). 1240 So wohl v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B3-2014 (S. 2). B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 267 So wünschenswert eine Änderung der Rechtsprechungs- und Verwaltungspraxis hinsichtlich der Zugangspolitik zum öffentlichen Amte für Menschen mit Behinderungen ist – ein Einbeziehen von Menschen unter den Schutzbereich des Diskriminierungsverbots aufgrund der Behinderung, die lediglich von einer Behinderung bedroht sind, würde den Begriff ins Uferlose ausweiten lassen und seine Konturen verwässern. Das Neunte Sozialgesetzbuch unterscheidet deshalb so feingliedrig zwischen den verschiedenen Ausprägungen einer Behinderung, weil es für jede von ihnen bestimmte Leistungen vorsieht. Insofern handelt es sich dabei ebenso wie beim Begriff der Schwerbehinderung um ein exklusives Phänomen des SGB IX. Deshalb sind Personen, die nach diesem Gesetz von Behinderung lediglich bedroht sind, nicht behindert im Sinne der Richtlinie und der Behindertenrechtskonvention. Demgegenüber sind Personen, die nach dem SGB IX schwerbehindert sind, erst recht behindert im Sinne der Richtlinie, da ja schon „einfach“ behinderte Menschen im Sinne des SGB IX unter den unions- und völkerrechtlichen Begriff fallen. Auch wenn das BVerwG in seiner Entscheidung zwischen einer einfachen und einer Schwerbehinderung bzw. einer Gleichstellung differenziert, so ist doch die Behinderung nicht der eigentliche Anknüpfungspunkt, jedenfalls nicht direkt. Vielmehr wird auf die körperliche Eignung abgestellt, die bei nicht behinderten Menschen sowie einfach behinderten Menschen vollumfänglich gegeben sein muss, bei schwerbehinderten Menschen hingegen lediglich zu einem geringeren Maß. Dies bestätigt auch die Bildung von Gruppen zur Ermittlung ihrer Homogenität: In der ersten Vergleichskonstellation der nicht behinderten und der einfach behinderten Menschen befinden sich in der einen Gruppe Nichtmerkmalsträger, in der anderen Gruppe Menschen mit Behinderung. In der zweiten Vergleichskonstellation der Schwerbehinderten bzw. Gleichgestellten und den einfach behinderten Menschen befinden sich in beiden Gruppen Merkmalsträger, auch wenn sich ihre Behinderung in verschiedenen Schweregraden manifestiert. Fügt man diese Ergebnisse zusammen, stellt sich heraus, dass es stets vom Konkurrenten eines einfach behinderten Menschen abhängt, ob zwei Gruppen mit einer jeweils eigenen Homogenität entstehen: Ist sein Konkurrent nicht behindert, entstehen zwei homogene Gruppen. Ist der Konkurrent schwerbehindert, entstehen gar keine homogenen Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 268 Gruppen. Ist er einfach behindert, befindet er sich in derselben Gruppe wie der Bewerber. Eine hypothetische allgemeine Regel der Nichteinstellung aufgrund einer Behinderung würde demgemäß nicht dazu führen, dass es ausgeschlossen ist, dass Träger des inkriminierten Merkmals in beiden dieser Gruppen vorkommen. Im Ergebnis liegt deshalb keine unmittelbare Diskriminierung im Sinne der Richtlinie vor.1241 Es wird hinsichtlich des Kriteriums der gesundheitlichen Eignung nicht direkt an das Kriterium einer Behinderung angeknüpft, sondern lediglich an eine gesundheitliche Beeinträchtigung. Möglichkeiten einer Rechtfertigung Wenn nichtsdestotrotz davon auszugehen wäre, dass es sich bei der derzeitigen beamtenrechtlichen Auswahlpraxis um eine unmittelbare Diskriminierung handelt, wie es beispielsweise von v. Roetteken vertreten wird,1242 dann könnte diese wiederum nicht gerechtfertigt werden. Grundsätzlich sind unmittelbare Diskriminierungen nicht zu rechtfertigen.1243 Durch die Unmittelbarkeit der Diskriminierung wird grundsätzlich die Rechtswidrigkeit der benachteiligenden Verhaltensweise indiziert, ausnahmsweise besteht aber die Möglichkeit ihrer Rechtfertigung nach Maßgabe der Art. 4 bis 7 RL 2000/78/EG.1244 Obgleich es aus ihrem Wortlaut nicht auf Anhieb hervorgeht, stellen die Art. 2 Abs. 5 und Art. 4 bis Art. 7 RL 2000/78/EG Rechtfertigungstatbestände für eine Diskriminierung dar.1245 Weitere Rechtfertigungsmöglichkeiten einer unmittelbaren Diskriminierung sind nicht vorgesehen.1246 Art. 6 bezieht sich ausschließlich auf die gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters und stellt damit in der Struktur der (a) 1241 A.A. v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 229. 1242 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 229 ff. 1243 Schlachter (Hrsg.)/O'Cinneide/Liu, 2000/78/EC: Framework Equality Directive, S. 80. 1244 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 14. 1245 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 39. 1246 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 14. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 269 Richtlinie insofern eine einzigartige Bestimmung dar, als sie es ermöglicht, dass eine unmittelbare Benachteiligung objektiv gerechtfertigt werden kann.1247 Art. 6 RL 2000/78/EG stellt eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots von Diskriminierungen aus Gründen des Alters dar1248 und ist als eine solche eng auszulegen. Sie kann folglich nicht für eine Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung aus anderen Gründen als des Alters herangezogen werden. Art. 7 enthält die Möglichkeit der Mitgliedstaaten zum Ergreifen positiver und spezifischer Maßnahmen zur Gewährleistung der völligen Gleichstellung im Berufsleben, mit denen Benachteiligungen wegen eines in Art. 1 genannten Diskriminierungsgrunds verhindert oder ausgeglichen werden. Im Falle von Menschen mit Behinderung steht der Gleichbehandlungsgrundsatz weder dem Recht der Mitgliedstaaten entgegen, Bestimmungen zum Schutz der Gesundheit und der Sicherheit am Arbeitsplatz beizubehalten oder zu erlassen, noch steht er Maßnahmen entgegen, mit denen Bestimmungen oder Vorkehrungen eingeführt oder beibehalten werden sollen, die einer Eingliederung von Menschen mit Behinderung in die Arbeitswelt dienen oder diese Eingliederung fördern, Art. 7 Abs. 2 RL 2000/78/EG. Diese Fördermaßnahmen beinhalten folglich die Möglichkeit einer Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung aufgrund einer Behinderung zugunsten des Merkmalsträgers und vermögen eine Benachteiligung eines Merkmalsträgers nicht zu rechtfertigen. Etwaige Rechtfertigung nach Art. 2 Abs. 5 RL 2000/78/EG Nach Art. 2 Abs. 5 RL 2000/78/EG berührt die Richtlinie nicht die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Maßnahmen, die in einer demokratischen Gesellschaft für die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit, die Verteidigung der Ordnung und die Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind. (b) 1247 Schlachter (Hrsg.)/O'Cinneide/Liu, 2000/78/EC: Framework Equality Directive, S. 99. 1248 EuGH, Urt. v. 13.09.2011 – C-447/09, Rs. Prigge – NJW 2011, 3209, 3213, juris Rn. 81. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 270 Dieser in Art. 2 Abs. 5 RL 2000/78/EG normierte Ordre-Public- Vorbehalt ist lex specialis zu Art. 4 Abs. 1 sowie zu Art. 6 Abs. 1.1249 Der 18. Erwägungsgrund der RL 2000/78/EG normiert, dass mit dieser Richtlinie den Streitkräften sowie der Polizei, den Haftanstalten oder den Notfalldiensten unter Berücksichtigung des rechtmäßigen Ziels, die Einsatzbereitschaft dieser Dienste zu wahren, nicht zur Auflage gemacht werden darf, Personen einzustellen oder weiter zu beschäftigen, die nicht den jeweiligen Anforderungen entsprechen, um sämtliche Aufgaben zu erfüllen, die ihnen übertragen werden können. Nach dem 19. Erwägungsgrund können sich die Mitgliedstaaten zur Sicherung der Schlagkraft ihrer Streitkräfte dafür entscheiden, dass die eine Behinderung und das Alter betreffenden Bestimmungen dieser Richtlinie auf alle Streitkräfte oder einen Teil ihrer Streitkräfte keine Anwendung finden. Die Mitgliedstaaten, die eine derartige Entscheidung treffen, müssen den Anwendungsbereich dieser Ausnahmeregelung festlegen. Zu den Notfalldiensten in diesem Sinne gehört die Berufsfeuerwehr;1250 Polizei und Vollzugsdienst sind ebenso aufgeführt. Dabei handelt es sich um Sonderlaufbahnen, deren grundsätzliche Anforderung an körperliche Leistungsfähigkeit offenkundig nachvollziehbar ist und für die das Verlangen nach einer gesundheitlichen Eignung unproblematisch ist, solange das jeweilige Amt eine solche erfordert.1251 Der allgemeine Verwaltungsdienst ist damit aber ganz offensichtlich nicht gemeint. Etwaige Rechtfertigung nach Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG Nach Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG können die Mitgliedstaaten ungeachtet des Art. 2 Abs. 1 und 2 vorsehen, dass eine Ungleichbehandlung wegen eines Merkmals, das im Zusammenhang mit einem der in Art. 1 (c) 1249 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 4 RL 2000/78/EG, Rn. 5 m.w.N. 1250 EuGH, Urt. v. 12.01.2010 – C-229/08, Rs. Wolf – NVwZ 2010, 244, 246, juris Rn. 38. 1251 Siehe eingehend zu diesem Argument sowie weiterführend zum Inhalt des 18. Erwägungsgrundes der RL 2000/78/EG sogleich im nachfolgenden Kapitel. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 271 genannten Diskriminierungsgründe steht, keine Diskriminierung darstellt, wenn das betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt. Wie der Wortlaut verdeutlicht, werden nur Ungleichbehandlungen wegen eines Merkmals erfasst, das in Zusammenhang mit einem Diskriminierungsgrund aus Art. 1 steht, nicht jedoch solche, die aufgrund eines solchen Merkmals ergehen.1252 Im konkreten Fall ist das Merkmal, das vermeintlich eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, die gesundheitliche Eignung. Diese steht auch im Zusammenhang mit einem Diskriminierungsgrund aus Art. 1 der Richtlinie, nämlich mit dem Kriterium der Behinderung.1253 Die erforderliche Verknüpfung zwischen der Anforderung und dem geschützten Diskriminierungsgrund ist folglich gegeben. Nach Art. 4 Abs. 1 ist Bedingung für die Rechtfertigung einer benachteiligenden Ungleichbehandlung, dass das Merkmal, das mit einem der in Art. 1 genannten Gründe in Zusammenhang steht, wegen der Art der beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Aus- übung eine wesentliche berufliche Anforderung darstellt.1254 Die Unmittelbarkeit der Diskriminierung unterstellt, müsste der für die Verbeamtung als Voraussetzung zugrunde gelegte Prognosemaßstab eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung sein, die einen rechtmäßigen Zweck verfolgt und eine angemessene berufliche Anforderung darstellt.1255 Hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des Zwecks gibt der 18. Erwägungsgrund der Richtlinie einige Anhaltpunkte: 1252 EuGH, Urt. v. 12.01.2010 – C-229/08, Rs. Wolf – NVwZ 2010, 244, 246, juris Rn. 35. 1253 Vgl. für den Zusammenhang der körperlichen Eignung mit dem Merkmal des Alters EuGH, Urt. v. 13.11.2014 – C-416/13, Rs. Vital Pérez – NVwZ 2015, 427, 429, juris Rn. 48, bzw. nachfolgend EuGH, Urt. v. 15.11.2016 – C-258/15, Rs. Salaberria Sorondo – VR 2017, 68-69. 1254 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 4 RL 2000/78/EG, Rn. 2. 1255 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B3-2014 (S. 3). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 272 „Insbesondere darf mit dieser Richtlinie den Streitkräften sowie der Polizei, den Haftanstalten oder den Notfalldiensten unter Berücksichtigung des rechtmäßigen Ziels, die Einsatzbereitschaft dieser Dienste zu wahren, nicht zur Auflage gemacht werden, Personen einzustellen oder weiter zu beschäftigen, die nicht den jeweiligen Anforderungen entsprechen, um sämtliche Aufgaben zu erfüllen, die ihnen übertragen werden können.“ In Bezug darauf hat der EuGH die Einsatzbereitschaft und das ordnungsgemäße Funktionieren der Feuerwehr1256 als rechtmäßiges Ziel bejaht; darüber hinaus sah er die Sicherheit des Flugverkehrs1257 sowie die Einsatzbereitschaft und das ordnungsgemäße Funktionieren der Polizei1258 als einen rechtmäßigen Zweck im Sinne von Art. 4 Abs. 1 an. Das BVerwG, das für den Fall der Nichtverbeamtung wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen von einer mittelbaren Diskriminierung ausgeht, sieht ein angemessenes Ziel (im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. b) RL 2000/78/EG) im Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestand der Beamten; dies folge aus dem Zusammenhang zwischen der Dienstleistung der Beamten und den Versorgungsleistungen im Ruhestand.1259 Es erklärt darüber hinaus: „Der zeitliche Bezugspunkt der Prognoseentscheidung ist – vorbehaltlich einer gesetzlichen Regelung – durch das Lebenszeit- und Alimentationsprinzip vorgegeben. Die hauptberufliche Beschäftigung auf Lebenszeit und das hiermit korrespondierende Alimentationsprinzip sind prägende Strukturmerkmale des Berufsbeamtentums […]. Sie bilden die Voraussetzung dafür, dass sich der Beamte ganz dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf widmen und in rechtlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit zur Erfüllung der dem Berufsbeamtentum vom Grundgesetz zugewiesenen Aufgabe, im politischen Kräftespiel eine stabile, gesetzestreue Verwaltung zu sichern, beitragen kann. Das auf Lebenszeit angelegte Beamtenverhältnis, das Schutz vor Entlassung, amtsangemessene Besoldung und lebenslange Versorgung für den Beamten und seine Hinterbliebenen gewährleistet, rechtfertigt das Inter- 1256 EuGH, Urt. v. 12.01.2010 – C-229/08, Rs. Wolf – NVwZ 2010, 244, 246, juris Rn. 38 f. 1257 EuGH, Urt. v. 13.09.2011 – C-447/09, Rs. Prigge – NJW 2011, 3209, 3213, juris Rn. 68 f. 1258 EuGH, Urt. v. 13.11.2014 – C-416/13, Rs. Vital Pérez – NVwZ 2015, 427, 429, juris Rn. 44. 1259 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 257, juris Rn. 47. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 273 esse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit des Beamten […]. Die Versorgungslast der pensionierten Beamten wird im Gegensatz zum umlagefinanzierten Rentenversicherungssystem in vollem Umfang aus dem Haushalt der Anstellungskörperschaft finanziert. Ein angemessenes Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Versorgungslast hat deshalb bei Beamten besonderes Gewicht.“1260 Es sei im Folgenden die Rechtmäßigkeit des Ziels eines ordnungsgemäßen Funktionierens des allgemeinen staatlichen Verwaltungsapparates unterstellt, auch wenn der 18. Erwägungsgrund sich offenkundig auf solche Tätigkeiten bezieht, die typischerweise in Sonderlaufbahnen anzutreffen sind. Es stellt sich nun die Frage, ob es sich bei der gesundheitlichen Eignung um eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 handelt. Im Bereich des öffentlichen Dienstes ist es Sache des Dienstherrn, die Dienstposten nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten einzurichten und näher auszugestalten.1261 Dementsprechend unterliegen der Zuschnitt der Dienstposten sowie die der Bewerberauswahl zugrunde zu legenden Anforderungen seinem organisatorischen Ermessen.1262 Das BVerwG führt dazu aus: „Es obliegt dem Dienstherrn, die körperlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn zu bestimmen. Hierbei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren hat. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist […]. Auf dieser Grundlage muss festgestellt werden, ob ein Bewerber, dessen Leistungsfähigkeit – etwa aufgrund eines chronischen Leidens – gemindert ist, den Anforderungen gewachsen ist, die die Ämter einer Laufbahn für die Dienstausübung stellen.“1263 Die gesundheitliche Eignung stellt also nach Ansicht der Rechtsprechung eine berufliche Anforderung dar. Zweifelhaft ist aber, inwiefern sie wesentlich und entscheidend im Sinne des Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG ist. Die Anforderungen müssen objektiv zur Ausfüh- 1260 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 258, juris Rn. 50 f. 1261 BAG, Urt. v. 28.05.2009 – 8 AZR 536/08 – NJW 2009, 3672, 3675, juris Rn. 39. 1262 BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 08.10.2007 – 2 BvR 1846/07 – NVwZ 2008, 69, 69 f., juris Rn. 16. Siehe zum Anforderungsprofil bereits oben, Teil 4 Abschn. C Kap. I.2. 1263 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 12. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 274 rung der übertragenen Tätigkeiten erforderlich sein, was der Fall ist, wenn sie tatsächliche oder rechtliche Voraussetzungen dieser Tätigkeiten darstellen; ausreichend ist aber auch, dass das Nichtvorliegen der Anforderung dazu führt, dass die Tätigkeit nur schlechter erfüllt werden kann.1264 Mit anderen Worten ist eine berufliche Anforderung dann wesentlich und entscheidend, wenn die Tätigkeit ohne dieses Merkmal bzw. ohne Fehlen dieses Merkmals entweder gar nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt werden kann.1265 Dabei soll das Adjektiv „wesentlich“ eine Erheblichkeitsschwelle bewirken.1266 Ob eine Anforderung wesentlich ist, lässt sich durch einen Vergleich herausfinden, und zwar zwischen dem gesamten auszuführenden Aufgabenbereich zu demjenigen Teilbereich, der ohne das Merkmal nicht ordnungsgemäß ausgeführt werden kann.1267 Wenn letzterer einen erheblichen Teil des gesamten Aufgabenfeldes ausmacht, handelt es sich bei dem Merkmal um eine wesentliche berufliche Anforderung.1268 Dafür spricht auch die Rechtsprechung des EuGH, der in einem vergleichbaren Zusammenhang in zwei Rechtssachen zu entscheiden hatte, in denen es um die Zulässigkeit einer Höchstaltersgrenze als Voraussetzung für die Einstellung als Polizeibeamter bzw. als Berufsfeuerwehrmann ging. Interessant sind hier die vom EuGH vorgenommenen Differenzierungen hinsichtlich der Tätigkeit innerhalb des feuerwehrtechnischen Dienstes bzw. des Polizeivollzugsdienstes. In der Rechtssache Wolf unterschied der EuGH folgendermaßen: „Anders als die Aufgaben der Direktion und der Führungskräfte des feuerwehrtechnischen Dienstes sind die Tätigkeiten des mittleren feuerwehrtechnischen Dienstes körperlicher Art. Zu diesem Zweck sind die Angehörigen dieses Dienstes an der Brandbekämpfung, der Personenrettung, an Aufgaben im Bereich des Umweltschutzes, der Tierrettung und dem Schutz vor gefährlichen Tieren sowie an unterstützenden Aufgaben wie Instandhaltung und Kontrolle der Schutzausrüstungen und Einsatzfahrzeuge beteiligt. Demnach kann eine besonders ausgeprägte körperliche 1264 ErfK/Schlachter, § 8 AGG, Rn. 4 m.w.N. 1265 BAG, Urt. v. 28.05.2009 – 8 AZR 536/08 – NJW 2009, 3672, 3675, juris Rn. 38. 1266 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 321 m.w.N. 1267 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 321. 1268 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 321. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 275 Eignung als eine für die Berufsausübung im mittleren feuerwehrtechnischen Dienst wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie angesehen werden.“1269 Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass „eine besonders ausgeprägte körperliche Eignung“ nur ausnahmsweise eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, nämlich allein dann, wenn die konkrete Tätigkeit dies erfordert. In der Rechtssache Vital Pérez wies der EuGH darauf hin, dass die Eignung, über die die Beamten der örtlichen Polizei für die Erfüllung bestimmter Aufgaben verfügen müssen, nicht immer mit der „außergewöhnlich hohen“ körperlichen Eignung vergleichbar sei, die der Feuerwehr insbesondere bei der Brandbekämpfung regelmäßig abverlangt werde.1270 Wenn schon im Rahmen der Sonderlaufbahn des Polizeivollzugsdienstes eine körperliche Eignung nicht generell als entscheidende berufliche Anforderung bejaht wird, dann wohl erst recht nicht für den allgemeinen Verwaltungsdienst. Dies wird durch die Entscheidung in der Rechtssache Salaberria Sorondo1271 bestätigt: Hier hielt der EuGH den Ausschluss eines Bewerbers für den Polizeidienst, der die entscheidende Altersgrenze von 35 Jahren überschritten hatte, zwar für unionsrechtlich zulässig. Im Unterschied zur Rechtssache Vital Pérez, wo es um die Einstellung in den örtlichen Polizeidienst ging, behandelt die Rechtssache Salaberria Sorondo aber das Bewerbungsverfahren um eine Einstellung in den nationalen Vollzugsdienst.1272 Davon abgesehen unterschieden sich beide Rechtssachen jedoch nicht grundsätzlich.1273 Allerdings konnte im letztgenannten Fall verdeutlicht werden, warum eine Altersgrenze von 35 Jahren eine wesentliche berufliche Anforderung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie darstellte. Denn während die Aufgaben der örtlichen Polizei unter anderem darin bestünden, „den Schutz der Behörden der kommunalen Gebietskörperschaften und die Bewachung von 1269 EuGH, Urt. v. 12.01.2010 – C-229/08, Rs. Wolf – NVwZ 2010, 244, 246, juris Rn. 40. 1270 EuGH, Urt. v. 13.11.2014 – C-416/13, Rs. Vital Pérez – NVwZ 2015, 427, 429 f., juris Rn. 54. 1271 EuGH, Urt. v. 15.11.2016 – C-258/15, Rs. Salaberria Sorondo – VR 2017, 68-69. 1272 Müller-Wenner, AuR 2017, 39 (39). 1273 Müller-Wenner, AuR 2017, 39 (39). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 276 deren Gebäuden zu gewährleisten, den Verkehr im Ortsbereich zu ordnen, durch Zeichen zu regeln und zu leiten sowie ordnungsbehördliche Tätigkeiten auszuüben“, sei es „grundlegende Aufgabe“ des betrefflichen Vollzugsdienstes, „Personen und Sachen zu schützen, die freie Ausübung ihrer Rechte und Freiheiten zu gewährleisten und für die Sicherheit der Bürger im gesamten Gebiet der Autonomen Gemeinschaft zu sorgen.“1274 Maßgeblicher Unterschied zwischen den beiden Vorlagesituationen war somit, dass für den der Rechtssache Vital Pérez zugrunde liegenden örtlichen Polizeidienst jedenfalls auch administrative Aufgaben zu erledigen waren, für den der Rechtssache Salaberria Sorondo zugrunde liegenden Vollzugsdienst dagegen ausschließlich „Einsatz- und Vollzugsaufgaben, [...] die Anwendung körperlicher Gewalt und die Erfüllung der Aufgaben unter schwierigen oder gar extremen Einsatzbedingungen zu Folge haben können“.1275 Es konnte darüber hinaus glaubhaft gemacht werden, dass mit zunehmendem Alter ein erheblicher körperlicher Leistungsrückgang verzeichnet werden kann.1276 Die Entscheidung in der Rechtssache Salaberria Sorondo verdeutlicht deshalb ein weiteres Mal, dass es für die Frage, ob die gesundheitliche und körperliche Verfassung eines Bewerbers eine wesentliche berufliche Anforderung darstellt, auf die jeweils wahrzunehmende Tätigkeit ankommt. Bezugspunkt für die gesundheitliche Eignung ist, anders als es das BVerwG zuweilen anklingen lässt, das Amt im abstrakt-funktionellen Sinne,1277 also der Aufgabenkreis eines Beamten. Im Gegensatz zu den Laufbahnen der Berufsfeuerwehr oder des Vollzugsdienstes erfordern die Tätigkeiten im allgemeinen Verwaltungsdienst weder ein bestimmtes Maß an Körperkraft noch eine generelle Fitness.1278 Liegt hierfür eine gesundheitliche Eignung nicht vor, ist die Ausführung der Tätigkeit weder unmöglich noch schlechter erfüllbar. Wohl mag es eintreten, 1274 EuGH, Urt. v. 15.11.2016 – C-258/15, Rs. Salaberria Sorondo – VR 2017, 68, 69, juris Rn. 40. 1275 EuGH, Urt. v. 15.11.2016 – C-258/15, Rs. Salaberria Sorondo – VR 2017, 68, 69, juris Rn. 41. 1276 EuGH, Urt. v. 15.11.2016 – C-258/15, Rs. Salaberria Sorondo – VR 2017, 68, 69, juris Rn. 42. 1277 Siehe bereits oben, Teil 4 Abschn. B Kap. IV „Präzisierung“. 1278 So im Umkehrschluss v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 236. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 277 dass die Dauer der Leistungsfähigkeit eines Bewerbers mit körperlichen Einschränkungen nicht dem nach Rechtsprechung und Verwaltung für die gesundheitliche Eignung zu erfüllenden Prognosezeitraum genügt, für den die Zeitspanne zwischen Höchstaltersgrenze für den Eintritt ins Beamtenverhältnis und die Regelaltersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand zugrunde gelegt wird. Eine Abnahme der Leistungsfähigkeit wäre jedoch nicht untypisch für Menschen mit Behinderungen, deren Segregation das Antidiskriminierungsrecht ja gerade vermeiden will. Letztlich lässt sich feststellen, dass die gesundheitliche Eignung in ihrer Pauschalität als Zugangskriterium keinen Bezug zur Tätigkeit aufweist, der maßgeblich den Erfolg der Tätigkeit bestimmt. Denn eine fehlende gesundheitliche Eignung hindert grundsätzlich nicht die Ausführung der Tätigkeit an sich, sondern allenfalls die vorgesehene Dauer der Tätigkeit. Es gibt somit – von den Sonderlaufbahnen abgesehen und dort, wie dargestellt, auch nicht generell – schon gar keinen Aufgabenbereich, der ohne die gesundheitliche Eignung nicht ausgeführt werden könnte. Dafür spricht auch die Rechtsprechung des BVerwG, wonach schwerbehinderten Menschen ja gerade das Recht zuerkannt wird, dass sich ihre Prognose lediglich auf einen Teilbereich der auszuübenden Aufgaben bezieht. Dadurch wird deutlich, dass es in der allgemeinen Verwaltung keinen Teilbereich gibt, der ohne die gesundheitliche Eignung nicht ordnungsgemäß ausgeführt werden könnte. Das Diskriminierungsmerkmal der Behinderung nimmt zwar gewissermaßen eine Sonderstellung ein, was sich aus dem Erwägungsgrund Nr. 17 der Richtlinie ergibt. Danach wird unbeschadet der Verpflichtung, für Menschen mit Behinderungen angemessene Vorkehrungen zu treffen, nicht die Einstellung, der berufliche Aufstieg, die Weiterbeschäftigung oder die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen einer Person vorgeschrieben, wenn diese Person für die Erfüllung der wesentlichen Funktionen des Arbeitsplatzes oder zur Absolvierung einer bestimmten Ausbildung nicht kompetent, fähig oder verfügbar ist. Doch wie sich herausgestellt hat, hindert eine gesundheitliche Beeinträchtigung oder gar eine Behinderung unabhängig von ihrem Grad nicht zwingend die Erfüllung der wesentlichen Funktionen eines jeden Arbeitsplatzes. Vielmehr kommt es hier – wie anhand der Recht- Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 278 sprechung des EuGH gesehen – darauf an, welche Tätigkeiten wahrgenommen werden sollen, die ihrerseits körperliche Anforderungen an den Bewerber rechtfertigen können. Ob bestehende Beeinträchtigungen, die einen Bewerber an der Ausübung der wahrzunehmenden Tätigkeit hindern, durch angemessene Vorkehrungen neutralisiert werden können, ist indes eine Frage des Art. 5 RL 2000/78/EG.1279 Angesichts dieser Feststellungen stellt im Ergebnis die gesundheitliche Eignung keine entscheidende und wesentliche berufliche Anforderung für den Zugang zum Beamtenverhältnis dar, sondern sie kann allein für diejenigen Ämter Voraussetzung sein, deren Wahrnehmung und Aus- übung bestimmte körperliche oder auch psychische Anforderungen an den Bewerber stellen und die ohne diese nicht ordnungsgemäß erfüllt werden können. Darüber hinaus ist für das Verständnis der „beruflichen Anforderungen“ im Sinne des Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG dasjenige zu berücksichtigen, welches die Kommission im Sinne hatte – danach kann ein Arbeitgeber bzw. Dienstherr nämlich lediglich verlangen, dass ein bestimmtes Merkmal bei einem Bewerber vorliegt, er kann jedoch nicht verlangen, dass es nicht besteht.1280 Dafür spricht auch der Wortlaut der Norm, wenn sie darauf abstellt, dass „das betreffende Merkmal […] eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt“. Eindeutig wird hier das Vorhandensein eines Merkmals zugrunde gelegt, nicht seine Abwesenheit. Wohl mag es schwierig sein, sich eine Tätigkeit auszumalen, für die das Bestehen einer Behinderung Voraussetzung sein kann.1281 Das ändert aber nichts an der Intention des europäischen Gesetzgebers, der eine positive Bezugnahme auf ein geschütztes Merkmal im Sinn hatte.1282 Der die RL 2000/78/EG umsetzende deutsche Gesetzgeber begnügte sich demgegenüber mit 1279 Siehe dazu weiter unten, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.c „Benachteiligung durch Nichtgewährung angemessener Vorkehrungen?“. 1280 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 318. Mit Bezugnahme auf KOM (1999) 566 endg. v. 25.11.1999, S. 9. Anders Däubler, ZfA 2006, 479 (483), wonach der Fall, dass die Arbeitsleistung ohne das fragliche Merkmal nicht vertragsgemäß erbracht werden kann, demjenigen Fall gleichzustellen ist, in dem eine geschützte Eigenschaft der Leistung entgegensteht, wie bspw. die Behinderung. 1281 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 319. 1282 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 318. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 279 einem sozusagen gar umgekehrten und damit von der Kommission nicht intendierten sehr weiten Verständnis des Art. 4 Abs. 1; so ist in der Gesetzesbegründung zum AGG allein die Rede davon, Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie stelle klar, „unter welchen allgemeinen Voraussetzungen berufliche Anforderungen eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können“.1283 Letztlich ist an den Positivkatalog des Art. 33 Abs. 2 GG zu erinnern, der sachfremde Erwägungen im Auswahlprozess ausschließen will; auch das in ihm enthaltene Leistungsprinzip wird wie gesehen nicht durch die gesundheitliche Eignung konkretisiert.1284 Dementsprechend kann die gesundheitliche Eignung keine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung konstituieren. Hinzu kommt, dass das Kriterium der Wesentlichkeit angesichts des von der Richtlinie angestrebten Benachteiligungsschutzes eng auszulegen ist.1285 So verneinte der EuGH die Angemessenheit einer Anforderung sogar in einem Fall, in dem es sich bei einer konkreten Maßnahme um eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung handelte.1286 Er verwies diesbezüglich auf den 23. Erwägungsgrund der Richtlinie, wonach eine unterschiedliche Behandlung unter solchen Umständen nur „unter sehr begrenzten Bedingungen“ gerechtfertigt sein kann. Darüber hinaus wäre die gesundheitliche Eignung als berufliche Anforderung nicht angemessen. Eine Abweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung ist nämlich nur dann gestattet, wenn das Anknüpfen an ein geschütztes Merkmal einen legitimen Zweck verfolgt und die Ungleichbehandlung zur Erreichung dieses Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen ist.1287 1283 BT-Drucks. 16/1780, S. 35. 1284 Siehe bereits oben, Teil 3 Abschn. B Kap. IV „Fazit: Die gesundheitliche Eignung ist keine Konkretisierung des Leistungsgrundsatzes“. 1285 Thüsing/Wege, FA 2003, 296 (298), die darauf hinweisen, dass die zusätzliche Einschränkung auf „wesentliche“ Anforderungen eine „Erheblichkeitsschwelle statuieren“ sollen. EuGH, Urt. v. 13.09.2011 – C-447/09, Rs. Prigge – NJW 2011, 3209, 3213, juris Rn. 72. 1286 EuGH, Urt. v. 13.09.2011 – C-447/09, Rs. Prigge – NJW 2011, 3209, 3213, juris Rn. 71. 1287 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 322. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 280 Auch wenn die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des allgemeinen staatlichen Verwaltungsapparates als legitimes Ziel durchaus statthaft sein kann, so ist das Verlangen nach einer gesundheitlichen Eignung zur Verfolgung dieses Ziels mehr als fragwürdig. Das BVerwG begnügt sich mit Floskeln über „das Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit des Beamten“1288 und betont: „Die Anwendung der allgemeinen Prognose für die gesundheitliche Eignung von Beamtenbewerbern auf behinderte Bewerber, die weder schwerbehindert noch Schwerbehinderten gleichgestellt sind, stellt eine geeignete und erforderliche Maßnahme dar, um eine angemessene, die lebenslange Versorgung rechtfertigende Lebensdienstzeit sicherzustellen. […] Darüber hinaus ist die Sicherung einer angemessenen Lebensdienstzeit auch aus fiskalischen Erwägungen geboten […]. Die Versorgungslast der pensionierten Beamten wird im Gegensatz zum umlagefinanzierten Rentenversicherungssystem in vollem Umfang aus dem Haushalt der Anstellungskörperschaft finanziert. Ein angemessenes Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Versorgungslast hat deshalb bei Beamten besonderes Gewicht. Die Eignungsprognose mit dem dargestellten Inhalt ist auch eine verhältnismäßige Maßnahme zur Gewährleistung der bestmöglichen Besetzung öffentlicher Ämter. Die Anforderung der gesundheitlichen Eignung ist erforderlich, weil andere Maßnahmen das Lebenszeitprinzip beeinträchtigen und daher nicht gleich wirksam im Hinblick auf das angestrebte Ziel sind.“1289 Welche anderen Maßnahmen konkret infrage kommen könnten, führt das BVerwG nicht aus. Es nimmt allein im Umkehrschluss Bezug auf die Möglichkeit, den Prognosemaßstab auch auf einfach behinderte Menschen anzuwenden – dabei handelt es sich allerdings nur um eine einzige Maßnahme und diese wird kurzerhand für unbrauchbar erklärt. Dass sich die Absenkung des Prognosemaßstabs für behinderte Menschen tatsächlich in der Praxis als ungeeignete Maßnahme herausgestellt hätte, steht indes keineswegs fest – andererseits wäre es dem BVerwG möglich gewesen, seine Vermutung mit konkreten Zahlen und Statistiken zu untermauern. Hingegen wird schlichtweg die Behauptung aufgestellt, durch die beschriebene Eignungsprognose werde eine Lebensdienstzeit sichergestellt, die eine lebenslange Versorgung 1288 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 257, juris Rn. 47. 1289 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 48, 50 ff. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 281 rechtfertige, ohne dass bewiesen wäre, dass die Anwendung dieser Eignungsprognose effektiv zur Sicherstellung jener Lebensdienstzeit beiträgt. Das Argument der fiskalischen Gebotenheit kann ebenfalls nicht überzeugen, da der EuGH bereits entschied, dass Haushaltserwägungen für sich allein nicht ausreichen können, um ein angemessenes Ziel zu erreichen.1290 Hier geht es allein um die Befürchtung, ein bereits zu Beginn des Beamtenverhältnisses gesundheitlich beeinträchtigter Beamter könnte eine zu große Versorgungslast für den Fiskus bzw. für den Dienstherrn darstellen, da dieser ja aufgrund des Lebenszeitprinzips dazu verpflichtet ist, dem Beamten Alimente zu gewähren. Der fiskalische Aspekt ist mithin der alleinige Grund dafür, dass von der Verbeamtung einfach behinderter Menschen regelmäßig wegen gesundheitlicher Nichteignung abgesehen wird, der angesichts der Rechtsprechung des EuGH kein legitimes Ziel darstellt. Im Ergebnis ist die gesundheitliche Eignung in ihrer universalen Anwendung für jedweden Zugang zum Berufsbeamtentum grundsätzlich keine wesentliche und berufliche Anforderung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG. Für den Fall der Annahme, dass eine Nichtverbeamtung wegen der aufgrund einer Behinderung fehlenden gesundheitlichen Eignung eine unmittelbare Diskriminierung darstellt, kann eine solche nicht nach Maßgabe des Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG gerechtfertigt werden.1291 Verdeckte unmittelbare Diskriminierung Eine unmittelbare Diskriminierung liegt dessen ungeachtet auch vor, wenn die Diskriminierung nicht durch eine Anknüpfung an ein geschütztes Merkmal erfolgt, sondern an ein solches, das mit dem geschützten Merkmal in einem untrennbaren Zusammenhang steht.1292 Das heißt, es wird an ein Merkmal angeknüpft, das unweigerlich aus- (2) 1290 EuGH, Urt. v. 21.07.2011 – C-159/10 und 160/10, Rs. Fuchs und Köhler – NVwZ 2011, 1249, 1252, juris Rn. 74. 1291 Die Rechtfertigungsmöglichkeit jedenfalls anzweifelnd ErfK/Schlachter, § 8 AGG, Rn. 1. 1292 Schlachter/Heinig (Hrsg.), EnzEuR Bd. 7/Kocher, § 5 Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 125. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 282 schließlich nur bei solchen Personen auftritt, die Träger eines geschützten Merkmals sind.1293 Typischerweise wird durch die Wahl einer vermeintlich neutralen Formulierung versucht, die Absicht einer unmittelbaren Benachteiligung zu verschleiern.1294 Freilich darf derlei „Camouflage“ nicht zur Umgehung des Verbotes der unmittelbaren Benachteiligung führen.1295 Aus diesem Grund verbietet Art. 2 RL 2000/78/EG auch verdeckte Verhaltensweisen, die an ein von Art. 1 geschütztes Merkmal anknüpfen.1296 Verdeckte Diskriminierungen können sowohl mittelbare als auch unmittelbare Benachteiligungen sein, nämlich abhängig davon, ob die Anknüpfung direkt an ein verbotenes Merkmal erfolgt oder an ein vermeintlich neutrales Merkmal.1297 Typischerweise ereignen sich jedoch eher die unmittelbaren Diskriminierungen verdeckt.1298 Art. 2 Abs. 2 lit. a) RL 2000/78/EG unterscheidet allerdings nicht zwischen offener oder verdeckter unmittelbaren Diskriminierung.1299 Inwiefern eine verdeckte Diskriminierung dogmatisch als unmittelbar oder mittelbar einzuordnen ist, bestimmt sich vor allem nach dem Zweck, den das Verbot der mittelbaren Diskriminierung verfolgt.1300 Geht es ihr allein darum, den Beweis einer unmittelbaren Diskriminierung zu erleichtern, bedarf es keiner eigenen Rechtsfigur der verdeckten unmittelbaren Diskriminierung.1301 Die verdeckte unmittelbare Diskriminierung kann aber dann als eigenständige Erscheinungsform einer unmittelbaren Diskriminierung betrachtet werden, wenn die mittelbare Diskrimi- 1293 Schlachter/Heinig (Hrsg.), EnzEuR Bd. 7/Kocher, § 5 Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 125. 1294 Rupp, RdA 2009, 307 (311); Däubler, ZfA 2006, 479 (485). 1295 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 236. 1296 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 7 unter Verweis auf BAG, Urt. v. 07.06.2011 − 1 AZR 34/10 – NZA 2011, 1370, 1372, juris Rn. 23; Däubler, ZfA 2006, 479 (485). 1297 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 10 m.w.N. 1298 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 7. 1299 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 7. 1300 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 10. 1301 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 10 unter Verweis auf Herrmann, SAE 1993, 269 (276 f. Rn. 45), derzufolge es sich bei einer mittelbaren Diskriminierung um eine Umgehung der direkten Diskriminierung handele, bei der typischerweise eine Absicht gegeben sei. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 283 nierung als eigener Tatbestand fungiert, um Nachteile einer bestimmten Personengruppe in der Gesellschaft auszugleichen.1302 Letztlich ist die Frage, ob eine verdeckte oder offene unmittelbare Benachteiligung vorliegt, weniger wichtig als die Frage, ob überhaupt eine unmittelbare Benachteiligung gegeben ist, denn aus beiden Erscheinungsformen ergeben sich dieselben Konsequenzen.1303 Dafür genügt es jedoch, im Rahmen von Einzelfallentscheidungen das Merkmal, an das die Unterscheidung geknüpft wird, als Regel zu formulieren und die sich dadurch ergebende Gruppenverteilung auf ihre Homogenität zu untersuchen.1304 Somit ist nicht anders zu verfahren als bei der offenen unmittelbaren Diskriminierung auch. Nun stellt sich die Frage, ob zwischen der gesundheitlichen Eignung und dem geschützten Merkmal der Behinderung ein derart untrennbarer Zusammenhang besteht, dass die Praxis der Versagung des Zugangs zum Beamtenverhältnis aufgrund mangelnder gesundheitlicher Eignung als eine verdeckte unmittelbare Diskriminierung zu qualifizieren ist. Dieser untrennbare Zusammenhang ist ohne Weiteres im Rahmen der Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts zu bejahen, wenn das Anknüpfungskriterium allein ein solches sein kann, was ausschließlich auf einen Mann oder eine Frau zutrifft1305 – klassischerweise ist dies die Schwangerschaft. Als weiteres Beispiel wird eine Stellenausschreibung genannt, die eine langjährige Berufserfahrung bei der Bundeswehr verlangte, ohne dass dies für die zu besetzende Stelle von Relevanz gewesen wäre.1306 Zumindest in der Theorie besteht die Möglichkeit, dass auch nicht behinderte Menschen gesundheitlich nicht geeignet sein können. Allerdings fällt es Ergebnis schwer, sich Konstellationen vorzustellen, für die das zutreffen könnte, da dies bedeuten würde, dass es sich dabei entweder um eine Person handeln müsste, die gesund ist, oder aber um eine Person, die zwar körperlich beeinträchtigt ist, deren Beein- 1302 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 10. 1303 Rupp, RdA 2009, 307 (311). 1304 Rupp, RdA 2009, 307 (311). 1305 Schlachter/Heinig (Hrsg.), EnzEuR Bd. 7/Kocher, § 5 Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 125 1306 Däubler, ZfA 2006, 479 (485 f.). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 284 trächtigung aber noch nicht so gravierend ist, dass sie an eine Behinderung heranreicht. Deshalb ist das Merkmal der Behinderung bei der Verneinung des Zugangs zum öffentlichen Amt aufgrund fehlender gesundheitlicher Eignung jedenfalls als ein typisches Begleitmerkmal des gesundheitlichen Eignungskriteriums zu qualifizieren, da es regelmäßig Menschen mit Behinderungen benachteiligt. Fraglich ist aber, ob und inwiefern die Verneinung der gesundheitlichen Eignung mit dem Merkmal der Behinderung in einem untrennbaren Zusammenhang steht, ob es also nicht nur einen typisches, sondern ein spezifisches Begleitmerkmal darstellt.1307 Nach einer Entscheidung des BAG kann eine verdeckte unmittelbare Benachteiligung schon dann angenommen werden, wenn zwar nicht immer und in jedem Einzelfall Träger des aufgestellten Unterscheidungskriteriums auch Träger des Diskriminierungsmerkmals sind, dies aber in aller Regel der Fall ist.1308 Zugegebenermaßen würde die Anwendung dieser Definition zu Abgrenzungsproblemen zur mittelbaren Diskriminierung führen.1309 Folgte man aber der Ansicht des BAG, läge für den Fall der Nichtverbeamtung aufgrund fehlender gesundheitlicher Eignung eine verdeckte unmittelbare Diskriminierung vor, da zwar möglicherweise nicht stets, wohl aber in aller Regel Bewerber, deren gesundheitliche Eignung verneint wird, auch Träger des Diskriminierungsmerkmals der Behinderung sind. Ein untrennbarer Zusammenhang zwischen der Verneinung der gesundheitlichen Eignung und dem Merkmal der Behinderung ist nach dieser Ansicht gegeben; die Annahme einer verdeckten unmittelbaren Diskriminierung ist also durchaus vertretbar. 1307 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Langenfeld, Art. 3 Abs. 2 GG, Rn. 32, der ein spezifisches Merkmal in der Schwangerschaft sieht. Bejahend wohl v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 232, demzufolge der Prognosemaßstab allein darauf gerichtet sei, „Menschen mit hinreichend erheblichen gesundheitlichen dauerhaften Einschränkungen gesundheitlicher Art vom Zugang zum Beamtenverhältnis auszuschließen“; dieser Maßstab könne „deshalb ausschließlich Menschen mit einer Behinderung nachteilig treffen“. 1308 MüKo BGB Bd. 1/Thüsing, § 3 AGG, Rn. 15 unter Bezugnahme auf BAG, Urt. v. 11.08.2009 – 3 AZR 23/08 – NZA 2010, 408, 411. Hier ging es um das Anknüpfen an den Erhalt einer Altersrente anstatt an das Alter selbst, wobei der Erhalt der Altersrente den Regelfall darstellte, nicht aber den einzigen Fall. 1309 MüKo BGB Bd. 1/Thüsing, § 3 AGG, Rn. 15. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 285 Hinsichtlich der Rechtfertigung einer verdeckten unmittelbaren Diskriminierung sind die gleichen Regeln heranzuziehen wie für eine nicht verdeckte unmittelbare Diskriminierung.1310 Wie bereits zuvor verdeutlicht, ist eine unmittelbare Diskriminierung durch die Nichtverbeamtung aufgrund fehlender gesundheitlicher Eignung, einer Rechtfertigung nicht zugänglich. Letztlich kommt es im Ergebnis aber gar nicht darauf an, ob tatsächlich eine verdeckte unmittelbare Diskriminierung gegeben ist. Denn selbst wenn man statt ihrer das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung vertreten wollte, wie es das BVerwG tut, so wird wie nachfolgend aufgezeigt festzustellen sein, dass auch eine solche nicht zu rechtfertigen ist. Mittelbare Diskriminierung Eine mittelbare Diskriminierung liegt gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 2000/78/EG vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, einer bestimmten Behinderung, eines bestimmten Alters oder mit einer bestimmten sexuellen Ausrichtung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können. Das Verbot mittelbarer Diskriminierungen will dem Versuch entgegentreten, dass neutrale Kriterien als Vorwand genutzt werden, um Merkmalsträger des Art. 1 zu benachteiligen.1311 Sie dient insbesondere der Schließung von Schutzlücken, die sich dadurch ergeben können, dass das Verbot einer direkten Diskriminierung bekannt ist und deshalb nach subtileren Möglichkeiten der Einflussnahme gesucht wird.1312 Im Gegensatz zur unmittelbaren Diskriminierung wird also nicht direkt an ein Merkmal des Art. 1 angeknüpft, sondern an ein vermeintlich neutrales Merkmal, das aber im Ergebnis überwiegend diejenigen Personen benachteiligt, die ein von der Richtlinie geschütztes Diskriminierungsmerkmal aufweisen.1313 Neutral kann ein Kriterium (3) 1310 Däubler/Bertzbach (Hrsg.)/Schrader/Schubert, § 3 AGG, Rn. 32 m.w.N. 1311 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 246. Maunz/Dürig (Hrsg.)/Langenfeld, Art. 3 Abs. 2 GG, Rn. 34. 1312 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 268. 1313 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 44. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 286 nur dann sein, wenn es in keinem untrennbaren Zusammenhang mit einem von Art. 1 geschützten Merkmal steht, da es sich andererseits um eine verdeckte unmittelbare Diskriminierung handeln würde.1314 Die Anwendung eines neutralen Kriteriums in einem Auswahlprozess muss ergeben, dass eine von Art. 1 geschützte Person gegenüber einer solchen, die nicht unter Art. 1 fällt, ungünstiger behandelt wird.1315 Das neutrale Kriterium muss mit anderen Worten Diskriminierungspotential aufweisen.1316 Das ist beispielsweise dann der Fall, wenn ein Merkmalsträger des Art. 1 in besonderer Weise nachteilig betroffen ist, was zu bejahen ist, wenn sich eine Maßnahme „überproportional häufig oder materiell besonders gravierend“ zum Nachteil dieses Merkmalsträgers verhält.1317 Wie bereits dargelegt, ist für die Unterscheidung zwischen mittelbarer und unmittelbarer Diskriminierung die Homogenität zweier verschiedener Gruppen entscheidend.1318 Doch auch wenn im Rahmen der mittelbaren Diskriminierung lediglich an ein neutrales Merkmal angeknüpft wird, kann sich eine statistisch messbare ungleiche Verteilung von Personen auf zwei Gruppen ergeben, die sich im Hinblick auf ein von Art. 1 geschütztes Merkmal unterscheiden.1319 Das würde, ähnlich wie bei der unmittelbaren Diskriminierung, zu dem Ergebnis führen, dass eine Gruppe keine oder fast keine Personen mit einem inkriminierten Merkmal aufweist, wohingegen in der anderen Gruppe mindestens überwiegend Merkmalsträger zu finden sind. Anders als in 1314 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 45; siehe dazu bereits im vorherigen Kapitel. 1315 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 46. 1316 Kamanabrou, AP BGB § 626 Nr. 237. 1317 BAG, Urt. v. 22.04.2010 – 6 AZR 966/08 – NZA 2010, 947, 950, juris Rn. 23 f. Dagegen Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 49, demzufolge derlei gravierende Benachteiligungen typischerweise bereits unter das Verbot der unmittelbaren Diskriminierung fallen. Sei dem nicht so, könne ein Verhalten nicht pönalisiert werden, nur weil es sich faktisch negativ auf eine Person auswirke. Dieser einschränkenden Auslegung des Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 2000/78/EG kann jedoch nicht gefolgt werden, da die zuvor genannte Ansicht dem Unionsrecht zu größerer Wirksamkeit verhilft und daher vorzugswürdig ist. Vgl. zum effet utile bereits oben, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.b.(1) „Unmittelbare Diskriminierung“. 1318 Siehe bereits oben unter „Unmittelbare Diskriminierung“, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.b.(1). 1319 Rupp, RdA 2009, 307 (308). B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 287 dem aufgestellten Vergleich zur Identifikation einer unmittelbaren Diskriminierung, der eine Homogenität der Gruppen ergeben muss, muss es nach dem Gruppenvergleich zur Feststellung einer mittelbaren Diskriminierung jedenfalls theoretisch möglich sein, dass die Maßnahme sowohl Personen der einen Gruppe benachteiligt wie auch Personen der anderen Gruppe,1320 hier also Menschen mit und ohne Behinderungen. Nach dem EuGH sind für die Bestimmung, ob eine mittelbare Diskriminierung vorliegt, Vergleichsgruppen dergestalt zu bilden, dass die von einer Regelung oder Maßnahme begünstigten Personen und die von ihr Benachteiligten einander gegenüberzustellen sind.1321 Für den gegebenen Fall wäre das einerseits die Gruppe der Personen, die Zugang zum öffentlichen Amt bekommen, und andererseits die Gruppe, der eine Verbeamtung verwehrt bleibt.1322 Ist nun der Anteil an Personen, die behindert sind, in der benachteiligten Gruppe erheblich höher als in der bevorzugten Gruppe, liegt dem Anschein nach eine Diskriminierung aufgrund der Behinderung vor.1323 Noch nicht ganz klar ist, welcher Maßstab für die geforderte Erheblichkeit des Anteils an Personen mit Behinderung zu veranschlagen ist;1324 vorgeschlagen werden hierfür Grenzen von 75 % oder auch zwei Dritteln.1325 Im Ergebnis geht es letztlich darum, sicherzustellen, dass die Ungleichbehandlung tatsächlich auf ein von Art. 1 geschütztes Merkmal zurückzuführen ist.1326 Ein statistischer Nachweis über den konkreten Anteil von Merkmalsträgern innerhalb der benachteiligten Gruppe erübrigt sich aber dann, wenn das Kriterium, auf das abgestellt 1320 Rupp, RdA 2009, 307 (308). 1321 So unter Bezugnahme auf die Rspr. des EuGH BAG, Urt. v. 10.12.1997 – 4 AZR 264/96 – NZA 1998, 599, 601, juris Rn. 37. 1322 Vgl. Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 255: „Bei Einstellungen ist die Vergleichsgruppe an der in Betracht kommenden Bewerbergruppen zu orientieren, die den relevanten Arbeitsmarkt unter Berücksichtigung von Beschäftigten und Arbeitslosen bildet.“ 1323 Siehe für den Fall der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts EuGH, Urt. v. 09.02.1999 – C-167/97, Rs. Seymour-Smith – Slg 1999, I-623, 683, juris Rn. 60; Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 48. 1324 Däubler/Bertzbach (Hrsg.)/Schrader/Schubert, § 3 AGG, Rn. 41. 1325 Däubler/Bertzbach (Hrsg.)/Schrader/Schubert, § 3 AGG, Rn. 45 m.w.N. 1326 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 252. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 288 wird, typischerweise dazu geeignet ist, eine Personengruppe aufgrund eines von Art. 1 geschützten Merkmals zu benachteiligen.1327 Das gilt insbesondere, wenn ein statistischer Nachweis nur sehr schwer oder gar nicht anzubringen ist und das Differenzierungskriterium große Ähnlichkeit zum inkriminierten Merkmal aufweist.1328 Hinzu kommt, dass die für den Zugang zum Beamtenverhältnis aufgestellten Anforderungen an die Gesundheit des Bewerbers regelmäßig von Menschen mit Behinderung schwerer erfüllt werden können als von Bewerbern, die nicht behindert sind;1329 aus diesem Grund ist für diesen Fall ein statistischer Nachweis nicht erforderlich, um die Vermutung der Diskriminierung zu begründen.1330 Letztlich bedarf es einer genauen Analyse bzw. statistischer Daten im konkreten Fall schon deshalb nicht, weil das BVerwG die diskriminierenden Auswirkungen seiner Entscheidungen bereits anerkannt hat. Es sieht nämlich in der Ungleichbehandlung im Rahmen der gesundheitlichen Eignung eine mittelbare Diskriminierung im Sinne des Art. 2 Abs. 2 lit. b) als gegeben an und erklärt dies folgendermaßen: „Es kann offenbleiben, ob auch behinderte Menschen, die weder schwerbehindert noch schwerbehinderten Menschen nach § 2 Abs. 3 SGB IX gleichgestellt sind, vom Begriff der Behinderung nach Art. 1 der RL erfasst werden. Wird dies bejaht, bewirkt die Anwendung des allgemeinen Prognosemaßstabs und Prognosezeitraums eine mittelbare Ungleichbehandlung dieser Gruppe […]. Zwar knüpft die Prognose der gesundheitlichen Eignung nicht unmittelbar an die Behinderteneigenschaft an; vielmehr gelten die Anforderungen für behinderte und nicht behinderte Menschen gleichermaßen. Dieser Personenkreis ist aber einem erhöhten Risiko ausgesetzt, wegen einer negativen gesundheitlichen Eignungsprognose nicht verbeamtet zu werden. Behinderungen haben regelmäßig zur Folge, dass die Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist oder Einschränkungen mit zunehmendem Alter zu erwarten sind. Dieses Risiko verwirklicht sich auch dann, wenn behinderten Bewerbern zwar nicht der Zugang zum Beruf, aber zu dessen Ausübung im Beamtenverhältnis verwehrt wird. Die mittelbare Ungleichbehandlung besteht hier darin, dass sich die Behinderung auf die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit 1327 BAG, Beschl. v. 18.08.2009 – 1 ABR 47/08 – NZA 2010, 222, 224 f., juris Rn. 29. 1328 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 253 m.w.N. 1329 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 557, juris Rn. 76. 1330 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 50. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 289 im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der RL (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG) auswirkt.“1331 Dem ist insoweit zuzustimmen. Die gesundheitliche Eignung ist dem Anschein nach ein neutrales Kriterium, das aber insbesondere Menschen mit Behinderungen benachteiligen kann. Diese Benachteiligung wirkt sich gegenüber anerkannt schwerbehinderten Menschen und solchen Gleichgestellten weniger gravierend aus als gegenüber einfach behinderten Menschen, da ihnen der gesenkte Prognosemaßstab nicht zugute kommt. Diese Art von Ungleichbehandlung stellt eine mittelbare Diskriminierung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 2000/78/EG dar. Möglichkeit der Widerlegung Wird nicht unmittelbar an die Zugehörigkeit zu einer geschützten Personengruppe angeknüpft, sondern an ein vermeintlich neutrales Kriterium, das aber im Ergebnis überwiegend auf Angehörige der nach Art. 1 geschützten Personen zutrifft, ist nach Maßgabe des Art. 10 Abs. 1 RL 2000/78/EG das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung zu vermuten.1332 Es wird dann unterstellt, dass die Benachteiligung gerade aufgrund der geschützten Eigenschaft erfolgt, diese also die wesentliche Ursache für die Benachteiligung darstellt.1333 Mit anderen Worten ist zunächst zu überprüfen, ob die vermeintlich neutralen Kriterien zu einer besonderen Benachteiligung aufgrund eines Diskriminierungsmerkmals geeignet sind; ist dies der Fall – was soeben bejaht wurde –, greift die widerlegbare Vermutung der verbotenen Benachteiligung, die wiederum nur dann widerlegt werden kann, wenn die Unterscheidung durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt (a) 1331 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 255 f., juris Rn. 42 ff. 1332 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 37 m.w.N. 1333 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 37 m.w.N. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 290 sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels erforderlich und angemessen sind.1334 Dementsprechend lautet Art. 1 Abs. 2 lit. b) Nr. i: „Im Sinne des Absatzes 1 liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen mit einer […] bestimmten Behinderung […] gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn1335 diese Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt, und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.“ Zur Widerlegung dieses Anscheins gilt die abgestufte Darlegungs- und Beweislast, wonach der Betroffene zunächst Indizien für die Diskriminierung vorbringen muss; dagegen müssen anschließend vom vermeintlich Diskriminierenden Tatsachen vorgetragen und bewiesen werden, aus denen sich ergibt, dass die Gründe, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben, ausschließlich andere waren als das geschützte Merkmal.1336 Beziehungsweise gilt es zusätzlich nachzuweisen, dass in dem Motivbündel, das zur Entscheidung führte, weder die Behinderung als negatives noch die fehlende Behinderung als positives Kriterium enthalten war, da die Behinderung bei der Einstellungsentscheidung grundsätzlich nicht zulasten des (schwer-)behinderten Bewerbers berücksichtigt werden darf.1337 Die Rechtfertigungsgründe der Art. 4 ff. RL 2000/78/EG finden im Rahmen der mittelbaren Diskriminierung keine Anwendung, denn erfolgt eine mittelbare Diskriminierung anhand eines sachlich gerechtfertigten Grundes, entfällt schon der Tatbestand der Diskriminierung an sich, weshalb eine Rechtfertigung nicht mehr erforderlich ist.1338 Das heißt, ist eine mittelbare Diskriminierung bereits widerlegt, muss sie auch nicht mehr gerechtfertigt werden. Daraus folgt, dass die Sach- 1334 Däubler/Bertzbach (Hrsg.)/Schrader/Schubert, § 3 AGG, Rn. 47a. 1335 Hervorhebung durch die Verf. 1336 BVerwG, Urt. v. 03.03.2011 – 5 C 16/10 – BVerwGE 139, 135, 145 f., juris Rn. 26, 28. 1337 VG Freiburg (Breisgau), Urt. v. 23.02.2016 – 5 K 774/14 – juris Rn. 31, mit Verweis auf BAG, Urt. v. 18.11.2008 – 9 AZR 643/07 – NZA 2009, 728, 731 f., juris Rn. 49. 1338 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 14 m.w.N. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 291 gründe nicht als Rechtfertigungsgründe zu verstehen sind, sondern als eine Art „negatives Tatbestandsmerkmal“.1339 Ein solcher Sachgrund muss geeignet, erforderlich und angemessen sein, es darf mithin kein milderes Mittel zur Verfolgung des angestrebten Zwecks stehen und die sich am Sachgrund orientierende unterschiedliche Behandlung muss zu diesem Zweck im Verhältnis stehen.1340 Selbstredend gilt es dabei, die Ratio des Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 2000/78/EG zu beachten, dem es darum geht, Umgehungsmöglichkeiten des Benachteiligungsverbots zu verhindern – eine extensive Interpretation der „rechtmäßigen Ziele“ in Art. 2 Abs. 1 lit. b) Nr. i verbietet sich darum.1341 Deshalb können allein Erwägungen bloßer Zweckmäßigkeit für die Zulässigkeit einer Ungleichbehandlung nicht ausreichen.1342 Im Ergebnis fällt unter einen Sachgrund eine Erwägung, die billigenswert ist und damit auf vernünftigen Überlegungen und plausiblen Erkenntnissen beruht, die weder gegen Verfassungsrecht noch gegen die grundrechtliche Werteordnung verstößt.1343 Widerlegungsansatz des BVerwG Fraglich bleibt aber, ob und inwiefern die Vermutung, dass ein behinderter Bewerber aufgrund fehlender gesundheitlicher Eignung verbotenerweise benachteiligt wurde, durch die Argumente des BVerwG tatsächlich widerlegt werden kann, denn es ist zweifelhaft, ob die beschriebene Unterscheidung einer Rechtfertigung standhalten kann. Das BVerwG macht dazu folgende Angaben: „Die mittelbare Ungleichbehandlung stellt aber keine unionsrechtswidrige Diskriminierung dar, weil sie durch ein angemessenes Ziel sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind […]. Das Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestand der Beamten stellt ein angemessenes Ziel im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der RL dar. Dies folgt aus dem Zusammenhang zwischen der Dienstleistung der Be- (b) 1339 Däubler/Bertzbach (Hrsg.)/Schrader/Schubert, § 3 AGG, Rn. 52. 1340 Däubler/Bertzbach (Hrsg.)/Schrader/Schubert, § 3 AGG, Rn. 60. 1341 Däubler/Bertzbach (Hrsg.)/Schrader/Schubert, § 3 AGG, Rn. 54. 1342 BT-Drucks. 16/1780, S. 35. 1343 Däubler/Bertzbach (Hrsg.)/Schrader/Schubert, § 3 AGG, Rn. 58 m.w.N. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 292 amten und den Versorgungsleistungen im Ruhestand. Wie oben dargelegt, erdienen Beamte die lebenslange Versorgung während der aktiven Zeit. Die unionsrechtliche Anerkennung des daraus folgenden Interesses an einer adäquaten Lebensdienstzeit wird durch Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c der RL belegt, wonach Ungleichbehandlungen wegen des Alters insbesondere die Festlegung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand einschließen“1344 Das BVerwG führt im Rahmen dessen ebenfalls an, angemessene Ziele im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie könnten sich insbesondere aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung ergeben; daneben komme jedes weitere sozialpolitische Ziel in Betracht.1345 Die hierfür vom BVerwG zitierte Fundstelle eines Urteils des EuGH spricht indes von einem legitimen Ziel im Sinne von Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG,1346 nicht aber von einem angemessenen Ziel im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. b). Der Entscheidung, mithilfe derer sich der BVerwG vorliegend um eine Begründung bemüht, lag somit ein ganz anderer Sachverhalt zugrunde. Bei Art. 6 RL 2000/78/EG handelt es sich um eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots von Diskriminierungen aus Gründen des Alters,1347 die deshalb eng auszulegen ist und in Konsequenz nicht auf andere Tatbestände ausgeweitet werden darf. Dies gilt auch und insbesondere für das Argument, die unionsrechtliche Anerkennung des Interesses an einer adäquaten Lebensdienstzeit werde durch Art. 6 Abs. 1 Satz 2 lit. c) der RL belegt. Zwar klingt der Wortlaut der Vorschrift durchaus passend: „Derartige Ungleichbehandlungen können insbesondere Folgendes einschließen: die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand.“ Dem aufmerksamen Leser entgeht freilich nicht, dass es hier um die 1344 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 256 f., juris Rn. 45, 47. 1345 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 256 f., juris Rn. 46. 1346 EuGH, Urt. v. 13.09.2011 – C-447/09, Rs. Prigge – NJW 2011, 3209, 3213, juris Rn. 81. 1347 EuGH, Urt. v. 13.09.2011 – C-447/09, Rs. Prigge – NJW 2011, 3209, 3213, juris Rn. 81. Siehe bereits oben unter Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.b.(1).(a)“Möglichkeiten einer Rechtfertigung”. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 293 Festsetzung eines Höchstalters geht und nicht um die Aufstellung gesundheitlicher Anforderungen. Das BVerwG geht stattdessen in dogmatischem Fehltritt darüber hinweg, dass Art. 6 der Richtlinie – wie es schon seine Überschrift verlautbart – alleinig für unmittelbare Diskriminierungen wegen des Alters anwendbar ist.1348 Hinsichtlich der Dauer der Dienstzeit hatte der EuGH bereits in der Rechtssache Wolf zu entscheiden:1349 Vorlagefrage war hier unter anderem, wie der EuGH zu Beginn zusammenfasste, ob es sich bei Zielen wie dem Bemühen, eine lange Laufbahn der Beamten bzw. eine Mindestdienstzeit bis zum Eintritt in den Ruhestand zu gewährleisten, um den Umfang der Sozialleistungen gering zu halten, um ein legitimes Ziel im Sinne von Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG handelte. Der EuGH behandelte den Fall, in dem es um die Einstellung von Beamten der Feuerwehrlaufbahn ging, allein vor dem Hintergrund der Eintrittshöchstaltersgrenze für „außergewöhnlich hohe körperliche Anforderungen, die nur von den jüngsten Beamten erfüllt werden könnten“:1350 „Die Zeitspanne, während derer ein Beamter in der Lage sein wird, die körperlich anspruchsvollen Aufgaben zu erfüllen, wird aber durch sein Einstellungsalter bestimmt. Ein vor Erreichen des 30. Lebensjahrs eingestellter Beamter, der im Übrigen noch eine zweijährige Ausbildung absolvieren muss, wird während einer Mindestdauer von 15 bis 20 Jahren für diese Aufgaben verwendet werden können. Wird er hingegen im Alter von 40 Jahren eingestellt, wird dieser Zeitraum nur 5 bis höchstens 10 Jahre betragen. Eine Einstellung im fortgeschrittenen Alter hätte zur Folge, dass eine zu große Zahl von Beamten nicht für die körperlich anspruchsvollsten Aufgaben verwendet werden könnte. Eine solche Einstellung würde auch nicht ermöglichen, die so eingestellten Beamten über einen hinreichend langen Zeitraum für diese Aufgaben zu verwenden.“1351 Die Tatsache, dass sich der EuGH im Rahmen der Beantwortung der Vorlagefrage nicht weiter mit der Angemessenheit der Dauer der akti- 1348 So auch v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B3-2014 (S. 4). 1349 EuGH, Urt. v. 12.01.2010 – C-229/08, Rs. Wolf – NVwZ 2010, 244-247. 1350 EuGH, Urt. v. 12.01.2010 – C-229/08, Rs. Wolf – NVwZ 2010, 244, 246, juris Rn. 34. 1351 EuGH, Urt. v. 12.01.2010 – C-229/08, Rs. Wolf – NVwZ 2010, 244, 247, juris Rn. 43. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 294 ven Dienstzeit zur Erdienung der Versorgungsleistung befasste, sondern allein mit der Rechtfertigung von Höchstaltersgrenzen, untermalt, dass Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG nicht für die vom BVerwG vorgenommene Begründung herangezogen werden kann. Aus diesem Grund kann auch das Argument, die Sicherung einer angemessenen Lebensdienstzeit sei aus fiskalischen Erwägungen geboten, nicht überzeugen. Dementsprechend holt das BVerwG dafür auch weit aus: „Der zeitliche Bezugspunkt der Prognoseentscheidung ist – vorbehaltlich einer gesetzlichen Regelung – durch das Lebenszeit- und Alimentationsprinzip vorgegeben. Die hauptberufliche Beschäftigung auf Lebenszeit und das hiermit korrespondierende Alimentationsprinzip sind prägende Strukturmerkmale des Berufsbeamtentums […]. Sie bilden die Voraussetzung dafür, dass sich der Beamte ganz dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf widmen und in rechtlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit zur Erfüllung der dem Berufsbeamtentum vom Grundgesetz zugewiesenen Aufgabe, im politischen Kräftespiel eine stabile, gesetzestreue Verwaltung zu sichern, beitragen kann. Das auf Lebenszeit angelegte Beamtenverhältnis, das Schutz vor Entlassung, amtsangemessene Besoldung und lebenslange Versorgung für den Beamten und seine Hinterbliebenen gewährleistet, rechtfertigt das Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit des Beamten […] Darüber hinaus ist die Sicherung einer angemessenen Lebensdienstzeit auch aus fiskalischen Erwägungen geboten […] Die Versorgungslast der pensionierten Beamten wird im Gegensatz zum umlagefinanzierten Rentenversicherungssystem in vollem Umfang aus dem Haushalt der Anstellungskörperschaft finanziert. Ein angemessenes Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Versorgungslast hat deshalb bei Beamten besonderes Gewicht.“1352 Zunächst sei darauf hingewiesen, dass der EuGH bisher die Möglichkeit der Rechtfertigung mittelbarer Diskriminierungen aufgrund fiskalischer Erwägung grundsätzlich verneinte.1353 Wirtschaftliche Gründe können deshalb weder für die Kosten eines privaten Arbeitgebers noch für die Haushaltserwägungen eines Mitgliedstaates vorgebracht wer- 1352 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 257 f., juris Rn. 49 f. 1353 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B3-2014 (S. 4); Windisch-Graetz, DRdA 2014, 30 (35). B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 295 den.1354 Diesbezüglich nahm der EuGH sehr deutlich Stellung: „Würde man nämlich anerkennen, dass Haushaltserwägungen eine Ungleichbehandlung […] rechtfertigen können, die andernfalls eine verbotene mittelbare Diskriminierung […] wäre, so hätte dies zur Folge, dass die Anwendung und die Tragweite einer so grundlegenden Regel des Gemeinschaftsrechts […] zeitlich und räumlich je nach dem Zustand der Staatsfinanzen der Mitgliedstaaten variieren könnten.“1355 Eine Ungleichbehandlung kann nicht damit gerechtfertigt werden, dass eine von Art. 1 geschützte Person teurer ist als eine solche, die von dieser Vorschrift nicht geschützt ist.1356 Darüber hinaus stellt der Versuch, die Notwendigkeit der gesundheitlichen Eignung für ein ausgewogenes zeitliches Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit mit dem Lebenszeit- und Alimentationsprinzip zu begründen, eine Perversion grundgesetzlicher Werteentscheidungen dar. Denn der Grundsatz einer Anstellung auf Lebenszeit verfolgt den Zweck, die rechtliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit und die Entscheidungsfreude des Beamten zu sichern.1357 Durch das Lebenszeitprinzip, das bereits in Art. 129 Abs. 1 WRV Erwähnung fand, sollte der Beamte vor Entlassungen geschützt und Beamtenverhältnisse auf Widerruf begrenzt werden.1358 Somit verfolgt auch der in Art. 33 Abs. 5 GG enthaltene hergebrachte Grundsatz der Anlegung des Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit in erster Linie den Schutz des Beamten; doch dreht das BVerwG diesen Schutzgedanken derart um, dass es den Beamten sogar zum Nachteil gereicht.1359 Denn es verwendet das Lebenszeitprinzip zur Rechtfertigung einer Kostenkontrolle dergestalt, dass nur diejenigen Bewerber auf Lebenszeit verbeamten werden, die aufgrund ihres derzeitigen Gesundheitszustands 1354 Schlachter/Heinig (Hrsg.), EnzEuR Bd. 7/Kocher, § 5 Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 160. 1355 EuGH, Urt. v. 23.10.2003 – C-4/02 und C-5/02, Rs. Schönheit und Becker – ZBR 2004, 246, 249, juris Rn. 85. 1356 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 53 unter Verweis auf EuGH, Urt. v. 08.11.1990 – C-177/88, Rs. Decker – NJW 1991, 628, 628 f., juris Rn. 10 ff. 1357 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 67. 1358 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 9/2014, Anm. 6. 1359 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 9/2014, Anm. 6. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 296 nach einem festgesetzten Wahrscheinlichkeitsmaßstab nicht vorzeitig dienstunfähig werden. Das BVerwG bedient sich zur Rechtfertigung der mittelbaren Diskriminierung letztlich eines sehr steinigen Weges: Es stellt die Anforderung einer gesundheitlichen Eignung auf, um nicht diejenigen Beamten alimentieren zu müssen, die nach einem bestimmten Wahrscheinlichkeitsmaßstab mutmaßlich die Regelaltersgrenze nicht erreichen. Dabei unterscheidet es zwischen behinderten und schwerbehinderten Menschen, indem es die Dauer der Dienstfähigkeit nur der zuletzt Genannten an einem abgesenkten Maßstab prognostiziert, ohne dass diese Unterscheidung einer europa- oder völkerrechtlichen Überprüfung standhalten könnte. Letztlich wird die Erforderlichkeit einer Ausgewogenheit von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit haushaltspolitisch gerechtfertigt, was vom EuGH bisher niemals anerkannt worden ist, und zwar unter Heranziehung einer Vorschrift, die nicht einschlägig ist. Denn was eine Diskriminierung aufgrund des Alters rechtfertigen kann, das rechtfertigt eine Diskriminierung aufgrund der Behinderung noch längstens nicht. Die gesundheitliche Eignung ist vor diesem Hintergrund keine billigenswerte Erwägung, die auf vernünftigen Überlegungen beruht. Sie ist allein haushaltspolitisch motiviert und dient ausschließlich dem fiskalischen Interesse des Staates sowie einer Kostenkontrolle des Dienstherrn. Die mittelbare Diskriminierung von Bewerbern, denen aufgrund ihrer physischen und psychischen Verfassung der Zugang zum Beamtenverhältnis auf Lebenszeit verwehrt wird, kann nicht durch einen etwaigen Sachgrund in Form der gesundheitlichen Eignung widerlegt werden.1360 Benachteiligung durch Nichtgewährung angemessener Vorkehrungen? Die RL 2000/78/EG sieht unterschiedliche Maßnahmen zur Erreichung der Gleichbehandlung vor: Neben den Diskriminierungsverboten des Art. 2 und der Möglichkeit positiver Maßnahmen zum Erreichen von Ergebnisgleichheit gemäß Art. 7 beinhaltet Art. 5 eine Vor- (c) 1360 A.A. Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 299. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 297 schrift über angemessene Vorkehrungen für Menschen mit Behinderungen, die nach dessen S. 1 zu treffen sind, um die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Menschen mit Behinderung zu gewährleisten. Das bedeutet laut Art. 5 S. 2 genauer, dass der Arbeitgeber die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen ergreift, um den Menschen mit Behinderung den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufes, den beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zu ermöglichen, es sei denn, diese Maßnahmen würden den Arbeitgeber unverhältnismäßig belasten. Eine Belastung nach Art. 5 S. 3 ist jedenfalls dann nicht unverhältnismäßig, wenn sie durch geltende Maßnahmen im Rahmen der Behindertenpolitik des Mitgliedstaates ausreichend kompensiert wird. Der 17. Erwägungsgrund der Richtlinie verdeutlicht diesbezüglich, dass unbeschadet der Verpflichtung, für Menschen mit Behinderung angemessene Vorkehrungen zu treffen, nicht die Einstellung, der berufliche Aufstieg, die Weiterbeschäftigung oder die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen einer Person vorgeschrieben wird, wenn diese Person für die Erfüllung der wesentlichen Funktionen des Arbeitsplatzes oder zur Absolvierung einer bestimmten Ausbildung nicht kompetent, fähig oder verfügbar ist. Angemessene Vorkehrungen gemäß Art. 5 und positive Maßnahmen gemäß Art. 7 unterscheiden sich zunächst dadurch, dass erstere vorbehaltlich der unverhältnismäßigen Belastung verpflichtend sind, wohingegen es sich bei letztgenannten grundsätzlich um freiwillige Maßnahmen handelt.1361 Darüber hinaus verfolgen beide Verfahrensweisen unterschiedliche Zwecke: Während angemessene Vorkehrungen erst ermöglichen, dass die Diskriminierungsverbote auf behinderte Menschen angewandt werden, indem sie vergleichbare Ausgangsvoraussetzungen ermöglichen, führt eine positive Maßnahme im Sinne des Art. 7 Abs. 2 dazu, dass der Grundsatz der formellen Gleichbehandlung zwecks einer materiellen Gleichstellung durchbrochen wird.1362 Die Richtlinie verfolgt also nicht nur das Ziel, Merkmalsträger durch Diskriminierungsverbote zu schützen, sondern verpflichtet 1361 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 292. 1362 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 292. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 298 die Adressaten ebenso zu spezifischen Förderungsmaßnahmen.1363 Durch diese Förderungsmaßnahmen sollen Behinderungen derart ausgeglichen werden, dass eine juristische Gleichbehandlung mit nicht behinderten Menschen ermöglicht wird.1364 Art. 5 spielt insbesondere im Rahmen der Rechtfertigung bzw. Widerlegung von Diskriminierungen eine Rolle, beispielsweise hinsichtlich des Art. 2 Abs. 2 lit. b) Nr. ii RL 2000/78/EG. Demzufolge kommt die Widerlegung einer mittelbaren Diskriminierung infrage, sofern der Arbeitgeber (bzw. Dienstherr) verpflichtet ist, für Menschen mit Behinderungen geeignete Maßnahmen nach Maßgabe des Art. 5 vorzusehen, um Nachteile zu beseitigen, die sich für den behinderten Menschen durch eine bestimmte Maßnahme oder Regelung des Arbeitgebers oder Dienstherrn ergeben. Auch für den Bereich der unmittelbaren Diskriminierung kommt Art. 5 in Betracht. Zunächst bedarf es dafür gemäß Art. 2 Abs. 2 lit. a) RL 2000/78/EG der Vergleichbarkeit der Situation, in der der behinderte Mensch eine weniger günstige Behandlung erfährt, erfahren hat oder erfahren würde als eine andere Person, die nicht behindert ist. Ist eine derartige Vergleichbarkeit zwischen dem benachteiligten Anspruchsteller und der begünstigten Person nicht gegeben, ist unter Art. 5 zu prüfen, ob der Arbeitgeber bzw. der Dienstherr dazu verpflichtet gewesen wäre, angemessene Vorkehrungen zu treffen, um eine Vergleichbarkeit zu erzeugen.1365 Trifft dieser Fall zu, ist eine vergleichbare Situation im Sinne des Art. 2 Abs. 2 lit. a) anzunehmen. Im Anschluss bedarf es darauffolgend der Feststellung, ob der Anspruchsteller durch eine Regelung oder Maßnahme unmittelbar benachteiligt wurde und ob diese Benachteiligung gerechtfertigt werden kann, wofür Art. 5 wiederum eine Rolle spielt.1366 Denn bei der Frage, ob eine benachteiligende Ungleichbehandlung gerechtfertigt ist, dürfen diejenigen Einschränkungen aufgrund einer Behinderung nicht berücksichtigt werden, aufgrund derer zwar die objektive Eignung zu vernei- 1363 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 16. 1364 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 17. 1365 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 5 RL 2000/78/EG, Rn. 5. 1366 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 5 RL 2000/78/EG, Rn. 5. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 299 nen ist, die aber durch angemessene Vorkehrungen hätten ausgeglichen werden können.1367 Liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, kann sie einer Rechtfertigung nach Maßgabe des Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG zugänglich sein, nämlich dann, wenn die Behinderung eine „wesentliche und entscheidende“ berufliche Anforderung darstellt.1368 Das ist wiederum nur dann der Fall, wenn sie nicht durch eine Maßnahme im Sinne des Art. 5 kompensiert werden kann.1369 Im Ergebnis bedeutet dies, dass eine unmittelbare Benachteiligung aufgrund der Behinderung nur dann gemäß Art. 4 Abs. 1 gerechtfertigt werden kann, wenn die Behinderung auch dann noch als berufliche Anforderung wesentlich und entscheidend ist, selbst wenn entsprechende Förderungsmaßnahmen zumutbar und umsetzbar wären,1370 oder genauer: wenn selbst zumutbare Fördermaßnahmen es nicht erreichen, dass der Bewerber die Anforderungen mit ihrer Hilfe erfüllen kann. Obgleich sich aus Art. 5 der RL 2000/78/EG der Maßstab dafür ergibt, welche Verpflichtungen dem Dienstherrn bei der Einstellung von Menschen mit Behinderungen ergeben und inwiefern berufliche Anforderungen im Sinne des Art. 4 Abs. 1 dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen, sieht das BVerwG vollends davon ab, diese Vorschrift in seiner Entscheidungsfindung hinsichtlich der gesundheitlichen Voraussetzungen für eine Einstellung ins Beamtenverhältnis zu berücksichtigen, obschon es sich ansonsten mit anderen Vorschriften der Richtlinie auseinander setzt.1371 Vielmehr ignoriert es stattdessen die Frage, inwiefern die gesundheitlichen Anforderungen an einen Bewerber für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis durch Pflichten 1367 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 5 RL 2000/78/EG, Rn. 5. 1368 Siehe bereits dazu oben unter „Etwaige Rechtfertigung nach Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG“, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.b.(1).(c). Dort wurde herausgestellt, dass es sich bei der gesundheitlichen Eignung schon nicht um eine wesentliche und berufliche Anforderung handelt. 1369 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 19. 1370 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 5 RL 2000/78/EG, Rn. 12 mit Verweis auf EuGH, Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839, 841, juris Rn. 50 ff. 1371 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 288 mit Verweis auf BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 256 f., juris Rn. 45 ff. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 300 des Dienstherrn begrenzt werden können, die sich dadurch ergeben, dass der Dienstherr nach Maßgabe des Art. 5 S. 1 RL 2000/78/EG die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für Menschen mit Behinderungen vollständig zu gewährleisten hat.1372 Aus diesem Grund soll im Folgenden die Vorschrift des Art. 5 RL 2000/78/EG weiter ergründet und ihre Auswirkung auf die sich durch die Anforderung der gesundheitlichen Eignung ergebende Ungleichbehandlung untersucht werden. Diskriminierung durch Unterlassen Grundsätzlich kann eine Benachteiligung auch in einem Unterlassen liegen.1373 Eine solche ist insbesondere dann gegeben, wenn ein derzeitiger oder zukünftiger Arbeitgeber oder Dienstherr einer Handlungspflicht nicht entspricht, die ihm gesetzlich auferlegt wurde und die eine gezielte Förderung einer in Beschäftigung und Beruf benachteiligten Gruppe bezweckt.1374 Die Benachteiligung liege dabei, so das BVerwG, in der Vorenthaltung eines gesetzlich eingeräumten Vorteils, dessen Ziel es sei, bestehende Nachteile zu beseitigen oder zu verhindern.1375 Eine solche Handlungspflicht wird beispielsweise durch § 82 S. 2 und 3 SGB IX begründet, wonach öffentliche Arbeitgeber verpflichtet sind, schwerbehinderte Menschen oder die ihnen gleichgestellten behinderten Menschen, die sich um einen frei werdenden und neu zu besetzenden sowie neue Arbeitsplätze beworben haben, zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Eine Einladung ist nach S. 3 nur entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Wird eine solche Handlungspflicht nicht erfüllt, ist eine unmittelbare Benachteiligung durch Unterlassen anzunehmen.1376 Nach einer Ansicht stellt auch das Vorenthalten der in Art. 5 RL 2000/78/EG niedergelegten angemessenen Vorkehrungen eine Diskriminierung aufgrund der Behinderung dar.1377 Für den hier relevan- (1) 1372 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B3-2014 (S. 4) 1373 BT-Drucks. 16/1780, S. 32. 1374 BVerwG, Urt. v. 03.03.2011 – 5 C 16/10 – BVerwGE 139, 135, 139 f., juris Rn. 17. 1375 BVerwG, Urt. v. 03.03.2011 – 5 C 16/10 – BVerwGE 139, 135, 139 f., juris Rn. 17. 1376 BVerwG, Urt. v. 03.03.2011 – 5 C 16/10 – BVerwGE 139, 135, 140, juris Rn. 18. 1377 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 3/2013, Anm. 1. So auch BAG, Urt. v. 21.04.2016 – 8 AZR 402/14 – NJW 2017, 187, 188, Rn. 19. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 301 ten Fall der Nichtverbeamtung aufgrund fehlender gesundheitlicher Eignung würde dies bedeuten, dass bei einer Nichterfüllung der Anforderungen des Art. 5 RL 2000/78/EG durch den Dienstherrn eine dennoch aufgestellte Anforderung an die gesundheitliche Eignung eine verbotene Diskriminierung aufgrund der Behinderung darstellen würde.1378 Aus dem sich durch Art. 5 und 7 der Richtlinie ergebenden „doppelten Schutz- und Fürsorgeansatz“ ergebe sich, dass Benachteiligungsverbote nunmehr nicht allein formal als Diskriminierungsverbote aufzufassen seien, sondern materiell auf die Verpflichtung gerichtet seien, eine Ergebnisgleichheit herzustellen.1379 Die Verpflichtung, angemessene Vorkehrungen zu treffen, stellt danach eine „Spezialform“ des Diskriminierungsverbots dar.1380 Dies wird unter anderem mit einem Verweis auf den Entwurf der Richtlinie1381 begründet,1382 wonach die angemessenen Vorkehrungen noch im Rahmen des Art. 2 Erwähnung finden sollten. Nach anderer Ansicht könne zwar die Möglichkeit, angemessene Vorkehrungen zu ergreifen, sowohl das Vorliegen einer Diskriminierung als auch ihre Rechtfertigung beeinflussen, indem diese eine hypothetische Vergleichbarkeit ermöglichen und im Rahmen der Zulässigkeit beruflicher Anforderungen relevant würden.1383 Doch dies führe im Ergebnis nicht dazu, dass das Unterlassen angemessener Vorkehrungen eine eigenständige Diskriminierung darstellen könnte.1384 Au- ßerdem spreche gegen die Gleichsetzung einer Nichtvornahme angemessener Vorkehrungen mit einer unzulässigen Diskriminierung, dass 1378 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 288 mit Verweis auf EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 557, juris Rn. 68. 1379 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 18 mit Verweis auf Schiek, NZA 2004, 873 (875). 1380 Schiek, NZA 2004, 873 (875). So auch LAG Niedersachsen, Urt. v. 24.04.2008 – 4 Sa 1077/07 – juris Rn. 45. 1381 Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, KOM(1999)565 endg., ABl. 2000, C 177, S. 44. 1382 I.E. jedoch ablehnend Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 18 m.w.N. 1383 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 5 RL 2000/78/EG, Rn. 5. 1384 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 5 RL 2000/78/EG, Rn. 5. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 302 schon Art. 5 der Richtlinie nicht bestimmt genug formuliert sei, um solch eine unterlassene Vorkehrung gleich einer unmittelbaren Benachteiligung zu sanktionieren.1385 Denn einerseits bestehe die Verpflichtung nur unter dem Vorbehalt der unverhältnismäßigen Belastung, Art. 5 S. 2, und andererseits spielten für die Unverhältnismäßigkeit gemäß S. 3 Kompensationsmaßnahmen des Mitgliedstaates eine Rolle; die Frage, ob eine Förderungsmaßnahme letztlich verhältnismä- ßig sei, lasse sich daher nicht immer eindeutig beantworten.1386 Darüber hinaus bestünden zwischen Diskriminierungsverboten und Gleichstellungsgeboten dogmatische Unterschiede: Während die Erstgenannten im Rahmen des Tatbestandes einer Diskriminierung eine Rolle spielten, wirkten die Letztgenannten auf der Rechtsfolgenseite einer Diskriminierung.1387 Für die letztgenannte Ansicht und damit gegen eine Diskriminierung durch Unterlassen durch Vorenthalten angemessener Vorkehrungen lässt sich die Differenzierung anführen, welche die Richtlinie hinsichtlich einer unmittelbaren Diskriminierung und dem Nichtgewähren angemessener Vorkehrungen vorsieht: Die Verpflichtung zu Förderungsmaßnahmen entfällt bereits bei finanzieller Unverhältnismäßigkeit, wogegen eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund der Behinderung grundsätzlich unzulässig ist. Außerdem unterscheidet sich Art. 5 RL 2000/78/EG im Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 UN-BRK, der seinerseits explizit auf die Versagung angemessener Vorkehrungen als eine Form der Diskriminierung verweist. Demgegenüber ist aber zu berücksichtigen, dass die UN-BRK erst nach Erlass der RL 2000/78/EG von der Europäischen Union ratifiziert wurde.1388 Da mit dieser Ratifikation die Bestimmungen der UN-BRK einen integrierenden Bestandteil der Unionsrechtsordnung darstel- 1385 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 19. 1386 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 19. 1387 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 19. 1388 Beschluss des Rates vom 26. November 2009 über den Abschluss des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen durch die Europäische Gemeinschaft (2010/48/EG), ABl. 2010, L 23, S. 35. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 303 len,1389 legt der EuGH sie für die Auslegung von Unionsrechtsakten zugrunde,1390 beispielsweise im Rahmen der Bestimmung des Behinderungsbegriffs in Art. 1 RL 2000/78/EG oder auch für den in Art. 5 der Richtlinie enthaltenen Begriff der angemessenen Vorkehrungen selbst.1391 Aus diesem Grund spricht nichts dagegen, auch den Diskriminierungsbegriff der RL 2000/78/EG im Sinne der UN-BRK auszulegen, und zwar konkret an Art. 2 Abs. 3 S. 2 UN-BRK, der ausdrücklich als Diskriminierung auch die Versagung angemessener Vorkehrungen benennt.1392 Art. 2 Abs. 2 RL 2000/78/EG ist einer solchen Auslegung auch ohne Weiteres zugänglich, denn er verlangt lediglich eine weniger günstige Behandlung bzw. Benachteiligung gegenüber einer Vergleichsperson, die nicht Träger eines Merkmals aus Art. 1 der Richtlinie ist. Eine solche Benachteiligung kann nämlich auch darin gesehen werden, dass angemessene Vorkehrungen unterlassen werden, durch die eine Behinderung ausgeglichen werden kann. Mit anderen Worten stellt es eine weniger günstige Behandlung dar, wenn einem behinderten Bewerber angemessene Vorkehrungen vorenthalten werden, die, wenn sie denn vorlägen, es ihm ermöglichen würden, seine körperlichen Beeinträchtigungen auszugleichen und damit quasi „auf Augenhöhe“ mit anderen Konkurrenten kompetieren zu können. Im Ergebnis stellt es somit gleichsam auch im unionsrechtlichen Sinne eine unmittelbare Behindertendiskriminierung durch Unterlassen dar, wenn ein Dienstherr einem Bewerber aufgrund seiner Behinderung wegen dessen fehlender gesundheitlichen Eignung den Zugang zum Beamtenverhältnis verweigert, ohne dass er angemessene Vorkehrungen getroffen hätte, um ihm diesen Zugang zu ermöglichen. 1389 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 554, juris Rn. 30; zuvor bereits sinngemäß EuGH, Urt. v. 30.04.1974 – 181/73, Rs. Haegeman – juris Rn. 5. 1390 Vgl. zur UN-BRK im Rahmen der Rechtsprechung des EuGH bereits oben „Der Einfluss des Völkerrechts auf das deutsche Beamtenrecht“, Teil 5 Abschn. B Kap. II. 1391 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 555 f., juris Rn. 32 und 55. 1392 So ebenfalls BAG, Urt. v. 21.04.2016 – 8 AZR 402/14 – NJW 2017, 187, 188, juris Rn. 19. Zustimmend Schlachter, SR 2017, 111 (113) wonach auch das Fehlen der „angemessenen Vorkehrungen“ im AGG durch diese Auslegung überwunden werden könne. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 304 Geeignete und erforderliche Maßnahme Gemäß Art. 5 S. 2 RL 2000/78/EG bedeutet angemessene Vorkehrung zunächst eine geeignete und im konkreten Fall erforderliche Maßnahme, um den Menschen mit Behinderung den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufes, den beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zu ermöglichen. Zu untersuchen ist nun, welcher Art und Form sich eine angemessene Vorkehrung für einen Menschen mit Behinderung darstellen könnte, wenn ihm aufgrund seiner Behinderung die gesundheitliche Eignung und folglich der Zugang zur Beschäftigung im Beamtenverhältnis versagt wird. Würde dies eine unmittelbare Diskriminierung darstellen,1393 so wurde bereits dargelegt, dass die Vergleichbarkeit im Sinne des Art. 2 Abs. 2 lit. a) von Bewerbern mit und ohne Behinderungen gegeben ist; Art. 5 spielt hier insofern keine Rolle. Allenfalls käme eine Prüfung des Art. 5 im Rahmen der Rechtfertigung einer etwaigen unmittelbaren Diskriminierung gemäß Art. 4 Abs. 1 infrage. Doch diesbezüglich wurde bereits festgestellt, dass die gesundheitliche Eignung schon gar keine wesentliche und berufliche Anforderung in diesem Sinne verkörpert1394 und sich deshalb die Frage gar nicht stellt, ob sie durch eine Fördermaßnahme gemäß Art. 5 kompensiert werden kann. Infrage kommt deshalb für die zugrundeliegende Rechtslage allein die Funktion des Art. 5 für die Widerlegung der mittelbaren Diskriminierung nach Maßgabe des Art. 2 Abs. 2 lit. b) Nr. ii.1395 Denn wie bereits dargelegt wurde, handelt es sich bei der Unterscheidung der Bewerber, die sich durch das Aufstellen der Anforderung einer gesundheitlichen Eignung ergibt, um eine mittelbare Diskriminierung wegen einer Behinderung. Unter Verweis auf die bereits an anderer Stelle vorgenommenen Ausführungen1396 sind für den gegebenen Fall zweierlei mögliche För- (2) 1393 Siehe dazu entsprechend Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.b.(1) „Unmittelbare Diskriminierung“. 1394 Siehe dazu bereits oben, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.b.(1).(c) „Etwaige Rechtfertigung nach Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG. 1395 Siehe dazu bereits oben unter „Benachteiligung durch Nichtgewährung angemessener Vorkehrungen?“, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.c. 1396 Siehe dazu bereits oben unter „Verstoß gegen die UN-BRK“, Teil 5 Abschn. B Kap. III.1. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 305 dermaßnahmen zu nennen: Einerseits die Herabsetzung des Prognosezeitraums, was mit einer Reduktion der Lebensdienstzeit einherginge, und andererseits die Verkürzung des Prognosemaßstabs dahingehend, dass nicht nur von schwerbehinderten Menschen und den ihnen Gleichgestellten lediglich ein Mindestmaß körperlicher Eignung verlangt wird, sondern auch von solchen, die nach nationalem Recht lediglich einfach behindert sind. In beiden Fällen handelt es sich ohne Weiteres um eine erforderliche Maßnahme, da schon die einschlägigen europa- und völkerrechtlichen Vorschriften nicht nach dem Grad der Behinderung unterscheiden und dementsprechend für jeden behinderten Menschen unabhängig von der Art und Schwere seiner Behinderung das gleiche Recht vorsehen. Auch stünde das Lebenszeitprinzip der erstgenannten Möglichkeit (Herabsetzung des Prognosezeitraums) nicht entgegen, denn dieser hergebrachte Grundsatz dient vornehmlich dem Schutz des Beamten sowie der Gewährleistung einer rechtsstaatlichen Verwaltung, die dadurch erreicht wird, dass der Beamte unabhängige Entscheidungen treffen kann, ohne dass er durch eine Angst vor Entlassung gelenkt wird. Dementsprechend formuliert das BVerwG: „So folgt aus hergebrachten Grundsätzen des Lebenszeitprinzips, des Leistungsprinzips und der Hauptberuflichkeit, dass der Beamte grundsätzlich verpflichtet ist, dem Dienstherrn lebenslang seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, die übertragenen dienstlichen Aufgaben mit vollem beruflichen Einsatz sowie uneigennützig zu erfüllen, sich dabei ausschließlich an Gesetz und Recht zu orientieren und sich gegenüber dem Dienstherrn loyal zu verhalten. Im Gegenzug verpflichtet der Alimentationsgrundsatz den Dienstherrn, dem Beamten und seiner Familie lebenslang denjenigen Unterhalt zu gewähren, der nach den wirtschaftlichen Verhältnissen für eine dem Statusamt entsprechende Lebensführung erforderlich ist. Dadurch wird die wirtschaftliche Unabhängigkeit des Beamten sichergestellt, die ihn in die Lage versetzt, sein Amt uneigennützig nach den Erfordernissen des Rechts zu führen.“1397 Auch ein Beamter, der vorzeitig dienstunfähig wird, ist und bleibt ein Beamter auf Lebenszeit. Durch eine Verkürzung der Dienstzeit aufgrund von behinderungsbedingter Dienstunfähigkeit werden die Entscheidungen eines Beamten nicht weniger unabhängig und wird die 1397 BVerwG, Urt. v. 27.02.2014 – 2 C 1/13 – BVerwGE 149, 117, 123, juris Rn. 27. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 306 Verwaltung nicht weniger rechtsstaatlich. Freilich kostet ein Beamter, der frühzeitig dienstunfähig wird, den Dienstherr und demnach den Mitgliedstaat im Verhältnis mehr als ein Beamter, der bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze dienstfähig bleibt und dafür alimentiert wird. Doch – abgesehen davon, dass es sich dabei um eine Frage der unverhältnismäßigen Belastung und nicht der Geeignetheit handelt – können die Kosten, die durch die Verkürzung des Prognosezeitraums bzw. der Verkürzung der Lebensdienstzeit hervorgerufen werden könnten, für sich allein weder ein sozialpolitisches Ziel darstellen noch als Rechtfertigungsgrund dafür herangezogen werden, dass an der Ungleichbehandlung festgehalten wird.1398 Die Möglichkeit der Verkürzung des Prognosemaßstabs auch für nicht schwerbehinderte Menschen bzw. nicht Gleichgestellte wäre als Maßnahme zudem insbesondere aufgrund der Tatsache geeignet, dass der Gesetzgeber bezüglich einer konkreten Bestimmung des Prognosezeitraums noch nicht tätig geworden ist, wie das BVerwG eigens feststellte.1399 Es hätte hier aufgrund mangelnder entgegenstehender nationaler Rechtsnormen die Möglichkeit gehabt, den Prognosezeitraum zu senken, um somit allen behinderten Menschen den Schutz zukommen zu lassen, den europarechtliche und völkerrechtliche Vorschriften gebieten. Dies wäre auch insbesondere vor dem Hintergrund des Art. 27 UN-BRK geboten gewesen. Dieser spricht in seinem Abs. 1 vom „gleichen Recht von Menschen mit Behinderungen auf Arbeit“ und dem „Recht auf die Möglichkeit, den Lebensunterhalt durch Arbeit zu verdienen, die in einem offenen, integrativen und für Menschen mit Be- 1398 Schlachter/Heinig (Hrsg.), EnzEuR Bd. 7/Kocher, § 5 Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 218, 245 unter Verweis auf EuGH, Urt. v. 21.07.2011 – C-159/10 und 160/10, Rs. Fuchs und Köhler – NVwZ 2011, 1249, 1252, juris Rn. 74. Ähnlich Schlachter/Heinig (Hrsg.), EnzEuR Bd. 7/Kocher, § 5 Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 160, unter Verweis auf EuGH, Urt. v. 23.10.2003 – C-4/02 und C-5/02, Rs. Schönheit und Becker – ZBR 2004, 246, 249, juris Rn. 85, wonach die Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes nicht davon abhängen darf, wie es um die Staatsfinanzen eines Mitgliedstaates bestellt ist. So im Ergebnis auch Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 2 RL 2000/78/EG, Rn. 53, mit Verweis auf EuGH, Urt. v. 08.11.1990 – C-177/88, Rs. Dekker – NJW 1991, 628, 629 f., juris Rn. 10 ff. 1399 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 248, juris Rn. 16. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 307 hinderungen zugänglichen Arbeitsmarkt und Arbeitsumfeld frei gewählt oder angenommen wird.“ Darüber hinaus ist in Art. 27 Abs. 1 lit. a) davon die Rede, „Diskriminierung aufgrund von Behinderung in allen Angelegenheiten im Zusammenhang mit einer Beschäftigung gleich welcher Art, einschließlich der Auswahl-, Einstellungs- und Beschäftigungsbedingungen, der Weiterbeschäftigung, des beruflichen Aufstiegs sowie sicherer und gesunder Arbeitsbedingungen, zu verbieten.“ Der Ausdruck „in allen Angelegenheiten“ ist unmissverständlich und bietet keinen Raum für eine abweichende Interpretation. Ausschlaggebend dürfte aber Art. 27 Abs. 1 lit. g) UN-BRK sein, wonach sich die Vertragsstaaten dazu verpflichten, die Verwirklichung des Rechts auf Arbeit zu sichern und zu fördern, indem sie Menschen mit Behinderungen im öffentlichen Sektor beschäftigen. Zu diesem in Art. 27 UN-BRK beschriebenen integrativen Arbeitsmarkt hat sich die Bundesrepublik Deutschland durch die Ratifikation der Behindertenrechtskonvention nicht nur ausdrücklich bekannt, sondern sie ist vielmehr auch verpflichtet, sie ihrem Handeln zugrunde zu legen. Die UN-BRK gilt in Deutschland als einfaches Gesetzesrecht, an das die Rechtsprechung gemäß Art. 20 Abs. 3 GG gebunden ist. Dies jedoch hat das BVerwG in seiner Entscheidung vollends verkannt. Es ließ keinerlei Überlegungen über etwaige Förderungsmaßnahmen erkennen, ignorierte dabei die Vorschriften der UN-BRK in seiner Gesamtheit und zog sie folglich auch nicht zur Auslegung des Art. 5 RL 2000/78/EG heran. Unverhältnismäßige Belastung Geeignete und im konkreten Fall erforderliche Maßnahmen müssen gemäß Art. 5 S. 2, 2. Hs. RL 2000/78/EG dann nicht ergriffen werden, wenn sie den Arbeitgeber bzw. den Dienstherrn unverhältnismäßig belasten. Für die Auslegung des Art. 5 RL 2000/78/EG zieht der EuGH den 20. und den 21. Erwägungsgrund der Richtlinie heran.1400 Danach (3) 1400 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 555 f., juris Rn. 46, 49 ff., 60. Siehe dazu und insbesondere zum Aspekt der Verkürzung der Arbeitszeit als angemessene Vorkehrung unter Teil 5 Abschn. B Kap. III.1.c „Diskriminierung durch Missachten angemessener Vorkehrungen“. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 308 sollten geeignete Maßnahmen vorgesehen werden, die wirksam und praktikabel sind, um den Arbeitsplatz der Behinderung entsprechend einzurichten, unter anderem z.B. durch eine Anpassung des Arbeitsrhythmus, bzw. sollten bei der Frage, ob durch diese Maßnahmen unverhältnismäßige Belastungen entstehen, insbesondere auf den finanziellen und sonstigen Aufwand abgestellt werden, der mit dieser Maßnahme verbunden ist, sowie auf die finanziellen Ressourcen und die Verfügbarkeit öffentlicher Mittel. Eine weitere Auslegung nahm der EuGH in der Rs. Ring und Skouboe Werge nicht vor. Es bedarf deshalb noch der Klärung, wie die Verpflichtungen zur Schaffung angemessener Vorkehrungen inhaltlich ausgestaltet sind, ob eine Änderung des jetzigen Versorgungsrechts erforderlich ist bzw. wie das finanzielle Risiko des Dienstherrn einzugrenzen ist.1401 Für den letztgenannten Aspekt dürfte von Interesse sein, dass dem Beamten bereits nach Ableisten einer lediglich fünfjährigen Dienstzeit ein Anspruch auf Ruhegehalt zusteht, § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BeamtVG.1402 Nicht unerheblich ist darüber hinaus, dass eine unverhältnismäßige Belastung des Dienstherrn niemals derart konkretisiert wurde, als die Mehrkosten, die sich aus einer Senkung des Prognosezeitraums und Prognosemaßstabs im beschriebenen Sinne ergeben würden, tatsächlich dargestellt worden wären. Es ist vielmehr reine Spekulation, erstens dass sich die Kosten der Alimentierung von Beamten erhöhen, wenn einfach behinderten Menschen die Einstellung ins Beamtenverhältnis nicht mehr (mittelbar) verwehrt würde, und zweitens, dass sich die Kosten derart erhöhen, dass eine Unverhältnismäßigkeit gegeben wäre. Wenn das Ausmaß des finanziellen Aufwands, den die beschriebenen Förderungsmaßnahmen mit sich brächten, nicht einmal beziffert werden kann, dann ist es freilich schwierig, ihre Verhältnismäßigkeit zu bewerten. Jedenfalls insofern kann sich der deutsche Staat – und damit weder die einen Bewerber aufgrund mangelnder gesundheitlicher Eig- 1401 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B3-2014 (S. 3). 1402 v. Roetteken, Forum B unter www.reha-recht.de 2014, Beitrag B3-2014 (S. 3); ähnlich v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 240 f. Siehe dazu bereits oben unter Teil 2, Abschn. D Kp. I.2 „Ruhegehalt“. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 309 nung ablehnende Verwaltung noch das eine solche Ablehnung bestätigende BVerwG – folglich nicht darauf berufen, die Reduktion des Prognosezeitraums sowie des Prognosemaßstabs auf Menschen, die weder schwerbehindert noch Schwerbehinderten gleichgestellt sind, stelle eine unverhältnismäßige Belastung dar.1403 Insoweit dem Dienstherrn ein Auswahlermessen durch die Beamtengesetze zugestanden wird, schrumpft dieses in dem Umfang, wie es erforderlich ist, die sich aus Art. 5 RL 2000/78/EG ergebenden Pflichten zu erfüllen.1404 Mangelhafte und unionsrechtswidrige Umsetzung des Art. 5 RL 2000/78/EG Das die RL 2000/78/EG umsetzende AGG enthält keine Bestimmungen im Sinne des Art. 5 der Richtlinie.1405 Zwar normiert § 5 AGG positive Maßnahmen dahingehend, dass eine unterschiedliche Behandlung zulässig ist, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile wegen eines inkriminierten Grundes verhindert oder ausgeglichen werden sollen. Dabei handelt es sich aber um die Umsetzung des Art. 7 RL 2000/78/EG. Die Einführung positiver Maßnahmen im nationalen Recht ist aber, anders als die Verpflichtung, angemessene Vorkehrungen zu treffen, optional.1406 Art. 5 der Richtlinie verlangt im Gegensatz zu Art. 7 keine Begünstigung von behinderten Menschen gegenüber nichtbehinderten Menschen, sondern einen besonderen Schutz behinderter Menschen sowie die Berücksichtigung ihrer besonderen Bedürfnisse.1407 Der Grund für das Fehlen einer Normierung angemessener Vorkehrungen im AGG wird darin gesehen, dass der Gesetzgeber die einschlägigen Vorschriften im SGB IX irrtümlich als ausreichend wähnte.1408 (4) 1403 Im Ergebnis auch Rust/Falke (Hrsg.)/Laskowski, § 24 AGG, Rn. 24, die darauf hinweist, dass finanzielle Lasten durch mitgliedstaatliche Behindertenpolitik ausreichend kompensiert werden. Ebenso Rust/Falke (Hrsg.)/Raasch, § 5 AGG, Rn. 98. 1404 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 3/2013, Anm. 1. 1405 Rust/Falke (Hrsg.)/Raasch, § 5 AGG, Rn. 94; implizit auch Franzen/Gallner/ Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 5 RL 2000/78/EG, Rn. 14. 1406 Rust/Falke (Hrsg.)/Raasch, § 5 AGG, Rn. 94. 1407 Rust/Falke (Hrsg.)/Raasch, § 5 AGG, Rn. 94. 1408 Rust/Falke (Hrsg.)/Raasch, § 5 AGG, Rn. 99. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 310 Regelungen zur Umsetzung des Art. 5 RL 2000/78/EG finden sich im nationalen Recht stattdessen in den §§ 81, 84 SGB IX,1409 wobei Förderpflichten für schwerbehinderte Menschen explizit in §§ 81 Abs. 3, 4; 84 SGB IX enthalten sind.1410 Allerdings genügt § 81 Abs. 3 SGB IX den Anforderungen des Art. 5 RL 2000/78/EG nicht.1411 Nach § 81 Abs. 3 S. 1 SGB IX stellen die Arbeitgeber (bzw. Dienstherren) durch geeignete Maßnahmen sicher, dass in ihren Betrieben und Dienststellen wenigstens die vorgeschriebene Zahl schwerbehinderter Menschen eine möglichst dauerhafte behinderungsgerechte Beschäftigung finden kann. Das heißt, die Vorschrift beabsichtigt lediglich, überhaupt eine möglichst dauerhafte Beschäftigung für Menschen mit Behinderungen zu gewähren, und außerdem nur in dem Ausmaß, wie ihn die Quotenregelung des § 71 Abs. 1 SGB IX dazu verpflichtet.1412 Ebenso wenig erfüllt § 81 Abs. 4 und 5 SGB IX die unionsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie, denn sowohl sein Wortlaut als auch seine Verortung im Zweiten Teil des SGB IX lassen erkennen, dass einfach behinderte Menschen von den hier normierten Vorkehrungen ausgeschlossen sind, obgleich die Richtlinie nicht nach dem Schweregrad der Behinderung unterscheidet. Hinzu kommt, dass § 81 Abs. 4 und 5 nicht für Bewerber gelten, sondern allein für behinderte Menschen, die sich bereits in einem Beschäftigungsverhältnis befinden.1413 In Art. 5 der Richtlinie ist aber ausdrücklich die Rede davon, Menschen mit Behinderung den Zugang zur Beschäftigung zu ermöglichen. In Betracht gezogen wird deshalb, 1409 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 5 RL 2000/78/EG, Rn. 14 bzgl. der Pflichten zur Förderung schwerbehinderter Menschen im bestehenden Arbeitsverhältnis, § 81 Abs. 3 bis 5 SGB IX; v. Roetteken, jurisPR-ArbR 3/2013, Anm. 1, wonach es sich bei den §§ 81 Abs. 4, 84 Abs. 1, 2 SGB IX um die einzigen Normen handelt, die Art. 5 RL 2000/78/EG direkt ins nationale Recht umsetzen; Bauschke, öAT 2015, 67 (68), für den Art. 5 als Vorgabe für die Einrichtung von Vorkehrungen und Maßnahmen zur Ermöglichung des Zugangs zu Beschäftigung, der Ausübung eines Berufes, des beruflichen Aufstiegs und der Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX umgesetzt wurde. 1410 Franzen/Gallner/Oetker (Hrsg.), EUArbR/Mohr, Art. 5 RL 2000/78/EG, Rn. 7. 1411 Thüsing/Wege, FA 2003, 296 (298). 1412 Thüsing/Wege, FA 2003, 296 (298). 1413 Thüsing/Wege, FA 2003, 296 (298); Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 298. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 311 die vorvertraglichen Pflichten im Sinne des § 81 Abs. 1 SGB IX als angemessene Vorkehrungen im unionsrechtlichen Sinne anzusehen.1414 Jedoch lässt sich aus Abs. 1 nicht entnehmen, wie die Maßnahmen im Sinne des Art. 5 und wie sie im 20. Erwägungsgrund beispielhaft umrissen werden, auszugestalten sind.1415 Denn § 81 SGB IX beinhaltet in erster Linie die Pflicht des Arbeitgebers bzw. Dienstherrn, die Möglichkeit einer Besetzung freier Stellen mit behinderten Menschen zu prüfen und diese Stellen der Agentur für Arbeit zu melden, sowie die Unterrichtungs- und Mitwirkungsrechte der Schwerbehindertenvertretung.1416 Dementsprechend geht es hier allein um Verfahrensvorgaben, deren Einhaltung sich angesichts ihrer Ausführlichkeit als derart mühevoll gestalten kann, dass ein Verstoß nicht zwangsweise dazu führen darf, dass eine Ungleichbehandlung nicht gerechtfertigt werden kann, weil Förderpflichten nicht erfüllt wurden.1417 In § 84 Abs. 2 SGB IX ist die Umsetzung des Art. 5 RL 2000/78/EG lediglich teilweise zu erkennen.1418 Denn die dort normierten Pflichten des Arbeitgebers sind ergebnisoffen und hängen zudem davon ab, ob die betroffene Person dem Eingliederungsmanagement zustimmt, wohingegen Art. 5 klar ergebnisbezogen formuliert ist und allein durch die Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme sowie die persönlichen Fähigkeiten des Betroffenen begrenzt wird.1419 Im Ergebnis wurde Art. 5 RL 2000/78/EG also nicht ausreichend in nationales Recht umgesetzt.1420 Eine analoge Anwendung des 1414 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 298. 1415 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 298. 1416 ErfK/Rolfs, § 81 SGB IX, Rn. 1 f. 1417 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 298. Ähnlich Rust/Falke (Hrsg.)/Raasch, § 5 AGG, Rn. 100, wonach die entsprechenden Vorschriften des SGB IX derart viele Einschränkungen und Durchsetzungsschwächen aufweisen, dass sie Art. 5 RL 2000/78/EG nicht gerecht werden. 1418 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 3/2013, Anm. 1. 1419 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 3/2013, Anm. 1. 1420 v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 16. Akt. 2013, Rn. 294. Ähnlich Knickrehm, SGb 2008, 220 (223), die bezweifelt, dass die Pflichten aus § 81 SGB IX vor dem Hintergrund eines weiten europäischen Behinderungsbegriffs lediglich gegenüber Schwerbehinderten gelten dürfen. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 312 Schwerbehindertenrechts in den §§ 68 ff. SGB IX ist angesichts seines präzisen Zuschnitts auf Behinderungen eines bestimmten Schweregrads nicht möglich.1421 Auch wenn § 82 Abs. 2 S. 2 SGB IX auf das AGG verweist, das den Begriff der Schwerbehinderung nicht kennt, bezieht sich doch S. 1 unmissverständlich auf eine Schwerbehinderung. Diese Eingrenzung der Verpflichtung auf Behinderungen eines bestimmten Schweregrades ist so explizit, dass sie sich einer Auslegung anhand des unionsrechtlichen Behinderungsbegriffs verschließt.1422 § 81 Abs. 4 S. 3 Var. 3 SGB IX wiederum, wonach ein Anspruch nach § 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX nicht besteht, soweit beamtenrechtliche Vorschriften entgegenstehen, darf nicht dazu führen, dass die Ansprüche von Menschen mit Behinderungen durch die Beamtengesetze vereitelt werden; vielmehr sind beamtenrechtliche Vorschriften unangewendet zu lassen, sofern sie mit der RL 2000/78/EG unvereinbar sind.1423 Der Dienstherr ist aber seinerseits unmittelbar an die Richtlinie gebunden, sodass Art. 5 vertikal auf das Beamtenverhältnis einwirkt und folglich direkte Anwendung findet.1424 Resümee Die vorangegangenen Untersuchungen haben zunächst gezeigt, welcher Behinderungsbegriff für die Auslegung der RL 2000/78/EG maßgeblich ist, nämlich kein anderer als der des Art. 1 Abs. 2 UN-BRK. Dieser Begriff ist weit zu verstehen und legt für das Verständnis von Behinderung ein biopsychosoziales Modell zugrunde, das vom medizinischen Modell des § 2 Abs. 1 SGB IX abweicht und auf Beeinträchtigungen abstellt, die einen Menschen in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern können. Zu betonen ist darüber hinaus, dass weder die UN-BRK noch die RL 2000/78/EG nach dem Grad der Behinderung unterscheiden und dementsprechend auch jede Krankheit bzw. chronische Krankheit unter den Schutzbereich der d. 1421 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 300. 1422 Thüsing/Wege, FA 2003, 296 (297). 1423 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 3/2013, Anm. 1. 1424 v. Roetteken, jurisPR-ArbR 3/2013, Anm. 1. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 313 Richtlinie fällt, soweit sie zu einer Teilhabebeeinträchtigung von entsprechender Dauer führt. Die im Rahmen der Feststellung der gesundheitlichen Eignung von Beamtenbewerbern vorgenommene Anwendung des allgemeinen Prognosemaßstabs und –zeitraums bewirkt eine mittelbare Ungleichbehandlung von behinderten Menschen, die weder schwerbehindert noch schwerbehinderten Menschen gleichgestellt sind. Anders als dies vom BVerwG vertreten wird, lässt sich diese Ungleichbehandlung unionsrechtlich nicht rechtfertigen. So stellt insbesondere die gesundheitliche Eignung keine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne des Art. 4 RL 2000/78/EG dar; ein Heranziehen des Art. 6 verbietet sich aufgrund seines Ausnahmecharakters als Rechtfertigung einer Diskriminierung aufgrund des Alters. Eine Berücksichtigung des Art. 5 RL 2000/78/EG lässt die bundesverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung gänzlich vermissen. Dass das AGG diese Vorschrift nicht in nationales Recht umgesetzt hat, kann dem BVerwG nicht zugute gehalten werden, da es im Rahmen seiner Entscheidung eigens vorrangig auf die Richtlinie und nicht auf das AGG abstellt. Nach den gefundenen Ergebnissen stellt es im Sinne der UN-BRK wie auch im Sinne der RL 2000/78/EG eine unmittelbare Behindertendiskriminierung durch Unterlassen dar, wenn der Dienstherr einen Bewerber aufgrund seiner Behinderung wegen dessen fehlender gesundheitlicher Eignung den Zugang zum Beamtenverhältnis verweigert und der Dienstherr keine angemessenen Vorkehrungen trifft, um diesen Zugang zu ermöglichen. Eine solche unmittelbare Diskriminierung ist wie gesehen auch nicht zu rechtfertigen. Das BVerwG hätte erwägen müssen, dass eine angemessene Vorkehrung im Sinne des Art. 5 RL 2000/78/EG in einer Verkürzung des Prognosezeitraums sowie in einer Herabsetzung des Prognosemaßstabs auch für einfach behinderte Menschen gefunden werden kann, insbesondere vor dem Hintergrund mangelnder entgegenstehender nationaler Rechtsnormen. Damit hätte das BVerwG obendrein vermeiden können, gegen einschlägige völkerrechtliche Vorschriften zu verstoßen. Eine unverhältnismäßige Belastung des Dienstherrn durch die Anwendung der vorgeschlagenen Maßnahmen wäre darüber hinaus nicht zu erkennen. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 314 Letztlich ist die unzureichende Umsetzung des Art. 5 RL 2000/78/EG in nationales Recht zu beklagen. Eine analoge Anwendung des einschlägigen nationalen Rechts verbietet die Wortlautgrenze der §§ 81, 84 SGB IX, die sich unmissverständlich auf Menschen mit Schwerbehinderungen beziehen. Im Ergebnis sind deshalb die der Richtlinie entgegenstehenden nationalen Vorschriften unangewendet zu lassen; die Regelungen der Richtlinie wirken aufgrund des Vertikalverhältnisses zwischen Beamten und Dienstherrn unmittelbar auf das Beamtenverhältnis ein.1425 Im Ergebnis zeigt die Anwendung des behinderungsspezifischen internationalen Antidiskriminierungsrechts auf das Zugangskriterium der gesundheitlichen Eignung, dass es eine nicht zu rechtfertigende Diskriminierung aufgrund der Behinderung darstellt, den Zugang zum öffentlichen Amt stets von einer gesundheitlichen Eignung abhängig zu machen.1426 Nichtvereinbarkeit mit § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG Die Richtlinie 2000/78/EG wurde durch das AGG in nationales Recht umgesetzt. Im Rahmen der Umsetzung hat der deutsche Gesetzgeber die Begriffsbestimmungen der RL 2000/78/EG fast wortgleich übernommen, beispielsweise entspricht Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie, der die mittelbare Diskriminierung regelt, dem § 3 Abs. 2 AGG.1427 Unterschiede ergeben sich aber im Hinblick auf die Verwendung des Begriffs der Benachteiligung bzw. Diskriminierung: Während das Unionsrecht den Begriff der Benachteiligung gar nicht gebraucht, sondern allein denjenigen der Diskriminierung, differenziert das AGG zwischen beiden Begriffen.1428 Dadurch wird verdeutlicht, dass nicht jede Ungleichbehandlung automatisch auch eine Diskriminierung darstellt, 3. 1425 Siehe unter Teil 5 Abschn. B Kap. I „Der Einfluss des Unionsrechts auf das deutsche Beamtenrecht“. 1426 Siehe dazu auch Rust/Falke (Hrsg.)/Laskowski, § 24 AGG, Rn. 22. 1427 Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2. Aufl. (2013), Rn. 226, 248. 1428 Adomeit/Mohr, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), 2. Aufl. (2011), § 3 Rn. 2. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 315 die vom Sprachgebrauch her bereits eine Rechtswidrigkeit indiziert.1429 Gemäß § 7 Abs. 1, 1. Hs. AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden. Nach § 1 AGG sollen Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität verhindert oder beseitigt werden. Behinderungsbegriff Das AGG verbietet zwar eine Benachteiligung aufgrund der Behinderung, definiert aber selbst nicht, was unter einer Behinderung im Sinne dieses Gesetzes zu verstehen ist. In der Gesetzesbegründung wird stattdessen auf den Behinderungsbegriff des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX bzw. § 3 BGG verwiesen,1430 wonach Menschen behindert sind, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Dieser Behinderungsbegriff erfasst deshalb nicht nur schwerbehinderte oder ihnen gleichgestellte Menschen,1431 sondern schützt vor jeglicher Diskriminierung, die durch eine Behinderung motiviert wird, egal welchen Grades und unabhängig von der Ursache ihrer Entstehung.1432 Letztlich ist die Bestimmung des Behinderungsbegriffs unionsrechtlich vorgegeben und wird entsprechend durch den EuGH ausgeformt.1433 Demgemäß sind auch chronisch kranke Menschen unter den Schutzbereich dieses Begriffes zu fassen, soweit die Krankheit „eine Einschränkung mit sich bringt, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist, die in a. 1429 BT-Drucks. 16/1780, S. 30. 1430 BT-Drucks. 16/1780, S. 31. 1431 BVerwG, Urt. v. 03.03.2011 – 5 C 16/10 – BVerwGE 139, 135, 139, juris Rn. 15. So auch BAG, Urt. v. 19.12.2013 – 6 AZR 190/12 – NZA 2014, 372, 379, juris Rn. 57. 1432 Selzer, EuZA 2014, 95 (102). 1433 Otte, ZBR 2007, 401 (402), unter Bezugnahme auf EuGH, Urt. v. 11.06.2006 – C-13/05, Rs. Chacón Navas – NZA 2006, 839, 840, juris Rn. 40. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 316 Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren den Betreffenden an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, hindern können, und wenn diese Einschränkung von langer Dauer ist.“1434 Hinsichtlich der zeitlichen Komponente der Behinderung weicht das nationale Recht insofern von dieser Definition ab, als es in § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX eine Funktionsbeeinträchtigung von „mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate“ erfordert. Insoweit durch diesen konkreten Zeitraum von sechs Monaten gegenüber der offener formulierten Voraussetzung der Einschränkung von langer Dauer eine Verkürzung des Schutzbereiches bewirkt wird, ist dieser vor dem Hintergrund des weiteren Begriffsverständnisses der Behinderung in der UN-Behindertenrechtskonvention unschädlich, da der Begriff ohnehin konventionsgemäß und unionsrechtlich ausgelegt werden muss, nachdem die UN-BRK sowohl von der Bundesrepublik Deutschland als auch von der EU ratifiziert worden ist.1435 Andererseits hat der EuGH im Rahmen der Rechtssache Daouidi, bei der es um den Begriff der Langfristigkeit ging, keine bestimmte Dauer genannt, innerhalb derer die Einschränkung gegeben sein muss.1436 Dass sich der EuGH hier nicht festlegen mochte, lässt vermuten, dass den Mitgliedstaaten ein Einschätzungsspielraum zugestanden werden soll.1437 Sofern der EuGH im Rahmen einer konkreten Vorlagefrage über den im deutschen Recht verankerten erforderlichen Zeitraum hinausgeht, sprich sechs Monate oder mehr für die Langfristigkeit nicht ausreichen lässt,1438 würde diesbezüglich § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX den Schutzbereich nicht verkürzen, sondern vielmehr erweitern und damit zulässigerweise über den unionsrechtlich vorgesehenen Schutz hinausgehen.1439 So weist der 28. Erwägungsgrund der 1434 EuGH, Urt. v. 11.04.2013 – C-335/11 und C-337/11, verb. Rs. Ring und Skouboe Werge – NZA 2013, 553, 556, juris Rn. 47. 1435 ErfK/Schlachter, § 1 AGG, Rn. 9. A. A. Domröse, NZA 2006, 1320 (1324), der die Abweichungen des deutschen von dem europäischen Begriff der Behinderung noch vom Gestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten gedeckt sieht. 1436 EuGH, Urt. v. 01.12.2016 – C-395/15, Rs. Daouidi – EuZW 2017, 263-267. 1437 Klein, jurisPR-ArbR 1/2017, Anm. 2. 1438 Vgl. ErfK/Schlachter, § 1 AGG, Rn. 10. 1439 So auch v. Roetteken/Rothländer (Hrsg.), HBR IV/1/v. Roetteken, § 9 BeamtStG, 20. Akt. 2017, Rn. 214. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 317 RL 2000/78/EG ausdrücklich darauf hin, dass durch die Richtlinie lediglich Mindestanforderungen festgelegt werden und es den Mitgliedstaaten freisteht, günstigere Vorschriften einzuführen oder beizubehalten. Anwendungsbereich Der persönliche Anwendungsbereich des Gesetzes wird in § 6 AGG geregelt. Nach § 6 Abs. 1 S. 2, 1. Hs. AGG gelten als Beschäftigte auch die Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis. Rein zeitlich ist also der Anwendungsbereich des AGG auf das gesamte Beamtenverhältnis übertragbar, sodass Auswahl- und Ernennungsentscheidungen sowie Entlassungen grundsätzlich darunter fallen.1440 Arbeitgeber im Sinne des AGG sind nach § 6 Abs. 2 S. 1 natürliche und juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften, die Personen nach Abs. 1 beschäftigen. Erfasst sind somit auch juristische Personen des öffentlichen Rechts, also sowohl Bund, Länder und Gemeinden als auch Stiftungen, Körperschaften und öffentlich-rechtliche Anstalten.1441 Ausschlaggebend für den Begriff der Beschäftigung im Sinne des § 6 AGG ist darum nicht, ob das Rechtverhältnis öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet ist.1442 Grundsätzlich sind somit die Vorschriften des AGG für die im öffentlichen Dienst Beschäftigten im Grundsatz vollumfänglich anzuwenden.1443 § 24 AGG statuiert Sonderregelungen für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse. Gemäß § 24 Nr. 1, 2 AGG gelten die Vorschriften des AGG auch für Beamte und Richter, allerdings lediglich unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung. Ein Ausschluss dieser Beschäftigtengruppe aus dem Anwendungsbereich des AGG wäre nicht möglich gewesen, da Beamte vom persönlichen Schutzbereich der EU-Gleichbehandlungsrichtlinien umfasst sind.1444 § 24 AGG ist die Bilanz des Konflikts des deutschen Gesetzgebers, auf der einen Seib. 1440 Pander, LKV 2013, 454 (454). 1441 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 141. 1442 Pander, LKV 2013, 454 (455), mit Verweis auf ErfK/Schlachter, § 6 AGG, Rn. 1, die jedoch eine Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereichs auf öffentliche Dienstverhältnisse in § 24 AGG sieht. 1443 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 141. 1444 BT-Drucks. 16/1780, S. 49. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 318 te Unionsrecht zu genügen, das in der RL 2000/78/EG nicht nach der Natur des Beschäftigungsverhältnisses unterscheidet, auf der anderen Seite aber die Bedeutung des Art. 33 Abs. 5 GG und die durch ihn garantierte Institution des Berufsbeamtentums mitsamt seiner hergebrachten Grundsätze zu wahren.1445 Nach Maßgabe des § 24 AGG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 AGG gilt das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG zum Schutz für Richter und Beamte für das gesamte Dienstverhältnis einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen und somit bereits für die Stellenausschreibung.1446 Eine Beschränkung des Schutzbereiches für im öffentlichen Dienst Beschäftigte erfährt das AGG somit durch § 24 AGG anerkanntermaßen nicht; stattdessen wird in der Norm ein Rechtfertigungsspielraum zugesprochen, der im Vergleich zu privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnissen weiter sein soll.1447 Auf welche Weise genau § 24 AGG zur Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen herangezogen werden kann, ist indes unklar.1448 Die Gesetzesmaterialien benennen diesbezüglich „insbesondere“ eine Einschränkung des Leistungsverweigerungsrechts aus § 14 AGG, soweit im Einzelfall dienstliche Belange entgegenstehen; eine solche Einschränkung sei wegen der sachgerechten und kontinuierlichen Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit Blick auf die Gemeinwohlverpflichtung des öffentlichen Dienstes notwendig.1449 Dass § 24 AGG Benachteiligungen im Rahmen öffentlich-rechtlicher Beschäftigungsverhältnisse rechtfertigt, die im Rahmen eines privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses grundsätzlich gemäß § 7 AGG verboten sind, setzt aber zunächst voraus, dass das AGG neben den einschlägigen Vorschriften des Beamtengesetzes überhaupt an- 1445 Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 142 m.w.N. 1446 FS Adomeit/Battis/Nebel, Auswirkungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf das öffentliche Dienstrecht, S. 13. 1447 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 182 m.w.N.; Bonner Kommentar/Höfling, Art. 33 Abs. 1 bis 3 GG, Rn. 142 f. m.w.N.; v. Mangoldt/ Klein/Starck (Hrsg.), Bd. 2/Jachmann, Art. 33 Abs. 2, Rn. 18; Ernst u.a./Ernst/ Braunroth/Wascher, § 24 AGG, Rn. 4. 1448 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 182 m.w.N. zur Auslegung des § 24 AGG, der sich explizit gegen § 24 AGG als „Perpetuierung der öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse“ ausspricht. 1449 BT-Drucks. 16/1780, S. 49. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 319 wendbar ist.1450 Nach § 2 Abs. 3 AGG wird die Geltung sonstiger Benachteiligungsverbote oder Gebote der Gleichbehandlung durch das AGG nicht berührt, und zwar mit Geltung auch für öffentlich-rechtliche Vorschriften, die dem Schutz bestimmter Personengruppen dienen. Somit sind § 9 S. 1 BBG, § 9 BeamtStG neben dem AGG anwendbar, wonach Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen sind. Diese Normen dienen analog zu Art. 33 Abs. 2 GG dem Schutz der Personengruppe von Beamtenbewerbern vor eignungswidrigen und ermessensfehlerhaften Auswahlentscheidungen. Ein Konkurrenzverhältnis dergestalt, dass das AGG nur für den Schutz derjenigen Merkmale zur Anwendung kommt, die beispielsweise im BBG und BeamtStG nicht genannt werden wie das Merkmal des Alters, das in § 1 AGG verpönt wird, nicht aber in § 9 S. 1 BBG, § 9 BeamtStG, lässt sich § 2 Abs. 3 AGG indes nicht entnehmen.1451 Ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien geht es § 2 Abs. 3 AGG allein darum, die Richtlinien 2000/43/EG, 2000/78/EG, 2002/ 73/EG und 2004/113/EG umzusetzen.1452 Der Wortlaut des § 2 Abs. 3 S. 1 AGG, wonach die Geltung sonstiger Benachteiligungsverbote oder Gebote der Gleichbehandlung durch das AGG nicht berührt wird, ist deshalb dahingehend zu verstehen, dass ein Nebeneinander verschiedenster Vorschriften zum Schutz vor Benachteiligungen nicht ausgeschlossen wird. „Sonstige“ im Sinne dieser Vorschrift heißt nicht „weiterge- 1450 Ablehnend Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 183. 1451 Für eine Anwendbarkeit des AGG lediglich insoweit, wie der Benachteiligungsschutz anderer Vorschriften hinter demjenigen des AGG zurücksteht: FS Adomeit/Battis/Nebel, Auswirkungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf das öffentliche Dienstrecht, S. 13. Für eine eingeschränkte Anwendung des AGG wegen des Vorrangs der verfassungsrechtlich verankerten Bestenauslese Pander, LKV 2013, 454 (456). Für eine „Ergänzung“ der Regelungen des BBG durch das AGG auch hinsichtlich des Merkmals der Behinderung dagegen Rust/Falke (Hrsg.)/Laskowski, § 24 AGG, Rn. 6, 22 ff. I.E. bejaht auch sie eine unangemessene mittelbare Diskriminierung wegen der Behinderung durch die Zugangsbeschränkung der gesundheitlichen Eignungsanforderung, Rn. 24. 1452 BT-Drucks. 16/1780, S. 32. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 320 hende“. Das AGG ist deshalb neben den einschlägigen Vorschriften des Beamtengesetzes anwendbar. Die Bedeutung des § 24 AGG als Instrument der Einschränkung von Rechten im Beamtenverhältnis kann sich aber dessen ungeachtet nur auf die Klarstellung beschränken, dass die Berücksichtigung der besonderen Rechtsstellung der Beamten nur im Rahmen dessen möglich ist, was die Richtlinie selbst als zulässig erachtet.1453 Sofern nämlich eine schutzbeschränkende Funktion des § 24 AGG befürwortet wird, ist sie als unionsrechtswidrig zu missbilligen; nach gebotener unionsrechtskonformen Auslegung darf die Norm nicht hinter dem Schutz der Richtlinie zurückbleiben.1454 Ist eine unionsrechtskonforme Anwendung nicht möglich, muss die Norm unangewendet bleiben; der Beamte kann sich dann gegenüber seinem Dienstherrn direkt auf die Richtlinie berufen, die unmittelbar und vertikal in das Beamtenverhältnis einwirkt.1455 Diskriminierung aufgrund der Behinderung und Rechtfertigung Die Nichtverbeamtung wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung stellt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG dar, wenn die gesundheitliche Eignung wegen einer Beeinträchtigung verneint wird, die gleichzeitig eine Behinderung darstellt: Gemäß § 7 Abs. 1, 1. Hs. dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden. Solche sind nach Maßgabe des AGG unzulässig in Bezug auf die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, § 2 Abs. 1 Nr. 1, 1. Hs. AGG. Hinsichtlich der Vereinbarkeit der Ablehnung eines Beamtenbewerbers wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung mit dem AGG ist auf die Prüfung der insoweit gleich lautenden Vorschriften der c. 1453 Rust/Falke (Hrsg.)/Laskowski, § 24 AGG, Rn. 2. 1454 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 185. So I.E. auch Otte, ZBR 2007, 401, 403. 1455 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 185. Die Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung besteht nur bei mehrdeutigem Wortlaut; eine richtlinienkonforme Auslegung entgegen des Wortlauts des Gesetzes ist folglich unzulässig, S. 174 Fn. 244 m.w.N. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 321 RL 2000/78/EG zu verweisen.1456 Dementsprechend bemisst auch das BVerwG seine Rechtsprechung am Maßstab des Art. 2 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie und nicht am AGG, da die durch den EuGH wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts für die Auslegung des inhaltsgleichen § 3 Abs. 2 AGG verbindlich sei.1457 Anders als vom BVerwG dargestellt, lässt sich eine mittelbare Ungleichbehandlung im konkreten Fall jedoch nicht rechtfertigen, und zwar weder wie dargestellt durch § 24 AGG, noch durch § 8 AGG, der Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG entspricht.1458 Inwiefern der Dienstherr im Rahmen des AGG angemessene Vorkehrungen widrigerweise für den Zugang behinderter Menschen zum Beamtenverhältnis nicht getroffen hat, fragt sich hier nicht, da Art. 5 Abs. 1 RL 2000/78/EGG jedenfalls durch das AGG nicht in nationales Recht umgesetzt wurde.1459 Ergebnis Die Versagung des Zugangs zum Beamtenverhältnis wegen aufgrund einer Behinderung des Bewerbers mangelnden gesundheitlichen Eignung stellt eine mittelbare Benachteiligung aufgrund der Behinderung nach Maßgabe des § 3 Abs. 2 i.V.m. § 1 AGG dar, die gemäß § 7 Abs. 1 AGG unzulässig ist und die nicht gemäß § 24 bzw. § 8 AGG gerechtfertigt werden kann. Dieses Ergebnis entspricht insoweit der Prüfung des Verstoßes gegen die RL 2000/78/EG. Nichtvereinbarkeit mit weiteren völkerrechtlichen Schutzrechten und europäischen Grundrechten Die mit dem Vertrag von Lissabon einhergehende Neufassung des Art. 6 EUV bewirkte eine umfassende grundrechtliche Bindung der d. 4. 1456 Siehe dazu schon oben, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2 „Unvereinbarkeit mit RL 2000/78/EG“. 1457 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 256, juris Rn. 45. 1458 Vgl. dazu die Ausführungen im Rahmen der Prüfung der Vereinbarkeit der Rechtslage mit der RL 2000/78/EG, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2. 1459 Siehe dazu oben unter „Mangelhafte und unionsrechtswidrige Umsetzung des Art. 5 RL 2000/78/EG“, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.c.(4). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 322 Europäischen Union.1460 Aus Art. 6 EUV ergibt sich die Möglichkeit des europäischen Grundrechtsschutzes in dreierlei Hinsicht: Zunächst werden europäische Grundrechte als allgemeine Grundsätze des Unionsrechts angesehen, deren völkerrechtliche Verbindlichkeit durch einen Beitritt der EU zur EMRK erreicht werden soll, Art. 6 Abs. 2 S. 1 EUV; darüber hinaus erkennt Art. 6 Abs. 1 S. 2 EUV die Grundrechtecharta als gleichrangig neben den Verträgen an, sodass sowohl Unionsorgane als auch die Mitgliedstaaten im Anwendungsbereich des Unionsrechts daran gebunden sind.1461 Es handelt sich bei ihr folglich um eine Primärrechtsquelle und somit um einen Auslegungsmaßstab für das Sekundärrecht.1462 Diese Rechtsquelle soll für das zugrunde liegende Thema nicht unberücksichtigt bleiben. Zuvor soll aber auf die Bedeutung der Europäischen Menschenrechtskonvention eingegangen werden sowie auf weitere völkerrechtliche Abkommen, die Menschen mit Behinderungen und chronischen Krankheiten Rechte verleihen. Anders als die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts und die Charta der Grundrechte stellt die EMRK selbst keine unionsrechtliche Rechtsquelle dar; durch einen Beitritt der EU zur EMRK würde diese aber völkerrechtlich verbindlich.1463 Nichtsdestotrotz stellt die EMRK eine wichtige Rechtserkenntnisquelle für die Unionsrechte dar,1464 wie der EuGH zuweilen in seiner Rechtsprechung erkennen lässt: Danach ist in der Rechtsprechung des Gerichtshofes anerkannt, dass die leitenden Grundsätze der EMRK im Rahmen des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen sind.1465 Der EuGH weist außerdem darauf hin, dass die völkerrechtlichen Verträge über den Schutz der Menschenrechte Hinweise geben können, die im Rahmen des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen sind1466 und 1460 Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.)/Schorkopf, Art. 6 EUV, Rn. 1. Siehe zur Wirkung völkerrechtlicher Menschenrechtsverträge bereits oben, Teil 5 Abschn. B Kap. II „Der Einfluss des Völkerrechts auf das deutsche Beamtenrecht“. 1461 Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.)/Schorkopf, Art. 6 EUV, Rn. 13. 1462 Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.)/Schorkopf, Art. 6 EUV, Rn. 28. 1463 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Kingreen, Art. 6 EUV, Rn. 27. 1464 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Kingreen, Art. 6 EUV, Rn. 19. 1465 EuGH, Urt. v. 15.05.1986 – 222/84, Rs. Johnston/Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary – DVBl. 1987, 227, 228 f., juris Rn. 18. 1466 EuGH, Urt. v. 13.07.1989 – 5/88, Rs. Wachauf/Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft – Slg 1989, 2609, 2639, juris Rn. 17. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 323 zieht die Entscheidungen des EGMR für seine Urteilsfindung heran.1467 Aufgrund der Wichtigkeit und des Einflusses völkerrechtlicher Quellen auf das Unionsrecht wie auch des nationalen Rechts soll nachfolgend ihre Bedeutung für die Problematik der gesundheitlichen Eignung untersucht werden, bevor auf die Charta der Grundrechte der Europäischen Union eingegangen wird. Europäische Menschenrechtskonvention Die EMRK ist ein internationaler Vertrag,1468 der am 04.11.1950 in Rom unterzeichnet wurde und am 03.09.1953 nach Ratifizierung durch 10 Staaten in Kraft trat.1469 Er wurde von der Bundesrepublik Deutschland durch ein auf Grundlage von Art. 59 Abs. 2 S. 1, 2. Alt. GG ergangenes Zustimmungsgesetz in nationales Recht umgesetzt.1470 Hintergrund für die Entstehung der Menschenrechtskonvention waren die Erinnerungen an die Menschenrechtsverletzungen während des Zweiten Weltkriegs, deren Wiederholung unmöglich gemacht werden sollte.1471 Durch das Protokoll Nr. 14 zur EMRK, das durch alle Mitgliedstaaten ratifiziert wurde, wurde die Möglichkeit des Beitritts der Europäischen Union zur EMRK geschaffen, Art. 59 Abs. 2 EMRK, deren Durchführung von Art. 6 Abs. 2 S. 2 EUV für definitiv erklärt wird.1472 Der Entwurf über eine Übereinkunft zum Beitritt der EU wurde jedoch vom EuGH für EU-vertragswidrig erklärt, der unter anderem die Autonomie des Unionsrechts sowie die gerichtliche Kontrolle innerhalb der Union als gefährdet sah.1473 a. 1467 EuGH, Urt. v. 12.12.1996 – verb. Rs. C-74/95 und C-129/95, Strafverfahren gegen X – NZA 1997, 307, 308, juris Rn. 25; EuGH, Urt. v. 26.06.1997 – C-368/95, Rs. Familiapress– Slg 1997, I-3689, 3717, juris Rn. 26. 1468 Chryssogonos, EuR 2001, 49 (49). 1469 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Nettesheim, Einleitung, Rn. 6. 1470 Siehe auch bereits oben, Teil 5 Abschn. B Kap. I „Der Einfluss des Unionsrechts auf das deutsche Beamtenrecht“, sowie einführend Teil 3 Abschn. B Kap. II.1.c „Völkerrechtliche Verträge“. 1471 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Nettesheim, Einleitung, Rn. 6. 1472 Herdegen, Europarecht, 18. Aufl. (2016), § 3 Rn. 2, 58. 1473 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Nettesheim, Einleitung, Rn. 21; EuGH, Gutachten vom 18.12.2014 – C-2/13 – juris Rn. 258. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 324 Mit dem Beitritt der Bundesrepublik Deutschland zur EMRK wurde die Zuständigkeit des EGMR als Instanz für die Überwachung der Einhaltung von Menschenrechten in Deutschland anerkannt.1474 Nach Art. 46 Abs. 1 EMRK sind die Mitgliedstaaten zur Befolgung endgültiger Urteile des EGMR verpflichtet, wenn sie Partei der entschiedenen Rechtssache sind. Hält der EGMR eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung eines Mitgliedsstaats für konventionswidrig, ändert dies grundsätzlich nichts an der formellen Rechtskraft dieser nationalen Entscheidung.1475 Es handelt sich bei den Entscheidungen des EGMR um Feststellungsurteile ohne kassatorische Wirkung.1476 Wie das BVerfG in seinem Görgülü-Beschluss erklärt,1477 sind die nationalen Gerichte wegen des Zustimmungsgesetzes zur EMRK dazu verpflichtet, die Rechtsprechung des EGMR zur Kenntnis zu nehmen und bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen. Soweit möglich, sei nationales Recht stets völkerrechtskonform auszulegen. Entscheidet das BVerfG über einen Sachverhalt, über den der EGMR bereits entschieden hat, habe sich das BVerfG mit diesen Entscheidungsgründen auseinanderzusetzen. Im Falle eines vom EGMR festgestellten und noch nicht beseitigten Konventionsverstoßes durch die Bundesrepublik Deutschland müsse die Entscheidung des EGMR im nationalen Bereich berücksichtigt werden. Darunter versteht das BVerfG, dass sich Behörden und Gerichte sichtbar mit der Entscheidung befassen und womöglich auch begründen, warum sie von der Rechtsprechung des EGMR abweichen.1478 Das heißt mit anderen Worten, dass die Entscheidung des EGMR nach Möglichkeit zu befolgen ist und nur wenn dies nach verfassungsrechtlichen Grundsätzen nicht möglich sein sollte, eine hinreichend begründete Abweichung ausnahmsweise zulässig ist. Erklärt der EGMR eine innerstaatliche Vorschrift für kon- 1474 Gusy, JA 2009, 406 (407). 1475 Herdegen, Europarecht, 18. Aufl. (2016), § 3 Rn. 20. 1476 Gusy, JA 2009, 406 (408). 1477 BVerfG, Beschl. v. 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307, 324, juris Rn. 48 f. 1478 BVerfG, Beschl. v. 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307, 324, juris Rn. 50. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 325 ventionswidrig, ist diese Vorschrift entweder völkerrechtskonform auszulegen oder vom Gesetzgeber zu ändern.1479 Art. 14 EMRK enthält ein Diskriminierungsverbot, wonach der Genuss der in der Konvention anerkannten Rechte und Freiheiten ohne Diskriminierung insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu gewährleisten ist. Die Aufzählung der inkriminierten Merkmale ist, wie das Adverb „insbesondere“ belegt, nicht abschließend. Die Bedeutung des „sonstigen Status“ in Art. 14 EMRK ist weit zu verstehen, wie der EGMR in der Entscheidung Clift v. Vereinigtes Königreich klarstellte.1480 Hier wies er unter Bezugnahme auf die Entscheidung Glor v. Schweiz explizit darauf hin, dass „sonstiger Status“ auch Behinderungen umfasst, und in der er ebenfalls darauf betonte, dass nach europäischem und weltweitem Konsens die Notwendigkeit bestehe, Menschen mit Behinderungen vor diskriminierender Behandlung zu schützen.1481 Diese Auslegung von Art. 14 EMRK wurde in Kiyutin v. Russland bestätigt.1482 Für die Anwendbarkeit des Diskriminierungsverbots ist es Voraussetzung, dass Personen unterschiedlich behandelt werden, obgleich sie sich in einer vergleichbaren bzw. rechtserheblich ähnlichen Lage befinden.1483 Weiterhin muss die Unterscheidung ohne eine sachliche und vernünftige Rechtfertigung erfolgen, wenn sie also kein berechtigtes Ziel verfolgt oder wenn kein angemessenes Verhältnis zwischen den angewendeten Mitteln und dem verfolgten Ziel besteht.1484 Allerdings 1479 BVerfG, Beschl. v. 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04 – BVerfGE 111, 307, 325, juris Rn. 51. 1480 EGMR, Entsch. v. 13.07.2010 – 7205/07, Clift/Vereinigtes Königreich – Rn. 5. 1481 EGMR, Entsch. v. 13.07.2010 – 7205/07, Clift/Vereinigtes Königreich – Rn. 5; EGMR, Entsch. v. 30.09.2009 – 13444/04, Glor/Schweiz – Rn. 53. 1482 EGMR, Entsch. v. 10.03.2011 – 2700/10, Kiyutin/Russland – Rn. 57. 1483 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Lehner, Art. 14 EMRK, Rn. 9 mit Verweis auf EGMR, Entsch. v. 13.07.2010 – 7205/07, Clift/Vereinigtes Königreich – Rn. 66. Siehe dazu bereits oben, Teil 5 Abschn. B Kap. III.2.b.(1) „Unmittelbare Diskriminierung“. 1484 EGMR, Entsch. v. 29.04.2002 – 2346/02, Pretty/Vereinigtes Königreich – NJW 2002, 2851, 2855. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 326 haben die Staaten einen Beurteilungsspielraum für die Frage, ob und in welchem Umfang Unterschiede bei ansonsten gleichen Sachverhalten eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen.1485 Letztlich kann eine Diskriminierung auch dann gegeben sein, wenn Staaten ohne sachliche und vernünftige Begründung Personen in eindeutig unterschiedlicher Lage nicht unterschiedlich behandeln.1486 Anders als die Art. 8 bis 11 EMRK erwähnt Art. 14 EMRK keine konkreten legitimen Ziele, für deren Verwirklichung eine unterschiedliche Behandlung zulässig wäre.1487 Beruht die unterschiedliche Behandlung auf einem Merkmal, das der Betroffene selbst beeinflussen kann, werden an die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung weniger strenge Anforderungen gestellt als bei einer Unterscheidung aufgrund von Merkmalen, die sich der persönlichen Einflussnahme entziehen.1488 Erfolgt die Ungleichbehandlung aufgrund einer Behinderung, räumt der EGMR den Mitgliedstaaten nur einen sehr begrenzten Beurteilungsspielraum ein.1489 Wie Art. 14 EMRK in seinem Wortlaut verdeutlicht, bezieht sich das Diskriminierungsverbot allein auf den Genuss der in der Konvention anerkannten Rechte und Freiheiten. Das Diskriminierungsverbot ist somit akzessorischer Natur.1490 Das heißt, Art. 14 EMRK statuiert kein allgemeines Verbot der Ungleichbehandlung, sondern ist nur dann anwendbar, wenn der Anknüpfungspunkt der Schlechterstellung eine Form der Ausübung des verbürgten Rechts ist oder die diskriminierende Maßnahme eng mit dem Genuss eines garantierten Rechts verbunden ist.1491 Die Anwendbarkeit des Art. 14 setzt aber nicht notwendigerweise eine Verletzung eines Konventionsrechts oder einen Eingriff darin voraus, sondern dass sich die Ungleichbehandlung im Geltungsbereich einer oder mehrerer Konventionsrechte bewegt.1492 1485 EGMR, Entsch. v. 29.04.2002 – 2346/02, Pretty/Vereinigtes Königreich – NJW 2002, 2851, 2855. 1486 EGMR, Entsch. v. 29.04.2002 – 2346/02, Pretty/Vereinigtes Königreich – NJW 2002, 2851, 2855. 1487 Grabenwarter, European Convention on Human Rights, 2014, Rn. 13. 1488 Grabenwarter, European Convention on Human Rights, 2014, Rn. 15. 1489 Grabenwarter, European Convention on Human Rights, 2014, Rn. 28. 1490 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 41 1491 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Lehner, Art. 14 EMRK, Rn. 5. 1492 Grabenwarter, European Convention on Human Rights, 2014, Rn. 15 m.w.N. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 327 Das Diskriminierungsverbot des Art. 14 bezieht sich nicht nur auf die Rechte und Freiheiten, die in der Konvention selbst festgelegt sind, sondern auch auf die Rechte, die sich aus den jeweiligen Protokollen zur EMRK ergeben, dies allerdings nur, sofern sie von den Mitgliedstaaten ratifiziert worden sind.1493 Die Verbindung zwischen Art. 14 EMRK und dem garantierten Recht entsteht auch bei diskriminierenden Maßnahmen, die entsprechend Art. 8 bis 11 EMRK oder anderen Vorschriften gerechtfertigt werden können; daraus folgt, dass die Handlung eines Konventionsstaats unabhängig von einer Rechtfertigung nicht diskriminieren dürfen.1494 Für den dargestellten erforderlichen Bezug von Art. 14 EMRK zu einem in der Konvention geschützten Recht wäre Art. 8 EMRK denkbar, dessen Schutz des Privatlebens sich auch auf eine körperliche, psychische und soziale Integrität bezieht.1495 Beispielsweise ist darum eine medizinische Behandlung nur dann zulässig, wenn sie mit der Zustimmung des Patienten erfolgt.1496 Art. 8 Abs. 2 EMRK statuiert, dass eine Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen darf, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Aus diesem Zusammenhang ergibt sich, dass der Schutzzweck der Norm eher darin zu sehen ist, Bürger vor staatlich veranlassten Zwangsmaßnahmen zu schützen wie beispielsweise medizinische Zwangsbehandlungen oder Abtreibungen.1497 Aber auch polizeiliche Durchsuchungen, die mit Leibesvisitationen oder Aufforderungen einhergehen, die Kleidung abzulegen, fallen unter Art. 8 Abs. 1 EMRK, können aber nach Abs. 2 gerechtfertigt sein.1498 Das gleiche gilt für die Entnahme 1493 Grabenwarter, European Convention on Human Rights, 2014, Art. 14 Rn. 4. 1494 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Lehner, Art. 14 EMRK, Rn. 6 1495 EGMR, Entsch. v. 22.07.2003 – 24209/94, Y.F./Türkei – Rn. 33; EGMR, Entsch. v. 29.04.2002 – 2346/02, Pretty/Vereinigtes Königreich – Rn. 61. 1496 EGMR, Entsch. v. 16.06.2005 – 61603/00, Storck/Deutschland – Rn. 143. 1497 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Nettesheim, Art. 8 EMRK, Rn. 11 ff. m.w.N. 1498 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Nettesheim, Art. 8 EMRK, Rn. 16. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 328 von Blut- oder Speichelproben bzw. gerichtlich angeordnete psychologische oder psychiatrische Untersuchungen1499 oder Drogentests.1500 In der Entscheidung des BVerwG vom 25.07.2013 ging es jedoch nicht darum, dass der Staat die körperliche oder seelische Integrität eines Bewerbers durch eine staatlich veranlasste Zwangsmaßnahme gegen den Willen des zu Untersuchenden vorgenommen hätte. Es ging vielmehr um die Ablehnung einer Übernahme ins Beamtenverhältnis auf Probe eines Bewerbers mit einem anerkannten Grad der Behinderung von 30. Die Kläger fühlten sich nicht durch die Gesundheitsuntersuchung in ihren Rechten verletzt, sondern weil ihnen der Zugang zum öffentlichen Amt verwehrt wurde. Gemäß Art. 1 Abs. 1 des 12. Zusatzprotokolls zur EMRK ist der Genuss eines jeden gesetzlich niedergelegten Rechtes ohne Diskriminierung insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu gewährleisten. Nach Art. 1 Abs. 2 des Zusatzprotokolls darf niemand von einer Behörde diskriminiert werden, insbesondere nicht aus einem der in Abs. 1 genannten Gründe. Dieses Zusatzprotokoll verbietet auch die Diskriminierung aufgrund der Behinderung durch eine Behörde. Der hier verwendete Begriff der Diskriminierung ist derselbe wie in Art. 14 EMRK.1501 Das 12. Zusatzprotokoll wurde jedoch bisher nicht von der Bundesrepublik ratifiziert.1502 Ein Verstoß der Rechtsprechung gegen Vorschriften der EMRK bzw. des besagten Zusatzprotokolls durch Nichtverbeamtung behinderter Bewerber ist also im Ergebnis zu verneinen. Sonstige kollidierende völkerrechtliche Vereinbarungen Über die EMRK hinaus existieren weitere völkerrechtliche Abkommen, aus denen sich ein Schutz von Menschen mit Behinderungen b. 1499 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Nettesheim, Art. 8 EMRK, Rn. 15 mit Bezug auf EGMR, Entsch. v. 22.07.2003 – 24209/94, Y.F./Türkei – Rn. 33. 1500 EGMR, Entsch. v. 09.03.2004 – 46210/99, Wretlund/Schweden. 1501 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Lehner, Art. 14 EMRK, Rn. 4. 1502 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Lehner, Art. 14 EMRK, Rn. 3. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 329 und chronischen Krankheiten ableiten lässt. Allen voran ist die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte der Vereinten Nationen1503 zu nennen, nach deren Art. 7 alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind und ohne Unterschied Anspruch auf gleichen Schutz durch das Gesetz haben sowie Anspruch auf gleichen Schutz gegen jede Diskriminierung, die gegen diese Erklärung verstößt, und gegen jede Aufhetzung zu einer derartigen Diskriminierung. Art. 26 S. 2 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (IPbürgR) verbietet „jede“ Diskriminierung; nach Art. 25 lit. c) hat jeder Staatsbürger das Recht und die Möglichkeit, ohne Unterschied nach den in Art. 2 desselben Pakts genannten Merkmalen und ohne unangemessene Einschränkungen unter allgemeinen Gesichtspunkten der Gleichheit zu öffentlichen Ämtern seines Landes Zugang zu haben. Art. 2 Abs. 2 des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (IPwirtR) schreibt die Verpflichtung der Vertragsstaaten vor, zu denen auch Deutschland gehört, zu gewährleisten, dass die in diesem Pakt verkündeten Rechte ohne Diskriminierung hinsichtlich der Rasse, der Hautfarbe, des Geschlechts, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, des Vermögens, der Geburt oder des sonstigen Status ausgeübt werden. Zwar bezieht sich keiner dieser Verträge ausdrücklich auf das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Behinderung, allerdings sind die Aufzählungen, wegen derer eine Diskriminierung verboten wird, sowohl im IPbürgR als auch im IPwirtR nicht abschließend und sind weit auszulegen.1504 Darüber hinaus erklärt der UN-Ausschuss für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte die Behinderung als eine Kategorie des Begriffs „sonstiger Status“ im Sinne dieser Verträge.1505 1503 Resolution der Generalversammlung 217 A (III) v. 10.12.1948, abrufbar unter http://www.un.org/depts/german/menschenrechte/aemr.pdf (zuletzt aufgerufen im September 2017). 1504 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 38. 1505 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 5, Persons with disabilities (Eleventh session, 1994), U.N. Doc E/1995/22 at 19 (1995), reprinted in Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, U.N. Doc. HRI/GEN/1/ Rev. 6 at 24 (2003), Nr. 5. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 330 Weiterhin hat die Bundesrepublik das Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf der Internationalen Arbeitsorganisation ratifiziert.1506 Auch hier wird die Behinderung nicht explizit erwähnt, jedoch hat die IAO eine Ungleichbehandlung aufgrund der Behinderung bereits als neue Diskriminierungsform anerkannt.1507 Aufgrund dieser zahlreichen völkerrechtlichen Abkommen, die allesamt eine Diskriminierung aufgrund der Behinderung missbilligen, ja gar verbieten, ist die Verpflichtung der Bundesrepublik als ratifizierender Staat anzunehmen, jegliche Art der Diskriminierung aufgrund der Behinderung zu bekämpfen.1508 Dass Rechtsprechung und Verwaltung hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung im Rahmen der Verbeamtung geradezu konträr zu dieser Verpflichtung handeln und eine Ungleichbehandlung gar institutionalisieren, ist mit diesen internationalen Verträgen nicht zu vereinbaren. Soziale Grundrechte sind weiterhin in der Europäischen Sozialcharta (ESC) enthalten, die am 18.10.1961 in Turin unterzeichnet wurde.1509 Sie stellt gewissermaßen ein Gegenstück zur EMRK dar, bei deren Ausarbeitung soziale wie wirtschaftliche Rechte weitestgehend unberücksichtigt blieben.1510 Die ESC hat die sozialpolitische Entwicklung innerhalb der Europäischen Union insbesondere vor Inkrafttreten der Grundrechte-Charta maßgeblich beeinflusst.1511 Darüber hinaus gehen zahlreiche Artikel der GRC auf die Sozialcharta zurück.1512 Die Sozialcharta enthält keine Vorschrift für den Schutz vor Diskriminierungen, die sämtliche Artikel der ESC umfasst; allein die Präambel weist darauf hin, „dass die Ausübung sozialer Rechte sicherge- 1506 Gesetz zum Übereinkommen Nr. 111 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 25. Juni 1958 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf vom 8. März 1961 (BGBl. I S. 97). 1507 Bericht des Generaldirektors, Gleichheit bei der Arbeit: den Herausforderungen begegnen. Gesamtbericht im Rahmen der Folgemaßnahmen zur Klärung der IAO über grundlegende Prinzipien und Rechte bei der Arbeit, S. 43, 48. 1508 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 38. 1509 Biltgen, NZA 2016, 1245 (1245). 1510 Bergmann (Hrsg.)/Bergmann, Socialcharta, Abs. I und II. 1511 Biltgen, NZA 2016, 1245 (1245). 1512 Biltgen, NZA 2016, 1245 (1245) mit Verweis auf ABl. 2007, C 303, S. 17, bzw. auf die aktuelle Fassung der GRC, ABl. 2012, C 326, S. 391. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 331 stellt sein muss, und zwar ohne Diskriminierung aus Gründen der Rasse, der Hautfarbe, des Geschlechts, der Religion, der politischen Meinung, der nationalen Abstammung oder der sozialen Herkunft.“ Die Europäische Sozialcharta wurde von Deutschland ratifiziert,1513 nicht jedoch die revidierte Fassung von 1996, die einen Schutz vor Diskriminierungen aufgrund der Gesundheit vorsieht, wobei unter „Gesundheit“ auch Krankheit und Behinderung zu erfassen sind.1514 Art. 15 RESC verbietet explizit die Diskriminierung aufgrund der Behinderung.1515 Insgesamt ist aber der Einfluss der ESC auf eine effektive Gewährleistung sozialer Grundrechte im Rahmen des Unionsrechts gering;1516 die mitgliedstaatliche Vorliebnahme mit einer wenig ausladenden Anwendung der Sozialcharta verhindert freilich ihre erfolgreiche Umsetzung.1517 Die ESC wird allenfalls zur Auslegung von Grundrechten herangezogen, die ihr inhaltlich ohnehin schon entsprechen.1518 Auch die Union selbst erwägt keinen Beitritt zur ESC, obwohl diese zumindest in ihrer ersten Fassung von allen Mitgliedstaaten der EU ratifiziert wurde.1519 Ihr Schattendasein mag aber auch darin begründet liegen, dass sie weder das Recht einer Individualbeschwerde1520 noch die Möglichkeit formaler Staatsklagen im Falle eines Verstoßes vorsieht, noch aus ihrer Kontrolle eine verbindliche Rechtsprechung entspringt.1521 Die Europäische Sozialcharta ist mithin für den Schutz eines Beamtenbewerbers vor Diskriminierung aufgrund einer Behinderung wenig hilfreich. Insofern und vor dem Hintergrund der nicht erfolgten Ratifikation der revidierten Fassung der ESC durch die Bundesrepublik ist eine Unvereinbarkeit mit der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht festzustellen. 1513 Gesetz zur Europäischen Sozialcharta vom 18.10.1961 vom 19. September 1964 (BGBl. II S. 1261). 1514 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 43. 1515 Abrufbar unter https://rm.coe.int/168007cf93 (Stand: September 2017), S. 8 f. 1516 Schlachter, EuR 2016, 478 (486). 1517 Biltgen, NZA 2016, 1245 (1247). 1518 Schlachter, EuR 2016, 478 (486). 1519 Schlachter, EuR 2016, 478 (483). 1520 Schlachter, SR 2017, 111 (112). 1521 Bergmann (Hrsg.)/Bergmann, Socialcharta, Abs. IV und V. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 332 Charta der Grundrechte der Europäischen Union In seiner Bemühung, die einheitliche Anwendung des europäischen Rechts zu sichern, entwickelte der EuGH einzelne Grundrechte.1522 Hintergrund war, dass nach der Gründung der Europäischen Gemeinschaft im Jahre 1985 noch kein verschriftlichter grundrechtlicher Normenkodex bestand und somit auch keine Norm, an der die Rechtmä- ßigkeit von Sekundärrecht hätte gemessen werden können.1523 Seinen Ursprung nahm diese Rechtsfortbildung in der Rechtssache Stauder,1524 im Rahmen derer der EuGH die Beachtung der Grundrechte als den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts zugehörig deklarierte.1525 Der EuGH orientierte sich bei der Entwicklung dieser Grundrechte an der EMRK sowie an den mitgliedstaatlichen Verfassungsüberlieferungen,1526 aber auch an den vertraglichen Diskriminierungsverboten selbst.1527 In seiner Solange II-Rechtsprechung bekannte sich das Bundesverfassungsgericht zur grundrechtsgebenden Rechtsprechungspraxis des EuGH, indem es den Unionsgrundrechten einen dem Grundrechtsschutz im Wesentlichen entsprechenden Schutz zusprach und verkündete, künftig keine europäischen Rechtsakte am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes mehr überprüfen zu werden.1528 Problematisch an der Gewährleistung eines europäischen Grundrechtsschutzes war aber die Abhängigkeit des EuGH von den ihm vorgelegten Fällen, über die er zu entscheiden und in deren Rahmen er die Grundrechte entwickeln konnte, sodass die Erstellung eines umfassenden Grundrechtskatalogs und seiner Ausmaße nicht möglich war.1529 c. 1522 Kingreen, EuR 2010, 338 (351). 1523 Schöbener, JA 2011, 885 (889). 1524 EuGH, Urt. v. 12.11.1969 – C-29/69, Rs. Stauder – Slg 1969, 419 ff. 1525 Borchardt, Die rechtlichen Grundlagen der Europäischen Union, 6. Aufl. (2015), Rn. 167. 1526 Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.)/Schorkopf, Art. 6 EUV, Rn. 12; EuGH, Beschl. v. 11.01.1977 – C-4/73, Rs. Nold – NJW 1975, 518, 520. 1527 Borchardt, Die rechtlichen Grundlagen der Europäischen Union, 6. Aufl. (2015), Rn. 168. 1528 BVerfG, Beschl. v. 22.10.1986 – 2 BvR 197/83 – BVerfGE 73, 339, 387, juris Rn. 117. 1529 Borchardt, Die rechtlichen Grundlagen der Europäischen Union, 6. Aufl. (2015), Rn. 170. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 333 Mittlerweile verbürgt Art. 6 EUV in seinem Abs. 1 die Bindung der Europäischen Union an die Charta der Grundrechte1530 und gewährleistet in seinem Abs. 3 die Grundrechte aus der EMRK als Teil des Unionsrechts in ihrer Funktion als allgemeine Grundsätze. Die durch den EuGH hergeleiteten Grundrechte stellen dazu eine Ergänzung dar, indem sie den Grundrechtsschutz der Mitgliedstaaten komplettieren, ohne aber zu ihm in Konkurrenz zu treten.1531 Art. 6 Abs. 3 EUV schreibt die Rechtsprechung des EuGH, zur materiellen Begründung der Unionsgrundrechte auf die EMRK und die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten als Rechtserkenntnisquellen zurückzugreifen, gesetzlich fest.1532 Zu einer solchen Rechtserkenntnisquelle gehört neben den besagten Verfassungsüberlieferungen beispielsweise auch, dass die EU-Mitgliedstaaten die EMRK ratifiziert haben und diese als Teil der nationalen Rechtsordnung behandelt wird.1533 Im Gegensatz zu Rechtsquellen, die den Ursprung für die Geltung des Rechts darstellen, wird die Rechtserkenntnisquelle dazu herangezogen, den Inhalt und die Auslegung der Rechtsquelle zu steuern; anders als die Rechtsquellen entfalten Rechtserkenntnisquellen aber keine normative Bindung.1534 Das heißt, dass die EMRK erst zu einer verbindlichen Rechtsquelle wird, wenn die Europäische Union wie in Art. 6 Abs. 2 EUV vorgesehen der EMRK beitritt.1535 Seit Inkrafttreten der GRC wird die EMRK in der Rechtsprechung des EuGH weniger zitiert als zuvor.1536 Hintergrund ist, dass der EuGH zunächst originäres EU-Recht heranzieht und sich anderer Rechtserkenntnisquellen nur zur Ergänzung von EU-Recht bedient.1537 Andererseits orientiert sich die Auslegung der GRC am Inhalt der EMRK: So statuiert Art. 52 Abs. 3 S. 1 GRC, dass, soweit die Charta Rechte enthält, die den Rechten der EMRK entsprechen, die Rechte der Charta die gleiche Bedeutung und Tragweite haben wie 1530 Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.)/Schorkopf, Art. 6 EUV, Rn. 23. 1531 Kingreen, EuR 2010, 338 (351). 1532 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Kingreen, Art. 6 EUV, Rn. 6. 1533 Schlachter, SR 2017, 111 (112). 1534 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Kingreen, Art. 6 EUV, Rn. 7. 1535 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Kingreen, Art. 6 EUV, Rn. 7. 1536 Biltgen, NZA 2016, 1245 (1245). 1537 Biltgen, NZA 2016, 1245 (1245). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 334 diejenigen der EMRK.1538 Die Begriffe „Bedeutung und Tragweite“ beziehen sich auf den Schutzbereich und die Schranken, die in der EMRK enthalten sind.1539 Konsequent ist deshalb auch die Beeinflussung des Inhalts der EU-Grundrechte durch die Rechtsprechung des EGMR.1540 Letztlich dient als Maßstab für die Konturierung der Inhalte der Charta die zu den ungeschriebenen Gemeinschaftsgrundrechten ergangene Rechtsprechung des EuGH, wie sich aus Abs. 5 S. 1 der Präambel der Charta ergibt.1541 Die Charta stellt in Art. 21 Abs. 1 und in Art. 26 explizit auf das Merkmal der Behinderung ab. Nach Art. 21 Abs. 1 GRC ist eine Diskriminierung insbesondere u.a. wegen der Behinderung verboten. Es handelt sich dabei um eine speziellere Ausprägungen des allgemeinen Gleichheitssatzes,1542 die aufgrund der Normierung eines bestimmten Differenzierungskriteriums dem allgemeinen Gleichheitssatz in Art. 20 GRC vorgeht.1543 Die in Art. 21 Abs. 1 GRC vorgenommene Aufzählung inkriminierter Merkmale ist nicht abschließend; vielmehr ist diese Aufzählung lediglich als Angabe von Beispielen zu verstehen, wie an dem Wort „insbesondere“ zu erkennen ist.1544 Die hier genannten Merkmale sind personengebunden, haften also dem Menschen unveränderlich an oder können nicht ohne Weiteres geändert werden, sodass ein Mensch auf dieses Merkmal entweder geringen oder sogar keinen Einfluss nehmen kann.1545 Weitere Kriterien, die nicht ausdrücklich in Art. 21 Abs. 1 GRC Erwähnung finden, können deshalb auch nur solche sein, die ebenfalls personenbezogen sind, wobei alle anderen möglichen Diskriminierungsgründe unter den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 20 GRC subsummiert werden könnten.1546 Somit ist es naheliegend, auch das Kriterium der chronischen Krankheit unter den Schutzbereich des 1538 Dorf, JZ 2005, 126 (128) 1539 Dorf, JZ 2005, 126 (128). 1540 Meyer-Ladewig u.a. (Hrsg.)/Meyer-Ladewig/Nettesheim, Einleitung, Rn. 22. 1541 Dorf, JZ 2005, 126 (127). 1542 Haratsch/König/Pechstein, Europarecht, 10. Aufl. (2016), Rn. 695. 1543 Frenz, Handbuch Europarecht, 2009, Rn. 3251. 1544 Frenz, Handbuch Europarecht, 2009, Rn. 3255, 3257. 1545 Frenz, Handbuch Europarecht, 2009, Rn. 3259. 1546 Frenz, Handbuch Europarecht, 2009, Rn. 3260 f. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 335 Art. 21 Abs. 1 GRC zu fassen, soweit eine solche nicht ohnehin schon als Behinderung qualifiziert werden kann.1547 Nach Art. 26 GRC achtet und erkennt die Union den Anspruch von Menschen mit Behinderung auf Maßnahmen zur Gewährleistung ihrer Eigenständigkeit, ihrer sozialen und beruflichen Eingliederung und ihrer Teilnahme am Leben der Gemeinschaft an. Auch wenn es dieser Vorschrift ebenso wie Art. 21 Abs. 1 GRC um den Schutz vor Diskriminierung geht, wohnt Art. 26 GRC kein grundrechtlich gewährleisteter Anspruch auf Integrationsleistungen inne, sondern er umfasst vielmehr einen Gestaltungsauftrag zum Abbau bereits bestehender Diskriminierungen und verpflichtet somit die Union zur Förderung erforderlicher Rahmenbedingungen zur Integration von Menschen mit Behinderungen, sofern die Union über dafür notwendige Kompetenzen verfügt.1548 Mit anderen Worten vermittelt Art. 26 GRC selbst keine Ansprüche, sondern setzt deren Existenz voraus, beispielsweise in den nationalen Rechtsordnungen.1549 Aus dem Wortlaut des Art. 26 GRC ergibt sich folglich, dass er selbst die in ihm zum Ausdruck gebrachten Rechte nicht selbst enthält, sondern lediglich rezipiert.1550 Während Art. 26 GRC sich auf die Integration von Menschen mit Behinderungen bezieht, indem er ihre Ansprüche auf Maßnahmen zur Gewährleistung ihrer Eigenständigkeit, ihrer sozialen und beruflichen Eingliederung und ihrer Teilnahme am Leben der Gemeinschaft anerkennt und achtet, gewährleistet Art. 21 GRC die allgemeine Gleichbehandlung; beide Vorschriften ergänzen sich also.1551 Im Ergebnis ist aber allein Art. 21 GRC maßgeblich für die Frage, ob die Nichtverbeamtung aufgrund fehlender gesundheitlicher Eignung eine Diskriminierung wegen einer Behinderung darstellt. Da es sich bei Art. 21 GRC um ein relatives Diskriminierungsverbot handelt, können Ungleichbehandlungen unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerechtfertigt sein.1552 1547 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 44 1548 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 44 1549 Frenz, Handbuch Europarecht, 2009, Rn. 3525. 1550 Stern/Sachs (Hrsg.)/Mann/Ennuschat, Art. 26 GRCh, Rn. 24. 1551 Frenz, Handbuch Europarecht, 2009, Rn. 3280. 1552 Frenz, Handbuch Europarecht, 2009, Rn. 3286 f. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 336 Grundrechtsträger sind alle natürlichen Personen sowie juristische Personen des Privatrechts im Rahmen wesensmäßiger Anwendbarkeit der Differenzierungskriterien; Adressaten sind nach Maßgabe von Art. 51 Abs. 1 GRC die Organe und Einrichtungen der Union sowie die Mitgliedstaaten, soweit sie Unionsrecht durchführen.1553 Nach Art. 51 GRC ist also die Durchführung von Unionsrecht Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Grundrechtecharta im nationalen Recht. Was genau unter dem Terminus „Durchführung des Unionsrechts“ zu verstehen ist, wird nicht einheitlich beurteilt.1554 Nach Ansicht des EuGH haben „die Mitgliedstaaten die Erfordernisse des Grundrechtsschutzes bei der Durchführung der gemeinschaftsrechtlichen Regelungen zu beachten“.1555 Voraussetzung für die Bindung der Mitgliedstaaten ist somit einerseits, dass einschlägiges Unionsrecht gegeben ist und es andererseits von den Mitgliedstaaten durchgeführt wird.1556 Unter „Unionsrecht“ ist jegliches durch die in Art. 288 AEUV erwähnten Handlungsformen entstehendes Recht zu verstehen sowie das Primärrecht.1557 „Durchführen“ meint die Umsetzung von Richtlinien durch die mitgliedstaatliche Legislative bzw. den Vollzug von Verordnungen durch die mitgliedstaatliche Verwaltung.1558 Letztlich geht es hierbei um eine Abgrenzung zwischen dem Anwendungsbereich nationaler bzw. unionaler Grundrechte und die Frage, ob beide nebeneinander bestehen oder sich überschneiden (Alternativitäts- bzw. Kumulationsthese).1559 Hinsichtlich der Beantwortung dieser Frage vertreten der EuGH und das BVerfG unterschiedliche Ansichten. So vertritt der EuGH einen sehr weiten Anwendungsbereich für die GRC, wie er in seiner Entscheidung in der Rechtssache Åkerberg Fransson erkennen ließ.1560 Diese Entscheidung erregte deshalb Aufsehen, weil der EuGH die Ein- 1553 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Rossi, Art. 21 GRC, Rn. 4 f. 1554 Wolff, ZBR 2014, 1 (2). 1555 EuGH, Urt. v. 24.03 März 1994 – C-2/92, Rs. Bostock – Slg 2002, I-5719, 5758, juris Rn. 16. 1556 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Kingreen, Art. 51 GRC, Rn. 8. 1557 Schwarze (Hrsg.)/Hatje, Art. 51 GRC, Rn. 14. 1558 Calliess/Ruffert (Hrsg.)/Kingreen, Art. 51 GRC, Rn. 8. 1559 Kingreen, JZ 2013, 801 (802). 1560 EuGH, Urt. v. 26.02.2013 – C-617/10, Rs. Åkerberg Fransson – NVwZ 2013, 561-564. B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 337 schlägigkeit von Unionsgrundrechten im Rahmen eines einzelstaatlichen Vorgangs bejahte, der das Unionsrecht lediglich in seiner Peripherie berührte,1561 und das obgleich sowohl die Kommission als auch der Generalanwalt sowie mehrere Mitgliedstaaten die Vorlagefrage als unzulässig bzw. sogar als „irritierend“ erachteten.1562 Trotz dieser Bedenken und der restriktiven Formulierung in Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRC1563 gelangte der EuGH zu dem Ergebnis, „dass die in der Unionsrechtsordnung garantierten Grundrechte in allen unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen […] Anwendung finden“; letztlich stellte er den Anwendungsbereich der GRC mit dem Geltungsbereich des Unionsrechts gleich.1564 Freilich stellt sich angesichts dieser ausufernden Formulierung die Frage, in welchen Rechtsbereichen die Mitgliedstaaten nicht oder zumindest nicht auch an die Unionsgrundrechte gebunden sind.1565 In der am selben Tag entschiedenen Rechtssache Melloni äußerte der EuGH sich dergestalt, dass es nationalen Behörden und Gerichten trotz Art. 53 GRC nur insofern freisteht, innerstaatliche Grundrechte anzuwenden, wie durch diese Anwendung weder das Schutzniveau der Charta, wie sie vom Gerichtshof ausgelegt wird, noch der Vorrang, die Einheit und die Wirksamkeit des Unionsrechts beeinträchtigt werden1566 – auch wenn das nationale Grundrecht einen weitergehenden Schutz gewährleistet als die Charta.1567 Nach Maßgabe dieser Rechtsprechung stellen die Unionsgrundrechte im Grundsatz den alleinigen Maßstab eines grundrechtlichen Mindestschutzes dar; nationale Grundrechte können sich demnach nur au- ßerhalb des Anwendungsbereichs der Charta entfalten bzw. insofern ihr weitergehender Schutz keinen Widerspruch zur Vorrang, Einheit 1561 Kingreen, JZ 2013, 801 (801 f.) 1562 EuGH, Urt. v. 26.02.2013 – C-617/10, Rs. Åkerberg Fransson – NVwZ 2013, 561, 561, juris Rn. 16; Schlussanträge des Generalanwalts Cruz Villalón v. 12.06.2012, C-617/10, Rn. 56. 1563 Geiß, DÖV 2014, 265 (266). 1564 EuGH, Urt. v. 26.02.2013 – C-617/10, Rs. Åkerberg Fransson – NVwZ 2013, 561, 561, juris Rn. 19. 1565 Kingreen, JZ 2013, 801 (802) 1566 EuGH, Urt. v. 26.02.2013 – C-399/11, Rs. Melloni – NJW 2013, 1215, 1219, juris Rn. 60. 1567 Geiß, DÖV 2014, 265 (266). Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 338 und Wirksamkeit des Unionsrechts bedeutet.1568 Im äußersten Auslegungsfall hätte der Maßstab des EuGH zur Anwendung der GRC eine Gleichsetzung mit Art. 18 AEUV zur Folge.1569 Von dieser Möglichkeit der Auslegung des Art. 51 GRC distanzierte sich das BVerfG in aller Deutlichkeit und drohte implizit mit einer Nichtanwendung:1570 „Im Sinne eines kooperativen Miteinanders zwischen dem Bundesverfassungsgericht und dem Europäischen Gerichtshof […] darf dieser Entscheidung keine Lesart unterlegt werden, nach der diese offensichtlich als Ultra-vires-Akt zu beurteilen wäre oder Schutz und Durchsetzung der mitgliedstaatlichen Grundrechte in einer Weise gefährdete (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG), dass dies die Identität der durch das Grundgesetz errichteten Verfassungsordnung in Frage stellte […]. Insofern darf die Entscheidung nicht in einer Weise verstanden und angewendet werden, nach der für eine Bindung der Mitgliedstaaten durch die in der Grundrechtecharta niedergelegten Grundrechte der Europäischen Union jeder sachliche Bezug einer Regelung zum bloß abstrakten Anwendungsbereich des Unionsrecht oder rein tatsächliche Auswirkungen auf dieses ausreiche […].“1571 Auch wenn das BVerfG der Alternativitätsthese anhängen mag und klar abtrennbare Anwendungsbereiche für den nationalen und unionalen Grundrechtsschutz bevorzugt, entspricht doch die Kumulationstheorie des EuGH eher der unionsrechtlichen Realität.1572 Zunächst dürfte die Alternativitätsthese an dem Versuch scheitern, europarechtlich bzw. einzelstaatlich determinierte Anwendungsbereiche exakt abzugrenzen.1573 Darüber hinaus ist es hinsichtlich der Supranationalität der Europäischen Union nur konsequent, auch die Anwendung der mitgliedstaatlichen Grundreche dem Anwendungsvorrang des Primärund Sekundärrechts zu unterstellen.1574 Letztendlich ist Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRC unproblematisch aus verschiedenen Gründen für die Problematik der Nichtverbeamtung aufgrund fehlender gesundheitlicher Eignung erfüllt. Zunächst wird die Begrenzung des Art. 51 Abs. 1 GRC bereits dadurch obsolet, dass das 1568 Geiß, DÖV 2014, 265 (271). 1569 Thym, NVwZ 2013, 889 (893). 1570 Thym, NVwZ 2013, 889 (891). 1571 BVerfG, Urt. v. 24.04.2013 – 1 BvR 1215/07 – BVerfGE 133, 277, 316, juris Rn. 91. 1572 Kingreen, JZ 2013, 801 (806). 1573 Kingreen, JZ 2013, 801 (809). 1574 Thym, NVwZ 2013, 889 (892). B. Der Behinderungsbegriff im internationalen Antidiskriminierungsrecht und seine Anwendung 339 Sekundärrecht in Art. 2 RL 2000/78/EG ein dem Art. 21 GRC entsprechendes Verbot der Diskriminierung aufgrund der Behinderung enthält und Mitgliedstaaten, die Sonderregelungen für Menschen mit Behinderungen aufstellen, ohnehin im Anwendungsbereich des Vertrages handeln.1575 Zweitens ist der Dienstherr im Vertikalverhältnis der Richtlinie direkt unterworfen. Diese wiederum ist am Maßstab der primärrechtlichen Charta zu messen, sodass der Dienstherr über die unmittelbare Bindung an die Richtlinie ebenfalls an die Charta gebunden ist.1576 Auch die Anwendung des durch den Vollzug einer Richtlinie entstandenen nationalen Rechts durch die Judikative des Mitgliedstaates fällt unter den Begriff der „Durchführung des Rechts der Union“. Nichts anderes kann die Überschrift des siebten Titels der Charta bedeuten, der mit „Allgemeine Bestimmungen über die Auslegung und Anwendung der Charta“ beschrieben ist. Ist ein Sachverhalt also nach Maßgabe der Vorschiften des AGG zu entscheiden, wird Unionsrecht durchgeführt im Sinne des Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRC und sind die Vorschriften der Charta zu beachten. Das Bundesverwaltungsgericht handelt dementsprechend im Anwendungsbereich der Charta, wenn es über die Einstellung von behinderten Bewerbern ins Beamtenverhältnis entscheidet. Die derzeitige Verbeamtungspraxis, die Anforderungen an eine bestimmte gesundheitliche Eignung der Bewerber stellt, führt zu einer mittelbaren Diskriminierung behinderter Menschen, die nicht schwerbehindert oder Schwerbehinderten gleichgestellt sind, wenn sie aufgrund ihrer Behinderung als gesundheitlich ungeeignet gelten. Diskriminierungen aufgrund der Behinderung sind jedoch gemäß Art. 21 Abs. 1 GRC verboten; ein Verstoß gegen das in der Charta verbürgte Recht auf Gleichbehandlung ist somit durch die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu bejahen. Dessen ungeachtet birgt die Charta für einen Beamten, der aufgrund einer versagten gesundheitlichen Eignung nicht ins Beamtenverhältnis berufen wird, gegenüber der RL 2000/78/EG sowie der UN- BRK keinen weitergehenden Schutz, da dem Beamten durch eine unmittelbare Anwendung der Grundrechtecharta keine weitergehenden 1575 Kingreen, EuR 2010, 338 (354) 1576 Däubler/Bertzbach (Hrsg.)/Schrader/Schubert, § 3 AGG, Rn. 5. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 340 Rechte als aus der unmittelbaren Anwendung der Richtlinie erwachsen. Eine Nichtvereinbarkeit der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung mit den Vorschriften der GRC im Hinblick auf eine Behindertendiskriminierung bei der Verweigerung des Zugangs zum öffentlichen Amt aufgrund mangelnder gesundheitlicher Eignung kann folglich dahinstehen. Würdigung der behinderungsspezifischen Betrachtung Hinsichtlich des Behinderungsbegriffs im nationalen Sozialversicherungsrecht ist zunächst zu kritisieren, dass generell und unabhängig von der jeweils auszuübenden Tätigkeit zwischen schwerbehinderten Menschen, Gleichgestellten und nicht schwerbehinderten Menschen unterschieden wird, wenn es um Zugang zum öffentlichen Amt gemäß Art. 33 Abs. 2 GG geht, der ja eine solche Unterscheidung gerade verbietet. Eine Unterscheidung nach den jeweiligen Schweregraden einer Behinderung, wie sie das Neunte Sozialgesetzbuch vorsieht, ist auch insofern problematisch, als einem schwerbehinderten Bewerber allein dann der gesenkte Prognosemaßstab zugute kommt, wenn er seine Schwerbehinderung entweder erfolgreich behördlich hat anerkennen lassen oder die Schwerbehinderung „offensichtlich“ ist.1577 Eine Offensichtlichkeit kann nur bei Amputationen oder Erblindung, möglicherweise auch bei Hautleiden oder Krebserkrankungen nach erfolgten Chemotherapien der Fall sein. Viele chronische, autoimmune Krankheiten spielen sich jedoch im Körperinneren ab und sind dementsprechend nicht offensichtlich, beispielsweise bei Erkrankungen des rheumatischen Formenkreises, Multipler Sklerose oder Diabetes. Das gleiche gilt für psychische Erkrankungen, die eine Behinderung hervorrufen. In diesen Fällen muss ein Beamtenbewerber erst das Verfahren des § 69 SGB IX auf sich nehmen und im schlimmsten Fall den Verwaltungsrechtsweg beschreiten, um einen GdB von 50 zugestanden zu bekommen. Stellt die zuständige Behörde lediglich einen Grad der Behinderung von 30 fest, besteht die Möglichkeit des Bewerbers, sich C. 1577 BT-Drucks. 14/5074, S. 98. C. Würdigung der behinderungsspezifischen Betrachtung 341 einem schwerbehinderten Menschen gleichstellen zu lassen und dementsprechend vom herabgesenkten Prognosemaßstab zu profitieren. Andererseits muss er sich am nicht modifizierten Prognosemaßstab messen lassen, wodurch es ihm erheblich erschwert wird, die Anforderungen an die gesundheitliche Eignung zu erfüllen. Das bedeutet im Ergebnis, dass zwar für schwerbehinderte Menschen und ihnen Gleichgestellte theoretisch Zugangserleichterungen vorgesehen sind. Dieser Erleichterung ist aber – außer in Fällen der Offensichtlichkeit der Schwerbehinderung – ein behördliches Anerkennungsverfahren vorgeschaltet, innerhalb dessen letztlich überhaupt erst entschieden wird, ob der Bewerber sich auf den herabgesenkten Prognosemaßstab berufen kann. Demgegenüber ergibt sich aber aus Art. 33 Abs. 2 GG keineswegs, dass der Zugang zum Amt von einer wie auch immer gearteten behördlichen Vorprüfung abhängig gemacht werden darf. Dementsprechend überrascht die Vorgehensweise des BVerwG im Rahmen der Argumentation, Abweichungen vom allgemeinen Prognosemaßstab für die Feststellung der gesundheitlichen Eignung von Beamtenbewerbern seien im nationalen Recht nur für schwerbehinderte Menschen vorgesehen.1578 Dafür stützt sich das BVerwG auf Vorschriften aus dem Schwerbehindertenrecht des Neunten Sozialgesetzbuches, und zwar maßgeblich auf § 128 Abs. 1 SGB IX, wonach die besonderen Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung der Beamtenstellen so zu gestalten sind, dass die Einstellung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen gefördert und ein angemessener Anteil schwerbehinderter Menschen unter den Beamten erreicht wird.1579 Diese Besserstellung schwerbehinderter Bewerber gegenüber nicht schwerbehinderten und nicht gleichgestellten Bewerbern sei mit Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG vereinbar; es folgt eine Erklärung der höheren Schutzbedürftigkeit der erstgenannten Personengruppe.1580 Auch wenn sich ohne Weiteres vertreten lässt, dass, wer gravierende Funktionseinbußen und Teilhabebeeinträchtigungen erleidet, ein höheres Bedürfnis nach staatlichem Schutz aufweist als eine Person, die weniger beeinträchtigt ist, so gilt dies für Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG je- 1578 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 253, juris Rn. 35. 1579 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 253, juris Rn. 35. 1580 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 254 f., juris Rn. 38 f. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 342 denfalls nicht in der vom BVerwG vertretenen Weite und Pauschalität. Diese Verfassungsnorm unterscheidet nämlich ausdrücklich nicht nach dem Schweregrad der Behinderung.1581 Die Argumentation des BVerwG ließe sich im Rahmen des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG allenfalls dann vertreten, wenn ein schwerbehinderter und ein einfach behinderter bzw. ein nicht behinderter Bewerber um dasselbe öffentliche Amt konkurrieren und beide ansonsten gleich geeignet wären.1582 Die Bedeutung der Unterscheidung von Behinderungsgraden, wie sie sich im Sozialrecht wieder findet, lässt sich aber nicht in seiner Gesamtheit auf die Verfassungsnorm des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG übertragen. Zunächst ist zu beachten, dass sich das Grundgesetz und das SGB IX in ihrer Konzeption erheblich unterscheiden, denn wo das Grundgesetz und konkret Art. 3 einen gleichbehandlungsrechtlichen Aspekt verfolgt, entspringt das sozialrechtliche Behinderungsverständnis einem leistungsrechtlichen Gedanken.1583 Die Argumentationslinie des BVerwG widerspricht zudem der gängigen Vorrangregel, dass die höherrangige Norm der niederrangigen vorgeht; das Verfassungsrecht befindet sich danach hierarchisch gesehen noch vor dem formellen Bundesrecht.1584 Im Ergebnis handelt es sich dabei um eine Auslegung höherrangingen Rechts am Maßstab eines einfachen Gesetzes. Die Vorschriften der Verfassung wie auch die in ihr enthaltenen Prinzipien und Wertentscheidungen sind aber bei der Auslegung des einfachen Rechts zu berücksichtigen – und nicht umgekehrt – , und zwar gemäß Art. 20 Abs. 3 GG auch durch die Rechtsprechung.1585 Das heißt, dass für die Vereinbarkeit einer Rechtslage mit dem Verfassungsrecht grundsätzlich nicht auf hierarchisch niedriger stehendes Recht abgestellt werden darf. So aber handhabt es das BVerwG, wenn es die Vereinbarkeit der Ungleichbehandlung im Rahmen der Anwendung unterschiedlicher Prognosemaßstäbe für die gesundheitliche Eignung mit Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG an § 128 Abs. 1 SGB IX misst. 1581 Siehe dazu ausführlich Teil 6 Abschn. B. Kap. III.3 „Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG“. 1582 Zur Schwerbehinderung als Hilfskriterium siehe Teil 6 Abschn. B Kap. II „Art. 33 Abs. 2 GG“. 1583 Pärli/Naguib, Schutz vor Benachteiligung aufgrund chronischer Krankheit, S. 47. 1584 Schmidt, JuS 2003, 649 (650). 1585 Schäfers, JuS 2015, 875 (879). C. Würdigung der behinderungsspezifischen Betrachtung 343 Die derzeitige Rechtslage, welche die Ablehnung eines Beamtenbewerbers wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung durch die Einstellungsbehörde für Recht erklärt, konfligiert darüber hinaus mit den Vorschriften der UN-Behindertenrechtskonvention, der RL 2000/78/EG sowie mit europäischen Grundrechten. Maßgeblich für die Problematik gesundheitlicher Anforderungen ist der Behinderungsbegriff der UN-BRK, nach dessen Art. 1 Abs. 2 Menschen behindert sind, wenn sie langfristige körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, die sie in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern können. Danach sind weder der Grad der Beeinträchtigung noch ihr Entstehungsgrund relevant. Desweiteren stellt es eine Diskriminierung im Sinne dieser Konvention dar, wenn angemessene Vorkehrungen zur Gewährleistung einer gleichberechtigten Ausübung von Menschenrechten und Grundfreiheiten versagt werden, Art. 2 Abs. 3 S. 2 UN-BRK. Als angemessene Vorkehrung kommt die Herabsetzung des Prognosezeitraums wie auch des Prognosemaßstabs für einfach behinderte Menschen in Betracht. Der Diskriminierungsbegriff des Art. 2 RL 2000/78/EG ist aufgrund des Beitritts der Europäischen Union zur UN-Behindertenrechtskonvention entsprechend Art. 2 Abs. 3 S. 2 UN-BRK auszulegen, sodass nunmehr auch im Anwendungsbereich dieser Richtlinie eine Diskriminierung durch Unterlassen angemessener Vorkehrungen möglich ist. Aufgrund der Ratifikation der UN-BRK schon allein durch die Bundesrepublik ist diese Konvention geltendes nationales Recht und muss somit zur Auslegung der einfachgesetzlichen nationalen Vorschiften des § 9 S. 1 BBG, § 9 BeamtStG herangezogen werden. Diese Vorschiften unterscheiden sich zwar nicht vom Bedeutungsgehalt des Art. 33 Abs. 2 GG, anders als dieser enthalten sie aber das Negativkriterium der Behinderung. § 9 S. 1 BBG, § 9 BeamtStG unterscheiden selbst nicht nach dem Grad der Behinderung und erst Recht nicht nach konventionsgemäßer Auslegung. Deshalb müssen diese Vorschriften so ausgelegt werden, dass eine Anwendung des gesenkten Prognosemaßstabs für alle Menschen möglich ist, die nach der UN- BRK als behindert gelten. Teil 5: Der Behinderungsbegriff und seine Konsequenzen für die gesundheitliche Eignung 344 Auch der Behinderungsbegriff der RL 2000/78/EG ist seit der Ratifikation der UN-BRK durch die EU am Maßstab von Art. 1 Abs. 2 UN-BRK auszulegen. Die Anwendung des gesenkten Prognosemaßstabs und –zeitraums allein auf schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte Bewerber, nicht aber auf einfach behinderte Bewerber, bewirkt eine mittelbare Ungleichbehandlung nach Maßgabe des Art. 2 Abs. 2 lit. b) RL 2000/78/EG der zuletzt genannten Personengruppe, die sich nicht nach Art. 6 RL 2000/78/EG rechtfertigen lässt. Auch stellt die gesundheitliche Eignung grundsätzlich keine wesentliche und berufliche Anforderung im Sinne des Art. 4 der Richtlinie dar. Art. 5 RL 2000/78/EG kommt im Rahmen der Rechtsprechung insbesondere vor dem Hintergrund seiner mangelhaften Umsetzung in nationales Recht keine hinreichende Bedeutung zu. Es müsste berücksichtigt werden, wie sich die dort normierten angemessenen Vorkehrungen auf die Anforderung der gesundheitlichen Eignung auswirken und inwiefern durch sie einem behinderten Bewerber der Zugang zum öffentlichen Amt ermöglicht werden kann. Dazu müsste Art. 5 der Richtlinie aber zunächst in nationales Recht umgesetzt werden. Gegen die Vorschriften der EMRK und der ESC verstößt die Rechtslage zwar nicht, jedoch läuft sie der EU-Grundrechtcharta und Internationalen Pakten zuwider, die diskriminierende Handlungen der Staatsgewalt verbieten und jene zur Nichtdiskriminierung verpflichtet. C. Würdigung der behinderungsspezifischen Betrachtung 345

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Zusammenfassung

Voraussetzung für den Zugang zum Beamtenverhältnis ist unter anderem die in Art. 33 Abs. 2 GG normierte Eignung, der neben der fachlichen und persönlichen auch eine gesundheitliche Komponente unterstellt wird, deren Vorliegen von einem Amtsarzt untersucht wird. Viele Bewerberinnen und Bewerber um eine Beamtenstelle fürchten die amtsärztliche Untersuchung, da sie die Anforderungen an die gesundheitliche Eignung womöglich nicht erfüllen können. Hintergrund der gesundheitlichen Eignung ist, dass die Verbeamtung auf Lebenszeit die Regel bilden soll, der Beamte also auch dann vom Dienstherrn alimentiert wird, wenn er wegen Dienstunfähigkeit die Regelaltersgrenze nicht erreicht. Um dies zu vermeiden, bedient man sich einer Prognose über die Wahrscheinlichkeit eines frühzeitigen Eintritts der Dienstunfähigkeit. Erfüllt der Bewerber alle fachlichen und persönlichen Voraussetzungen, steht und fällt dennoch mit dem Kriterium der gesundheitlichen Eignung die Möglichkeit des Zugangs zum Beamtenverhältnis. Die Arbeit widmet sich der Frage der rechtlichen Zulässigkeit der gesundheitlichen Eignung als Kriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG insbesondere im Hinblick darauf, ob es gesetzlichen Anforderungen genügt und inwiefern bei seiner Anwendung Rechte von Bewerberinnen und Bewerbern verletzt bzw. Menschen aufgrund einer Behinderung diskriminiert werden.