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Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung in:

Anna Donner

Die gesundheitliche Eignung als Zugangsvoraussetzung zum Beamtenverhältnis, page 19 - 42

Ein Auswahlkriterium fernab des Leistungsgrundsatzes gemäß Art. 33 Abs. 2 GG im Spannungsgefüge zwischen fehlenden Rechtsgrundlagen und Diskriminierung aufgrund der Behinderung

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4183-3, ISBN online: 978-3-8288-7082-6, https://doi.org/10.5771/9783828870826-19

Tectum, Baden-Baden
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Hintergrund der gesundheitlichen Eignung Ziel des folgenden Abschnittes ist die Darstellung des Hintergrundes der gesundheitlichen Eignung. Art. 33 Abs. 2 GG besagt, dass jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte hat, und statuiert damit einen Positivkatalog an Kriterien, die jeder Bewerber für eine Ernennung ins Beamtenverhältnis erfüllen muss. Damit ist aber weder die Frage beantwortet, warum es der Eignung für eine Benennung ins Beamtenverhältnis überhaupt bedarf, noch inwiefern unter ihr ein physischer bzw. psychischer Aspekt im Sinne einer gesundheitlichen Eignung verstanden werden kann. Es wäre deshalb zu kurz gegriffen, das Zugangserfordernis der gesundheitlichen Eignung allein mit einer entsprechenden Auslegung des Art. 33 Abs. 2 GG zu begründen. Denn der Hintergrund dieses vermeintlichen Erfordernisses wird vielmehr in der Rechtsnatur des Beamtenverhältnisses an sich gefunden sowie in den in Art. 33 Abs. 5 GG genannten hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums. Der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG Noch vor der eigentlichen Frage, warum es eine gesundheitliche Eignung geben muss, kann mit einem kurzen Blick auf das Arbeitsrecht festgestellt werden, dass dort für den Erhalt eines Arbeitsplatzes die Notwendigkeit nach einer gesundheitlichen Untersuchung im Sinne einer Eignungsuntersuchung zumindest in der im Beamtenverhältnis gegebenen Relevanz nicht vorhanden, ja gar verpönt ist. Das liegt weniger daran, dass der Arbeitgeber kein Interesse daran hätte, möglichst viele Informationen über den Bewerber zu erhalten, sondern daran, dass ihm nicht für jegliche Antwort auf seine Fragen ein berechtigtes Teil 2: A. 19 und schützenswertes Interesse zugesprochen wird.63 Ein Arbeitgeber hat nur ein Recht darauf, dasjenige in Erfahrung zu bringen, was für die konkrete Beschäftigung relevant ist; die Eigenschaft der Schwerbehinderung oder einer Gleichstellung fällt regelmäßig nicht darunter, es sei denn dass der Bewerber gerade aufgrund seiner Behinderung gar nicht dazu geeignet wäre, die konkrete Tätigkeit zu verrichten.64 Zwar gilt Art. 33 Abs. 2 GG nicht nur für Beamte, sondern auch für die im öffentlichen Dienst Beschäftigten,65 die ihrerseits den Vorschriften des Arbeitsrechts unterfallen.66 Zu bemerken ist aber, dass es sich bei der Problematik der gesundheitlichen Eignung um ein rein beamtenrechtliches Phänomen handelt, die Frage nach der gesundheitlichen Eignung also durch den Beamtenstatus an sich bedingt wird. Nach Art. 33 Abs. 4 GG ist die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Gemeint sind damit einzig die Beamten, nicht etwa auch die dem Arbeitsrecht unterliegenden Angestellten im öffentlichen Dienst.67 Art. 33 Abs. 4 GG statuiert also die Notwendigkeit eines Berufsbeamtentums und daraus folgend einen Funktionsvorbehalt.68 Daraus ergibt sich, dass bestimmte staatliche Aufgaben in der Regel ausschließlich von Beamten wahrgenommen werden dürfen. Welche Aufgaben damit konkret gemeint bzw. nicht gemeint sind, unterliegt der Interpretation des Begriffes „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse“, worüber hier nur so viel gesagt sei, als sich die Kontroverse im Wesentlichen darum dreht, inwiefern neben der Eingriffsverwaltung auch die Leistungsverwaltung darunter zu zählen ist.69 Hintergrund des Funktionsvorbehalts ist die Annahme des Gesetzgebers, dass die Erledigung dieser Aufgaben, namentlich die Ausübung 63 Künzl, ArbRAktuell 2012, 235 (235). 64 Künzl, ArbRAktuell 2012, 235 (236). 65 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 26. 66 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 836. 67 BVerfG, Urt. v. 17.12.1953 – 1 BvR 323/51, 195/51, 138/52, 283/52, 319/52 – BVerfGE 3, 162, 185 f., juris Rn. 62 f. 68 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 79. Siehe dazu bereits oben, Teil 1 Abschn. D „Eingrenzung des Themas“. 69 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 79 f. Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 20 hoheitsrechtlicher Befugnisse, am besten durch Beamte erfüllt werden kann.70 Diese Annahme basiert einerseits auf der sich nach dem Laufbahnprinzip orientierenden Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses, wodurch vermittels Orientierung an den jeweiligen Aufgaben und Ämtern des Beamten sowie der Bündelung dieser Ämter in Laufbahnen eine fachspezifische Qualifikation des Beamten ermöglicht wird.71 Allgemeiner gesprochen heißt dies, dass es dem Gesetzgeber darauf ankam, bestimmte Aufgaben einem besonders gut ausgebildeten Personal zu übertragen, um die Rechtsstaatlichkeit und die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung in personeller Hinsicht zu sichern.72 Dies wird zudem durch die besondere Bindung des Beamten an Recht und Gesetz aufgrund des in der Verfassung vorgesehenen Dienst- und Treueverhältnisses zwischen Dienstherrn und Beamten sowie durch die Möglichkeit disziplinarischer Sanktionen des Beamten erreicht.73 Die Beantwortung der Frage über das Bedürfnis eines Beamtenkörpers liegt also in der Erfüllung des Rechtsstaatsprinzips, mithin an der in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Bindung der vollziehenden Gewalt an Gesetz und Recht.74 Denn das Berufsbeamtentum verkörpert eine Institution, die durch ihre Qualifikation und Loyalität gegenüber dem Staat zur Stabilität der Verwaltung und beiträgt und ein Gegengewicht zu politischen Kräften darstellt.75 Öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis Aus Art. 33 Abs. 4 GG ergibt sich die Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses als ein öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn; noch expliziter geht dies aus dem Wortlaut der § 4 BBG, § 3 Abs. 1 BeamtStG hervor. B. 70 Remmert, JZ 2005, 53 (55). 71 Remmert, JZ 2005, 53 (55 f.) 72 Remmert, JZ 2005, 53 (58); Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 82. 73 Baßlsperger, Der Funktionsvorbehalt im Beamtenrecht, Blogeintrag vom 22.10.2012. 74 Günther, DÖV 2012, 678 (682). 75 BVerfG, Beschl. v. 17.10.1957 – 1 BvL 1/57 – BVerfGE 7, 155, 162, juris Rn. 31. B. Öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis 21 Eine Definition des Beamten an sich gibt unsere Rechtsordnung nicht her, vielmehr hängt es vom jeweiligen Blickwinkel ab, was unter einem Beamten zu verstehen ist. Ausgehend davon wird der Beamte im staats- bzw. statusrechtlichen, haftungsrechtlichen sowie strafrechtlichen Sinn unterschieden.76 Für das Beamtenrecht maßgeblich ist der staatsrechtliche Beamtenbegriff, nach dem zusammengefasst ein Beamter jede Person ist, der zu einer juristischen Person des öffentlichen Rechts mit Dienstherrenfähigkeit in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis steht.77 Es handelt sich dabei um ein Subordinationsverhältnis, in dem der Beamte und der Dienstherr sich in einem hierarchischen Verhältnis gegenüberstehen, und das ausschließlich öffentlich-rechtliche Rechte und Pflichten begründet – im Gegensatz zum Arbeitsverhältnis der im öffentlichen Dienst Beschäftigten, das sich nach den Vorschriften des BGB richtet.78 Dort tritt der Träger öffentlicher Gewalt als Arbeitgeber und nicht als Dienstherr auf, was zur Folge hat, dass diese Rechtsbeziehung durch Arbeits- und Tarifverträge gestaltet wird, wohingegen die Gestaltung des Beamtenverhältnisses gesetzlich festgelegt ist (Formenstrenge) und durch Verwaltungsakt, nicht durch Vertrag begründet wird.79 Das Dienstverhältnis beschreibt eine dienende Beziehung des Beamten zu einem Organ eines Gemeinwesens, wobei er der Weisungsbefugnis und Disziplinargewalt des Dienstherrn untersteht; das Treueverhältnis drückt eine verstärkte Loyalität des Beamten gegenüber seinem Dienstherrn aus, der sich wiederum zum Beamten in einer besonderen Fürsorgepflicht befindet.80 Vor der Einordnung des Beamtenverhältnisses als öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis erachtete man es als ein besonderes Gewaltverhältnis ohne jedwede rechtliche Ausgestaltung.81 Die Konsequenz dessen war, dass der Beamte in seiner Wahrnehmung von Rechtsschutz und Grundrechten beschnitten wurde und der Vorbehalt 76 Hier und im Folgenden Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 75 ff. 77 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 39. 78 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 40. 79 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 99. 80 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 141, 143. 81 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 99 f. Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 22 des Gesetzes bei ihn belastenden Rechtsakten keine Anwendung fand, da man die Abhängigkeit des Beamten von der Gewalt des Dienstherrn als Grundlage für nachteilige Maßnahmen ausreichen ließ. Indem die Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis aufgegeben wurde, wurde dem Charakter beamtenrechtlicher Entscheidungen zu rechtlicher Relevanz verholfen. Durch die Bezeichnung als „besonderes“ Gewaltverhältnis suchte man vor allen Dingen, dieses vom „allgemeinen“ Gewaltverhältnis abzugrenzen, womit nichts anderes gemeint ist als das Verhältnis zwischen Bürgern und Staat.82 Der Abkehr von dieser Ansicht ist schon allein deshalb zuzustimmen, da es sich wegen Art. 1 Abs. 3 GG verbietet, den Vorbehalt des Gesetzes im Beamtenverhältnis unangewendet zu lassen.83 Zusammengefasst dient das Beamtenverhältnis der Verwaltung eines Amtes und konstituiert ein Amtswalterverhältnis zwischen dem Beamten und dem Träger der öffentlichen Verwaltung, innerhalb dessen der Beamte damit betraut wird, die ihm in diesem Rahmen anvertrauten Aufgaben zu erfüllen.84 Der Inhalt des Beamtenverhältnisses wird maßgeblich durch die Rechte und Pflichten des Beamten gegenüber dem Dienstherrn festgelegt.85 Durch die Pflichten des Beamten wird vor allem dessen dienstliches Verhalten angesprochen, wodurch eine effiziente Amtsführung und Aufgabenerledigung erreicht sowie das Vertrauen des Bürgers in das Beamtentum und folglich auch den Staat gestärkt werden soll.86 Am bedeutsamsten darunter ist die aus Art. 33 Abs. 4 GG erwachsene gegenseitige Treuepflicht zwischen Dienstherrn und Beamten.87 Innerhalb dieser Treuepflicht ist der Dienstherr dem Beamten zu Schutz und Fürsorge verpflichtet, was auch von den einfachen Gesetzen in den §§ 3, 34 BeamtStG, § 78 BBG explizit aufgenommen wurde.88 Unter diese Fürsorgepflicht zählt beispielsweise das von den hergebrachten Grund-sätzen des Berufsbeamtentums umfasste Alimentations- 82 Schoch (Hrsg.)/Kunig, Das Recht des öffentlichen Dienstes, S. 683 Rn. 49. 83 Schoch (Hrsg.)/Kunig, Das Recht des öffentlichen Dienstes, S. 684 Rn. 50. 84 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 179. 85 Schoch (Hrsg.)/Kunig, Das Recht des öffentlichen Dienstes, S. 714 Rn. 130. 86 Schoch (Hrsg.)/Kunig, Das Recht des öffentlichen Dienstes, S. 715 Rn. 131. 87 BVerwG, Urt. v. 27.06.1961 – II C 75.59 – BVerwGE 12, 273; DÖV 1961, 901. 88 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 117. B. Öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis 23 prinzip, das dem Dienstherrn die Pflicht zur Zahlung eines angemessenen Unterhalts an den Beamten auferlegt.89 Demgegenüber verpflichtet sich der Beamte zur vollständigen Indienststellung seiner Arbeitskraft in das Dienstverhältnis zum Wohle der Allgemeinheit, und zwar grundsätzlich auf Lebenszeit.90 Darüber hinaus sehen die Beamtengesetze eine ganze Reihe anderer Pflichten vor, die von den Beamten einzuhalten sind. Aus der Vorschrift über die Grundpflichten im Beamtenverhältnis (§ 60 BBG, § 33 BeamtStG) ergibt sich die Pflicht zum Dienst am Volke, zur unparteiischen und gerechten Amtsführung, sowie zum Eintreten für die freiheitlich-demokratische Grundordnung sowie zur Mäßigung und Zurückhaltung bei politischer Betätigung. Beamte sind zur Verschwiegenheit verpflichtet über dienstliche Angelegenheiten, die ihnen bei oder bei Gelegenheit ihrer amtlichen Tätigkeit bekannt wurden, § 67 BBG, § 37 BeamtStG, und sie haben sich mit vollem persönlichem Einsatz ihrem Beruf zu widmen, § 61 Abs. 1 S. 1 BBG, § 34 S. 1 BeamtStG, wozu grundsätzlich auch die Verpflichtung zählt, sich gesund und damit dienstfähig zu halten.91 Im Falle einer Erkrankung des Beamten, die zur Dienstunfähigkeit führt, wird die nicht erfüllbare Pflicht zur Dienstleistung durch die Pflicht ersetzt, sich soweit möglich und zumutbar für seine Gesunderhaltung bzw. die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit einzusetzen.92 Insofern handelt es sich bei der Gesundheit des Beamten um einen Aspekt, der nicht nur im Rahmen des Zugangs zum Amt relevant wird, sondern auch während und gar nach Beendigung des Beamtenverhältnisses Bedeutsamkeit entfaltet, wie die ausführlichen Regelungen über die Dienstunfähigkeit bzw. die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit untermalen, §§ 44 ff. BBG, §§ 26 ff. BeamtStG. 89 BVerfG, Urt. v. 06.03.2007 – 2 BvR 556/04 – BVerfGE 117, 330, 348, juris Rn. 57. Siehe dazu sogleich in Teil 2 Abschn. C Kap. II „Lebenszeit- und Alimentationsprinzip.“ 90 Scheerbarth/Höffken/Bauschke u. a., Beamtenrecht, 6. Aufl. (1992), S. 144 f. 91 BVerwG, Urt. v. 09.01.1980 – 1 D 40/79 – BVerwGE 63, 322, 324, juris Rn. 11. 92 BVerwG, Urt. v. 27.06.2013 – 2 A 2/12 – BVerwGE 147, 127, 131 f., juris Rn. 16 f. Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 24 Der Zusammenhang mit Art. 33 Abs. 5 GG Art. 33 Abs. 4 GG statuiert, wie gesehen, die Notwendigkeit eines Beamtenkörpers, ohne jedoch weiter auf die nähere innere Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses einzugehen; um diese nicht dem Gutbefinden des einfachen Gesetzgeber anheim zu stellen, konstituiert Art. 33 Abs. 5 GG die inhaltliche Ausformung des Beamtenverhältnisses.93 Daraus folgt, dass die Abs. 4 und 5 des Art. 33 GG erst dann vollständig Sinn ergeben, wenn man sie miteinander in Zusammenhang bringt. Aus diesem Zusammenhang zwischen Funktionsvorbehalt und der Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums im Rahmen der Regelung des öffentlichen Dienstes resultiert die Entscheidung für ein institutionell garantiertes Berufsbeamtentum,94 was den Zweck verfolgt, den Staat funktionsfähig zu halten und seine Entscheidungen durchsetzen zu können.95 Somit sind für den Charakter des Beamtenverhältnisses und seine inhaltliche Gestaltung die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums maßgeblich, da sie dessen Funktion und Wesen zur Geltung bringen.96 Die für die gesundheitliche Eignung bedeutsamen hergebrachten Grundsätze sind das Leistungsprinzip, das Lebenszeit- und das Alimentationsprinzip. Leistungsprinzip Das Leistungsprinzip besagt, dass die Auswahl des Beamtenbewerbers ausschließlich anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu erfolgen hat,97 und C. I. 93 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 240. 94 Günther, DÖV 2012, 678 (682), der davon ausgeht, dass Abs. 4 und 5 nicht trennscharf unterschiedliche Fragen über das „Ob“ und „Wie“ des Berufsbeamtentums beantwortet (so aber bspw. Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 41; Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 240), sondern dass beide Bereiche sich überschneiden. 95 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 66. 96 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 50. 97 Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 25. C. Der Zusammenhang mit Art. 33 Abs. 5 GG 25 zwar sowohl bei der Einstellung als auch bei der Beförderung.98 Es handelt sich bei diesem Prinzip um den einzigen hergebrachten Grundsatz, der explizit im Grundgesetz Erwähnung gefunden hat; darüber hinaus beweist Art. 128 Abs. 1 WRV99 seine Existenz schon seit der Weimarer Reichsverfassung, wenn auch nicht in der heutigen Form.100 Der Inhalt und der Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG haben sowohl eine staatsorganisationsrechtliche als auch eine grundrechtsgleiche Stoßrichtung.101 In staatsorganisationsrechtlicher Hinsicht schützt das Leistungsprinzip das öffentliche Interesse an einer bestmöglichen Stellenbesetzung;102 darüber hinaus dient es dem Interesse des Stellenbewerbers an seinem beruflichen Fortkommen, indem es ein subjektives Recht auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung begründet.103 Wann ein Bewerber am besten geeignet ist, unterliegt freilich der Gewichtung der jeweiligen Merkmale der Kriterientrias.104 Aber auch unter der Berücksichtigung des Interesses an einer besonders sachkundigen und loyalen Verwaltung sowie an einer gerechten Auswahlentscheidung, drängt es sich nicht unbedingt auf, dass „am besten geeignet“ auch „gesund“ heißen soll. Dennoch ist allgemein anerkannt, dass unter Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG eine körperliche, psychische und auch charakterliche Eignung gefasst werden soll.105 Art. 33 Abs. 2 GG ist somit der Anknüpfungspunkt für die gesundheitliche Eignung schlechthin. 98 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 191. A.A. v. Roetteken, ZBR 2017, 145 (151), demzufolge Art. 33 Abs. 2 GG nur für den (erstmaligen) „Zutritt zur Beamtenschaft“ gelte. 99 Die Verfassung des Deutschen Reichs, „Weimarer Reichsverfassung“ vom 11. August 1919. 100 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 43. 101 Battis (Hrsg.)/Battis, § 9 BBG, Rn. 2. Siehe zur historischen Auslegung des Leistungsgrundsatzes unter Teil 3 Abschn. B Kap. III.2.c „Historische Auslegung“. 102 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 26. 103 BVerfG, Beschl. v. 08.10.2007 – 2 BvR 1846/07, 1853/07, 2 BvQ 32, 33/07 – NVwZ 2008, 69, juris Rn. 13. 104 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 251 f., juris Rn. 29. 105 St. Rspr, vgl. statt vieler BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 246, juris Rn. 10; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 54. Siehe zur charakterlichen Eignung eines Bewerbers BVerwG, Beschl. v. 20.07.2016 – 2 B 17/16 – NVwZ-RR 2016, 831, 833. Danach stellt die charakterliche Eignung eines Einstellungsbewerbers ist einen Unterfall der per- Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 26 Lebenszeit- und Alimentationsprinzip Hintergrund dafür, dass die gesundheitliche Eignung im Beamtenverhältnis eine so übergeordnete Rolle spielt, sind zwei wesentliche Prinzipien des Beamtenverhältnisses: das Lebenszeit- und das Alimentationsprinzip. Es handelt sich bei ihnen um zwei hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG.106 Das Lebenszeitprinzip beschreibt den Grundsatz, dass das Beamtenverhältnis grundsätzlich stets auf Lebenszeit und außerdem als hauptberufliche Tätigkeit angelegt ist, um das Interesse der Allgemeinheit an der Unabhängigkeit, Leistungsfähigkeit und Rechtsstaatlichkeit der Verwaltung zu wahren.107 Nur dies ist von der institutionellen Garantie des Art. 33 Abs. 5 GG umfasst, im Gegensatz zum Typus des Teilzeitbeamten.108 Dadurch soll verhindert werden, dass ein Beamter zu lukrativen Nebentätigkeiten hingerissen wird und durch ein mögliches Konterkarieren der Gesetzesbindung der öffentlichen Verwaltung die Unabhängigkeit der Beamtenschaft zu gefährden droht.109 Aus diesem Grund der wirtschaftlichen Unabhängigkeit110 und aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn erwachsend ist jener zum lebenslangen amtsangemessenen, also dem Dienstrang entsprechenden Unterhalt des Beamten und dessen Familie verpflichtet.111 Der Beamte, so das BVerfG, müsse über ein Nettoeinkommen verfügen, das seine rechtliche und wirtschaftliche Sicherheit und Unab- II. sönlichen Eignung des Beamten dar. Hierfür ist die prognostische Einschätzung entscheidend, inwieweit der Bewerber der von ihm zu fordernden Loyalität, Aufrichtigkeit, Zuverlässigkeit, Fähigkeit zur Zusammenarbeit und Dienstauffassung gerecht werden wird. 106 Sachs (Hrsg.)/Battis, Art. 33 GG, Rn. 71. 107 Maunz/Dürig (Hrsg.)/Badura, Art. 33 GG, Rn. 67. 108 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Pieroth, Art. 33 Abs. 5 GG, Rn. 47. 109 BeckOK GG/Hense, Art. 33 GG, Rn. 43.1: Teilzeitbeschäftigungsverhältnisse sind zwar möglich, aber an bestimmte Voraussetzungen gebunden. Eine unfreiwillige Teilzeitbeschäftigung führt laut BVerfG zu einem Verstoß gegen die verfassungsrechtlich geschützten Strukturprinzipien der Hauptberuflichkeit und der Alimentation, BVerfG, Beschl. v. 19.09.2007 – 2 BvF 3/02 – BVerfGE 119, 247, 265 f. juris Rn. 62. 110 BVerfG, Beschl. v. 30.03.1977 – 2 BvR 1039/75 – BVerfGE, 44, 249, 265, juris Rn. 42. 111 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.)/Pieper, Art. 33 GG, Rn. 165. C. Der Zusammenhang mit Art. 33 Abs. 5 GG 27 hängigkeit gewährleiste und ihm über die Befriedigung der Grundbedürfnisse hinaus einen seinem Amt angemessenen Lebenskomfort ermögliche.112 Diese Überlegungen werden mit dem Begriff des Alimentationsprinzips zusammen gefasst. Das Alimentationsprinzip und das Lebenszeitprinzip korrelieren im Ergebnis miteinander: Der Beamte verpflichtet sich zum vollen Einsatz für den Dienstherrn, und zwar grundsätzlich sein Leben lang, wofür er und seine Familie vom Dienstherrn finanziell abgesichert werden.113 Aus diesen Grundsätzen erwächst die Verpflichtung des Dienstherrn zur lebenslangen Versorgung eines Beamten auch im Ruhestand, weshalb ersterer ein Interesse daran hat, dass Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit in einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis zueinander stehen.114 Was ausgewogen in diesem Sinne bedeutet bzw. wann die Dienstzeit angemessen ist und den späteren Bezug einer Altersversorgung erlaubt, bekundet nach Aussage des BVerwG der Gesetzgeber einerseits durch die Festlegung der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und andererseits mit der Altersgrenze für den Ruhestandseintritt. Ein Ruhestandseintritt vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze würde dieses als angemessen erachtete Verhältnis aus dem Gleichgewicht bringen, da der Beamte für seine Altersversorgung – salopp formuliert – zu wenig geleistet hätte und dem Dienstherr in Konsequenz zu hohe Kosten verursachen würde. Ausfluss beider Prinzipien ist deshalb das Aufstellen einer Prognose im Hinblick auf die Dienstfähigkeit des Beamten bis zum Eintritt der gesetzlichen Altersgrenze, mit dem Zweck der Vorhersage, ob er vor Erreichen dieser Altersgrenze vorzeitig in den Ruhestand versetzt werden muss.115 Für den Beamten, der in ein Beamtenverhältnis berufen werden soll, ist das Erfüllen dieser Prognose ein wesentlicher Faktor für den Zugang zum öffentlichen Amt im Beamtenverhältnis. Denn aufgrund des Lebenszeitprinzips und der Alimentationspflicht 112 Auch nachfolgend BVerfG, Urt. v. 06.03.2007 – 2 BvR 556/04 – BVerfGE 117, 330, 350, juris Rn. 61. 113 Kenntner, ZBR 2015, 181 (181). 114 Auch nachfolgend BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15 f. 115 Auch im Folgenden BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15. Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 28 des Dienstherrn darf dieser überprüfen, ob der Bewerber in gesundheitlicher Hinsicht die Anforderungen an das Amt und an die Amtszeit erfüllen kann.116 Finanzierung des Beamtentums Eine große Rolle spielt im Rahmen der Problematik um die gesundheitliche Eignung das Argument der Finanzierung des Berufsbeamtentums. So können Verbeamtungen bzw. Entbeamtungen wegen einzusparender Sozialleistungen bzw. aufzubringenden Pensionskosten durchaus einer haushaltspolitischen Motivation unterliegen.117 Der Grund dafür ist das bereits angesprochene Alimentationsprinzip, das den Dienstherrn dazu verpflichtet, für den Beamten zu sorgen, und zwar ein Leben lang. Dieser Faktor ist so substantiell, dass dem Interesse des Dienstherrn an einem ausgeglichenen Verhältnis von aktiver Dienstzeit und Ruhestandszeit durch das BVerwG gar Verfassungsrang zugesprochen wird.118 Dies erhält umso mehr Bedeutung, als die Notwendigkeit einer „Symmetrie von Dienst- und Versorgungszeiten“, die demographische Entwicklung und eine fiskalische Schieflage den Anspruch des Beamten auf amtsangemessene Alimentation nicht unterlaufen können; der Schutzzweck des Art. 33 Abs. 5 GG kann folglich nicht durch die Finanzpolitik des einfachen Gesetzgebers sabotiert werden.119 Das heißt, der Dienstherr ist unabhängig von der wirtschaftlichen Lage der öffentlichen Hand zu einer entsprechenden Besoldung und Versorgung des Beamten mit Mitteln der Staatskasse verpflichtet. Wenn das BVerwG also darauf hinweist, dass die Versorgungslast der pensionierten Beamten im Gegensatz zum umlagefinanzierten Rentenversicherungssystem in vollem Umfang aus dem Haushalt der Anstellungskörperschaft finanziert werde und ein angemessenes Ver- D. 116 BVerfG, Beschl. v. 10.12.2008 – 2 BvR 2571/07 – NVwZ 2009, 389, juris Rn. 11. 117 Hömig (Hrsg.)/Bergmann, Art. 33 GG, Rn. 9; Pragal, Berliner Zeitung vom 20.08.01; Raabe, Hamburger Abendblatt vom 04.08.2006. 118 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15. 119 BVerfG, Beschl. v. 20.03.2007 – 2 BvL 11/04 – BVerfGE 117, 372, 388, juris Rn. 56. D. Finanzierung des Beamtentums 29 hältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Versorgungslast deshalb bei Beamten besonderes Gewicht habe, weshalb es zu vermeiden gelte, dass dem Dienstherrn die Arbeitskraft des Beamten zu früh verloren gehe,120 dann geht es bei der gesundheitlichen Eignung in der Konsequenz maßgeblich um die Kontrolle einer wirtschaftlich nachhaltigen Verbeamtung. Aus diesem Grund sollen nachfolgend die Grundzüge der Beamtenbesoldung und –versorgung skizziert werden. Grundzüge der Beamtenbesoldung und –versorgung Der Anspruch der Besoldung und der Versorgung nicht nur des Beamten, sondern auch seiner Angehörigen wird durch das Alimentationsprinzip begründet.121 Anders als im synallagmatischen Arbeitsverhältnis stellt die Besoldung keine Entlohnung des Dienstherrn an den Beamten für dessen Einsatz dar, sondern ist Ausfluss seiner Fürsorgepflicht im Gegenzug für die lebenslange Hingabe des Beamten im Dienste des Staates.122 Verfassungsrechtliche Grundlagen Verfassungsrechtliche Grundlagen für die Besoldung und Versorgung der Beamten finden sich in den Art. 33 Abs. 4 und 5, Art. 72 Abs. 1, Art. 73 Nr. 8 und Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG.123 Mit der am 01.09.2006 in Kraft getretenen Föderalismusreform124 erfuhr das Grundgesetz eine neue Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen von Bund und Ländern. Hintergrund war das Ziel, die bundesstaatliche Ordnung zu modernisieren und Zuständigkeiten zu „entflechten“, um somit Bund und Ländern zu mehr Eigenständigkeit zu verhelfen sowie öffentlichen Ausgaben mehr Effizienz zu verleihen.125 Im Bereich des Beamten- I. 1. 120 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., 258, juris Rn. 15, 50. 121 Jarass/Pieroth (Hrsg.)/Pieroth, Art. 33 Abs. 5 GG, Rn. 53. 122 BVerwG, Urt. v. 23.09.2004 – 2 C 61/03 – BVerwGE 122, 65, 70 f., juris Rn. 22. 123 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 662. 124 Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006, BGBl. I S. 2034. 125 BT-Drucks. 16/813, S. 1. Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 30 rechts fiel die Stärkung der Gesetzgebungskompetenz zu Gunsten der Länder aus.126 Art. 74 a GG a.F. schrieb dem Bund vormals die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für die Besoldung und Versorgung auch der Landesbeamten zu. Im Rahmen der Föderalismusreform wurde Art. 74a GG a.F. gestrichen, sodass nun gemäß Art. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 27 GG die Kompetenz für das Besoldungs- und Versorgungsrecht der Landes- und Kommunalbeamten bei den jeweiligen Ländern liegt.127 Denn durch Art. 74a GG a.F. war dem Bund aufgrund Gesetzes vom 18.03.1971 die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit zur Regelung der Besoldung und Versorgung der Landesbeamten und Landesrichter übertragen worden, die aber nun durch die explizite Ausnahme in Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG wieder in die ausschließliche Zuständigkeit der Länder zurück fällt.128 Laufbahnen, Besoldung und Versorgung werden nun weder von Art. 73 Abs. 1 GG noch von Art. 74 Abs. 1 GG erfasst, sodass es konsequenterweise bei Art. 70 Abs. 1 GG bleibt: „Die Länder haben das Recht der Gesetzgebung, soweit dieses Grundgesetz nicht dem Bunde Gesetzgebungsbefugnisse verleiht.“ Nahezu alle Bundesländer machten bislang von ihrer Rechtsetzungskompetenz Gebrauch, zumindest indem sie das bisher bestehende Bundesrecht in eigenes Landesrecht überführten und mit kleinen Änderungen versahen, die sich vor allem in der Höhe der Auszahlung bemerkbar machten.129 Größere Unterschiede ergaben sich aber durch den Erlass vieler Landesgesetze im Laufbahnrecht.130 Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes beschränkt sich in diesem Bereich folglich nunmehr auf die Bundesbeamten, Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG.131 126 Degenhart, NVwZ 2006, 1209 (1209). 127 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 663. 128 Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. (2017), § 1 Rn. 2 129 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 663, 734. Siehe dazu BVerfG, Urt. v. 05.05.2015 – 2 BvL 17/09 – BVerfGE 139, 64, 120, juris Rn. 115 ff., BVerfG, Beschl. v. 17.11.2015 – 2 BvL 19/09 – BVerfGE 140, 240-316, wonach zu große Besoldungsunterschiede eine verfassungswidrige Unteralimentation darstellen können. Konkret ging es in diesen Entscheidungen um das LBesG Sachsen- Anhalt 2005 bzw. um das LBesG des Landes Sachsen, dessen entsprechende Vorschriften das BVerfG als mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar ansah. 130 Übersicht über landesrechtliche Vorschriften der Laufbahnen bei Schnellenbach/ Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. (2017), § 2 Rn. 20 ff. 131 Leppek, ZBR 2010, 397 (239), Leppek, Beamtenrecht, 12. Aufl. (2015), Rn. 239. D. Finanzierung des Beamtentums 31 Darüber hinaus wurde die Rahmengesetzgebung abgeschafft.132 Die früher in dieser Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes angesiedelten Materien der Art. 75 Abs. 1 S. 1 GG a.F. und Art. 98 Abs. 3 S. 2 GG a.F. wurden – auf die Statusrechte und -pflichten beschränkt – in die konkurrierende Gesetzgebung eingegliedert, für deren Wahrnehmung durch den Bund die Erforderlichkeitsklausel des Art. 72 Abs. 2 GG n.F. allerdings keine Rolle spielt.133 Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG erstreckt sich folglich nunmehr auf „die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung.“ Zu den Statusrechten und –pflichten zählen unter anderem Vorschriften über die Begründung, die Arten, die Dauer und Beendigung des Dienstverhältnisses, wesentliche Rechte und statusprägende Pflichten sowie Bestimmungen über die Dienstherrenfähigkeit.134 Darauf basierend erging das BeamtStG. Die Übergangsbestimmungen sind unter anderem Art. 125a GG zu entnehmen.135 In dessen Abs. 1 finden sich die Bestimmungen wieder, durch die die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen neu zugewiesen wurden.136 Art. 125a Abs. 1 GG besagt, dass Recht, das als Bundesrecht erlassen worden ist, aber wegen der Änderung der gerade angesprochenen Bestimmungen – Änderung des Art. 74 Abs. 1, Einfügung von Art. 84 Abs. 1 S. 7, 85 Abs. 1 S. 2, 105 Abs. 2a S. 2 oder wegen der Aufhebung der Art. 74a, 75 und 98 Abs. 3 S. 2 GG – nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte, als Bundesrecht fort gilt, solange es nicht durch Landesrecht ersetzt wird. Als Beispiel für ein solches Bundesgesetz lässt sich das Bundesrechtsrahmengesetz137 anführen: Das Inkrafttreten des BeamtStG hatte die fast vollständige Außerkraftset- 132 Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. (2017), § 1 Rn. 1 133 BT-Drucks. 16/813, S. 14. 134 BT-Drucks. 16/813, S. 14. 135 BGBl. I 2006 S. 2037. 136 BT-Drucks. 16/813, S. 20. 137 Beamtenrechtsrahmengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. März 1999 (BGBl. I S. 654), das zuletzt durch Artikel 15 Absatz 14 des Gesetzes vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160) geändert worden ist das zuletzt durch Artikel 6 Absatz 1 des Gesetzes vom 23. Mai 2017 (BGBl. I S. 1228) geändert worden ist. Im Folgenden abgekürzt mit „BRRG“. Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 32 zung des BRRG zur Folge,138 dem wegen des Wegfalls der Rahmengesetzgebungskompetenz des Art. 75 Abs. 1 S. 1 GG a.F. die gesetzliche Grundlage entzogen wurde; diese Rahmenkompetenz hatte den Ländern vorgegeben, sich beim Erlass der Landesbeamtengesetze am BRRG zu orientieren.139 Soweit ein Rechtsbereich vom BeamtStG nicht abgedeckt wird, gilt das jeweilige Landesbeamtengesetz.140 Neu eingefügt wurde auch Art. 125b GG141 für als Bundesrecht erlassenes und als solches fortgeltendes Recht.142 Diese Vorschrift normiert Übergangsregelungen für Bundesrecht, das aufgrund des im Rahmen der Föderalismusreform abgeschafften Art. 75 a.F. GG erlassen worden war, und das auch nach der Änderung des Grundgesetzes durch die Föderalismusreform noch als Bundesrecht erlassen werden kann.143 Darüber hinaus finden sich in Art. 125b GG Übergangsregelungen über die Befugnis der Länder, von bundesgesetzlichen Regelungen abzuweichen, die aufgrund von Art. 84 Abs. 1 a.F. erlassen worden waren.144 Ruhegehalt Versorgung meint diejenigen Leistungen, die der Beamte und seine Familie lebenslänglich erhalten, wenn er aus dem aktiven Dienst ausscheidet und in den Ruhestand tritt.145 Ein bedeutsamer Bestandteil der Beamtenversorgung ist das Ruhegehalt, § 2 Nr. 1 Alt. 1 BeamtVG.146 Das Interesse des Dienstherrn an einer möglichst langen Dienstzeit des Beamten manifestiert sich schon in den Regelungen der Beamtenversorgung,147 denn bereits nach Ableisten 2. 138 BeckOK GG/Seiler, Art. 74 GG, Rn. 98.3 139 BR-Drucks. 780/06, S. 1 140 Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. (2017), § 1 Rn. 15. 141 Vorschrift eingefügt durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I S. 2034). 142 BeckOK GG/Seiler, Art. 74 GG, Rn. 97. 143 Hömig/Wolff (Hrsg.)/Schnapauff, Art. 125b GG, Rn. 1. 144 Hömig/Wolff (Hrsg.)/Schnapauff, Art. 125b GG, Rn. 1 145 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 735. 146 Beamtenversorgungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. Februar 2010 (BGBl. I S. 150 das durch Artikel 11 des Gesetzes vom 8. Juni 2017 (BGBl. I S. 1570) geändert worden ist. 147 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Lümmen, Berufung in ein Beamtenverhältnis und Dienstfähigkeit, S. 73. D. Finanzierung des Beamtentums 33 einer fünfjährigen Dienstzeit steht dem Beamten ein Anspruch auf Ruhegehalt zu, § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BeamtVG. Dessen Höhe ist allerdings abhängig von der ruhegehaltsfähigen Dienstzeit, § 4 Abs. 3, § 6 BeamtVG, sowie von den ruhegehaltsfähigen Dienstbezügen, § 4 Abs. 3, § 5 BeamtVG. Darüber hinaus verlangt § 5 Abs. 3 S. 1 BeamtVG das Innehaben eines Amtes über einen Zeitraum von mindestens zwei Jahren, um die entsprechenden Bezüge dem Ruhegehalt zugrunde legen zu können. Hatte der Beamte das Amt nicht mindestens zwei Jahre inne, so sind nur die dem vorher bekleideten Amt entsprechenden Bezüge ruhegehaltsfähig. Dadurch soll eine Belastung des Haushalts durch kurz vor Ruhestandseintritt ausgesprochene Beförderungen vermieden und dem Beförderten Gelegenheit gegeben werden, dem neuen Amt durch eine entsprechende Leistung Rechnung zu tragen.148 Nach § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BeamtVG bedarf es der fünfjährigen Mindestdienstzeit nicht, wenn der Beamte infolge Krankheit, Verwundung oder sonstiger Beschädigung, die er sich ohne grobes Verschulden bei Ausübung oder aus Veranlassung des Dienstes zugezogen hat, dienstunfähig geworden ist. In anderen Fällen der Nichterfüllung dieser Wartezeit erfolgt anstelle der Versetzung in den Ruhestand die Entlassung des Beamten, § 32 Abs. 1 Nr. 2 BBG, § 22 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG. In einem solchen Fall ist der Beamte gemäß § 8 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB VI149 in der gesetzlichen Rentenversicherung nachzuversichern. Im Falle einer begrenzten Dienstfähigkeit gelten als ruhegehaltfähige Dienstbezüge diejenigen vollen ruhegehaltfähigen Dienstbezüge, die dem letzten Amt entsprechen, § 5 Abs. 1 S. 3 BeamtVG. Eine begrenzte Dienstfähigkeit liegt nach § 45 Abs. 1 S. 1 BBG, § 27 Abs. 1 BeamtStG vor, wenn der Beamte unter Beibehaltung des übertragenen Amtes die Dienstpflichten noch während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen kann. Erreicht der Beamte die Regelaltersgrenze wegen Dienstunfähigkeit nicht, ohne dass diese auf einem Dienstunfall beruht, wird für seine 148 BVerfG, Beschl. v. 20.03.2007 – 2 BvL 11/04 – BVerfGE 117, 372, 383, juris Rn 48 f. 149 Das Sechste Buch Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Rentenversicherung – in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Februar 2002 (BGBl. I S. 754, 1404, 3384), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 17. Juli 2017 (BGBl. I S. 2575) geändert worden ist. Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 34 Versorgung die erreichte Besoldungsstufe zugrunde gelegt.150 Wurde die Dienstunfähigkeit hingegen durch einen Dienstunfall hervorgerufen, so ist für das Grundgehalt diejenige Besoldungsstufe maßgeblich, die er bis zum Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze hätte erreichen können, § 5 Abs. 2 BeamtVG. Bereits ab dem Zeitpunkt, ab dem der Beamte erstmalig Anspruch auf Ruhegehalt hat, beträgt gemäß § 14 Abs. 4 S. BeamtVG die Höhe dieses Ruhegehalts 35 % der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge, obwohl gemäß § 14 Abs. 1 S. 1, 1. Hs. BeamtVG das Ruhegehalt für jedes Jahr der ruhegehaltsfähigen Dienstzeit 1,79375 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge beträgt. Daraus ergibt sich, dass der Beamte rechnerisch erst nach 19,51 Jahren das Mindestruhegehalt von 35 % erdient; das volle Ruhegehalt von 71,75 % der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge gar erst nach 40 Jahren, § 14 Abs. 1 S. 1, 2. Hs. BeamtVG.151 Wird der Beamte vor Erreichen der 19,51 Dienstjahre dienstunfähig, erhält er somit trotzdem das Mindestruhegehalt von 35 %, auch ohne die dafür vorgesehenen Dienstjahre absolviert zu haben.152 Nach dieser Rechnung wäre dann die Versorgungslast des Dienstherrn überproportional zum geleisteten Dienst des Beamten.153 Jedenfalls insofern ist es nachvollziehbar, dass das BVerwG zur Argumentation der Berechtigung einer gesundheitlichen Eignung als Zugangskriterium die „Versorgungsleistungen im Ruhestand“ bzw. die „Versorgungslast der pensionierten Beamten“ heranzieht und dem „angemessenen Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und Versorgungslast ein besonderes Gewicht verleiht.154 Nachversicherung und Altersgeld Hat der Beamte keine Ansprüche auf Versorgung, muss er nachversichert werden, und zwar auch dann, wenn er seine Beamtenrechte ver- 3. 150 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 742 f. 151 Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87 (90). 152 Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, S. 252. 153 Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87 (90). 154 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 257 f., juris Rn. 47, 50. Siehe eingehend dazu unter Teil 6 Abschn. D Kap. II.3 „Ziel der sparsamen Haushaltsführung und Verbot der Neuverschuldung“. D. Finanzierung des Beamtentums 35 liert oder er aus dem Beamtenverhältnis enthoben wird bzw. wenn die Ernennung nichtig ist oder zurückgenommen wurde.155 Die Nachversicherung erstreckt sich auf den Zeitraum, in dem die Versicherungsfreiheit oder die Befreiung von der Versicherungspflicht vorgelegen hat, § 8 Abs. 2 S. 2 SGB VI. Maßgeblich ist mithin die Zeit, während derer für den Beamten ansonsten in der gesetzlichen Rentenversicherung eine Versicherungspflicht bestanden hätte; eine Nachversicherung entfällt, wenn statt einer Versorgung eine Abfindung gezahlt wurde.156 In Anwendung des § 181 Abs. 5 S. 1 SGB VI muss für die an die gesetzliche Rentenversicherung zu entrichtenden Beiträge der Dienstherr aufkommen, und zwar sowohl für den Arbeitgeber- als auch den Arbeitnehmeranteil.157 Das bedeutet, dass der Dienstherr desto mehr Kosten für die Nachversicherung aufbringen muss, je später der Beamte aus dem Beamtenverhältnis ausscheidet.158 Anstelle einer Nachversicherung tritt in manchen Bundesländern das Altersgeld, wenn ein Beamter auf Antrag aus dem Beamtenverhältnis ausscheidet und er eine altersgeldfähige Dienstzeit von mindestens fünf Jahren zurückgelegt hat.159 In diesen Bundesländern wurde die Nachversicherung abgeschafft.160 Darüber hinaus hat auch der Bund im Altersgeld eine Alternative für die Nachversicherung gesehen und im Jahr 2013 das Altersgeldgesetz (AltGG)161 verabschiedet. Durch die Zahlung von Altersgeld soll die Mobilität und Flexibilität von Beamten erhöht werden, indem die wirtschaftlichen Nachteile abgebaut werden, mit der Nachversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung ver- 155 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 736. Siehe zu den Folgen einer fehlerhaften Ernennung Teil 4 Abschn. D Kap. II „Fehlerhafte Ernennung bei gesundheitlicher Nichteignung“. 156 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 737. 157 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 737. 158 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Lümmen, Berufung in ein Beamtenverhältnis und Dienstfähigkeit, S. 74 159 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 738. Vgl. §§ 81 ff. NBeamtVG; §§ 84 ff. LBeamtVG BW; §§ 76, 77 HBeamtVG, §§ 92 ff. SächsBeamtVG, §§ 89a ff. HmbBeamtVG, §§ 83 ff. BremBeamtVG. 160 Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 8. Aufl. (2017), S. 737. 161 Altersgeldgesetz vom 28. August 2013 (BGBl. I S. 3386), das durch Artikel 32 des Gesetzes vom 29. März 2017 (BGBl. I S. 626) geändert worden ist. Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 36 bunden sind.162 Denn der Rentenanspruch eines aus dem Beamtenverhältnis vorzeitig ausscheidenden Beamten fällt deutlich geringer aus als der Versorgungsanspruch, den der Beamte für denselben Zeitraum erhielte, wenn er im Beamtenverhältnis bliebe.163 Bedeutsam wird die gesundheitlichen Eignung des Beamten bzw. ihre prognostische Beurteilung für den Dienstherrn also auch hinsichtlich einer möglichen Nachversicherung des Beamten in der gesetzlichen Rentenversicherung, falls dieser aus gesundheitlichen Gründen aus dem Beamtenverhältnis ausscheiden muss.164 Dienstunfähigkeit Nach der vom BVerwG vorgenommenen Definition der gesundheitlichen Eignung ist diese zu verneinen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird.165 Die Überprüfung der gesundheitlichen Eignung vor einer Verbeamtung dient somit dem Versuch der Verhinderung des verfrühten Eintritts in den Ruhestand aus gesundheitlichen Gründen bzw. der Vorbeugung, einen „risikobehafteten“ Bewerber überhaupt erst zu verbeamten. Sie ist damit eine Konsequenz der Befürchtung einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit als Versorgungsfall. Ganz offen geht das BVerwG damit um, indem es dem Interesse des Dienstherrn an einer Harmonie zwischen Dienstzeit und Ruhestandszeit verfassungsrechtlichen Rang verleiht.166 Die Stärkung des Grundsatzes „Rehabilitation vor Versorgung“ wurde darüber hinaus eigens als Begründung für die Neufassung des BBG angeführt.167 Versorgungsrechtlich wird genauestens unterschieden, wann der Beamte dienstunfähig wurde – ob während des Beamtenverhältnisses auf Probe (z.B. § 15, § 15a Abs. 5 BeamtVG) oder erst nach der Berufung ins Beamtenverhältnis auf Lebenszeit – bzw. unter welchen Um- 4. 162 BT-Drucks. 17/12479, S. 11. 163 BT-Drucks. 17/12479, S. 11. 164 Fritze/Mehrhoff (Hrsg.)/Lümmen, Berufung in ein Beamtenverhältnis und Dienstfähigkeit, S. 74. 165 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 248, juris Rn. 16. 166 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15. 167 Auch nachfolgend BT-Drucks. 16/7076, S. 94. D. Finanzierung des Beamtentums 37 ständen, nämlich durch einen Dienstunfall bzw. in Ausübung des Dienstes (z.B. § 4 Abs. 1 Nr. 2, § 5 Abs. 2, §§ 30 ff. BeamtVG) oder anderweitig (z.B. § 14 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BeamtVG), sowie in welchem Lebensalter (z.B. § 13 Abs. 1, § 14 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BeamtVG). Je nach Zeitpunkt und Umstand des Eintritts der Dienstunfähigkeit bzw. dem sich danach anschließenden Eintritt in den Ruhestand muss der Beamte Abzüge seines Ruhegehaltes hinnehmen. So mindert sich dieses beispielsweise nach Maßgabe des § 14 Abs. 3 S. 1, 1. Hs., Nr. 3 BeamtVG grundsätzlich um 3,6 % pro Jahr, um das der Beamte vor Ablauf des Monats, in dem er das 65. Lebensjahr vollendet, wegen Dienstunfähigkeit, die nicht auf einem Dienstunfall beruht, in den Ruhestand versetzt wird. Diese Abschläge dürfen jedoch in Summe 10,8 % nicht übersteigen, Hs. 2. Eine Abweichung hinsichtlich der Altersgrenze findet sich in S. 3; eine Ausnahme der Verminderung des Ruhegehaltes für Fälle der Nr. 3 in S. 6. Ziel dieser differenzierten Regelungen ist das Bestreben nach Nachhaltigkeit und Generationengerechtigkeit in der Beamtenversorgung sowie ihre langfristige Sicherung.168 Der Bund orientierte sich bei der Neufassung des BeamtVG an den Regelungen der gesetzlichen Rentenversicherung, um auch bei der Beamtenversorgung die demographische Entwicklung durch Anhebung der Regelaltersgrenzen zu berücksichtigen und die Finanzierungsgrundlage des Berufsbeamtentums zu stärken.169 Um Frühpensionierungen zu vermeiden, soll vor einer Versetzung in den Ruhestand eine anderweitige Verwendung des Beamten geprüft werden. In einem solchen Fall ist der Beamte verpflichtet, sich durch entsprechende Qualifizierungsmaßnahmen die für diese Verwendung notwendigen Befähigungen anzueignen; darüber hinaus hat er sich, soweit zumutbar, gesundheitlichen und beruflichen Rehabilitationsmaßnahmen zu unterziehen, um nach festgestellter Dienstunfähigkeit seine Dienstfähigkeit wieder zu erlangen. Die ausführliche und genaue Gesetzgebung in diesem Bereich veranschaulicht den Stellenwert des Gesundheitszustand des Beamten, beschäftigen sich doch ganze Abschnitte der Gesetze mit Dienstunfähigkeit, begrenzter Dienstfähigkeit, 168 BT-Drucks. 16/7076, S. 93, 96. 169 BT-Drucks. 16/7076, S. 98. Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 38 Wiederherstellung der Dienstfähigkeit, Verfahren bei Dienstunfähigkeit und der ärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Dienstfähigkeit bzw. Dienstunfähigkeit, §§ 44 ff. BBG, §§ 26 ff. BeamtStG, §§ 44 ff. LBG. Somit ist festzuhalten, dass mit der Versorgungspflicht des Dienstherrn auch bei Dienstunfähigkeit des Beamten einerseits die Notwendigkeit der gesundheitlichen Eignungsprüfung des Beamten hergeleitet wird, andererseits aber alles daran gesetzt wird, die Dienstunfähigkeit des Beamten abzuwenden.170 Denn noch vor der Versetzung in den Ruhestand aufgrund von Dienstunfähigkeit wird eine anderweitige Verwendung des Beamten geprüft, § 4 Abs. 1 S. 3 BBG, § 26 Abs. 1 S. 3 BeamtStG. Gemäß § 44 Abs. 2 S. 1 BBG, § 26 Abs. 2 S. 1 BeamtStG ist eine anderweitige Verwendung möglich, wenn dem Beamten ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. Nach § 44 Abs. 3 BBG, § 26 Abs. 3 BeamtStG kann dem Beamten ohne dessen Zustimmung auch eine geringerwertige Tätigkeit übertragen werden, wenn eine anderweitige Verwendung nicht möglich ist und die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeit zumutbar ist. § 44 Abs. 5 BBG, § 26 Abs. 2 S. 3 BeamtStG sehen vor, dass ein Beamter an Qualifizierungsmaßnahmen für den Erwerb der neuen Befähigung teilzunehmen hat, um sich die Befähigung für eine andere Laufbahn anzueignen. Das dem Dienstherrn obliegende Risiko einer sich nicht amortisierenden Versorgungslast wird somit durch eine Art „doppelten Boden“ abgesichert: Einerseits durch das Kriterium der gesundheitlichen Eignung, andererseits durch die gesetzlich vorgesehene Vermeidung der Dienstunfähigkeit. Die dezidierten Regelungen über die Möglichkeiten, eine Dienstunfähigkeit abzuwenden, lassen die Wichtigkeit erkennen, die der Gesetzgeber der Finanzierung des Beamtentums zuschreibt. Vielmehr noch geben sie aber Anlass, an der Sinnhaftigkeit der gesundheitlichen Eignung als Zugangskriterium zu zweifeln, da sie die Dienstunfähigkeit zum Maßstab macht, diese aber aufgrund ihrer vorrangig in Erwägung zu ziehenden Alternativen kaum möglich noch eintreten kann. 170 Siehe weiterführend zu diesem Gedanken Teil 4 Abschn. E Kap. II „Änderung der Rechtsprechung“. D. Finanzierung des Beamtentums 39 Demographisches Gefälle Die gesundheitliche Eignung eines Beamten wird auch hinsichtlich der demographischen Entwicklung in der Bundesrepublik relevant, denn eine höhere Lebenserwartung hat automatisch eine längere Bezugsdauer der Versorgung zur Folge. Durch das Gesetz zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts (DNeuG)171 wurden unter anderem zur Sicherung der Beamtenversorgung und ihrer Anpassung an die gesetzliche Rentenversicherung zahlreiche beamtenrechtliche Vorschriften geändert.172 Zur Berücksichtigung der demographischen Entwicklung wurden die Altersgrenzen für den Ruhestandseintritt sowie der maximale Versorgungsabschlag bei vorzeitigem Ruhestand auf Antragschrittweise angehoben.173 So wird schlussendlich die Regelaltersgrenze grundsätzlich erst mit Vollendung des 67. Lebensjahres erreicht, § 51 Abs. 1 S. 2 BBG, § 25 BeamtStG, § 37 Abs. 1 S. 1 LBG. Diese Anhebung führt dazu, dass ein Beamter entsprechend lange im aktiven Dienst verbleiben muss, wenn er keine Abschläge in seiner Versorgung in Kauf nehmen möchte. Auch dadurch erfährt die Thematik der gesundheitlichen Eignung ihre Relevanz, da nunmehr in zeitlicher Hinsicht höhere Anforderungen an das gesundheitliche Durchhaltevermögen des Beamten gestellt werden. Fazit Die Erforderlichkeit der gesundheitlichen Eignung des Beamten wird zunächst mit der Geschichte sowie der Rechtsnatur des Beamtenverhältnisses begründet. Um die Rechtmäßigkeit der Verwaltung zu sichern, bedient sich der Staat für sein Handeln eines Beamtenkörpers. Zwischen Dienstherr und Beamten entsteht ein Dienst- und Treueverhältnis, das in der Regel auf Lebenszeit angelegt ist, § 6 Abs. 1 BBG, § 4 Abs. 1 BeamtStG, damit der Beamte sein Handeln vollumfänglich in II. E. 171 Gesetz zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts (Dienstrechtsneuordnungsgesetz – DNeuG) vom 5. Februar 2009, zuletzt geändert durch Artikel 5 des Gesetzes vom 20. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2842). 172 BT-Drucks. 16/7076, S. 1, 93. 173 BT-Drucks. 16/7076, S. 3, 98. Teil 2: Hintergrund der gesundheitlichen Eignung 40 den Dienst des Staates stellen kann. Im Gegenzug muss er sich um seine Versorgung und die seiner Familie nicht fürchten. Wegen dieser langfristigen Bindung und der Verpflichtung zur Alimentation hat der Dienstherr ein großes Interesse daran, dass sich die Kosten für den Beamten in einer möglichst langen Dienstzeit amortisieren. Da die Wahrscheinlichkeit einer langen Dienstzeit durch mögliche Krankheiten geschmälert wird, bemüht sich der Dienstherr um die Auswahl eines nicht nur kompetenten, sondern auch körperlich langanhaltend leistungsstarken Bewerbers. Aufgrund der Schwierigkeit einer verlässlichen Vorhersage dieses Leistungsvermögens bemüht man sich um die prognostizierte Einschätzung der Wahrscheinlichkeit eines verfrühten endgültigen Leistungsausfalls. Anders als im Arbeitsverhältnis, das durch Kündigung beendigt werden kann oder durch Befristung von vorneherein nur einen bestimmten Zeitraum währt, ist das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit angelegt. Im Falle einer vorzeitigen Auflösung des Beamtenverhältnisses vor Erreichen einer Dienstzeit von 19,51 Jahren trifft den Dienstherrn nach den einschlägigen Vorschriften des BeamtVG eine Versorgungslast, die überproportional hoch ist im Vergleich zu dem, was der Beamte tatsächlich erdient hat; mit den Worten des BVerwG geht dem Dienstherrn die Arbeitskraft des Beamten zu früh verloren, wenn dieser vor Erreichen der Altersgrenze in den Ruhestand tritt und damit das Gleichgewicht zwischen Dienstzeit und Ruhestand verschoben wird.174 Dementsprechend spielt für den Hintergrund der gesundheitlichen Eignung als Zugangsvoraussetzung die Bemühung, eine Dienstunfähigkeit des Beamten zu vermeiden, eine entscheidende Rolle. Und das, obwohl sich zahlreiche Vorschriften des BBG und des BeamtStG dezidiert damit beschäftigen, wie der Eintritt einer Dienstunfähigkeit vermieden oder zumindest gemildert werden kann. 174 BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 – 2 C 12/11 – BVerwGE 147, 244, 247 f., juris Rn. 15. E. Fazit 41

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Zusammenfassung

Voraussetzung für den Zugang zum Beamtenverhältnis ist unter anderem die in Art. 33 Abs. 2 GG normierte Eignung, der neben der fachlichen und persönlichen auch eine gesundheitliche Komponente unterstellt wird, deren Vorliegen von einem Amtsarzt untersucht wird. Viele Bewerberinnen und Bewerber um eine Beamtenstelle fürchten die amtsärztliche Untersuchung, da sie die Anforderungen an die gesundheitliche Eignung womöglich nicht erfüllen können. Hintergrund der gesundheitlichen Eignung ist, dass die Verbeamtung auf Lebenszeit die Regel bilden soll, der Beamte also auch dann vom Dienstherrn alimentiert wird, wenn er wegen Dienstunfähigkeit die Regelaltersgrenze nicht erreicht. Um dies zu vermeiden, bedient man sich einer Prognose über die Wahrscheinlichkeit eines frühzeitigen Eintritts der Dienstunfähigkeit. Erfüllt der Bewerber alle fachlichen und persönlichen Voraussetzungen, steht und fällt dennoch mit dem Kriterium der gesundheitlichen Eignung die Möglichkeit des Zugangs zum Beamtenverhältnis. Die Arbeit widmet sich der Frage der rechtlichen Zulässigkeit der gesundheitlichen Eignung als Kriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG insbesondere im Hinblick darauf, ob es gesetzlichen Anforderungen genügt und inwiefern bei seiner Anwendung Rechte von Bewerberinnen und Bewerbern verletzt bzw. Menschen aufgrund einer Behinderung diskriminiert werden.