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Claudia Griego

Möglichkeiten und Grenzen der Entkriminalisierung von Bagatelltaten im Jugendstrafrecht

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4103-1, ISBN online: 978-3-8288-7068-0, https://doi.org/10.5771/9783828870680

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 110

Tectum, Baden-Baden
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WISSENSCHAFTLICHE BEITRÄGE AUS DEM TECTUM VERLAG Reihe Rechtswissenschaften WISSENSCHAFTLICHE BEITRÄGE AUS DEM TECTUM VERLAG Reihe Rechtswissenschaften Band 110 Claudia Griego Möglichkeiten und Grenzen der Entkriminalisierung von Bagatelltaten im Jugendstrafrecht Tectum Verlag Claudia Griego Möglichkeiten und Grenzen der Entkriminalisierung von Bagatelltaten im Jugendstrafrecht. Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Reihe: Rechtswissenschaften; Bd. 110 © Tectum – ein Verlag in der Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2018 Zugl. Diss. Uni Leipzig 2017 E-Book: 978-3-8288-7068-0 ISSN: 1861-7875 (Dieser Titel ist zugleich als gedrucktes Werk unter der ISBN 978-3-8288-4103-1 im Tectum Verlag erschienen.) Printed in Germany Alle Rechte vorbehalten Besuchen Sie uns im Internet www.tectum-verlag.de Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Meiner Mutter 7 VORWORT Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2017 fertiggestellt und von der Juristenfakultät der Universität Leipzig als Dissertation angenommen. Ich widme diese Arbeit meiner Mutter, ohne deren unermüdliche Unterstützung und Zuspruch eine Fertigstellung nicht möglich gewesen wäre. Sie hat mich stets motiviert, meine Ziele zu verfolgen und mir dabei jegliche Hilfe zukommen lassen, wofür ich ihr unendlich dankbar bin. 9 INHALTSVERZEICHNIS ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ....................................................................... 21 1 EINLEITUNG .............................................................................................. 27 1.1 Vorbemerkung ............................................................................................. 27 1.2 Ziel und Gang der Untersuchung .............................................................. 31 2 ALLGEMEINES ........................................................................................... 35 2.1 Tatwissen versus Strafreife im Zuge der historischen Entwicklung des JGG ........................................................................................................ 35 2.2 Betrachtungen zur Phase der „Jugend“ .................................................... 38 2.2.1 Das Jugendalter ......................................................................................... 38 2.2.2 Jugend als Gegenstand psychologischer Forschungen ........................ 39 2.2.3 Die Entwicklung der moralischen Urteilsfähigkeit ............................... 42 2.2.3.1 Präkonventionelle Phase ....................................................................... 44 2.2.3.2 Konventionelle Phase ............................................................................ 45 2.2.3.3 Postkonventionelle Phase ..................................................................... 46 2.2.4 Ursachen und Erklärungsansätze der Jugendkriminalität .................... 48 2.2.5 Jugendsoziologische Betrachtungen ....................................................... 51 2.3 Jugendkriminalität im Spiegel der Medien ................................................ 60 2.3.1 Bedeutung der Massenmedien ................................................................ 61 2.3.2 Der Wettkampf um Auflage und Einschaltquoten............................... 62 2.3.3 Massenmedien und Emotionen .............................................................. 64 2.3.4 Stigmatisierung durch Darstellung in den Massenmedien ................... 66 2.4 Jugendkriminalität in der Polizeilichen Kriminalstatistik (PKS) ............ 68 2.4.1 Dunkelfeldforschungen ........................................................................... 68 2.4.2 Auswertung der PKS ................................................................................ 71 2.4.2.1 Tatverdächtigenquote ............................................................................ 71 2.4.2.2 Die Struktur von Jugend- und Erwachsenenkriminalität im Vergleich ................................................................................................. 72 2.4.2.3 Zwischenergebnis ................................................................................... 75 2.5 Grundlagen des Jugendstrafrechts ............................................................ 77 10 2.5.1 Voraussetzungen der jugendstrafrechtlichen Ahndung ....................... 77 2.5.2 Der Erziehungsgedanke im Jugendstrafrecht........................................ 78 2.5.2.1 Historische Grundlagen des Erziehungsprinzips im JGG................ 79 2.5.2.2 Der Erziehungsbegriff ........................................................................... 83 2.5.2.3 Erziehung als Rechtsverhältnis ............................................................. 86 2.5.3 Der Zweck des Jugendstrafrechts – Erziehen und/oder Strafen? ..... 90 2.5.3.1 Überblick über die allgemeinen Strafzwecke ...................................... 92 2.5.3.1.1 Vergeltungstheorie .............................................................................. 92 2.5.3.1.2 Theorie der Spezialprävention ........................................................... 93 2.5.3.1.3 Theorie der Generalprävention ......................................................... 95 2.5.3.1.4 Vereinigungstheorie ............................................................................ 96 2.5.3.2 Anwendbarkeit der Straftheorien im Jugendstrafrecht ..................... 97 2.5.3.2.1 Erziehungsfähigkeit und Generalprävention ................................... 98 2.5.3.2.2 Erziehung durch Strafe? – Erziehungsfähigkeit und Spezialprävention .............................................................................. 100 2.5.3.2.3 Schuldausgleich .................................................................................. 103 2.5.3.3 Zusammenfassung ............................................................................... 104 2.5.4 Folgen des strafbaren Handelns............................................................ 105 2.5.4.1 Juristische Folgen ................................................................................. 105 2.5.4.2 Persönliche Folgen ............................................................................... 106 2.5.4.3 Gesellschaftliche Folgen...................................................................... 107 2.6 Zwischenergebnis ...................................................................................... 108 3 ENTKRIMINALISIERUNG ALS FREIBRIEF FÜR ZU MISSBILLIGENDES VERHALTEN? ................................................... 111 3.1 Vorüberlegungen ....................................................................................... 111 3.2 Zunahme der Selbstjustiz? ........................................................................ 111 3.3 Verfassungsrechtliche Bedenken gegenüber der Selbstjustiz am Beispiel des Stadionverbotes .................................................................... 112 3.4 Kein Verlust der Rechtsbewährungsfunktion des Strafrechts durch jugendadäquate Auslegung des Vorsatzes ................................... 116 3.5 Kein Verlust general- und spezialpräventiver Wirkung der Strafe durch Entkriminalisierung im Bagatellbereich ....................................... 116 11 3.5.1 Vorüberlegung ......................................................................................... 116 3.5.2 Rückfallwahrscheinlichkeit nach Diversionsentscheidungen ............ 117 3.5.2.1 Das Kommunikationsproblem ........................................................... 119 3.5.2.2 Die Unbestimmbarkeit der JGG-Maßnahmen ................................. 121 3.5.2.3 Der Bestimmtheitsgrundsatz .............................................................. 122 3.5.2.4 Anspruch und Wirklichkeit der Vollzugspraxis ............................... 123 3.5.3 Generalpräventive Wirkung des Jugendstrafrechts trotz Entkriminalisierung ................................................................................ 124 3.5.4 Spezialpräventive Wirkung des Jugendstrafrechts trotz Entkriminalisierung ................................................................................ 127 3.5.5 Schlussfolgerung aus der dargestellten Diskrepanz zwischen Straferwartung und Straffälligkeit ......................................................... 131 3.5.6 Zwischenergebnis ................................................................................... 132 3.6 Stellt die bisherige Kriminalisierung von Bagatelldelikten das geringere Übel dar? .................................................................................... 133 3.6.1 Die neuen ambulanten Maßnahmen .................................................... 133 3.6.2 Die Ausweitung der sozialen Kontrolle ............................................... 134 3.6.3 Kontraproduktive Behandlungswirkungen ......................................... 136 3.6.4 Rechtsstaatliche Folgeprobleme............................................................ 136 3.7 Zwischenergebnis ...................................................................................... 137 4 ENTKRIMINALISIERUNGSMÖGLICHKEITEN DE LEGE LATA ............................................................................................................. 139 4.1 Definition des Entkriminalisierungsbegriffs .......................................... 139 4.1.1 Entkriminalisierung im engeren Sinne (materiell-rechtliche Entkriminalisierung) ............................................................................... 141 4.1.2 Entkriminalisierung im weiteren Sinne (Entpönalisierung) ............... 142 4.1.3 Verfahrensrechtliche Entkriminalisierung (Diversion) ...................... 142 4.1.4 Zusammenfassung .................................................................................. 143 4.2 Materiell-rechtliche Möglichkeiten der Entkriminalisierung ................ 143 4.2.1 Beschränkung des Zurechnungsvorgangs bei Jugendlichen? ............ 143 4.2.2 Zulässigkeit jugendkontextabhängiger Auslegung .............................. 148 12 4.2.3 Jugendadäquate Gesetzesinterpretation des objektiven Tatbestandes ............................................................................................ 152 4.2.3.1 Das Beispiel der Leistungserschleichung .......................................... 152 4.2.3.1.1 Objektive Strafbarkeitsvoraussetzungen ........................................ 153 4.2.3.1.2 Das Erschleichen ............................................................................... 153 4.2.3.1.3 Vermögensschaden ........................................................................... 156 4.2.3.1.4 Entgeltpflicht für Minderjährige? .................................................... 157 4.2.3.1.5 Zwischenergebnis .............................................................................. 162 4.2.3.2 Die Lehre von der Sozialadäquanz – „Maibaum-/Bannerklau“ .... 165 4.2.3.3 Jugendbanden als strafschärfendes Tatbestandsmerkmal ............... 174 4.2.3.4 Das „Abziehen“, § 255 StGB ............................................................. 179 4.2.3.5 Das tatbestandsausschließende Einverständnis ............................... 181 4.2.3.6 Zwischenergebnis ................................................................................. 183 4.2.4 Jugendadäquate Gesetzesinterpretation des subjektiven Tatbestandes ............................................................................................ 185 4.2.4.1 Problemstellung .................................................................................... 186 4.2.4.2 Die Subjektivierung des Strafrechts ................................................... 188 4.2.4.3 Jugendtypische Auslegung des Vorsatzbegriffes .............................. 190 4.2.4.4 Die subjektive Zurechnung im Jugendstrafrecht ............................. 192 4.2.4.4.1 Neufassung der Definition des Vorsatzbegriffes .......................... 194 4.2.4.4.2 Schaffung neuer Zurechnungskriterien im Jugendstrafrecht? ..... 196 4.2.4.4.3 Entkriminalisierung für alle Vorsatzformen? ................................. 199 4.2.4.4.3.1 Die Vorsatzformen ......................................................................... 199 4.2.4.4.4 Zwischenergebnis .............................................................................. 206 4.2.4.5 Subjektive Zurechnung und Feststellung besonderer subjektiver Unrechtsmerkmale am Beispiel der Zueignungsabsicht und des Wegnahmevorsatzes ............................ 207 4.2.4.6 Subjektive Zurechnung bei psychologischen Ausnahmezuständen ............................................................................ 212 4.2.5 Subjektive Zurechnung und Fahrlässigkeitsschuld bei jugendlichen Straftätern ......................................................................... 214 4.2.5.1 Die gegenwärtige Gesetzeslage .......................................................... 214 13 4.2.5.2 Problemstellung .................................................................................... 217 4.2.5.3 Lösungsansätze ..................................................................................... 221 4.2.5.4 Verzicht der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit bei unbewusster Fahrlässigkeit? ....................................................................................... 222 4.2.5.5 Straffreiheit im Falle der unbewussten Fahrlässigkeit auch bei fahrlässigen Tötungsdelikten? ............................................................. 226 4.2.5.6 Zwischenergebnis ................................................................................. 227 4.3 Entkriminalisierung der Rechtswidrigkeit durch jugendadäquate Gesetzesinterpretation .............................................................................. 228 4.3.1 Problemstellung ...................................................................................... 229 4.3.1.1 Auslegungsfähigkeit der rechtfertigenden Einwilligung .................. 230 4.3.1.2 Bestimmung der Einwilligungsfähigkeit Jugendlicher ..................... 231 4.3.1.2.1 Anwendbarkeit des § 3 JGG ............................................................ 231 4.3.1.2.2 Beschränkte Geschäftsfähigkeit nach §§ 106 ff BGB ................... 232 4.3.1.3 Bestimmung des Verstoßes gegen die „guten Sitten“ ..................... 234 4.3.2 Zwischenergebnis ................................................................................... 235 4.3.3 Lösungsansätze ....................................................................................... 235 4.3.3.1 Jugendspezifische Auslegung der rechtfertigenden Einwilligung .. 235 4.3.3.2 Jugendspezifische Auslegung des § 228 StGB ................................. 240 4.3.4 Zwischenergebnis ................................................................................... 240 4.4 Entkriminalisierung auf der Ebene der Schuldzuweisung durch jugendadäquate Gesetzesinterpretation .................................................. 241 4.4.1 Die Strafmündigkeit ............................................................................... 241 4.4.1.1 Die Reife ............................................................................................... 242 4.4.1.2 Die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit ............................................ 245 4.4.1.3 Das Feststellungsverfahren ................................................................. 248 4.4.2 Das Verhältnis von § 3 JGG zu den Regelungen des StGB ............. 251 4.4.2.1 Das Verhältnis zu § 20 StGB .............................................................. 251 4.4.2.2 Das Verhältnis zu § 21 StGB .............................................................. 254 4.4.2.3 Das Verhältnis zu § 16 StGB .............................................................. 255 4.4.2.4 Das Verhältnis zu § 17 StGB .............................................................. 255 4.4.3 Der entschuldigende Notstand, § 35 StGB ......................................... 257 14 4.4.4 Rechtsfolgen fehlender Verantwortlichkeit ......................................... 262 4.4.5 Begründungspflicht der strafrechtlichen Verantwortlichkeit ............ 264 4.4.6 Zwischenergebnis ................................................................................... 267 4.5 Entpönalisierung durch jugendadäquate Gesetzesinterpretation ........ 267 4.5.1 Vorüberlegung ......................................................................................... 267 4.5.2 Die Ordnung der Entpönalisierungsbedingungen nach Konfliktbeteiligten .................................................................................. 268 4.5.3 Entpönalisierungsansätze ....................................................................... 270 4.5.3.1 Strafzweckfortfall ................................................................................. 270 4.5.3.2 Strafalternativen als Strafzweck .......................................................... 271 4.5.3.3 Strafverzicht aus verfahrensökonomischen Gründen ..................... 272 4.5.3.4 Subsidiaritätsprinzip ............................................................................. 272 4.5.3.5 Rücktritt vom Versuch ........................................................................ 273 4.5.4 Kritik an den bestehenden Entpönalisierungsansätzen ..................... 273 4.6 Entkriminalisierungsmöglichkeiten im Bereich der Strafzumessung durch jugendadäquate Gesetzesinterpretation .......... 276 4.6.1 Die geringe Schuld .................................................................................. 276 4.6.1.1 Vorüberlegungen .................................................................................. 277 4.6.1.2 Begriffsbestimmung der „geringen Schuld“ ..................................... 278 4.6.1.2.1 Anlehnung an § 46 II StGB ............................................................. 278 4.6.1.2.2 RiStBV ................................................................................................ 279 4.6.1.3 Zwischenergebnis ................................................................................. 281 4.6.1.4 Konsequenzen für die jugendtypische Auslegung ........................... 282 4.6.2 Der Täter-Opfer-Ausgleich (TOA) als Strafmilderungsgrund .......... 283 4.6.2.1 Begriffsbestimmung ............................................................................. 284 4.6.2.2 Zielsetzung des TOA ........................................................................... 285 4.6.2.3 TOA als bestehende Weisungsmöglichkeit der Gerichte ............... 286 4.6.2.4 Zwischenergebnis ................................................................................. 288 4.6.3 Die Schadenswiedergutmachung als Strafmilderungsgrund .............. 289 4.6.3.1 Abgrenzung zum TOA ....................................................................... 290 4.6.3.2 Schadenswiedergutmachung als bestehende Weisungsmöglichkeit durch die Gerichte ......................................... 290 15 4.7 Verfahrensrechtliche Entkriminalisierung .............................................. 291 4.7.1 Begriffsbestimmung ............................................................................... 291 4.7.2 Diversion im Deutschen Jugendstrafrecht .......................................... 292 4.7.3 Legitimation des Diversionsgedankens ................................................ 293 4.7.3.1 Entlastung der Justiz ............................................................................ 293 4.7.3.2 Normalität leichter Jugendkriminalität .............................................. 293 4.7.3.3 Vermeidung stigmatisierender Strafverfahren .................................. 294 4.7.3.4 Beschleunigung des Verfahrens ......................................................... 294 4.7.3.5 Besserstellung der Kleinkriminellen .................................................. 295 4.7.4 Anwendungshäufigkeit der Diversionsvorschriften ........................... 296 4.7.4.1 Ländervergleich .................................................................................... 296 4.7.4.2 Diversionsrichtlinien im Überblick .................................................... 297 4.7.5 Ziel der Diversionsvorschriften ............................................................ 298 4.7.6 Umgang mit Mehrfachtätern ................................................................. 299 4.7.7 Rechtsstaatliche Einwände gegen die Diversion ................................. 301 4.7.8 Sozialwissenschaftliche Einwände gegen die Diversion .................... 302 4.7.8.1 „Flucht in das Prozessrecht“?............................................................. 303 4.7.8.2 Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot ............................................ 303 4.7.8.3 Schlechterstellung durch Diversion? ................................................. 307 4.7.8.4 Zwischenergebnis ................................................................................. 308 4.7.9 Zusammenfassung .................................................................................. 309 5 ENTKRIMINALISIERUNGSANSÄTZE DE LEGE FERENDA .. 311 5.1 Materiell-rechtliche Entkriminalisierung ................................................ 311 5.1.1 Streichung von Bagatelltatbeständen .................................................... 311 5.1.2 Tatbestandsergänzung als Entkriminalisierungsmöglichkeit ............. 313 5.1.3 Änderungen im Ersten Teil des JGG ................................................... 314 5.1.3.1 Heraufsetzung des Strafmündigkeitsalters ........................................ 315 5.1.3.2 Schaffung eines eigenen Deliktskataloges für Jugendliche und Heranwachsende .................................................................................. 319 5.1.3.3 Abschaffung des Erziehungsgedankens im JGG ............................. 321 16 5.1.3.3.1 Schlechterstellung der Jugendlichen durch den Erziehungsgedanken ......................................................................... 322 5.1.3.3.2 Bestehende Schlechterstellung bei der Verhängung freiheitsentziehender Sanktionen .................................................... 322 5.1.3.3.3 Bestehende Schlechterstellung im Rahmen der Strafverteidigung ................................................................................ 324 5.1.3.3.4 Bestehende Schlechterstellung bei Verfahrenseinstellung ........... 325 5.1.3.3.5 Konsequenzen der Benachteiligungen Jugendlicher ..................... 327 5.1.3.4 Übernahme der Diversionsvorschriften in den Ersten Teil des JGG ........................................................................................................ 332 5.1.3.5 Einführung eines allgemeingültigen Geringfügigkeitsprinzips ....... 336 5.1.3.5.1 Einfacher Ladendiebstahl ................................................................. 339 5.1.3.5.1.1 Tatbestand ....................................................................................... 340 5.1.3.5.1.2 Lösungsansätze ............................................................................... 342 5.1.3.5.1.3 Zwischenergebnis ........................................................................... 349 5.1.3.5.2 Leistungserschleichung ..................................................................... 351 5.1.3.5.2.1 Tatbestand ....................................................................................... 351 5.1.3.5.2.2 Lösungsansätze ............................................................................... 353 5.1.3.5.3 Zusammenfassung............................................................................. 354 5.1.4 Herabstufung der Bagatelldelikte zu Ordnungswidrigkeiten ............ 355 5.1.4.1 Vorüberlegungen .................................................................................. 356 5.1.4.2 Abgrenzung der Ordnungswidrigkeiten vom Strafrecht ................. 357 5.1.4.3 Lösungsansätze ..................................................................................... 358 5.1.4.4 Bedenken gegen die Ordnungswidrigkeitenlösung .......................... 361 5.1.4.5 Zwischenergebnis ................................................................................. 367 5.1.5 Nichtstrafbarkeit der Privatklagedelikte und unbedingten Antragsdelikte .......................................................................................... 368 5.1.6 Keine Strafbarkeit leicht fahrlässigen Handelns? ................................ 370 5.2 Entpönalisierung ........................................................................................ 374 5.2.1 Täter-Opfer-Ausgleich als zukünftiger persönlicher Strafaufhebungsgrund ............................................................................ 374 5.2.1.1 Vorüberlegungen .................................................................................. 374 17 5.2.1.2 Vergleichbarkeit der Interessenlage des TOA mit § 24 I 1 StGB ...................................................................................................... 377 5.2.1.3 Lösungsansätze ..................................................................................... 378 5.2.1.4 Normakzeptanz des TOA bei den Beteiligten ................................. 382 5.2.1.5 Zwischenergebnis ................................................................................. 383 5.2.1.6 Praktische Umsetzung des neu zu schaffenden Strafaufhebungsgrundes ...................................................................... 383 5.2.1.6.1 Ausgleich mit dem Verletzten .......................................................... 384 5.2.1.6.2 Freiwilligkeit ....................................................................................... 386 5.2.1.6.3 Ernsthaftigkeit des Bemühens ......................................................... 387 5.2.1.7 Anwendung des TOA als Strafaufhebungsgrund im Einzelfall ..... 387 5.2.1.7.1 Erschleichen von Leistungen ........................................................... 387 5.2.1.7.2 Körperverletzung .............................................................................. 388 5.2.1.8 Zwischenergebnis ................................................................................. 389 5.2.2 Schadenswiedergutmachung als Strafaufhebungsgrund .................... 389 5.2.2.1 Problemstellung .................................................................................... 389 5.2.2.2 Lösungsansätze ..................................................................................... 390 5.2.2.3 Anwendung der Schadenswiedergutmachung als Strafaufhebungsvorschrift im Einzelfall ............................................ 391 5.2.2.3.1 Sachbeschädigung .............................................................................. 391 5.2.2.3.2 Körperverletzung .............................................................................. 396 5.2.2.4 Bedenken gegen die Einführung einer strafaufhebenden Wiedergutmachungsregel .................................................................... 397 5.2.2.5 Zwischenergebnis ................................................................................. 398 5.2.2.6 Rechtsfolge ............................................................................................ 399 5.2.3 Das Absehen von Strafe ........................................................................ 402 5.2.4 Verbot der Jugendstrafe für 14- und 15-Jährige ................................. 407 5.2.5 Umgestaltung des Ungehorsamsarrestes ............................................. 410 5.2.6 Einführung einer gesetzlichen Strafbedürftigkeitsregelung als eigenständige Deliktskategorie .............................................................. 413 5.3 Verfahrensrechtliche Entkriminalisierung .............................................. 415 5.3.1 Verfehlungen ........................................................................................... 415 18 5.3.1.1 Vorüberlegungen .................................................................................. 415 5.3.1.2 Lösungsansätze ..................................................................................... 416 5.3.1.2.1 Gang des Verfahrens ........................................................................ 417 5.3.1.2.2 Tatsächliche Umsetzbarkeit ............................................................. 417 5.3.1.3 Bedenken gegen die Lösungsansätze ................................................. 417 5.3.1.4 Zwischenergebnis ................................................................................. 419 5.3.2 Einführung von Schiedsverfahren ........................................................ 420 5.3.3 Einordnung als Privatklagedelikt .......................................................... 421 5.3.3.1 Vorüberlegung ...................................................................................... 422 5.3.3.2 Lösungsansätze de lege ferenda ......................................................... 423 5.3.3.3 Bedenken gegen die Lösungsansätze ................................................. 425 5.3.3.4 Zusammenfassung ............................................................................... 427 5.3.4 Verfolgung im Rahmen eines vereinfachten Jugendstrafverfahrens nach §§ 76 f. JGG ............................................ 427 5.3.5 Einführung von Strafbefehlsverfahren für Jugendliche ..................... 428 5.3.6 Einführung des beschleunigten Verfahrens für Jugendliche ............. 430 5.3.7 Normierung als absolutes Antragsdelikt .............................................. 430 5.3.8 Ahndung durch ein zivilrechtliches Sanktionensystem ...................... 432 5.3.8.1 Vorüberlegung ...................................................................................... 433 5.3.8.2 Lösungsansätze ..................................................................................... 434 5.3.8.2.1 Ladendiebstahl ................................................................................... 434 5.3.8.2.2 Erschleichen von Leistungen ........................................................... 434 5.3.8.3 Bedenken gegen die Lösungsansätze ................................................. 435 5.3.8.4 Zwischenergebnis ................................................................................. 437 5.3.9 Zahlung eines „Sühnebetrages“ ............................................................ 437 5.3.9.1 Rechtliche Grundlage des „Sühnebetrages“ – die Vertragsstrafenregelung ....................................................................... 438 5.3.9.2 Zwischenergebnis ................................................................................. 439 5.3.10 Einführung eines Strafgeldes ................................................................. 440 5.3.10.1 Zuständigkeitsregelung ........................................................................ 441 5.3.10.2 Verfahren .............................................................................................. 441 19 5.3.10.3 Exkurs: das Sächsische Alternativmodell zum „Strafgeld“ ............. 442 5.3.10.4 Bedenken gegen die Einführung eines Strafgeldes .......................... 443 5.3.10.5 Zwischenergebnis ................................................................................. 444 5.3.11 Umgang mit Mehrfachtätern ................................................................. 445 5.3.11.1 „Strafverfolgung“ durch die Geschädigten ....................................... 446 5.3.11.2 Heraufstufung einer Ordnungswidrigkeit zur Straftat ..................... 446 5.3.11.3 Zwischenergebnis ................................................................................. 448 5.4 Zusammenfassung ..................................................................................... 449 6 REFORMVORSCHLÄGE ........................................................................ 453 6.1 Bestrafungsmündigkeit ............................................................................. 453 6.2 Geringwertigkeitsklausel ........................................................................... 453 6.3 TOA und Schadenswiedergutmachung als Strafaufhebungsgründe ... 454 6.4 Bedingter Vorsatz und unbewusste Fahrlässigkeit ................................ 455 6.5 Strafrechtliche Verantwortlichkeit ........................................................... 456 6.6 Grundsatz der Nichtschlechterstellung .................................................. 457 6.7 § 10 I 3 Nr. 7 JGG .................................................................................... 457 6.8 Erschleichen von Leistungen ................................................................... 458 7 ZUSAMMENFASSUNG UND ERGEBNIS ......................................... 459 8 LITERATURVERZEICHNIS .................................................................. 463 9 RECHTSPRECHUNG ............................................................................... 504 10 DIVERSIONSRICHTLINIEN ................................................................ 514 11 BUNDESGESETZBLÄTTER ................................................................. 516 21 ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS a. A. andere Auffassung a. a. O. am angegebenen Ort a. d. an der a. f. alte(r) Fassung Abs. Absatz AG Amtsgericht a. M. anderer Meinung AnwBl Anwaltsblatt AMG Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln Art. Artikel AT Allgemeiner Teil Aufl. Auflage BAG Bundesarbeitsgericht BayOblG Bayrisches Oberstes Landesgericht Bd. Band BewHi Bewährungshilfe BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen BMJ Bundesministerium für Justiz BR-Drs. Bundesrat-Drucksache BT Besonderer Teil BT-Drs. Bundestag-Drucksache BR-Drs. Bundesrat-Drucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes 22 bzgl. Bezüglich BZR Bundeszentralregister bzw. beziehungsweise DDR Deutsche Demokratische Republik ders. derselbe d.h. das heißt dies. dieselbe DRiZ Deutsche Richterzeitung DVJJ Deutsche Vereinigung für Jugendgerichte und Jugendgerichtshilfe e.V. EuGH Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EMRK Europäische Menschenrechtskonvention f., ff. folgende/r, folgende Fn. Fußnote GA Goltdammer’s Archiv für Strafrecht GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls grds. grundsätzlich h. L. herrschende Lehre h. M. herrschende Meinung Handwb.Krim Handwörterbuch der Kriminologie Hrsg. Herausgeber i.d.F. in der Fassung i.d.R. in der Regel i. E. im Ergebnis insb. insbesondere i. V. m. in Verbindung mit i.w.S. im weiteren Sinne JA Juristische Arbeitsblätter 23 JGG Jugendgerichtsgesetz JGGÄndG Gesetz zur Änderung des Jugendgerichtsgesetzes JGH Jugendgerichtsgesetz JMBl NW Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen JR Juristische Rundschau JURA Juristische Ausbildung JuS Juristische Schulung JZ Juristenzeitung KJuG Kinder- und Jugendschutz in Wissenschaft und Praxis krit. kritisch KrimJ Kriminologisches Journal KritV Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft LG Landgericht LK Leipziger Kommentar LVB Leipziger Verkehrsbetriebe m. w. N. mit weiteren Nachweisen MDR Monatsschrift für Deutsches Recht MDV-Tarif Tarifbestimmungen der Mitteldeutschen Verkehrsbetriebe MSchrKrim Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform m.w.N. mit weiteren Nachweisen n. f. neue Fassung NJ Neue Justiz NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR NJW – Rechtsprechungsreport NRW Nordrhein-Westfalen NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht NZV Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht o. ä. oder ähnlich 24 OGH Oberster Gerichtshof für die Britische Zone OLG Oberlandesgericht Rdnr. Randnummer RGSt Entscheidung des Reichsgerichtes in Strafsachen RiStBV Richtlinien über das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren Rspr. Rechtsprechung s. siehe SächsSchieds Gesetz über die Schiedsstellen in den Gemeinden des Freistaates GütStG Sachsen und über die Anerkennung von Gütestellen im Sinne des § 794 I Nr. 1 ZPO (Sächsisches Schieds- und Gütestellengesetz) Schs-Ztg. Schiedsmannszeitung SchwStrZ Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht s. o. siehe oben sog. sogenannte/r StA Staatsanwalt StÄG Strafrechtsänderungsgesetz StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozessordnung StrAbh Strafrechtliche Abhandlungen StrRG Gesetz zur Reform des Strafrechts StVerR Richtlinie zur einheitlichen Behandlung von Stadionverboten TOA Täter-Opfer-Ausgleich u.a. unter anderem, und andere usw. und so weiter u.U. unter Umständen Var. Variante vgl. vergleiche 25 Vorb. Vorbemerkung z. B. zum Beispiel ZfJ Zentralblatt für Jugendrecht zit. n. zitiert nach ZJJ Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft z.T. zum Teil ZZP Zeitschrift für Zivilprozess 27 1 EINLEITUNG 1.1 Vorbemerkung „Die Jugend liebt heutzutage den Luxus. Sie hat schlechte Manieren, verachtet die Autorität, hat keinen Respekt vor älteren Leuten und schwatzt, wo sie arbeiten sollte. Die jungen Leute stehen heute nicht mehr auf, wenn ältere das Zimmer betreten. Sie widersprechen ihren Eltern, schwadronieren in der Gesellschaft, verschlingen bei Tisch die Süßigkeiten, legen die Beine übereinander und tyrannisieren ihre Lehrer“, so Sokrates im 4. Jahrhundert vor Christus1. Das Problem der „aufsässigen Jugend“ ist wohl so alt wie die Menschheit selbst. Trotzdem (oder gerade deswegen) eine Diskussion über die Entkriminalisierung des Jugendstrafrechts zu führen, erscheint recht mutig, denn in der Öffentlichkeit und in der Politik sind starke Tendenzen hin zu einer Verschärfung des Jugendstrafrechts zu verzeichnen. So erfolgte die Einführung eines „Warnschussarrestes“2 für Jugendliche, bei dem neben einer Bewährungsstrafe eine kurze Haftstrafe ausgesprochen wird. Auf diese Weise sollen die jugendlichen Täter schon einmal die konkrete Erfahrung eines Freiheitsverlustes machen, ohne dass sie tatsächlich eine Freiheitsstrafe absitzen müssten. Bundeskanzlerin Merkel tritt für die Einführung von Erziehungscamps ein3, CDU-Generalsekretär Pofalla kündigte an, die Parteispitze werde sich für die Anhebung der Höchststrafe bei Jugendkriminalität von 10 auf 15 Jahre stark machen. Zudem wolle die CDU, dass Straftäter über 18 Jahre vor Gericht in der Regel wie Erwachsene behandelt würden4. Hinter diesen Forderungen steht die Annahme, dass Straftaten von Jugendlichen zunähmen, bei denen die Hemmung, ein bereits wehrloses Opfer schwer zu verletzen, immer weiter absinke. Glaubt man dem meist durch die Presse vermittelten Bild, basieren 1 Zitat in Niewerth-Reischl, Jugend im sozialen Rechtsstaat, S. 271. 2 Vgl. § 16a JGG: Als „Warnschussarrest“ wird ein bis zu vierwöchiger Jugendarrest, der neben einer zur Bewährung ausgesetzten Jugendstrafe verhängt wird, verstanden. Vgl. dazu auch die Ausführungen unter Punkt 5.2.5. dieser Arbeit. 3 Vgl. DER SPIEGEL vom 08.01.2008 unter http://www.spiegel.de/politik/debatte/ jugendstrafrecht-merkel-will-erziehungscamps-und-warnarrest-a-526704.html, zuletzt aufgerufen am 28.06.2016. 4 Vgl. Focus vom 04.01.2008 unter http://www.focus.de/politik/deutschland/ jugendgewalt/jugendgewalt_aid_232255.html (zuletzt aufgerufen am 17.06.2016). 28 die Forderungen auf einer stetig wachsenden und brutaler werdenden Jugendkriminalität, derer man nur durch eine „Null-Toleranz“-Politik Herr zu werden glaubt5. Jedoch verzerren die Medien die Realität. Die große Publizität ist keinesfalls ein Indiz dafür, dass die Kriminalität Jugendlicher gestiegen ist. Vielmehr legen Art und Ausmaß der Berichterstattung diese Vermutung nahe6. Dem steht die nicht verhallende Forderung gegenüber, bestimmte Delikte und/oder Begehungsweisen zu entkriminalisieren, um den jugendlichen Besonderheiten der Tat und des Täters stärkere Beachtung zu schenken. Wenn einem Jugendlichen die im Warenhaus entdeckte CD, die er dringend „braucht“, zu teuer ist, wenn er das Fahrgeld für den Bus lieber für einen Comic aufhebt, wenn er mit einem fremden Motorrad ein paar Runden dreht und es dann irgendwo stehen lässt, wenn er einem Nachbarjungen ein blaues Auge schlägt, wenn er mit seinen Freunden den Anhängern der gegnerischen Mannschaft auf dem Weg zum Fußballspiel den Vereinsschal abnimmt, wenn er den Stadionzaun übersteigt, um das Spiel zu sehen, – dann ist dies alles ohne zusätzliche Informationen nichts weiter als der Hinweis, dass und in welcher Weise sich der Jugendliche in einer Umbruchphase befindet7. Damit ist nicht gesagt, dass man strafbare Handlungen begehen muss, um erwachsen zu werden, wohl aber, dass zum Heranwachsen Verhaltensweisen gehören, die sozial nicht akzeptiert sind. Die Unterscheidung zwischen bloß unerwünschtem und bereits strafbarem Handeln hat aber nicht der Jugendliche getroffen, sondern, ganz abstrakt und ohne Rücksicht auf den Jugendlichen, das Erwachsenenstrafrecht8. Bei der Betrachtung der Jugendkriminalität und deren Folgen ist wichtig zu beachten: Wir haben es hier nicht mit Sozialisationsstörungen oder Erziehungsdefiziten zu tun, sondern mit Reifeprozes- 5 Koch, Entkriminalisierung, S. 42. Die Beobachtung, dass Vorschläge zur Entkriminalisierung in besonderem Maße dazu geeignet sind, Emotionen freizulegen, bestätigte der baden-württembergische Ministerpräsident Teufel durch seine Reaktion: „Es ist geradezu pervers, wenn eine auf die Wahrung des Rechts verpflichtete Institution dazu aufruft, Unrecht nicht mehr als Unrecht zu bezeichnen und zu behandeln.“ FAZ vom 02.11.1994, S. 4. 6 Meyer, Jugendstrafrecht, S. 3. 7 Vgl. Sessar, Jugendkriminalität, S. 26, 34. 8 Sessar, Jugendkriminalität, S. 26, 34. 29 sen; sie sind die Normalität, vor der die Norm kapitulieren muss9. Diese Erkenntnis bedeutet nicht, kriminelle Aktivitäten Jugendlicher pauschal zu verharmlosen. Sie ist jedoch hilfreich, Reaktionen des Strafrechts kritisch zu hinterfragen. In der vorliegenden Arbeit soll diese Erkenntnis als Ausgangspunkt dienen, um Möglichkeiten der Entkriminalisierung im Bereich der Bagatellkriminalität zu untersuchen. Entkriminalisierungen selbst sind dem Strafrecht nicht unbekannt. So wurden beispielsweise durch das 1. StrÄG die gesellschaftlichen Wandel weitgehend überholten Straftatbestände des Ehebruchs und der Homosexualität unter Erwachsenen gestrichen Ferner schaffte der Gesetzgeber die in §§ 360 ff. StGB a.F. geregelten Übertretungen ab und führte § 248a StGB10 ein11. In Zusammenfassung der bisherigen Diskussionsansätze kann Entkriminalisierung als die rechtspolitische Forderung definiert werden, die Bewertung bestimmter Handlungsweisen als Straftat aufzuheben oder zumindest strafrechtliche Sanktionen zu reduzieren bzw. darauf zu verzichten12. Diese Forderung wird zumeist in Bezug auf Tatbestände gestellt, die allgemein als „Bagatellkriminalität“13 bezeichnet und die in großer Zahl von Jugendlichen und Heranwachsenden begangen werden. Die vorliegende Arbeit befasst sich exemplarisch mit den Tatbeständen des Diebstahls, der Sachbeschädigung, 9 Sessar, Jugendkriminalität, S. 26, 34. 10 Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen. 11 Im Rahmen der Entkriminalisierungsdebatte muss Berücksichtigung finden, dass das BVerfG die Kriminalisierung grundsätzlich innerhalb des gesetzgeberischen Spielraums gesehen hat, vgl. BVerfGE 50, 205 f.; MünchKomm StGB-Schmitz, § 242, Rdnr. 18. 12 Krüger, Entkriminalisierung, S. 39. 13 Die Bezeichnung „Bagatelldelikte“ ist weder ein Begriff des positiven Rechts noch ein fest umrissener Begriff der Strafrechtsdogmatik.Vgl. zum Diskussionsstand und zur Betrachtung des Begriffes Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 21; Kunz, Bagatellprinzip, S. 30. „Bagatelle“ kommt aus dem romanischen Sprachgebrauch (italienisch: bagatella; französisch: bagatelle) und meint eine unbedeutende, geringfügige Angelegenheit wie auch eine Kleinigkeit. Als Bagatelle oder als Bagatelldelikt wird eine unbedeutende Rechtssache bezeichnet, für den Begriff der Bagatelle ist somit deren Geringfügigkeit kennzeichnend; vgl. zur Definition und Herleitung der „Bagatelldelikte“ äußerst umfassend und informativ Priebe, Bagatellkriminalität, S. 15 f. m. w. N. Der Begriff „Bagatelldelikte“ wird zusammenfassend gebraucht für alle Straftaten, bei denen eine geringe Strafwürdigkeit wegen geringen Unrechts und geringer Schuld vorliegt, vgl. Kausch, Staatsanwalt, S. 18. 30 des Erschleichens von Leistungen – „Schwarzfahren“ – und der (einfachen) Körperverletzung. Auf die Unterscheidung zwischen selbstständigen und unselbstständigen Bagatelldelikten sowie Klein- und Kleinstkriminalität wird verzichtet14. Die Auswertung sowohl der Polizeilichen Kriminalstatistik (PKS) als auch der Strafverfolgungsstatistik zeigt, dass gerade in der Altersgruppe der 14- bis 21- Jährigen eine überproportional hohe Bereitschaft besteht, Bagatelldelikte zu verwirklichen. Alle bisherigen wissenschaftlichen und kriminologischen Untersuchungen belegen aber auch, dass die Tatbegehungsquote dieser Delikte nach Erreichen des Erwachsenenalters signifikant zurückgeht, ohne dass die Strafverfolgungsorgane eingreifen müssten. Ist also der von einem 14-jährigen Schüler begangene Diebstahl gleiches Unrecht wie der eines 30-jährigen Bankangestellten? Die Frage zu stellen kann bedeuten, sie zu verneinen15. Das Wissen um die Ubiquität der Jugendkriminalität und die stigmatisierenden Auswirkungen der Strafverfolgung lassen es berechtigt erscheinen zu untersuchen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Entkriminalisierung der Bagatelldelikte durchgeführt werden kann und darf. Würde es ausreichen, den jungen Menschen zunächst zu verdeutlichen, dass ihr Handeln nicht erlaubt und unerwünscht ist, ehe das Strafrecht mit seiner ganzen Härte auf sie angewandt wird? Denn was nützt Kriminalisierung, wenn eine durch Straftaten verursachte Verletzung wiedergutgemacht oder ausgeglichen ist16? Andererseits ist Entkriminalisierung kein Persilschein für kriminelles Verhalten, sondern soll als Anreiz dienen, über Strafalternativen nachzudenken. Das Jugendstrafrecht gerät mittlerweile immer mehr in die Gefahr, dass es als zu weit reichendes materielles Strafrecht durch das Prozessrecht korrigiert wird.17 Diese Entwicklung kann von Erosionserscheinungen des materiellen Strafrechts selbst bis zu einem bloß noch symbolischen Strafrecht reichen18. So stellt sich eine Entkriminalisierung des Jugendstrafrechts zumindest als ernstzunehmende Alternative der bisherigen Verfahrenspraxis dar. Diese Ansätze weiterzuverfolgen, ist Aufgabe der vorliegenden Arbeit. 14 Vgl. hierzu näher Kausch, Staatsanwalt, S. 18 m. w. N. 15 So auch Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 27. 16 Leutheusser-Schnarrenberger, Jugend im sozialen Rechtsstaat, S. 21. 17 Walter, ZStW 1983, S. 32, 63. 18 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 28. 31 1.2 Ziel und Gang der Untersuchung Mit dem Jugendgerichtsgesetz (JGG) im Jahre 192319 wurde kein Sonderstrafrecht für Jugendliche geschaffen, da der frühere Gesetzgeber der Auffassung war, Unrecht sei gleich Unrecht und dürfe deshalb nur einheitlich normiert werden20. Die Verurteilung von jugendlichen und heranwachsenden Straftätern erfolgt nach den Regeln des allgemeinen Strafrechts. Vor diesem Hintergrund ist zunächst die Annahme auf ihre Richtigkeit zu untersuchen, Jugendliche seien „kleine Erwachsene“ und bedürften daher keiner abweichenden Behandlung. Sollte sie sich als falsch erweisen, sind die Konsequenzen zu diskutieren. Nach einer Einleitung wird im zweiten Teil der Arbeit die Phase der Jugend aus psychologischer und jugendsozialer Sicht beleuchtet, um „das Besondere“ dieser Zeit und damit auch die Bestrebungen einer Entkriminalisierung jugendstrafrechtlichen Verhaltens besser verstehen zu können. Erklärungsansätze für jugenddelinquentes Verhalten werden aus der Entwicklung der moralischen Urteilsfähigkeit hergeleitet. Dieses so gewonnene Bild eines jugendlichen Straftäters wird im Vergleich mit der (massen-)medialen Zurschaustellung kriminellen Verhaltens Jugendlicher kritisch reflektiert. Im Folgenden stehen die Annahmen im Mittelpunkt, dass es sich bei den strafrechtlichen Auffälligkeiten Jugendlicher zu einem überdurchschnittlich hohen Anteil um Bagatelldelikte handele und dass jugenddelinquentes Verhalten im Bereich der Bagatelldelikte tatsächlich eine temporäre Erscheinung im Prozess des Erwachsenwerdens darstelle. Um die Annahmen zu bestätigen, werden die PKS und die Strafverfolgungsstatistik ausgewertet. Im dritten Teil der Arbeit wird zunächst der Frage nachgegangen, ob Entkriminalisierungsüberlegungen als Freibrief für zu missbilligendes Verhalten verstanden werden können. Denn sollte dies der Fall sein, so wäre einer weiteren Entkriminalisierungsdebatte die Rechtfertigung entzogen. Der wohlwollende Ansatz der Entkriminalisierung würde dann ins Gegenteil verkehrt. Sodann wird untersucht, ob durch Entkriminalisierungen eine Zunahme der Selbstjustiz zu befürchten ist, mit welcher die Opfer versuchen werden, ihre Ansprüche durchzusetzen. Im Anschluss steht die Frage im Mittelpunkt, ob 19 JGG vom 16.02.1923, RGBl I, S. 135. 20 Dallinger/Lackner, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 5; Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 25. 32 die Rechtsbewährungsfunktion des Strafrechts durch eine Entkriminalisierung leidet bzw. ob präventive Effekte ausbleiben. Eine genaue Betrachtung wird zeigen, dass Straffällige bei schärferen Sanktionen tendenziell häufiger als bei milderen oder gar sanktionslosen Reaktionen rückfällig werden. Abschließend wird kritisch reflektiert, ob die bestehende Kriminalisierung strafrechtlich relevanten Verhaltens im Bereich der Bagatellkriminalität im Vergleich zur Entkriminalisierung nicht doch ein milderes Mittel darstellt („net-wideningeffect“). Schwierigkeiten können sich nämlich nicht nur aus der negativen Komponente der Aufhebung staatlichen Zugriffs ergeben, sondern umgekehrt auch aus der denkbaren Variante, dass die Aufhebung von Strafbarkeit sogar stärker einschneidenden oder ungünstigeren Formen sozialer Kontrolle Platz einräumt. Deswegen müssen stets alternative Reaktionsweisen mitbedacht werden – mit der Folge, dass die bisherige Kriminalisierung als das vergleichsweise geringere Übel erscheinen kann21. Im vierten Teil geht es um die bereits bestehenden Entkriminalisierungsmöglichkeiten. Sie reichen von der verfahrensrechtlichen Einstellung (Diversion) über die Entkriminalisierung im weiteren Sinne (Entpönalisierung) bis zur Entkriminalisierung im engeren Sinne (materiell-rechtliche Entkriminalisierung). Es wird untersucht, inwieweit bereits die objektiven Tatbestände Möglichkeiten zu einer Entkriminalisierung de lege lata bieten. Berücksichtigung muss dabei finden, dass eine Differenzierung im objektiven Tatbestand nach dem Gesichtspunkt, ob dieser von einem Jugendlichen/Heranwachsenden oder Erwachsenen verwirklicht wurde, nur schwer möglich ist. Die Wegnahmehandlung einer Sache durch einen Jugendlichen ist rechtlich meist nicht anders zu beurteilen als die durch einen Erwachsenen. Jugendliche brechen fremden Gewahrsam nicht „anders“. Doch bereits bei der Frage des verwirklichten Handlungsunrechts ist zu differenzieren: Das Handlungsunrecht jugendlicher Rechtsbrecher ist in der Regel geringer zu bewerten als das von erwachsenen Tätern. Wie darzulegen sein wird, kann der von einem 14jährigen Schüler begangene Diebstahl oder die Sachbeschädigung schwerlich das gleiche Unrecht aufweisen wie der Diebstahl oder die Sachbeschädigung, die ein 40-jähriger Angestellter begeht22. Es wird aber auch die Frage zu beantworten sein, inwieweit das Charakteristikum „Jugend“ im Rahmen des subjektiven Tatbestandes Berücksichtigung 21 So Walter, Entkriminalisierung, S. 257. 22 Vgl. Fischer, Strafmündigkeit, S. 5 f. 33 finden kann. Die subjektiven Tatbestandsmerkmale ermöglichen eine individuelle Beachtung der Tätermotive, sodass in diesem Rahmen genauer beurteilt werden kann, ob beispielsweise die Wegnahme eines Gegenstandes tatsächlich mit der hierfür erforderlichen Zueignungsabsicht erfolgte. Dabei ist zu hinterfragen, ob fahrlässiges Verhalten bei Jugendlichen ein gesondertes Augenmerk verdient. Anerkannt ist, dass bei der Fahrlässigkeit, in Parallelität zum Vorsatz, die Voraussicht bzw. Erkennbarkeit der Rechtsgutsbeeinträchtigung Bestandteil des generell beschriebenen tatbestandlich normwidrigen Verhaltens ist. Die Regeln zur Bestimmung der Fahrlässigkeit gehen von objektiven Maßstäben aus und haben den Normalfall zugrunde gelegt, nach dem die individuellen Fähigkeiten des Täters diesen Maßstäben entsprechen23. Insbesondere Jugendliche und Heranwachsende, die allein aufgrund ihres Alters und des damit einhergehenden Reifegrades noch nicht einen den Erwachsenen vergleichbaren Schatz an menschlichen Erfahrungen sammeln konnten, werden durch die steigenden Sorgfaltsanforderungen vor Probleme gestellt. Jugendliche und Heranwachsende werden damit unter Umständen für Handlungen zur Rechenschaft gezogen, deren Tragweite sie naturgemäß noch nicht überschauen konnten. Im Anschluss wird gefragt, ob eine Abstufung der Schuld nach Erheblichkeits- und Geringfügigkeitsgesichtspunkten bei jugendlichen Straftätern geboten ist. Eine Gesamtbetrachtung der Täterpersönlichkeit mit Einschluss des Vor- und Nachlebens der Tat, die – wie zu zeigen sein wird – zudem Gefahr läuft, eine Lebensführungsschuld zu begründen, hat zumindest im Jugendstrafrecht auszuscheiden. Es verbleibt bei der Analyse und Bewertung der Tatmotivation. Hierbei legt das jugendliche Alter vielfache Exculpationen nahe: Unerfahrenheit, spielerischer Umgang, Selbstbestätigung in und außerhalb der Gruppe sowie Verführung24. Im fünften Teil der Arbeit werden Entkriminalisierungsansätze de lege ferenda untersucht. Zunächst steht eine materiell-rechtliche Entkriminalisierung im Zentrum, die von der radikalsten Form – der Streichung der Bagatelltatbestände – über eine angedachte Herabstufung der Bagatellen zu Ordnungswidrigkeiten bis zur Einführung eines Strafgeldes reichen kann. Ferner wird die Frage beantwortet, ob leicht fahrlässiges Handeln Jugendlicher auch zukünftig der Strafbarkeit unterfallen sollte. 23 Roxin, Strafrecht AT, S. 1081. 24 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 5, Rdnr. 5. 34 An die materiell-rechtlichen Entkriminalisierungsansätze schließt sich die Frage an, inwieweit eine Entkriminalisierung durch Entpönalisierung erreicht werden kann. Dazu gehören Überlegungen, einen freiwillig herbeigeführten Täter-Opfer-Ausgleich oder einen entsprechenden Schadensausgleich als Strafaufhebungsgrund zu normieren. Bereits der aktuellen Rechtslage ist honorierungswürdiges Nachtatverhalten nicht fremd. So lässt § 24 I StGB die Versuchsstrafbarkeit entfallen, wenn der Täter freiwillig die weitere Tatausführung aufgibt oder deren Vollendung verhindert. Auch wird der Täter straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Vollendung zu verhindern. Das Gesetz bringt damit zum Ausdruck, dass das Verhalten desjenigen Täters belohnt werden soll, der aus freiwilligen Gründen das von ihm begonnene Unrecht verhindert bzw. zu verhindern versucht. Knüpft man an diesen Gedanken an, dann erscheint es sinnvoll, auch das Nachtatverhalten zu berücksichtigen, mit dem der Täter sich um einen Ausgleich bzw. eine Wiedergutmachung bemüht. Abschließend werden die verfahrensrechtlichen Entkriminalisierungsmöglichkeiten untersucht. Die Arbeit endet mit dem Vorschlag einer entsprechenden Gesetzesnovellierung im sechsten Teil. 35 2 ALLGEMEINES Die strafrechtliche Behandlung junger Rechtsbrecher ist in jüngerer Zeit in den Blickpunkt des wissenschaftlichen und rechtspolitischen Interesses gerückt, denn es scheint sich eine Radikalisierung und Brutalisierung jugendlicher Täter abzuzeichnen25. Dabei ist Jugendkriminalität kein neues Phänomen, sondern immer schon aufgetreten. Was aber ist so besonders an dieser Phase der Jugend, dass sie deliquentes Verhalten womöglich zu rechtfertigen, zumindest aber zu erklären vermag? 2.1 Tatwissen versus Strafreife im Zuge der historischen Entwicklung des JGG Das erste JGG datiert vom 16.02.1923, den Entwurf hatte der damalige Reichsjustizminister Radbruch eingebracht26. Schon im Jahre 1912 hatte die Fortschrittspartei unter dem maßgeblichen Einfluss von Franz von Liszt einen Antrag zur Einführung eines besonderen Jugendstrafverfahrens eingebracht, das bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres gelten sollte27. Im Februar 1923 wurde Radbruchs Entwurf nach wichtigen Änderungen durch das Parlament fast einstimmig mit der Maßgabe angenommen, „die Reichsregierung zu ersuchen, dahin zu wirken, dass für das Amt des Jugendrichters, wie überhaupt für das Amt des Strafrichters gerade die bestbefähigten Richter herangezogen werden“28. Die klassische Lehre im System von Franz von Liszt29, Beling30 und Radbruch31 sah Vorsatz und Fahrlässigkeit als Schuldform an32. Dieser Auffassung lag die Annahme zugrunde, dass sich Unrecht und Schuld wie die Außen- und Innenseite des Verbrechens zueinander verhielten: Alle objektiven Vorausset- 25 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 24. 26 Sieverts, Jugendgerichtsgesetz, S. 122, 130. 27 Verhandlungen des Reichstages, Band 298, Anlagen zu den stenographischen Berichten, S. 203, Antrag Nr. 198. 28 Sieverts, Jugendgerichtsgesetz, S. 122, 130. 29 Von Liszt, Strafrecht, S. 163 ff. 30 Beling, Strafrecht, S. 17 ff. 31 Radbruch, Handlungsbegriff, S. 68, 129 f. 32 Roxin, Strafrecht AT, S. 1063. 36 zungen der Straftat gehörten zu Tatbestand und Rechtswidrigkeit, während die Schuld als der Inbegriff aller subjektiven Verbrechenselemente galt (sogenannter psychologischer Schuldbegriff)33. Diese Lösung resultierte aus der naturalistischen Betrachtungsweise, aber auch aus dem rechtsstaatlich orientierten Bestreben, unpräzise Wertungen aus dem Schuldbegriff zu verbannen und die Schuld an sicher feststellbare Daten zu binden34. Der Handlungserfolg wurde nicht nur objektiv auf die Willensbetätigung des Täters, sondern auch subjektiv auf das Verschulden des Täters zurückgeführt. Schuld im weitesten Sinn wurde damit als Verantwortlichkeit des Täters für die von ihm begangene rechtswidrige Tat definiert. Das Schuldurteil sprach die auf die Tat gesetzte Unrechtsfolge aus und knüpfte sie an die Person des Unrechtstäters35. Die Zurechnung eines Verhaltens zur Schuld setzte dabei voraus, dass der Täter als zurechnungsfähig galt. Dort, wo die „soziale Anpassungsfähigkeit“ völlig und dauernd fehle, habe es keinen Sinn, durch die in der Strafdrohung und im Strafvollzug enthaltene Motivsetzung motivieren zu wollen36. Zurechnungsunfähig war nach damaliger Auffassung auch, wer einen Mangel an geistiger Reife aufwies. Bei jugendlichen Straftätern musste die Einsicht in die Strafbarkeit der begangenen Tat vorliegen; diese war in jedem einzelnen Fall ausdrücklich festzustellen37. Dabei wurde es nicht als erforderlich angesehen, dass der Täter die Strafbarkeit (und/oder die Rechtswidrigkeit) seines Handelns erkannte, sondern es genügte, dass er die zur Erlangung dieser Erkenntnis erforderliche geistige Reife, mithin die Möglichkeit des Bewusstseins der Strafbarkeit aufwies38. Wem diese Fähigkeit fehlte, der war freizusprechen. Die Frage nach der Vorsätzlichkeit des Handelns war dann nicht mehr zu stellen. In diesem System des klassischen Verbrechensaufbaus wurde 1923 das RJGG erlassen; es erfuhr auch in den Reformen 1943 und 1953 diesbezüglich keine grundlegende Änderung. Die Frage der Zurechnungs(un)fähigkeit Jugendli- 33 Jakobs, Strafrecht AT, S. 470; Roxin, Strafrecht AT, S. 201; Kohlrausch, Irrtum und Schuldbegriff, S. 23 f., 37 m. w. N. 34 Jakobs, Strafrecht AT, S. 470 f., auch zur Kritik am psychologischen Schuldbegriff. 35 Von Liszt, Strafrecht, S. 151. 36 Von Liszt, Strafrecht, S. 156 f. 37 Von Liszt, Strafrecht, S. 159. 38 Von Liszt, Strafrecht, S. 159. 37 cher aufgrund noch nicht abgeschlossener geistiger Reife fand ihre gesetzliche Normierung in § 3 JGG, dem damaligen Verständnis entsprechend folgerichtig als Strafausschließungsgrund39. Später, im Laufe der ersten beiden Nachkriegsjahrzehnte, wandelte sich das Strafrechtssystem und die sogenannte finale Handlungslehre bestimmte die strafrechtsdogmatischen Diskussionen. Das problematische Verhältnis von Schuld und Vermeidbarkeit (Vorsatz und Fahrlässigkeit) sollte nach der im Finalismus mündenden Version demnach so aufgelöst werden, dass Vorsatz und Fahrlässigkeit die Objekte einer Wertung seien, wohingegen es bei der Schuld um die Wertung der Objekte gehe40. Im Verständnis der finalen Handlungslehre liegt das den gesamten Systemaufbau determinierende „Wesen“ der Handlung darin, dass der Mensch den Kausalverlauf durch gedankliche Antizipation und entsprechende Mittelauswahl auf ein bestimmtes Ziel hinlenkt, ihn final überdeterminiert. Eine Tötungshandlung liegt damit nur dann vor, wenn der Täter das Ziel mit Wissen und Wollen ansteuert, also vorsätzlich tötet41. Sowohl der Vorsatz als die Fahrlässigkeit sind somit nach neuerer und inzwischen fast einhelliger Auffassung42 ein Tatbestandsproblem. Ein Verhalten kann im Einzelfall gerechtfertigt oder entschuldigt sein; ob es aber überhaupt fahrlässig oder vorsätzlich war, entscheidet sich bereits im Tatbestand43. Die tragenden Begriffe des Verbrechenssystems sind nunmehr auch vom Gesetzgeber in den neuen Allgemeinen Teil des StGB übernommen worden. So wird vielfach der Begriff der Handlung verwendet (vgl. §§ 15, 16, 17, 20 StGB), der vorsätzliche und fahrlässige Taten (§ 15 StGB) einbeziehen soll44. In mehreren Vorschriften wird ausdrücklich an den Begriff des „Tatbestandes“ angeknüpft (§§ 13, 16, 22 StGB). § 3 JGG ist demgegenüber unverändert als Schuldausschließungsgrund normiert. Das hat zur Folge, dass die Frage der geistigen Reife nun erst nach der Feststellung, ob vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln vorgelegen habe, im Rahmen der Schuld zu prüfen ist. Der Gesetzeswortlaut verlangt nicht, bei der 39 Von Liszt, Strafrecht, S. 159. 40 Welzel, Strafrecht, 11. Auflage, S. 139. 41 Roxin, Strafrecht AT, S. 202. 42 Roxin, Strafrecht AT, S. 201, 1063. 43 Roxin, Strafrecht AT, S. 1063. 44 Roxin, Strafrecht AT, S. 200. 38 Frage des Vorsatzes oder der Fahrlässigkeit danach zu differenzieren, ob der Täter ein Jugendlicher ist. Dies jedoch könnte zur Folge haben, dass das Tatwissen des Jugendlichen unabhängig von dessen Strafreife beurteilt wird. Kommt man nämlich innerhalb der Tatbestandsprüfung zu dem Ergebnis, der Jugendliche habe vorsätzlich, somit mit dem Wissen und Wollen um die Verwirklichung der normativen Tatbestandsmerkmale, gehandelt, fällt es schwer, die Tatbestandsreife nach § 3 JGG zu verneinen. Es ist daher zu hinterfragen, ob es dem Willen des historischen Gesetzgebers entspricht, wenn man die Vorsatzprüfung aus dem Bereich der Schuld in den des Tatbestandes verlagert und dabei den § 3 JGG in seiner Funktion als Strafausschließungsgrund beibehält. Möglicherweise erfordert die geänderte Verbrechenssystematik dann aber auch eine jugendtypische Auslegung von vorsätzlichem und fahrlässigem Handeln45. 2.2 Betrachtungen zur Phase der „Jugend“ Zum besseren Verständnis der Forderungen nach einer Entkriminalisierung des Jugendstrafrechts sollen zunächst die Auffassungen von „Jugend“ näher beleuchtet werden. Um zu beurteilen, ob und wie sich ein Jugendlicher strafbar machen kann, ist zu hinterfragen, wessen Tat man bewertet. Dass auch der Gesetzgeber Handlungen Jugendlicher als „anders“, vielleicht sogar „besonders“, in jedem Fall aber grundsätzlich weniger gravierend als die eines Erwachsenen ansieht, zeigt bereits die in § 1 I JGG vorgenommene gesetzliche Wertung. Sie spricht von „Verfehlungen, die nach allgemeinen Gesetzen mit Strafe bedroht sind“. 2.2.1 Das Jugendalter Der Begriff „Jugendalter“ oder „Adoleszenz“ wird zur Bezeichnung jener Lebensphase verwendet, die zwischen Kindheit und Erwachsenenalter liegt. Sie umfasst ungefähr die Zeit vom 12. bis zum 20. Lebensjahr46. Obwohl das Gesetz den Zeitrahmen der Jugendphase genau definiert (vgl. § 1 II JGG), kommt man aus pädagogisch-psychologischer Sicht zunehmend davon ab, Altersgrenzen anzugeben, um den erheblichen individuellen Entwicklungsunterschieden Rechnung zu tragen. Stattdessen wird die Frage, wann jemand in 45 Vgl. Punkt 4.2.4. 46 Rossmann, Entwicklungspsychologie, S. 141. 39 das Jugendalter eingetreten ist, immer öfter nach biologischen oder sozialen Kriterien definiert47. 2.2.2 Jugend als Gegenstand psychologischer Forschungen Die wissenschaftliche Beschäftigung mit Erscheinungsformen des Jugendalters ist eng mit der kulturellen, politischen und wirtschaftlichen Situation der Epoche verknüpft, in der jeweils die Frage nach Jugend gestellt wird48. Formal lässt sich Jugend zwar leicht als der Lebensabschnitt zwischen Kindheit und Erwachsenenalter charakterisieren. Das präzisiert aber noch nicht, über welchen Zeitraum sich dieses „Zwischenstadium“ erstreckt. Auch ist damit nicht geklärt, ob Jugend im Bewusstsein einer Gesellschaft einen eigenen Stellenwert hat oder im Grunde nur die Anwartschaft auf die volle rechtliche und soziale Aufnahme in die Gesellschaft der Erwachsenen bedeutet49. Im Bereich des Erwachsenenstrafrechts ist es unser „an der Wirklichkeit orientiertes Rechtsgewissen, das uns dazu führt, dem Menschen eine ‚soziale Willensanstrengung‘ abzufordern“50. Die Bestimmungen des Erwachsenenstrafrechts beruhen somit auf einem Menschenbild, dem zufolge das (erwachsene) Individuum aufgrund langjähriger Erfahrung wachsen und sich festigen konnte. Die Grundprinzipien des gemeinschaftlichen Zusammenlebens sind ihm vertraut und spiegeln sich in der eigenen Lebensmaxime wider. Daran anknüpfend erwartet der Staat von allen Strafmündigen, dass sie die durch die Strafnormen geschützten Rechtsgüter achten51. Das so beschriebene Menschenbild passt jedoch nicht auf die Gruppe der Jugendlichen und Heranwachsenden, deren Erwachsenwerden gerade erst beginnt und die daher nicht über einen ähnlichen, moralisch gefestigten, Erfahrungsschatz von Recht und Unrecht verfügen. Eine solche Wertung nimmt auch der Gesetzgeber vor, wenn er für die strafrechtliche Verantwortlichkeit eines Jugendlichen in § 3 JGG verlangt, dass dieser zur Zeit seiner Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung „reif“ genug sein müsse, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Dem sei 47 Vgl. Rossmann, Entwicklungspsychologie, S. 141. 48 Ewert, Entwicklungspsychologie, S. 11. 49 Ewert, Entwicklungspsychologie, S. 11. 50 Jeschek/Weigand, Strafrecht AT, S. 13. 51 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 142. 40 regelmäßig so, wenn der Täter erkennen könne, dass sein Verhalten den von der Gesellschaft, der Rechtsordnung, aufgestellten Regeln zuwiderlaufe52 und daher vom Recht nicht geduldet werden könne53. Weder wird die Fähigkeit zu der Erkenntnis verlangt, dass die Tat auch strafbar ist, geschweige denn die Fähigkeit, die Tat unter ein bestimmtes Strafgesetz unterordnen zu können54. Der Jugendliche muss das Gebot als sittlichen Wert erleben und seine Handlung rechtlich als beanstandenswert empfinden können. Er muss aber auch verstehen können, dass die verletzte Norm einen sozialen Sinn hat, und muss begreifen, warum deren Verletzung verboten und Unrecht ist. Schließlich aber muss der Jugendliche in der Lage sein, dieser Einsicht entsprechend zu handeln55. Hieran kann es fehlen, wenn dem Jugendlichen keine alternativen Handlungsmöglichkeiten bekannt sind oder er dem Druck einer Gruppe so stark unterworfen ist, dass diese Abhängigkeit zur Begehung krimineller Taten führt. Die allgemeine Beurteilung der Reife ist schwierig56, denn zum einen gilt bereits die Setzung der Altersgrenze bei der Vollendung des 14. Lebensjahres als willkürlich. Sie sei nicht hinreichend durch biologische, psychologische oder soziale Entwicklungsabschnitte begründet, lautet die Kritik. Zum anderen mangelt es an objektiven Kriterien, um zu beurteilen, ob ein Jugendlicher eine seinem Alter entsprechende Reife erreicht hat57. Der Entwicklungsneuro- 52 Brunner/Dölling, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 4a; Plate, Psyche, Unrecht und Schuld, S. 117. 53 Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht, S. 73 f.; Dallinger/Lackner, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 4; Heitlinger, Altersgrenze Strafmündigkeit, S. 118. 54 Bohnert, NStZ 1988, S. 249. 55 Böhm, A., Jugendgericht, S. 489. 56 Vgl. Ostendorf, JZ 1986, S. 664 ff.; ders., Kommentar zum JGG, § 3 Rdnr. 5; Schaffstein, ZStW 1965, S. 191, 199; Streng, DVJJ-Journal 4/1997, S. 379, 382; Eisenberg, Aufsätze, S. 207, 209; Plate, Psyche, Unrecht und Schuld, S. 99 ff. 57 Langelüddeke/Bresser, Gerichtliche Psychiatrie, S. 347 ff.; Bohnert, NStZ 1988, S. 249, 250; Lösel/Bliesener, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 387, die diese Problematik vor dem Hintergrund empirischer Ergebnisse der Entwicklungspsychologie und Entwicklungspsychopathologie auswerten. Als Kriterien für die Reifeentscheidung werden genannt: Schulkenntnisse, allgemeines Erfahrungswissen, Vorhandensein gewisser Vorstellungen und Begriffe, Merkfähigkeit, Denkvermögen, Kombinationsfähigkeit, abstrakt-logische Denkfunktion, Erfassen von Zusammenhängen, Fähigkeit zur Vorausschau usw. Wie diese Kriterien zusammenstehen müssen, in welchem Grad der Gege- 41 loge Prechtl58 konnte beispielsweise zeigen, dass sich „Reife“ nicht durch den Vergleich eines Kindes mit dem Erwachsenen definieren lässt59, sondern dass dies nur durch einen Vergleich der Entwicklung des einzelnen Kindes mit seiner Altersnorm möglich ist60. Die sexuelle Reife und Zeugungsfähigkeit könne nicht ausschlaggebend sein, denn sie habe mit der gesellschaftlichen Entwicklung noch nie etwas zu tun gehabt61. Die gesellschaftliche Reife wiederum habe sich gerade im letzten Jahrhundert völlig verlagert. Sozial selbstständig, d. h. finanziell selbstständig, sei heutzutage ein relativ großer Anteil der Bevölkerung erst nach Abschluss einer Berufsausbildung und damit oft erst am Ende des dritten Lebensjahrzehnts, jedenfalls nicht mit 14 Jahren. Lempp62 folgert aus diesen Erkenntnissen zu Recht, dass der Reifebegriff kaum benheit im Einzelfall, ob einzelne verzichtbar sind und welche, wann eine Mangelkumulierung mehrerer Merkmale durch ein anderes Merkmal ausgeglichen werden kann, was die Mindestanforderungen sind, von welchem Kumulationsgrad an ein sicheres Reifeurteil zu fällen ist, legt die jugendpsychologische Literatur nicht genau fest. Indessen überwiegt das Vertrauen, aus dem Auseinanderfließenden durch einen Beurteilungsgesamtakt doch Kohärentes formen zu können, wobei der Übergang von den Kriterien zur Beurteilung nicht belegt und nur mittelbar nach Art des gesunden Menschenverstandes plausibel gemacht werden kann. 58 Prechtl, Entwicklungsneurologische Grundlagen, S. 14: Wird die ontogenetische Entwicklung vom Stadium des Erwachsenen aus betrachtet, stehen Unreife, Unvermögen zu bestimmten Funktionen und eine vielfältige Mangelhaftigkeit des jungen Organismus im Vordergrund. Übersehen wird dabei die großartige Adaption jedes Entwicklungsstadiums an die jeweiligen Lebensbedingungen. Nur wenn man die Entwicklung des Organismus und damit auch die des Baues und der Funktionen des Nervensystems als qualitativ verschiedene Entwicklungsstadien in ihrem biologischen Kontext zu verstehen versucht, kann man zu sinnvollen Aussagen kommen. 59 Im Sinne von: Erwachsen = reif, Kind = unreif 60 So auch Bohnert, NStZ 1988, S. 249, 251, der dieser Typisierung allerdings kritisch gegenübersteht: Was folgt schon aus den Fakten, dass ein 15-jähriger, kontaktfroher, tennisspielender, behüteter, allseits aufgeschlossener, geschwisterloser Gymnasiast Schwächen in Mathematik und Physik hat, die er mit Sport und Gemeinschaftskunde knapp kompensiert, für die Reife, das Unrecht einzusehen, welches in der Täuschung über den Wert einer Tauschbriefmarke liegt? Und was ist an Unrechtseinsichtsreife festgestellt, wenn sein Mittäter schlecht lernt, kontaktarm und verschlossen auf sich gestellt lebt und eine Vorliebe für die Gärtnerlehre angibt? Ebenso Heitlinger, Altersgrenze Strafmündigkeit, S. 117. 61 Prechtl, Entwicklungsneurologische Grundlagen, S. 14. 62 Lempp, Strafmündigkeit, S. 369, 373. 42 behilflich sein könne, ein bestimmtes Alter für die Strafmündigkeit zu begründen. Das gelte für die geistige Reife ebenso wie für die sittliche, die ohnehin eine Lebensaufgabe und nie abgeschlossen sei. Ein Jugendlicher sei nicht schon dann reif, wenn er wisse, dass sein Handeln verboten ist, sondern es gehöre auch dazu, dass er dieses Wissen gefühlsmäßig verarbeite und den Unterschied zwischen Spiel und Ernst verinnerlicht habe63. Erschwerend kommt hinzu, dass die Entwicklung junger Menschen sich nicht linear vollzieht, sondern durch Rückschritte und Entwicklungsschübe geprägt ist64. Auch Bohnert65 kommt daher zu dem Ergebnis, dass die Fähigkeit als solche (in der Formulierung des Gesetzes: „die Reife zu etwas“) niemals festgestellt werden könne, weil das Unbestimmt-Latente nicht vorgefunden werde. Doch selbst wenn die Reife, das Unrecht einer Tat einzusehen, festgestellt werden kann, so muss der Jugendliche auch in der Lage sein, diese Einsicht durch einen Akt der Überlegung den Antrieben zur Tat entgegenzuhalten, vgl. § 20 StGB66. So kann die Verantwortungsreife bei einem wegen Diebstahls angeklagten Jugendlichen fraglich sein, wenn dieser in familiären Verhältnissen aufgewachsen ist, in welchen das Stehlen Pflicht und Tugend ist oder wenn er etwa den Vater beim Stehlen begleitet und unterstützt, auch wenn man von einem 14-Jährigen grundsätzlich das Unrechtsbewusstsein einer Eigentumsentwendung erwarten darf67. Um dem Phänomen der Jugenddeliquenz gerecht zu werden, muss man sich also zunächst vergegenwärtigen, wie sich die Persönlichkeit der Jugendlichen im Zusammenspiel mit ihrem sozialen Umfeld entwickelt. 2.2.3 Die Entwicklung der moralischen Urteilsfähigkeit Ob eine bestimmte Handlung moralisch ist oder nicht, lässt sich nicht einfach durch eine oberflächliche Betrachtung entscheiden: So stellt Diebstahl ein Delikt dar, welches normalerweise als unsoziales Verhalten betrachtet wird. Entwendet ein Jugendlicher jedoch Lebensmittel, um seine hungernde 63 Peters, MSchrKrim 50, 272, 274; Dallinger/Lackner, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 5. 64 Heitlinger, Altersgrenze Strafmündigkeit, S. 115 m. w. N. 65 Bohnert, NStZ 1988, S. 249, 250. 66 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 34. 67 Lempp, Strafmündigkeit, S. 15, 19. 43 Schwester damit zu versorgen, lässt sich diese Handlung nicht ohne weiteres als unmoralisch einordnen68. Zum Verständnis der psychologischen Aussagen über das Jugendalter ist es notwendig, sich mit den verschiedenen Entwicklungsstufen vertraut zu machen, die ein Kind während seiner Identitätsfindung durchläuft69. Entwicklungspsychologische Forschungen heben hervor, dass sich moralisches Urteilen und Handeln stufenweise herausbildet. Auf dem Wege zu einer größeren moralischen Kompetenz seien unüberspringbare Zwischenstationen eingebaut, deren Erreichen jedoch noch keine große Wahrscheinlichkeit eines normgetreuen Verhaltens bedinge70. Die von Dewey entwickelte Erziehungsphilosophie wurde durch Kohlberg und Piaget konkretisiert. In seinem 1932 erschienenen Buch „Le jugement chez l’enfant“71 beschreibt Piaget, wie sich das moralische Denken und Handeln von Kindern wandelt. Er führte unter anderem Interviews mit Kindern verschiedenen Alters, in welchen er den Kindern jeweils zwei Situationen beschrieb72: (1) Ein kleiner Junge namens Hans war in seinem Zimmer. Man rief ihn zum Essen. Er ging ins Speisezimmer. Aber hinter der Tür stand ein Stuhl. Auf dem Stuhl befand sich ein Tablett und auf dem Tablett standen fünfzehn Tassen. Hans konnte nicht wissen, dass all dies hinter der Tür war. Er trat ein: Die Tür stieß an das Tablett und bums, die fünfzehn Tassen zerbrachen. (2) Es war einmal ein kleiner Junge, der hieß Heinz. Eines Tages war seine Mama nicht da und er wollte Marmelade aus dem Schrank nehmen. Er stieg auf einen Stuhl und streckte den Arm aus. Aber die Marmelade war zu hoch, er konnte sie nicht erreichen. Als er es dennoch versuchte, stieß er an eine Tasse. Die Tasse fiel herunter und zerbrach. Nachdem die Kinder diese Geschichten gehört hatten, sollten sie beurteilen, welche Handlung schlimmer, ungezogener, böser war und warum. Während die Kinder im Alter unter 6 Jahren überwiegend angaben, Hans habe schlechter gehandelt, weil er 15 Tassen zerbrach, so gaben die älteren Kinder an, das 68 Siegler u. a., Entwicklungspsychologie, S. 757. 69 Vgl. hierzu detailliert Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 10 f. m. w. N.; Kohlberg, Kognitive Entwicklung, S. 7 ff. 70 Walter, Erziehungsgedanke, S. 61. 71 Das moralische Urteil beim Kinde, 1983. 72 Vgl. das Beispiel bei Piaget, Urteil beim Kinde, S. 134. 44 Kind sei ungezogener, das die Tasse kaputt stieß, als es an die Marmelade gelangen wollte. Aufgrund dieser Aussagen kam Piaget73 zu dem Schluss, dass es bei der Entwicklung des moralischen Denkens von Kindern zwei Entwicklungsstufen gäbe: die heteronome und die autonome Moral, welche durch eine Übergangsphase miteinander verbunden seien. Nach Piaget ist es die Kombination aus kognitiver Entwicklung und gleichberechtigter kooperativer Interaktion mit Gleichaltrigen, die Kinder in das autonome Stadium bringt, in dem sie erkennen, dass Regeln im Einvernehmen der Gruppe verändert werden können, und in dem sie sodann die moralische Qualität von Handlungen auf der Basis ihrer Absichten und weniger ihrer Folgen beurteilen74. Kohlbergs Denken war stark von den Theorien Piagets beeinflusst. Insbesondere interessierten ihn die von Piaget dargestellten Entwicklungsstufen der Moralentwicklung. Aufgrund eigener Studien nahm Kohlberg an, dass die Moralentwicklung eine spezifische Abfolge diskontinuierlicher und hierarchischer Stufen durchlaufe, wobei jede Stufe eine qualitativ andersartige, angemessenere Denkweise zum Ausdruck bringe als die vorangegangene Stufe75. Kohlberg definierte dabei folgende Stufen der Moralentwicklung76: 2.2.3.1 Präkonventionelle Phase In dem ersten präkonventionellen Stadium, das durchschnittlich bis zum 9. Lebensjahr anhält77, begreift das Kind Werte und Normen inhaltlich noch nicht. Auf dieser Entwicklungsstufe erlebt es die ihm vermittelten Normen wie „Richtig“ oder „Falsch“ nur anhand des Lobes oder der Bestrafung im Anschluss an seine Handlung. Differenzierungen wie die vorsätzliche oder fahrlässige Verletzung von Rechtsgütern kann es nicht vornehmen. In seinem Verhalten wird das Kind alles daransetzen, seinen Willen zu bekommen, sein Verlangen zu befriedigen, dabei aber gleichzeitig Strafen zu vermeiden und emotionale Zuwendung seiner Eltern und/oder Bezugspersonen zu erhalten. Die Vermeidung von Strafe und die nicht hinterfragte Unterordnung unter Macht gelten als Werte an sich, sie sind nicht durch eine tieferliegende, durch 73 Vgl. Piaget, Urteil beim Kinde, S. 134. 74 Siegler u. a., Entwicklungspsychologie, S. 772; Lind, Moral, S. 46. 75 Siegler u. a., Entwicklungspsychologie, S. 761. 76 Kohlberg, Moralische Entwicklung, S. 25, 26 f.; vgl. auch Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 10 ff.; Piaget, Urteil beim Kinde, S. 65 ff. 77 Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 13. 45 Strafe und Autorität gestützte Moralordnung vermittelt78. Nach Ansicht des Kindes herrscht Gerechtigkeit immer dann, wenn Autoritäten wie Erwachsene und/oder Gesetze sowie (Spiel-)Regeln etwas als richtig vorgeben79. In diesem Stadium glauben Kinder, dass die Folgen einer Handlung darüber entscheiden, ob sie gut oder schlecht ist, nicht die Motive und Beweggründe für die Handlung80. Als Grund hierfür sieht Piaget zum einen, dass Kinder in diesem Entwicklungsstadium die von ihren Eltern im Rahmen der Erziehung aufgestellten Regeln bedingungslos akzeptierten. Zum anderen seien Kinder dieses Alters kognitiv noch nicht so reif zu erkennen, dass Regeln nicht real wie Gegenstände sind, sondern ein Produkt des menschlichen Geistes darstellen81. Im späteren Verlauf der präkonventionellen Phase, auf der zweiten Stufe, gelingt dem Kind die Unterscheidung zwischen sich und der Welt, es bildet eigene Interessen heraus, die es ganz unbefangen als die zunächst einzig gültigen ansieht.82 Seine Orientierung ist egozentrisch und instrumentellhedonistisch83. In beiden Fällen fehlt es noch am Normbewusstsein, das eine Mal, weil die eigenständige Dimension des Sollens noch nicht erfasst ist, das andere Mal, weil ein Verständnis von einer wechselseitig geltenden Regel fehlt84. Grundzüge von Fairness, Gegenseitigkeit und Sinn für gerechte Verteilung sind zwar vorhanden, werden aber stets psychisch oder pragmatisch interpretiert. Gegenseitigkeit ist eine Frage des Prinzips „Eine Hand wäscht die andere“, nicht von Loyalität oder Gerechtigkeit85. 2.2.3.2 Konventionelle Phase Im zweiten Entwicklungsstadium, das etwa vom 9. bis zum 13. Lebensjahr andauert, wird die konventionelle Moral übernommen. Auf der ersten Stufe der konventionellen Phase bemüht sich das Kind, durch das Erlernen guter 78 Siegler u. a., Entwicklungspsychologie, S. 759. 79 Siegler u. a., Entwicklungspsychologie, S. 759. 80 Siegler u. a., Entwicklungspsychologie, S. 759. 81 Piaget, Urteil beim Kinde, S. 103 f. 82 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 38. 83 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 38. 84 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 39. 85 Kohlberg, Moralische Entwicklung, S. 25, 26 f. 46 und richtiger Rollen den Bravheitserwartungen der Autoritäten zu entsprechen („good-boy-orientation“)86. Richtiges Verhalten ist, was anderen gefällt oder hilft und ihre Zustimmung findet87. Es gelingt dem Kind, sich in die Rolle anderer zu versetzen, deren individuelle Interessen als an sich gerichtete Erwartungen zu verstehen und sie mit eigenen Erwartungen abzugleichen. Es orientiert sich an meist jeweils neu zu treffenden zwischenmenschlichen Übereinkünften88. Das Kind hat zunehmend mit Gleichaltrigen zu tun und lernt in diesen Gruppen, dass Regeln aufgestellt werden, diese sich aber auch ändern können und einer Dynamik unterworfen sind89. Die Verhaltensregeln und die konventionelle Ordnung werden verinnerlicht, in der Bewertung anderer orientiert sich das Kind an den Intentionen von Handlungen90. Diese Stufe ist gekennzeichnet durch ein hohes Maß an Konformität gegenüber stereotypen Vorstellungen von mehrheitlich für richtig befundenem oder natürlichem Verhalten. Danach wird der junge Mensch die nächste Stufe erreichen, auf der er sich als Teil der Gemeinschaft versteht, deren Regeln er den eigenen zunächst unhinterfragt überordnet. Er orientiert sich an Recht und Gesetz91. In der konventionellen Phase wird das Normbewusstsein ausgebildet, welches allerdings noch unreflektiert ist, weil der Geltungsbereich der Regeln fraglos hingenommen wird92. Autorität, festgelegte Regeln und die Aufrechterhaltung der sozialen Ordnung bilden den Orientierungsrahmen. Richtiges Verhalten heißt, seine Pflicht zu tun, Autorität zu respektieren und für die gegebene soziale Ordnung um ihrer selbst willen einzutreten93. 2.2.3.3 Postkonventionelle Phase Die dritte und letzte Entwicklungsstufe, die sogenannte postkonventionelle Moral, beginnt frühestens im 13. Lebensjahr94. Ihr typisches Merkmal ist es, 86 Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 11 f. 87 Kohlberg, Moralische Entwicklung, S. 25, 26 f. 88 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 41. 89 Siegler u. a., Entwicklungspsychologie, S. 760. 90 Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 11 f. 91 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 42. 92 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 42. 93 Kohlberg, Moralische Entwicklung, S. 25, 26 f. 94 Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 13. 47 dass die hinter den Normen stehenden Rechte und Pflichten des Einzelnen stärker in den Vordergrund treten95: Auf der ersten Stufe der postkonventionellen Phase wird die Befolgung der Norm nicht mehr um ihrer selbst willen für richtig gehalten. Wichtiger für die moralische Wertüberzeugung ist der Grundsatz des wechselseitigen Respekts vor den Entfaltungsbedürfnissen des Gegenübers. Regeln bedürfen der Grundlage des Mehrheitswillens oder des Vertrages, damit der junge Mensch sie anerkennt. Gegebene Regelsysteme einer bestimmten Gemeinschaft überprüft er auf ihre Legitimität. Dabei orientiert er sich zunächst an der Idee des Sozialkontrakts, d. h., die Grundregeln, nach denen er einzelne Ge- und Verbote anerkennt, müssen auf Konsens beruhen96. Er ist sich der Relativität persönlicher Werthaltungen und Meinungen deutlich bewusst und legt dementsprechend Wert auf Verfahrensregeln zur Konsensfindung. Abgesehen von konstitutionellen und demokratischen Übereinkünften ist Recht eine Frage persönlicher Wertsetzungen und Meinungen97. In der zweiten Phase der postkonventionellen Stufe kommt es schließlich zu einer Orientierung an einem als zeitlos gültig verstandenen, universalen Moralprinzip, beispielsweise des kategorischen Imperativs98, der Goldenen Regel. Der Heranwachsende definiert das Recht durch eine bewusste Entscheidung in Übereinstimmung mit selbst gewählten ethischen Prinzipien unter Berufung auf umfassende logische Extension, Universalität und Konsistenz99. Das Geltendmachen von Normen wird als ein Handeln begriffen, das seinerseits Regeln zu befolgen hat. Im Kern handelt es sich um universelle Prinzipien der Gerechtigkeit, der Gegenseitigkeit und Gleichheit der Menschenrechte und des Respekts vor der Würde des Menschen als individueller Person100. Weil nun alles Handeln durch Regeln begründet wird, ist die höchste Stufe moralischer Urteilsfähigkeit erreicht101. 95 Vgl. Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 14; Kohlberg, Moralische Entwicklung, S. 25, 26 f. 96 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 45. 97 Kohlberg, Moralische Entwicklung, S. 25, 26 f. 98 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 46. 99 Kohlberg, Moralische Entwicklung, S. 25, 26 f. 100 Kohlberg, Moralische Entwicklung, S. 25, 26 f. 101 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 46. 48 2.2.4 Ursachen und Erklärungsansätze der Jugendkriminalität102 Junge Menschen befinden sich in einer schwierigen Phase des Rollenwechsels zwischen Kindheit und Erwachsenenalter, sie müssen erst in die bestehende Sozial- und Rechtsordnung hineinwachsen103. Im Jugendalter spitzen sich Individuations- und Integrationsprozesse in einem Maße zu, wie es in keinem anderen Lebensabschnitt geschieht104. In einem Zeitraum, in dem für die jungen Menschen wichtige psychische und physische Veränderungen ablaufen und sich die individuelle Persönlichkeit formt, werden mit großem Nachdruck auch soziale Integrationsleistungen von ihnen verlangt105. Mit dem dargestellten Zusammenprall von psychisch-biologischen und gesellschaftlichen Anforderungen kommt eine wachsende Minderheit der Jugendlichen nicht zurecht und reagiert in sozial abweichender Form: Sie wird kriminell106. Praktische Erfahrungen im Umgang mit Jugendlichen zeigen, dass es drei Hauptmotive für straffälliges Verhalten Jugendlicher und Heranwachsender zu geben scheint107: Der Jugendliche will sich ausprobieren108. Dieses Ausprobieren ist eine normale Phase in der Entwicklung vom Kind zum Erwachsenen. Der Jugendliche will erfolgreich sein. Er hat in der heutigen Leistungsgesellschaft hautnah erlebt, wie wichtig Erfolg und Leistung sind109. Junge Menschen streben nach Anerkennung, Prestige110 und Statussymbolen. 102 Vgl. hierzu ausführlich Hardtmann, Motivationen, S. 81 f. m. w. N. 103 Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht, S. 2. 104 Hurrelmann, DVJJ-Extra, Nr. 2 (1998), S. 20. 105 So auch Hurrelmann, DVJJ-Extra, Nr. 2 (1998), S. 20. 106 So im Ergebnis auch Hurrelmann, DVJJ-Extra, Nr. 2 (1998), S. 20, 22. 107 Niewerth-Reischl, Jugend im sozialen Rechtsstaat, S. 266. 108 Vgl. die „Bremer Untersuchung“ in Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 159, in welcher Ausführungen zu den Motivationen Jugendlicher gemacht werden. Genannt werden dabei 1.) Abenteuer: „Nach dem ersten Diebstahl entsteht die Verlockung, das Risiko zu steigern.“ 2.) Gruppendruck: „Allein würden viele gar keine Straftaten begehen.“ 3.) Langeweile/Frust: „Meine Eltern stritten ständig, Scheidung stand an. Meine Freundin und ich wussten nicht, was wir machen sollten – total langweilig – bei uns konnte man nicht reingehen. Da hab ich gesagt: Jetzt hab ich richtig Bock, etwas zu machen.“ 109 Niewerth-Reischl, Jugend im sozialen Rechtsstaat, S. 266. 49 Der Jugendliche will schlicht die Sache besitzen111. Dieses Besitzenwollen wird nicht unerheblich von der Werbung beeinflusst. Die Erfüllung materieller Wünsche ist Kindern und Jugendlichen auf legalem Wege oft nicht möglich. Jugendliche wachsen heute in einer Wohlstandsgesellschaft auf112. Damit wird eine Gesellschaft bezeichnet, die dem überwiegenden Teil der Bevölkerung 110 Vgl. das Zitat eines 16-jährigen Sprayers in Patra/Schmitt, Graffiti, S. 168: „Ich habe versucht, die Buchstaben recht schwungvoll auf Papier zu bringen, denn in der Szene ist es einfach so, dass wenn man später mal anfängt zu taggen, dann sollte das auch gut aussehen. Mit dem taggen habe ich mir dann auch meinen Künstlernamen zugelegt. Dieses tag habe ich an irre viele verschiedene Stellen im Stadtgebiet gesprüht. Natürlich habe ich das meistens gemeinsam mit meiner Crew zusammen gemacht. Und das ging echt krass ab. Es gibt Crews, die ausschließlich durch die Stadt gehen, um zu bomben, das heißt, in einer Nacht werden so viele tags wie nur möglich an Häuserwände gebracht. Andere wiederum wollen ständig neue Styles ausprobieren, um sich so künstlerisch weiter zu entwickeln. Die Botschaft dabei bin immer nur ich, nichts anderes, und deshalb hinterlasse ich meinen Namen so oft wie möglich.“ Graffiti ist eine eigene Kultur mit eigener Szenesprache, eigenen Werten und inneren Regeln. Viele Jugendliche möchten dieser Gemeinschaft angehören, es geht um das Gefühl, aufgehoben und beschützt zu sein, um Ehre, Verschwiegenheit und die Wahrung von Anonymität. Die Gruppe stützt und hilft sich gegenseitig. Durch sie ist der Einzelne stärker. Die Motivation erfolgt gegenseitig, jeder passt auf den anderen auf, oberstes Gebot ist Vertrauen. Für die Crew setzt man sich ein und unterliegt einem strengen Ehren-Codex. Man hat Respekt voreinander, man sprüht für das Ansehen der gesamten Crew. Man verrät sie nie. 111 Vgl. die „Bremer Untersuchung“ in Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 159, in welcher die Beweggründe des Diebstahls durch Jugendliche erörtert werden: 1.) „Geldmangel“ als Grund für Delinquenz: Das Taschengeld ist ausgegeben, man braucht die Bravo, einige Angelhaken, Mofaersatzteile. Und zwar gleich. [Warum 1.), wenn keine weitere Aufzählung kommt? Ebenso Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 16: Für die Situation der Jugendlichen und Heranwachsenden ist bezeichnend, dass sie bereits voll und ganz dem allgemeinen Konsumzwang ausgesetzt sind, ohne dass sie über ein ihren Wünschen auch nur annähernd entsprechendes Einkommen verfügen. Die daraus erwachsenden Straftaten sind überwiegend solche, die unmittelbar die auf legale Weise nicht zu erfüllenden Wünsche befriedigen: Eigentums- und Vermögensdelikte, die bei den Jugendlichen und Heranwachsenden ca. 4/5 der Straftaten ausmachen, wegen der sie angezeigt werden. 112 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 54 f.; ebenso Plate: Durch „aggressive Werbung“ oder sonstige Fälle der „Konsumprovokation“ kann der Jugendliche straffällig werden, wenngleich es ihm an der Steuerungsreife fehlen könnte, weil er sein Handeln nicht entsprechend der Einsicht in seine Strafbarkeit einzurichten vermag. 50 die Befriedigung materieller Bedürfnisse weit über dem Existenzminimum ermöglicht. Viele können am „Prestigekonsum“ und an Luxusgütern teilhaben, während wirtschaftliche und soziale Probleme wie Arbeitslosigkeit oder Armut lediglich als Randgruppenphänomene in Erscheinung treten113. Jugendliche möchten an dieser Lebensform partizipieren, wenngleich ihre Mittel, dies zu erreichen, begrenzt sind. Für viele ist das elterlich zugeteilte Taschengeld die einzige Geldquelle, aus der sich die Finanzierung von Luxusgütern oftmals nicht realisieren lässt. Ein Aufbessern wird schulpflichtigen Jugendlichen, die im Sinne des Jugendarbeitsschutzes Kindern gleichgestellt sind, vgl. § 2 III JArbSchG, aus gutem Grund erschwert. Um den Vorrang der Schulausbildung zu gewährleisten, dürfen vollschulpflichtige Jugendliche täglich maximal zwei Stunden einer Erwerbstätigkeit nachgehen, jedoch nicht vor oder während des Schulunterrichtes und grundsätzlich auch nur bis 18.00 Uhr. Während der Schulferien wird hiervon für höchstens vier Wochen im Kalenderjahr eine Ausnahme gemacht, § 5 IV JArbSchuG. Markenkleidung oder die neuesten Handymodelle lassen sich mit diesen Einkünften nur schwer bezahlen. Damit ist die Lebenssituation Jugendlicher durch einen besonderen Zustand der Anomie gekennzeichnet114. Die Anomie zählt zu den bedeutendsten Grundbegriffen der modernen Kriminalsoziologie115. Nach ihrem ursprünglichen Wortsinn bedeutet sie Norm- oder Gesetzlosigkeit116. Nach der neueren Fassung der Anomietheorie sieht man die anomischen Bedingungen nicht mehr in der Kluft zwischen Bedürfnislage und Befriedigungsmöglichkeiten, sondern zwischen kulturell bestimmten Zielen und den sozialstrukturellen Mitteln zu ihrer Verwirklichung117. Die Anomietheorie beruht auf der Annahme, dass diejenigen, denen die Gesellschaft nicht auf legalem Wege die Chance auf Wohlstand vermittelt, eher als andere dahin gedrängt werden, diesen auf illegalem Wege – z. B. durch Eigentumsdelikte – anzustreben118. Das Aufbegehren gegen eine gewisse Art der Ungleichbehandlung ist der 113 Brockhaus, Stichwort „Wohlstandsgesellschaft“, S. 245. 114 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 55 ff. 115 Kaiser, Kriminologie, S. 449. 116 Kaiser, Kriminologie, S. 449. 117 Kaiser, Kriminologie, S. 449. 118 Kaiser, Kriminologie, S. 450; Klesczewski, Hegels Theorie, S. 358. 51 Beweggrund für Straftaten119. Mit diesem Verständnis der Anomietheorie lässt sich erklären, warum – auf die Masse gesehen – die hohe Kriminalitätsbelastung junger Menschen mit dem Älterwerden von sich aus nachlässt („Spontanremission“). Schließen sie Schule und Ausbildung ab und treten in das Berufsleben ein, können sie nunmehr unabhängig von ihren Eltern über ihr Leben und Einkommen bestimmen120. Hinzu kommt, dass viele Restriktionen im Freizeitbereich (Jugendschutz, Straßenverkehr) mit der Volljährigkeit wegfallen. Folglich öffnen sich legale Wege, die erstrebten Ziele zu erreichen. Damit verliert Kriminalität als Verhaltensalternative zunehmend an Attraktivität121. 2.2.5 Jugendsoziologische Betrachtungen Die Wissenschaften vom Menschen beschäftigen sich erst in jüngerer Zeit mit der besonderen Altersphase der Jugendlichen. In der Medizin entstand das Spezialgebiet der Pädiatrie vor etwa 120 Jahren, nachdem erkannt wurde, dass Kinder auf Krankheiten und Therapien anders reagieren als Erwachsene und demzufolge einer spezifischen medizinischen Behandlung bedürfen122. Das Bewusstsein, das Kinder nicht „kleine Erwachsene“ sind123, bildete sich in den vergangenen Jahrzehnten erst langsam heraus. Denn im Gegensatz zur heutigen Zeit wurden Kinder früher quasi nebenbei großgezogen, in Kleidung, Sprache und Spiel gab es für das dem Kleinkindalter entwachsene Kind keine Abgrenzung zu den Erwachsenen124. Die Sozialisation erfolgte beiläufig durch Teilnahme am Leben der Eltern, in großen sozialen Gemeinschaften durch Nachahmung und langsames Hineinwachsen in die häusliche Produktion125. Erst nach und nach wandelte sich das Verständnis vom Umgang mit Kindern und Jugendlichen. Mit den zahlreichen sozialen Errungenschaften im Indust- 119 Klesczewski, Hegels Theorie, S. 358 f. 120 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 58 ff. 121 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 58, der zutreffend darauf hinweist, dass in den Fällen, in denen beispielsweise durch Arbeitslosigkeit eine Abhängigkeit von einem Geldgeber fortbesteht, der anomische Zustand mit der Folge andauert, Kriminalität weiterhin als realistische Verhaltensalternative anzusehen. 122 Voß, Jugend ohne Rechte, S. 18. 123 Dallinger/Lackner, Kommentar zum JGG, Einleitung, Rdnr. 1. 124 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 147 m. w. N. 125 Vgl. Voß, Jugend ohne Rechte, S. 24 f.; Baacke, Frühe Kindheit, S. 76 f. 52 riezeitalter wie der Einführung der allgemeinen Schulpflicht, der Kindergartenerziehung und des Verbotes der Kinderarbeit setzte sich ein neues Problembewusstsein durch126. Man gestand der Lebensphase „Jugend“ Besonderheiten in Verhalten und Umgang zu. Durch die Geburt wird das Kind zwar aus der organischen Einheit mit der Mutter gelöst; es kann aber noch nicht selbstständig existieren127. Schon sein bloßes Überleben hängt davon ab, dass ein anderer Mensch ihm Nahrung, Pflege, Halt und Schutz gewährt, und zwar ohne dass das Kind selbst seine Bedürfnisse kennt und angemessen zu äußern vermag128. Das Kind braucht also einen Menschen, der sich in sein Bedürfen einfühlt, sein Wohl an seiner Statt überlegt und erstrebt, sich ihm liebend hingibt129, es füttert, pflegt, auf den Arm nimmt und mit ihm spielt130. Das kleine Kind ist an Mutter und Familie in einer Weise gebunden131, die in keinem späteren Entwicklungsabschnitt einen Vergleich findet. Es ist existenziell von bestimmten Menschen und ihrer hilfsbereiten Zuwendung abhängig132. Deshalb haben soziale Beziehungen für den Säugling herausgehobene Bedeutung. In seiner Hilflosigkeit sucht er durch Schreien auf sich aufmerksam zu machen, Zuwendung beantwortet er mit einem Lächeln133. Das Gefühl von Sicherheit und Nähe ist für das Kind in den ersten Lebensmonaten eine körperliche Erfahrung: gehalten, getragen und bewegt zu werden134. Dabei hat schon der Säugling erste Berührungen mit einer Lebens- und Wertordnung: Die Mutter hat ihren von der Kultur geformten Lebensstil, in den sie das Kind einbezieht, auch wenn sie 126 Ewert, Entwicklungspsychologie, S. 18. 127 Baacke, Frühe Kindheit, S. 117. Gleichwohl identifiziert sich die Mutter weiterhin mit dem Säugling, auch wenn sie ihn nun als autonomes Wesen mit einer eigenen körperlichen Organisation, die sich nach eigenen Regeln und Gesetzen entwickelt, akzeptiert. 128 Hansen, Kindliches Weltbild, S. 147. 129 Hansen, Kindliches Weltbild, S. 147. 130 Largo, Kinderjahre, S. 130. 131 Kluge, Pädagogik der frühen Kindheit, S. 29. 132 Hansen, Kindliches Weltbild, S. 147; Largo, Kinderjahre, S. 129 f. 133 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 47; Largo, Kinderjahre, S. 134 f.; Hansen, Kindliches Weltbild, S. 148; Baacke, Frühe Kindheit, S. 117. 134 Largo, Kinderjahre, S. 130. 53 sich dessen nicht bewusst ist135. Wenn das Kind mit der Familie zu leben beginnt, nimmt es auch an ihren Ordnungen und den täglichen Vorgängen teil. Dabei erhält es Anweisungen, Einschränkungen und Verbote; es bekommt nicht alles, was es begehrt, es lernt, zu verzichten und Wünsche anderer zu erfüllen136. Für den Übergang zur konventionellen Phase ist das Miteinander mit Gleichaltrigen von besonderer Bedeutung137. Über den Greifdrang des Kleinkindes138 entsteht ein Habenwollen von Gegenständen und damit der Zusammenprall mit anderen139. Aggressives und gegen die Interessen anderer gerichtetes Verhalten ist schon zu einem frühen Zeitpunkt der kindlichen Entwicklung bei der Mehrzahl aller Kinder zu erkennen140. Beobachtet man Kinder zwischen dem 1. und 2. Lebensjahr, d. h. in der Zeit, in der sie sich erstmals selbstständig auf andere Kinder zubewegen können, findet man bei fast 80 Prozent der Kinder Verhaltensweisen wie „andere Kinder schlagen“, „treten“, oder „beissen“. Am Ende des 2. Lebensjahres erfährt die Selbstwahrnehmung eine tiefgreifende Erweiterung: Das Kind wird sich seiner selbst bewusst, es beginnt, grundlegende soziale Regeln zu verstehen. Erst wenn dieses Verständnis sozialer Normen beginnt, können Kinder sekundäre Emotionen wie Freude über ein gelungenes Vorhaben, Trotz und Frustration bei Misserfolgen und Verlegenheit oder Schuldgefühle beim Übertreten sozialer Normen wie zum Beispiel bei der Schädigung anderer Kinder erleben141. Während sich das Leben des Kindes in der Frühphase überwiegend in der Familie abspielt, wandeln sich die sozialen Bezüge im Verlauf der Hauptphase nach Umfang und Art, die Kinder müssen neue Formen der sozialen Interaktion lernen. Das bringt schon die Schule mit sich142. Die Einschulung bedeutet 135 Hansen, Kindliches Weltbild, S. 153; vgl. auch Ahnert, Sozialisationsrisiken, S. 75. 136 Hansen, Kindliches Weltbild, S. 153; Baacke, Frühe Kindheit, S. 278 f. 137 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 48. 138 Kluge, Pädagogik der frühen Kindheit, S. 29 mit weiteren Erläuterungen. 139 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 48. 140 Vgl. hierzu und im Folgenden: Schmeck, Antisoziale Persönlichkeitsstrukturen, S. 41; Hansen, Kindliches Weltbild, S. 158 f.; Baacke, Frühe Kindheit, S. 122. 141 Schmeck, Antisoziale Persönlichkeitsstrukturen, S. 41; Largo, Kinderjahre, S. 47 f. 142 Vgl. Largo, Kinderjahre, S. 138; Baacke, Probleme des Kindesalters, S. 277; Hansen, Kindliches Weltbild, S. 376. 54 auch ein Öffnen der eigenen Lebenswelt hin zur Gesellschaft und damit zu den Lebensentwürfen anderer Familien und Erziehungspersonen143. Die Versachlichung des Erlebens ist in der Hauptphase entscheidend: Während eine Verständigung mit Kleinkindern nur durch Eingehen auf ihre subjektiv bezogenen Erlebnisinhalte möglich ist, findet sich das Kind in der Hauptphase leichter mit anderen auf einer gemeinsamen Ebene144. Es nimmt grundsätzlich im gleichen Sinn an den Dingen teil wie alle auf reale Zusammenhänge gerichteten Menschen145. Daher ist es im Umgang nicht mehr auf wenige eingeengt, die mit ihm vertraut und ihm zugetan sind146. Es drängt aktiv über diesen Kreis hinaus, der seinem Erlebnis- und Handlungsbedürfnis nicht mehr entspricht147. Während für das Kleinkind Erwachsene, in erster Linie die Eltern, im Mittelpunkt der sozialen Bezüge stehen, bringt die Hauptphase eine Verschiebung zugunsten Gleichaltriger mit sich148. Zwar wird die liebende Unterstützung und Anerkennung der Familie noch immer benötigt, das Schulkind ist aber nicht mehr auf die ständige unmittelbare Nähe vertrauter Erwachsener angewiesen149. Im Klassenverband kommt es zudem zu einer für die Jugenddelinquenz nicht unwichtigen Sozialisation150. Die sozialen Bezüge zu Gleichaltrigen befinden sich während der Hauptphase in ständiger Ausgestaltung. Wenn zu Beginn der Schulzeit bei anderen Kindern Anschluss gesucht wird, so geschieht das um der Anregung willen, die sie bieten151. Der Reiz bestimmter Tätigkeiten und Dinge hört aber mit ihrer Gegenwart auf, auch erlahmt das Interesse an ihnen umso schneller, je jünger Kinder sind. Darin ist begründet, dass Gruppenbildungen unter Schulneulingen meist von kurzer Dauer sind und häufig 143 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 49. 144 Hansen, Kindliches Weltbild, S. 376. 145 Baacke, Probleme des Kindesalters, S. 167 f.; Hansen, Kindliches Weltbild, S. 376. 146 Largo, Kinderjahre, S. 138. 147 Hansen, Kindliches Weltbild, S. 376. 148 Hansen, Kindliches Weltbild, S. 376. 149 Largo, Kinderjahre, S. 138; Hansen, Kindliches Weltbild, S. 376 f. 150 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 53; Largo, Kinderjahre, S. 141: Im Schulalter können sich Kinder gegenseitig ein Gefühl von Nähe und Sicherheit geben. Zum ersten Mal werden nun tiefe und tragfähige Freundschaften möglich. 151 Hansen, Kindliches Weltbild, S. 377. 55 wechseln152. Im späteren Abschnitt der Hauptphase hat die Versachlichung auch in sozialer Hinsicht das Übergewicht gewonnen. Das Kind hat jetzt einen Sinn dafür, dass das Zusammenleben Ordnungen braucht, die den Wünschen des Einzelnen Schranken setzen153. Es überschreitet nicht mehr grundlos Grenzen, weil der eigene Bewegungsdrang überwiegt, sondern es fügt sich einer Norm154. Im Gegensatz zu den Gruppenbildungen der Schulanfangszeit wechseln die Interessen des Einzelnen nicht mehr ständig, bedarf es keiner Zufallsanregungen mehr, um sich zu einer Gruppe zusammenzufinden: Die Gruppen definieren sich jetzt über alterstypische gemeinsame Interessen, was zu einer größeren Konstanz führt155. Die Klassen beginnen, sich als ein vom einzelnen Lehrer unabhängiges, verbundenes Ganzes zu fühlen156, die Kinder empfinden, dass gemeinsame Spiele und Arbeiten der Klasse auf allen ruhen, dass die Erfolge und Schicksale der Klasse von der Haltung aller abhängen und dass die Klasse durch gemeinsame Gehalte charakterisiert und von anderen Klassen unterschieden ist157. Die Kinder fühlen sich nach innen als zusammengehörig und nach außen von anderen abgehoben, die Klasse bekommt ein „Wir-Gepräge“158. Die gemeinsamen Interessen definiert der Klassenverband gerade auch gegen die Interessen der Erwachsenenwelt, er bildet zwangsläufig einen sozialen Zusammenhang aus, in dem Jugendliche ihr Leben nach eigenen Regeln strukturieren, durch die sie sich als eine Art Gegenwelt mit strengen Regeln verstehen159. In deren Anerkennung liegt der 152 Hansen, Kindliches Weltbild, S. 377. 153 Hansen, Kindliches Weltbild, S. 377. 154 Vgl. hierzu und im Folgenden Hansen, Kindliches Weltbild, S. 379. 155 Baacke, Probleme des Jugendalters, S. 276. 156 Baacke, Probleme des Jugendalters, S. 276: Dieses „Wir-Gefühl“ in nicht von Erwachsenen gelenkten oder initiierten Gruppen dient als Hilfe beim schwierigen Ablösungsprozess vom Elterhaus, beim Übergang in die Erwachsenengesellschaft. 157 Hansen, Kindliches Weltbild, S. 380. 158 Largo, Kinderjahre, S. 142: Das Schulkind ist darauf angewiesen, dass seine Fähigkeiten und seine Leistungen von den Kameraden geschätzt werden, denn nur so kann es sich die Zugehörigkeit zu einer Gruppe sichern. Hansen, Kindliches Weltbild, S. 380. 159 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 52. 56 Grund, dass sie die Gemeinschaftsperspektive über die eigenen individuellen Interessen stellen160. Jugendliche erleben die Wirklichkeit damit in einer anderen Einfärbung als Erwachsene, ihre Vorstellungs- und Erlebniswelt unterscheidet sich während ihres Reifungsprozesses grundlegend von der des Erwachsenen161. Die Wertvorstellungen des jungen Menschen werden erst noch gebildet, die Erfahrungen, die für deren Entwicklung notwendig sind, gerade erst gelebt. Der Jugendliche ist oftmals noch nicht in der Lage, Ver- und Gebote als Normgrenze anzuerkennen, ohne sich an ihrem Widerspruch mit anderen Gesten, ethischen Normen oder der Wirklichkeit zu stoßen162. Erst während der Hochpubertät, zwischen dem 14. und dem 16. Lebensjahr, gewinnt der Jugendliche Zugang zur Welt der Ideale. Mit der Welterkenntnis wachsen erfahrungsgemäß die Normkenntnis und die Fähigkeit zu dieser. Dennoch bleibt alles abstrakt und hält den Erwartungen der herrschenden Meinung auch bei einfachen Fällen nicht stand: Selbst wenn gilt, „ein normal entwickelter Fünfzehnjähriger kann wissen, dass man nicht stehlen darf“, ist die Folgerung schon für den Diebstahl einer CD im Kaufhaus problematisch, der dem einen Jugendlichen eine Gräueltat, dem anderen ein Wagestück und dem dritten eine Notwendigkeit ist, um nicht als Außenseiter zu gelten163. Der heranwachsende junge Mensch befindet sich bis zum Abschluss der Pubertätsentwicklung, d. h. nach den übereinstimmenden Angaben der psychologischen Forschung regelmäßig etwa vom 12. bis zum 18., vielfach bis zum 22. Lebensjahr, in einem Zustand „normaler Anomalie“164, was sich in seiner Triebhaftigkeit und seinem affektgesteuerten Verhalten zeigt. Wenn 160 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 52. 161 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 150; Spranger, Psychologie des Jugendalters, S. 43. 162 Vgl. Hellmer, J., Schuld und Gefährlichkeit, S. 21. 163 Vgl. Bohnert, NStZ 1988, S. 249, 251; ebenso Plate, Psyche, Unrecht und Schuld, S. 109; Lempp, Forensische Jugendpsychiatrie, S. 489. Gerade wenn Jugendliche die Gruppennormen der Subkultur, in der sie sich wohlfühlen und in der sie eine gewisse Heimat gefunden haben, die sie zu Hause vielleicht entbehren mussten, kritiklos übernehmen, kann beim besten Willen nicht erwartet werden, dass die sozialen Bezüge über die Subkultur hinaus eine größere Geltung haben könnten als die innerhalb der Gruppe. 164 Webler, Jugendgericht, S. 78. 57 deshalb im Zusammenhang mit Jugend von „Abenteuerlust“, „über die Stränge schlagen“, „Mutproben“, „jugendlichem Probierverhalten“ und „pubertärer Aggressivität“ die Rede ist, dann belegt dies nur die Gleichsetzung von Verhalten und Natur165. Solche Zuschreibungen implizieren, dass die Lebensphase „natürlich“ festgelegt und dass es ebenso „natürlich“ sei, während dieser Lebensphase aufzubegehren und anzuecken166. Wurde die Jugendzeit lange als „vom Erwachsenenleben getrennter Schonraum“ verstanden, den Erwachsene organisieren, in den gefilterte Informationen fließen, wodurch schrittweise und gelenkt der Wissensstand des Jugendlichen aufgebaut wird, sind neuere Ansätze zu bemerken, wonach Jugend- und Erwachsenenleben verschmelzen167. Dies ist nicht auf den Umstand zurückzuführen, dass Jugendliche den ihnen bislang gewährten „Schonraum“ freiwillig zugunsten des Erwachsenenlebens verließen, sondern auf den über die ältere Generation hereinbrechenden Jugendwahn168. Er verschärft den ohnehin festzustellenden Widerspruch zwischen der hohen gesellschaftlichen Anerkennung von Jugendlichkeit einerseits und der faktischen Ausgrenzung der Jugendlichen aus ihrem „Schonraum“ andererseits169. Damit wird den Jugendlichen die Möglichkeit genommen, eigene, von der Erwachsenenwelt lösgelöste und von dieser auch nur begrenzt beeinflusste Erfahrungen zu sammeln, eigene Fehler zu begehen und daraus zu lernen. Der traditionelle Mechanismus, mit dessen Hilfe die soziale Integration der nachwachsenden Generation in die Erwachsenenwelt gesichert schien, tritt zunehmend in den Hintergrund. Die Jugendphase wird heute von den Jugendlichen immer weniger als Zeit der Vorbereitung oder des Übergangs von der Kindheit in das Erwachsenenalter betrachtet, sondern als eigengewichtige und eigenwertige Lebensphase, die ihre Bedeutung in sich selbst findet. Das Motto „Lebe jetzt“ formuliert dieses Verständnis. Es benennt die schärfste Entgegensetzung zur traditionellen Vorstellung und zum gesellschaftlichen Programm „Jugend“, welches seinen Hauptzweck in der Vorbereitung auf das Erwachsenenleben hatte170. Waren es 165 Herz, Jugend in Deutschland, S. 303. 166 Herz, Jugend in Deutschland, S. 303. 167 Voß, Jugend ohne Rechte, S. 205 f. 168 Vgl. zur „Verjugendlichung des Erwachsenenseins“ Nave-Herz, KJuG 1/1992, S. 27 f. 169 Hornstein, Jugendforschung, S. 13, 24. 170 Hornstein, Jugendforschung, S. 13, 24 f. 58 früher überlieferte und kollektiv als verbindlich anerkannte Verhaltensregeln, an denen sich die Individuen etwa in Bezug auf die Berufs- oder Partnerwahl orientieren konnten, so sind es nun individuelle Entscheidungen, die vom Einzelnen verlangt werden – eine neuartige und gravierende Anforderung171. Jugendliche hinterfragen die von den Erwachsenen aufgestellten Regeln, was umso schwieriger wird, wenn sie dies nicht ungestört tun können. Für die Entwicklung ist die Kindheit als von den Erwachsenen separierte Lebenswelt und als Erfahrung mit Gleichaltrigen wichtig, sie schrumpft jedoch zusehends, Kinder haben im Grunde zur gesamten Erwachsenenwelt Zugang.172. Der Wegfall der sozialisatorischen „Schonraumphase“ kann sich im Anstieg der Jugendkriminalität äußern173, wenn diese Jugendlichen die Möglichkeit bietet, sich in ihrem Verhalten von den Erwachsenen deutlich abzugrenzen. Es ist somit zunächst festzuhalten, dass Jugendliche Freiräume brauchen, welche begrenzt werden müssen. Die Grenzsetzung erfordert die Vermittlung entsprechender Werte durch Eltern, Familie oder andere Autoritätspersonen174. Die Entwicklung einer stabilen, eigenständigen Identität wird Jugendlichen auch durch ihre außerfamiliären Lebensumstände erschwert. Im Zeitalter der Informationsschwemme mischen sich Wirklichkeit und Möglichkeit, Wahrheit, manipulierte Meinung und Fiktion zu einem für die junge Generation undurchdringbaren Orientierungsdschungel175. Die Normen, welche noch für die Elterngeneration galten, haben für ihre Kinder dramatisch an Bedeutung verloren176. Der permanente soziale Wandel, die ständigen Paradigmenwechsel und die zunehmende Atomisierung des Einzelnen haben Jugendlichen in den letzten 40 Jahren die Ausbildung einer Ich-Identität erschwert177. In der Soziologie bezeichnet Atomisierung das in modernen Gesellschaften beobachtbare Zurücktreten langfristiger Zugehörigkeiten in Ehe und Familie, Nachbarschaft/Dorfgemeinschaft, Berufsstand, Verein und kulturellem Milieu zuguns- 171 Hornstein, Jugendforschung, S. 13, 24 f. 172 Voß, Jugend ohne Rechte, S. 206; Baacke, Probleme des Kindesalters, S. 101. 173 Voß, Jugend ohne Rechte, S. 206. 174 Niewerth-Reischl, Jugend im sozialen Rechtsstaat, S. 268. 175 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 149. 176 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 149. 177 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 148 f.; Petzold, Bedeutung der Familie, S. 55. 59 ten einer mobilen, jederzeit verfügbaren Lebensform des Einzelnen178. Dem (vermeintlichen) Freiheitsgewinn steht dabei subjektiv ein Verlust an Geborgenheit und Sinnerfahrung gegenüber179. Der Zerfall familiärer Strukturen als solidarisches, unmittelbares Zusammensein hat mehrere Konsequenzen: Erfahrungen mangelnder Zuwendung können bei Kindern und Jugendlichen ebenso zur Verwahrlosung beitragen wie Gewalterfahrungen180. Wie letztere dazu führen können, dass Gewalt als herausgehobenes Mittel der Konfliktlösung erlernt und gegenüber anderen auch praktiziert wird, so kann ersteres zu Ersatzbefriedigungen, namentlich erhöhtem Rauschmittelgenuss führen181. Auch daraus können sich kriminelle Karrieren entwickeln, wie Gewalt-, Rausch- und Betäubungsmitteldelinquenz zeigen182. Kinder müssen in ihrer Entwicklung mit den Verhältnissen zurechtkommen, die ihnen gegeben werden, sie können für diese nicht verantwortlich gemacht werden183. Sie lernen durch Imitieren, ihnen werden Grenzen und Werte aufgezeigt, indem sie sich an dem Verhalten der Erwachsenen orientieren. Der gesellschaftliche Wandel bewirkt aber zugleich eine Veränderung der Wertvorstellungen und der Lebensstile, die das Verhalten von Kindern maßgeblich steuern184. Fühlen Kinder und Jugendliche sich alleingelassen und wertlos, scheint (Gewalt-)Delinquenz als Hilferuf für viele der einzige Weg zu sein, mit der Welt der Erwachsenen in Kontakt zu treten, um die Aufmerksamkeit der Bezugsperson (wieder) zu erlangen185. Auch „negative“ Aufmerksamkeit ist für diese Kinder besser als gar keine. Aus den dargestellten sozialpsychologischen Theorien zur Moralentwicklung sowie aus der Anomietheorie lässt sich gut ableiten, aus welchen Gründen 178 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 148 f. 179 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 148 f. So sind die herkömmlichen Werte wie Selbstdisziplin, Kontrolle und Pflichtbewusstsein für die heutigen Jugendlichen oftmals nicht mehr erstrebenswert. An ihre Stelle treten Wünsche nach Genuss, Spaß und sofortiger Bedürfnisbefriedigung, vgl. Höhler, Wertewandel, S. 504. 180 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 60. 181 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 60. 182 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 60. 183 Fischer, Strafmündigkeit, S. 43. 184 Fischer, Strafmündigkeit, S. 43. 185 Vgl. Lempp, Hilfe – Erziehung – Strafe, S. 32. 60 Jugendkriminalität für die Mehrheit der 14- bis 21-Jährigen nur episodenhaften Charakter hat186: Zum einen erhöhen sich für die meisten Jugendlichen im Zuge des Älterwerdens schrittweise ihr Einkommen und ihr Ausbildungsstand. In der Folge sind sie zunehmend in der Lage, sich die für wichtig erachteten Dinge zu leisten, oder sie können zumindest absehen, wann die Anschaffung möglich sein wird, und den vorübergehenden Verzicht in Kauf nehmen. Für diese Jugendlichen nimmt der Druck der Anomiesituation ab. Für viele kommt unterstützend hinzu, dass sich die Lebensperspektiven mit wachsendem Alter klären und dass sie ihre Erwartungen auf eine bestimmte Erwachsenenrolle richten können. Zur Konsolidierung trägt ferner bei, dass sich parallel zur Klärung der Identität die Möglichkeiten erweitern, Freundschafts- und Partnerbindungen einzugehen, und mit der Volljährigkeit viele Restriktionen im Freizeitbereich (Jugendschutz, Straßenverkehr) wegfallen. Folglich öffnen sich jetzt legale Wege, die kulturell anerkannten Ziele zu erreichen. Damit verliert Kriminalität als Verhaltensalternative zunehmend an Attraktivität187. 2.3 Jugendkriminalität im Spiegel der Medien188 Gerade die Jugendkriminalität gerät immer wieder in den Fokus der medialen Berichterstattung. Daraus ergibt sich eine folgenreiche und gefährliche Blickverengung: Die qualitative Bedeutung der Erwachsenenkriminalität wird unter- und die Bedeutung der Jugendkriminalität überschätzt189. Bemerkenswerterweise läuten die Alarmglocken der Medien besonders laut, wenn es sich bei den Unruhestiftern um Jugendliche handelt, obwohl man die Ursachen der Jugendkriminalität in jeder Statistik nachlesen kann190. Weil aus der vermeintlichen Neigung der Jugend zur Gewalt leicht ein Trend abgelesen werden kann, 186 Vgl. hierzu die Ausführungen bei Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 17. 187 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 58. 188 Informativ zu diesem Thema: Stehr, Neue Kriminalpolitik 1989, S. 31 f. 189 Heinz, Milde zahlt sich aus, S. 409 f.: Die von Erwachsenen verübten Straftaten wiegen in der Regel schwerer als die Jugendkriminalität. Erwachsene, nicht Jugendliche sind die typischen Täter der Wirtschaftskriminalität, der Umweltkriminalität, des Drogen-, Waffen- und Menschenhandels und weiterer Spielarten der organisierten Kriminalität, der Korruption, von Gewalt in der Familie, des Versicherungsbetruges und der Steuerhinterziehung bis hin zur sogenannten Makrokriminalität, die mit Folter, Genozid und Vertreibung verbunden ist. 190 Staun, Lichtgestalten und Dunkelmänner, S. 117, 121. 61 gilt Jugenddelinquenz paradoxerweise nicht als Entschuldigung, sondern meistens als Anlass für eine erhöhte Besorgnis191. So erklärt es sich, dass trotz der vielen Artikel und Sendungen zu Fragen der Jugendkriminalität das konkrete Wissen in der Bevölkerung insgesamt recht dürftig und lückenhaft ist192 und nicht deren tatsächliches Erscheinungsbild wiedergibt. In der Öffentlichkeit entsteht über die Medien ein völlig anderes (falsches) Bild, das – verkürzt – zu folgender Gleichsetzung führt: Jugendkriminalität ist Gewaltkriminalität, eine gewaltbereite Jugend ist eine kriminelle Jugend, die kriminelle Jugend ist „die Jugend“193. 2.3.1 Bedeutung der Massenmedien Wissen über Kriminalität wird ganz überwiegend aus den Massenmedien gewonnen. Ökonomisch betrachtet stellen die Massenmedien – obwohl ihre Bedeutung und ihr Umsatz in der jüngeren Vergangenheit erheblich angewachsen sind – im Vergleich zu anderen Wirtschaftszweigen einen vergleichsweise kleinen Sektor dar194. Die tatsächliche Bedeutung der Massenmedien ist allerdings erheblich größer, als es ökonomische Zahlen und Statistiken aussagen können: Sie haben sowohl als Informationsvermittler wie auch als Meinungsbildner eine enorme Multiplikatorfunktion. Häufig werden sie sogar als „vierte Gewalt“ in einer auf Gewaltenteilung basierenden Demokratie bezeichnet, da sie Kritik- und Kontrollaufgaben wahrnehmen und sie insgesamt als Institution gelten, ohne deren Funktionieren ein (demokratisches) Gesellschaftssystem nicht bestehen kann195. In der Bundesrepublik Deutschland hat jeder Bürger leichten Zugang zu Massenmedien: Zeitungen und Zeitschriften können abonniert oder am Kiosk gekauft werden.196 Die Zahl der Hörfunk-und Fernsehprogramme ist in den letzten Jahren immens gestiegen. Inzwischen haben de facto alle Haushalte Zugang zu einer Vielzahl von Sendern und Programmen197. 191 Staun, Lichtgestalten und Dunkelmänner, S. 117, 121. 192 Walter, Jugendkriminalität, S. 348. 193 Diemer/Schoreit/Sonnen, § 1, Rdnr. 15. 194 Meyn/Tonnemacher, Massenmedien, S. 11. 195 Meyn/Tonnemacher, Massenmedien, S. 11. 196 Meyn/Tonnemacher, Massenmedien, S. 208. 62 Drei Viertel aller Bundesbürger verfügen über einen Internetanschluss198. Stark erhöht hat sich auch die Gesamtnutzungsdauer der Massenmedien: Betrug sie unter Einbeziehung anderer Medien wie der Tonträger und der Bücher 1964 durchschnittlich drei Stunden und 14 Minuten pro Tag, so waren es 2010 schon neun Stunden und 43 Minuten, also dreimal so viel199. 2.3.2 Der Wettkampf um Auflage und Einschaltquoten Der Trend ist gut erkennbar: Immer mehr Medien kämpfen um Nutzer, die bereit sind, sich in einem zeitlich immer größeren Umfang mit den ihnen zur Verfügung stehenden Medien zu beschäftigen. In der Berichterstattung stehen daher meist auflagensteigernde und aufsehenerregende Einzelfälle im Mittelpunkt, die – verallgemeinert – das Bild einer immer brutaleren Kriminalität suggerieren200. Vor allem das Kriminalitätsempfinden bestimmt, wie berichtet wird. Nicht die Zahlen der Polizei oder der Kriminologie sind entscheidend, sondern die Zahlen der Lese- und Sehbeteiligung201. So kann die deutlich verstärkte Berichterstattung über Sexualmorde an Kindern nur durch das enorme Interesse des Fernsehpublikums hieran erklärt werden, obwohl diese seltenen Delikte im Langzeitvergleich zurückgegangen sind202. Diese Entwicklung verweist auf eine prinzipielle Funktion der Massenmedien, nämlich das „agenda setting“: Medien sind in der Lage, einen Gegenstand – ungeachtet seiner realen Bedeutung – zum Thema für die Öffentlichkeit zu erheben, wobei die Konkurrenz unter den Medien dafür sorgt, dass (fast) jedes Medium sich (zeitlich kurz versetzt) dieses Themas annehmen muss203. Emotional werden solche Einzelfälle als scheußlich-schön, gefährlich und fremd wahrgenommen, die massenmedial dargestellte, reale oder fiktive Kriminalität ruft 197 Meyn/Tonnemacher, Massenmedien, S. 208. 198 Meyn/Tonnemacher, Massenmedien, S. 208. 199 Meyn/Tonnemacher, Massenmedien, S. 208. 200 Heinz, Kriminalprävention, S. 11: Das Bild der Kriminalität in den Medien unterscheidet sich drastisch von der Kriminalität im Hellfeld wie im Dunkelfeld. Ältere wie neuere Untersuchungen kommen zu dem Ergebnis, dass Straftaten gegen das Leben, Raubdelikte und Geiselnahmen in den Medien um bis zu 300-fach gegenüber der Polizeilichen Kriminalstatistik überhöht sind. So auch Walter, Jugendkriminalität, S. 363. 201 Hestermann, Gewalt an Kindern, S. 65, 67. 202 Hestermann, Gewalt an Kindern, S. 65, 67. 203 Lamnek/Luedtke, Kriminalpolitik und Massenmedien, S. 45, 46. 63 zum Teil genüssliches Schaudern und Entsetzen hervor204. Um sich diesen Gefühlen auszusetzen, wird die Zeitung gekauft bzw. das Medium konsumiert. Galt es lange Zeit als Domäne der Privatsender, über „Rotlicht und Blaulicht“, „sex and crime“ zu berichten, so muss hier eine Verschiebung dieser Art der Berichterstattung hin zu den öffentlich-rechtlichen Medien konstatiert werden205. Zwar berichten die Nachrichten im Privat-TV fünfmal so ausführlich über Gewaltkriminalität im Inland wie ihre öffentlich-rechtliche Konkurrenz. Ein anderes Bild ergibt sich aber, wenn man die quotenstarken Boulevardmagazine betrachtet – kein Format enthält so viele Gewaltberichte wie die öffentlich-rechtlichen Magazine Brisant (ARD) und hallo deutschland (ZDF)206. Wie Lamnek/Luedtke207 zutreffend ausführen, wird das Wissen um das Phänomen Jugendkriminalität ignoriert oder abgewehrt. Ein solches Verhalten erlangt dann gesellschaftliche Bedeutung, wenn die Geister, die man rief, nicht mehr vertrieben werden können, wenn sich also die (inter-)subjektive Meinung verselbstständigt und die Realität bestimmt. Bedenklich wird die Entwicklung, wenn der Abstand zwischen Realität und dem verzerrten Bild von ihr zunehmend geringer wird, denn damit wäre insoweit eine Selffulfilling Prophecy entstanden, als interessierte Akteure aus Politik, Medien und Öf- 204 Lamnek/Luedtke, Kriminalpolitik und Massenmedien, S. 45. 205 Hestermann, Gewalt an Kindern, S. 65. 206 Hestermann, Gewalt an Kindern, S. 65. Das Boulevardmagazin „hallo deutschland“ berichtet am 21. Februar 2012: „Zwei tote Mädchen, neun und zehn Jahre alt, werden in einem völlig ausgebrannten Auto gefunden. Jetzt steht ihr Vater unter Mordverdacht.“ „In diesem Fall ist die Psychologie entscheidend“, erklärt die Reporterin. Ein Mann entführt eine Studentin, mitten in Hamburg. Seine Wohnung hat er bereits zum Gefängnis umgebaut. Erst in letzter Sekunde, so heißt es, kann sein Opfer entkommen. Eine 15-Jährige wird am Wegesrand ermordet aufgefunden – „ein Verbrechen, gleichsam grausig und schwer aufzuklären“. 25 Jahre später wird der Mörder überführt: Ein Rückblick auf diesen und weitere Morde, die mittels DNA-Test erhellt wurden. Vertiefende Erkenntnisse über den Kampf gegen das Böse verheißt die Moderatorin: „Mit welchen Strategien Täter ihre Spuren vertuschen wollen und mit welchen immer ausgefeilteren Methoden die Ermittler versuchen, ihnen auf die Schliche zu kommen, das sehen Sie heute Abend um Viertel nach acht in: Ein (fast) perfektes Verbrechen.“ 207 Lamnek/Luedtke, Kriminalpolitik und Massenmedien, S. 45. 64 fentlichkeit eine Umformung der Realität im Sinne der von ihnen vertretenen (bzw. für wahr gehaltenen) Wirklichkeitskonstruktionen betrieben hätten. 2.3.3 Massenmedien und Emotionen Der Gehalt einer Medienbotschaft bleibt am längsten und prägnantesten beim Rezipienten haften, wenn er Emotionen weckt208. Wie das Fernsehen über kriminelle Gewalt berichtet, hat deshalb wenig mit der Kriminalstatistik zu tun, umso mehr mit der Frage, welche Art der Berichterstattung hohe Quoten verspricht. Fernsehschaffende setzen auf Emotionen – und stellen dafür ein idealisiertes Verbrechensopfer in den Mittelpunkt: jung, weiblich, deutsch und unschuldig209. Im Fokus stehen tödliche und sexuelle Gewalt. Bei der Auswahl und der Verarbeitung von Nachrichten spielen drei Faktoren eine Rolle: Vereinfachung, Identifikation und Sensationalisierung210. Die massenmediale Darstellung der Kriminalität zeichnet sich durch ihre Dramatisierung211, ihre Sensationalisierung aus. Sie ist dramatisierend, weil sie, und zwar nach sämtlichen vorliegenden Untersuchungen, ein zu den schweren Deliktsformen hin verschobenes Zerrbild der Kriminalität bietet212. Als Folge selektiver Berichterstattung wird namentlich über Gewaltkriminalität – insbesondere Mord – in den Massenmedien wesentlich häufiger als über andere Kriminalitätsformen berichtet213. Fasst man Mord und Totschlag, Vergewaltigung, leichte und schwere Körperverletzung, Raub und Erpressung als „Gewaltkriminalität“ zusammen, so machen nach einer von Lamnek214 durchgeführten Studie 66,3 Prozent der medialen Veröffentlichungen Gewaltdelikte zum Gegenstand. Deutlich überrepräsentiert sind Tötungsdelikte: Über sie wird 217-mal häufiger berichtet, als es ihrem relativen Anteil an den Delikten entsprechen würde. Es folgen die Vergewaltigung mit einer 40-fachen Überrepräsentation, der Raub mit dem Faktor 28 und die Erpressung mit 22. Über Körperverletzungsdelikte wird nur etwa vierfach überhöht berichtet, während 208 Wegener, Reality TV, S. 45. 209 Hestermann, Gewalt an Kindern, S. 65. 210 Lamnek, Kriminalitätsberichterstattung, S. 163. 211 Heinz, Milde zahlt sich aus, S. 408; Grasmück, Kinder- und Jugendkriminalität, S. 205. 212 Heinz, Milde zahlt sich aus, S. 408. 213 Heinz, Milde zahlt sich aus, S. 408. 214 Lamnek, Kriminalitätsberichterstattung, S. 163, 164. 65 die Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz (BtMG) nur unerheblich häufiger auftreten. Unterrepräsentiert ist die Sachbeschädigung und mit mehr als der Hälfte zu gering vertreten sind die Diebstähle. Es werden also bestimmte Sachverhalte (Delikte) ausgewählt und andere dadurch unterdrückt. Die selegierten Delikte werden in den Massenmedien (meist) grob vereinfacht dargestellt. Zusammenhänge, die ein (vor-)schnelles Urteil nach „Gut“ und „Böse“ nicht zulassen, werden nicht abgehandelt, um das einmal medial gezeichnete Bild der Beteiligten nicht in Frage zu stellen. Kritisches Hinterfragen passt nicht zu einer in Szene gesetzten Headline. Schließlich ist es von Bedeutung, dass sich der Empfänger der Nachrichtenbotschaft mit dem Geschehen identifizieren kann. „Eine Relevanz, eine Daseinsberechtigung, hat eine Geschichte dann, wenn sie bei Dir und mir spielen könnte“, so ein Redakteur eines Privatsenders215. Und weiter: „Familiendramen sind spannend, weil man denkt, das könnte möglicherweise in meiner Familie passieren, möglicherweise bei meinem Nachbarn um die Ecke.“ Daraus folgt nicht nur, bestimmte Delikte bevorzugt zu zeigen, sondern das Alltägliche der Szenerie zu betonen – eine Strategie der Entgrenzung des Schreckens216. So wird der Tatort zur Chiffre eines ganz normalen Heims, in dem dennoch Schreckliches geschieht. Die Ähnlichkeit der äußeren Umstände nährt die Angst, dass damit auch die Grenzen zwischen der sicheren Zone vor dem Fernseher und dem gefährlichen Ort verwischen, der im Fernsehen gezeigt wird217. Die so aufgebaute Spannung entlädt sich in Wohlwollen, wenn Polizei und Justiz „das Böse besiegt“ haben und der Täter gefasst wird. Hierbei verbindet sich das journalistische Interesse an einem guten Ende mit dem Drang nach polizeilicher Selbstdarstellung. „Das ist ein sehr bigottes System“, kritisiert ein Medienredakteur, wenn etwa die Polizei ganz bewusst einen festgenommenen Verdächtigen an den Journalisten vorbeiführe, „um denen einen Abschluss zu ermöglichen, weil man Fahndungserfolge präsentieren will“218. 215 Anonymes Interview im Rahmen der von Hestermann durchgeführten Untersuchung bei Hestermann, Gewalt an Kindern, S. 65, 69. 216 Hestermann, Gewalt an Kindern, S. 65, 69. 217 Diese Verbindung zwischen Vertrautem und Beängstigendem, zwischen Konsonanz und Überraschung wird von den Befragten als „Gruseleffekt“ beschrieben, vgl. Hestermann, Gewalt an Kindern, S. 65, 69. 218 Hestermann, Gewalt an Kindern, S. 65, 69. 66 2.3.4 Stigmatisierung durch Darstellung in den Massenmedien Ein weiterer Vorwurf an die Massenmedien lautet, dass sie in ihrer Berichterstattung zu stark auf individuelle, persönliche Aspekte abstellten: Zunächst stehen Tat und Täter im Mittelpunkt, dies impliziert aber häufig, dass in der Personalisierung eine individuelle Pathologisierung erfolgt, die eher im Psychischen als im Sozialen angelegt ist219. Damit werden soziale Ursachen der Kriminalität ausgeklammert, die Gesellschaft exculpiert und der individuelle Täter „verteufelt“220. 1973 stimmten Verleger und Journalisten einem sogenannten Pressekodex mit 15 Grundsätzen zu: „Die Presse achtet das Privatleben und die Intimsphäre des Menschen […] Die Berichterstattung über schwebende Ermittlungs- und Gerichtsverfahren muss frei von Vorurteilen erfolgen. Die Presse meidet deshalb vor Beginn und während der Dauer eines solchen Verfahrens in Darstellung und Überschrift jede einseitige oder präjudizierende Stellungnahme […] Ein Verdächtiger darf vor einem gerichtlichen Urteil nicht als Schuldiger hingestellt werden […] Bei Straftaten Jugendlicher sind mit Rücksicht auf die Zukunft der Jugendlichen möglichst Namensnennungen und identifizierende Bildveröffentlichungen zu unterlassen, sofern es sich nicht um schwere Verbrechen handelt.“221 Dieser Pressekodex spiegelt die bestehende Gesetzeslage wider: Die Unschuldsvermutung (Artikel 6 EMRK222) ist eines der Grundprinzipien eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens, in Jugendstrafsachen hat die Verhandlung nicht öffentlich zu erfolgen (§ 48 JGG). Dennoch wird in der massenmedialen Berichterstattung häufig aus dem Tatverdächtigen ein Täter, was nach dem „labeling approach“ gewichtige Stigmatisierungsfolgen haben kann223. Mit der Labeling-Theorie erfolgte ein Paradigmenwechsel in der Erklärung kriminellen Verhaltens: Kriminalität wird seitdem als sekundäre Devianz angesehen, als ein Definitions- und Stigmatisierungsprozess durch die „Instanzen sozialer 219 Lamnek, Kriminalitätsberichterstattung, 163, 167. 220 Lamnek, Kriminalitätsberichterstattung, 163, 167. 221 Von La Roche, Journalismus, S. 193 f. 222 „Jede Person, die einer Straftat angeklagt ist, gilt bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig.“ 223 Lamnek, Kriminalitätsberichterstattung, S. 163, 169. 67 Kontrolle“224. Die öffentliche Stigmatisierung Einzelner durch die strafende Justiz oder die mediale Berichterstattung kann dazu führen, dass der Einzelne sich selbst als ausschließlich schlecht wahrnimmt und die vermeintlich durch die Gesellschaft an ihn gerichteten „schlechten Erwartungen“ als Lebensstil übernimmt und erfüllt. Auch der Schutz der Privat- und Intimsphäre erfolgt oftmals nur halbherzig. Hier zeigt sich das Dilemma, in dem die Medien stecken. Einerseits müssen sie Emotionen beim Leser wecken, damit dieser sich mit den Protagonisten identifizieren kann. Dies erfolgt zumeist über Details zum Geschehensort, dem Tathergang und zu den an der Straftat beteiligten Personen. Eine solche Identifikationsfunktion soll die Kaufentscheidung des Lesers positiv beeinflussen. Andererseits soll die Persönlichkeit des Tatverdächtigen respektiert werden. Die von Lamnek225 durchgeführte Studie zeigt jedoch, dass der Täter in Boulevardzeitungen in nahezu der Hälfte aller Berichte (48,4 Prozent) beim vollständigen Vornamen genannt wird, der ausgeschriebene Nachname findet in 34,2 Prozent Erwähnung, das Geschlecht wird in 81,9 Prozent angegeben, das Alter in 63,2 Prozent, die Nationalität in 44,2 Prozent, der Wohnort in 35,3 Prozent. Es wurde festgestellt, dass in Artikeln mehrere personale Daten gemeinsam genannt wurden. Je mehr einzelne Informationen gleichzeitig gegeben werden, umso größer ist die Wahrscheinlichkeit der Entdeckung von Täter und Opfer und umso größer ist das Risiko einer Stigmatisierung226. Die massenmediale Darstellung jugendlicher Gewalt ist somit letztlich das Resultat eines verzerrten Selektionsprozesses, der zu einer Überrepräsentation von Gewaltdelikten führt und somit der Öffentlichkeit ein falsches Bild der Jugendkriminalität suggeriert. Dies hat fatale Folgen, immerhin nutzen 95 Prozent der von Lamnek227 Befragten die Massenmedien als erste Informationsquelle. Da eine eigene Primärerfahrung im Umgang mit Kriminalität meist fehlt, wird ein besonderes Vertrauen in die massenmediale Berichterstat- 224 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 5, Rdnr. 12. 225 Lamnek, Kriminalitätsberichterstattung, S. 163, 169. 226 Lamnek, Kriminalitätsberichterstattung, S. 163, 170. 227 Lamnek, Kriminalitätsberichterstattung, S. 163, 166. 68 tung gesetzt. Der Glaube in das Gelesene führt zu einer Verunsicherung und Verängstigung vor der „verrohenden Jugend“228. Allgemein herrscht somit der Eindruck von einem überproportional hohen Anteil junger Tatverdächtiger, bei denen vor allem die Bereitschaft zu Gewalttaten zugenommen habe und derer man nur mit der Verschärfung der Gesetze und dem Ausspruch härterer Urteile Herr werden könne229. Kurz: Der Ruf nach einer Verschärfung des Jugendstrafrechts wird laut. Um dies zu verhindern, ist ein Appell an die Massenmedien zu richten230, wonach es zukünftig zu unterlassen ist, die Anonymität der Betroffenen zu gefährden und persönliche Daten zu verbreiten. 2.4 Jugendkriminalität in der Polizeilichen Kriminalstatistik (PKS) Die Polizeiliche Kriminalstatistik (PKS) gilt als wichtigstes Instrument zur Analyse kriminellen Verhaltens. Sie ist eine Zusammenstellung aller der Polizei bekannt gewordenen strafrechtlichen Sachverhalte unter Beschränkung auf ihre erfassbaren wesentlichen Inhalte. Sie soll damit im Interesse einer wirksamen Kriminalitätsbekämpfung zu einem überschaubaren und möglichst unverzerrten Bild der angezeigten Kriminalität führen231. 2.4.1 Dunkelfeldforschungen Aussagen über das Kriminalitätsverhalten Jugendlicher und Heranwachsender stützen sich zumeist lediglich auf die in der PKS wiedergegebenen Daten, ohne zu berücksichtigen, dass es sich dabei nur um einen Teil der Kriminalitätsentwicklung handelt, nämlich um das Hellfeld der Kriminalität. Eine hierauf gestützte Aussage über die Kriminalitätswirklichkeit ist indes nur unter der Annahme möglich, sämtliche neben der Kriminalitätsentwicklung maßgebenden Einflussgrößen auf die registrierte Kriminalität, insbesondere das Anzeige- und Registrierverhalten der statistikführenden Stellen, seien konstant 228 „Gewaltkriminalität der Jugendlichen steigt“, in: www.sueddeutsche.de/deutschland/ artikel/582/176052, zuletzt aufgerufen am 10.03.2014; „Weniger Straftaten, doch mehr Jugendgewalt“, in: www.heute.de/zdfheute/inhalt/0/0,3672,7243808,00.hmtl, zuletzt aufgerufen am 10.03.2014. 229 So auch Heinz, Kriminelle Jugendliche, S. 8. 230 Vgl. Lamnek, Kriminalitätsberichterstattung, S. 163, 172. 231 PKS 2015, S. 1. 69 geblieben, d. h., die Grenze zwischen Hellfeld und Dunkelfeld habe sich über die Zeit hinweg nicht verändert232. Diese Annahme ist jedoch unzutreffend. Gesichert ist vielmehr, dass es keine feste Relation zwischen begangenen und statistisch erfassten Straftaten gibt233, dass wegen einer durchschnittlichen Anzeigenrate von unter 50 Prozent vielmehr erhebliche Spielräume für die Verschiebung der Grenze zwischen Hell- und Dunkelfeld bestehen234, ohne dass sich der tatsächliche Umfang der Kriminalität veränderte. Eine statistikbegleitende Dunkelfeldforschung, die diese Frage erhellen könnte, existiert hierzulande immer noch nicht, obwohl sie schon seit Jahrzehnten gefordert wird235. Das Dunkelfeld umfasst die der Polizei nicht bekannt gewordene Kriminalität und kann daher in der PKS nicht berücksichtigt werden. Insbesondere bei den gerade im Kinder- und Jugendbereich dominierenden Deliktsbereichen wie Ladendiebstahl, „Schwarzfahren“ und Sachbeschädigung besteht ein erhebliches Dunkelfeld. Die tatsächliche Kriminalitätslage kann von der PKS nur teilweise aufgezeigt werden, weil lediglich Aussagen zu den ermittelten Tatverdächtigen möglich sind236. Hell- und Dunkelfeld können daher nicht ohne Einfluss auf die Sanktionierung von Verbrechen bleiben: Sind die Strafverfolgungsbehörden mit einem überwältigenden Dunkelfeld der Kriminalität konfrontiert, wird vor allem eine restriktive Sanktionierung der ermittelten Täter an Plausibilität und Rechtfertigung einbüßen sowie der präventive Charakter des Kriminalrechts Schaden nehmen können237. Der Anstieg registrierter Kriminalität liegt nahezu ausschließlich im Bereich der Eigentums- und Vermögensdelikte238. Mediale Berichte über die „verro- 232 Heinz, Milde zahlt sich aus, S. 402. 233 PKS 2015, S. 2. 234 Heinz, Milde zahlt sich aus, S. 402. 235 Heinz, Kriminalprävention, S. 12. 236 Grasmück, Kinder- und Jugendkriminalität, S. 206. 237 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 32. 238 Heinz, Milde zahlt sich aus, S. 403: Unter „Kontrolldelikten“ werden solche Delikte verstanden, deren Registrierungswahrscheinlichkeit im Wesentlichen von der Intensität (privater und polizeilicher) Kontrolle bestimmt wird, wie insbesondere beim Ladendiebstahl. Wird z. B. beim Ladendiebstahl eine Hellfeld-Dunkelfeld-Relation von 1:100 angenommen, dann würde eine Erhöhung der Entdeckungsrate von 1 auf 2 Prozent durch vermehrten Einsatz von Ladendetektiven oder von technischen Sicherungen zu 70 hende Jugend“ und den sprunghaften Anstieg der Kinder- und Jugendkriminalität berücksichtigen beispielsweise nicht, dass bereits geringe Veränderungen in der Verfolgungsintensität des Einzelhandels (verstärkte technische Überwachung, mehr Ladendetektive) oder im Anzeigeverhalten zu sprunghaften Steigerungsraten in der PKS führen können, ohne dass dies mit der tatsächlichen Kriminalitätsentwicklung korrespondierte239. Hingegen können Personaleinsparungen und die damit zusammenhängende geringere Anzeigenrate zu einem Rückgang der in der PKS aufgelisteten Zahlen führen. So mancher Supermarkt ist zwischenzeitlich zu der Ansicht gelangt, der Schwund durch Ladendiebstahl schlage weniger zu Buche als die Personalkosten für Ladendetektive240. Forschungsergebnisse bestätigen darüber hinaus, dass es kaum einen männlichen Jugendlichen gibt, der nicht irgendwann einmal gegen die Normen des Strafgesetzbuches verstößt, wobei der entscheidende Anteil der Normbrüche (über 80 Prozent) jedoch im Dunkelfeld verbleibt241. Das vom Postulat der Gleichbehandlung her gesehen vielleicht schwierigste Problem bei der Verfolgung der Bagatelldiebstähle kann daher weder vom materiellen Recht noch mit einem rigorosen Legalitätsprinzip endgültig gelöst werden: die Dunkelfeldkriminalität, die sich der offiziellen Kenntnis entzieht, aber gerade beim Bagatelldiebstahl ein erhebliches Ausmaß annimmt242. Mit dem Wissen, dass sich das Dunkelfeld im Bereich der leichten und mittleren Kriminalität als teilweise deutlich größer als das Hellfeld erweist, kann aber die Forderung nach staatlicher Zurückhaltung zumindest bei schweren Eingriffen nicht ignoriert werden243. Dies muss umso mehr gelten, wenn es sich bei dem Täter um einen Ersttäter handelt, der sich oft gar nicht von dem nicht ertappten Täter des Dunkelfeldes unterscheidet, sich der überführte Täter somit tatsächlich als der „erwischte Pechvogel“244 erweist. einer Erhöhung der Zahl der registrierten Ladendiebstähle um 100 Prozent führen, ohne dass sich an der tatsächlichen Begehungshäufigkeit irgendetwas geändert hätte. 239 Vgl. Grasmück, Kinder- und Jugendkriminalität, S. 210 f. 240 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 7. 241 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 33. 242 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 220. 243 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 32. 244 So Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 32. 71 2.4.2 Auswertung der PKS In der PKS werden mit Ausnahme der Staatsschutz-, Steuer- und Verkehrsdelikte alle von der Polizei bearbeiteten rechtswidrigen Taten – einschließlich ihrer Versuche – nach Abschluss der polizeilichen Ermittlungen und Abgabe an die Staatsanwaltschaft registriert (Ausgangsstatistik)245. Ein Vergleich mit der Strafverfolgungsstatistik (Verurteiltenstatistik) der Justiz ist jedoch insbesondere aufgrund unterschiedlicher Erfassungsgrundsätze und -zeiträume nur eingeschränkt möglich246. 2.4.2.1 Tatverdächtigenquote247 2015 wurden im Bundesgebiet insgesamt 5.927.908 Straftaten248 erfasst, 3.163.331 Fälle249 als aufgeklärt registriert und hierdurch 2.011.898 „echte“ Tatverdächtige250 in die Statistik aufgenommen. Von diesen sind 171.216 der Gruppe der Jugendlichen bzw. 180.254 der Gruppe der Heranwachsenden251 zuzuordnen. Gut ein Fünftel aller Tatverdächtigen sind damit Jugendliche oder Heranwachsende, sie begehen „Jugendkriminalität“ 252. 245 Grasmück, Kinder- und Jugendkriminalität, S. 205. 246 Grasmück, Kinder- und Jugendkriminalität, S. 205. 247 Berücksichtigt wurden deutsche Tatverdächtige. 248 Straftaten insgesamt ohne ausländerrechtliche Verstöße. 249 PKS 2015, S. 3 (ohne ausländerrechtliche Verstöße). 250 Strafunmündige Kinder oder schuldunfähige psychisch Kranke werden bei den Tatverdächtigen mitgezählt. Seit Umstellung der Datenanlieferung der Bundesländer an das Bundeskriminalamt auf Einzeldatensätze konnte 2009 erstmalig eine „echte“ Tatverdächtigenzählung auf Bundesebene durchgeführt werden. Diese ist damit die offizielle Zählweise. Tatverdächtige, die während des Berichtszeitraums in mehreren Bundesländern auffällig geworden sind, werden künftig in den Bundestabellen nur noch einmal gezählt, vgl. PKS 2015, S. 10. 251 PKS 2015, S. 5 (ohne ausländerrechtliche Verstöße). 252 „Jugendkriminalität“ umfasst auch die Gruppe der Heranwachsenden, sofern nicht ausdrücklich anders gekennzeichnet. 72 2.4.2.2 Die Struktur von Jugend- und Erwachsenenkriminalität im Vergleich253 Der Vergleich der Hellfelddaten zeigt einen großen strukturellen Unterschied zwischen der Kriminalität junger Menschen und der von Erwachsenen. Bei den von Jugendlichen typischerweise verübten Delikten handelt es sich überwiegend um Bagatelldelikte254, vor allem aus dem Bereich der Eigentums- und Vermögensdelikte. Je jünger die Tatverdächtigen sind, umso höher ist der Anteil der leichten Delikte255. Im Unterschied zur quantitativen, lediglich auf die Häufigkeit des Auffälligwerdens abstellenden Betrachtung müssen daher bei einer qualitativen Auswertung unter dem Gesichtspunkt der Schwere der Rechtsgüterverletzung oder -gefährdung nicht junge Menschen, sondern Erwachsene im Mittelpunkt der Aufmerksamkeit stehen. Wie schon in den Jahren zuvor dominierten auch 2015 die Diebstahlsdelikte256. Der einfache Ladendiebstahl stieg im Vergleich zum Vorjahr um 6,9 Prozent257 an. In diesem Bereich ist von einem großen Dunkelfeld auszugehen. 32,35 Prozent der Tatverdächtigen des Ladendiebstahls fielen in die Altersgruppe der Jugendlichen und Heranwachsenden (9,44 Prozent der Tatverdächtigen waren jünger als 14 Jahre), 67,64 Prozent der Tatverdächtigen waren Erwachsene258. Bei dem einfachen Diebstahl in Ladengeschäften handelte es sich in knapp der Hälfte der Fälle um Bagatelldelikte, bei denen die entwendeten Gegenstände weniger als 15 Euro wert waren, in etwa jedem vierten Fall von vollendetem einfachen Ladendiebstahl lag der Schaden zwischen 15 und 50 Euro259. Bezogen auf ihren Bevölkerungsanteil wurden Ju- 253 Vgl. zu den Tätergruppen der Bagatellkriminalität ausführlich Rössner, Kleinkriminalität, S. 56 f. 254 (Einfache vorsätzliche) Körperverletzung – § 223 StGB, fahrlässige Körperverletzung – § 229 StGB, Ladendiebstahl, Erschleichen von Leistungen – § 265a StGB, Beleidigung – §§ 185–187, 189 StGB, Sachbeschädigung – § 303–305a StGB. 255 Heinz, ZJJ 2008, S. 342. 256 PKS 2015, S. 6. 257 PKS 2015, S. 6. 258 PKS 2015, Tabelle 40, Schlüssel 326*00. 259 PKS 2015, Tabelle, 07_BKA, Schlüssel 326*00. 73 gendliche zwischen 14 und 16 Jahren bei einfachem Ladendiebstahl am häufigsten als Tatverdächtige ermittelt, gefolgt von den 16- bis 18-Jährigen260. Bei der Beförderungserschleichung lag der Anteil der tatverdächtigen Jugendlichen bei 9,28 Prozent, der Anteil der Heranwachsenden bei 15,00 Prozent. Die Altersgruppe der Jugendlichen und Heranwachsenden macht damit knapp ein Viertel der Tatverdächtigen der Leistungserschleichung aus (Kinder unter 14 Jahren: 0,7 Prozent, Erwachsene: 75,2 Prozent)261. Bei der Leistungserschleichung waren knapp drei Viertel aller Delikte Bagatellschäden unter 15 Euro262. Bezogen auf ihren Bevölkerungsanteil wurden die Heranwachsenden bei der Leistungserschleichung am häufigsten als Tatverdächtige ermittelt263. Bei der Sachbeschädigung durch Graffiti fielen 66 Prozent der Tatverdächtigen in die Altersgruppe der Jugendlichen und Heranwachsenden (11,7 Prozent der Tatverdächtigen waren jünger als 14 Jahre)264. Bezogen auf ihren Bevölkerungsanteil wurden Jugendliche zwischen 16 und 18 Jahre bei Sachbeschädigung durch Graffiti am häufigsten als Tatverdächtige ermittelt, gefolgt von den 14- bis 16-Jährigen265. Bei Betrachtung der Gesamtkriminalität in Deutschland hinsichtlich der allgemeinen Sachbeschädigung ist festzustellen, dass die Erwachsenen weit mehr als die Hälfte aller Tatverdächtigen (62,79 Prozent) stellen, während 17,24 Prozent der Tatverdächtigen Jugendliche bzw. 11,51 Prozent Heranwachsende sind (8,43 Prozent der Tatverdächtigen sind Kinder)266. Bei der sonstigen Sachbeschädigung auf Straßen, Wegen oder Plätzen hingegen sind 19,2 Prozent der Tatverdächtigen jugendlich und 15,67 Prozent heranwachsend (10,56 Prozent der Tatverdächtigen sind unter 14 Jahre alt)267. Bezogen auf ihren Bevölkerungsanteil ergibt sich bei der Sachbeschädigung auf Stra- 260 PKS 2015, Tabelle 40_TVBZ, Schlüssel 326*00. 261 PKS 2015, Tabelle 40, Schlüssel 515001. 262 PKS 2015, Tabelle 07_BKA, Schlüssel 515001. 263 PKS 2015, Tabelle 40_TVBZ, Schlüssel 515000. 264 PKS 2015, Tabelle 40, Schlüssel 899500. 265 PKS 2015, Tabelle 40_TVBZ, Schlüssel 899500. 266 PKS 2015, Tabelle 40, Schlüssel 674000. 267 PKS 2015, Tabelle 40, Schlüssel 674310. 74 ßen, Wegen oder Plätzen für männliche Jugendliche zwischen 16 und 18 Jahren die höchste Tatverdächtigenbelastung268. Interessant ist die Verteilung der Tatverdächtigenquote bei den Körperverletzungsdelikten. Während bei der vorsätzlichen einfachen Körperverletzung mehr als drei Viertel aller Tatverdächtigen Erwachsene waren (Kinder 3,13 Prozent, Jugendliche 7,8 Prozent, Heranwachsende 8,42 Prozent und Erwachsene 80,52 Prozent)269, lag der Anteil der jugendlichen und heranwachsenden Tatverdächtigen bei gefährlicher und schwerer Körperverletzung auf Straßen, Wegen oder Plätzen knapp doppelt so hoch wie bei der leichten Form der Körperverletzung. Zwei von fünf Tatverdächtigen waren bei dieser Begehungsform unter 21 Jahre alt (Kinder 5,48 Prozent, Jugendliche 15,88 Prozent, Heranwachsende 16,09 Prozent, Erwachsene hingegen 62,52 Prozent)270. Aus der Altersverteilung der Tatverdächtigen können jedoch nur bedingt Schlüsse gezogen werden, weil besonders die weniger schwerwiegenden Tätlichkeiten unter Minderjährigen oft eine andere Bewertung erfahren und daher auch seltener angezeigt werden dürften als solche mit Erwachsenenbeteiligung. Ferner ist zu berücksichtigen, dass eine gefährliche Körperverletzung bereits vorliegt, wenn mehrere die Tat gemeinschaftlich begehen, auch ohne dass Waffen oder gefährliche Werkzeuge eingesetzt werden. Derartige Gruppentaten sind bei Minderjährigen verbreiteter als bei älteren Personen271. Demgegenüber spricht man bei Gemeinschaftskriminalität von Erwachsenen weniger von Gruppen- oder Bandenkriminalität, sondern eher von kriminellen Organisationen oder von organisiertem Verbrechen. Auf diese Weise wird bereits sprachlich der grundsätzliche Unterschied zwischen Jugend- und Erwachsenenkriminalität hervorgehoben272. Bei gefährlicher und schwerer Körperverletzung auf Straßen, Wegen oder Plätzen waren zwei von fünf Tatverdächtigen Minderjährige oder Heranwachsende, ihr 268 PKS 2015, Tabelle 40_TVBZ, Schlüssel 674300. 269 PKS 2015, Tabelle 40, Schlüssel 224000. 270 PKS 2015, Tabelle 40, Schlüssel 222100. 271 Untersuchungen bestätigen, dass Straftaten Jugendlicher und Heranwachsender in der Mehrzahl der Fälle genossenschaftlich begangen werden, vgl. Untersuchung von Schulz, MSchrKrim 2001, S. 315: 70 Prozent der erfassten Fälle im Untersuchungszeitraum lagen genossenschaftlich begangene Taten zugrunde. 272 Kaiser, Kriminologie, S. 589; vgl. auch Punkt 3.2.1.6.1 dieser Arbeit zur gesetzgeberischen Wertung der §§ 244, 244a StGB. 75 Anteil lag hier knapp doppelt so hoch wie bei der leichten Form der Körperverletzung273. 2.4.2.3 Zwischenergebnis Die Auswertung der PKS zeigt, dass die Zahl der polizeilich registrierten Fälle (ohne Straftaten im Straßenverkehr und ohne Staatsschutzdelikte) pro 100.000 der Wohnbevölkerung (Häufigkeitszahl) entgegen der öffentlichen Meinung im Wesentlichen konstant geblieben ist. Den Hauptanteil der Tatverdächtigen bilden Jugendliche und Heranwachsende bei den sogenannten Bagatelldelikten wie Ladendiebstahl, „Schwarzfahren“, „Graffitisprayen“ und vorsätzlicher leichter Körperverletzung. Die Begehung dieser Delikte nimmt mit dem Älterwerden ab. Hingegen steigt die Begehung schwerwiegender Straftaten gegen die Person, wie z. B. Mord und Sexualdelikte mit dem Älterwerden an. Festzuhalten ist daher, dass Jugendkriminalität im Allgemeinen nicht den Einstieg in Erwachsenenkriminalität bedeutet. Bestätigt wird diese Aussage durch die folgenden kriminologischen Erkenntnisse274: Jugendkriminalität ist ein alters- bzw. entwicklungsspezifisches Phänomen275; zumindest für junge Männer ist Kriminalität im statistischen Sinne „normal“, denn die über die Lebensspanne berechnete Prävalenzrate beträgt über 90 Prozent276. Jugendkriminalität verbleibt überwiegend im Dunkelfeld277, dennoch – oder gerade deshalb – kommt es in der weitaus überwiegenden Zahl der Fälle nicht zu einer „kriminellen Karriere“. Der größte Teil der Jugendlichen hört von selbst auf, Straftaten zu verüben, d. h. ohne förmliche Reaktion durch Polizei, Staatsanwaltschaft oder Justiz 273 PKS 2015, Tabelle 40, Schlüssel 222100. 274 Vgl. Zusammenfassung bei Heinz, Milde zahlt sich aus, S. 410; vgl. Ausführungen bei Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 30 f.; vgl. zu den theoretischen Zusammenhängen Walter, Jugendkriminalität, S. 94 f.; Kaiser, Kriminologie, S. 569 m. w. N. 275 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 20; vgl. auch Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 28 ff. 276 Heinz, Jugendkriminalität, S. 93, 122. 277 Heinz, Jugendkriminalität, S. 93, 98; Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 33. 76 („Spontanbewährung“). Strafrechtliche Auffälligkeit im Jugendalter ist deshalb für sich allein, aber auch in Verbindung mit sozialen Belastungsmerkmalen kein brauchbares Indiz für eine drohende negative Entwicklung des Sozialisationsprozesses. Jugendtypische Verfehlungen sind – im Regelfall – im Lebenslängsschnitt eines Jugendlichen ein nicht häufig (Episode)278 oder ein allenfalls in einem zeitlich begrenzten Lebensabschnitt gehäuft auftretendes Ereignis279 (passageres Phänomen). Jugendkriminalität zeichnet sich durch ihre weite Verbreitung (Ubiquität) aus280. Mehrfach- und Intensivtäter, die über einen längeren Zeitraum und/oder mit zahlreichen Delikten auffallen, sind eine Minderheit281. Für diese Tätergruppe sind soziale und individuelle Defizite sowie Mängellagen typisch, die prognostisch indes keinen sicheren Rückschluss auf eine „kriminelle Karriere“ zulassen. Denn zum einen fallen auch viele der Hochbelasteten polizeilich nicht auf, zum anderen begehen selbst Intensivtäter ihre Straftaten oft nur für die Dauer von zwei bis drei Jahren. Jugendkriminalität wächst sich mit der Übernahme neuer Rollen in den Bereichen Ausbildung und Beruf, Partnerschaft und Familie aus282. Unter „Jugendkriminalität“ sind somit in einem großen Umfang Tatbestände zu subsumieren, welche Bagatellen darstellen. Die Begehung derartiger Bagatelldelikte ist im Leben junger Menschen nicht ungewöhnlich und hört meist auf, ohne dass es einer staatlichen Sanktionierung bedarf. Eine justizielle Bestrafung hingegen wirkt sich unter Umständen durch ihren stigmatisierenden Charakter negativ auf die weitere Entwicklung des Jugendlichen aus. 278 Sessar, Jugendkriminalität, S. 26, 33 f.; Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 16. 279 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 30. 280 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 5, Rdnr. 10. 281 Auch bei Mehrfachtätern hört delinquentes Verhalten in der Regel spontan auf, ohne dass es hierfür justizieller Reaktionen bedarf. Es findet sich kein Hinweis darauf, dass bei Mehrfachtätern regelmäßig eine Eskalation von leichteren zu immer schwereren Delikten stattfindet. Schwerere Delikte, insbesondere Personendelikte, sind oft Einzelbzw. Erstdelikte, vgl. Hirschberg, DVJJ-Journal 4/1997, S. 395, 397. 282 Diemer/Schoreit/Sonnen, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 12. 77 2.5 Grundlagen des Jugendstrafrechts 2.5.1 Voraussetzungen der jugendstrafrechtlichen Ahndung Auch das Jugendstrafrecht setzt voraus, dass eine objektiv und subjektiv tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Tat begangen wurde, vgl. § 1 I JGG. Das JGG gilt dabei für alle Straftaten im Sinne des § 12 StGB, d. h. für alle Verbrechen und Vergehen, auch im Nebenstrafrecht283. Es gibt für Jugendliche und Heranwachsende kein spezielles Strafrecht oder „Erziehungsrecht“. Auch das Jugendstrafrecht ist Strafrecht. Der dogmatische Anknüpfungspunkt für die Tatbestandssubsumtion im JGG ist das allgemeine Strafrecht. Diebstahl wird bei einem 14-Jährigen unter die gleichen Tatbestandsmerkmale subsumiert wie bei einem 40- oder 60-Jährigen284. Lediglich in § 3 JGG wird die gesonderte Prüfung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Jugendlichen verlangt, was eine individualpsychologische Sichtweise erfordert285. Erst bei den Rechtsfolgen differenziert das JGG: Sowohl Sanktionstypen als auch Strafrahmen sind hier anders als im allgemeinen Strafrecht angelegt286. Der dem Jugendstrafrecht immanente Begriff des „Täterstrafrechts“ wird zur Abgrenzung vom „Tatstrafrecht“ verwandt. Während das Erwachsenenstrafrecht seine Strafen nach Art und Gewicht überwiegend an die schuldrechtliche Tat anknüpft, ist dies im geltenden deutschen Jugendstrafrecht nicht der Fall287. Vielmehr werden hier das Ob und Wie der Sanktionen für eine Tat nicht nur durch deren Schwere, sondern stärker als im Erwachsenenstrafrecht auch durch eine Prognose bestimmt, die dem Täter nach dessen Persönlichkeit zu stellen ist288. Ziel des Jugendstrafrechts ist die Individualprävention, 283 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10. 284 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 66. 285 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10. 286 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 66. 287 Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht, S. 1. 288 Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht, S. 1; a. A. Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 66 f.; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht, S. 2 f.: Mit dem Begriff des Täterstrafrechts werde zum Ausdruck gebracht, dass die jugendstrafrechtlichen Sanktionen dann, wenn sie den Erziehungszweck erfüllen wollen, an die Persönlichkeit des jeweiligen Täters angepasst werden müssten. Dieser Erziehungsgedanke 78 weshalb man das Jugendstrafrecht als in seinen Sanktionen auf das Individuum bezogenes (Täter-)Strafrecht bezeichnet289. Auswirkungen auf andere im Sinne einer Generalprävention sind grundsätzlich untersagt290. Mit § 2 I 1 JGG enthält das Jugendstrafgesetzbuch seit dem 2. JGGÄndG erstmals auch eine Bestimmung, die die Verhinderung erneuter Straffälligkeit als Ziel des Jugendstrafrechts normiert. Zu diesem Zweck sollen „die Rechtsfolgen und auch das Verfahren vorrangig am Erziehungsgedanken“ ausgerichtet werden291. Diese Zielsetzung soll sicherstellen, dass kriminologische, pädagogische, jugendpsychologische und andere fachliche Erkenntnisse besondere Beachtung finden292. Gleichwohl lässt das Gesetz selbst in § 2 I 1 JGG erkennen, dass „nicht Erziehung selbst Ziel oder Anliegen des Jugendstrafrechts ist. Die Bedeutung des Erziehungsgrundsatzes liegt vielmehr darin, dass zur Erreichung des Ziels künftiger Legalbewährung primär erzieherische Mittel eingesetzt werden sollen und dass auch im Übrigen nach Möglichkeit erzieherische Gesichtspunkte berücksichtigt werden müssen.“293 2.5.2 Der Erziehungsgedanke im Jugendstrafrecht Herkömmlich wird das Jugendstrafrecht als „Erziehungsstrafrecht“ bezeichnet, wohl auch, weil das JGG diesen Begriff selbst an zahlreichen Stellen verwendet294. Abgestufte, differenzierende jugendrichterliche Reaktionen auf Delinquenz sollen selbst bei schärfsten Sanktionen dazu dienen, den Jugendlichen, der in seiner personalen und insbesondere sozialen Entwicklung noch keine endgültige Identität gewonnen hat, so zu erziehen, dass er zukünftig nicht wieder straffällig wird295. erfahre aber von Teilen der Literatur berechtigte Kritik, denn nicht jeder straffällige Jugendliche sei erziehungsbedürftig, vgl. Punkt 5.1.3.3. 289 Ostendorf, Jugendstrafrecht, S. 60. 290 Ostendorf, Jugendstrafrecht, S. 60. 291 Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht, S. 2 f. 292 Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht, S. 2 f. 293 BT-Drs. 16/6293, S. 1, 9. 294 Zum Beispiel §§ 9–12 JGG „Erziehungsmaßregeln“, § 45 II JGG „erzieherische Maßnahme“, § 51 I JGG „Nachteile für die Erziehung“, § 38 II JGG „erzieherische Gesichtspunkte“, § 71 „vorläufige Anordnungen über die Erziehung“ usw. 295 Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 19. 79 2.5.2.1 Historische Grundlagen des Erziehungsprinzips im JGG Der Gedanke einer Bevorzugung junger Straftäter war schon in frühen Rechtskulturen geläufig296. Im Frühmittelalter (ca. 500 bis ca. 1050 n. Chr.) lebten die Menschen auf dem Gebiet des heutigen Deutschlands überwiegend in Familien und Sippen. Jugendverfehlungen wurden durch die Hausgewalt des Vaters bzw. des Sippenoberhauptes geahndet297. Soweit Jugendliche Sippenfremde verletzten, war die Reaktion zum einen von der Verantwortung des Hausherrn für seine Familie geprägt, zum anderen von der überwiegend schadensersatzrechtlichen Sinngebung der Bußzahlungen298. Das bedeutendste Rechtsbuch des Hochmittelalters299 (ca. 1050 bis ca. 1250 n. Chr.), der um das Jahr 1220300 von Eike von Repkow verfasste Sachsenspiegel, bestimmte, dass Kinder nicht zum Tode verurteilt werden durften301. Dabei lag allerdings der Eintritt in das „Alter des Erwachsenen“, und somit in das Alter, das die Strafmündigkeit implizierte, bei den jungen Menschen früh, sie waren mit 12 Jahren strafmündig302. Die für diese Altersgruppe bestehende Strafmilderung war nicht gleichbedeutend mit milden Strafen, das Prinzip der Bevorzugung junger Menschen sagte nur etwas über das Verhältnis zum Strafmaß der Erwachsenen aus, nichts über absolute Milde und Strenge303. Der Gedanke einer qualitativen und nicht nur quantitativen Behandlung junger Delinquenten 296 Streng, Jugendstrafrecht, S. 15 ff.; Beckmann, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, S. 5 ff. 297 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 21. 298 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 21. 299 Vgl. dazu ausführlich Kroeschell, Rechtsgeschichte, S. 261. 300 Die genaue Entstehungszeit lässt sich nicht angeben. Betrachtet man jedoch die historischen Ereignisse, welche den Ausführungen im Sachsenspiegel zugrunde lagen, so lässt sich eine ungefähre Datierung zwischen 1215 und 1235 vornehmen, vgl. Kaller, Sachsenspiegel, S. 4. 301 „Ein Kind kann unter seinen Jahren nichts tun, wodurch es sein Leben verwirke. Erschlägt es einen Mann oder lähmt es ihn, sein Vormund soll (es büßen und) bessern mit jenes Wergeld, wenn es gegen es nachgewiesen wird. Welchen Schaden es tut, den soll er bezahlen nach seinem Wert (mit des Kindes Gut)“, vgl. Kaller, Sachsenspiegel, S. 93 (II 65 § 1). 302 Günzel, Geschichtliche Entwicklung des Jugendstrafrechts, S. 9; Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 21. 303 Cornel, Jugendstrafvollzug, S. 20. 80 spielte demnach zu dieser Zeit noch keine Rolle304. Im Spätmittelalter (ca. 1250 bis ca. 1500 n. Chr.) wurde gegenüber Jugendlichen vermehrt die öffentliche „peinliche“ Strafe in Form von Körperstrafen vollzogen. Diese paarte sich mit der Ausgrenzung des Delinquenten aus der Gemeinschaft, sodass diesem kaum etwas anderes übrig blieb, als seinen Lebensunterhalt durch weitere Kriminalität zu bestreiten305. Erstmals in der frühen Neuzeit (ca. 1500 n. Chr. bis zum Anfang des 19. Jahrhunderts) hielt das Schuldprinzip und mit ihm die altersmäßige Abstufung der Zurechnungsfähigkeit Einzug in die Gesetzgebung, die Jugendlichkeit des Beschuldigten war nun Anlass für den Richter, gelehrten Rechtsrat einzuholen306. In Anlehnung an das Römische Recht wurden im gemeinen Recht der Folgezeit im Strafrecht drei Altersklassen unterschieden. Damit entwickelte sich die Vorstufe der heutigen Schuldfähigkeit, die damals unter dem Begriff der „doli capacitas“ geregelt wurde307. Kinder bis zum 7. Lebensjahr galten als strafunmündig, zwischen dem 7. und dem 14. Lebensjahr als bedingt strafmündig und ab dem 14. Lebensjahr als voll strafmündig308. Für die „minores“ gab es Möglichkeiten der Strafmilderung, beispielsweise bei Einfältigkeit oder wenn das 14. Lebensjahr nur gering 304 Günzel, Geschichtliche Entwicklung des Jugendstrafrechts, S. 9 f. 305 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 21. 306 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 22. 307 Günzel, Geschichtliche Entwicklung des Jugendstrafrechts, S. 10. 308 Günzel, Geschichtliche Entwicklung des Jugendstrafrechts, S. 10: Die Altersklasse der Kinder bis 7 Jahre wurde als „infantes“ bezeichnet, diese sollten, da ihnen die „doli capacitas“ grundsätzlich fehlten, mit einigen Ausnahmen ganz straflos bleiben. Bei den „impuberes“ – das waren die Kinder bis zum 14. Lebensjahr – kam es darauf an, ob sie den „infantes“ näherstanden – dann waren sie „infantiae proximi“ – oder den „minores“, dann waren sie „pubertati proximi“. Die ersten blieben meist ebenso wie die „infantes“ straffrei. Die letzteren jedoch wurden entweder mit „relegatio“, d. h. der Verweisung aus dem Lande oder der Stadt bestraft (da solch ein ungehorsames Kind nach der Bestrafung umdenken oder sich bekehren würde, mag es mit öffentlicher Buße wieder in die Stadt bzw. das Land gelassen worden sein, vgl. Holzschuh, Geschichte des Jugendstrafrechts, S. 88), mit „carcer“ oder mit körperlicher Züchtigung. In schwersten Fällen jedoch, den sogenannten „malitia supina“, und wenn zudem keine Aussicht auf Besserung bestand, konnten auch Kinder unter 14 Jahren, „weil ihre Bosheit das Alter erfüllte“, mit dem Tode bestraft werden. Die „minores“ waren strafrechtlich voll verantwortlich, sie unterfielen der „poena ordinaria“, jedoch auch mit der Möglichkeit der Milderung bei „magna stupidas“ oder geringer Überschreitung des 14. Lebensjahres. 81 überschritten wurde. Die „minores“ waren also diejenigen, für die unser heutiges Jugendstrafrecht sinngemäß zur Geltung käme309. Von diesen Besonderheiten abgesehen, bestanden für die jugendlichen Rechtsbrecher keine speziellen Vorschriften, auch nicht im Hinblick auf die Strafvollstreckung oder eine präventive Strafverhütung310. Die Idee, dass der Staat oder eine sonstige übergeordnete Institution an der Erziehung beteiligt sein sollte, setzte sich erst in der Zeit der Reformation durch. In Gesetzen und Urteilen um 1600 tauchten erstmals Formulierungen auf, die andeuteten, dass Strafen gegen Jugendliche verhängt wurden, deren Zweck unter anderem auch die Besserung und Erziehung waren311. Auch die Entstehung der ersten Gefängnisse fiel in diese Zeit. Sie wurde notwendig, weil sich allmählich die Überzeugung durchsetzte, bei geringen Vergehen nicht gleich auf Leibes- oder gar Todesstrafe erkennnen zu wollen312. Der Erziehungsgedanke kam hier insoweit zum Ausdruck, als Gefängnisse in Form von Arbeits- oder Zuchthäusern geschaffen wurden, da man der Ansicht war, dass insbesondere Jugendliche durch mangelnde Arbeitsmoral und mangels geordneter Tätigkeit zur Kriminalität neigten313. Durch harte Zwangsarbeit sollten die Insassen dazu angehalten werden, ihren moralischen und gesellschaftlichen Pflichten nachzukommen314. Die Zucht- und Arbeitshäuser verfehlten jedoch häufig die erwarteten Erfolge, was daran lag, dass dort alle Gruppen von straffällig gewordenen Menschen bzw. ganz allgemein Menschen, derer sich die Gesellschaft entledigen wollte, untergebracht waren. Zum Teil wurden Waisen- und Zuchthäuser sogar miteinander verbunden315. Vor diesem Hintergrund war eine Erziehung junger Menschen nicht möglich, der Aufenthalt in den Zucht- und Arbeitshäusern glich vielmehr einer Schule für das Verbrechen316. Im 19. Jahrhundert kam verstärkt die Überzeugung auf, 309 Günzel, Geschichtliche Entwicklung des Jugendstrafrechts, S. 11. 310 Günzel, Geschichtliche Entwicklung des Jugendstrafrechts, S. 11. 311 Weber, Schuldprinzip, S. 55; Holzschuh, Geschichte des Jugendstrafrechts, S. 88. 312 Holzschuh, Geschichte des Jugendstrafrechts, S. 91 ff.; Weber, Schuldprinzip, S. 55; Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 23. 313 Weber, Schuldprinzip, S. 56; v. Wolffersdorf, ZJJ 2009, S. 96, 97. 314 Von Wolffersdorf, ZJJ 2009, S. 96, 97. 315 Weber, Schuldprinzip, S. 56. 316 Vgl. Weber, Schuldprinzip, S. 56. 82 dass Jugendliche nicht wie „kleine Erwachsene“ zu behandeln seien, sondern dass es hier einer besonderen Einwirkung durch Sanktionen bedürfe, die auf die Lebensphase der Kindheit und Jugend ausgerichtet waren317. Der Grund, weshalb das 19. Jahrhundert für das Jugendstrafrecht eine fruchtbare Zeit war, liegt darin, dass im Strafrecht Streit zwischen zwei Schulen herrschte: zwischen der klassischen Schule einerseits, deren Anhänger die absoluten Straftheorien vertraten (Strafe sollte einzig mit Vergeltung verfolgt werden), und die moderne Schule andererseits, deren prominentester Vertreter von Liszt war. Letztere sah den Zweck der Strafe nicht in der Zufügung des Strafübels erschöpft, sondern hielt eine im Einzelfall an den Ursachen der Kriminalität orientierte und zweckgerichtete Einwirkung auf den Täter für notwendig318. Während von der klassischen Schule verkürzt gesagt „Erziehung durch Strafe“ propagiert wurde, verlangte die moderne Strömung „Erziehung statt Strafe“319, wobei auch sie nicht vollständig auf Strafe verzichten wollte. Vielmehr sollte im Einzelfall herausgestellt werden, welche Maßnahme spezialpräventiv am wirkungsvollsten sei, und es sollte nicht einfach eine Strafe aus dem bloßen Vergeltungsgedanken heraus verhängt werden320. Das am 25. Mai 1870 beschlossene Strafgesetzbuch zeichnete sich wie das vorher gültige Strafrecht durch Zurückhaltung gegenüber spezialpräventiven Eingriffen in die Person aus321. Die jugendstrafrechtlichen Regelungen der §§ 55–57 JGG waren noch immer vom Strafgedanken beherrscht. Der Erziehungsaspekt kam nur dann in Betracht, wenn der Täter noch nicht voll zurechnungsfähig war322. Bei Tätern zwischen 12 und 17 Jahren hatte das Gericht festzustellen, ob der Jugendliche zur Tatzeit in der Lage gewesen war, die 317 Weber, Schuldprinzip, S. 56; Bohnert, JZ 1983, S. 517; Rupp-Diakojanni, Schuldfähigkeit Jugendlicher, S. 30 ff. 318 Von Liszt, ZStW 3, S. 1, 18: „Der Zweckgedanke ist es, der die Willenshandlung von der Triebhandlung unterscheidet.“ Ebenso v. Liszt, Strafrecht, S. 7 f., 14 f.; Weber, Schuldprinzip, S. 57 mit weiterführenden Anmerkungen; umfassend dazu auch Günzel, Geschichtliche Entwicklung des Jugendstrafrechts, S. 16 ff. 319 Von Liszt, Strafrecht, S. 14; vgl. zum Schulenstreit: Grunewald, NStZ 2002, S. 452. 320 Von Liszt, ZStW 3, S. 1, 35 f.; Weber, Schuldprinzip, S. 57; Grunewald, NStZ 2002, S. 452, 454. 321 Günzel, Geschichtliche Entwicklung des Jugendstrafrechts, S. 23. 322 Günzel, Geschichtliche Entwicklung des Jugendstrafrechts, S. 23. 83 Strafbarkeit der Tat einzusehen. War er dies nicht, war er freizusprechen, wurde die Frage bejaht, musste er bestraft werden323. Der Erziehungsgedanke wurde auf unterschiedliche Weise in das Gesetz aufgenommen. Zum einen ging er in das Jugendwohlfahrtsgesetz von 1922 ein, in dem erstmals ein Recht auf Erziehung enthalten war, zum anderen fand er Berücksichtigung im JGG von 1923, in welchem § 6 RJGG 1923 folgendes konstatierte: „Hält das Gericht Erziehungsmaßregeln für ausreichend, so ist von Strafe abzusehen.“324 Hier kommt bereits der Ultima-Ratio-Gedanke für die Anwendung von Jugendstrafe zum Ausdruck325. Zumindest formal wurde im JGG strikt zwischen Erziehung und Strafe getrennt, denn die Sanktionen waren entweder Erziehungsmaßregeln oder verschiedene Freiheitsstrafen326. 1943 wurde das Zuchtmittel als weitere Sanktion für Jugendverfehlungen eingeführt, die Jugendstrafe konnte jetzt auch wegen schädlicher Neigungen verhängt werden. Ihr Mindesmaß war 1941 allgemein auf 6 Monate festgesetzt worden327. Ferner wurde die Strafaussetzung zur Bewährung beseitigt, die Altersgrenze aufgelockert und die Anwendung von Erwachsenenstrafrecht bei „charakterlich abartigen Schwerverbrechern“ ermöglicht328. Im JGG von 1953 wurde in erster Linie versucht, die nationalsozialistischen Einflüsse des JGG 1943 zu eliminieren. Die Strafmündigkeitsgrenze war nun das 14. Lebensjahr, Heranwachsende wurden in den Anwendungsbereich einbezogen (§ 105 JGG) und das Institut der Aussetzung der Verhängung der Jugendstrafe geschaffen (§ 27 ff. JGG)329. 2.5.2.2 Der Erziehungsbegriff Trotz der Verwendung des Begriffes im Gesetz ist „Erziehung“ zunächst kein klassischer Rechtsbegriff, der durch eine klare Definition eingegrenzt werden 323 Günzel, Geschichtliche Entwicklung des Jugendstrafrechts, S. 23 f. m. w. N. 324 Weber, Schuldprinzip, S. 59. 325 Weber, Schuldprinzip, S. 59. 326 Weber, Schuldprinzip, S. 59. 327 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 25. 328 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 25. 329 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 26. 84 kann330. Die Sonderstellung des Jugendstrafrechts beruht aber auf der Betonung des Erziehungsgedankens. Sämtliche drei Reaktionsformen des Jugendstrafrechts – Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel, Jugendstrafe – nehmen, wenn auch mit verschiedenen Abstufungen, auf ihn Bezug331. Weder in der Erziehungswissenschaft noch in der Rechtswissenschaft besteht jedoch Einigkeit darüber, was unter „Erziehung“ zu verstehen ist. Der Begriff ist daher zunächst näher zu bestimmen und dem der Strafe gegenüberzustellen. Das Wort „Erziehung“ stammt von den Termini „ziehen“ und „Zucht“, die im mittelhochdeutschen Sprachgebrauch zur Beschreibung erzieherischer Prozesse verwendet wurden332. Zwar gehen beide Wörter auf den Umgang mit Tieren zurück333, „ziehen“ bedeutete im Alltag aber auch „einen Menschen aufziehen“, d. h. ihn „heraufbringen, groß machen, durch Nahrung und Pflege zum Wachsen bringen“334. Zu dem Verb „ziehen“ trat später die Vorsilbe „er- “ hinzu335. Die Bedeutung des deutschen Wortes „erziehen“ entspricht der des lateinischen „educare“, „aufziehen, großziehen durch Nahrung sowie seelische Förderung des Kindes“.336 Sowohl im Lateinischen als auch im biblischen Hebräisch hat der Erziehungsbegriff zwei Bedeutungen: Zum einen geht es um körperliche Pflege und zum anderen um seelische Unterstützung337. In der historischen Entwicklung338 des Begriffes gab es immer vielfältige Positionen, die unterschiedliche Vorstellungen von Erziehung vertraten. So wurde Erziehung unter anderem als Kulturträger, als Manipulation und als Führen oder Beeinflussung von Lernprozessen verstanden. Als Kulturvermittlung ist Er- 330 Weber, Schuldprinzip, S. 61; Günzel, Geschichtliche Entwicklung des Jugendstrafrechts, S. 63 f. 331 Hellmer, J., Erziehung und Strafe, S. 15. 332 Toprak, Erzieherische Mission im Jugendstrafrecht, S. 3. 333 Man bezeichnete mit beiden Begriffen den Vorgang, bei dem das neugeborene Tier aus dem Mutterleib herausgezogen wurde, Toprak, Erzieherische Mission im Jugendstrafrecht, S. 3. 334 Toprak, Erzieherische Mission im Jugendstrafrecht, S. 3. 335 Toprak, Erzieherische Mission im Jugendstrafrecht, S. 3. 336 Toprak, Erzieherische Mission im Jugendstrafrecht, S. 3. 337 Toprak, Erzieherische Mission im Jugendstrafrecht, S. 4. 338 Vgl. dazu und im Folgenden Toprak, Erzieherische Mission im Jugendstrafrecht, S. 4 f. 85 ziehung die Weitergabe von bereits Erarbeitetem und von kulturellen Werten durch die ältere an die jüngere Generation. Damit soll dafür gesorgt werden, dass Erfahrungen und Wissen nicht verloren gehen339. Die Wissenschaftler, die in der Erziehung einen Prozess der Manipulation des Kindes bzw. von Jugendlichen sehen, definieren den Begriff folgendermaßen: Bei der Erziehung handelt es sich um ein Mittel, das zur Lenkung von jungen Menschen geeignet ist und durch das diese sich das ideologisch herrschende Konzept der Gesellschaft zu eigen machen340. Im allgemeinen Sprachgebrauch fällt unter den Begriff die „beabsichtigte Einflussnahme von Eltern, Erziehern und Lehrern auf die Entwicklung von Kindern und Jugendlichen mit dem Ziel, ihnen bestimmte Fähigkeiten, Kenntnisse, Einstellungen und Werte zu vermitteln“341. Die Mehrdeutigkeit des Erziehungsbegriffes zeigt sich auch in der Philosophie342: Nach Platon bringt der Terminus „ziehen“ zum Ausdruck, dass die Erziehung ein Mittel ist, den Zögling aus der Dunkelheit zu befreien und ihm zu den höheren Erkenntnissen der Gesellschaft zu verhelfen343. Bei Rousseau und Kant spielt die Erziehung bei der Menschwerdung eine wichtige Rolle. Für Kant ist „der Mensch das einzige Geschöpf, das erzogen werden muss“344 und kann „der Mensch nur Mensch werden durch Erziehung, er ist nichts, als was die Erziehung aus ihm macht“345. Bei Rousseau heißt es: „Nur die Erziehung gibt uns alles, was uns bei der Geburt noch fehlt.“346 Nach Goethes Vorstellung bedeutet Erziehung, jemanden „an die Bedingungen zu gewöhnen, zu den Bedingungen zu bilden, unter denen die Welt überhaupt, so dann aber in besonderen Kreisen existieren kann“347. 339 Toprak, Erzieherische Mission im Jugendstrafrecht, S. 4. 340 Toprak, Erzieherische Mission im Jugendstrafrecht, S. 4. 341 Vgl. dazu und zu den Dimensionen des Erziehungsbegriffes: Brockhaus, S. 72. 342 Vgl. die Beispiele bei Toprak, Erzieherische Mission im Jugendstrafrecht, S. 4 f. 343 Plato, Politeia, S. 291, Rdnr. 424a ff. 344 Kant, Politik und Pädogogik, S. 697. 345 Kant, Politik und Pädogogik, S. 699. 346 Rousseau, Über die Erziehung, S. 10. 347 Hübner, Weibliche Bildung, S. 437, 438. 86 Auch unter Juristen werden Versuche unternommen, eine Definiton des Begriffes vorzunehmen. So gilt Erziehung als die „intentionale Einwirkung auf einen jungen Menschen mit dem Ziel, seine individuelle, soziale und kulturelle Identität zu entfalten“348. An anderer Stelle ist sie „jeder von außen an einen Menschen gerichtete, zu dessen Persönlichkeitsbildung herantragende Einfluss, mag er von Eltern oder von Dritten ausgehen“349. Wieder andere verstehen sie als „Einflussnahme auf den jungen Delinquenten […] mit dem Ziel, diesen von der Wiederholung der Straftat abzuhalten“350, oder auch als „eine Gesamtheit von Handlungen und Unterlassungen eines oder mehrerer erwachsener Menschen (Erzieher), die dazu geeignet sind und in der Absicht vorgenommen werden, einen nicht erwachsenen Menschen (Zögling) zu einem bestimmten Verhalten zu veranlassen oder zu zwingen oder ihm ein bestimmtes Verhalten zu ermöglichen, um dadurch die Entwicklung des Zöglings zu einer Persönlichkeit mit vom Erzieher bestimmten Eigenschaften zu fördern und zu sichern“351. Im Ergebnis lässt sich Hellmer zustimmen, dass „unter Erziehung […] fast jeder etwas anderes [versteht]“352, eine einheitliche Definition ist nicht möglich. 2.5.2.3 Erziehung als Rechtsverhältnis Gemäß § 1 I SGB VIII hat jeder junge Mensch ein Recht auf Förderung seiner Entwicklung und auf Erziehung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit. Die Berechtigung, zwecks Erziehung die Freiheit des Kindes zu beschneiden, kann sich unter dem Grundgesetz nur aus dem Kindeswohl selbst rechtfertigen353. Leitfaden muss dabei sein, die Fähigkeit im Minderjährigen zu festigen, sich nach Regeln zu richten, die er selbst als gemeinverträgliche Ordnung zwischenmenschlicher Freiheitsaus- übung eingesehen hat354. Der Adressat pädagogischer Zwangsmaßnahmen 348 Blau, Erziehungsgedanke, S. 326. 349 Schlüchter, Plädoyer für den Erziehungsgedanken, S. 38. 350 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 5, Rdnr. 4. 351 Wolf, G., Strafe und Erziehung, S. 172; Weber, Schuldprinzip, S. 62. 352 Hellmer, J., Erziehung und Strafe, S. 16. 353 Köhler, JZ 1988, S. 749, 751 f.; Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 16. 354 Kremer, Elternrecht, S. 8. 87 muss das eigene Wohl als Zweck der Maßnahme immer auch nachvollziehen können355. Das elterliche Erziehungsrecht, d. h. das Recht und die Pflicht von Müttern und Vätern, ihre Kinder zu gemeinschaftsfähigen Mitbürgern im Rechtsstaat zu erziehen, wird in Artikel 6 II GG verfassungsrechtlich definiert. Hiernach sind Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Damit wird deutlich, dass das Elternrecht kein vom Staat geschaffenes, sondern ein den Eltern per Geburt ihres Kindes gegebenes Recht ist356. Erziehung durch den Staat kann daher grundsätzlich mit dem Recht der Eltern auf Erziehung ihres Kindes kollidieren. Dies ist auch im Jugendstrafrecht zu beachten. Dessen Erziehungsziel wäre dann Einschränkungen unterworfen, weil es letztlich durch staatliche Zwangsmaßnahmen erreicht werden soll357. Das Recht der Eltern auf Erziehung ist jedoch nicht nur deren Recht, sondern auch deren Pflicht, vgl. Artikel 6 II 1 GG. Hierbei ist die Pflicht nicht lediglich eine Einschränkung des Erziehungsrechts, sondern bereits ein Faktor, der das elterliche Erziehungsrecht bestimmt358, da der Grundrechtsschutz der Eltern nur so weit reicht, als das Handeln der Eltern noch als wirksame Pflege und Erziehung der Kinder angesehen werden kann359. Artikel 6 II 2 GG regelt das sogenannte Wächteramt der staatlichen Gemeinschaft. Demnach ist die gesamte Staatsgewalt berechtigt und verpflichtet, die Pflege und Erziehung des Kindes anstelle der Eltern sicherzustellen, wenn diese ihrer Pflege- und Erziehungspflicht nach Artikel 6 II 1 GG nicht gerecht werden und dadurch die Entwicklung des Kindes gefährden360. In diesen Fällen sollen sich die Eltern nicht mehr auf ihr Grundrecht aus Artikel 6 II 1 GG berufen können361. 355 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 17. 356 Kremer, Elternrecht, S. 9. 357 Weber, Schuldprinzip, S. 64. 358 BVerfGE 56, 363, 382. 359 Günzel, Geschichtliche Entwicklung des Jugendstrafrechts, S. 91. 360 Brosius-Gersdorf in Dreier (Hrsg.), Kommentar zum GG, Artikel 6, Rdnr. 175. 361 Brosius-Gersdorf in Dreier (Hrsg.), Kommentar zum GG, Artikel 6, Rdnr. 172: Den Eltern werde lediglich die Möglichkeit gegeben, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob der Staat sein Wächteramt eingehalten oder das Elternrecht verletzt habe. 88 Zur Frage der Zulässigkeit erzieherischer Einwirkung stellte das Bundesverfassungsgericht zunächst klar, dass der Staat grundsätzlich nicht die Aufgabe und das Recht hat, auf erwachsene Bürger bessernd einzuwirken362. Aus der Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Arbeitsanweisung ergibt sich jedoch, dass eine erzieherische Einwirkung auf Jugendliche grundsätzlich als zulässig erachtet wird363. Zwar sei das vorrangige Erziehungsrecht der Eltern zu beachten, jedoch dürfe der Staat helfend eingreifen, wenn dies notwendig erscheine. Staatliche Einflussnahme sei demnach bei Beachtung der Subsidiarität zum elterlichen Erziehungsrecht verfassungsrechtlich zulässig364. Hierzu führte das Bundesverfassungsgericht aus, dass der Erziehungsauftrag des Staates hinter dem Erziehungsrecht der Eltern zurücktreten müsse, solange ein Strafverfahren noch läuft. Erst wenn eine rechtskräftige Verurteilung vorliege, dürfe der Staat eingreifen, da dann die Erziehungsbedürftigkeit des Jugendlichen erwiesen sei. Denn jede Straftat zeige per se eine Fehlentwicklung des Jugendlichen auf, welcher die Eltern augenscheinlich nicht hätten entgegensteuern können, sodass der Staat als „Erziehungshelfer“ einspringen dürfe365. In der Straftat manifestierten sich demnach Erziehungsmängel, was ein Versagen der Eltern bedeute. Daraus folgend sei dort ein staatliches Interventionsrecht gerechtfertigt, wo die Eltern nicht oder nicht allein in der Lage seien, ihre Erziehungsaufgabe wahrzunehmen.366 Das BVerfG toleriert damit ein instrumentalistisches Verständnis, nach dem Erziehung als einseitige Anpassung an die gegebene Ordnung anzusehen wäre. Diese Annahme steht aber im Widerspruch zu der Erkenntnis, dass der sporadische Regelbruch, damit also auch der Rechtsbruch, Element des Er- 362 BVerfGE 22, 181, 219 f. 363 BVerfGE 74, 102; Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 20; Weber, Schuldprinzip, S. 65. 364 BVerfGE 74, 102, 124; Weber, Schuldprinzip, S. 65; ablehnend Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4; ebenso ablehnend Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, 81 f.; Brosius-Gersdorf in Dreier (Hrsg.), Kommentar zum GG, Artikel 6, Rdnr. 175 f.: Für ein über Artikel 6 II 2, III GG hinausgehendes allgemeines subsidiäres Pflege- und Erziehungsmandat des Staates ist kein Platz. 365 BVerfGE 107, 104 ff.; kritisch dazu Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 20. 366 BVerfGE 74, S. 102, 124. 89 wachsenwerdens ist367. Allein der Regelbruch deutet daher mitnichten auf ein Versagen der Eltern und eine Gefährdung der Kindesentwicklung hin368. Ferner gibt Klesczewski369 zu bedenken, dass der Staat, wenn er dem Jugendlichen Erziehungsmaßregeln gegen den Willen der Eltern auferlegt, nicht als deren Helfer auftrete. Hilfe könne man ablehnen, was den Eltern bei der Verhängung von Erziehungsmaßregeln durch den Jugendrichter nicht möglich sei. Letztlich regiere der Staat mit der Verhängung von Erziehungsmaßregeln in ein auf Dauer angelegtes Personensorgeverhältnis hinein, ohne selbst ein umfassendes Erziehungsverhältnis an dessen Stelle zu setzen. Mangels besonderer Kenntnis des und besonderer Zuwendung zum Jugendlichen werde der Jugendrichter häufig das eigene Verständnis von Kindeswohl an die Stelle der eigenen bzw. elterlichen Wohlperspektive setzen und den Jugendlichen daher für ein von ihm äußerliches Wohl instrumentalisieren. Nur wenn den Eltern nicht der Vorwurf gemacht werden könne, das kriminelle Verhalten durch Erziehungsfehler zumindest mitverursacht zu haben, solle – aber auch nur dann – staatliches Eingreifen zulässig sein, wenn dessen spezifisch strafrechtlicher Charakter im Sinne einer spezialpräventiven Zielsetzung gewahrt bliebe370. Aus dem Schuldprinzip selbst folgt eine für Jugendliche mildere Sanktionsbemessung, da die Schuld eines Jugendlichen im Vergleich zu einem Erwachsenen im Hinblick auf die konkrete Tat altersbedingt regelmäßig gemindert ist. Das Erziehungsprinzip des JGG rechtfertigt damit nur Sanktionen, welche nicht über das schuldangemessene Maß hinausgehen. Sofern eine Rechtsfolge verhängt werden soll, welche das der Tatschuld angemessene Maß überschreitet, haben die Erziehungsberechtigten zuzustimmen, es sei denn, der Tatbestand der „Verwahrlosung“ im Sinne von Artikel 6 367 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 82. 368 Wolf, G., Strafe und Erziehung, S. 4, 115: Nicht jeder staatliche Eingriff in das elterliche Erziehungsrecht kann mit der drohenden Verwahrlosung oder dem Versagen der Eltern begründet werden, denn von den jugendstrafrechtlichen Maßnahmen können auch Jugendliche betroffen sein, denen eine angemessene Erziehung zuteil geworden ist. 369 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 20. 370 Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht, S. 254; Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4. Erforderlich ist in derartigen Fällen die Abwägung der tangierten, aber verfassungsrechtlich garantierten Belange. 90 III GG ist erfüllt371. Damit die erzieherische Sanktion die durch die Tat erschütterte Geltung des Rechtsfriedens wiederherstellen kann, muss sie zum einen darauf ausgerichtet sein, den Jugendlichen zum rechtschaffenen Lebenswandel zu befähigen, vgl. § 21 I 1 JGG. Zum anderen muss sie eine Mindestgarantie geben, dass dieses Ziel auch erreicht werden kann372. Insoweit ist der Zukunftsprognose bei der Auswahl und Bemessung der einzelnen Sanktionen besondere Bedeutung beizumessen. Um eine solche Kriminalprognose stellen zu können, ist zunächst der Zweck des Jugendstrafrechts zu hinterfragen. 2.5.3 Der Zweck des Jugendstrafrechts – Erziehen und/oder Strafen? Das geltende JGG ist von Einflüssen des strafrechtlichen Schuldprinzips einerseits und solchen des Erziehungsgrundsatzes andererseits durchzogen. Der Gesetzgeber des JGG hat sich weder für ein reines Erziehungsrecht entschieden, was allein durch die Existenz der Jugendstrafe deutlich wird, noch für ein dem StGB angeglichenes Schuldstrafrecht373. Das JGG ist vielmehr eine Mischform aus beiden Grundprinzipien geworden374. Dies macht es schwer zu begründen, welchen Strafzweck das Jugendstrafrecht berücksichtigen soll, wenn die Erziehung als dessen primäre Aufgabe verstanden wird. Unstreitig kann Erziehung allgemein als ein Einwirken auf einen Menschen verstanden werden, um diesem gewisse Moralvorstellungen und Werte zu vermitteln, welche er dann eigenständig als das Leben bestimmende Prinzipien übernimmt375. Erziehung ist also zukunftsorientiert. Als besondere Form der Resozialisierung kann sie nur gelingen, wenn der zu Erziehende freiwillig mitwirkt, eine Erziehung gegen seinen Willen kann nicht gelingen376. Strafe hingegen ist eine Reaktion auf schuldhafte Verhaltensweisen, die von der Gemeinschaft nicht gebilligt werden. Sie ist das dem Täter auferlegte Übel, welches ihm zeigt, dass sein Verhalten von der Rechtsordnung nicht geduldet 371 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 152. 372 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 152. 373 Weber, Schuldprinzip, S. 151. 374 Wolf, G., Strafe und Erziehung, S. 4, 17; Weber, Schuldprinzip, S. 151. 375 Vgl. Punkt 2.5.2.2 dieser Arbeit. 376 Weber, Schuldprinzip, S. 153. 91 wird377. Strafe ist somit eine auf vorangegangenes Verhalten rückwirkende Sanktion. Zudem ist sie stets mit Zwang verbunden, dem zu Bestrafenden wird etwas von außen auferlegt378. Strafrechtssysteme werden zum Zweck des Rechtsgüterschutzes erlassen. Um nicht gegen einen Straftatbestand zu verstoßen, reicht es aus, entsprechendes Handeln zu unterlassen. Aus welcher Motivation heraus das geschieht, ob aus Angst vor Bestrafung, Resignation oder innerer Überzeugung, ist unerheblich379. Wenn einerseits die Erziehung im Rahmen der Resozialisierung nur freiwillig geschehen kann, Strafen aber stets zwanghaft ausgeübt werden, so zeigt dies, dass das Prinzip „Erziehen durch Strafe“ nur schwer funktionieren kann. Gleichwohl finden sowohl die Erziehung als auch die Strafe ihre jeweilige Legitimation, wenn auch aus unterschiedlichen Gründen. Erzieherische Maßnahmen dürfen nur verhängt werden, wenn der Jugendliche erziehungsbedürftig ist. Konsequenterweise ist die Frage nach der Schuld in diesem Zusammenhang nicht zu stellen, denn Erziehungsbedürftigkeit kann auch vorliegen, wenn der Jugendliche selbst keine Schuld an der Situation trägt380. Anders ist es bei der Verhängung einer Strafe, welche zwingend die Feststellung der Schuld des Täters verlangt. Inwieweit Dritten ebenfalls ein Verschulden zur Last gelegt werden kann, ist unerheblich. Strafende Maßnahmen können ihre Legitimation letztlich nur aus dem Vorliegen individueller Verantwortlichkeit gewinnen, präventive Erwägungen hingegen können nur an die individuelle Verantwortlichkeit anknüpfen381. Der Erziehungsgedanke ist ein grundlegender Aspekt des Jugendstrafrechts, dessen strafender Charakter gleichwohl Berücksichtigung zu finden hat. Es stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls wie diese Antinomie zu lösen ist. Gäbe man dem Erziehungsgedanken den Vorrang, so müsste der Konflikt stets zu dessen Gunsten gelöst werden: Bei Vorliegen eines hohen erzieherischen Defizits müsste das Strafmaß hoch angesetzt werden, auch wenn die 377 Weber, Schuldprinzip, S. 153. 378 Weber, Schuldprinzip, S. 153. 379 Weber, Schuldprinzip, S. 153. 380 Weber, Schuldprinzip, S. 154, beispielsweise weil die Eltern ihrem Erziehungsauftrag nicht nachgekommen sind, was bei dem Jugendlichen zu Entwicklungsstörungen führt. 381 Momsen, ZJJ 2005, S. 179, 183. 92 Tatschuld eine geringere Strafe rechtfertigen würde. Umgekehrt müsste ein Jugendlicher mit einem geringeren erzieherischen Defizit, der ein Kapitaldelikt begangen hat, eine deutlich herabgesetzte Strafe erhalten382. Die Rechtsprechung zeigt, dass keinem der dem Jugendstrafrecht immanenten Grundsätze der Vorzug gegeben wird. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass insbesondere im Bereich der harten Sanktionen wie der Jugendstrafe auch andere Erwägungen das Strafmaß mitbestimmen383. Es ist daher zunächst zu erörtern, welche Strafzwecke im Jugendstrafrecht zulässigerweise verfolgt werden dürfen und ob diese in Einklang mit dem Erziehungsgedanken als dem primären Grundsatz zu bringen sind384. 2.5.3.1 Überblick über die allgemeinen Strafzwecke385 2.5.3.1.1 Vergeltungstheorie Die Vergeltungstheorie sieht den Sinn der Strafe nicht darin, sozial nützliche Zwecke zu verfolgen. Sie will durch Auferlegung eines Übels die Schuld, die der Täter durch seine Tat auf sich geladen hat, in gerechter Weise vergelten, ausgleichen, sühnen386. Strafe wird als ausgleichende Wiederherstellung der durch das Verbrechen verletzten Geltungsallgemeinheit des Rechts verstanden387. Weitere Zwecke sind damit nicht verbunden. Der Vergeltungsgedanke ist dem nach Ausgleich strebenden Gerechtigkeitsgefühl des Menschen geschuldet. Danach soll „Gleiches mit Gleichem“ vergolten werden. Dem Täter wird ein für ihn so empfundenes Übel zugefügt, weil er dieses auch der Gemeinschaft oder einem Einzelnen angetan hat. Das Strafrecht hat demnach den Zweck, das gestörte Rechtsverhältnis zu restituieren388. Die Vergeltungstheorie fand über lange Zeit große Beachtung, insbesondere aufgrund ihrer Fundierung durch die Philosophie des deutschen Idealismus. So muss für Kant Strafe sogar dann sein, wenn Staat und Gesellschaft nicht 382 Weber, Schuldprinzip, S. 156. 383 Walter/Wilms, NStZ 2007, S. 1, 5. 384 Weber, Schuldprinzip, S. 156. 385 Weiterführend Roxin, Strafrecht AT, S. 70 ff. m. w. N. 386 Roxin, Strafrecht AT, S. 70. 387 Köhler, Strafrecht AT, S. 43. 388 Köhler, Strafrecht AT, S. 43. 93 mehr bestehen: „[…] auch wenn diese sich auflösten, müsste der letzte im Gefängnis befindliche Mörder vorher hingerichtet werden, damit jedermann das widerfahre, was seine Taten wert sind, und die Blutschuld nicht auf dem Volke hafte, das auf diese Bestrafung nicht gedrungen hat.“389 Hegel kommt zum gleichen Ergebnis, wenn er ausführt, Strafe sei „das Aufheben des Verbrechens, das sonst gelten würde“, weshalb Strafe die „Wiederherstellung des Rechts“ sei390. Auf die Verantwortung des Täters komme es zunächst nicht an391. Auch in der Rechtsprechung dominierte die Vergeltungstheorie über lange Zeit. So führte das BVerfG aus: „Jede Kriminalstrafe ist ihrem Wesen nach Vergeltung durch Zufügung eines Übels.“392 Auch der BGH äußerte: „Von ihrer Bestimmung als gerechter Schuldausgleich darf sich die Strafe weder nach oben noch nach unten inhaltlich lösen.“393 Später fand der Schuldgedanke im Sinne einer Zurechnung für die Verantwortung bestimmter Taten zusätzlich zum bloßen Vergeltungswillen Berücksichtigung. Strafe durfte demnach nur verhängt werden, wenn und soweit Schuld vorlag. Es sollte ein gerechtes Verhältnis zwischen der Schuld des Täters und der gegen ihn verhängten Strafe bestehen394. 2.5.3.1.2 Theorie der Spezialprävention Sieht man die Aufgabe der Strafe darin, den Täter von künftigen Taten abzuhalten, spricht man von Spezialprävention395. Der Zweck der Strafe zielt danach auf Vorbeugung (Prävention), die auf den individuellen (speziellen) Täter gerichtet ist396. Spezialprävention kann auf drei unterschiedlichen Wegen angestrebt werden: indem man die Allgemeinheit vor dem Straftäter durch dessen Einsperrung 389 Kant, Metaphysik der Sitten, S. 194. 390 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 99, S. 105 f. 391 Weber, Schuldprinzip, S. 159. 392 BVerfGE 22, 125, 132. 393 BGHSt 24, 132, 134. 394 S/S-Stree, Kommentar zum StGB, Vorbem. §§ 38 ff., Rdnr. 6. 395 Jakobs, Strafrecht AT, S. 22. 396 Roxin, Strafrecht AT, S. 73 f. 94 sichert, indem man den Täter durch die Strafe von der Begehung weiterer Straftaten abschreckt oder indem man ihn durch Besserung vor der Rückfälligkeit bewahrt397. Von Liszt formulierte die Aufgabe der Strafe wie folgt: „1. Besserung der besserungsfähigen und besserungsbedürftigen Verbrecher; 2. Abschreckung der nicht besserungsbedürftigen Verbrecher; 3. Unschädlichmachung der nicht besserungsfähigen Verbrecher.“398 Kennzeichen der Spezialprävention ist es, nicht den aktuellen Normbruch an sich als ahndungswürdig anzusehen, sondern diesen als Symptom für zukünftige Übertretungen zu definieren. Unter spezialpräventiven Gesichtspunkten ist dies die eigentlich zu bannende Gefahr399. Dass das aktuelle Geschehen nicht durch Strafe erledigt wird, muss dann zugunsten der Enttäuschungsfestigkeit künftiger kognitiver Erwartungen ausgehalten werden400. Dieser Verzicht kann dann gelingen, wenn zu erwarten ist, dass der Betroffene aus seiner Grenzüberschreitung und deren Folgen lernt und dadurch zukünftig die Erwartungen seiner Mitmenschen erfüllt, und wenn er zugleich als hilfsbedürftig und ungleich, als eine „Sonderstellung“ innehabend, definiert werden kann401. In diesen Fällen ist nicht zu erwarten, dass die für jedermann geltende Norm in ihrer Allgemeingültigkeit in Frage gestellt wird, da sich der Täter aufgrund seiner Erziehbarkeit und Erziehungsbedürftigkeit in wesentlichen Punkten von dem allgemeinen „Jedermann“ unterscheidet402. Rechtfertigt man die Sonderstellung des Täters mit festgestellten Erziehungsdefiziten und einer Erziehbarkeit, wird deutlich, wer Zielgruppe der so verstandenen Spezialprävention ist: Es sind Jugendliche und Heranwachsende. Nicht strafende Reaktionen auf delinquentes Verhalten sind den strafenden vorzuziehen, da sich anderenfalls auch das Jugendstrafrecht dem Muster der positiven Generalprävention fügt403. Die Voraussetzung dafür ist, dass ein Erziehungsdefizit plausibel nachgewiesen wurde und zukünftig auch behoben 397 Roxin, Strafrecht AT, S. 78; Jakobs, Strafrecht AT, S. 23. 398 Von Liszt, ZStW 3, S. 1, 35 ff. 399 Jakobs, Strafrecht AT, S. 23. 400 Jakobs, Strafrecht AT, S. 23. 401 Jakobs, Strafrecht AT, S. 23. 402 Jakobs, Strafrecht AT, S. 23. 403 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 71 f.; allgemein: Bottke, Generalprävention; Schlüchter GA 1988, S. 106, 128. 95 werden kann. Außerdem muss der Umstand beachtet werden, dass „Erziehen durch Strafen“ ohnehin kaum funktioniert. Allerdings kann es sein, dass der Täter keine der aufgezeigten Besonderheiten aufweist. Die Verlagerung des Konflikts auf die kognitive Ebene birgt dann möglicherweise die Gefahr, dass sich die Frage, wie man sich verhalten soll, zur Frage ändert, wie man sich verhalten wird404. Dies lässt sich aber mit dem gesellschaftlichen Leben aller nicht vereinbaren. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass Spezialprävention nur greift, wenn sie auch zu generalpräventiven Begleiterscheinungen führt. So formuliert von Liszt für Personen, die keine Besonderheiten gegenüber jedermann aufweisen: „Es soll beim erwachsenen Rückfälligen weniger um Besserung (die dem Täter jedenfalls nicht nur ein Übel bringt) als um Sicherung gehen, und zwar nicht in einem goldenen Käfig, sondern in ‚Strafknechtschaft‘.“405 2.5.3.1.3 Theorie der Generalprävention Die dritte der überlieferten Strafrechtstheorien schließlich sieht den Zweck der Strafe weder in der Vergeltung noch in der Einwirkung auf den Täter, sondern in der Beeinflussung der Allgemeinheit, die durch die Strafdrohungen und den Strafvollzug über die gesetzlichen Verbote belehrt und von ihrer Übertretung abgehalten werden soll406. Die Strafe soll jedoch nicht speziell auf den Täter abzielen, sondern generell auf die Allgemeinheit dergestalt einwirken, keine Normüberschreitungen zu begehen407. Die Theorie der Generalprävention umfasst einen positiven und einen negativen Aspekt. Der negative Aspekt lässt sich mit der Abschreckungswirkung umschreiben, welchen die Strafe auf diejenigen haben soll, die geneigt sind, ähnliche Taten zu begehen (negative Generalprävention)408. Die bekannteste Ausprägung der Theorie der negativen Generalprävention nahm Feuerbach vor: „[…] das Begehrungsvermögen des Menschen wird durch die Lust an oder aus der Handlung zur Begehung […] angetrieben. Sollen Rechtsbrüche vermieden werden, so bleibt dem Staat kein anderes Mittel übrig, als durch die 404 Jakobs, Strafrecht AT, S. 23 f. 405 Von Liszt, ZStW 3, S. 1, 42 f. 406 Roxin, Strafrecht AT, S. 78. 407 Roxin, Strafrecht AT, S. 78. 408 Roxin, Strafrecht AT, S. 80; Jakobs, Strafrecht AT, S. 20 f. 96 Sinnlichkeit selbst auf die Sinnlichkeit zu wirken, und die […] sinnliche Triebfeder durch eine andere sinnliche Triebfeder aufzuheben.“409 Der positive Aspekt der Generalprävention wird gemeinhin in der „Erhaltung und Stärkung des Vertrauens in die Bestands- und Durchsetzungskraft der Rechtsordnung“ 410 gesehen (positive Generalprävention). Diesem Gesichtspunkt wird heute meist eine größere Bedeutung als der reinen Abschreckungsfunktion zugemessen411. 2.5.3.1.4 Vereinigungstheorie Weder die Vergeltungstheorie noch eine der präventiven Lehren kann für sich allein Inhalt und Grenzen der Strafe sachgerecht bestimmen: Die Vergeltungstheorie, hinter der die Idee der Gerechtigkeit steht, kann die Notwendigkeit der Strafe nicht schlüssig begründen, sondern setzt diese bereits voraus412, denn die Idee der Vergeltung fordert auch dort Strafe, wo sie aus Gründen des Rechtsgüterschutzes nicht nötig ist. Dann aber dient die Strafe nicht mehr den staatlichen Strafzwecken und verliert ihre gesellschaftliche Legitimation.413 Demgegenüber müssen sich präventive Theorien entgegenhalten lassen, dass sie keine Grenze für die staatliche Strafgewalt enthalten bzw. die Befugnisse des Staates, zu bessern oder abzuschrecken, nicht eingrenzen414. Des Weiteren konnte eine präventive Wirkung von Strafen, sei es eine bessernde oder abschreckende, bislang nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden415. Die Vereinigungstheorie geht daher davon aus, dass weder die Vergeltungstheorie noch die präventiven Lehren jeweils allein den Grund und die Grenzen staatlichen Strafens hinreichend bestimmen können. Aus diesem Grund bilden nach heute überwiegender Auffassung die verschiedenden Gesichtspunkte zusammen die Legitimation unseres Strafrechts416, wobei mit einer 409 Feuerbach, Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, S. 44. 410 Roxin, Strafrecht AT, S. 80; Jakobs, Strafrecht AT, S. 20 f. 411 Roxin, Strafrecht AT, S. 80. 412 Roxin, JuS 1966, S. 377, 379. 413 Roxin, Strafrecht AT, S. 73. 414 Vgl. Roxin, Strafrecht AT, S. 83 m. w. N.; Jakobs, Strafrecht AT, S. 21 ff. 415 Göppinger, Kriminologie, S. 562, 566; Roxin, JuS 1966, S. 377, 379 f.; Jakobs, Strafrecht AT, S. 27; Weber, Schuldprinzip, S. 160. 416 Weber, Schuldprinzip, S. 160. 97 Kombination nicht gemeint ist, das Defizit der einen Theorie durch eine andere aufzufüllen417. Das BVerfG führt zum Strafzweck aus: „Das Bundesverfassungsgericht hat sich wiederholt mit Sinn und Zweck staatlichen Strafens befasst, ohne zu den in der Wissenschaft vertretenen Straftheorien grundsätzlich Stellung zu nehmen […] Es hat die elementaren Werte des Gemeinschaftslebens zu schützen. Schuldausgleich, Prävention, Resozialisierung des Täters, Sühne und Vergeltung für begangenes Unrecht werden als Aspekte einer angemessenen Strafsanktion bezeichnet. […] Aufgabe der Kriminalstrafe sei, unbeschadet ihrer Aufgabe, abzuschrecken und zu resozialisieren, Vergeltung für begangenes Unrecht.“418 In welchem Verhältnis die einzelnen Strafzwecke untereinander stehen, bleibt unbeantwortet. Der Gesetzesentwurf hebt allein hervor, dass alle drei klassischen Strafzwecke grundsätzlich ein „gewisses Gewicht“ haben sollen419. 2.5.3.2 Anwendbarkeit der Straftheorien im Jugendstrafrecht Da das Jugendstrafrecht ein Teil des Strafrechts ist420, ist auch bei Straftaten Jugendlicher der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellte Grundsatz zu berücksichtigen, wonach es stets das oberste Ziel des Strafens ist, „die Gesellschaft vor sozialschädlichem Verhalten zu bewahren und die elementaren Werte des Gemeinschaftslebens zu schützen“421. Allein mit dieser Zielsetzung ist staatliches Strafen rechtmäßig. Fraglich ist aber, ob dieser Strafbegriff auch für das Jugendstrafrecht Geltung beanspruchen kann oder ob hier andere Aspekte der Strafe von Bedeutung sind422. Aufgrund des Charakters der Jugendstrafe als echte Kriminalstrafe müssen grundsätzlich auch die allgemeinen Strafzwecke gelten, wobei es zu Modifizierungen kommen kann423. 417 Ausführlich dazu Jakobs, Strafrecht AT, S. 27. 418 BVerfGE 39, 1, 57. 419 BT-Drs. 4/650, S. 96. 420 Vgl. Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 66. 421 BVerfGE 45, 187, 193. 422 Weber, Schuldprinzip, S. 162. 423 Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, Teilband 1, S. 584 f. 98 2.5.3.2.1 Erziehungsfähigkeit und Generalprävention Direkte Hinweise auf eine generalpräventive Ausrichtung finden sich im JGG nicht mehr. Insbesondere kann eine Jugendstrafe nicht mehr wegen des Schutz- und Sühnebedürfnisses der Allgemeinheit verhängt werden, wie dies § 4 II RJGG 1943 noch ermöglichte424. Allerdings sollten generalpräventive Erwägungen bei der Bestrafung nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Die Nichterwähnung der Gesichtspunkte von Generalprävention und des Schutzes der Allgemeinheit solle nicht verhindern, dass sie sich im Einzelfall auf die Strafe des Jugendlichen auswirken. Der Richter darf sie aber bei der Begründung und Bemessung der Strafe nur dann besonders berücksichtigen, wenn „sich der Jugendliche der ansteckenden Wirkung seiner Tat oder der durch sie hervorgerufenen Unsicherheit bewusst gewesen ist und dadurch das Maß seiner Schuld erhöht hat“425. Weitere Anhaltspunkte, wann und in welchem Rahmen generalpräventive Kriterien berücksichtigt werden dürfen, geben der Gesetzeswortlaut oder dessen Begründung426 nicht. Es ist daher umstritten, ob das damalige Bekenntnis des Gesetzgebers zu einer Berücksichtigung generalpräventiver Gesichtspunkte noch mit dem heutigen Verständnis des Jugendstrafrechts vereinbar ist427. Strafzwecküberlegungen haben an die individuelle Schuld anzuknüpfen, können und dürfen diese jedoch nicht ersetzen428. Für das Jugendstrafrecht gilt dies in besonderem Maße. Gerade soweit mit den Sanktionsmöglichkeiten erzieherische Zwecke verfolgt werden, muss der jugendliche Täter auf den Wertgehalt der zu vermittelnden Norm ansprechbar sein. Sonst würde sich das Ziel der Erziehung nicht von dem allgemeinen Strafvollzugsziel der Resozialisierung unterscheiden429. Wenn man den Erziehungsgedanken als Legitimation für staatliche Sanktionen bemüht, dann ist demnach im Rahmen der Prüfung der individuellen Schuld zu fragen, ob der Täter die Werte der verletzten Norm verinnerlicht hat bzw. ob er dies konnte. Fühlen sich potenzielle Täter von einer Norm intellektuell nicht angesprochen, so wird von diesen 424 Weber, Schuldprinzip, S. 166. 425 BT-Drs. 1/3264, S. 41. 426 BT-Drs. 1/3264, S. 41. 427 Weber, Schuldprinzip, S. 167. 428 Momsen, ZJJ 2005, S. 179, 183. 429 Momsen, ZJJ 2005, S. 179, 183. 99 Jugendlichen ein in der Mehrzahl der möglichen Anwendungsfälle unerfüllbares Verhalten verlangt, was zur Destabilisierung der Norm selbst führt430. Einem Teil der Täter wird sich der Zweck der Norm von vornherein verschließen, weil er ihn intellektuell nicht erfasst. Dann ist ein Strafen aus generalpräventiven Überlegungen aber auch nicht zielführend, denn solange ein Teil der Täter den Verhaltensappell der Norm nicht verinnerlicht hat, wird er sich auch die Bestrafung eines Einzelnen nicht zur Warnung dienen lassen. Obwohl generalpräventive Zwecke im Jugendstrafrecht grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind, darf nicht außer Acht gelassen werden, dass auch das Jugendstrafrecht ein Teil des Strafrechts ist. Diesem immanent ist der Zweck, „die Gesellschaft vor sozialschädlichem Verhalten zu bewahren und die elementaren Werte des Gemeinschaftslebens zu schützen“431. Strafrecht dient also dazu, „Angriffe auf die Grundregeln menschlichen Zusammenlebens abzuwehren“, die generalpräventive Zielsetzung des Strafrechts ist es, die Menschen zu rechtstreuer Haltung zu sozialisieren432. Insoweit enthält jedes Strafrecht generalpräventive Elemente, die bei dessen Anwendung automatisch mit realisiert werden. Auch das Jugendstrafrecht als Institution kann nicht allein durch den Erziehungsgedanken legitimiert werden, sondern nur in Kombination mit dem generellen Bedürfnis nach Normverdeutlichung433. Somit dient auch das Jugendstrafrecht als Ganzes einem generalpräventiven Zweck434. Würde man dem Jugendstrafrecht jedweden generalpräventiven Aspekt absprechen, so dürfte eine Bestrafung bei fehlender Wiederholungsgefahr oder bei der Feststellung, Erziehungsbedarf sei nicht gegeben, nicht erfolgen. Dass eine Strafe dennoch ausgesprochen wird, zeigt die Absicht, damit auch das Vertrauen der Bevölkerung in das Rechtssystem zu erhalten. Sofern also vom Verbot der Berücksichtigung generalpräventiver Aspekte im Jugendstrafrecht die Rede ist, können die eben geschilderten mittelbaren Nebenaspekte nicht gemeint sein435. Die Aussage bezieht sich vielmehr auf die allgemeine Berücksichtigung generalpräventiver Überlegungen. Insbesondere 430 Momsen, ZJJ 2005, S. 179, 183. 431 BVerfGE 45, 187, 193. 432 Weber, Schuldprinzip, S. 167 f. 433 Weber, Schuldprinzip, S. 168. 434 Kornprobst, JR 2002, S. 309, 310. 435 So auch Goerdeler, ZJJ 2008, S. 137, 139. 100 ist der Abschreckung anderer zur alleinigen Strafbegründung und Strafschärfung eine Absage zu erteilen436. 2.5.3.2.2 Erziehung durch Strafe? – Erziehungsfähigkeit und Spezialprävention Erziehung ohne Bestrafung seitens des Staates kann bereits im Kindesalter im Wege des Kinder- und Jugendhilferechts oder auch des Familienrechts ansetzen, vgl. §§ 27 ff. SGB VIII. Nach der Richtlinie Nr. 2 zu § 1 JGG hat die Staatsanwaltschaft zu prüfen, wer zu benachrichtigen ist oder ob gegen Aufsichtspflichtige einzuschreiten ist, wenn sie ein Verfahren wegen Schuldunfähigkeit nach § 19 StGB einstellt. Erziehen ist daher vom „erziehenden Strafen“ zu unterscheiden. Staatliches Eingreifen in die Erziehung bei Kindern rechtfertigt sich prinzipiell aus der Gefährdung des Kindeswohles und dem damit verbundenden Fehlverhalten der Eltern. Es geht aber – anders als im Jugendstrafrecht – nicht um ein vorwerfbares Verhalten des Kindes bzw. Jugendlichen. Die Schuld des Kindes ist für das staatliche Eingreifen in die Erziehung irrelevant437. Im Gegensatz zum Jugendstrafrecht ist das Kinder- und Jugendhilferecht darauf ausgerichtet, dem Kind das Zusammenleben mit seiner Familie (wieder) zu ermöglichen und die familiären Strukturen zu erhalten, vgl. § 34 SGB VIII. Ziel jugendstrafrechtlicher Sanktionen hingegen kann es gerade sein, den Jugendlichen aus seinem – als kriminogen eingestuften – familiären Umfeld herauszunehmen. Jugendstrafrechtliche Sanktionen können auch gegenüber Jugendlichen aus scheinbar intakten familiären Verhältnissen angewendet werden, wenn die Voraussetzungen einer formellen Sanktionierung gegeben sind438. Die Anwendung des Jugendstrafrechts soll vor allem erneuten Straftaten eines Jugendlichen oder Heranwachsenden entgegenwirken, vgl. § 2 I JGG. Dieses gesetzlich formulierte Ziel entspricht dem Gedanken der positiven Spezialprävention. Der Erziehungsgedanke ist somit kein neuer jugendspezifischer Strafzweck, sondern eine Unterform der Spezialprävention439. Die Besonderheit besteht in der Wahl der Mittel: Während im Rahmen der allgemeinen 436 Hinz, ZRP 2005, S. 192, 193. 437 Momsen, ZJJ 2005, S. 179, 183. 438 Momsen, ZJJ 2005, S. 179, 184. 439 Weber, Schuldprinzip, S. 162. 101 positiven Spezialprävention nur bessernd auf den Täter eingewirkt werden soll, geht das Jugendstrafrecht aufgrund der Kenntnis von den Besonderheiten der Entwicklungsphase „Jugend“ davon aus, dass „pädagogische, erziehende Maßnahmen“ zur Anwendung zu bringen seien440. Erziehung lässt sich somit als jugendspezifische Spezialprävention bezeichnen441. Dass dieser Gedanke aber nicht alleiniger Aspekt des Strafens im Jugendstrafrecht sein soll, verdeutlicht die Formulierung „vor allem“ in § 2 I 1 JGG, die Raum dafür lässt, neben der Spezialprävention auch andere Sanktionszwecke zu berücksichtigen442. Entsprechend verdeutlicht der Zusatz „vorrangig“ in § 2 I 2 JGG, dass nicht in allen Fällen ausschließlich erzieherische Erwägungen im Sinne moderner Pädagogik, die vornehmlich auf helfende und fördernde Maßnahmen ausgerichtet sind, maßgeblich sein können443. Soweit Erziehung als das Vermitteln von ethischen Grenzen und Werten, als das Erwecken der Einsicht in die Notwendigkeit einer Norm und deren Verbindlichkeit verstanden wird444, soweit korreliert dieses Verständnis mit dem in § 3 JGG verwandten Begriff der „Reife“. Nach diesem Paragrafen ist ein Jugendlicher für seine Tat verantwortlich, wenn er reif genug ist, das Unrecht seiner Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Dem Jugendlichen muss der Vorwurf gemacht werden können, er hätte eine bestimmte Norm befolgen können, weil er die hierzu erforderliche Einsicht hatte445. Dann kann das Verhalten des Jugendlichen mit erzieherischen Maßnahmen sanktioniert werden. Wenn dem Jugendlichen aber attestiert wurde, reif genug zu sein, um das Unrecht der Tat zu erkennen, welches Ziel sollen dann Erziehungsmaßnahmen verfolgen? Was kann das Erreichen der in § 3 JGG geforderten Reife anderes bedeuten als das Erreichen eben dieses Erziehungszieles446? Besitzt ein Jugendlicher die in § 3 JGG geforderte Reife nicht, so müsste er zum Normverständnis erzogen werden, was wegen § 3 JGG aber nicht möglich ist. 440 Weber, Schuldprinzip, S. 163. 441 Benske, Erziehungsgedanke, S. 108 f.; Momsen, ZJJ 2005, S. 179, 183. 442 Vgl. BT-Drs. 16/6293, S. 9. 443 BT-Drs. 16/6293, S. 9. 444 Vgl. Punkt 2.5.2.2 dieser Arbeit. 445 Weber, Schuldprinzip, S. 179; Momsen, ZJJ 2005, S. 179, 183. 446 Momsen, ZJJ 2005, S. 179, 183. 102 Er ist vielmehr freizusprechen447. Sollte das Jugendstrafrecht allein der Erziehung dienen, so würde § 3 JGG, ohne dessen Vorliegen weitere erzieherische Maßnahmen nicht möglich wären, deren Verhängung entgegenstehen. Dass der Jugendliche bereits eine gewisse Reife erlangt hat, wurde ihm mit der Anwendbarkeit des Jugendstrafrechts überhaupt erst bescheinigt448. Diese Überlegung zeigt, dass das Jugendstrafrecht auch strafen, nicht nur erziehen will449. Neben den Aspekt der positiven Spezialprävention (Besserung des Täters vor Rückfällen) kann daher auch der Aspekt der negativen Spezialprävention (Sicherung der Allgemeinheit vor dem Täter, Abschreckung des Täters vor der Begehung weiterer Straftaten durch Strafe)450 treten, um staatliche Sanktionen zu rechtfertigen. Die Sicherung der Allgemeinheit vor dem Täter wird in der Regel nur durch die Verhängung einer Jugendstrafe zu erreichen sein. Gemäß § 17 II JGG spricht der Richter eine Jugendstrafe aus, wenn wegen der schädlichen Neigungen des Jugendlichen, die in der Tat hervorgetreten sind, Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel zur Erziehung nicht ausreichen oder wenn wegen der Schwere der Schuld Strafe erforderlich ist. Die Sicherung der Allgemeinheit vor dem Täter ist keine gesetzlich normierte Anspruchsvoraussetzung für die Verhängung der Jugendstrafe. Würde man die Sicherung der Allgemeinheit vor dem Täter als jugendstrafrechtlichen Strafzweck ausreichen lassen, so müsste beispielsweise ein wegen gehäufter Diebstahlsdelikte auffälliger Jugendlicher auch dann mit einer Jugendstrafe verfolgt werden, wenn er mit Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmitteln gebessert werden könnte. Dieses Vorgehen würde aber sowohl gegen die in § 17 II JGG normierten Voraussetzungen als auch gegen den in § 2 I JGG festgelegten Erziehungsvorrang verstoßen. Aus diesem Grund kann die negative Spezialprävention allenfalls in Form der Abschreckung des Täters vor weiteren Straftaten Berücksichtigung finden. 447 Weber, Schuldprinzip, S. 179 448 Vgl. Weber, Schuldprinzip, S. 179 449 Vgl. allgemein dazu Benske, Erziehungsgedanke, S. 108 ff. 450 Vgl. hierzu ausführlich Jakobs, Strafrecht AT, S. 22 f.; Roxin, Strafrecht AT, S. 73 f. 103 2.5.3.2.3 Schuldausgleich § 5 II JGG bestimmt, dass die Straftat eines Jugendlichen nur dann mit Jugendstrafe oder Zuchtmitteln geahndet werden darf, wenn Erziehungsmaßregeln nicht ausreichen. Damit legt das Gesetz jedoch nicht fest, dass alle Sanktionen allein aus Gründen der Erziehung verhängt werden dürfen. Bereits durch das Merkmal „nicht ausreichen“ kommt eine Korrelation zwischen Tatschuld und Strafe zum Ausdruck451. Zudem wird in derselben Vorschrift von der „Ahndung“ der Tat gesprochen, womit der Bezug zur Schuld eindeutig hergestellt wird452. Dass neben der „Erziehungsstrafe“ auch eine „Schuldstrafe“ gewollt war, zeigt die Gesetzesbegründung zur Schaffung des JGG, in der es heißt: „Damit ist nach dem erklärten Willen des Gesetzes nur die Erziehungs- und die Schuldstrafe zugelassen. Auf letztere kann nicht verzichtet werden, da sonst die Möglichkeit einer Bestrafung Jugendlicher, die zwar schuldhaft gehandelt haben, aber nicht erziehungsbedürftig oder erziehungsfähig sind, ganz ausgeschlossen würde453 . Schuld ist die Voraussetzung für Strafe, wenngleich schuldhaftes Handeln nicht zwingend Strafe erfordert, wie die Vergeltungstheorie es verlangt. Der Schuld kommt somit auch im Jugendstrafrecht eine Bedeutung zu454. Auch bei der Zumessung einer Sanktion zeigt sich die Tatschuldorientierung dadurch, dass das Strafmaß wesentlich davon abhängt, welches Rechtsgut der Täter verletzt hat. Denn die Strafandrohungen der Tatbestände des Besonderen Teils des StGB, welche ein generelles Maß an Unrecht vorgeben, sind auch im Jugendstrafrecht mittelbar zu beachten455. Ferner bedarf es des Schuldprinzips als Mittel der Strafbegrenzung. Würde man ausschließlich der Theorie der Spezialprävention folgen, wäre keine ausreichende inhaltliche Begrenzung der Strafgewalt gegeben456. Der spezialpräventive Gedanke ermöglicht auch keine zeitliche Beschränkung des staatlichen Eingriffs durch feste Strafen, sondern müsste konsequenterweise auf 451 Weber, Schuldprinzip, S. 164. 452 Weber, Schuldprinzip, S. 164. 453 BT-Drs. 1/3264 f. 454 Weber, Schuldprinzip, S. 165. 455 Weber, Schuldprinzip, S. 166. 456 Roxin, JuS 1966, S. 377, 379; Weber, Schuldprinzip, S. 165. 104 eine Behandlung bis zur endgültigen Besserung abzielen, selbst wenn deren Dauer unabsehbar ist457. Dass die Strafe nicht höher sein darf als die Schuld des Täters, ist zwischenzeitlich überwiegend anerkannt. Das BVerfG hebt das Schuldprinzip in den Verfassungsrang, so es ausführt: „Dem Grundsatz, dass jede Strafe […] Schuld voraussetzt, kommt verfassungsrechtlicher Rang zu. Er ist im Rechtsstaatsprinzip begründet.“458 Die Schuld ist im Jugendstrafrecht daher als Mittel der Strafbegrenzung zu nutzen459. Dies ist deshalb möglich, weil eine solche Verwendung des Schuldbegriffes sich allein zugunsten der Jugendlichen und ihrer Entfaltungsmöglichkeiten auswirkt460. Somit ist festzuhalten, dass der Schuldausgleich durchaus ein im JGG verfolgter Strafzweck ist461, wobei der Schuld in ihrer straflimitierenden Funktion zusätzlich eine besondere Bedeutung zukommt. 2.5.3.3 Zusammenfassung Die Frage „Was ist Erziehung?“ kann nicht einheitlich beantwortet werden462. In der heutigen pluralistischen Gesellschaft ist eine klare Definition des Erziehungsbegriffes kaum mehr möglich463. Eines kann für den Versuch einer Definition jedoch festgehalten werden: Die Erziehung im Sinne des JGG stellt derzeit selbst einen Strafzweck dar und erklärt sich nur aus dem System des Strafrechts heraus464. Im Jugendstrafrecht können daher primär der Erziehungszweck und der Schuldausgleich als Strafzwecke Berücksichtigung finden465, wobei die Frage nach der Berechtigung des Erziehungsbegriffes noch 457 Roxin, JuS 1966, S. 377, 379. 458 BVerfGE 20, 323, 331. 459 Roxin, JuS 1966, S. 377, 384. 460 So auch Roxin, JuS 1966, S. 377, 384: Es ist ein fundamentaler Unterschied, ob man den Schuldgedanken verwendet, um den Einzelnen der Gewalt des Staates auszuliefern oder um ihn vor dem Missbrauch dieser Macht zu bewahren. 461 So auch Weber, Schuldprinzip, S. 166. 462 Vgl. Punkt 2.5.2.2 dieser Arbeit; Weber, Schuldprinzip, S. 63; siehe dort auch die Ausführungen zum Wandel des Erziehungsbegriffes. 463 Weber, Schuldprinzip, S. 64. 464 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 71; Günzel, Geschichtliche Entwicklung des Jugendstrafrechts, S. 84. 465 Weber, Schuldprinzip, S. 174. 105 zu beantworten sein wird466. Generalpräventive Erwägungen können zwar mit dem Zweck des Schuldausgleichs einhergehen, dürfen jedoch weder bei der Verhängung noch bei der Bemessung einer Sanktion eigenständige Berücksichtigung finden467. Wenn also mit dem JGG erzogen werden soll, so nicht um der Erziehung, um der Personalisation, auch nicht um der Sozialisation im Allgemeinen willen, sondern – im Sinne der positiven Spezialprävention – um den Beschuldigten von der Wiederholung der Straftat abzuhalten468. Als Täterstrafrecht ist das Jugendstrafrecht zusätzlich an den wesentlich engeren Rahmen des Schuldprinzips zu binden. Kann dem Täter sein Erziehungsmangel nicht vorgeworfen werden, so ist dieser nach Möglichkeit zu korrigieren, der Jugendliche jedoch nicht zu bestrafen469. Zwar bietet das Jugendstrafrecht unzweifelhaft erzieherisch begründete besondere Aspekte gegenüber dem Erwachsenenstrafrecht, doch dient eben der Erziehungsgedanke zumindest auch als pädagogisch deklariertes Deckmäntelchen für eine „verfahrensökonomischere Durchsetzung des staatlichen Reaktionsanspruches und erlangt nur nachrangige Bedeutung gegenüber den allgemeinen Verfahrenszwecken“470. Verfahrensökonomisch kann jedoch eine sachgerechte Ungleichbehandlung von Jugendlichen oder Heranwachsenden im Vergleich zum Erwachsenen nicht begründet werden471. 2.5.4 Folgen des strafbaren Handelns 2.5.4.1 Juristische Folgen Mit dem JGG wurde den Richtern ein Instrument an die Hand gegeben, um bei kriminellem Verhalten dem spezifischen Entwicklungsstand junger Menschen entsprechend zu reagieren. Deshalb stehen im JGG mehr und differenziertere Maßnahmen zur Verfügung, als sie das Allgemeine Strafrecht für Erwachsene kennt472. Dabei findet sich im Verhältnis der jugendstrafrechtli- 466 Vgl. Punkt 5.1.3.3 zur Abschaffung des Erziehungsgedankens. 467 Weber, Schuldprinzip, S. 174. 468 Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4. 469 So auch im Ergebnis Momsen, ZJJ 2005, S. 179, 184. 470 Neuhaus, NStZ 1990, S. 140, 141. 471 Neuhaus, NStZ 1990, S. 140, 141. 472 Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 18. 106 chen Sanktionen untereinander ein abgestuftes System, welches dem Erziehungsgedanken entsprechen soll, der dem Jugendstrafrecht grundsätzlich immanent ist. Der Jugendrichter kann Erziehungsmaßregeln und Zuchtmittel anordnen oder mit Jugendstrafe ahnden, vgl. § 5 JGG. Nach § 8 JGG können Maßnahmen und Jugendstrafe verbunden werden, um einzelfallgerecht auf delinquentes Verhalten reagieren zu können. Bei Betrachtung der weiteren Differenzierungen der einzelnen, sich in der Intensität steigernden Maßregeln, Weisungen473 und Zuchtmittel474 erweitert sich der Spielraum der Sanktionsmöglichkeiten nochmals erheblich. Die härteste Sanktion stellt die Jugendstrafe dar. Sie bedeutet Freiheitsentzug in einer Jugendstrafanstalt und wird verhängt, wenn wegen der schädlichen Neigungen des Jugendlichen, die in der Tat hervorgetreten sind, Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel zur Erziehung nicht ausreichen oder wenn wegen der Schwere der Schuld Strafe erforderlich ist, § 17 II JGG. 2.5.4.2 Persönliche Folgen Wie dargestellt475, zeigen Dunkelfeldforschungen, dass Jugendkriminalität eine verbreitete Erscheinung ist. Angesichts der Tatsache, dass das Ertappen eines jugendlichen Kaufhausdiebs bedeutet, eine Vielzahl von Dieben nicht zu entdecken, gerät das Bild vom ungewöhnlichen Normbrecher unversehens zu einem Gruppenbild von gewöhnlichen jungen Menschen mit einem Pechvogel, der gefasst wurde476. Für den jugendlichen Straftäter selbst sind die Folgen seines strafbaren Handelns meist mit einschneidenden Konsequenzen verbunden. Kriminologische Forschungen bestätigen, dass repressives staatliches Eingreifen Prozesse negativer Identitätsdefinition bei den Betroffenen (Etikettierung als Krimineller), Stigmatisierung, sozialer Ausgrenzung und damit erneute Delinquenz zur Folge haben kann477. Der Verurteilte definiert sich selbst als Straftäter und gibt dieses Selbstbild an die Umwelt weiter, indem sich sein Verhalten an der vorangegangenen Straffälligkeit orientiert und ein 473 Zum Beispiel Erbringung von Arbeitsleistungen, Teilnahme an einem sozialen Trainingskurs, Täter-Opfer-Ausgleich, Teilnahme am Verkehrsunterricht etc. nach § 10 I JGG. 474 Verwarnung, Erteilung von Auflagen, Jugendarrest, § 13 II JGG. 475 Vgl. Punkt 2.4.2.3. 476 Walter, Erziehungsgedanke, S. 60; so auch Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 30. 477 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 20. 107 erneutes strafrechtliches In-Erscheinung-Treten als nur folgerichtig erscheint. Darüber hinaus wird die Inhaftierung von straffälligen Ersttätern deshalb als (individualpräventiv) nachteilig angesehen, weil sie den Einstiegskontakt zu anderen Inhaftierten, auch Schwerkriminellen, bietet478 und sich der Jugendliche dieser zumeist negativen Beeinflussung nicht entziehen kann479. Ferner führen besonders intensive erzieherische und jugendstrafrechtliche Eingriffe nicht nur zu besonderem Bemühen um das Wohlergehen des Jugendlichen, sondern sind auch geeignet, den Betroffenen wegen seiner Persönlichkeit und seiner sozialen Lage als gefährlich und gefährdet zu stigmatisieren480. Der so Stigmatisierte hat noch weniger Chancen, von anderen angenommen zu werden. Dies wird er als doppelte Deklassierung empfinden, sodass die Risiken, rückfällig zu werden, eher erhöht als gemindert werden481. Dadurch können sich die Reaktionen der Jugendstrafrechtspflege als falsch erweisen und zu einer Kriminalitätsursache werden. 2.5.4.3 Gesellschaftliche Folgen Die von den Jugendlichen bzw. Heranwachsenden begangenen Taten hinterlassen auch in der Gesellschaft Spuren. So werden beispielsweise Graffitis von vielen als „beschmierte Wände“ wahrgenommen, was als Verwahrlosung des Umfeldes interpretiert wird und Unsicherheitsgefühle in der Bevölkerung bis hin zur Kriminalitätsfurcht erzeugen kann482. Angesichts wachsender Schwierigkeiten, trotz schrumpfender Ressourcen, wirtschaftlicher Veränderungen und begrenzter Belastbarkeit der Umwelt den hohen Lebensstandard zu halten oder gar noch zu erhöhen, nehmen Erwartungen an staatliche Leistungen nicht ab, sondern eher zu483. Eine Folge dieses sozialen Drucks sowie auch der Ansprüche gegenüber staatlichen Systemen sind Versuche, Entlastungen durch Privatisierungen zu erreichen. 478 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 63. 479 Kury, Diversion, S. 180. 480 Vgl. hierzu und im Folgenden Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 63. 481 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 63. 482 Höffler, Graffiti, S. 42; so auch Mogg, Graffiti, S. 3; Karwinkel, Die Kriminalprävention 2/1999, S. 45 f.; vgl. dazu auch näher Kube, Verbrechensfurcht, S. 199 ff. 483 Walter, Erwartungen an Kriminalpolitik, S. 10, 19. 108 Gerade die Angst vor Kriminalität begrenzt aber die Entkriminalisierungsdebatte, weil sie vielfach keine rationale Auseinandersetzung mit dem Thema mehr zulässt484. Wie hoch oder wie niedrig auch immer das objektive Risiko sein mag, Opfer einer Straftat zu werden, fest steht, dass – insbesondere in der Bundesrepublik Deutschland – große Teile der Bevölkerung gegenwärtig erhebliche Zweifel an der Gewährleistung ihrer persönlichen Sicherheit und des Schutzes vor Kriminalität haben485. In diesem Kontext kann die neu etablierte Furchtforschung für dringend benötigte Erfolge beim Abbau der Ängste herangezogen werden486. Eine kriminalpolitische Gefahr dürfte allerdings darin bestehen, dass zunächst ungezielt Ängste in der Bevölkerung aufgebaut, kanalisiert, geformt sowie politisch instrumentalisiert und hernach absichtsvoll „bekämpft“ werden, denn Erfolge lassen sich in der Regel eher bei der Furchtbekämpfung erzielen als im dornenreichen Kampf gegen reale Kriminalitätsgefahren487. Kriminalitätsängste sind ernst zu nehmen, wenngleich sie oftmals irrational sind und in keinem Verhältnis zur realen Gefährdung, zur Wahrscheinlichkeit, selbst Opfer eines Verbrechens zu werden, stehen488. Dennoch können sie sich gravierend im alltäglichen Leben widerspiegeln, was dazu führen kann, dass bestimmte Straßen oder Plätze gemieden werden, man sich nach Einbruch der Dunkelheit nicht mehr auf die Straße traut – kurz, eine soziale Isolation und Vereinsamung droht489. 2.6 Zwischenergebnis Jugendstrafrecht ist Strafrecht490. Grundsätzlich entscheidet nicht das Alter des Täters über die Verwirklichung eines Tatbestandes, sondern allein das Vorliegen bestimmter Tatbestandsmerkmale. Allerdings wird derzeit noch 484 Ostendorf, Grenzen der Entkriminalisierung, S. 243. 485 Heinz, Kriminalprävention, S. 12 f. 486 Walter, Erwartungen an Kriminalpolitik, S. 10, 19. 487 Walter, Erwartungen an Kriminalpolitik, S. 10, 19. 488 Burger, Kommunale Verbrechensverhütung, S. 21. 489 Vgl. Burger, Kommunale Verbrechensverhütung, S. 21 f. 490 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, Vorwort zur 1. Auflage; weitergehend Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 1 f., wonach das JGG ein Sonderstrafrecht für junge Rechtsbrecher ist. Seine besondere Aufgabe bestehe in der Erziehung zu legalem Lebenswandel, es sei aber Teil des Strafrechts und setze grundsätzlich die Vorschriften des Allgemeinen Strafrechts voraus. 109 nicht ausreichend berücksichtigt, dass die Begehung bestimmter Delikte eher dem jugendlichen Leichtsinn als einer gewollten Kriminalisierung entspringt und Jugenddelinquenz bis zu einem bestimmten Grad als normal zu bezeichnen ist491. Es ist dabei weitgehend unumstritten, dass strafrechtliche Sanktionen gerade bei Jugendlichen und Heranwachsenden zu schwerwiegenden Folgen führen können, die allein mit der Notwendigkeit der Ahndung bestimmter Verhaltensweisen nicht zu rechtfertigen sind. Nachdem hier festgestellt wurde, dass Jugendliche und Heranwachsende bei der Begründung der Strafbarkeit grundsätzlich nicht anders als erwachsene Täter behandelt werden, ist das Augenmerk nun auf die „strafrechtlichen Entschärfungsmöglichkeiten“492 des Jugendstrafrechtes zu richten. Denn das Alter und die Tatumstände können bei der strafrechtlichen Ahndung insoweit eine Rolle spielen, als die Täterpersönlichkeit im Jugendstrafrecht stärker zu beachten ist als im allgemeinen Erwachsenenstrafrecht. Dies kann für die Begründung der Strafbarkeit als solcher eine Rolle spielen und begründet auch hinsichtlich der Sanktionsmöglichkeiten elementare Unterschiede. Vorab ist aber die Frage zu beantworten, ob die Entkriminalisierungsüberlegungen kontraproduktiv sein können, weil sie von den jugendlichen Tätern möglicherweise als Freibrief für zu missbilligendes Verhalten verstanden werden. Sollte sich der Einwand als zutreffend erweisen, wäre die Entkriminalisierungsdebatte an diesem Punkt zu beenden. 491 Vgl. Punkt 2.2.4. 492 Dieser Begriff ist allerdings wegen der an zahlreichen Stellen zu beobachtenden Schlechterstellung, die unter Berufung auf den Erziehungsgedanken erfolgt, stark umstritten, vgl. Punkt 5.1.3.3. 111 3 ENTKRIMINALISIERUNG ALS FREIBRIEF FÜR ZU MISSBILLIGENDES VERHALTEN? 3.1 Vorüberlegungen Die positiven Folgen, die sich durch die beabsichtigte Entkriminalisierung für die jugendlichen Täter ergeben, lassen sich im Umkehrschluss aus den negativen Folgen der Strafverfolgung herleiten. Ohne staatliches Strafen erfolgt keine Stigmatisierung der Täter durch ein Strafverfahren, sie sind den negativen Effekten des Strafvollzuges nicht ausgesetzt und die Gefahr der sozialen Ausgrenzung verringert sich. Andererseits handelt es sich bei dem zu entkriminalisierenden Verhalten noch immer um eines, das von der Rechtsgemeinschaft grundsätzlich missbilligt wird. Im Falle einer Entkriminalisierung wird es jedoch nicht mehr zwingend als strafbar bzw. verfolgbar angesehen. Dieser (vermeintliche) Zwiespalt soll im Folgenden Gegenstand näherer Betrachtung sein. Wenn immer mehr Strafverfahren eingestellt werden, sofern Auflagen oder Weisungen erfüllt wurden, und nach Anklageerhebung und Hauptverhandlung immer seltener eine schärfere Sanktion verhängt wird, ist dann zu befürchten, dass die Jugendlichen und Heranwachsenden die Strafgesetze im Allgemeinen weniger ernst nehmen und, bei weniger Strafen und somit weniger Angst davor, häufiger die Gesetze übertreten493? Gilt dies umso mehr, wenn vermehrt Legalisierungsmöglichkeiten de lege lata genutzt werden494? Unerwünschte Folgen kann eine Entkriminalisierung dann haben, wenn mit ihr die Abschreckungswirkung des Strafrechts minimiert wird. Nachahmungstäter könnten sich dadurch animiert und zu einer häufigeren Begehung von Normbrüchen herausgefordert fühlen. Stellt also die Entkriminalisierung einen Freibrief zu Normbrüchen dar, derer sich die Opfer nur durch eine stärkere Selbstjustiz erwehren können? 3.2 Zunahme der Selbstjustiz? Wann immer die Minimierung der Anwendung des Jugendstrafrechts bei Bagatelltaten diskutiert wird, steht die Befürchtung im Raum, eine solche Praxis begünstige die Zunahme der Selbstjustiz, was jetzt schon in Form von Hausverboten, schwarzen Listen, Zahlungen von Reuesummen, Stadionver- 493 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 154; so auch Kunz, Bagatellprinzip, S. 171; Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 217. 494 Vgl. dazu Kapitel 4 dieser Arbeit. 112 boten495 und Ähnlichem geschieht496. Im Bagatellbereich zeigt sich diese Entwicklung am augenfälligsten in der sogenannten Warenhausjustiz, mit der die großen Kaufhäuser heute schon versuchen, die steigende Zahl der Ladendiebstähle in eigener Regie zu erledigen497. Auch die Selbsthilfepraktiken der Verkehrsbetriebe bei der Beförderungserschleichung gehören zu diesem Trend. Auf Privatjustiz kann der Staat in verschiedener Weise reagieren: Man kann sie verbieten, man kann die Augen davor verschließen – was aus rechtsstaatlichen und kriminalpolitischen Gründen nicht möglich ist – und man kann versuchen, sie unter Kontrolle zu bringen498. 3.3 Verfassungsrechtliche Bedenken gegenüber der Selbstjustiz am Beispiel des Stadionverbotes Das Instrument der Selbstjustiz offenbart gerade im Bereich des Jugendstrafrechts ähnliche Schwächen wie die allgemeinen jugendstrafrechtlichen Sanktionen. Zwar sind die Jugendlichen im Rahmen der privatrechtlichen Verfolgung nicht den negativen Folgen des Strafvollzuges ausgesetzt, jedoch sind 495 Stadionverbote als Folge normwidrigen Verhaltens müssen jedoch als ungeeignet angesehen werden. So wird von den Jugendlichen meist ein – erstmals – ausgesprochenes Stadionverbot akzeptiert, jedoch grenzt dieses den Jugendlichen oft unangemessen aus seinem gesellschaftlichen Leben aus und stigmatisiert ihn daher zusätzlich. So schildert ein Jugendlicher auf der Bundestagung betroffener Fanprojekte im November 2010 in Rostock, wie unüberschaubar ein solches Stadionverbot für Jugendliche sei: Zwar habe er sein erstes Stadionverbot grundsätzlich akzeptiert, aber nicht dessen fünfjährige Dauer: „Fünf Jahre lang deine Emotionen nicht mit deinen Freunden teilen zu können, ist einfach zu lang!“ Außerdem würde man ständig von der Polizei angesprochen und kontrolliert, sogar zu Hause habe er Besuch von zwei Streifenwagenbesatzungen bekommen. Die Berechtigung seines zweiten Stadionverbots – wegen Besteigen des Zaunes – habe er dann schon nicht mehr einsehen können, auch weil er gar keine ausreichende Chance gehabt hätte, dem Verein seine Darstellung der Situation zu schildern. Insgesamt habe sich bei ihm so nicht nur eine Ablehnung der Stadionverbote, sondern auch ein desillusioniertes Verhältnis zum Verein und ein fast schon feindliches zur Polizei entwickelt, vgl. http://www.kosfanprojekte.de/index.php?id=news-29112010, zuletzt aufgerufen am 10.03.2014; vgl auch allgemein zu dieser Thematik: Schmitt, Stadionverbot, S. 249 ff. 496 Jedenfalls dort, wo diese über genügend gesellschaftliche Macht verfügen, Kausch, Staatsanwalt, S. 22. 497 Kausch, Staatsanwalt, S. 22. 498 Kramer, NJW 1976, S. 1607, 1615. 113 gerade die Mittel der Selbstjustiz in besonderem Maße geeignet, die Betroffenen zu stigmatisieren und aus ihrem sozialen Umfeld auszugrenzen. Am Beispiel des (zivilrechtlichen) Stadionverbotes soll dies veranschaulicht werden. Das Exempel ließe sich wegen seiner Vergleichbarkeit auf die übrigen Hausverbote wie in Kaufhäusern etc. ausdehnen. Bezüglich der Verhängung derartiger „Privatstrafen“ bestehen verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf das staatliche Strafmonopol. Das Instrument Stadionverbot bekommt seit jeher enorme Aufmerksamkeit499, obwohl bei jährlich ca. 18 Millionen Stadionbesuchen gegenwärtig nur etwa 2.500 Bürger davon betroffen sind (Stand 2011)500.. Dies liegt neben der umstrittenen rechtlichen Bewertung vor allem auch darin begründet, dass es um Fußball geht, eines der größten Kulturgüter dieses Landes501. Aus der breiten öffentlichen Wahrnehmung des Fußballsports resultiert zwangsläufig, dass auch die sicherheitsrelevanten Ereignisse ein vielbeachtetes Thema sind502, wenngleich sie im Verhältnis selten vorkommen503. Stadionverbote bedeuten das befristete Verbot, bei bestimmten künftigen Sportveranstaltungen eine oder mehrere bestimmte Platz- oder Hallenanlagen zu betreten bzw. sich dort aufzuhalten504. Das in § 1 I StVerRl definierte Stadionverbot505 wird gemäß § 1 II StVerRl als präventive Maßnahme begrün- 499 Schmitt, Stadionverbot, S. 31 f. 500 Blumberg, Stadionverbote, S. 2; Schmitt, Stadionverbot, S. 32. 501 Fußballsport als Massenphänomen zieht jährlich allein in Deutschland ca. 18 Millionen Menschen in die Stadien und noch viel mehr vor die Fernsehbildschirme, vgl. Schmitt, Stadionverbot, S. 32. 502 Blumberg, Stadionverbote, S. 2; Schmitt, Stadionverbot, S. 31 f. 503 In der Bundesligasaison 2010/2011 wurden 846 Menschen verletzt (243 Polizisten, 259 Störer und 344 Unbeteiligte), was einen bis dato nicht erreichten Höchststand markierte, vgl. Schmitt, Stadionverbot, S. 32. 504 Kauerhof, Stadionverbotsproblematik, S. 43. 505 Vgl. § 1 I StVerRl: „Ein Stadionverbot ist die auf der Basis des Hausrechts gegen eine natürliche Person wegen sicherheitsbeeinträchtigenden Auftretens im Zusammenhang mit dem Fußballsport, insbesondere anlässlich einer Fußballveranstaltung, innerhalb oder außerhalb einer Platz- oder Hallenanlage vor, während oder nach der Fußballveranstaltung festgesetzte Untersagung, bei vergleichbaren zukünftigen Veranstaltungen eine Platz- oder Hallenanlage zu betreten bzw. sich dort aufzuhalten.“ 114 det und auf das jeweilige Hausrecht des Stadionbetreibers gestützt506. Diese Praxis hat die Billigung des BGH gefunden507, sieht sich aber Kritik ausgesetzt508. So trägt Klesczewski509 vor, sie verwechsle Tatsachenbehauptungen mit feststehenden Tatsachen. Leitend für den BGH sei der Gedanke, „wer sich in einem gewaltbereiten Umfeld bewege, von dem könne man auch erwarten, dass er selbst gewalttätig werde“510. Die Besorgnis einer künftigen Störung allein auf dieses vereinzelte Merkmal stützen zu wollen, erscheint Klesczewski bedenklich511. Dies gelte umso mehr, wenn man bedenke, dass die Kriminologie dieses Kriterium in Bezug auf die Rückfallwahrscheinlichkeit eines bereits straffällig Gewordenen entwickelt habe; der BGH wolle dieses Indiz aber auch gegenüber bisher unbescholtenen Bürgern als hinreichend signifikant ansehen. Die Unterstellung, wer sich mit gewaltbereiten Freunden umgebe, sei selbst gewaltbereit, führt zu einer entsprechenden Stigmatisierung. Der Ausspruch eines Stadionverbotes ist grundsätzlich geeignet, den Jugendlichen in seinem öffentlichen Ansehen herabzusetzen, wird er doch mit seinem gewalthttp://www.dfb.de/fileadmin/_dfbdam/80518- Richtlinien_zur_einheitlichen_Behandlung_von_Stadionverboten_downl2015.pdf, zuletzt aufgerufen am 17.06.2016. 506 Das Hausrecht soll es dem jeweiligen Verein ermöglichen, die äußere Ordnung innerhalb des geschützten Stadionbereichs zu wahren und den Veranstaltungszweck sicherzustellen, indem er die Unterlassungsansprüche gemäß §§ 858 ff, 903, 1004 BGB geltend macht, die ihm aus Eigentum oder Besitz an dem Stadiongrundstück zustehen, vgl. Schmitt, Stadionverbot, S. 48 f. 507 BGH, JZ 2010, S. 249: Die grundsätzliche Billigung umfasst auch Stadionverbote mit dem Hinweis auf ein eingeleitetes Ermittlungsverfahren, die Verhängung über mehrere Spielzeiten und die bundesweite Gültigkeit. Die Stadionverbotsrichtlinie wird vom BGH bezeichnet als ein „ingesamt um Ausgewogenheit bemühtes Regelwerk, welches die Vereine der verschiedenen Fußballligen anerkannt haben“. Ein Stadionverbot sei dann grundsätzlich nicht willkürlich, wenn es sich an die Vorgaben der Stadionrichtlinie halte und Besonderheiten im Einzelfall beachte. 508 Vgl. hierzu ausführlich Schmitt, Stadionverbot, S. 124 ff. 509 Klesczewski, Fußballfans, S. 69, 71; zur Kritik am bundesweiten Stadionverbot S. 73; auch Klesczewski, JZ 2010, S. 251 f. 510 Vgl. BGH, JZ 2010, S. 249, 251. 511 Klesczewski, Fußballfans, S. 69, 71; so auch Kauerhof, Stadionverbotsproblematik, S. 47 f. 115 bereiten Umfeld gleichgesetzt, auch wenn er selbst womöglich überzeugter Pazifist ist. Eine weitere Überlegung schließt die Verhängung von privatrechtlichen Stadionverboten aus: das bundesweite Stadionverbot als Privatstrafe. Vor dem Hintergrund, dass Artikel 92 GG die rechtsprechende Gewalt allein den Richtern anvertraut, ergeben sich aus den Grundrechten der Betroffenen allgemeine verfassungsrechtliche Grenzen für die Zulässigkeit privater Gerichtsbarkeit512. Weil und soweit nun Artikel 92 GG hinsichtlich materieller Justiztätigkeit einen Funktionsvorbehalt und damit ein Rechtsprechungsmonopol für staatliche Gerichte in den Kernbereichen der materiellen Gerichtsbarkeit enthält, stellen Eingriffe durch private Institutionen in Grundrechte, die staatlichen Gerichten vorbehalten sind, immer eine Verletzung dieser Grundrechte dar und sind damit verfassungswidrig513. Insbesondere gilt, dass dort, wo eine Anordnung ahndender Sanktionen durch die Verwaltung gegen das Grundgesetz verstößt, das soeben Gesagte auch auf die entsprechenden Maßnahmen Privater zutrifft514. Klesczewski515 begründet den Grundrechtsverstoß des mit dem Stadionverbot Sanktionierten zutreffend damit, dass das Stadionverbot nicht nur in das Grundrecht aus Artikel 2 I GG eingreift. Es macht es dem Betroffenen wegen der bundesweiten Wirkung zudem schlechthin unmöglich, Profifußball im Stadion zu verfolgen. Somit spricht es ihm auch wegen (des Verdachts von) Straftaten partiell die Rechtsfähigkeit ab, enthält einen Tadel und stellt folglich eine Sanktion mit materiellem Kriminalstrafencharakter dar. Da diese gemäß Artikel 92 GG den staatlichen Gerichten vorbehalten ist, bildet der Ausspruch eines bundesweiten Stadionverbotes eine verfassungsrechtlich unzulässige Privatstrafe516. Nicht zuletzt dienen auch die zunehmende Fokussierung auf die Opferinteressen und die Beachtung der Genugtuungsfunktion des staatlichen Strafens als geeignete Mittel, um Tendenzen der Selbstjustiz zu begegnen. Ein für das Opfer zufriedenstellend durchgeführter Täter-Opfer-Ausgleich (TOA) wird 512 Klesczewski, Fußballfans, S. 76 ff. 513 Vgl. hierzu die Ausführungen bei Klesczewski, Fußballfans, S. 82. 514 Klesczewski, Fußballfans, S. 82 f. 515 Klesczewski, Fußballfans, S. 78 ff. 516 Klesczewski, Fußballfans, S. 82. 116 dessen Wunsch nach Selbstjustiz eindämmen517. Damit wird nicht die Abschaffung des Strafrechts als Ganzes und damit die reaktionslose Hinnahme von Verbrechen gefordert, sondern nur dessen Eindämmung an den Stellen, an denen dies rechtsstaatlich geboten und vertretbar erscheint. Vor diesem Hintergrund erscheint die Sorge um eine ausufernde Selbstjustiz unbegründet. 3.4 Kein Verlust der Rechtsbewährungsfunktion des Strafrechts durch jugendadäquate Auslegung des Vorsatzes Wie noch zu zeigen sein wird, bedarf die Feststellung des Vorsatzes bei Jugendlichen einer besonders eingehenden Prüfung518. Hier zeigen sich bisher ungenutzte Potenziale, durch Verneinung des Vorsatzes zur Straflosigkeit zu kommen und damit bereits eine Entkriminalisierung de lege lata vorzunehmen. Die Rechtsbewährungsfunktion des Strafrechts insgesamt gerät durch eine einschränkende Auslegung des bedingten Vorsatzes519 nicht in Gefahr. Hier gilt allemal, dass die Bevölkerung willens und auch in der Lage ist, einer Abmilderung des Resozialisationskonzepts aufgeschlossen gegenüber zu stehen520. Der Allgemeinheit wird das Vergeltungsbedürfnis nur innerhalb einer noch zumutbaren Toleranzgrenze untersagt. Darüber hinaus wird die Rechtsordnung nicht in ihrer Gesamtheit in Frage gestellt, vorsätzlich begangene Taten bleiben in ihrem Kernbereich auch für Jugendliche strafbar. 3.5 Kein Verlust general- und spezialpräventiver Wirkung der Strafe durch Entkriminalisierung im Bagatellbereich 3.5.1 Vorüberlegung Die Kluft zwischen Anzeigen und Anklagen wird von Anbeginn von zwei skeptischen Fragen begleitet: Welche Wirkungen würde das Ausbleiben einer Sanktion – einer erzieherischen Maßnahme nach dem JGG – auf den einzelnen Täter haben? Und: Müsste es sich nicht herumsprechen, dass man häufig ohne Sanktion davonkäme, sodass ein ohnehin erst in den Anfängen seiner Entwicklung stehendes Rechtsbewusstsein bei den Jugendlichen Schaden 517 So auch Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 49. 518 Vgl. Punkt 4.2.4.3 dieser Arbeit. 519 Vgl. Punkt 4.2.4.4.3 dieser Arbeit. 520 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 258. 117 nähme und der Mangel an Abschreckung so manchen zu dem Schluss kommen lassen könnte, „es auch einmal zu versuchen“521? 3.5.2 Rückfallwahrscheinlichkeit nach Diversionsentscheidungen In sämtlichen einschlägigen empirischen Untersuchungen522 wurde festgestellt, dass die Legalbewährung bei vergleichbaren Tat- und Tätergruppen nach einer Verfahrenseinstellung regelmäßig besser ist als nach einer Verurteilung. Je härter die Sanktionen sind, desto höher sind die Rückfallraten; am höchsten sind sie nach der Jugendstrafe523. Ferner wurde festgestellt, dass das Risiko des Übergangs zu formeller und zu wiederholter formeller Sanktionierung durch Diversionen abnahm524. Dass der informellen Erledigung tatsächlich eine höhere Effizienz im Hinblick auf Prävention und Rückfallvermeidung zukommt, war lange Zeit umstritten525, konnte mittlerweile aber anhand empirischer Forschungen belegt werden526. In zahlreichen internationalen und nationalen Studien wurde nachgewiesen, dass Sanktionsmilde für die Abschre- 521 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108. 522 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 68; Heinz, ZRP 1990, S. 7, 9 f.; Heinz/Storz, Diversion, S. 50. 523 Heinz/Storz, Diversion, S. 50. 524 Heinz, ZRP 1990, S. 11. 525 Heinz/Storz, Diversion, S. 52: So wurde von den Kritikern angeführt, dass bei manchen Jugendlichen und besonders bei gravierenden Straftaten der rituellen Förmlichkeit der Hauptverhandlung eine gewisse erzieherische Eindruckskraft nicht abgesprochen werden könne, die Einstellungen nach §§ 45, 47 JGG besäßen hingegen nur eine deutlich schwächere Motivationswirkung. Das Absehen von Verfolgung könne als Freispruchssurrogat und halbherzige Tolerierung fehlverstanden werden; eine zu leichte Reaktion werde als Erfolgserlebnis empfunden und könne deshalb den Einstieg in eine kriminelle Karriere fördern; die Effizienz staatlichen Strafens sei um so größer, je früher sie einsetze; Verzögerungen oder gar das Ausbleiben einer strafrechtlichen Verfolgung erhöhe die Rückfallgefahr; im Hinblick auf die allgemeine Kriminalitätsentwicklung werde eine Beeinträchtigung der generalpräventiven Kraft des Jugendstrafrechts befürchtet, vgl. umfassend hierzu Karstedt-Henke, Sanktionserfahrungen, S. 168 ff. 526 Ausführlich zu den einzelnen Forschungsmodellen und deren Auswertung Heinz/Storz, Diversion, S. 52 m. w. N. 118 ckungswirkung des Strafrechts unerheblich ist 527. Eine Verschärfung des Strafrechts führt nicht zu einer Minimierung der Straftaten528. Die Annahme, durch härtere oder länger dauernde Strafen spezialpräventiv günstigere Effekte erzielen zu können, findet keine empirische Stütze. Strenge Sanktionen können jedoch gegen die Justiz und damit gegen die Norm solidarisieren529. Schon von Liszt stellte im Jahr 1900 in einem Vortrag fest: „[…] dass, je härter die Vorstrafe nach Art und Maß gewesen ist, desto rascher der Rückfall erfolgt. Wenn ein Jugendlicher […] ein Verbrechen begeht und wir lassen ihn laufen, so ist die Wahrscheinlichkeit, dass er wieder ein Verbrechen begeht, geringer, als wenn wir ihn bestrafen“530. Allenfalls bei „naiven“ Straftätern könnten strafrechtliche Sanktionen eine abschreckende Wirkung entfalten, bei „erfahrenen“ Straftätern ließe sich hingegen kein höherer messbarer Abschreckungseffekt von formellen Sanktionen nachweisen531. Dass die spezialpräventive Effizienz justizieller Sanktionen bei Jugendlichen als eher gering einzuschätzen ist, wird auch durch die Tatsache bekräftigt, dass die Legalbewährung im Sinne erneuter justizieller Registrierung bei vergleichbaren Tat- und Tätergruppen nach einer Verfahrenseinstellung gemäß §§ 45, 47 JGG oft besser ist als nach einer Verurteilung532. Es gibt somit keine empirische Grundlage für die Annahme, durch eine Verschärfung verhängter oder vollzogener Strafen die Rückfallrate positiv beeinflussen zu können533. Diese Einsicht wurde für das Jugendkriminalrecht so formuliert: „Nach kriminologischen Erkenntnissen ist von Sanktionsverschärfungen weder unter spezial- 527 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 154. Im breiten Mittelfeld können die Sanktionen ausgetauscht werden, ohne dass damit ein messbarer Verlust an Effizienz eintritt, Kaiser, Kriminologie, S. 979. 528 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 154. 529 Vgl. Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 154; so auch Schöch, Erfolg des Strafrechts, S. 243, 247; Heinz, Kriminalprävention, S. 16; vgl. auch Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 50, der folgende durchschnittlichen Rückfallquoten fand: Strafaussetzung zur Bewährung 44 Prozent, Jugendarrest 46 Prozent, bestimmte Jugendstrafe 70 Prozent, unbestimmte Jugendstrafe 74 Prozent. 530 Von Liszt, Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, S. 338 f. 531 Hirschberg, DVJJ-Journal 4/1997, S. 395, 399. 532 Hirschberg, DVJJ-Journal 4/1997, S. 395, 399. 533 Heinz, Kriminalprävention, S. 16; Hirschberg, DVJJ-Journal 4/1997, S. 395, 399. 119 noch unter generalpräventiven Gesichtspunkten eine Reduzierung von Jugendkriminalität zu erwarten.“534 Die Gründe hierfür sind vielfältig und werden im Folgenden dargestellt. 3.5.2.1 Das Kommunikationsproblem Zu berücksichtigen ist, dass Spontanremission bei jugendlicher Delinquenz der Regelfall ist535 und sich diese darüber hinaus mit der Austauschbarkeit der verschiedenen kriminalrechtlichen Sanktionen hinsichtlich ihrer spezialpräventiven Wirkung(-slosigkeit) verbindet. Damit verschärft sich im Jugendstrafrecht die Frage nach der Angemessenheit und Legitimität der eingriffsleitenden Normen536, der Frage mithin, wie weit Jugendliche über Rechtsnormen und Strafandrohungen überhaupt informiert sind. Denn Strafdrohungen können nur dann eine Wirkung entfalten, wenn sie im Bewusstsein der Jugendlichen überhaupt eine Rolle spielen537. Schumann538 plädiert dafür, sich bei Jugendlichen weder auf die negative noch auf die positive Generalprävention zu verlassen, denn für die Masse der jungen Menschen seien die Gründe für ihr abweichendes Verhalten nicht unbedingt jene, die den Gesetzgeber bewogen haben, bestimmte Taten zu kriminalisieren. Zumeist seien es Taten, um die Langeweile zu durchbrechen, den Status innerhalb einer Gruppe zu sichern oder einen akuten Mangel zu beheben, die aber allesamt nicht in dem Bewusstsein begangen würden, jemandem Schaden zuzufügen539. Nicht böse Absicht gestalte sie, sondern eher ihre symbolische Bedeutung, nicht selten im Rahmen einer noch unreifen Interpretation der Welt. Der Jugendliche sei nahezu tagtäglich der Abwägung zwischen Entdeckungsrisiko und potenziellem Nutzen seiner (Straf-)Tat ausgesetzt, weshalb strafrechtliche Erwägungen in der Jugendkultur nicht nur indiskutabel seien, sondern gedanklich auch nicht zur Verfügung stünden540. Bei der Entscheidung des Abwägungsvorganges zugunsten der Nicht-Delinquenz 534 Dölling, ZfJ 1989, S. 313, 318; so auch Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 154. 535 Vgl. Punkt 2.2.4 der vorliegenden Arbeit. 536 Voß, ZfJ 1989, S. 8, 9; so auch Sessar, Jugendkriminalität, S. 26, 35, 39 f. 537 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 155. 538 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 166. 539 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 155 f. 540 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 155 f. 120 helfe nur eine moralisch gefestigte Position der Art: „Ich klaue nie mehr – die Zeit ist vorbei!“ Ein solches Moralbewusstsein, das strafrechtlich relevantes Verhalten in wesentlich größerem Umfang verhindert als jede Strafandrohung, lässt sich aber durch staatliches Strafen nicht erzwingen, es muss sich im Laufe des Erwachsenwerdens entwickeln. Die Entwicklung des Wertebewusstseins Jugendlicher ist bei der Vermeidung jugenddelinquenten Verhaltens viel erfolgversprechender, als es jede Strafandrohung je sein kann. Die Frage ist jedoch, wie man Jugendlichen diese Einstellung vermitteln kann. Abschreckung oder auch Normbekräftigung sind Prozesse im Denken von Individuen541. Erstaunlicherweise bestehen dabei schon grundsätzliche Diskrepanzen: Zwischen dem objektiv gegebenen Risiko des Ertapptwerdens – der Aufklärungsquote – und den subjektiven Einschätzungen des Entdeckungsrisikos wurden nur wenige Übereinstimmungen gefunden542. Ähnliches wurde bei der objektiv bestehenden und der wahrgenommenen Minimal- und Maximalstrafe festgestellt. Wenn man bei Befragten die Akzeptanz der Strafnorm kontrollierte, tendierten die Übereinstimmungen sogar gen Null. Wer bestimmte Delikte missbilligte, vermutete individuell die Strafe auch höher; er kam der Wahrheit näher. Wer dagegen die Delikte für weniger schlimm hielt, setzte auch die Strafe niedriger an543. Es scheint daher, als würden Individuen nicht die Strafandrohung kennen, sondern nur über Einstellungen zum inkriminierten Verhalten verfügen544, aus welchen sie dann Strafvermutungen ableiten: Je weniger sie das Delikt missbilligen, desto gerin- 541 Erstmalig haben Henshel und Carey im Rahmen der Generalpräventionsforschung klargestellt, dass Abschreckung ein ausschließlich innerpsychisches Geschehnis ist. Abschreckung, schrieben sie, sei ein Zustand des Geistes. Wenn der Geist keine Kenntnis über die Sanktion habe, dann seien deren objektive Existenz, ihr bestimmtes Niveau an Schwere, Wahrscheinlichkeit des Eintretens und Promptheit ohne jede Bedeutung, vgl. Henshel/Carey, Deviance, S. 54, 56 f. 542 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 155. 543 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 155 f. 544 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 155; ähnlich auch bei Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 104 f., ausgewertete Forschungsergebnis: Eine für bestimmtes Verhalten unterstellte Strafbarkeit bewirkt keine höhere moralische Bewertung angepassten Verhaltens. Es wurde sogar ein Boomerang-Effekt beachtet: Diejenigen Gruppen, die mit Informationen über die angebliche Strafbarkeit bestimmter Handlungen konfrontiert waren, bewerteten dieses Verhalten als weniger unmoralisch als die Vergleichsgruppe. Dies wird als Zeichen von Protest gegen die unterstellte Kriminalisierung interpretiert. 121 ger erscheint ihnen die Strafe. Gerade diejenigen aber, denen ein Delikt als nicht übermäßig verwerflich erscheint, sind eher geneigt, es zu begehen. Gerade für sie wäre die Kenntnis der de facto hohen Strafandrohung aus Gründen der Abschreckung wünschenswert; gerade sie vermuten aber eine geringe Strafe545. Da die wirklichen Strafdrohungen nicht in die subjektiven Vorstellungen vermittelbar sind, entsteht ein Paradoxon: Die am wenigsten von der Strafnorm Überzeugten vermuten die niedrigsten Strafandrohungen546. Ihre Einstellungen zu Norm und Strafe sind damit konsistent, aber die Abschreckung wird gerade bei jenen unterlaufen, die das Strafrechtssystem am meisten abschrecken will547. 3.5.2.2 Die Unbestimmbarkeit der JGG-Maßnahmen Im deutschen Strafrecht gilt der Grundsatz „nulla poena sine lege“. Er umschreibt das dem Strafrecht immanente Rückwirkungsverbot, welches besagt, dass eine Tat nur dann bestraft werden kann, wenn diese zum Zeitpunkt der Tatbegehung in einem formellen Gesetz verankert war. Damit wird der Gedanke zum Ausdruck gebracht, dass ein strafrechtlich vorwerfbares Verhalten nur dann gegeben ist, wenn der Täter die Rechtswidrigkeit seines Handelns kannte oder hätte kennen können. Im JGG herrscht die Besonderheit, dass dieses für die jugendlichen und heranwachsenden Täter besondere Maßnahmen als Reaktion auf strafbares Verhalten vorsieht. Während man im Allgemeinen Strafrecht für jede Tat die Strafe aus dem allerdings oft weiten Strafrahmen des StGB ermitteln, jedenfalls aber Minimal- und Maximalstrafe kennen könnte, knüpft das JGG die Verhängung von Sanktionen bekanntlich nicht nur an den Unrechtsgehalt der Tat, sondern in besonderem Maße auch an die Persönlichkeit des Jugendlichen an548. Für diesen stellt sich daher das Problem, dass er – um abschätzen zu können, welche Folgen bei der Begehung einer Straftat auf ihn zukommen – die Frage in seine Überlegung einbeziehen müsste, welches Persönlichkeitsbild die Justiz ihm in einem später 545 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 157 546 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 155 f. 547 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 155. 548 Gemäß § 13 JGG ist für die Ahndung der Tat mit Zuchtmitteln Voraussetzung, dass dem Jugendlichen eindringlich zum Bewusstsein gebracht werden muss, dass er für das von ihm begangene Unrecht einzustehen hat; § 17 II JGG: Schädliche Neigungen sind Voraussetzung für die Verhängung einer Jugendstrafe, vgl. Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 156. 122 eventuell stattfindenden Strafverfahren bescheinigen werde. Da der Jugendliche diese Einschätzung regelmäßig nicht abgeben können wird, fehlen ihm die notwendigen Anhaltspunkte für ein Abschreckungskalkül549. Vor diesem Hintergrund sind jugendstrafrechtliche Sanktionen grundsätzlich als unbestimmt, zumindest als unbestimmter als der gesetzliche Strafrahmen des Erwachsenenstrafrechts anzusehen. Kritisch wird daher zum Teil geäu- ßert, dass sich der jugendliche Täter zwar sicherlich darüber bewusst sein wird, dass im Falle des Ertapptwerdens eine irgendwie geartete Sanktion folgen wird. Die Einschätzung, welche das sein könnte, vermag er jedoch nicht abzugeben, sodass für die Abschreckungswirkung prinzipiell nur noch die Möglichkeit des Entdeckens verbleibt550. So haben jugendstrafrechtliche Sanktionen aber keinerlei Auswirkungen auf die Abschreckung551. 3.5.2.3 Der Bestimmtheitsgrundsatz Ob die Definition eines Geschehens als bestimmte Straftat erfolgreich ist, hängt von der Definitionsmacht der Kontrollinstanz und der Beschwerdemacht des Betroffenen ab552. Zwar mag der Jugendliche Überlegungen dazu anstellen, ob man sein Verhalten als strafbar bewerten werde. Die Gefahr von Fehleinschätzungen ist jedoch groß. Eine Abschreckungswirkung kann sich aber nur entfalten, wenn die Tat vom Handelnden als strafbar erkannt wird553. Gemäß § 1 StGB kann eine Tat nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Das Gesetzlichkeitsprinzip verpflichtet damit den Gesetzgeber, Straftatbestände in einer Weise zu fassen, die es den Gesetzesunterworfenen ermöglicht, das verbotene Verhalten eindeutig zu erkennen554. Damit soll zum einen sichergestellt werden, dass nur der Gesetzgeber Strafnormen erlässt. Zum anderen soll der Bürger vor willkürlicher Bestrafung geschützt werden. Ob die strafrechtliche Laienwertung eines Sachverhaltes strafrechtlich korrekt ist, hängt davon ab, ob die moralischen Maßstäbe, die die Handelnden an ihre 549 So auch Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 156. 550 So auch Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 157. 551 So auch Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 157. 552 Sessar, Tötungskriminalität, S. 16 ff. 553 Vgl. dazu Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 157. 554 MünchKomm StGB-Schmitz, § 1 Rdnr. 39; BVerfGE 78, 374, 381. 123 Handlungspläne anlegen, genügend kongruent mit der Strafnorm sind555. Die jugendtypische Betrachtung von Handlungsweisen kann die notwendige Kongruenz ebenso einschränken wie Ignoranz oder Ablehnung gegenüber Strafnormen556. 3.5.2.4 Anspruch und Wirklichkeit der Vollzugspraxis Ein wesentlicher Grund für die Wirkungslosigkeit zumindest stationärer Sanktionen dürfte darin zu suchen sein, dass zwischen Anspruch und Wirklichkeit der Vollzugspraxis sowohl im Arbeits- als auch im Wohnbereich oft eine große Lücke klafft. Unter Resozialisierungsgesichtspunkten ist die Freiheitsstrafe ungünstiger als alle anderen Sanktionsalternativen557. Unter den Bedingungen des stationären Vollzugs werden Jugendliche weniger offen, dafür umso aggressiver, ihre Einstellung zu Institutionen sozialer Kontrolle wird negativer558. Gerade Untersuchungshaft wird von jugendlichen Gefangenen als negativ erlebt: Der Jugendliche wird gezwungen, sich mit sich selbst, mit dem während der Tatausführung gezeigten Verhalten und somit mit einer kriminellen Seite der eigenen Persönlichkeit intensiver auseinanderzusetzen559. Diese Konfrontation wiederum führt zu einer Erschütterung, welche überwiegend starke moralische Reaktionen wie Schuldgefühle, Selbstvorwürfe, Verzweiflung, Neigung zur Selbstzerstörung sowie Reue und verschwommene Wiedergutmachungswünsche mobilisiert560. Daneben besteht eine zunächst noch schwache, als Selbstschutz zu verstehende, nach außen gerichtete Aggressivität, die sich hauptsächlich an den Verhör- oder den Vollzugsbeamten festmacht561. Um die negativen Folgen der herkömmlichen Sanktionen abzumildern, wurden sozialtherapeutische Maßnahmen in das JGG eingeführt562, von denen man sich eine bessere spezialpräventive Wirksamkeit erhoffte. Evaluationsstudien zeigen jedoch, dass hieraus zwar zunächst deutliche Ein- 555 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 157. 556 So auch Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 158. 557 Schöch, Erfolg des Strafrechts, S. 243, 258. 558 Hirschberg, DVJJ-Journal 4/1997, S. 395, 399. 559 Schütze, MschrKrim 1980, S. 148, 150. 560 Schütze, MschrKrim 1980, S. 148, 150. 561 Schütze, MschrKrim 1980, S. 148, 150. 562 Vgl. für den Jugendstrafvollzug in Sachsen § 14 I SächsJStVollzG (Sozialtherapie). 124 stellungs- und Verhaltensänderungen resultieren, die Legalbewährung nach einer Sozialtherapie unterschied sich einige Jahre nach der Entlassung jedoch nicht von der nach Regelvollzug563. Im Vollzug der Freiheitsstrafe soll der Gefangene nach § 2 I StVollZG befähigt werden, künftig ein Leben ohne Straftaten in sozialer Verantwortung zu führen. Im Bereich des Jugendstrafrechts wird die Vollzugspraxis diesem Anspruch jedoch kaum gerecht. Darin liegt ein wesentlicher Grund für die Wirkungslosigkeit stationärer Sanktionen564. Die zu einer unbestimmten Jugendstrafe verurteilten Täter weisen Rückfallquoten von fast drei Viertel aller Verurteilten auf. Weniger schwere Sanktionen sind dagegen von wesentlich geringeren Rückfallquoten gekennzeichnet565. Hieran wird deutlich, dass weitere Strafschärfungen nicht nötig und im Hinblick auf die Rückfalldelinquenz sogar schädlich sind. Im Gegenteil ist weniger und milder zu sanktionieren. 3.5.3 Generalpräventive Wirkung des Jugendstrafrechts trotz Entkriminalisierung Entscheidend für die generalpräventive Wirkung von Strafen sind die Sicherheit ihres Eintretens (Entdeckungswahrscheinlichkeit) und die vom Täter erwartete Höhe des Strafmaßes. Entfällt die Strafandrohung einer Norm oder wird sie geschwächt, kann es zu Prozessen der „Normerosion“ kommen, d. h., dass eine solche Norm ihre Gültigkeit als Verhaltensregel verliert und zunehmend übertreten wird566. Es kann nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass ein partieller Verzicht von strafrechtlichen Reaktionen fälschlicherweise als Freibrief für entsprechende Verhaltensweisen verstanden werden könnte. Dies ist allerdings eine Frage, die man nicht mit Beweisen beantworten kann; es gibt hier nur Plausibilitäten, Vermutungen und Spekulationen567. Allerdings liegt auch keine eindeutige empirische Bestätigung der abschreckenden Wirkung von Strafe vor, zumindest nicht für die Effektivität strengerer Maßstäbe in der Strafzumessung, weshalb kritisch angemerkt wird, 563 Hirschberg, DVJJ-Journal 4/1997, S. 395, 399. 564 Hirschberg, DVJJ-Journal 4/1997, S. 395, 399. 565 Vgl. auch Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 50. 566 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108. 567 Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 335. 125 jede begangene Straftat sei schon allein durch ihre Existenz der Beweis für die Unwirksamkeit der Generalprävention568. Der Verzicht auf Sanktionen durch partielle Entkriminalisierung mag zu Einbußen der generalpräventiven Wirkung569 von Strafnormen führen. Zwar dürfen Gesichtspunkte der negativen Generalprävention bei der Sanktionsauswahl und -zumessung im Jugendstrafrecht über die allgemeine generalpräventive Wirkung hinaus, die der strafjustiziellen Reaktion an sich bereits unterstellt wird, rechtlich keine Rolle spielen570. Andererseits ist aber der Gesetzgeber aus seiner Verantwortung für das Gemeinwohl heraus verpflichtet, insbesondere die positive Generalprävention bei allen legislativen Maßnahmen im Bereich des Kriminalrechts zu berücksichtigen571. Möglicherweise führt eine Senkung des Strafniveaus auch im Bereich der Bagatellkriminalität zu einer Sensibilisierung des Strafempfindens, aber eben nur, wenn eine prinzipielle Strafbarkeit gegeben ist572. Letztlich würde beispielsweise mit der Abschaffung des Erziehungsgedankens verdeutlicht werden, dass das Jugendstrafrecht als Ganzes auch generalpräventiven Zwecken dient573, wenngleich nach überwiegender Auffassung bei der Bestimmung der Rechtsfolge im Einzelfall generalpräventive Erwägungen unberücksichtigt bleiben müssen574. Dennoch sind durch die (partielle) Entkriminalisierung der sogenannten Bagatelldelikte keine Abstriche bei der generalpräventiven Wirkung zu befürchten. Der Rechtsgüterschutz besteht weiter. Schon in der Existenz öffentlich-rechtlicher, aber auch zivilrechtlicher Normen liegt bereits der Ausdruck eines nach wie vor vorhandenen Rechtsgüterschutzes begründet575. Dem Verletzten bleibt eine Rechtsposition offen stehen, die ihm Reaktionsmög- 568 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 241. 569 Vgl. zum Nebeneffekt der positiv generalpräventiven Wirkung des Jugendstrafrechts Punkt 3.5.3 der vorliegenden Arbeit. 570 Heinz/Storz, Diversion, S. 63. 571 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 241. 572 Schöch, Generalprävention, S. 1081, 1104. 573 Kornprobst, JR 2002, S. 309, 310; Bottke, Generalprävention, S. 5 f. 574 Kornprobst, JR 2002, S. 309, 310; BGHSt 15, 224; Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 17, Rdnr. 5. 575 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 80. 126 lichkeiten z. B. zivilrechtlicher Art erhält576. Zudem scheint es, als genügte es bei vielen Handlungen junger Menschen, durch die in Tatentdeckung und informeller Schuldzuschreibung angelegte Tadelswirkung Schuldbewusstsein und latent vorhandene Einsicht in Normen zu aktivieren, ohne dass es einer zusätzlichen Verdeutlichung der Norm durch eine formelle Sanktion bedürfte, die immer auch ahndet 577. Nach dem derzeitigen Forschungsstand sind die Abschreckungswirkungen, die von Strafverfolgung und strafrechtlicher Sanktionierung auf die Allgemeinheit ausgehen, ohnehin gering578. Ostendorf579 gibt in diesem Zusammenhang zu bedenken, dass die Annahme einer positiven Beeinflussung des Normbewusstseins durch Strafbedrohungen von dem Bild eines rational bestimmten, vernünftig handelnden Menschen ausgehe, der auch in Konfliktsituationen nüchtern und kühl Vor- und Nachteile abwäge, was bei Jugendlichen und Heranwachsenden generell zweifelhaft erscheine. Hinsichtlich der hohen Zahl von Aggressions- und Konflikttaten, die in der Regel der Bedürfnisbefriedigung dienen und somit weniger als Ergebnis einer rationalen Abwägung, sondern vielmehr als eine Spontanreaktion anzusehen sind, dürfte die Strafandrohung generell eine untergeordnete Rolle spielen580. Gerade im Bereich der Spontantaten ist davon auszugehen, dass der Täter vor Begehung allenfalls eine Abwägung vornimmt, welchem Entdeckungs- und Verfolgungsrisiko er sich aussetzt. Sieht der Täter dieses für sich im konkreten Fall als gering an, wird er sich eher zur Tatbegehung entschließen. Ein hohes Entdeckungs- und Verfolgungsrisiko wirkt daher präventiv. Mit der Strafandrohung bzw. deren Höhe hat das nichts zu tun581. Das Normbewusstsein nimmt somit keinen Schaden, wenn im Jugendstrafrecht geringer oder gar nicht sanktioniert wird582. Ostendorf583 ist zuzustimmen, wenn er anführt, dass ein partieller Strafverzicht ohne Verzicht auf die Normgeltung nicht schade, wie das Normbewusstsein im Kindesalter ja auch ohne 576 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 80. 577 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 80. 578 Heinz/Storz, Diversion, S. 63. 579 Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 335. 580 Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 335. 581 Vgl. dazu die Ausführungen unter Punkt 3.4. und 3.5. dieser Arbeit. 582 Spieß/Storz, Informelle Reaktionsstrategien, S. 141 ff. 583 Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 335. 127 strafjustizielle Unterstützung gebildet werde. Die bestehende Entkriminalisierung für Kinder bis 14 Jahre werde auch nicht als Erlaubnis zum Diebstahl verstanden584. Letztlich werde sich ein Wertebewusstsein eher einstellen, wenn man nicht fortwährend erleben müsse, dass Strafdrohungen nicht umgesetzt werden und ins Leere laufen. Wenn bei Massendelikten nur wenige erwischt und sanktioniert werden, so könne sich eine singuläre Reaktion sogar kontraproduktiv auswirken; sie könne Unverständnis und Unwillen erzeugen. Strafbedrohungen seien generell dort kontraproduktiv, wo sie als unangemessen, als deplaziert empfunden werden585. Sie können also nur dort positiv wirken, wo eine Grundakzeptanz vorliegt. Diese zu schaffen, ist in erster Linie aber Aufgabe des sozialen Umfelds der Jugendlichen, nicht die des staatlichen Strafapparates. 3.5.4 Spezialpräventive Wirkung des Jugendstrafrechts trotz Entkriminalisierung Jugendliche schätzen die Folgen einer von ihnen begangenen Straftat in weiten Teilen realistisch ein. Als sicher gilt die Vernehmung durch die Polizei. Verwarnungen durch den Jugendrichter und die Ableistung gemeinnütziger Arbeit sind Maßnahmen, die häufig erwartet und auch verhängt werden586. Die Einstellung des Verfahrens (Diversion) wird hingegen durchgängig als geringste Belastung angesehen587. Selbst in der Gruppe der jugendlichen Straftäter mit strafrechtlichen Vorerfahrungen gilt die Vernehmung durch die Polizei als eine unangenehme Erfahrung588, die sich aus der Art der polizeilichen Vernehmung und deren Wahrnehmung durch die Jugendlichen ergibt589. Die Bedenken der Diversionsgegner, die Verfahrenseinstellung könne von dem jugendlichen Delinquenten als Freibrief für weitere Straftaten verstanden werden, sind jedoch unberechtigt. Gerade weil die polizeiliche Vernehmung als deutlich belastender als alle anderen Maßnahmen empfunden wird, kommt bereits der Entdeckung der Straftat und der sich daran anschließenden polizei- 584 Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 335. 585 Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 335. 586 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 109. 587 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 110. 588 So auch Trenczek, DVJJ-Journal 1/1991, S. 8. 589 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 110. 128 lichen Vernehmung eine spezialpräventive Wirkung zu, die auch die weitere Anwendung der Diversionsvorschriften nicht zu negieren vermag590. Diese Erwägungen stützen die materiell-rechtliche Entkriminalisierungslösung, denn auch dieser wird zumeist ein polizeiliches (Vor-)Ermitteln vorausgehen. Jugendliche, die einmal Sanktionserfahrungen aufgrund eines bestimmten Delikts gemacht haben, schätzen die Sanktionsandrohung nicht härter ein: Im Gegenteil, das Sanktionserlebnis führt offensichtlich dazu, die Konsequenzen des Handelns als weniger belastend einzustufen591. Verkürzt gesagt: Um die Straferwartungen auf einem hohen Niveau zu halten, damit sie ihre abschreckende Wirkung entfalten können, scheint die faktische Bestrafung bei Jugendlichen ein denkbar schlechtes Mittel zu sein. Wer vorher Polizei und Gericht gefürchtet hat, stellt fest, dass er auf verständnisvolle Polizisten, Jugendrichter und Sozialarbeiter treffen kann oder kommt zu der Meinung, dass die erlebten Strafen weniger schlimm seien als ursprünglich befürchtet592. Untersuchungen zeigen, dass gerade erstmalig straffällig gewordene Jugendliche deutlich belastendere Sanktionen seitens der Justiz erwarten als bereits mehrfach Auffällige. Dies bestätigen die Ergebnisse einer von Schumann durchgeführten Panel-Studie593: Die Jugendlichen wurden zu ihrer Missbilligung von Diebstahl befragt und sodann wurde begutachtet, ob sich diejenigen Jugendlichen, die nach der ersten Befragung einen Diebstahl begangen hatten, von den im Dunkelfeld Verbliebenen und damit nicht von der Polizei Gefassten und/oder der Justiz Sanktionierten unterschieden. Im Sinne der Hypothese der Moralbildung durch das Strafrecht wäre zu erwarten gewesen, dass die Sanktionierten als Folge der erlebten Strafe bei der zweiten Befragung eine stärkere Missbilligung von Diebstahl aufweisen würden als bei der Erstbefragung. Diejenigen aber, deren Tat ungeahndet geblieben war, sollten nach der These von der Moralstützung des Strafrechts eher eine noch schwächere Strafnormakzeptanz zeigen als zuvor und den Diebstahl für noch weniger schlimm halten. Die Datenanalyse ergab aber das genaue Gegenteil: Strafverfolgung korrelierte negativ mit Strafnormakzeptanz. Wer sanktioniert wurde, bewertete Diebstahl anschließend als weniger verwerflich als bei der Erstbe- 590 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 110. 591 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 165 f.; Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 110. 592 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 110. 593 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 165 f. 129 fragung. Möglicherweise bringen Strafverfahren so viele negative Erfahrungen bei Polizei und Justiz mit sich, dass dadurch auch die Bewertung der Norm eine negative Färbung erhält594. Untersuchungen des Deliktsverhaltens zeigen, dass die Strenge der angedrohten Strafe nichts mit der Anzahl der verübten Delikte zu tun hat595. Darüber hinaus zeigt eine strenge Strafandrohung negative Auswirkungen bei der Strafverfolgung. Denn während Bevölkerung, Polizei, Staatsanwaltschaft und Gericht mildere Gesetze gleichmäßig und strikt durchsetzen, suchen bei strenger Strafandrohung alle Beteiligten nach teilweise informellen Mitteln und Wegen, welche die Anwendung des harten Gesetzes vermeiden helfen596. Lamnek597 verglich die durchschnittlichen Rückfallhäufigkeiten zwischen Jugendlichen ohne Jugendstrafe und solchen mit Jugendstrafe – jeweils mit und ohne Bewährung – und stellte dabei fest, dass keine günstigeren spezialpräventiven Wirkungen der Jugendstrafe, gemessen an der Zahl weiterer Strafverfahren, gegenüber anderen richterlichen Maßnahmen vorhanden sind598. Dies indiziert klar und deutlich, dass der Einsatz der Jugendstrafe nicht besser geeignet ist, von weiteren Straftaten abzuhalten, gleichgültig zu welchem Zeitpunkt er erfolgt. Auch schwächere richterliche Maßnahmen erfüllen den Zweck der Spezialprävention in ähnlich guter bzw. schlechter Weise599. Gleiches wurde für den Einsatz der Diversionsvorschriften festgestellt. Jedenfalls ist die Rückfallwahrscheinlichkeit im Bereich der Massen- und Bagatelldelinquenz sowie bei Ersttätern nach informeller Sanktionierung nicht höher als nach formeller Sanktionierung, sodass die Anwendung formeller Sanktionierungsmaßnahmen nicht angezeigt ist600. Die Einzelbetrachtung der jugendrichterlichen Maßnahmen erbringt bezüglich ihres rückfallreduzierenden Effektes somit folgenden Befund: Die beste spezialpräventive Wirkung 594 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 165 f. 595 Vgl. für die Erwachsenenkriminalität im Bagatellbereich die Erhebungen in Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 204 f. 596 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 206. 597 Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 60. 598 Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 60. 599 Vgl. Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 60; zu den Befunden im Einzelnen Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 63. 600 Heinz/Storz, Diversion, S. 65. 130 beim ersten Gerichtsverfahren erzielt die Einstellung des Verfahrens, wenn man sich auf die Zahl der insgesamt begangenen Delikte bezieht, gefolgt vom Absehen von der Verfolgung, der Verwarnung und der Weisung. Die schlechtesten spezialpräventiven Effekte bringen Dauerarrest und Jugendstrafe. Diese Relationen bleiben prinzipiell auch bei den weiteren Gerichtsverfahren erhalten601. Hohe Sanktionserwartungen schrecken also nicht vor dem Einstieg in die Delinquenz ab. Hingegen erwarten die mehrfach Auffälligen deutlich geringere Strafsanktionen, sodass die Sanktionserwartungen offensichtlich im Laufe der delinquenten Karriere sinken602. Die Sanktionsandrohungen vermögen also weder Jugendliche am Einstieg in die Delinquenz zu hindern noch ihren Ausstieg zu forcieren. Ebenso wenig hat die Diversion in der Gruppe der Auffälligen Auswirkungen auf die Einschätzung von Sanktionsfolgen und auf die nachfolgende Delinquenz603. Selbst wenn Jugendliche die Auswirkungen der Folgesanktionen einer Straftat abschätzen, so muss man sich darüber klar sein, dass Strafdrohungen als Wirkungsfaktor gegenüber den vielen Anreizen zur Delinquenz nur wenig ins Gewicht fallen604. Die formelle justizielle Kontrolle kann offensichtlich den Wegfall anderer Kontrollen, beispielsweise durch Verkäufer in Selbstbedienungsläden, Schaffner und Aufsichtspersonal in öffentlichen Verkehrsmitteln etc., nicht ersetzen605. Somit ist festzuhalten, dass das Ausbleiben von Strafe auf abweichendes Verhalten nicht notwendig den Verfall der Normbindung bewirkt606. Auch die Höhe der Sanktionserwartungen hält nicht von delinquentem Verhalten ab, sodass eine Verschärfung strafrechtlicher Sanktionen nicht zu befürworten ist. Im Bereich der Jugendkriminalität kommt damit den Reaktionen aus dem sogenannten Nahbereich des Täters eine größere Bedeutung zu als den formellen Sanktionen des Strafrechts. Diese Bedeutung wird vom Gesetzgeber betont: „Es ist zu beachten, dass erzieherische Maßnahmen aus dem sozialen 601 Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 64. 602 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 112; Heinz, ZRP 1990, S. 7, 11; Spieß/Storz, Informelle Reaktionsstrategien, S. 127 f. 603 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 112. 604 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 112. 605 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 112. 606 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 166. 131 Umfeld des Jugendlichen nachdrücklicher empfunden werden und – folgen sie der Tat auf dem Fuße – besonders geeignet sind, Schuldeinsicht zu fördern und das künftige Verhalten des Jugendlichen zu beeinflussen. Können daher die Reaktionen von Eltern, von Verwandten und Freunden, seitens der Schule oder anderer Träger informeller Sozialkontrolle Äquivalente zu Reaktionen der Strafjustiz darstellen, so ist deren Berücksichtigung unter dem Aspekt auch der ‚Reaktionsbegrenzung‘ geboten“607. Der Verlust des strafrechtlichen Rechtsgüterschutzes bedeutet dabei auch nicht die Aufgabe eines jeden Rechtsgüterschutzes. Vielmehr bleiben dem Geschädigten gegebenenfalls die zivilrechtlichen Ansprüche gegen den Täter erhalten, sodass der Rechtsgüterschutz über zivilrechtliche Schadensersatzregelungen aufrechterhalten werden kann. Der Staat verwehrt dem Geschädigten seinen Schutz nicht, da die Möglichkeit der Einschaltung der Zivilgerichte gegeben ist608. 3.5.5 Schlussfolgerung aus der dargestellten Diskrepanz zwischen Straferwartung und Straffälligkeit In den von Schumann609 geschilderten Bremer Untersuchungen gab kein Jugendlicher an, die Härte der Sanktion hätte ihn zum Aufhören bewogen. 607 BT-Drs. 11/5829, S. 24; so auch Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 161: Jugendliche bis 17 Jahre beziehen sich noch überaus stark auf die Familie, sie rechtfertigen ihr Verhalten primär ihren Eltern gegenüber. Die familiäre Kontrolle nehmen sie sogar als Schutzraum gegenüber öffentlicher Kontrolle war. Jugendliche tragen gedanklich den kleinen privaten Kontrollraum ihrer Familie wie ein unmittelbares Zelt mit sich herum. Die öffentliche Kontrolle durch die Justiz stellt gegenüber täglicher Sozialkontrolle in der Familie keine konkrete Realität dar. Dass Jugendliche sich Taten selbst verbieten, hängt daher auch eng mit den Vorstellungen darüber zusammen, was die Eltern im Falle einer Entdeckung tun würden. Während Sanktionen im Elternhaus in allen Gruppendiskussionen (der Bremer Untersuchungen) für das Unterdrücken des abweichenden Verhaltens erwähnt wurden, wurde in nur einer Gruppendiskussion auch die Polizei genannt. Für Schumann ist daher die Angst, ertappt zu werden, nicht gleichzusetzen mit Angst vor der Polizei oder Justiz, sondern ist zunächst Angst vor Eltern oder gar Freunden. 608 Vgl. Männlein, Opportunitätsvorschriften, S. 177. 609 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 159 f. Interviewt wurden 740 Jugendliche im Alter von 16 bis 17 Jahren. Erfasst wurden ihre Straferwartungen und ihre Einschätzung des Risikos, entdeckt zu werden, bei jugendtypischen 14 Delikten. Ferner wurde eine Fülle von Variablen erhoben, die sich im Rahmen von soziologischen Kriminalitätserklärungen bewährt haben. Ein Jahr darauf wurden dieselben Jugendlichen gebe- 132 Allein die Peinlichkeit des Ertappt-worden-Seins reichte hierfür aus. Gerade das Glück, bei einer Kontrolle davongekommen zu sein oder – wenn der Freund gegriffen wurde – im richtigen Moment nicht dabei gewesen zu sein, das Erlebnis des „Beinahe wär’s schief gegangen“, das Vorbeischrammen am Verfahren, spielte die entscheidende Rolle im Hinblick auf zukünftige Nichtdelinquenz610. Diese Erkenntnis ist der Wegbereiter und die Rechtfertigung für die Überlegungen, das Jugendstrafrecht im Bereich der Bagatelldelikte zu entkriminalisieren. Die vorliegenden empirischen Erkenntnisse bestätigen die Kritik der Entkriminalisierungsbefürworter am derzeitigen Umgang mit jugendlichen Delinquenten, wonach vorschnelles Strafen mehr schadet als nützt. Die Entkriminalisierung sollte daher unter dem Leitgedanken erprobt werden, so wenig Recht und rechtsförmige Regelungen wie möglich, aber auch so viel Recht wie nötig anzuwenden, vor allem da, wo es gilt, schwache Positionen zu stärken611. Bei Personen unter 18 Jahren kann man sich also ein solches optimales Strafjustizsystem leisten612, ohne dass dies negative Auswirkungen auf spezial- oder generalpräventive Zwecke hätte. 3.5.6 Zwischenergebnis Die Rücknahme des Strafrechts durch Entkriminalisierung im weiteren Sinne (materielle Entkriminalisierung, Entpönalisierung, Diversion) führt nicht zwingend zu einer Verringerung der Eingriffsintensität613. Festzuhalten ist mit Schumann614 zunächst, dass das Ausbleiben von Strafe auf abweichendes Verhalten nicht notwendig den Verfall der Bindung an die Norm bewirkt. Viel beachtenswerter scheint die Gefahr zu sein, dass eine Sanktionierung als ungerecht hart erlebt wird und die Aufmerksamkeit sich infolgedessen weniten, die im Zeitraum seit der ersten Befragung begangenen Straftaten anzugeben. Parallel dazu wurde beim Bundeszentralregister für alle Befragten ein Auszug aus dem Erziehungsregister eingesehen. Die Paneldaten wurden mit multipler Regressionsanalyse daraufhin untersucht, ob Straferwartungen bzw. vermutete Risiken der Strafverfolgung einen Erklärungsbeitrag für die Häufigkeit von Straftaten im Kontext anderer kriminologisch erheblicher Faktoren zu leisten vermögen. 610 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 167 f. 611 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 80. 612 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 168. 613 Walter, Entkriminalisierung, S. 257. 614 Vgl. Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 166. 133 ger auf die Strafnorm als auf die Kritik an der Bestrafung richtet. Justizkritik kann dann in Normkritik umschlagen. Aufgrund dessen sollte eine Abkehr von der teilweise immer noch zu beobachtenden strafrechtlichen Sanktionspraxis erfolgen, die weiterhin dem klassischen „erzieherischen“ Grundsatz folgt: „Wer nicht hören will, muss fühlen, und zwar jeweils stärker, je öfter er nicht hört.“615 Bereits 1967, vor mehr als 40 Jahren, formulierte Wilkins: „If it is so, than the best thing to do about juvenile delinquincy may be stated in one simple four-letter word: less!”616 Verallgemeinert und als Grundüberzeugung der skandinavischen Kriminologie bezeichnet, findet sich rund 20 Jahre später die Einsicht der Kriminologen: „The less we do, the less we hurt.”617 3.6 Stellt die bisherige Kriminalisierung von Bagatelldelikten das geringere Übel dar? Schwierigkeiten im Rahmen der Entkriminalisierungsdebatte ergeben sich nicht nur aus der negativen Komponente der Aufhebung staatlichen Zugriffs, sondern auch umgekehrt aus der denkbaren Variante, dass bei Aufhebung von Strafbarkeit noch einschneidendere oder ungünstigere Formen sozialer Kontrolle an deren Stelle treten. Deswegen müssen stets alternative Reaktionsweisen mitbedacht werden – mit der Folge, dass die bisherige Kriminalisierung als das vergleichsweise geringere Übel erscheinen könnte618. In diesem Fall wäre die Entkriminalisierungsdebatte nicht weiterzuführen. 3.6.1 Die neuen ambulanten Maßnahmen Wurde früher bei den Bagatell- und Episodentätern auf jegliche staatliche Maßnahme verzichtet, ein Strafverfahren also schlicht nicht durchgeführt, so werden auf diese Täter zunehmend die neuen ambulanten Maßnahmen619 615 Vgl. Heinz/Storz, Diversion, S. 76. 616 Wilkins, Letter to the Editor, S. 183: „Wenn das so ist, dann ist das Beste, was hinsichtlich Jugenddelinquenz getan werden kann, mit einem einzigen Wort festgestellt: Weniger!“ 617 Christie, Scandinavian Criminology, S. 109, 110: „Je weniger wir tun, umso weniger Schaden richten wir an.“ 618 Walter, Entkriminalisierung, S. 257. 619 Vgl. § 10 I 3 Nr. 1–9 JGG, z. B. Arbeitsanweisung, erzieherische Gruppenarbeit oder auch der TOA. 134 angewandt620. In jedem vierten Jugendamtsbezirk werden Betreuungsanweisungen und solche zur erzieherischen Gruppenarbeit auch gegen Erst- und Bagatelltäter verhängt621. Vor diesem Hintergrund wird kritisch angemerkt, dass durch die erweiterten Angebote des 1. JGGÄndG622 gerade im Bereich der Minimalintervention das Risiko eines sanktionserweiternden Effekts besteht623. Zwar sind alle Träger ambulanter Maßnahmen davon überzeugt, dass stationäre Maßnahmen negative Auswirkungen haben; sie gehen von dem Postulat aus, nicht zur Kriminalisierung der Bagatelldelikte beitragen zu wollen., Dabei ist aber die Eingriffsintensität rein sozialpädagogischer Angebote wie Betreuungsweisung und sozialer Trainingskurs nicht zu unterschätzen624. 3.6.2 Die Ausweitung der sozialen Kontrolle Mit dem Einzug und der Ausdehnung der Diversion wurden neben den erwünschten (Neben-)Folgen auch unerwünschte Gefahren diskutiert, wobei die Gefahr des „net-widening“ besondere Bedeutung erlangte. Mit diesem Begriff ist die Ausweitung des Netzes sozialer Kontrolle gemeint, indem diese ausgedehnt, verstärkt oder substituiert wird.625. Insbesondere wird die Befürchtung geäußert, bei der Verlagerung der kriminalrechtlichen Sanktionierung auf alternative Erledigungsvarianten bestünde die Gefahr, dass der Staat sein Kontrollnetz erweitern und die Intensität der Verbrechenskontrolle damit noch erhöhen könnte626, dass also der Anteil von gesellschaftlichen Teilgruppen, deren Verhalten durch die Justiz kontrolliert wird, als Nebenfolge der Reform zunehmen könnte627. Das wäre beispielsweise der Fall, wenn Verfahrenseinstellungen nach den §§ 45, 47 JGG in zweifelhaften Fällen zum Einsatz 620 Heinz, ZRP 1990, S. 7; Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 28; Beulke, Wende im Jugendstrafrecht, S. 686; Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 50; so auch Höffler, Graffiti, S. 90. 621 Beulke, Wende im Jugendstrafrecht, S. 686. 622 Zum Beispiel Aufnahme der §§ 10 I 3 Nr. 5–7 JGG, 15 I 1 Nr. 3 JGG. 623 Janssen, Diversion, S. 15, 38 ff. 624 Mohr, Neue ambulante Maßnahmen, S. 197 f. 625 Heinz/Storz, Diversion, S. 92; Höffler, Graffiti, S. 89. 626 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 50; so auch Albrecht/Schüler-Springorum, Prolegomena, S. 15. 627 Heinz/Storz, Diversion, S. 92. 135 kämen, wo vorrangig und zwingend nach § 170 II StPO einzustellen wäre628. Gegner des Diversionsgedankens wenden immer wieder ein, dass diese Form der Verfahrenserledigung einen „net-widening“-Effekt nach sich ziehen könnte, wie es in den USA beobachtet wurde629. Dadurch erfolgt eine vermehrte Registrierung abweichenden Verhaltens nicht durch dessen tatsächlichen Anstieg in der Bevölkerung, sondern durch eine verstärkte Sozialkontrolle630. Es gibt Versuche, einschneidende Sanktionen durch weniger belastende Maßnahmen mit freieren Zügen, etwa gemeinsame Unternehmungen oder Gruppengespräche, zu ersetzen. Sie stehen jedoch vor der Schwierigkeit, tatsächlich als Alternativen angenommen und nicht lediglich als Zusatzangebot oder neue Sanktionen für Bagatellen missverstanden zu werden631. Zwar sind Folgeeffekte wie die quantitative Ausweitung des von justizieller Kontrolle erfassten Personenkreises in Deutschland aufgrund des Legalitätsprinzips unwahrscheinlich und bislang auch nicht nachgewiesen worden632. Die Sorge besteht aber, dass sich der strafrechtliche Zugriff infolge verschiedener Diversionsangebote qualitativ verstärken könnte633. Wenn bereits auf den Verdacht einer negativen Entwicklung Jugendlicher hin mit der vermehrten Anwendung der neuen ambulanten Maßnahmen reagiert würde, so wäre hierin tatsächlich die Ausweitung der Sozialkontrolle und keine pädagogische Reaktion, sondern eine unpädagogische Überreaktion zu sehen634. Nach Auffassung von Beulke ist daher der beste Schutz gegen die Ausweitung der sozialen Kontrolle die strenge Anbindung staatlichen Strafens an das limitierend wirkende Schuldprinzip und an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit635. Will man eine Erweiterung des Kontrollnetzes vermeiden, erscheint es we- 628 Höffler, Graffiti, S. 89. 629 Löhr-Müller, Diversion, S. 5. 630 Vgl. dazu im Einzelnen Löhr-Müller, Diversion, S. 5. 631 Walter, Erziehungsgedanke, S. 64. 632 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 28; Kerner, Nebenfolgen der JGG-Reform, S. 265, 272. 633 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 28; Voß, Gefängnisausbau und ambulante Alternativen, S. 95, 108 f. 634 Beulke, Wende im Jugendstrafrecht, S. 686; so auch Höffler, Graffiti, S. 90. 635 Beulke, Wende im Jugendstrafrecht, S. 687; vgl. dazu auch Hering/Sessar, „Modell Lübeck“, S. 133. 136 sentlich, neu geschaffene milde Sanktionsalternativen nicht lediglich als ein zusätzliches, die bisherigen Rechtsfolgen ergänzendes Instrumentarium anzusehen. Entscheidend muss darauf geachtet werden, dass bei der Verhängung der neu eingeführten Rechtsfolgen herkömmliche ersetzt werden, und zwar stets in der Form, dass es zu einer Verminderung der Eingriffsintensität kommt636. 3.6.3 Kontraproduktive Behandlungswirkungen Ungelöst ist das Problem, ob die Proportionalität von begangenem Unrecht und staatlicher Sanktion zugunsten der Orientierung des Sanktionsmaßes am Grund der Behandlungsbedürftigkeit des Jugendlichen aufgegeben werden soll. Besonders deutlich tritt der Konflikt im Bereich der leichteren Kriminalität auf: Der unter erheblichen sozialen Defiziten leidende Delinquent würde – bei ungewissem Ausgang einer Therapie – tiefe Eingriffe in seine persönliche Freiheit zu erdulden haben, die an Intensität vielfach die staatliche Bestrafung überstiegen637. Insbesondere für therapeutische Maßnahmen muss mithin gelten, dass eine starre Ersetzung herkömmlicher Sanktionen gerade im Bereich der leichteren Kriminalität als inhuman anzusehen. Aufgrund ihrer nur begrenzten Effizienz sind solche Maßnahmen abzulehnen638. Im Hinblick auf eine möglicherweise stärkere Belastung des Delinquenten durch Sanktionsalternativen kann ein Abweichen vom konventionellen Reaktionspotenzial daher nur in Betracht kommen, wenn die Eingriffsintensität gesenkt werden kann, ohne dass ein Präventionsverlust eintritt639. 3.6.4 Rechtsstaatliche Folgeprobleme Durch die Anwendung alternativer Sanktionsmethoden kann eine Ungleichbehandlung eintreten, wie sie ähnlich bereits als Folge der unterschiedlichen Diversionsrichtlinien festgestellt wurde640. Die Gefahr, dass bei gleicher Deliktsbegehung in einem Bundesland formell bestraft, während in einem anderen z. B. ein TOA als ausreichende Sanktion angesehen würde, ist solange nicht von der Hand zu weisen, solange es keine bundesweite einheitliche 636 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 52. 637 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 42. 638 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 42. 639 So auch Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 46. 640 Vgl. Punkt 4.7.8.3 dieser Arbeit. 137 Gesetzesregelung gibt. Allerdings ist der Anspruch auf völlige Gleichbehandlung auch in dem derzeitigen Sanktionensystem nicht vorgesehen. Das verdeutlicht schon allein der von Gesetzes wegen vorgegebene Strafrahmen, innerhalb dessen sich das Gericht in der Strafzumessung bewegen kann. Eine mögliche Ungleichbehandlung bei der Anwendung der gesetzlichen Vorgaben ist daher zugunsten einer individuellen Beurteilung des Tatgeschehens und seiner Folgen hinzunehmen. 3.7 Zwischenergebnis Der Anspruch auf Sanktion und Strafe obliegt grundsätzlich dem Staat. In den Bereichen, aus denen sich der Staat mit seiner Straffunktion aufgrund einer vorangegangenen Entkriminalisierung zurückzieht, entsteht zunächst eine Lücke. Diese kann von der Allgemeinheit als beängstigend empfunden werden, sodass der Ruf nach Selbstjustiz in diesen Bereichen auf den ersten Blick verständlich erscheinen mag. Er ist jedoch unbegründet. Die Entkriminalisierungsüberlegungen gehen nicht mit der Forderung nach Abschaffung des Strafrechts und der Schaffung anomischer Zustände einher, sondern mit der Eindämmung des Strafrechts an den Stellen, an denen dies rechtsstaatlich geboten und vertretbar erscheint. Auch darf die Lücke, die durch den möglichen Rückzug des Strafrechts aus dem Bereich der Bagatelldelikte entsteht, nicht vollumfänglich wieder geschlossen werden, sie ist vielmehr als Teil des „allgemeinen Lebensrisikos“ zu tragen641. Der Wille der Bevölkerung zur Konfliktselbstregulierung sollte nicht unterschätzt werden642, weshalb die Sorge einer ausufernden Selbstjustiz unbegründet erscheint. Die Selbstjustiz in Form von Haus- und Stadionverboten ist verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Nach Artikel 92 GG obliegt das Strafmonopol dem Staat, sodass die Privatstrafe verfassungswidrig ist, sobald sie sich als Sanktion mit materiellem Kriminalstrafencharakter darstellt. Auch vor diesem Hintergrund – der zum besseren Verständnis verstärkt betont werden muss – ist nicht zu erwarten, dass die Selbstjustiz im Falle einer Entkriminalisierung der Bagatelldelikte zunehmen wird. Ein Verlust der spezial- und generalpräventiven Wirkung der Strafe ist ebenfalls nicht zu erwarten. Alle einschlägigen empirischen Untersuchungen gelangen zu dem Ergebnis, dass die Legalbewährung nach einer Verfahrenseinstellung bei vergleichbaren Tat- und Täter- 641 Vgl. AG Mettmann, NJW 1976, S. 56 f. 642 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 80. 138 gruppen regelmäßig besser verläuft als nach einer Verurteilung. Eine Verschärfung des Strafrechts führt gerade nicht zu einer Minimierung der Straftaten. Viel effektiver ist die Aufklärung von Straftaten, weil sie im Unterschied zu einer schärferen Sanktionierung präventiv angelegt ist. Denn das Risiko, entdeckt zu werden, hält potenzielle Täter eher von einer Tatbegehung ab als die Gefahr einer strengen Sanktionierung ihres Verhaltens. Diese Erkenntnis muss letztlich zu einer – zumindest teilweisen – Entkriminalisierung der Bagatelldelikte im Jugendstrafrecht führen. Wenn sich Rechtstreue nach einer Verfahrenseinstellung eher und effektiver einstellt als nach einer Verurteilung, ist die Behauptung gerechtfertigt, dass die Legalbewährung noch besser erreicht werden kann, wenn erst gar kein Verfahren wegen eines Bagatelldeliktes eingeleitet wird. Dies muss erst recht gelten, wenn man die Erkenntnisse zur Spontanremission jugendlicher Delinquenz einerseits und die nachweisbar schädlichen Auswirkungen strafrechtlicher Sanktionen andererseits berücksichtigt. Im Folgenden ist daher zu untersuchen, wie die angestrebte Entkriminalisierung von Bagatelldelikten im Jugendstrafrecht erreicht werden kann. 139 4 ENTKRIMINALISIERUNGSMÖGLICHKEITEN DE LEGE LATA De lege lata bedeutet „vom geltenden Recht aus“643. Entkriminalisierungen de lege lata können entweder durch die Auslegung bereits gesetzlich normierter Tatbestandsmerkmale oder durch die verstärkte Anwendungsmöglichkeit verfahrensrechtlicher Einstellungsmöglichkeiten nach §§ 45, 47 JGG erreicht werden. 4.1 Definition des Entkriminalisierungsbegriffs Gleichwohl der Begriff der „Entkriminalisierung“ in der rechtspolitischen Diskussion häufig schlagwortartig gebraucht wird, ist sein Inhalt weder gesetzlich definiert noch wird er einheitlich verwandt oder ist er gar unumstritten. Aus diesem Grund soll daher zunächst das dieser Arbeit zugrunde liegende Verständnis des Begriffes skizziert werden. Eine strafrechtliche Nichtverfolgung der Tat kann auf verschiedenen Wegen erreicht werden. Wenn es sich z. B. um den Diebstahl einer Tafel Schokolade handelt, kann unter dem Gesichtspunkt der Geringfügigkeit bereits der gesetzliche Tatbestand verneint werden (materiell-rechtliche Entkriminalisierung im engeren Sinne), es kann ferner auf Strafe verzichtet werden (Entpönalisierung) und letztlich ist es möglich, das Verfahren wegen Geringfügigkeit einzustellen (prozessrechtliche Entkriminalisierung, Diversion). Der Strafbarkeitsverzicht kann also de jure begründet werden oder aber de facto eintreten, weil das Opfer beispielsweise eine Benachrichtigung der Strafverfolgungsbehörden unterlässt644. Die Entkriminalisierung, die Aufhebung oder Einschränkung kriminellen Verhaltens, kann abstrakt oder konkret geschehen. Abstrakte, von einem Einzelfall gelöste Kriminalitätsumschreibungen enthalten die Gesetze, deren Inhalt regelmäßig der Interpretation bedarf und deswegen von den Interpreten (Gerichte, Kommentatoren) mitbestimmt wird. Die konkrete Entkriminalisierung erfolgt dadurch, dass sich entweder die abstrakten Einschränkungen im Einzelfall auswirken oder dass, unabhängig davon, Kriminalitätsdefinitio- 643 Köbler, Juristisches Wörterbuch, S. 82: De lege lata (lat. „nach erlassenem Gesetz“) ist eine Bezeichnung für die geltende Gesetzeslage. 644 Vgl. Walter, Entkriminalisierung, S. 253. 140 nen de facto nicht verwendet werden, obwohl sie de jure eigentlich verwendbar wären645. In dem Bericht einer internationalen Arbeitsgruppe des Council of Europe aus dem Jahr 1980 wird eine Stufenfolge der Entkriminalisierung angedeutet, die von decriminalisation über depenalisation zur diversion reicht646. Übersetzt man diese Begriffe und nimmt man noch einige Differenzierungen hinzu, die sich teilweise auch in der deutschen Diskussion niederschlagen, so kommt man zu einem siebenstufigen System, das von der echten Entkriminalisierung über die Entpönalisierung und die Diversion bis hin zur bloßen Sanktionsmilderung reicht647: Entkriminalisierung ohne Ersatzfunktion (z. B. ersatzloses Streichen der Tatbestände des Ehebruchs sowie homosexueller Handlungen unter Erwachsenen durch das 1. StrG 1969) Entkriminalisierung mit zivil- oder verwaltungsrechtlichen Ersatzreaktionen648 Entkriminalisierung durch Abgabe an das Ordnungswidrigkeitenrecht (z. B. Entkriminalisierung des Verkehrsstrafrechts durch das EGOWiG vom 24.05.1968) Entpönalisierung („Schuldspruch mit Strafverzicht“, also zahlreiche über § 60 StGB hinausgehende Situationen, die eine Bestrafung verfehlt erscheinen lassen, ohne dass darum ein – öffentliches und privates – Interesse an der Feststellung und dem Ausspruch der Tatschuld entfiele) Anhebung der Verfolgungsvoraussetzungen Entformalisierung (Diversion) Reduktionismus (Sanktionsmilderung). 645 Walter, Entkriminalisierung, S. 253. 646 Council of Europe, Report on Decriminalisation, 1980, S. 13–17, https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?command=com.instranet.CmdBlobG et&InstranetImage=1581535&SecMode=1&DocId=1592840&Usage=2 (zuletzt aufgerufen am 17.06.2016). 647 Vgl. dazu Schöch, Entkriminalisierung, S. 245, 247 f. 648 Vgl. dazu Albrecht, P.-A., u. a., Ultima ratio, S. 29 f. 141 4.1.1 Entkriminalisierung im engeren Sinne (materiell-rechtliche Entkriminalisierung) Bei der Entkriminalisierung im engeren Sinne geht es um das Gegenstück zur Schaffung eines Verbrechenstatbestandes: Die Definition kriminellen Verhaltens wird aufgehoben oder eingeschränkt649. Unerheblich650 ist dabei, ob das bisher strafbare Verhalten sanktionslos bleibt oder ob zivilrechtliche Ersatzreaktionen651 bzw. das Ordnungswidrigkeitengesetz652 an die Stelle der Strafe treten653. Rechtstechnisch geschieht eine solche Entkriminalisierung durch die ersatzlose Streichung von Tatbeständen654, durch die Ausklammerung von die Strafbarkeit vorverlegenden Versuchs- und Vorbereitungshandlungen oder durch den Verzicht auf die Bestrafung der Fahrlässigkeit. Eine Eingrenzung der Strafzone kann aber auch durch die Schaffung von Privilegierungen erfolgen, ferner durch den Übergang von härteren zu milderen Strafarten oder Rechtsfolgen sowie durch Senkung der Ober- und Untergrenze von Strafdrohungen655. Daneben kommt ein Anheben der Strafverfolgungsvoraussetzun- 649 Walter, Entkriminalisierung, S. 253; Maurach/Zipf, Strafrecht AT, S. 26; Koch, Entkriminalisierung, S. 37; noch enger Naucke, GA 1984, S. 199, 212, wonach „wirkliche Entkriminalisierung“ nur vorliegt, wenn der Straftatbestand ohne gleichzeitige Schaffung anderer Sanktionsformen gestrichen wird. 650 Vgl. Naucke, GA 1984, S. 199, 201 f., der als reine Form der Entkriminalisierung nur den ersatzlosen, bedingungslosen Wegfall von Verbrechen und Strafe ansieht. Die Entkriminalisierung, welche zwar die Strafe im technischen Sinne entfallen lässt, die aber die Einstufung des Handelns als unerwünscht, abweichend, sanktionswürdig oder bekämpfenswürdig beibehält, bezeichnet Naucke hingegen als nur scheinbare Entkriminalisierung. 651 Vgl. AE-GLD bei Arzt u. a., AE-GLD, S. 9 f., wonach der Ladendieb neben der Rückgabe der Sache oder Zahlung eines Schadensersatzes den Warenwert der Sache als zusätzliche private Sanktion zahlen sollte; hierzu auch Hünerfeld, ZStW 1978, S. 905, 912 f. 652 Vgl. z. B. die Entkriminalisierung des Verkehrsstrafrechts durch das EGOWiG vom 24.05.1968 (BGBl. I, 503): Leichtere Verkehrsverstöße wurden in Ordnungswidrigkeiten umgewandelt, im StGB verblieben nur die schweren Verkehrsverstöße und die fahrlässigen Erfolgsdelikte. 653 Koch, Entkriminalisierung, S. 37. 654 Wie z. B. bei der Streichung der Straftatbestände des Ehebruchs sowie der homosexuellen Handlungen unter Erwachsenen im 1. StrRG von 1969. 655 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 187. 142 gen in Betracht (z. B. die Ausgestaltung eines Straftatbestandes als Antragsdelikt oder der Verweis des Opfers auf den Privatklageweg). Bei der materiell-rechtlichen Entkriminalisierung werden die individuelle und die generelle Entkriminalisierung unterschieden. Die individuelle Entkriminalisierung erfolgt, wenn sich die Tat nur im Einzelfall als nicht strafbare Bagatelle darstellen würde656 (z. B. Ladendiebstahl im Gegensatz zum sonstigen Diebstahl). Bei der generellen Entkriminalisierung werden Straftatbestände aus dem Kriminalrecht herausgenommen, indem sie entweder zu Ordnungswidrigkeiten herabgestuft oder die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale so abgeändert werden, dass sich die Tat nicht mehr als Straftat darstellt und das Handeln damit gänzlich unberücksichtigt bleibt657. 4.1.2 Entkriminalisierung im weiteren Sinne (Entpönalisierung) Auf der Stufe der Entpönalisierung geht es um den „Schuldspruch mit Strafverzicht“, also eine Situation, die eine Bestrafung verfehlt erscheinen lässt, ohne dass darum ein (öffentliches und privates) Interesse an der Feststellung und dem Ausspruch der Tatschuld entfiele658. Entpönalisierungen betreffen nicht die Tatbestandsseite, sondern die Rechtsfolgenseite659. Die Entkriminalisierung des tatbestandsmäßigen Handelns wird daher durch Reduktionen oder Entschärfungen der auf die Tat folgenden Sanktionen vorgenommen (z. B. Verzicht auf freiheitsentziehende Strafen zugunsten einer Strafaussetzung)660. 4.1.3 Verfahrensrechtliche Entkriminalisierung (Diversion) Als Diversion wird die verfahrensrechtliche Entkriminalisierung bezeichnet, die unabhängig vom verwirklichten materiellen Recht zu betrachten ist. Soweit Diversionsstrategien eingesetzt werden, endet der strafrechtliche Zugriff vor einer förmlichen Verurteilung661 durch Einstellung des Strafverfahrens. 656 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 83. 657 Vgl. Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 82. 658 Schöch, Entkriminalisierung, S. 245, 250. 659 Walter, Entkriminalisierung, S. 253. 660 Walter, Entkriminalisierung, S. 253. 661 Walter, Entkriminalisierung, S. 253. 143 4.1.4 Zusammenfassung In dieser Arbeit wird die Bezeichnung „Entkriminalisierung“ lediglich als Oberbegriff verwendet, wobei bei der konkreten Fallanwendung zwischen materiell-rechtlicher Entkriminalisierung, Entpönalisierung und verfahrensrechtlicher Entkriminalisierung unterschieden wird. 4.2 Materiell-rechtliche Möglichkeiten der Entkriminalisierung662 Die Annahme, dass die Feststellung einer Tat und der Täterschaft im strafrechtlichen Sinne immer das Ergebnis eines allein logisch-deduktiven Vorganges der Erkenntnis sei, geht fehl. Unstreitig ergibt sich die Täterschaft unmittelbar aus der Tatbestandsverwirklichung: Wer die mit Strafe bedrohte Handlung selbst begeht und in seiner Person sämtliche Merkmale des objektiven und subjektiven Tatbestandes erfüllt, ist ohne Weiteres „Täter“ im Sinne des § 25 I Alt. 1 StGB663. 4.2.1 Beschränkung des Zurechnungsvorgangs bei Jugendlichen? Wenn allerdings die Forderung richtig ist, dass Jugendstrafrecht beim zurechnenden Strafrecht beginnen muss, stellt sich die Frage, ob der Vorgang des Zur-Verantwortung-Ziehens in gleicher Weise wie bei erwachsenen Straftätern vonstattengehen darf oder ob Abweichungen hiervon zulässig oder gar notwendig sind664. Das materielle Jugendstrafrecht zeichnet sich vor allem durch sein besonderes Rechtsfolgensystem aus (§§ 5–32 JGG)665. Es beruht auf dem Grundprinzip, 662 Obwohl die Anzahl der strafrechtlichen Tatbestände kontinuierlich steigt, entfällt der Großteil der Kriminalität auf wenige Delikte. Die meisten anderen Straftaten sind unbedeutend, sie werden entweder nicht entdeckt oder aber nicht angezeigt, vgl. Walter, Entkriminalisierung, S. 253. So gesehen finden bereits massenhafte Entkriminalisierungen durch nicht anzeigende Opfer und durch nicht wahrnehmende Polizeibeamte statt. Die Polizisten stoßen an ihre Kapazitätsgrenzen, die Opfer (z. B. in der Privatwirtschaft) halten vielfach eine Verfolgung für nicht vorteilhaft und lohnend oder sind, vermutlich seltener, ahnungslos, wissen von ihrer Viktimisierung nichts. Dies sind Fälle der faktischen Entkriminalisierung, die von den im Folgenden zu prüfenden materiell-rechtlichen Entkriminalisierungsmöglichkeiten gesondert zu betrachten sind. 663 BGHSt 38, S. 315; Wessels, Strafrecht AT, S. 187 f. m. w. N. 664 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 139, 140. 665 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 85. 144 die vornehmlich ahndenden Rechtsfolgen des Erwachsenenstrafrechts durch jugendgerechte, am Erziehungsprinzip orientierte, tendenziell mildere formelle oder informelle Rechtsfolgen zu ersetzen. Die Minderjährigkeit ist daher ein Aspekt, der nicht nur wegen der größeren erzieherischen Formbarkeit zur Anordnung jugendstrafrechtlicher Sanktionen führt, sondern auch und gerade wegen der mit ihr typischerweise einhergehenden Minderung der Tatschuld666. Diesem Grundsatz trägt das JGG Rechnung, indem es in §§ 1, 105 I Nr. 2 JGG in Bezug auf die Straftaten Jugendlicher von „Jugendverfehlungen“ spricht. Um diese Privilegierung Jugendlicher rechtfertigen zu können, muss es einen Sachgrund geben. Dem Gesetz ist ein solcher jedoch nicht zu entnehmen. Nach § 2 JGG richtet sich die Beurteilung des strafbaren Handelns eines Jugendlichen nach den allgemeinen strafrechtlichen Vorschriften. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die allgemeinen und besonderen Merkmale einer Straftat keiner jugendspezifischen Definition bedürfen und deren Anwendung auf Handlungen Jugendlicher keine besonderen Schwierigkeiten bereitet667. Lediglich die Strafmündigkeit wird in § 3 JGG besonders herausgestellt. Demnach ist ein Jugendlicher nur dann strafrechtlich verantwortlich, wenn er zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Darüber hinaus sind im Jugendstrafrecht nicht nur ohne Modifikation dieselben Definitionen für die einzelnen Elemente des Tatbestandes zugrunde zu legen, sondern auch dieselben Rechtfertigungsgründe668. Das ist insoweit richtig, als ein Jugendlicher nicht bestraft werden darf, wenn die Voraussetzungen für die Strafbarkeit bei einem Erwachsenen nicht gegeben sind. Jedoch kann der Umkehrschluss, dass ein Jugendlicher stets zu bestrafen ist, wenn nur die Voraussetzungen für die Strafbarkeit eines Erwachsenen gegeben sind, nicht ohne Weiteres gelten. Nach § 17 II JGG wird Jugendstrafe verhängt, wenn wegen der schädlichen Neigungen des Jugendlichen, die in der Tat hervorgetreten sind, Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel zur Erziehung nicht ausreichen oder wenn wegen der Schwere der Schuld Strafe erforderlich ist. Der Gesetzgeber normiert damit besondere 666 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 85. 667 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 87. 668 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 91; Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 87. 145 Voraussetzungen für die Verhängung einer Jugendstrafe. Dem kann man entnehmen, dass dem Jugendlichen, der die Kriterien des StGB im Hinblick auf Unrecht und Schuld erfüllt, dennoch nicht im gleichen Maße Unrecht und Schuld vorgeworfen werden muss, wie es das StGB bei der Strafbarkeit Erwachsener voraussetzt. Wie ausgeführt669, besitzt ein in der Entwicklung befindlicher junger Mensch in der Regel noch nicht die nötige Erfahrung, um moralisch und rechtlich stets richtig zu handeln670. So wie es den erwachsenen „Idealmenschen“ nicht gibt, gibt es erst recht keinen „idealen“ Jugendlichen. Von Jugendlichen kann daher nicht das gleiche Bemühen um die Einhaltung sozialer Regeln gefordert werden wie von Erwachsenen671. Die identische Typisierung des Verhaltens von Jugendlichen und Heranwachsenden einerseits und von Erwachsenen andererseits mittels des einheitlichen Katalogs tatbestandlicher Normierungen des StGB wirft Probleme auf672. Weil die Tatbestände des allgemeinen Strafrechts von der Sozialverantwortlichkeit des erwachsenen Menschen ausgehen, spielt der Grundsatz einer jugendgemäßen Anwendung des Gesetzes bei der Frage der Strafbarkeit eine entscheidende Rolle673. Bedenken gegen eine jugendspezifische Tatbestandsauslegung werden unter den Aspekten von Rechtssicherheit, Bestimmtheit und Berechenbarkeit sowie Gleichbehandlung geäußert674. Dallinger/Lackner675 sprechen sich gegen eine jugendtypische Gesetzesauslegung aus, da die jugendgemäße Auslegung der Tatbestände mit dem Gesetz nicht vereinbar sei, soweit darunter eine verschiedenartige Abgrenzung jeweils desselben rechtlichen Begriffes im Jugendund Erwachsenenstrafrecht verstanden werde. Die gegenteilige Auffassung führe zu einer kaum erträglichen Unsicherheit in der Anwendung der Gesetze und verstoße auch gegen den Grundsatz, dass die Rechtsordnung Unrecht nur 669 Vgl. Punkt 2.2 dieser Arbeit. 670 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 142. 671 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 142. 672 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 92. 673 Eisenberg, Kriminologie, S. 124; Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 24 f.; Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10. 674 Diemer/Schoreit/Sonnen, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 8. 675 Dallinger/Lackner, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 5. 146 einheitlich normieren könne676. Unbilligkeiten könnten durch sorgfältige Prüfung der Voraussetzungen des subjektiven Tatbestandes und der Altersreife ausgeglichen werden. Dadurch werde ein jugendgerechtes Ergebnis erzielt, ohne dass es einer bedenklichen Veränderung allgemein strafrechtlicher Begriffe bedürfe. Unterschiede zwischen Jugendlichen und Erwachsenen könnten ferner bei der Definition wertungsausfüllender Begriffe wie „böswillig“ ausreichend Berücksichtigung finden677. Dies beruhe dann aber nicht auf einer verschiedenartigen Abgrenzung des Begriffes für beide Rechtsgebiete, sondern darauf, dass die Handlung eines Jugendlichen oft einen anderen objektiven Gehalt habe als die eines Erwachsenen678. Auch ohne die jugendadäquate Auslegung des Gesetzestextes sei es möglich, aus der nach allgemeinen Regeln festgestellten Rechtsverletzung grundlegend andere Forderungen zu ziehen als im Erwachsenenstrafrecht. Insbesondere bleibe es möglich, der Täterpersönlichkeit entscheidendes Gewicht für die zu treffenden Maßnahmen beizumessen, sodass auch dann der Besonderheit des Jugendstrafrechts als Täterstrafrecht Rechnung getragen werde, wenn die Auslegung objektiver Tatbestandsmerkmale stets nach den gleichen Grundsätzen erfolge. Eisenberg679 vertritt die Auffassung, dass bei bestimmten wertausfüllungsbedürftigen Begriffen (z. B. „böswillig“, „unzüchtig“) Bewertungsunterschiede vertretbar oder angezeigt seien. Auch bei der Prüfung des subjektiven Tatbestandes seien stets die jugendtypischen Besonderheiten zu beachten. Ostendorf680 hingegen sieht selbst bei den nicht mehr unter den Bagatellbereich zu subsumierenden Straftaten nicht nur die Möglichkeit, sondern die Verpflichtung zur jugendadäquaten Gesetzesinterpretation. So sei beispielsweise für Jugendliche, die gerade dem Kindesalter entwachsen sind, der Einsatz einer Spielzeugpistole nicht als Raubqualifikation nach § 250 I Nr. 2 StGB bzw. als 676 Dallinger/Lackner, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 5. 677 Dallinger/Lackner, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 5. 678 So sei z. B. denkbar, dass eine auch aus sexuellen Motiven vorgenommene Handlung eines Jugendlichen das Scham- und Sittlichkeitsgefühl objektiv noch nicht verletze, während für die gleiche Handlung eines Erwachsenen diese Frage zu bejahen wäre, Dallinger/Lackner, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 5. 679 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 24. 680 Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 197. 147 Diebstahl mit Waffen gemäß § 244 I Nr. 2 StGB zu werten681. Die gegen die Rechtsprechung erhobenen Einwände682 würden sich gerade bei Jugendlichen, die lediglich die vielfache Spielübung aus Kindertagen fortsetzten, noch verstärken683. Albrecht684 führt zutreffend aus, dass delinquentes Verhalten im Rahmen altersspezifischen Experimentier- und Probierverhaltens in der Regel zwar formal unter entsprechende Straftatbestände subsumierbar sei, die Intention dieses Verhaltens aber oft keine Straftatbestandsverwirklichung im Sinne der ratio legis darstelle. Unter diesen Gesichtspunkten mag die Wegnahme von Kleidungsstücken unter rivalisierenden Fußball-Fangruppen formal den Tatbestand der räuberischen Erpressung erfüllen, ob ein 10-, 14- oder auch 19- Jähriger damit überhaupt den vom Gesetzgeber typisierten und normierten Handlungsunwert erfüllen kann, ist zweifelhaft. Eine starre Gleichstellung der Strafvorschriften beachtet den jugendtypischen Kontext, innerhalb dessen Straftaten begangen werden, ebenso wenig wie den Bezug zum jugendlichen Täter im Hinblick auf seine körperlichen und geistigen Fähigkeiten, seine Reife und seine besonderen sozialen Bezüge, die sich von einem erwachsenen Täter unterscheiden. Wie generell im Recht bedürfen daher auch die Normen des allgemeinen Strafrechts der jeweils situationsbedingten Konkretisierung685. Die Begriffe des allgemeinen Strafrechts sind im jugendspezifischen Zusammenhang auszulegen, wobei der Terminus „jugendtypische Tat“ als Auslegungsformel der bereits bestehenden Rechtslage dient. 681 So aber die ständige Rechtsprechung, vgl. BGH NJW 1976, S. 248; BGH NStZ 1981, S. 436; einschränkend BGHSt 38, 116; a. A. Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 198. 682 Vgl. Fischer, Kommentar zum StGB, § 244, Rdnr. 8, 9 m. w. N., der kritisiert, der BGH habe in seinem Beschluss vom 04.02.2003 ohne Not und nur um die Subsumtion der Schreckschusspistole unter den Begriff der „Waffe“ im technischen Sinn zu ermöglichen, „unter der Hand“ den Waffenbegriff geändert; S/S-Eser, Kommentar zum StGB, § 244, Rdnr. 13; a. A. BGHSt 48, 197; BGHSt 45, 92. 683 So Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 198. 684 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 92 f. 685 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 87. 148 4.2.2 Zulässigkeit jugendkontextabhängiger Auslegung Im Strafrecht ist die Auslegung im Unterschied zu der durch das Gesetzlichkeitsprinzip verbotenen Analogie in malam partem ebenso möglich und notwendig wie in anderen Rechtsgebieten686. Bereits nach der Auffassung des OGH, der als Nachfolger des RG und zugleich als Vorläufer des BGH anzusehen ist, ist in den Fällen, in denen der Gesetzgeber seinen wirklichen Willen im Ausdruck nicht genügend verdeutlicht hat, mit Hilfe teleologischer Auslegung diesem wirklichen Willen, soweit er in den gesetzgeberischen Gründen und Absichten erkennbar zum Ausdruck kam, zur Geltung zu verhelfen687. Da Strafnormen in der Regel auf unbestimmte Zeit gelten, besteht die Gefahr, dass sich die anfängliche Prognose des Gesetzgebers aufgrund von Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse, wegen des Wandels gesellschaftlicher Auffassungen oder durch den Fortschritt wissenschaftlicher Erkenntnisse zu einem späteren Zeitpunkt als unzutreffend erweist688. Diese Erkenntnis führt noch nicht per se zur Verfassungswidrigkeit der Norm. Dem Gesetzgeber muss vielmehr die Möglichkeit eingeräumt werden, innerhalb einer bestimmten Frist zu testen, ob die von ihm gestellte Prognose zutreffend ist689. Danach ist er jedoch verpflichtet, eine sich als untauglich abzeichnende Strafnorm zu überprüfen und gegebenenfalls zu ändern.690 Dabei wird nach überwiegender Meinung nicht auf den Willen des (historischen) Gesetzgebers abgestellt (im Sinne einer subjektiven Auslegung), sondern auf den objektiv in der Norm 686 Glandien, NStZ 1998, S. 197, 198. 687 OGHSt 3, S. 44 ff. Auch der BGH vertrat in einigen Entscheidungen die Auffassung, dass eine Auslegung über den Wortlaut der Norm hinaus möglich sei, wenn der der Norm zugrunde liegende Gesetzeszweck dies gebiete, vgl. BGHSt 8, 55. Diese Rechtsprechung ist allerdings nicht einheitlich, denn in anderen Entscheidungen wurde der Wortsinn als nicht zu überschreitende Grenze der Auslegungstätigkeit angesehen, vgl. BGHSt 3, 300, 303 f. 688 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 210. 689 BVerfGE 45, 187, zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe bei Mord. 690 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 210 m. w. N. Zu beachten ist allerdings BVerfGE 39, 1, wonach der Ersatz eines, wenn auch unzureichenden, Strafgesetzes durch eine andere Regelung solange nicht in Betracht komme, wie sich die Neuregelung nicht zweifelsfrei als die ebenso wirksame oder gar als die wirksamere Lösung erwiesen habe. Dies soll jedenfalls dann gelten, wenn es sich um höchste Rechtsgüter handelt, was bei der Bagatellkriminalität aber gerade nicht der Fall ist. 149 zum Ausdruck kommenden Zweck691. Die Auslegung hat dabei solchen Gerechtigkeitsvorstellungen möglichst nahezukommen, die für die Mehrheit der Gesellschaft konsensfähig sind, was wiederum dem demokratischen Legitimitätsverständnis entspricht. Bei älteren Normen können sich diese Vorstellungen im Laufe der Zeit ändern692. Der BGH geht davon aus, dass kein Gesetz in seinem Anwendungsbereich auf die vom Gesetzgeber ins Auge gefassten Fälle begrenzt ist, „denn es ist nicht toter Buchstabe, sondern lebendig sich entwickelnder Geist, der mit den Lebensverhältnissen fortschreiten und ihnen sinnvoll angepasst weitergelten will, solange wie dies nicht die Form sprengt, in die er gegossen ist“693. Für eine solche gegenwartsbezogene Auslegung sprechen folgende Überlegungen: Das heute anzuwendende Recht wird nicht durch Vorschriften der Vergangenheit, sondern der Gegenwart legitimiert. Die heutige Rechtsgemeinschaft kann jederzeit über das überkommene Recht verfügen, sie kann es aufheben und ändern694. Diese Notwendigkeit zeigt sich deutlich bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe wie der „Sittenwidrigkeit“: Dieser verweist auf den geschichtlichen Wandel der Anschauungen darüber, was sich im sozialen Verkehr zwischen Rechtsgenossen gehört695. Der Rechtsbegriff selbst verändert hierdurch seinen Inhalt696. Die Gesetzesanwendung ist ein gegenläufiger Prozess, in dessen Verlauf aus einem „Rohsachverhalt“ im Hinblick auf die möglicherweise anwendbaren Rechtssätze der endgültige Sachverhalt als Aussage gebildet wird. Der Inhalt der anzuwendenden Normen wird präzisiert, so weit es möglich und wiederum im Hinblick auf den Sachverhalt notwendig ist697. „Auslegen“ ist ein vermittelndes Tun, durch das sich der Auslegende den Sinn eines Textes, der ihm problematisch geworden ist, verständlich macht698. Dass die genaue Bedeutung eines Gesetzestextes immer wieder zweifelhaft wird, liegt in erster Linie daran, dass das Gesetz sich weithin der Umgangssprache bedient, die 691 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 137. 692 Zippelius, Methodenlehre, S. 20. 693 BGHSt 10, 157. 694 Zippelius, Methodenlehre, S. 20. 695 BVerfGE 7, 199, 215. 696 Zippelius, Methodenlehre, S. 20. 697 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 133; Demko, Relativität der Rechtsbegriffe, S. 120. 698 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 133; Demko, Relativität der Rechtsbegriffe, S. 64. 150 anders als die mathematische Logik und die Wissenschaftssprache keine genau festgelegten Begriffe verwendet. Vielmehr nutzt sie mehr oder minder flexible Ausdrücke, deren mögliche Bedeutung innerhalb einer weiten Bandbreite schwankt und je nach den Umständen, der Sachbezogenheit und dem Zusammenhang der Rede, der Satzstellung und Betonung eines Wortes unterschiedlich sein kann699. In der Rechtssprache bezieht sich ein Rechtswort nie auf reale Einzelgrößen. Wird beispielsweise von einem Minderjährigen oder einem Diebstahl gesprochen, so ist damit nie der konkrete Minderjährige oder eine ganz bestimmte Diebstahlshandlung gemeint700. Ein juristischer Begriff erfüllt damit lediglich die Funktion eines Ordnungs- und Bündelfaktors701. Um im Rahmen des Auslegungsprozesses zur treffenden Bedeutung des Wortes zu gelangen, müssen demnach die gesamten sinnprägenden Aspekte und Elemente der verschiedenen Kontextarten – wie die Einbettungszusammenhänge des Wortes, bestehende institutionelle Regeln und bestimmte Handlungszwecke – berücksichtigt werden702. Abstrakt-allgemeine Regeln können folglich nicht durch schlichte Subsumtion auf Sachverhalte angewandt werden. Ihre Rechtsanwendung ist vielmehr ein schöpferischer Akt der Konkretisierung des abstrakt im Gesetz Normierten im Hinblick auf den konkreten Einzelfall. Dabei ist anerkannt, dass viele und gerade die wichtigsten Rechtsbegriffe im Gesetz nicht definiert sind703 und andere gesetzliche Definitionen wie die der „Fahrlässigkeit“ in § 276 BGB sich als unvollständig oder mehrdeutig erweisen. Ein und derselbe Ausdruck wird häufig in verschiedenen Gesetzen, ja in demselben Gesetz in verschiedenem Sinne gebraucht704. Hieraus folgt aber, dass ein und derselbe Begriff unter Umständen selbst innerhalb eines bestimmten Rechtsgebietes unterschiedlich definiert werden darf. Bei der Gesetzesanwendung spielt der konkret zugrunde liegende Sachverhalt eine entscheidende Rolle705. Das Tatgeschehen in seiner Einmaligkeit und der als allgemeingültig von einem konkre- 699 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 133. 700 Demko, Relativität der Rechtsbegriffe, S. 44. 701 Demko, Relativität der Rechtsbegriffe, S. 44. 702 Demko, Relativität der Rechtsbegriffe, S. 97. 703 Zum Beispiel „Rechtsgeschäft“, „subjektives Recht“, „rechtswidrig“. 704 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 133. 705 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 133. 151 ten Geschehen losgelöste Gesetzestext sind in einen methodischen Zusammenhang zu bringen, wozu Typisierungen und Schemata hilfreich sein können. Dabei muss aber stets gefragt werden, ob die im Schema verwandten Begriffe auf den konkreten Einzelfall anwendbar sind und inhaltlich passen oder ob ein und derselbe Begriff nicht aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles verschieden zu definieren ist. Gewiss treffen Gesetzgeber und Lehre keine Verpflichtung, verschiedene Objektbereiche auch unterschiedlich zu behandeln. Jedes Entscheidungssystem muss aber im Verhältnis zu einer übermäßig komplexen Umwelt gewisse Diskriminierungen einführen und Zusammenhänge bzw. Nichtzusammenhänge postulieren, um anwendbar zu sein706. Wie bereits ausgeführt wurde707, gelten die auf einen durchschnittlich gebildeten Erwachsenen zugeschnittenen Definitionselemente des allgemeinen Strafrechts über § 1 I JGG grundsätzlich auch im Jugendstrafrecht. Dennoch beruht das JGG auf dem Prinzip, die vornehmlich ahndenden Rechtsfolgen des Erwachsenenstrafrechts durch jugendgerechte, am Erziehungsprinzip orientierte, tendenziell mildere Rechtsfolgen zu ersetzen. Das JGG prägt den ihm eigenen Begriff der „Verfehlung“ (§ 1 I JGG) und deutet damit an, die mit dem allgemeinen Strafrecht identischen Definitionselemente in einem (auch begrifflich) anderen Kontext verwenden zu wollen. § 105 I JGG stellt Taten Heranwachsender unter gewissen Voraussetzungen Jugendverfehlungen gleich. Unter anderem hebt das Gesetz dabei auf die Art, Umstände und Beweggründe der Tat ab. Es muss somit Taten geben, die nach ihrer Art, den Umständen und Beweggründen der Jugendlichen nicht strafbar sind. Dann ist aber das für den durchschnittlich gebildeten Erwachsenen entwickelte Strafbarkeitsschema für einen Jugendlichen auf jeder die Strafbarkeit begründenden Stufe danach zu untersuchen und zu beurteilen, ob es nach Art, Umständen oder Beweggründen für den Jugendlichen anders zu schematisieren bzw. zu typisieren ist. 706 Luhmann, Rechtssoziologie, S. 36 f.; Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 32. 707 Vgl. Punkt 2.1 dieser Arbeit. 152 4.2.3 Jugendadäquate Gesetzesinterpretation des objektiven Tatbestandes 4.2.3.1 Das Beispiel der Leistungserschleichung Der Straftatbestand der Leistungserschleichung erfasst in der Rechtspraxis vor allem die „Schwarzfahrer“, die absichtlich öffentliche Verkehrsmittel ohne Zahlung eines entsprechenden Entgelts nutzen708. Der Tatbestand steht jahraus, jahrein an der Spitze der polizeilichen Kriminalstatistik709. Hier, bei zivilrechtlich und versicherungsrechtlich abgesicherten Vermögensschäden, liegt quantitativ das Schwergewicht der Jugendkriminalität710. Die übrigen Tatbestandsalternativen des § 265 a StGB haben eine nur geringe Bedeutung711. Dem im Berufsleben stehenden Erwachsenen ist meist bewusst, dass in unserer heutigen Gesellschaft in der Regel keine Leistung ohne entsprechende Gegenleistung erbracht wird. Für Kinder und Jugendliche kann dieses Wissen nicht in der gleichen Weise vorausgesetzt werden. Deren Lebenswelt ist dadurch geprägt, dass ihnen Leistungen durch Eltern und Familie zugewandt werden, ohne dass sie diese bezahlen müssen. Vor diesem Hintergrund muss die besondere Situation gesehen werden, in denen der Öffentliche Personennahverkehr (ÖPNV) seine Beförderungsleistungen anbietet: Das Phänomen des alltäglichen Personenmassenverkehrs hat in Deutschland zum nahezu totalen Wegfall von Zu- und Abgangssperren sowie von regelmäßigen Kontrollen geführt712. Die Überwindung einer Zugangssperre oder das Täuschen eines Fahrkartenkontrolleurs ist in den meisten Fällen nicht mehr notwendig, um die Beförderungsleistung unbefugt in Anspruch zu nehmen. Kann man in einer solchen Situation von Jugendlichen erwarten, dass sie das „do ut des“ – „Keine Leistung ohne Gegenleistung“ – erkennen? Die Situation, an eine Beförderung ohne Überwindung einer Barriere zu gelangen, wird für Jugendliche in ihrer jugendlichen Parallelwertung weniger eindeutig sein als für Erwachsene. 708 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 33. 709 Hinrichs, NJW 2001, S. 932. 710 Vgl. Punkt 2.4.2.3 dieser Arbeit; Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 197. 711 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 320. 712 Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 1. 153 4.2.3.1.1 Objektive Strafbarkeitsvoraussetzungen Gemäß § 265a 3. Variante StGB macht sich strafbar, wer die Beförderung durch ein Verkehrsmittel in der Absicht erschleicht, das Entgelt nicht zu entrichten. Im Normalfall geht Schwarzfahren folgendermaßen vor sich: Der Schwarzfahrende begibt sich ohne Überwindung etwaiger Kontrolleinrichtungen oder Sperren auf den Bahnsteig und steigt in den einfahrenden Zug, in welchem nur sporadisch Fahrkartenkontrollen durch angestelltes Personal stattfinden. Er löst keinen Fahrschein, obgleich er aufgrund der Beförderungsbedingungen Kenntnis davon hat, dass ein entsprechendes Entgelt zu entrichten ist. 4.2.3.1.2 Das Erschleichen Rechtsprechung und Literatur sind sich insoweit einig, dass ein „Erschleichen“ vorliegt, wenn der Täter aktiv eine Sperre überwindet, um sich den Zugang zum Verkehrsmittel zu verschaffen713. Während aber die Rechtsprechung und Teile der Literatur dazu neigen, jede unbefugte Inanspruchnahme als „Erschleichen“ anzusehen, fordert ein großer Teil des Schrifttums zu Recht zudem noch ein auf Verdeckung der wahren Ansicht gerichtetes Verhalten, z. B. das Entwerten eines ungültigen Fahrscheins714. Die Interpretation des Begriffes „Erschleichen“ in § 265a StGB durch die überwiegende Rechtsprechung der Oberlandesgerichte715 und Teile der Literatur716 erfolgt ausufernd. Unter dem „Erschleichen“ einer Beförderung wird jedes der Ordnung widersprechende Verhalten verstanden, durch das sich der Täter in den Genuss der Leistung bringt und bei welchem er sich entweder mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt oder Kontrollmaßnahmen umgeht bzw. ausschaltet717. Das mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit verknüpfte 713 Vgl. OLG Stuttgart, NJW 1990, S. 924, wonach Verhaltensweisen, die die Leistung nicht durch „Erschleichen“, was auch immer darunter verstanden werden mag, sondern durch andere Mittel, etwa durch Gewalt, von der Tatbestandsmäßigkeit per se auszugrenzen sind. 714 Klesczewski, Strafrecht BT, S. 118. 715 HansOLG Hamburg, NJW 1987, S. 2688; OLG Stuttgart, NJW 1990, S. 924; HansOLG Hamburg, NStZ 1991, S. 587, 588; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.1991, zit. n. juris. 716 Vgl. Ranft, Jura 1993, S. 84 f. m. w. N. 717 OLG Stuttgart, NJW 1990, S. 924; HansOLG Hamburg, NJW 1987, S. 2688; Fischer, NJW 1988, S. 1828, 1829. 154 Verhalten setzt weder ein Einschleichen718 noch das Täuschen oder den Irrtum eines anderen voraus719. Vielmehr soll unauffälliges oder unbefangenes Auftreten und sogar untätiges Verhalten genügen, um den Anschein der Ordnungsmäßigkeit erzeugen zu können720. Die Rechtsprechung stößt allerdings mit dieser Auslegung des Begriffes „Erschleichen“ in den Fällen an ihre Grenze, in denen die Form der Tatbegehung vom Normalfall abweicht. So kann kriminelles bzw. gemeinschaftsschädigendes Verhalten, welches gerade nicht den Anschein der Ordnungsmäßigkeit erwecken will, nicht unter § 265a 2. Alternative StGB subsumiert werden721. Sofern es für das „Erschleichen“ allein auf den Anschein der Ordnungsmä- ßigkeit während der unbefugten Inanspruchnahme der Leistung ankäme, würde dieses Tatbestandsmerkmal weitestgehend seines Sinnes entleert und verlöre seine Funktion als Tatbestandsbegrenzung, denn das „Erschleichen“ würde letztlich doch wieder auf die unbefugte Inanspruchnahme einer Leistung reduziert. An diesem Befund ändert sich auch dann nichts, wenn man, wie das HansOLG Hamburg, das Gesamtverhalten in den Blick nimmt, also auch die vorhergehende Unterlassung des Fahrkartenerwerbes, denn dieses Unterlassen macht überhaupt erst die Benutzung des Beförderungsmittels zu 718 Nach Auffassung der Rechtsprechung ist schon zweifelhaft, ob der gewöhnliche Sprachgebrauch des Wortes „Erschleichen“ stets die Heimlichkeit des Vorgangs bzw. die Vornahme von Täuschungshandlungen einschließt. Aus der Wortlautauslegung könne dies so nicht hergeleitet werden, vgl. Alwart, JZ 1986, S. 563, 568; HansOLG Hamburg, NJW 1987, S. 2688 719 So auch HansOLG Hamburg, NJW 1987, S. 2688. 720 OLG Stuttgart, NJW 1990, S. 924. Eine Strafbarkeit soll nur dann entfallen, wenn der Täter vor der Inanspruchnahme der Beförderungsleistung offen demonstriert, dass er das Entgelt zu entrichten nicht bereit sei, vgl. BayOLG NJW 1969, S. 1042. In diesen Fällen liegt kein Anschein der Ordnungsmäßigkeit vor. Vgl. aber Urteil des AG Hannover vom 24.02.2010, zit. n. juris: Das AG verurteilte den Täter wegen mehrfacher Leistungserschleichung, obwohl dieser (strittig) vortrug, ein T-Shirt mit dem Aufdruck „Ich fahre schwarz“ zu tragen. Das Gericht sah das als unerheblich an, solange der Täter mit diesem T-Shirt nicht an einem Kontrolleur oder dem Fahrer vorbeiging, welcher das Einsteigen erlaubte. 721 Vgl. Hauf, DRiZ 1995, S. 15, 18: Schwarzfahrer, die ihre Tat nicht durch aktives Tun verheimlichen, die sich aber, gerade um einer Kontrolle zu entgehen, nicht wie ein gewöhnlicher Fahrgast verhalten, sondern auffällig an jeder Haltestelle nach einem Kontrolleur Ausschau halten, erwecken nicht den Anschein der Ordnungsmäßigkeit, obgleich derartiges Verhalten noch strafwürdiger erscheint. 155 einer „unbefugten“ und ist also insoweit schon verbraucht722. Mag der das Beförderungsmittel unbefugt Benutzende auch das Vertrauen in seine Redlichkeit missbrauchen, so kann sein Verhalten doch nicht als „Erschleichen“ verstanden werden, denn es fehlt aufgrund der freien Zugänglichkeit zur Leistung das typische Kennzeichen, das nach dem allgemeinen Sprachgebrauch mit dem „Erschleichen“ verbunden ist: das Umgehen oder Unterlaufen von Kontrollen oder Sicherungsvorkehrungen oder zumindest ein täuschungsähnliches Moment, mit dem der Täter die Leistung aus einem fremdem Bereich herauslöst oder -lockt723. Der sehr weiten Definition der Beförderungserschleichung durch die Oberlandesgerichte widersetzte sich das AG Hamburg724 und verneinte das Tatbestandsmerkmal des Erschleichens in den Fällen des schlichten Unterlassens der Fahrgeldzahlung. Nach zutreffender Argumentation des Amtsgerichts müsse ein Handlungsunwert gegeben sein, der über die bloße unberechtigte Entgegennahme einer Leistung hinausgehe. Dieser Handlungsunwert könne gerade nicht in dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit gefunden werden, mit dem sich der Täter fälschlicherweise umgebe. Vielmehr passe sich der Schwarzfahrer allen Fahrgästen an, den mit Billetts ausgestatteten Personen genauso wie den vielen anderen Schwarzfahrern. Daher könne keine Rede davon sein, dass ein Anschein der Ordnungsmäßigkeit von jedem erweckt werde, der es unterlasse, in actu eine Nichtzahlung des Entgeltes zu bekunden. Auch in der Literatur werden die Bedenken geäußert, dass den Beförderungsunternehmen durch das Unterlaufen der entgeltlichen Beförderungsleistungen unzweifelhaft ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden entsteht, sich hierdurch allerdings nicht zugleich das Kriminalunrecht des Schwarzfahrens konstituiert725. Die strafrechtliche Sanktionierung eines Verhaltens, das sich als bloße 722 Schall, JR 1992, S. 1, 2. 723 Vgl. Schall, JR 1992, S. 1, 2. 724 Vgl. AG Hamburg, NStZ 1988, S. 221. 725 Albrecht, P.-A., Kriminologie, S. 328; Albrecht, P.-A., NStZ 1988, S. 221, 222; vgl. hierzu Ranft, Jura 1993, S. 84, 87, der das Abkleben des Stempelfeldes mit Tesafilm als eine Umgehung der Kontrolleinrichtung ansieht, da der Täter mit dem präparierten Fahrschein den Anschein der Ordnungswidrigkeit erwecke. Das Erwecken des Anscheins der Ordnungswidrigkeit wird von den anderen Vertretern der Literatur abgelehnt. Gegen die Auffassung Ranfts spricht, dass sich auch der Täter, der den Fahr- 156 Nichterfüllung einer Zahlungsverpflichtung darstellt, sei dann nicht gerechtfertigt, wenn auf Seiten des Täters keine Unrechtsfaktoren subjektiver oder objektiver Art (Täuschung, Drohung, Gewalt) hinzuträten726. Anders als bei den Eigentumsdelikten ist das Vermögen als Ganzes nicht gegen jede Form der Beschädigung strafrechtlich geschützt. Gewiss ließe sich sagen, dass eine vorsätzliche rechtswidrige Schädigung fremden Vermögens Unrecht darstellt. Als unerlaubte Handlung verpflichte sie sich auch zu Schadensersatz, vgl. § 826 BGB. Damit sei aber noch nicht dargetan, dass jede Vermögensschädigung auch immer strafwürdig ist727. Der Schwarzfahrer tut nichts, außer zu fahren. Er täuscht niemanden und umgeht keine Kontrolleinrichtung728. Sein Verhalten ist vergleichbar mit den Fällen, in denen zwar eine Fahrkarte gelöst, dann aber die hieraus folgende Berechtigung zeitlich oder örtlich überschritten wird – Fallgestaltungen, bei denen ein Erschleichen nicht angenommen werden kann729. 4.2.3.1.3 Vermögensschaden Unabhängig davon stellt sich die Frage, ob durch das Erschleichen der Beförderung in einem Massenverkehrsmittel nach dem herrschenden Vermögensbegriff überhaupt ein Schaden angenommen werden kann. Wäre ein solcher zu verneinen, so wäre es auch die Strafbarkeit, denn auf Schmarotzertum soll gerade nicht mit Strafe reagiert werden. Der eine Leistung Erschleichende nimmt eine entgeltliche Leistung unentgeltlich in Anspruch, sodass er einen anderen in dessen wirtschaftlichen Vermögensinteressen grundsätzlich schädigt. Allerdings darf der Vermögensschaden nicht einfach vorausgesetzt, er muss näher bestimmt werden. Die h. L. und die Rechtsprechung gehen vom wirtschaftlichen Gesamtwert des Vermögens aus und bestimmen den Schaden in einem ersten Schritt durch einen Verausweis zu Manipulationszwecken mit Tesafilm beklebt, nach außen wie ein normaler Fahrgast verhält, wobei dieses unauffällige Verhalten nach der Literatur für ein Umgehen der Kontrolleinrichtungen gerade nicht ausreicht, vgl. Martin, JuS 2001, S. 364, 366 m. w. N. 726 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 59. 727 Klesczewski, Strafrecht BT, S. 105. 728 So auch Fischer, NJW 1988, S. 1829. 729 Fischer, Kommentar zum StGB, § 265 a, Rdnr. 5; Mitsch, Strafrecht BT, S. 152; MünchKomm StGB-Wohlers, § 265 a, Rdnr. 57. 157 gleich des betroffenen Vermögens unmittelbar vor und unmittelbar nach der täuschungsbedingten Handlung730. Danach müsste ein Schaden verneint werden, denn der Leistende wird nicht ärmer, das Verkehrmittel fährt ohnehin. Trotzdem ist bei einer unentgeltlichen Inanspruchnahme einer entgeltlichen Leistung von einer Schädigung des Opfers auszugehen. Alwart731 vergleicht die Situation zutreffend mit den Besonderheiten des Spendenbetrugs732 und dem damit verbundenen personalen Vermögensbegriff. Der Schaden beim Spendenbetrug bestünde darin, dass sich das Geld, das als Spende gedacht war, in eine dem Vermögensinteresse des Opfers zuwiderlaufende, grundlose Bereicherung des Täters verwandle733. Bei der Leistungserschleichung werde nun eine als entgeltlich gedachte Leistung unentgeltlich, gleichsam wie eine Spende in Anspruch genommen, sodass das Opfer sein auf ein Entgelt gerichtetes Vermögensinteresse nicht gewahrt sieht und in diesem Sinne einen Vermögensschaden erleidet734. Unter dem Aspekt der mangelnden Schädlichkeit lassen sich jedenfalls keine Bedenken gegen die Strafwürdigkeit der Leistungserschleichung aufrechterhalten735. § 265a StGB setzt voraus, dass die erbrachte Leistung entgeltpflichtig ist. Bei Erwachsenen ergibt sich die Entgeltpflicht aus dem mit dem Beförderungsunternehmen abgeschlossenen Beförderungsvertrag. 4.2.3.1.4 Entgeltpflicht für Minderjährige? Gerade bei Jugendlichen ist jedoch die Besonderheit zu beachten, dass diese für einen wirksamen Vertragsschluss geschäftsfähig sein müssen bzw. bei geschäftsunfähigen oder in ihrer Geschäftsfähigkeit eingeschränkten Personen deren gesetzliche Vertreter, meist die Eltern, den Vertragsschluss zu genehmi- 730 BGHSt 53, 199, 201 f.; näher zum Schadensbegriff Klesczewski, Strafrecht BT, S. 475 f. 731 Alwart, JZ 1986, S. 563, 565. 732 Dabei geht es um die Fälle, in denen jemand in der Annahme Geld spendet, er unterstütze damit das Rote Kreuz, während er in Wirklichkeit nur einem Trinker zu seinem nächsten Rausch verhilft, vgl. Alwart, JZ 1986, S. 563, 565. 733 Alwart, JZ 1986, S. 563, 565. 734 Alwart, JZ 1986, S. 563, 565. 735 Alwart, JZ 1986, S. 563, 565. 158 gen haben. Zwischen dem 7. und der Vollendung des 18. Lebensjahres besteht eine beschränkte Geschäftsfähigkeit. Sie soll gerade bei den besonders schutzbedürftigen Minderjährigen dafür Sorge tragen, dass sich diese nicht an rechtlich nachteilige Verträge binden. Schuldfähig im strafrechtlichen Sinne ist hingegen, wer das 14. Lebensjahr vollendet hat. Zwar gibt es eine beschränkte Schuldfähigkeit in Anlehnung an das Rechtsinstitut der beschränkten Geschäftsfähigkeit nicht, jedoch eine verminderte Schuldfähigkeit gemäß § 21 StGB. Auch besteht der Sinn des JGG und insbesondere seines Rechtsfolgensystems darin, der typischerweise verminderten Schuld des Jugendlichen gerecht zu werden, sodass sich an dieser Stelle Parallen zur eingeschränkten Geschäftsfähigkeit ziehen lassen. Was nach Bürgerlichem oder Öffentlichem Recht erlaubt ist, stellt auch für das Strafrecht einen Strafausschlussgrund dar, denn es wäre höchst widersprüchlich, in einem nicht strafrechtlichen Teilbereich der Rechtsordnung ein Verhalten mangels Schutzwürdigkeit des Opfers für rechtmäßig einzustufen, eben dieses Verhalten durch Inkriminierung aber für grob sozialwidrig zu erklären736. So ist beispielsweise das Schwarzfahren auch zivilrechtlich nicht erlaubt, der Problemstellung liegt die vergleichbare Frage zugrunde, ob Jugendliche, die sich zivilrechtlich noch nicht wirksam verpflichten können, strafrechtlich für ihr – zivilrechtlich folgenloses – Verhalten zur Verantwortung gezogen werden dürfen. Nicht alles, was zivilrechtlich verboten ist, unterliegt strafrechtlicher Sanktionierung.737 Dies muss erst recht gelten, wenn das zivilrechtlich Verbotene aufgrund der Minderjährigkeit des Täters für diesen – zivilrechtlich – folgenlos bleibt. Üblicherweise werden zur Beförderung im Massenverkehr privatrechtliche Beförderungsverträge738 abgeschlossen. § 107 BGB normiert, dass der Minderjährige zur Abgabe einer Willenserklärung, durch die er nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters bedarf. Der Abschluss eines Beförderungsvertrages ist für den Minderjährigen nicht lediglich rechtlich vorteilhaft, da er sich mit Angebotsannahme zur 736 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, Vorb. §§ 32 ff., Rdnr. 27. 737 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, Vorb. §§ 32 ff., Rdnr. 27. 738 Zur Abgrenzung vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 185 m. w. N. 159 Zahlung des jeweiligen Beförderungsentgelts verpflichten würde739. Die Wirksamkeit des Vertragsschlusses hängt damit von der Einwilligung der gesetzlichen Vertreter ab. Die Einwilligung kann in zwei Grundformen erteilt werden: speziell (Kauf eines bestimmten Buches) oder generell (etwa zu einer Reise, sie deckt dann die mit der Reise zusammenhängenden Geschäfte)740. Sie so vorangegangene Einwilligung zum Abschluss des Rechtsgeschäftes, wird im Normall zu erwarten sein, wenn im „Normalfall der Zahlung des Beförderungsentgeltes erfolgt741. Wurden dem Minderjährigen Geldmittel zweckbestimmt (beispielsweise Erwerb einer Fahrkarte) oder zur freien Verfügung überlassen, so gilt der ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters geschlossene Vertrag als von Anfang an wirksam, wenn der Minderjährige die vertragsgemäße Leistung mit diesen Mitteln bewirkt, vgl. § 110 BGB. Die Wirksamkeit der Verpflichtung ist also durch die Erfüllung bedingt, der nach § 108 BGB unwirksame schuldrechtliche Vertrag wird nach § 110 BGB erst durch die vollständig bewirkte vertragsgemäße Leistung wirksam742. Dogmatisch handelt es sich um einen Fall der „Konvaleszenz durch Erfüllung“, womit vermieden wird, dass der Minderjährige zunächst Schuldner wird und so sein Vermögen in Gefahr bringt743. Wenn der Minderjährige die Leistung jedoch nicht bewirkt, also beispielsweise schwarzfährt, hängt die Wirksamkeit des Vertrages von dessen nachträglichen Genehmigung der Eltern ab, vgl. § 108 I BGB. Eine nachträgliche Genehmigung des Vertrages durch die Eltern, deren Kind gerade als Schwarzfahrer ermittelt wurde, ist regelmäßig nicht zu erwarten744. Hierdurch würde der 739 Der Abschluss des Beförderungsvertrages wäre für den Minderjährigen rechtlich nachteilig, da er ihn zur Zahlung des Beförderungsentgeltes verpflichtet; so auch AG Jena, NJW-RR 2001, 1469. 740 Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, S. 77. 741 Beziehungsweise es wird regelmäßig § 110 BGB Anwendung finden, wonach ein mit einem Minderjährigen geschlossener Vertrag auch ohne Zustimmung der Eltern dann wirksam ist, wenn der Minderjährige die ihm obliegende Leistung mit Mitteln bewirkt, die ihm zu diesem Zweck oder zur freien Verfügung überlassen wurden, vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 186 f. m. w. N. 742 Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, S. 77. 743 Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, S. 77. 744 Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 354; Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 75; Winkler von Mohrenfels, JuS 1987, S. 692, 694. 160 Minderjährige zum Schuldner des Anspruchs auf Zahlung des Beförderungsentgelts gemacht, wodurch sein Vermögen zumindest in den Fällen gefährdet ist, in denen er das zur Bewirkung der Leistung überlassene Geld bereits anderweitig verbraucht hat. Eine schuldrechtliche Haftung der Eltern wird durch die Genehmigung des Rechtsgeschäftes nicht begründet. Somit kommt, wenn überhaupt, nur eine vorherige Einwilligung der Eltern in Betracht. Das AG Köln745 hat zu dieser Problematik entschieden, dass eine Einwilligung des gesetzlichen Vertreters zur Benutzung des ÖPNV einer konkludenten Generaleinwilligung gleichzustellen sei und die generelle Zustimmung zu einer Straßenbahnfahrt nicht vom Lösen eines Fahrscheines und damit von der Bezahlung des geschuldeten Beförderungsentgeltes abhängig gemacht werden dürfe. Die Verweigerung der Genehmigung der Schwarzfahrt verstoße ferner gegen Treu und Glauben und sei damit unwirksam. Anderenfalls könnten Eltern durch eine Einschränkung ihrer Einwilligung den Verkehrsunternehmen jede Möglichkeit nehmen, das Verhalten der Kinder über den Weg des erhöhten Beförderungsentgelts positiv zu beeinflussen746. Dieser Ansicht haben sich Stacke747 und Weth748 angeschlossen. Während Weth die Einwilligung unter einer Bedingung aus dogmatischen Gründen verneint, soll der Minderjährige nach Stackes Meinung bereits aus erzieherischen Gründen haften749. Gleicher Auffassung ist das LG Bremen, welches ausführt, auch Minderjährige sollten die Annahme einer vertraglichen Verpflichtung aus sozialtypischem Verhalten erklären können. Die Verpflichtung zur Zahlung eines erhöhten Beförderungsentgelts beruhe nicht auf einem Vertrag, sondern auf einer „Rechtspflicht eigener Art, die durch die Tatsache der Benutzung der Straßenbahn, durch die Inanspruchnahme dieser Versorgungseinrichtung begründet worden ist“750. Auch Stacke vertritt die Auffassung, dass dann, wenn dem Minderjährigen freie Mittel zur Verfügung gestellt werden, die gesetzlichen Vertreter eine Generaleinwilligung abgäben, die auch Geschäfte wie das Eingehen eines Beförderungsvertrages umfasse. Über die Hingabe 745 AG Köln, NJW 1987, S. 447. 746 AG Köln, NJW 1987, S. 447; Lattka, Fahren ohne Fahrausweis, S. 68. 747 Stacke, NJW 1991, S. 875, 877. 748 Weth, JuS 1998, S. 795, 797. 749 Lattka, Fahren ohne Fahrausweis, S. 68. 750 LG Bremen, NJW 1966, S. 2360. 161 von Mitteln hinaus machten sich die Vertreter keine Gedanken darüber, was der Minderjährige mit den Mitteln im Einzelnen mache oder auch nicht mache. Damit liege in den Fällen dieser Art eine echte Bedingung im Sinne des § 158 BGB gerade nicht vor. Das Einverständnis des gesetzlichen Vertreters decke daher auch die Schwarzfahrt ab, sodass ein wirksamer Beförderungsvertrag zustande komme751. Die herrschende Gegenansicht752 lehnt eine Einwilligung des gesetzlichen Vertreters in eine Schwarzfahrt jedoch ab, da eine ohne nähere Konkretisierung ergangene Zustimmung nicht so interpretiert werden dürfe, dass sie das Fahren ohne Entrichten des Fahrpreises beinhalte. Das Wegrationalisieren des Aufsichtspersonals in den öffentlichen Verkehrsmitteln dürfe nicht dazu führen, dass Minderjährige Vertragsstrafen zahlen müssten753. Ein „Bewirken“ der Leistung nach § 110 BGB komme bei der Leistungserschleichung nicht in Betracht754. Stacke755 gehe mit der gegen die Anwendung des § 110 BGB vorgebrachten tatsächlichen Beurteilung der Situation fehl, es handele sich bei der Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln um Rechtsgeschäfte, die gerade nicht sofort im Sinne des § 110 BGB erfüllt würden, sondern denen zunächst eine vertragliche Verpflichtung vorausgehe. Er verkenne, dass der Erwerb einer Fahrkarte gegen sofortige Zahlung des Fahrpreises vor Fahrtantritt nicht nur regelmäßige Übung aller Verkehrsbetriebe sei, sondern sich in allen Beförderungsbedingungen wiederfinde756. In der Mittelüberlassung des gesetzlichen Vertreters eine „konkludente Generaleinwilligung“ zu sehen, würde der gesetzgeberischen Intention des § 110 BGB entgegenstehen, denn dies würde den von einem Minderjährigen geschlossenen Vertrag sofort und ohne Rücksicht darauf wirksam werden lassen, ob er den Vertrag (noch) erfüllen könne oder nicht. § 110 BGB würde bei der Annahme einer „konkludenten General- 751 Stacke, NJW 1991, S. 875, 876. 752 AG Köln, NJW 1987, S. 447, 448; AG Mühlheim, NJW-RR 1988, S. 175 f.; AG Jena, NJW-RR 2001, 1469; Dieckmann/Schneider, ZfJ 2002, S. 161; Harder, NJW 1990, S. 857, 858; Palandt-Heinrichs, Kommentar zum BGB, § 107, Rdnr. 9. 753 Medicus, BGB AT, S. 102; AG Mühlheim, NJW-RR 1988, S. 175 f.; Winkler von Mohrenfels, JuS 1987, S. 692, 695. 754 Vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 189 m. w. N. 755 Stacke, NJW 1991, S. 875, 877. 756 Vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 190. 162 einwilligung durch Mittelüberlassung“ fast völlig ausgehöhlt werden. Zum Schutz der Minderjährigen verbiete § 110 BGB geradezu, allein in der Mittel- überlassung „zu diesem Zweck“ oder „zur freien Verfügung“ die konkludente Einwilligung in entsprechende Kausalgeschäfte zu erblicken, die nicht vom Minderjährigen erfüllt werden757. Dem Minderjährigenschutz solle auch beim Vertragsschluss durch sozialtypisches oder schlüssiges Verhalten Rechnung getragen werden, denn es sei nicht einzusehen, warum den Verkehrsbetrieben im Gegensatz zu allen Privaten das Risiko der §§ 104 ff. BGB nicht auferlegt werden sollte758. Darüber hinaus kann ein Gesetz, hier die §§ 107 ff. BGB, nur durch ein Gesetz, nicht aber durch Rechtsverordnungen wie die EVO oder die VOAllg- BefBed aufgehoben oder geändert werden759. Anderenfalls würde der Minderjährigenschutz der §§ 107 ff. BGB ausgehebelt. Gesetzesabändernde Verordnungen sind ferner auf Ausnahmefälle beschränkt, die verfassungsrechtlich oder gesetzlich besonders zugelassen sein müssen. Eine solche ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung findet sich im PersBefG nicht. Ein Vertragsschluss zwischen einem jugendlichen Schwarzfahrer und den Verkehrsbetrieben kommt daher regelmäßig nicht in Betracht. 4.2.3.1.5 Zwischenergebnis Wie dargestellt wurde, ist der wirksame Abschluss eines Beförderungsvertrages bei Nichterbringung der geschuldeten Gegenleistung in der Regel zu verneinen. Dies hat zur Folge, dass der Minderjährige nicht verpflichtet ist, das Beförderungsentgelt zu zahlen. Nimmt man den zivilrechtlichen Minderjährigenschutz ernst, so überzeugt es nicht, diese Tätergruppe über den Umweg des Strafrechts doch wieder in die Haftung zu nehmen. Daraus wiederum folgt, dass diejenigen Straftaten, denen eine „zivilrechtliche Erlaubnis“ zugrunde liegt, auch strafrechtlich als gerechtfertigt anzusehen sind760. Was zivilrechtlich erlaubt ist, kann das Strafrecht nicht unter Strafe stellen. 757 Lattka, Fahren ohne Fahrausweis, S. 69. 758 Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 354 f. 759 Maunz/Dürig, Kommentar zum GG, Artikel 80 GG, Rdnr. 8. 760 Nach S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, Vorb. §§ 32 f., Rdnr. 27, ist hierin ein Rechtfertigungsgrund zu sehen. 163 Rechtfertigungsgründe können sich aus geschriebenem wie aus ungeschriebenem Recht ergeben. Da die Rechtswidrigkeit als Widerspruch zu einer Verhaltensnorm immer ein solcher zur Gesamtrechtsordnung ist, gilt für die Rechtfertigungsprinzipien der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung. So ist bei Straftaten, die wie § 265a StGB durch den (Nicht-)Abschluss von Rechtsgeschäften verwirklicht werden, in besonderem Maße auf die Wahrung der Einheit der Rechtsordnung als Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung761 zu achten. Sie gebietet keine sachwidrige Gleichbehandlung der Rechtsfolgen eines Sachverhaltes in verschiedenen, von ihrem Aufgabenbereich her abweichenden Regelungsbereichen, sondern die gegenseitige Abstimmung der in differenzierten Teilrechtsgebieten enthaltenen Aussagen. Diese müssen nach ihrer jeweiligen Funktion innerhalb der Gesamtrechtsordnung folgerichtig bleiben762. Das bedeutet, dass den unterschiedlichen Aufgaben und Maßstäben der einzelnen Rechtsgebiete durch Differenzierungen der Rechtswidrigkeitenbeurteilung Rechnung getragen wird763, solange hierin kein Wertungswiderspruch zu sehen ist. Dieser läge aber vor, zöge man den zivilrechtlich aufgrund seines Alters Geschützten strafrechtlich zur Verantwortung. Kann sich der Minderjährige nicht wirksam vertraglich binden, so entfällt für ihn bereits die Entgeltpflicht und damit folgerichtig die Strafbarkeit des § 265a StGB. Im Hinblick auf die dargestellten Auslegungsmöglichkeiten des Tatbestandsmerkmales „Erschleichen“ ist ferner auch die verfassungsrechtlich geforderte Bestimmbarkeit des Straftatbestandes nicht gegeben. Die Vorhersehbarkeit der Anwendung von Strafnormen bedeutet insoweit einen Vertrauensschutz, als den Adressaten keine Folgen treffen dürfen, die nicht aus dem positiven Strafrecht erkennbar bzw. ableitbar sind, mögen sie auch im Ergebnis begründet, kriminalpolitisch erwünscht oder nach eigenen sittlichen Maßstäben des Adressaten für diesen individuell vorhersehbar sein764. Zwar kann auch das Strafrecht nicht ohne Auslegungen bestimmter Tatbestandsmerkmale auskommen, will man den vielfältigen Phänomen dieses Rechtsgebietes Herr werden. Die Tatbestandsauslegung darf aber nicht dazu führen, dass die durch das Merkmal bewirkte und bezweckte Eingrenzung der Strafbarkeit im 761 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, Vorb. §§ 32 f., Rdnr. 27. 762 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, Vorb. §§ 32 f., Rdnr. 27. 763 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, Vorb. §§ 32 f., Rdnr. 27. 764 Hinrichs, NJW 2001, S. 932. 164 Ergebnis aufgehoben wird765. Andere Akzentuierungen, die maßgeblich auf den Zweck oder auf praktikable Ergebnisse abstellen, sind mit der Schutzwirkung des Artikel 103 II GG nicht vereinbar766. Allein das Unrecht im „Schwarzfahren“ vermag eine Strafbarkeit per se noch nicht zu begründen, denn strafbar ist gerade nicht jedes Unrecht schlechthin, sondern nur tatbestandlich vertyptes Unrecht767. Hierzu zählt die Leistungserschleichung nach § 265a 3. Variante StGB ohne das Hinzutreten einer Täuschungshandlung nicht. Soweit also die Auffassung besteht, dass das typische Verhalten bei Schwarzfahrern –die absichtliche Entgegennahme einer Leistung ohne entsprechende Gegenleistung, aber auch ohne Überwinden einer Beschränkung gegen unbefugtes Betreten – bereits de lege lata kein strafbares Verhalten darstellt, so gilt diese Erkenntnis für Erwachsene und Jugendliche gleichermaßen. Es ist daher nicht das Gesetz zu ändern, sondern dieses ist nach Maßgabe der eindeutigen Struktur des Tatbestandes konsequent anzuwenden768. Die gegen eine jugendspezifische Tatbestandsauslegung geäußerten Bedenken verkennen, dass eine teleologische Interpretation und die daraus resultierende Tatbestandsreduktion zugunsten Jugendlicher verfassungsmäßig zulässig sind769. Den Gesetzgeber trifft auch hinsichtlich der bereits bestehenden Tatbestände eine Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht. Seine Bindung an die verfassungsmäßige Ordnung erschöpft sich nicht in der Verpflichtung, bei Erlass eines Gesetzes die verfassungsrechtlichen Grenzen einzuhalten; sie umfasst auch die Verantwortung dafür, dass die erlassenen Gesetze in Übereinstimmung mit dem Grundgesetz bleiben770. Wenn also ein bei seinem Erlass verfassungsmäßiges Gesetz nachträglich deshalb verfassungswidrig wird, weil sich die tatsächli- 765 So auch Hinrichs, NJW 2001, S. 932. 766 Hinrichs, NJW 2001, S. 932; kritisch Kudlich, NStZ 2001, S. 90. 767 Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, S. 259; Albrecht, P.-A., NStZ 1988, S. 221, 222; „Strafe muss selten sein“ ist ein im Strafrecht geläufiger Ausspruch und bezieht sich auf den ausnahmsweise unumstrittenen Ultima-Ratio-Charakter des Strafrechts, Priebe, Bagatellkriminalität, S. 204. 768 So auch im Ergebnis Albrecht, P.-A., NStZ 1988, S. 221, 224. 769 Diemer/Schoreit/Sonnen, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 8. 770 BVerfGE 88, 203. 165 chen Verhältnisse, auf die es einwirkt, grundlegend gewandelt haben, trifft den Gesetzgeber eine Nachbesserungspflicht771. Weitergehende Besonderheiten bei der Prüfung des objektiven Tatbestandes772 unter Berücksichtigung des jugendtypischen Kontextes sind allerdings nicht angezeigt. Das (Nicht-)Vorliegen der objektiven Tatbestandsvoraussetzungen ist für Jugendliche in der gleichen Weise wie für Erwachsene festzustellen, es sei denn, das Gesetz knüpft ausdrücklich an das Alter zur Verwirklichung eines Tatbestandes an773. 4.2.3.2 Die Lehre von der Sozialadäquanz – „Maibaum-/Bannerklau“ Soeben wurde das Ergebnis hergeleitet, dass eine jugendkontextabhängige Auslegung der Strafbarkeitsvoraussetzungen zulässig ist. Trotz des Vorliegens aller Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes kann diese dann zum Ausschluss der Strafbarkeit führen, wenn die Tat als „sozial adäquat“ gilt. Nach herrschender Meinung bildet die Sozialadäquanz den Ausgangspunkt, um bestimmte Straftatbestände teleologisch einzuschränken. So gibt es zahlreiche Verhaltensweisen, die zwar rechtlich alle Merkmale eines Straftatbestandes erfüllen, die jedoch allgemein als Brauchtum anerkannt sind und so quasi als Gewohnheitsrecht als nicht strafbar angesehen und damit auch nicht der Strafverfolgung ausgesetzt werden. Dabei ist nur an den Maibaumdiebstahl zu denken, bei dem es als allgemeine Belustigung gilt, den Maibaum des Nachbardorfes ohne Gewaltanwendung zu entwenden. In der jüngsten Zeit ist auch der sogenannte Bannerklau vermehrt in den Blickpunkt des Interesses geraten. Dieser Brauch hat sich unter den „Ultras“ verbreitet, einem Zusammenschluss besonders eingefleischter Fußballfans, den es mittlerweile bei nahezu jedem Profiverein gibt. Dabei ist es üblich, gegnerische Fanutensilien zu erbeuten. Mal geschieht dies geschickt und unbemerkt, mitunter aber auch durch überfallartige und gewaltsame Wegnahme774. Besondere Bedeutung hat 771 BVerfGE 88, 203. 772 Vgl. zu den Besonderheiten im Rahmen des subjektiven Tatbestandes Punkt 4.2.4.3 dieser Arbeit, zur Frage der Rechtswidrigkeit trotz beschränkter Geschäftsfähigkeit Punkt 4.3.1.2.2. 773 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 88; so kann nur ein Volljähriger den Tatbestand des § 182 I StGB, nur ein Erwachsener den des § 182 II StGB erfüllen. 774 Sobota, http://www.lto.de/recht/hintergruende/h/bannerklau-im-stadion-mitverdeckten-ermittlern-gegen-fussballfans/ (zuletzt aufgerufen am15.06.2016). 166 dabei das Banner einer Gruppe, mit dem diese im Stadion ihre Präsenz unterstreicht. Kommt diese Fahne abhanden, verlangt es das Selbstverständnis der „Ultras“, dass die Gruppe sich anschließend auflöst775. Wie in einschlägigen Internetforen gut dokumentiert ist, präsentieren die erfolgreichen Entwender das Beutestück in der Regel als Trophäe im eigenen Fanblock und zerstören es dann. Die Rückgabe erfolgt nur im Ausnahmefall776. Ein vollendeter Diebstahl setzt jedoch voraus, dass der Täter sich die Sache oder den in ihr verkörperten Sachwert auch zueignen will. Dazu gehört im Fall des Bannerklaus die Enteignung der gegnerischen Fans, die zumindest in Kauf genommen wird und wohl auch kaum zu bestreiten sein dürfte777. Allerdings haben die „Ultras“ in aller Regel nicht die Absicht, sich die Banner anzueignen. Meist werden diese nach der Wegnahme zerstört. Wer eine fremde Sache aber zerstört, um den Eigentümer zu ärgern, eignet sie sich nicht an, sondern begeht allenfalls eine Sachbeschädigung. Auch im Falle des Maibaumdiebstahls, bei dem die Beute gegen die Zahlung einer Runde Bier oder Ähnliches ausgelöst werden kann und soll, wird die Zueignungsabsicht regelmäig zu verneinen sein. Es handelt sich bei sozialadäquatem Verhalten also um solches, welches das einem Straftatbestand immanente Handlungsunrecht einschränkt. Der Begriff der Sozialadäquanz setzt sich aus den Wortbestandteilen „sozial“ und „adäquat“ zusammen. Unter „sozial“ wird dabei gemeinhin „die menschliche Gesellschaft bzw. Gemeinschaft betreffend, gesellschaftlich“ verstanden, während „adäquat“ „einer Sache angemessen bzw. entsprechend“ bedeutet. Die Sozialadäquanz beschreibt somit allgemein die Angemessenheit eines Zuoder Umstandes, und zwar nach den Maßstäben der geltenden (Gemeinschafts-)Ordnung778. 775 http://www.abendzeitung-muenchen.de/inhalt.der-zaunfahnen-kodex-der-ultrasdarum-verliessen-die-bayern-fans-den-block.bd729bdd-4c28-4866-b5fed33219d340fc.html (zuletzt aufgerufen am 15.06.2016). 776 Sobota, http://www.lto.de/recht/hintergruende/h/bannerklau-im-stadion-mitverdeckten-ermittlern-gegen-fussballfans/ (zuletzt aufgerufen am 15.06.2016). 777 Sobota, http://www.lto.de/recht/hintergruende/h/bannerklau-im-stadion-mitverdeckten-ermittlern-gegen-fussballfans/ (zuletzt aufgerufen am 15.06.2016). 778 Altermann, Sozialadäquanz, S. 233. 167 Straftatbestände entstehen aus dem Erfahrungswissen um die Sozialschädlichkeit bestimmter Verhaltensweisen. Sozialadäquates Verhalten stellt dagegen das den anerkannten sozialen Verhaltensnormen entsprechende Handeln dar. Im Straftatbestand und in der Sozialadäquanz stehen sich also zwei entgegengesetzte Verhaltensmodelle gegenüber: ein positiv und ein negativ bewertetes; grundsätzlich schließen sich deshalb beide Verhaltensmodelle aus779. Straftatbestände sind jedoch häufig nicht in einer Weise exakt umschrieben, dass sie nicht von vornherein auch atypische Fälle umfassen könnten, die nicht an dem das deliktische Verhalten prägenden Unrechtsbild voll teilhaben. Vor allem aber kann ein Straftatbestand im Laufe seiner Geltung so von den Ver- änderungen der gesellschaftlichen Verhältnisse betroffen sein, dass sich sein Anwendungsbereich zunehmend auf nicht mehr als sozialschädlich eingestufte Verhaltensweisen bezieht780. In diesem Fall kann der Gedanke der Sozialadäquanz als Regulativ eingreifen, wobei allerdings umstritten ist, ob es sich dabei um „einen Interpretationsbehelf bei der Restriktion von Wortfassungen“ oder um ein eigenständiges Rechtsinstitut handelt, wenngleich die Grenzen zur teleologischen Auslegung flüssig sind781. Ein wesentlicher Grund dafür, dass selbst die Stellung der Lehre von der Sozialadäquanz im Deliktaufbau auch heute noch nicht abschließend geklärt ist, liegt maßgeblich in den unterschiedlichen Definitionen des Begriffes durch seinen Begründer782, wie gezeigt werden soll. Erstmals wurde der Begriff der Sozialadäquanz im Jahre 1939 öffentlich durch Hans Welzel geprägt783. Welzel entwickelte die Lehre von der Sozialadäquanz ursprünglich für Sachverhalte, in denen ein für sich genommen tatbestandsmäßiges Handeln sich „funktionell innerhalb der geschichtlich gewordenen Ordnung des Gemeinschaftslebens“ bewegt784. Nach Welzels Auffassung war das „Mehr, das zum Erfolgssachverhalt (zur Rechtsgutsverletzung) hinzukommen muss, um das spezifische strafrechtliche Unrecht auszumachen“, 779 Zipf, Kriminalpolitik, S. 125. 780 Zipf, Kriminalpolitik, S. 125. 781 Zipf, Kriminalpolitik, S. 125. 782 Haupt, Kampfsport, S. 58. 783 Vgl. Roxin, Strafrecht AT, S. 295; vgl. Exner, Sozialadäquanz, S. 58 m. w. N. 784 Altermann, Sozialadäquanz, S. 233, 243; Roxin, Strafrecht AT, S. 295; Welzel, ZStW 1939, S. 491, 516, 519, 527. 168 primär die finale Handlung785. In allen 11 Auflagen seines Lehrbuches zum „Deutschen Strafrecht“ findet die Kernformel der Sozialadäquanz Erwähnung786. Während Welzel anfangs die soziale Adäquanz als tatbestandliches Problem ansah787, ordnete er sie später als einen gewohnheitsrechtlichen Rechtfertigungsgrund ein788, um dann doch wieder zur ursprünglichen Verortung auf Tatbestandsebene zurückzukehren789. Nach Auffassung Roeders sollte der Begriff der Sozialadäquanz dem Bereich der Schuldausschließungsgründe zugeordnet werden790. Die Annahme der Sozialadäquanz beschränke sich auf Fahrlässigkeitsdelikte und erscheine hier als die Einhaltung des sozialadäquaten Risikos. Praktisch wäre dann die Sozialadäquanz nur ein Unterfall der allgemeinen Pflichtgemäßheit bei der fahrlässigen Straftat, d. h. des Einhaltens der generell gebotenen Sorgfalt791. Gleich- 785 Haupt, Kampfsport, S. 59. 786 Exner, Sozialadäquanz, S. 61. 787 „Sozialadäquate Handlungen unterfallen niemals Deliktstatbeständen, auch wenn man sie dem Wortlaut nach einem Tatbestand subsumieren könnte“, Welzel, Strafrecht, S. 35. 788 Vgl. Welzel, Strafrecht, 4. Auflage, S. 62: Es gebe zahlreiche rechtmäßige Freiheitsbeschränkungen, welche die Frage nach einem besonderen rechtlichen Erlaubnissatz gar nicht aufwerfen. Die geschichtlich gewordene Sozialordnung gestatte einige Freiheitsbeschränkungen, so z. B., wenn Busse und Bahnen nur an bestimmten Haltestellen anhielten. Die Frage nach besonderen Erlaubnissätzen stelle sich dabei nicht, gleichwohl greife die soziale Adäquanz als allgemeiner gewohnheitsrechtlicher Rechtfertigungsgrund. Vgl. auch Haupt, Kampfsport, S. 61 m. w. N. 789 Welzel, Strafrecht, 11. Auflage, S. 57. 790 Roeder, Sozialadäquates Risiko, S. 34, der aber nicht vom Begriff der Sozialadäquanz spricht, da er dieses Rechtsinstitut aus rechtsstaatlichen Gründen ablehnt. Dennoch begründet er den Schuldausschluss des Täters damit, dass sich dieser innerhalb der Gemeinschaftsordnung bewegt und damit sozialadäquat handelt. 791 Was aber dann nicht gelten kann, wenn die Rechtsgutsverletzung selbst als sozial adäquat angesehen wird und sich praktisch als bloße Tangierung darstellt, vgl. Zipf, ZStW 1970, S. 633, 635 f., wobei die bewusste Überschreitung des sozialadäquaten Risikos aus der vorliegenden Problematik von vornherein ausscheidet, denn hierbei handelt es sich ja bereits um sozial inadäquates Verhalten. Fraglich ist aber, wie sozial adäquates Verhalten mit dem Wissen um die Gewissheit oder die Möglichkeit einer Rechtsgutsverletzung zu beurteilen ist. Hierher gehören z. B. die Beförderung mit öffentlichen Verkehrsmitteln, die in das Rechtsgut der persönlichen Handlungsfreiheit eingreifen, oder die in Kauf genommene Sportverletzung. So stellt es sich z. B. bei den 169 wohl beansprucht Roeder für seine Zuordnungsentscheidung eine grundsätzlich allen Delikten zugrunde zu legende Gültigkeit, indem er den Anwendungsbereich der Sozialadäquanzlehre von vornherein auf die Fahrlässigkeitsdelikte einschränkt und die Vorsatzdelikte somit daraus ausgeschlossen sehen will792. Roeders Ansicht zufolge ist die auch nur billigende Inkaufnahme rechtswidriger Erfolge per se sozial inadäquat – wer bereit sei, das Risiko eines missbilligten Erfolges auf sich zu nehmen, bekunde damit eine Gleichgültigkeit, die jede Privilegierung ausschließe. Deshalb könne es bei Vorsatztaten keine Sozialadäquanz geben793. Gegen die Auffassung Roeders argumentiert zutreffend Zipf794. Seiner Auffassung nach ergebe sich die Feststellung der Schuld aus der Bejahung der Frage, ob die Tat dem Täter persönlich vorgeworfen werden könne. Die Schuldermittlung erfordere ein individuelles Eingehen auf den konkreten Täter und die konkrete Tatsituation. Ihr sei daher jede generalisierende und standardisierende Betrachtung fremd. Sie müsse sich am Können des Täters ausrichten, allein mit der Feststellung, wie sich der Täter verhalten sollte, sei ihr nicht gedient. Sei aber der Schuld die Suche nach dem persönlichen Vorwurf an den Täter wesensgemäß, so werde daraus deutlich, dass die Sozialadäquanz nichts mit der Schuldfeststellung zu tun haben könne. Die Sozialadäquanz sei gerade kein individuelles Problem des Täters, sondern es gehe bei ihr um ein sozialtypisches Verhaltensmodell, dem eine generalisierende Betrachtung zugrunde liege. Sei ein Verhalten als sozial adäquat anzusehen, so begründe es für jedermann die Verpflichtung, sich gemäß diesen anerkannten Normen zu verhalten. Die Sozialadäquanz könne daher nie auf einer Verbrechensstufe eingeordnet werden, auf der ausschließlich der individuelle Vorwurf geprüft werde. Personenbeförderungen im alltäglichen Massenverkehr dar. Hier ist seitens der Betreiber bereits einkalkuliert, dass der Fahrgast nicht beliebig aussteigen kann, sondern an den Fahrplan und die vorgesehenen Haltestellen gebunden ist. Hierin könne zwar eine formale Verletzung der persönlichen Handlungsfreiheit gesehen werden, gerade diese formale Beeinträchtigung selbst erscheine aber als sozialadäquant. 792 Exner, Sozialadäquanz, S. 65. 793 Roeder, Sozialadäquates Risiko, S. 40. 794 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 640 f. 170 Es gehe bei der Sozialadäquanz nicht um die persönliche Verantwortlichkeit, sondern um die generelle Richtigkeit eines Verhaltens795. Die klassische Lehre legt dem Begriff zwar den gleichen Gedankeninhalt zugrunde, behandelt die Frage nach der Sozialadäquanz des Verhaltens aber erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit796. Als Rechtfertigungsgrund eigener Art sei sozialadäquates Verhalten nicht rechtswidrig, es lasse die Tatbestandsmäßigkeit aber nicht entfallen, denn bei einer sozialadäquaten Betätigung gehe es keineswegs um das Gebotensein eines sozial nicht relevanten Verhaltens, sondern um dessen Erlaubtsein797. Die Einordnung des sozial adäquaten Verhaltens als Rechtfertigungsgrund ist jedoch aus folgenden Überlegungen abzulehnen: Das Zuerkennen eines Rechtfertigungsgrundes setzt voraus, dass man das in der Tatbestandsfassung bezeichnete Unrecht im Einzelfall für weniger schwerwiegend als die sonst eintretende Rechtsstörung hält. Ausnahmsweise soll also durch die Tatbestandserfüllung und trotz dieser ein sozial wertvolles Ergebnis erzielt werden, etwa weil bei der Notwehr die Rechtsgüter des Angegriffenen als schutzwürdiger gelten als die des Angreifers798. Ebenso wie die Frage der Schuld ist das Urteil der Rechtswidrigkeit damit stark einzelfallbezogen. Eine Stellungnahme zur Rechtswidrigkeit oder Gegenwärtigkeit eines Angriffes und zur Erforderlichkeit der gewählten Verteidigung lässt sich bei der Notwehr immer nur aus einer ganz konkreten Auswertung der Tatsituation heraus abgeben799. Die 795 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 640 f.: Zur Begründung seines Ergebnisses stellt Zipf die „Notwehrprobe“ an. Wer die Sozialadäquanz nicht auf der Schuldebene, sondern im Tatbestand oder bei der Rechtswidrigkeit einordne, müsse gegen sozial adäquates Verhaten konsequenterweise die Notwehr versagen. Denn ein solches Verhalten stellte dann keinen rechtswidrigen Angriff dar, der den Betroffenen in eine Notwehrsituation bringe. Sei diese Konsequenz unannehmbar, so bliebe nur die Einordnung in die Schuld. Entgegen der Auffassung Roeders sei ein Notwehrrecht gegenüber sozial adäquatem Verhalten aber weder notwendig noch sachgerecht. Wer gegen verkehrsrichtiges und sozial adäquates Verhalten die Notwehr zuließe, sehe sich unausweichlich mit der Konsequenz konfrontiert, dass dann die Verletzung dessen rechtmäßig sei, der sich richtig verhalten habe. Dieses Ergebnis ist mit dem Gerechtigkeitsempfinden unvereinbar. 796 Altermann, Sozialadäquanz, S. 233, 235; Schmidhäuser, Strafrecht, S. 168. 797 Vgl. Klug, Sozialkongruenz, S. 249 f. 798 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 645. 799 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 646. 171 Prüfung eines sozial adäquaten Verhaltens erfordert aber eine generalisierende, vom Einzelfall losgelöste Betrachtung. So gibt Zipf800 zu Recht zu bedenken, dass ein Rechtfertigungsgrund einen Erlaubnissatz beinhalte und eine Handlungsbefugnis des Täters begründe, während die Sozialadäquanz eine generelle Handlungspflicht schaffe, der jedermann unterworfen sei. Einen Rechtfertigungsgrund könne man in Anspruch nehmen, den Verhaltensbefehlen der Rechts- oder Sozialordnung müsse man nachkommen. Ein von der Rechtsordnung gebotenes Verhalten bedarf daher keiner Rechtfertigung und ist kein Problem der Rechtswidrigkeit. So befasst sich auch die moderne Lehre mit dem Problem der Sozialadäquanz bereits auf der Tatbestandsebene. „Verhaltensweisen, die wegen ihrer Sozialüblichkeit noch offensichtlicher Ausdruck allgemein erlaubten Verhaltens sind, die daher allgemein akzeptiert werden, ohne dass es eines besonderen Erlaubnissatzes bedürfte“, sind hiernach schon nicht tatbestandsmäßig801. Die Gründe, welche für den Ausschluss der Sozialadäquanz aus dem Bereich der Schuld und der Rechtswidrigkeit sprechen, rechtfertigen deren Einordnung in den Bereich der Tatbestandsproblematik. Da ein Verhalten nicht zugleich sozial geboten (als verkehrsgerechtes Verhalten) und verboten (z. B. als Erfüllung des Tatbestandes der Körperverletzung) sein kann, kann ein rechtlich vorgeschriebenes und genau umrissenes Verhalten nicht strafbegründend wirken802. Das gleiche gilt für sozial adäquates Verhalten, wo die betreffende Handlung zwar nicht kraft Rechtsbefehls geboten, wohl aber kraft der sozial verpflichtenden Verhaltensnormen vorgezeichnet ist803. 800 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 646. 801 Altermann, Sozialadäquanz, S. 233, 235; Otto, Strafrechtslehre, S. 74: Ottos Hauptargument bezüglich der Einordnung der sozialen Adäquanz als restriktives Auslegungsprinzip bildet die negativ ausfallende Einstufung einer sozialadäquaten Gefährdung als rechtsgutbedrohlich im Rahmen einer am Gesetzeszweck orientierten Tatbestandsauslegung. Der sozialen Adäquanz müsse allerdings nicht nur bei der Beurteilung von Gefahren Aufmerksamkeit beigemessen werden, sondern auch bei der Auslegung zahlreicher anderer Begriffe, was Otto anhand der §§ 331 ff StGB verdeutlicht. So lasse sich das Geschenk einer Zigarette dahingehend interpretieren, dass dies kein Vorteil im Sinne des Gesetzes sei, da solch kleine Geschenke sozialüblich seien und daher weder objektiv noch subjektiv die Amtsführung eines Amtsträgers beeinflusst würde, vgl. Haupt, Kampfsport, S. 63; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 252. 802 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 648. 803 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 648. 172 Den gesetzlich normierten Straftatbeständen ist die Annahme des in ihnen verbürgten sozialschädlichen Verhaltens immanent. Was als sozialschädlich anzusehen ist, hat sich im Laufe der Zeit durch das gesellschaftliche Zusammenleben manifestiert und seine juristische Normierung in den einzelnen Tatbeständen gefunden. Zwar sind diese in größtmöglicher Präzision gefasst, es wäre dennoch ein Trugschluss anzunehmen, die Tatbestände umfassten jede Nuance des menschlichen Zusammenlebens in einer allgemein geltenden Absolutheit804. So wie sich die Wertvorstellungen einer Gesellschaft im Laufe der Zeit ändern, so bedürfen auch die Straftatbestände regelmäßig einer durch die Wertegemeinschaft anerkannten Überprüfung und gegebenenfalls auch einer Korrektur. Der Allgemeingültigkeit der Straftatbestände ist es daher geschuldet, dass diese kraft gesetzlicher Definition nicht auch alle atypischen Fälle umfassen, sie juristisch zwar unter die entsprechende Norm subsumiert werden könnten, es aber an der der Strafbarkeit zugrunde liegenden Sozialschädlichkeit fehlt. Diese Widersprüche auszugleichen, ist Aufgabe der Lehre von der sozialen Adäquanz. Die soziale Adäquanz des Verhaltens bereits im Tatbestand zu prüfen, hält die Strafnormen folglich im Einklang mit der sozialen Wirklichkeit805. Eine so eindeutige Positionierung seitens der Rechtsprechung, insbesondere des BGH, zur dogmatischen Einordnung der Lehre von der Sozialadäquanz gibt es bislang nicht. Immerhin wurde diese zwar zwischenzeitlich anerkannt806, der BGH lässt aber nur erahnen, welcher Auffassung er folgt, wenn er ausführt: „Nach der Lehre von der Sozialadäquanz können übliche, von der Allgemeinheit gebilligte, weil im Rahmen der sozialen Handlungsfreiheit liegende Handlungen nicht tatbestandsmäßig oder zumindest nicht rechtswidrig sein. Darin liegt ein allgemeines Prinzip, dessen Bedeutung sich nicht auf das Strafrecht beschränkt, sondern die ganze Rechtsordnung erfasst“807. Zwischenzeitlich haben sich auch zahlreiche andere Gerichte der Auffassung des BGH angeschlossen und die Existenz der Lehre der Sozialadäquanz bestä- 804 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 648. 805 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 648. 806 Vgl. OLG München, NStZ 1985, S. 549, 550. 807 BGHSt 23, S. 226, 228. 173 tigt808, wenngleich kein Gericht sich für eine eindeutige Zuordnung im Deliktsaufbau entscheiden mochte. Als Ergebnis lässt sich somit festhalten: Die Sozialadäquanz beschränkt sich nicht auf Fahrlässigkeitstaten, wenn sie hier auch zweifellos den Schwerpunkt ihrer praktischen Bedeutung hat. Vorsatztaten sind immer dann einbezogen, wenn die Rechtsgutsverletzung selbst als adäquat erscheint809. Beim Vorsatzdelikt liegt es so, dass der Täter zwar mit dem Wissen um die Rechtsgutsverletzung handelt, diese aber als sozial adäquat hingenommen wird. Dies stellt eine bewusste Einschränkung des Anwendungsbereiches einer vorsätzlichen Straftat dar810. Bei dem Fahrlässigkeitsdelikt liegt es dagegen so, dass die Einhaltung des sozial adäquaten Risikos an sich immer darauf abzielt, die Rechtsgutsverletzung auszuschließen811. Grund für die dogmatische Einordnung der Lehre von der Sozialadäquanz in die Tatbestandsprüfung ist, dass die bloße Subsumierbarkeit des zu beurteilenden Verhaltens unter den Deliktstypus nicht notwendigerweise zur Unrechtsindizierung führt812. Vielmehr sind auf dem Weg zur Annahme eines konkret verwirklichten Unrechts Ausnahmen möglich, von denen Gebrauch gemacht werden sollte, wenn damit das gesellschaftliche Wertgefüge nicht aus den Angeln gehoben wird. Die immer wieder vorgebrachten und bis heute fortbestehenden Zweifel hinsichtlich der deliktssystematischen Zuordnung der Lehre von der Sozialadäquanz steht die allgemeine Anerkennung ihres Anliegens gegenüber: Die Bestrafung bestimmter Verhaltensweisen, die alle Elemente gesetzlicher Unrechtsumschreibung enthalten, kann im Einzelfall als bloßer Formalismus, als (materiell) nicht sachgerecht, als ungerecht bzw. der sozialen Wirklichkeit zuwider erscheinen813. 808 Vgl. OLG München, NStZ 1985, S. 549, 550; zwischenzeitlich erkennt auch das BAG das Prinzip der Sozialadäquanz an (Streik und Aussperrung als sozial adäquate Mittel des Arbeitskampfes). 809 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 636. 810 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 636. 811 Zipf, ZStW 1970, 633, 636, auch zur Beantwortung der Frage, wie die Fälle zu bewerten sind, in denen die Einhaltung des sozial adäquaten Risikos zu einer Rechtsgutsverletzung führt. 812 Zipf, ZStW 1970, 633, 649. 813 Exner, Sozialadäquanz, S. 63 m. w. N. 174 Es lässt sich daher gut an den Gedanken der Sozialadäquanz anknüpfen, der heute überwiegend im Rahmen einer teleologischen Auslegung Berücksichtigung findet814. Bei den Fahrlässigkeitsdelikten bildet die objektive Pflichtverletzung genau das Gegenteil der Sozialadäquanz, wie bei den unechten Unterlassungsdelikten das Untätigbleiben seinen Charakter der Sozialüblichkeit erst bei einer Garantenstellung verliert815. Die vorstehenden Erwägungen der nicht gegebenen Strafbarkeit eines Verhaltens aufgrund von Überlegungen zur Sozialadäquanz lassen sich mit den nötigen Änderungen auf den Bereich des Jugendstrafrechts übertragen. Dabei sind nicht nur in begrifflicher, sondern auch in inhaltlicher Hinsicht Ähnlichkeiten zu den unter dem Schlagwort der „Jugendadäquanz“ geforderten Einschränkungen der Jugendstrafbarkeit festzustellen816. Hiernach sind die Straftatbestände des StGB so anzuwenden und auszulegen, dass die Besonderheiten jugendlicher Deliktsbegehung berücksichtigt sind. Daraus resultiert mitunter eine gegenüber dem Erwachsenenstrafrecht erheblich restriktivere Anwendung817. 4.2.3.3 Jugendbanden als strafschärfendes Tatbestandsmerkmal Gemeinschaftliche Begehungsweise, Tatgenossenschaft oder Gruppendelinquenz finden aus altersspezifischen Gründen in der Jugendkriminalität ihren häufigsten Anwendungsfall, ohne sich freilich darin zu erschöpfen818. Seit Anfang der 50er-Jahre ist eine Zunahme der gemeinschaftlichen Tatbegehung bei Jugendlichen festzustellen819. Fasst man die Befunde zur Tatgenossenschaft Jugendlicher zusammen, so wird man für hinreichend gesichert halten dürfen, dass Minderjährige Gewaltdelikte überwiegend gemeinschaftlich und häufiger miteinander begehen als andere Straftaten; sie handeln beim gemeinschaftlichen Delinquieren jedoch meist nur zu zweit820. Jugendliche werden dabei in größerem Maße gemeinschaftlich gewalttätig als Heranwachsende821. 814 Lackner/Kühl, Kommentar zum StGB, Vor § 32, Rdnr. 29. 815 Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 202. 816 Altermann, Sozialadäquanz, S. 233, 244. 817 Altermann, Sozialadäquanz, S. 233, 244. 818 Kaiser/Schöch, Kriminologie, S. 158. 819 Kaiser, Kriminologie, S. 590. 820 Kaiser, Kriminologie, S. 590. 821 Kaiser, Kriminologie, S. 590 m. w. N. 175 Soweit man also davon ausgehen kann, dass Tatbegehungen in Gruppen jugendadäquat sind822, stellt sich die Frage, ob sich die so begangene mittäterschaftliche, bandenmäßige Deliktsbegehung strafschärfend auswirken darf, ob es sich also um einen besonders schweren Fall der Tatbegehung handelt, oder ob die qualifizierte Tathandlung nur jugendtypischen Charakter hat. Das könnte die Strafbarkeit des qualifizierten Tatbestandes entfallen lassen823. Beispielsweise stellt § 224 I Nr. 4 StGB die gemeinschaftliche Begehungsweise als gefährliche Körperverletzung ebenso unter Strafe, wie § 244a I StGB den gemeinschaftlichen Diebstahl als schweren Bandendiebstahl einstuft. Grund der Straferschwerung ist die gefährliche Begehungsweise „gemeinschaftlich mit einem anderen“. Jugendbanden gelten seit jeher als ein wichtiger Motor von Jugenddelinquenz und zwar vor allem insofern, als die Zugehörigkeit zu einer Bande die sogenannte Inzidenzrate erheblich erhöht, also die Häufigkeit, mit welcher dieselbe Person Straftaten begeht824. Kriminologisches Interesse und kriminalpolitische Bedeutung beruhen vor allem auf der vermuteten Sozialgefährlichkeit gemeinschaftlich handelnder Täter, insbesondere dann, wenn sie organisiert sind und gewalttätig vorgehen825. Die kriminologischen Erkenntnisse, dass Gewaltdelikte wie die Körperverletzung oder Eigentumsdelikte wie der Diebstahl typischerweise gerade im jugendlichen Alter gemeinsam begangen werden, wirken sich damit kraft gesetzlicher Definition strafschärfend aus. Zahlreiche Stimmen in der Literatur sehen jedoch das Begehen einer Straftat innerhalb einer Bande als typische jugendliche Tatbegehung, als eine Fortsetzung des Spieles aus Kindertagen826, die im Rahmen der Strafbarkeit Berücksichtigung zugunsten der jugendlichen Täter finden sollte. Daraus ergibt sich 822 Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 202. 823 So Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 202. Hiergegen wird eingewandt, Versuche, das Problem der Bagatelldelikte über die dogmatische Figur der Sozialadäquanz bei den Eigentumsdelikten zu lösen, führten nicht weiter, da es auch bei kleineren Gegenständen nicht adäquat ist, diese einfach wegzunehmen, vgl. Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 209. 824 Haymoz u. a., Jugenddelinquenz, S. 50, 57. 825 Kaiser/Schöch, Kriminologie, S. 159. 826 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10; Glandien, NStZ 1998, S. 197 f. 176 weiter die Frage, ob § 244a StGB beispielsweise auf Jugendliche, die sich zur Begehung eines Diebstahles zusammenfinden, angewandt werden soll. Die Vorschrift des § 244a StGB wurde durch Artikel 1 Nr. 15 OrgKG geschaffen und dient allein dem Ziel der Bekämpfung der organisierten Kriminalität. Diesen Bereich werden Jugendbanden unstreitig so gut wie nie berühren. Ist der Wortlaut des § 244a StGB damit ergänzend so zu lesen, dass diese Vorschrift nach der Intention des Gesetzgebers auf Jugendbanden, sofern sie nicht der organisierten Kriminalität unterfallen, nicht anwendbar ist? Denn bei den Gemeinschaftstaten Jugendlicher handelt es sich vornehmlich um zufällige und lockere Gruppenbildungen, seltener hingegen um Banden im Sinne fest gefügter, organisierter Verbindungen827. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber davon abgesehen, den allgemeinen Bandendiebstahl nach § 244 I Nr. 2 StGB zu einem Verbrechenstatbestand aufzustufen. Er hat stattdessen in Form des § 244a StGB einen eigenständigen Verbrechenstatbestand geschaffen, wobei er sich nicht zuletzt davon leiten ließ, den Vergehenstatbestand des § 244 I Nr. 2 StGB jenen Straftätern, wie z. B. Jugendbanden, vorzubehalten, die nicht dem Bereich der organisierten Kriminalität zuzuordnen sind828. Im Gesetzeswortlaut selbst findet sich diese Absicht indes nicht wieder. In seinem Beschluss vom 06.06.2000 hat der BGH829 entschieden, dass § 244a StGB auch für Jugendliche Anwendung findet, da eine andere Auslegung mit dem Wortlaut der Vorschrift nicht vereinbar sei. Auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift und ihr Normzweck lassen eine Intention des Gesetzgebers, Jugendbanden aus dem Anwendungsbereich des § 244a StGB herauszunehmen, nicht erkennen: § 244a StGB wurde durch das am 22.09.1992 in Kraft getretene Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität vom 15.07.1992830 in das Strafgesetzbuch eingefügt. Der Gesetzgeber erhoffte sich durch die gegenüber dem Vergehenstatbestand des einfachen Bandendiebstahls gesteigerte Strafdrohung eine erhöhte Abschreckungswirkung und 827 Kaiser/Schöch, Kriminologie, S. 159. 828 BT-Drs. 12/989, S. 25; S/S-Eser, Kommentar zum StGB, § 244 a, Rdnr. 2. 829 BGH, NStZ-RR 2000, S. 343, mit welchem die Revision gegen das Urteil des LG Koblenz vom 18.12.1996, zit. n. juris, verworfen wurde. 830 BGBl I, 1302. 177 durch die Ausgestaltung der Vorschrift als Verbrechenstatbestand zugleich eine Vorverlagerung der Strafbarkeitsschwelle. Er habe das Problem der Anwendbarkeit auf Jugenddiebesbanden erkannt und unter anderem deswegen davon abgesehen, den – ohne erschwerende Umstände begangenen – Bandendiebstahl allgemein als Verbrechenstatbestand umzugestalten, weil „dann auch Gruppen von Straftätern erfasst würden, die kaum dem Bereich der organisierten Kriminalität zugerechnet werden können (z. B. Jugendliche, auch Schüler, die bandenmäßig Diebstähle begehen)“831. Da die Erstreckung des Anwendungsbereiches von § 244a StGB auf Jugendbanden im Gesetzgebungsverfahren zwar nicht gewollt, aber auch nicht ausgeschlossen wurde, wendet die Rechtsprechung diesen Tatbestand de lege lata auch im Jugendstrafrecht an832. Damit stellt sich die bandenmäßige Begehung von Einbruchdiebstählen durch Jugendliche nicht nur als Verbrechen dar, sondern kann mit dem gesamten Spektrum der Ermittlungsbefugnisse gegen die organisierte Kriminalität verfolgt werden833. Allerdings folgt allein aus dem Umstand, dass Jugendliche bestimmte Straftaten häufig gemeinsam begehen, nicht automatisch, dass sie sich auch als Mitglieder einer Bande im Sinne des Gesetzes zusammengeschlossen haben. Auch ist zu hinterfragen, ob Jugendliche durch das Zusammenwirken in einer Bande nicht einen Mangel an Handlungskompetenz ausgleichen, über die Erwachsene bereits verfügen. Inwieweit die Strafschärfungsmerkmale der Begehung „als Mitglied einer Bande“ auf das Jugendstrafrecht Anwendung finden und wie sich die Begehung einer Tat innerhalb einer Bande Jugendlicher auf die Strafbarkeit auswirkt, ist umstritten. Eine Mindermeinung834 verneint die Anwendbarkeit der Qualifikationstatbestände für Jugendliche, da dies nicht dem Sinn und Zweck der auf die organisierte Kriminalität zugeschnittenen Strafschärfungen entspreche. Es sei eine teleologische Reduktion durchzuführen, weshalb die strafschärfenden Tatbestandsmerkmale auf Jugendliche trotz des Vorliegens ihrer tatbestandlichen 831 BT-Drs. 12/989, S. 25. 832 BGH, NStZ-RR 2000, S. 343. 833 MünchKomm StGB-Schmitz, § 244 a, Rdnr.1; so insbesondere Rasterfahndung nach § 98 a I Nr. 6, Telefonüberwachung nach § 100 a II Nr. 1 j, Einsatz verdeckter Ermittler nach § 110 a I Nr. 4 StPO. 834 Joray, Bandenbildung, S. 58. 178 Voraussetzungen keine Anwendung fänden835, soweit nicht ausnahmsweise eine rein auf die Deliktsbegehung ausgerichtete, gezielt und arbeitsteilig vorgehende Bande vorliege836. Eine andere Mindermeinung837 will aufgrund der angenommenen starken Gruppendynamik eine Minderung und im Extremfall auch einen Ausschluss der Schuldfähigkeit nach §§ 20, 21 StGB annehmen. Nach Auffassung Schumachers838 gehören gruppendynamische Einflusskräfte, wie sie inbesondere in Gruppen Jugendlicher wirkten, zu so tiefgreifenden Bewusstseinsstörungen, da es sich hierbei um eine qualitative Veränderung des Bewusstseinsfeldes infolge eines unerwehrbaren Einflusses übergeordneter Gruppenkräfte handle. Durch diese Gruppendynamik sei die individuelle Schuld des Einzelnen so minimiert, dass eine Bestrafung nach normalen Grundsätzen nicht mehr gerechtfertigt sei. Beide Mindermeinungen stoßen zu Recht auf Ablehnung. Eine teleologische Reduktion der Qualifizierungstatbestände widerspricht der eindeutigen gesetzlichen Regelung, welche im Wissen um die Besonderheit von Jugendbanden kodifiziert wurde. Gegen einen Ausschluss der Schuldfähigkeit ist anzuführen, dass allein eine kollektive Tatbegehung nicht dazu führt, dass das Individuum gleichsam mechanisch, motivlos und objekthaft in ein kollektives Geschehen verstrickt wird. Sie bewirkt lediglich, dass das individuelle Tatverhalten statt von primär tatbezogenen von gruppenbezogenen Motiven bestimmt wird839. Ostendorf840 ist zuzustimmen, soweit er ausführt, dass die Sozialisation junger Menschen typischerweise über Jugendgruppen erfolgt841. Ein Zusammenschluss, aus dem heraus auch Straftaten begangen werden, ist aber zumindest 835 Glandien, NStZ 1998, S. 197 f. 836 Förtig, Jugendbanden, S. 173. 837 Schumacher, NJW 1980, S. 1880. 838 Schumacher, NJW 1980, S. 1880; vgl. dazu auch Förtig, Jugendbanden, S. 175. 839 Jäger, Individuelle Zurechnung, S. 47. 840 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10. 841 Staub, Jugendbanden, S. 213: Der Zweck des Zusammenschlusses Jugendlicher zu einer Bande liegt in den meisten Fällen im Wunsch nach Kameradschaft, Abenteuer, im pubertätsbedingten Protest gegen die überkommene Ordnung. Diese Motive mögen gelegentlich zu gemeinschaftlichen Gesetzesübertretungen führen, die Jugendlichen dann aber wegen „bandenmäßiger Begehung“ zu bestrafen, entspräche nicht dem Sinn des Qualifikationsgrundes. 179 nicht allein als Gefährlichkeitsindiz zu werten. Gerade Jugendlichen, deren maßgebliches Handlungsmotiv der Gruppendruck war, wird regelmäßig eine bessere Sozialprognose zu stellen sein, was aber üblicherweise mit einer milderen Bestrafung einhergeht842. Abgesehen von den bestehenden Qualifikationen, die bei einer Bande im juristischen Sinne Strafschärfungen vorsehen, wird daher die Tatbegehung innerhalb einer Jugendbande von der h. M.843 zutreffend im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt. So könnte man die Jugendbande, die keine mafiösen Strukturen aufweist, beispielsweise nach § 244a StGB verurteilen, der Strafrahmen sollte sich aber aus § 244 StGB ergeben844. 4.2.3.4 Das „Abziehen“, § 255 StGB Tagtäglich haben die Jugendgerichte mit Sachverhalten zu tun, die sich mit dem „Abziehen“ beschäftigen: Es treffen sich mehrere Jugendliche, um dann ein meist zufälliges Opfer zunächst so lange verbal zu bedrängen, bis dieses die begehrten mitgeführten Gegenstände wie das Handy, Zigaretten und Markensachen „von sich aus“ an die Täter herausgibt. Nützt das verbale Bedrängen nichts, folgt meist die Anwendung körperlicher Gewalt, bis die Täter ihr Ziel erreichen. Dem Opfer werden in den meisten Fällen zunächst Schläge angedroht, um es zum Einlenken zu bewegen. Ist nun das den Delikten des „Abziehens“ zugrunde liegende Geschehen als räuberische Erpressung zu werten oder gebietet es die jugendspezifische Gesetzesauslegung, die „Drohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben“ angesichts der prahlerischen und häufig rein verbalen Aggression der Jugendlichen für diese Tätergruppe restriktiv auszulegen? Diese Frage zu beantworten, ist für die zu verhängenden Sanktionen von entscheidender Bedeutung, denn soweit die Drohung als Nötigungsmittel in 842 Kreuzer, MSchrKrim 1970, S. 337, 359; Joray, Bandenbildung, S. 71. 843 Glandien, NStZ 1998, S. 197 f.; Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10 m. w. N.; Förtig, Jugendbanden, S. 176; Jakobs, Strafrecht AT, S. 435. 844 Eine derartige Vorgehensweise findet sich in dem Beschluss des BGH, NJW 1981, 771. Hier ging der BGH von der Unvollständigkeit des Gesetzes aufgrund eines Wandels der Rechtsordnung aus. Er eröffnete die Möglichkeit, die in § 211 StGB zwingend vorgeschriebene lebenslange Freiheitsstrafe aufgrund außergewöhnlicher Umstände, die das Maß der Täterschuld erheblich mindern, nach den Grundsätzen des § 49 I StGB zu reduzieren. 180 Frage kommt, sind die Verbrechen des Raubes und der räuberischen Erpressung von dem Vergehen der einfachen Erpressung zu trennen. Auch im Jugendstrafrecht knüpfen weitere Rechtsfolgen an die Unterscheidung von Vergehens- und Verbrechenstatbeständen an, hervorgehoben seien hier nur die Einstellungsmöglichkeiten der §§ 45, 47 JGG845. Das Androhen von Schlägen wird regelmäßig keine Lebensgefahr begründen, sodass hier das Merkmal der Leibesgefahr relevant ist. Schon die gleichzeitige Nennung von Leibesgefahr und Lebensgefahr zeigt aber, dass nicht jede drohende einfache Körperverletzung genügen kann, sondern ein gesteigertes Verletzungsrisiko erforderlich sein muss846, damit nicht jede Drohung mit einer Handlung, die im Falle der Verwirklichung Gewalt wäre, eine Drohung mit einer Leibesgefahr darstellt847. Der systematische Zusammenhang „Leib oder Leben“ spricht dafür, dass hier nicht jede einfache Körperverletzung gemeint ist, sondern eine schwere in Aussicht gestellt werden muss. Dies ergibt sich daraus, dass der Gesetzgeber die „Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben“ jeweils nur bei Verbrechen verwendet und der Drohung mit Gewalt (z. B. § 113 StGB) oder mit einem empfindlichen Übel (z. B. § 240 StGB) gegenüberstellt848. Auch der höchstrichterlichen Rechtsprechung reicht die Gefahr einer einfachen Körperverletzung nicht aus, vielmehr wird eine erhebliche, schwere oder gewichtige Verletzung für erforderlich gehalten, um den Tatbestand zu erfüllen.849. Auch für den Fall, dass sich das durch die Schläge bedrohte Opfer aufgrund der geschaffenen Zwangslage körperlich beeinträchtigt fühlt (z. B. durch Angstzustände), muss der körperlich empfun- 845 Rentzel-Rothe, DVJJ-Journal 2/1991, S. 190, 191. 846 Geilen, Jura 1979, S. 53, 110: Sei es, dass gezielt nicht ganz unerhebliche Verletzungen angekündigt werden, sei es, dass wegen der Unberechenbarkeit des Täters das Risiko nicht kalkulierbar ist („Ich stech dir das Messer in den Bauch; ich mach dich fertig“). 847 Rentzel-Rothe, DVJJ-Journal 2/2000, S. 190, 191; Geilen, Jura 1979, S. 53, 110: Die Androhung einer Ohrfeige oder eines nach den sonstigen Umständen ungefährlichen Schlages reicht nicht aus, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass rein verbale Aggressivitäten nicht ohne Weiteres mit einer ernst gemeinten Drohung identifiziert werden dürfen. 848 Gülzow, JURA 1983, S. 102, 103. 849 Rentzel-Rothe, DVJJ-Journal 2/2000, S. 192 m. w. N.; „Ich werde Dir gleich ein paar in die Schnauze pochen“ sei keine für eine Leibesgefahr ausreichende Drohung, vgl. RG, Urteil vom 27.05.1938, S. 229, 230. 181 dene Zwang eine besondere Qualität erreichen, lediglich unwesentliche Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit reichen nicht aus850. Einer weiteren, über den Gesetzeswortlaut hinausgehenden restriktiven Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Drohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben“ bedarf es daher nicht. Die jugendtypischen Besonderheiten finden ihre Berücksichtigung bereits in der Tatsache, dass nicht jede Gefahr einer einfachen Körperverletzung als Tatbestandsverwirklichung anzusehen ist. So wird eine zwischen Jugendlichen ausgesprochene Aufforderung, ein Handy herauszugeben, weil es sonst Schläge gebe, regelmäßig nicht den Tatbestand des § 255 StGB erfüllen, weil es an einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben fehlt. Anders stellt sich die strafrechtliche Beurteilung aber dar, wenn die Aufforderung beispielsweise durch Zeigen eines Schlagstockes oder Ähnlichem untermauert wird, da hier eine tatsächliche Gefahr für Leib oder Leben des Opfers gegeben ist. Inwieweit also jugendliches Handeln Leib oder Leben gefährden kann, ist jeweils einzelfallbezogen zu entscheiden. Dies wiederum lässt aber genügend Interpretationsraum für eine jugendtypische Auslegung. 4.2.3.5 Das tatbestandsausschließende Einverständnis In vielen Fällen nimmt die Opferseite die rechtswidrige Wegnahme von Gegenständen als eine das Gesamtvermögen nicht wesentlich beeinträchtigende Begleiterscheinung umsatz- bzw. gewinnerhöhender Verkaufsstrategien bewusst in Kauf851. Das gilt gerade im Einzelhandel, der subtile werbepsychologische Anbietungsformen ausnutzt. Man könnte daher in Erwägung ziehen, bestimmte Verkaufsformen als ein tatbestandsausschließendes Einverständnis im Hinblick auf die grundsätzlich tatbestandsmäßige Wegnahmehandlung anzusehen. Gleiches könnte für die Leistungserschleichung gelten, an welcher es fehlt, wenn der Berechtigte mit der Inanspruchnahme der konkreten Leistung als unentgeltliche einverstanden ist, denn immer mehr Beförderungsbetriebe verzichten auf eine Zugangskontrolle vor dem Betreten ihrer Verkehrsmittel. Sie nehmen damit das Risiko des Schwarzfahrens bewusst in Kauf852. 850 Gülzow, JURA 1983, S. 102, 104. 851 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 318. 852 Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 1. 182 Allerdings ist für die Annahme eines den Tatbestand ausschließenden Einverständnisses kein Raum, berücksichtigt man das Anzeigeverhalten sowohl der Geschäfte und Warenhäuser als auch der Beförderungsunternehmen. Während die Einen zumeist noch auf humorvolle Art darauf aufmerksam machen, dass die unentgeltliche Nutzung der Beförderungsmittel strafrechtlich geahndet wird853, bekunden die Anderen ausnahmslos die strafrechtliche Verfolgung854. Überlegungen zu einem tatbestandsausschließenden (auch mutmaßlichen) Einverständnis erscheinen daher gekünstelt, haben die Betroffenen ihren Willen zur Strafverfolgung doch hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht855. Gleiches gilt für die Sachbeschädigung in Form des Graffitis856. Wegen Sachbeschädigung macht sich zunächst auch strafbar, wer das Erscheinungsbild einer fremden Sache nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend unbefugt verändert, vgl. § 303 II StGB. Mit der Neufassung des Straftatbestandes durch das 39. StrÄndG im Jahre 2005 wurde damit auch das bislang rechtlich schwer zu verfolgende Graffitisprayen grundsätzlich unter Strafe 853 So z. B. die Leipziger Verkehrsbetriebe: „Für 40,00 € hören wir uns auch Ihre Ausreden an“; gegen ein tatbestandsausschließendes Einverständnis der Verkehrsbetriebe bei ungehindertem Zugang zur Beförderung: LG Hannover, Kleine Jugendkammer, Urteil vom 12.08.2008, Az. 62 c 30/08, http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/ jportal/portal/page/bsndprod.psml?doc.id=JURE090031923&st=null&showdoccase =1¶mfromHL=true, zuletzt aufgerufen am 15.06.2016 854 Vgl. die in nahezu allen Ladengeschäften gängigen Aushänge „Jeder Ladendiebstahl wird strafrechtlich verfolgt“. 855 So auch im Ergebnis Schoreit, JZ 1976, S. 49, 53. Anders stellt sich aber der Sachverhalt dar, wenn alljährlich am Abend oder am Vorabend des 1. Mai Heerscharen junger Männer unterwegs sind, um den Maibaum des Nachbardorfes zu entwenden. Das Stehlen des Maibaumes ist als Brauchtum allgemein anerkannt und wird oft ausgeübt. Dabei herrschen landestypische Sitten, wie das Entwenden vorgenommen und wie es verhindert werden darf. Ein derartiges Treiben erfüllt den Tatbestand des Diebstahles regelmäßig nicht, da das tatbestandsausschließende Einverständnis des Opfers als gegeben unterstellt werden kann. Im Gegenteil, wer sich als Opfer nicht an die Spielregeln hält und die Polizei alarmiert, verstößt gegen die örtlichen Sitten und riskiert seine Ehre. 856 Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, S. 10; Höffler, Graffiti, S. 26; Mogg, Graffiti, S. 3, die alle auf den hohen Schaden hinweisen, den die Sachbeschädigung durch Graffiti nach sich zieht: So beziffert der Deutsche Städtetag den Umfang der durch Graffiti verursachten Schäden auf 200 bis 250 Mio Euro pro Jahr. 183 gestellt. Damit sollt der Nachweis der Sachsubstanzverletzung bei Graffitis entbehrlich werden, der meist aufwendig zu erbringen und mit teuren Sachverständigengutachten verbunden war857. Es soll so zum einen die Rechtsunsicherheit bei der strafrechtlichen Ahndung von Graffiti beseitigt und zum anderen den Anforderungen der Rechtsprechung Rechnung getragen werden, den Ermittlungsaufwand bei der Strafjustiz in diesen Fällen zu vermindern858. Erfasst werden Handlungen, die nach der bisherigen Rechtsprechung keine Beschädigungen gemäß § 303 I StGB sind, weil sie weder die Sachsubstanz verletzen, noch die Gebrauchstauglichkeit der betroffenen Sache beeinträchtigen859. Nach h. M. ist die Unbefugtheit ein Merkmal des objektiven Tatbestandes, nicht der Rechtswidrigkeit860, inhaltlich soll es das Handeln „gegen den Willen des Eigentümers bzw. des sonst Berechtigten“861 umschreiben. Weil die Änderung des Erscheinungsbildes wertneutral ist, ja sogar billigenswert sein kann, wird das Unrecht allein durch die Missachtung der Gestaltungsfreiheit des Berechtigten begründet862. Sofern das Sprayen daher auf hierfür zur Verfügung gestellten Wänden und Flächen geschieht, handelt der Täter nicht gegen den Willen des „Geschädigten“ und erfüllt damit nicht den Tatbestand der Sachbeschädigung. Für die Annahme eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses über derartige Fälle hinaus ist kein Platz. 4.2.3.6 Zwischenergebnis Im Jugendstrafrecht geht es darum zu erforschen, in welchen Fällen auf das Einüben von Rechtstreue, d. h. auf das Beachten strafrechtlich relevanter Verhaltensnormen verzichtet werden kann, ohne dass das Vertrauen der Bevölkerung in die Bestands- und Durchsetzungskraft der Rechtsordnung gefährdet wird863. Sofern bei der Tat eine rechtsfeindliche Gesinnung zu Tage tritt, so wird es auch weiterhin des staatlichen Zugriffs bedürfen. In den Fällen 857 MünchKomm StGB-Wieck-Noodt, § 303, Rdnr. 54. 858 MünchKomm StGB-Wieck-Noodt, § 303, Rdnr. 54. 859 BT-Drs. 15/5313, S. 3; Arzt u. a., Strafrecht BT, S. 353. 860 Höffler, Graffiti, S. 40; BT-Drs. 15/5313, S. 3; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, S. 11. 861 Hillenkamp, „Nofitti“, S. 939; Arzt u. a., Strafrecht BT, S. 353. 862 Arzt u. a., Strafrecht BT, S. 353. 863 Vgl. Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 228; Meyer-Odewald, Jugendstrafe, S. 175. 184 aber, in denen man den jugendlichen Täter von der Rechtswidrigkeit seines Handelns distanzieren kann, bedarf es keiner strafrechtlichen Reaktion864. Die Berücksichtigung „jugendtypisch-sozialadäquaten Verhaltens“ führt dazu, dass die Besonderheiten jugendlicher Deliktsbegehung bei der Prüfung der Verwirklichung von Straftatbeständen zu berücksichtigen und diese entsprechend auszulegen sind. Das kann dazu führen, dass Straftatbestände zugunsten jugendlicher Straftäter erheblich restriktiver angewandt werden als gegenüber Erwachsenen. Die strafschärfende Wirkung der gemeinschaftlichen Tatbegehung stellt aber nur auf den ersten Blick einen Widerspruch zu den soeben dargestellten jugendstrafrechtlichen Besonderheiten dar, betrachtet man die gesetzgeberische Wertung nicht allein aus der Perspektive des Jugendlichen. Richtig und zutreffend ist, dass sich Jugendliche häufig erst in der Gruppe stark und zu Gewalthandlungen hingezogen fühlen. Zur Gewalteskalation kommt es selten innerhalb einer Einzelauseinandersetzung865. Nicht zu unterschätzen ist aber die bei Gewaltdelikten eintretende Gruppendynamik, welche zu einer erheblich stärkeren Rechtsgütergefährdung führt. Auch hier hat die Wirkung des gemeinschaftlichen Auftretens auf das Opfer Beachtung zu finden. Scholz866 führt daher aus, dass es nicht in jedem Fall angezeigt sei, die Jugendlichen in Schutz zu nehmen. Sofern man sich auf die entwicklungspsychologisch positive Gruppenbildung berufe, so werde verkannt, dass es jedenfalls in den meisten Fällen nicht um eine zu fördernde Gruppenbildung gehe, die sinnvolle Freizeitaktivitäten ansteuere. In aller Regel handele es sich um Gruppierungen, die sich aus gemeinsamen Mängellagen heraus potenzsteigernd in Szene setzen wollten, von – politisch oder Randale-motivierten – radikalen Gewaltgruppen einmal ganz abgesehen. Jugendkriminalität kann sich aus einem einmaligen Anlass heraus in einer gruppengesteuerten Dynamik entwickeln, was ein nicht von einem anhaltenden Delinquenzwillen gesteuertes Verhalten darstellt. Diesem Umstand wird im Rahmen des § 244 I Nr. 2 StGB dadurch Rechnung getragen, dass sich eine Bande nach dem Gesetzeswortlaut zu einer fortgesetzten Deliktsbegehung zusammenfinden muss, um die Tatbestandsqualifikation zu erfüllen. Ein solches Verhalten zeugt dann aber von dem Willen, wieder- 864 So auch Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 228 f. 865 Scholz, DVJJ-Journal, 4/1992, S. 301, 305. 866 Scholz, DVJJ-Journal, 4/1992, S. 301, 306. 185 holt straffällig zu werden, und somit von einer erhöhten kriminellen Energie, sodass hier nicht mehr von einer Sozialadäquanz ausgegangen werden kann. Im Falle einer gemeinschaftlichen Körperverletzung ist das Tatbestandsmerkmal „mit einem anderen gemeinschaftlich“ einer genauen und sorgfältigen Prüfung im Hinblick darauf zu unterziehen, ob es sich um eine gemeinschaftliche Körperverletzung handelt, die aus dem Ruder gelaufen ist, oder ob sie von Anfang an als eine solche geplant war, um beispielsweise die Verteidigungsmöglichkeiten des Opfers einzuschränken oder diesem erheblichere Verletzungen zuzufügen. Festzuhalten ist, dass eine jugendkontextabhängige Auslegung der objektiven Tatbestandsmerkmale grundsätzlich zulässig und auch möglich ist, dieses Vorgehen aber abgesehen von den bereits bestehenden Ausnahmen wie der Berücksichtigung sozialadäquaten Verhaltens keine weiteren Entkriminalisierungsansätze beinhaltet, die speziell für Jugendliche anwendbar wären. Anderes kann aber für die Feststellung des subjektiven Vorsatzes gelten, bei dem ebenfalls der jugendtypische Kontext zu beachten ist. 4.2.4 Jugendadäquate Gesetzesinterpretation des subjektiven Tatbestandes Das Jugendstrafrecht mit seinen Besonderheiten kommt nach bisherigem Verständnis erst zum Tragen, wenn über das Vorliegen einer tatbestandsmä- ßigen und rechtswidrigen Tat bereits entschieden wurde. Auch bei der Betrachtung des subjektiven Tatbestandes bezieht sich die Strafrechtsdogmatik auf ein und dieselbe Wirklichkeit867. Subjektive Zurechnung im Rahmen des subjektiven Tatbestandes im Jugendstrafrecht bedeutet, ein dogmatisches Instrumentarium zu entwerfen, mittels dessen der engeren Zurechnung jugendtümlichen Verhaltens zum Vorsatz oder zur Fahrlässigkeit Geltung verschafft werden kann868. Das StGB enthält keine Begriffsbestimmung des Vorsatzes. Die Rechtsprechung definiert ihn üblicherweise als „Wissen und Wollen der zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden objektiven Merkmale“869. Während das intellek- 867 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 31. 868 Vgl. Roxin, Kriminalpolitik, S. 40; Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 202. 869 Heintschel-Henegg, Kommentar zum StGB, § 15, Rdnr. 3; S/S-Lenckner/Sternberg- Lieben, Kommentar zum StGB, § 15, Rdnr. 9; BGHSt 36, S. 1, 9 f. 186 tuelle Moment bei sogenannten deskriptiven Tatbestandsmerkmalen zumeist keine Schwierigkeiten bereiten wird (weil jeder Jugendliche weiß, dass ein Kinnhaken eine körperliche Misshandlung darstellt), ist es bei den normativen Tatbestandsmerkmalen anders. Hier reicht die Kenntnis der Umstände nicht aus870. Vielmehr muss der Täter auch die Bedeutung der Umstände erfasst haben. Dabei kommt es darauf an, dass er eine sogenannte Parallelwertung in der Laiensphäre vollzieht871. Während Erwachsene mit den sozialen Regeln verschiedener Lebenswelten vertraut sind, trifft dies auf Jugendliche nicht in gleichem Maße zu872. Im Folgenden wird daher untersucht, inwieweit sich der jugendtypische Kontext einer Tat auf den Vorsatz auswirken kann. 4.2.4.1 Problemstellung Zwar erfolgt im Jugendstrafrecht die rechtliche Subsumtion eines Sachverhaltes unter einen Straftatbestand nach den allgemeinen Vorschriften und Grundsätzen, mitunter sind die jugendtypischen Verhaltensweisen aber zu berücksichtigen, namentlich bei der Prüfung des subjektiven Tatbestandes873. So darf etwa die Frage der Bewertung des Handlungsunrechts, d. h. das Erfassen des eigenen Verhaltens, aus der Sicht des Beschuldigten nicht unbeachtet bleiben874. Der Verstoß gegen Gesetzesnormen ist dem Täter nur insoweit zuzurechnen, wie er hierdurch auch gegen seine eigene bessere Einsicht und sein eigenes besseres Wollen, die in diesem Augenblick versagt haben, aber an sich vorhanden sind, verstoßen hat875. Das Recht kennt jedoch Definitionen von Merkmalen bzw. rechtliche Aspekte, die auf einen Erwachsenen zugeschnitten sind, nicht aber auf einen Jugendlichen. So setzt beispielsweise die Frage nach der „Parallelwertung in der Laiensphäre“ einen durchschnittlichen „Laien“ voraus. Über dieses durchschnittliche Laienwissen werden Jugendliche nicht verfügen. Ihm wird zwar einleuchten, dass ein unterschriebener Mietvertrag eine Urkunde darstellt, ob 870 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, § 15, Rdnr. 19; Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 90. 871 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, § 15, Rdnr. 19. 872 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 90. 873 Eisenberg, Kriminologie, S. 124; Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 90 f. 874 Vgl. Eisenberg, Kriminologie, S. 26. 875 Hellmer, J., Schuld und Gefährlichkeit, S. 20. 187 er aber weiß, dass ein vom Wirt mit Strichen versehener Bierdeckel nach der Rechtsprechung ebenfalls als eine Urkunde gilt, bedarf eingehender Erörterung. Es kann daher im Einzelfall am Vorsatz der Urkundenfälschung fehlen876. Ähnlich kann es bei der Feststellung besonderer subjektiver Unrechtsmerkmale liegen. Nach der ständigen Rechtsprechung muss der Täter beim Diebstahl in der besonderen Absicht handeln, dem Eigentümer dauerhaft die Substanz oder den in ihr verkörperten Sachwert zu entziehen und sich diesen zumindest vorübergehend als eigenen anzueignen877. Der Jugendliche, der eine CD einsteckt, ohne diese zu bezahlen, wird um die Bedeutung seines Verhaltens wissen. Der Jugendliche, der einem anderen aber ein Fan-Shirt allein aus dem Beweggrund wegnimmt, es zu zerstören und damit seiner weiteren Verwendung zu entziehen, wird sich über eine etwaige Zueignungsabsicht keine Gedanken machen. Schließlich ist der jugendtypische Kontext auch bei Fahrlässigkeitstaten besonders zu berücksichtigen. Strafbarkeit lässt sich hier nur bejahen, wenn auch subjektive Sorgfaltspflichtwidrigkeit und subjektive Voraussehbarkeit vorliegen878. Dabei kommt es maßgeblich auf die individuellen Fähigkeiten, Erfahrungen und Vorkenntnisse an. Subjektive Fahrlässigkeit kann deshalb wegen Verstandesfehlern, Wissens- und Erfahrungslücken fehlen. Dies wird bei Jugendlichen wegen ihrer Unerfahrenheit weit häufiger als bei Erwachsenen anzunehmen sein879. Die Zumessung einer nicht vorhandenen Schuld, um den jungen Menschen in Hinsicht auf die Erfordernisse der sozialen Norm erzieherisch zu beeinflussen, ist logisch aber nicht möglich, zudem ist sie wegen des Grundsatzes „Keine Strafe ohne Schuld“ rechtlich unzulässig und pädagogisch verfehlt880. Man muss sich an die Grenzen des Gewissens halten, soweit es schon gebildet ist, Verantwortlichkeit und Verantwortlichmachen setzen also Schuld voraus881. Besonders bei der häufigsten Deliktsform Jugendlicher, den Eigentumsdelikten, wird man zwar in aller Regel annehmen dürfen, dass der Unrechtsgehalt einer Eigentumsentwendung dem Kind bereits bei der Einschu- 876 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 90. 877 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 91. 878 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 91. 879 Hierzu Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 97 f. 880 Hellmer, J., Schuld und Gefährlichkeit, S. 23. 881 Hellmer, J., Schuld und Gefährlichkeit, S. 23. 188 lung selbstverständlicher Bestandteil seiner Lebenserfahrung ist. Zweifelhaft wird die Frage aber, wenn es sich beispielsweise nur um einen unbefugten Gebrauch eines Fahrzeuges handelt – die juristisch relevante Feststellung, dass das unverschlossene Abstellen des vorübergehend entwendeten Fahrrades die Merkmale des Diebstahls aufzeige, ist von Jugendlichen vielfach nicht einzusehen, wenn tatsächlich keine echte Zueignungsabsicht bestanden hat882. Die mit der Trennung von Jugendstrafrecht und Allgemeinem Strafrecht anerkannten Unterschiede zwischen Jugendlichen und Erwachsenen sind daher auch bei der Prüfung des subjektiven Tatbestandes zu beachten883. 4.2.4.2 Die Subjektivierung des Strafrechts Mit der Subjektivierung des Strafrechts884 kam die Frage auf, wie man die „innere Seite“ des Täters beleuchten und die „subjektive Seite“ der Tat nachweisen wolle. Vor der Entwicklung eines Individualitätsempfindens war das Denken und Fühlen der Menschen von einem „All-Bewusstsein“ geprägt, mit dem sich zwar Ereignisse, aber keine handelnden Personen erkennen ließen885. Das vorstellende Subjekt war sich seiner selbst gänzlich unbewusst, es lebte in einer Vorstellung vollkommener Gleichheit886. Hieran schloss sich eine Phase des Gruppenbewusstseins an, in welcher sich der Einzelne seiner selbst zwar bewusst war, sich aber noch nicht als Individuum sah, sondern als unlösbarer Teil einer Gruppe. Mit der im Mittelalter beginnenden Entwicklung von der Kollektivpsyche zu den neuen Formen der Individualität entstand durch die Austauschbarkeit von Individuellem und Kollektivem ein Spannungsverhältnis, welches durch eine Gleichschaltung des Gesamten, der Schaffung von Regelmäßigkeiten ohne Berücksichtigung etwaiger Ausnahmen, aufgelöst wurde. Mit dieser Gleichschaltung wurden aber nur ähnliche, nicht gleiche Merkmale zusammenge- 882 Lempp, Strafmündigkeit, S. 19. 883 Vgl. Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 24 a, was gerade auch für Gewaltdelikte gelten soll. 884 Zur geschichtlichen Entwicklung vgl. Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 174 m. w. N.; ebenso MünchKomm StGB-Duttge, § 16, Rdnr. 42 ff. 885 Jung, Psychologie, S. 35 ff.; Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 175 f. 886 Jung, Psychologie, S. 35 ff.; Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 175 f. 189 fasst, was zu einer künstlichen Unruhe zwischen den Merkmalen führte, die zuvor im Leben getrennt voneinander zu sein schienen887. Alle Lösungsansätze führten letztlich zu einer Objektivierung der subjektiven Verbrechensmerkmale: So wurde beispielsweise die Vermutungsbasis, auf deren Grundlage vorher lediglich ein Dolus-Verdacht aufbauen konnte, im Mittelalter allmählich zum vollgültigen Begriffsmerkmal des Vorsatzes erhoben888. Damit wurde jedoch die Chance vertan, alle strafrechtlich relevanten Umstände im Rahmen des subjektiven Tatbestandes neu und individuell zu deuten. Das Strafrecht unterscheidet Person und Mensch demnach nur in den Kategorien Strafmündige und Strafunmündige. Es nimmt eine stillschweigende Begriffsverschmelzung zwischen Mensch und Subjekt vor, sodass letztlich nicht der jeweilige Täter, sondern der jeweilige Täter als Schablone, als „Form Person“889 betrachtet wird890. Der Begriff sucht nicht die individuelle Einzigartigkeit der konkreten Natur des Einzelmenschen zu treffen891. Die Strafrechtswissenschaft hat den Personenbegriff nicht in der Weise adaptiert, wie er sich herausgebildet hat; der Begriff blieb für sie eine Kollektividee892. Umso schwieriger wird die Suche nach einem treffenden Gegenbegriff, d. h. nach dem, wovon jemand unterschieden wird, wenn er als „Person“ bezeichnet wird893. Insbesondere ist es die Strafrechtswissenschaft schuldig geblieben, eine notwendige Unterscheidung zwischen der Tätergruppe der Jugendlichen und der der Erwachsenen zu treffen. Noch immer wird auch im subjektiven Tatbestand von universell gültigen Komponenten ausgegangen und angenommen, diese würden in ihrer Allgemeingültigkeit für alle Strafmündigen gelten. Der namenlose „Wer“ im Straftatbestand lässt das handelnde Ich zu einem Normal-Ich werden, das sozialen Erwartungen zu genügen hat und somit Individuum mit einer konstruierten sozialen Identität wird894. 887 Sauer, Grundlagen der Wissenschaft, S. 42. 888 Vest, Vorsatznachweis, S. 21, mit einem umfassenden Überblick über die geschichtliche Entwicklung der Vorsatzlehre. 889 Der Begriff der „Form Person“ geht zurück auf Luhmann, Soziale Welt 1991, S. 166 890 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 178 891 Luhmann, Soziale Welt 1991, S. 166, 180. 892 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 178. 893 Luhmann, Soziale Welt 1991, S. 166, 180. 894 Luhmann, Soziale Welt 1991, S. 166, 170; Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 178. 190 Der Gesetzgeber hat zwar grundsätzlich erkannt, dass Jugendliche und Heranwachsende eine andere Behandlung erfordern als Erwachsene, und hat dies mit der Schaffung des JGG auch zum Ausdruck gebracht. Er hat es allerdings versäumt, diese Erkenntnis auch und gerade für die innere Tatseite umzusetzen. Stratenwerth895 gab schon 1959 zu bedenken, dass mit den Begriffen des Wissens und Wollens sich nur der dolus directus einerseits und die unbewusste Fahrlässigkeit andererseits bestimmen ließen. Im Zwischenbereich aber, der den dolus eventualis und die bewusste Fahrlässigkeit umfasst, liefere weder das Wissen noch der Wille ein zureichendes Abgrenzungskriterium896. Mit anderen Worten sei die eigentlich zu klärende Problematik mit diesen Begriffen allein nicht zu bewältigen897. Stellt man auf die intellektuelle Seite des Vorsatzes ab, so müssen Wissen und Wollen entweder in der Weise gleichgesetzt werden, dass der Vorsatz jede vorausgesehene Folge umfasst; dann gibt es keine bewusste Fahrlässigkeit mehr. Oder es muss ein bestimmter Grad des Wissens (Wahrscheinlichkeit) die Grenze zwischen Eventualdolus und bewusster Fahrlässigkeit bilden; dann bleibt der Einwand, dass der Täter auch den Eintritt weniger wahrscheinlicher Tatfolgen wollen oder gar beabsichtigen kann898. Stellt man dagegen auf die voluntative Seite des Vorsatzes ab, so kann sich dieser streng genommen nur auf den Handlungszweck und die eingesetzten Mittel erstrecken; der dolus eventualis entfällt. Oder es muss – hinsichtlich der Nebenfolgen – ein Kriterium wie das der Billigung des Erfolges (Einwilligung) den Ausschlag geben; aber dann bleibt die Schwierigkeit, dass es bei den als höchstwahrscheinlich oder gar als sicher eintretend vorgestellten Nebenfolgen auf die Billigung nicht ankommen kann899. 4.2.4.3 Jugendtypische Auslegung des Vorsatzbegriffes Es stellt sich die Frage, ob Jugendliche in gleicher Weise wie erwachsene Straftäter zur Verantwortung gezogen werden sollten oder ob ein abweichendes Vorgehen zulässig oder gar notwendig ist900. Nur dann, wenn man auf- 895 Stratenwerth, ZStW 1959, S. 51, 52. 896 Zur Abgenzung dolus eventualis von der bewussten Fahrlässigkeit vgl. Punkt 4.2.4.4.3.1.2. 897 Stratenwerth, ZStW 1959, S. 51, 52 f. 898 Stratenwerth, ZStW 1959, S. 51, 52 f. 899 Stratenwerth, ZStW 1959, S. 51, 52 f. 900 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 139. 191 grund wertender Erkenntnis zu dem Ergebnis gelangt, dass die strafrechtliche Zurechnung bei Jugendlichen in gleicher Art und in gleichem Umfang vorzunehmen ist wie bei Erwachsenen, wären weitere Erwägungen wegen ihres dann rein theoretischen Charakters überflüssig901. Im Hinblick auf die für das Jugendstrafrecht abweichende Auslegung des § 15 StGB wird von Ostendorf902 zu Recht vorgetragen, dass das JGG in der Gesamtheit seiner Vorschriften ein jugendadäquates Präventionsstrafrecht beschreibt, weshalb dazu auch diejenigen Elemente gehören, die der Verwirklichung des Gesetzeszieles dienlich sind. Ein solches Element ist es, wenn die auf Erwachsene zugeschnittenen Gesetze jugendgemäß ausgelegt und angewendet werden. Die Forderung nach einer jugendadäquaten Gesetzesauslegung muss gerade auch für die subjektiven Zurechnungsvoraussetzungen wie Vorsatz oder Fahrlässigkeit sowie eventuell zusätzliche subjektive Tatbestandsmerkmale gelten. Die Reduktion der psychischen Komplexität im Erwachsenenstrafverfahren903 kann im Jugendstrafverfahren nicht gelten, auch wenn mit denselben Schablonen gearbeitet wird904. Wenn im Erwachsenenstrafrecht als – wenn auch umstrittene – Beweisregel für den Eventualvorsatz einer Verletzung formuliert wird, dass „der Täter sein Verhalten trotz äußerster Gefährlichkeit durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, und wenn er es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht“905, so ist zumindest bei Jugendlichen die Möglichkeit zu bedenken, dass sie den Ernst der Situation verkennen oder von dem Eintritt glücklicher Umstände ausgehen“, auch wenn dieser unrealistisch sein mag906. Lüderssens907 stellt daher die grundsätzliche Frage nach etwaigen Spezifika der jugendlichen Tat. Er verdeutlicht diese am Beispiel des „Darmstädter Auto- 901 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 139 f. 902 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 4. 903 Vgl. hierzu und zu Alltagstheorien, Suggestivfragen und Wahrheitsfindung im Strafprozess ausführlich und kritisch Opp, Soziologie im Recht, S. 84 ff.; Krauß, Materielle Wahrheit, S. 417 f. 904 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10. 905 BGH, JZ 1981, 35. 906 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10. 907 Lüderssens im Tagungsbericht von Jeßberger/Kreß, ZStW 2001, S. 827, 850. 192 bahnbrückenfalls“, bei dem Jugendliche von einer Brücke aus Steine auf Fahrzeuge geworfen haben. Bei der strafrechtlichen Bewertung des Geschehens als Heimtückemord hätten sich die Richter zwar mit der Frage des bedingten Tötungsvorsatzes der Jugendlichen ausführlich auseinandergesetzt, dabei sei jedoch nicht erörtert worden, ob nicht der Begriff des „billigenden Inkaufnehmens“ bei Jugendlichen anders zu bestimmen sei als bei Erwachsenen. Die Frage stelle sich sowohl hinsichtlich der kognitiven als auch der voluntativen Komponente. Auch die jugendliche Parallelwertung in der Laiensphäre im Hinblick auf das Heimtückemerkmal sei nicht vertieft erörtert worden. In der jugendstrafrechtlichen und der allgemeinen strafrechtlichen Literatur würden die jugendstrafrechtlichen Besonderheiten der Vorsatzbestimmung und -feststellung ebenfalls nicht diskutiert. Dies sei bedauerlich, da es hier zumindest um eine Herausforderung an die Strafrechtsdogmatik gehe, möglicherweise bestehe sogar gesetzlicher Handlungsbedarf. Eine ausdrückliche Definition des Vorsatzbegriffes hat der Gesetzgeber in § 15 StGB nicht aufgenommen908. Die Weite des Vorsatzbegriffes lässt es daher zu, der Lebensphase „Jugend“ eine besondere Bedeutung beizumessen und auch den Vorsatzbegriff jugendadäquat auszulegen. 4.2.4.4 Die subjektive Zurechnung im Jugendstrafrecht Subjektive Zurechnung im Jugendstrafrecht bedeutet, die vor einer jeden Dogmatik stehenden Sachverhaltsprobleme in die Formen des Strafrechts zu überführen und damit ein Instrumentarium zu entwerfen, mittels dessen der engeren Zurechnung jugendtümlichen Verhaltens zum Vorsatz oder zur Fahrlässigkeit Geltung verschafft werden kann909. Die Erfüllung des Tatbestandes setzt beim Vorsatzdelikt neben dem objektiven Tatbestand auch das Vorliegen eines Tatbestandsvorsatzes sowie etwaiger sonstiger subjektiver Merkmale voraus, wie z. B. die Zueignungsabsicht bei § 242 StGB oder Bereicherungsabsicht bei § 263 StGB. Wenn in der heutigen Diskussion von einer Zurechenbarkeit des Erfolges die Rede ist, so ist meist deren sogenannter objektiver Aspekt gemeint, d. h. die Zurechenbarkeit des Erfolges zum Verhalten in seiner objektiven Qualität. 908 Vgl. BT-Drs. V/4095, S. 8, in welcher der Sonderausschuss des Deutschen Bundestages ausführt, dass „die definierende Ausfüllung dieser Begriffe […] nicht so sehr Aufgabe des Gesetzgebers als vielmehr der Rechtslehre sei“. 909 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 202. 193 Die Rechtsprechung stellt hauptsächlich auf den vorgestellten und den tatsächlichen Kausalverlauf ab: Der Täter müsse den wesentlichen Kausalverlauf erfasst haben, wobei unwesentliche Abweichungen zwischen dem vorgestellten und dem tatsächlichen Kausalverlauf unerheblich sein sollen910. Es bleibt aber die Frage, ob es neben dieser Kategorie der sogenannten Erfolgszurechnung, die trotz vielfältiger Ausprägungen jedenfalls mit Bezug auf bestimmte Fragestellungen neben dem tatbestandsmäßigen Verhalten anzuerkennen ist, auch eine subjektive Zurechenbarkeit des Erfolges bzw. Probleme einer solchen gibt. Diese können auftauchen, obwohl insbesondere dem jugendlichen Täter an sich vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten zu bescheinigen ist911. Frisch912 kritisiert an der herrschenden Meinung, dass man zu sehr an schnellen, praktisch umsetzbaren Ergebnissen interessiert sei und dagegen zu wenig Mühe auf die Erforschung des Lösungsansatzes und – von diesem grundsätzlichen Ausgangspunkt her – auf die Entwicklung fundierter Lösungskriterien verwende. Er schlägt vor, eine Lehre von der subjektiven Zurechnung ergänzend an die Seite von Vorsatz und Fahrlässigkeit zu stellen913. Diese solle 910 Unwesentliche Abweichungen liegen vor, wenn der tatsächliche Kausalverlauf vorhersehbar war und die eingetretene Abweichung bei normativer Betrachtung keine andere Würdigung der Tat rechtfertigt, beide Kausalverläufe also gleichwertig sind, vgl. BGHSt 7, S. 363; BGHSt 23, 133; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, S. 96 f.; Fischer, Kommentar zum StGB, § 16, Rdnr. 7 m. w. N.; Puppe, Vorsatz und Zurechnung, S. 21 m. w. N., die zu Recht zu bedenken gibt, dass dann, wenn man das Wesentlichkeitskriterium ernst nähme, eine Abweichung um so eher wesentlich ist, je geringfügiger sie ist. Vorhersehbar sei eine Abweichung des Kausalverlaufes nämlich dann und insofern, als der abgewichene, also der wirkliche Kausalverlauf vorhersehbar sei. Vorhersehbar sei ein Kausalverlauf nur in seinen wesentlichen Zügen, nicht aber in seinen Details. Beschreibe man einen Kausalverlauf nur genau genug, so erweise er sich als unvorhersehbar und unberechenbar. Kein Physiker werde vorausberechnen können, welche genaue Flugbahn ein Glas einnehmen werde, das vom Tisch gestoßen wird, in wie viele Scherben es zerbrechen werde und welche Form diese haben werden. Puppe sieht daher das Kriterium der Vorhersehbarkeit als ungeeignet an. 911 Vgl. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 569. 912 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 569, 581 f. 913 Wobei er hiervon Fragestellungen, die unter dem Aspekt ganz spezieller subjektiver Straftatkategorien thematisiert und erörtert werden, ausnehmen will. Denn wenn an die Stelle der Feststellung von Vorsatz und/oder Fahrlässigkeit lediglich der unpräzisere Begriff der fehlenden subjektiven Zurechnung des Erfolges tritt, so dient dies nicht der Lösung des Problems. 194 strafrechtlich relevante Fallgruppen aufzeigen, die zwar nach der herkömmlichen Dogmatik als vorsätzliches oder aber fahrlässiges Verbrechen strafbar sind, die aber im Ergebnis nicht bestraft werden, weil der Erfolg dem jugendlichen Straftäter subjektiv nicht zugerechnet werde. Da es der Lehre von der subjektiven Zurechnung nicht darum gehen könne, den eingetretenen Erfolg einer bestimmten Handlung zuzuordnen – das wäre eine im Bereich der objektiven Zurechnung zu beantwortende Frage –, könne es im subjektiven Bereich nur darauf ankommen, die Tat dem Täter zuzurechnen. Dabei sei es nicht fernliegend, dass dem Täter zum Vorsatz oder als Ausfluss seiner Fahrlässigkeit das objektive Geschehen sowie der eintretende Erfolg nicht generell, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen zurechenbar wäre. Eine Lehre von der subjektiven Erfolgszurechnung wäre dann berechtigt und sinnvoll, wenn in dieser Hinsicht Erfordernisse eines bestimmten Zusammenhangs, einer bestimmten Kongruenz zu postulieren sein sollten. Ihre Aufgabe wäre es, diese Erfordernisse näher auszudifferenzieren. Märker914 stellt zu Recht darauf ab, dass im Umgang mit Jugendlichen, auch straffälligen Jugendlichen, ein erhöhtes Maß an Toleranz von der Gesellschaft zu fordern sei, solange die gesellschaftlichen Bedürfnisse nach Recht und Gesetz nicht völig ausgehebelt werden. Bezogen auf das Jugendstrafrecht bedeute dies: Wenn Jugendliche sich in Deliktsbereiche begeben, wo wir es aufgrund kriminologischer Dunkelfeldforschungen sogar erwarten, müsse nicht nur die Motivation des einzelnen Täters erforscht werden, sondern der gesamte Deliktsbereich; es interessiere dann nicht die Mikro-, sondern die Makroebene. Der Toleranzgesichtspunkt gebiete es, in diesem Bereich, der im Wesentlichen die informelle Verfahrenserledigung umfasst, Einschränkungen im dogmatischen Vorfeld zu machen915. Zur Richtigkeit dieser Annahme würden das Wissen um die Ubiquität der Straffälligkeit Jugendlicher und das Wissen um die Spontanbewährung entscheidend beitragen. 4.2.4.4.1 Neufassung der Definition des Vorsatzbegriffes Über Entkriminalisierungsansätze zu reden, bedeutet in diesem Zusammenhang gerade auch zu entscheiden, ob man es für die Prüfung des subjektiven Tatbestandes dabei belassen kann, anhand abstrakter, allgemeingültiger und kollektiv festgestellter Entscheidungskriterien auf ein inneres Tatbild zu 914 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 236 f. 915 So auch Rössner, Erziehungsgedanke, S. 350. 195 schließen, oder ob anhand der immer stärker werdenden Individualisierung der Gesellschaft der Fokus nicht stärker vom Allgemeinen zum Speziellen gerichtet werden sollte. Dies wäre im Rahmen des subjektiven Tatbestandes zu berücksichtigen. Die bislang geltende Definition des Vorsatzbegriffes zu überarbeiten, bedeutet aber auch, die aufgezeigten psychischen Vorgänge stärker zu beachten, als es die Strafrechtswissenschaft bislang getan hat. In diesem reformbedürftigen Punkt liegt die Schwierigkeit, die eine Neudefinition des Vorsatzbegriffes so erschwert, ja unmöglich werden läßt: die juristisch exakte Umschreibung individueller, nicht verallgemeinerungsfähiger psychologischer Phänomene. Bereits Mittermeier916 bemerkte dazu: „Ich halte es für ein wunderliches Unterfangen, dekretieren zu wollen, wann die eine, wann die andere Schuldart angenommen werden soll, als ob psychologische Vorgänge sich nach deutschen Reichsgesetzen richteten.“ Dies ist schlicht nicht möglich. Vielmehr können auch erfahrene Juristen immer nur annehmen, wie ein Sachverhalt sich zugetragen und was der Täter dabei gefühlt habe. Das Kernproblem ist, dass der Geist, das Seelenleben, einer unmittelbaren Anschauung entzogen ist917. Beim Nachforschen in den Verliesen der Bewusstseinsinhalte aber entweicht der Geist der rechtlichen Verantwortung, des Stehens zum Wort und zur Tat, der „Schuld“, sowohl im Sinne der Obligation wie auch der unerlaubten Handlung und des Strafrechts918. Im Röntgenbild einer seelenempirischen Durchleuchtung erscheint er nicht: Geister werfen keine Schatten919. Somit vermögen Juristen nicht, was Psychologen ebenfalls nur in geringem Umfang gelingt, nämlich Auskunft darüber zu erteilen, was sich in der Psyche eines Täters abspielt, wenn er ein Verbrechen begeht. Aufgrund der mangelnden Beschreibbarkeit und Generalisierbarkeit künftig den subjektiven Tatbestandsmerkmalen ihre Daseinsberechtigung abzusprechen, wäre nicht der richtige Weg. Unbestritten liegt jeder Tat, jeder Handlung ein innerer Antrieb, ein irgendwie geartetes Bewusstsein zugrunde, das bei der Entscheidung über eine Strafbarkeit Berücksichtigung finden muss920. Die 916 Mittermeier, ZStW 1911, S. 415, 417. 917 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 193. 918 Brecher, Scheinbegründungen, S. 240. 919 Brecher, Scheinbegründungen, S. 240. 920 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 199. 196 absolute Dimension des Personalen lässt sich in den Begriffselementen von Vorsatz und Fahrlässigkeit nicht allumfassend unterbringen. Die fehlende Möglichkeit, in das Innere des Täters zu blicken, erschwert eine jugendtypische Neudefinition der Begriffe Vorsatz und Fahrlässigkeit921. Somit hat es bei der Definition des Vorsatzbegriffes zu bleiben, nach der er nicht als Umriss eines psychischen Prozesses verstanden werden darf, sondern als Konstruktion tragender Bedingungen der Strafbarkeit922. Dieses dargelegte Verständnis muss aber von dem Bewusstsein begleitet werden, dass die verallgemeinernden Aussagen immer auch Ausnahmen zulassen. Diese festzustellen, soll stärker in den Brennpunkt der Betrachtung des subjektiven Tatbestandes rücken, um die jugendtypischen Besonderheiten zu berücksichtigen. 4.2.4.4.2 Schaffung neuer Zurechnungskriterien im Jugendstrafrecht? Um die soeben erlangte Erkenntnis zu rechtfertigen, bedarf es einer wissenschaftlich fundierten Begründung. Es gilt darzulegen, dass bei der Verwirklichung der gleichen Tat eine Ungleichbehandlung jugendlicher Straftäter gegenüber erwachsenen Tätern geboten ist. Die Besonderheiten des subjektiven Tatbestandes jugendlicher Straftäter lassen sich nicht an einer Änderung des Vorsatzterminus festmachen, wie ausgeführt wurde. Möglicherweise können aber andere Wege wie die jugendadäquate Auslegung gegangen werden, um die besondere Lebensphase der Jugend zu berücksichtigen. Zweck der Strafvorschriften ist es, dem subsidiären Rechtsgüterschutz und damit der freien Entfaltung des Einzelnen sowie der Aufrechterhaltung einer auf diesem Prinzip gegründeten Sozialordnung zu dienen. Gegen diesen Zweck gerichtetes Verhalten darf der Staat mit Strafe bedrohen923. Auch das Jugendstrafrecht bezweckt grundsätzlich die Gewährleistung des Rechtsgüterschutzes. An der Verabsolutierung des Güterschutzgedankens im Jugendstrafrecht ist allerdings problematisch, dass abstrakte Tatbestände den inneren Konflikt jugendlicher Straftäter nicht berücksichtigen und somit nicht zu einem gerechten Abwägen von Interessen und Gegeninteressen führen können, weil die spezifischen Problemlagen Jugendlicher bei der abstrakten Ab- 921 So auch Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 200. 922 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 195 f.; so auch Engisch, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 28. 923 Vgl. Roxin, Strafrecht AT, S. 70. 197 wägung unberücksichtigt bleiben924. Daher gilt es, im Jugendstrafrecht eine vorsichtige Relativierung des Rechtsgüterschutzes in die Wege zu leiten925. Hinzu kommt die Frage, ob die tatbestandsmäßige rechtswidrige Handlung als personales Unrecht oder als reine Rechtsgüterverletzung aufzufassen ist. Diese Frage hat die Bemühungen um das moderne Strafrechtssystem von Anfang an begleitet926. Der Angelpunkt des Streits lag in dem Problem, welchen Inhalt die Strafrechtsnorm hat und an wen sie sich wendet, wer Adressat der Norm ist927. Denn Gebote und Verbote laufen leer, wenn sie sich an ein Publikum richten, das durch sie überhaupt nicht motivierbar ist928. Jede potenzielle Vorbildwirkung der Tat und damit gleichzeitig jede generalpräventive Notwendigkeit entfällt, wenn sich herausstellt, dass der Täter durch die Norm nicht motivierbar war929. Während Erwachsene durch den Sanktionsdruck von der Straftatbegehung abgehalten werden, ist bei Jugendlichen eine Abschreckungswirkung der Sanktionsandrohung eher zu verneinen930. Die von den Befragten angenommene Sanktionswahrscheinlichkeit spielte jeweils eine untergeordnete Rolle, während ein Einfluss der von ihnen unterstellten Sanktionsschwere nicht nachweisbar war. Allerdings muss bei diesen Befunden ein Vorbehalt gemacht werden, der bei den Befragungen zwar gesehen, aber wegen methodischer Probleme931 nicht berücksichtigt werden konnte: Die Bedeutung situationeller Einflüsse und anderer täterbezogener Belastungsfak- 924 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 209. 925 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 208. 926 Vgl. dazu die ausführliche Darstellung bei Wessels/Beulke, Strafrecht AT, S. 33 f. m. w. N. 927 Roxin, Strafrecht AT, S. 322, mit einer Darstellung zum Streitstand und m. w. N. 928 So auch Stratenwerth, Schuldprinzip, S. 23. 929 Stratenwerth, Schuldprinzip, S. 23. 930 Vgl. Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 99: Die Auswertung verschiedener Befragungen in der Abschreckungsforschung belegt für Diebstahlsdelikte ebenso wie für Rauschgiftdelikte, Beförderungserschleichung und die Übertretung eines Rauchverbotes, dass ihre Begehung in erster Linie davon abhängt, wie stark der Befragte die Norm verinnerlicht hat. Negative Sanktionen haben im Vergleich dazu insgesamt gesehen nur geringe Bedeutung. 931 Das methodische Problem liegt darin, dass die Auswirkung solcher Faktoren vom Befragten schwerlich vorausgesagt werden kann und auch für die Vergangenheit kaum eine realitätsgerechte Einschätzung möglich erscheint. 198 toren ist bei diesen Untersuchungen, die vergangenes oder zukünftiges Verhalten erfassen und zu internen und externen Kontrollvariablen in Bezug setzen, weitgehend unbeachtet932. Daher ist zu fragen, wie stark der Einfluss der internalisierten Normbindung bleibt, wenn der betreffende Jugendliche plötzlich arbeitslos wird oder seine Freundin ihn verlässt und das bisherige Leben aus seinen bis dato geordneten Bahnen gerät.933 Erhält sich die Normbindung trotz Spannungen im Elternhaus oder auch dann, wenn Gruppen den Jugendlichen unter Druck setzen, mitzumachen?934 Die Antworten auf diese Fragen können nach dem derzeitigen Forschungsstand nur Thesen sein, für die es zum Teil erste Belege, hauptsächlich aber nur plausible Antworten gibt: Untersuchungen deuten ebenso wie die Forschungsergebnisse Kohlbergs935 darauf hin, dass es in Bezug auf die Belastbarkeit der internen Kontrollkräfte auch auf die vom Jugendlichen erreichte Entwicklungstufe seines moralischen Bewusstseins ankommt und damit in besonderem Maße auf seine familiären Sozialisationsbedingungen936. Hinzu kommt, dass Jugendliche in ihrer Art und ihrem Auftreten altersbedingt spontaner und risikobereiter als Erwachsene sind und somit Grenzen per se von ihnen eher überschritten werden. Sehr impulsive bzw. gegenwartsorientierte Menschen sind jedoch weniger durch Strafandrohung zu beeindrucken als reflektierende Personen bzw. solche, die in der Lage sind, zugunsten langfristiger Zielsetzungen kurzfristige Bedürfnisbefriedigungen zurückzustellen937. Darüber hinaus stellt sich die Frage, welche Strafandrohung die Jugendlichen überhaupt von ihrer Tatbegehung abhalten soll. Dem Jugendstrafrecht immanent ist es, dass die Sanktionen auf strafwürdiges Verhalten vielfältig und deren Verhängung nicht generell vorhersehbar sind. Während ein Erwachsener anhand des im Strafgesetzbuch enthaltenen Strafrahmens zumindest abschätzen kann, welche Rechtsfolgen ihn treffen können, so kann dies ein Jugendlicher in der Regel nicht. Das speziell auf die Täterpersönlichkeit zugeschnittene JGG verlangt in besonderem Maße die Auseinanderset- 932 Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 99 f. 933 Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 100. 934 Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 100. 935 Vgl. Punkt 2.2.3 dieser Arbeit. 936 Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 101 f. 937 Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 102. 199 zung mit dem Täter und die Verhängung hierauf zugeschnittener Rechtsfolgen. Diese sind zahlreich und umfassen ein breites Spektrum, sie sind jedoch niemals so zwingend anzuordnen wie die im StGB enthaltenen Strafrahmen. Gerade im JGG steht dem Jugendrichter ein besonders weiter Gestaltungsspielraum hinsichtlich der zu verhängenden Sanktionen zur Verfügung. Um diese abmessen zu können, müsste der Täter daher vor der Tatbegehung abwägen, wie ein Gericht später seine Persönlichkeit werten und welche Maßnahmen es aufgrund der Wertung ergreifen wird. Dies ist nicht möglich. Die subjektive Zurechnung im Jugendstrafrecht bedarf somit einer jugendtypischen Betrachtung. 4.2.4.4.3 Entkriminalisierung für alle Vorsatzformen? Sofern also grundsätzlich befürwortet wird, eine Entkriminalisierung durch eine restriktive Anwendung der subjektiven Zurechnungskriterien zu ermöglichen, muss nun die Frage erörtert werden, ob dies für alle Formen des Vorsatzes gelten soll. 4.2.4.4.3.1 Die Vorsatzformen Nach § 15 StGB ist nur die vorsätzliche Verwirklichung von Tatbeständen strafbar, sofern nicht auch fahrlässiges Handeln in der einzelnen Bestimmung des Besonderen Teils ausdrücklich mit Strafe bedroht ist. Gemeinhin werden drei Formen des Vorsatzes unterschieden: die Absicht (dolus directus ersten Grades), der direkte Vorsatz (dolus directus zweiten Grades) und der bedingte Vorsatz (dolus eventualis). In schlagwortartiger Zusammenfassung fällt unter den Begriff der Absicht, was der Täter erstrebt; der direkte Vorsatz umfasst alle Folgen, die der Täter zwar nicht erstrebt, aber als mit Sicherheit eintretend voraussieht; und mit bedingtem Vorsatz handelt, wer einen Erfolg nicht erstrebt und auch nicht als sicher, sondern nur als möglicherweise eintretend voraussieht, ihn aber für den Fall des Eintritts in seinen Willen aufnimmt938. Zur einheitlichen Charakterisierung aller drei Vorsatzformen wird meist die Kennzeichnung des Vorsatzes als „Wissen und Wollen“ aller Umstände des gesetzlichen Tatbestandes verwendet939, wobei umstritten ist, ob zum Vorsatz 938 Roxin, Strafrecht AT, S. 436. 939 Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, S. 483; Roxin, Strafrecht AT, S. 348 m. w. N., auch zum umstrittenen Merkmal des „Wollens“; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, S. 8. 200 ein „voluntatives“ Element gehört940. Schmidhäuser bezeichnet es als das „eigentümlich Falsche“ an dieser üblichen Vorsatzdefinition, dass sie vorgibt, psychisches Material mit einem gängigen psychologischen Begriff zu bezeichnen, dass sie aber in Wirklichkeit mit dem Terminus „Wollen“ nur ein Wort einschiebt, dessen ursprünglicher Gehalt dann nach juristischen Bedürfnissen von Fall zu Fall so korrigiert wird, dass es allenfalls ein „Wollen im Rechtssinne“ bezeichnet941. Damit laufe man Gefahr, das Gesetz auch auf solche Sachverhalte anzuwenden, auf die die vorgesehene Rechtsfolge nach dem rechtspolitischen Sinn der Norm nicht passe, mit anderen Worten: Man setze bei der Rechtsanwendung unter dem Zwang eines formalen Begriffes unter Umständen ungerechte Rechtsfolgen ein942. 4.2.4.4.3.1.1 Absicht (dolus directus 1. Grades) und direkter Vorsatz (dolus directus 2. Grades) Bei der absichtlichen Tatbegehung oder einer solchen mit direktem Vorsatz tritt das Gesinnungsunrecht des Täters am deutlichsten zu Tage943. Nach dem Wollen ist die Absicht (dolus directus 1. Grades) die intensivste Form des Vorsatzes: Ziel des Täters ist die Tatbestandsverwirklichung, gerade auf die Erfolgsherbeiführung kommt es dem Täter an944. Zwar können sich in einer freiheitlichen Ordnung verantwortliche Menschen die Fremdkontrolle ihrer Binnenorganisation verbitten; Interna sind kein Gegenstand rechtlicher Regelungen945. Es wäre daher zu erwarten, dass als Ausgleich für diese Freiheit kein Mensch für ihren schadlosen Gebrauch zumindest insoweit einzustehen hätte, als er hinter dem Durchschnitt der von ihm beanspruchten Rolle zurückbleibt, 940 Vgl. Roxin, Strafrecht AT, S. 437 m. w. N.; vgl. Schmidhäuser, Vorsatzbegriff, S. 9, der auf die Abwandlungen und Ungereimtheiten des allgemeinen Vorsatzbegriffes „Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung“ – oder wie immer die Formulierung auch lauten mag – in Lehre und Rechtsprechung hinweist, welche den Vorsatzbegriff selbst nicht mehr ernst nähmen. 941 Schmidhäuser, Vorsatzbegriff, S. 13. 942 Schmidhäuser, Vorsatzbegriff, S. 8. 943 Kühl, Strafrecht AT, S. 94. 944 Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, S. 483; Kühl, Strafrecht AT, S. 93; Roxin, Strafrecht AT I, S. 439; MünchKomm StGB-Joecks, § 16, Rdnr. 21 m. w. N.; BGHSt 4, 107, 109; BGHSt 18, 246, 251 f. 945 Jakobs, Subjektive Deliktseite im Strafrecht, S. 272. 201 was bereichsweise, aber eben nicht generell geschieht946. Beim Wollen wird außerhalb der normierten Entschuldigungslagen die Ausgestaltung der Binnenorganisation als eigene Angelegenheit jeder verantwortlichen Person definiert. Dennoch kann sich niemand – auch nicht der Jugendliche – darauf berufen, er habe sich beim besten Willen nicht zur Normbefolgung durchringen können947. Da schon die stark betonte Wollensseite die Vorsatzform der Absicht als klare Entscheidung für die Rechtsgutsverletzung erscheinen lässt, werden an die Wissensseite geringere Anforderungen gestellt: Es reicht die Kenntnis, dass der angestrebte Erfolg aufgrund des eigenen Handelns möglicherweise eintreten wird948. Direkter Vorsatz in Gestalt des dolus directus 2. Grades („Wissentlichkeit“) ist dann gegeben, wenn der Täter „weiß oder als sicher voraussieht, dass er den gesetzlichen Tatbestand verwirklicht“949. Der Gesetzgeber kennzeichnet den direkten Vorsatz durch die Worte „wissentlich“ (§ 258 StGB) oder „wider besseres Wissen“ (§§ 164, 187 StGB). Anders als bei der Absicht bezieht sich das sichere Wissen nicht auf die Haupt-, sondern ausschließlich auf die Nebenfolgen der Tat. Aber auch hier gilt: Wer den Erfolg kennt oder als sicher voraussieht und dennoch handelt, kann nicht behaupten, den Erfolg nicht gewollt zu haben. Dass der Täter den Erfolgseintritt emotional möglicherweise nicht wünscht, ändert aufgrund der erkannten Unausweichlichkeit des Erfolgseintritts bzw. der Nebenfolge am Verwirklichungswillen des Handelnden nichts950. Das voluntative Vorsatzelement bedarf hier also keiner besonderen Feststellung. Die Entscheidung des Handelnden für die Rechtsgutsverletzung ist evident, ohne dass das hier aus dem Wissenselement hervorgehende Willenselement besonders angesprochen werden muss951. In den Fällen der absichtlichen Tatbegehung (dolus directus 1. Grades) oder einer solchen mit direktem Vorsatz (dolus directus 2. Grades) ist daher eine 946 Jakobs, Subjektive Deliktseite im Strafrecht, S. 272. 947 Jakobs, Subjektive Deliktseite im Strafrecht, S. 272. 948 BGHSt 21, S. 283 f.; Kühl, Strafrecht AT, S. 93. 949 Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, S. 485; Kühl, Strafrecht AT, S. 96; Münch- Komm StGB-Joecks, § 16, Rdnr. 25. 950 Roxin, Strafrecht AT I, S. 444; Kühl, Strafrecht AT, S. 97; MünchKomm StGB-Joecks, § 16, Rdnr. 27; kritisch hierzu Lesch, JA 1997, S. 802, 808. 951 Kühl, Strafrecht AT, S. 97. 202 restriktive Auslegung des Absichts- bzw. des Wissentlichkeitsbegriffs nicht möglich. 4.2.4.4.3.1.2 Bedingter Vorsatz (dolus eventualis) Der bedingte Vorsatz ist die in Rechtsprechung und Literatur von je her952 umstrittenste Vorsatzform 953. Besonders viele Fragen und Streitpunkte wirft dabei das Problem auf, wie der bedingte Vorsatz zu bestimmen und von der (bewussten) Fahrlässigkeit abzugrenzen ist. Es gilt als „eine der schwierigsten und umstrittensten Fragen des Strafrechts“954. Einigkeit besteht noch darüber, dass der bedingt vorsätzlich handelnde Täter den Erfolg nicht beabsichtigt und dass er auch noch nicht sicher von der Erfüllung des Tatbestandes ausgeht955. Übereinstimmend wird ferner angenommen, dass der Täter die Gefahr einer Tatbestandsverwirklichung zumindest erkennen muss956. Welche Anforderungen allerdings an die Wissensseite des bedingten Vorsatzes zu stellen sind und ob der dolus eventualis eine voluntative Komponente aufweist, ist heftig umstritten. Dabei geht es auch um die Frage, ob es ein bewusst fahrlässiges Handeln überhaupt gibt957. In seinem „Lederriemenfall“ hat der BGH958 952 So schrieb Ludwig von Bar schon im Jahre 1898: „Der eventuelle Dolus ist nur ein aus Irrtümern hervorgegangenes und darum irreleitendes Phänomen, geeignet, die Strafjustiz bei dem Volke in Misskredit zu bringen“, Zitat in Weigend, ZStW 1981, S. 657. 953 Vgl. ausführlich Roxin, Strafrecht AT, S. 356 f. m. w. N.Der noch immer nicht abgeschlossene Streit um die Abgrenzung zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit ist beunruhigend, da die Strafandrohungen stark voneinander abweichen, vgl. §§ 212 StGB – Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren – einerseits und § 222 StGB – Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe – andererseits; außerdem ist die fahrlässige Tatbegehung bei zahlreichen Delikten überhaupt nicht strafbar, vgl. nur §§ 242, 263, 303 i. V. m. § 15 StGB. 954 Roxin, Strafrecht AT, S. 256. 955 MünchKomm StGB-Joecks, § 16, Rdnr. 30. 956 MünchKomm StGB-Joecks, § 16, Rdnr. 30. 957 MünchKomm StGB-Joecks, § 16, Rdnr. 30. 958 BGHSt 7, 363, 366, dessen Sachverhalt wie folgt, gekürzt, zusammengefasst wird: A und B wollen C ausrauben. Hierzu wollten sie ihn mit einem Lederriemen bis zur Bewusstlosigkeit würgen, um ihm dann seine Sachen wegzunehmen. Da sie erkannten, dass die Drosselung des C zu dessen Tode führen könnte, was sie vermeiden wollten, beschlossen sie, ihm einen Sandsack auf den Kopf zu schlagen und ihn damit zu betäuben. Da der Sandsack bei der Tatausführung platzte und es zu einem Handgemenge kam, entsannen A und B sich des mitgeführten Lederriemens und würgten den C da- 203 entschieden, dass es dem Täter nicht hilft zu beteuern, er habe die Folgen der Tat nicht gewollt, da man auch unliebsame Folgen der Tat im Rechtssinne „billigen“ könne. So wird in den Urteilsgründen ausgeführt: „Im Rechtssinne billigt er diesen Erfolg trotzdem, wenn er, um des erstrebten Zieles willen, notfalls, d. h. sofern er anders sein Ziel nicht erreichen kann, sich auch damit abfindet, daß seine Handlung den an sich unerwünschten Erfolg herbeiführt, und ihn damit für den Fall seines Eintritts will.“959 Was aber auch der Ausdruck „billigend in Kauf nehmen“ als psychologischer Befund bedeuten mag, fest steht nach der Rechtsprechung des BGH Folgendes: Es ist nicht entscheidend, wie groß oder wie naheliegend und anschaulich die Gefahr war, die der Täter durch sein Handeln wissentlich heraufbeschworen hat, und inwieweit der Täter selbst sich über diese Gefahr klargeworden ist. Mag also die Gefahr, die er heraufbeschwört, noch so groß sein, mag sie dem Täter noch so unmittelbar vor Augen liegen, mag sie noch so anschaulich und selbstverständlich sein, er behält die Freiheit zu entscheiden, ob er seine Handlung mit Vorsatz begehen will oder ohne diesen960. Nach der Entscheidung des BGH im „Lederriemenfall“ setzte sich innerhalb der Rechtsprechung eine weitgehend einheitliche Linie durch, wonach bereits das Ernstnehmen des Erfolges, das Sichabfinden mit ihm, für den bedingten Vorsatz ausreicht, die „Billigung“ also nicht mehr als Erwünschtheit, sondern nur noch als Aufnahme in den Täterwillen angesehen wird961. Gerade für die Beurteilung des Tötungsvorsatzes hat der BGH in seinen Entscheidungen immer wieder auf das Willenselement des Vorsatzes zurückgegriffen: So stehe vor einem Tötungsvorsatz eine viel höhere Hemmschwelle als vor dem Gefährdungs- oder Verletzungsvorsatz („Hemmschwellentheorie“)962. Bedingt vorsätzliches Handeln setzt nach der ständigen Rechtspremit, bis sich dieser nicht mehr rührte. Sodann entwendeten sie wie geplant die Gegenstände des C. Nachdem sie Zweifel überkamen, ob C wohl noch lebe, begannen sie, im Ergebnis erfolglos, diesen wiederzubeleben. 959 BGHSt 7, 363, 366. 960 Puppe, Vorsatz und Zurechnung, S. 577. 961 Roxin, Strafrecht AT I, S. 470; speziell zum Tötungsvorsatz Schroth, NStZ 1990, S. 324 ff. 962 Vgl. BGH, NStZ 1983, S. 407; BGH, NStZ 1988, S. 175; BGH, NStZ 1984, S. 19; BGHSt 57, S. 183. 204 chung des BGH voraus, dass der Täter den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt, ferner, dass er ihn billigt oder sich um des erstrebten Ziels willen zumindest mit der Tatbestandsverwirklichung abfindet. Bei äußerst gefährlichen Gewalthandlungen liegt es nahe, dass der Täter mit der Möglichkeit rechnet, das Opfer könne zu Tode kommen, und – weil er mit der Handlung gleichwohl fortfährt – einen solchen Erfolg billigend in Kauf nimmt963. Kein Fall des dolus eventualis liegt hingegen vor, wenn der Täter zwar den Tötungserfolg als möglich vorausgesehen, aber dennoch ernsthaft darauf vertraut hat, er werde nicht eintreten („Es wird schon gut gehen.“)964. Dann handelt er in Bezug auf den Tötungserfolg nur bewusst fahrlässig. Man kann den dolus eventualis im Sinne der Rechtsprechung daher noch anders charakterisieren: Er braucht keinen Einfluss auf den Tatentschluss des Täters zu haben, er ist ein bloßer innerpsychischer Begleitumstand der Tat965. Richtig gibt Stratenwerth966 zu bedenken, dass die Abgrenzung zwischen dolus eventualis und bewusster Fahrlässigkeit allein nach den von Schröder967 gekennzeichneten Wegen die bestehenden Möglichkeiten nicht ausschöpfe. Oftmals zeige die Einstellung des Täters, dass er die Gefahr in ihrem präzisen Sinne nicht ernst nimmt. Er handle leichtsinnig, um es mit einem noch nicht vorbelasteten Ausdruck zu sagen. Leichtsinniges Verletzen ist aber von dem willentlichen Verletzen sehr wohl zu unterscheiden. Köhler968 ruft daher die vielfachen Erfahrungen in Erinnerung – sei es eigenes Verhalten, seien es die Verhaltensweisen anderer –, um an den verschiedensten Vorfällen und Beispielen die unübergehbare, jeder Umdeutung in Verletzungswillen widerstreitende Eigen- 963 BGHSt 57, S. 183, 186. 964 Wessels, Strafrecht AT, S. 85. 965 Puppe, Vorsatz und Zurechnung, S. 577. 966 Stratenwerth, ZStW 1959, S. 51, 55 f. 967 Vgl. Stratenwerth, ZStW 1959, S. 51, 55. Schröder vertritt im Hinblick auf die Abgrenzung Vorsatz/Fahrlässigkeit bei dem Täter, der darauf vertraut, dass schon alles gut gehen werde, zwei Abgrenzungswege: Entweder schalte der Täter den Gedanken an einen ungünstigen Ausgang völlig aus seinem Bewusstsein aus; dann entfalle der Vorsatz. Oder aber der Täter handele in dem Bewusstsein, dass er sich bei dem gegebenen Risisko auf sein Glück verlassen, dass er es darauf ankommen lassen müsse; dann sei dolus eventualis gegeben. 968 Köhler, Bewusste Fahrlässigkeit, S. 13. 205 art des Leichtsinnssachverhaltes wiederaufzufinden. Der strafrechtliche Begriff der bewussten Fahrlässigkeit erfasse nur einen Sachverhalt, der in einem bestimmten Gegensatz zur richtigen Verletzungseinsicht steht und in einem Selbstbegründungsprozess des handelnden Subjekts zustande kommt. Nach Stratenwerth setze Leichtsinn aber das Bewusstsein der Gefahr gerade voraus. Wer dieses Bewusstsein nicht hat, mag unvorsichtig, töricht oder kurzsichtig genannt werden – leichtsinnig sei er jedenfalls nicht969. Im Gegenzug dazu bedeute der Umstand, eine Gefahr nicht ernst zu nehmen, gerade nicht, sich dieser nicht bewusst zu sein. Wer also im Bewusstsein der damit verbundenen Gefahr in riskanter Weise Auto fährt, sich dabei aber darauf verlässt, dass ihm nichts passieren werde, vermag diese für den Leichtsinn charakteristische Einstellung allenfalls mit einer gefühlsmäßig bedingten Zuversicht zu rechtfertigen. Für diese kann es dann eine Erklärung geben, wenn jugendtypischer Tatendrang, der von allen Widerständen und Gefahren absieht und daher als jugendlicher Leichtsinn charakterisiert werden kann, der Handlung zugrunde liegt970. Die zahlreichen, noch immer bestehenden und in absehbarer Zeit wohl auch nicht zu lösenden Streitfragen971 zur Abgrenzung zwischen dolus eventualis und bewusster Fahrlässigkeit haben dazu geführt, dass als Entkriminalisierungsansatz de lege ferenda die Zusammenführung des bedingten Vorsatzes und der bewussten Fahrlässigkeit in eine dritte Schuldkategorie gefordert wird972. 969 Stratenwerth, ZStW 1959, S. 51, 55. 970 Stratenwerth, ZStW 1959, S. 51, 55 f. 971 Auch im 2. Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 04.07.1969 hat der Gesetzgeber wiederum bewusst auf eine gesetzliche Definition des Vorsatzes und der bewussten Fahrlässigkeit mit dem Argument verzichtet, das Fehlen solcher Begriffsumschreibungen hätte im geltenden Recht nicht zu ernsthaften Schwierigkeiten geführt, demgegen- über berge ihre gesetzliche Fixierung die Gefahr einer gewissen Erstarrung der weiteren dogmatischen Entwicklung in sich. Schließlich sei die definierte Ausfüllung dieser Begriffe aber auch nicht so sehr Aufgabe des Gesetzgebers als vielmehr der Rechtslehre, vgl. Köhler, Bewusste Fahrlässigkeit, S. 25. 972 Vgl. dazu umfassend Weigend, ZStW 1981, S. 657, 699 f. 206 4.2.4.4.4 Zwischenergebnis In einer absichtlichen Tatbestandsverwirklichung (dolus directus 1. Grades) bzw. einer solchen mit direktem Vorsatz (dolus directus 2. Grades) kommt die Entscheidung des Täters, einen tatbestandlichen Erfolg herbeiführen zu wollen, deutlich zum Ausdruck. Derartige Handlungen können nicht im Wege der Verringerung der subjektiven Zurechnung zu einer Nichtstrafbarkeit führen. In den Fällen, in denen der Jugendliche wider besseres Wissen mit Absicht oder direktem Vorsatz handelt, muss er hierfür auch zur Verantwortung gezogen werden. Daraus wird regelmäßig die Einleitung eines förmlichen Strafverfahrens folgen. Ob dieses dann im Rahmen der Diversionsmöglichkeiten beendet wird oder ob es einen förmlichen Abschluss findet, steht auf einem anderen Blatt geschrieben. Anders stellt sich die jugendtypische Auslegung des bedingten Vorsatzes dar. Bei Jugendlichen muss sich die Akzeptanz von Normen und Werten erst herausbilden, sie ist nicht angeboren. Diese Herausbildung erfolgt durch (Er- )Leben. Nur wenn der Jugendliche selbst Erfahrungen, auch Grenzüberschreitungen, erleben kann, wird sich sein Werteverständnis entwickeln. Durch das theoretische Vermitteln allein werden die wenigsten Jugendlichen Grenzen ungefragt akzeptieren. Das bedeutet selbstverständlich nicht, dass nur derjenige ein das Gemeinwohl achtender Erwachsener wird, der in seiner Jugend Straftaten begangen hat. Die Gesellschaft sollte aber Verständnis dafür entwickeln, dass Jugendkriminalität im Bagatellbereich in gewissem Umfang normal ist und zum Erwachsenwerden dazugehört. Wenn also im Erwachsenenstrafrecht als – umstrittene – Beweisregel für den Eventualvorsatz einer Verletzung formuliert wird, dass „der Täter sein Verhalten trotz äußerster Gefährlichkeit durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, und wenn er es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht“973, so ist zumindest bei Jugendlichen die Möglickeit zu berücksichtigen, dass sie den Ernst der Situation verkennen oder auf den – unrealistischen – Eintritt glücklicher Umstände hoffen974. Damit rechtfertigt das Jugendstrafrecht bereits aus sich heraus die Einschränkung der Strafbarkeit des Handelns Jugendlicher mit bedingtem Vorsatz. 973 BGH JZ 1981, S. 35, mit krit. Anmerkungen von Köhler. 974 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10. 207 Eine Entkriminalisierung de lege lata ist somit schon durch eine aufmerksam differenzierende Anwendung des Vorsatzbegriffes möglich. So ist bei Jugendlichen das voluntative Element des Ernstnehmens der Gefahr nicht einfach hinzunehmen, sondern bedarf der eingehenden Auseinandersetzung mit allen Umständen des Einzelfalls. Die Weite des Vorsatzbegriffes ist damit ein Problem seiner Auslegung, was aber bedeutet, dass der Begriff des bedingten Vorsatzes, der ohne Zutun des Gesetzgebers im Wege der Auslegung unter den Vorsatz subsumiert wird, in einem Teilbereich wie dem des Jugendstrafrechts in seiner Bezugnahme wieder eingeschränkt werden kann975. Die Verneinung des Handelns Jugendlicher mit bedingtem Vorsatz ist in den Fällen vertretbar, in denen nicht wegen der besonderen Schwere der Schuld eine Strafe geboten ist.976 Rechtfertigen lässt sich diese Annahme wiederum mit dem Instrumentarium des JGG selbst, welches in § 5 II JGG eine graduelle Abstufung der Taten Jugendlicher vornimmt, indem es bestimmt, dass eine Jugendstraftat nur dann mit Zuchtmitteln oder Jugendstrafe geahndet werden soll, wenn Erziehungsmaßregeln nicht ausreichen. Damit wird de lege lata zum Ausdruck gebracht, dass die leichte Jugendkriminalität, die mit Erziehungsmaßregeln geahndet werden kann, als weniger strafwürdig angesehen wird. 4.2.4.5 Subjektive Zurechnung und Feststellung besonderer subjektiver Unrechtsmerkmale am Beispiel der Zueignungsabsicht und des Wegnahmevorsatzes Die Hauptfunktion der in § 15 StGB oder in einzelnen Deliktsumschreibungen des Besonderen Teils geforderten subjektiven Tatbestandsmerkmale besteht in der (Unrechts-)Typisierung der einzelnen Delikte977. Eine solche gelingt nicht allein durch die objektiven Tatbestandsmerkmale, vielmehr prägen der Vorsatz und die sonstigen subjektiven Tatbestandsmerkmale den Unrechtscharakter des Deliktes. Es ist heutzutage kaum noch strittig, „dass 975 So auch Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 260. 976 Vgl. Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 259, der diese Annahme auch auf die Taten ausdehnen will, bei denen Zuchtmittel angeordnet werden würden; a. A. Diemer/Schoreit/Sonnen, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 9, welche die von Märker formulierte Auffassung als mit dem geltenden Recht nicht vertretbar erachten. 977 Kühl, Strafrecht AT, S. 67. 208 sich das strafrechtlich bedeutsame Unrecht nicht zulänglich kennzeichnen lässt, wenn man von der subjektiven Seite des Verhaltens absieht“978. In Bezug auf den Ladendiebstahl stellt sich dabei zunächst die Frage, wie reißerische Werbung bereits den Wegnahmevorsatz bei Jugendlichen beeinflussen kann. Der Erwerb von Waren wird zunehmend mit Slogans wie „Nimm mit“, „Geiz ist geil“ oder „Kauf jetzt, bezahle später“ angepriesen. Der Jugendliche könnte sie als Aufforderung missverstehen, Dinge tatsächlich jetzt und ohne Bezahlung mitzunehmen. Zum Wegnahmevorsatz gehört der Wille, unter Ausschluss des bisherigen Gewahrsamsinhabers neuen Gewahrsam begründen zu wollen979. Während das intellektuelle Moment bei den sogenannten deskriptiven Tatbestandsmerkmalen regelmäßig zu bejahen sein wird, kann sich dies aus den aufgeführten Gründen bei den sogenannten normativen Tatbestandsmerkmalen anders darstellen980. Für deren Verwirklichung reicht die Kenntnis der Umstände nicht aus, der Täter muss vielmehr die Bedeutung der Umstände auch erfasst haben, er muss eine sogenannte Parallelwertung in der Laiensphäre vollziehen981. Nun wird man auch bei einem mit den sozialen Regeln unerfahreneren Jugendlichen annehmen können, dass er um das Verbot weiß, Waren ohne Bezahlung einzustecken und mitzunehmen. Ob er allerdings den Sachverhalt angesichts der Werbung „Nimm mit, bezahle später“, mit welcher der Verkäufer gegebenenfalls lediglich ein Darlehen anbieten möchte, ebenfalls unter den Diebstahlstatbestand subsumiert, bedarf einer eingehenderen Erörterung. Es kann im Einzelfall an dem Wegnahmevorsatz fehlen, sodass auf die Subsumtion der subjektiven Tatbestandsmerkmale große Sorgfalt zu verwenden ist. Hat ein Jugendlicher eine fremde bewegliche Sache weggenommen, so ist dieses Verhalten auch dann nicht zwingend als Diebstahl einzuordnen, wenn der Jugendliche die Sache gar nicht behalten wollte, sondern wenn die alleinige Motivation für sein Handeln war, dass das Opfer die Sache nicht mehr besitzen soll. In diesen Fällen kann es an der für § 242 StGB erforderlichen Zueignungsabsicht fehlen. Diese ist gegeben, wenn der Täter zumindest billigend in Kauf nimmt, den Eigentümer dauerhaft aus seiner Eigentümerpo- 978 Kühl, Strafrecht AT, S. 67. 979 Klesczewski, Strafrecht BT, S. 377. 980 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 90. 981 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 90. 209 sition zu verdrängen, und das zielgerichtete Wollen hat, sich oder einem Dritten die Sache anzueignen982. Weil es nur auf die Zueignung ankommt, braucht keine Bereicherung erstrebt zu werden; weil es nur auf die Absicht ankommt, braucht eine Zueignung nicht tatsächlich eingetreten zu sein (Diebstahl als „erfolgskupiertes Delikt“)983. Insbesondere die Abgrenzung zwischen Zueignung und Sachentziehung ist deshalb relevant, weil letztere straffrei ist, sofern sie nicht andere Tatbestände wie § 303 StGB erfüllt. Für die Sachentziehung ist charakteristisch, dass sich die Absicht des Täters – unter Fehlen des Aneignungsmoments – darauf beschränkt, den Berechtigten seiner tatsächlichen Verfügungsmacht über die Sache zu entkleiden984. Zueignungsabsicht ist dann zu verneinen, wenn der (jugendliche) Täter die Sache entwendet, um den Eigentümer zu ärgern985. Wichtig für diese Beurteilung ist, ob die Absicht des Täters bei der Wegnahme darauf gerichtet war, sich beispielsweise das Fahrrad zuzueignen, oder ob er dem Eigentümer lediglich einen Streich spielen wollte. Wer nämlich z. B. nur aus Wut eine Sache wegnimmt, um durch ihren Entzug den Eigentümer zu ärgern, will in der Regel gerade nicht seinem Vermögen den wirtschaftlichen Wert der Sache zuführen986. Sofern die entwendete Sache nach deren Wegnahme nicht dem Zugriff Dritter preisgegeben wird und es somit auch nicht dem Zufall unterfällt, ob der Eigentümer die Sache zurückerhält987, ist die Zueignungsabsicht nicht gegeben. Gleiches gilt für die Fälle, in denen eine Sache nur weggenommen wird, um sie sogleich zu zerstören988. So verneinte auch das AG 982 Klesczewski, Strafrecht BT, S. 377. 983 S/S-Eser, Kommentar zum StGB, § 242, Rdnr. 45 f. 984 S/S-Eser, Kommentar zum StGB, § 242, Rdnr. 52. 985 BayObLG, Beschluss vom 07.02.1992, zit. n. juris, in welchem der Täter aus Ärger, im Lokal kein Bier mehr zu erhalten und des Lokales verwiesen worden zu sein, ein abgesperrtes Fahrrad mitnahm, nach einer kurzen Wegstrecke aber wieder wegwarf. 986 BayObLG Beschluss vom 07.02.1992, zit. n. juris. 987 Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn das entwendete Vereinsmaskottchen oder der gegnerische Vereinsschal sicher und vor dem Zugriff Dritter geschützt aufbewahrt würden. 988 S/S-Eser/Bosch, Kommentar zum StGB, § 242, Rdnr. 55; vgl. zur Abgrenzung der Zueignungsabsicht von der Beseitigungsabsicht BGH, NJW 1977, S. 1460: Die in solchen Handlungen ausgeübte Eigenmacht maßt sich zwar Eigentümerbefugnisse an. Sie ist aber kein Akt der Zueignung, weil sie auf den Bestand des Tätervermögens ohne 210 Tiergarten989 die Zueignungsabsicht speziell bei Skinheads bezüglich einer Jacke, die nach Stil und Farbe üblicherweise nur von dieser Gruppe zugehörigen Personen getragen wird, wenn die Wegnahme allein aus dem Grund erfolgte, dass ein dieser Gruppe nicht zugehöriges Opfer die Jacke nicht tragen sollte. Ähnliches gilt für das Phänomen des Joyridings990 (Spaßfahrt). Hierunter werden rasante Vergnügungsfahrten Jugendlicher mit einem gestohlenen Fahrzeug verstanden, welche ohne die in § 242 StGB genannte Motivation erfolgen991. Im Gegensatz zum Autodieb mit Zueignungsabsicht entwendet der Joyrider ein Motorfahrzeug ausschließlich aus hedonistischen Gründen, d. h. zum Zwecke seines Lustgewinnes992. Die Rechtsprechung lässt es für die Annahme eines Diebstahls grundsätzlich genügen, wenn der Täter das fremde Auto nur für begrenzte Zeit benutzt, es anschließend aber an einem beliebigen Ort abstellt, sodass es dem Zugriff eines jeden Dritten preisgegeben und dem Zufall überlassen ist, ob der Eigentümer es zurückerhält993. Erst wenn feststeht, wann ein Vorgang als unbefugter Gebrauch und wann er als Zueignung Einfluss ist. Der Unrechtsgehalt nur zerstörender oder beschädigender Eigenmacht werde nicht durch § 242 StGB, sondern in anderen Vorschriften erfasst. Vgl. aber die Darstellung der hiervon abweichenden Literatur bei S/S-Eser/Bosch, Kommentar zum StGB, § 242, Rdnr. 55, die fragt, weshalb es einen Unterschied machen soll, ob jemand eine fremde Sache sofort zerstört oder erst, nachdem er sie in seinen Gewahrsam gebracht hat. 989 AG Tiergarten, Urteil vom 07.11.1988, Az. 4 Ju Js 1077/88 Ls (86/88) – nicht veröffentlicht –, S. 8: „Soweit die zugelassene Anklage den beiden Angeklagten hingegen vorwirft, sich durch diese Tat des gemeinschaftlichen versuchten Raubes schuldig gemacht zu haben, konnten entsprechende Feststellungen in der Hauptverhandlung nicht getroffen werden. Die Angeklagten haben sich glaubhaft dahin eingelassen, dass es ihnen nicht auf die Wegnahme der Jacken, sondern allein auf die Auseinandersetzung mit den Geschädigten ankam.“ Interessant ist, dass auch das AG Tiergarten bei der Anwendung des § 3 JGG lapidar feststellt „[…] An ihrer strafrechtlichen Verantwortungsreife gemäß § 3 JGG bestehen keine Zweifel.“ 990 Vgl. zur Frage der Fahrzeugentwendung als Suchtform: Knecht, Joy-riding, S. 55, 56 f. 991 Gleiches gilt für die sogenannten Crash-Kids, die ein Auto wegnehmen, um dessen Tank leerzufahren, und es dann an irgendeine Wand fahren. 992 Knecht, Joy-riding, S. 55. 993 Rudolphie, GA 1965, S. 33, 50; Fischer, Kommentar zum StGB, § 242, Rdnr. 39 m. w. N.; BGHSt 22, 45; BGH NStZ 1996, S. 38; BGHSt 5, 205; BGH NJW 1987, S. 266. 211 gewertet wird, macht die psychologische Betrachtung der Bewusstseinslage des Täters Sinn994. Dabei kann aber die psychoanalytische Einsicht bedeutsam werden, dass das geschilderte Delikt nichts mit einem bewussten und geplanten Autodiebstahl zu tun hat, da sich die pubertierenden Jugendlichen eine – pathologische – Möglichkeit innerseelischer Spannungsabfuhr durch planloses Herumfahren mit fremden Autos verschaffen. Hierzu gehört es vielfach, dass der Betreffende das Auto nach Erlöschen der Triebspannung irgendwo stehen lässt und davongeht, ohne sich sonderlich schuldig zu fühlen995. Das muss nicht zur Verneinung der Zueignungsabsicht führen; aber es erscheint für die Würdigung eines solchen Sachverhaltes nützlich, dass der Richter bei der Klärung des subjektiven Tatbestandes derartige Befunde vor Augen hat. Es könnte immerhin zur Folge haben, solche Fälle eher dem unbefugten KfZ- Gebrauch als dem Diebstahlstatbestand zuzurechnen996. Für eine restriktive Auslegung der subjektiven Tatbestandsmerkmale bedeutet diese Erkenntnis das Folgende: Inwieweit eine vorsätzliche Tatbegehung vorliegt, bedarf der besonders sorgfältigen Prüfung des Einzelfalles, da stets zu berücksichtigen ist, dass der jugendliche Täter die Bedeutung der normativen Tatbestandsmerkmale unzutreffend gewertet haben könnte. Soweit es bei der zu prüfenden Zueignungsabsicht um den Willen des Täters geht, den Eigentümer endgültig von seiner Sache auszuschließen, reicht das Vorliegen bedingten Vorsatzes für die Verwirklichung des subjektiven Tatbestandes aus. Ein mit Vorsatzschuld begangener Diebstahl liegt somit nur dann vor, wenn ein Jugendlicher mit Sicherheit davon ausging, dass der Eigentümer für immer von seiner Sachherrschaft ausgeschlossen sein würde, oder aber dies sogar beabsichtigte, insoweit also mit direktem Vorsatz oder absichtlich handelte997. Hielt er den endgültigen Ausschluss des Eigentümers hingegen nur für möglich, ist er straffrei, wenn die Tat lediglich mit Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmitteln zu ahnden wäre998. 994 Jäger, MschrKrim 1978, S. 297, 307. 995 Jäger, MschrKrim 1978, S. 297, 307. 996 Jäger, MschrKrim 1978, S. 297, 307. 997 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 271. 998 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 271. 212 4.2.4.6 Subjektive Zurechnung bei psychologischen Ausnahmezuständen Es ist die Frage zu beantworten, ob in den Fällen, in denen der Jugendliche in einem psychologischen Ausnahmezustand handelt, vorsätzliches Handeln unter Umständen verneint werden kann. Solche Ausnahmetatbestände können sich z. B. aus einem Gruppendruck heraus ergeben oder weil der Jugendliche von Gleichaltrigen verunglimpft wird und sich beweisen möchte. Der auf dem Jugendlichen lastende psychische Druck gewinnt im Rahmen des Vorsatzes an Bedeutung, denn die Anerkennung durch die Gruppe Gleichaltriger und Demonstrationen zweifelhaften Mutes können einen unverhältnismäßigen Wert und eine motivatorische Übermacht gewinnen, der sich der Jugendliche nicht entziehen kann999. Unter diesem Blickwinkel lässt sich die Aufmerksamkeit von der Beziehung des Täters zur Tat fort- und auf seine Beziehung zur Gruppe hinlenken1000. Denn das Charakteristische kollektiver Tatbegehungen besteht nicht darin, dass das Individuum gleichsam mechanisch, motivlos und objekthaft in ein kollektives Geschehen verstrickt ist, sondern dass das individuelle Tatverhalten stärker von gruppen- als von tatbezogenen Motiven geleitet wird1001. Innerhalb von Gruppen geht es zunächst um die Befriedigung individueller Bedürfnisse und das Angebot der Gruppe, diese zu erfüllen. Mit wachsender Attraktivität der Gruppe nimmt der Konformitätsdruck zu. Gruppendynamischer Einfluss heißt in diesem Zusammenhang, dass die Gruppe durch ihr Angebot an Bedürfnisbefriedigung eine besondere Anziehungskraft entfaltet, auf welche der Einzelne unterschiedlich stark reagieren kann1002. Die Gruppenzugehörigkeit kann dabei möglicherweise nur durch Handlungen erreicht werden, die bei dem Einzelnen innere Konflikte auslösen, strafrechtlich riskant sind oder dem eigenen Empfinden zuwiderlaufen1003. Der Wunsch der Gruppenzugehörigkeit lässt sich nur mit dem tiefen menschlichen Bedürfnis erklären, anerkannt zu werden, „durch welche Gruppe auch immer“1004. Es ist zu vermuten, dass emotionale Defizite und Insuffizienzgefühle oftmals ein 999 Amelung, NStZ 1999, S. 458, 459. 1000 Jäger, Individuelle Zurechnung, S. 24 1001 Jäger, Individuelle Zurechnung, S. 24; so auch Lempp, Strafmündigkeit, S. 20. 1002 Jäger, Individuelle Zurechnung, S. 24. 1003 Jäger, Individuelle Zurechnung, S. 24. 1004 Berger, Einladung zur Soziologie, S. 84 213 starker Antrieb sind, die zu besonderen Bewährungs- und Anpassungsleistungen innerhalb der Gruppe führen. Gerade bei der Aufklärung des Handlungsmotives Jugendlicher tritt der Wunsch nach Anerkennung und Selbstbestätigung oft deutlich hervor, die Straftat hat meist den Charakter einer Mutprobe und der Selbstbestätigung bzw. folgt der Angst, die Gruppenbeziehung zu verlieren und in Isolation zu geraten1005. Insbesondere wenn Jugendliche die Gruppennormen der Subkultur, in der sie sich wohlfühlen und in der sie eine gewisse Heimat gefunden haben, die sie vielleicht gerade zu Hause entbehren mussten, kritiklos übernommen haben, kann meist nicht erwartet werden, dass die sozialen Bezüge über die Subkultur hinaus eine größere Bedeutung haben als die innerhalb der Gruppe1006. Selbst dann, wenn der Jugendliche die Gruppennormen innerlich nicht akzeptiert hat, ist er häufig schlicht überfordert, wenn man von ihm verlangen wollte, dass er gegenüber der Gruppe den Helden spielen und unmittelbar vor der Tat oder auch früher seine Ablehnung dieser falschen Normen zum Ausdruck bringen sollte. Hier ist es erforderlich, das gesamte soziale Bezugssystem des jugendlichen Täters zu überprüfen, um herauszufinden, ob ihm eine solche Isolierung und Außenseiterstellung innerhalb der Gruppe zugemutet werden kann oder nicht1007. Dennoch sind die psychologischen Ausnahmesituationen nicht bei der Frage des Vorsatzes, sondern im Bereich der Schuldausschließungsgründe zu lokalisieren. Die Wirkungen des Gruppendrucks lassen sich am ehesten mit der Situation des von äußerer Gewalt bedrohten Notstandstäters vergleichen1008. Es handelt sich weniger um ein „Nicht-Wissen“ oder „Nicht-Wollen“ um die Tatbestandsverwirklichung, sondern um ein „Nicht-anders-Können“ aufgrund eines Überdrucks, der auf die Motivation des Täters einwirkt. Das entspricht der Grundlage der eigentlichen Notstandsfälle. Die Auswirkungen eines solchen Motivationsdrucks werden hier so umschrieben, dass der Täter sich nicht anders verhalten konnte, dass keine Möglichkeit bestand, sich nach der Norm zu richten.1009 1005 Jäger, Individuelle Zurechnung, S. 24, 27; Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 22; Lempp, Forensische Jugendpsychiatrie, S. 489; Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 24; Plate, Psyche, Unrecht und Schuld, S. 108 f. 1006 Lempp, Strafmündigkeit, S. 15, 20. 1007 Lempp, Strafmündigkeit, S. 15, 20. 1008 Vgl. Punkt 4.4.3 dieser Arbeit; so auch Jäger, Individuelle Zurechnung, S. 47. 1009 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 53. 214 4.2.5 Subjektive Zurechnung und Fahrlässigkeitsschuld bei jugendlichen Straftätern 4.2.5.1 Die gegenwärtige Gesetzeslage Das Gesetz geht vom Vorsatz als Regelschuldform aus. Fahrlässiges Handeln ist nur strafbar, wenn das Gesetz es ausdrücklich mit Strafe bedroht, wie sich aus § 15 HS 2 StGB ergibt. Straflos bleibt somit beispielsweise, wer „aus Versehen“ eine fremde Sache beschädigt, denn eine fahrlässige Sachbeschädigung kennt das Gesetz nicht. Damit ist die mit § 15 StGB verbundene Intention des Gesetzgebers unübersehbar: Es offenbart sich hierin das fundamentale Anliegen der Strafrechtsbegrenzung, d. h. jener elementare Gedanke, dass in einem freiheitlich-demokratischen Gemeinwesen nicht jedes menschliche Fehlverhalten sogleich als strafwürdiges und -bedürftiges Unrecht gewertet werden darf1010. Zwar ist fahrlässiges Handeln in zahlreichen Vorschriften des Strafgesetzbuches und des Nebenstrafrechts unter Strafe gestellt worden1011. Das StGB selbst enthält jedoch keine Legaldefinition der Fahrlässigkeit. Da die Fahrlässigkeitstaten nach der gesetzgeberischen Wertung ein geringeres Handlungsunrecht als die Vorsatzdelikte beinhalten, ist die Strafandrohung per se reduziert1012. Fahrlässig handelt, wer eine objektive Pflichtwidrigkeit begeht, sofern er diese nach seinen subjektiven Kenntnissen und Fähigkeiten vermeiden konnte und wenn gerade die Pflichtwidrigkeit objektiv und subjektiv vorhersehbar den Erfolg gezeigt hat1013. Während die kausale Handlungslehre den Unrechtsgehalt der Fahrlässigkeit auf die Verursachung des sozialschädlichen Erfolgs beschränkte und die Fahrlässigkeit selbst als Schuldart auffasste, wurde später im Schuldbereich zwischen der Nichteinhaltung der objektiv erforderlichen und der dem Täter möglichen Sorgfalt unterschieden1014. Die neuere Lehre übertrug die Differenzierung zwischen der objektiv erforderlichen und der dem Täter möglichen Sorgfalt auf die – objektive – Ebene der Rechtswidrigkeit und die – subjektive 1010 MünchKomm StGB-Duttge, § 15, Rdnr. 31. 1011 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 17; vgl. nur §§ 222, 229, 306d StGB. 1012 Priebe, Bagatellkriminalität, S. 48. 1013 BGHSt 49, S. 166, 174. 1014 Vgl. Wessels, Strafrecht AT, S. 254 m. w. N. 215 – Ebene der Schuld1015. Fahrlässigkeit ist nun nach inzwischen fast einhelliger Auffassung ein Tatbestandsproblem, denn ein fahrlässiges Verhalten kann im Einzelfall gerechtfertigt oder entschuldigt sein; ob es aber überhaupt fahrlässig war, entscheidet sich im Tatbestand1016. Dabei ist anerkannt, dass bei der Fahrlässigkeit in Parallelität zum Vorsatz die Voraussicht bzw. Erkennbarkeit der Rechtsgutsbeeinträchtigung Bestandteil des generell beschriebenen tatbestandlich normwidrigen Verhaltens ist1017. Die Fahrlässigkeit wird somit zu einer besonderen Form des Unrechts und tritt, quasi als ein Pendant, neben das vorsätzliche Unrecht1018. Fahrlässiges Unrecht wird somit durch das Vorliegen eines tatbestandsmäßigen Erfolges, einer objektiv sorgfaltswidrigen Handlung sowie eines spezifischen Zusammenhangs zwischen Handlung und Erfolg begründet1019. Es werden die bewusste und die unbewusste Fahrlässigkeit unterschieden. Bewusst fahrlässig handelt, wer es für möglich hält, dass er den gesetzlichen Tatbestand verwirklicht, jedoch pflichtwidrig darauf vertraut, dass er ihn nicht verwirklichen werde. Unbewusst fahrlässig handelt, wer bei einem bestimmten Tun oder Unterlassen die gebotene Sorgfalt außer Acht lässt und infolgedessen den gesetzlichen Tatbestand verwirklicht, ohne dies zu erkennen1020. In der Rechtsprechung gilt als unbewusste Fahrlässigkeit, wenn der Handelnde infolge Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt die Tatbestandsverwirklichung nicht erkennt, er sich aber der Gefahr und damit der Möglichkeit eines Schadenseintrittes hätte bewusst werden können. Als bewusste Fahrlässigkeit wird gewertet, wenn der Handelnde es für möglich hält, dass er den gesetzlichen Tatbestand entgegen der erforderlichen und objektiven Sorgfalt1021 1015 Vgl. Wessels, Strafrecht AT, Site 254 m. w. N. 1016 Roxin, Strafrecht AT, S. 1063; vgl. zur Abgrenzung zum klassischen Aufbau, der die Fahrlässigkeit ausschließlich als eine neben dem Vorsatz minderschwere Schuldform ansah, und zu den Grundlagen des systematischen Wandels: Roxin, Strafrecht AT, S. 1063; Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 104 m. w. N. 1017 Jeschek/Weigend, Strafrecht AT, S. 536 f. 1018 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 105. 1019 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 105; so auch Freund, Strafrecht AT, S. 165; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, S. 253 f. 1020 Wessels, Strafrecht AT, S. 255. 1021 Vgl. zu den in Literatur und Rechtsprechung ebenfalls genannten Kriterien „Vorhersehbarkeit“, „Erkennbarkeit“, „Vermeidbarkeit“: Roxin, Strafrecht AT, S. 1064. 216 verwirklicht, er jedoch im Vertrauen darauf handelt, dass er ihn nicht verwirklichen werde1022. Das personale Unrecht der bewussten Fahrlässigkeit liegt damit unmittelbar in einer aktuellen Verfehlung der richtigen Einsicht in die tatbestandliche Verletzungsbedeutung des jeweiligen Verhaltens; diese Einsicht kennzeichnet das Vorsatzunrecht. „Bewusst“ heißt diese Form der Fahrlässigkeit mit Recht deshalb, weil das Verletzungswissen nur in einer defizienten, indessen praktisch nicht wirksamen Form vorhanden ist1023. Die Unterscheidung hat dem ersten Anschein nach keine große Bedeutung, denn es werden per Gesetz keine unterschiedlichen Rechtsfolgen an sie geknüpft. Relevanz erlangt die Differenzierung jedoch bei der Strafzumessung, weil die bewusste Fahrlässigkeit als grundsätzlich strafwürdiger als die unbewusste angesehen wird1024. Praktisches Gewicht gewinnt die bewusste Fahrlässigkeit auch in ihrer Abgrenzung zum bedingten Vorsatz: Die bewusst fahrlässige Tatbestandsverwirklichung ist entweder überhaupt nicht oder doch in viel geringerem Maße strafbar als die vorsätzliche1025. Ob gleiches für die unbewusste Fahrlässigkeit gilt, ist umstritten1026. 1022 S/S-Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, § 15, Rdnr. 203 m. w. N.; vgl. Roxin, Strafrecht AT, S. 1087 m. w. N.; Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 108; Klesczewski, Strafrecht AT, S. 73. 1023 Köhler, Bewusste Fahrlässigkeit, S. 13. 1024 Vgl. Roxin, Strafrecht AT, S. 1087 m. w. N.; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 568 f.; Wessels, Strafrecht AT, S. 255; a. A. Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, Teilband 1, S. 196, die es als verfehlt ansiehen, die bewusste Fahrlässigkeit wegen ihrer „vorsatznäheren Natur“ als die schwerere der beiden Fahrlässigkeitsformen zu bezeichnen. Denn je nach den gegebenen Umständen ist der Schuldgehalt der unbewussten Fahrlässigkeit – die die Verstandes- und Willenskräfte vernachlässigt – größer als der des Leichtsinns, der in der bewussten Fahrlässigkeit enthalten ist. 1025 Zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit besteht Identität hinsichtlich des kognitiven Elementes; Unterscheidungsmerkmal ist das voluntative Element, vgl. Schmidhäuser, JuS 1980, S. 241; Roxin, Strafrecht AT, S. 1086 f. m. w. N.; vgl. auch die umfangreichen Ausführungen zur bewussten Fahrlässigkeit bei Köhler, Bewusste Fahrlässigkeit, S. 13 ff. 1026 Ablehnend Roxin, Strafrecht AT, S. 1090, da der Täter die Merkmale und Voraussetzungen des objektiven Tatbestandes gerade nicht in seine Vorstellung aufgenommen hat; das subjektive Element bejahend Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 266, der die Vorhersehbarkeit des Erfolgseintrittes für die subjektive Zurechenbarkeit ausreichen lässt. 217 Wonach sich die erforderliche objektive Sorgfalt letztlich bestimmt, ist gesetzlich nicht normiert. Auch die Wissenschaft kann nicht sagen, woher letztendlich die Vielzahl der Sorgfaltsnormen kommt. Sie sollen dem „Schatz menschlicher Erfahrung schlechthin“ entspringen, sollen Erfahrungen aller Art umfassen, die irgendein Mensch machen kann1027. Inhalt der Sorgfaltspflicht ist es also, die aus dem konkreten Verhalten erwachsenden Gefahren für das geschützte Rechtsgut zu erkennen und sich darauf richtig einzustellen, d. h., die gefährliche Handlung nur unter ausreichenden Sicherheitsvorkehrungen vorzunehmen oder sie ganz zu unterlassen1028. Die Gerichte legen einen hohen Maßstab an die Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt an. Unter den besonderen Umständen des Einzelfalles, im Speziellen bei außergewöhnlichen Gefährdungssachverhalten, können an die zur Vermeidung von Leibes- und Lebensgefahr zu erfüllende Sorgfaltspflicht höhere Anforderungen gestellt werden, als das sonst in Vorschriften und Regeln vorgesehen ist1029. Und wenn Verhaltensregeln – Rechtsnormen, technische Regeln und dergleichen – überhaupt nicht oder nicht in genügender Klarheit vorhanden sind, können außergewöhnliche Umstände, die das Risiko erkennbar erhöhen, Sorgfaltspflichten begründen, die über das gewöhnliche Maß hinausgehen. Die Anforderungen können dann sogar strenger sein, als sie sich aus den auf den Durchschnittsfall zugeschnittenen Regeln ergeben1030. Soweit es um die Erkennbarkeit von Gefahren geht, muss jedermann auch sein etwaiges Sonderwissen gegen sich gelten lassen1031. 4.2.5.2 Problemstellung Auch bei der subjektiven Zurechnung des Erfolges beim Fahrlässigkeitsdelikt stellt sich die Frage, welche Annahme bereits ausreicht, um eine vollständige Fahrlässigkeitstat festzustellen: Reicht es aus, dass der Erfolg sich objektiv 1027 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 106. 1028 Wessels/Beulke, Strafrecht AT, S. 257. 1029 Vgl. Wessels/Beulke, Strafrecht AT, S. 257: Art und Maß der anzuwendenden Sorgfalt ergeben sich aus den Anforderungen, die bei einer Betrachtung der Gefahrenlage „ex ante“ an einen besonnenen und gewissenhaften Menschen in der konkreten Lage und der sozialen Rolle des Handelnden zu stellen sind; so auch Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 106. 1030 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 106; BGH, NJW 1991, S. 501. 1031 Wessels/Beulke, Strafrecht AT, S. 257 f. 218 zurechenbar aus einer missbilligten Gefahrenschaffung entwickelt hat und das Verhalten des Agierenden auch deshalb individuell fahrlässig erscheint, weil dieser mit seinem Verhalten vermeidbar hinter der Sorge zurückgeblieben ist, die dem Gut gegenüber geboten erscheint? Oder fordert die vollendete Fahrlässigkeitstat einen spezifischen Zusammenhang zwischen dem – auch individuell – sorgfaltswidrigen Verhalten und dem Erfolgseintritt1032? Grundlage einer jeden Straftat ist ein sozialerhebliches menschliches Verhalten, was sowohl für Vorsatz- als auch für Fahrlässigkeitsdelikte gilt. Während jedoch zur vorsätzlichen Tatbegehung der Wille zur Tatbestandsverwirklichung in Kenntnis aller objektiven Tatbestandsmerkmale gehört, ist für die Fahrlässigkeitstat die ungewollte Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch eine pflichtwidrige Vernachlässigung der erforderlichen Sorgfalt kennzeichnend1033. Wie jede Straftat, so ist auch die fahrlässige Straftat ein verhaltensnormwidriges und damit vermeidbar rechtsgutsbeeinträchtigendes menschliches Verhalten. Jedem reinen Fahrlässigkeitstatbestand korrespondiert ein mit schwererer Strafe bedrohter Vorsatztatbestand, aber nicht umgekehrt1034. Die demnach zahlenmäßig geringeren Fahrlässigkeitstatbestände erweisen sich zudem als weniger schwerwiegende Straftaten: Die geringere Strafdrohung hat ihren Grund in der Bewertung dieser Taten als minder strafwürdiges Unrecht, was zudem aus dem Fehlen rein fahrlässiger Verbrechen im Sinne des § 12 I StGB erhellt1035. Wie das Gesetz zu Begriff und Merkmal der Fahrlässigkeit schweigt, definiert es auch nicht, ob jede denkbare menschliche Verhaltensweise tauglicher Gegenstand einer Straftat sein kann oder ob nur einige aus der Menge aller menschlichen Verhaltensweisen in Betracht kommen und welche dies sein sollen1036. So ist der Begriff der objektiven Sorgfalt gesetzlich nicht zu definieren und lässt sich gleichzeitig auch nicht generell und abschließend bestimmen. Die Sorgfaltspflichten, deren Verletzung Fahrlässigkeit begründet, können verschiedener Herkunft sein, ohne dass man sie genau fixieren könnte 1032 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 631 m. w. N. 1033 Wessels, Strafrecht AT, S. 253; Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, Teilband 1, S. 183; Kühl, Strafrecht AT, S. 573. 1034 Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, Teilband 1, S. 181. 1035 Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, Teilband 1, S. 181. 1036 Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, Teilband 1, S. 184 f. 219 oder müsste1037. Nicht zuletzt können sie sich lediglich aus dem Gebot ergeben, fremde Rechtsgüter nicht zu verletzen1038. Dieses Gebot bildet den dogmatischen Ausgangspunkt für die Beschreibung des tatbestandsmäßigen Verhaltens: Aus dem „neminem laede“1039 folge das Verbot, für fremde Rechtsgüter ein (nicht mehr erlaubtes) Risiko zu schaffen, sie also in ihrem Bestand und in ihrer Sicherheit zu gefährden1040. Eine Bündelung des Fahrlässigen im Begriff des Sorgfaltswidrigen ist also unmöglich1041, da es so viele Modalitäten fahrlässigen Handelns gibt, dass eine Präzisierung des Verbotenen daran scheitern muss1042. Die objektive Sorgfaltspflicht als eigenständiges Merkmal im Rahmen der Fahrlässigkeit stößt daher auf erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken, da sie sich jedweder begrenzender Funktion entzieht1043 und im Konflikt zu Artikel 103 II GG steht, wonach eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde1044. Zunehmend wird daher auch problematisiert, dass die Praxis den – nicht definierten – Begriff der Sorgfaltsanforderungen überdehne, sodass sich zwischenzeitlich jeder Verkehrsteilnehmer der Gefahr ausgesetzt sehen muss, jederzeit zum Straftäter werden zu können1045. Neben der These vom Fahrlässigkeitstäter als „Jedermann“ wird unterstellt, dass dem Fahrlässigkeitstäter nur geschehen ist, was jedem Bürger nahezu unvermeidbar ebenfalls unterlaufen kann. Das „Jedem-einmal“-Argument“ ergänzt das 1037 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 263 1038 Fischer, Kommentar zum StGB, § 15, Rdnr. 16. 1039 Lateinisch: „Verletze niemanden!“ 1040 S/S-Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, § 15, Rdnr. 131. 1041 Vgl. nur die umfangreichen Ausführungen von S/S-Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, § 15, Rdnr. 135 f., zu den sich aus den verschiedensten Lebensbereichen ergebenden Sorgfaltsanforderungen (Amts-, Berufs- und Gewerbekreis, Sondernormen, Sportregeln, Rechtssätze usw.). 1042 Jakobs, Strafrecht AT, S. 322. 1043 Kaufmann, Armin, ZfRV (5), S. 54. 1044 Das bestehende Spannungsverhältnis zwischen Bestimmtheitsgebot des Artikels 103 II GG und der Notwendigkeit flexibler und damit auch Gerechtigkeitserfordernissen Rechnung tragender Regelungen hat letztlich zu einer Ersetzung von Bestimmtheit durch Bestimmbarkeit geführt, vgl. Felix, Einheit der Rechtsordnung, S. 200, Fußnote 77 m. w. N. 1045 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 18. 220 „Jedermann“-Argument“1046. Geht man aber von einer praktisch unvermeidbaren Fehlerquote aus, so liegen die Bedenken hinsichtlich des Sinns der Strafe auf der Hand: Die Bestrafung leichter Fahrlässigkeit muss als zwecklos erscheinen, sofern ein effektiver Rechtsgüterschutz beabsichtigt wird1047. Gleichwohl kann und muss bei der Bestimmung dessen, was als „Schaffung einer unerlaubten Gefahr“ anzusehen ist, alles berücksichtigt werden, was Rechtsprechung und Schrifttum zur Feststellung der Sorgfaltspflichtverletzung erarbeitet haben1048. Allerdings kann die Konkretisierung des generalklauselartigen Merkmals der Sorgfaltspflicht aufgrund seiner soeben aufgezeigten Vielseitigkeit wohl nur im Wege der Rechtspraxis1049 und namentlich der Rechtsprechung erfolgen. Damit ist der Weg für eine mögliche jugendtypische Auslegung der subjektiven Zurechnung bereitet. Denn wie bereits dargelegt wurde1050, kann die strafrechtliche Zurechnung bei Jugendlichen nicht in gleicher Art und in gleichem Umfang vorgenommen werden wie bei einem Erwachsenen. Die Regeln zur Bestimmung der Fahrlässigkeit gehen von objektiven Maßstäben aus und haben den Normalfall zugrunde gelegt; sie gehen davon aus, dass die individuellen Fähigkeiten des Täters diesen Maßstäben entsprechen1051. Insbesondere Jugendliche und Heranwachsende stellen die steigenden Erwartungen an die Sorgfaltsanforderungen aber vor Probleme: Sie werden unter Umständen für Handlungen zur Rechenschaft gezogen, deren Tragweite sie naturgemäß noch nicht überschauen konnten. Sofern erwachsenen Tätern bestimmte Sorgfaltspflichten auferlegt werden, deren Nichtbeachtung strafrechtliche Folgen haben kann, so werden Jugendliche und Heranwachsende, wenn für sie die gleichen strafrechtlichen Anforderungen an eine fahrlässige Tat gelten, im Grunde dafür bestraft, dass sie aufgrund ihres Alters keine den Erwachsenen vergleichbare Lebenserfahrung sammeln konnten, kurz: dass sie jugendlich sind. 1046 Koch, Entkriminalisierung, S. 82. 1047 Koch, Entkriminalisierung, S. 82. 1048 Roxin, Strafrecht AT, S. 1067 m. w. N. 1049 Vgl. S/S-Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, § 15, Rdnr. 121 m. w. N. 1050 Vgl. Punkt 4.2.1 dieser Arbeit. 1051 Roxin, Strafrecht AT, S. 1081. 221 4.2.5.3 Lösungsansätze Die Strafbarkeit des Fahrlässigkeitstäters entscheidet sich in den überwiegenden Fällen bei der Bejahung der objektiven Sorgfaltswidrigkeit. Zur Beantwortung der Frage, inwieweit die strafrechtliche Haftung für Fahrlässigkeit bei Jugendlichen begrenzt werden könnte, bietet sich deshalb zunächst die objektive Sorgfaltspflichtverletzung an1052. Das von der Verhaltensnorm objektiv geforderte Verhalten ist von der individuellen Fähigkeit zu unterscheiden, dieses auch tatsächlich zu erbringen1053. Strafbarkeit lässt sich nur bejahen, wenn auch eine subjektive Sorgfaltspflichtwidrigkeit und subjektive Vorhersehbarkeit vorliegen, wobei es maßgeblich auf die individuellen Fähigkeiten, Erfahrungen und Vorkenntnisse des Täters ankommt1054. Inwieweit individuelle Fähigkeiten des Täters bei der Bestimmung der objektiven Sorgfalt Berücksichtigung zu finden haben, ist lebhaft umstritten1055. Es gilt zunächst herauszufinden, welches Verhalten die Rechtsordnung in der konkreten Situation fordert, was also unter „sorgfältigem Verhalten“ zu verstehen ist, um daran das Verhalten des Täters messen zu können1056. Damit hängt die Beurteilung der Strafbarkeit fahrlässigen Handelns wesentlich von der Auslegung des gesetzlich nicht näher definierten Begriffes der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung ab, den der Jugendliche mangels eigener Erfahrungen meist nicht näher bestimmen kann. Gerade in dem Versagen gegenüber generell aufgestellten Pflichten kommt jedoch das Unfertige, das Noch-nicht- Ausgereiftsein eines jungen Menschen zum Ausdruck und es besteht die Gefahr, dass Jugendliche bei der strafrechtlichen Zurechnung mehr für ihr „Sosein“ als für ihr Handeln verantwortlich gemacht werden1057. Es kommt daher in Betracht, den Begriff der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung in einen besonderen jugendspezifischen Kontext zu setzen und für Jugendliche bei dessen Auslegung einen eigenen jugendtypischen Maßstab anzulegen. 1052 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 262. 1053 Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, Teilband 1, S. 191. 1054 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 90 f. 1055 Vgl. zum Streitstand: Roxin, Strafrecht AT, S. 1082. 1056 Kühl, Strafrecht AT, S. 580. 1057 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 262. 222 Eine gesetzliche Definition als Ergebnis der jugendtypischen Auslegung des objektiven Sorgfaltsmaßstabes wird allerdings an den soeben aufgezeigten Schwierigkeiten scheitern. Wenn es aufgrund ihrer Vielzahl nicht möglich ist, die für Erwachsene geltenden Sorgfaltspflichten konkret zu bestimmen, wie soll dies dann in Bezug auf Jugendlichen geschehen? Das Problem, vor welchem Rechtsprechung und Literatur bei der Definition der konkreten Sorgfaltspflichten bereits jetzt stehen, würde sich auch bei der Bestimmung jugendspezifischer Sorgfaltspflichten stellen. Es ist daher zu erwarten, dass weiterhin den Gerichten, welche den Rahmen der objektiven Sorgfalt für den konkreten Einzelfall bestimmen müssen, eine entscheidende Rolle zukommen wird1058. Dies wiederum eröffnet zwar keine Definitions-, aber Auslegungsmöglichkeiten. Denn auch wenn Wissens- und Erfahrungslücken, eine mangelhafte intellektuelle Begabung und ein dürftiger Bildungs- und Ausbildungsstand einer generellen Einstufung entzogen sind1059, so bieten diese oft jugendtypischen Besonderheiten einen Ansatzpunkt für eine ohnehin für jeden Einzelfall zu treffende Auslegung der objektiven und jugendtypischen Sorgfaltspflicht bzw. deren Verletzung. Inhalt der Sorgfaltspflicht ist es, die aus dem konkreten Verhalten erwachsenden Gefahren für das geschützte Rechtsgut zu erkennen und sich darauf einzustellen. Bei Jugendlichen ist der Erfahrungshorizont aber oft noch eingeschränkt. Schätzt man Maß und Art der anzuwendenden Sorgfalt ab, welche von einem besonnenen und gewissenhaften Menschen in der konkreten Lage und der sozialen Rolle des Handelnden zu erwarten sind, dann ist dies zu berücksichtigen, will man der Jugendlichkeit den besonderen Status einräumen, den sie verdient. 4.2.5.4 Verzicht der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit bei unbewusster Fahrlässigkeit? Nach h. M.1060 fällt auch die sogenannte unbewusste Fahrlässigkeit, bei der der Täter die Tatbestandsverwirklichung aufgrund eines Erkenntnisfehlers nicht 1058 So auch Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 264. 1059 LK-Schroeder, Kommentar zum StGB, § 16, Rdnr. 51. 1060 Die Anerkennung eines subjektiven Tatbestandes bei der unbewussten Fahrlässigkeit ist umstritten. Letztlich ist der Streit zur subjektiven Seite der unbewussten Fahrlässigkeit an dieser Stelle unerheblich, denn auch bei deren Bejahung kann dies nicht über das Folgeproblem hinweghelfen, wie eine jugendtypische Auslegung der Vorhersehbarkeit des Erfolges vorzunehmen sein soll. 223 voraussieht, unter die Strafbarkeit des Fahrlässigkeitsdelikts1061. Im Gegensatz zur bewussten Fahrlässigkeit, bei welcher der Täter handelt, obwohl er die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung voraussah, agiert der Täter bei der unbewussten Fahrlässigkeit, weil er die Tatbestandsverwirklichung nicht voraussah1062. Dies ist insofern problematisch, als im Moment der Tatbegehung kein Bewusstsein einer Rechtsverletzung vorhanden ist und dennoch eine Strafbarkeit angenommen wird. Der Vorwurf, den man einem jugendlichen Straftäter zu machen hätte, würde sinngemäß lauten: Warum hat er den Erfolg nicht vorhergesehen, wenngleich er ihn doch hätte vorhersehen können? Der Jugendliche wird sich keiner Schuld bewusst sein. Wie soll aber festgestellt werden, was der Jugendliche in seiner konkreten Situation hätte voraussehen können und – noch weniger zu beantworten – warum er es nicht vorhergesehen hat? Diese Fragen können nur durch die Feststellung hypothetischer Geschehensabläufe und durch Mutmaßungen beantwortet werden. Die Feststellung, welcher Geschehensablauf vorhersehbar war, ist unmöglich; die (einzig mögliche) Mutmaßung, warum der Täter den Erfolgseintritt nicht vorhergesehen hat und ob er in der konkreten Situation hätte erkennen können, welche Gefahr er schuf, ist für die Begründung einer Strafbarkeit nicht zulässig. Die Praxis schließt daher von der generellen Vorhersehbarkeit auf die individuelle. Die Bejahung der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung führt zwangsläufig zu der Annahme, dass auch der individuelle Täter in der Lage war, den Eintritt des konkreten Erfolges vorauszusehen1063. So vertrat der BGH zunächst die Auffassung, für die Vorhersehbarkeit komme es nur darauf an, dass das Endergebnis für den Täter grundsätzlich vorhersehbar sei1064. Später stellte der BGH dann darauf ab, dass zusätzlich der Geschehensablauf vorhersehbar sein müsse, wenn auch nicht in allen Einzelheiten1065. Die Literatur1066 verlangt 1061 So Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 18; a. A. Klesczewski, Strafrecht AT, S. 73. 1062 Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, Teilband 1, S. 195. 1063 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 268. 1064 BGHSt 12, 75. 1065 BGHSt 12, 75. 1066 Trifterer, Objektive Voraussehbarkeit, S. 201, 220. 224 zwar die Vorhersehbarkeit des wesentlichen Kausalverlaufes, kann diese Voraussetzung aber auch nicht näher definieren. Tatsächlich wird es nicht möglich sein, dem Täter nachzuweisen, dass er in der konkreten Situation wirklich erkennen konnte, welche Gefahr er schuf. Dies lässt aber die Tendenz, vom allgemeinen auf das individuelle Vorhersehenkönnen zu schließen, nicht überzeugender werden. In den Urteilsgründen wäre vielmehr positiv festzustellen und nicht lediglich zu unterstellen, dass und weshalb der individuelle Täter in der konkreten Situation den Eintritt des konkreten Erfolges hätte vorhersehen können. Der Rückschluss von der generellen auf die individuelle Vorhersehbarkeit geht von einem Durchschnittsmenschen aus, dem juristischen „Jedermann“, der sich in einer durchschnittlichen geistigen Verfassung befindet. Sofern sich der Täter einer besonderen Situation ausgesetzt sieht, wie z. B. bei Übermüdung, Handeln im Affekt oder ungewöhnliche Notlagen, wird der Rückschluss von der generellen auf die individuelle Vorhersehbarkeit regelmäßig problematisiert bzw. verneint1067. Diese Vorgehensweise entspricht einem Regel-Ausnahme- Verhältnis, wonach der Durchschnittsmensch die Regel darstellt und Abweichungen hiervon die Ausnahme sind. Eine solche Annahme lässt sich jedoch nicht in gleicher Anwendungsform auf die Jugendkriminalität übertragen, wenn man sich der Ubiquität der Jugendkriminalität erinnert. Vor diesem Hintergrund ist das Regel-Ausnahme-Verhältnis umzukehren, da der unerfahrene und gegebenenfalls strafrechtlich auffällige Jugendliche eher die Regel als die Ausnahme ist. Dieser Ansatz führt in letzter Konsequenz zu der Forderung der positiven Feststellung, dass der Jugendliche befähigt war, den tatbestandlichen Erfolg vorauszusehen. Diese Forderung ist dogmatisch mit einer Parallele zu § 3 JGG zu begründen. Während § 3 JGG die positive Feststellung der Unrechtseinsicht verlangt, wird an dieser Stelle die postive Feststellung zur Einsicht in faktische Abläufe gefordert. Einem Täter, der den Erfolgseintritt beim besten Willen nicht vorhersehen konnte, kann sein Verhalten nicht vorgeworfen werden, auch wenn ein richterliches „Ex-ante“-Urteil feststellt, dass er den Erfolg an sich hätte voraussehen und damit vermeiden können1068. Wenn es um unbewusste Fahrlässigkeit geht, von welcher bei einer Entscheidung für das Unrecht niemals die Rede sein kann, ist es äußerst zweifelhaft, ob das Verhalten des Täters noch ein 1067 Kühl, Strafrecht AT, S. 579. 1068 So auch Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 269. 225 sittliches „Verdammungsurteil“ verdient, zumal der Täter aus dem Verursachungsverbot das Verbot seines eigenen Handelns selbst ableiten muss1069. Es mutet merkwürdig an, wenn wir – ausgehend von unserer Erwachsenenperspektive – einem 15-jährigen Jugendlichen den Vorwurf machen, er habe den Erfolg zwar selbst nicht vorausgesehen, er hätte ihn nach seinen persönlichen Fähigkeiten aber voraussehen können1070. Die strafrechtliche Gleichbehandlung von bewusster und unbewusster Fahrlässigkeit erscheint dann ungerecht, wenn man bei der Beurteilung ausschließlich auf die Täterseite blickt und Vorgänge bewertet, die sich im Inneren des Täters abspielen1071. Bei einer unbewussten Fahrlässigkeit zeigt sich dem Täter die zur Schädigung führende Situation neutral. Anders als der bewusst Fahrlässige hat er das Gefährdungsrisiko nicht realisiert und sich nicht über ein erkanntes Risiko hinweggesetzt. Gerade bei Jugendlichen ist daher der Auffassung1072 zu folgen, dass jegliche Beziehung und damit der Schuldzusammenhang zwischen Tat und Täter fehlen, wenn der Betroffene den strafrechtlichen Erfolg nicht konkret vorausgesehen hat1073. Ob der Jugendliche die Gefahr, die er mit der Tatbegehung geschaffen hat, wirklich hätte erkennen können, wird sich niemals positiv feststellen lassen, sodass hier Spekulationen Tür und Tor geöffnet sind. Die „verschämte Zufallshaftung“1074 ist daher im Bereich der unbewussten Fahrlässigkeit auf Jugendliche nicht mehr anzuwenden. Festzuhalten ist daher, dass es grundsätzlich möglich ist, die Strafbarkeit der unbewussten Fahrlässigkeit im Rahmen der Tatbestandsauslegung für Jugendliche zu verneinen, denn der Schluss von der generellen auf die individuelle Vorhersehbarkeit trifft bei Jugendlichen gerade nicht zu. Da die h.M.1075 allerdings sowohl die bewusste als auch die unbewusste Fahrlässigkeit als grundsätzlich strafwürdig ansieht, und einige Stimmen eine jugendspezifische Aus- 1069 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 267. 1070 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 265 f. 1071 Vgl. hierzu und im Folgenden Koch, Entkriminalisierung, S. 245. 1072 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 269; Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 18, der auch die Aufhebung der strafrechtlichen Haftung für einfache Fahrlässigkeit fordert. 1073 So auch i. E. Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 92. 1074 Radbruch, Vergleichende Darstellung, S. 201, Fn 2. 1075 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 567 f. m.w.N. 226 legung des Begriffes der unbewussten Fahrlässigkeit de lege lata verneinen1076, sollte, um Rechtssicherheit zu schaffen, die Straffreiheit der unbewussten Fahrlässigkeit für Jugendliche de lege ferenda normiert werden1077. 4.2.5.5 Straffreiheit im Falle der unbewussten Fahrlässigkeit auch bei fahrlässigen Tötungsdelikten? Es stellt sich die Frage, ob der soeben befürwortete Weg der Straffreiheit im Falle der unbewussten Fahrlässigkeit auch dann gelten soll, wenn der tatbestandsmäßige Erfolg im Tod des Opfers liegt. Instinktiv mag man das verneinen, denn die Tötung des Opfers ist die wohl schlimmste aller denkbaren Tatfolgen. Nach einer in der verfassungsrechtlichen Literatur vertretenen Ansicht1078 sind dem Gesetzgeber bei einer Reform der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit im Bereich der Tötungsdelikte durch das Grundgesetz Grenzen gesetzt. Zur Begründung wird auf die aus Artikel 2 II 1 GG in Verbindung mit Artikel 1 GG herleitbare Schutzpflicht des Staates verwiesen, die zur Sicherung des Lebens, des Höchstwertes der Verfassung1079, eine umfassende Pönalisierungspflicht aufstelle1080. Das Grundrecht auf Leben erfordere zwingend die Strafbarkeit einzelner Verhaltensweisen. Aus diesem Grund wäre nicht nur die Abschaffung der Strafbarkeit des Mordes, des Völkermordes und des Totschlags, sondern „gewiss auch die der fahrlässigen Tötung“ verfassungswidrig1081. Zum Schutz des Lebens vor Eingriffen Dritter müsse der Staat Vorschriften erlassen. Auch wenn die Strafe je nach Art und Weise des Angriffs auf das Leben abgestuft sein dürfe, so hätten die Strafvorschriften zu verbleiben, um das Recht des Einzelnen auf Leben und körperliche Unversehrtheit zu schützen1082. Der Schutz des menschlichen Lebens, der existenzielle Grundlage der 1076 Vgl. hierzu (und zum bedingten Vorsatz) Lüderssen, bedingter Vorsatz, S. 289 ff. 1077 Vgl. Punkt 6. 1078 Vgl. Koch, Entkriminalisierung, S. 175. 1079 BVerfGE 39, S. 1, 42: „Das menschliche Leben stellt, wie nicht näher begründet werden muss, innerhalb der grundgesetzlichen Ordnung einen Höchstwert dar; es ist die vitale Basis der Menschenwürde und die Voraussetzung aller anderen Grundrechte.“ 1080 Vgl. Koch, Entkriminalisierung, S. 175. 1081 Von Münch/Kunig, Kommentar zum GG, Artikel 2, Rdnr. 57. 1082 Von Mangold/Klein/Starck-Starck, Kommentar zum GG, Artikel 2, Rdnr. 214. 227 Würde sei, bedürfe des Strafrechts1083. Dabei dürfe auch die unbewusste Fahrlässigkeit nicht von den Strafvorschriften ausgeklammert werden, da Fälle denkbar seien, in denen sie schwerer wiege als die bewusste1084: Der bewusst Fahrlässige habe das mögliche Risiko immerhin erkannt. Er verschätzte sich jedoch in der Vermeidbarkeit des von ihm nicht gewünschten Erfolges. Das Aufmerksamwerden auf mögliche Gefahren könne schon als „sittliche Leistung“ bewertet werden, deren Nichtwahrnehmung könne aber auf einer völligen Gleichgültigkeit gegenüber fremden Rechtsgütern beruhen, was eine Privilegierung der unbewussten Fahrlässigkeit unbillig erscheinen ließe1085. In seinen Entscheidungen zur Reichweite der verfassungsrechtlichen Schutzpflichten gesteht das BVerfG dem Gesetzgeber jedoch grundsätzlich einen weiten Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu1086. Die Verletzung einer Schutzpflicht könne nur festgestellt werden, „wenn die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen hat oder offensichtlich die getroffenen Regelungen und Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das Schutzziel zu erreichen“1087. Vom Gesetzgeber wird somit nicht die Gewährleistung größtmöglicher Sicherheit verlangt, sondern nur ein Mindestmaß an Grundrechtssicherheit. Unter Berücksichtigung dieses Maßstabes stehen einer Entkriminalisierung der Tötungsdelikte im Falle der unbewussten Fahrlässigkeit keine Bedenken entgegen. Märker1088 weist richtigerweise darauf hin, dass auch das Verhalten eines Jugendlichen, der beispielsweise in einer kritischen Verkehrssituation versagt, der den Anforderungen des modernen Straßenverkehrs noch nicht gerecht wird und darüber hinaus auch den Erfolg nicht vorausgesehen hat, kein sittliches Verdammnisurteil verdient. 4.2.5.6 Zwischenergebnis Das Jugendstrafrecht lässt eine unrechtseinschränkende und unrechtsausschließende Interpretation des allgemeinen Strafrechts bis zu einem gewissen 1083 Von Mangold/Klein/Starck-Starck, Kommentar zum GG, Artikel 1, Rdnr. 42. 1084 Koch, Entkriminalisierung, S. 245. 1085 Koch, Entkriminalisierung, S. 245. 1086 Koch, Entkriminalisierung, S. 177. 1087 BVerfGE 79, S. 174, 202; BVerfGE 77, S. 170, 214. 1088 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 275. 228 Grad zu, sofern sie den Prinzipien der Klarheit und Konsequenz hinsichtlich der einheitlich geltenden Legalordnung nicht zuwiderlaufen1089. § 2 II JGG bestimmt, dass die allgemeinen Vorschriften nur gelten, wenn im Jugendgerichtsgesetz nichts anderes festgelegt ist. Insoweit stellt § 3 JGG die einzige positive Sondervorschrift gegenüber dem allgemeinen Recht dar. Nach ihr sind teleologische Interpretationen und daraus resultierende Tatbestandsreduktionen grundsätzlich möglich1090. Ein genereller Ausschluss des vorsätzlichen bzw. fahrlässigen Handelns Jugendlicher kommt jedoch nicht in Betracht. Ein solches Vorgehen würde die Grenzen der Gesetzesauslegung in unzulässiger Weise zu einer Gesetzesnegierung erweitern1091. Es gibt kein Rechtsanwendungsprinzip, welches es erlaubt, jede Körperverletzung oder fahrlässige Tötung für straflos zu erklären, sofern sie nur von einem Jugendlichen begangen wurde1092. 4.3 Entkriminalisierung der Rechtswidrigkeit durch jugendadäquate Gesetzesinterpretation Eine Tat ist im Sinne des Strafrechts rechtswidrig, wenn sie zumindest versuchsweise den Tatbestand eines Delikts verwirklicht und nicht durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt wird. Rechtfertigungsgründe sind Normen, die unter den jeweils genannten Bedingungen die Verwirklichung eines Deliktstatbestandes gestatten. Gleichzeitig sind Rechtfertigungsgründe „Unrechtsausschließungsgründe“, denn sie umschreiben Situationen, in denen ein tatbestandsmäßiges Verhalten ausnahmsweise nicht untersagt ist1093. Die Forderung nach einer jugendadäquaten Gesetzesauslegung wird insbesondere für die rechtfertigende Einwilligung in Körperverletzungen durch einen Jugendlichen erhoben1094, denn gegenüber Jugendlichen werde im Hinblick auf die Regelbefolgung auch sonst Nachsicht geübt, ohne dass das Regelungssystem als solches in Frage gestellt werde. Der Grundgedanke der rechtfertigenden Einwilligung wird mit dem Prinzip des „mangelnden Interesses“ umschrieben. Es 1089 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 23. 1090 Diemer/Schoreit/Sonnen, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 8. 1091 Vgl. Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 274. 1092 Vgl. Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 274. 1093 Kindhäuser, Strafrecht AT, S. 135. 1094 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10. 229 geht bei der Einwilligung nicht um die Fähigkeit, Verbote zum Schutz fremder Rechtsgüter zu achten, sondern um das Vermögen, den Wert der eigenen Rechtsgüter richtig einzuschätzen, ehe sie aufgeopfert werden1095. Im Vordergrund steht somit die mangelnde Schutzbedürftigkeit eines vom Rechtsgutsinhaber dem Zugriff eines anderen preisgegebenen Rechtsguts: Für das Recht besteht „kein Anlass […], ein Gut gegen einen bestimmten Eingriff zu schützen, wenn es sein Inhaber gegen diese Verletzung in der konkreten Situation nicht geschützt wissen will1096“. 4.3.1 Problemstellung Betrachtet werden sollen hier die Fälle jugendtypischer Schulhofraufereien, bei denen es den Kontrahenten darauf ankommt, dem anderen keine dauerhaften und ernsthaften Verletzungen zuzufügen. Vorsatz oder Fahrlässigkeit sind hierbei gerade nicht auf den Eintritt einer Schädigung gerichtet, die über die vorübergehenden Schmerzzufügungen im Rahmen der körperlichen Auseinandersetzungen hinausgeht 1097. Zudem hat das Opfer in seine Körperverletzung eingewilligt.1098 Der jugendliche Täter kann sich nämlich nur dann auf den Rechtfertigungsgrund der rechtfertigenden Einwilligung berufen, wenn sein ebenfalls jugendliches Gegenüber diese wirksam erklären konnte. Im Rahmen der Rechtswidrigkeit kommt dem jugendtypischen Kontext daher eine doppelte Bedeutung zu: zum einen bei der Beantwortung der Frage, ob bereits die Jugend des Täters eine besondere Interpretation der Rechtfertigungsgründe erfordert, und zum anderen bei der Beurteilung, ob sich der Jugendliche auf den Rechtfertigungsgrund der Einwilligung berufen kann, ob der verletzte Jugendliche diese also überhaupt wirksam erklären konnte. Das wäre dann nicht der Fall, wenn jugendliche Opfer ihre Einwilligung zu Verletzungshandlungen nur unter besonders strengen Voraussetzungen erteilten 1095 Amelung, NStZ 1999, S. 459, 525 f.; S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, Vorbem. §§ 32 ff, Rd.r. 39, 40. 1096 Kühl, Strafrecht AT, S. 275. 1097 BGHZ 75, 328. 1098 Was sich letztlich wohl immer nur einzelfallbezogen beurteilen lässt. So kann man ein tatbestandsausschließendes Einverständnis zweier Kontrahenten auf dem Schulhof dann nicht mehr mit guten Argumenten vertreten, wenn einer der beiden hinreichend deutlich zu erkennen gibt, sich der Auseinandersetzung und deren eventueller Folgen nicht stellen zu wollen. 230 könnten, gerade weil sie Jugendliche sind, deren Einsicht die Folgen einer Prügelei nicht umfasst. Zunächst soll daher untersucht werden, ob und unter welchen Voraussetzungen Jugendliche überhaupt in eine Körperverletzung einwilligen können. Sofern diese Prüfung zu einem positiven Ergebnis führt, ist in einem nächsten Schritt zu hinterfragen, ob der so bejahte Rechtfertigungsgrund im jugendlichen Kontext eine andere Rolle als im Erwachsenenstrafrecht spielt. 4.3.1.1 Auslegungsfähigkeit der rechtfertigenden Einwilligung Der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung ist gesetzlich nicht normiert, aber allgemein anerkannt1099. Wirksam ist die Einwilligung nur, wenn sie eine Reihe von Voraussetzungen erfüllt. Der Einwilligende muß imstande sein, Wesen, Bedeutung und Tragweite des fraglichen Eingriffs voll zu erfassen1100 und seinen Willen danach zu bestimmen1101. Dabei kommt es auf den individuellen Reifegrad an, wobei die Einwilligungsfähigkeit umso eher anzunehmen ist, je näher der Einwilligende der Volljährigkeit ist oder je geringfügiger die Verletzung ist1102. Die von der Rechtsprechung verwandten Begriffe wie „das Erfassen von Wesen, Bedeutung und Tragweite“ des fraglichen Eingriffs sind ebenso wenig gesetzlich normiert wie die Einwilligungsfähigkeit. Die Einwilligung des Jugendlichen lässt die Rechtswidrigkeit der Tat auch nicht automatisch entfallen. Wenn die Tat trotz des Einverständnisses gegen die „guten Sitten“ verstößt, vgl. § 228 StGB, bleibt sie rechtswidrig1103. Was allerdings die „guten Sitten“ sind, gegen die nicht verstoßen werden darf, ist gesetzlich nicht normiert. Die im Rahmen der rechtfertigenden Einwilligung gebrauchten 1099 Vgl. S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, Vorbem. zu §§ 32 ff., Rdnr. 33 m. w. N. 1100 Amelung, NStZ 1999, S. 459. 1101 Das voluntative Merkmal ist in der traditionellen Definition der Rechtsprechung nicht enthalten, und auch die Literatur reduziert die Einwilligungsfähigkeit gern auf die rein kognitive „Einsichtsfähigkeit“; der BGH hat diese in seinem Urteil vom 20.11.1979 mit in die Definition aufgenommen, vgl. Amelung, NStZ 1999, S. 459, der darauf hinweist, dass erst beim voluntativen Merkmal der „psychische Druck“ an Bedeutung gewinne. 1102 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, Vorbem. zu § 32 ff., Rdnr. 40. 1103 Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 228 StGB vgl. Fischer, Kommentar zum StGB, § 228, Rdnr. 2 m. w. N. 231 unbestimmten Rechtbegriffe sind dann einer jugendtypischen Auslegung zugänglich, wenn die Frage, wer fähig ist, die Verantwortung für eine Einwilligungsentscheidung zu übernehmen, durch den Gesetzgeber noch nicht beantwortet wurde. Die Begrenzung der Auslegung auf den Kreis besonders schützenswerter Personen ist nötig, um zu vermeiden, dass jede Person, die anders entscheidet, als man von ihr erwartet, deshalb bereits für einwilligungsunfähig erklärt wird1104. Da jugendliche Unreife, das Imponiergehabe Jugendlicher und deren erhöhte Risikobereitschaft geeignet sind, die Entscheidung zur Einwilligung derart zu beeinflussen, dass Schäden eintreten können, ist es angemessen, Jugendliche in den Kreis schützenswerter Personen einzubeziehen. 4.3.1.2 Bestimmung der Einwilligungsfähigkeit Jugendlicher Im nächsten Schritt ist zu prüfen, ob der Gesetzgeber an anderer Stelle einschlägige Wertungen zur Einwilligungsfähigkeit Jugendlicher abgegeben hat. Nur wenn dies nicht der Fall ist, kann eine gesonderte Auslegung erfolgen. 4.3.1.2.1 Anwendbarkeit des § 3 JGG Die jugendspezifische Auslegung wäre überflüssig, wenn die Regeln über die Verantwortlichkeit Jugendlicher auch für die Einwilligungsfähigkeit Geltung beanspruchen könnten. § 3 JGG stellt auf die sittliche und geistige Reife ab, die erforderlich sein muss, um das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Der Paragraf bedient sich zur Umschreibung der Verantwortlichkeit Jugendlicher ebenfalls nicht definierter Klauseln, die in ähnlicher Weise auch für die Bestimmung der rechtfertigenden Einwilligung gebraucht werden1105. Unbestimmte Rechtsbegriffe mit unbestimmten Rechtsbegriffen erklären zu wollen, ist jedoch zum Scheitern verurteilt, da die angestrebte Einheitlichkeit und Eindeutigkeit damit nicht erreicht werden kann. Ferner sind auch die Regelungsinhalte beider Normen zu verschieden, um sie in der angedachten Weise miteinander verbinden zu können. § 3 JGG regelt die Frage der Einsichtsfähigkeit bei der Verletzung fremder Rechtsgüter, während die rechtfertigende Einwilligung auf die Verletzung eigener 1104 Amelung, NStZ 1999, S. 459. 1105 „Sittliche und geistige Entwicklung“, „Reife“, „Einsichtsfähigkeit“ bei § 3 JGG einerseits und „Erfassen des Wesens, der Bedeutung und Tragweite des fraglichen Eingriffs“ sowie die entsprechende „Willensbestimmung“ bei der rechtfertigenden Einwilligung andererseits. 232 Rechtsgüter abzielt. Wer aber fähig sein soll, mit fremden Rechtsgütern vernünftig umzugehen, muss in der Lage sein, Verbote zu achten. Darauf kommt es bei der Einwilligungsfähigkeit nicht an, denn wo der zur Einwilligung Entschlossene auf Verbote stößt, da fehlt ihm bereits die Einwilligungsbefugnis, sodass sich die Frage seiner Einwilligungsfähigkeit gar nicht erst stellt1106. Amelung1107 führt zu Recht aus, dass zwar Fälle denkbar sein mögen, in denen das Fehlen der einen Kompetenz zugleich den Mangel der anderen indiziert, wie etwa bei schweren Intelligenzdefiziten. Wenn aber die Einwilligungsfähigkeit nach den Regeln der strafrechtlichen Verantwortlichkeit zu beurteilen wäre, müsste es Gründe dafür geben, dass diese Einwilligungsfähigkeit immer und nur beim Fehlen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit zu verneinen ist. Dies ist nicht möglich, wenn man sich vor Augen hält, wie sehr die Einwilligungsentscheidung von der Entscheidung gegen eine Norm abweicht. In § 3 JGG wurde also keine Wertung getroffen, die auf den Rechtfertigungsgrund der Einwilligung übertragen werden könnte. 4.3.1.2.2 Beschränkte Geschäftsfähigkeit nach §§ 106 ff BGB Eine Regelung zur Einwilligungsfähigkeit Jugendlicher wäre ferner dann entbehrlich, wenn sich diese aus §§ 104 ff BGB ergäbe. Dazu müsste die Einwilligung als Willenserklärung im zivilrechtlichen Sinne zu verstehen sein. Eine früher verbreitete Auffassung1108 teilte diese Annahme. Im Rahmen der „Rechtsgeschäftstheorie“ wurde vertreten, die Einwilligung des Verletzten sei ein Rechtsgeschäft und habe die Wirkung, dem Täter ein widerrufliches Recht zur Verletzung einzuräumen; da die Ausübung eines Rechts aber nicht widerrechtlich sein könne, sei die Einwilligung auch für das Strafrecht ein Rechtfertigungsgrund1109. Die heutige herrschende Meinung1110 ist anderer Ansicht und begründet diese damit, dass die Rechtsgeschäftstheorie die unterschiedliche Zweckbestimmung von Straf- und Zivilrecht verkenne. Rechtstheoretisch 1106 Amelung, ZStW 1992, S. 525. 1107 Amelung, ZStW 1992, S. 525, 526. 1108 RGSt 25, S. 375, 381. 1109 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 377, auch zu den übrigen zur Begründung herangezogenen Theorien. 1110 BGHZ 29, 33; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 377; Amelung, ZStW 1992, S. 525, 526; Roxin, Strafrecht AT, S. 464. 233 beziehen sich Einwilligungen und Willenserklärungen auf verschiedenartige Normtypen1111. Die zivilrechtlichen Vorschriften betreffen konstitutive Normen, d. h. Spielregeln, die man einhalten muss, um im Spiel des Rechtsverkehrs spezifische Rechtserfolge wie das Zustandekommen eines Vertrages oder dessen Auflösung zu erreichen; die Nichterreichung dieses Erfolges ist die Sanktion, die ausgesetzt ist, wenn solche Normen nicht eingehalten werden1112. Die Einwilligung des Verletzten hebt dagegen regulative Normen auf, d. h. die Normen, die Interessen abgrenzen und sie gegen Verletzung abschirmen. Fehlen die Voraussetzungen einer solchen Aufhebung, so drohen über die Unwirksamkeit der Erklärung hinausgehende Sanktionen wie Schadensersatz oder Strafen, mit denen die Rechtsordnung auf die Norm- und Interessenverletzung reagiert. Zuzugeben bleibt, dass die Fähigkeit, wirksam eine Willenserklärung abzugeben, nicht völlig beziehungslos neben der Einwilligungsfähigkeit stehen kann: Wer in der Lage ist, rechtliche Bindungen einzugehen, muss auch in der Lage sein, rechtlich geschützte Interessen aufzuopfern1113. Schließlich zielt jeder Kaufvertrag auf die Preisgabe von Eigentumsobjekten und jeder Vertrag mit einem Chirurgen auf eine einvernehmliche Operation, was darauf hindeutet, dass man grundsätzlich jeden Geschäftsfähigen auch als einwiligungsfähig ansehen muss1114. Nur ist eine Umkehrung dieses Satzes nicht ohne weiteres möglich, denn die Einwilligungsfähigkeit hängt grundsätzlich nicht von der zivilrechtlichen Geschäftsfähigkeit des Einwilligenden ab, sondern von dessen konkreter Einsichts- und Urteilsfähigkeit. Der Einwilligende muss unabhängig von seinem Alter Wesen, Bedeutung und Tragweite der gegen ihn gerichteten Tat einschließlich ihrer Folgen – wie z. B. den Körpereingriff durch den Arzt – erfassen1115. Nicht jeder Einwilligungsfähige muss deshalb auch geschäftsfähig sein1116. So entscheidet allein der natürliche Wille des Opfers beim Tatbestand des Diebstahls über das Vorliegen einer 1111 Vgl. hierzu und zum Folgenden: Amelung, ZStW 1992, S. 525, 527. 1112 Amelung, ZStW 1992, S. 527. 1113 Amelung, ZStW 1992, S. 525, 529. 1114 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, Vor § 32, Rdnr. 40; Amelung, NStZ 1999, S. 525, 529. 1115 Kühl, Strafrecht AT, S. 315 f. 1116 Amelung, NStZ 1999, S. 525, 529. 234 Wegnahmehandlung. Da die Wegnahme als Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams und Gewahrsam wiederum als die tatsächliche Sachherrschaft definiert wird, fehlt es an einer strafrechtlich relevanten Wegnahme auch dann, wenn ein (geschäftsunfähiges) Kind oder ein (beschränkt geschäftsfähiger) Jugendlicher der Erlangung der Sache durch einen anderen zustimmt1117. In derartigen Fällen käme daher allenfalls eine Strafbarkeit wegen § 246 StGB in Betracht. Bei der Einwilligung geht es folglich nicht um eine – und sei es selbst widerrufliche – Bindung des Rechtsgutsträgers, sondern um die Ausübung der allgemeinen Handlungsfreiheit im Sinne des Artikels 2 GG. Allerdings kann ein Einverständnis eine rechtsgeschäftliche Qualität der Zustimmungserklärung voraussetzen: In den Fällen, in denen Straftaten durch den Abschluss von Rechtsgeschäften begangen werden, ist die rechtsgechäftliche Gültigkeit der Zustimmungserklärung notwendig. Die Einwilligung eines Minderjährigen kann in diesen Fällen die entsprechenden Tatbestände auch dann nicht ausschließen, wenn ihm Sinn und Tragweite seiner Erklärung klar sind1118. Die §§ 106 ff. BGB sind daher ebenfalls nicht geeignet, die strafrechtliche Einwilligungsfähigkeit konkret zu bestimmen. 4.3.1.3 Bestimmung des Verstoßes gegen die „guten Sitten“ § 138 BGB gebraucht den Begriff der „guten Sitten“. Er bestimmt, dass ein Rechtsgeschäft, welches gegen die „guten Sitten“ verstößt, nichtig ist. Ebenso wie das strafrechtliche Pendant des § 228 StGB gewährt § 138 BGB dem Einzelnen die Befugnis, seine Lebensverhältnisse durch Rechtsgeschäfte eigenverantwortlich zu gestalten, wobei die Privatautonomie auch die Gefahr des Missbrauchs in sich birgt1119. Die Missbrauchsmöglichkeiten sind derart vielfältig, dass sie nicht durch bestimmte Verbote abschließend aufgezählt werden können. Sie bedürfen deshalb als notwendiges Korrektiv einer Generalklausel, die der autonomen Rechtsgestaltung dort ein Ende setzt, wo sie in Widerspruch zu den Grundprinzipien unserer Rechts- und Sittenordnung tritt1120. 1117 Roxin, Strafrecht AT I, S. 572 f. 1118 Roxin, Strafrecht AT I, S. 573. 1119 Palandt-Ellenberger, Kommentar zum BGB, § 138, Rdnr. 1. 1120 Palandt-Ellenberger, Kommentar zum BGB, § 138, Rdnr. 1. 235 § 138 BGB stellt daher ebenso eine zivilrechtliche Generalklausel dar wie § 228 StGB eine strafrechtliche. Die Bestimmung der Sittenwidrigkeit des § 228 StGB mit Hilfe des § 138 BGB würde damit zur Definiton einer Generalklausel durch eine Generalklausel verkommen und der Sinnfindung nicht weiterhelfen. 4.3.2 Zwischenergebnis Nachdem eine Bestimmung der Einwilligungsfähigkeit und der Sittenwidrigkeit an anderer Stelle nicht kodifiziert ist, sind diese unbestimmten Rechtsbegriffe grundsätzlich der Auslegung zugänglich. 4.3.3 Lösungsansätze Es wurde nun festgestellt, dass es sich bei der von der Rechtsprechung vorgenommenen Wertung, der Einwilligende müsse die Fähigkeit zur Einsicht in Wesen, Bedeutung und Tragweite eines Angriffs haben und die Tat dürfe nicht gegen die „guten Sitten“ verstoßen, ebenfalls um nicht definierte und damit auslegungsfähige Begriffe handelt. Anschließend sollen die Kriterien der rechtfertigenden Einwilligung eines Jugendlichen normiert werden. 4.3.3.1 Jugendspezifische Auslegung der rechtfertigenden Einwilligung Wenn ein Jugendlicher in eine Schlägerei einwilligt, sei sie als Kräftemessen oder Mutprobe deklariert, so sind die Voraussetzungen der Einwilligung genau zu prüfen. Es wäre ebenso falsch, unter dem Hinweis, Schlägereien unter Jugendlichen seien normal, eine rechtfertigende Einwilligung anzunehmen, wie es falsch wäre, jede Schulhofschlägerei als tatbestandsmäßiges und rechtswidriges Verhalten anzusehen. Zunächst ist die Bestimmung von Kriterien einer vernünftigen Entscheidung notwendig, um festlegen zu können, welche Entscheidungskriterien einem Jugendlichen unzugänglich sein müssen, damit man von ihm sagen darf, er sei zu einer vernünftigen Entscheidung nicht in der Lage und daher einwilligungsunfähig1121. Amelung1122 weist zutreffend darauf hin, dass es sich dabei nur um die Kriterien einer subjektiv vernünftigen Entscheidung handeln kann, denn die Berufung auf eine vermeintlich objektive Vernunft liefe Gefahr, die Lehre von der Einwilligungsfähigkeit zu einem Instrument der Bevormundung Einwilligender zu machen. Subjektiv vernünftig erschiene eine Einwilligung, wenn der Einwilligende erfasst, wel- 1121 Amelung, NStZ 1999, S. 459. 1122 Amelung, NStZ 1999, S. 459. 236 chen Wert oder Rang die von der Einwilligung betroffenen Interessen für ihn haben, um welche Tatsachen es bei der Entscheidung geht, welche Folgen und Risiken mit dem zugelassenen Eingriff verbunden sind und welche zur Zielerreichung ebenfalls geeigneten Alternativen er mit seiner Entscheidung ausschließt. Entsprechend sei nicht einwilligungsunfähig, wer wegen eines der genannten Konstitutionsmängel verzerrt wertet bzw. nicht erfassen kann, um welche Tatsachen, Folgen, Risiken oder Alternativen es geht. Ein typischer Fall dürfte die jugendtümliche Abhängigkeit vom Urteil anderer sein, die aus mangelnder Selbstsicherheit und Selbsterprobung resultiert und unter Umständen zur Einwilligung in riskante Unternehmungen führt1123. Letztlich sei auch derjenige einwilligungsunfähig, dem die Fähigkeit zur einsichtsgemäßen Selbstbestimmung fehle. Mit der Abkehr von der Rechtsgeschäftstheorie konnte die Rechtsprechung eigenständige Voraussetzungen der Einwilligungsfähigkeit entwickeln. Den Anfang machten die Strafsenate des Reichsgerichts1124. Nachdem der 3. Strafsenat 1908 in einer Grundsatzentscheidung1125 klarstellte, dass eine Einwilligung in eine Ehrenkränkung nicht nach den Regeln der Geschäftsfähigkeit des neu geschaffenen BGB zu beurteilen sei, übertrug der BGH diese Grundsätze 1953 auf die Einwilligung in eine Körperverletzung bei einer Schlägerei1126. Die Voraussetzungen einer rechtfertigenden Einwilligung sind einzelfallbezogen zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass pubertierende Jugendliche oftmals Selbstwertprobleme haben, sie sich beweisen und angeben wollen. So wird erst möglich, dass die Anerkennung durch eine Gruppe Gleichaltriger und Demonstrationen zweifelhaften Mutes gegebenenfalls einen unverhältnismäßigen Wert und eine motivatorische Übermacht gewinnen, der die Jugendlichen sich nicht entziehen können1127. Somit kann sich das Opfer unter 1123 Amelung, NStZ 1999, S. 459, 552. 1124 RGSt 25, S. 375, 381; RGSt 72, S. 398, 400. 1125 RGSt 41, S. 392 ff.; Amelung, NStZ 1999, S. 459, 535. 1126 BGHSt 4, S. 88, 90; vgl. dazu die Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1958, in welcher die Einwilligung eines Minderjährigen in einen ärztlichen Heileingriff nach eigenständigen Wirksamkeitsregeln beurteilt wurde, BGHZ 29, 33. 1127 Amelung, NStZ 1999, S. 459. 237 Umständen Zwängen1128 – auch psychischer Art – ausgesetzt sehen, die keinen anderen Weg als den einer Einwilligung möglich erscheinen lassen. Das BayOBLG1129 hat zutreffend entschieden, dass sich die Einwilligungsfähigkeit nicht nach bestimmten Altersgrenzen1130 oder nach den Regeln beurteilt, die für die zivilrechtliche Geschäftsfähigkeit gelten, sondern nach der tatsächlichen Einsichts- und Urteilsfähigkeit desjenigen, der sich durch die Einwilligungserklärung des Rechtsschutzes begibt. Wann eine konkrete Einsichtsund Urteilsfähigkeit vorliegt, ist eine Tatfrage und nicht von konkreten Altersgrenzen abhängig. Grundsätzlich wird man sie bei einem 17-Jährigen eher vermuten können als bei einem 14-Jährigen. Letztlich ist aber auch das Alter des Einwilligenden nur ein Indiz1131 für das (Nicht-)Bestehen der Einwilligungsfähigkeit. Als einwilligungsunfähig wird eine Person anzusehen sein, die nicht in der Lage ist, eine vernünftige Einwilligungsentscheidung zu treffen1132. Wann dies der Fall ist, wird nicht definiert. Die Einwilligung ist ein Instrument der Interessenverfolgung1133. Wenn der Einwilligende ein rechtlich geschütztes Interesse preisgibt, so tut er dies in der Regel, um ein anderes zu 1128 Vgl. dazu Amelung, NStZ 1999, S. 459, wonach „psychologischer Druck“ allein die Einwilligung noch nicht unwirksam mache. „Druck“ mache eine Einwilligung erst dann unwirksam, wenn er die Schwelle zu einer rechtswidrigen Nötigung überschreite; vgl. dazu auch Kühl, Strafrecht AT, S. 281, mit einer umfassenden Stellungnahme, wann eine durch Drohung herbeigeführte Einwilligung unwirksam sein kann. 1129 BayObLG, Urteil vom 07.09.1998, zit. n. juris. 1130 Vgl. aber die spezialgesetzlichen Altersgrenzen einer Einwilligung: Nach § 1631c BGB kann nur eine volljährige Person in eine Sterilisation einwilligen. Die Grenze der Volljährigkeit findet sich auch in § 40 IV AMG, wonach ein Arzneimittelversuch an einem Minderjährigen ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters unzulässig ist. 1131 Vgl. Roxin, Strafrecht AT, S. 464. Praktisch relevant wird die Frage des Alters bei ärztlichen Eingriffen. Normalerweise wird man einem von einem Arzt entsprechend aufgeklärten Jugendlichen die nötige Einsichtsfähigkeit zugestehen, sodass dann die Entscheidung des Jugendlichen und nicht etwa die abweichende Meinung seines gesetzlichen Vertreters maßgeblich ist. Wenn allerdings die vom Jugendlichen getroffene Entscheidung aller ärztlichen Vernunft widerstreitet, ist das ein starkes Indiz für mangelnde Einsichtsfähigkeit, sodass die Entscheidung des gesetzlichen Vertreters den Vorrang erhalte. 1132 Amelung, NStZ 1999, S. 459, 544. 1133 Geilen, Aufklärungspflicht, S. 90, der zutreffend darauf hinweist, dass es bei der rechtfertigenden Einwilligung gerade nicht um eine Preisgabe der Interessen geht. 238 befriedigen1134. Als einwilligungsfähig ist also anzusehen, wer in der Lage ist, seine Interessen vernünftig abzuwägen, denn wer eine vernünftige Einwilligungsentscheidung treffen will, braucht dazu nicht die Einsicht in die sozialethische Vernunft strafrechtlicher Verbote, sondern muss erkennen, was ihm nützt1135. Die Frage, auf wessen Urteil es bei der Bestimmung des sich aus der Einwilligung ergebenden Vorteils oder Nachteils ankommt, beantwortet sich aus dem Grundsatz, dass die Einwilligung ein Akt rechtlich garantierter Selbstbestimmung ist1136. Der Wertmaßstab, der bei der Beurteilung anzulegen ist, ist folglich ein subjektiver, d. h., er ist dem Wertesystem des Einwilligenden zu entnehmen. Aufgrund der Minderjährigkeit des Einwilligenden kann er jedoch vermindert sein, was die Vermittlung zwischen der Einsicht in das Sinnvolle und der letztendlichen Entscheidung behindert1137. Für die Frage der Einwilligung ist somit das Maß der Körpergefährdung und die Möglichkeit der Kontrolle über den Umfang der Verletzung ausschlaggebend 1138. Der Bundesgerichtshof beurteilt in seiner jüngeren Rechtsprechung die Unvereinbarkeit einer Körperverletzung mit den „guten Sitten“ im Sinne von § 228 StGB trotz Einwilligung des betroffenen Rechtsgutsinhabers im Grundsatz vorrangig anhand der Art und des Gewichts des eingetretenen Körperverletzungserfolges sowie des damit einhergehenden Gefahrengrades für Leib und Leben des Opfers1139. Dieser Bewertung entsprechend wird die Körperverletzung nach insoweit übereinstimmender höchstrichterlicher Rechtsprechung dann als sittenwidrig bewertet, wenn bei objektiver Betrachtung unter Einbeziehung aller maßgeblichen Umstände die einwilligende 1134 Amelung, NStZ 1999, S. 459, 544. 1135 Amelung, NStZ 1999, S. 459, 544: Im Ergebnis ist eine Einwilligung somit vernünftig, wenn sie dem Erwerb eines Vorteils, der Vermeidung eines Nachteils oder der Preisgabe eines Gutes dient, das seinem Inhaber gleichgültig ist. 1136 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 377. 1137 Amelung, NStZ 1999, S. 459, 548, 556; beispielsweise wenn der Entscheidende wider besseres Wissen den Verlockungen eines vorgestellten Zustandes erliegen muss. 1138 S/S-Stree/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, § 228, Rdnr. 19; vgl. hierzu auch BGHSt 4, S. 24, 31: Die Bestimmungsmensur mit Schlägern ist, wenn die üblichen Schutzmaßnahmen eingehalten werden, weder als Zweikampf noch als Körperverletzung strafbar. 1139 BGHSt 49, 34, 42; BGHSt 49, 166, 170 f.; BGH, NStZ 2010, S. 389 f. 239 Person durch die Körperverletzungshandlung in konkrete Todesgefahr gebracht wird1140. Der für die Sittenwidrigkeit heranzuziehende Maßstab wird an das Ausmaß der Rechtsgutsgefährdung geknüpft, die mit der Körperverletzung einhergeht. Dies findet sich auch bereits in früheren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs1141. Die vorrangige Ausrichtung der Anwendung von § 228 StGB an dem mit der Körperverletzung verbundenen Grad der Gefährdung der Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit wird auf die Erwägung gestützt, im Grundsatz sei der staatliche Eingriff in die Dispositionsfreiheit des Rechtsgutsinhabers lediglich bei (drohenden) gravierenden Verletzungen legitim1142. Ein Kräftemessen mag dann noch als Sportkampf im weiteren Sinne ausgelegt werden, wenn eine gewisse Chancengleichheit und realistische Verteidigungsmöglichkeiten bestehen1143, wenn die an der Schlägerei Beteiligten demnach abwechselnd Opfer und Täter sind. Wo diese Voraussetzungen nicht mehr vorliegen, ist für eine rechtfertigende Einwilligung kein Platz. Wenn unter Berücksichtigung der genannten Auslegungskriterien die Einwilligungsfähigkeit aber bejaht wurde, kann der Jugendliche, der sich auf eine einvernehmliche Prügelei einlässt, bei der sich Angriffe und Abwehrhandlungen aneinanderreihen und beide Seiten gleichermaßen Angreifer und Verteidiger sind, sich daher seines Notwehrrechts begeben, auch wenn er im Laufe der Prügelei den Kürzeren zieht1144. Allerdings kann sich für den Beteiligten an einer einvernehmlichen Prügelei dann eine Notwehrlage ergeben, wenn er zu erkennen gegeben hat, dass er den Kampf nicht fortsetzen will und danach zum allein Angegriffenen wird1145. 1140 BGHSt 49, S. 34, 44; BGHSt 49, 166, 173; BGHSt 53, S. 55, 62. 1141 Vgl. BGHSt 38, S. 83, 87: „nur geringfügige Verletzung“. 1142 BGHSt 49, 166, 171 m. w. N. 1143 OLG Hamm, JMBl NW 1964, S. 128, 129; vgl. auch BayObLG, Urteil vom 07.09.1998, zit. n. juris, welches bei einer studentischen Schlägermensur von einem solchen „Sportwettkampf“ ausgeht; a. A. Fischer, Kommentar zum StGB, § 32, Rdnr. 21, der darauf abstellt, dass allein darin, dass eine Person sich auf eine ihr aufgezwungene körperliche Auseinandersetzung einlässt, keine „Einwilligung“ gesehen werden kann. Diese Argumentation kann allerdings nur bedingt zur Beantwortung der Frage herangezogen werden, wie eine einvernehmliche Schlägerei zu bewerten ist. 1144 Vgl. dazu BGH, NStZ 1990, S. 435; BGH, Beschluss vom 15.09.2006, zit. n. juris. 1145 BGH, NStZ 1990, S. 435. 240 4.3.3.2 Jugendspezifische Auslegung des § 228 StGB Da der „Verstoß gegen die guten Sitten“ ein gesetzlich nicht definierter Begriff und deshalb der Auslegung durch Rechtswissenschaft und Judikatur zugänglich ist, sollte entgegen aller Bedenken gegen seine Verfassungsmäßigkeit1146 der vom Gesetzgeber eröffnete Spielraum genutzt werden und eine Auslegung der „Sittenwidrigkeit“ unter Berücksichtigung jugendtypischer Merkmale erfolgen. Der BGH hat sich mittlerweile im Ergebnis der Literatur insoweit angeschlossen, als sich die normative Bewertung des § 228 StGB grundsätzlich auf die Art und das Gewicht des Erfolges der Körperverletzung zu beschränken hat, weil allein im Bereich gravierender Verletzungen generalpräventiv-fürsorgliche Eingriffe des Staates in das Selbstbestimmungsrecht legitimiert sein können. Allenfalls hier besteht ein Allgemeininteresse daran, den Einzelnen gegen seine Kurzsichtigkeit zu schützen1147. Körperlichen Auseinandersetzungen, die aus Feindseligkeit geboren und erfahrungsgemäß mit ernsten Gefahren für Leib oder Leben verbunden sind, ist die sittliche Billigung zu versagen1148. Im Rahmen der Sittenwidrigkeit sind daher nochmals die Tatumstände und die – beabsichtigten – Auswirkungen der Tat zu würdigen. Damit wird die Einwilligung eines Jugendlichen in seine Körperverletzung quasi einer doppelten Kontrolle unterzogen. 4.3.4 Zwischenergebnis Gerade im Bereich der Körperverletzungsdelikte ist zu beachten, dass sich Jugendliche typischerweise auch körperlich mit ihren Altersgenossen auseinandersetzen und dass Kräfteprotzerei und Kräftemessen in dieser Lebensphase typisch sind. Gleichzeitig ist die Einwilligungsfähigkeit Jugendlicher in größerem Maße ausgeschlossen als bei Erwachsenen, was zu einer faktischen Ausdehnung der Strafbarkeit Jugendlicher in diesem Bereich führt. Daraus wiederum resultiert, dass Jugendliche für ihr „Sosein“ bestraft werden. Um 1146 Vgl. S/S-Stree/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, § 228, Rdnr. 2, wobei dieser Argumentation grundsätzlich entgegenzuhalten ist, dass der in § 242 BGB normierte Begriff von „Treu und Glauben“ eine ähnliche sittliche Generalklausel darstellt, an der sich eine vergleichbare verfassungsrechtliche Debatte nicht entzündet, ohne dass Gründe für diese Differenzierung genannt werden. Das zeigt gerade, dass der Gesetzgeber ohne derartige Generalklauseln, die einzelfallabhängig auszufüllen sind, nicht auskommt. Daran ändert auch der moralische Bezug auf die „guten Sitten“ nichts. 1147 Fischer, Kommentar zum StGB, § 228, Rdnr. 9a. 1148 OLG Hamm, JMBl NW 1964, S. 128, 129. 241 dieses widersprüchliche Ergebnis zu verhindern, legitimiert die Berücksichtigung der Jugendphase daher eine hieran orientierte Auslegung der rechtfertigenden Einwilligung de lege lata. Sofern das Problem einer rechtfertigenden Einwilligung eines Jugendlichen aufgeworfen wird, ist deren Bewertung unter Berücksichtigung des Alters und der Tatsituation vorzunehmen. Insbesondere ist zu hinterfragen, ob der Jugendliche Wesen, Bedeutung und Tragweite des Eingriffes erkennen und sein Handeln danach ausrichten konnte. Diese Entscheidung ist jeweils nur einzelfallbezogen möglich. Es verbietet sich jede generalisierende Definition, auch um der Einzigartigkeit der Situation und des Lebens des Jugendlichen gerecht zu werden. Eine Entkriminalisierung kann daher nur über eine jugendtypische Auslegung de lege lata erfolgen. Eine gesetzliche Kodifizierung als Generalklausel würde der stets einzelfallbezogen durchzuführenden Prüfung der rechtfertigenden Einwilligung nicht gerecht werden. 4.4 Entkriminalisierung auf der Ebene der Schuldzuweisung durch jugendadäquate Gesetzesinterpretation Der Schuldtatbestand der Jugendverfehlung umfasst dieselben Elemente wie eine allgemeine Straftat: Zumutbarkeit (§ 35 StGB), Schuldfähigkeit (§§ 20, 33 StGB) und Unrechtsbewusstsein (§ 17 StGB). Hinzu kommt die Spezialvorschrift des § 3 JGG, die mit der Strafmündigkeit eine jugendtypische Besonderheit der Schuldfähigkeit regelt1149. 4.4.1 Die Strafmündigkeit Das allgemeine Strafrecht geht davon aus, dass ein Erwachsener, der eine rechtswidrige Tat verwirklicht, grundsätzlich auch schuldfähig ist. Diese widerlegbare Vermutung folgt aus der negativen Formulierung des § 20 StGB1150. Bei Kindern vermutet der Gesetzgeber unwiderleglich, dass sie schuldunfähig sind (absolute Schuldunfähigkeit, § 19 StGB). Der Jugendliche hingegen wird vom Gesetz als bedingt strafmündig angesehen, d. h., ihm wird für eine Tat nur dann Verantwortlichkeit zugeschrieben, wenn er zum Zeitpunkt der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht der Tat einzusehen und einsichtsgemäß zu handeln1151 (relative 1149 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 94 ff. 1150 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 95. 1151 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 96. 242 Strafmündigkeit, § 3 JGG). Dementsprechend gilt ein Jugendlicher als nur bedingt strafmündig, seine Schuldreife bedarf eigens der richterlichen Feststellung. Dies ist die einzige positiv-rechtliche, ausdrücklich spezifische jugendstrafrechtliche Strafbarkeitsvoraussetzung. Ist sie neben den allgemeinen, im StGB genannten Strafbarkeitsvoraussetzungen erfüllt, so muss der Jugendliche für seine Tat strafrechtlich zur Verantwortung gezogen und den Rechtsfolgen des JGG unterworfen werden. Ist sie zu verneinen, so dürfen lediglich familien- und jugendhilferechtliche Maßnahmen angeordnet werden1152. Die Formulierung des Gesetzes, dass ein Jugendlicher strafrechtlich verantwortlich ist, „wenn er zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln“, wird von der h. M. so verstanden, dass zwei Voraussetzungen erfüllt sein müssen: Der Jugendliche müsse zur Zeit der Tat einen durch seine sittliche und geistige Entwicklung erlangten Reifegrad erreicht haben und dadurch in der Lage sein, das Unrecht der Tat einzusehen und sein Handeln danach auszurichten1153. § 3 S. 1 JGG ähnelt danach § 20 StGB: Auf der ersten Stufe wird ein – hier entwicklungsbedingter, dort krankheitsbedinger – biologischer Zustand verlangt und auf der zweiten Stufe ein daraus resultierender „psychologischer“ Zustand – hier die Fähigkeit, dort die Unfähigkeit, das Unrecht der Tat einzusehen und dementsprechend zu handeln1154. 4.4.1.1 Die Reife Allgemein wird die Reife mit Kategorien der forensischen Psychiatrie zu erfassen versucht1155. Sittliche Reife bedeutet dabei zunächst, dass die Unterscheidung von Recht und Unrecht in der Gefühlswelt des Jugendlichen verankert sein muss1156. Geistige Reife liegt hingegen vor, wenn der Jugendliche 1152 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 1. 1153 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 96; Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 98; MünchKomm JGG-Altenhain/Laue I, § 3 JGG, Rdnr. 6. 1154 Roxin, Strafrecht AT, S. 912; a. A. MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 6, der darauf hinweist, dass das Gesetz diese Auslegung nicht erzwinge. Es beschreibe im Gegenteil nur eine Voraussetzung – die Fähigkeit, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, und nenne mit der Reife nur den vom Gesetzgeber unterstellten Grund, warum ein Jugendlicher, bei dem diese Fähigkeit feststellbar ist, sie aufweist. 1155 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 97. 1156 Ostendorf, JZ 1986, 664. 243 zwischen Recht und Unrecht auch auf rationaler Ebene unterscheiden kann, hierzu also die intellektuelle Fähigkeit besitzt1157. Obwohl man davon ausgehen muss, dass Jugendliche wie auch Erwachsene den allgemein anerkannten Wertekatalog im Prozess der Sozialisation eher gefühlsmäßig verinnerlicht haben, als dass sie ihn rational erlernt haben, reicht doch eine nur gefühlsmä- ßige Orientierung an Recht und Unrecht nicht aus; auch die geistige Reife im Sinne einer verstandesmäßigen Unrechtseinsicht muss vorliegen1158. Es kann andererseits auch nicht ohne Weiteres von der geistigen Entwicklungsreife, die in der Praxis wohl leichter zu ermitteln ist, auf die sittliche Reife geschlossen werden, denn die sittliche Reife meint die ethische und die soziale Reife1159. Da soziale Normen im Unterschied zu ethischen für Jugendliche oftmals konkreter1160 sind, wird man in der Regel hierauf abstellen. Die Normen müssen für den Jugendlichen Realitätswert haben, er muss ihre Geltung in seiner unmittelbaren Umgebung erlebt haben, um sie verinnerlichen zu können1161. Unter das Begriffspaar „geistige und sittliche Reife“ fallen also ehtische, intellektuelle, emotionale und voluntative Komponenten der Reifeentwicklung1162. Es kann sowohl eine geistige als auch eine sittliche Reifeverzögerung zur Verneinung der Einsichtsfähigkeit führen, d. h., beide Reifegrade müssen zwingend vorliegen1163. 1157 Rasch/Konrad, Forensische Psychiatrie, S. 77. 1158 Weber, Schuldprinzip, S. 81. 1159 Für die sittliche Reife reicht das Wissen des Jugendlichen um das Verbot seines Handelns nicht aus, denn davon ist oft auch schon bei Kindern auszugehen. Vielmehr muss er dieses Wissen auch gefühlsmäßig verarbeitet und den Ernst der Verhaltensnorm verinnerlicht haben, Peters, Verantwortungsreife, S. 260, 263; Weber, Schuldprinzip, S. 81. 1160 Mit sozialen Normen wachsen Jugendliche auf, sie definieren die äußeren Erwartungen der Gesellschaft an den Einzelnen, während ethische Normen als innere und vernünftige Gewissensprüfung durch den Jugendlichen erst gebildet werden müssen. Im Unterschied zu ethischen Normen können die sozialen Normen für den Jugendlichen auch ungewollt sein, das innere Gewissen bildet sich jedoch nur durch eine entsprechend vernünftige innere Einsicht. 1161 Peters, Verantwortungsreife, S. 260, 263. 1162 Peters, Verantwortungsreife, S. 260. 1163 Ostendorf, JZ 1986, 664; Weber, Schuldprinzip, S. 81. 244 Festzuhalten bleibt, dass der Begriff der geistigen und sittlichen Entwicklungsreife an sich unbestimmt und nicht messbar ist. Da es sich um einen fließenden, individuellen Prozess handelt, lässt sich weder ein Zeitpunkt festlegen, an welchem Reife eintritt, noch ist der Inhalt des Reifebegriffs einheitlich zu definieren1164. Allein aus dem Kontext wird deutlich, dass damit nur der Entwicklungsstand in Bezug auf die Unrechtseinsicht und die damit verbundene Steuerungsfähigkeit gemeint sein kann; der allgemeine Entwicklungsstand des Delinquenten kann für die strafrechtliche Würdigung seiner Tat keine Rolle spielen1165. Die Praxis behilft sich bei der Beurteilung der Reife mit pragmatischadministrativen Abgrenzungskriterien: Dem Rechtsanwender wird empfohlen, vor allem die Tatsituation und Tatausgestaltung zu berücksichtigen sowie besonderes Augenmerk auf soziale Konfliktsituationen zu legen, wobei vor allem sexualitätsbezogenes Verhalten unter Reifegesichtspunkten geprüft werden soll1166. Die Entwicklungsreife muss zunächst auf die Unrechtseinsicht bezogen sein, d. h., der Jugendliche muss erkennen, dass ein bestimmtes Verhalten gesetzlich, also von Seiten des Staates verboten und nicht nur als in der Gesellschaft unerwünscht einzuordnen ist1167. Eine Bewertung der Tat als lediglich unmoralisch, unehrenwert oder anstößig kann nicht ausreichen; dies würde zu großen Unsicherheiten führen, da eine Verhaltensweise in verschiedenen Kulturen moralisch unterschiedlich bewertet werden kann, die strafrechtliche Ahndung aber unabhängig von kulturellen Unterschieden erfolgen soll1168. Selbst wenn der Jugendliche erkennt, dass er Unrecht tut, reicht dies nicht aus, denn er muss das Wissen auch gefühlsmäßig verarbeitet haben, er muss also ein „sicheres Gefühl für den Ernst sittlicher Forderungen, für den Unterschied zwischen Spiel und Ernst“ entwickelt haben1169. 1164 Weber, Schuldprinzip, S. 80. 1165 Weber, Schuldprinzip, S. 80. 1166 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 98. Ebenso seien zu beachten das Alter des Täters, allgemeine soziale Beeinträchtigungen wie Mängel der elterlichen Erziehung, Heimerziehung, divergierende Kultursysteme, vgl. Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 21 ff. 1167 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 16; Weber, Schuldprinzip, S. 82 f. 1168 Weber, Schuldprinzip, S. 83. 1169 BGH, GA 1956, S. 345. 245 Teilweise wird vertreten, dass die Formulierung „nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug“ keinen über die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit hinausgehenden und ohne sie feststellbaren Grund habe1170, weshalb auch die h. M. ihnen keinen eigenständigen Inhalt zuweisen könne. Auch die h. M. erkenne an, dass „nicht die Reife des Jugendlichen im Allgemeinen Prüfungsgegenstand ist, sondern nur insoweit, als sie die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit in Bezug auf die konkrete, dem Täter vorgeworfene Straftat betrifft“1171. Tatsächlich erschwert die begriffliche Ankoppelung der Reife an die „sittliche und geistige Entwicklung“ eine empirische Bestimmbarkeit im Sinne medizinischer bzw. sozialwissenschafticher Kategorien. Das betrifft die Bezugnahme auf ethische Normsysteme ohnehin, wird aber bei der Bezugnahme auf die soziale Reife nicht weniger problematisch, da es in den empirischen Wissenschaften keine verbindlichen Maßstäbe gibt1172. Zahlreiche Psychologen halten eine empirisch-psychiatrische Antwort dennoch für möglich, da das Gesetz keine allgemeine Verantwortungsreife voraussetze, sondern die konkrete Einsichts- und Handlungsfähigkeit eines Täters für eine bestimmte Tat zu beurteilen sei1173. Die Einsicht, Unrecht begangen zu haben, muss also jeweils eine konkrete Tat betreffen, die dem Täter zur Last gelegt wird1174. Das Bewusstsein muss sich auf das dem jeweiligen Straftatbestand zugrundeliegende Verbot beziehen, entscheidend geht es also um die richtige Erfassung des materiellen Wertgehalts einer Norm. Wie der Jugendliche selbst das von ihm begangene Unrecht einschätzt und ob er die Wertung des Gesetzgebers begreift, die hinter einer bestimmten Norm steht, ist unbeachtlich1175. 4.4.1.2 Die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit Die Bejahung der durch § 3 JGG in Rede stehenden Reife setzt also die Einsichtsfähigkeit ebenso voraus wie die Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln (Steuerungsfähigkeit). Im Erwachsenenstrafrecht wird die Schuld nur negativ geprüft, d. h., wenn keine Anhaltspunkte für Schuldausschließungs- 1170 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 8. 1171 Diemer/Schoreit/Sonnen, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 11. 1172 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 97. 1173 Rasch/Konrad, Forensische Psychiatrie, S. 65 ff. 1174 Rasch/Konrad, Forensische Psychiatrie, S. 77; Weber, Schuldprinzip, S. 84. 1175 Weber, Schuldprinzip, S. 84. 246 gründe vorliegen, wird von Schuld ausgegangen. Im Gegensatz dazu sind Unrechtseinsicht und die entsprechende Handlungskompetenz für die angeklagte Tat positiv festzustellen, wobei diese Feststellung lediglich bedeutet, dass der Täter überhaupt schuldhaft gehandelt hat1176. In § 3 JGG normiert das Gesetz als Schuld die Fähigkeit, „das Unrecht der Tat einzusehen“ (intellektuelles Schuldelement) und „nach dieser Einsicht zu handeln“ (voluntatives Schuldelement). Von einer Fähigkeit kann allgemein dann gesprochen werden, wenn es allein von der Entscheidung bzw. der Motivation eines Menschen abhängt, ob er eine bestimmte Leistung erbringt oder nicht. Da es bei der Schuldfrage zweifelsohne nicht um die Fähigkeit zur Handlungssteuerung geht, kann die gesetzliche Formulierung des voluntativen Schuldelements nur als unpräzise und missverständlich eingestuft werden1177. In der Sache dreht es sich nicht um die Fähigkeit, entsprechend der Einsicht in das Unrecht zu handeln, sondern um die Fähigkeit, sich entsprechend der Einsicht in das Unrecht zu motivieren, also einen der Einsicht in das Unrecht entsprechenden Willen zu bilden. Das Handeln ist dabei nur insoweit betroffen, als darin die Realisierung des Wollens zu sehen ist1178. Ist dieses in irgendeiner Weise determiniert, so beeinflusst diese Unfreiheit auch das Handeln. Einsichtsfähigkeit besagt, dass der Jugendliche in der Lage ist zu erkennen, dass die von ihm begangene Tat mit einem geordneten gesellschaftlichen Zusammenleben unvereinbar und deshalb von der Rechtsordnung nicht hinzunehmen ist1179. Sie umschreibt die emotionalen und kognitiven Fähigkeiten des Jugendlichen1180. Der Jugendliche muss „zwar nicht in rechtstechnischer Beurteilung, aber doch in einer seiner Gedankenwelt entsprechenden allgemeinen Bewertung das Unrechtmäßige seiner Tat erkennen oder erkennen können“1181. Die erforderliche Einsichtsfähigkeit hat der Jugendliche, wenn er entweder das Unrecht der Tat tatsächlich eingesehen hat oder wenn er bei vollständigem Einsatz seiner im Augenblick der Tat vorhandenen intellektuellen Fähigkeiten und bei der Berücksichtigung seiner Wertvorstellungen 1176 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 2. 1177 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 53. 1178 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 54. 1179 Barnikol, Verantwortlichkeitsprüfung, S. 60. 1180 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 9. 1181 BGHSt 10, 35, 41. 247 in der Lage gewesen wäre, das Unrechtmäßige der Tat zu erkennen1182. Strittig ist, ob von einem Jugendlichen verlangt werden kann, seine Fähigkeiten auszuschöpfen. Während Ostendorf1183 darauf verweist, die Tatsache, der Jugendliche habe sich nicht genügend angestrengt, sei gerade Ausdruck seiner jugendbedingten Unreife, verweist die gegenteilige Auffassung1184 darauf, dass das Gesetz ausdrücklich die Fähigkeit zu Einsicht ausreichen lässt und gerade keine Einsicht verlangt. Dem Jugendlichen wird damit nicht der Vorwurf gemacht, dass er ein Defizit an Einsichtsfähigkeiten hat, sondern dass er seine vorhandenen Fähigkeiten nicht ausschöpfte, obwohl ihm das möglich und zumutbar gewesen wäre. Der Jugendliche muss aber weiterhin in der Lage sein, sein Verhalten an seiner Einsicht auszurichten (Steuerungsfähigkeit). Die Steuerungs- bzw. Handlungsfähigkeit setzt also volitive Fähigkeiten des Jugendlichen voraus1185. Es muss ihm möglich sein, sich gemäß seiner Unrechtseinsicht zu verhalten. Es ist die Frage zu stellen, ob er sich in der konkreten Situation zu einem rechtskonformen Verhalten hätte motivieren können1186. Keinesfalls darf von der Einsichtsfähigkeit auf die Steuerungsfähigkeit geschlossen werden, vielmehr sind beide als getrennte Kategorien anzusehen, deren Vorliegen jeweils gesondert nachzuweisen ist1187, was sich im Einzelfall als schwierig darstellen kann1188. Meist liegt das zentrale Problem darin, die Diskrepanz zwischen der Kenntnis von Normen einerseits und der Fähigkeit zur Integration dieser Normen in das Verhalten andererseits zu erfassen, besonders bei der Bindung an Gruppennormen1189. Bei Tätern aus – meist sozialer - Konfliktsituation ist daher in besonderem Maße zu prüfen, ob der Beschuldigte über die erforderliche sittliche (im Sinne von sozialer) bzw. die Handlungsfähigkeit betreffende Reife 1182 BGHSt 4, 1, 5; BGH, JR 1954, S. 188. 1183 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 2 f. 1184 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 12. 1185 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 9. 1186 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 16. 1187 Meier/Rössner/Schöch, Jugendstrafrecht, S. 91; Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 2. 1188 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 9. 1189 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 9. 248 verfügt hat1190. Gerade bei Jugendlichen kann die Steuerungsfähigkeit fehlen, da sie trotz genereller Erkenntnis, etwas rechtlich Verbotenes zu tun, spontan handeln und sich von emotionalen Impulsen leiten lassen1191. Verschiedene Antriebsgründe können so stark sein, dass sie der Rechtsbefolgung vorgezogen werden1192. Soweit die Tat unter Beteiligung von Autoritätspersonen wie Eltern oder dem Anführer einer Tätergemeinschaft begangenwird, kann dies zum Fehlen zumindest der Handlungsfähigkeit führen1193. Dasselbe gilt bei Delikten, die in der Gruppe oder Bande begangen werden, wenn im Einzelfall der Gruppenzwang so stark ist, dass er dem Jugendlichen ein rechtmäßiges Handeln nicht möglich macht1194. Die Strafmündigkeit muss für den Zeitpunkt der Tat festgestellt werden. Der Zeitpunkt des Verfahrens oder der Entscheidung ist nicht maßgeblich1195. Im Falle eines gerichtlichen Verfahrens muss die Beurteilung zeitlich versetzt vorgenommen werden, eine eventuelle Nachreife muss berücksichtigt werden1196. 4.4.1.3 Das Feststellungsverfahren Das Gesetz fordert, dass alle Merkmale durch den Richter positiv festgestellt werden müssen, bevor die Verantwortlichkeit des Jugendlichen bejaht werden kann. Das setzt eine eingehende und individuelle Prüfung voraus. Bei nicht behebbaren Zweifeln ist zugunsten des Jugendlichen das Fehlen der Strafmündigkeit anzunehmen („in dubio pro reo“)1197. Ob der Jugendliche die in § 3 JGG geforderte Einsichts- und Steuerungsfähigkeit hatte, mithin also strafrechtlich für seine Tat verantwortlich ist, stellt 1190 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 24. 1191 Weber, Schuldprinzip, S. 86. 1192 Weber, Schuldprinzip, S. 86. 1193 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 24; MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 14. 1194 Frehsee, Strafreife, S. 379, 393; Rasch/Konrad, Forensische Psychiatrie, S. 79. 1195 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 16. 1196 Weber, Schuldprinzip, S. 87. 1197 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 96. 249 eine Rechtsfrage dar1198. Verneint der Jugendrichter das Vorliegen der Voraussetzungen strafrechtlicher Reife, so kann er die Eröffnung des Hauptverfahrens ablehnen (§ 203 f. StPO), er kann das Verfahren gemäß § 47 I Nr. 4 JGG einstellen oder es durch Freispruch beenden. Gemäß § 3 S. 2 JGG kann der Jugendrichter zusätzlich dieselben Maßnahmen anordnen wie das Familiengericht (vgl. § 1666 I BGB). Geht der Staatsanwalt bereits im Ermittlungsverfahren davon aus, dass die strafrechtliche Reife des Beschuldigten nicht gegeben ist, hat er das Verfahren gemäß § 170 II StPO wegen mangelnden Tatverdachts einzustellen1199. § 3 S. 2 JGG eröffnet die Möglichkeit, familiengerichtliche Maßnahmen anzuordnen, wenn der Jugendliche strafrechlich nicht belangt werden kann, weil er zum Zeitpunkt der Tatbegehung nicht strafrechtlich verantwortlich im Sinne des § 3 S. 1 JGG war. Der Gesetzgeber unterstellt damit, dass die strafrechtliche Verantwortlichkeit des jugendlichen Täters nicht per se gegeben, sondern fallbezogen anhand einer Einzelfallprüfung ausdrücklich festzustellen ist. Dieses Vorgehen ist wegen der unterschiedlichen Entwicklungsverläufe und -geschwindigkeiten von Kindern und Jugendlichen sachlich geboten. Namentlich im unteren Altersbereich der Strafbarkeit ist häufig noch nicht ein die strafrechtliche Verantwortlichkeit begründender Entwicklungsstand erreicht1200. Ob ein Jugendlicher aus seiner begrenzten sozialen Erfahrung heraus die das Unrecht konstituierenden Umstände wirklich begriffen, eine Gefahrenlage von den möglichen Konsequenzen her tatsächlich verstanden hat, wird in der Gerichtspraxis aber oft ebenso wenig oder ebenso pauschal überprüft wie die Frage, ob Einschränkungen der Fähigkeit vorlagen, das eigene Verhalten zu steuern1201. Verschiedene Untersuchungen zeigen, dass eine inhaltliche Subsumtion der strafrechtlichen Verantwortlichkeit unter den Gesetzestext selten stattfindet1202 und sich dem Verfahren weitgehend annähert, dass die Voraussetzungen der Schuldfähigkeit nur ausnahmsweise erörtert werden, wie es bei 1198 Grundlegend hierzu BGHSt 7, S. 238, zu § 51 StGB a. f. 1199 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 96 f.; MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 31. 1200 DVJJ, DVJJ-Journal 3/2002, S. 231. 1201 Walter, Entkriminalisierung, S. 259. 1202 Ludwig, Strukturmerkmale, S. 101, Lempp, Strafmündigkeit, S. 16 f. 250 den §§ 20 ff. StGB bekannt ist1203. Vor allem die Frage, ob der Angeklagte in der Lage war, einsichtsgemäß zu handeln, wird, auch vor dem Jugendschöffengericht1204, kaum erörtert. Selbst bei Höchststrafenurteilen mangelt es häufig an der gebotenen eingehenden Prüfung1205. Als Motiv für diese Praxis rückt § 3 S. 2 JGG in den Blickpunkt. Demnach kann der Richter zur Erziehung eines Jugendlichen, der mangels Reife strafrechtlich nicht verantwortlich ist, dieselben Maßnahmen anordnen wie das Familiengericht. Albrecht nimmt an, dass die meisten Richter von dieser Zuständigkeitserweiterung abgeschreckt werden, denn auch hier muss die „Gefährdung des Kindeswohls“ positiv festgestellt werden, was ebenfalls zu Stigmatisierungen führen kann1206. Die Richter greifen deshalb bevorzugt – auch zugunsten der Jugendlichen – auf entkriminalisierende Maßnahmen (Einstellung, Freispruch) und repressi- 1203 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 102. 1204 Ludwig, Strukturmerkmale, S. 101: Unter 202 zur Verfügung stehenden Urteilen stellte Ludwig folgende Verteilung fest: In 17 Fällen (8 Prozent) fanden sich gar keine Ausführungen zu § 3 JGG, in 15 Fällen (7 Prozent) wurde die Strafmündigkeit nur im Nebensatz oder als Attribut erwähnt, in 57 Fällen (28 Prozent) fand die Formel der nicht vorhandenen Zweifel Anwendung und in 28 Fällen (14 Prozent) zitierten die Richter nur den Gesetzeswortlaut. Nur bei 85 Jugendlichen (42 Prozent) wurden Ausführungen gemacht, die über formelhafte Begründungen hinausgingen. 1205 Vgl. Schulz, MSchrKrim 2001, S. 310, 315 f.: Eine Analyse aller Höchststrafenurteile (10 Jahre Jugendstrafe) aus den Jahren 1987–1996 zeigt, dass lediglich in zwei von 21 Urteilsbegründungen § 3 JGG umfassend angewandt wurde. In 6 weiteren Urteilen wurden zumindest Sachverständige zu der Beurteilung herangezogen. In den anderen Urteilen fanden sich keine oder nur wenige Bezugnahmen auf § 3 JGG. In einem Urteil wurde er gar nicht erwähnt, in der großen Mehrzahl wurde die Vorschrift lediglich formelhaft bejaht. In 52,4 Prozent der Fälle wurden nicht einmal die Voraussetzungen der Vorschrift genannt. Als besonders negativ kann die folgende Formulierung in einem Urteil gelten: „Er [der Täter] war zur Zeit der Tat nach seiner Entwicklung reif genug, das Unrecht der Tat einzusehen, § 3 I JGG. Anhaltspunkte für strafrechtlich relevante Reiferückstände haben sich nicht ergeben.“ Das macht deutlich, dass die erkennende Kammer entgegen des Gehaltes von § 3 JGG dem Täter nicht dessen strafrechtliche Verantwortlichkeit nachwies, sondern vielmehr davon ausging, dass diese grundsätzlich anzunehmen sei und nur bei Vorliegen von besonderen Umständen nicht vorliege. 1206 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 101. 251 onsarme Sanktionen (z. B. Verwarnung, Auflage der Entschuldigung) als adäquate jugendrichterliche Reaktionsinstrumente zurück1207. Nach dem Festgestellten gilt daher: im Zweifel entkriminalisieren statt exculpieren1208. Die positive Feststellung der Strafreife muss ernst genommen werden, um jugendliches Fehlverhalten wegen fehlender Schuld zu entkriminalisieren1209. 4.4.2 Das Verhältnis von § 3 JGG zu den Regelungen des StGB Das Gesetz spricht von strafrechtlicher Verantwortlichkeit und meint damit die strafrechtliche Schuld1210 als Voraussetzung der Strafbarkeit (Strafbegründungsschuld). Obwohl der Wortlaut den Eindruck erweckt, dass die Schuld des jugendlichen Täters schon dann zu bejahen ist, wenn die in § 3 Satz 1 JGG genannten Voraussetzungen erfüllt sind, bezieht sich die Norm jedoch, wie § 20 StGB, nur auf einen Teilaspekt der Strafbegründungsschuld: die Fähigkeit, das Unrecht der Tat einzusehen und entsprechend dieser Einsicht zu handeln (Schuldfähigkeit)1211. Trotz Bejahung des § 3 S. 1 JGG kann es an der für die Strafbarkeit erforderlichen Schuld fehlen, z. B., wenn ein Entschuldigungsgrund nach §§ 33, 35 I StGB eingreift oder der Jugendliche einem diesbezüglichen unvermeidbaren Irrtum erliegt (§ 35 II StGB)1212. Auch die Schuldfähigkeit selbst kann vermindert sein. Im allgemeinen Strafrecht kann der Irrtum des Täters in Bezug auf die Tat zum Ausschluss des Vorsatzes oder der Schuld führen. Die bestehenden Vorschriften (§§ 16, 17 StGB) und allgemeinen Grundsätze sind auf das Jugendstrafrecht zu übertragen1213. 4.4.2.1 Das Verhältnis zu § 20 StGB Die § 20 StGB und § 3 JGG sehen zunächst beide die gleiche unmittelbare Rechtsfolge vor, nämlich den Ausschluss der Schuldfähigkeit. Beide Vorschriften regeln Fälle, in denen zur Tatzeit die Einsichts- oder Steuerungsfä- 1207 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 102; Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 101. 1208 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 101. 1209 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 102. 1210 BGHSt 9, S. 370, 382. 1211 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 4. 1212 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 4. 1213 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 101. 252 higkeit des Täters ausgeschlossen war. § 3 JGG betrifft die entwicklungsbedingte Schuldunfähigkeit, § 20 StGB die im weiteren Sinne pathologische Schuldunfähigkeit1214. Die Regelung des § 3 JGG unterscheidet sich somit von den §§ 20, 21 StGB zunächst nur dadurch, dass sie einen speziellen Schuldausschließungsgrund normiert, der nur bei Jugendlichen Anwendung finden kann1215. Insofern wird der Begriff der Schuld seinem Wesen nach nicht ver- ändert, allerdings tritt im Bereich der Schuldausschließungsgründe die mangelnde Verantwortlichkeit nach § 3 I JGG noch ergänzend hinzu1216. Während der Reifeverzögerung im Sinne des § 3 S. 1 JGG die Möglichkeit immanent ist, dass sie sich im Laufe der Entwicklung gibt und somit als normales Stadium der Entwicklung angesehen werden kann, sind für Störungen nach §§ 20, 21 StGB krankhafte Zustände ursächlich, die zwar nicht zwingend dauerhaft sein müssen, jedenfalls aber keine entwicklungsbedingten Reifemängel darstellen1217. Die Beantwortung der Frage, welche der genannten Vorschriften anzuwenden ist, ist hinsichtlich der hierdurch eintretenden Rechtsfolgen von entscheidender Bedeutung. Während bei einer ablehnenden Entscheidung im Rahmen des § 3 JGG lediglich die Maßnahmen nach § 3 S. 2 JGG einschlägig sind und eine Eintragung in das Erziehungsregister erfolgt (§ 60 I Nr. 1 Nr. 6 BZRG), können im Falle einer Störung, die unter § 20 StGB fällt, die nach § 7 JGG zulässigen Maßregeln der Besserung und Sicherung angeordnet werden, insbesondere die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in einer Erziehungsanstalt (§§ 63, 64 StGB)1218. Darüber hinaus erfolgt eine Eintragung im Bundeszentralregister (§§ 3 Nr. 4, 11 BZRG). Beruht die Einsichts- und Steuerungsunfähigkeit allein auf einem der in § 20 StGB genannten Umstände und kann nicht davon ausgegangen werden, dass die pathologischen Ursachen im Verlauf der Entwicklung des Jugendlichen zum Erwachsenen ausgeglichen werden (z. B. bei erheblicher Intelligenzmin- 1214 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 25. 1215 Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht, S. 77 f. 1216 Weber, Schuldprinzip, S. 92. 1217 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 33; Weber, Schuldprinzip, S. 92. 1218 Weber, Schuldprinzip, S. 94. 253 derung), so ist der Jugendliche schuldunfähig gemäß § 20 StGB1219. Die Anwendung von § 3 S. 2 JGG scheidet aus. Handelt es sich hingegen um eine Einsichts- oder Steuerungsunfähigkeit infolge psychischer Rückständigkeit allein aufgrund eines verzögerten Prozesses der Persönlichkeitsentwicklung, ist ausschließlich § 3 JGG anwendbar. Hier sind die in § 61 StGB, § 7 JGG genannten Maßregeln ausgeschlossen. Es kann allenfalls nach § 3 S. 2 JGG vorgegangen werden1220. Die Lösung für den Fall, dass die Schuldunfähigkeit auf einer pathologischen Ursache beruht, bei der mit zunehmender Entwicklung eine Besserung bis hin zur späteren Verantwortlichkeit zu erwarten ist, ist umstritten. Fest steht nur, dass weder der Beschuldigte mangels Schuld bestraft noch eine der Rechtsfolgen des JGG angeordnet werden darf1221. Der BGH1222 tendiert dazu, in diesen Fällen § 20 StGB anzuwenden, um sich die Unterbringungsmöglichkeit des Jugendlichen nach § 63 StGB offenzuhalten. Begründet wird dies mit dem Sicherungsinteresse der Allgemeinheit, aber auch dem Wohle des Jugendlichen. § 20 StGB ist nach dieser Auffassung vorrangig zu prüfen. Wenn hiernach die Schuldfähigkeit ausgeschlossen ist, ist auf § 3 JGG nicht mehr einzugehen. Zwar ist in Fällen wie dem geschilderten die Schuldunfähigkeit krankheitsbedingt und die noch nicht abgeschlossene Entwicklung stellt keine Ursache der (noch) bestehenden Schuldunfähigkeit dar, doch verspricht die forensisch-psychiatrische Unterbringung des Jugendlichen regelmäßig keinen Erfolg bei der Behebung des pathologischen Zustands: Die Unterbringung eines Jugendlichen nach § 63 StGB im Maßregelvollzug kommt selten vor – im Jahr 2009 in 22 Fällen –, sodass die Maßregeleinrichtung über keine eigenen Jugendabteilungen verfügen und regelmäßig auch kein jugendspezifisches Therapieangebot bereithalten können. Unter diesen Umständen ist kein Heilungserfolg zu erwarten und der einzig mögliche Verwahrvollzug unter Erwachsenen belastet den Jugendlichen über Gebühr1223. 1219 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 25; Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 105. 1220 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 106. 1221 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 107 m. w. N. 1222 BGHSt 26, S. 67, 69; auch OLG Jena, NStZ-RR 2007, S. 217 f. 1223 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 27. 254 4.4.2.2 Das Verhältnis zu § 21 StGB Systematisch ist eine Beziehung zwischen § 21 StGB und § 3 JGG schwer herzuleiten: § 3 JGG ist im Rahmen der Straftatvoraussetzungen zu prüfen, § 21 StGB im Rahmen der Strafzumessung1224. Ist der Täter nach § 21 StGB vermindert schuldfähig, aber dennoch strafmündig, so hat er sich strafbar gemacht und die Rechtsfolgenanordnung richtet sich nach § 5 ff. JGG1225. Problematisch ist die Konstellation, in welcher der Jugendliche (vermindert) schuldfähig, aber strafunreif ist. In diesem Falle fehlt es allein wegen § 3 S. 1 JGG an einer Straftat1226, sodass man nicht mehr zur Prüfung der Voraussetzungen des § 21 StGB kommt. Teilweise wird daher die Auffassung vertreten, dass in dieser Konstellation allein § 3 S. 2 JGG zur Anwendung kommt, weil die mangelnde strafrechtliche Verantwortlichkeit des Jugendlichen und seine verminderte Schuldfähigkeit nach § 21 StGB bereits begriffslogisch nicht miteinander vereinbar seien1227. Zwar habe der Gesetzgeber die verminderte Schuldfähigkeit für die Einweisung in ein psychiatrisches Krankenhaus (§ 63 StGB) der Schuldunfähigkeit gleichgestellt, gleichwohl habe er mit § 3 JGG und der in Satz 2 für den Fall der fehlenden Verantwortlichkeit vorgesehenen Maßnahmen eine Sonderregelung getroffen. Es gelte, den jugendlichen Vorgang auch in der Norminterpretation durchzuhalten1228. Allerdings hat der BGH in seinem Urteil vom 29.01.1975 trotz bestehender Unreife nach § 3 JGG auch die Vorschrift des § 21 StGB geprüft und dessen Voraussetzungen als erfüllt angesehen1229. Für diesen Fall lässt die Rechtsprechung ein Nebeneinander der Regelungen zu, was dogmatisch allerdings nur dann begründbar wäre, wenn es sich bei der Verantwortlichkeit nach § 3 Satz 1224 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 4. 1225 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 117. 1226 BGHSt 26, S. 67. 1227 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 27. 1228 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 4; so auch Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 34. 1229 BGHSt 26, S. 67 f. 255 1 JGG um ein aliud gegenüber der strafrechtlichen Schuldunfähigkeit handelte, wofür indes rechtsdogmatische Anhaltspunkte nicht ersichtlich sind1230. Im Ergebnis ist somit festzuhalten: Ist der Jugendliche gemäß § 3 S. 1 JGG strafrechtlich verantwortlich, seine Schuldfähigkeit aber gemäß § 21 StGB gemindert, so sind neben den in § 21 StGB genannten Maßregeln auch jugendrechtliche Sanktionen zulässig. Bei mangelnder strafrechtlicher Verantwortlichkeit des Jugendlichen und verminderter Schuldfähigkeit nach § 21 StGB sind dann nur Maßnahmen nach § 3 S. 2 JGG zulässig. 4.4.2.3 Das Verhältnis zu § 16 StGB Ein Tatbestandsirrtum hängt nicht von der Altersreife ab1231. Erheblich ist allein, dass der Täter einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört: Hierbei können jugendliches Alter und die Unreife des Täters gegen die Annahme von Vorsatz sprechen1232. Ein Tatbestandsirrtum ist bei Jugendlichen wegen fehlender Vorausplanung und Erfahrung in besonderer Weise zu beachten1233. Die Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit stellt sich allerdings beim Fahrlässigkeitsdelikt, vgl. § 16 I 2 StGB. Hier kann wegen jugendlicher Unerfahrenheit oder Unwissenheit die subjektive Fahrlässigkeit fehlen1234. 4.4.2.4 Das Verhältnis zu § 17 StGB Nach ständiger Rechtsprechung stellen die §§ 20 f. StGB Sonderreglungen zu § 17 StGB in Bezug auf die Einsichtsfähigkeit dar. Hieraus ergibt sich für § 3 Satz 1 JGG das Folgende: Soweit es die Steuerungsfähigkeit betrifft, kollidieren beide Normen nicht, da diese von § 17 StGB nicht erfasst wird. Es gilt allein § 3 S. 1 JGG. Soweit es die Fähigkeit zur Unrechtseinsicht betrifft, sind nach herrschender Meinung beide Normen nebeneinander anwendbar1235. 1230 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 34. 1231 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 31; MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 20. 1232 BGH, NStZ-RR 2006, S. 34. 1233 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 2. 1234 Brunner/Dölling, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 12; Diemer/Schatz/Sonnen, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 21. 1235 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 22. 256 Nach anderer Auffassung1236, und insoweit der h. M. widersprechend, hat § 17 StGB neben § 3 Satz 1 JGG keinen eigenständigen Anwendungsbereich, soweit es die (Fähigkeit zur) Unrechtseinsicht betrifft. Sehe der Jugendliche das Unrecht der Tat nicht ein, weil ihm bei der Tat die Einsichtsfähigkeit fehle, dann greife schon § 3 Satz 1 JGG ein; eine Prüfung der Vermeidbarkeit des Irrtums – die hier allemal verneint werden müsste – erübrige sich. Fehle dem Jugendlichen die Unrechtseinsicht, obwohl er die erforderliche Einsichtsfähigkeit besitzt, so sei sein Irrtum immer vermeidbar, da bereits alle Umstände, die im konkreten Fall für oder gegen eine Einsichtsfähigkeit sprechen können, in die Erörterung des § 3 S. 1 JGG einfließen. Der Fall, dass ein Jugendlicher sich trotz Einsichtsfähigkeit in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befände, sei nicht möglich. Denn die Feststellung, der Jugendliche habe das Unrecht nicht einsehen können, bedeutet ja nichts anderes, als dass er dazu eben nicht fähig war. Anders ausgedrückt: Es gebe keine Fälle des unvermeidbaren Verbotsirrtums, die nicht auf fehlender Einsichtsfähigkeit beruhten. Dieser Auffassung ist jedoch aus mehreren Gründen nicht zu folgen. Zunächst ist zu prüfen, ob bei dem Jugendlichen eine Reifeverzögerung vorliegt. Ist sie gegeben, ist zu fragen, ob sie konkret Einfluss auf die Einsichtsfähigkeit genommen hat1237. Daran fehlt es, wenn der Täter Verbotskenntnis hat. Hier kommt es häufig ebenfalls darauf an festzustellen, ob der Jugendliche eine zutreffende Parallelwertung in der Laiensphäre getroffen hat. Steht fest, dass der Jugendliche das Unrecht seiner Tat erkannt hat, dann ist eine etwaige Reifeverzögerung bei ihm insofern unbeachtlich, weil sie sich bei der Tat nicht ausgewirkt hat1238. Zu fragen ist dann, ob die Reifeverzögerung die Steuerungsfähigkeit aufgehoben hat. Ist dies der Fall, greift § 3 JGG ein. Hat man die Strafmündigkeit bejaht, so ist das Unrechtsbewusstsein dennoch gesondert festzustellen. Liegt es vor, ist eine Straftat gegeben. Handelt der Jugendliche im Verbotsirrtum, hängt der Schuldvorwurf davon ab, ob der Irrtum für ihn vermeidbar war. Ein Verbotsirrtum ist demnach vermeidbar, wenn der Täter nach seinen individuellen Fähigkeiten „bei Einsatz all seiner Erkenntniskräfte und sittlichen Wertvorstellungen“ zur Unrechtseinsicht nicht hätte kommen 1236 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 23. 1237 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 122. 1238 Bohnert, NStZ 1988, S. 249, 252; Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 122. 257 können1239. Die Vermeidbarkeit folgt damit nicht schon aus der Einsichtsfähigkeit. Wohl aber kann jugendliche Unerfahrenheit trotz Strafreife ein Grund sein, der den Irrtum unvermeidbar werden ließ1240. 4.4.3 Der entschuldigende Notstand, § 35 StGB Die Frage, wie auf die Abwendung von Gefahren für existenziell wichtige Rechtsgüter in Situationen, die kein Notwehrrecht begründen, strafrechtlich zu reagieren sei, ist in der Geschichte des Strafrechts unter den verschiedenartigsten Aspekten gestellt und unterschiedlich beantwortet worden. Einzige Gemeinsamkeit der zunächst isoliert-kasuistischen Erörterungen oder Regelungen und des unter dem allgemeinen Begriff des „Notstandes“ zum festen Bestandteil auch der strafrechtlichen Kodifikationen gewordenen Rechtsinstitutes ist, dass Handlungen in Lebensnot, später auch Gefahren für den Leib oder andere Rechtsgüter unter weiteren, im einzelnen stark variierenden Voraussetzungen für straffrei erachtet wurden1241. So alt wie der Umgang mit dem Phänomen des Notstandes ist die Diskussion über den Grund für die – unter welchen Spezifikationen und in welchem Umfang auch immer – gewährte Straffreiheit1242. Denn während der Handelnde beim rechtfertigenden Notstand einem deutlich überwiegenden Interesse zur Durchsetzung verhilft, sodass sein Eingriff als sozial nützlich und legal bewertet wird, ist dies bei § 35 StGB anders1243. Hier wurde die Rechtswidrigkeit des Handelns vorab festgestellt, verbunden mit dem sozialethischen Tadel der Sozialschädlichkeit. Die aus § 35 StGB folgende Straffreiheit ergibt sich damit nicht aus der fehlenden Missbilligung der Tat, sondern aus dem Umstand, dass das Handeln trotz der Missbilligung als nicht strafbedürftig angesehen wird1244. Die frühere h. M.1245 sah für die Konstellation des rechtsgutspezifischen Notstandes allein die Subjektivität des Handelnden in der Not, seine psychische Bedrängnis und die in Ansehung des Selbsterhaltungstriebes fehlende oder 1239 BGHSt 4, 1, 5; BGHSt 3, 357, 366; Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 124. 1240 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 124. 1241 Bernsmann, Notstand, S. 12. 1242 Bernsmann, Notstand, S. 12. 1243 Roxin, Strafrecht AT, Band 1, S. 963. 1244 Roxin, Strafrecht AT, Band 1, S. 964. 1245 Vgl. hierzu Bernsmann, Notstand, S. 14. 258 eingeschränkte Strafdrohung als ausschlaggebend an. Noch die Materialien zum neuen § 35 StGB berufen sich auf den „Überdruck, der auf die Motivation einwirkt“1246. Diese Überlegung allein kann die Straffreiheit jedoch nicht erklären, denn sie lässt offen, warum die Einschränkung der Entscheidungsfreiheit die Strafe ausschließt, statt sie nur herabzusetzen, wie es sonst im Falle der Schuldminderungsgründe geschieht. Oder warum § 35 I 2 StGB Ausnahmen zulässt und § 35 II StGB den Irrtum nur im Falle der Unvermeidbarkeit exculpiert, wo doch der seelische Druck des Täters in diesen Fällen kein anderer ist1247. Festzuhalten bleibt daher zunächst, dass die Strafbefreiung im Falle des § 35 StGB auf einer doppelten Schuldminderung beruht: Die Schuld des Täters wird erstens durch den seelischen Druck und zweitens dadurch herabgemindert, dass der Notstandstäter nicht nur ein Rechtsgut verletzt, sondern auch ein anderes bewahrt1248. Der Notstandstäter muss in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begehen, um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden. Handelt der Täter also, um ein anderes, vom Gesetzeswortlaut nicht umfasstes Rechtsgut zu retten, wird dieses Handeln bereits nicht von § 35 StGB umfasst. Zudem muss der Wille zur Gefahrenabwehr vorliegen, d. h., der Täter muss in Kenntnis der Not und der abwendenden Wirkung seines Verhaltens handeln1249. Lautere Motive oder edle Antriebe werden hierfür nicht verlangt1250. Es stellt sich im Hinblick auf den jugendlichen Straftäter die Frage, ob die soeben dargelegten Grundsätze abschließend oder einer Ausweitung zugänglich sind. Diese Überlegung ergibt sich vor folgendem Hintergrund: In seinem historischen Urteil vom 23.03.18971251 hat das Reichsgericht erstmals die Figur des übergesetzlichen entschuldigenden Notstandes angesprochen („Leinenfängerfall“). Das Reichsgericht hatte die Frage zu klären, ob unter allen Umständen eine Fahrlässigkeit vorliegt, wenn eine Handlung vorgenommen 1246 Vgl. BT-Drs. V/4095, S. 8, 16. 1247 Roxin, Strafrecht AT, Band 1, S. 965 f. 1248 Roxin, Strafrecht AT, Band 1, S. 966. 1249 Kühl, Strafrecht AT, S. 394. 1250 Kühl, Strafrecht AT, S. 394. 1251 RGSt 30, S. 25 ff. 259 wurde, die eine Körperverletzung zur Folge gehabt hat, deren Möglichkeit der Handelnde vorhersehen konnte, und es verneinte diese Frage1252. Das nicht geringe Risiko, bei einer Arbeitsverweigerung seinen Arbeitsplatz und damit seine wirtschaftliche Existenzgrundlage zu verlieren, stellt den Sachverhalt zumindest in die Nähe der in § 35 StGB genannten Einbußen. Diese starke Schuldminderung lässt die unter Unrechtsaspekten nicht ganz unerhebliche Fahrlässigkeit auf die Stufe der Geringfügigkeit sinken1253. § 35 StGB findet allein bei Vorsatztaten Anwendung, sodass es insoweit folgerichtig ist, die Entschuldigung bei weniger strafwürdigen Fahrlässigkeitstaten über die in § 35 StGB genannten geschützten Güter hinaus auf andere schwere Bedrohungen im Wege der „Unzumutbarkeit“ zu erweitern. Dies gilt auch für Fälle, in denen dem Täter ein anderes Verhalten nicht geradezu unmöglich, aber doch wesentlich erschwert ist1254. Richtet man den Blick nun wieder auf den jugendlichen Straftäter, so stellt sich die Frage, ob dessen rechtswidriges Handeln auch eine Entschuldigung wegen Unzumutbarkeit erfahren kann. Dabei ist an die Fälle zu denken, dass sich ein Jugendlicher durch den Gruppendruck zur Tatbegehung genötigt fühlt. Während der Gesetzgeber im Erwachsenenstrafrecht über den Begriff 1252 „Wollte man den Satz aufstellen, es müsse zur Vermeidung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit wegen Fahrlässigkeit jede Handlung unterlassen werden, bezüglich deren die Möglichkeit gegeben und vorhersehbar ist, daß sie für einen rechtswidrigen Erfolg kausal werden kann, so würde dies zu Konsequenzen führen, deren Unvereinbarkeit mit den bestehenden Lebensverhältnissen und Bedürfnissen des Verkehrs offensichtlich ist. Es werden, wie einer näheren Ausführung nicht bedarf, täglich und stündlich ungezählte Handlungen vorgenommen, die, jedem Denkenden erkennbar, die Möglichkeit der Kausalität für die Verletzung der körperlichen Integrität, ja für das Leben anderer Personen in sich tragen, und bei denen sich der Handelnde auch regelmäßig bewußt sein muß, daß selbst die Anwendung der größten Aufmerksamkeit seinerseits die Verwirklichung der mit der Handlung verbundenen Gefahren nicht völlig auszuschließen vermag. Alle derartigen Handlungen unterschiedslos als fahrlässiges Verhalten zu qualifizieren, würde der Absicht des Gesetzes zweifellos nicht entsprechen. Um den Begriff der Fahrlässigkeit herzustellen, muß, wie bereits oben angedeutet, etwas Weiteres hinzukommen, nämlich, dass die Vornahme der Handlung im gegebenen Falle eine Nichterfüllung desjenigen Maßes von Aufmerksamkeit und von Rücksicht auf das Allgemeinwohl in sich schließt, dessen Prästierung von dem Handelnden billigerweise gefordert werden darf“, vgl. RGSt 30, S. 25 ff. 1253 Roxin, Strafrecht AT, Band 1, S. 1107. 1254 Roxin, Strafrecht AT, Band 1, S. 1107. 260 der Bande tatbestandliche Strafverschärfungen vorsieht, besteht im Jugendstrafrecht eher Anlass, über Strafmilderungen nachzudenken1255. Die Sozialisation junger Menschen erfolgt typischerweise über Jugendgruppen; ein Zusammenschluss, aus dem heraus auch Straftaten begangen werden, ist damit zumindest nicht allein als Gefährlichkeitsindiz zu werten1256 und kann entschuldigend wirken. Gerade bei Jugendlichen, deren Verhalten in hohem Maße an die Akzeptanz von Freunden und Cliquen gekoppelt ist, kann eine solche Gruppenzugehörigkeit oder das Streben danach zur Folge haben, dass der (scheinbar) aufgebaute Gruppendruck ihnen eine Tatbegehung unumgänglich erscheinen lässt. Der umgangssprachlichen Bedeutung des Wortes „zumuten“ und den darauf aufbauenden Wortbildungen lässt sich entnehmen, dass immer dann, wenn diese Bezeichnung zur Verwendung kommt, die Berechtigung einer Verhaltensanforderung zumindest in Frage gestellt wird1257. Der Wortbedeutung nach machen Zumutbarkeitserwägungen nur dort einen Sinn, wo das angesonnene Verhalten dem Täter auch möglich gewesen wäre oder war. Fehlt es bereits an einem faktischen Können, so sind Billigkeitserwägungen bezüglich der Aufforderung zu einem darauf aufbauenden Verhalten genau genommen überflüssig1258. Es hat sich gezeigt, dass sowohl Befürworter als auch Gegner der Zumutbarkeitslehre in ihren Ausführungen zur Unzumutbarkeit an die Vorschrift des entschuldigenden Notstandes anknüpfen und in dieser Vorschrift den Hauptanwendungsfall der Unzumutbarkeit erblicken1259. Zur Erklärung des entschuldigenden Notstandes im Besonderen wie der Zumutbarkeitsfrage im Allgemeinen wird häufig allein auf den Grad des psychischen Drucks beim Täter abgestellt. Die anormale Motivationslage bzw. der enorme psychische 1255 Im Ergebnis sind sie als Korrektiv auf Tatbestandsebene aber abzulehnen, vgl. Punkt 4.2.4.6 dieser Arbeit, denn bandenmäßiges Handeln ist auch bei Jugendlichen wegen der erhöhten Aktionsgefahr ein legitimer Unrechtserhöhungsgrund. Im Rahmen der hier zu prüfenden Schuldausschließungsgründe kann die Bandenzugehörigkeit aber einen signifikanten Gruppendruck erzeugen, der entschuldigend wirken kann. 1256 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10. 1257 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 15. 1258 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 15. 1259 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 51. 261 Druck, welcher auf dem Täter lastet, sollen einen Zwang auf ihn dahingehend ausüben, sich normwidrig zu verhalten1260. Noch die Gesetzesmaterialien zum neuen § 35 StGB berufen sich auf den „Überdruck, der auf die Motivation einwirkt und ähnlich groß sein kann wie in den eigentlichen Notstandsfällen“1261. Die Auswirkungen des Motivationsdrucks werden oft – vor allem von der Zumutbarkeitslehre – so umschrieben, dass der Täter sich nicht anders verhalten konnte, dass keine Möglichkeit bestand, sich nach der Norm zu richten.1262 Der BGH hat zur Frage der Unzumutbarkeit als Entschuldigungsgrund keine abschließende Stellungnahme abgegeben. Zwar äußert er stets Bedenken hinsichtlich eines Entschuldigungsgrundes der Unzumutbarkeit bei vorsätzlichen Begehungsdelikten, spricht sich letztlich aber auch nicht ausdrücklich dagegen aus1263. Die strafrechtliche Beurteilung der Tat eines Jugendlichen, der aufgrund eines aufgebauten Gruppendrucks keine andere Möglichkeit als eine Tatbegehung sieht, sieht sich einem Konflikt gegenüber, weil eine gewisse gesellschaftliche Akzeptanz dahingehend besteht, dass sich bei einer Bedrohung bestimmter Rechtsgüter jeder selbst der Nächste ist. Diese vermeintlich legitime Bevorzugung umfasst auch Personen, von denen die Gesellschaft „ausgeübte Loyalität“ geradezu fordert1264. In erster Linie sind damit die Familienbande und daneben vergleichbar intensive Näheverhältnisse angesprochen. Die Frage der Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens stellt sich demnach in Konflikten zwischen der gesellschaftlich und rechtlich jeweils befürworteten „loyalistischen“ und „universalistischen“ Sozialmoral1265. Der gesellschaftlichen Norm, dass sich der Einzelne dem Ganzen fügen muss, widerspricht die gesellschaftliche Akzeptanz, sich selbst und seine Nächsten vor substanziellen Einbußen zu schützen. Diesen Konflikt löst die Rechtsordnung dadurch, dass sie den Notstandstäter entschuldigt. 1260 Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, S. 555 f. 1261 BT-Drs. V/4095, S. 16; Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 53. 1262 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 53. 1263 BGHSt 2, S. 194, 204. 1264 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 100. 1265 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 100. 262 Wortmann1266 ist insoweit zuzustimmen, dass ein Rechtswidrigkeitenurteil gefällt werden muss, da dem universalistischen Wertemaßstab aus Gleichheitsund Gerechtigkeitserwägungen heraus der Vorrang eingeräumt werden muss. Ein strafrechtlicher Schuldvorwurf ließe sich streng genommen auch erheben, da es an den notwendigen Schuldvoraussetzungen nicht mangelt. Dennoch sei es der Situation angemessen, dem Täter zu verzeihen und die Hauptverantwortung dem Schicksal zuzuschreiben. Damit sei dem Umstand Rechnung getragen, dass sich der Täter in der misslichen Lage befand, sich gar nicht richtig verhalten zu können: Denn für das einzelne Individuum seien Verletzungen loyalistischer Verpflichtungen mitunter ebenso gravierend wie die Verletzung der Rechtsordnung. Der so verstandene Begriff der „Unzumutbarkeit“ wird durch § 35 StGB konkretisiert. Aus der Beschränkung der notstandsfähigen Rechtsgüter auf „Leben“, „Leib“ und „Freiheit“ geht hervor, dass eine Relativierung des universalistischen Wertemaßstabs nur bei einer unmittelbaren Bedrohung der (mittelbar) eigenen Substanz, quasi des eigenen Ichs stattfindet1267. Da die „loyalistischen“ Gewichte die „universalistischen“ Gewichte insoweit aufwiegen müssen, dass die Tat verständlich wird, scheidet eine Entschuldigung des Täters aus, wenn das beeinträchtigte Interesse das bewahrte Interesse – unter Einbeziehung des Wertes und des Grades der jeweils drohenden Gefahren – wesentlich überwiegt oder wenn andere Umstände vorliegen, welche das Gewichtsverhältnis zugunsten der universalen Betrachtungsweise erheblich verändern1268. Zugunsten des jugendlichen Straftäters ist damit davon auszugehen, dass Lebenssachverhalte vorstellbar sind, in denen der Jugendliche einem solchen (Gruppen-)Zwang ausgesetzt ist, dass sich ein anderes als das tatsächliche Verhalten als unzumutbar darstellt. 4.4.4 Rechtsfolgen fehlender Verantwortlichkeit Handelt der Jugendliche entschuldigt, liegen keine Straftat und auch keine Jugendverfehlung vor. Beim Fehlen des hinreichenden Verdachts einer Straf- 1266 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 100. 1267 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 100. 1268 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 100. 263 tat oder der Straftat selbst ist das Verfahren einzustellen, nach § 170 II StPO im Vorverfahren und nach § 204 StPO im Zwischenverfahren. Im Hauptverfahren hat das Gericht den Angeklagten zwingend freizusprechen, § 260 StPO. Diese Verpflichtung besteht grundsätzlich auch im Jugendstrafverfahren. Allerdings macht § 47 I Nr. 4 JGG von diesem Grundsatz eine problematische Ausnahme. Ist die Anklage eingereicht, kann der Richter das Verfahren durch Beschluss einstellen, wenn der Angeklagte mangels Reife strafrechtlich nicht verantwortlich war und sich dieser Umstand erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens herausgestellt hat. Um zu vermeiden, dass der Jugendliche den Eindruck gewinnt, seine Tat bleibe völlig folgenlos, bestimmt das Gesetz in § 3 S. 2 JGG, dass der Jugendrichter bei fehlender Verantwortlichkeit des Beschuldigten entweder Maßnahmen anordnen kann, die eigentlich in den Kompetenzbereich des Familiengerichts fallen, oder deren Anordnung beim Familiengericht anregen kann1269. Im Einzelnen müssen die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für diese Maßnahmen nach dem BGB bzw. SGB VIII geprüft werden. § 1666 III Nr. 1 BGB führt dabei ausdrücklich die Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe als gerichtliche Maßnahme auf, die bei einer Gefährdung des Kindeswohls in Betracht kommen. Umstritten ist, ob der Jugendrichter derartige Anordnungen nach Möglichkeit dem Familiengericht überlassen sollte, weil diesem insoweit eine höhere Sachkompetenz zukomme oder weil die Anordnung des Jugendgerichts als Strafgericht im Allgemeinen eine höhere stigmatisierende Wirkung habe1270. Das Familiengericht kann Maßnahmen gemäß § 3 S. 2 JGG unabhängig davon anordnen, in welchem Verfahrensabschnitt das Vorliegen von § 3 S. 1 JGG verneint wird. Andere Maßnahmen, insbesondere spezielle jugendstrafrechtliche Rechtsfolgen wie Erziehungsmaßregeln und Zuchtmittel, sind nicht möglich, da sie die Begehung einer Straftat voraussetzen und nur gegen Schuldige verhängt werden dürfen. 1269 Weber, Schuldprinzip, S. 100. Als Maßnahmen nach § 3 Satz 2 JGG kommen in Betracht: Regelungen zum Personensorgerecht bis hin zu dessen Entziehung, §§ 1666, 1666a BGB, die Bestellung eines Pflegers, § 1909 BGB, die Erziehungsbeistandschaft, §§ 27, 30 SGB VIII, die Heimerziehung, §§ 27, 34 SGB VIII, die Familienhilfe, §§ 27, 31 SGB VIII, und die Erziehung in einer Tagesgruppe oder in Vollzeitpflege, §§ 27, 32, 33 SGB VIII. 1270 Vgl. Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 57 m. w. N.; ablehnend Münch- Komm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 33. 264 4.4.5 Begründungspflicht der strafrechtlichen Verantwortlichkeit Das Gesetz vermutet bei Erwachsenen die Schuldfähigkeit und damit auch die Fähigkeit zur Unrechtseinsicht. Somit ist es möglich, dass der als generell einsichtsfähig eingestufte Erwachsene das Unrecht im konkreten Fall nicht einsehen kann1271. Im Jugendstrafrecht wird die Einsichtsfähigkeit nicht unterstellt und sie wird auch nicht als generelle verlangt, sondern § 3 S. 1 JGG fordert die Fähigkeit, das Unrecht einzusehen1272. Die gesonderte Feststellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit nach § 3 JGG gilt also explizit nur für Jugendliche1273. Auch Heranwachsende sollen in den Anwendungsbereich des § 3 JGG einbezogen werden1274, soweit nicht eine Vorschrift ausdrücklich etwas anderes bestimmt1275. Der Gesetzgeber unterstellt somit, dass die strafrechtliche Verantwortlichkeit des jugendlichen Täters nicht per se gegeben, sondern anhand einer Einzelfallprüfung ausdrücklich festzustellen ist. Sachlich geboten ist dieses Vorgehen wegen der unterschiedlichen Entwicklungsverläufe und -geschwindigkeiten von Kindern und Jugendlichen. Ob ein Jugendlicher aus seiner begrenzten sozialen Erfahrung heraus die das Unrecht konstituierenden Umstände wirklich begriffen, eine Gefahrenlage von den möglichen Konsequenzen her tatsächlich verstanden hat, wird in der Gerichtspraxis aber oft ebenso wenig 1271 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 23. 1272 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 23. 1273 Die strafrechtliche Verantwortlichkeit eines Heranwachsenden ist wie bei einem Erwachsenen nach §§ 20, 21 StGB zu prüfen, sobald sich konkrete Anhaltspunkte für ihr Fehlen ergeben. 1274 Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 203; Sonnen, DVJJ-Journal 2/2002, S. 115, 116. 1275 Sonnen, DVJJ-Journal 2/2002, S. 115, 116: Die Zweite Jugendstrafrechts-Kommission des DVJJ schlägt vor, § 105 JGG komplett zu streichen. Die für die Anwendung des § 105 JGG normierten Voraussetzungen der „Jugendverfehlung“ bzw. der „Gleichstellung zum Zeitpunkt der Tat in der Entwicklung mit einem Jugendlichen“ seien interpretationsbedürftig. Insbesondere das Entwicklungskriterium werde vielfach im Sinne eines „geistigen Zurückbleibens“ verstanden, was in den seltensten Fällen gegeben ist, sodass das Jugendstrafrecht nur in wenigen Fällen zur Anwendung komme, vgl. Sonnen, DVJJ-Journal 2/2002, S. 115, 116. In einer Entscheidung des BGH ist aber ausdrücklich klargestellt, dass es in der Anwendung des JGG kein „Regel-Ausnahme- Verhältnis“ gibt, vgl. BGH, NStZ 2002, S. 204. 265 oder ebenso pauschal überprüft wie die Frage, ob Einschränkungen der Fähigkeit vorlagen, das eigene Verhalten zu steuern1276. Ein kriminalpolitischer Ansatz geht dahin, dieser Praxis entgegenzuarbeiten und die Richter durch gesetzlich festgeschriebene Begründungserfordernisse zu zwingen, in jedem Einzelfall eine substanziierte positive Begründung der in § 3 JGG verlangten Reifeentscheidung zu geben1277. Daher solle im Rahmen der Prüfung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit eine Begründungspflicht gesetzlich normiert werden, wenn Staatsanwaltschaft und Gericht vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 JGG ausgehen1278. Soweit Zweifel bestehen bleiben, ist wie bei Zweifeln an den Strafbarkeitsvoraussetzungen ansonsten freizusprechen1279. Auch der häufig gebotene Verzicht auf ein Sachverständigengutachten darf sich nicht zum Nachteil des Beschuldigten auswirken. Soweit hier – wie auch nach der Erstattung des Gutachtens – Zweifel an der Verantwortlichkeit bestehen bleiben, greift der allgemeine Grundsatz „in dubio pro reo“ ein, d. h., es ist von einem Fehlen der Verantwortlichkeit auszugehen1280. Deshalb kann die vorgeschlagene Begründungspflicht durchaus als Bestandteil einer Entkriminalisierungspolitik begriffen werden1281. Um eine Einzelfallprüfung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit sicherzustellen, wird angeregt, zunächst den Begriff der „Einsichts- und Steuerungsfähigkeit“ zu präzisieren und sodann die Einzelfallprüfung bereits der Staatsanwaltschaft aufzuerlegen1282. Teilweise wird auch empfohlen, § 3 JGG entsprechend zu ergänzen, sodass Jugendliche regelmäßig dann nicht die für die strafrechtliche Verantwortlichkeit erforderliche Einsichts- und Steuerungsfähigkeit haben, wenn „die strafbare Handlung Rechtsgüter verletzt oder gefährdet, deren Schutzwürdigkeit alterstypisch nicht erkannt wurde oder wenn sie lediglich Ausdruck einer noch 1276 Walter, Entkriminalisierung, S. 259. 1277 Streng, DVJJ-Journal 4/1997, S. 383; Albrecht, H.-J., Gutachten, S. D 89. 1278 Sonnen, DVJJ-Journal 2/2002, S. 115, 116. 1279 Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 203. 1280 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 14, wobei die Anwendung dieser Beweisregel erst nach Bejahung der sonstigen Straftatvoraussetzungen zulässig ist. 1281 Streng, DVJJ-Journal 4/1997, S. 383. 1282 Sonnen, DVJJ-Journal 2/2002, S. 115, 116. 266 kindlichen Einstellung war“ oder wenn der Jugendliche die Tat in Abhängigkeit von der Anerkennung einer Gruppe beging1283. Hiergegen wird eingewandt, dass in der großen Masse der Strafverfahren gegen Jugendliche und Heranwachsende, den Diebstahls- und Körperverletzungsdelikten, überhaupt kein Zweifel daran bestehen könne, dass der Beschuldigte die erforderliche Verantwortungsreife besitzt. Deliktstypen, die dem Schutz von Rechtsgütern dienen, deren Schutzwürdigkeit Jugendliche alterstypisch nicht erkennen, ließen sich nur mit Mühe finden1284. Dass manche Tat noch einer kindlichen Einstellung entspringt, bedeute noch nicht, dass die nötige Unrechtseinsicht fehlt. Die allermeisten 14-Jährigen hätten eine konkrete Vorstellung davon, dass es Unrecht sei, fremde Gegenstände zu entwenden oder einen Ausweis zu fälschen. Auch ginge es zu weit, einen Jugendlichen von der strafrechtlichen Verantwortung freizusprechen, weil er etwa den Erwartungen seiner Clique habe entsprechen wollen1285. Es sei daher angemessen, eine eingehende Prüfung der Verantwortlichkeit nach § 3 JGG nur dann vorzunehmen, wenn Anhaltspunkte für Entwicklungsrückstände bestünden1286. Der Vorschlag, eine substanziierte und individuelle Begründungspflicht hinsichtlich der von den Gerichten getroffenen Reifeentscheidung gesetzlich zu normieren, sei gut gemeint, jedoch kaum umsetzbar. Denn eine hinlänglich klare Begründung der Einsichts- und Handlungsreife lasse sich im Grunde nur negativ, nämlich beim ins Auge springenden Fehlen der Verantwortungsreife, geben. Die Begründung der Normalität als Normalität hingegen falle angesichts des „Fehlens einer verbindlichen psychischen Norm des Jugendlichen“ nicht nur schwer, sondern stelle für die Praxis des quantitativ relevanten Alltagsgeschäfts eine letztlich unrealistische Erwartung dar1287. 1283 DVJJ-Kommission (2001), S. 345, 347. 1284 Kornprobst, JR 2002, S. 309, 312. 1285 Kornprobst, JR 2002, S. 309, 312. Genau diese Bandenkriminalität ist aber für Ostendorf eine jugendtypische Deliktsbegehung, die im Jugendstrafrecht eher Anlass bieten sollte, über Strafmilderungen nachzudenken, da die Sozialisation junger Menschen typischerweise über Jugendgruppen erfolge. Ein Zusammenschluss, aus dem heraus auch Straftaten begangen werden, sei damit zumindest nicht allein als Gefährlichkeitsindiz zu werten, vgl. Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10. 1286 Kornprobst, JR 2002, S. 309, 312. 1287 Streng, DVJJ-Journal 4/1997, S. 383. 267 Diese Auffassung ist unter Hinweis auf den Gesetzeswortlaut abzulehnen. Die in § 3 S. 1 JGG genannten Voraussetzungen müssen für die konkrete einzelne Rechtsverletzung erfüllt sein und sie müssen positiv festgestellt werden1288. Eine detaillierte individuelle Prüfung und Darlegung ist umso erforderlicher, je deutlicher entgegenstehende Anhaltspunkte vorliegen1289. 4.4.6 Zwischenergebnis § 3 JGG normiert de lege lata bereits eine Entkriminalisierungsmöglichkeit, von der allerdings kaum Gebrauch gemacht wird. Es bleibt daher der Appell an den Rechtsanwender, bei schweren Delikten nicht zu zögern, Sachverständige unterschiedlicher fachlicher Ausrichtungen schon zur Aufklärung jugendspezifischer Motiv- und Handlungsstrukturen heranzuziehen. Um Entwicklungschancen zu gewähren und irreparable Sozialisationsschäden zu vermeiden, bedarf es umfassender prozessualer Aufklärung – auf der Seite der Tatbestands- und Unrechtsfeststellung wie auf der Rechtsfolgenseite1290. Konkret bedeutet dies für die Gerichte, dass sie in der Urteilsbegründung zukünftig das Ergebnis ihrer zu § 3 JGG durchgeführten Prüfung nicht mehr lediglich mitteilen dürfen, sondern der Intention des Gesetzgebers folgend diese Begründung hierzu schriftlich niederzulegen haben. Auch wenn bei einer Vielzahl der Fälle wohl nicht in Frage gestellt werden kann, dass § 3 JGG erfüllt ist, so ist der erhöhte Arbeitsaufwand, den eine gesonderte Begründung für das Gericht mit sich bringt, im Vergleich zu der Folgenschwere der strafrechtlichen Sanktionen für den jugendlichen Straftäter das kleinere Übel. Wurde so die fehlende Einsichtsfähigkeit festgestellt, liegt Straflosigkeit – eventuell mit Anordnung von Maßnahmen nach § 3 S. 2 JGG – vor. 4.5 Entpönalisierung durch jugendadäquate Gesetzesinterpretation 4.5.1 Vorüberlegung Wie ausgeführt1291, befindet sich der Jugendliche in psychischer, psychoemotionaler und sozialer Hinsicht in der Lebensphase der Adoleszenz auf der 1288 OLG Jena, NStZ-RR 2007, S. 217, 218. 1289 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 4. 1290 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 93 f. 1291 Vgl. Punkt 2.2.4 dieser Arbeit. 268 Suche nach Identität und dabei in einem experimentellen Stadium der Überprüfung seines Verhältnisses zu Werten, Normen und Rollen1292. Erst das prozesshaft zu erreichende Ende der Adoleszenz, ist durch die Übernahme von Aufgaben, Beziehungsformen und Verantwortung gekennzeichnet, wie sie für Erwachsene innerhalb des maßgeblichen sozialen Systems üblich sind1293. Soweit sich der jugendliche Täter daher in der für seine Altersgruppe typischen Phase des Sichausprobierens befindet, wird ihm beim Fassen des Tatentschlusses unter Umständen der Ernst der Lage nicht bewusst sein. Der Jugendliche selbst mag seinem Verhalten spielerische Aspekte zuordnen, ohne zu beachten, dass er damit Fakten schafft, namentlich die Verletzung von Rechtsgütern Dritter. Hinzu kommt der nicht selten geringere Erfahrungsschatz Jugendlicher: Während Erwachsene auch die bloße Möglichkeit von Verletzungen in Betracht ziehen und ihr Handeln danach ausrichten, kann die fehlende Erfahrung, dass der Verletzungserfolg eintritt, bei einem Jugendlichen die spielerische Einstellung zur Tat unterstreichen. Daraus folgt wiederum, dass der Jugendliche erst dann begreift, dass sein Handeln nicht ohne Auswirkungen bleibt, wenn er den konkreten Verletzungserfolg mit eigenen Augen sieht. Dies kann einen heilsamen Schock darstellen. Die hierdurch gewonnene Erkenntnis des Jugendlichen um die Folgen seines Handelns kann es deshalb gestatten, z. B. die tätige Reue nach der Tat, die Schadenswiedergutmachung oder die Durchführung eines Täter-Opfer-Ausgleichs in größerem Umfang als im Erwachsenenstrafrecht – in welchem die Möglichkeit etwaiger Rechtsgutsverletzungen durch den Täter eher in Betracht gezogen wird – als besonders honorierungswürdiges Verhalten anzusehen. 4.5.2 Die Ordnung der Entpönalisierungsbedingungen nach Konfliktbeteiligten Zu den aus der Sphäre des Täters stammenden Strafaufhebungsgründen zählen zunächst der Rücktritt vom Versuch, § 24 StGB, der Rücktritt vom Versuch der Verbrechensbeteiligung, § 31 StGB, die rechtzeitige Berichtigung der falschen Angaben im Falle des § 163 II StGB und die sogenannte tätige Reue nach Vollendung bestimmter Delikte1294. Die Straflosigkeit wird in die- 1292 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 139. 1293 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 139. 1294 Vgl. etwa §§ 98 II 2, 129 IV, 310, 311 c III, 315VI, 316 a II StGB; Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 86. 269 sen Fällen vor allem durch ein weitgehend freiwilliges rechtsgutbewahrendes Verhalten des Täters unmittelbar nach der Tat bewirkt, kommt also nicht erst aufgrund eines Drucks intervenierender staatlicher Instanzen zustande1295. Opferschutz und Opfergerechtigkeit werden mehr und mehr als Verfahrensziele anerkannt, die mit staatlichen Verfolgungsinteressen und den herkömmlichen, unverzichtbaren Beschuldigtenrechten in Einklang gebracht werden müssen1296. Auch für die Opfer im Strafverfahren ist der Zusammenhang mit deren Subjektstellung und dem daraus resultierenden Grundrechtsbezug nicht zu übersehen; in diesem Sinne darf das Opfer vom Strafrecht erwarten, dass die erlittene und erlebte Verletzung festgestellt, sein Status rehabilitierend anerkannt und es vor weiteren Verletzungen geschützt wird1297. Das Opfer hat die Möglichkeit, seinerseits einen Strafverzicht zu erreichen, indem es trotz der offiziellen Registrierung der Tat auf deren Strafverfolgung verzichtet1298. Im Gesetz hat dieser Gedanke in der Hervorhebung einiger Tatbestände als Antragsdelikt1299 Niederschlag gefunden. Sofern das Interesse des Opfers am Schutz seiner Intimsphäre höher zu bewerten ist als die staatlichen Strafverfolgungsinteressen, kann das Erfordernis des staatlichen Strafverzichtes gegeben sein. Durch die Antragsprivilegierung soll vermieden werden, dass das Opfer durch die Strafverfolgung, beispielsweise durch die Rolle als Zeuge, nochmals Eingriffen in seinen Intimbereich ausgesetzt ist1300. Ein staatlicher Strafverzicht tritt ferner bei fehlendem Interesse des Opfers an einer strafrechtlichen Sanktionierung bestimmter Delikte ein, die in seinem sozialen Nahbereich begangen worden sind und die erst dann ein staatliches Eingreifen erforderlich machen, wenn die Beteiligten den Konflikt nicht selbst regeln können, wofür der Strafantrag ein wesentliches Indiz ist1301. 1295 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 86. 1296 Rössner, Jugendkriminalrecht, S. 165. 1297 Rössner, Jugendkriminalrecht, S. 165. 1298 Vgl. Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 86. 1299 Zum Beispiel §§ 123, 247, 248 b StGB. 1300 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 87. 1301 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 88. 270 4.5.3 Entpönalisierungsansätze 4.5.3.1 Strafzweckfortfall Die Strafe soll die Schuld des Täters ausgleichen und ihm die Möglichkeit zur Sühne geben; sie soll die verletzte Rechtsordnung wahren und den Rechtsfrieden wiederherstellen1302. Es sind jedoch Folgen der Tat denkbar, die das Bedürfnis nach einer (weiteren) Bestrafung des Täters entfallen lassen („Strafzweckfortfall“). Nach § 60 StGB, der wegen des Verbotes der Schlechterstellung junger Menschen gegenüber Erwachsenen auch im Jugendstrafverfahren Anwendung findet1303, kann das Gericht von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn die Folgen der Tat, die den Täter getroffen haben, so schwer sind, dass die Verhängung einer Strafe offensichtlich verfehlt wäre1304. Man spricht dann von einer „poena naturalis“1305. Eine Definition, wann eine Strafe verfehlt ist, findet sich im Gesetz nicht. Rechtsprechung und Literatur1306 verwenden daher Formulierungen wie die, dass eine Strafe unter Berücksichtigung aller Strafzwecke „keine sinnvolle Funktion“ mehr haben könne, dass eine weitere Bestrafung den vom Schicksal bereits getroffenen Täter „innerlich nicht mehr erreichen würde“ oder dass die Zufügung eines weiteren Strafübels für ihn „nicht mehr ins Gewicht falle“. Überträgt man diese Grundsätze auf das Jugendstrafrecht, so ist die Frage zu beantworten, ob eine Strafe aus erzieherischen Gründen geboten ist. § 60 StGB mutiert dann zum „Schon-erzogen-Sein“1307. Allerdings kommt es auf die sich hieran anschließenden Überlegen, ob und gegebenenfalls inwieweit § 60 StGB von jugendstrafrechtlichen Vorschriften verdrängt wird, nicht an. Die überwiegende h. M. wendet § 60 StGB nach den Kriterien des Erwachse- 1302 Creifelds, Rechtswörterbuch, S. 1267. 1303 Nach nahezu einhelliger Ansicht ist die Anwendung des § 60 StGB auch im Jugendstrafrecht möglich, vgl. Scheffler, NStZ 1992, S. 491 m. w. N.; Diemer/Schoreit/ Sonnen, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 12. 1304 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 89. 1305 Scheffler, NStZ 1992, S. 491; Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 89. 1306 BGHSt 27, S. 298; MünchKomm StGB-Groß, § 60 StGB, Rdnr. 16. 1307 Scheffler, NStZ 1992, S. 491. 271 nenstrafrechts an1308, d. h., es wird nicht beurteilt, ob der Täter noch erziehungsbedürftig sei, sondern ob ihn die Folgen der Tat „ein Leben lang belasten werden“1309. Die im JGG geregelten Einstellungsmöglichkeiten des Verfahrens geben der Staatsanwaltschaft und dem Gericht die Möglichkeit zum Strafverzicht, wenn im Rahmen der informellen Verbrechenskontrolle bereits ausreichend auf die Straftat reagiert wurde, wenn also nach Tatentdeckung bereits durch Eltern, Lehrer, im Betrieb usw. zur Genüge auf den jugendlichen Täter eingewirkt wurde1310. Sollte nicht bereits das Opfer auf die Stellung eines Strafantrages verzichtet haben, so können Staatsanwaltschaft und/oder Gericht auf die Durchführung eines formellen Strafverfahrens verzichten. 4.5.3.2 Strafalternativen als Strafzweck Gemäß § 17 II JGG verhängt der Richter nur dann eine Jugendstrafe, wenn wegen der schädlichen Neigungen des Jugendlichen, die in der Tat hervorgetreten sind, Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel zur Erziehung nicht ausreichen oder wenn Strafe wegen der Schwere der Schuld erforderlich ist. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass auf staatliches Strafen zu verzichten ist, wenn durch die Verhängung von Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmitteln die Besserung des Täters erreicht werden kann. § 5 II JGG bestimmt wiederum, dass die Straftat des Jugendlichen nur dann mit Zuchtmitteln oder mit Jugendstrafe geahndet wird, wenn Erziehungsmaßregeln nicht ausreichen. Damit stellen der in §§ 5 II, 17 II JGG zum Ausdruck gebrachte Vorrang des Erziehungsgedankens1311, zumindest aber die im Rahmen des § 45 II JGG für erforderlich gehaltenen und angeordneten Maßnahmen, eine echte Alternative 1308 Vgl. Scheffler, NStZ 1992, S. 491 m. w. N.; Diemer/Schoreit/Sonnen, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 12; BayOLG, NStZ 1991, S. 584. 1309 So festgestellt in BayOLG, NStZ 1991, S. 584. 1310 Vgl. Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 89. 1311 So Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 91; Schaffstein, Weg und Aufgabe des Jugendstrafrechts, S. IX; a. A. Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 5, Rdnr. 2, wonach ein solcher Vorrang nur für das Gesetzesziel der Individualprävention vor den weitergehenden Sanktionszielen des Erwachsenenstrafrechts anerkannt werden kann. Dies bedeutet, dass eine Sanktionierung nach dem JGG nur zulässig ist, wenn eine Straftat nachgewiesen wird und die Sanktion darüber hinaus nicht außer Verhältnis zur Straftat steht, sie also angemessen ist. Auch mit dem Begriff eines „Erziehungsstrafrechts“ dürfen rechtsstaatliche Vorgaben nicht übergangen werden. 272 zur herkömmlichen Strafe dar. Gleiches gilt für die Strafaussetzung zur Bewährung, vgl. §§ 21 f. JGG. Vereinfacht kann man die Bedingungen des Reaktionstatbestandes dahingehend zusammenfassen, dass auf eine vollstreckte Freiheitsstrafe zugunsten der Strafaussetzung verzichtet wird, wenn kein Präventionsverlust zu befürchten und auf diese Weise eher die Resozialisierung des Täters zu erwarten ist1312. 4.5.3.3 Strafverzicht aus verfahrensökonomischen Gründen §§ 154, 154 a StPO i. V. m. § 2 JGG ermöglichen es der Justiz, zum Zwecke der Verfahrensbeschleunigung von der Verfolgung solcher Delikte abzusehen, die gegenüber anderen vom Täter begangenen Taten „nicht ins Gewicht fallen“. Allerdings dürfen die materiell-rechtlichen Strafzwecke in ihrem Kern dabei nicht tangiert und nicht wesentlich beeinträchtigt werden, auch müssen berechtigte Belange des Verletzten berücksichtigt werden1313. Bei § 154 StPO handelt es sich um das Absehen von der Strafverfolgung einer (ganzen) Tat eines Mehrfachtäters. § 154a StPO gestattet eine Beschränkung der sonst allgemein geltenden Kognitionspflicht, wobei aber die gesamte Tat Gegenstand der Urteilsfindung bleibt, sodass verfahrensrechtlich nur ein Urteil möglich ist1314. Wie im Fall des § 154 StPO sind dem partiellen Strafverfolgungsverzicht Grenzen gesetzt, das eine Mal durch die Beträchtlichkeitsklausel der § 154 a I 1 StPO, das andere Mal durch das Gebot, dass trotz der Einschränkung die Einwirkung auf den Täter und die Verteidigung der Rechtsordnung noch hinreichend sein müssen, vgl. § 154 I 2 StPO i. V. m. § 154 I Nr. 2 StPO. 4.5.3.4 Subsidiaritätsprinzip Strafende Sanktionen haben dann auszuscheiden, wenn sich mit ihnen gegen- über rechtsstaatlich nicht zu beanstandenden Hilfsmaßnahmen keine höhere Verbrechensprävention für den Delinquenten erreichen lässt1315. Dies ent- 1312 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 92. 1313 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 123. 1314 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 123. 1315 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 123; SK-Rudolphi, Kommentar zum StGB, Vor § 1, Rdnr. 14; so auch Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 20. 273 spricht dem Gedanken der Subsidiarität des Strafrechts1316, insbesondere bei jugendstrafrechtlichen Rechtsfolgen. Das Strafrecht schreibt eine Orientierung der Sanktion am konkreten Einwirkungsgrad der einzelnen Rechtsfolgen vor, wobei die Kriterien „freiheitsentziehend“ und „nicht freiheitsentziehend“ als Maßstab für die Eingriffsintensität herangezogen werden können. Der Subsidiaritätsgrundsatz besagt danach, dass nicht freiheitsentziehende Sanktionen, soweit sie zur Erreichung bestehender Erziehungs- und Strafzwecke ausreichen, Vorrang vor freiheitsentziehenden Rechtsfolgen haben1317 und nicht strafende Hilfsmaßnahmen strafenden Sanktionen vorzuziehen sind, sofern sie ebenso effektiv sind. 4.5.3.5 Rücktritt vom Versuch Gemäß § 24 I StGB wird nicht bestraft, wer freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. Straflosigkeit tritt ferner bei einem freiwilligen und ernsthaften Bemühen ein, die Tatvollendung zu verhindern, sofern die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden nicht vollendet wird. Es handelt sich dabei um einen persönlichen Strafaufhebungsgrund, der eine Bestrafung des Täters wegen des Versuches ausschließt. Mit diesem hat der Gesetzgeber eine Spezialregelung für Täter deliktischer Versuche geschaffen, deren Verhalten nach der Tat im freiwilligen Rücktritt vom Versuch besteht, also in der Erfüllung der Pflicht, die sie mit dem Versuch auf sich geladen haben1318. Indem er den Rücktritt besonders honorierte, hat der Gesetzgeber seinen Gestaltungsspielraum genutzt, und zwar sachgerecht, denn der Versuch ist ein schwaches, gewissermaßen unschädliches Delikt und der Rücktritt davon eine frühe und die bestmögliche Wiedergutmachung1319. 4.5.4 Kritik an den bestehenden Entpönalisierungsansätzen Die Tatsache, dass der Täter im Einzelfall durch eine bestimmte Reaktion vor Vollendung der tatbestandlichen Handlung Straffreiheit erlangen kann, findet ihre gesetzliche Grundlage in den Regelungen über den Rücktritt vom Versuch und in einigen Bereichen der tätigen Reue nach der Vollendung des 1316 Die Definition des Begriffes „Subsidiaritätsprinzip“ ist umstritten, zum Meinungsstand siehe Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 144 f. 1317 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 138. 1318 MünchKomm StGB-Herzberg/Hoffmann-Holland, § 24 StGB, Rdnr. 12. 1319 MünchKomm StGB- Herzberg/Hoffmann-Holland, § 24 StGB, Rdnr. 12. 274 Deliktes1320. Privilegiert werden soll derjenige Täter, der freiwillig von den weiteren Tatausführungen Abstand nimmt, wenn die Rechtsgutsverletzung letztlich nicht eintritt, es also nicht zur Deliktsvollendung kommt. Den Gedanken, den reuigen, durch sein autonomes Gesamtverhalten keinen Schaden verursachenden Täter ohne staatliche Bestrafung zu lassen, hält der Gesetzgeber in vergleichbaren Situationen nicht durch: So wird der staatliche Strafverzicht für eine freiwillige, vollständige und rechtzeitige Schadenswiedergutmachung nach einem bereits vollendeten Delikt de lege lata versagt1321, eine gesetzliche Normierung gibt es derzeit nicht. Brandt1322 kritisiert daher zu Recht, dass auch dem autonom handelnden reuigen Täter die Straffreiheit zugutekommen müsste, der den Vermögensschaden nach Vollendung des Deliktes freiwillig, vollständig und zeitnah wiedergutmacht. Durch die Straffreiheit des freiwillig vor Deliktsvollendung Zurücktretenden einerseits und der Strafbarkeit des nach Vollendung freiwillig den Schaden Regulierenden andererseits werde der Gleichheitsgrundsatz aus Artikel 3 GG verletzt, der eine Gleichbehandlung aller Bürger im Strafrecht verlangt1323. In beiden Fällen sei ein Schaden letztlich nicht entstanden, einmal, weil der Täter die Tatvollendung aufgab, und ein anderes Mal, weil der Schaden nach der Tatvollendung wiedergutgemacht wurde1324. Als besonders widersprüchlich erscheint in diesem Zusammenhang, dass dann, wenn der Staat selbst Opfer geworden ist, de lege lata für den Täter auch nach Vollendung der Handlung Möglichkeiten zur Strafbefreiung bestehen. So wird wegen Steuerstraftaten nach § 370 AO nicht bestraft, wer gegen- über der Finanzbehörde zu allen Steuerstraftaten einer Steuerart die unrichti- 1320 Vgl. Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 94; tätige Reue nach Vollendung z. B. bei § 163 II StGB, § 306 e StGB, §§ 314 a III, 320 III StGB. 1321 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 94. 1322 Vgl. Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 94. 1323 Vgl. Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 95. 1324 Die von Brandt aufgeworfenen Überlegungen sind der Wegbereiter für eine Entkriminalisierung bestimmter Tatbestände de lege ferenda nach Durchführung eines Täter- Opfer-Ausgleichs oder einer Schadenswiedergutmachung1324 als zu normierendem Strafaufhebungsgrund, um zukünfig auch die Fälle zu erfassen, in denen der Rücktritt vom Versuch aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Tatvollendung nicht mehr möglich, das Opfer aber aufgrund der reuigen Schadenswiedergutmachung des Täters ebenfalls nicht mehr geschädigt ist, vgl. Punkt 5.2.2 dieser Arbeit. 275 gen Angaben in vollem Umfang berichtigt, sie ergänzt oder die unterlassenen Angaben nachholt, § 371 I AO. Eine unmittelbar nach Tatvollendung erfolgte freiwillige Rückgabe des gesamten Beutegutes hat aber keineswegs die zwangsläufige Straffreiheit des Täters zur Folge, selbst wenn das Opfer die vorübergehende Rechtsgutsbeeinträchtigung noch nicht einmal gemerkt haben sollte. Entpönalisierung darf aber in vergleichbaren Situationen nicht ungleich erfolgen. Einmal vorgenommene kriminalpolitische Grundentscheidungen sind durchgängig zu verwirklichen, d. h., sie müssen für alle gleichgelagerten Konstellationen in gleicher Form gelten1325. Insbesondere im Bereich der Eigentums- und Vermögensdelikte in sozialen Näheverhältnissen wurden zahlreiche Tatbestände1326 als Antragsdelikte formuliert. Damit wollte der Gesetzgeber zum Ausdruck bringen, dass es bei einer engen Beziehung zwischen Täter und Opfer im Grunde nicht des Einschreitens der staatlichen Strafrechtspflege zur Konfliktregulierung bedarf. Diese soll erst dann tätig werden, wenn die Beteiligten keine eigenständige Konfliktlösung finden können, was in der Regel dadurch zum Ausdruck kommt, dass das Opfer einen Strafantrag stellt. Zum Teil wird es als „unlogisch und nicht nachvollziehbar“ angesehen, dass diese Privilegierungen nicht auch für andere Näheverhältnisse, wie z. B. in Schulen begangene Diebstähle, gelten sollen1327. Für alle alltäglichen Nahbereiche, die durch besondere soziale Beziehungen und ein dementsprechend spezifisches Eigenleben gekennzeichnet sind, gelte genauso wie für die gesetzlich privilegierten Verhältnisse der Familie oder häuslichen Gemeinschaft, dass hier ein strafrechtliches Einschreiten die bestehenden Selbstregulierungsmöglichkeiten häufig nur negativ beeinflussen würde. Bei jedem auch nur zwischenzeitlich intakten Näheverhältnis sei deshalb die Möglichkeit zu berücksichtigen, dass während seines Bestehens eine private Konfliktlösung entweder schon geglückt sein könnte oder zukünftig noch glücken könnte1328. Darüber hinaus müsse eine unterschiedliche Behandlung gleichrangiger, aber außerhalb der genannten Näheverhältnisse begangener Rechtsbrüche vermieden werden1329. Eine andere 1325 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 94; Zipf, Kriminalpolitik, S. 102. 1326 Zum Beispiel §§ 123, 185, 248 b, 257, 323 a StGB. 1327 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 97. 1328 Für § 247: SK-Samson, Kommentar zum StGB, § 247, Rdnr. 8. 1329 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 99: Eine Ungleichbehandlung sei aber dann gegeben, wenn ein geringwertiger Gegenstand aus der Aktentasche eines Mitschülers oder aus 276 Handhabung orientiere sich zu sehr an einer punktuellen Entkriminalisierung1330, indem sie die eine Tatbegehung sanktioniert, die andere aber nicht. 4.6 Entkriminalisierungsmöglichkeiten im Bereich der Strafzumessung durch jugendadäquate Gesetzesinterpretation 4.6.1 Die geringe Schuld Strafbar ist eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Tat. Die zur Strafbegründung notwendige Schuld ist keiner Steigerung oder Minderung fähig1331. Entweder handelt der Täter schuldhaft oder nicht. Im Gegensatz dazu bestimmt der für die Strafzumessung verwendete Schuldbegriff das Maß des individuellen Schuldvorwurfes. Im Einzelnen ist nur in Anlehnung an § 46 II StGB zwischen dem Unrechtsgehalt der Tat, d. h. dem Erfolgsunrecht („die verschuldeten Auswirkungen der Tat“), dem Handlungsunrecht („die Art der Ausführung“, „das Maß der Pflichtwidrigkeit“) und dem Schuldgehalt der Tat zu unterscheiden. Ist die Feststellung eines individuellen Freiheitsgrades an sich schon schwierig, erscheint die Elle „maßgerecht sozialisierter Mensch“1332 bei Jugendlichen aufgrund ihres Entwicklungsstatus schon im Ansatz kaum der Badeanstalt mit der Folge der staatlichen Bestrafung entwendet wird, während der Täter eines Diebstahls aus einer Wohngemeinschaft infolge des Antragsverzichtes des Verletzten ohne jegliche staatliche Sanktion bleibt. Dem ist aus folgender Überlegung heraus zuzustimmen: Zwar hat derjeinige, der als Bewohner einer Wohngemeinschaft Opfer eines Diebstahls wird, sich meist zuvor ausgesucht, welchem Mitbewohner er sein Vertrauen schenkt, und mit ihm ein entsprechendes Wohn- und damit auch Näheverhältnis begründet. Hingegen hat das Diebstahlsopfer in einer Badeanstalt regelmäßig keinerlei Einfluss auf die anderen Besucher. So sehr die gesetzgeberische Intention nachzuvollziehen ist, ein Opfer aus dem Nähebereich zu schützen und ihm die Entscheidung der Strafverfolgung durch das Antragserfordernis zu überlassen, um gerade den ihm wahrscheinlich nahestehenden Täter nicht ungewollt der Strafverfolgung auszusetzen, so sehr kann sie nicht darüber hinweghelfen, dass möglicherweise auch das Diebstahlsopfer in der Badeanstalt aus autonomen und nicht nachprüfbaren, vielleicht ebenso irrationalen, Beweggründen die Strafverfolgung des Täters nicht wünscht. Ihm gesteht der Gesetzgeber aber nicht das Recht zu, über den Weg des Strafantrages und das damit in Gang zu setzende Strafverfahren selbst zu entscheiden. Beide Handlungen erfüllen objektiv den Tatbestand des Diebstahls, Rechtfertigungsgründe für eine Ungleichbehandlung sind hingegen nicht zu erkennen. 1330 Hirsch, ZStW 1980, S. 218, 252. 1331 Männlein, Opportunitätsvorschriften, S. 12. 1332 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 5, Rdnr. 5. 277 anlegbar. Eine Gesamtbetrachtung der Täterpersönlichkeit mit Einschluss des Vor- und Nachlebens der Tat, die zudem Gefahr läuft, eine Lebensführungsschuld zu begründen, hat zumindest im Jugendstrafrecht auszuscheiden, sodass es insoweit bei der Analyse und Bewertung der Tatmotivation bleibt. Hierbei legt das jugendliche Alter vielfache Exkulpationen nahe: Unerfahrenheit, spielerischer Umgang, Selbstbestätigung in und außerhalb der Gruppe, Verführung1333. Auf dieser Ebene ist daher Platz für eine Abstufung der Schuld nach Geringfügigkeits- und Erheblichkeitsgesichtspunkten1334. Zwar gelten die Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts im Jugendstrafverfahren grundsätzlich nicht, vgl. § 18 I 3 JGG1335, sie haben aber insoweit Bedeutung, als die dort zum Ausdruck gekommene Bewertung des Tatunrechts jedenfalls zu berücksichtigen ist1336. Aufgrund der im Jugendstrafrecht geltenden Besonderheiten ist es grundsätzlich angezeigt, vor allem auch im Bereich der Einstellungsvoraussetzungen verfahrensrechtliche Normen im Sinne des Jugendstrafrechts auszulegen1337. Dies betrifft beispielsweise die Begriffe der „geringen Schuld“ und des „öffentlichen Interesses“. 4.6.1.1 Vorüberlegungen Der Gedanke, in den Fällen von einer Bestrafung abzusehen, in denen dem jugendlichen Täter ein nur geringer Schuldvorwurf gemacht werden kann, ist dem Gesetz nicht fremd1338. Infolge der in den letzten Jahren erheblich gewandelten Auffassungen von Schuld und Vergeltung stellt sich daher die Frage nach einer Harmonisierung durch Lösungen, die zum Teil auch den 1333 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 5, Rdnr. 5. 1334 Männlein, Opportunitätsvorschriften, S. 12. 1335 Soweit die Obergrenze des nach Erwachsenenstrafrechts anzuwendenden Strafrahmens allerdings geringer ist als die Obergrenze des § 18 JGG, bildet sie das Höchstmaß 1336 Fischer, Kommentar zum StGB, § 46, Rdnr. 18. 1337 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 9a. 1338 Die Diversionsvorschriften und -linien machen beispielsweise eine Verfahrenseinstellung davon abhängig, ob der Täter einer Körperverletzung diese mit „leichtem“ Angriff und „leichten“ Folgen begangen hat oder ob die Sachbeschädigung „leicht“ war und insbesondere ob dem Fehlverhalten eine jugendtypische Motivation oder Situation zugrunde lag. 278 außerjugendstrafrechtlichen Bereich betreffen können1339. Zur Bestimmung der Schuld ist demnach auszuhandeln, wie viele soziale Zwänge dem von der Schuldzuweisung betroffenen Täter aufgebürdet werden können1340 und wie viele störende Eigenschaften des Täters vom Staat und von der Gesellschaft akzeptiert oder von Dritten – auch dem Opfer selbst – getragen werden müssen1341. Im sensiblen Bereich des Jugendstrafrechts muss hierbei auch beachtet werden, dass Strafen für Jugendliche im Vergleich zu Erwachsenen, die straf- und schicksalserfahren sind, tendenziell eine härtere Sanktion bedeuten. Dies gilt insbesondere für den Freiheitsentzug, weil damit einmal der jugendliche Freiheitsdrang gestoppt wird, zum anderen die Dauer wegen des Mangels an Zeiterfahrung als Ewigkeit erlebt wird1342. Der der Strafzumessung zugrundeliegende Schuldbegriff ist dann der jugendtypischen Auslegung zugänglich, wenn dieser noch nicht an anderer Stelle abschließend geklärt und kodifiziert ist. Klar definierte Termini sind der Auslegung nicht mehr zugänglich. 4.6.1.2 Begriffsbestimmung der „geringen Schuld“ Die nähere Bestimmung und Abgrenzung des Anwendungsbereiches einer Rechtsvorschrift kann nur dort zweifelsfrei und unbedenklich sein, wo der Gesetzgeber dem Rechtsanwendenden bewusst keinen Beurteilungsspielraum gelassen hat1343. 4.6.1.2.1 Anlehnung an § 46 II StGB Der Begriff der „geringen Schuld“ ist gesetzlich nicht definiert. Es ist festzustellen, dass die Meinungen in Literatur und Lehre zum Begriffsverständnis der geringen Schuld weit auseinandergehen und über blasse Umschreibungen 1339 Meyer-Odewald, Jugendstrafe, S. 22. 1340 Um eine Harmonisierung des Spannungsverhältnisses in § 17 II 2. Abs. JGG zu erreichen, stellt der BGH für die Bestimmung der Schuld im Jugendstrafrecht teilweise auf das gesamte Persönlichkeitsbild und die charakterliche Haltung des Jugendlichen ab, die Einzeltatschuld wird auf die Lebensführungsschuld verlagert, vgl. mit kritischen Anmerkungen Meyer-Odewald, Jugendstrafe, S. 29. 1341 Jakobs, Strafrecht AT, S. 482. 1342 Ostenberg, Kommentar zum JGG, § 5, Rdnr. 5. 1343 Boxdorfer, NJW 1976, S. 317, 318. 279 widersprüchlichen Inhalts nicht hinauskommen; eine Interpretation durch die höchstrichterliche Rechtsprechung fehlt1344. Gemäß § 46 II StGB sind bei der Strafzumessung alle Umstände zu berücksichtigen, die für und gegen den Täter sprechen. Wenn man sämtliche zugunsten des Täters sprechenden Strafzumessungstatsachen bedenkt und sämtliche Umstände heranzieht, die einzeln oder summiert die Schuld des Täters mindern können, so wird man eine Täterschuld nicht mehr als gering einstufen können, wenn solche Minderungskriterien fehlen1345. Allerdings bietet § 46 II StGB nur einen Anhaltspunkt für eine Ausschlussvermutung, nicht jedoch für eine positive Begriffsbestimmung, und macht damit nochmals deutlich, wie frei der Rechtsanwender bei der Auslegung des Begriffes der „geringen Schuld“ ist1346. 4.6.1.2.2 RiStBV Man könnte eine Schuld als gering bezeichnen, wenn sie unter dem Durchschnitt liegt1347. Dies war auch die Auffassung der bundeseinheitlichen RiStBV in der bis zum 31.12.1976 geltenden Fassung1348. Die am 01.01.1977 in Kraft getretene Neufassung der RiStBV trifft zur geringen Schuld jedoch keine Bestimmung mehr. Darin liegt kein Zugeständnis gegenüber der Kritik an der alten Fassung, sondern es wird der Tatsache Rechnung getragen, dass nach Einführung der Diversionsvorschriften die Landesjustizverwaltungen oder auf Bezirksebene die Generalstaatsanwälte bzw. die Leitenden Oberstaatsanwälte vielfach Richtlinien, Allgemeinverfügungen oder Ähnliches erlassen haben, die die Anwendung der Einstellungsvoraussetzungen durch die Staatsanwaltschaft regeln1349. Der Gedanke der Nr. 83 Absatz 3 Satz 2 RiStBV1350 der bis zum 1344 Boxdorfer, NJW 1976, S. 317, 318. 1345 Boxdorfer, NJW 1976, S. 317, 318. 1346 Kausch, Staatsanwalt, S. 107. 1347 Männlein, Opportunitätsvorschriften, S. 13; Meinberg, Geringfügigkeitseinstellung, S. 36; Kausch, Staatsanwalt, S. 105; gegen den Durchschnitt als Maßstab Krümpelmann, Bagatelldelikte, S. 124 f., denn auch der vergleichbare Durchschnittsfall ist kein Begriff, dessen Bedeutung selbstverständlich wäre. Die Anforderung, die man an den Maßstab der Geringfügigkeit stellen muss, lautet, dass er einfacher zu bestimmen sein muss als die Geringfügigkeit selbst. Ferner muss er einen gewissen Grad an Genauigkeit aufweisen, denn alle Ungenauigkeiten des Maßstabes übertragen sich auch auf das Ergebnis der Geringfügigkeitsbestimmung, Krümpelmann, Bagatelldelikte, S. 123. 1348 Vgl. Nr. 83, Absatz 3, Satz 2 der RiStBV vom 01.12.1970. 1349 Kausch, Staatsanwalt, S. 106. 280 31.12.1976 geltenden Fassung lag darin, dass die Bestimmung einer „durchschnittlichen Schuld“ möglich war. Es mussten also Vergleichsgruppen gebildet werden, sodass bei der Verwirklichung bestimmter Straftatbestände innerhalb der vorab festgelegten Vergleichsgruppe zu prüfen war, ob die verwirklichte Schuld über oder unter dem Üblichen liegt. Dieses Vorgehen allein kann jedoch nicht zur Bestimmung des Ausmaßes der geringen Schuld führen, denn es birgt die Gefahr der nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung. Würden allein die Straftatbestände verglichen werden, so könnten beispielsweise Verstöße gegen bestimmte wirtschaftsstrafrechtliche Vorschriften nur mit anderen wirtschaftsstrafrechtlichen Vorschriften verglichen werden, während Wirtschaftsstraftaten, die z. B. unter § 263 StGB subsumiert werden, an anderen Betrügereien, darunter auch kleinen, gemessen würden1351. Bei der Bestimmung von Vergleichsgruppen kann daher nicht allein die Verwirklichung eines bestimmten Straftatbestandes ausschlaggebend sein, dieser muss vielmehr auch einen vergleichbaren zugrundeliegenden Lebenssachverhalt haben1352. Innerhalb der anhand der genannten Kriterien festgelegten Vergleichsgruppen wäre als Nächstes die durchschnittliche Schuld festzulegen, bei deren Verschiebung nach unten von einer geringeren Schuld auszugehen ist. Dabei könnte auf den gedanklichen Durchschnittsfall abgestellt werden, dessen Strafwürdigkeit in der Mitte des Strafrahmens liegt1353. Es könnte aber auch eine Betrachtung der verwirklichten Tatbestände der letzten Jahre vorgenommen und geprüft werden, welche Strafen verhängt wurden. Auch hieraus ließe sich ableiten, ob die in dem Einzelfall zu prüfende Schuld von der durchschnittlichen Schuldbestimmung der letzten Jahre abweicht. Hiergegen wird eingewandt, dass die rein rechnerische Bestimmung des Mittels früherer Strafaussprüche außer Acht lässt, dass sich diese am unteren Rand der gesetzlichen Rahmen bewegen. Die große Zahl der Straftaten erreicht wegen der weiten Fassung der gesetzlichen Tatbestände nur einen verhältnismäßig geringen 1350 Nr. 83 III RiStBV a. f. lautet: „Ob die Schuld des Täters gering ist, lässt sich nur unter Würdigung aller Umstände des Falles beurteilen. Anhaltspunkte kann ein Vergleich mit dem durchschnittlichen Maß der Schuld bei gleichartigen Verfehlungen geben.“ 1351 Männlein, Opportunitätsvorschriften, S. 14. 1352 Vgl. Meinberg, Geringfügigkeitseinstellung, S. 36 ff. 1353 Vgl. Meinberg, Geringfügigkeitseinstellung, S. 36 ff. 281 Schweregrad1354. So ergibt sich beispielsweise für alle Delikte mit einer Geldstrafe als Mindeststrafe, dass die Geldstrafe entsprechend den Gesetzesvorgaben die Regelstrafe darstellt und sich die meisten Verurteilungen im unteren Bereich der Strafrahmen bewegen1355. Bereits bei den Geldstrafen bis zu 90 Tagessätzen werden regelmäßig Werte von 75 Prozent aller Verurteilten ausgewiesen, womit die Mehrzahl der Strafen im unteren Bereich des Grundstrafrahmens liegt1356. Bei der rein rechnerischen Bestimmung der durchschnittlichen Strafe muss darüber hinaus beachtet werden, dass wenige hohe Strafen den Durchschnitt über das Niveau der meisten Fälle anheben und sich damit der Regelfall bereits im Bagatellbereich befindet1357. Andererseits ist aber auch die gegenteilige Konsequenz vorstellbar. Fehlen extrem hohe Schuldzuweisungen, könnte der rechnerische Durchschnitt schon so niedrig liegen, dass eine erhebliche quantitative Abweichung nach unten, die den Bagatellbereich kennzeichnen würde, gar nicht mehr denkbar wäre1358. Neuere Untersuchungen zur Strafzumessungspraxis haben zum einen gezeigt, dass weniger die angedrohten Höchststrafen als vielmehr die Strafrahmenuntergrenzen sich auf die richterliche Strafzumessung auswirken, und zum anderen, dass bestimmte erhöhte Strafrahmenuntergrenzen bei den Gerichten nur wenig Akzeptanz finden1359. Der Durchschnitt als Bezugspunkt für die Geringfügigkeit kann daher weder rechnerisch noch gedanklich als abstrakte Größe ermittelt werden1360. 4.6.1.3 Zwischenergebnis Das Merkmal der geringen Schuld ist gesetzlich nicht definiert, seine Beurteilung bleibt dem Rechtsanwender überlassen, dem das Gesetz lediglich vorgibt, welche Umstände der Tat und Tatbegehung zu berücksichtigen sind und zur 1354 Meyer-Goßner, NStZ 1988, S. 85, 86, 88, weshalb für diese Delikte nur eine Strafe unterhalb der Mitte des Strafrahmens angemessen sei. Fischer, Kommentar zum StGB, § 46, Rdnr. 14. 1355 Götting, Strafrahmen, S. 231. 1356 Götting, Strafrahmen, S. 231. 1357 Meinberg, Geringfügigkeitseinstellung, S. 36. 1358 Meinberg, Geringfügigkeitseinstellung, S. 36 ff. 1359 Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Kommentar zum StGB-Streng, § 46, Rdnr. 6. 1360 Männlein, Opportunitätsvorschriften, S. 15. 282 Annahme einer geringen Schuld führen können. Sie stehen der jugendtypischen Auslegung offen. 4.6.1.4 Konsequenzen für die jugendtypische Auslegung Schon 1980 führte das OLG Hamm aus: „[D]ass … ganz geringfügige Rechtsgutsbeeinträchtigungen materiell schon den Tatbestand einer Strafnorm nicht erfüllen, auch wenn sie von dessen Wortlaut formell mit umfasst werden, ist für eine Reihe spezieller Vergehen – wie Körperverletzung, Sachbeschädigung, Freiheitsberaubung, Bestechung, Verkehrsunfallflucht – ausdrücklich anerkannt.“1361 Es folgt die Feststellung: „[d]as … gilt darüber hinaus als allgemeiner Grundsatz. Der Ausschluss ganz unbedeutender Rechtsgutsbeeinträchtigungen ergibt sich aus dem verfassungsrechtlich fundierten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.1362“ Geringfügige Rechtsgutsverletzungen sind daher bereits de lege lata nicht strafbar, auch wenn diese Annahme gesetzlich nicht explizit kodifiziert ist. Bei der Bejahung einer nur geringfügigen Rechtsgutsverletzung erfordern weder individual- noch generalpräventive Gesichtspunkte ein Eingreifen1363. Das Geringfügigkeitsprinzip fungiert als genereller Rechtsgedanke, der aufgrund der Tatbestandstypisierung die notwendige Korrektur in den Randbereichen der strafrechtlichen Verhaltensanweisungen ermöglicht1364. Dabei will die Lehre vom Schutzbereich der Norm, die diesen Grundsatz trägt, unter normativen Erwägungen solche Erfolge aus der objektiven Zurechnung herausnehmen, die nach der weitreichenden Äquivalenztheorie durch ein menschliches Verhalten verursacht wurden1365. Methodisch ist das Geringfügigkeitsprinzip hier im Wege einer teleologischen Auslegung des tatbestandlichen Erfolgsunrechtes zu prüfen1366. Eine teleologische, am Rechtsgut der Körperverletzung orientierte Auslegung führt beispielsweise zu dem Ergebnis, dass leichteste 1361 OLG Hamm, Urteil vom 16.07.1980, zit. n. juris. 1362 OLG Hamm, Urteil vom 16.07.1980, zit. n. juris. 1363 Ostendorf, Grenzen der Entkriminalisierung, S. 249. 1364 Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 197. 1365 Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, S. 255; vgl. § 184 g Nr. 1 StGB, wonach sexuelle Handlungen im Sinne dieses Gesetzes nur solche sind, die im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit sind. 1366 Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 197. 283 körperliche Beeinträchtigungen nicht den Tatbeständen der § 223 und § 229 StGB unterfallen1367. Was unter einer unbedeutenden Verletzung konkret zu verstehen ist, kann die Justiz in Anlehnung an die Formel der geringwertigen Sache gemäß § 248a StGB und in Anlehnung an den Begriff des fehlenden öffentlichen Interesses gemäß § 153 StPO bestimmen1368, wobei diese Begriffe in ihrem jugendtypischen Kontext auszulegen sind. Festzuhalten ist somit, dass die Bewertung des Tatunrechts stets die jugendstrafrechtliche Zielsetzung im Blick haben muss. Tat- und Schuldbewertung limitieren die Strafe und dürfen nicht zu Straferhöhungen führen. Umgekehrt ist aber ein Unterschreiten der Schuldgrenze aus Gründen der Individualprävention im Jugendstrafrecht nicht nur zulässig, sondern auch geboten1369, sodass diejenigen Taten, die nur geringfügige Rechtsgutsverletzungen nach sich ziehen, de lege lata den Tatbestand einer Strafnorm nicht erfüllen und somit das tatbestandliche Erfolgsunrecht ausschließen. Eine darüberhinausgehende gesetzliche Verankerung hat das Geringfügigkeitsprinzip bislang nicht erfahren, es ist aber Wegbereiter für eine Entkriminalisierung strafbarer Handlungen de lege ferenda durch Einführung eines allgemeingültigen Geringfügigkeitsprinzips1370. 4.6.2 Der Täter-Opfer-Ausgleich (TOA) als Strafmilderungsgrund Empirische Untersuchungen1371 deuten darauf hin, dass die Haltung der Wiedergutmachung im sozialen Konflikt biologisch verwurzelt ist: So schildert De Waal1372 ein plastisches Beispiel im Zusammenleben von Schimpansengruppen. Nach einer Auseinandersetzung werden zwei aggressiv-feindliche Individuen in einem komplizierten Prozess wieder zu Freunden. Dabei beruhigen sich die Primaten nicht aufs Geratewohl. Sie rückversicheren sich der weiterbestehenden Beziehung zu ihrem Streitgegener. Mittel zur Deeskalation sind beruhigende Äußerungen oder direkter Körperkontakt1373. Das Kontaktbe- 1367 Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, S. 255. 1368 Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 202. 1369 So auch Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 18, Rdnr. 7. 1370 Vgl. Punkt 5.1.3.5 dieser Arbeit. 1371 De Waal, Wilde Diplomaten, S. 42 ff. 1372 De Waal, Wilde Diplomaten, S. 42 ff. 1373 De Waal, Wilde Diplomaten, S. 42 ff. 284 dürfnis nach einem Streit bezieht in besonderer Weise den früheren Gegner mit ein, weil er der einzige Partner ist, mit dem Schadensbehebung möglich ist. Versöhnung bedeutet dabei auch, sich zu erinnern, mit wem man Streit gehabt hat1374. Sie bezieht sich nicht nur auf die Vergangenheit, sondern auch auf die Zukunft und dient dazu, vorausgegangene Vorfälle im Hinblick auf zukünftige Beziehungen ungeschehen zu machen. Die Menschenaffen zeigen Gesten der Versöhnung, Kontaktmuster wie Lächeln, Küssen und Umarmungen sind zu sehen – entwicklungsgeschichtlich lange bevor sich Religion, Philosophie und Zivilisation entwickelten1375. Damit darf begründet vermutet werden, dass Verhaltensweisen der Versöhnung auch zum „biologischen Programm“ der Menschen gehören1376. Auch ethnologische Forschungen und historische Aspekte1377 belegen die anthropologische Komponente der Wiedergutmachung bei der Reaktion auf Unrecht1378. Die evangelische Kirche bemüht sich um ein Verständnis der Strafe als Tor zur Versöhnung, die Viktimologie belegt das Interesse des Deliktsopfers an der Wiedergutmachung sowie die gesellschaftliche Akzeptanz der Konfliktregelung bei der Alltagskriminalität und die Sanktionsforschung signalisiert keine grundsätzlichen Bedenken gegen konstruktive Reaktionsformen1379. Der TOA ist daher geschichtlich gesehen nichts Neues. 4.6.2.1 Begriffsbestimmung Gesetzlich definiert wird der TOA in § 10 I 3 Nr. 7 JGG als „Bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen“. Der Begriff des TOA steht also für das – gegebenenfalls durch einen Vermittler geförderte – Aufeinanderzugehen derjenigen Personen, die an der Straftat selbst beteiligt waren, für die Konfrontation des Täters mit dem Opferleid, die Anerkennung der Schuld durch den Täter, das mögliche Nachgeben des Verletzten bei der Geltendma- 1374 De Waal, Wilde Diplomaten, S. 42 ff. 1375 Rössner, TOA-Begleitforschung, S. 13. 1376 Rössner, TOA-Begleitforschung, S. 13. 1377 Der gewalttätige Umgang mit einem Konflikt brachte Furcht und Angst vor Vergeltung mit sich, während der Weg der Wiedergutmachung Sicherheit, Stabilität und Fortkommen der Gemeinschaft gewährleistete, vgl. Brauneck, Kriminologie, S. 97 ff. 1378 Rössner, AE-Wiedergutmachung, S. 202 f. 1379 Rössner, AE-Wiedergutmachung, S. 202 f. 285 chung seiner Forderungen, das Miteinander-Vergleichen, die Konfliktbereinigung und – im Idealfall – die beiderseitige Aussöhnung1380. 4.6.2.2 Zielsetzung des TOA Am 01.12.1990 trat das 1. Gesetz zur Änderung des Jugendgerichtsgesetzes (1. JGGÄndG) in Kraft und hob in § 45 II 2 JGG, der zentralen Diversionsvorschrift, den TOA ausdrücklich als besonderen Grund für das Absehen von Strafe hervor1381. Ziel der Einführung dieser Weisung war, dem Jugendlichen die Folgen seiner Tat zu verdeutlichen, das oft vernachlässigte Opfer zu berücksichtigen und den Konflikt der Straftat nachhaltiger und erfolgreicher zu bereinigen, als dies mit den herkömmlichen Sanktionen möglich wäre1382. In § 45 II 2 JGG wird das Bemühen des Jugendlichen um einen Ausgleich mit dem Verletzten der Durchführung oder Einleitung einer erzieherischen Maßnahme gleichgestellt. Um die mit dem TOA verfolgten Ziele besser bestimmen zu können, muss dieser in einen jugendtypischen Kontext gestellt werden. Der TOA vereint Elemente der Konfliktschlichtung ebenso wie solche der materiellen und immateriellen Wiedergutmachung1383. Ein gelungener TOA bedeutet Wiedergutmachung des durch die Tat entstandenen Schadens und die – zumindest ernsthaft versuchte – Aussöhnung mit dem Verletzten. Nicht ausschlaggebend ist, ob im Ergebnis eine tatsächliche Versöhnung zwischen den Beteiligten stattgefunden hat1384, sondern umschrieben wird der äußere Sachverhalt materieller und immaterieller Ausgleichsleistungen1385. Ein solcher TOA soll zur Wiederherstellung des durch die Tat gestörten Rechtsfriedens beitragen1386. 1380 Meier, GA 1999, S. 1, 3. 1381 Rössner, TOA-Begleitforschung, S. 7. 1382 Begründung des Gesetzesentwurfes der Bundesregierung zum 1. JGGÄndG, BT-Drs. 11/5829, S. 11. 1383 Schimmel, TOA, S. 10. 1384 Da sich das Opfer weigern kann, an dem TOA mitzuwirken, ist das ernsthafte Bemühen des Täters um eine Wiedergutmachung ausreichend. 1385 Schimmel, TOA, S. 10. 1386 Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 156. 286 4.6.2.3 TOA als bestehende Weisungsmöglichkeit der Gerichte Das 1. JGGÄndG hat den TOA als eine der wesentlichen neuen ambulanten Maßnahmen ausdrücklich in die gesetzliche Regelung aufgenommen. Nach § 10 I 3 Nr. 7 JGG kann der Richter dem Jugendlichen auferlegen, sich zu bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen. Intention des 1. JGGÄndG war es unter anderem, die informellen Erledigungsmöglichkeiten zu verbessern und zu erweitern1387. Anders als das StGB sieht das JGG den TOA damit gleich zweimal als selbstständige Sanktion vor: einmal als erzieherisch verstandene Weisung (§ 10 I 3 Nr. 7 JGG) und ein zweites Mal als unrechtsverdeutlichendes und tatahndendes Zuchtmittel (§ 15 I Nr. 1 JGG). Die Weisungen intendieren somit eine Regelung der Lebensführung, woraus ein Zugriff auf die Täterpersönlichkeit und die gesamte Lebensgestaltung folgen kann. Es fehlt den Auflagen jedoch der Dauercharakter. Sie sollen wegen ihres Tatbezuges grundsätzlich dazu geeignet sein, die Einsicht des Täters in das Unrecht seiner Tat zu fördern1388. Da die Auflagen als Zuchtmittel eindeutig auch Ahndungszwecke verfolgen, ist die jeweilige Maßnahme durch das Gewicht der Tatschuld limitiert. Ob die Einordnung des TOA als Zuchtmittel glücklich gewählt wurde, darf im Hinblick auf die Effizienz eines gerichtlich angeordneten TOA allerdings bezweifelt werden1389. Durch die Aufnahme des TOA in den Katalog der Weisungen und Auflagen ist das Freiwilligkeitserfordernis entfallen und eine Erzwingung der Weisungsbefolgung durch Ungehorsamsarrest nach § 11 III JGG möglich. Ein so aufoktroyierter TOA wird auf Täterseite kaum ernsthaft verfolgt werden. Auch für das Opfer wird der Wille zur Wiedergutmachung nicht zu erkennen sein. In der jugendstrafrechtlichen Praxis gilt § 10 I 3 Nr. 7 JGG daher als „totes Recht“1390. Dem ist zuzustimmen. Als Weisung oder Auflage kommt die Wiedergutmachung nach § 23 JGG auch bei der Strafaussetzung zur Bewährung in Frage1391. Gemäß § 45 II 2 1387 Hintergrund dieses Bestrebens war die Erkenntis der Ubiquität und Episodenhaftigkeit jugenddeliquenten Verhaltens, siehe Punkt 2.2.4 dieser Arbeit. 1388 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 209. 1389 So auch Rössner, TOA und Konfliktverarbeitung, S. 501. 1390 Schöch, Wiedergutmachung im Strafrecht, S. 1045, 1049. 1391 Baumann u. a., AE-Wiedergutmachung, S. 14. 287 JGG kann der Staatsanwalt von der Verfolgung absehen, wenn der Jugendliche sich bemüht hat, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen, oder ein TOA bereits eingeleitet oder durchgeführt ist. Diese Orientierung hin zu einer informellen Verfahrenserledigung traf mit dem Ansinnen zusammen, den TOA als neue Sanktion – als „dritte Spur im Strafrecht“ bzw. umfassender gesprochen als neue „Reaktion“ – im Strafverfahren zu implementieren1392. Der TOA wurde allgemein bereits als „hoffnungsvollste Alternative zum übelszufügenden Sanktionenkatalog des Strafrechts“ bezeichnet1393; die Einführung des TOA in die Diversion gemäß § 45 II 2 JGG kann zu Recht als Königsweg der Wiedergutmachung im Jugendstrafrecht betitelt werden. Soweit der Ausgleich freiwillig zustande kommt, trägt dieser Weg dem vorzugswürdigen Autonomiemodell in vorbildlicher Weise Rechnung1394. Systematisch betrachtet, zielt die Vorschrift des § 45 II 2 JGG auf die Fälle mittelschwerer Kriminalität ab, denn nach § 45 I JGG ist aus Gründen der Subsidiarität staatlichen Strafens vorrangig zu prüfen, ob eine Einstellung des Verfahrens auch ohne Sanktionsverhängung erfolgen kann1395. Kritiker bemängeln hingegen, dass der Anspruch des TOA, anders als die in der rechtlichen Verfahrensform verbleibende Schadensregulierung, auf eine ganzheitliche und informelle Konfliktlösung über das Strafrecht und seine Verfahrensform hinausweist, ohne diese jedoch wirklich verlassen zu können. Damit werde eine Konfliktregelungsrationalität vorgestellt, die nicht eingelöst werden könne1396. Auch Albrecht1397 äußert sich kritisch zu den Regelungsmechanismen des TOA im Hinblick auf ein rechtsstaatliches Strafverfahren, welches durch die dem TOA innewohnende Opferorientierung gefährdet 1392 Höffler, Graffiti, S. 64. Als anerkannte Wirkungsfaktoren werden herausgehoben: Aktivierung der Selbstregulierungs- und Selbstheilungskräfte nach einer Verfehlung im System sozialer Kontrolle; Stärkung der Prinzipien Autonomie und Verantwortung; die Verinnerlichung von Normen; Sensibilisierung für das Opfer (Empathie); Wahrnehmung und Regelung sozialer Konflikte; Wiederherstellung des Rechtsfriedens; Kontrolle des Mediationsverfahrens zum Schutz der Rechte von Täter und Opfer, vgl. Rössner, TOA-Begleitforschung, S. 9. 1393 Höffler, Graffiti, S. 65. 1394 Höffler, Graffiti, S. 65. 1395 Voß, Anzeigenmotive, S. 34, 49. 1396 Voß, Anzeigenmotive, S. 34, 50. 1397 Albrecht, P.-A., Schattenjustiz, S. 81, 83. 288 werde: Der Anklagevorwurf einer Strafverfolgungsbehörde sei nicht zuletzt im Interesse der Freiheitsrechte des Beschuldigten einer fairen Prüfung zu unterziehen. Die Trennung von Straf- und Zivilrecht habe dabei ebenso wie die Trennung von Schuldfeststellung und Strafzumessung als Garant eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens zu gelten. Die zunehmende, häufig nur deklaratorische Opferorientierung gefährde beides. Die aktive Einbeziehung der Verletzten in die Bestimmung der angemessenen Rechtsfolge durchbreche tendenziell die Trennung von Moral und Recht, von persönlicher Betroffenheit und richterlich-unabhängiger Entscheidungsfindung zu Lasten der Rechtsstellung des Beschuldigten. Auch der nach § 45 II 2 JGG aufzugebende TOA sieht sich im Hinblick auf die Freiwilligkeit der an der Konfliktschlichtung beteiligten Personen Bedenken ausgesetzt. Den Täter wird der sanfte Zwang eines drohenden förmlichen Strafverfahrens antreiben und das Opfer wird durch amtliche Aufforderung in das Konfliktschlichtungsgespräch geführt1398. Der Zwang zur privaten Konfliktschlichtung wird zur Voraussetzung für den Verfolgungsverzicht der Kriminaljustizsystems1399. Dennoch liegt einem nach § 45 II 2 JGG durchzuführenden TOA nicht der gleiche Zwang wie bei § 10 I 3 Nr. 7 JGG zugrunde: Zunächst wird sich der Druck des drohenden Strafverfahrens positiv auf die Gesprächsbereitschaft des Täters auswirken. Und auch wenn die Vermeidung des Strafverfahrens die alleinige Motivation des Täters sein sollte, so bleibt sie doch freiwillig. Ein dem § 23 JGG vergleichbares Instrumentarium fehlt. Ob der Beweggrund des Täters, sich um einen TOA zu bemühen, ethisch wertvoll ist, spielt für die Freiwilligkeit keine Rolle1400. 4.6.2.4 Zwischenergebnis Mit der Aufnahme des TOA in den Katalog der explizit genannten Weisungen (§ 10 I 3 Nr. 7 JGG) griff das 1. JGGÄndG Bemühungen auf, im Rahmen des Strafverfahrens einen Ausgleich zwischen Beschuldigten bzw. Tätern und Geschädigten als neue Reaktionsform auf Straftaten anzubieten. Neben der Möglichkeit einer förmlichen Weisungserteilung – auch im Zusammenhang mit einer Strafaussetzung (§ 23 I JGG) oder Strafrestaussetzung zur Bewäh- 1398 Wopperer, TOA, S. 90. 1399 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 183. 1400 Wopperer, TOA, S. 90. 289 rung (§ 88 VI 1 JGG) – kann der TOA informell als Diversionsmaßnahme nach den §§ 45, 47 JGG durchgeführt werden1401. Als Zuchtmittel ist der mit dem TOA beabsichtigte Zweck einer freiwilligen und ernsthaften Konfliktbereinigung jedoch kaum zu erreichen. Anders stellt es sich bei einem TOA im Rahmen der Diversionsvorschriften dar, da hier ein Ausgleichszwang im Gegensatz zu den mit den Weisungen verbundenen Sanktionen nicht gegeben ist. Diese Erkenntnis führt zu der Frage, wie die vom Gesetzgeber als erstrebenswert angesehene, freiwillige Konfliktbeseitigung der Parteien stärker als de lege lata bislang ausformuliert, als Nachtatverhalten zu würdigen ist. Im Ergebnis dieser Prüfung wird dafür plädiert, den TOA als Strafaufhebungsgrund de lege ferenda gesetzlich zu verankern1402. Hierdurch wird die besondere Lage des jugendlichen Täters angemessen berücksichtigt, indem die Wiedergutmachung der Tat und ihrer Folgen auch auf die Zeit nach Tatvollendung im Wege eines neu zu normierenden Strafaufhebungsgrundes ausgedehnt wird. Dem mit dem Normensystem meist nicht in der gleichen Weise wie ein Erwachsener vertraute Jugendliche wird damit ein verlängerter Entscheidungszeitraum zugestanden, in welchem er sich mit seiner Tat, deren Folgen und ihrer Beseitigung auseinandersetzten kann. 4.6.3 Die Schadenswiedergutmachung als Strafmilderungsgrund Die Entkriminalisierung durch Überführung strafrechtlicher Regeln in das Zivilrecht eröffnet zahlreiche Möglichkeiten in Gesetzgebung und Rechtsanwendung. So wurde verschiedentlich der Vorschlag gemacht, den Ladendiebstahl durch eine „Aktivierung des Zivilrechts“ zu entkriminalisieren1403. Grundsätzlich ist dem Zivilrecht eine strafende Komponente nicht gänzlich fremd. Die Rechtsprechung der Zivilgerichte zum Schmerzensgeld bei Schädigungen immaterieller Güter hat den Strafgedanken im Schadensersatzrecht betont und damit Entkriminalisierungsmöglichkeiten gezeigt1404. 1401 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 180 f. 1402 Vgl. Punkt 5.2.1. 1403 Arzt u. a., AE-GLD, S. 9; Naucke, GA 1984, S. 199, 206: Auch Ehrverletzungen und Indiskretion sollten, so lautet eine weitere Anregung, nicht bestraft, sondern mit einer vom Institut des Schadensersatzes her entwickelten Buße belegt werden. 1404 BGH NJW 2014, S. 67 f.; BGHSt 40, S. 374 f.; BGH NJW 2014, S. 2029; Palandt- Grüneberg, Kommentar zum BGB, § 253, Rdnr. 4 ff. m. w. N. 290 4.6.3.1 Abgrenzung zum TOA Der Schadenswiedergutmachung fehlt die pädagogische Seite, die der TOA innehat, indem dieser den Täter in die Lage des Opfers versetzt und so mit der ihm bis dahin unbekannten Seite der Straftat konfrontiert. Die Schadenswiedergutmachung soll für das Opfer den Status quo ante wiederherstellen1405, also allein der Regulierung von Vermögensinteressen dienen. Während beim TOA die persönliche Konfliktbereinigung durch die Kommunikation zwischen Täter und Opfer im Zentrum steht, erschöpft sich die Schadenswiedergutmachung zumeist in der bloßen, aber nicht zwingend ausschließlichen Schadensregulierung1406. Bei dieser Leistung geht es nicht allein um zivilrechtlichen Schadensersatz, sondern um den Ausgleich der Folgen der Tat durch den persönlich-konstruktiven Einsatz des Täters, mit dem dieser seine Verantwortung für die Tat vor dem Opfer und der Gesellschaft übernimmt1407. Als Wiedergutmachung kommen dementsprechend außer dem Schadensersatz (Naturalherstellung, Geldersatz, Schmerzensgeld) grundsätzlich auch andere materielle (etwa in Form von Geschenken) und immaterielle (Entschuldigung, Versöhnungsgespräch) Leistungen an den Verletzten sowie materielle (Geldzahlungen an gemeinnützige Einrichtungen) und immaterielle (gemeinnützige Arbeiten) Leistungen an die Allgemeinheit in Betracht1408. 4.6.3.2 Schadenswiedergutmachung als bestehende Weisungsmöglichkeit durch die Gerichte Die Schadenswiedergutmachung ist in § 15 I Nr. 1 JGG als Auflage verankert. Auch die Auflage, sich bei dem Verletzten zu entschuldigen, wurde in § 15 I Nr. 2 JGG aufgenommen. Beide Auflagen sind in § 45 III 1 Alt. 2 JGG explizit vorgesehen, deren Erteilung durch den Richter der Staatsanwalt anregen 1405 Schumann, Jugendkriminalität, S. 661; i. E. auch Höffler, Graffiti, S. 59; so auch Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 15, Rdnr. 2 m. w. N. 1406 Vgl. Höffler, Graffiti, S. 59; Meier, GA 1999, S. 1, 4: Soweit mit der h. M. unter dem Begriff des „materiellen Schadens“ der materialisierbare Schaden verstanden und damit eine Verknüpfung zum Zivilrecht vorgenommen wird, welche darauf abstellt, dass durch die Leistungen des Täters der materielle und der immaterielle Schaden durch Naturalersatz oder die Zahlung von Schadensersatz und Schmerzensgeld beseitigt wird. 1407 Meier, GA 1999, S. 1, 3. 1408 Meier, GA 1999, S. 1, 3. 291 kann. Auch wenn der TOA als eine Weisung gemäß § 45 III JGG bestimmt ist, hat der Gesetzgeber das – freiwillige – Bemühen um den Ausgleich mit dem Verletzten gemäß § 45 II JGG erzieherischen Maßnahmen gleichgesetzt, deren Prüfung im Rahmen der staatsanwaltlichen Diversion zu erfolgen hat1409. Mit der Formulierung des TOA als Diversionsgrund verdeutlicht der Gesetzgeber seine positive Einschätzung dieser Sanktionsart. § 45 II JGG ist vorrangig anzuwenden, d. h., es sollte in jedem Verfahren vor einer Anklageerhebung die Möglichkeit eines TOA und die damit verbundene Einstellung gemäß § 45 II JGG geprüft werden. 4.7 Verfahrensrechtliche Entkriminalisierung1410 Die Grundfrage, die bei den Diversionsbestrebungen gestellt wird, lautet: Ist es bei weniger gravierenden Straftaten Jugendlicher oder Heranwachsender, insbesondere bei Verfehlungen bzw. dem Verdacht von Verfehlungen, wirklich nötig, mit allen Mitteln des Strafrechts, mit seinen formellen Verfahren und Sanktionen zu reagieren, oder reicht es stattdessen aus, in derartigen Fällen wenn überhaupt, dann schonendere informelle Verfahren und Sanktionen, bei jungen Tätern besser noch erzieherische Angebote vorzusehen? Alle Diversionsbefürworter sind sich in der Beantwortung dieser Frage einig: Die mögliche Vermeidung formeller Verfahren und Sanktionen lässt sich als gemeinsame Grundidee aller Diversionsbestrebungen ansehen1411. 4.7.1 Begriffsbestimmung Diversion nennt man das Absehen von der Strafverfolgung bzw. den Abbruch der bereits in Gang gesetzten Strafverfolgungskette an einem beliebigen Punkt, zumeist zugunsten der Resozialisierung des Täters oder der Lösung des Konflikts, aus dem die Straftat entstanden ist1412. Die §§ 45, 47 JGG bieten die 1409 Ostendorf, Jugendstrafrecht, S. 147 f. 1410 Vgl. zur Entstehungsgeschichte Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 25; Kuhlen, Diversion, S. 2 m. w. N.; ausführlich Dirnaichner, Diversionsansatz, S. 14–72, insbesondere zur jugendstrafrechtlichen Betrachtung S. 126 f.; Walter, ZStW 1983, S. 32, 43. 1411 Kuhlen, Diversion, S. 1. 1412 Creifelds, Rechtswörterbuch, S. 327. 292 Möglichkeit zur Beendigung der Strafverfolgung ohne förmliche, durch Strafurteil erfolgende Sanktionierung des Täters1413. 4.7.2 Diversion im Deutschen Jugendstrafrecht Erstmals wurde das Legalitätsprinzip im JGG von 1923 eingeschränkt, und zwar gestützt auf spezialpräventive Annahmen. § 32 JGG aus dem Jahre 1923 eröffnete für Staatsanwaltschaft und Gericht Einstellungsmöglichkeiten, wenn schon eine Erziehungsmaßregel angeordnet war und weitere Maßnahmen nicht erforderlich schienen1414 sowie wenn in besonders leichten Fällen von Strafe abgesehen werden konnte. Damit wurden die Regelungen des heutigen § 45 I und II JGG vorweggenommen. Im JGG 1943 wurden die Einstellungsmöglichkeiten in Form der noch heute geltenden Fassung des § 45 III JGG erweitert, die Differenzierung zwischen Vor- und Hauptverfahren in den §§ 30, 31 JGG 1943 wurde hervorgehoben. Abweichend von der Regelung im JGG aus dem Jahre 1923 und dem heutigen § 47 I 1 Nr. 1 i. V. m. § 45 I JGG war der Richter nicht befugt, das Verfahren wegen Geringfügigkeit einzustellen. Eine Sanktionskompetenz für den Staatsanwalt wurde deutlich verneint1415. Die Voraussetzung eines Geständnisses für die Einstellung gemäß §§ 45 III, 47 I 1 Nr. 3 JGG wurde erst im Gesetzgebungsverfahren zum JGG 1953 gefordert1416 und eingeführt, wohl unter der Annahme, im Falle eines Geständnisses stehe die Begehung der strafbaren Handlung seitens des Beschuldigten regelmäßig fest1417. Die §§ 45, 47 JGG wurden auch auf Heranwachsende ausgedehnt, wenn Jugendstrafrecht zur Anwendung kommt, vgl. §§ 105 I, 109 II 1 JGG1418. Mit dem 1. JGGÄndG erfolgte eine Neufassung der §§ 45, 47 JGG. Darin kommt der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, den jeweils angriffsschwächsten Maßnahmen den Vorrang zu geben1419. Eine 1413 Brunner/Dölling, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 4. 1414 Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 45, 47, Rdnr. 2. 1415 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 63. 1416 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 63 f. 1417 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 5, und kritisch Rdnr. 24–24 e. 1418 Heinz (online), http://www.uni-konstanz.de/FuF/Jura/heinz/Heinz-Wie-bedrohlichist-Jugendkriminalitaet.pdf 1419 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 64. 293 prinzipielle Zustimmung hierzu lässt sich inzwischen als herrschende Meinung bezeichnen1420. 4.7.3 Legitimation des Diversionsgedankens 4.7.3.1 Entlastung der Justiz Das Strafverfahren der StPO geht von einem relativ schwerwiegenden Durchschnittsfall aus. Es ist damit von vornherein nicht für die Bewältigung von massenhaft auftretenden Delikten konzipiert1421. Durch die Einführung der Diversionsvorschriften sollte die Justiz von der Bagatellkriminalität entlastet werden und es sollte damit wieder die intensivere Verfolgung der mittleren und schweren Kriminalität ermöglicht werden. Die zeitintensive Anklage, „zumindest aber eine aufwändige Hauptverhandlung mit anschließendem Urteil“, werde eingespart1422. 4.7.3.2 Normalität leichter Jugendkriminalität Wie festgestellt wurde1423, ist jugendlichen Straftätern regelmäßig ein geringerer Schuldvorwurf zu machen. Eine Verurteilung ist deshalb in weitaus weniger Fällen geboten, als dies trotz der Erkenntnis möglicher Schäden sowohl der Gesetzgeber als auch die ältere jugendstrafrechtliche Praxis für erforderlich hielten1424. Der strafrechtliche Eingriff, der darauf abzielt, den Ausnahmecharakter der Abweichung gegenüber der Normalität konformen Verhaltens zu unterstreichen, steht im Widerspruch zur Ubiquitätsannahme. Eine im Normprogramm allein erzieherisch gerechtfertigte Sanktion verliert ihre Legitimität und ihren instrumentellen Sinn angesichts der Thesen von der Spontanremission und der Austauschbarkeit der Sanktionen1425. Die auf den schwerwiegenden Durchschnittsfall bezogene Kriminalstrafe stellt in den 1420 Vgl. Arbeitskreis IV, S. 230 f.; zustimmend Brunner/Dölling, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 9; ebenso Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht, S. 259 f. 1421 Vgl. Kausch, Staatsanwalt, S. 20; so auch Voß, ZfJ 1989, S. 8, 11: Durch die Einführung der Diversionsvorschriften sollten Filter vor den formellen Stufen der Strafjustiz installiert werden, um den starren, viel Kapital bindenden Rechtsprechungsapparat zu entlasten. 1422 Schuth, Einstellungen, S. 5 f. 1423 Vgl. Punkt 4.6.1.1 dieser Arbeit. 1424 Heinz/Storz, Diversion, S. 3. 1425 Vgl. Voß, ZfJ 1989, S. 8, 9. 294 meisten Fällen der Bagatellkriminalität eine Überreaktion dar und steht in keinem Verhältnis zur Schwere des begangenen Unrechts noch zu den Reaktionen, die auf besonders schwerwiegende gemeinschaftsschädigende Verhaltensweisen, etwa im Bereich der Wirtschaftskriminalität, erfolgen1426. 4.7.3.3 Vermeidung stigmatisierender Strafverfahren Die häufigste Rechtfertigung für die Einführung der Diversionsvorschriften ist die Annahme, dass ein Strafprozess und der sich möglicherweise anschlie- ßende Strafvollzug bei dem jugendlichen Straftäter eine Stigmatisierung auslösen könnte („Etikettierung“). „Hospitalisierungserscheinungen“ in Folge einer stationären Sanktion sollen durch das Angebot informeller, rasch abgeschlossener Verfahren und das Angebot ambulanter Sanktionen im sozialen Nahraum vermieden oder doch zumindest abgemildert werden1427. Diese Annahme geht über den Ansatz hinaus, dass leichte Kriminalität bei Jugendlichen normal ist, weil sich hiernach die formelle strafrechtliche Sanktion nicht nur als spezialpräventiv unnötig, sondern geradezu als spezialpräventiv schädlich darstelle1428. Der Verzicht staatlichen Strafens wäre daher nicht nur möglich, sondern in diesen Fällen geboten. 4.7.3.4 Beschleunigung des Verfahrens Sanktionen auf vorangegangenes strafbares Verhalten sind insbesondere im Jugendstrafrecht am effektivsten, wenn die Sanktion unmittelbar an das zu sanktionierende Verhalten anschließt. Verspätet durchgeführte Strafverfahren 1426 Kausch, Staatsanwalt, S. 21. 1427 Voß, ZfJ 1989, S. 8, 11. Feststellen lässt sich, dass repressive staatliche Sanktionen für den jugendlichen Delinquenten nicht unerheblich zur Ausprägung einer kriminellen Karriere beitragen können. Eine schrittweise sich verstärkende disziplinierende Abweisung, Negativetikettierung und schließlich Ausgliederung des jungen Rechtsbrechers in Strafvollzugsanstalten können ihn zunehmend in seiner „negativen Identität“ bestärken und so im Ergebnis zu einer verhängnisvollen Eskalation gravierender Verbrechen und sich verschärfender staatlicher Bestrafung führen, vgl. Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 40. Der negative Kreislauf wird schon mit der ersten Verurteilung in Gang gesetzt. Sofern also strafbares Handeln Jugendlicher bereits bei erstmaliger Begehung von Bagatellstraftaten strafrechtliche Ahndung erfährt, wird diese regelmäßig mehr Schaden als Nutzen bewirken und üblicherweise die Manifestierung strafbaren Verhaltens bedeutet, Kaiser, Kriminologie, S. 163 f.; so auch Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 17. 1428 Kaiser, Kriminologie, S. 164. 295 lassen die gewünschte Wirkung auf den Straffälligen vermissen, da der zeitliche Zusammenhang zwischen Tatbegehung und Sanktionierung nicht mehr gegeben ist und der Delinquent die staatliche Reaktion seiner vor längerer Zeit begangenen Tat oftmals nicht mehr zuzuordnen vermag1429. Die lange Zeitspanne, die zwischen Tat und Urteil sowie zwischen Urteil und Vollstreckung liegt, ist ein Hauptschwachpunkt des Jugendstrafrechts. Es besteht in Wissenschaft und Praxis Einigkeit, dass aus der Perspektive einer effektiven Einwirkung auf den Jugendlichen ein schnelles Einschreiten anzustreben ist1430. Schwebezustände, in denen die Konsequenz ihres Handelns ungewiss ist, werden von jungen Leuten als besonders belastend empfunden, verschärfen mithin ungewollt die Antwort des Staates1431. Die informelle Verfahrenserledigung bietet von allen Erledigungsarten die schnellste, d. h. die zeitnächste1432. 4.7.3.5 Besserstellung der Kleinkriminellen Durch die Einführung der Diversionsvorschriften soll dem Beschuldigten, der geringfügig straffällig geworden ist, eine Möglichkeit zur Verfügung gestellt werden, „ohne den Makel einer Vorstrafe, diskret und ohne Hauptverhandlung und billig ohne Strafbelastung von der Straftat wegzukommen“1433. Bei der Massenhaftigkeit der Bagatellkriminalität droht durch die Anwendung der 1429 Wird der Jugendliche über Monate hingehalten, sind Zusammenhänge zwischen Tat und Strafe höchstens intellektuell herstellbar, aber nicht mehr dem Erleben nach, Walter, Entkriminalisierung, S. 259. Ein oft bemühter Vergleich ist dabei der Jugendliche, der entgegen der Bitten seiner Eltern sein Zimmer nicht aufräumt. Ihm wegen dieses Verhaltens erst Monate später Stubenarrest zu erteilen, würde bedeuten, jeglichen Zusammenhang zwischen der Tat (dem Nichthandeln) und der Sanktion (Stubenarrest) aufzulösen. Für den Jugendlichen ist dann nicht mehr nachvollziehbar, weshalb er zum Zeitpunkt der Sanktionierung bestraft wird, da er dies der vor Monaten begangenen Tat nicht mehr zuordnet. 1430 DVJJ-Kommission, S. 232. Zwar gilt im Jugendstrafverfahren bereits der Beschleunigungsgrundsatz, dennoch ist ein erheblicher Teil der Zeitspanne zwischen Tat und Hauptverhandlung auf die justizinterne Bearbeitungszeit zurückzuführen, die dem Beschleunigungsgrundsatz entgegensteht. 1431 Walter, Entkriminalisierung, S. 259. 1432 DVJJ-Kommission, S. 231. 1433 Schuth, Einstellungen, S. 6; Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 98. 296 Kriminalstrafe auch auf Bagatelldelikte der Zustand, dass beinahe jedermann ein- oder mehrmals bestraft wird, (vor-)bestraft zu sein also normal ist1434. 4.7.4 Anwendungshäufigkeit der Diversionsvorschriften Die Einstellungen nach §§ 45, 47 JGG haben in der Justizpraxis eine große Bedeutung. Die Einstellungsquoten der letzten Jahre zeigen, dass nach wie vor mehr als die Hälfte aller Verfahren im JGG nach §§ 45, 47 eingestellt werden (alte Bundesländer mit Einschluss Berlin-Ost 1995: 67,9 Prozent, 2000: 69,3 Prozent, Deutschland gesamt 2010: 70,6 Prozent)1435. 4.7.4.1 Ländervergleich Die Auswertung bringt große regionale Unterschiede bei der Anwendung der Diversionsvorschriften zutage1436. Dies ist aus Gründen der verfassungsrechtlich gebotenen Gleichbehandlung bedenklich, denn die Sanktionen, die auf eine Straftat folgen, dürfen nicht von der Frage entschieden werden, in welchem Bundesland die Tat begangen wurde. Trotzdem ist davon auszugehen, dass sich die Ungleichbehandlung nicht verringern oder gar beseitigen lässt. Grund hierfür sind die unterschiedlichen Diversionsrichtlinien der einzelnen Bundesländer. 1434 Kausch, Staatsanwalt, S. 21. 1435 Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 45, 47, Rdnr. 7. 1436 Die Diversionsrate betrug z. B. 2006 für das Saarland 57 Prozent, für Bayern 62 Prozent, für Sachsen 74 Prozent, für Bremen dagegen 88 Prozent, vgl. Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 45, 47, Rdnr. 7. 297 4.7.4.2 Diversionsrichtlinien im Überblick1437 Die von den Bundesländern erlassenen Diversionsrichtlinien sind von einer Einheitlichkeit weit entfernt. So reichen die Einstellungsempfehlungen für den Diebstahl von einer Schadenshöhe von bis zu 25 Euro (Sachsen) über häufig 50 Euro (Berlin, Schleswig-Holstein und Bremen) bis hin zu einer Schadensgrenze von 100 Euro (Niedersachsen). Teilweise wird eine Einstellung für die Fälle empfohlen, in denen das Gesetz auf § 248a StGB verweist (Hamburg, Saarland, Thüringen). Ähnliche Ungleichheiten sind bei dem Tatbestand des § 265a StGB, Erschleichen von Leistungen (Beförderungserschleichung), festzustellen. Während einige Diversionrichtlinien bei diesem Tatbestand eine generelle Einstellungsempfehlung geben (Berlin, Hamburg, Nordrhein-Westfalen, Schleswig- Holstein, Saarland, Thüringen), sehen andere Diversionsrichtlinien hierfür 1437 Diversionsrichtlinie NRW: JMBl. NW 1992, 451, http://www.dvjj.de/download.php?id=499 Diversionsrichtlinie Schleswig-Holstein: DVJJ-Journal 1998, 260 http://www.dvjj.de/download.php?id=502 Diversionsrichtlinie Bremen: Amtsblatt der Freien Hansestadt Bremen 1989, 99 http://www.dvjj.de/download.php?id=496 Diversionsrichtlinie Niedersachsen: NdsRPfl., Seite 36 http://www.dvjj.de/download.php?id=905 Diversionsrichtlinie Hamburg http://www.dvjj.de/download.php?id=498 Diversionsrichtlinie des Saarlandes: Amtsblatt des Saarlandes, Seite 63 http://www.dvjj.de/download.php?id=503 Diversionsrichtlinie Thüringen: Thüringer Staatsanzeiger, Seite 1133 Diversionsrichtlinie Berlin: DVJJ-Journal 1999, 207 http://www.stiftung-spi.de/download/sozraum/diversionsrichtlinie.pdf Diversionsrichtlinie Sachsen: DVJJ-Journal 1999, 432 http://www.dvjj.de/download.php?id=500, Diversionsrichtlinie Niedersachsen http://www.dvjj.de/download.php?id=905 Diversionsrichtlinie Thüringen: Thüringer Staatsanzeiger, Seite 1133 298 eine Wert- bzw. Schadensgrenze vor, die bei 25 Euro (Sachsen), 50 Euro (Bremen) oder 100 Euro (Niedersachsen) angesetzt wird. Weniger gravierend sind die Unterschiede bei der Sachbeschädigung. Teilweise werden Fälle der leichten Sachbeschädigung (Thüringen), insbesondere bei jugendtypischer Motivation (Hamburg) und/oder Situation (Berlin, Bremen, Schleswig-Holstein), als einstellungswürdig angesehen, andere Diversionsrichtlinien setzen ein ähnliches Einstellungsmerkmal, die Sachbeschädigung als Jugendstreich (Saarland), voraus. Sachsen empfielt die Verfahrenseinstellung bei Delikten mit einem Schaden oder einem Wert der Sache nicht über 25 Euro, wenn Strafantrag nach § 303c StGB gestellt wurde, das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung aber zu verneinen ist. Erhebliche Unterschiede bestehen bei den Einstellungsrichtlinien im Hinblick auf die vorsätzliche (einfache) Körperverletzung. Während die Diversionsrichtlinie Hamburgs in den Fällen der Körperverletzung überhaupt keine Verfahrenseinstellung empfiehlt, gibt ein Großteil der Diversionsrichtlinien diese für den Fall der vorsätzlichen Körperverletzung bei leichtem Angriff („geringe Schuld“, Niedersachen) und leichten Folgen (Berlin, Nordrhein- Westfalen, Saarland, Sachsen). Teilweise wird die Nutzung der Diversionsmöglichkeiten aber auch bei einer vorsätzlichen Körperverletzung bei leichtem Angriff und leichten Folgen sowie bei leichtem Angriff, aber schweren Folgen empfohlen, wenn der Schuldgehalt aufgrund der besonderen Umstände trotz der schweren Folgen als gering anzusehen ist (Bremen, Schleswig- Holstein). Bayern hat als einziges Bundesland keine Diversionsrichtlinie erlassen. Der Erlass zur Förderung der Diversion im Jugendstrafverfahren vom 02.02.1994 des Landes Hessen ist unveröffentlicht. 4.7.5 Ziel der Diversionsvorschriften Das Ziel des Verfahrensabbruchs wird kontrovers diskutiert. Die Vermeidung des Strafverfahrens kann ein Verhalten gänzlich ungesühnt lassen, indem auf eine strafrechtliche Sanktionierung in jeder Form verzichtet wird (Diversion ohne Intervention). Oder man kann den jugendlichen Täter trotz des nicht durchgeführten Strafverfahrens mit seinem Handeln nicht allein lassen und ihn an soziale Dienste verweisen, in denen die Tat zwar nicht mehr strafrechtlich verfolgt wird, er aber dennoch eine Konsequenz seines Handelns zu spüren bekommt (Diversion mit Intervention). Die Einstellungsmöglichkeiten nach §§ 45, 47 JGG i. V. m. § 153 StPO wurden den übrigen Regelungen bewusst vorangestellt. Die sanktionslose Einstellung (Non-Intervention) ist 299 nach Ansicht des Gesetzgebers somit sachgerecht und vorzugswürdig vor einer intervenierenden Diversion1438, wenn es sich um eine jugendtypische Verfehlung mit geringem Schuldgehalt und geringen Auswirkungen handelt, die über die bereits von der Tatentdeckung und dem Ermittlungsverfahren ausgehenden Wirkungen hinaus keine weiteren erzieherischen Maßnahmen erfordert1439. Die Einstellungen nach § 45 II JGG haben im Laufe der Zeit stetig zugenommen. Wurden im Jahr 2000 noch 33,3 Prozent der Verfahren nach § 45 II JGG eingestellt, waren es 2006 bereits 37,8 Prozent. Die Einstellungen nach § 45 I JGG sind hingegen leicht rückläufig (2000: 38,5 Prozent, 2006: 37,5 Prozent), ebenso wie die Einstellungen nach § 45 III JGG (2000: 5,7 Prozent, 2006: 4,8 Prozent)1440. 4.7.6 Umgang mit Mehrfachtätern Nachdem festgestellt wurde, dass die Diversionsregelungen die Rückfallhäufigkeit und -wahrscheinlichkeit verringern, drängt sich die Frage auf, ob Gleiches auch im Falle einer wiederholten Straffälligkeit gilt. Auch hier haben Rückfallforschungen gezeigt, dass selbst bei einem mehrfach gleichen Tatvorwurf die Rückfälligkeit nach Einstellung des Jugendstrafverfahrens nach den Diversionsvorschriften keineswegs höher ist1441. Im Gegenteil zeigt sich mit zunehmender Vorbelastung eine stärkere Rückfälligkeit bei den formellen Verfahren1442. Eine im Bezugszeitraum 2007–2010 durchgeführte Rückfallstu- 1438 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 9. 1439 Trenczek, DVJJ-Journal 1/1991, S. 8; BT-Drs. 11/7421, S. 1: Diese sollen auch deshalb nicht erforderlich sein, weil bereits die sich der Tatentdeckung anschließende polizeiliche Vernehmung ebenso als Sanktion empfunden wird wie die gesellschaftliche Reaktion auf die begangene Tat durch Eltern, Freunde und Lehrer (ebenso Voß, ZfJ 1989, S. 8, 14) oder die Reaktionen des Opfers (z. B. das Einfordern einer Fangprämie beim Ladendiebstahl). 1440 Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 45, 47, Rdnr. 7. 1441 Vgl. hierzu mit umfangreichen Ausführungen Hügel, Erzieherische Maßnahmen, S. 196 f.; Heinz/Storz, Diversion, S. 137 f., wonach nach den Befunden der empirischen Forschung bei Ersttätern von leichter Kriminalität sowie der Massendelinquenz die Rückfallwahrscheinlichkeit nach informeller Erledigung nicht größer als nach formeller Verfahrenserledigung ist. Ein Einsatz von „neuen ambulanten Maßnahmen“ ist bei diesen Tätergruppen überflüssig und deshalb jugendkriminologisch ebenso falsch wie gefährlich, jugendstrafrechtlich infolgedessen unzulässig. 1442 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 109. 300 die1443 weist auf, dass die gesamte Rückfallrate nach Straftaten, die nach dem Jugendstrafrecht sanktioniert werden, bei 43 Prozent liegt. Am besten schneiden die Verfahrenserledigungen nach §§ 45, 47 JGG ab, wenngleich auch hier rund 37 Prozent der Personen erneut straffällig werden. Am höchsten ist die Rückfallbelastung nach einer verbüßten Jugendstrafe: 68 Prozent werden erneut straffällig und noch 35 Prozent kehren in den Vollzug zurück. Mit der zweithöchsten Rückfallrate scheidet der Jugendarrest nach § 16 JGG auffallend ungünstig ab. Nach Auffassung des Gesetzgebers kann auch bei mehrfacher Auffälligkeit ein Absehen von der Verfolgung ohne Verhängung von Sanktionen (Non- Intervention) gerechtfertigt sein1444. Bereits auf dem 21. Deutschen Jugendgerichtstag vom 30.09.-04.10.1989 wurde darauf hingewiesen, dass justizielle Eingriffe, je formeller und schärfer sie sind, das Risiko einer erneuten Verurteilung erhöhen1445. Auch zeigen Untersuchungen, dass Verfahrenseinstellungen unter spezialpräventiven Wirkungsaspekten den schwereren und insbesondere den freiheitsentziehenden Maßnahmen keineswegs unterlegen sind1446. Im Gegenteil, eine Verurteilung hat stärkere negative Auswirkungen auf das zukünftige Verhalten des Jugendlichen bzw. Heranwachsenden als eine informelle Maßnahme1447. Insbesondere für Mehrfachtäter kann die Verfahrenserledigung durch Diversion in Betracht kommen und einen Ausstieg aus einem Strafschärfungsmechanismus bedeuten, da Mehrfachtäter in der Regel auch Karrieretäter sind. Der positive Aspekt des Sanktionenver- 1443 Jehle/Fricke, Legalbewährung, S. 54. 1444 Vgl. BT-Drs. 11/5829, S. 23 f.: Auch bei mehrfacher Auffälligkeit, insbesondere dann, wenn der Jugendliche in erheblichem Abstand oder wegen einer Straftat auffällig wird, die mit der vorangegangenen Verfehlung weder im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut noch nach der Art der Tatbegehung zu vergleichen ist, kann ein Absehen von der Verfolgung ohne weitere justizielle Reaktion gerechtfertigt sein. 1445 Trenczek, DVJJ-Journal 1/1991, S. 8. 1446 Heinz, ZRP 1990, S. 7 f.; Spieß/Storz, Informelle Reaktionsstrategien, S. 102. 1447 Heinz/Storz, Diversion, S. 135: Die Auswertung sämtlicher Eintragungen im Zentralund Erziehungsregister für den gesamten Geburtsjahrgang 1961 ergab für zwei homogene Tätergruppen in Bezug auf die Delikte „einfacher Diebstahl“ und „Fahren ohne Fahrerlaubnis“, dass nach einer informellen Verfahrenserledigung (nach §§ 45, 47 JGG innerhalb von 4 Jahren 34,4 Prozent erneut registriert wurden, nach einer Verurteilung hingegen 45,3 Prozent. Es bestand somit ein Unterschied von 10,9 Punkten zwischen beiden Erledigungsformen. 301 zichts lässt sich mit der meist abschreckenden Wirkung der bloßen Verfahrenseinleitung und der damit verbundenen Präventivwirkung ebenso erklären wie mit der Vermeidung der Stigmatisierung, die die Verfahrenseinstellung bewirkt1448. Die kriminologischen Erkenntnisse zu Ursachen und Verlauf krimineller Karrieren nötigen daher – nicht nur aus pädagogischen Gründen, sondern auch aus Gründen des rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – zu Diversionsmaßnahmen, auch und erst recht bei mehrfach Auffälligen1449. 4.7.7 Rechtsstaatliche Einwände gegen die Diversion Das Jugendstrafverfahren unterliegt ebenso den rechtsstaatlich gebotenen Anforderungen an das Strafverfahren wie das Erwachsenenstrafverfahren1450. Vor diesem Hintergrund sieht sich die zunehmend ausufernde Diversionspraxis verstärkter Kritik ausgesetzt. Dabei wird moniert, die herrschende diversionsfreundliche Konzeption der jugendstrafrechtlichen Einstellungsmöglichkeiten sei für ein rechtsstaatliches Strafverfahren inakzeptabel1451. Die Ungewissheit im Verhältnis der einzelnen Einstellungsmöglichkeiten zueinander (so könne man z. B. bei einer bedingten Einstellung noch nicht wissen, ob zu einem späteren Zeitpunkt eine weniger belastende, beispielsweise unbedingte Einstellung erfolgen oder ob nicht ein – freisprechendes – Urteil erlassen würde) sei mit rechtsstaatlichen Prinzipien nicht vereinbar1452. Kritiker wenden ein, dass die Anwendung der Diversionsvorschriften eine Verletzung des Gewaltenteilungsgrundsatzes im Verhältnis der Exekutive zur Jurisdiktion nach sich ziehe1453. Zugleich wäre damit auch eine Verletzung des Artikels 101 I 1 GG gegeben, denn das Verbot des Entzugs des gesetzlichen 1448 Vgl. dazu Punkt 4.7.3.3 dieser Arbeit. 1449 Trenczek, DVJJ-Journal 1/1991, S. 8. 1450 Kuhlen, Diversion, S. 30. 1451 Kuhlen, Diversion, S. 30. 1452 So auch Kuhlen, Diversion, S. 32. 1453 Kausch, Staatsanwalt, S. 43, 44: Denn „die Staatsanwaltschaft, die weder demokratisch legitimiert ist, noch an der richterlichen Unabhängigkeit teilhat, darf nunmehr strafrechtliche Rechtsfolgen verhängen und damit Strafgerichtsbarkeit ausüben, was einen Verstoß gegen Artikel 92 GG bedeutet, nach dem die rechtsprechende Gewalt und damit auch die Strafgerichtsbarkeit den Richtern anvertraut ist.“ 302 Richters beinhaltet auch, dass der Gesetzgeber Kompetenzen, die von Verfassungs wegen den Richtern vorbehalten sind, nicht auf nicht richterliche Organe übertragen darf1454. Heinz1455 weist darauf hin, dass die sogenannten informellen Maßnahmen von der Art und dem Erleben des Betroffenen her den konventionellen formellen Maßnahmen erstaunlich gleichen. Rege beispielsweise ein Jugendstaatsanwalt die Zahlung einer Geldbuße an eine gemeinnützige Einrichtung an, so ist diese Zahlung inhaltsgleich mit einer entsprechenden richterlichen Auflage, nur das dazugehörige Erkenntnisverfahren wird eingespart. Das wiederum bedeute eine Abkürzung des Strafverfahrens bei gleichbleibenden Rechtsfolgen, was auch die Kostenverteilung und die belastende Erfassung im Erziehungsregister beinhaltet. 4.7.8 Sozialwissenschaftliche Einwände gegen die Diversion An der verfahrensrechtlich ermöglichten Entkriminalisierung wird häufig kritisiert, sie sei nur eine „scheinbare Entkriminalisierung“1456. Entkriminalisierung werde nicht als Reduzierung sozialer Kontrolle verstanden. Die „Umlenkung“ um das Strafverfahren führe nicht selten zum völligen Interventionsverzicht, und bedeute fast stets einen Transfer der auffälligen Jugendlichen in andere Interventionsprogramme, womit die Diversionsprogrammatik tatsächlich einen großen Nutznießer habe: die Sozialpädagogik, die „sich anheischig machte, an die Stelle der Strafjustiz zu treten“1457. Ludwig1458 gibt zu bedenken, dass im Rahmen der Diversionsprojekte die Funktion sozialer Kontrolle verschleiert werde. Wenn soziale Kontrolle sich pädagogisch-erziehender Methoden bediene, streife sie sich sozialpolitische Kleider über, die aber doch nicht verhindern, dass die Interventionen stets am Ziel der Anpassung der Individuen an gesellschaftliche Normen ausgerichtet sind. Ferner erzeugten pädagogische Kontrollformen eine spezifische Form der Ohnmacht des von ihnen Betroffenen: Da die pädagogische Intervention vorgeblich zu dessen Nutzen, zur Förderung des Kindeswohles geschehe, werde dem Betroffenen jede Rechtfertigung genommen, die ihm auferlegten 1454 Männlein, Opportunitätsvorschriften, S. 148. 1455 Heinz, Strafrechtsreform, S. 139. 1456 Naucke, GA 1984, S. 199, 205. 1457 Ludwig, Diversion, S. 127. 1458 Ludwig, Diversion, S. 127 f. 303 Maßnahmen abzulehnen. Letztlich entstehe mit der pädagogischen Kontrolle unweigerlich der „Unverbesserliche“, der „incorrigible“: Haben wiederholte Versuche pädagogischer Maßnahmen keinen Erfolg gezeigt und nicht zur Anpassung des Individuums geführt, so werde dieses letztlich doch der sozialen Kontrolle überlassen, wo es, mit dem Stigma der „Unverbesserlichkeit“ behaftet, in der Regel verstärkter sozialer Ausgrenzung unterworfen werde. Die Dominanz des Verfahrensrechtes gegenüber dem materiellen Recht sei aus verfassungsrechtlichen Gründen1459 aber nicht hinnehmbar. 4.7.8.1 „Flucht in das Prozessrecht“? Kritiker monieren, die Diversionsvorschriften seien lediglich eine „Flucht in das Prozessrecht“1460. Das eigentliche Problem werde nur umgangen, nicht gelöst. Für den strafrechtlichen Rechtsgüterschutz wirke es sich kontraproduktiv aus, „wenn hinsichtlich rechtlich zu beanstandendem Verhaltens zunächst mit Strafandrohung Verhaltensweisen eingefordert werden, bei deren Nichtbeachtung die Strafandrohung aber verpuffen zu lassen“1461. Auch wird darauf hingewiesen, dass die Verfahrenseinstellung nach § 45 III JGG aufgrund eines vorangegangenen Geständnisses1462 für den Beschuldigten das nicht unerhebliche Risiko einer vorweggenommenen Selbstbelastung mit sich führt. Das Kriterium des Geständnisses kann zwar aus erziehungspsychologischer Sicht unter bestimmten Umständen sinnvoll sein. Verfassungsrechtlich ist es bedenklich, da ein Geständnis gegen den Nemo-tenetur-Grundsatz1463 verstößt, wenn der Beschuldigte sich zu dessen Abgabe genötigt fühlt, um eine vermeintliche Besserstellung im weiteren Verfahren zu erlangen. 4.7.8.2 Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot Weiterhin mehren sich die Stimmen, die das eigentliche Hindernis für eine umfassende Entkriminalisierung in dem erhöhten Gebrauch informeller 1459 Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip nach Artikel 20 II 2 GG. 1460 Schöch, Entkriminalisierung, S. 245, 249 m. w. N.; Ostendorf, Grenzen der Entkriminalisierung, S. 247. 1461 Ostendorf, Grenzen der Entkriminalisierung, S. 247. 1462 Vgl. zu den weiteren Folgeproblemen des Geständnisses Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 24. 1463 „Nemo tenetur se ipsum accusare“ – Niemand ist verpflichtet, sich selbst zu belasten/anzuklagen. 304 Erledigungen1464 zur Bewältigung der Massen- und Bagatellkriminalität sehen1465. Die Rechtspraxis behindere sich mit der Handhabung der Einstellungsvorschriften im Hinblick auf eine materiell-rechtliche Entkriminalisierung selbst. Durch die Anwendung der Diversionsvorschriften werde lediglich vertuscht, dass es der Legislative bisher nicht gelungen ist, eine exakte Abgrenzung und Definition strafbaren bzw. nicht strafbaren Verhaltens vorzunehmen. Diese Abgrenzung allerdings den Wertungen der Staatsanwaltschaft in Form einer möglichen Verfahrenseinstellung zu überlassen, bedeute einen Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot1466. Gemäß § 45 I JGG i. V. m. § 153 I 2 StPO kann der Staatsanwalt das Verfahren ohne Zustimmung des Richters einstellen, wenn die Schuld des Täters als gering anzusehen ist und kein öffentliches Interesse an der Verfolgung besteht. Es könnte als Verletzung des Bestimmtheitsgebotes angesehen werden, wenn die Grenze zwischen einerseits verfolgungswürdiger und andererseits nicht strafbedürftiger Kriminalität nicht durch den Gesetzgeber, sondern durch einen Ermessensakt der Exekutive gezogen werde1467. Damit würden der Staatsanwaltschaft Aufgaben übertragen, die ihr traditionell im deutschen Rechtssystem nicht zukommen1468. Dazu gehört auch die Möglichkeit zur Ahndung von Bagatelldelikten mit bestimmten Auflagen. Über die generelle Grenze des Strafbaren bei einer typischen Erscheinung entscheidet der Gesetzgeber und über zu verhängende Sanktionen der Richter1469. Wie bereits ausgeführt1470, birgt die Einstellungspraxis der Staatsanwaltschaften erhebliche regionale Unterschiede und damit einhergehend erhebliche, nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlungen. In den Einstellungskriterien wird weder präzise bestimmt, wann die Einleitung eines Bagatellisierungsverfahrens geboten ist, noch welche Rechtsfolge auf bagatellisierungsgeeignete Sachverhalte Anwendung zu finden hat1471. Diese Konse- 1464 Vgl. Punkt 4.7.4 dieser Arbeit. 1465 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 234. 1466 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 234. 1467 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 234; so auch Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 51. 1468 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 215. 1469 So auch Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 51; Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 216. 1470 Vgl. dazu Punkt 4.7.4.1 dieser Arbeit. 1471 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 52. 305 quenzen können nicht mit dem aus dem öffentlichen Recht entlehnten Grundsatz „Keine Gleichheit im Unrecht“ gerechtfertigt werden, da Ungleichbehandlungen im Strafrecht nur da hingenommen werden können, wo die Individualisierung atypischer Einzelfälle zu besorgen ist1472. Bei den typischen Erscheinungen des Bagatelldiebstahles muss „ein für alle gleiches Gesetz, nicht aber ein individuell verschiedenes Ermessen mannigfacher Persönlichkeiten“ über dessen Zugehörigkeit zum Kriminalrecht entscheiden1473. Die Gesetzgebungsgeschichte zeigt, dass der Gesetzgeber die Einstellungsmöglichkeiten wegen Geringfügigkeit als prozessuales Surrogat für eine materiell-rechtliche Bevorzugung der Bagatelldelikte verstanden wissen wollte1474. In seiner Entscheidung vom 17.01.1979 hat das BVerfG diese Annahme bestätigt, soweit es ausführt: „Wo der Gesetzgeber nicht verfassungsrechtlich gehindert ist, den Diebstahl geringwertiger Sachen als Vergehen einzustufen, so boten sich ihm zur Verwirklichung seiner Absicht, dem typischen Unrechtsgehalt solcher Straftaten generell Rechnung zu tragen, […] zwei Wege an: die Einführung eines oder mehrerer Privilegierungstatbestände im Besonderen Teil des Strafgesetzbuches oder einer spezielle Sanktionen in Fällen der Bagatellkriminalität ermöglichenden Vorschrift im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches (materiell-rechtliche Lösung) oder eine Begrenzung und Auflockerung des Verfolgungszwanges (prozessuale Lösung). Der Gesetzgeber hat sich im Grundsatz für den zweiten Weg entschieden, indem er den Diebstahl geringwertiger Sachen zwar als Straftat im Sinne des § 242 StGB einstuft, zugleich jedoch über das eingeschränkte Antragserfordernis des § 248a StGB und die Einfügung der §§ 153 I 1, 153 a I 6 StPO zur Verfolgung solcher Delikte spezifische gesetzliche Grenzen gezogen und den Verfolgungszwang aufgelockert hat. Dies ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.“1475 Friedrichs1476 fügt der Entscheidung des BVerfG noch weitere Gedanken hinzu: Danach dienten die in den Diversionsvorschriften verwandten unbestimmten 1472 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 216. 1473 Peters/Lang-Hinrichsen, Strafrechtsreform, S. 85; Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 216. 1474 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 52; BT-Drs. 7/550, S. 247, wonach § 153 a StPO als Ausgleich für entfallene Privilegierungstatbestände und zu Vergehen hochgestuften Übertretungen dienen soll. 1475 BVerfGE 50, 205. 1476 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 53 f. 306 Rechtsbegriffe als verfassungsrechtlich notwendiges Korrektiv für allgemein zu weit gefasste Strafgesetze. Die Grenze zwischen materiellem Recht und Verfahrensrecht sei verwischt. Der damalige Gesetzgeber habe mit der prozessrechtlichen Lösung gewissermaßen einen „Coup gelandet“1477, indem er die Unbestimmtheit in das Prozessrecht verlagert habe. Das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot dürfe vom Gesetzgeber nichts Unmögliches verlangen, was mit einer allgemeingültigen sprachlichen Fixierung der Bagatellisierungsvoraussetzungen, die zugleich eine verlässliche, für jedermann berechenbare Prognose für Einzelfallentscheidungen liefert, der Fall wäre1478. Letztlich habe das Bedürfnis nach größtmöglicher Gerechtigkeit für Täter und Opfer dazu geführt, dass das Strafrecht immer flexibler, d. h. die Tatbestandsfassungen immer ungenauer, unklarer und damit auslegungsfähiger wurde. Insofern sei das in Artikel 103 II GG verankerte Gebot der Tatbestandsbeschreibung durch die zunehmenden Regelungsbedürfnisse der modernen Strafrechtspflege ausgehöhlt worden1479. Dagegen wird wiederum eingewandt, die Erledigungspraxis der Staatsanwaltschaften tendiere selbst bei der Entscheidung über die Einstellung von Ermittlungsverfahren wegen Bagatellstraftaten zu massiver Ungleichheit1480. Dies sei angesichts gleicher Sachverhalte rechtsstaatlich nicht vertretbar1481. Diese Ungleichbehandlung lasse sich auch nicht damit rechtfertigen, dass durch die „Vagheit der Formulierung“1482 nicht ein für alle gleiches Gesetz, „sondern ein individuell verschiedenes Ermessen mannigfacher Persönlichkeiten über die Bevorzugung von Bagatelldelikten entscheidet“1483. 1477 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 53 f. 1478 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 53 f. 1479 Dass die tatbestandlichen Ungenauigkeiten aber nicht immer zu einer „größtmöglichen Gerechtigkeit“ für Täter und Opfer führen, beweist der bereits unter Punkt 4.2.3.1 dieser Arbeit geschilderte Umgang mit dem objektiven Tatbestand des § 265a StGB, bei welchem die Rechtsprechung noch immer davon ausgeht, das Merkmal des „Erschleichens“ sei nicht „zeitgemäß“ auszulegen. 1480 So auch Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 79; Albrecht, P.-A., Kriminologie, S. 205 ff. 1481 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 79. 1482 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 53. 1483 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 53. 307 4.7.8.3 Schlechterstellung durch Diversion? Gegen die diversionsrechtliche Lösung bestehen vielfältige Bedenken1484. Die unter dem Druck eines sonst drohenden Strafverfahrens erzwungene Unterwerfung des Beschuldigten unter den ihm gemachten Strafvorwurf ist höchst problematisch1485. Die Gefahr der Schlechterstellung durch verfahrensbezogene Entkriminalisierung im Wege der Diversion ist gerade für das Jugendstrafrecht hervorgehoben worden. Durch die Vorverlagerung abschließender Strafverfahrensentscheidungen werden Vorschriften der Strafprozessordnung nicht verletzt, sondern gleichsam übersprungen1486. Denn die Diversionsprogramme, die typischerweise auf der Ebene der Polizei und der Staatsanwaltschaft angesiedelt sind, wirken auf abschließende Entscheidungen im Vorverfahren gerade unter Ausschaltung der traditionell im Hauptverfahren massierten Beteiligungs- und Abwehrrechte für den Beschuldigten hin. Die verbreitete Einführung der Programme in der Jugendgerichtsbarkeit verweist des Weiteren auf die im diversionsorientierten Jugendstrafverfahren besonders ausgeprägte Problematik der Rechtssicherheit1487. Gerade zu Beginn, wo die Weichenstellung für das gesamte weitere Vorgehen erfolgt, ist das Machtgefälle zwischen dem in dieser Situation besonders belasteten Beschuldigten und der Untersuchungsinstanz am wenigsten (z. B. durch anwaltliche Vertretung) abgemildert1488. Der kleine Bagatelltäter ist dem Risiko ausgesetzt, in diesem informellen Verhandlungsverfahren unter die Räder der Justizmaschinerie zu geraten, weil es ihm nicht möglich ist, sich einen guten Verteidiger zu leisten, er mit dem Angebot finanzieller Leistungen sparen muss und in der Regel auch nicht Unsicherheiten in der Schuld- und Straffrage zum Gegenstand von Verhandlungen über Art und Höhe der Auflagen machen kann1489. Das Risiko des Beschuldigten, sich selbst zu belasten, ist nicht von der Hand zu weisen. 1484 Arzt u. a., AE-GLD, S. 9. 1485 Vgl. Arzt u. a., AE-GLD, S. 9, wonach die Verknüpfung der Einstellung mit der Zahlung eines Geldbetrages durch den Beschuldigten an die Staatskasse auf eine Geldstrafe ohne Urteil hinausläuft, wobei die Käuflichkeit der Einstellung die Gefahr der regionalen Ungleichheit mit sich bringe. 1486 Voß, ZfJ 1989, S. 8, 9 f. 1487 Voß, ZfJ 1989, S. 8, 9. 1488 So auch Voß, ZfJ 1989, S. 8, 10. 1489 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 219. 308 Unter dem verlockenden Aspekt der – gemessen an den Standards einer erfahrungswissenschaftlich geleiteten Resozialisierung – möglichst rasch einsetzenden erzieherischen „Wohltat“ kann der formale Tatnachweis unter einen Beschleunigungsdruck geraten, der die Unschuldsvermutung weit in den Hintergrund drängt1490. Bedeutet die Einleitung von Resozialisierungsmaßnahmen durch Polizei und Staatsanwaltschaft einen Verstoß gegen die Unschuldsvermutung der Menschenrechtskonvention (Artikel 6 II MRK), entziehen Diversionsprogramme ihre Klienten der rechtsprechenden Gewalt (Artikel 92, 19 IV, 101 I 2 GG)? Verstoßen ungenaue Diversionskriterien und immer neue Sanktionsangebote gegen das Bestimmtheitsgebot und die Berechenbarkeitsforderung gegenüber staatlichen Zwangseingriffen? Bedeuten die regional in höchst unterschiedlichem Ausmaß bereitgestellten Diversionsprogramme einen Verstoß gegen das Gleichheitsprinzip aus Artikel 3 GG?1491 Diese Fragen wird man bejahen müssen. 4.7.8.4 Zwischenergebnis Die Auswertung der Anwendungsquoten der Diversionsvorschriften hat gezeigt, dass deren Handhabung von Bundesland zu Bundesland stark differiert. Das deutliche Nord-Süd-Gefälle beweist einmal mehr, dass der Tatort für den Täter das entscheidende Kriterium dafür sein kann, ob er mit einer Verfahrenseinstellung rechnen darf oder nicht. Gerade die Tatsache, dass ein für alle gleiches Gesetz oder zumindest einheitliche Diversionsrichtlinien nicht existieren, macht die Anwendung der Diversionsvorschriften unter dem Gesichtspunkt der nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung angreifbar. Bedenken bestehen auch im Hinblick auf das in § 45 III JGG geforderte Geständnis des Jugendlichen, da Jugendliche sich gern einmal mit Aufschneidereien selbst darstellen1492 oder aber sich unnötig selbst belasten, um den vermeintlich unausweislichen Strafprozess abzukürzen. Auch das Argument, dass es gerade die Schwierigkeit war, die Bedingungen einzelfallgerechter Bagatellisierung materiell-rechtlich auf den Begriff zu bringen, die den Gesetzgeber seinerzeit veranlasste, „die Flucht ins Prozessrecht“ anzutreten1493, vermag nicht zu überzeugen. Durch die Verlagerung der Thematik in die Diversionsvorschrif- 1490 Voß, ZfJ 1989, S. 8, 12; so auch Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 219. 1491 Walter, ZStW 1983, S. 32, 49. 1492 Vgl. Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 17. 1493 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 53. 309 ten fand gerade keine Lösung, sondern nur eine Verschiebung des Problems statt. Die teils gravierende Ungleichbehandlung in den verfahrensrechtlichen Einstellungsvorschriften der einzelnen Bundesländer ist hierfür Beweis. 4.7.9 Zusammenfassung Es wurde aufgezeigt, dass Entkriminalisierungen bestimmter Tatbestände derzeit nur auf wenige bestehende materiell-rechtliche Ansätze gestützt werden können. Gleiches gilt für die Entpönalisierung. Außer dem strafbefreienden Rücktritt und der in einigen Fällen geltenden tätigen Reue sind Entpönalisierungen de lege lata gesetzlich nicht verankert. Dass das materielle Strafrecht keine Bagatellklausel kennt, mag ein Grund dafür sein, weshalb der Weg zur Entkriminalisierung in diesem Bereich größtenteils über die verfahrensrechtlichen Vorschriften beschritten wird. Dabei stößt die praktische Umsetzung der Diversionsvorschriften an ihre rechtsstaatlichen Grenzen. Wo eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung jugendlicher Straftäter wissentlich in Kauf genommen wird, kann ein Festhalten an der bisherigen Diversionspraxis nicht zu vertreten sein. Sie stellt auf längere Sicht kein geeignetes Mittel zur Entkriminalisierung der Bagatelldelikte im Jugendstrafrecht dar. Der von Jugendlichen begangene Normbruch wiegt weniger schwer als der von Erwachsenen, was zur Konsequenz hat, dass die Zuschreibung strafrechtlichen Handelns bei jugendlichen Straftätern grundsätzlich enger sein muss als bei Erwachsenen. Zu Recht wird daraus gefolgert1494, dass das Jugendstrafrecht nicht auf ein bloßes Rechtsfolgensystem beschränkt sein kann, sondern die Beurteilung von Straftaten Jugendlicher schon im materiell-rechtlichen Bereich beginnen muss. Geeigneter Ansatzpunkt hierfür ist die Auslegung sowohl der objektiven als in besonderem Maße auch der subjektiven Tatbestandsmerkmale. Diese Auslegung führt dazu, dass im Rahmen der objektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen insbesondere die Sozialadäquanz des Verhaltens zu hinterfragen ist, wie auch die übrigen objektiven Tatbestandsvoraussetzungen im jugendtypischen Kontext auszulegen sind. Im Bereich des subjektiven Tatbestandes führt die Beurteilung jugendtypischer Taten zur Vorsatzlosigkeit, wenn ein Jugendlicher den Tatbestand weder absichtlich noch wissentlich verwirklicht hat. Hält der Jugendliche bei Begehung der Tat die Tatbestandsverwirklichung für nicht möglich (unbewusste Fahrlässigkeit), macht er sich ebenfalls nicht strafbar. 1494 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 279. 311 5 ENTKRIMINALISIERUNGSANSÄTZE DE LE- GE FERENDA1495 5.1 Materiell-rechtliche Entkriminalisierung Wichtigstes Mittel der Entkriminalisierung durch den Gesetzgeber bleibt der legislatorische Eingriff in bestehende materiell-rechtliche Tatbestände, was rechtstechnisch vor allem durch die ersatzlose Streichung von Tatbeständen, durch die Ausklammerung von die Strafbarkeit vorverlegenden Versuchs- und Vorbereitungshandlungen oder den Verzicht auf die Bestrafung der Fahrlässigkeit erfolgen kann. Eine engere Grenzziehung der Strafzone kann aber auch durch die Schaffung von Privilegierungen erfolgen, ferner durch den Übergang von härteren zu milderen Strafarten oder Rechtsfolgen sowie durch Senkung der Ober- oder Untergrenze von Strafdrohungen1496. 5.1.1 Streichung von Bagatelltatbeständen Die radikalste Entkriminalisierung von Bagatellen ist mit der ersatzlosen, bedingungslosen Streichung der entsprechenden Tatbestände ohne Widerstand von Interessenten am Strafschutz, ohne Zuhilfenahme anderer Abweichungsetikettierungen und anderer Zwangsformen zu erreichen1497. Damit würde der sofortige und komplette Rückzug des Strafrechts aus dem Gebiet der Kleinkriminalität erreicht1498. Hauf1499 schlägt eine faktische Entkriminalisierung der Bagatellfälle vor, indem lediglich die Fälle der Strafrechtspflege überstellt werden sollen, deren Täter mit erhöhter krimineller Energie handeln, zum einen, weil sie Mehrfachtäter sind, zum anderen, weil sie in anderer strafrechtlich relevanter Weise aufgefallen sind. Hiergegen wendet sich Eyers1500 mit dem Argument, dass mit dieser Praxis die Warnfunktion des Strafrechts entfiele. Gerade im Falle der Leis- 1495 Köbler, Juristisches Wörterbuch, S. 82: „De lege ferenda“ (lat. „nach erst noch zu erlassendem Gesetz“) ist eine Bezeichnung dafür, dass eine bestimmte Rechtslage bestehen sollte, aber noch nicht besteht. 1496 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 187. 1497 Naucke, GA 1984, S. 199, 201. 1498 Peters, ZStW 1965, S. 470, 473 f. 1499 Hauf, DRiZ 1995, S. 15, 23, für den Tatbestand der Leistungserschleichung. 1500 Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 215. 312 tungserschleichung könne aufgrund des Anzeigeverhaltens der Verkehrsbetriebe nur der Kreis der Unbelehrbaren erreicht werden und gerade nicht die umfangreiche Gruppe der jugendlichen Ersttäter, was trotz des Aspekts der Entlastung der Strafverfolgungsorgane kriminalpräventiv nicht vertretbar sei. Ohne die erforderliche rechtzeitige Reaktion würde das Abgleiten in die Kriminalität gefördert1501. Die Entkriminalisierungsdebatte in Bezug auf die ersatzlose Streichung von Bagatelltatbeständen wird letztlich wohl nur von wissenschaftlichem Interesse sein, denn es wird zu selten erörtert, dass jede Entkriminalisierung als Komplementärerscheinung Neu-Kriminalisierungen zur Folge hat1502. Zur Untermauerung dieser Annahme werden zwei Begründungsversuche unternommen: In dem ersten wird die Gesellschaft als Ansammlung freier, vernünftiger Menschen aufgefasst, die den Staat lediglich zur Pflege von Freiheit und Vernunft akzeptieren; das Handeln des Staates führt zur prinzipiell unerwünschten Beschränkung individueller Freiheit und individueller Vernunft; Entkriminalisierung bedeutet Fortschritt an Freiheit und Vernunft; Entkriminalisierung ohne Neu-Kriminalisierung stellt das Ideal dar. In der zweiten Linie wird die Gesellschaft als im Zustand ständig gefährdeter Freiheit und Vernunft aufgefasst; erst der Staat und sein Recht machen Vernünftigkeit in Freiheit möglich; die Entkriminalisierung ist eine stets notwendige Probe auf die Sicherheit der Organisiation von Vernunft und Freiheit, eine riskante Probe, mit vielen Vorbehalten organisiert; zu diesen Vorbehalten gehört die Parallelität von Ent- und Neukriminalisierung1503. Soweit nach der Streichung eines Tatbestandes also weiterhin ein Interesse der Gesellschaft an einer Bestrafung besteht oder vermutet wird, leitet man dieses Interesse auf andere, von der Entkriminalisierung nicht betroffene Bestimmungen über. Diese Aufgabe übernehmen meist Rechtsprechung und Kommentare, aber auch der Gesetzgeber selbst1504. Ein gutes Beispiel bietet die Sachbeschädigung in Form des Graffitisprayens. Gemäß § 303 I StGB macht sich strafbar, wer rechtswidrig eine andere Sache beschädigt oder zerstört. § 303 StGB ist durch das 39. StrÄndG vom 01.09.2005 um einen Absatz 2 ergänzt worden. 1501 Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 215. 1502 Naucke, GA 1984, S. 199, 201. 1503 Naucke, GA 1984, S. 199, 201. 1504 Naucke, GA 1984, S. 199, 201. 313 Er lautet: „Ebenso wird bestraft, wer unbefugt das Erscheinungsbild einer fremden Sache nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend verändert“1505. Mit dieser Reform wurde die Tathandlung durch das Beschädigen ergänzt. Damit sollte ermöglicht werden, namentlich das Auftragen von Graffiti auf Hauswände, öffentliche Bauten oder Verkehrseinrichtungen ohne konstruktive Probleme und ohne die nach der bisherigen Rechtsprechung notwendige Einholung kostspieliger Gutachten zum Entfernungs- bzw. Reinigungsaufwand unter den Tatbestand der Sachbeschädigung zu subsumieren1506. Damit hat sich die kriminalpolitisch umstrittene Auffassung1507 durchgesetzt, dass die Bekämpfung des Graffiti-Unwesens und die damit einhergehende Verbesserung des Eigentumsschutzes gerade auf das Mittel des Strafrechts setzen sollten1508. Mangels einer tatsächlichen Entkriminalisierungschance wird sich der Ansatz der Entkriminalisierung durch das Streichen von Tatbeständen daher nicht durchzusetzen vermögen. 5.1.2 Tatbestandsergänzung als Entkriminalisierungsmöglichkeit Die herausgearbeiteten Bedenken1509 gegen die Auslegung des Tatbestandsmerkmales des „Erschleichens“ geben Anlass zur Überlegung, wie beispielsweise die gesetzliche Ausgestaltung des § 265a 3. Variante StGB de lege ferenda erfolgen kann, um die derzeit noch herrschende Rechtsprechung zum Tatbestandsmerkmal des „Erschleichens“ im Rahmen der Leistungserschleichung in Form des Schwarzfahrens zu entkriminalisieren. Dabei soll die Nichtverwirklichung kriminalstrafrechtlichen Unrechts angestrebt werden. Aus diesem Grund ist korrigierend in die strafrechtliche Norm einzugreifen und sind diejenigen Umstände der Tatbegehung zu präzisieren, bei denen an das Unrecht der Tat angeknüpft wird. Damit würden die Begehungsformen aus dem Tatbestand herausfallen, die nicht strafwürdig und auch de lege lata schon nicht strafbar sind. Gleichzeitig bliebe mit diesem Vorgehen die An- 1505 BGBl I, S. 2674. 1506 Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, S. 6 f. 1507 Hefendehl, NJ 2002, S. 459, 461; kritisch Neubacher, ZStW 2006, S. 855, 873. 1508 Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, S. 6; vgl. zum Diskussionsstand Mogg, Graffiti, S. 47 ff. 1509 Vgl. Punkt 4.2.3.1.5 dieser Arbeit. 314 drohung der Kriminalstrafe für die Fälle bestehen, die auch nach der Korrektur des Tatbestandes die Schwelle zum Kriminalunrecht überschreiten1510. Um die bestehende Rechtsunsicherheit abzuschaffen und die Voraussetzungen einer Strafbarkeit nach § 265a StGB deklaratorisch klarzustellen, ist das Erschleichen von Leistungen nur dann unter Strafe zu stellen, wenn es zu einer Täuschung und dadurch bedingten konkreten Fehlvorstellungen (Irrtum) bei einer kontrollberechtigten Person kommt. In jedem Fall geht es nur um das aktive Unterlaufen präsenter Präventivkontrolle1511. § 265a StGB und hier insbesondere der Tatbestand der Beförderungserschleichung ist dahingehend zu ergänzen, dass zur Tatbestandserfüllung die Täuschung einer Kontrollperson oder das Umgehen einer Kontrolleinrichtung erforderlich ist1512. Als Erschleichen ist ein Verhalten dann anzusehen, wenn der sich in äußerlich erkennbarer Weise mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgebende Täter eine Leistung tatsächlich unter Umgehung oder Ausschaltung von Kontrollen oder Sicherheitsvorkehrungen in Anspruch nimmt1513. 5.1.3 Änderungen im Ersten Teil des JGG Im Ersten Teil des JGG bieten sich speziell die Definitionsvorschriften seines Anwendungsbereiches in mehrfacher Hinsicht an, um Ansätze für Maßnahmen der Entkriminalisierung und Entpönalisierung zu ergreifen, denn diese Restriktionen erfassen den gesamten Anwendungsbereich des Jugendstrafrechts. Die Voraussetzungen für die Vollziehung von Strafen können eingeengt werden, das Sanktionensystem kann insgesamt differenzierter ausgestaltet 1510 Vgl. auch Mahn, Beförderungserschleichung, S. 252. 1511 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz durch Entkriminalisierung, S. 61. 1512 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz durch Entkriminalisierung, S. 40; a. A. MünchKomm StGB-Wohlers, § 265a StGB, Rdnr. 5, der darauf hinweist, dass die Ergänzung des Tatbestands keine Reduktion des Anwendungsbereiches der Norm darstellte da dieser bereits de lege lata entsprechend beschränkt ist; die Ergänzung des Tatbestandes um die „Täuschung einer Kontrollperson“ wäre nur eine deklaratorische Klarstellung. 1513 Münch/Komm StGB/Wohlers, § 265a, Rdnr. 39 m. w. N.; a. A. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, S. 357, der das aktive Täuschen von einer Kontrollperson nicht unter § 265a StGB subsumiert, denn das wäre ein Fall des Betruges, hinter den § 265a StGB im Wege der Subsidiarität zurücktrete. 315 und damit die Grundlage für ein Absenken der Sanktionsspirale geschaffen werden1514. 5.1.3.1 Heraufsetzung des Strafmündigkeitsalters1515 Vielfach und kontrovers diskutiert wird eine Entkriminalisierung des Jugendstrafrechts durch die Ausdehnung der Strafunmündigkeit mittels Anhebung der Altergrenze auf 16 oder gar 18 Jahre1516. Dies würde den völligen Rückzug des Strafrechts aus dem Leben der 14- bis 16- bzw. 18-Jährigen bedeuten1517. Nicht zu verwechseln ist das Strafmündigkeitsalter mit dem im Rahmen der Entpönalisierung diskutierten Alter der Bestrafungsmündigkeit1518. Die Befürworter einer Heraufsetzung der Strafmündigkeit verweisen auf den psychischen Entwicklungsstand und die schwierige „Umbruchsphase vom Kindsein zum Erwachsenenwerden“, welche nicht der Anwendung des allgemeinen Strafrechts unterfallen sollte1519. Vierzehn- und fünfzehnjährige „Noch-Kinder“ sollen daher in Zukunft nicht mehr Adressaten des Jugend- 1514 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 15. 1515 Zur Geschichte der Strafmündigkeit: Lempp, Strafreife, S. 369; Fischer, A., Strafmündigkeit, S. 53 ff. 1516 Vgl. zu den Forderungen der Herabsetzung des Strafmündigkeitsalters: die Forderung des Berliner FDP-Fraktionsvorsitzenden Martin Lindner im Mai 2006: Herabsetzung der Strafmündigkeit auf 12 Jahre; die Forderung der Partei Rechtsstaatlicher Offensive in den Koalitionsverhandlungen mit FDP und CDU in Hamburg im Jahre 2002: Das Strafmündigkeitsalter soll von 14 auf 12 Jahre sinken; die Forderung einiger Teile der CDU und der Polizeigewerkschaft im Beamtenbund im Jahre 1997: Es sollen bereits 12- und 13-Jährige strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Die Forderung des Freistaates Bayern, die Strafmündigkeit auf 12 Jahre herabzusetzen, wird nicht mehr aufrechterhalten, wie dem Gesetzesantrag – Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des § 1666 BGB und weiterer Vorschriften (BR-Drs. 645/98) vom 26.06.1998 – zu entnehmen ist, da „gegen eine Senkung der Strafmündigkeit auf 12 Jahre überzeugende pädagogische und kriminalpolitische Erwägungen sprechen“, vgl. BR- Drs. 645/98, S. 1. Die Forderung nach einer Herabsetzung des Strafmündigkeitsalters wird zumeist im Zusammenhang mit der Tötung durch Kinder erhoben, ohne das dies indes präventiv vorteilhaft wäre, Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 3a m. w. N.; vgl. dazu auch Paul, ZRP 2003, S. 204, 205. 1517 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 236; Trenczek, ZRP 1993, S. 184, 187. 1518 Vgl. dazu Punkt 5.2.4 dieser Arbeit. 1519 Albrecht/Schüler-Springorum, Prolegomena, S. 14; für eine Anhebung der Strafmündigkeitsgrenze auch Fischer, Strafmündigkeit, S. 202. 316 strafrechts sein, für sie müsse das Jugendhilferecht gelten1520. Möglichst bis zum 18. Lebensjahr sollten die Jugendlichen dem Bereich der Jugendhilfe zugeordnet werden, wobei Ausnahmen – so die Vorschläge – lediglich für Straftaten gegen das Leben vorzusehen wären, für die im einzelnen Fall weiterhin die Anwendbarkeit des Jugendstrafrechts zu prüfen sei1521. Die Forderung zur Heraufsetzung der Strafmündigkeitsgrenze wird mit dem Appell an die Träger der Jugendhilfe verbunden, Maßnahmen zu entwickeln und anzubieten, die eine Intensivbetreuung der wenigen wirklich problematischen Fälle ermöglichen1522. Ein zentraler Befund, der für diese Forderung spricht, sind die kontraproduktiven Auswirkungen der Jugendstrafe: Die Jugendstrafe erzieht nicht zum rechtschaffenen Lebenswandel, sondern sie verfestigt und produziert abweichendes Verhalten der ihr Unterworfenen1523. In einer von Lamnek durchgeführten Analyse bestätigte sich diese Erkenntnis: Die beste spezialpräventive Wirkung beim ersten Verfahren, bezogen auf die Zahl der insgesamt begangenen Delikte, erzielt dessen Einstellung, gefolgt von anderen Maßnahmen wie der Verwarnung und der Weisung, die schlechtesten spezialpräventiven Effekte bringen Dauerarrest und Jugendstrafe1524. Diese Relationen bleiben prinzipiell auch bei weiteren Gerichtsverfahren gegen wiederholt Straffällige erhalten1525. Lamnek weist in seiner Studie nach, dass etwa ein Drittel der Jugendlichen mit nur einem Delikt in Erscheinung getreten ist, etwa 10 Prozent haben zwei Straftaten verübt. Kumuliert man diese Verteilung, so hat etwa die Hälfte der Registrierten nicht mehr als zwei Delikte begangen1526. Auffällig ist, dass bei Erstdelikten die Deliktsdifferenzierung, also die Bandbreite der Delikte, sehr groß ist: 35 verschiedene Delikte werden bei den Verurteilungen genannt. Je mehr Verurteilungen vorliegen, desto enger wird das Spektrum: bei 10 Verur- 1520 Albrecht/Schüler-Springorum, Prolegomena, S. 14; 1521 Köhler, Konfliktbewältigung, S. 112; Albrecht/Schüler-Springorum, Prolegomena, S. 14. 1522 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 167; vgl. Arbeitskreis II/1 (a), S. 281. 1523 Albrecht/Schüler-Springorum, Prolegomena, S. 8. 1524 Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 64. 1525 Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 64. 1526 Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 64. 317 teilungen sind es noch 13 verschiedene Delikte, bei 12 nur mehr 4, danach jeweils nur 2 unterschiedliche Straftaten. Lamnek1527 zieht daraus zwei Rückschlüsse: Erstens deutet die große Variationsbreite der Delikte bei den Erstverurteilten darauf hin, dass es sich um zufällige, punktuelle Delinquenz handelt, die nicht gezielt und professionalistisch ist; es scheint keine Spezialisierung vorzuliegen. Das zweite wesentliche Resultat besteht darin, dass die Reduzierung der Spannweite der Delikte sich nur auf wenige Personen bezieht. Die Analyse1528 der zur Inhaftierung führenden Delikte erweist, dass es sich bei den jungen Gefangenen weniger um für die Gesellschaft gefährliche als ihr lästige Straftäter handelt: Über die Hälfte der Jugendlichen ist aufgefallen, ohne Gewalt gegen Personenangewandt zu haben, die meisten aufgrund von Eigentumsdelikten. Auch bei mehreren Gerichtsverfahren konzentrieren sich die zugrundeliegenden Delikte im Wesentlichen auf wenige Tatbestände. Es ist immer die Entwicklungzu erkennen, dass der schwere Diebstahl zunimmt, ebenso steigen die Verstöße gegen das BtMG an, aber auch das Fahren ohne Fahrerlaubnis oder ohne Versicherungsschutz, ein alters- und entwicklungstypisches Vergehen. Während die Körperverletzungsdelikte auf einem niedrigen Niveau annähernd konstant bleiben, gehen die einfachen Diebstähle erheblich zurück. Insbesondere verkehrt sich der Entzug der Fahrerlaubnis, der als eine heilsame Nebenstrafe gedacht ist, in seiner Wirkung oft in das Gegenteil: Der jugendliche Drang zum Autofahren ist so groß, dass der Nichtbesitz bzw. Entzug der Fahrerlaubnis zu weiteren Vergehen provoziert1529. Gegen die Anhebung des Strafmündigkeitsalters wird vorgetragen, es handele sich bei von Jugendlichen in diesem Alter begangenen Straftaten regelmäßig um Verstöße gegen leicht verständliche und auch für diese Tätergruppe ohne Weiteres erfassbare Normen1530, bei denen die Jugendlichen in der Lage sein dürften, das Unrecht ihrer Taten einzusehen und entsprechend zu handeln1531. Ein 14-Jähriger werde in der Regel in der Lage sein, „Mein“ und „Dein“ zu unterscheiden. Er werde auch generell in der Lage sein zu verstehen, was es 1527 Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 64 f. 1528 Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 64. 1529 Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 64. 1530 Vgl. Auswertungen der PKS unter Punkt 2.4.2 dieser Arbeit. 1531 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 230, 236. 318 heißt, einen Gleichaltrigen zu verprügeln1532. Auch sei zu beobachten, dass Erwachsene die Strafunmündigkeit von Kindern systematisch zur Begehung von Straftaten ausnutzen, eine Entwicklung, der die Heraufsetzung des Strafmündigkeitsalters Vorschub leisten würde1533. Eine Heraufsetzung des Strafmündigkeitsalters würde auch der frühen geistigen und körperlichen Entwicklung der Jugendlichen widersprechen und insbesondere der erhöhten Delinquenz dieser Altersgruppe nicht hinreichend Rechnung tragen, was die Bildung von Jugendbanden1534 oder Gewaltdelikten angeht1535. Der Überlegung, das Strafmündigkeitsalter auf 16 oder 18 Jahre anzuheben, müsse auch eine Abschätzung der Folgen daraufhin einsetzender jugendhilferechtlicher Ersetzungsregeln entgegenstehen1536. Insofern verdienen die verschiedenen Sanktionen des JGG mit ihrem Ermahnungscharakter den Vorzug, vorallem wenn man bedenkt, dass die Jugendhilfeeinrichtungen angesichts der Vielzahl der Fälle und der allgemeinen Erwartungshaltung kaum in der Lage sein dürften, überlegene Reaktionen im nötigen Umfang bereitzuhalten1537. Nach der präferierten materiell-rechtlichen Entkriminalisierung1538 sind die jugendtypischen Besonderheiten im Rahmen der Zurechnung jugendlichen Verhaltens zum eingetretenen Erfolg zu berücksichtigen. Dieses Vorgehen ermöglicht eine individuelle Betrachtungsweise und entkriminalisiert diejenigen Straftaten Jugendlicher bereits im materiell-rechtlichen Bereich, die die Bagatellkriminalität in tolerabler Weise tangieren. Eine weitere Entkriminalisierung durch die Anhebung des Strafmündigkeitsalters ist daher nicht angezeigt. Sie wäre ausufernd. 1532 Vgl. Paul, ZRP 2003, S. 204, 205. 1533 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 237. 1534 Zu beachten ist dabei aber, dass gerade die Deliktsbegehung in Banden als jugendtypische Tatbegehung angesehen wird, da sich Jugendliche in der Gruppe sicherer fühlen, was beispielsweise nach Ostendorf strafmindernd zu berücksichtigen sei, vgl. Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 202. 1535 So ein Teil der Niedersächsischen Kommission zur Reform des Strafrechts und des Strafverfahrensrechts in Albrecht, P.-A., u. a., Ultima ratio, S. 20 f.; Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 236 f. 1536 Walter, Entkriminalisierung, S. 260. 1537 Walter, Entkriminalisierung, S. 260. 1538 Vgl. Punkt 4.2.4.4 der vorliegenden Arbeit. 319 5.1.3.2 Schaffung eines eigenen Deliktskataloges für Jugendliche und Heranwachsende Die §§ 2 II, 4, 18 I 2 JGG verweisen auf das Erwachsenenstrafrecht. Regelte § 2 JGG bislang lediglich die Geltung der allgemeinen Vorschriften, sofern durch das JGG nicht anders bestimmt, so wurde nun in § 2 I JGG aufgrund des Zweiten Gesetzes zur Änderung des JGG und anderer Gesetze vom 13.12.2007 das Ziel des Jugendstrafrechts festgeschrieben. Der Erziehungsgedanke wurde dabei explizit hervorgehoben, womit der Gesetzgeber die Differenzierung zum Erwachsenenstrafrecht nochmals deutlich zum Ausdruck gebracht hat. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob es gerechtfertigt ist, die Straftatbestände des Erwachsenenstrafrechts uneingeschränkt im Jugendstrafrecht zur Anwendung zu bringen, oder ob diejenigen Bagatelldelikte, die jugendtypische Taten „unnötig kriminalisieren“1539, zurückzunehmen bzw. zu streichen sind. Ostendorf1540 gibt zu bedenken, dass zurzeit zwei Wege beschritten würden, um die Kriminalisierung eines Großteils der männlichen Jugend sowie eines zunehmenden Anteils der weiblichen Jugend bis zum 21. Lebensjahr zu umgehen: Es sind die Diversion und neue ambulante Sanktionen unter Zurückdrängung stationärer Sanktionen. Damit wären aber auch zwei Ausweichbewegungen gekennzeichnet: die Flucht in das Prozess- und die Flucht ins Sanktionenrecht. Mit den Diversionsprogrammen sei die Flucht ins Prozessrecht und neuerdings mit milderen Sanktionen die Flucht ins Sanktionenrecht angetreten, ohne sich der Konfrontation mit der Grundlage staatlichen Strafens zu stellen, den Straftatbeständen. Mit der Schaffung neuer Straftatbestände setze der Gesetzgeber regelmäßig voraus, damit sozialschädliche Verhaltensweisen aus der Erwachsenenwelt einzudämmen. Dementsprechend jugenduntypisch und abstrakt lauteten auch die Formulierungen, die allerdings selbst für Erwachsene kaum verständlich sind1541. Ostendorf1542 schlägt daher vor, zukünftig zu unterscheiden zwischen: 1539 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 235. 1540 Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 331. 1541 Vgl. nur die Regelung des § 142 StGB, bei der ein juristischer Laie kaum zu verstehen mag, nach dem Ablauf welcher Wartezeit er den Unfallort verlassen darf, wie er sich anschließend zu verhalten hat und dass das Hinterlassen eines Zettels mit den persönlichen Angaben an der Windschutzscheibe des beschädigten Fahrzeuges nicht ausreicht. 320 (1) Tatbeständen, die von Jugendlichen und Heranwachsenden generell nicht verstanden werden1543 Ostendorf konkretisiert dies noch: Es geht ihm um den Unrechtsgehalt, den zumindest Jugendliche und Heranwachsende nicht verstehen. Wenn beispielsweise bei den Urkundsdelikten bereits im Erwachsenenstrafrecht vielfach Unverständnis herrsche, so müssten für Jugendliche und Heranwachsende generelle Zweifel angemeldet werden. Der selbst ausgefüllte Entschuldigungszettel für das Fehlen in der Schule wird sicherlich als Schulverstoß gewertet; ob er auch als ein Verstoß gegen staatliche Gesetze, mithin als Urkundenfälschung, angesehen wird, erscheint zweifelhaft. (2) Tatbeständen, die für Jugendliche und Heranwachsende nicht passen1544 Hier wird exemplarisch der Bandendiebstahl genannt, da eine Bandenbildung im jugendlichen Alter nicht nur normal, sondern für die Sozialisation, für die gesellschaftliche Integration auch förderlich sei. Ein solches sozialisationsförderndes Verhalten zu einem Strafschärfungsgrund zu machen, verbiete sich. Vielmehr spreche vieles für eine Strafmilderung, für eine Verantwortungsabgabe an die Gruppe. (3) Tatbeständen, die für Jugendliche und Heranwachsende nicht notwendig sind1545 Diebstähle geringwertiger Sachen bis 50 Euro sollten zumindest für Jugendliche und Heranwachsende nicht mehr kriminalisiert werden. Für die meisten Täter gebe es ohnehin keine strafrechtliche Reaktion, wenn sie nicht direkt am Tatort erwischt würden, da die Verfahrenseinstellung regelmäßige Folge sei. In der Praxis werde die Konfliktlösung bereits heute vom Strafrecht auf die zivilrechtliche Ebene abgeschoben. Allerdings wird die Forderung nach einem eigenen jugendstrafrechtlichen Deliktskatalog, in dem verständliche Verhaltenserwartungen zum Schutze elementarer Rechtsgüter formuliert sind, bei der Kurzatmigkeit der derzeitigen 1542 Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 332. 1543 Vgl. Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 333 m. w. N. 1544 Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 333. 1545 Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 334. 321 Kriminalpolitik ein unerfüllter Wunsch bleiben1546. Daher wird auch dieser Weg nicht die erstrebte Entkriminalisierung der Bagatelldelikte Jugendlicher herbeiführen. 5.1.3.3 Abschaffung des Erziehungsgedankens im JGG Am Erziehungsgedanken wird ein Paradoxon deutlich, welches mit dem JGG verbunden ist1547: Einerseits wurde immer wieder betont, dass das JGG von seiner grundlegenden Intention her nicht als Tat-, sondern als Täterstrafrecht aufzufassen sei. In Abgrenzung zum Erwachsenen-Tat-Strafrecht werde das Jugendstrafrecht meist als Erziehungs-Strafrecht mit dem Ziel der Besserungs- Spezialprävention angesehen. Andererseits können jedoch nur auf diejenigen Jugendlichen die Sanktionen des JGG, also Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel und Jugendstrafe angewendet werden, denen zuvor attestiert wurde, dass sie im Sinne des § 3 JGG strafrechtlich verantwortlich im Hinblick auf die ihnen zur Last gelegten Delikte sind. Das heißt aber nichts anderes, dass ein Jugendlicher einen weitgehend altersgemäßen Stand der Entwicklung erreicht haben muss, damit die Voraussetzungen dafür gegeben sind, ihn mit Hilfe der Sanktionen des JGG zu erziehen. Ungeklärt bleibt in diesem Zusammenhang, weshalb gerade diejenigen Jugendlichen, die eine altersadäquate soziale Reife erreicht haben, gleichzeitig diejenigen sind, bei denen aus Anlass oder aufgrund der Straftat erzieherische Maßnahmen erforderlich sind, weil bei ihnen, wie dargelegt ein Erziehungsdefizit vermutet wird1548. In der Literatur wird der Erziehungsgedanke als zentrales Kriterium der Strafzumessung im Jugendstrafrecht daher überwiegend als ungeeignet abgelehnt1549. Wie bereits an verschiedenen Stellen ausgeführt1550, besteht eine lebhafte Diskussion1551 darüber, ob das Jugendstrafrecht tatsächlich von einem Erziehungsgedanken geleitet wird und/oder geleitet werden darf. Diese Diskussion wird insbesondere vor dem Hintergrund geführt, dass Jugendliche und Her- 1546 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 134; Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 9 m. w. N. 1547 Hirschberg, DVJJ-Journal 4/1997, S. 395. 1548 Hirschberg, DVJJ-Journal 4/1997, S. 395. 1549 Ostendorf, Maßloses Erziehungsstrafrecht, S. 91 f. m. w. N. 1550 Vgl. Punkt 2.5.3 dieser Arbeit. 1551 Vgl. zum Diskussionsstand Scholz, DVJJ-Journal, 4/1992, S. 301, 302. 322 anwachsene unter dem Mantel der Erziehung vielfach ungerechtfertigte Ungleichbehandlungen erfahren und staatliches Strafen nicht geeignet ist, den Straftäter zu erziehen. 5.1.3.3.1 Schlechterstellung der Jugendlichen durch den Erziehungsgedanken Der dem Jugendstrafrecht zugrundeliegende Erziehungsgedanke wird im Allgemeinen verwandt, um Schlechterstellungen im Verfahren für Jugendliche und Heranwachsende zu begründen1552, denn die Autorität des erziehungsfreudigsten Richters müsse leiden, wenn der verurteilte Jugendliche bzw. Heranwachsende ein erstinstanzliches Urteil nur als „zunächst unverbindliche Vorentscheidung“ ansehen kann1553. Die Strafe habe nur dann die notwendige erzieherische Wirkung, wenn sie der Tat sobald wie möglich folge1554. Schlechterstellungen von Jugendlichen und Heranwachsenden im Vergleich zu Erwachsenen finden sich zahlreich. 5.1.3.3.2 Bestehende Schlechterstellung bei der Verhängung freiheitsentziehender Sanktionen Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zwischen jugendlichen und erwachsenen Tätern ist beispielsweise bei der Verhängung freiheitsentziehender Sanktionen zu beobachten. Diese werden bei gleicher Deliktsschwere gegen- über Heranwachsenden, auf die das Jugendstrafrecht angewendet wird, zu einem größeren Anteil verhängt als gegenüber jungen Vollerwachsenen, bei denen das allgemeine Strafrecht Anwendung findet1555. Während im Allgemei- 1552 Vgl. Punkt 5.1.3.3 dieser Arbeit; Dünkel, Freiheitsentzug für junge Rechtsbrecher, S. 453 f. 1553 Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht, S. 175 f. 1554 Nothacker, GA 1982, S. 451, 452 m. w. N. Diese Auffassung hat in der Rechtsprechung und im Schrifttum weitgehend vorbehaltlose Zustimmung gefunden. Sie beruht auf der Annahme, der Jugendliche sei schneller als der Erwachsene zu beeinflussen, vergesse aber auch entsprechend schneller. 1555 Beulke, Wende im Jugendstrafrecht, S. 687; Dünkel, Neue Kriminalpolitik 1989, S. 34, 36; Pfeiffer, DVJJ-Journal 2/1991, S. 114: So wird bei Jugendlichen vermehrt U-Haft angeordnet (DVJJ-Kommission, S. 231: Die Untersuchungshaft dauert im Bereich des Jugendstrafrechts länger, je mehr frühere Verurteilungen vorliegen, desto höher ist der Anteil der Anordnung von Untersuchungshaft im Bereich des Jugendstrafrechts; eine vergleichbare Tendenz ist im Erwachsenenstrafrecht nicht auszumachen), werden die Haftgründe der §§ 112, 122 a StPO unzulässig ausgeweitet (Ostendorf, Maßloses Erziehungsstrafrecht, S. 91, 98, Stichwort: apokryphe – verdeckte – Haftgründe; so auch 323 nen Strafverfahren jede zweite Einstellung nach §§ 153, 153 b StPO folgenlos durchgeführt wird, wird im Jugendstrafrecht die Mehrzahl der Fälle mit erzieherischen Maßnahmen verbunden1556. Hierin ist eine für die jungen Täter nachteilige Behandlung zu sehen1557. Walter, Erziehungsgedanke, S. 59, 66: In Betracht kommen Verschleierungen des repressiven Strafcharakters von Sanktionen, die gesellschaftlich akzeptabler gemacht werden sollen), erhalten Jugendliche bzw. Heranwachsende weniger Beistand durch eine Verteidigung und ist im Bereich der mittleren Kriminalität eine härtere Sanktionierung festzustellen (Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4), was sich in der Anordnung des Kurzfreiheitsentzuges „Arrest“ zeige. Dadurch werden nach dem Jugendstrafrecht mehr stationäre Sanktionen ausgesprochen als im Erwachsenenstrafrecht, vgl. Ostendorf, Maßloses Erziehungsstrafrecht, S. 96; Heinz, Strafrechtsreform, S. 632: 1981 wurden stationäre Maßnahmen – Jugendstrafe, Arrest und Fürsorgeerziehung, ausgesprochen durch den Strafrichter – in 34,78 Prozent der Verurteilungen nach dem JGG angeordnet, während nach dem Erwachsenenstrafrecht lediglich ca. 17 Prozent Freiheitsstrafen verhängt wurden. 1556 DVJJ-Kommission, S. 231; Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 10 f. Ein „kleines bisschen Erziehung, eine kleine Sanktionierung, muss in jedem Fall sein“, so im Ergebnis Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4. Bei den Heranwachsenden werden in besonderem Maße erzieherische Aspekte bei der Verhängung der Jugendstrafe berücksichtigt (Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2. Rdnr. 4), was sich sanktionsschärfend auswirkt (DVJJ-Kommission, S. 231: In vergleichbaren Deliktsgruppen werden nach Jugendstrafrecht insgesamt wesentlich häufiger Jugendstrafen verhängt als im allgemeinen Strafrecht Freiheitsstrafen, die Tendenz verstärkt sich mit steigender Anzahl der Vorverurteilungen). Häufig werden auch im Rahmen der Diversion vermeintlich leichtere erzieherische Maßnahmen in Fällen verhängt, in denen gegenüber Erwachsenen gar keine strafrechtliche Reaktion erfolgen würde (vgl. DVJJ-Kommission, S. 231). 1557 A. A. Beulke, Wende im Jugendstrafrecht, S. 687, wonach diese Auslegung außer Acht lasse, dass eine Jugendstrafe eine weniger stigmatisierende Wirkung als eine vergleichbare Freiheitsstrafe hat und die Schlechterstellung nur die Delikte der mittleren Eigentumskriminalität betrifft. Letztlich könne eine unerwünschte Entwicklung in Teilbereichen (Strafverschärfungstendenzen) nicht dazu führen, dass „alle Grundsätze über Bord geworfen werden“. „Startschwierigkeiten“ seien also hinzunehmen und könnten nur zur stetigen Verbesserung der Anwendungspraxis führen. Die erzieherisch gemeinten Reaktionen müssten ihre Grenze jedoch dort finden, wo sie auch nach allgemeinem Strafrecht nicht schuldgerecht bzw. unverhältnismäßig wären. Dabei müsse keine permanente Parallelwertung zu Rechtsfolgen, die im allgemeinen Strafrecht ausgesprochen worden wären, erfolgen. 324 5.1.3.3.3 Bestehende Schlechterstellung im Rahmen der Strafverteidigung Auch im Rahmen der Strafverteidigung sind Einschränkungen zu konstatieren. Aufgabe eines Strafverteidigers ist es grundsätzlich, den Strafanspruch des Staates abzuwehren und den Angeklagten zu verteidigen. Im Jugendstrafrecht wird dem Strafverteidiger hingegen eine weitere, gleichbedeutende oder sogar primär erzieherische Aufgabe zugesprochen1558. Demnach müsste der Verteidiger zu einem Geständnis raten und dürfte bei intern zugegebener Schuld nicht auf Freispruch plädieren1559. Dies würde aber gegen den dem Strafverfahren zugrundeliegenden Nemo-tenetur-se-ipsum-accusare-Grundsatz verstoßen, nach welchem niemand verpflichtet ist, sich selbst zu belasten. Den Kritikern, die eine unzulässige Suspendierung rechtsstaatlicher Garantien zu Lasten der Jugendlichen und Heranwachsenden glauben feststellen zu können, halten Beulke und Dünkel jedoch entgegen, die zahlreichen gesetzlichen Privilegierungen glichen vereinzelte Rechtseinbußen bei Weitem wieder aus1560, Verteidigungsmängel im Jugendstrafverfahren seien korrekturfähig. 1558 Brunner/Dölling, Kommentar zum JGG, § 68, Rdnr. 1: Der Verteidiger sei ein kompetenter Verfahrensbeteiligter, der möglichst früh, wenn die entscheidenden Weichenstellungen erfolgen, zur Sicherung eines rechtsstaatlichen Verfahrens – auch unter der Prämisse von Erziehung – beitragen soll. Hierzu umfassend Rieß, Verteidiger als Garant, S. 40 ff. 1559 Ostendorf, Maßloses Erziehungsstrafrecht, S. 97. 1560 Blau, Erziehungsgedanke, S. 236, 342; Beulke, Erziehung im Jugendstrafrecht, S. 81 f.; Dünkel, Freiheitsentzug für junge Rechtsbrecher, S. 454 f.: Hierzu zählten insbesondere die Festsetzung einer einheitlichen Sanktion gemäß § 31 JGG (auch in den Fällen, bei denen im Erwachsenenstrafrecht die Bildung einer Gesamtstrafe nicht möglich ist, vgl. § 55 StGB), die mögliche frühe bedingte Einlassung (siehe § 88 JGG im Vergleich zu § 57 StGB), die Anwendung des nach Intention des Gesetzgebers milderen Jugendstrafrechts auf Heranwachsende (§ 105 JGG) bzw. bei dieser Altersgruppe auch bei Anwendung des StGB die Berücksichtigung besonderer Strafmilderungen (§ 106 JGG), im Anschluss von Sicherungsverwahrung, die Privat- und Nebenklage sowie die für Jugendliche günstigeren Kostenregelung (vgl. § 74 JGG). Dünkel ist daher auch der Auffassung, die Aufgabe des Erziehungsgedankens und die damit einhergehende Angleichung an das Erwachsenenstrafrecht führe zu erheblichen negativen Konsequenzen für junge Straftäter, vgl. Dünkel, Freiheitsentzug für junge Rechtsbrecher, S. 455. 325 5.1.3.3.4 Bestehende Schlechterstellung bei Verfahrenseinstellung Auch bei einer Einstellung nach §§ 45, 47 JGG ist aufgrund der Eintragung in das Erziehungs- bzw. Zentralregister von einer Übelszufügung auszugehen1561, denn Ermahnungen gegenüber Jugendlichen und Heranwachsenden wegen Bagatellstraftaten werden im Erziehungsregister eingetragen, während bei Einstellungsentscheidungen gegenüber Erwachsenen nach § 153 f. StPO keine Registrierung im Bundeszentralregister erfolgt1562. Aufgrund dieses Umstandes ist strittig, ob die Einstellungsvorschriften nach § 153 StPO neben § 45 JGG anwendbar sind1563. In der Literatur und vereinzelt in der Rechtsprechung wird § 153 StPO teils generell für unanwendbar erachtet, teils generell der Vorrang vor § 45 I JGG eingeräumt, teils wird danach differenziert, ob die Zustimmung des Gerichtes vorliegt, teils danach, ob aus Präventionsgründen eine Eintragung in das Erziehungsregister für notwendig erachtet wird. Schließlich wird die Anwendung von einer Kombination aus gerichtlicher Zustimmung und nicht erforderlicher Eintragung wegen Benachteiligung des Jugendlichen abhängig gemacht1564. Friedrichs1565 trägt dazu vor, die Schlechter- 1561 Ostendorf, Maßloses Erziehungsstrafrecht, S. 97: Daher sei es Aufgabe des Jugendstrafverteidigers, alle prozessualen Möglichkeiten zur Abwehr der Verurteilung auszuschöpfen. 1562 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 71 f.; Pfeiffer, DVJJ-Journal 2/1991, S. 114, 121. 1563 Zur Frage der Anwendung der §§ 153, 153 a StPO neben § 45 I JGG vgl. Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 5, 6 m. w. N.: Die selbstständige Prüfung der Einstellung unmittelbar nach § 153 StPO ist mit Rücksicht auf die Eintragungspflicht gemäß § 60 I Nr. 7 BZRG im Unterschied zu der unmittelbaren Anwendung des § 45 JGG angebracht und notwendig. § 153 StPO ist generell Vorrang als der weniger belastenden Maßnahme einzuräumen. Nur wenn der Jugendstaatsanwalt aus Präventionsgründen eine Eintragung im Erziehungsregister für notwendig hält, ist gemäß § 45 I JGG zu verfahren. 1564 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 71 f. m. w. N.; ausführlich dazu Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 5, 6 m. w. N.; Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 9 ff.; Gegenüber der Einstellung gemäß § 45 I, II JGG ist für einen Teil der Wissenschaft § 153 a StPO die subsidiäre Bestimmung. Nach einer anderen Meinung soll neben § 45 III JGG der § 153 a StPO zur Anwendung kommen, wenn die von dem Staatsanwalt angeordneten Auflagen präventiv angemessen sind und den gleichen erzieherischen Effekt haben wie jugendrichterlich angeordnete. Nach einer dritten Meinung soll § 153 a StPO bei Jugendlichen dann angewendet werden, wenn mangels Geständnisses die §§ 45, 47 JGG nicht greifen oder die mit der Entscheidung nach § 45 III JGG verknüpfte Eintragung in das Erziehungsregister ver- 326 stellung des Jugendlichen sei aufgrund des dem Jugendstrafrecht immanenten Erziehungsgedankens gewollt. Die Nichteintragung in das Erziehungsregister hätte zur Folge, dass der Beschuldigte mangels anderer Erkenntnisse jedes Mal wie ein Ersttäter behandelt würde1566. Ob sich dies in jedem Fall günstig auf das zukünftige Verhalten des Beschuldigten auswirkte, dürfe bezweifelt werden. Auch den Richtern sei die Bedeutung des Verfahrens nach § 45 JGG bekannt, sodass dem Jugendlichen kein Nachteil erwachsen muss1567. Die Kenntnis von Voreintragungen könne daher zu Maßnahmen führen, die im Ergebnis für den Beschuldigten hilfreicher sind, als sie es ohne Vorkenntnisse wären1568, und ihn somit begünstigen. Offengelassen wird allerdings, welche Maßnahmen das sein sollen. Auch wenn er in der Vergangenheit bereits mehrfach verurteilt wurde, kann ein junger Vollerwachsender bei der Verhängung einer einmonatigen Freiheitsstrafe ohne Bewährung Berufung oder Revision gegen diese Sanktion einlegen1569. Wenn hingegen die gleiche Tat von einem Jugendlichen oder Heranwachsenden begangen und dieser deswegen von einem Jugendgericht zu einem vierwöchigen Dauerarrest verurteilt wurde, sieht es für ihn weniger günstig aus1570. Das JGG verbietet nach § 55 I JGG die Einlegung von Rechtsmitteln, wenn der Jugendliche etwa mit der Begründung gegen einen Jugendarrest vorgehen will, dass er ihn als zu hart empfindet, und stattdessen eine Geldbuße oder Arbeitsanweisung anstrebt1571. § 55 JGG enthält in Absatz 1 eine auf einzelne Rechtsfolgen bezogene sachliche Rechtsmittelbeschränmieden werden soll, um die Jugendlichen nicht gegenüber den Erwachsenen zu benachteiligen. Die Eintragung sei notwendig, da ohne diese der kriminologischen Forschung wichtiges Zahlenmaterial nicht mehr zur Verfügung stünde, vgl. Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 73 m. w. N. 1565 Vgl. Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 72. 1566 Vgl. Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 72. 1567 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 73. Zu bedenken ist, dass zwar kein Nachteil erwachsen muss, aber wohl kann. 1568 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 10. 1569 Vgl. umfassend dazu Schaumann, Rechtsmittelbeschränkung, S. 37 f.; Schäfer, NStZ 1998, S. 330. 1570 Pfeiffer, DVJJ-Journal 2/1991, S. 114, 121. 1571 Pfeiffer, DVJJ-Journal 2/1991, S. 114, 121. 327 kung1572. Auch bei der Verhängung einer Jugendstrafe steht dem Jugendlichen nicht das Recht einer zweiten Rechtsmittelinstanz zu, vgl. § 55 II JGG. Diese Vorschrift enthält eine in der Begrenzung auf ein Rechtsmittel im Verfahren liegende instanzielle Rechtsmittelbeschränkung1573. 5.1.3.3.5 Konsequenzen der Benachteiligungen Jugendlicher Es stellt sich die Frage, ob das Jugendstrafrecht überhaupt von einem Erziehungsgedanken geleitet werden soll oder ob staatliches Strafen ohne den Anspruch auf Erziehung vorzunehmen ist? Seit langer Zeit besteht Streit darüber, ob und in welchem Umfang der Staat die Straftat eines Jugendlichen bzw. Heranwachsenden überhaupt zum Anlass nehmen darf, um in das den Eltern verfassungsrechtlich garantierte Grundrecht der Erziehung einzugreifen. In seiner Entscheidung vom 11.07.1967 hat das BVerfG1574 für volljährige Straftäter entschieden: „Der Staat hat aber nicht die Aufgabe, seine erwachsenen Bürger zu ‚bessern‘, und deshalb auch nicht das Recht, ihnen die Freiheit zu entziehen, nur um sie zu ‚bessern‘, ohne dass sie sich selbst oder andere gefährdeten, wenn sie in Freiheit blieben.“1575 Dies bedeutet, dass bei erwachsenen Delinquenten ein „Erziehungs“-Strafrecht nicht angewandt werden darf. Auch der dem Jugendstrafrecht zugrundeliegende Erziehungsgedanke ist umstritten und seit langem Kritik ausgesetzt1576. Aus diesem Grund plädiert Albrecht1577 dafür, den Erziehungsgedanken als Rechtfertigung eines – beizubehaltenden – Sonderstrafrechts für Jugendliche und Heranwachsende durch die Berücksichtigung von Besonderheiten des Jugend- bzw. Heranwachsendenalters und die Rücksichtnahme des Strafrechts auf diese Lebensphase zu ersetzen. Der „(meist nur terminologisch) dominierende ‚Erziehungs’-Gedanke, der im jugendstrafrechtlichen Diskurs für alles herhalten muss, ist zu entschleiern und rechtsstaatlich zu begrenzen.“1578 Das Jugendstrafrecht soll wieder vermehrt an die Funktion des allgemeinen Straf- 1572 Nothacker, GA 1982, S. 451, 452. 1573 Nothacker, GA 1982, S. 451, 452. 1574 BVerfG 22, 180, 1575 BVerfG 22, 180, 219 f.; vgl. w. Beulke, Wende im Jugendstrafrecht, S. 679. 1576 Vgl. Punkt 5.1.3.3 dieser Arbeit. 1577 Kornprobst, JR 2002, S. 309; Albrecht, H.-J., Gutachten, S. D 108. 1578 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, Vorwort 328 rechts und an den Rechtsgüterschutz anknüpfen und damit in der Auslegung zweifelhafte und inhaltsleere Rückgriffe auf den Erziehungsgedanken vermeiden1579. Die Unterschiede zum Erwachsenenstrafrecht sollen sich legitimieren in „Überlegungen der besonderen sozial und normativ begründeten und abgesicherten Jugendphase, die auch besondere Verletzlichkeiten für die Entstehung und Stabilisierung sozialer Bindungen mit sich bringt, was andererseits dazu führt, dass ein voller Schuldvorwurf nicht erhoben werden kann.“1580 Ferner wird davon ausgegangen, dass Normstabilisierungsbedürfnisse bei Straftaten in dieser Altersphase grundsätzlich nicht in dem Maße vorhanden sind wie bei Straftaten Erwachsener“1581. Bei bagatellhafter Jugendkriminalität kehrt sich das Regel-(Konformität)-Ausnahme-(Delinquenz)- Verhältnis um1582. Die Normalität der Jugendkriminalität vorausgesetzt, werden die Norm und ihre Durchsetzung mittels Erziehung zum Problem, denn angesichts der typischen Spontanremission gibt es offenbar keinen Erziehungsbedarf1583. Bei fehlendem Erziehungsbedarf dürfe aber nicht mit einer ahndenden Sanktion reagiert werden, dies sei nur bei schwerer Schuld gemäß § 17 JGG zulässig1584. Erziehung im Sinne einer inneren Umkehr darf und kann im Hinblick auf Artikel 2 I, Artikel 1 I GG nicht mit Gewalt erzwungen werden1585. Darüber hinaus ist zweifelhaft, dass das Ziel des Umdenkens, des Erziehens mittels staatlicher Gewalt überhaupt erreicht werden kann1586. In erster Linie sind Personen wie die Eltern und die Familie, zu denen eine emotionale Bindung besteht, auf deren Rat und Meinung der Jugendliche Wert legt, für die Formung und Erziehung zuständig. Es ist anzunehmen, dass sich der jugendliche Straftäter von Strafen oder Belehrungen, die diese Autoritätspersonen aussprechen, zu einem besseren Verhalten anspornen lässt. Wenn Sanktionen 1579 Kornprobst, JR 2002, S. 309. 1580 Kornprobst, JR 2002, S. 309, 310. 1581 Kornprobst, JR 2002, S. 309. 1582 Vgl. Voß, ZfJ 1989, S. 8, 14. 1583 Vgl. Voß, ZfJ 1989, S. 8, 14. 1584 Sessar, Jugendkriminalität, S. 26, 44. 1585 Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4; a. A. Schlüchter, ZRP 1992, S. 390, 393; Brunner/Dölling, Kommentar zum JGG, Einführung II, Rdnr. 6 f. 1586 So aber Nothacker, Erziehungsvorrang, S. 61 f. 329 jedoch von staatlichen Stellen ausgesprochen werden, denen der Jugendliche womöglich ablehnend gegenübersteht, muss das Erziehungsziel von Anbeginn zum Scheitern verurteilt sein1587. Aus den genannten Gründen muss sich das Verbot einer zwanghaften Besserung, das für Heranwachsende gilt, tendenziell bereits für Jugendliche auswirken1588. Sofern an der strikten Unterscheidung festgehalten würde, das „staatliche Erziehen“ bei Jugendlichen, nicht jedoch bei Heranwachsenden1589 und Volljährigen anzuwenden, müssten verschiedene (Straf-)Ziele bei den genannten Tätergruppen definiert oder die festgestellten Unterschiede müssten schlicht übergangen werden1590. Der Gesetzgeber bietet damit jugendstrafrechtliche Sanktionen an, deren erzieherische Wirkung bestritten werden muss. Erzieherisch ungeeignete Sanktionen stehen aber im Widerspruch zu einem Konzept des Erziehungsstrafrechts1591. 1587 Im Ergebnis zustimmend Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4. 1588 Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4. 1589 Vgl. allerdings BVerfGE 74, 102, 103, wonach Erziehungsmaßregeln als Erziehungshilfen aus einem subsidiären Erziehungsauftrag des Staates auch gegenüber Heranwachsenden gerechtfertigt seien; a. A. Schaffstein, NStZ 1987, S. 502, 503. 1590 So auch Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4, der zutreffend darauf hinweist, dass die Befürworter der Beibehaltung des Erziehungsgedankens ihrer eigenen Auffassung nicht gerecht werden können, wenn Jugendstrafe von fünf und mehr Jahren und damit über eine erzieherische Ansprechbarkeit hinaus verhängt wird. Denn Einigkeit scheint darüber zu bestehen, dass spätestens nach einer Dauer von 4 bis 5 Jahren die entsozialisierenden Wirkungen größer als die sozialisierenden sind. Selbst für den Erwachsenenvollzug werden nach 5 Jahren Sozialisationsschäden im Sinne von Hospitalisation und Deprivation festgestellt, vgl. Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 18, Rdnr. 10. Der Beibehaltung des Erziehungsgedankens widerspricht es ferner, wenn weiterhin der Jugendarrest angeordnet wird, obwohl der Vollzug als erzieherisch ungeeignet gilt, denn kurzfristiger Arrest hat eine größere Rückfälligkeit zur Folge, da wenige Tage für die gewollte Einschüchterung offensichtlich zu kurz sind. Umgekehrt hat der Arrest von vier Wochen ebenso eine überdurchschnittliche Rückfälligkeit ergeben, was mit einem Gewöhnungs- und Abstumpfungseffekt begründet wird, Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 16, Rdnr. 3. Letztlich widerspricht es auch dem Erziehungsgedanken, wenn bei den ambulanten Sanktionen die repressive Geldbuße und die in der Praxis zum Ersatz umgewidmete Arbeitsweisung eindeutig überwiegen, so auch Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4. 1591 Ostendorf, Maßloses Erziehungsstrafrecht, S. 91, 95. 330 Der dem Jugendstrafrecht zugrundeliegende Erziehungsgedanke wird auch deshalb abgelehnt, weil nicht jede Jugendverfehlung bereits Ausdruck eines manifesten Erziehungsdefizits sei1592. Der Begriff der „Erziehung“ wird als leerformelhaft kritisiert1593. Er sei in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise zu unbestimmt1594. Der Terminus Erziehungsstrafrecht vertusche, dass ein Großteil der jugendlichen Straftaten entwicklungsbedingt und normal für diese Altersstufe ist1595, da er einen in diesem Ausmaß tatsächlich nicht vorhandenen Erziehungsbedarf suggeriere. Auch dürfe die Verwendung des Begriffes „Erziehungsstrafrecht“ nicht verharmlosen, dass es kein „Erziehungsrecht“ gibt, sondern dass Jugendstrafrecht schlicht (Sonder-)Strafrecht ist1596, welchem ganz wesentlich die Aufgabe zukommt, die Werte und Normen der Gesellschaft zu bestätigen und derart den Rechtsfrieden zu verteidigen1597. 1592 Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht, S. 2; Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4; Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht, S. 11. Empirisch findet sich kein Hinweis darauf, dass Jugendkriminalität regelmäßig auf einem Erziehungsdefizit beruht. Von daher gibt es keine Rechtfertigung für die Annahme, dass es notwendig sei, mit justiziellen und/oder pädagogischen Interventionen zur Beseitigung von erzieherischen Mängeln bei delinquenten Jugendlichen einzugreifen, Hirschberg, DVJJ-Journal 4/1997, S. 395, 400. Allerdings hat das BVerfG die Voraussetzungen für den subsidiären staatlichen Erziehungsbegriff weit gesteckt: Haben die Erziehungsmängel eines Jugendlichen oder Heranwachsenden zu einer Straftat geführt, so ist ein Versagen der elterlichen Erziehungsbemühungen, mithin ein staatliches Interventionsrecht regelmäßig gegeben, vgl. Beschluss des BVerfGE 74, 102 f.; zustimmend Beulke, Wende im Jugendstrafrecht, S. 677, 679: Das staatliche Interventionsrecht wäre de facto nicht realisierbar, müsste vor Festsetzung einer Sanktion jeweils ermittelt werden, ob das festgestellte Erziehungsdefizit auf einem Versagen der primär Erziehungsberechtigten beruht. Ablehnend Ostendorf, Maßloses Erziehungsstrafrecht, S. 91, 94. 1593 Kornprobst, JR 2002, S. 309 m. w. N.; vgl. Streng, Jugendstrafrecht, S. 12, mit der Überlegung, Erziehung als „Sozialisation“ zu umschreiben, wobei das letztlich nur ein Austausch der Begrifflichkeiten sei. 1594 Nothacker, Erziehungsvorrang, S. 59. 1595 Ostendorf, Maßloses Erziehungsstrafrecht, S. 91, 93; vgl. auch die unter Punkt 2.2.4 dieser Arbeit festgehaltenen Ergebnisse. 1596 Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht, S. 2. 1597 Streng, Jugendstrafrecht, S. 9 m. w. N. 331 Nicht die gänzliche Abschaffung des Erziehungskonzeptes, wohl aber seine Reformierung wird von Walter gefordert1598. Notwendig sei eine Begriffsbildung, die sowohl gegenüber der pädagogischen Wissenschaft als auch ebenso gegenüber den allgemeinen Inhalten des Straf- und Strafverfahrensrechts eigenständig und unabhängig ist. Notwendig ist weiterhin ein spezifisch kriminalpolitisch ausgerichtetes Verständnis, das die kriminalrechtlichen Rahmenbedingungen und den jeweiligen kriminalrechtlichen Regelungszusammenhang berücksichtigt, ohne gleichzeitig in einer strafrechtlichen Perspektive aufzugehen1599. Der Erziehungsgedanke erfülle eine Reihe von jugendkriminalrechtlichen Funktionen, für die er schlicht unersetzlich sei1600. Nach dem heutigen Verständnis stehe er für ein Jugendrecht, das von einer Tatschuldvergeltung ebenso Abstand nimmt wie von einer Kriminaltherapie, das vielmehr bei einer Minimierung staatlicher Eingriffe kompensatorische Formen der Tatbewältigung sucht1601. Abgesehen von der Besorgnis über die Ausweitung sozialer Kontrollen sei die Kritik am Erziehungsgedanken als Leitbild der Jugendkriminalrechtspflege nicht stichhaltig1602. Kriminalität von Jugendlichen und Heranwachsenden tritt gerade im Bereich der Bagatelldelikte episodenhaft auf und ist daher als entwicklungsbedingt anzusehen. Der rasche Rückgang der Kriminalität nach Erreichen ihres Höhepunktes („peak-age“) tritt in der überwiegenden Zahl der Fälle spontan, d. h. ohne jedes weitere Einschreiten der Strafrechtspflege ein (Spontanremission)1603. Wenn also mit dem JGG erzogen werden soll, so nicht um der Er- 1598 Walter, Erziehungsgedanke, S. 59, 75; ähnlich auch Schlüchter, GA 1988, S. 106, 126 f. 1599 Walter, Erziehungsgedanke, S. 59, 75; vgl. dazu auch Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4, sowie Ostendorf, Maßloses Erziehungsstrafrecht, S. 91, 102, der den Begriff des Erziehungsstrafrechts im Rahmen einer verfassungskonformen, teleologischen Auslegung als jugendadäquates Präventionsstrafrecht umdeuten will. Das normative Leitprinzip von staatlicher Einflussnahme dürfe nur in der Verhinderung zukünftiger Straftaten Jugendlicher unter Beachtung der Prinzipien der Verhältnismäßigkeit und Subsidiarität staatlicher Sanktionen liegen, Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4; Schöch, Wie soll die Justiz auf Jugendkriminalität reagieren, S. 128. 1600 Walter, Erziehungsgedanke, S. 59, 75. 1601 Walter, Erziehungsgedanke S. 59, 89; ebenso Walter, NStZ 1992, S. 470, 472 m. w. N. 1602 Blau, Erziehungsgedanke, S. 326, 342. 1603 Vgl. Punkt 3.1.4 dieser Arbeit; Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 15. 332 ziehung, um der Personalisation, auch nicht um der Sozialisation im Allgemeinen willen, sondern um den Beschuldigten von der Wiederholung der Straftat abzuhalten1604. Dieses Ziel der Resozialisierung verfolgt aber jedes Strafverfahren, hierfür braucht man kein Strafrecht, welches von einem besonderen Erziehungsgedanken geprägt ist. Gerade die jugendlichen Intensivstraftäter, die nach einem allgemeinen und subjektiven Rechtsempfinden „erzogen“ werden müssten, wird man mit den Erziehungsangeboten des JGG meist nicht erreichen. Und diejenigen Jugendlichen, welche sich eine alterstypische Verfehlung haben zuschulden kommen lassen, müssen mangels eines Erziehungsdefizites in der Regel nicht mehr erzogen werden. Ein Festhalten an dem Erziehungsgedanken ist daher nicht erforderlich. Der Begriff ist für das, was er ausdrücken soll, zu unpräzise und missverständlich1605. Die Sonderstellung jugendlicher Straftäter lässt sich überzeugender mit den Spezifika1606 rechtfertigen, die dem jugendlichen Alter zuzuschreiben sind. Schon 1992 bemerkte Schüler-Springorum zutreffend: „Unter Reformaspekten dürften dem Erziehungsbegriff hiernach allenfalls begrenzte Reservate bleiben.“1607 5.1.3.4 Übernahme der Diversionsvorschriften in den Ersten Teil des JGG Der wesentliche Inhalt der §§ 45, 47 JGG könnte unter größtmöglicher Präzisierung als materiell-rechtlicher Strafausschließungsgrund in den Ersten Teil des JGG übernommen werden. Das Verfahren müsste durch die Staatsanwaltschaft sofort eingestellt werden, wenn das Vorliegen eines Strafausschlie- ßungsgrundes festgestellt würde. Unter den gleichen Voraussetzungen hätte der Richter die Eröffnung des Hauptverfahrens abzulehnen oder aber das Verfahren einzustellen, will er dieses Verfahrenshindernis annehmen, auch wenn die Staatsanwaltschaft dies vorab anders beurteilt haben sollte1608. Da die notwendigen Einschränkungen des Legalitätsprinzips nach objektiven, transparenten Kriterien gesetzlich festzulegen und möglichst nicht in das Ermessen 1604 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 5, Rdnr. 5; Ostendorf, Maßloses Erziehungsstrafrecht, S. 91, 102. 1605 Weyel, Erziehungsgedanke, S. 542. 1606 Vgl. Punkt 2.2.4 dieser Arbeit. 1607 Schüler-Springorum, DVJJ-Journal 1992, S. 4, 5. 1608 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 113. 333 der Strafverfolgungsbehörden zu stellen sind, sollten nach Zipf1609 die „bisherigen Einstellungsvoraussetzungen durch unbestimmte Rechtsbegriffe möglichst deutlich beschrieben und als generelle Verfahrenshindernisse ausformuliert werden“. Das Legalitätsprinzip verlange nicht, alle Straftaten zu verfolgen, sondern die Verfolgung entsprechend der genannten Kriterien einzuschränken, vor allem aber Willkür auszuschließen. Zur Realisierung dieser Forderung sei das Opportunitätsprinzip nicht geeignet, weil es gerade den Strafverfolgungsorganen eine weitgehende Ermessensentscheidung über die Realisierung des staatlichen Strafanspruchs einräume. Es empfehle sich daher, am Legalitätsprinzip als Grundsatz aus rechtsstaatlichen Überlegungen festzuhalten und die Ausnahmen gesetzlich niederzulegen. Eine derartige Lösung liefe zwar formal auf eine Modifizierung der gegenwärtigen prozessualen Regelung hinaus, sie trüge aber gleichwohl materiell-rechtlichen Charakter, weil den Einstellungsgründen auch die wichtige und insgesamt unumstrittene Komponente innewohnt, zwischen nicht mehr strafwürdigen und gerade schon strafwürdigen Bagatellen zu unterscheiden1610. Der Vorteil gegenüber der derzeitigen Anwendung der Diversionsvorschriften bestünde darin, dass es sich bei den Einstellungsgründen um eine reine Rechtsanwendung handelte, weswegen eine weitgehende Revisibilität gegeben wäre und die letzte Entscheidung über die Verfolgbarkeit in der Hand des Richters läge. Auch Schauf1611 schließt sich dieser Argumentation an und führt aus, dass mit dieser Handhabung gleichzeitig dem Tatopfer die Anerkennung auch eines Bagatellverlustes durch Richterspruch bescheinigt und deutlich gemacht würde, dass Rechtsschutz nötig sei und gewährleistet werde1612. Der Vorteil für die Allgemeinheit läge darin, dass aus dem materiellen Recht klarer als bisher abzulesen wäre, was strafbar und was straflos sein sollte1613. 1609 Zipf, Legalitätsprinzip, S. 487, 501; so auch Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 112; so auch Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 313 f. m. w. N. 1610 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 313 f. 1611 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 95. 1612 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 95. 1613 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 95 334 Nauke1614 hat in seinem Gutachten zum 51. Deutschen Juristentag ebenfalls vorgeschlagen, den wesentlichen Inhalt der Diversionsvorschriften in den Ersten Teil zu übernehmen. Damit würde klargemacht, dass es sich um Einengungen der Strafbarkeit handelt, die nur im richterlichen Verfahren präzisiert werden können. Der gegenwärtige Rechtszustand sei von einem ständigen Schwanken zwischen mehr oder weniger großer Milde bzw. mehr oder weniger großer Härte geprägt, was in der Praxis zu Ungleichbehandlung geführt habe. Das geltende Recht müsse daher zu klareren rechtsstaatlichen Formen fortentwickelt werden, mit denen die Gerichte mit gleichmäßiger Deutlichkeit, aber nicht zu hart, auf Bagatellen reagieren könnten. Die besonderen Sanktionsmöglichkeiten der Diversionsregelung könnten ebenso aus dem Prozessrecht herausgelöst und als besonderer Sanktionenkatalog für die gerade schon strafwürdigen Bagatelldelikte in den Ersten Teil des JGG aufgenommen werden1615. Anders als bei der prozessrechtlichen Lösung des geltenden Rechts würde es sich bei einer gesetzlichen Kodifizierung der genannten jugendstrafrechtlichen Einstellungsmöglichkeiten um materiell-rechtliche Abgrenzungskriterien handeln, die bei ihrer Anwendung regelmäßig schriftlich durch richterliche Argumente ausgefüllt würden und darüber hinaus im Rechtsmittelverfahren überprüfbar wären1616. Außerdem könne die größere Transparenz der durch unbestimmte Rechtsbegriffe festgelegten Einstellungkriterien zu einer erhöhten Gleichbehandlung im Bereich der leichteren Kriminalität führen1617. Gegen die Übernahme der Diversionsvorschriften als materiell-rechtlicher Strafausschließungsgrund wird vorgetragen, sie stellten die Rechtsanwender grundsätzlich vor neue und nicht minder erhebliche Probleme, als dies die Diversion tat. Die gewünschte Eindämmung der Bagatellkriminalität zur Schonung der zeitlichen und personellen Ressourcen des Justizapparates wäre mit dem vorgenannten Lösungsversuch, wenn überhaupt, nur schwer zu 1614 Naucke, Strafrechtliches Teilgutachten, S. D 115 f.; Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 94. 1615 So Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 95. 1616 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 95; Ahrens, Einstellung in der Hauptverhandlung, S. 256. 1617 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 113. 335 realisieren1618. Im Gegensatz zur derzeit geltenden Rechtslage wäre bei der aufgezeigten Änderung des Straf(-verfahrens-)rechts die Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Ermittlungs- und Anklagetätigkeit bei jeder Bagatelle gezwungen, bis zur Feststellung bzw. Ablehnung der Anklagereife durchzuermitteln. Dazu bedürfte es regelmäßig der Erforschung aller be- und entlastenden Umstände, bis die Frage beantwortet werden könne, ob ein hinreichender Tatverdacht bestehe. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verfahrenshindernis vorliegt, handelt es sich nicht mehr um eine Ermessensentscheidung, sondern um eine reine Rechtsanwendung im Rahmen der durch unbestimmte Rechtsbegriffe vorgegebenen Leitlinien1619. Auch die Gerichte hätten dann all diejenigen Bagatellsachen zu entscheiden, die gegenwärtig vom Staatsanwalt nach den Diversionsvorschriften erledigt werden. Zwar würde dem Täter mit dem beschriebenen Verfahren eine größere Rechtssicherheit an die Hand gegeben, weil er die Revisibilität der so begründeten Urteile erlangt. Gleichwohl würde es nur zu einer Verlagerung der im Rahmen der Diversion besprochenen Problematik führen, gelöst würde sie nicht. Bedenken bestehen, dass bei der konsequenten Beachtung der gesetzlich verankerten Verfahrenshindernisse durch den Staatsanwalt nur noch selten Fälle mit zwingenden Einstellungskriterien vor die Schranken der Gerichte gelangen könnten, sodass die Bagatellkriminialität in viel stärkerem Maße als vorher von der Staatsanwaltschaft erledigt werden würde1620. Der Vorschlag, bei der Übernahme der Diversionsvorschriften größtmögliche Präzision walten zu lassen, darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch eine größtmögliche Präzision keine klare, einheitliche Definition, sondern allenfalls eine Interpretationshilfe bieten kann. Der aufgezeigte Weg einer Ergänzung des Ersten Teils des JGG weist in die richtige Richtung. Dennoch ist deren Praxistauglichkeit im Ergebnis grundsätzlich zu verneinen. Aufgrund der Vielzahl der als unbestimmte Rechtsbegriffe in den Gesetzestext aufzunehmenden Bestimmungen ist zu erwarten, 1618 Vgl. dazu Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 96 f. 1619 Vgl. dazu Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 113. 1620 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 114: Eine solche Vorverlagerung der Kompetenzen auf die Staatsanwaltschaft erscheint auch bei der Bekämpfung der Bagatellkriminalität als nicht angebracht, da bereits das Vor-dem-Richter-Stehen generalund spezialpräventive Wirkungen hat, die unabhängig von einer eventuell verhängten Strafe eintreten. 336 dass eine solche Gesetzesänderung in diesem Umfang nicht zur Entschlackung der Strafnormen, sondern eher zur Verunsicherung der Rechtsanwender führen wird. Es gälte ja nicht nur die folgenlose Verfahrenseinstellung nach § 45 I JGG zu regeln, sondern auch die Fälle, in denen die Durchführung erzieherischer Maßnahme geboten erscheint oder der Staatsanwalt zwar eine Anklageerhebung als nicht angebracht einschätzt, gleichwohl Weisungen oder Auflagen für geboten hält. Ein solches komplexes juristisches Regelwerk wäre dem Grunde nach zwar zu begrüßen, allein seine Umsetzbarkeit erscheint aussichtslos. 5.1.3.5 Einführung eines allgemeingültigen Geringfügigkeitsprinzips Die in Bezug auf die Übernahme der Diversionsvorschriften diskutierten Argumente sollten dennoch nicht sofort ad acta gelegt, sondern sich im Wege einer weniger weitreichenden materiell-rechtlichen Entkriminalisierung zunutze gemacht werden. Denn auch wenn die Übernahme der kompletten Diversionsvorschriften in den materiell-rechtlichen Teil des JGG als praxisuntauglich erachtet wird, so ist die Grundidee der Diversion weiterzuverfolgen – die Einstellung des Verfahrens aufgrund der Geringfügigkeit der eingetretenen Rechtsgutsverletzung. Es wäre zu überlegen, das Geringfügigkeitsprinzip als materiell-rechtlichen Strafausschließungsgrund zu formulieren, welcher die Strafbarkeit trotz formal erfüllter Norm entfallen lässt, wenn der Schuldvorwurf des Täters gering ist und ein Rechtsgut nicht oder nur unbedeutend verletzt oder gefährdet wurde1621. Den Fällen, in denen sich die Taten auf geringwertige Gegenstände oder Vermögenswerte beziehen, kann der verletzende Charakter fehlen, sodass die Androhung öffentlicher Sanktionierung nicht gerechtfertigt wäre1622. Dieser Gedanke ist der Strafrechtspraxis grundsätzlich nicht fremd, wie ein Blick in die verschiedenen Diversionsrichtlinien der Bundesländer zeigt1623. Auch hier erfolgt größtenteils eine Verfahrenseinstellung, wenn der Schaden unter einer bestimmten geringen Grenze liegt. Das Geringfügigkeitsprinzip ist in einem engen Zusammenhang mit dem Entpönalisierungsgedanken der „geringen 1621 So auch Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 15; so auch Unterkommission I, S. 9, 12 f. 1622 Köhler, Konfliktbewältigung, S. 118: Geringwertigkeitsgrenze bei 5 DM; Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 249. 1623 Vgl. Punkt 4.7.4.1 dieser Arbeit. 337 Schuld“ zu sehen1624. Während dieser nur bei der Strafzumessung eine entscheidende Rolle spielt1625, könnte eine gesetzliche Normierung des Geringfügigkeitsprinzips bereits auf der Tatbestandsseite erfolgen und so zur materiellrechtlichen Entkriminalisierung der Bagatellkriminalität beitragen. Nach entsprechender gesetzlicher Verankerung würde den Strafverfolgungsbehörden kein weiterer Ermessensspielraum hinsichtlich der Verfahrenseinstellung zustehen, da der Tatbestand bereits objektiv nicht erfüllt wäre. Das Verfahren wäre nach § 170 II StPO einzustellen, wenn Ermittlungen aufgenommen worden wären, da bereits kein hinreichender Tatverdacht gegeben wäre1626. Das bestehende Strafrecht bietet in gewissem Umfang schon nach derzeit geltendem Recht die Möglichkeit, auf strafrechtliche Sanktionen bei Bagatelldelikten zu verzichten. So wird der Diebstahl geringwertiger Sachen nur auf Antrag verfolgt und bestimmte Verkehrsdelikte setzen die Gefährdung fremder Sachen von bedeutendem Wert voraus1627. Ein Geringfügigkeitsprinzip ist dem Strafrecht also nicht gänzlich fremd. Mit der Einführung einer der Entkriminalisierung dienenden Geringfügigkeitsklausel könnten im Wesentlichen diejenigen Delikte von Jugendlichen erfasst werden, die aufgrund ihrer Geringfügigkeit derzeit der informellen Erledigungspraxis unterfallen1628, d. h. deren Strafbarkeit entfällt, wenn sie nicht mehr als nur geringfügige Gefährdungen oder Schäden nach sich ziehen1629. Der Gedanke der gesetzlichen Normierung eines Geringfügigkeitsprinzips ist insbesondere auf die Änderung der persönlichen und gesellschaftlichen Bedeutung des Eigentums und des Vermögens zurückzuführen, welche einem sozialen Wandlungsprozess unterworfen ist1630. Die nicht materiellen Werte lösen die ehemals dominierenden 1624 Vgl. Punkt 4.6.1 dieser Arbeit. 1625 Vgl. dazu die Ausführungen unter Punkt 4.6.1 dieser Arbeit. 1626 Ostendorf, Grenzen der Entkriminalisierung, S. 247. 1627 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 15. 1628 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 167. 1629 Vorschläge der DVJJ-Kommission in: Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 239; so auch OLG Hamm, Urteil vom 12.12.1979, zit. n. juris: Ganz geringfügige Rechtsgutsbeeinträchtigungen erfüllen bereits materiell-rechtlich den Tatbestand einer Strafnorm nicht, auch wenn sie von deren Wortlaut formell miterfasst werden. 1630 Albrecht, P.-A., Kriminologie, S. 325. 338 materiellen Werte zunehmend ab1631. Die früher geltende höhere Strafandrohung der Eigentumsdelikte im Vergleich zu den Körperverletzungsdelikten1632 ist ein Zeichen dafür, dass man dem Eigentum und dem Vermögen, trotz dessen Ersetzbarkeit, eine große Relevanz zuwies1633. In den vergangenen Jahrzehnten verlagerte sich der zunächst dem Eigentum und dem Vermögen zugewiesene hohe Stellenwert hin zur körperlichen Unversehrtheit. Doch obwohl sich Inhalt und Funktion des Eigentums durch die Sozialbindungsklauseln und das stärkere Gewicht von vermögenswerten Rechtspositionen im Laufe der Zeit ebenso verändert haben wie die Reaktion auf seine Verletzung, gehört es immer noch zu den zentralen Rechtsgütern in der Gesellschaft1634. Den Forschungen zu den Motiven von Anzeigeerstattern ist gleichwohl auch zu entnehmen, dass die durch Eigentumsdelikte Geschädigten in einem besonders geringen Maße an einer Bestrafung des Täters interessiert sind1635. Vor dem Wunsch nach Strafverfolgung steht für den Geschädigten der Schadensausgleich an erster Stelle. Dies gilt umso mehr, als die eigentliche Schädigung bei dem Opfer eines Eigentums- oder Vermögensdeliktes durch die Zunahme entsprechender Sachversicherungen mehr und mehr verringert werden kann1636. Daraus folgt, dass Eingriffe in Eigentum oder Vermögen zwar weiterhin als unerwünschtes Verhalten und Störung des Soziallebens angesehen werden, die gesellschaftliche Bedeutung solcher Störungen jedoch zurückgegangen ist1637. Die Einführung eines allgemeingültigen Geringfügigkeitsprinzips als Entkriminalisierung de lege ferenda soll daher anhand der Tatbestände des einfachen Ladendiebstahls sowie der Beförderungserschleichung untersucht werden. 1631 Albrecht, P.-A., Kriminologie, S. 326. 1632 Der Versuch der einfachen Körperverletzung war bis zum 6. Strafrechtsreformgesetz aus dem Jahre 1998 nicht strafbar, hingegen der versuchte einfache Diebstahl. 1633 Priebe, Bagatellkriminalität, S. 205. 1634 Köhler, Konfliktbewältigung, S. 115. 1635 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 51; Voß, Anzeigenmotive, S. 34, 36; im Unterschied dazu wird diese Genugtuungsfunktion der Strafverfolgung vermehrt bei Opfern körperlicher Gewalt beobachtet. 1636 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 51. 1637 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 51. 339 5.1.3.5.1 Einfacher Ladendiebstahl Durch immer neue Werbe- und Verkaufstechniken wie beispielsweise die werbewirksame Präsentation der Waren auch außerhalb des Ladengeschäftes oder auf jederzeit zugänglichen Verkaufsflächen in Warenhäusern werden vielfältige Möglichkeiten zur Begehung von Straftaten geschaffen1638. Die Verführsituation eines Selbstbedienungsladens insbesondere auf Jugendliche und Heranwachsende darf nicht unterschätzt werden. Zum einen rufen Medien und Werbung den psychologischen Drang zum Besitz von Statusgütern hervor1639, zum anderen schlagen die Folgen moderner Verkaufsstrategien auch negativ, d. h. kriminalisierend zu Buche1640. Die Präsentation der Ware beseitigt oftmals „die seelischen Barrieren zwischen Verkaufsware und potenziellen Käufern“1641, zumal der Jugendliche den direkt Geschädigten meist nicht zu erkennen vermag1642. Die massenhafte Gelegenheit zur Begehung bestimmter strafbarer Handlungen kann insoweit ganz überwiegend als Folge betriebswirtschaftlicher Entscheidungen bezeichnet werden. Selbstbedienung z. B. führt zu einer drastischen Senkung der Personalkosten, die auch unter Berücksichtigung von Ladendiebstählen einen Rationalisierungsgewinn verspricht1643. Das Phänomen des gehäuften Auftretens bestimmter Deliktsformen ist daher zum großen Teil nicht auf eine veränderte Einstellung zu den geschützten Rechtsgütern (Privateigentum) auf der Täterseite, sondern auf ein verändertes Verhalten auf der Opferseite zurückzuführen1644. Der deliktische Erwerb von Verkaufsware ist heute gegenüber vergleichbaren kriminellen Praktiken in der Privatsphäre dadurch charakterisiert, dass die Ware deutlicher disponibel erscheint1645. So markiert nicht der Zugriff auf die Ware, sondern 1638 Albrecht, P.-A., Kriminologie, S. 325; Rössner, Kleinkriminalität, S. 60. 1639 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 51. 1640 So auch Albrecht, P.-A., Kriminologie, S. 325. Süßigkeiten werden in Griffhöhe von Kindern ausgestellt, Dinge, an die man sich erst in letzter Sekunde zu erinnern pflegt, werden an der Kasse bereitgehalten, vgl. Deutsch, Zivilrechtliches Teilgutachten, S. E 12 f. 1641 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 51, 1642 Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht, S. 108; Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 51. 1643 Albrecht, P.-A., Kriminologie, S. 325. 1644 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 318. 1645 Deutsch, Zivilrechtliches Teilgutachten, S. E 17. 340 die ausbleibende Gegenleistung den eigentlichen strafrechtlichen Vorwurf1646. Damit kann aber der Tatbestand der unberechtigten Wegnahme nicht begründet werden, weshalb Forderungen nach einer materiell-rechtlichen Entkriminalisierung insbesondere bei dem Tatbestand des Diebstahls, hier speziell beim Ladendiebstahl, erhoben werden. 5.1.3.5.1.1 Tatbestand1647 Die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache ist strafbar. Wegnahme wird dabei definiert als der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams, der nicht notwendig tätereigener sein muss1648. Die Schaffung neuer Verkaufsräume stellt die Definition des Wegnahme- und Gewahrsamsbegriffes vor große Herausforderungen. Der Tatbestand des § 242 I StGB schützt das Eigentum, und dabei regelmäßig die faktische Ausübungsmöglichkeit, den Gewahrsam, desselben1649. Unter Gewahrsam wird die von einem natürlichen Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft verstanden, wobei betont wird, dass das Vorliegen der tatsächlichen Sachherrschaft nach den Auffassungen des täglichen Lebens zu beurteilen sein soll; diese Eigenschaft wird teils als „faktisches Moment“, teils als „soziale Komponente“ oder „normativ-soziales Moment“ bezeichnet 1650. In Selbstbedienungsläden besteht die Besonderheit, dass die Gemeinschaft einerseits dem Geschäftsinhaber bzw. seinen Angestellten den Gewahrsam an den in seinem Geschäftsbereich befindlichen Waren zuweist, andererseits aber einer Person grundsätzlich die Sachherrschaft über eng an ihrem Körper befindliche Gegenstände zubilligt1651. Die Zuordnung von Sachen zu bestimmten Personen kann daher nicht unabhängig von der sozialen Anschau- 1646 Arzt u. a., AE-GLD, S. N 48; Deutsch, Zivilrechtliches Teilgutachten, S. E 17. 1647 Vgl. hierzu den berechtigten Hinweis Arzts, dass im Falle einer Entkriminalisierung über eine Änderung des Tatbestandes der Absatz der durch den Diebstahl erlangten Gegenstände keine Hehlerei sei, Arzt u. a., AE-GLD, S. 12. 1648 Münch/Komm StGB-Schmitz, Kommentar zum StGB, § 242, Rdnr. 41; S/S-Eser, Kommentar zum StGB, § 242, Rdnr. 22. 1649 S/S-Eser, Kommentar zum StGB, § 242, Rdnr. 1. 1650 Martin, JuS 1998, S. 890. 1651 So auch Martin, JuS 1998, S. 890. 341 ung erfolgen1652. Eine vollendete Wegnahme liegt vor, wenn der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben kann1653. Die Rechtsprechung beurteilt die Frage, wann ein solcher Übergang der tatsächlichen Sachherrschaft erfolgt, nach der Anschauung des täglichen Lebens, wobei sie betont, dass stets die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen seien1654. Es wird für die Abgrenzung von Versuch und Vollendung demnach zwischen „kleineren, leicht beweglichen Gegenständen“ und „sonstigen (sperrigen) Sachen“ differenziert. Während der Täter bei der letztgenannten Gruppe unstreitig dann Gewahrsam erlangt, wenn er die Gegenstände aus dem Herrschaftsbereich des Gewahrsamsinhabers verbringen konnte, besteht bei den erstgenannten Sachen Streit über die Gewahrsamsverhältnisse1655. Eine vollendete Wegnahme wird unstreitig nur dann angenommen, wenn der Täter die Gegenstände ergreifen und den Kassenbereich ohne Bezahlung verlassen konnte1656. Ferner wird überwiegend angenommen, dass die Waren, die der Kunde in der Hand trägt oder im Einkaufswagen unverdeckt mit sich führt, im Gewahrsam des Ladeninhabers bzw. seiner Angestellten verbleiben, bis sie mit dem Bezahlvorgang in den alleinigen Gewahrsam des Kunden übergehen1657. Grundsätzlich ist bei der Beurteilung von Wegnahmesachverhalten in Kaufhäusern1658 die entscheidende Frage, ob die zur Wegnahme geforderte Gewahrsamsverschiebung in Hinsicht auf den positiven Zuweisungsgehalt des Eigentums schon innerhalb des Kaufhauses – etwa mit dem Verlassen derje- 1652 S/S-Schmitz, Kommentar zum StGB, § 242, Rdnr. 58. 1653 Fischer, Kommentar zum StGB, § 242, Rdnr. 17. 1654 Martin, NJW 1997, S. 890 f. 1655 Vgl. Martin, NJW 1997, S. 890, 891. 1656 BGHSt 16, 271; BGHSt 23, 254 ff., bejahen die Wegnahme durch Einstecken einer Zigarettenpackung in die Hosentasche, da diese hierdurch in eine persönliche Nahsphäre verbracht wird, in die nicht ohne Weiteres eingegriffen werden kann. PfzOLG Zweibrücken NStZ 1995, S. 448 f., sieht die Zuordnung einer Sache zu einer Person als eine außerrechtliche an, die unabhängig von einer rechtlichen und tatsächlichen Bewertung ist. Diese Zuordnung werde nur zusätzlich durch das Strafrecht gegen eine Wegnahme geschützt. 1657 PfzOLG Zweibrücken, NStZ 1995, S. 448f.; Hillenkamp, JuS 1997, S. 217, 222; Martin, NJW 1997, S. 890, 891. 1658 Kahlo, Rechtsbestimmung im Diebstahlstatbestand, S. 123, 136 f. m. w. N. 342 nigen Abteilung, in der die fragliche Ware zum Verkauf angeboten wird – oder erst mit dem Verlassen des Kaufhauses erfolgt1659. Das Passieren des Kassenbereiches als räumlicher Sachherrschaftsbereich sei dabei entscheidend1660. Nach einer weiteren Auffassung ist die Wegnahme eines Gegenstandes aus Selbstbedienungsläden bereits dann vollendet, wenn er ergriffen wurde und der Zugriff des früheren Berechtigten einer Rechtfertigung bedarf1661. Bei der Frage nach der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes wird nicht danach unterschieden, welchen materiellen Wert die weggenommene fremde Sache hat. Auch die Wegnahme einer geringwertigen Sache erfüllt den objektiven Tatbestand und ist bei Bejahung der übrigen Strafbarkeitsvoraussetzungen de lege lata ein Diebstahl. Erst nach Feststellung aller Tatbestandsmerkmale wird im Rahmen des § 248 a StGB geprüft, ob die hierin normierte Verfolgungsvoraussetzung vorliegt. Die Wegnahme geringwertiger Sachen wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält („relatives Antragsdelikt“). Eine Berücksichtigung besonderer Näheverhältnisse zwischen Täter und Opfer findet beim „Hausund Familiendiebstahl“ statt, vgl. § 247 StGB („reines Antragsdelikt“). Der Gesetzgeber hat also die Problematik der Wegnahme geringwertiger Sachen sowie die Wegnahme unter bestimmten Gewahrsamskonstellationen und deren Strafbarkeit erkannt, dies bislang jedoch nicht zum Anlass genommen, objektive Strafbarkeitseinschränkungen vorzunehmen. 5.1.3.5.1.2 Lösungsansätze Die Wegnahme geringwertiger Sachen kann entweder durch die Einführung einer allgemeinen Geringwertigkeitsklausel oder durch die Kodifizierung einer starren Wertgrenze entkriminalisiert werden. 1659 Kahlo, Rechtsbestimmung im Diebstahlstatbestand, S. 123, 139: Trägt der Täter die Ware offen in der Hand, so beginne der Versuch mit dem Verlassen der Abteilung, in der sich die zuständige Kasse befindet. Vollendet wird der Versuch erst mit dem Verlassen des Kaufhauses. Auch das Einstecken (und damit erst recht die offen in der Hand getragene Ware) begründe im Regelfall noch keine Vollendung, solange der Kassenbereich noch nicht überschritten ist; ebenso Martin, NJW 1997, S. 890, 892. 1660 Martin, NJW 1997, S. 890, 892. 1661 Kargl, JuS 1996, S. 971, 976. 343 5.1.3.5.1.2.1 Kodifizierung einer allgemeinen Geringwertigkeitsklausel Befürworter der Entkriminalisierungsvariante sprechen sich dafür aus, eine bestimmte Ausprägung des Diebstahls, nämlich die Wegnahme geringwertiger Gegenstände in nicht gewerbsmäßiger Form aus Selbstbedienungsläden1662, aus dem gesetzlichen Tatbestand des § 242 StGB herauszunehmen1663. Der generellen tatbestandstypischen Abgrenzung soll im Rahmen der Entkriminalisierung der Wert der Sache dienen, weil er die wichtigste Eigenschaft bei der alleinigen Wegnahme eines Gegenstandes ohne die Anwendung von Gewalt oder Ähnlichem ist1664. Darüber hinaus sind der Diversion durch die Opportunitätsvorschriften ohnehin schon Grenzen gesetzt, die den jenseits einer Bagatelle zu verfolgenden Diebstahl von einem nicht verfolgungswürdigen Bagatellbereich unterscheiden („regionales Sonderstrafrecht der Staatsanwaltschaft für die mittlere und kleinere Kriminalität“1665). Allerdings ist die Beschränkung der Entkriminalisierungsüberlegungen nur auf Diebstähle aus Selbstbedienungsläden oder generell aus Ladengeschäften nicht gerechtfertigt, die übrigen Bagatelldiebstähle sollten daher einbezogen werden. Zwar wird im Entwurf des AE-GLD die Typizität des Ladendiebstahls als Anknüpfungspunkt für die partielle Entkriminalisierung genommen, diese hängt aber weniger mit der Örtlichkeit der Diebstahlshandlung als mit dem Bagatellcharakter der Tat zusammen1666. So erschiene es denn auch „reichlich künstlich“, wollte man nun den Bagatelldiebstahl eines Jugendlichen aus dem Garten eines Fremden als Kriminaldelikt behandeln, während der Ladendiebstahl eines Jugendlichen in der Stadt, dem sich allein diese Gelegenheit bietet, grundsätzlich anders einzustufen wäre1667. 1662 Noch weitergehend Arzt u. a., AE-GLD, S. 11, die eine Beschränkung des Tatbestandes auf den Musterfall des Diebstahls im Selbstbedienungsladen für sachlich nicht gerechtfertigt und überdies gesetzestechnisch nicht realisierbar halten 1663 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 57. 1664 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 212. 1665 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 318; Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 202. 1666 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 223. 1667 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 223. 344 Auch Naucke1668 wendet sich gegen eine solche „sektorale Entkriminalisierung“, da sie sich als willkürlich darstelle: Warum solle der Ladendiebstahl bevorzugt geregelt werden, während dies bei Diebstählen auf Messen, in Freizeitbadeanstalten, aus Kiosken, aus KfZ, aus Hotels, bei dem Kollegendiebstahl, dem Zechbetrug und den alltäglichen kleinen Nötigungen nicht der Fall ist? Dieser Vorstellung liege die fehlerhafte Annahme zugrunde, eine aktuelle, arbeitende, auf allgemeinen Regeln beruhende Rechtsordnung lasse sich in Sektoren wie „Ladendiebstahl“, „Hochschuldelikte“ und „Straftaten an Kreuzungen“ aufteilen1669. Dies ist aber weder praxisnah noch realistisch. Darüber hinaus scheint gerade die Ausdehnung bis zu der weit über jeden vertretbaren Bagatellbereich hinausgehenden Grenze von 500 DM, die das AE-GLD festschrieb, das Merkmal der Typizität innerhalb des Ladendiebstahls selbst zu verlassen1670. Die im Entwurf erkannte und herausgearbeitete „Verrückung der Grenze zwischen Strafrecht und Zivilrecht“ und die zahlreichen damit zusammenhängenden, „gesetzgeberisch schwierig zu lösenden Einzelfragen“ lassen den Aufwand fraglich erscheinen, der betrieben werden müsste, um nur einen Ausschnitt des gesamten Problems der Bagatellkriminalität zu lösen1671. Priebe1672 weist zutreffend darauf hin, dass die Probleme einer sektoralen zivilrechtlichen Lösung bereits in der Aufspaltung der Zuständigkeiten bestehen. Schon das Delikt weise metaphorisch gesprochen zwei Seiten einer Medaille auf. Nun aber die eine Seite beispielsweise dem Zivilrecht und die andere Seite dem Strafrecht zuordnen zu wollen, werde sich dann als schwierig erweisen, wenn es um Irrtums- oder Versuchskonstellationen geht. Auch erscheint es fraglich, den Ladendiebstahl als nicht strafbaren Unterfall des Diebstahls zu behandeln. Es wäre daher sachgerechter, alle Diebstähle geringwertiger Sachen in nicht gewerbsmäßiger Form in die Entkriminalisierungsüberlegungen aufzunehmen. Zu hinterfragen ist weiter, was unter Geringfügigkeit zu verstehen ist. Dieses Tatbestandsmerkmal bleibt ein generalklauselartiger auslegungsfähiger und - 1668 Naucke, Strafrechtliches Teilgutachten, S. D 14. 1669 Naucke, Strafrechtliches Teilgutachten, S. D 14. 1670 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 223. 1671 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 223. 1672 Priebe, Bagatellkriminalität, S. 209. 345 bedürftiger Begriff, wenn die Grenze der Geringfügigkeit und damit die Frage, was strafbar ist und was nicht, nicht konkret beantwortet wird1673. Zweifelnd wird daher auch hinterfragt, ob dann die Entkriminalisierung anhand einer gesetzlich normierten Geringfügigkeit nichts anderes als eine „zweite Diversionsdebatte“ hervorrufen würde, sodass die Frage gestellt werden müsse, wo der Fortschritt gegenüber den heute schon geltenden Diversionsrichtlinien liegen soll1674. Gegen die Einführung eines Geringfügigkeitsprinzips und der damit verbundenen Entkriminalisierung wird ferner eingewandt, dass dieses Vorgehen als moralischer und erzieherischer Grundsatz nicht vermittelt werden könne1675. Es müsse zu einer besonderen Verunsicherung des Rechtsempfindens Jugendlicher führen, wenn Taten, die von Erwachsenen begangen strafbar sind, ihnen gegenüber für straflos erklärt würden. Damit das Strafrecht überhaupt die Chance habe, Rechtsbewusstsein zu bilden und im positiven Sinne generalpräventiv zu wirken, müsse es allgemeine Geltung beanspruchen und wenigstens im Kern für jedermann verständlich und überschaubar sein. Wie sollten aber einem Jugendlichen die elementaren Grundsätze von Recht und Unrecht nähergebracht werden, wenn bereits auf der Ebene des materiellen Strafrechts für ihn andere Maßstäbe gelten als für Erwachsene, wenn also etwa für ihn, anders als für seinen bereits erwachsenen Mittäter, ein Ladendiebstahl nicht strafbar ist1676? Rödig1677 gibt zu bedenken, dass von einer solchen generellen Entkriminalisierung bei nur geringfügigen Gefährdungen zukünftig auch Verbrechenstatbestände vom Anwendungsbereich der Minimalklausel betroffen wären1678. Gegen eine Bagatellisierung des Ladendiebstahls wendet sich auch Schoreit1679, 1673 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 240. 1674 So auch Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 240. 1675 Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht, S. 108. 1676 Kornprobst, JR 2002, S. 309, 312. 1677 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 240. 1678 Als Beispiel führt er den Mordversuch eines Jugendlichen an, der – etwa infolge frühzeitiger Entdeckung – in einem Stadium unfreiwillig abgebrochen wird, in dem nach objektiver Betrachtung noch keine Gefährdung des Opfers eingetreten war. Wegen einer (Noch-)Nicht-Gefährdung des Opfers würde bei einer Geringfügigkeitsklausel Straffreiheit eintreten. 1679 Schoreit, JZ 1976, S. 49, 52. 346 da das Ausmaß, welches der Warenhausdiebstahl zwischenzeitlich angenommen habe, keine Verharmlosung dulde. Wegen der damit verbundenen nachteiligen Signalwirkung sei jeder Rückzug der Strafrechtspflege aus dem Bereich der Laden- und Warenhausdiebstähle abzulehnen. Bei dieser Argumentation wird verkannt, dass die gesetzlich normierte Geringwertigkeitsklausel die immer stärker ausufernde Praxis der „freiwilligen“ Sanktions- und Bußgeldzahlungen in Form von Fangprämien und Bearbeitungsgebühren, welche im Falle der Nichtanzeige eines Ladendiebstahls erhoben werden, eindämmen, wenn nicht gar verhindern kann. Ferner wird mit der Forderung nach der Einführung eines materiell-rechtlichen Geringfügigkeitsprinzips nur der Grundsatz verallgemeinert, der sich heute schon bei der Interpretation einzelner Tatbestandsmerkmale zeigt: So wird z. B. die körperliche Misshandlung als eine nicht ganz unerhebliche Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit definiert1680, Sachbeschädigung ist die nicht ganz unerhebliche körperliche Einwirkung auf eine Sache1681. Warum sollte dieser dem Strafrecht bereits immanente Grundgedanke daher nicht allgemein zu einem Strafausschließungsgrund erweitert werden1682? Die Forderung nach der Einführung eines allgemeingültigen Geringfügigkeitsprinzips wird auch mit dem Hinweis auf ausländische Rechtsordnungen begründet, nach denen eine strafrechtliche Reaktion bei unbedeutenden Rechtsgutsverletzungen zu unterbleiben hat1683. So wird auf § 42 des österreichischen Strafgesetzbuches verwiesen, wonach Taten mit geringer Schuld und unbedeutenden Tatfolgen oder – seit 1987 – nach erfolgter Wiedergutmachung nicht strafbar sind, wenn die Bestrafung nicht aus spezial- oder generalpräventiven Gründen geboten ist. Nach überwiegender Meinung handelt es sich um einen Strafausschließungsgrund, seit 1987 auch um einen Strafaufhebungsgrund, dessen Feststellung dem Gericht vorbehalten ist1684, vgl. § 42 II 1680 Fischer, Kommentar zum StGB, § 223, Rdnr. 3a. 1681 Fischer, Kommentar zum StGB, § 303, Rdnr. 6. 1682 Vgl. Sonnen, DVJJ-Journal 2/2002, S. 215, 217; so auch Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 15: Die Entkriminalisierung sollte durch Restriktion des äußeren Tatbestandes erreicht werden. 1683 Vgl. Schöch, Entkriminalisierung, S. 245, 255. 1684 Vgl. Schöch, Entkriminalisierung, S. 245, 255; Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 98. 347 öStGB. Die „mangelnde Strafwürdigkeit der Tat“ nach § 42 öStGB ist auf der höchsten Stufe der Entkriminalisierungsskala einzuordnen, weshalb es nicht überrascht, dass ihr Anwendungsbereich mit ca. 7 Prozent der Gerichtsentscheidungen stark begrenzt geblieben ist1685. Grund hierfür mag sein, dass bei einer Anwendung des § 42 öStGB in der Hauptverhandlung ein Freispruch erfolgen muss, was aber den Richtern ein ungutes Gefühl hinterlassen kann, denn immerhin liegt in den Fällen des § 42 öStGB eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Tat vor1686. Dagegen eröffnete die materielle Geringwertigkeitsklausel des § 3 des StGB der DDR1687 die Möglichkeit, die Tat als Verfehlung außerstrafrechtlich zu verfolgen – zu denken wäre im heutigen Strafrecht an eine Abgabe an das OWiG1688. Diese Lösung hatte einen erheblich größeren Anwendungsbereich als das vorgestellte österreichische Modell1689. Dennoch ist die materiell-rechtliche Verankerung des Geringfügigkeitsprinzips mit verbesserten Kontrollmöglichkeiten – auch für die Opfer von Straftaten – verbunden. Während diesen bei Opportunitätsentscheidungen wie der Verfahrenseinstellung letztlich nur die Dienstaufsichtsbeschwerde bleibt, können Antragsteller, die zugleich Verletzte sind, bei Einstellungen nach § 170 II StPO binnen zwei Wochen Beschwerde erheben. Sofern sich ein Urteil darauf stützt, dass eine Tat nicht strafbar ist, weil diese unter das Geringwertigkeitsprinzip fällt, wäre gegen ein solches Urteil das Rechtsmittel der Berufung gegeben, um die gerichtlich vorgenommene Bewertung der Geringfügigkeit überprüfen zu lassen1690. 1685 Vgl. Schöch, Entkriminalisierung, S. 245, 255. 1686 Vgl. dazu Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 100. 1687 § 3. (1) Eine Straftat liegt nicht vor, wenn die Handlung zwar dem Wortlaut eines gesetzlichen Tatbestandes entspricht, jedoch die Auswirkungen der Tat auf die Rechte und Interessen der Bürger oder der Gesellschaft und die Schuld des Täters unbedeutend sind. (2) Eine solche Handlung kann als Verfehlung, Ordnungswidrigkeit, Disziplinarverstoß oder nach den Bestimmungen der materiellen Verantwortlichkeit verfolgt werden, soweit dies gesetzlich zulässig ist. 1688 Vgl. Schöch, Entkriminalisierung, S. 245, 256. 1689 Vgl. Schöch, Entkriminalisierung, S. 245, 256. 1690 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 16. 348 Ein so verstandenes Geringfügigkeitsprinzip wird letztlich auch der vielfach erwähnten Ultima-Ratio-Funktion des strafrechtlichen Rechtsgüterschutzes gerecht1691. Das schärfste Kontrollinstrument des Staates sollte der Reaktion auf sozial unerträgliche Handlungen vorbehalten bleiben, die bloß unerhebliche Beeinträchtigung eines Rechtsgutes bedarf regelmäßig keiner strafrechtlichen Ahndung. 5.1.3.5.1.2.2 Kodifizierung einer festen Wertgrenze Die aufgezeigten Reibungspunkte würde eine restlose, eindeutige Erfassung strafbaren Verhaltens durch kasuistisch-exakte Regelungen und unter Verwendung deskriptiver Tatbestandsmerkmale nicht nur im Hinblick auf die Anforderungen des Artikel 103 II GG am ehesten beseitigen. Sie käme auch der Forderung nach Entkriminalisierung entgegen, da sie das Verbrechen nur punktuell erfassen könnte, somit mehr Lücken zuließe und dem Richter durch enge Bindung an das Gesetz weniger Möglichkeiten zur extensiven Tatbestandsinterpretation einräumte als eine generelle Regelung1692. Daher wird verschiedentlich an den Gesetzgeber appelliert, bei der einzelnen Strafbestimmung noch stärker die scharfe Grenze zu suchen und die Straflosigkeit mancher Delikte in Kauf zu nehmen, anstatt mit Hilfe unbestimmter Begriffe die lückenlose Strafbarkeit anzustreben. Die Abgrenzung verschiedener Diebstahlsarten anhand ihrer Wertigkeit ist grundsätzlich aus §§ 242, 248 a StGB bekannt. Es wird die Auffassung vertreten, es sei eine exakte Grenzziehung notwendig, um eine Differenzierung zwischen den als Kriminalunrecht eingestuften Taten und der straffreien Bagatelle vorzunehmen. Nur anhand einer festen Wertgrenze sei festzustellen, ob sich der Täter noch im straffreien Raum bewegt oder die Grenze zur Strafbarkeit bereits überschritten hat. Eine Unterscheidung im Einzelfall könne nicht mit unbestimmten Rechtsbegriffen wie „geringfügig“ oder „unbedeutender Wert“ vorgenommen werden1693. Diese wären wieder der Auslegung durch den Rechtsanwender zugänglich und würden mit großer Wahrscheinlichkeit zu einer ähnlich unterschiedlichen Anwendungspraxis führen, wie sie heute schon im Rahmen der Diversionsrichtlinien zu beobachten ist. 1691 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 17. 1692 So Naucke, Strafrechtsentwicklung, S. 58. 1693 So auch Mahn, Beförderungserschleichung, S. 152; Dreher, Bagatellkriminalität, S. 927. 349 Die Abgrenzung des straflosen Bagatelldiebstahls von dem strafbaren Diebstahl sollte nach Rössner1694 anhand eines festen Deliktsbetrages erfolgen, weil dieser wichtige Anknüpfungspunkte in der Wirklichkeit findet1695. Da der soziale Wert einer Sache durch deren Reproduzierbarkeit bestimmt werde, könnten geringfügige Dinge ohne größere sozialschädliche Auswirkungen ersetzt werden. Zum anderen würde mit der Einführung einer festen Bagatellgrenze dem Umstand Rechnung getragen, dass erst der steigende Wegnahmebetrag einer einfachen Diebstahlshandlung den völlig ungefährlichen Normalbürger und Gelegenheitstäter deutlich vom antisozialen Straftäter scheidet. Die Negierung des Tatbestandes aus dogmatischen Gründen könne zur gesellschaftlichen Neutralisierung des Unrechtsgehaltes führen, die der gesamten strafrechtlichen Kontrolle mehr schadet als nützt. Dem ist entgegenzuhalten, dass gerade die relative Unbestimmtheit weiter Tatbestandsfassungen zur Vermehrung von Humanität, Liberalität und Gleichheit im Strafrecht genutzt werden können1696. Ohne Verwendung von Generalklauseln sind Gesetze oftmals zu starr und zu kasuistisch und könnten dem Wandel der Verhältnisse oder der Besonderheiten nicht mehr gerecht werden1697. Daher wird das Bestimmtheitsgebot heute auch nur noch als Gebot „größtmöglicher Bestimmtheit“ verstanden, wobei die Grenze der noch zulässigen Unbestimmtheit nicht genau feststeht1698. 5.1.3.5.1.3 Zwischenergebnis Problematisch an einer vom Gesetzgeber vorzugebenden starren Wertgrenze – die der jeweiligen Geldentwertung angepasst werden müsste – ist wiederum die Frage, warum bei einer äußerst geringfügigen Wertdifferenz von nur einem Cent eine zunächst straflose Handlung zum Diebstahl wird1699. So argumentiert auch Dreher1700, dass jede feste Wertgrenze willkürlich sei. Doch auch 1694 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 202. 1695 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 202. 1696 Vgl. Naucke, Strafrechtsentwicklung, S. 58. 1697 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 189. 1698 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 189. 1699 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 58. 1700 Dreher, Bagatellkriminalität, S. 929. 350 wenn man den „Schmerz der Grenze“ in Kauf nähme1701, blieben zu Recht Bedenken: Unabhängig von der Persönlichkeit des Täters könne ein Diebstahl von 20 Euro je nach den Umständen des Einzelfalles einen verschiedenen Unrechts- und Schuldgehalt haben1702. Der Unrechtsgehalt eines Vermögensdelikts richtet sich somit nicht durchweg allein nach dem Wert des vom Täter erstrebten Gegenstandes: „Die Entwendung einer Sache von geringem Wert kann sich in einem Fall als Bagatelle darstellen, in einem anderen Fall aber, je nach den Verhältnissen des Opfers, eine schwerwiegende Einbuße bedeuten und auf eine rücksichtslose Einstellung beim Täter hinweisen“1703. Damit wird der Vorwurf zum Ausdruck gebracht, eine gesetzlich normierte Wertgrenze stelle den Erfolgsunwert einer Tat in den Mittelpunkt und vernachlässige die individuelle Schuld bei der Bewertung des Unrechts1704. Jedoch muss man den Kritikern zugestehen, dass bei einer allgemeingültigen gesetzlichen Regelung individuelle Schuldaspekte tatsächlich niemals eine Rolle spielen können, da dies gerade der universellen Anwendbarkeit eines Tatbestandes zuwiderlaufen würde1705. Derartige Überlegungen können daher nur in der individuell vorzunehmenden Strafzumessung Berücksichtigung finden. Das ist dann aber kein Problem der materiell-rechtlichen Entkriminalisierung bei den Bagatelltatbeständen, sondern das eines jeden Straftatbestandes, bei dem als Anknüpfungspunkt nur der Außenerfolg des Täters bleibt, der sich in dem Handlungs- und Erfolgsunwert der Tat sowie dem typischen Gesinnungsunwert ausdrückt und vom Gesetzgeber in entsprechend klare Unrechtstatbestände zu fassen ist1706. Allgemein lässt sich somit sagen: Gegen die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe und wertausfüllungsbedürftiger Generalklauseln, die als extreme Formen normativ unbestimmter Tatbestandsmerkmale verstanden werden können, bestehen dann keine Bedenken, wenn sich mit Hilfe der üblichen 1701 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 210. 1702 Stehle jemand der alten, von Sozialhilfe lebenden Frau ihre letzten 20 Euro, so hat das ein anderes Gewicht, als wenn jemand zwei Zehn-Euro-Scheine nimmt, die er auf dem Schreibtisch eines vermögenden Mannes herumliegen sieht, vgl. Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 210. 1703 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 210; BT-Drs. 7/1261, S. 17. 1704 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 202. 1705 So im Ergebnis auch Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 210 f. 1706 So im Ergebnis auch Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 210. 351 Auslegungsmethoden, insbesondere durch Heranziehung anderer Vorschriften desselben Gesetzes, unter Berücksichtigung des Normzusammenhangs mit anderen Gesetzen oder aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwendung der Norm gewinnen lässt. Der Einzelne hat in diesem Fall die Möglichkeit, den durch die Strafnorm geschützten Wert sowie das Verbot bestimmter Verhaltensweisen zu erkennen und die staatliche Reaktion vorauszusehen1707. 5.1.3.5.2 Leistungserschleichung 5.1.3.5.2.1 Tatbestand Nach ganz überwiegender Auffassung ist unter diesem Tatbestandsmerkmal jeder Transport von Personen durch ein öffentliches Verkehrsmittel zu verstehen1708. Der Täter muss eine Leistung ferner in der Absicht erschleichen, das Entgelt nicht zu entrichten. Hieraus wird abgeleitet, dass die Entgeltlichkeit der in Anspruch genommenen Leistung ein ungeschriebenes Merkmal des objektiven Tatbestandes darstellt1709. Ein Entgelt im strafrechtlichen Sinne ist nach der Legaldefinition des § 11 I Nr. 9 StGB eine „in einem Vermögensvorteil bestehende Gegenleistung“. Zusätzlich dazu ist nach einhelliger Auffassung erforderlich, dass das Entgelt aus erwerbswirtschaftlichen Gründen erhoben wird1710. § 265a StGB normiert zwar nicht ausdrücklich, dass durch die Tatbegehung beim Opfer ein Vermögensschaden eingetreten sein muss. § 265a StGB verlangt aber, dass die Leistungserschleichung in der Absicht erfolgte, das Entgelt 1707 LK-Dannecker, Kommentar zum StGB, § 1, Rdnr. 209. 1708 Zur weiteren Differenzierung des Tatbestandsmerkmales der Beförderung durch ein Verkehrsmittel, insbesondere zur Frage, ob auch die Mitfahrt in einem privaten Verkehrsmittel unter § 265a StGB zu subsumieren ist, vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 81 m. w. N. 1709 MünchKomm StGB-Wohlers, Kommentar zum StGB, § 265a, Rdnr. 27; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, S. 354. 1710 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 82: Orientiert man sich an der zu § 248a StGB ergangenen Rechtsprechung, dürfte die Geringwertigkeitsgrenze bei ca. 50 Euro festzusetzen sein, OLG Frankfurt/Main, NStZ-RR 2008, 311; PfzOLG Zweibrücken NStZ 2000, 536. 352 nicht zu entrichten, weshalb der eine Leistung Erschleichende einen anderen in dessen wirtschaftlichen Vermögensinteressen grundsätzlich schädigt1711. Die h.M. geht vom wirtschaftlichen Gesamtwert des Vermögens aus und bestimmt den Schaden, indem sie in einem ersten Schritt das betroffene Vermögen unmittelbar vor und unmittelbar nach der täuschungsbedingten Handlung vergleicht1712. Gerade im Bereich der Leistungserschleichung bei der Beförderung mit öffentlichen Verkehrsmitteln ist es aber so, dass das Verkehrsmittel ohnehin gefahren wäre. Die Aufwendungen der Verkehrsbetriebe für die entsprechende Fahrt erfolgen unabhängig von der tatsächlichen Anwesenheit des Täters1713. Ein Schaden müsste daher grundsätzlich verneint werden, weil der Leistende nicht ärmer wird. Hier zeigt sich das Problem der umfassenden Kriminalisierung des „Schwarzfahrens“: Das Beförderungsunternehmen wird durch das Schwarzfahren einerseits nur mittelbar geschädigt, da sein Vermögen nicht geschmälert wird, aber eben auch keinen Zuwachs erfährt. Andererseits soll aber auf bloßes Schmarotzertum und Unfairness in einem liberalen Rechtsstaat gerade nicht mit Strafe reagiert werden, wenn im Übrigen nichts Schädliches passiert1714. Dennoch wird nahezu unumstritten ein strafrechtlich relevanter Vermögensschaden beim Normalfall des Schwarzfahrens angenommen1715. Dieses Ergebnis ist auch sachgerecht, denn die als entgeltlich gedachte Leistung wird bei der Leistungserschleichung tatsächlich als unentgeltliche in Anspruch genommen, so dass die Vermögensinteressen des Opfers nicht gewahrt werden 1711 Vgl. Punkt 4.2.3.1.3. 1712 BGHSt 53, 199, 201 f.; näher zum Schadensbegriff Klesczewski, Strafrecht BT, S. 475 f. 1713 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 106 f. 1714 Alwart, JZ 1986, S. 563, 564. Aus diesem Grund lehnt Mahn die Annahme eines Vermögensschadens dort ab, wo sich aus zivilrechtlicher Sicht des Falls kein Opfer ergibt, da sich anderenfalls zivilrechtliche und strafrechtliche Wertungen widersprechen, Mahn, Beförderungserschleichung, S. 123. 1715 Trotz unterschiedlicher Begründungen wird das Vorliegen eines Vermögensschadens im Ergebnis übereinstimmend bejaht, vgl. dazu Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT, S. 567; Alwart, JZ 1986, S. 563, 565 m. w. N.; Schall, JR 1992, S. 1, 4 m. w. N. 353 und es in diesem Sinne –ähnlich dem Spendenbetrug- einen Vermögensschaden erleidet1716. 5.1.3.5.2.2 Lösungsansätze 5.1.3.5.2.2.1 Kodifizierung einer allgemeinen Geringfügigkeitsklausel Es wäre an eine Entkriminalisierung dergestalt zu denken, dass eine Strafbarkeit nur dann bestehen bliebe, wenn der Täter in der Absicht gehandelt hat, ein „nicht nur geringfügiges Entgelt“ nicht zu entrichten. Hiergegen bestehen zwar grundsätzlich keine Bedenken, allerdings wirft die Entkriminalisierungsdiskussion im Wege der Geringfügigkeit an dieser Stelle ein Scheinproblem auf: Der durch das „Schwarzfahren“ angerichtete Schaden ist in seiner Gesamtheit zwar beachtlich1717, der im maßgeblichen Einzelfall entstandene Schaden ist aber gering1718 und liegt nahezu immer unter dem Betrag, bei welchem die Diversionsrichtlinien der Länder von einer Geringfügigkeit ausgehen. Mit Aufnahme einer entsprechenden Geringwertigkeitsklausel würde aber außer Acht gelassen, dass der Wert der erschlichenen Leistung im strafrechtlichen Sinne nur der des zu zahlenden Beförderungsentgeltes ist und mögliche zivilrechtliche Ersatzansprüche an dieser Stelle nicht zu berücksichtigen sind. Dennoch, auch wenn der Nutzen einer Geringwertigkeitsklausel für § 265a 3. Var. StGB nicht groß erscheint, so wäre die Kodifizierung derselben aber für den jugendlichen Straftäter auch nicht nachteilig. Denn sie bietet immer die Möglichkeit, für diesen Tatbestand den „geringen Schaden“ deutlich niedriger als bei anderen Tatbeständen anzusetzen. 5.1.3.5.2.2.2 Kodifizierung einer starren Wertgrenze Probleme an der ordnungsrechtlichen Lösung im Bereich der Bagatellkriminalität ergeben sich regelmäßig daraus, dass für die Differenzierung zwischen Delikten, die als Bagatelle zu werten sind, und Verstößen, die aufgrund ihrer Schwere als Kriminalunrecht einzustufen sind, eine Abgrenzung erforderlich 1716 Alwart, JZ 1986, S. 563, 565. 1717 Die verursachte Gesamtschadenssumme der Leistungserschleichung beläuft sich 2008 auf 3 Millionen Euro, vgl. PKS 2008, S. 195. 1718 82,5 Prozent der Schadensfälle hatten einen Wert von weniger als 15 Euro, vgl. PKS 2008, S. 195. 354 wird1719. Während es dem Täter beim Ladendiebstahl weitestgehend freisteht, auch hochpreisige Waren zu entwenden, und die Wegnahme geringwertiger Sachen daher mit Straffreiheit privilegiert werden soll, hat der Schwarzfahrer es nicht in der Hand, den Gegenwert der erschlichenen Beförderung selbst zu bestimmen. Der Täter des § 265a 3. Var. StGB wird meist nicht um des Schwarzfahrens willen die Tat begehen, sondern um von einem Ort zum anderen zu kommen, wofür das zu entrichtende Beförderungsentgelt nicht in seinem Ermessen steht, sondern von den Verkehrsbetrieben festgesetzt wird. Legte man das von den Verkehrsbetrieben im Falle des Fahrens ohne gültigen Fahrausweis erhobene erhöhte Beförderungsentgelt zugrunde, um eine feste Wertgrenze zu bestimmen, so wäre mit der bundeseinheitlich geforderten Summe von 60 Euro eine vertretbare Geringwertigkeitsgrenze bereits erreicht oder gar überschritten1720. Das von den Verkehrsbetrieben erhobene erhöhte Beförderungsentgelt ist daher als starre Wertgrenze zur Bestimmung der Geringfügigkeit ungeeignet. Zieht man dagegen den Wert der erschlichenen Beförderungsleistung heran, besteht die Möglichkeit, dass diese einen höheren Wert erreicht als das erhöhte Beförderungsentgelt. Es stellt sich die Frage, ob derartige Fälle weiterhin als Bagatelle zu werten sind oder ob für sie die Beibehaltung des eine Kriminalstrafe nach sich ziehenden Tatbestandes erforderlich bleibt1721. 5.1.3.5.2.2.3 Zwischenergebnis Der Festlegung einer starren Wertgrenze begegnen die für die Kodifizierung einer solchen Grenze beim einfachen Ladendiebstahl geäußerten Bedenken in gleicher Form. Auch für die soeben beschriebenen Fälle stellt die Verwendung einer Generalklausel die sachgerechte Lösungsmöglichkeit dar. Die Normierung einer starren Wertgrenze ist daher abzulehnen. 5.1.3.5.3 Zusammenfassung Da sich der Rechtsgüterschutz durch das Strafrecht an der Verhältnismäßigkeit zu orientieren hat, ist es verfassungspolitisch sinnvoll, unbedeutende Rechtsgutsverletzungen von der Strafbarkeit auszunehmen1722. Voraussetzun- 1719 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 152. 1720 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 152. 1721 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 152 f. 1722 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 202. 355 gen für die Straflosigkeit sind die geringe Schuld des Täters einerseits und keine oder nur eine unbedeutende Rechtsgutsverletzung oder Rechtsgutsgefährdung andererseits. Einer starren und unflexiblen Festlegung einer Geringwertigkeitsgrenze bedarf es nicht, weil der Verwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffes („geringfügig“) dann keine Bedenken entgegenstehen, wenn dieser im Rahmen der Auslegung eine zuverlässige Rechtsanwendung zulässt. Der Normierung eines allgemeinen Geringfügigkeitsprinzips ist daher der Vorzug einzuräumen, da so auf die jugendtypischen Besonderheiten der Tat und deren Unrecht flexibler reagiert werden kann. Um die richtungsweisende Wirkung deutlich zu machen, hat die Geringfügigkeitsklausel am Anfang des JGG zu stehen1723. Bei der Normierung de lege ferenda ist die Einschränkung vorzunehmen, dass der Ausschluss des Tatbestandes im Falle einer geringen bzw. unbedeutenden Rechtsverletzung nur dann eingreift, wenn nicht die Schwere der Schuld eine strafrechtliche Ahndung der Tat erfordert. Damit kann den Bedenken begegnet werden, eine Geringfügigkeitsklausel würde generell auch für Verbrechen gelten. 5.1.4 Herabstufung der Bagatelldelikte zu Ordnungswidrigkeiten Um Bagatelldelikte der Strafbarkeit zu entziehen, könnten sie de lege ferenda aus dem Strafrecht herausgenommen und dem Recht der Ordnungswidrigkeiten zugeordnet werden. Der Bereich der Ordnungswidrigkeiten erfasst Gesetzesübertretungen, die nach der allgemeinen gesellschaftlichen Auffassung nicht als strafwürdig gelten1724, d. h. Fälle von geringem Unrechtsgehalt, die sich von den kriminellen Vergehen durch den Grad des ethischen Unwertgehalts unterscheiden1725. Der Geldbuße im Recht der Ordnungswidrigkeiten ist nicht das mit der Verhängung einer Kriminalstrafe verbundene autoritäre, ehrenrührige Unwerturteil über die Verhaltensweise des Täters immanent, sie enthält daher keine ins Gewicht fallende Beeinträchtigung des Ansehens oder des Leumunds des 1723 Arbeitskreis, Forum II/1, S. 281: Ein Formulierungsvorschlag lautet: „Eine Verfehlung von Jugendlichen ist nicht strafbar, wenn sie nicht mehr als nur geringfügige Gefährdungen oder Schäden nach sich gezogen hat.“ 1724 BVerfGE 27, 18, 20. 1725 Vgl. BVerfG, NJW 1959, S. 619; so auch Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 310. 356 Betroffenen1726. Ihr fehlt aber der „Ernst der staatlichen Strafe“1727. Eine Form der Entkriminalisierung durch den Gesetzgeber ist die Herausnahme von Vorschriften aus dem StGB und deren Überleitung in das OwiG1728. Naucke1729 spricht von einer großen Anziehungskraft des Modells „Entkriminalisierung durch Überführen von Strafrecht in Ordnungswidrigkeitenrecht“. Vielfach sei dieses Modell „Ordnungswidrigkeitenrecht statt Strafrecht = Entkriminalisierung“ benutzt worden, so für die Entkriminalisierung des Straßenverkehrsrechts seit 1968 (Einführungsgesetz zum Ordnungswidrigkeitengesetz) und bei der Entkriminalisierung der Übertretungen des StGB als Teil der Strafrechtsreform 1974 (Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch). Dem Gesetzgeber sei diese Art der Entkriminalisierung daher nicht fremd, sie müsse nur konsequent weiterbetrieben werden. 5.1.4.1 Vorüberlegungen Begehen Jugendliche oder Heranwachsende Ordnungswidrigkeiten, steht deren Ahndung im Kräftefeld dreier Normbereiche: des Ordnungswidrigkeitenrechts, des Jugendstrafrechts und des allgemeinen Strafrechts, jeweils in materiell- wie in verfahrensrechtlicher Hinsicht1730. Ordnungswidrigkeiten sind 1726 BVerfGE 27, 18 f.; so auch Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 173, der darauf hinweist, dass sich die Geldbuße des Ordnungswidrigkeitenrechts grundsätzlich anders darstellt als die Strafe des Kriminalunrechts. 1727 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 173. 1728 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 169; vgl. zu den formalen und materiellen Definitionsansätzen des Begriffes „Ordnungswidrigkeit“: Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 41. 1729 Naucke, GA 1984, S. 199, 205. 1730 Bohnert, Ordnungswidrigkeiten und Jugendrecht, S. 1, deren Verhältnis durch fünf methodische Anhaltspunkte in den Blick zu nehmen ist: 1) § 2 OWiG enthält einen Ansatz für eine Aufteilung der Einflusssphären: „Dieses Gesetz gilt für Ordnungswidrigkeiten nach Bundesrecht und nach Landesrecht“, 2) § 46 OWiG regelt, dass für das Bußgeldverfahren, soweit das OWiG nichts anderes bestimmt, sinngemäß die Vorschriften der allgemeinen Gesetze über das Strafverfahren gelten, namentlich der StPO, des GVG und des JGG, 3) im OWiG finden sich einige ausdrückliche Regelungen für die Ahndung von Ordnungswidrigkeiten Jugendlicher, während sich im JGG nichts Entsprechendes für Ordnungswidrigkeiten findet, 4) denkbar wäre eine Rekonstruktion der Gesetzeszwecke von JGG und OWiG und die Deduktion allgemeiner jugendtümlicher Regelungen zur Anwendung im Ordnungswidrigkeitenrecht, 5) § 2 JGG enthält seinerseits eine normative Zuordnung: „Die allgemeinen Vorschriften gel- 357 keine Straftaten1731. Da sich die Ordnungswidrigkeit gegenüber der Straftat als das schwächere Mittel der Ahndung erweist, bedeutet die Einstufung bestimmter Bagatelldelikte als Ordnungswidrigkeit eine Entkriminalisierung,1732. Die so entkriminalisierten Tatbestände stellen materiell-rechtlich keine Straftat mehr dar. 5.1.4.2 Abgrenzung der Ordnungswidrigkeiten vom Strafrecht Ordnungswidrigkeitenrecht und Strafrecht verfolgen verschiedene Schutzzwecke, wobei die Abgrenzung des materiellen Begriffs der Ordnungswidrigkeit vom Strafrecht umstritten ist1733. Die h. M. vertritt eine gemischt qualitativ-quantitative Methode1734. Danach wird eine Straftat durch die Auflehnung gegen die Rechtsordnung, welche ein sozialethisches Unwerturteil enthält, charakterisiert. Demgegenüber wird ein ordnungswidriges Verhalten von Ungehorsam gegenüber verhältnisbedingten Vorschriften staatlicher Verwaltung gekennzeichnet1735. Der Geldbuße fehle der „Ernst staatlichen Strafens“1736, sie sei nur eine deutliche Pflichtenermahnung. Auf diese Art können Straftaten und Ordnungswidrigkeiten voneinander unterschieden werden. Im Grenzbereich falle es in das pflichtgemäße Ermessen des Gesetzgebers, wie das Delikt eingruppiert werden soll1737. Ein Kriterium für die Abgrenzung der Delikte im Grenzbereich benennt die h. M. nicht, sodass es für sie hier eine begriffliche Nichtunterscheidbarkeit der Delikte gibt.1738. ten nur, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist.“ Zu Recht stellt Bohnert fest: Wären diese Anhaltspunkte gleichrangig, so wäre die Rechtslage so verworren, wie sie praktiziert wird. Vgl. zur Auflösung dieses Spannungsfeldes ebenfalls Bohnert, Ordnungswidrigkeiten und Jugendrecht, S. 2 f. 1731 Bohnert, Ordnungswidrigkeiten und Jugendrecht, S. 2 m. w. N. 1732 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 169. 1733 Vgl. zum Meinungsstand Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Rdnr. 5 ff. 1734 BVerfGE 45, 272, 288 f.; Roxin, Strafrecht AT I, S. 31 f. m. w. N. 1735 Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Rdnr. 32. 1736 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 173. 1737 BVerfGE 51, 60, 74; BVerfGE 80, 182, 186. 1738 Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Rdnr. 34 358 Zusammengefasst lässt sich festhalten, dass das Ordnungswidrigkeitenrecht das Allgemeininteresse an einem sorgfältigen Verhalten schützt, während das Strafrecht vor allem Individualrechtsgüter vor einer Verletzung schützt. 5.1.4.3 Lösungsansätze Nach Schauf1739 erscheine die Einstufung der Bagatellen als Ordnungswidrigkeit bei Abwägung aller Vor- und Nachteile als die Wahl des kleineren Übels gegenüber ihrer Verortung im Strafrecht, wolle man sich nicht dazu entschlie- ßen, das System der formellen Sozialkontrolle weiter zu differenzieren. Auch Baumann1740 hat den Vorschlag gemacht, die Bagatelldelikte unter den Vermögens- und Eigentumsdelikten in den Bereich der Ordnungswidrigkeiten zu verlagern1741. Es sei nicht einzusehen, dass der Schutz von Leib und Leben im weiten Umfang und insbesondere bei Verstößen gegen die Straßenverkehrsordnung präsent sei, während z. B. der Ladendiebstahl weiterhin eine Straftat sei, und man eine Herabstufung von Eigentums- und Vermögensdelikten deshalb nicht vornehmen wollte, weil man eine Relativierung des Eigentumsbegriffes befürchte.“1742 Die Differenz zwischen Straftaten und Ordnungswidrigkeiten sei überwiegend quantitativer und nicht qualitativer Art, weshalb eine randscharfe Abgrenzung in einem breiten Grenzbereich nicht möglich und somit dem Ermessen des Gesetzgebers überlassen sei1743. Dem Grundsatz folgend, dass das Strafrecht immer nur als letztes Mittel seinen Einsatz finden soll, sei der Gesetzgeber nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, Bagatellen dann als Ordnungswidrigkeiten einzustufen, wenn die soziale Störung damit ebenso gut oder sogar besser als mit der Kriminalstrafe zu beheben sei. In diesen Fällen habe der Gesetzgeber zur Ordnungswidrigkeit und damit zur Geldbuße zu greifen. 1739 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 222. 1740 Baumann, ZRP 1972, S. 273 f. 1741 Baumann, JZ 1972, S. 1, 3; Baumann, ZRP 1972, S. 273 f.; vgl. zu den Fragen der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit ausführlich Bohnert, Ordnungswidrigkeiten und Jugendrecht, S. 25 ff.; zur Gestaltung des Verfahrens selbst Bohnert, Ordnungswidrigkeiten und Jugendrecht, S. 51 ff. 1742 Baumann, JZ 1972, S. 1, 3; Baumann, ZRP 1972, S. 273 f. 1743 Priebe, Bagatellkriminalität, S. 213. 359 Baumann1744 sah für seinen Vorschlag zwei Lösungswege: 1) Die als Bagatellen eingestuften Delikte würden komplett aus dem Strafgesetzbuch herausgenommen und in das Ordnungswidrigkeitenrecht überführt, wobei Baumann selbst eingesteht, dass nur bei den Vermögensdelikten ein zahlenmäßiger Maßstab als Abgrenzungskriterium vorstellbar sei. 2) Im StGB werde ein Drittes Buch mit einer Zusammenstellung von materiell-rechtlichen Vorschriften eingefügt, welches die Bagatellkriminalität betreffen. Sodann sei ein Katalog von verschiedenen Ordnungswidrigkeiten zu erstellen, die Beziehungen zum allgemeinen Strafrecht haben, aber unter dessen Schwelle liegen und mit der sie tragenden verwaltungs- oder zivilrechtlichen Rechtsmaterie nicht unlösbar verbunden sind. Dies hätte den Vorteil, dass der Allgemeine Teil des StGB Anwendung finden würde, die Vorschriften also für das gesamte Kriminalrecht gelten1745. Mit der Aufnahme eines Ordnungswidrigkeitenkatalogs in das StGB würde ein „neuer Typ von Bagatellvorschriften“ entstehen, der zwar auch den Ordnungswidrigkeiten zugeordnet, aber dem Strafgesetzbuch unterstellt wäre1746. Nur so könne die Durchbrechung des Legalitätsprinzips im Strafrecht verhindert werden1747. Dabei müsse ein neuer Sanktionskatalog geschaffen werden, der Maßnahmen einschließlich der Geldbuße enthält, die zwar im Vorfeld der Kriminalstrafe liegen, aber dennoch an die persönliche Verantwortlichkeit des Bagatelltäters appellieren1748. In der Literatur finden sich zahlreiche Stimmen, die sich für eine Entkriminalisierung durch Herabstufung der Bagatellen in den Bereich der Ordnungswidrigkeiten aussprechen1749. In Anlehnung an den letztlich nicht umgesetzten Entwurf eines § 118a OWiG1750 sollte beispielsweise ein neuer Ordnungswidrigkeitentatbestand für die Sachbeschädigung durch Graffiti geschaffen werden, der das unbefugte Anbringen von Plakaten bzw. das unbefugte Beschrif- 1744 Baumann, JZ 1972, S. 1, 3. 1745 Baumann, JZ 1972, S. 1, 3. 1746 Männlein, Opportunitätsvorschriften, S. 178; Dreher, Bagatellkriminalität, S. 926. 1747 Vgl. Eckl, ZRP 1973, S. 139, 140. 1748 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 214. 1749 Vgl. Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 85 m. w. N. 1750 Vgl. dazu BT-Drs. 13/374, S. 5 f.; BT-Drs. 10/5083, S. 14; BT-Drs. 10/5083, S. 23. 360 ten, Bemalen, Bekleben oder sonstige Verunstalten einer Anlage oder Sache beinhaltet1751. Auch im Bereich der Leistungserschleichung wurde eine dem Unrechtsgehalt des § 265a StGB angemessene Lösung darin gesehen, sie als Ordnungswidrigkeit einzustufen, wenn es sich um die Form des Schwarzfahrens handelt.1752 Die Leistungserschleichung nach § 265a I Alt. 3 StGB richte sich zumindest auch gegen die Interessen der Allgemeinheit und ähnele so den Bagatellfällen des Steuer- und Straßenverkehrsrechts, die heute ebenfalls als Ordnungswidrigkeit eingestuft sind1753. Außerdem würde mit der Einstufung als Ordnungswidrigkeit dem Umstand Rechnung getragen, dass die Allgemeinheit das „Schwarzfahren“ zwar als missbilligenswertes, gemeinlästiges1754, aber nicht unbedingt als kriminelles Verhalten ansieht1755. Die undifferenzierte Pönalisierung des Schwarzfahrens erfasse unter den heutigen Verhältnissen des Massenverkehrs Verhaltensweisen, deren Einstufung als Kriminalunrecht nicht mehr gerechtfertigt sei. Das Strafrecht als Ultima Ratio sei eine zu scharfe Reaktion auf die weite Auslegung des Merkmals „Erschleichen“ durch die Rechtsprechung, die auch schon das bloße Ausnutzen fehlender Kontrollen unter Strafe stellt. Da sich die Realität weit von der tatbestandlichen Regelung entfernt, kann sich der Täter, insbesondere wenn es um die erste Auffälligkeit geht, durch die Zahlung eines erhöhten Beförderungsentgeltes regelmäßig sofort von der weiteren Strafverfolgung „freikaufen“. Aufgrund dieser Erwägungen „genüge eine Bußgeldvorschrift, die das Schwarzfahren auch weiterhin als grundsätzlich missbilligenswert ausweist, aber die Qualität des Unrechts besser träfe“1756. Nach der Überführung des Tatbestandes in das Ordnungswidrigkeitenrecht sei auch eine Zunahme des Schwarzfahrens nicht zu befürchten, denn die generalpräventive Wirkung einer Bußgeldvorschrift sei 1751 Vgl. Wolf, I., ZRP 1973, S. 187. 1752 Vgl. zum Recht der Ordnungswidrigkeiten und dessen Einordnung im Allgemeinen Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 363; Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 170 f. 1753 Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 365, im Ergebnis allerdings die Ordnungswidrigkeitenlösung ablehnend. 1754 BT-Drs. 12/6484, S. 1. 1755 Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 365. 1756 BT-Drs. 12/6484, S. 5. 361 ausreichend. Das Recht der Ordnungswidrigkeiten sei also die angemessene Reaktionsform1757. Der geringere rechtliche Unwert der Ordnungswidrigkeit äußere sich insbesondere darin, dass etwaige strafprozessuale Zwangsmaßnahmen im Bereich des OWiG keine Anwendung fänden und folglich die Einschränkung der Grundrechte des Betroffenen milder ausfiele als in den Fällen einer strafrechtlichen Verfolgung1758. Der Makel der Kriminalstrafe entfiele und Bagatelltäter würden nicht mehr als vorbestraft stigmatisiert1759. 5.1.4.4 Bedenken gegen die Ordnungswidrigkeitenlösung Nach Hirsch1760 erweise es sich aller anfänglichen Euphorie bei der Entkriminalisierung von Straftaten und deren Umwidmung zu Ordnungswidrigkeiten zum Trotz immer mehr, dass die Ordnungsbehörden ihre Bußgeldbescheide vielfach auf unzulängliche Ermittlungen stützten und damit den betroffenen Bürger verfahrensmäßig schlechter stellten, als es in einem summarischen richterlichen Verfahren der Fall wäre. Ferner führe die Einbeziehung der Bagatellkriminalität gerade im Bereich der leichten Eigentumsdelikte zu einer Aufweichung der sozialen Bewertungsmaßstäbe, zu einer Einstufung als Kavaliersdelikt. Für den Bereich des Jugendstrafrechts wird speziell kritisiert, dass in der Praxis vor der Festsetzung einer Geldbuße nicht hinreichend die in der Regel eingeschränkte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der jugendlichen Täter gemäß § 17 III 2 OWiG berücksichtigt würde1761. Würde aber § 17 III 2 O- WiG entsprochen, könnte häufiger gemäß § 78 IV OWiG sogleich eine Vollstreckungsanordnung über ersatzweise Sanktionen erfolgen1762. Ferner wird zu Bedenken gegeben, dass die Einstellungsregel des § 47 OWiG für Jugendliche und Heranwachsende nur als eine Kompetenzregelung für die Verwaltungs- 1757 BT-Drs. 13/374, S. 5; Mahn, Beförderungserschleichung, S. 147. 1758 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 148. 1759 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 86. 1760 Hirsch, ZStW 1980, S. 218, 242 f. 1761 Bohnert, Ordnungswidrigkeiten und Jugendrecht, S. 7. 1762 Ostendorf, JZ 1990, S. 590. 362 behörden und nicht als materielle Einstellungsregelung für Staatsanwaltschaft und Gericht gewertet wird1763. Nach Ostendorf1764 ist angesichts der ausdrücklichen Einstellungsregelung in § 47 OWiG für das Bußgeldverfahren und um Benachteiligungen Jugendlicher und Heranwachsender zu verhindern, in der Tat die alleinige Geltung der Regelung des OWiG angezeigt; die bislang vertretene Position der parallelen Anwendungsmöglichkeit neben den §§ 45, 47 JGG werde aufgegeben. Es gelte, auch im Ordnungswidrigkeitenrecht das jugendtypische Ausprobieren, die Normalität von Normbrüchen in einer Entwicklungsphase vermehrt zum Anlass für sanktionslose Verfahrensbeendigungen zu nehmen. Die grundsätzliche Orientierung an einem Bußgeldkatalog unter Ausblendung des § 47 OWiG erscheine zumindest für Jugendliche als nicht hinnehmbar. Ebenfalls gegen eine Einordnung der Bagatellen in den Bereich der Ordnungswidrigkeiten spricht sich Dreher1765 aus, aber nicht aus Erwägungen zugunsten der Jugendlichen. Er sieht die Bagatelldelikte als sozialethisches Unrecht an, das nicht zur bloßen Ordnungswidrigkeit heruntergestuft werden dürfe. Nicht umsonst stehe das Gebot „Du sollst nicht stehlen“ im Dekalog und nicht umsonst sei das Eigentum in unserer Verfassung als Grundrecht geschützt, und zwar als „Individualgarantie auf sämtliche vermögenswerten Rechte“1766. Dem Menschen, dem ein Buch gestohlen werde, an dem er hänge, sei es gleichgültig, ob der materielle Wert nur wenige Euro ausmache. Auch wenn es sich nur um einen Diebstahl von wenigen Cent handle, bliebe die Tat materielles Unrecht und wäre entsprechend zu ahnden. Das BVerfG habe in einem Urteil vom 06.06.19671767 festgestellt, dass die Kompetenz, Kriminalstrafen zu verhängen, in allen Fällen zu dem Bereich der rechtsprechenden Gewalt zähle und daher nicht der Disposition des Gesetzgebers unterliege. 1763 Bohnert, Ordnungswidrigkeiten und Jugendrecht, S. 60 f.: Aus § 47 OWiG für das Jugendverfahren ausschließlich eine Kompetenzregelung abzuleiten, ist inkonsequent, es sei denn, die §§ 45, 47 JGG würden neben § 47 OWiG nach dem Vorbild gleichrangiger Einstellungsnormen gelten, wie es im Verhältnis der §§ 45, 47 JGG zu den §§ 153 ff. StPO vorgeschlagen worden ist. Dass das nicht möglich ist, sagt § 46 I OWiG ausdrücklich, verstärkt durch § 47 III OWiG. 1764 Ostendorf, JZ 1990, S. 590. 1765 Dreher, Bagatellkriminalität, S. 931. 1766 Dreher, Bagatellkriminalität, S. 931. 1767 BVerfGE 22, 49, 81. 363 Kriminalstrafen dürften deshalb auch bei minder gewichtigen strafrechtlichen Unrechtstatbeständen nicht in einem Verwaltungsvorverfahren ausgesprochen werden. Der Kernbereich des Strafrechts dürfe der strafrichterlichen Kontrolle nicht entzogen werden, sodass eine Überleitung der Bagatellen in das Recht der Ordnungswidrigkeiten ausscheide. Die Gesetzgebungskompetenz „Strafrecht“ nach Artikel 74 Nr. 1 GG umfasse nicht nur das Strafrecht im herkömmlichen Sinn, sondern auch das Ordnungswidrigkeitenrecht. Da z. B. alle Formen von Diebstahl und Betrug zu diesem Kernbereich gehörten, sei eine Umwandlung auch leichtester Begehungsformen dieser Delikte in Ordnungswidrigkeiten verfassungswidrig, denn an die Stelle des Strafrichters würde die Verwaltungsbehörde treten1768. Gegen den verstärkten und undifferenzierten Gebrauch der „Ordnungswidrigkeitenlösung“ spricht sich auch Roos1769 aus: Zunehmend sei sie das „Mädchen für alles“, der „Sesam-öffne-dich“1770 für den heutigen Kriminalpolitiker. Dadurch entstehe die Gefahr, dass das Ordnungswidrigkeitenrecht mit einer Fülle von Vorschriften überschwemmt werde, die diesem Bereich mangels ausreichender kriminalpolitischer Überlegungen zugeschlagen werden. Auch in anderer Hinsicht sei zu befürchten, dass sich die Umwandlung von Straftaten in Ordnungswidrigkeiten als „Etikettenschwindel neuer Art“ erweise, da die Tendenz zu beobachten sei, die Bußgeldbestimmungen mit hohen Geldsanktionen zu versehen1771. Demgegenüber lauteten fast 50 Prozent aller Geldstrafen auf weniger als 250 Euro. Hieraus ergebe sich eine Ungleichgewichtigkeit in der Sanktionspraxis, die mit dem heute vorherrschenden Verständnis der Ordnungswidrigkeit als Bagatellunrecht nur schwer in Einklang zu bringen sei. Das wiederum berge die Gefahr, dass die Einschätzung der 1768 BVerfGE 27, S. 18, 29; vgl. aber Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 87, wonach dieser Einwand nicht zu überzeugen vermag, denn das BVerfG sei zwar von einem „Kernbereich“ ausgegangen, habe diesen aber nicht näher definiert. Auch Naucke bezweifelt daher zu Recht, ob der im Jahre 1967 durch das BVerfG vertretene Standpunkt heute tatsächlich noch aufrechterhalten werden könne, denn rein sozialschädliche Verhaltensweisen seien kaum noch zum Kernbereich des Strafrechts zu zählen. Es ließe sich daher ohne Weiteres die Auffassung vertreten, geringfügiger Diebstahl gehörte nicht mehr zu jenem Kernbereich, Naucke, Strafrechtliches Teilgutachten, S. 88. 1769 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 174. 1770 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 174. 1771 Gemäß § 81 IV GWB kann eine hierin genannte Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße von bis zu 1 Million Euro geahndet werden. 364 Schwere der Tat im öffentlichen Bewusstsein sich entgegen der gesetzlichen Bewertung an der Höhe der verhängten Sanktion orientiere. Damit erweise sich die Abstufung beider Sanktionsarten und die Privilegierung der Geldbuße als gegenstandslos. Gegen eine Herabstufung zur Ordnungswidrigkeit spreche ferner, dass junge Entwicklungstäter und professionelle Mehrfachtäter den stereotypen Bußgeldbescheiden1772 gleichermaßen ausgesetzt wären, womit ein individuelles Einwirken auf die Gruppe der Rückfalltäter nicht mehr möglich wäre1773. Verschiedentlich wird auch in der Literatur1774 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass durch eine Übertragung einer sozial missbilligten Handlung in das Recht der Ordnungswidrigkeiten nicht mit Sicherheit die gewünschte Milderung der Rechtsfolgen zu erreichen sei; diese könnten in der Praxis sogar härter als bei einer maßvollen Anwendung des Strafrechts ausfallen1775. Insbesondere den jugendlichen Straftätern, welche im Rahmen der Bagatelldelikte deutlich überrepräsentiert seien1776, könne mit dem Recht des OWiG keine sachgerechte Behandlung zukommen. Zwar sieht das Recht der Ordnungswidrigkeiten in manchen Fällen Sondervorschriften für Jugendliche vor oder verweist auf die Anwendung des JGG1777. Diese Vorschriften beziehen sich jedoch überwiegend auf Besonderheiten der Verfahrensrechte des Jugendlichen, während im Bereich der Rechtsfolgenseite kaum Sonderregelungen bestehen1778. 1772 Kritiker der Ordnungswidrigkeitenlösung werfen dieser die verkürzte und formalistische Verfahrensstruktur des Ordnungswidrigkeitenrechts vor. 1773 Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 365, Mahn, Beförderungserschleichung, S. 149. 1774 Bohnert, Ordnungswidrigkeiten und Jugendrecht, S. 6 f. m. w. N. 1775 Geerds, Ladendiebstahl, S. 533, 547; Mahn, Beförderungserschleichung, S. 149. 1776 Vgl. Punkt 2.4.2 dieser Arbeit. 1777 Vgl. §§ 46 I, VI, 78 III, 91, 97 I, 98 II, 105 I JGG. 1778 Vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 150: So gilt § 20 OWiG nach allgemeiner Auffassung auch gegenüber Jugendlichen; § 31 JGG, der aus erzieherischen Gründen bei mehreren Straftaten eines Jugendlichen eine einheitliche Reaktion vorsieht, findet folglich keine Anwendung. 365 Falkenbach1779 spricht sich gegen eine Herabstufung zur Ordnungswidrigkeit aus, weil ein die Allgemeinheit tendenziell belastendes Phänomen nicht zur Bagatelle oder gar zum Kavaliersdelikt herunterdefiniert werden dürfe. Eine Herabstufung zur Ordnungswidrigkeit könne falsche Signale setzen. Mit einer Umwandlung von Bagatelldelikten in Ordnungswidrigkeiten würde sozialethisches Unrecht zu ethisch farblosem, bloßem Ordnungsunrecht deklariert1780. Das ordnungsrechtliche Sanktionssystem beinhalte kein Werturteil über die geahndete Tat und sei daher nicht in der Lage, die erforderliche Wertentscheidung zu vermitteln. Letztlich gelte es auch die Frage zu beantworten, welche Bußgeldbehörde für die Ausfertigung der Bußgeldbescheide verantwortlich sei. Im Falle der Leistungserschleichung kämen für Falkenbach hierfür nur die Verkehrsbetriebe selbst in Betracht, was zur Folge hätte, dass man die Entscheidungsverantwortung auf nicht ausgebildete Bußgeldbehörden übertragen würde1781. Nach anderer Auffassung sind die Verkehrsbetriebe nicht als geeignete Stelle anzusehen, weil dort ein Konflikt zwischen den eigenen betriebswirtschaftlichen Interessen und dem Verfolgungsinteresse vorprogrammiert wäre1782. Nach Dreher1783 kommen für eine Verfolgung nur die Staatsanwaltschaft oder die Kriminalpolizei1784 in Betracht, was zeige, dass es sich eigentlich doch um Kriminalunrecht handele1785. Dass sich die Ordnungswidrigkeitenlösung als unpraktikabel erweist, zeigt auch die von Mahn1786 aufgeworfene Frage: Sollen die statistisch zwar vernach- 1779 So zur Fahrgeldprellerei: Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 366; ebenso Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 89, der zu bedenken gibt, dass gerade für den Bereich der leichten Eigentums- und Vermögensdelinquenz eine Verzerrung der sozialen Bewertungsmaßstäbe zu erwarten sei, was zu einer Einstufung des Diebstahls als Kavaliersdelikt führen könnte. „Ein bisschen stehlen“ würde sich dann kaum mehr vom falschen Parken unterscheiden. 1780 Dreher, Bagatellkriminalität, S. 929. 1781 Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 366. 1782 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 148. 1783 Dreher, Bagatellkriminalität, S. 933. 1784 So auch Bertram, NJW 1995, S. 238, 239; ebenso Naucke, Strafrechtliches Teilgutachten, S. D 92. 1785 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 148. 1786 Vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 152 f. 366 lässigbaren, dennoch vorhandenen Fälle einer Beförderungserschleichung mit einem deutlich über dem Durchschnitt liegenden Schaden auch als Ordnungswidrigkeit eingestuft werden oder sollte für diese Fälle ein Tatbestand beibehalten werden, der eine Kriminalstrafe nach sich zieht? Mahn weist darauf hin, dass der Versuch einer zuverlässigen Wertbestimmung insoweit problematisch ist, dass sich die Bestimmung des erstrebten Wertes auch nach subjektiven Kriterien richtet1787, deren Berücksichtigung bei einer Übertragung des Tatbestandes in das Ordnungsrecht aber nicht zu gewährleisten sei1788. Anderenfalls bewähre sich der Satz Nauckes: „Was nicht strafbar ist, ist als Ordnungswidrigkeit büßbar; was straflos gestellt wird, wird büßbar gemacht; erklärt die Rechtsprechung das wilde Plakatieren nur in begrenztem Umfang als Sachbeschädigung für strafbar, erscheint alsbald der Entwurf eines Gesetzes, der das wilde Plakatieren als Ordnungswidrigkeit auffasst – angeregt durch den Hinweis in der entkriminalisierenden Gerichtsentscheidung, Entkriminalisierung im Bereich des § 303 StGB könne stattfinden, da das Ordnungswidrigkeitenrecht bereitstehe oder bereitgestellt werden könne.“1789. Naucke bezeichnet derartige Tendenzen daher auch nur als scheinbare Entkriminalisierung, da das „crimen“ bleibe. Auch die Sanktion bleibe, zum Teil werde sie sogar noch schärfer, die kontrollierenden Strafzumessungsregeln für die Geldstrafe fielen bei der Geldbuße weitestgehend weg1790. Betroffene würden in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren oftmals schlechter gestellt als es z. B. in einem summarischen richterlichen Verfahren der Fall wäre1791. Das Ordnungswidrigkeitenverfahren selbst sei auf die Bewältigung von Baga- 1787 Mahn nennt dafür folgendes Beispiel: Der eine Jugendliche will zwei Stationen innerhalb der Stadt mit dem Bus fahren, ohne das Entgelt zu entrichten, der andere Jugendliche steigt mit dem Vorsatz in den Zug, sich eine Fahrt von München nach Hamburg zu erschleichen, vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 153. 1788 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 153; ähnlich auch Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 88: Eine starre Wertgrenze wäre zunächst niemals wirklich zeitangemessen, sondern stets entweder rückwärts gewandt oder vorauseilend. Sie wäre ferner zu wenig anpassungsfähig und würde wohl kaum den Anforderungen an eine individualisierende Rechtsanwendung genügen. 1789 Naucke, GA 1984, S. 199, 205. 1790 Männlein, Opportunitätsvorschriften, S. 179; Geerds, DRiZ 1976, S. 225, 227; Naucke, Strafrechtliches Teilgutachten, S. D 32; Naucke, GA 1984, S. 199, 205. 1791 Männlein, Opportunitätsvorschriften, S. 181; Hirsch, ZStW 1980, S. 218, 243 f. 367 tellkriminalität nicht zugeschnitten und bedürfte insbesondere bei den Sanktionsmitteln vielfältiger Abänderungen1792. Das derzeit allein geltende starre Sanktionsmittel der Geldbuße stelle sich als zu unflexibel dar. Das im Ordnungswidrigkeitenrecht festfelegte Verfahren führe darüber hinaus erst recht ausschließlich zur Anwendung des Opportunitätsprinzips1793. 5.1.4.5 Zwischenergebnis Die von Baumann unterbreiteten Vorschläge zur Schaffung einer „Ordnungswidrigkeitenlösung“1794 waren vielfältiger Kritik ausgesetzt, da sie als unzureichend begründet und zu allgemein formuliert angesehen wurden. Gerade für das Jugendstrafrecht relevante Fragen seien offengeblieben, z. B. wie im Falle der Qualifikation eines Bagatelldeliktes (gemeinschaftlich begangene Körperverletzung) zu verfahren sei. Da sich Baumann über alles ausschwieg, was für einen Praktiker wichtig wäre, nämlich die Regelung von Zuständigkeiten und eben auch die Auswahl von Tatbeständen, wird dieser Ansatz in der Literatur weder weiterverfolgt noch kommentiert1795. Gerade für das als Maßstab zugrunde zu legende Jugendstrafverfahren ist eine Herabstufung der Bagatelltatbestände zu Ordnungswidrigkeiten abzulehnen. Das starre und unflexible Verfahren der Ordnungswidrigkeiten vermag dem jugendlichen Täter nicht die Aufmerksamkeit zu schenken, die aus kriminalpräventiven Gründen erforderlich ist. Das Recht der Ordnungswidrigkeiten kennt als Ahndungsmittel lediglich die Geldbuße. Diese Sanktion lässt keinen Raum für Vorschriften, die ein differenziertes Eingehen auf die Besonderheiten des Einzelfalles bewirken. Eine dem jugendlichen Täter angepasste Reaktion wäre erst nach der eigentlichen Vollstreckung möglich. Nach § 98 OWiG kann der Jugendrichter dann, wenn die festgesetzte Geldbuße nicht gezahlt wird, anderweitige Leistungen auferlegen, die sich ihrem Charakter nach an 1792 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 212. Die kontrollierenden Strafzumessungsregeln für die Geldstrafe fallen bei der Geldbuße weitgehend weg. 1793 BT-Drs. 7/1261, S. 18. Dies träfe zwar zu, doch würde das Opportunitätsprinzip dort nicht mehr zwischen Kriminalstrafe und Einstellung des Verfahrens entscheiden, es ginge dann nur noch um Ordnungsstrafe, die eine andere Beurteilung des Opportunitätsprinzips erlaubt, während das Legalitätsprinzip im Strafrecht lückenlos weitergelten würde, vgl. Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 221. 1794 Baumann, JZ 1972, S. 1, 3. 1795 Priebe, Bagatellkriminalität, S. 216. 368 den Sanktionen des JGG orientieren können1796. Die Vollstreckungsbehörde selbst hat regelmäßig keine Befugnisse zu einer dem jugendlichen Täter angemessenen Sanktion, was im Ergebnis dazu führt, dass der gemäß § 98 OWiG zuständige Jugendrichter – wenn überhaupt – erst nach der Phase der Sanktionsvollstreckung tätig werden kann1797. Dieses Ergebnis steht aber im Widerspruch zu der im Jugendstrafverfahren einhellig geforderten zeitnahen und auf den Täter abgestimmten Reaktion auf delinquentes Verhalten. Auch wäre mit dem bloßen Verschieben der Bagatellfälle von dem einen in das andere Gebiet wenig gewonnen, denn es geht nicht allein um die Frage der Kriminalstrafe, sondern um die Ahndung des als bagatellwürdig eingestuften Verhaltens überhaupt1798. Nachdem das Sanktionsstreben inzwischen auch das Ordnungswidrigkeitenrecht überflutet hat, ist die Streichung von Ordnungswidrigkeiten im unteren Bereich umso erforderlicher, je mehr aus dem Kriminalstrafrecht in das Ordnungswidrigkeitenrecht verlagert wird1799. Es bedarf daher genug Mutes, sich bei den nicht ahndungsbedürftigen Bagatellfällen für eine tatsächliche Entkriminalisierung auszusprechen, statt einen milden Tadel, sei er auch als Ordnungswidrigkeit ausgestaltet, beizubehalten. 5.1.5 Nichtstrafbarkeit der Privatklagedelikte und unbedingten Antragsdelikte Im Rahmen der Entkriminalisierungsdebatte wird vorgeschlagen, die Privatklagedelikte und die unbedingten Antragsdelikte straffrei zu stellen, denn es handele sich bei diesen um typisch jugendliches Verhalten, dass zwar lästig, strafrechtlich aber hinzunehmen sei1800. Auch in den Fällen, in denen das Opfer die Tat nicht zur Anzeige bringt, bestehe die Möglichkeit, zivilrechtlich gegen den Täter vorzugehen. Der Zivilprozess ermögliche den Bürgern die privatrechtliche Durchsetzung ihrer Rechte1801. Der Prozess dient der Verwirklichung der materiell-rechtlichen Gestaltungsanordnungen und damit der vom Gesetz bezweckten Steuerung des sozialen Lebens und der Rechtskon- 1796 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 151. 1797 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 151. 1798 Vogler, ZStW 1978, S. 132, 156. 1799 Vogler, ZStW 1978, S. 132, 156. 1800 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 235. 1801 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, S. 3. 369 trolle privater Machtausübung1802. Der Zivilrechtspflege kommt dabei eine weitreichende Wirkung auch für die außergerichtliche Abwicklung der Rechtsverhältnisse zu: Allein die Möglichkeit der zwangsweisen Durchsetzung des Rechts mindert die Wahrscheinlichkeit des Rechtsbruchs und unterstützt so die Bewährung des objektiven Rechts („Bewährung der Rechtsordnung durch den Prozess“)1803. Je besser die materielle Rechtsordung für einen Ausgleich der Interessen sorgt, desto eher werden Rechtsverletzungen und Konflikte vermieden1804. Somit entfaltet auch die Durchführung eines zivilrechtlichen Verfahrens eine gewisse Präventivwirkung. Darüber hinaus wird dem zivilrechtlichen Verfahren eine Genugtuungsfunktion1805 zuzuschreiben sein. Im Falle des obsiegenden Urteils wird der Kläger in seiner Auffassung bestätigt und der Beklagte entsprechend verurteilt. Als der Rechtsverwirklichung dienende Institution schließt der Zivilprozess im weiteren Sinne die Zwangsvollstreckung mit ein, welche speziell der Befriedigung des Gläubigers dient1806. Der Forderung nach einer Straffreiheit der Antragsdelikte wird entgegengehalten, dass man sich damit „frank über die Interessen des Opfers hinwegsetze, dessen Schutz und Interesse das Antragserfordernis gerade dienen soll“1807. Mit dem Erfordernis des Strafantrages bzw. der Privatklage soll sichergestellt werden, dass ein Strafverfahren nur mit dem Willen des Geschädigten oder ihm nahestehender Personen durchgeführt wird. Damit trete der staatliche Strafanspruch bereits zurück, sodass auf den Verletzten keine Rücksicht mehr genommen werden müsse1808. Das Gesetz gibt aber mit dem Strafantrag zu erkennen, dass Tatbestände existieren, deren Verfolgung in das besondere Interesse des Opfers gestellt werden. Es obliegt dem Opfer, die Strafverfol- 1802 Stein/Jonas-Brehm, Kommentar zur ZPO, Vor § 1, Rdnr. 5. 1803 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, S. 3. Dabei handelt es sich aber nicht um einen selbstständigen Prozesszweck. Bewährung der Rechtsordnung und Individualrechtsschutz sind zwei Seiten einer Medaille, vgl. Stein/Jonas-Brehm, Kommentar zur ZPO, Vor § 1, Rdnr. 12. 1804 Gottwald, ZZP 1982, S. 245, 246. 1805 Hay, Entschädigung, S. 521, 526. 1806 Gaul, Zweck des Zivilprozesses, S. 68, 72. 1807 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 236. 1808 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 236. 370 gung herbeizuführen oder nicht. Sie wird nur in den Fällen stattfinden, in denen das Opfer es will, die anderen Taten werden bereits nicht zur Anzeige gebracht, was de facto eine Entkriminalisierung nach sich zieht. Das bedeutet aber im Umkehrschluss, dass die Fälle, die zur Anzeige gebracht werden, als verfolgungswürdig eingestuft werden, sodass deren pauschale Entkriminalisierung den Opferinteressen grob zuwiderlaufen würde. 5.1.6 Keine Strafbarkeit leicht fahrlässigen Handelns? Fälle leichter Fahrlässigkeit zeichnen sich dadurch aus, dass die Unempfindlichkeit des Handelnden gegenüber dem objektiv missachteten Geltungsanspruchs eines Rechtsguts zwar zur situativen Erklärung der Gefahrunkenntnis hinzutreten mag, doch liegt eine entsprechende Misstrauensbekundung dem Täter gegenüber nicht nahe. Der sprichwörtliche Jedermann kann sich in die Deliktssituation hineinversetzen, ohne hierfür Eigenschaften wie Rücksichtslosigkeit oder Gleichgültigkeit annehmen zu müssen1809. Die leicht fahrlässige Tatbegehung lässt sich daher zwanglos unter Einsetzung verschiedener Charaktertypen, d. h. unter Ausblendung charakterologischer Aspekte überhaupt, veranschaulichen1810. Teilweise wird deshalb vorgeschlagen, die Fahrlässigkeitshaftung zurückzudrängen und insbesondere die strafrechtliche Haftung für die einfache Fahrlässigkeit gänzlich aufzuheben1811. Zur Untermauerung wird angeführt, dass zahlreiche Strafverfahren wegen fahrlässiger Körperverletzung im Grunde nicht die Ahndung der schuldhaft herbeigeführten Verletzung, sondern die Klärung der Grundlagen für den Schadensausgleich verfolgten. Es seien diejenigen Prozesse, in denen es den Interessenten, namentlich den Versicherungen, gar nicht auf die verhängte Strafe als vielmehr auf die Sachverhaltsklärung und den Schuldspruch ankomme1812. Diese meist unter der Deklaration der Körperverletzung laufenden Verfahren dienten in Wirklichkeit häufig ganz oder überwiegend der Wahrung der Vermögensinteressen1813. Die zivilrechtliche Haftung könnte dabei vom zukünftigen Ausschluss der Strafbarkeit des fahrlässigen Handelns unberührt 1809 Roth, Leicht fahrlässiges Verhalten, S. 81. 1810 Roth, Leicht fahrlässiges Verhalten, S. 81. 1811 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 18. 1812 Peters, Begrenzung des Strafrechts, S. 488, 491. 1813 Peters, Begrenzung des Strafrechts, S. 488, 491. 371 bleiben, denn wenn das Strafrecht sich den „Luxus des Schuldprinzips“ nur leisten kann, weil es den vermögensrechtlichen Interessenausgleich zwischen Schädiger und Geschädigten herbeizuführen dem Zivilrecht anheimstellt, so wäre es inkonsistent, diesen Ausgleich unter Verweis auf strafrechtliche Zurechnungsprinzipien zu verhindern1814. Der strafrechtliche Fahrlässigkeitsbegriff könne dann an die Leichtfertigkeit angeknüpft werden, womit eine strafrechtliche Ahndung in den Fällen vermieden werde, in denen kein Willensfehler, sondern ein Erkenntnisfehler vorliegt und deswegen das Unrechtsbewusstsein fehlt1815. Als leichtfertig kann eine Handlung qualifiziert werden, wenn der Geschehensverlauf angesichts der erheblichen Gefährlichkeit der an den Tag gelegten Verhaltensweise nur durch die Annahme schlüssig wird, der Handelnde habe die von ihm geschaffene Gefahr entweder erkannt oder er habe sie zwar verkannt, dies jedoch in geradezu unverständlicher Nachlässigkeit, die erst durch Vorliegen eines tatmanifesten Gesinnungsfehlers nachvollziehbar wird1816. Eine der bekanntesten Stellungnahmen in dieser Richtung findet sich im Alternativentwurf eines Strafgesetzbuches aus dem Jahre 19661817. Gemäß § 16 II dieses Entwurfes sollte der Täter bei geringfügig fahrlässigem Verhalten straffrei bleiben1818. Die Strafwürdigkeit leicht fahrlässiger Verhaltensweisen bestimmt sich nach Roth1819 analog der Stufenfolge des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Wie die Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne) die Erforderlichkeit impliziert, beinhaltet auch die Annahme von Strafwürdigkeit (im weiteren Sinne) das Vorliegen eines Strafbedürfnisses. Die Pönalisierung leicht fahrläs- 1814 Roth, Leicht fahrlässiges Verhalten, S. 207. 1815 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 266; Triffterer, Objektive Vorhersehbarkeit, S. 220. 1816 Roth, Leicht fahrlässiges Verhalten, S. 90. 1817 Webel, Strafbarkeit leicht fahrlässigen Verhaltens, S. 228. 1818 Vgl. § 16 II des Alternativentwurfes eines Strafgesetzbuches, welcher lautet: „(1) Wenn das Gesetz fahrlässiges Handeln nicht ausdrücklich mit Strafe bedroht, ist zur Strafbarkeit vorsätzliches Handeln erforderlich. (2) Bei geringfügig fahrlässigem Handeln bleibt der Täter straffrei. (3) Knüpft das Gesetz an eine besondere Folge der Tat eine schwerere Strafe, so trifft sie den Täter oder Teilnehmer nur, wenn er die Folge fahrlässig herbeigeführt hat.“ 1819 Roth, Leicht fahrlässiges Verhalten, S. 226. 372 sigen Verhaltens greife aber in unangemessener Weise in die allgemeine Handlungsfreiheit ein: Zur Strafwürdigkeit (im engeren Sinne) fehle es am Mindesterfordernis einer, sei es auch haltungsvermittelnden, Entscheidung des Handelnden gegen den durch eine Verbotsnorm verbürgten Achtungsanspruch eines Rechtsguts1820. Am weitesten geht Dubs1821, der für eine gänzliche Abschaffung des fahrlässigen Erfolgsdeliktes und für dessen Ersetzung durch ein vorsätzliches abstraktes Gefährdungsdelikt plädiert. Er untermauert seine Forderung mit diesem Beispiel: Ein Autofahrer fährt mit überhöhter Geschwindigkeit in eine Kreuzung ein. Folgende Konsequenzen sind denkbar: Es passiert nichts, weil ein von rechts kommendes Fahrzeug noch rechtzeitig anzuhalten vermag. Oder es kommt zur Kollision mit Sachschaden. Letzte Alternative: Bei der Kollision wird ein anderer getötet. Der Verschuldensvorwurf, der vorsätzliche Tatanteil, gehe in allen drei Alternativen dahin, dass der Autofahrer zu schnell in die Kreuzung eingefahren sei. Daher sei es anstößig, an den Erfolg anzuknüpfen. Mit einem allgemeinen Gefährdungstatbestand würde die dem Schuldstrafrecht widersprechende Anknüpfung an den Erfolg beseitigt, zudem könne das Übel des unerlaubt riskanten Verhaltens an der Wurzel gepackt werden. Gegen diesen radikalen Reformvorschlag werden vielfältige Bedenken geäu- ßert: Im absoluten Verzicht nicht nur auf den tatbestandlichen Erfolg, sondern auch auf die konkret eingetretene Gefährdung der durch die vorsätzlich übertretene Verhaltensnorm zu schützenden Rechtsgüter liege zugleich die Gefahr, dass die Strafbarkeit extrem weit nach vorn verlagert und damit erheblich ausgedehnt würde1822. Da der im Ergebnis vermeidbare Erfolg fernliegt, wäre er geeignet, Unverständnis für die Reaktion der Strafe zu begründen1823. Problematisch und unrealisierbar ist auch die Vielzahl der neu zu schaffenden Gefährdungsdelikte, was befürchten ließe, „alle abstrakten Gefährdungsdelikte letztlich auf ein allgemeinzuständiges Gefährdungsdelikt 1820 Roth, Leicht fährlässiges Verhalten, S. 226. 1821 Dubs, SchwStrZ 1978, S. 31 f. 1822 Mehle, AnwBl 1983, S. 381, 383. 1823 Mehle, AnwBl 1983, S. 381, 384 f. 373 herunterzubrechen“ 1824. Das aber würde gegen das gesetzliche Bestimmtheitsgebot verstoßen. Auch kann für die Abschaffung der Haftung für leichte Fahrlässigkeit nicht angeführt werden, dass es sich dabei aufgrund des enthaltenen Zufallselements um einen Verstoß gegen das Schuldprinzip handele, da der Erfolgseintritt für den unsorgfältig Handelnden vorhersehbar ist. Jedem Verkehrsteilnehmer ist bekannt, dass der Erfolg einer ungenügenden Beachtung der Verkehrsregeln und eines Fehlverhaltens im Straßenverkehr in einer Körperverletzung oder Tötung liegen kann1825. Kann allerdings nachgewiesen werden, dass fahrlässiges Handeln nicht gegeben ist, ist das Verhalten auch bei schwersten Schäden nicht strafwürdig1826. So hat der BGH in seinem Urteil vom 12.01.19881827 beispielsweise entschieden, dass einem Versicherungsnehmer dann ein Augenblicksversagen zuzugestehen ist, wenn er nachweisen kann, aufgrund subjektiver schuldmindernder Gründe nicht (hier: grob) fahrlässig gehandelt zu haben. Überfährt ein Autofahrer also eine rote Ampel, weil ihm unmittelbar vor dem Erreichen der Ampel ein Insekt in das Auge geflogen ist, kann es sich um ein -straffreies- Augenblicksversagen handeln1828. Mangelt es hingegen bei dem Autofahrer offensichtlich an der im Straßenverkehr erforderlichen Aufmerksamkeit, weil er z.B. trotz tiefstehender Sonne die Geschwindigkeit vor der Ampel nicht reduziert hat, liegt zumindest fahrlässiges Verhalten vor1829. Von der Strafbarkeit ausgenommen sind somit unwillkürliche Fehlleistungen, welche „auf der Endlichkeit menschlicher Leistungsfähigkeit“1830 beruhen. Im jugendtypischen Kontext ist auch die Strafbarkeit für unbewusst fahrlässiges Handeln zu verneinen1831. Unbewusste Fahrlässigkeit zeichnet sich 1824 Mehle, AnwBl 1983, S. 381, 383; Richtlinien für die Verfahrenseinstellung bei fahrlässigen Erfolgsdelikten, S. 83. 1825 Webel, Strafbarkeit leicht fahrlässigen Verhaltens, S. 236. 1826 Klesczewski, Strafrecht AT, S. 70. 1827 BGH, NJW 1988, S. 1265 f. 1828 LG Köln, VersR 1990, S. 44. 1829 OLG Celle, MDR 2002, S. 695. 1830 Köhler, Strafrecht AT, S. 179 f. 1831 Vgl. Punkt 4.2.5.4.; zur Kodifizierung de lege ferenda vgl. Punkt 6. 374 dadurch aus, dass der Täter zum Zeitpunkt seines Handelns nichts von der Möglichkeit der Rechtsgutsverletzung weiß1832, womit aber jegliche Beziehung und damit der Schuldzusammenhang zwischen Tat und Täter fehlen. Gegen eine weitergehende, generelle Straflosigkeit fahrlässigen Verhaltens spricht dennoch, dass dieses Vorhaben auf alle fahrlässigen Delikte erstreckt werden müsste, da auch die Qualität des Erfolges in aller Regel vom Zufall abhängt. Es müsste konsequenterweise auch die Strafbarkeit für leicht fahrlässige Tötungen abgeschafft werden, weil ausgehend von der Prämisse der Zufallshaftung eine nur auf bestimmte Delikte beschränkte Straflosigkeit inkonsequent und willkürlich erscheint, da sich die fahrlässige Handlung gegen Leib und Leben richtet1833. Es wäre dementsprechend verfehlt, dieses Verhalten teilweise straffrei zu lassen und teilweise mit Strafe zu bedrohen, obwohl in jedem Fall bedeutende Rechtsgüter verletzt werden1834. Die Abschaffung der strafrechtlichen Haftung für leichte Fahrlässigkeit ist abzulehnen. 5.2 Entpönalisierung 5.2.1 Täter-Opfer-Ausgleich als zukünftiger persönlicher Strafaufhebungsgrund 5.2.1.1 Vorüberlegungen Am 01.12.1990 trat das 1. JGGÄndG in Kraft und hob in § 45 II 2 JGG, der zentralen Diversionsvorschrift, „das Bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen“, ausdrücklich als besonderen Grund für das Absehen von Strafverfolgung hervor. Mit der Regelung des § 10 I 3 Nr. 7 JGG wurde der Täter-Opfer-Ausgleich (TOA) als richterliche Weisungsmöglichkeit in den Maßnahmenkatalog des Jugendstrafrechts aufgenommen. Danach kann der Richter dem Jugendlichen auferlegen, sich zu bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen. Tatsächlich ist die Ausgleichsbereitschaft der jungen Beschuldigten sehr hoch, sie liegt in den Ausgleichsprojekten bei 92 Prozent und ist damit deutlich höher als bei erwachsenen Beschuldigten. Auch die Ausgleichsbereitschaft der 1832 Klesczewski, Strafrecht AT, S. 70 1833 Webel, Strafbarkeit leicht fahrlässigen Verhaltens, S. 238 f. 1834 Webel, Strafbarkeit leicht fahrlässigen Verhaltens, S. 239. 375 Geschädigten ist bemerkenswert hoch, bei Jugendlichen bzw. Heranwachsenden liegt sie bei ca. 73 Prozent, bei Erwachsenen bei 63 Prozent1835. Unterschiede beim TOA zwischen Erwachsenen- und Jugendstrafrecht zeigen sich vor allem in folgenden Punkten: Bei Jugendlichen geht es häufiger um Gewaltdelikte und bei jedem Zehnten um ein Verbrechen; der materielle Ausgleich spielt bei Jugendlichen eine verhältnismäßig geringe Rolle; bei Jugendlichen besteht ein recht hoher Anteil von Gruppendelikten und das Konfliktvermittlungsgespräch steht bei Jugendlichen stärker im Mittelpunkt des TOA1836. Obwohl der TOA oftmals als Alternative zum Strafverfahren dargestellt wird, ist die Schuldfrage bei § 10 I 3 Nr. 7 JGG tatsächlich bereits vorentschieden: die ohne Verfahren zustande gekommene und auf (fragwürdiger) Freiwilligkeit basierende Zuweisung von Täter- und Opferrollen geht der Ausgleichsverhandlung voraus. Das Strafverfahren hingegen ist auf die Prüfung von Schuldvorwürfen und die Entscheidung über die mögliche Täterschaft eines Beschuldigten gerichtet, erst in einem zweiten Schritt geht es um die Bestimmung einer Rechtsfolge1837. Aus diesem Grund wird kritisiert1838, dass der TOA gerade keine dem Strafverfahren äquivalente Funktion innehabe, da sein Gegenstand kein zu lösender Konflikt oder Parteienstreit sei, sondern vielmehr dem „schuldigen“ Täter vom „unschuldigen“ Opfer eine angemessene Restitution abverlangt werde. Der TOA sei daher „weder eine Alternative zum Strafverfahren noch eine Alternative zum Zivilprozess, sondern eine strafjustitielle Rechtsfolge im Gewand eines Verfahrens“1839. Den Kritikern ist insoweit zuzustimmen, als eine richterliche Weisung zum Bemühen eines Ausgleichs mit dem Opfer in der Tat schwer mit der gewünschten Freiwiligkeit in Einklang zu bringen ist. So bestätigen empirische Untersuchungen, dass es den Tätern bei der Durchführung des TOA vorrangig um eine Besserstellung im Verfahren ankam, wenngleich auch die Motive 1835 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 10, Rdnr. 19. 1836 Rössner, TOA-Begleitforschung, S. 21. 1837 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 185. 1838 Vgl. Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 185. 1839 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 185. 376 angeführt wurden, den Konflikt beenden, Ruhe haben oder Schuldgefühle äußern zu wollen1840. Aufgrund dieser Erkenntnisse ist zu überlegen, wie das Nachtatverhalten in den Fällen angemessen beachtet werden kann, in denen sich der Täter ernsthaft und freiwillig bemüht, das von ihm begangene Unrecht auszugleichen, ohne dass ihm eine entsprechende Auflage oder Weisung erteilt wurde. Der Ultima-Ratio-Charakter des Strafrechts gebietet den Verzicht auf Strafe, soweit ein anderweitiger Rechtsgüterschutz ersichtlich ist1841. Daher darf das Strafrecht als besonders einschneidendes Instrument nur als letztes Mittel eingesetzt werden, falls ein friedvolles und sozial geordnetes Zusammenleben anders nicht hinlänglich erreichbar erscheint1842. Die Berechtigung strafrechtlicher Eingriffe ist somit an nachweisbare Folgen geknüpft1843: Erweist die empirische Prüfung der instrumentellen Ansprüche des Strafrechts in spezialoder generalpräventiver Hinsicht Folgenlosigkeit oder kontraproduktive Effekte, so verstößt die Bestrafung gegen das Verfassungsprinzip der Verhältnismäßigkeit1844. Das Wesen des Kriminalrechts liegt somit in seiner Kontrollfunktion: Durch die Definition bestimmter sozialschädlicher Verhaltensweisen als Straftatbestände legt der Gesetzgeber fest, wo im Interesse von potenziellen Opfern und der Gemeinschaft staatliche Kontrolle erfolgt1845. Die Reaktion ist aber nicht auf die Strafe beschränkt, Reaktionsverzicht ist ebenso möglich wie Wiedergutmachung oder die Anordnung einer Maßregel der Besserung und Sicherung1846. Erst wenn eine andere, außerstrafrechtliche und für alle Beteiligten der Tat akzeptable Lösung nicht geschaffen werden kann und sich auch die Polizei als hilflos erweist, bleibt die Überführung des Hilfsverlangens in 1840 Rössner, TOA-Begleitforschung, S. 19. 1841 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz durch Entkriminalisierung, S. 50; Albrecht, P.- A., Kriminologie, S. 317. 1842 BVerfGE 39, S. 1, 47. 1843 Albrecht, P.-A., Kriminologie, S. 316 f. 1844 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz durch Entkriminalisierung, S. 50; Albrecht, P.- A., Kriminologie, S. 317 f. 1845 Rössner, TOA-Begleitforschung, S. 10. 1846 Rössner, TOA-Begleitforschung, S. 10. 377 ein Strafbegehren, in Gestalt eines Strafantrages bzw. einer Strafanzeige1847. Die konsequente Anwendung dieses Ultima-Ratio-Prinzips bildet die Grundlage für eine zukünftige materiell-rechtliche Entkriminalisierung im Rahmen eines als Strafaufhebungsgrund gesetzlich zu normierenden TOA1848. 5.2.1.2 Vergleichbarkeit der Interessenlage des TOA mit § 24 I 1 StGB In der Konfrontation mit dem Opfer seines Handelns kann der jugendliche Straftäter, dessen Tatbegehung feststeht, die Folgen seines Handelns erkennen. Sofern er sich als Konsequenz dessen ernsthaft bemüht, einen Ausgleich mit dem Opfer zu erreichen, so gebietet es die zu § 24 I StGB vergleichbare Interessenlage, auch für diese Fälle die Möglichkeit eines Strafaufhebungsgrundes zu prüfen. Obwohl § 24 StGB ein materiell-rechtlicher Strafaufhebungsgrund ist und der TOA hingegen lediglich einen prozessrechtlichen Einstellungsgrund darstellt, sind sich der Rücktritt und der TOA im Hinblick auf ihre Wiedergutmachungsfunktion ähnlich, wenn auch nicht identisch. Deswegen ist zu überlegen, wie diese vergleichbare Interessenlage im Hinblick auf das Nachtatverhalten im Rahmen des jugendstrafrechtlichen Verfahrens angemessen zu berücksichtigen ist. In anderen Rechtsgebieten ist die Art der Rechtsfolge durch die Art des Unrechts vorgezeichnet und zeigt sich meistens als Beseitigung der konkreten Wirkungen des Unrechts, insbesondere als Wiedergutmachung des Schadens: Die Rechtsfolge des Vertragsbruches ist Schadensersatz, die Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes beseitigt die durch seinen Erlass entstandenen Belastungen1849. Bereits de lege lata gibt es auch im deutschen Strafrecht Vorschriften, die dem Täter bei bestimmten Verhaltensweisen eine Strafbefreiung verschaffen. So wird gemäß § 24 I 1 StGB nicht bestraft, wer freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. Wird die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden nicht vollendet, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Vollendung zu verhindern, vgl. § 24 I 2 StGB1850. Die Vorschrift will dem Täter Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch verschaffen. 1847 Walter, Entkriminalisierung, S. 261. 1848 Vgl. Punkt 6 dieser Arbeit. 1849 Krümpelmann, Bagatelldelikte, S. 33. 1850 Die Besonderheiten bei der Tatbeteiligung mehrerer regelt § 24 II StGB. 378 Die Ratio der Strafbefreiung bei Rücktritt vom Versuch ist seit langem umstritten1851. Nach der Rechtsprechung soll durch die Eröffnung des strafbefreienden Rücktritts dem bereits straffällig gewordenen Täter eine goldene Brücke zum Rückzug gebaut werden. Der Täter ist wegen des Versuchs straffrei und wäre im Verfahren insoweit freizusprechen. Der Rücktritt von einem bereits vollendeten Delikt ist nach dem insoweit eindeutigen Gesetzeswortlaut zumindest nicht nach § 24 StGB möglich1852. Wenn aber dem Täter durch die normierten Rücktrittsregelungen eine Möglichkeit zur Straffreiheit gegeben werden soll, so ist – speziell beim jugendlichen Straftäter – zu überlegen, ob man ihm diesen Weg in die Straffreiheit unter bestimmten Voraussetzungen nicht auch über die Rücktrittsregeln hinaus ebnen kann. So könnte der Überlegung der Wiedergutmachung, die dem Gedanken der „tätigen Reue“ nahekommt, aber schon nicht mehr den Versuchs- oder Vollendungsbereich betrifft, größerer Einfluss im Jugendstrafrecht verschafft werden. Dabei ginge es nicht mehr um das Aufgeben eines Tatplanes bzw. um Erfolgsverhinderung oder Schadensbegrenzung, sondern um alternative Formen strafrechtlicher Sanktionierung1853. 5.2.1.3 Lösungsansätze Da der TOA nach § 10 I 3 Nr. 7 JGG eine mittelschwere Intervention in das Leben der Beteiligten darstellt, wird zum Teil gefordert, diesen nicht bei Bagatelldelikten anzuwenden, die auch ohne weitere Intervention eingestellt werden können1854. Es gelte auch hier das Verhältnismäßigkeitsprinzip, d. h., die Maßnahme darf nicht unverhältnismäßig gegenüber der Tat sein. Wo Non-Intervention geboten ist, dürfe ein TOA nicht angeregt werden1855. Im Umkehrschluss dieser Überlegung kann der TOA aber als persönlicher Strafaufhebungsgrund im Bereich der Bagatelldelikte geboten sein. Denn dann werden die Beteiligten nicht mit einer gerichtlich verordneten „freiwilligen“ 1851 Vgl. dazu S/S-Eser, Kommentar zum StGB, § 24, Rdnr. 2 ff.; MünchKomm StGB- Herzberg/Hoffmann-Holland, § 24, Rdnr. 8 ff. 1852 S/S-Eser, Kommentar zum StGB, § 24, Rdnr. 116. Allerdings hält das Gesetz für bestimmte vollendete Delikte ausnahmsweise Rücktrittswege offen, z. B. §§ 31, 83a, 149 II, 264 V StGB. 1853 S/S-Eser, Kommentar zum StGB, § 24, Rdnr. 116. 1854 Bannenberg, Wiedergutmachung, S. 89. 1855 Schimmel, TOA, S. 18 f. 379 Aussöhnung belastet, sondern in den Fällen, in denen sich der Täter ernsthaft um eine Auseinandersetzung mit seiner Tat bemüht, entfällt bereits die Strafbarkeit aus persönlichen Gründen. Es gilt, nicht nur einen TOA im Rahmen von Opportunitätseinstellungen herbei-, sondern auch und vor allem eine materiell-rechtliche Regelung für den TOA einzuführen1856. Hierdurch kann die Rechtsgüterbeeinträchtigung durch die vorangegangene Tat entfallen, sodass ein staatliches Eingreifen nicht mehr erforderlich ist, was konsequenterweise zur Streichung des § 10 I 3 Nr. 7 JGG führt1857. Wenn nämlich Straffreiheit bereits durch einen freiwillig durchgeführten TOA erreicht werden kann, ist die richterliche erzwungene „Aussöhnung“ zwischen den Konfliktparteien hinfällig. Der TOA ist daher als Möglichkeit anzusehen, den Rechtsfrieden durch eine direkte Aussprache bzw. Konfrontation zwischen den Beteiligten wiederherzustellen1858. Dazu gehört zunächst die Schaffung von Bedingungen, die die Opfersituation und den Ausgleich mit dem Schädiger verbessern. Es muss dafür gesorgt werden, dass die Beteiligten nicht so schnell mit dem Latein am Ende sind und zu Verlagerungen des Problems Zuflucht nehmen1859. Deshalb bietet es sich an, auch das crimen erst mit der Notwendigkeit der kriminalrechtlichen Folge entstehen zu lassen, mithin erst in dem Moment oder in den Fällen, in denen fassbare präventive Belange den Konflikt zu einem staatlichen machen1860. Eine Regelung unter den Konfliktparteien, welche die beiderseitigen Belange angemessen berücksichtigt, würde nach Walter1861 das Anlassgeschehen entkriminalisieren. Jenes erschiene nicht mehr als Verbrechen, sondern als regelungsbedürftiges Ereignis, das den Staat zwar als Regelungshelfer und kontrolleur auf den Plan ruft, nicht indessen als Interventionisten. Der Täter hat die Chance, in der Wiedergutmachung seinen guten Willen sichtbar zu 1856 Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 203. 1857 Vgl. Punkt 6. 1858 Rössner, AE-Wiedergutmachung, S. 205: Die Wiederherstellung des Rechtsfriedens sei sogar „die wesentliche Intention des Täter-Opfer-Ausgleiches“. 1859 Walter, Entkriminalisierung, S. 261. 1860 Walter, Entkriminalisierung, S. 260. 1861 Walter, Entkriminalisierung, S. 260. 380 demonstrieren1862 und durch eigene Leistung in die konforme Rolle zu schlüpfen1863. Das Opfer verliert das Gefühl der Hilfslosigkeit, wenn es beim TOA auf seine Interessen pochen kann1864. Für die Einführung eines TOA spricht dessen pädagogischer Wert. Straftäter neigen dazu, die Verantwortung für ihr Handeln zumindest teilweise auf das Opfer zu schieben. Der Normbruch ist durch eine Neutralisierung des Unrechts für sie erträglicher1865: Die eigene Verantwortung wird abgelehnt und dem Opfer zugeschoben, das Unrecht der Tat wird negiert, der Schaden bagatellisiert und schließlich wird das Opfer als Person selbst abgelehnt oder entpersonalisiert, da es minderwertig sei und das Unrecht verdient habe1866. Nach der Verbüßung einer herkömmlichen staatlichen Strafe sieht der Täter in der Regel keine Notwendigkeit, sich mit dem Opfer auseinanderzusetzen, weil er glaubt, für seine Schuld gebüßt zu haben. Bei einem TOA ist er hingegen gezwungen, über sein Opfer in einer unmittelbaren Weise nachzudenken und die Wiederherstellung der sozialen Position des Opfers als einen Teil seiner eigenen Rehabilitation zu sehen1867. Der Täter, der auf diese Weise direkt mit den Folgen seines Handelns konfrontiert wird, tritt aus dem Schatten des passiven Erduldens staatlichen Strafens heraus, sein Blickfeld für das geschädigte Opfer wird geschärft und ihm selbst damit die Möglichkeit gegeben, an der Schadenswiedergutmachung aktiv mitzuwirken1868. Abweichend 1862 Rössner, AE-Wiedergutmachung, S. 203: Unter der Prämisse verantwortlicher Handlungsalternativität und der sich darin in einem fortlaufenden Prozess verwirklichenden Ordnung ist die Verantwortungsfreiheit nicht durch das Begehen einer Straftat verwirkt, sondern es bleibt der Appell an die Autonomie des Handelnden weiterbestehen. Wiedergutmachung ist dabei der autonome Weg für den Täter, sich vom Unrecht zu distanzieren und gegebenenfalls aktiv handelnd das Recht wiederherzustellen. 1863 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 174. 1864 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 174. 1865 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 174. 1866 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 174. 1867 Vgl. Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 37; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 866; Messmer, Aushandlungsprozesse im TOA, S. 123 ff.; so auch i. E. Höffler, Graffiti, S. 62. 1868 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 174. 381 vom materiellen Schadensausgleich erfasst der TOA auch und gerade den immateriellen Ausgleich, d. h. die Entschuldigung, die Versöhnung1869. Zu Recht weist Rössner1870 darauf hin, dass die Erfahrung der Tat und der Versuch der Wiedergutmachung entscheidende Ansatzpunkte für tatbezogenes – also spezifisch strafrechtliches – soziales Lernen seien. Die Provokation und Zumutung der Begegnung mit dem Leid des Opfers setzten beim Jugendlichen Aufmerksamkeitsprozesse in Gang, die es ermöglichen können, ihn zu anderen, sozial akzeptierten Formen des Umgangs und Miteinanders zu bringen. Vor allem gehe es darum, am konkreten Fall die Entwicklung sozialer Sensibilität und einer Moral zu fördern, die sich an den Bedürfnissen und Rechten der Mitmenschen orientiere. Dabei gelte die Entwicklung von Empathie als einer der wirksamsten Schutzfaktoren gegen Kriminalität. Der TOA könne das Band zur Konformität neu knüpfen und ein positives Selbstkonzept stützen. Ein Geständnis ist beim TOA nicht erforderlich, wohl aber, dass ein hinreichend klarer Sachverhalt vorliegt, sodass die Vermittler nicht zu Ermittlungsaufgaben missbraucht werden1871. Gegen den TOA als materiell-rechtlichen Strafaufhebungsgrund wird vorgebracht, wenn man die Aufgaben des Strafrechts nur auf die Lösung eines zwischen Täter und Opfer bestehenden Konfliktes reduziere, würden die im staatlichen Strafanspruch zum Ausdruck gelangten Interessen der Gesellschaft negiert, nämlich die an der Bewährung der Rechtsordnung und dem Schutze zukünftiger Opfer1872. Nicht zuletzt laufe eine allgemeine Beschränkung auf die Wiedergutmachung darauf hinaus, dass die Generalprävention erheblich herabgesetzt werde, weil die Rechtsfolgen der Straftat dann denjenigen entsprächen, die sich im Wesentlichen ohnehin bereits aus der zivilrechtlichen Restitutionsverpflichtung ergäben. Der Opferschutz würde nicht verbessert, sondern im Gegenteil stark verschlechtert1873. 1869 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 10, Rdnr. 18; so auch Rössner, Jugendkriminalrecht, S. 173. 1870 Rössner, Jugendkriminalrecht, S. 173. 1871 Bannenberg, Wiedergutmachung, S. 261. 1872 Hirsch, ZStW 1990, S. 534, 536. 1873 Hirsch, ZStW 1990, S. 534, 536. 382 5.2.1.4 Normakzeptanz des TOA bei den Beteiligten Der TOA weist grundsätzlich eine hohe Akzeptanz bei den beteiligten Parteien auf1874. Über 90 Prozent der jugendkriminalrechtlichen Reaktionen werden durch die Deliktsopfer veranlasst, wobei die konkrete Erscheinung des abstrakt geschützten Rechtsgutes des Opfers in der Vergangenheit nur wenig interessiere1875. Anstatt die Auseinandersetzung des Täters mit den Folgen seines Tuns erzieherisch zu berücksichtigen oder zu verwerten, ging der Staat daran, Täterdefizite für die Zukunft zu beseitigen1876. Um den „Stiefkindern der Strafrechtspflege“1877 die angemessene Aufmerksamkeit zukommen zu lassen, wandte sich die Forschung verstärkt den Opferinteressen zu. Die nun wieder beachtete Zielgruppe der Geschädigten steht aber im hohen Maße den Ausgleichsbemühungen jugendlicher Täter positiv gegenüber, sodass bundesweit durchschnittlich in drei von vier Fällen ein erfolgreicher Ausgleich gelingt1878. Die Gründe für das Scheitern der Ausgleichsbemühungen sind hingegen vielschichtig und vom jeweiligen Einzelfall abhängig. In den meisten Fällen waren Opfer und Täter nicht erreichbar oder lehnten einen Ausgleichsversuch ohne Angabe von Gründen ab. Bei Nichterreichbarkeit von Tätern oder Opfern konnte in der Regel von der fehlenden Bereitschaft ausgegangen werden, weil mehrere telefonische oder schriftliche Nachfragen hinterlassen 1874 In einer von Rössner durchgeführten Studie lag die Ausgleichsbereitschaft bei den Opfern bei 73 Prozent, bei den Tätern bei 84 Prozent, in früheren Untersuchungen wurden Zustimmungsquoten von 80 Prozent bei den Opfern und 90 Prozent bei den Tätern erreicht, vgl. Rössner, TOA-Begleitforschung, S. 19; vgl. hierzu auch ausführlich Steffens, Wiedergutmachung und TOA, S. 296 f.; in der von Bannenberg durchgeführten Untersuchung betrug die Akzeptanz über 80 Prozent, vgl. Bannenberg, Wiedergutmachung, S. 261. 1875 Walter, Grundfragen des Jugendkriminalrechts, S. 13. 1876 Walter, Grundfragen des Jugendkriminalrechts, S. 13. 1877 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 36; ähnlich Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 24. 1878 Schreckling, Bestandsaufnahme des TOA, S. 41; Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 10, Rdnr. 18: Die Ausgleichsquote bei den Geschädigten ist bemerkenswert hoch, bei Jugendlichen und Heranwachsenden ca. 73 Prozent, bei Erwachsenen hingegen lediglich ca. 63 Prozent. Bannenberg, Wiedergutmachung, S. 181: Die meisten Fälle scheitern in einem frühen Stadium an der mangelnden Bereitschaft zu einem Ausgleich. 383 worden waren, in dem der Zweck des TOA angedeutet wurde. Teilweise wurde die fehlende Bereitschaft über Familienmitglieder mitgeteilt1879. Bei Opfern, die ein Bestrafungsbedürfnis äußerten, handelte es sich häufiger um Beleidigungsdelikte, seltener um Körperverletzungen1880. Dem Opfer kommt es in der Regel allein auf einen solchen TOA an1881. Durch ein Gespräch mit dem Beschuldigten kann der Geschädigte seine Interessen zumindest vortragen, er kann seine Gefühle während und nach der Tat verbalisieren, dem Beschuldigten eventuelle Folgen vermitteln, seine Verständnislosigkeit und Wut bzw. seine Genugtuungsbedürfnisse zum Ausdruck bringen1882. 5.2.1.5 Zwischenergebnis Eine jugendspezifische Kriminalitätsdefinition hat die besondere Lage des Jugendlichen zu berücksichtigen und ihm die Möglichkeit der Straffreiheit ebenso einzuräumen wie einem erwachsenen Täter, der tätige Reue zeigt1883. In vielen Fällen ist dem Jugendlichen mehr Überlegungszeit einzuräumen, weil er mit dem Normensystem weniger vertraut ist als der Erwachsene. Es ist daher angemessen, die strafbefreiende „Wiedergutmachungszeit“ länger auszudehnen als beim Erwachsenen1884 und dem Jugendlichen auch nach der Tatvollendung die Möglichkeit einzuräumen, die strafrechtlichen Folgen seiner Tat aufgrund eines TOA entfallen zu lassen. 5.2.1.6 Praktische Umsetzung des neu zu schaffenden Strafaufhebungsgrundes Es wurde begründet, weshalb dem jugendlichen Straftäter grundsätzlich die Möglichkeit zu geben ist, zur Verwirklichung eines persönlichen Strafaufhebungsgrundes die von ihm verursachten Folgen seiner Tat auszugleichen. Im nächsten Schritt ist nun zu überlegen, wie die praktische Umsetzung dieser Zielsetzung zu erfolgen hat. 1879 Vgl. Bannenberg, Wiedergutmachung, S. 181. 1880 Bannenberg, Wiedergutmachung, S. 182. 1881 Vgl. Sessar, Jugendkriminalität, S. 126 f. 1882 Schimmel, TOA, S. 33; Belz/Schick-Köser/Muthmann, TOA, S. 62, 65. 1883 Kerner/Marks/Rössner, TOA, S. 169, 171. 1884 Kerner/Marks/Rössner, TOA, S. 169, 171. 384 5.2.1.6.1 Ausgleich mit dem Verletzten Unstreitig ist ein Ausgleich mit dem Verletzten herbeizuführen. Umstritten ist, ob ein TOA bei opferlosen Straftaten, wie z. B. Delikten gegen die Allgemeinheit, in Betracht kommt1885. Ostendorf1886 vertritt die Auffassung, bei § 10 I 3 Nr. 7 JGG sei nur der persönliche Ausgleich mit dem Verletzten gemeint, sodass ein persönliches oder personifiziertes Opfer vorliegen muss. Versicherungsgesellschaften und Kaufhäuser sollen damit von dem Anwendungsbereich des TOA ausgeschlossen sein. Denn abweichend vom materiellen Schadensausgleich erfasse der TOA auch und gerade den immateriellen Ausgleich, d. h. eine Entschuldigung, die Versöhnung. Ein solches Vorgehen hätte zur Folge, dass insbesondere im Bereich des Bagatelldiebstahles, der zu einem großen Anteil in Kaufhäusern und Selbstbedienungsläden begangen wird, die Anwendung eines persönlichen Strafaufhebungsgrunds in vielen Fällen nicht in Betracht käme. Das Argument, juristische Personen hätten einen „erheblichen Machtvorsprung“, ist zwar nicht gänzlich von der Hand zu weisen, überwiegen sollte aber das Kriterium der Freiwilligkeit der Zustimmung zu einem Ausgleichsversuch1887. Eine Einschränkung auf persönliche Opfer hat nicht zu erfolgen. Ein TOA ist daher auch bei Straftaten gegenüber juristischen Personen nicht per se ausgeschlossen1888. Denn auch wenn die Allgemeinheit oder juristische Personen geschädigt werden, kann der Täter durch sein Verhalten nach der Tat zeigen, dass er zur Übernahme von Verantwortung bereit ist. Die Schadenswiedergutmachung kommt im Übrigen mittelbar auch den hinter der 1885 Ablehnend: Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 10, Rdnr. 18; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht, S. 262; Hirsch, ZStW 1990, S. 534, 537. 1886 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 10, Rdnr. 18; Ostendorf, Jugendstrafrecht, S. 165. 1887 Bannenberg, Wiedergutmachung, S. 262. 1888 Boettcher/Weber, NStZ 1990, S. 561, 563; BGH, NStZ 2000, S. 205, für § 46a StGB; Fischer, Kommentar zum StGB, § 46 a, Rdnr. 8; Brunner /Dölling, Kommentar zum JGG, § 10, Rdnr. 12 c; zum Streitstand ausführlich: Steffens, Wiedergutmachung und TOA, S. 178 f.; Bannenberg, Wiedergutmachung, S. 89; kritisch Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 182; Albrecht, P.-A., Schattenjustiz, S. 81, 83, weist folgerichtig darauf hin, dass es unbillig sei, in den Fällen, in denen aufgrund eines personifizierbaren Opfers ein TOA durchführbar sei, Straflosigkeit anzunehmen und in den anderen Fällen, insbesondere denen der Straftaten gegen die Allgemeinheit, Strafbarkeit anzunehmen. 385 juristischen Person stehenden natürlichen Personen zugute1889. Die Erfahrung bei Jugendprojekten zeigt sogar, dass diese Fälle meist unproblematisch erledigt werden können1890. Da die Bagatellkriminalität der heutigen Zeit vor allem im Bereich des Ladendiebstahles von der Anonymität der Opfer geprägt ist, ist dem jugendlichen Täter auch in diesen Fällen die Möglichkeit zu geben, Straffreiheit aufgrund eines durchgeführten TOA zu erlangen. Denn gerade die Anonymität der Kaufhausketten bringt den jugendlichen Straftätern vielfach erst dazu, auf die angebotene Ware zuzugreifen und diese an sich zu nehmen. Überzeugende Gründe, weshalb ein Täter, der einen Bagatelldiebstahl im Kaufhaus begangen hat, nicht dem persönlichen Strafaufhebungsgrund des Bemühens um einen Ausgleich mit dem Opfer unterfallen soll, sind nicht erkennbar. Das Bemühen um einen TOA kann ebenso effektiv mit dem personifizierten Vertreter einer juristischen Person erfolgen. Zwar wird man der Auffassung, welche den TOA nicht bei juristischen Personen zulassen will, insoweit folgen können, dass der erzieherische Effekt möglicherweise weniger groß ist, wenn der Täter nicht dem Opfer selbst, sondern nur einem Vertreter gegenübersteht. Darüber hinaus wird auch nicht der gesetzliche Vertreter der juristischen Person an dem TOA teilnehmen, sondern die Entsendung eines Stellvertreters auf eine niedrige Hierarchieebene verlagern. Dies steht aber der Annahme eines TOA als Strafaufhebungsgrund nicht entgegen. Es ist nicht zu erwarten, dass der TOA einen Autoritätsverlust erleidet, wenn der Täter sich dem Filialleiter und nicht einer höherrangigen Person gegen- übersieht. Vielmehr wird auch durch ein Ausgleichsgespräch des Täters mit dem Verantwortlichen einer juristischen Person bzw. deren Vertreter der durch die Straftat ausgelöste soziale Konflikt verarbeitet1891. Den Bedenken, die Aufarbeitung der Opferrolle könne angesichts eines Vertreters der geschädigten juristischen Person nicht authentisch geschehen, ist mit folgender Überlegung zu begegnen: Zutreffend ist, dass der TOA den Täter maßgeblich mit den Folgen seiner Tat für das Opfer konfrontieren soll. Diese Konfrontation mit menschlichem Leid wird bei einer geschädigten juristischen Person nicht in der gleichen Weise erfolgen können wie bei einer geschädigten natür- 1889 BGH, NStZ 2000, S. 205. 1890 Vgl. Bannenberg, Wiedergutmachung, S. 262 m. w. N. 1891 Steffens, Wiedergutmachung und TOA, S. 183. 386 lichen Person. Dem TOA mit einem Vertreter der juristischen Person muss im Vergleich zu einer natürlichen Person ein gewisses Minus zugestanden werden. Dies muss aber nicht bedeuten, dass der Täter seine Tat weniger bereut, sodass ihm auch in derartigen Fällen der Wille zur Durchführung eines TOA zugebilligt werden muss. 5.2.1.6.2 Freiwilligkeit Die Durchführung des TOA als zu normierender Strafaufhebungsgrund kann nur auf einem freiwilligen Beschluss des Täters beruhen. Entgegen der Auffassung Meiers1892 dürfte es auch für das Opfer selbst nicht gleichgültig sein, ob es sich um einen freiwilligen oder einen aufgezwungenen Ausgleich handelt, sofern nur der Täter seine Leistung vollständig erbringt. Will man tatsächlich eine ernst gemeinte Aussöhnung zwischen Täter und Opfer erreichen, wird dies nur im Wege einer freiwilligen, eigenverantwortlichen Aussöhnung gelingen. Ein TOA kann deshalb nur in diesem Fall als Strafaufhebungsgrund zu normieren sein. Eine erzwungene Aussöhnung steht der eigenverantwortlichen, auf autonomen Motiven beruhenden Wiedergutmachung entgegen. Auch hier ist die Wertung des § 24 StGB zu berücksichtigen, wonach ein Rücktritt nur bei der freiwilligen Aufgabe der weiteren Tatausführung in Betracht kommt. Hinter dieser die Autonomie der Beteiligten betonenden Auffassung stehen strafrechtstheoretische und strafprozessuale Überlegungen. Aus strafrechtstheoretischer Sicht bildet die Vorstellung den Ausgangspunkt der Überlegungen, dass das Strafrecht nicht um seiner selbst Willen angedroht und angewandt wird, sondern um im strafrechtlich geschützten Normbereich soziale Kontrolle auszuüben1893. Auf die Übelszufügung durch Strafe zugunsten einer autonomen Aufarbeitung des Tatgeschehens kann daher verzichtet werden, wenn dies mit dem öffentlichen Interesse an der Strafverfolgung vereinbar ist. Auch das Verhältnismäßigkeitsprinzip verbietet Strafe dort, wo eine freiwillige Übernahme der Verantwortung für die Tat vor der dem Täter zwangsweise zugeschriebenen und auferlegten Verantwortung durch Bestrafung möglich ist1894. 1892 Meier, GA 1999, S. 1, 4. 1893 Meier, GA 1999, S. 1, 5. 1894 Meier, GA 1999, S. 1, 5. 387 5.2.1.6.3 Ernsthaftigkeit des Bemühens Der TOA ist nach dem Gesetzeswortlaut auf das ernsthafte Bemühen um einen Ausgleich begrenzt. Da ein erfolgreicher TOA erheblich an die Mitwirkung des Opfers gebunden ist, soll der Täter bei dessen Weigerung an der Beteiligung des TOA dennoch in den Genuss der Straffreiheit kommen, wenn er sich ernsthaft um eine Versöhnung mit dem Opfer bemüht. Mehr kann der Täter in diesem Verfahren nicht tun, denn die Beteiligung am TOA darf nicht gegen den Willen des Opfers von diesem verlangt werden. Gleiches gilt auch für den Täter, auch er darf nicht gegen seinen Willen zur Durchführung gezwungen werden, auch nicht durch sanften Druck seitens der Strafrechtspflege. Das Bemühen des Täters muss ernsthaft und freiwillig sein. 5.2.1.7 Anwendung des TOA als Strafaufhebungsgrund im Einzelfall 5.2.1.7.1 Erschleichen von Leistungen Die erfolgreiche Durchführung eines TOA bedeutet die Bemühung um die Wiedergutmachung des durch die Tat entstandenen Schadens und die Aussöhnung zwischen Täter und Opfer. Problematisch ist allerdings, dass die Beförderungsunternehmen derzeit Schwarzfahrer regelmäßig nach dem dritten Aufgreifen binnen 12 Monaten zur Strafanzeige bringen, unabhängig davon, ob das erhöhte Beförderungsentgelt bezahlt wurde1895. Die Verkehrsbetriebe haben das erhöhte Beförderungsentgelt also oftmals bereits erhalten, bevor überhaupt die erstmalige Durchführung eines TOA in Erwägung gezogen werden kann. Eyers1896 vertritt daher die Auffassung, dass Schwarzfahrer zukünftig nur noch in Ausnahmefällen nicht mehr zur Verantwortung gezogen werden sollen. Sofern sich der Täter als zahlungsunfähig und sein Vermögen als unpfändbar herausstellt, werde er auch im Rahmen der Durchführung eines TOA zahlungsunfähig bzw. unwillig zum Erbringen von persönlichen Leistungen sein. Damit stehe zu befürchten, dass die Verkehrsbetriebe aus Kostengründen davon absähen, für die unter Anleitung von sachkundigen Beratern stattfindenden Ausgleichsverfahren Mitarbeiter abzustellen. Um sich aber auch nicht dem Vorwurf auszusetzen, an dem TOA nicht mitwirken zu wollen, würden die Verkehrsbetriebe gleich verzichten, einen Strafantrag zu stellen. Schwarz- 1895 Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 86 f. 1896 Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 160 f. 388 fahrer hätten dann so gut wie nie mit einer strafrechtlichen Verfolgung zu rechnen. Vor der Einführung des TOA als Strafaufhebungsgrund müsse bedacht werden, dass ein zielgerichteter Zugriff auf die Gruppe der Ersttäter, der aus Präventionsgesichtspunkten das Hauptaugenmerk gelten müsse, aufgrund des Anzeigeverhaltens der Beförderungsunternehmen dann nicht mehr möglich sei1897. Die Argumente Eyers überzeugen im Ergebnis nicht. Von der Mittellosigkeit des Täters auf dessen Unwillen zu schließen, an den persönlichen Leistungen mitzuwirken, erscheint vorurteilsbelastet. Entscheidend für die Privilegierung des Nachtatverhaltens des Täters ist allein das freiwillige und ernsthafte Bemühen, einen Ausgleich mit dem Opfer herbeizuführen. Sollte dieses trotz der Anstrengungen von Täter und Opfer scheitern – z. B. aufgrund fehlender finanzieller Möglichkeiten des Täters –, kann der ausgleichswillige Täter hierfür nicht bestraft werden. Im Unterschied zur reinen Schadenswiedergutmachung knüpft der TOA nicht an einen Schadensausgleich an, sondern an das Bemühen um diesen. Die Einstellung des Täters, sich seiner Tat und seiner Verantwortung hierfür zu stellen, wird honoriert. 5.2.1.7.2 Körperverletzung Auch der Bereich der Körperverletzungsdelikte bietet sich für eine Aufarbeitung des Geschehens im Rahmen eines TOA an, da hier das Opfer in besonderem Maße Interesse daran haben wird, seinem Schädiger zu begegnen und ihn mit seinen Ängsten zu konfrontieren1898. Anders als in den Fällen, in denen es dem Geschädigten vornehmlich um den meist finanziellen Ausgleich für den Verlust eines Vermögenswertes geht, steht bei den Körperverletzungsdelikten die verbale Aufarbeitung des Geschehens im Vordergrund1899. Oft wünschen sich Opfer eine Stellungnahme der Täter, um zu verstehen, warum es zu der Tat kam. Auch für das Opfer bietet der TOA daher den Vorteil, durch das Kennenlernen des Täters seine Angst vor dem Unbekann- 1897 Vgl. Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 160. 1898 Vgl. dazu die Falldokumentationen bei Kaspar/Weiler/Schlickum, TOA, S. 99 ff. 1899 Im TOA wird versucht, dem Geschädigten das Gefühl zu vermitteln, wahrgenommen und respektiert zu werden. Durch die Anerkennung der Bedürfnisse und Interessen des Opfers wird außerdem der oft geschwächte Selbstwert wiederaufgebaut und gefördert, vgl. Bohling, TOA, S. 36 f. 389 ten zu verlieren und den Täter als normalen Menschen, nicht nur als „brutalen Schläger“ 1900 oder als „Monster“1901 wahrzunehmen. 5.2.1.8 Zwischenergebnis Der TOA vermag in besonderem Maße die jugendtypischen Besonderheiten eines Strafverfahrens mit den Opferinteressen in Einklang zu bringen, indem er dem jugendlichen Straftäter vor Augen hält, welche Auswirkungen seine Tat für das Opfer hatte. Das Bild des Opfers als eines anonymen Geschädigten wandelt sich zu einer konkreten Person, einem betroffenen Leben. Dies trägt präventiv zur Vermeidung künftiger Straftaten bei. Dabei müssen insbesondere die schädlichen Auswirkungen des Jugendstrafverfahrens ebenso in Erinnerung gerufen werden wie die Tatsache, dass die Entkriminalisierung der Bagatelldelikte untersucht wird. Kriminalität derart geringen Ausmaßes ist hinzunehmen, erst recht, wenn sich der jugendliche Straftäter ernsthaft und freiwillig bemüht, den Ausgleich mit dem Opfer herbeizuführen. Der TOA ist daher als persönlicher Strafaufhebungsgrund in das Gesetz aufzunehmen, sofern dessen Durchführung auf freiwilligen und autonomen Motiven des Täters beruht und nicht lediglich vom Gericht angeordnet wurde. 5.2.2 Schadenswiedergutmachung als Strafaufhebungsgrund 5.2.2.1 Problemstellung Wenn das Nachtatverhalten gerade bei der Tätergruppe der jugendlichen Straffälligen in besonderem Maße zu beachten und zu würdigen ist, ist abzuwägen, ob diese Honorierung auch dann gelten soll, wenn der Täter die Folgen der Tat vor der Einleitung eines Strafverfahrens wiedergutgemacht oder die Gefah