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5 ENTKRIMINALISIERUNGSANSÄTZE DE LEGE FERENDA in:

Claudia Griego

Möglichkeiten und Grenzen der Entkriminalisierung von Bagatelltaten im Jugendstrafrecht, page 311 - 452

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4103-1, ISBN online: 978-3-8288-7068-0, https://doi.org/10.5771/9783828870680-311

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 110

Tectum, Baden-Baden
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311 5 ENTKRIMINALISIERUNGSANSÄTZE DE LE- GE FERENDA1495 5.1 Materiell-rechtliche Entkriminalisierung Wichtigstes Mittel der Entkriminalisierung durch den Gesetzgeber bleibt der legislatorische Eingriff in bestehende materiell-rechtliche Tatbestände, was rechtstechnisch vor allem durch die ersatzlose Streichung von Tatbeständen, durch die Ausklammerung von die Strafbarkeit vorverlegenden Versuchs- und Vorbereitungshandlungen oder den Verzicht auf die Bestrafung der Fahrlässigkeit erfolgen kann. Eine engere Grenzziehung der Strafzone kann aber auch durch die Schaffung von Privilegierungen erfolgen, ferner durch den Übergang von härteren zu milderen Strafarten oder Rechtsfolgen sowie durch Senkung der Ober- oder Untergrenze von Strafdrohungen1496. 5.1.1 Streichung von Bagatelltatbeständen Die radikalste Entkriminalisierung von Bagatellen ist mit der ersatzlosen, bedingungslosen Streichung der entsprechenden Tatbestände ohne Widerstand von Interessenten am Strafschutz, ohne Zuhilfenahme anderer Abweichungsetikettierungen und anderer Zwangsformen zu erreichen1497. Damit würde der sofortige und komplette Rückzug des Strafrechts aus dem Gebiet der Kleinkriminalität erreicht1498. Hauf1499 schlägt eine faktische Entkriminalisierung der Bagatellfälle vor, indem lediglich die Fälle der Strafrechtspflege überstellt werden sollen, deren Täter mit erhöhter krimineller Energie handeln, zum einen, weil sie Mehrfachtäter sind, zum anderen, weil sie in anderer strafrechtlich relevanter Weise aufgefallen sind. Hiergegen wendet sich Eyers1500 mit dem Argument, dass mit dieser Praxis die Warnfunktion des Strafrechts entfiele. Gerade im Falle der Leis- 1495 Köbler, Juristisches Wörterbuch, S. 82: „De lege ferenda“ (lat. „nach erst noch zu erlassendem Gesetz“) ist eine Bezeichnung dafür, dass eine bestimmte Rechtslage bestehen sollte, aber noch nicht besteht. 1496 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 187. 1497 Naucke, GA 1984, S. 199, 201. 1498 Peters, ZStW 1965, S. 470, 473 f. 1499 Hauf, DRiZ 1995, S. 15, 23, für den Tatbestand der Leistungserschleichung. 1500 Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 215. 312 tungserschleichung könne aufgrund des Anzeigeverhaltens der Verkehrsbetriebe nur der Kreis der Unbelehrbaren erreicht werden und gerade nicht die umfangreiche Gruppe der jugendlichen Ersttäter, was trotz des Aspekts der Entlastung der Strafverfolgungsorgane kriminalpräventiv nicht vertretbar sei. Ohne die erforderliche rechtzeitige Reaktion würde das Abgleiten in die Kriminalität gefördert1501. Die Entkriminalisierungsdebatte in Bezug auf die ersatzlose Streichung von Bagatelltatbeständen wird letztlich wohl nur von wissenschaftlichem Interesse sein, denn es wird zu selten erörtert, dass jede Entkriminalisierung als Komplementärerscheinung Neu-Kriminalisierungen zur Folge hat1502. Zur Untermauerung dieser Annahme werden zwei Begründungsversuche unternommen: In dem ersten wird die Gesellschaft als Ansammlung freier, vernünftiger Menschen aufgefasst, die den Staat lediglich zur Pflege von Freiheit und Vernunft akzeptieren; das Handeln des Staates führt zur prinzipiell unerwünschten Beschränkung individueller Freiheit und individueller Vernunft; Entkriminalisierung bedeutet Fortschritt an Freiheit und Vernunft; Entkriminalisierung ohne Neu-Kriminalisierung stellt das Ideal dar. In der zweiten Linie wird die Gesellschaft als im Zustand ständig gefährdeter Freiheit und Vernunft aufgefasst; erst der Staat und sein Recht machen Vernünftigkeit in Freiheit möglich; die Entkriminalisierung ist eine stets notwendige Probe auf die Sicherheit der Organisiation von Vernunft und Freiheit, eine riskante Probe, mit vielen Vorbehalten organisiert; zu diesen Vorbehalten gehört die Parallelität von Ent- und Neukriminalisierung1503. Soweit nach der Streichung eines Tatbestandes also weiterhin ein Interesse der Gesellschaft an einer Bestrafung besteht oder vermutet wird, leitet man dieses Interesse auf andere, von der Entkriminalisierung nicht betroffene Bestimmungen über. Diese Aufgabe übernehmen meist Rechtsprechung und Kommentare, aber auch der Gesetzgeber selbst1504. Ein gutes Beispiel bietet die Sachbeschädigung in Form des Graffitisprayens. Gemäß § 303 I StGB macht sich strafbar, wer rechtswidrig eine andere Sache beschädigt oder zerstört. § 303 StGB ist durch das 39. StrÄndG vom 01.09.2005 um einen Absatz 2 ergänzt worden. 1501 Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 215. 1502 Naucke, GA 1984, S. 199, 201. 1503 Naucke, GA 1984, S. 199, 201. 1504 Naucke, GA 1984, S. 199, 201. 313 Er lautet: „Ebenso wird bestraft, wer unbefugt das Erscheinungsbild einer fremden Sache nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend verändert“1505. Mit dieser Reform wurde die Tathandlung durch das Beschädigen ergänzt. Damit sollte ermöglicht werden, namentlich das Auftragen von Graffiti auf Hauswände, öffentliche Bauten oder Verkehrseinrichtungen ohne konstruktive Probleme und ohne die nach der bisherigen Rechtsprechung notwendige Einholung kostspieliger Gutachten zum Entfernungs- bzw. Reinigungsaufwand unter den Tatbestand der Sachbeschädigung zu subsumieren1506. Damit hat sich die kriminalpolitisch umstrittene Auffassung1507 durchgesetzt, dass die Bekämpfung des Graffiti-Unwesens und die damit einhergehende Verbesserung des Eigentumsschutzes gerade auf das Mittel des Strafrechts setzen sollten1508. Mangels einer tatsächlichen Entkriminalisierungschance wird sich der Ansatz der Entkriminalisierung durch das Streichen von Tatbeständen daher nicht durchzusetzen vermögen. 5.1.2 Tatbestandsergänzung als Entkriminalisierungsmöglichkeit Die herausgearbeiteten Bedenken1509 gegen die Auslegung des Tatbestandsmerkmales des „Erschleichens“ geben Anlass zur Überlegung, wie beispielsweise die gesetzliche Ausgestaltung des § 265a 3. Variante StGB de lege ferenda erfolgen kann, um die derzeit noch herrschende Rechtsprechung zum Tatbestandsmerkmal des „Erschleichens“ im Rahmen der Leistungserschleichung in Form des Schwarzfahrens zu entkriminalisieren. Dabei soll die Nichtverwirklichung kriminalstrafrechtlichen Unrechts angestrebt werden. Aus diesem Grund ist korrigierend in die strafrechtliche Norm einzugreifen und sind diejenigen Umstände der Tatbegehung zu präzisieren, bei denen an das Unrecht der Tat angeknüpft wird. Damit würden die Begehungsformen aus dem Tatbestand herausfallen, die nicht strafwürdig und auch de lege lata schon nicht strafbar sind. Gleichzeitig bliebe mit diesem Vorgehen die An- 1505 BGBl I, S. 2674. 1506 Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, S. 6 f. 1507 Hefendehl, NJ 2002, S. 459, 461; kritisch Neubacher, ZStW 2006, S. 855, 873. 1508 Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, S. 6; vgl. zum Diskussionsstand Mogg, Graffiti, S. 47 ff. 1509 Vgl. Punkt 4.2.3.1.5 dieser Arbeit. 314 drohung der Kriminalstrafe für die Fälle bestehen, die auch nach der Korrektur des Tatbestandes die Schwelle zum Kriminalunrecht überschreiten1510. Um die bestehende Rechtsunsicherheit abzuschaffen und die Voraussetzungen einer Strafbarkeit nach § 265a StGB deklaratorisch klarzustellen, ist das Erschleichen von Leistungen nur dann unter Strafe zu stellen, wenn es zu einer Täuschung und dadurch bedingten konkreten Fehlvorstellungen (Irrtum) bei einer kontrollberechtigten Person kommt. In jedem Fall geht es nur um das aktive Unterlaufen präsenter Präventivkontrolle1511. § 265a StGB und hier insbesondere der Tatbestand der Beförderungserschleichung ist dahingehend zu ergänzen, dass zur Tatbestandserfüllung die Täuschung einer Kontrollperson oder das Umgehen einer Kontrolleinrichtung erforderlich ist1512. Als Erschleichen ist ein Verhalten dann anzusehen, wenn der sich in äußerlich erkennbarer Weise mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgebende Täter eine Leistung tatsächlich unter Umgehung oder Ausschaltung von Kontrollen oder Sicherheitsvorkehrungen in Anspruch nimmt1513. 5.1.3 Änderungen im Ersten Teil des JGG Im Ersten Teil des JGG bieten sich speziell die Definitionsvorschriften seines Anwendungsbereiches in mehrfacher Hinsicht an, um Ansätze für Maßnahmen der Entkriminalisierung und Entpönalisierung zu ergreifen, denn diese Restriktionen erfassen den gesamten Anwendungsbereich des Jugendstrafrechts. Die Voraussetzungen für die Vollziehung von Strafen können eingeengt werden, das Sanktionensystem kann insgesamt differenzierter ausgestaltet 1510 Vgl. auch Mahn, Beförderungserschleichung, S. 252. 1511 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz durch Entkriminalisierung, S. 61. 1512 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz durch Entkriminalisierung, S. 40; a. A. MünchKomm StGB-Wohlers, § 265a StGB, Rdnr. 5, der darauf hinweist, dass die Ergänzung des Tatbestands keine Reduktion des Anwendungsbereiches der Norm darstellte da dieser bereits de lege lata entsprechend beschränkt ist; die Ergänzung des Tatbestandes um die „Täuschung einer Kontrollperson“ wäre nur eine deklaratorische Klarstellung. 1513 Münch/Komm StGB/Wohlers, § 265a, Rdnr. 39 m. w. N.; a. A. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, S. 357, der das aktive Täuschen von einer Kontrollperson nicht unter § 265a StGB subsumiert, denn das wäre ein Fall des Betruges, hinter den § 265a StGB im Wege der Subsidiarität zurücktrete. 315 und damit die Grundlage für ein Absenken der Sanktionsspirale geschaffen werden1514. 5.1.3.1 Heraufsetzung des Strafmündigkeitsalters1515 Vielfach und kontrovers diskutiert wird eine Entkriminalisierung des Jugendstrafrechts durch die Ausdehnung der Strafunmündigkeit mittels Anhebung der Altergrenze auf 16 oder gar 18 Jahre1516. Dies würde den völligen Rückzug des Strafrechts aus dem Leben der 14- bis 16- bzw. 18-Jährigen bedeuten1517. Nicht zu verwechseln ist das Strafmündigkeitsalter mit dem im Rahmen der Entpönalisierung diskutierten Alter der Bestrafungsmündigkeit1518. Die Befürworter einer Heraufsetzung der Strafmündigkeit verweisen auf den psychischen Entwicklungsstand und die schwierige „Umbruchsphase vom Kindsein zum Erwachsenenwerden“, welche nicht der Anwendung des allgemeinen Strafrechts unterfallen sollte1519. Vierzehn- und fünfzehnjährige „Noch-Kinder“ sollen daher in Zukunft nicht mehr Adressaten des Jugend- 1514 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 15. 1515 Zur Geschichte der Strafmündigkeit: Lempp, Strafreife, S. 369; Fischer, A., Strafmündigkeit, S. 53 ff. 1516 Vgl. zu den Forderungen der Herabsetzung des Strafmündigkeitsalters: die Forderung des Berliner FDP-Fraktionsvorsitzenden Martin Lindner im Mai 2006: Herabsetzung der Strafmündigkeit auf 12 Jahre; die Forderung der Partei Rechtsstaatlicher Offensive in den Koalitionsverhandlungen mit FDP und CDU in Hamburg im Jahre 2002: Das Strafmündigkeitsalter soll von 14 auf 12 Jahre sinken; die Forderung einiger Teile der CDU und der Polizeigewerkschaft im Beamtenbund im Jahre 1997: Es sollen bereits 12- und 13-Jährige strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Die Forderung des Freistaates Bayern, die Strafmündigkeit auf 12 Jahre herabzusetzen, wird nicht mehr aufrechterhalten, wie dem Gesetzesantrag – Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des § 1666 BGB und weiterer Vorschriften (BR-Drs. 645/98) vom 26.06.1998 – zu entnehmen ist, da „gegen eine Senkung der Strafmündigkeit auf 12 Jahre überzeugende pädagogische und kriminalpolitische Erwägungen sprechen“, vgl. BR- Drs. 645/98, S. 1. Die Forderung nach einer Herabsetzung des Strafmündigkeitsalters wird zumeist im Zusammenhang mit der Tötung durch Kinder erhoben, ohne das dies indes präventiv vorteilhaft wäre, Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 3a m. w. N.; vgl. dazu auch Paul, ZRP 2003, S. 204, 205. 1517 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 236; Trenczek, ZRP 1993, S. 184, 187. 1518 Vgl. dazu Punkt 5.2.4 dieser Arbeit. 1519 Albrecht/Schüler-Springorum, Prolegomena, S. 14; für eine Anhebung der Strafmündigkeitsgrenze auch Fischer, Strafmündigkeit, S. 202. 316 strafrechts sein, für sie müsse das Jugendhilferecht gelten1520. Möglichst bis zum 18. Lebensjahr sollten die Jugendlichen dem Bereich der Jugendhilfe zugeordnet werden, wobei Ausnahmen – so die Vorschläge – lediglich für Straftaten gegen das Leben vorzusehen wären, für die im einzelnen Fall weiterhin die Anwendbarkeit des Jugendstrafrechts zu prüfen sei1521. Die Forderung zur Heraufsetzung der Strafmündigkeitsgrenze wird mit dem Appell an die Träger der Jugendhilfe verbunden, Maßnahmen zu entwickeln und anzubieten, die eine Intensivbetreuung der wenigen wirklich problematischen Fälle ermöglichen1522. Ein zentraler Befund, der für diese Forderung spricht, sind die kontraproduktiven Auswirkungen der Jugendstrafe: Die Jugendstrafe erzieht nicht zum rechtschaffenen Lebenswandel, sondern sie verfestigt und produziert abweichendes Verhalten der ihr Unterworfenen1523. In einer von Lamnek durchgeführten Analyse bestätigte sich diese Erkenntnis: Die beste spezialpräventive Wirkung beim ersten Verfahren, bezogen auf die Zahl der insgesamt begangenen Delikte, erzielt dessen Einstellung, gefolgt von anderen Maßnahmen wie der Verwarnung und der Weisung, die schlechtesten spezialpräventiven Effekte bringen Dauerarrest und Jugendstrafe1524. Diese Relationen bleiben prinzipiell auch bei weiteren Gerichtsverfahren gegen wiederholt Straffällige erhalten1525. Lamnek weist in seiner Studie nach, dass etwa ein Drittel der Jugendlichen mit nur einem Delikt in Erscheinung getreten ist, etwa 10 Prozent haben zwei Straftaten verübt. Kumuliert man diese Verteilung, so hat etwa die Hälfte der Registrierten nicht mehr als zwei Delikte begangen1526. Auffällig ist, dass bei Erstdelikten die Deliktsdifferenzierung, also die Bandbreite der Delikte, sehr groß ist: 35 verschiedene Delikte werden bei den Verurteilungen genannt. Je mehr Verurteilungen vorliegen, desto enger wird das Spektrum: bei 10 Verur- 1520 Albrecht/Schüler-Springorum, Prolegomena, S. 14; 1521 Köhler, Konfliktbewältigung, S. 112; Albrecht/Schüler-Springorum, Prolegomena, S. 14. 1522 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 167; vgl. Arbeitskreis II/1 (a), S. 281. 1523 Albrecht/Schüler-Springorum, Prolegomena, S. 8. 1524 Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 64. 1525 Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 64. 1526 Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 64. 317 teilungen sind es noch 13 verschiedene Delikte, bei 12 nur mehr 4, danach jeweils nur 2 unterschiedliche Straftaten. Lamnek1527 zieht daraus zwei Rückschlüsse: Erstens deutet die große Variationsbreite der Delikte bei den Erstverurteilten darauf hin, dass es sich um zufällige, punktuelle Delinquenz handelt, die nicht gezielt und professionalistisch ist; es scheint keine Spezialisierung vorzuliegen. Das zweite wesentliche Resultat besteht darin, dass die Reduzierung der Spannweite der Delikte sich nur auf wenige Personen bezieht. Die Analyse1528 der zur Inhaftierung führenden Delikte erweist, dass es sich bei den jungen Gefangenen weniger um für die Gesellschaft gefährliche als ihr lästige Straftäter handelt: Über die Hälfte der Jugendlichen ist aufgefallen, ohne Gewalt gegen Personenangewandt zu haben, die meisten aufgrund von Eigentumsdelikten. Auch bei mehreren Gerichtsverfahren konzentrieren sich die zugrundeliegenden Delikte im Wesentlichen auf wenige Tatbestände. Es ist immer die Entwicklungzu erkennen, dass der schwere Diebstahl zunimmt, ebenso steigen die Verstöße gegen das BtMG an, aber auch das Fahren ohne Fahrerlaubnis oder ohne Versicherungsschutz, ein alters- und entwicklungstypisches Vergehen. Während die Körperverletzungsdelikte auf einem niedrigen Niveau annähernd konstant bleiben, gehen die einfachen Diebstähle erheblich zurück. Insbesondere verkehrt sich der Entzug der Fahrerlaubnis, der als eine heilsame Nebenstrafe gedacht ist, in seiner Wirkung oft in das Gegenteil: Der jugendliche Drang zum Autofahren ist so groß, dass der Nichtbesitz bzw. Entzug der Fahrerlaubnis zu weiteren Vergehen provoziert1529. Gegen die Anhebung des Strafmündigkeitsalters wird vorgetragen, es handele sich bei von Jugendlichen in diesem Alter begangenen Straftaten regelmäßig um Verstöße gegen leicht verständliche und auch für diese Tätergruppe ohne Weiteres erfassbare Normen1530, bei denen die Jugendlichen in der Lage sein dürften, das Unrecht ihrer Taten einzusehen und entsprechend zu handeln1531. Ein 14-Jähriger werde in der Regel in der Lage sein, „Mein“ und „Dein“ zu unterscheiden. Er werde auch generell in der Lage sein zu verstehen, was es 1527 Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 64 f. 1528 Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 64. 1529 Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 64. 1530 Vgl. Auswertungen der PKS unter Punkt 2.4.2 dieser Arbeit. 1531 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 230, 236. 318 heißt, einen Gleichaltrigen zu verprügeln1532. Auch sei zu beobachten, dass Erwachsene die Strafunmündigkeit von Kindern systematisch zur Begehung von Straftaten ausnutzen, eine Entwicklung, der die Heraufsetzung des Strafmündigkeitsalters Vorschub leisten würde1533. Eine Heraufsetzung des Strafmündigkeitsalters würde auch der frühen geistigen und körperlichen Entwicklung der Jugendlichen widersprechen und insbesondere der erhöhten Delinquenz dieser Altersgruppe nicht hinreichend Rechnung tragen, was die Bildung von Jugendbanden1534 oder Gewaltdelikten angeht1535. Der Überlegung, das Strafmündigkeitsalter auf 16 oder 18 Jahre anzuheben, müsse auch eine Abschätzung der Folgen daraufhin einsetzender jugendhilferechtlicher Ersetzungsregeln entgegenstehen1536. Insofern verdienen die verschiedenen Sanktionen des JGG mit ihrem Ermahnungscharakter den Vorzug, vorallem wenn man bedenkt, dass die Jugendhilfeeinrichtungen angesichts der Vielzahl der Fälle und der allgemeinen Erwartungshaltung kaum in der Lage sein dürften, überlegene Reaktionen im nötigen Umfang bereitzuhalten1537. Nach der präferierten materiell-rechtlichen Entkriminalisierung1538 sind die jugendtypischen Besonderheiten im Rahmen der Zurechnung jugendlichen Verhaltens zum eingetretenen Erfolg zu berücksichtigen. Dieses Vorgehen ermöglicht eine individuelle Betrachtungsweise und entkriminalisiert diejenigen Straftaten Jugendlicher bereits im materiell-rechtlichen Bereich, die die Bagatellkriminalität in tolerabler Weise tangieren. Eine weitere Entkriminalisierung durch die Anhebung des Strafmündigkeitsalters ist daher nicht angezeigt. Sie wäre ausufernd. 1532 Vgl. Paul, ZRP 2003, S. 204, 205. 1533 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 237. 1534 Zu beachten ist dabei aber, dass gerade die Deliktsbegehung in Banden als jugendtypische Tatbegehung angesehen wird, da sich Jugendliche in der Gruppe sicherer fühlen, was beispielsweise nach Ostendorf strafmindernd zu berücksichtigen sei, vgl. Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 202. 1535 So ein Teil der Niedersächsischen Kommission zur Reform des Strafrechts und des Strafverfahrensrechts in Albrecht, P.-A., u. a., Ultima ratio, S. 20 f.; Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 236 f. 1536 Walter, Entkriminalisierung, S. 260. 1537 Walter, Entkriminalisierung, S. 260. 1538 Vgl. Punkt 4.2.4.4 der vorliegenden Arbeit. 319 5.1.3.2 Schaffung eines eigenen Deliktskataloges für Jugendliche und Heranwachsende Die §§ 2 II, 4, 18 I 2 JGG verweisen auf das Erwachsenenstrafrecht. Regelte § 2 JGG bislang lediglich die Geltung der allgemeinen Vorschriften, sofern durch das JGG nicht anders bestimmt, so wurde nun in § 2 I JGG aufgrund des Zweiten Gesetzes zur Änderung des JGG und anderer Gesetze vom 13.12.2007 das Ziel des Jugendstrafrechts festgeschrieben. Der Erziehungsgedanke wurde dabei explizit hervorgehoben, womit der Gesetzgeber die Differenzierung zum Erwachsenenstrafrecht nochmals deutlich zum Ausdruck gebracht hat. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob es gerechtfertigt ist, die Straftatbestände des Erwachsenenstrafrechts uneingeschränkt im Jugendstrafrecht zur Anwendung zu bringen, oder ob diejenigen Bagatelldelikte, die jugendtypische Taten „unnötig kriminalisieren“1539, zurückzunehmen bzw. zu streichen sind. Ostendorf1540 gibt zu bedenken, dass zurzeit zwei Wege beschritten würden, um die Kriminalisierung eines Großteils der männlichen Jugend sowie eines zunehmenden Anteils der weiblichen Jugend bis zum 21. Lebensjahr zu umgehen: Es sind die Diversion und neue ambulante Sanktionen unter Zurückdrängung stationärer Sanktionen. Damit wären aber auch zwei Ausweichbewegungen gekennzeichnet: die Flucht in das Prozess- und die Flucht ins Sanktionenrecht. Mit den Diversionsprogrammen sei die Flucht ins Prozessrecht und neuerdings mit milderen Sanktionen die Flucht ins Sanktionenrecht angetreten, ohne sich der Konfrontation mit der Grundlage staatlichen Strafens zu stellen, den Straftatbeständen. Mit der Schaffung neuer Straftatbestände setze der Gesetzgeber regelmäßig voraus, damit sozialschädliche Verhaltensweisen aus der Erwachsenenwelt einzudämmen. Dementsprechend jugenduntypisch und abstrakt lauteten auch die Formulierungen, die allerdings selbst für Erwachsene kaum verständlich sind1541. Ostendorf1542 schlägt daher vor, zukünftig zu unterscheiden zwischen: 1539 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 235. 1540 Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 331. 1541 Vgl. nur die Regelung des § 142 StGB, bei der ein juristischer Laie kaum zu verstehen mag, nach dem Ablauf welcher Wartezeit er den Unfallort verlassen darf, wie er sich anschließend zu verhalten hat und dass das Hinterlassen eines Zettels mit den persönlichen Angaben an der Windschutzscheibe des beschädigten Fahrzeuges nicht ausreicht. 320 (1) Tatbeständen, die von Jugendlichen und Heranwachsenden generell nicht verstanden werden1543 Ostendorf konkretisiert dies noch: Es geht ihm um den Unrechtsgehalt, den zumindest Jugendliche und Heranwachsende nicht verstehen. Wenn beispielsweise bei den Urkundsdelikten bereits im Erwachsenenstrafrecht vielfach Unverständnis herrsche, so müssten für Jugendliche und Heranwachsende generelle Zweifel angemeldet werden. Der selbst ausgefüllte Entschuldigungszettel für das Fehlen in der Schule wird sicherlich als Schulverstoß gewertet; ob er auch als ein Verstoß gegen staatliche Gesetze, mithin als Urkundenfälschung, angesehen wird, erscheint zweifelhaft. (2) Tatbeständen, die für Jugendliche und Heranwachsende nicht passen1544 Hier wird exemplarisch der Bandendiebstahl genannt, da eine Bandenbildung im jugendlichen Alter nicht nur normal, sondern für die Sozialisation, für die gesellschaftliche Integration auch förderlich sei. Ein solches sozialisationsförderndes Verhalten zu einem Strafschärfungsgrund zu machen, verbiete sich. Vielmehr spreche vieles für eine Strafmilderung, für eine Verantwortungsabgabe an die Gruppe. (3) Tatbeständen, die für Jugendliche und Heranwachsende nicht notwendig sind1545 Diebstähle geringwertiger Sachen bis 50 Euro sollten zumindest für Jugendliche und Heranwachsende nicht mehr kriminalisiert werden. Für die meisten Täter gebe es ohnehin keine strafrechtliche Reaktion, wenn sie nicht direkt am Tatort erwischt würden, da die Verfahrenseinstellung regelmäßige Folge sei. In der Praxis werde die Konfliktlösung bereits heute vom Strafrecht auf die zivilrechtliche Ebene abgeschoben. Allerdings wird die Forderung nach einem eigenen jugendstrafrechtlichen Deliktskatalog, in dem verständliche Verhaltenserwartungen zum Schutze elementarer Rechtsgüter formuliert sind, bei der Kurzatmigkeit der derzeitigen 1542 Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 332. 1543 Vgl. Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 333 m. w. N. 1544 Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 333. 1545 Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 334. 321 Kriminalpolitik ein unerfüllter Wunsch bleiben1546. Daher wird auch dieser Weg nicht die erstrebte Entkriminalisierung der Bagatelldelikte Jugendlicher herbeiführen. 5.1.3.3 Abschaffung des Erziehungsgedankens im JGG Am Erziehungsgedanken wird ein Paradoxon deutlich, welches mit dem JGG verbunden ist1547: Einerseits wurde immer wieder betont, dass das JGG von seiner grundlegenden Intention her nicht als Tat-, sondern als Täterstrafrecht aufzufassen sei. In Abgrenzung zum Erwachsenen-Tat-Strafrecht werde das Jugendstrafrecht meist als Erziehungs-Strafrecht mit dem Ziel der Besserungs- Spezialprävention angesehen. Andererseits können jedoch nur auf diejenigen Jugendlichen die Sanktionen des JGG, also Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel und Jugendstrafe angewendet werden, denen zuvor attestiert wurde, dass sie im Sinne des § 3 JGG strafrechtlich verantwortlich im Hinblick auf die ihnen zur Last gelegten Delikte sind. Das heißt aber nichts anderes, dass ein Jugendlicher einen weitgehend altersgemäßen Stand der Entwicklung erreicht haben muss, damit die Voraussetzungen dafür gegeben sind, ihn mit Hilfe der Sanktionen des JGG zu erziehen. Ungeklärt bleibt in diesem Zusammenhang, weshalb gerade diejenigen Jugendlichen, die eine altersadäquate soziale Reife erreicht haben, gleichzeitig diejenigen sind, bei denen aus Anlass oder aufgrund der Straftat erzieherische Maßnahmen erforderlich sind, weil bei ihnen, wie dargelegt ein Erziehungsdefizit vermutet wird1548. In der Literatur wird der Erziehungsgedanke als zentrales Kriterium der Strafzumessung im Jugendstrafrecht daher überwiegend als ungeeignet abgelehnt1549. Wie bereits an verschiedenen Stellen ausgeführt1550, besteht eine lebhafte Diskussion1551 darüber, ob das Jugendstrafrecht tatsächlich von einem Erziehungsgedanken geleitet wird und/oder geleitet werden darf. Diese Diskussion wird insbesondere vor dem Hintergrund geführt, dass Jugendliche und Her- 1546 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 134; Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 9 m. w. N. 1547 Hirschberg, DVJJ-Journal 4/1997, S. 395. 1548 Hirschberg, DVJJ-Journal 4/1997, S. 395. 1549 Ostendorf, Maßloses Erziehungsstrafrecht, S. 91 f. m. w. N. 1550 Vgl. Punkt 2.5.3 dieser Arbeit. 1551 Vgl. zum Diskussionsstand Scholz, DVJJ-Journal, 4/1992, S. 301, 302. 322 anwachsene unter dem Mantel der Erziehung vielfach ungerechtfertigte Ungleichbehandlungen erfahren und staatliches Strafen nicht geeignet ist, den Straftäter zu erziehen. 5.1.3.3.1 Schlechterstellung der Jugendlichen durch den Erziehungsgedanken Der dem Jugendstrafrecht zugrundeliegende Erziehungsgedanke wird im Allgemeinen verwandt, um Schlechterstellungen im Verfahren für Jugendliche und Heranwachsende zu begründen1552, denn die Autorität des erziehungsfreudigsten Richters müsse leiden, wenn der verurteilte Jugendliche bzw. Heranwachsende ein erstinstanzliches Urteil nur als „zunächst unverbindliche Vorentscheidung“ ansehen kann1553. Die Strafe habe nur dann die notwendige erzieherische Wirkung, wenn sie der Tat sobald wie möglich folge1554. Schlechterstellungen von Jugendlichen und Heranwachsenden im Vergleich zu Erwachsenen finden sich zahlreich. 5.1.3.3.2 Bestehende Schlechterstellung bei der Verhängung freiheitsentziehender Sanktionen Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zwischen jugendlichen und erwachsenen Tätern ist beispielsweise bei der Verhängung freiheitsentziehender Sanktionen zu beobachten. Diese werden bei gleicher Deliktsschwere gegen- über Heranwachsenden, auf die das Jugendstrafrecht angewendet wird, zu einem größeren Anteil verhängt als gegenüber jungen Vollerwachsenen, bei denen das allgemeine Strafrecht Anwendung findet1555. Während im Allgemei- 1552 Vgl. Punkt 5.1.3.3 dieser Arbeit; Dünkel, Freiheitsentzug für junge Rechtsbrecher, S. 453 f. 1553 Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht, S. 175 f. 1554 Nothacker, GA 1982, S. 451, 452 m. w. N. Diese Auffassung hat in der Rechtsprechung und im Schrifttum weitgehend vorbehaltlose Zustimmung gefunden. Sie beruht auf der Annahme, der Jugendliche sei schneller als der Erwachsene zu beeinflussen, vergesse aber auch entsprechend schneller. 1555 Beulke, Wende im Jugendstrafrecht, S. 687; Dünkel, Neue Kriminalpolitik 1989, S. 34, 36; Pfeiffer, DVJJ-Journal 2/1991, S. 114: So wird bei Jugendlichen vermehrt U-Haft angeordnet (DVJJ-Kommission, S. 231: Die Untersuchungshaft dauert im Bereich des Jugendstrafrechts länger, je mehr frühere Verurteilungen vorliegen, desto höher ist der Anteil der Anordnung von Untersuchungshaft im Bereich des Jugendstrafrechts; eine vergleichbare Tendenz ist im Erwachsenenstrafrecht nicht auszumachen), werden die Haftgründe der §§ 112, 122 a StPO unzulässig ausgeweitet (Ostendorf, Maßloses Erziehungsstrafrecht, S. 91, 98, Stichwort: apokryphe – verdeckte – Haftgründe; so auch 323 nen Strafverfahren jede zweite Einstellung nach §§ 153, 153 b StPO folgenlos durchgeführt wird, wird im Jugendstrafrecht die Mehrzahl der Fälle mit erzieherischen Maßnahmen verbunden1556. Hierin ist eine für die jungen Täter nachteilige Behandlung zu sehen1557. Walter, Erziehungsgedanke, S. 59, 66: In Betracht kommen Verschleierungen des repressiven Strafcharakters von Sanktionen, die gesellschaftlich akzeptabler gemacht werden sollen), erhalten Jugendliche bzw. Heranwachsende weniger Beistand durch eine Verteidigung und ist im Bereich der mittleren Kriminalität eine härtere Sanktionierung festzustellen (Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4), was sich in der Anordnung des Kurzfreiheitsentzuges „Arrest“ zeige. Dadurch werden nach dem Jugendstrafrecht mehr stationäre Sanktionen ausgesprochen als im Erwachsenenstrafrecht, vgl. Ostendorf, Maßloses Erziehungsstrafrecht, S. 96; Heinz, Strafrechtsreform, S. 632: 1981 wurden stationäre Maßnahmen – Jugendstrafe, Arrest und Fürsorgeerziehung, ausgesprochen durch den Strafrichter – in 34,78 Prozent der Verurteilungen nach dem JGG angeordnet, während nach dem Erwachsenenstrafrecht lediglich ca. 17 Prozent Freiheitsstrafen verhängt wurden. 1556 DVJJ-Kommission, S. 231; Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 10 f. Ein „kleines bisschen Erziehung, eine kleine Sanktionierung, muss in jedem Fall sein“, so im Ergebnis Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4. Bei den Heranwachsenden werden in besonderem Maße erzieherische Aspekte bei der Verhängung der Jugendstrafe berücksichtigt (Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2. Rdnr. 4), was sich sanktionsschärfend auswirkt (DVJJ-Kommission, S. 231: In vergleichbaren Deliktsgruppen werden nach Jugendstrafrecht insgesamt wesentlich häufiger Jugendstrafen verhängt als im allgemeinen Strafrecht Freiheitsstrafen, die Tendenz verstärkt sich mit steigender Anzahl der Vorverurteilungen). Häufig werden auch im Rahmen der Diversion vermeintlich leichtere erzieherische Maßnahmen in Fällen verhängt, in denen gegenüber Erwachsenen gar keine strafrechtliche Reaktion erfolgen würde (vgl. DVJJ-Kommission, S. 231). 1557 A. A. Beulke, Wende im Jugendstrafrecht, S. 687, wonach diese Auslegung außer Acht lasse, dass eine Jugendstrafe eine weniger stigmatisierende Wirkung als eine vergleichbare Freiheitsstrafe hat und die Schlechterstellung nur die Delikte der mittleren Eigentumskriminalität betrifft. Letztlich könne eine unerwünschte Entwicklung in Teilbereichen (Strafverschärfungstendenzen) nicht dazu führen, dass „alle Grundsätze über Bord geworfen werden“. „Startschwierigkeiten“ seien also hinzunehmen und könnten nur zur stetigen Verbesserung der Anwendungspraxis führen. Die erzieherisch gemeinten Reaktionen müssten ihre Grenze jedoch dort finden, wo sie auch nach allgemeinem Strafrecht nicht schuldgerecht bzw. unverhältnismäßig wären. Dabei müsse keine permanente Parallelwertung zu Rechtsfolgen, die im allgemeinen Strafrecht ausgesprochen worden wären, erfolgen. 324 5.1.3.3.3 Bestehende Schlechterstellung im Rahmen der Strafverteidigung Auch im Rahmen der Strafverteidigung sind Einschränkungen zu konstatieren. Aufgabe eines Strafverteidigers ist es grundsätzlich, den Strafanspruch des Staates abzuwehren und den Angeklagten zu verteidigen. Im Jugendstrafrecht wird dem Strafverteidiger hingegen eine weitere, gleichbedeutende oder sogar primär erzieherische Aufgabe zugesprochen1558. Demnach müsste der Verteidiger zu einem Geständnis raten und dürfte bei intern zugegebener Schuld nicht auf Freispruch plädieren1559. Dies würde aber gegen den dem Strafverfahren zugrundeliegenden Nemo-tenetur-se-ipsum-accusare-Grundsatz verstoßen, nach welchem niemand verpflichtet ist, sich selbst zu belasten. Den Kritikern, die eine unzulässige Suspendierung rechtsstaatlicher Garantien zu Lasten der Jugendlichen und Heranwachsenden glauben feststellen zu können, halten Beulke und Dünkel jedoch entgegen, die zahlreichen gesetzlichen Privilegierungen glichen vereinzelte Rechtseinbußen bei Weitem wieder aus1560, Verteidigungsmängel im Jugendstrafverfahren seien korrekturfähig. 1558 Brunner/Dölling, Kommentar zum JGG, § 68, Rdnr. 1: Der Verteidiger sei ein kompetenter Verfahrensbeteiligter, der möglichst früh, wenn die entscheidenden Weichenstellungen erfolgen, zur Sicherung eines rechtsstaatlichen Verfahrens – auch unter der Prämisse von Erziehung – beitragen soll. Hierzu umfassend Rieß, Verteidiger als Garant, S. 40 ff. 1559 Ostendorf, Maßloses Erziehungsstrafrecht, S. 97. 1560 Blau, Erziehungsgedanke, S. 236, 342; Beulke, Erziehung im Jugendstrafrecht, S. 81 f.; Dünkel, Freiheitsentzug für junge Rechtsbrecher, S. 454 f.: Hierzu zählten insbesondere die Festsetzung einer einheitlichen Sanktion gemäß § 31 JGG (auch in den Fällen, bei denen im Erwachsenenstrafrecht die Bildung einer Gesamtstrafe nicht möglich ist, vgl. § 55 StGB), die mögliche frühe bedingte Einlassung (siehe § 88 JGG im Vergleich zu § 57 StGB), die Anwendung des nach Intention des Gesetzgebers milderen Jugendstrafrechts auf Heranwachsende (§ 105 JGG) bzw. bei dieser Altersgruppe auch bei Anwendung des StGB die Berücksichtigung besonderer Strafmilderungen (§ 106 JGG), im Anschluss von Sicherungsverwahrung, die Privat- und Nebenklage sowie die für Jugendliche günstigeren Kostenregelung (vgl. § 74 JGG). Dünkel ist daher auch der Auffassung, die Aufgabe des Erziehungsgedankens und die damit einhergehende Angleichung an das Erwachsenenstrafrecht führe zu erheblichen negativen Konsequenzen für junge Straftäter, vgl. Dünkel, Freiheitsentzug für junge Rechtsbrecher, S. 455. 325 5.1.3.3.4 Bestehende Schlechterstellung bei Verfahrenseinstellung Auch bei einer Einstellung nach §§ 45, 47 JGG ist aufgrund der Eintragung in das Erziehungs- bzw. Zentralregister von einer Übelszufügung auszugehen1561, denn Ermahnungen gegenüber Jugendlichen und Heranwachsenden wegen Bagatellstraftaten werden im Erziehungsregister eingetragen, während bei Einstellungsentscheidungen gegenüber Erwachsenen nach § 153 f. StPO keine Registrierung im Bundeszentralregister erfolgt1562. Aufgrund dieses Umstandes ist strittig, ob die Einstellungsvorschriften nach § 153 StPO neben § 45 JGG anwendbar sind1563. In der Literatur und vereinzelt in der Rechtsprechung wird § 153 StPO teils generell für unanwendbar erachtet, teils generell der Vorrang vor § 45 I JGG eingeräumt, teils wird danach differenziert, ob die Zustimmung des Gerichtes vorliegt, teils danach, ob aus Präventionsgründen eine Eintragung in das Erziehungsregister für notwendig erachtet wird. Schließlich wird die Anwendung von einer Kombination aus gerichtlicher Zustimmung und nicht erforderlicher Eintragung wegen Benachteiligung des Jugendlichen abhängig gemacht1564. Friedrichs1565 trägt dazu vor, die Schlechter- 1561 Ostendorf, Maßloses Erziehungsstrafrecht, S. 97: Daher sei es Aufgabe des Jugendstrafverteidigers, alle prozessualen Möglichkeiten zur Abwehr der Verurteilung auszuschöpfen. 1562 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 71 f.; Pfeiffer, DVJJ-Journal 2/1991, S. 114, 121. 1563 Zur Frage der Anwendung der §§ 153, 153 a StPO neben § 45 I JGG vgl. Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 5, 6 m. w. N.: Die selbstständige Prüfung der Einstellung unmittelbar nach § 153 StPO ist mit Rücksicht auf die Eintragungspflicht gemäß § 60 I Nr. 7 BZRG im Unterschied zu der unmittelbaren Anwendung des § 45 JGG angebracht und notwendig. § 153 StPO ist generell Vorrang als der weniger belastenden Maßnahme einzuräumen. Nur wenn der Jugendstaatsanwalt aus Präventionsgründen eine Eintragung im Erziehungsregister für notwendig hält, ist gemäß § 45 I JGG zu verfahren. 1564 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 71 f. m. w. N.; ausführlich dazu Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 5, 6 m. w. N.; Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 9 ff.; Gegenüber der Einstellung gemäß § 45 I, II JGG ist für einen Teil der Wissenschaft § 153 a StPO die subsidiäre Bestimmung. Nach einer anderen Meinung soll neben § 45 III JGG der § 153 a StPO zur Anwendung kommen, wenn die von dem Staatsanwalt angeordneten Auflagen präventiv angemessen sind und den gleichen erzieherischen Effekt haben wie jugendrichterlich angeordnete. Nach einer dritten Meinung soll § 153 a StPO bei Jugendlichen dann angewendet werden, wenn mangels Geständnisses die §§ 45, 47 JGG nicht greifen oder die mit der Entscheidung nach § 45 III JGG verknüpfte Eintragung in das Erziehungsregister ver- 326 stellung des Jugendlichen sei aufgrund des dem Jugendstrafrecht immanenten Erziehungsgedankens gewollt. Die Nichteintragung in das Erziehungsregister hätte zur Folge, dass der Beschuldigte mangels anderer Erkenntnisse jedes Mal wie ein Ersttäter behandelt würde1566. Ob sich dies in jedem Fall günstig auf das zukünftige Verhalten des Beschuldigten auswirkte, dürfe bezweifelt werden. Auch den Richtern sei die Bedeutung des Verfahrens nach § 45 JGG bekannt, sodass dem Jugendlichen kein Nachteil erwachsen muss1567. Die Kenntnis von Voreintragungen könne daher zu Maßnahmen führen, die im Ergebnis für den Beschuldigten hilfreicher sind, als sie es ohne Vorkenntnisse wären1568, und ihn somit begünstigen. Offengelassen wird allerdings, welche Maßnahmen das sein sollen. Auch wenn er in der Vergangenheit bereits mehrfach verurteilt wurde, kann ein junger Vollerwachsender bei der Verhängung einer einmonatigen Freiheitsstrafe ohne Bewährung Berufung oder Revision gegen diese Sanktion einlegen1569. Wenn hingegen die gleiche Tat von einem Jugendlichen oder Heranwachsenden begangen und dieser deswegen von einem Jugendgericht zu einem vierwöchigen Dauerarrest verurteilt wurde, sieht es für ihn weniger günstig aus1570. Das JGG verbietet nach § 55 I JGG die Einlegung von Rechtsmitteln, wenn der Jugendliche etwa mit der Begründung gegen einen Jugendarrest vorgehen will, dass er ihn als zu hart empfindet, und stattdessen eine Geldbuße oder Arbeitsanweisung anstrebt1571. § 55 JGG enthält in Absatz 1 eine auf einzelne Rechtsfolgen bezogene sachliche Rechtsmittelbeschränmieden werden soll, um die Jugendlichen nicht gegenüber den Erwachsenen zu benachteiligen. Die Eintragung sei notwendig, da ohne diese der kriminologischen Forschung wichtiges Zahlenmaterial nicht mehr zur Verfügung stünde, vgl. Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 73 m. w. N. 1565 Vgl. Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 72. 1566 Vgl. Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 72. 1567 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 73. Zu bedenken ist, dass zwar kein Nachteil erwachsen muss, aber wohl kann. 1568 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 10. 1569 Vgl. umfassend dazu Schaumann, Rechtsmittelbeschränkung, S. 37 f.; Schäfer, NStZ 1998, S. 330. 1570 Pfeiffer, DVJJ-Journal 2/1991, S. 114, 121. 1571 Pfeiffer, DVJJ-Journal 2/1991, S. 114, 121. 327 kung1572. Auch bei der Verhängung einer Jugendstrafe steht dem Jugendlichen nicht das Recht einer zweiten Rechtsmittelinstanz zu, vgl. § 55 II JGG. Diese Vorschrift enthält eine in der Begrenzung auf ein Rechtsmittel im Verfahren liegende instanzielle Rechtsmittelbeschränkung1573. 5.1.3.3.5 Konsequenzen der Benachteiligungen Jugendlicher Es stellt sich die Frage, ob das Jugendstrafrecht überhaupt von einem Erziehungsgedanken geleitet werden soll oder ob staatliches Strafen ohne den Anspruch auf Erziehung vorzunehmen ist? Seit langer Zeit besteht Streit darüber, ob und in welchem Umfang der Staat die Straftat eines Jugendlichen bzw. Heranwachsenden überhaupt zum Anlass nehmen darf, um in das den Eltern verfassungsrechtlich garantierte Grundrecht der Erziehung einzugreifen. In seiner Entscheidung vom 11.07.1967 hat das BVerfG1574 für volljährige Straftäter entschieden: „Der Staat hat aber nicht die Aufgabe, seine erwachsenen Bürger zu ‚bessern‘, und deshalb auch nicht das Recht, ihnen die Freiheit zu entziehen, nur um sie zu ‚bessern‘, ohne dass sie sich selbst oder andere gefährdeten, wenn sie in Freiheit blieben.“1575 Dies bedeutet, dass bei erwachsenen Delinquenten ein „Erziehungs“-Strafrecht nicht angewandt werden darf. Auch der dem Jugendstrafrecht zugrundeliegende Erziehungsgedanke ist umstritten und seit langem Kritik ausgesetzt1576. Aus diesem Grund plädiert Albrecht1577 dafür, den Erziehungsgedanken als Rechtfertigung eines – beizubehaltenden – Sonderstrafrechts für Jugendliche und Heranwachsende durch die Berücksichtigung von Besonderheiten des Jugend- bzw. Heranwachsendenalters und die Rücksichtnahme des Strafrechts auf diese Lebensphase zu ersetzen. Der „(meist nur terminologisch) dominierende ‚Erziehungs’-Gedanke, der im jugendstrafrechtlichen Diskurs für alles herhalten muss, ist zu entschleiern und rechtsstaatlich zu begrenzen.“1578 Das Jugendstrafrecht soll wieder vermehrt an die Funktion des allgemeinen Straf- 1572 Nothacker, GA 1982, S. 451, 452. 1573 Nothacker, GA 1982, S. 451, 452. 1574 BVerfG 22, 180, 1575 BVerfG 22, 180, 219 f.; vgl. w. Beulke, Wende im Jugendstrafrecht, S. 679. 1576 Vgl. Punkt 5.1.3.3 dieser Arbeit. 1577 Kornprobst, JR 2002, S. 309; Albrecht, H.-J., Gutachten, S. D 108. 1578 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, Vorwort 328 rechts und an den Rechtsgüterschutz anknüpfen und damit in der Auslegung zweifelhafte und inhaltsleere Rückgriffe auf den Erziehungsgedanken vermeiden1579. Die Unterschiede zum Erwachsenenstrafrecht sollen sich legitimieren in „Überlegungen der besonderen sozial und normativ begründeten und abgesicherten Jugendphase, die auch besondere Verletzlichkeiten für die Entstehung und Stabilisierung sozialer Bindungen mit sich bringt, was andererseits dazu führt, dass ein voller Schuldvorwurf nicht erhoben werden kann.“1580 Ferner wird davon ausgegangen, dass Normstabilisierungsbedürfnisse bei Straftaten in dieser Altersphase grundsätzlich nicht in dem Maße vorhanden sind wie bei Straftaten Erwachsener“1581. Bei bagatellhafter Jugendkriminalität kehrt sich das Regel-(Konformität)-Ausnahme-(Delinquenz)- Verhältnis um1582. Die Normalität der Jugendkriminalität vorausgesetzt, werden die Norm und ihre Durchsetzung mittels Erziehung zum Problem, denn angesichts der typischen Spontanremission gibt es offenbar keinen Erziehungsbedarf1583. Bei fehlendem Erziehungsbedarf dürfe aber nicht mit einer ahndenden Sanktion reagiert werden, dies sei nur bei schwerer Schuld gemäß § 17 JGG zulässig1584. Erziehung im Sinne einer inneren Umkehr darf und kann im Hinblick auf Artikel 2 I, Artikel 1 I GG nicht mit Gewalt erzwungen werden1585. Darüber hinaus ist zweifelhaft, dass das Ziel des Umdenkens, des Erziehens mittels staatlicher Gewalt überhaupt erreicht werden kann1586. In erster Linie sind Personen wie die Eltern und die Familie, zu denen eine emotionale Bindung besteht, auf deren Rat und Meinung der Jugendliche Wert legt, für die Formung und Erziehung zuständig. Es ist anzunehmen, dass sich der jugendliche Straftäter von Strafen oder Belehrungen, die diese Autoritätspersonen aussprechen, zu einem besseren Verhalten anspornen lässt. Wenn Sanktionen 1579 Kornprobst, JR 2002, S. 309. 1580 Kornprobst, JR 2002, S. 309, 310. 1581 Kornprobst, JR 2002, S. 309. 1582 Vgl. Voß, ZfJ 1989, S. 8, 14. 1583 Vgl. Voß, ZfJ 1989, S. 8, 14. 1584 Sessar, Jugendkriminalität, S. 26, 44. 1585 Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4; a. A. Schlüchter, ZRP 1992, S. 390, 393; Brunner/Dölling, Kommentar zum JGG, Einführung II, Rdnr. 6 f. 1586 So aber Nothacker, Erziehungsvorrang, S. 61 f. 329 jedoch von staatlichen Stellen ausgesprochen werden, denen der Jugendliche womöglich ablehnend gegenübersteht, muss das Erziehungsziel von Anbeginn zum Scheitern verurteilt sein1587. Aus den genannten Gründen muss sich das Verbot einer zwanghaften Besserung, das für Heranwachsende gilt, tendenziell bereits für Jugendliche auswirken1588. Sofern an der strikten Unterscheidung festgehalten würde, das „staatliche Erziehen“ bei Jugendlichen, nicht jedoch bei Heranwachsenden1589 und Volljährigen anzuwenden, müssten verschiedene (Straf-)Ziele bei den genannten Tätergruppen definiert oder die festgestellten Unterschiede müssten schlicht übergangen werden1590. Der Gesetzgeber bietet damit jugendstrafrechtliche Sanktionen an, deren erzieherische Wirkung bestritten werden muss. Erzieherisch ungeeignete Sanktionen stehen aber im Widerspruch zu einem Konzept des Erziehungsstrafrechts1591. 1587 Im Ergebnis zustimmend Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4. 1588 Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4. 1589 Vgl. allerdings BVerfGE 74, 102, 103, wonach Erziehungsmaßregeln als Erziehungshilfen aus einem subsidiären Erziehungsauftrag des Staates auch gegenüber Heranwachsenden gerechtfertigt seien; a. A. Schaffstein, NStZ 1987, S. 502, 503. 1590 So auch Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4, der zutreffend darauf hinweist, dass die Befürworter der Beibehaltung des Erziehungsgedankens ihrer eigenen Auffassung nicht gerecht werden können, wenn Jugendstrafe von fünf und mehr Jahren und damit über eine erzieherische Ansprechbarkeit hinaus verhängt wird. Denn Einigkeit scheint darüber zu bestehen, dass spätestens nach einer Dauer von 4 bis 5 Jahren die entsozialisierenden Wirkungen größer als die sozialisierenden sind. Selbst für den Erwachsenenvollzug werden nach 5 Jahren Sozialisationsschäden im Sinne von Hospitalisation und Deprivation festgestellt, vgl. Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 18, Rdnr. 10. Der Beibehaltung des Erziehungsgedankens widerspricht es ferner, wenn weiterhin der Jugendarrest angeordnet wird, obwohl der Vollzug als erzieherisch ungeeignet gilt, denn kurzfristiger Arrest hat eine größere Rückfälligkeit zur Folge, da wenige Tage für die gewollte Einschüchterung offensichtlich zu kurz sind. Umgekehrt hat der Arrest von vier Wochen ebenso eine überdurchschnittliche Rückfälligkeit ergeben, was mit einem Gewöhnungs- und Abstumpfungseffekt begründet wird, Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 16, Rdnr. 3. Letztlich widerspricht es auch dem Erziehungsgedanken, wenn bei den ambulanten Sanktionen die repressive Geldbuße und die in der Praxis zum Ersatz umgewidmete Arbeitsweisung eindeutig überwiegen, so auch Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4. 1591 Ostendorf, Maßloses Erziehungsstrafrecht, S. 91, 95. 330 Der dem Jugendstrafrecht zugrundeliegende Erziehungsgedanke wird auch deshalb abgelehnt, weil nicht jede Jugendverfehlung bereits Ausdruck eines manifesten Erziehungsdefizits sei1592. Der Begriff der „Erziehung“ wird als leerformelhaft kritisiert1593. Er sei in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise zu unbestimmt1594. Der Terminus Erziehungsstrafrecht vertusche, dass ein Großteil der jugendlichen Straftaten entwicklungsbedingt und normal für diese Altersstufe ist1595, da er einen in diesem Ausmaß tatsächlich nicht vorhandenen Erziehungsbedarf suggeriere. Auch dürfe die Verwendung des Begriffes „Erziehungsstrafrecht“ nicht verharmlosen, dass es kein „Erziehungsrecht“ gibt, sondern dass Jugendstrafrecht schlicht (Sonder-)Strafrecht ist1596, welchem ganz wesentlich die Aufgabe zukommt, die Werte und Normen der Gesellschaft zu bestätigen und derart den Rechtsfrieden zu verteidigen1597. 1592 Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht, S. 2; Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4; Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht, S. 11. Empirisch findet sich kein Hinweis darauf, dass Jugendkriminalität regelmäßig auf einem Erziehungsdefizit beruht. Von daher gibt es keine Rechtfertigung für die Annahme, dass es notwendig sei, mit justiziellen und/oder pädagogischen Interventionen zur Beseitigung von erzieherischen Mängeln bei delinquenten Jugendlichen einzugreifen, Hirschberg, DVJJ-Journal 4/1997, S. 395, 400. Allerdings hat das BVerfG die Voraussetzungen für den subsidiären staatlichen Erziehungsbegriff weit gesteckt: Haben die Erziehungsmängel eines Jugendlichen oder Heranwachsenden zu einer Straftat geführt, so ist ein Versagen der elterlichen Erziehungsbemühungen, mithin ein staatliches Interventionsrecht regelmäßig gegeben, vgl. Beschluss des BVerfGE 74, 102 f.; zustimmend Beulke, Wende im Jugendstrafrecht, S. 677, 679: Das staatliche Interventionsrecht wäre de facto nicht realisierbar, müsste vor Festsetzung einer Sanktion jeweils ermittelt werden, ob das festgestellte Erziehungsdefizit auf einem Versagen der primär Erziehungsberechtigten beruht. Ablehnend Ostendorf, Maßloses Erziehungsstrafrecht, S. 91, 94. 1593 Kornprobst, JR 2002, S. 309 m. w. N.; vgl. Streng, Jugendstrafrecht, S. 12, mit der Überlegung, Erziehung als „Sozialisation“ zu umschreiben, wobei das letztlich nur ein Austausch der Begrifflichkeiten sei. 1594 Nothacker, Erziehungsvorrang, S. 59. 1595 Ostendorf, Maßloses Erziehungsstrafrecht, S. 91, 93; vgl. auch die unter Punkt 2.2.4 dieser Arbeit festgehaltenen Ergebnisse. 1596 Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht, S. 2. 1597 Streng, Jugendstrafrecht, S. 9 m. w. N. 331 Nicht die gänzliche Abschaffung des Erziehungskonzeptes, wohl aber seine Reformierung wird von Walter gefordert1598. Notwendig sei eine Begriffsbildung, die sowohl gegenüber der pädagogischen Wissenschaft als auch ebenso gegenüber den allgemeinen Inhalten des Straf- und Strafverfahrensrechts eigenständig und unabhängig ist. Notwendig ist weiterhin ein spezifisch kriminalpolitisch ausgerichtetes Verständnis, das die kriminalrechtlichen Rahmenbedingungen und den jeweiligen kriminalrechtlichen Regelungszusammenhang berücksichtigt, ohne gleichzeitig in einer strafrechtlichen Perspektive aufzugehen1599. Der Erziehungsgedanke erfülle eine Reihe von jugendkriminalrechtlichen Funktionen, für die er schlicht unersetzlich sei1600. Nach dem heutigen Verständnis stehe er für ein Jugendrecht, das von einer Tatschuldvergeltung ebenso Abstand nimmt wie von einer Kriminaltherapie, das vielmehr bei einer Minimierung staatlicher Eingriffe kompensatorische Formen der Tatbewältigung sucht1601. Abgesehen von der Besorgnis über die Ausweitung sozialer Kontrollen sei die Kritik am Erziehungsgedanken als Leitbild der Jugendkriminalrechtspflege nicht stichhaltig1602. Kriminalität von Jugendlichen und Heranwachsenden tritt gerade im Bereich der Bagatelldelikte episodenhaft auf und ist daher als entwicklungsbedingt anzusehen. Der rasche Rückgang der Kriminalität nach Erreichen ihres Höhepunktes („peak-age“) tritt in der überwiegenden Zahl der Fälle spontan, d. h. ohne jedes weitere Einschreiten der Strafrechtspflege ein (Spontanremission)1603. Wenn also mit dem JGG erzogen werden soll, so nicht um der Er- 1598 Walter, Erziehungsgedanke, S. 59, 75; ähnlich auch Schlüchter, GA 1988, S. 106, 126 f. 1599 Walter, Erziehungsgedanke, S. 59, 75; vgl. dazu auch Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4, sowie Ostendorf, Maßloses Erziehungsstrafrecht, S. 91, 102, der den Begriff des Erziehungsstrafrechts im Rahmen einer verfassungskonformen, teleologischen Auslegung als jugendadäquates Präventionsstrafrecht umdeuten will. Das normative Leitprinzip von staatlicher Einflussnahme dürfe nur in der Verhinderung zukünftiger Straftaten Jugendlicher unter Beachtung der Prinzipien der Verhältnismäßigkeit und Subsidiarität staatlicher Sanktionen liegen, Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4; Schöch, Wie soll die Justiz auf Jugendkriminalität reagieren, S. 128. 1600 Walter, Erziehungsgedanke, S. 59, 75. 1601 Walter, Erziehungsgedanke S. 59, 89; ebenso Walter, NStZ 1992, S. 470, 472 m. w. N. 1602 Blau, Erziehungsgedanke, S. 326, 342. 1603 Vgl. Punkt 3.1.4 dieser Arbeit; Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 15. 332 ziehung, um der Personalisation, auch nicht um der Sozialisation im Allgemeinen willen, sondern um den Beschuldigten von der Wiederholung der Straftat abzuhalten1604. Dieses Ziel der Resozialisierung verfolgt aber jedes Strafverfahren, hierfür braucht man kein Strafrecht, welches von einem besonderen Erziehungsgedanken geprägt ist. Gerade die jugendlichen Intensivstraftäter, die nach einem allgemeinen und subjektiven Rechtsempfinden „erzogen“ werden müssten, wird man mit den Erziehungsangeboten des JGG meist nicht erreichen. Und diejenigen Jugendlichen, welche sich eine alterstypische Verfehlung haben zuschulden kommen lassen, müssen mangels eines Erziehungsdefizites in der Regel nicht mehr erzogen werden. Ein Festhalten an dem Erziehungsgedanken ist daher nicht erforderlich. Der Begriff ist für das, was er ausdrücken soll, zu unpräzise und missverständlich1605. Die Sonderstellung jugendlicher Straftäter lässt sich überzeugender mit den Spezifika1606 rechtfertigen, die dem jugendlichen Alter zuzuschreiben sind. Schon 1992 bemerkte Schüler-Springorum zutreffend: „Unter Reformaspekten dürften dem Erziehungsbegriff hiernach allenfalls begrenzte Reservate bleiben.“1607 5.1.3.4 Übernahme der Diversionsvorschriften in den Ersten Teil des JGG Der wesentliche Inhalt der §§ 45, 47 JGG könnte unter größtmöglicher Präzisierung als materiell-rechtlicher Strafausschließungsgrund in den Ersten Teil des JGG übernommen werden. Das Verfahren müsste durch die Staatsanwaltschaft sofort eingestellt werden, wenn das Vorliegen eines Strafausschlie- ßungsgrundes festgestellt würde. Unter den gleichen Voraussetzungen hätte der Richter die Eröffnung des Hauptverfahrens abzulehnen oder aber das Verfahren einzustellen, will er dieses Verfahrenshindernis annehmen, auch wenn die Staatsanwaltschaft dies vorab anders beurteilt haben sollte1608. Da die notwendigen Einschränkungen des Legalitätsprinzips nach objektiven, transparenten Kriterien gesetzlich festzulegen und möglichst nicht in das Ermessen 1604 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 5, Rdnr. 5; Ostendorf, Maßloses Erziehungsstrafrecht, S. 91, 102. 1605 Weyel, Erziehungsgedanke, S. 542. 1606 Vgl. Punkt 2.2.4 dieser Arbeit. 1607 Schüler-Springorum, DVJJ-Journal 1992, S. 4, 5. 1608 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 113. 333 der Strafverfolgungsbehörden zu stellen sind, sollten nach Zipf1609 die „bisherigen Einstellungsvoraussetzungen durch unbestimmte Rechtsbegriffe möglichst deutlich beschrieben und als generelle Verfahrenshindernisse ausformuliert werden“. Das Legalitätsprinzip verlange nicht, alle Straftaten zu verfolgen, sondern die Verfolgung entsprechend der genannten Kriterien einzuschränken, vor allem aber Willkür auszuschließen. Zur Realisierung dieser Forderung sei das Opportunitätsprinzip nicht geeignet, weil es gerade den Strafverfolgungsorganen eine weitgehende Ermessensentscheidung über die Realisierung des staatlichen Strafanspruchs einräume. Es empfehle sich daher, am Legalitätsprinzip als Grundsatz aus rechtsstaatlichen Überlegungen festzuhalten und die Ausnahmen gesetzlich niederzulegen. Eine derartige Lösung liefe zwar formal auf eine Modifizierung der gegenwärtigen prozessualen Regelung hinaus, sie trüge aber gleichwohl materiell-rechtlichen Charakter, weil den Einstellungsgründen auch die wichtige und insgesamt unumstrittene Komponente innewohnt, zwischen nicht mehr strafwürdigen und gerade schon strafwürdigen Bagatellen zu unterscheiden1610. Der Vorteil gegenüber der derzeitigen Anwendung der Diversionsvorschriften bestünde darin, dass es sich bei den Einstellungsgründen um eine reine Rechtsanwendung handelte, weswegen eine weitgehende Revisibilität gegeben wäre und die letzte Entscheidung über die Verfolgbarkeit in der Hand des Richters läge. Auch Schauf1611 schließt sich dieser Argumentation an und führt aus, dass mit dieser Handhabung gleichzeitig dem Tatopfer die Anerkennung auch eines Bagatellverlustes durch Richterspruch bescheinigt und deutlich gemacht würde, dass Rechtsschutz nötig sei und gewährleistet werde1612. Der Vorteil für die Allgemeinheit läge darin, dass aus dem materiellen Recht klarer als bisher abzulesen wäre, was strafbar und was straflos sein sollte1613. 1609 Zipf, Legalitätsprinzip, S. 487, 501; so auch Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 112; so auch Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 313 f. m. w. N. 1610 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 313 f. 1611 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 95. 1612 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 95. 1613 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 95 334 Nauke1614 hat in seinem Gutachten zum 51. Deutschen Juristentag ebenfalls vorgeschlagen, den wesentlichen Inhalt der Diversionsvorschriften in den Ersten Teil zu übernehmen. Damit würde klargemacht, dass es sich um Einengungen der Strafbarkeit handelt, die nur im richterlichen Verfahren präzisiert werden können. Der gegenwärtige Rechtszustand sei von einem ständigen Schwanken zwischen mehr oder weniger großer Milde bzw. mehr oder weniger großer Härte geprägt, was in der Praxis zu Ungleichbehandlung geführt habe. Das geltende Recht müsse daher zu klareren rechtsstaatlichen Formen fortentwickelt werden, mit denen die Gerichte mit gleichmäßiger Deutlichkeit, aber nicht zu hart, auf Bagatellen reagieren könnten. Die besonderen Sanktionsmöglichkeiten der Diversionsregelung könnten ebenso aus dem Prozessrecht herausgelöst und als besonderer Sanktionenkatalog für die gerade schon strafwürdigen Bagatelldelikte in den Ersten Teil des JGG aufgenommen werden1615. Anders als bei der prozessrechtlichen Lösung des geltenden Rechts würde es sich bei einer gesetzlichen Kodifizierung der genannten jugendstrafrechtlichen Einstellungsmöglichkeiten um materiell-rechtliche Abgrenzungskriterien handeln, die bei ihrer Anwendung regelmäßig schriftlich durch richterliche Argumente ausgefüllt würden und darüber hinaus im Rechtsmittelverfahren überprüfbar wären1616. Außerdem könne die größere Transparenz der durch unbestimmte Rechtsbegriffe festgelegten Einstellungkriterien zu einer erhöhten Gleichbehandlung im Bereich der leichteren Kriminalität führen1617. Gegen die Übernahme der Diversionsvorschriften als materiell-rechtlicher Strafausschließungsgrund wird vorgetragen, sie stellten die Rechtsanwender grundsätzlich vor neue und nicht minder erhebliche Probleme, als dies die Diversion tat. Die gewünschte Eindämmung der Bagatellkriminalität zur Schonung der zeitlichen und personellen Ressourcen des Justizapparates wäre mit dem vorgenannten Lösungsversuch, wenn überhaupt, nur schwer zu 1614 Naucke, Strafrechtliches Teilgutachten, S. D 115 f.; Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 94. 1615 So Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 95. 1616 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 95; Ahrens, Einstellung in der Hauptverhandlung, S. 256. 1617 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 113. 335 realisieren1618. Im Gegensatz zur derzeit geltenden Rechtslage wäre bei der aufgezeigten Änderung des Straf(-verfahrens-)rechts die Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Ermittlungs- und Anklagetätigkeit bei jeder Bagatelle gezwungen, bis zur Feststellung bzw. Ablehnung der Anklagereife durchzuermitteln. Dazu bedürfte es regelmäßig der Erforschung aller be- und entlastenden Umstände, bis die Frage beantwortet werden könne, ob ein hinreichender Tatverdacht bestehe. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verfahrenshindernis vorliegt, handelt es sich nicht mehr um eine Ermessensentscheidung, sondern um eine reine Rechtsanwendung im Rahmen der durch unbestimmte Rechtsbegriffe vorgegebenen Leitlinien1619. Auch die Gerichte hätten dann all diejenigen Bagatellsachen zu entscheiden, die gegenwärtig vom Staatsanwalt nach den Diversionsvorschriften erledigt werden. Zwar würde dem Täter mit dem beschriebenen Verfahren eine größere Rechtssicherheit an die Hand gegeben, weil er die Revisibilität der so begründeten Urteile erlangt. Gleichwohl würde es nur zu einer Verlagerung der im Rahmen der Diversion besprochenen Problematik führen, gelöst würde sie nicht. Bedenken bestehen, dass bei der konsequenten Beachtung der gesetzlich verankerten Verfahrenshindernisse durch den Staatsanwalt nur noch selten Fälle mit zwingenden Einstellungskriterien vor die Schranken der Gerichte gelangen könnten, sodass die Bagatellkriminialität in viel stärkerem Maße als vorher von der Staatsanwaltschaft erledigt werden würde1620. Der Vorschlag, bei der Übernahme der Diversionsvorschriften größtmögliche Präzision walten zu lassen, darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch eine größtmögliche Präzision keine klare, einheitliche Definition, sondern allenfalls eine Interpretationshilfe bieten kann. Der aufgezeigte Weg einer Ergänzung des Ersten Teils des JGG weist in die richtige Richtung. Dennoch ist deren Praxistauglichkeit im Ergebnis grundsätzlich zu verneinen. Aufgrund der Vielzahl der als unbestimmte Rechtsbegriffe in den Gesetzestext aufzunehmenden Bestimmungen ist zu erwarten, 1618 Vgl. dazu Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 96 f. 1619 Vgl. dazu Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 113. 1620 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 114: Eine solche Vorverlagerung der Kompetenzen auf die Staatsanwaltschaft erscheint auch bei der Bekämpfung der Bagatellkriminalität als nicht angebracht, da bereits das Vor-dem-Richter-Stehen generalund spezialpräventive Wirkungen hat, die unabhängig von einer eventuell verhängten Strafe eintreten. 336 dass eine solche Gesetzesänderung in diesem Umfang nicht zur Entschlackung der Strafnormen, sondern eher zur Verunsicherung der Rechtsanwender führen wird. Es gälte ja nicht nur die folgenlose Verfahrenseinstellung nach § 45 I JGG zu regeln, sondern auch die Fälle, in denen die Durchführung erzieherischer Maßnahme geboten erscheint oder der Staatsanwalt zwar eine Anklageerhebung als nicht angebracht einschätzt, gleichwohl Weisungen oder Auflagen für geboten hält. Ein solches komplexes juristisches Regelwerk wäre dem Grunde nach zwar zu begrüßen, allein seine Umsetzbarkeit erscheint aussichtslos. 5.1.3.5 Einführung eines allgemeingültigen Geringfügigkeitsprinzips Die in Bezug auf die Übernahme der Diversionsvorschriften diskutierten Argumente sollten dennoch nicht sofort ad acta gelegt, sondern sich im Wege einer weniger weitreichenden materiell-rechtlichen Entkriminalisierung zunutze gemacht werden. Denn auch wenn die Übernahme der kompletten Diversionsvorschriften in den materiell-rechtlichen Teil des JGG als praxisuntauglich erachtet wird, so ist die Grundidee der Diversion weiterzuverfolgen – die Einstellung des Verfahrens aufgrund der Geringfügigkeit der eingetretenen Rechtsgutsverletzung. Es wäre zu überlegen, das Geringfügigkeitsprinzip als materiell-rechtlichen Strafausschließungsgrund zu formulieren, welcher die Strafbarkeit trotz formal erfüllter Norm entfallen lässt, wenn der Schuldvorwurf des Täters gering ist und ein Rechtsgut nicht oder nur unbedeutend verletzt oder gefährdet wurde1621. Den Fällen, in denen sich die Taten auf geringwertige Gegenstände oder Vermögenswerte beziehen, kann der verletzende Charakter fehlen, sodass die Androhung öffentlicher Sanktionierung nicht gerechtfertigt wäre1622. Dieser Gedanke ist der Strafrechtspraxis grundsätzlich nicht fremd, wie ein Blick in die verschiedenen Diversionsrichtlinien der Bundesländer zeigt1623. Auch hier erfolgt größtenteils eine Verfahrenseinstellung, wenn der Schaden unter einer bestimmten geringen Grenze liegt. Das Geringfügigkeitsprinzip ist in einem engen Zusammenhang mit dem Entpönalisierungsgedanken der „geringen 1621 So auch Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 15; so auch Unterkommission I, S. 9, 12 f. 1622 Köhler, Konfliktbewältigung, S. 118: Geringwertigkeitsgrenze bei 5 DM; Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 249. 1623 Vgl. Punkt 4.7.4.1 dieser Arbeit. 337 Schuld“ zu sehen1624. Während dieser nur bei der Strafzumessung eine entscheidende Rolle spielt1625, könnte eine gesetzliche Normierung des Geringfügigkeitsprinzips bereits auf der Tatbestandsseite erfolgen und so zur materiellrechtlichen Entkriminalisierung der Bagatellkriminalität beitragen. Nach entsprechender gesetzlicher Verankerung würde den Strafverfolgungsbehörden kein weiterer Ermessensspielraum hinsichtlich der Verfahrenseinstellung zustehen, da der Tatbestand bereits objektiv nicht erfüllt wäre. Das Verfahren wäre nach § 170 II StPO einzustellen, wenn Ermittlungen aufgenommen worden wären, da bereits kein hinreichender Tatverdacht gegeben wäre1626. Das bestehende Strafrecht bietet in gewissem Umfang schon nach derzeit geltendem Recht die Möglichkeit, auf strafrechtliche Sanktionen bei Bagatelldelikten zu verzichten. So wird der Diebstahl geringwertiger Sachen nur auf Antrag verfolgt und bestimmte Verkehrsdelikte setzen die Gefährdung fremder Sachen von bedeutendem Wert voraus1627. Ein Geringfügigkeitsprinzip ist dem Strafrecht also nicht gänzlich fremd. Mit der Einführung einer der Entkriminalisierung dienenden Geringfügigkeitsklausel könnten im Wesentlichen diejenigen Delikte von Jugendlichen erfasst werden, die aufgrund ihrer Geringfügigkeit derzeit der informellen Erledigungspraxis unterfallen1628, d. h. deren Strafbarkeit entfällt, wenn sie nicht mehr als nur geringfügige Gefährdungen oder Schäden nach sich ziehen1629. Der Gedanke der gesetzlichen Normierung eines Geringfügigkeitsprinzips ist insbesondere auf die Änderung der persönlichen und gesellschaftlichen Bedeutung des Eigentums und des Vermögens zurückzuführen, welche einem sozialen Wandlungsprozess unterworfen ist1630. Die nicht materiellen Werte lösen die ehemals dominierenden 1624 Vgl. Punkt 4.6.1 dieser Arbeit. 1625 Vgl. dazu die Ausführungen unter Punkt 4.6.1 dieser Arbeit. 1626 Ostendorf, Grenzen der Entkriminalisierung, S. 247. 1627 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 15. 1628 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 167. 1629 Vorschläge der DVJJ-Kommission in: Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 239; so auch OLG Hamm, Urteil vom 12.12.1979, zit. n. juris: Ganz geringfügige Rechtsgutsbeeinträchtigungen erfüllen bereits materiell-rechtlich den Tatbestand einer Strafnorm nicht, auch wenn sie von deren Wortlaut formell miterfasst werden. 1630 Albrecht, P.-A., Kriminologie, S. 325. 338 materiellen Werte zunehmend ab1631. Die früher geltende höhere Strafandrohung der Eigentumsdelikte im Vergleich zu den Körperverletzungsdelikten1632 ist ein Zeichen dafür, dass man dem Eigentum und dem Vermögen, trotz dessen Ersetzbarkeit, eine große Relevanz zuwies1633. In den vergangenen Jahrzehnten verlagerte sich der zunächst dem Eigentum und dem Vermögen zugewiesene hohe Stellenwert hin zur körperlichen Unversehrtheit. Doch obwohl sich Inhalt und Funktion des Eigentums durch die Sozialbindungsklauseln und das stärkere Gewicht von vermögenswerten Rechtspositionen im Laufe der Zeit ebenso verändert haben wie die Reaktion auf seine Verletzung, gehört es immer noch zu den zentralen Rechtsgütern in der Gesellschaft1634. Den Forschungen zu den Motiven von Anzeigeerstattern ist gleichwohl auch zu entnehmen, dass die durch Eigentumsdelikte Geschädigten in einem besonders geringen Maße an einer Bestrafung des Täters interessiert sind1635. Vor dem Wunsch nach Strafverfolgung steht für den Geschädigten der Schadensausgleich an erster Stelle. Dies gilt umso mehr, als die eigentliche Schädigung bei dem Opfer eines Eigentums- oder Vermögensdeliktes durch die Zunahme entsprechender Sachversicherungen mehr und mehr verringert werden kann1636. Daraus folgt, dass Eingriffe in Eigentum oder Vermögen zwar weiterhin als unerwünschtes Verhalten und Störung des Soziallebens angesehen werden, die gesellschaftliche Bedeutung solcher Störungen jedoch zurückgegangen ist1637. Die Einführung eines allgemeingültigen Geringfügigkeitsprinzips als Entkriminalisierung de lege ferenda soll daher anhand der Tatbestände des einfachen Ladendiebstahls sowie der Beförderungserschleichung untersucht werden. 1631 Albrecht, P.-A., Kriminologie, S. 326. 1632 Der Versuch der einfachen Körperverletzung war bis zum 6. Strafrechtsreformgesetz aus dem Jahre 1998 nicht strafbar, hingegen der versuchte einfache Diebstahl. 1633 Priebe, Bagatellkriminalität, S. 205. 1634 Köhler, Konfliktbewältigung, S. 115. 1635 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 51; Voß, Anzeigenmotive, S. 34, 36; im Unterschied dazu wird diese Genugtuungsfunktion der Strafverfolgung vermehrt bei Opfern körperlicher Gewalt beobachtet. 1636 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 51. 1637 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 51. 339 5.1.3.5.1 Einfacher Ladendiebstahl Durch immer neue Werbe- und Verkaufstechniken wie beispielsweise die werbewirksame Präsentation der Waren auch außerhalb des Ladengeschäftes oder auf jederzeit zugänglichen Verkaufsflächen in Warenhäusern werden vielfältige Möglichkeiten zur Begehung von Straftaten geschaffen1638. Die Verführsituation eines Selbstbedienungsladens insbesondere auf Jugendliche und Heranwachsende darf nicht unterschätzt werden. Zum einen rufen Medien und Werbung den psychologischen Drang zum Besitz von Statusgütern hervor1639, zum anderen schlagen die Folgen moderner Verkaufsstrategien auch negativ, d. h. kriminalisierend zu Buche1640. Die Präsentation der Ware beseitigt oftmals „die seelischen Barrieren zwischen Verkaufsware und potenziellen Käufern“1641, zumal der Jugendliche den direkt Geschädigten meist nicht zu erkennen vermag1642. Die massenhafte Gelegenheit zur Begehung bestimmter strafbarer Handlungen kann insoweit ganz überwiegend als Folge betriebswirtschaftlicher Entscheidungen bezeichnet werden. Selbstbedienung z. B. führt zu einer drastischen Senkung der Personalkosten, die auch unter Berücksichtigung von Ladendiebstählen einen Rationalisierungsgewinn verspricht1643. Das Phänomen des gehäuften Auftretens bestimmter Deliktsformen ist daher zum großen Teil nicht auf eine veränderte Einstellung zu den geschützten Rechtsgütern (Privateigentum) auf der Täterseite, sondern auf ein verändertes Verhalten auf der Opferseite zurückzuführen1644. Der deliktische Erwerb von Verkaufsware ist heute gegenüber vergleichbaren kriminellen Praktiken in der Privatsphäre dadurch charakterisiert, dass die Ware deutlicher disponibel erscheint1645. So markiert nicht der Zugriff auf die Ware, sondern 1638 Albrecht, P.-A., Kriminologie, S. 325; Rössner, Kleinkriminalität, S. 60. 1639 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 51. 1640 So auch Albrecht, P.-A., Kriminologie, S. 325. Süßigkeiten werden in Griffhöhe von Kindern ausgestellt, Dinge, an die man sich erst in letzter Sekunde zu erinnern pflegt, werden an der Kasse bereitgehalten, vgl. Deutsch, Zivilrechtliches Teilgutachten, S. E 12 f. 1641 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 51, 1642 Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht, S. 108; Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 51. 1643 Albrecht, P.-A., Kriminologie, S. 325. 1644 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 318. 1645 Deutsch, Zivilrechtliches Teilgutachten, S. E 17. 340 die ausbleibende Gegenleistung den eigentlichen strafrechtlichen Vorwurf1646. Damit kann aber der Tatbestand der unberechtigten Wegnahme nicht begründet werden, weshalb Forderungen nach einer materiell-rechtlichen Entkriminalisierung insbesondere bei dem Tatbestand des Diebstahls, hier speziell beim Ladendiebstahl, erhoben werden. 5.1.3.5.1.1 Tatbestand1647 Die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache ist strafbar. Wegnahme wird dabei definiert als der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams, der nicht notwendig tätereigener sein muss1648. Die Schaffung neuer Verkaufsräume stellt die Definition des Wegnahme- und Gewahrsamsbegriffes vor große Herausforderungen. Der Tatbestand des § 242 I StGB schützt das Eigentum, und dabei regelmäßig die faktische Ausübungsmöglichkeit, den Gewahrsam, desselben1649. Unter Gewahrsam wird die von einem natürlichen Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft verstanden, wobei betont wird, dass das Vorliegen der tatsächlichen Sachherrschaft nach den Auffassungen des täglichen Lebens zu beurteilen sein soll; diese Eigenschaft wird teils als „faktisches Moment“, teils als „soziale Komponente“ oder „normativ-soziales Moment“ bezeichnet 1650. In Selbstbedienungsläden besteht die Besonderheit, dass die Gemeinschaft einerseits dem Geschäftsinhaber bzw. seinen Angestellten den Gewahrsam an den in seinem Geschäftsbereich befindlichen Waren zuweist, andererseits aber einer Person grundsätzlich die Sachherrschaft über eng an ihrem Körper befindliche Gegenstände zubilligt1651. Die Zuordnung von Sachen zu bestimmten Personen kann daher nicht unabhängig von der sozialen Anschau- 1646 Arzt u. a., AE-GLD, S. N 48; Deutsch, Zivilrechtliches Teilgutachten, S. E 17. 1647 Vgl. hierzu den berechtigten Hinweis Arzts, dass im Falle einer Entkriminalisierung über eine Änderung des Tatbestandes der Absatz der durch den Diebstahl erlangten Gegenstände keine Hehlerei sei, Arzt u. a., AE-GLD, S. 12. 1648 Münch/Komm StGB-Schmitz, Kommentar zum StGB, § 242, Rdnr. 41; S/S-Eser, Kommentar zum StGB, § 242, Rdnr. 22. 1649 S/S-Eser, Kommentar zum StGB, § 242, Rdnr. 1. 1650 Martin, JuS 1998, S. 890. 1651 So auch Martin, JuS 1998, S. 890. 341 ung erfolgen1652. Eine vollendete Wegnahme liegt vor, wenn der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben kann1653. Die Rechtsprechung beurteilt die Frage, wann ein solcher Übergang der tatsächlichen Sachherrschaft erfolgt, nach der Anschauung des täglichen Lebens, wobei sie betont, dass stets die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen seien1654. Es wird für die Abgrenzung von Versuch und Vollendung demnach zwischen „kleineren, leicht beweglichen Gegenständen“ und „sonstigen (sperrigen) Sachen“ differenziert. Während der Täter bei der letztgenannten Gruppe unstreitig dann Gewahrsam erlangt, wenn er die Gegenstände aus dem Herrschaftsbereich des Gewahrsamsinhabers verbringen konnte, besteht bei den erstgenannten Sachen Streit über die Gewahrsamsverhältnisse1655. Eine vollendete Wegnahme wird unstreitig nur dann angenommen, wenn der Täter die Gegenstände ergreifen und den Kassenbereich ohne Bezahlung verlassen konnte1656. Ferner wird überwiegend angenommen, dass die Waren, die der Kunde in der Hand trägt oder im Einkaufswagen unverdeckt mit sich führt, im Gewahrsam des Ladeninhabers bzw. seiner Angestellten verbleiben, bis sie mit dem Bezahlvorgang in den alleinigen Gewahrsam des Kunden übergehen1657. Grundsätzlich ist bei der Beurteilung von Wegnahmesachverhalten in Kaufhäusern1658 die entscheidende Frage, ob die zur Wegnahme geforderte Gewahrsamsverschiebung in Hinsicht auf den positiven Zuweisungsgehalt des Eigentums schon innerhalb des Kaufhauses – etwa mit dem Verlassen derje- 1652 S/S-Schmitz, Kommentar zum StGB, § 242, Rdnr. 58. 1653 Fischer, Kommentar zum StGB, § 242, Rdnr. 17. 1654 Martin, NJW 1997, S. 890 f. 1655 Vgl. Martin, NJW 1997, S. 890, 891. 1656 BGHSt 16, 271; BGHSt 23, 254 ff., bejahen die Wegnahme durch Einstecken einer Zigarettenpackung in die Hosentasche, da diese hierdurch in eine persönliche Nahsphäre verbracht wird, in die nicht ohne Weiteres eingegriffen werden kann. PfzOLG Zweibrücken NStZ 1995, S. 448 f., sieht die Zuordnung einer Sache zu einer Person als eine außerrechtliche an, die unabhängig von einer rechtlichen und tatsächlichen Bewertung ist. Diese Zuordnung werde nur zusätzlich durch das Strafrecht gegen eine Wegnahme geschützt. 1657 PfzOLG Zweibrücken, NStZ 1995, S. 448f.; Hillenkamp, JuS 1997, S. 217, 222; Martin, NJW 1997, S. 890, 891. 1658 Kahlo, Rechtsbestimmung im Diebstahlstatbestand, S. 123, 136 f. m. w. N. 342 nigen Abteilung, in der die fragliche Ware zum Verkauf angeboten wird – oder erst mit dem Verlassen des Kaufhauses erfolgt1659. Das Passieren des Kassenbereiches als räumlicher Sachherrschaftsbereich sei dabei entscheidend1660. Nach einer weiteren Auffassung ist die Wegnahme eines Gegenstandes aus Selbstbedienungsläden bereits dann vollendet, wenn er ergriffen wurde und der Zugriff des früheren Berechtigten einer Rechtfertigung bedarf1661. Bei der Frage nach der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes wird nicht danach unterschieden, welchen materiellen Wert die weggenommene fremde Sache hat. Auch die Wegnahme einer geringwertigen Sache erfüllt den objektiven Tatbestand und ist bei Bejahung der übrigen Strafbarkeitsvoraussetzungen de lege lata ein Diebstahl. Erst nach Feststellung aller Tatbestandsmerkmale wird im Rahmen des § 248 a StGB geprüft, ob die hierin normierte Verfolgungsvoraussetzung vorliegt. Die Wegnahme geringwertiger Sachen wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält („relatives Antragsdelikt“). Eine Berücksichtigung besonderer Näheverhältnisse zwischen Täter und Opfer findet beim „Hausund Familiendiebstahl“ statt, vgl. § 247 StGB („reines Antragsdelikt“). Der Gesetzgeber hat also die Problematik der Wegnahme geringwertiger Sachen sowie die Wegnahme unter bestimmten Gewahrsamskonstellationen und deren Strafbarkeit erkannt, dies bislang jedoch nicht zum Anlass genommen, objektive Strafbarkeitseinschränkungen vorzunehmen. 5.1.3.5.1.2 Lösungsansätze Die Wegnahme geringwertiger Sachen kann entweder durch die Einführung einer allgemeinen Geringwertigkeitsklausel oder durch die Kodifizierung einer starren Wertgrenze entkriminalisiert werden. 1659 Kahlo, Rechtsbestimmung im Diebstahlstatbestand, S. 123, 139: Trägt der Täter die Ware offen in der Hand, so beginne der Versuch mit dem Verlassen der Abteilung, in der sich die zuständige Kasse befindet. Vollendet wird der Versuch erst mit dem Verlassen des Kaufhauses. Auch das Einstecken (und damit erst recht die offen in der Hand getragene Ware) begründe im Regelfall noch keine Vollendung, solange der Kassenbereich noch nicht überschritten ist; ebenso Martin, NJW 1997, S. 890, 892. 1660 Martin, NJW 1997, S. 890, 892. 1661 Kargl, JuS 1996, S. 971, 976. 343 5.1.3.5.1.2.1 Kodifizierung einer allgemeinen Geringwertigkeitsklausel Befürworter der Entkriminalisierungsvariante sprechen sich dafür aus, eine bestimmte Ausprägung des Diebstahls, nämlich die Wegnahme geringwertiger Gegenstände in nicht gewerbsmäßiger Form aus Selbstbedienungsläden1662, aus dem gesetzlichen Tatbestand des § 242 StGB herauszunehmen1663. Der generellen tatbestandstypischen Abgrenzung soll im Rahmen der Entkriminalisierung der Wert der Sache dienen, weil er die wichtigste Eigenschaft bei der alleinigen Wegnahme eines Gegenstandes ohne die Anwendung von Gewalt oder Ähnlichem ist1664. Darüber hinaus sind der Diversion durch die Opportunitätsvorschriften ohnehin schon Grenzen gesetzt, die den jenseits einer Bagatelle zu verfolgenden Diebstahl von einem nicht verfolgungswürdigen Bagatellbereich unterscheiden („regionales Sonderstrafrecht der Staatsanwaltschaft für die mittlere und kleinere Kriminalität“1665). Allerdings ist die Beschränkung der Entkriminalisierungsüberlegungen nur auf Diebstähle aus Selbstbedienungsläden oder generell aus Ladengeschäften nicht gerechtfertigt, die übrigen Bagatelldiebstähle sollten daher einbezogen werden. Zwar wird im Entwurf des AE-GLD die Typizität des Ladendiebstahls als Anknüpfungspunkt für die partielle Entkriminalisierung genommen, diese hängt aber weniger mit der Örtlichkeit der Diebstahlshandlung als mit dem Bagatellcharakter der Tat zusammen1666. So erschiene es denn auch „reichlich künstlich“, wollte man nun den Bagatelldiebstahl eines Jugendlichen aus dem Garten eines Fremden als Kriminaldelikt behandeln, während der Ladendiebstahl eines Jugendlichen in der Stadt, dem sich allein diese Gelegenheit bietet, grundsätzlich anders einzustufen wäre1667. 1662 Noch weitergehend Arzt u. a., AE-GLD, S. 11, die eine Beschränkung des Tatbestandes auf den Musterfall des Diebstahls im Selbstbedienungsladen für sachlich nicht gerechtfertigt und überdies gesetzestechnisch nicht realisierbar halten 1663 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 57. 1664 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 212. 1665 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 318; Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 202. 1666 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 223. 1667 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 223. 344 Auch Naucke1668 wendet sich gegen eine solche „sektorale Entkriminalisierung“, da sie sich als willkürlich darstelle: Warum solle der Ladendiebstahl bevorzugt geregelt werden, während dies bei Diebstählen auf Messen, in Freizeitbadeanstalten, aus Kiosken, aus KfZ, aus Hotels, bei dem Kollegendiebstahl, dem Zechbetrug und den alltäglichen kleinen Nötigungen nicht der Fall ist? Dieser Vorstellung liege die fehlerhafte Annahme zugrunde, eine aktuelle, arbeitende, auf allgemeinen Regeln beruhende Rechtsordnung lasse sich in Sektoren wie „Ladendiebstahl“, „Hochschuldelikte“ und „Straftaten an Kreuzungen“ aufteilen1669. Dies ist aber weder praxisnah noch realistisch. Darüber hinaus scheint gerade die Ausdehnung bis zu der weit über jeden vertretbaren Bagatellbereich hinausgehenden Grenze von 500 DM, die das AE-GLD festschrieb, das Merkmal der Typizität innerhalb des Ladendiebstahls selbst zu verlassen1670. Die im Entwurf erkannte und herausgearbeitete „Verrückung der Grenze zwischen Strafrecht und Zivilrecht“ und die zahlreichen damit zusammenhängenden, „gesetzgeberisch schwierig zu lösenden Einzelfragen“ lassen den Aufwand fraglich erscheinen, der betrieben werden müsste, um nur einen Ausschnitt des gesamten Problems der Bagatellkriminalität zu lösen1671. Priebe1672 weist zutreffend darauf hin, dass die Probleme einer sektoralen zivilrechtlichen Lösung bereits in der Aufspaltung der Zuständigkeiten bestehen. Schon das Delikt weise metaphorisch gesprochen zwei Seiten einer Medaille auf. Nun aber die eine Seite beispielsweise dem Zivilrecht und die andere Seite dem Strafrecht zuordnen zu wollen, werde sich dann als schwierig erweisen, wenn es um Irrtums- oder Versuchskonstellationen geht. Auch erscheint es fraglich, den Ladendiebstahl als nicht strafbaren Unterfall des Diebstahls zu behandeln. Es wäre daher sachgerechter, alle Diebstähle geringwertiger Sachen in nicht gewerbsmäßiger Form in die Entkriminalisierungsüberlegungen aufzunehmen. Zu hinterfragen ist weiter, was unter Geringfügigkeit zu verstehen ist. Dieses Tatbestandsmerkmal bleibt ein generalklauselartiger auslegungsfähiger und - 1668 Naucke, Strafrechtliches Teilgutachten, S. D 14. 1669 Naucke, Strafrechtliches Teilgutachten, S. D 14. 1670 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 223. 1671 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 223. 1672 Priebe, Bagatellkriminalität, S. 209. 345 bedürftiger Begriff, wenn die Grenze der Geringfügigkeit und damit die Frage, was strafbar ist und was nicht, nicht konkret beantwortet wird1673. Zweifelnd wird daher auch hinterfragt, ob dann die Entkriminalisierung anhand einer gesetzlich normierten Geringfügigkeit nichts anderes als eine „zweite Diversionsdebatte“ hervorrufen würde, sodass die Frage gestellt werden müsse, wo der Fortschritt gegenüber den heute schon geltenden Diversionsrichtlinien liegen soll1674. Gegen die Einführung eines Geringfügigkeitsprinzips und der damit verbundenen Entkriminalisierung wird ferner eingewandt, dass dieses Vorgehen als moralischer und erzieherischer Grundsatz nicht vermittelt werden könne1675. Es müsse zu einer besonderen Verunsicherung des Rechtsempfindens Jugendlicher führen, wenn Taten, die von Erwachsenen begangen strafbar sind, ihnen gegenüber für straflos erklärt würden. Damit das Strafrecht überhaupt die Chance habe, Rechtsbewusstsein zu bilden und im positiven Sinne generalpräventiv zu wirken, müsse es allgemeine Geltung beanspruchen und wenigstens im Kern für jedermann verständlich und überschaubar sein. Wie sollten aber einem Jugendlichen die elementaren Grundsätze von Recht und Unrecht nähergebracht werden, wenn bereits auf der Ebene des materiellen Strafrechts für ihn andere Maßstäbe gelten als für Erwachsene, wenn also etwa für ihn, anders als für seinen bereits erwachsenen Mittäter, ein Ladendiebstahl nicht strafbar ist1676? Rödig1677 gibt zu bedenken, dass von einer solchen generellen Entkriminalisierung bei nur geringfügigen Gefährdungen zukünftig auch Verbrechenstatbestände vom Anwendungsbereich der Minimalklausel betroffen wären1678. Gegen eine Bagatellisierung des Ladendiebstahls wendet sich auch Schoreit1679, 1673 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 240. 1674 So auch Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 240. 1675 Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht, S. 108. 1676 Kornprobst, JR 2002, S. 309, 312. 1677 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 240. 1678 Als Beispiel führt er den Mordversuch eines Jugendlichen an, der – etwa infolge frühzeitiger Entdeckung – in einem Stadium unfreiwillig abgebrochen wird, in dem nach objektiver Betrachtung noch keine Gefährdung des Opfers eingetreten war. Wegen einer (Noch-)Nicht-Gefährdung des Opfers würde bei einer Geringfügigkeitsklausel Straffreiheit eintreten. 1679 Schoreit, JZ 1976, S. 49, 52. 346 da das Ausmaß, welches der Warenhausdiebstahl zwischenzeitlich angenommen habe, keine Verharmlosung dulde. Wegen der damit verbundenen nachteiligen Signalwirkung sei jeder Rückzug der Strafrechtspflege aus dem Bereich der Laden- und Warenhausdiebstähle abzulehnen. Bei dieser Argumentation wird verkannt, dass die gesetzlich normierte Geringwertigkeitsklausel die immer stärker ausufernde Praxis der „freiwilligen“ Sanktions- und Bußgeldzahlungen in Form von Fangprämien und Bearbeitungsgebühren, welche im Falle der Nichtanzeige eines Ladendiebstahls erhoben werden, eindämmen, wenn nicht gar verhindern kann. Ferner wird mit der Forderung nach der Einführung eines materiell-rechtlichen Geringfügigkeitsprinzips nur der Grundsatz verallgemeinert, der sich heute schon bei der Interpretation einzelner Tatbestandsmerkmale zeigt: So wird z. B. die körperliche Misshandlung als eine nicht ganz unerhebliche Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit definiert1680, Sachbeschädigung ist die nicht ganz unerhebliche körperliche Einwirkung auf eine Sache1681. Warum sollte dieser dem Strafrecht bereits immanente Grundgedanke daher nicht allgemein zu einem Strafausschließungsgrund erweitert werden1682? Die Forderung nach der Einführung eines allgemeingültigen Geringfügigkeitsprinzips wird auch mit dem Hinweis auf ausländische Rechtsordnungen begründet, nach denen eine strafrechtliche Reaktion bei unbedeutenden Rechtsgutsverletzungen zu unterbleiben hat1683. So wird auf § 42 des österreichischen Strafgesetzbuches verwiesen, wonach Taten mit geringer Schuld und unbedeutenden Tatfolgen oder – seit 1987 – nach erfolgter Wiedergutmachung nicht strafbar sind, wenn die Bestrafung nicht aus spezial- oder generalpräventiven Gründen geboten ist. Nach überwiegender Meinung handelt es sich um einen Strafausschließungsgrund, seit 1987 auch um einen Strafaufhebungsgrund, dessen Feststellung dem Gericht vorbehalten ist1684, vgl. § 42 II 1680 Fischer, Kommentar zum StGB, § 223, Rdnr. 3a. 1681 Fischer, Kommentar zum StGB, § 303, Rdnr. 6. 1682 Vgl. Sonnen, DVJJ-Journal 2/2002, S. 215, 217; so auch Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 15: Die Entkriminalisierung sollte durch Restriktion des äußeren Tatbestandes erreicht werden. 1683 Vgl. Schöch, Entkriminalisierung, S. 245, 255. 1684 Vgl. Schöch, Entkriminalisierung, S. 245, 255; Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 98. 347 öStGB. Die „mangelnde Strafwürdigkeit der Tat“ nach § 42 öStGB ist auf der höchsten Stufe der Entkriminalisierungsskala einzuordnen, weshalb es nicht überrascht, dass ihr Anwendungsbereich mit ca. 7 Prozent der Gerichtsentscheidungen stark begrenzt geblieben ist1685. Grund hierfür mag sein, dass bei einer Anwendung des § 42 öStGB in der Hauptverhandlung ein Freispruch erfolgen muss, was aber den Richtern ein ungutes Gefühl hinterlassen kann, denn immerhin liegt in den Fällen des § 42 öStGB eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Tat vor1686. Dagegen eröffnete die materielle Geringwertigkeitsklausel des § 3 des StGB der DDR1687 die Möglichkeit, die Tat als Verfehlung außerstrafrechtlich zu verfolgen – zu denken wäre im heutigen Strafrecht an eine Abgabe an das OWiG1688. Diese Lösung hatte einen erheblich größeren Anwendungsbereich als das vorgestellte österreichische Modell1689. Dennoch ist die materiell-rechtliche Verankerung des Geringfügigkeitsprinzips mit verbesserten Kontrollmöglichkeiten – auch für die Opfer von Straftaten – verbunden. Während diesen bei Opportunitätsentscheidungen wie der Verfahrenseinstellung letztlich nur die Dienstaufsichtsbeschwerde bleibt, können Antragsteller, die zugleich Verletzte sind, bei Einstellungen nach § 170 II StPO binnen zwei Wochen Beschwerde erheben. Sofern sich ein Urteil darauf stützt, dass eine Tat nicht strafbar ist, weil diese unter das Geringwertigkeitsprinzip fällt, wäre gegen ein solches Urteil das Rechtsmittel der Berufung gegeben, um die gerichtlich vorgenommene Bewertung der Geringfügigkeit überprüfen zu lassen1690. 1685 Vgl. Schöch, Entkriminalisierung, S. 245, 255. 1686 Vgl. dazu Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 100. 1687 § 3. (1) Eine Straftat liegt nicht vor, wenn die Handlung zwar dem Wortlaut eines gesetzlichen Tatbestandes entspricht, jedoch die Auswirkungen der Tat auf die Rechte und Interessen der Bürger oder der Gesellschaft und die Schuld des Täters unbedeutend sind. (2) Eine solche Handlung kann als Verfehlung, Ordnungswidrigkeit, Disziplinarverstoß oder nach den Bestimmungen der materiellen Verantwortlichkeit verfolgt werden, soweit dies gesetzlich zulässig ist. 1688 Vgl. Schöch, Entkriminalisierung, S. 245, 256. 1689 Vgl. Schöch, Entkriminalisierung, S. 245, 256. 1690 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 16. 348 Ein so verstandenes Geringfügigkeitsprinzip wird letztlich auch der vielfach erwähnten Ultima-Ratio-Funktion des strafrechtlichen Rechtsgüterschutzes gerecht1691. Das schärfste Kontrollinstrument des Staates sollte der Reaktion auf sozial unerträgliche Handlungen vorbehalten bleiben, die bloß unerhebliche Beeinträchtigung eines Rechtsgutes bedarf regelmäßig keiner strafrechtlichen Ahndung. 5.1.3.5.1.2.2 Kodifizierung einer festen Wertgrenze Die aufgezeigten Reibungspunkte würde eine restlose, eindeutige Erfassung strafbaren Verhaltens durch kasuistisch-exakte Regelungen und unter Verwendung deskriptiver Tatbestandsmerkmale nicht nur im Hinblick auf die Anforderungen des Artikel 103 II GG am ehesten beseitigen. Sie käme auch der Forderung nach Entkriminalisierung entgegen, da sie das Verbrechen nur punktuell erfassen könnte, somit mehr Lücken zuließe und dem Richter durch enge Bindung an das Gesetz weniger Möglichkeiten zur extensiven Tatbestandsinterpretation einräumte als eine generelle Regelung1692. Daher wird verschiedentlich an den Gesetzgeber appelliert, bei der einzelnen Strafbestimmung noch stärker die scharfe Grenze zu suchen und die Straflosigkeit mancher Delikte in Kauf zu nehmen, anstatt mit Hilfe unbestimmter Begriffe die lückenlose Strafbarkeit anzustreben. Die Abgrenzung verschiedener Diebstahlsarten anhand ihrer Wertigkeit ist grundsätzlich aus §§ 242, 248 a StGB bekannt. Es wird die Auffassung vertreten, es sei eine exakte Grenzziehung notwendig, um eine Differenzierung zwischen den als Kriminalunrecht eingestuften Taten und der straffreien Bagatelle vorzunehmen. Nur anhand einer festen Wertgrenze sei festzustellen, ob sich der Täter noch im straffreien Raum bewegt oder die Grenze zur Strafbarkeit bereits überschritten hat. Eine Unterscheidung im Einzelfall könne nicht mit unbestimmten Rechtsbegriffen wie „geringfügig“ oder „unbedeutender Wert“ vorgenommen werden1693. Diese wären wieder der Auslegung durch den Rechtsanwender zugänglich und würden mit großer Wahrscheinlichkeit zu einer ähnlich unterschiedlichen Anwendungspraxis führen, wie sie heute schon im Rahmen der Diversionsrichtlinien zu beobachten ist. 1691 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 17. 1692 So Naucke, Strafrechtsentwicklung, S. 58. 1693 So auch Mahn, Beförderungserschleichung, S. 152; Dreher, Bagatellkriminalität, S. 927. 349 Die Abgrenzung des straflosen Bagatelldiebstahls von dem strafbaren Diebstahl sollte nach Rössner1694 anhand eines festen Deliktsbetrages erfolgen, weil dieser wichtige Anknüpfungspunkte in der Wirklichkeit findet1695. Da der soziale Wert einer Sache durch deren Reproduzierbarkeit bestimmt werde, könnten geringfügige Dinge ohne größere sozialschädliche Auswirkungen ersetzt werden. Zum anderen würde mit der Einführung einer festen Bagatellgrenze dem Umstand Rechnung getragen, dass erst der steigende Wegnahmebetrag einer einfachen Diebstahlshandlung den völlig ungefährlichen Normalbürger und Gelegenheitstäter deutlich vom antisozialen Straftäter scheidet. Die Negierung des Tatbestandes aus dogmatischen Gründen könne zur gesellschaftlichen Neutralisierung des Unrechtsgehaltes führen, die der gesamten strafrechtlichen Kontrolle mehr schadet als nützt. Dem ist entgegenzuhalten, dass gerade die relative Unbestimmtheit weiter Tatbestandsfassungen zur Vermehrung von Humanität, Liberalität und Gleichheit im Strafrecht genutzt werden können1696. Ohne Verwendung von Generalklauseln sind Gesetze oftmals zu starr und zu kasuistisch und könnten dem Wandel der Verhältnisse oder der Besonderheiten nicht mehr gerecht werden1697. Daher wird das Bestimmtheitsgebot heute auch nur noch als Gebot „größtmöglicher Bestimmtheit“ verstanden, wobei die Grenze der noch zulässigen Unbestimmtheit nicht genau feststeht1698. 5.1.3.5.1.3 Zwischenergebnis Problematisch an einer vom Gesetzgeber vorzugebenden starren Wertgrenze – die der jeweiligen Geldentwertung angepasst werden müsste – ist wiederum die Frage, warum bei einer äußerst geringfügigen Wertdifferenz von nur einem Cent eine zunächst straflose Handlung zum Diebstahl wird1699. So argumentiert auch Dreher1700, dass jede feste Wertgrenze willkürlich sei. Doch auch 1694 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 202. 1695 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 202. 1696 Vgl. Naucke, Strafrechtsentwicklung, S. 58. 1697 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 189. 1698 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 189. 1699 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 58. 1700 Dreher, Bagatellkriminalität, S. 929. 350 wenn man den „Schmerz der Grenze“ in Kauf nähme1701, blieben zu Recht Bedenken: Unabhängig von der Persönlichkeit des Täters könne ein Diebstahl von 20 Euro je nach den Umständen des Einzelfalles einen verschiedenen Unrechts- und Schuldgehalt haben1702. Der Unrechtsgehalt eines Vermögensdelikts richtet sich somit nicht durchweg allein nach dem Wert des vom Täter erstrebten Gegenstandes: „Die Entwendung einer Sache von geringem Wert kann sich in einem Fall als Bagatelle darstellen, in einem anderen Fall aber, je nach den Verhältnissen des Opfers, eine schwerwiegende Einbuße bedeuten und auf eine rücksichtslose Einstellung beim Täter hinweisen“1703. Damit wird der Vorwurf zum Ausdruck gebracht, eine gesetzlich normierte Wertgrenze stelle den Erfolgsunwert einer Tat in den Mittelpunkt und vernachlässige die individuelle Schuld bei der Bewertung des Unrechts1704. Jedoch muss man den Kritikern zugestehen, dass bei einer allgemeingültigen gesetzlichen Regelung individuelle Schuldaspekte tatsächlich niemals eine Rolle spielen können, da dies gerade der universellen Anwendbarkeit eines Tatbestandes zuwiderlaufen würde1705. Derartige Überlegungen können daher nur in der individuell vorzunehmenden Strafzumessung Berücksichtigung finden. Das ist dann aber kein Problem der materiell-rechtlichen Entkriminalisierung bei den Bagatelltatbeständen, sondern das eines jeden Straftatbestandes, bei dem als Anknüpfungspunkt nur der Außenerfolg des Täters bleibt, der sich in dem Handlungs- und Erfolgsunwert der Tat sowie dem typischen Gesinnungsunwert ausdrückt und vom Gesetzgeber in entsprechend klare Unrechtstatbestände zu fassen ist1706. Allgemein lässt sich somit sagen: Gegen die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe und wertausfüllungsbedürftiger Generalklauseln, die als extreme Formen normativ unbestimmter Tatbestandsmerkmale verstanden werden können, bestehen dann keine Bedenken, wenn sich mit Hilfe der üblichen 1701 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 210. 1702 Stehle jemand der alten, von Sozialhilfe lebenden Frau ihre letzten 20 Euro, so hat das ein anderes Gewicht, als wenn jemand zwei Zehn-Euro-Scheine nimmt, die er auf dem Schreibtisch eines vermögenden Mannes herumliegen sieht, vgl. Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 210. 1703 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 210; BT-Drs. 7/1261, S. 17. 1704 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 202. 1705 So im Ergebnis auch Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 210 f. 1706 So im Ergebnis auch Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 210. 351 Auslegungsmethoden, insbesondere durch Heranziehung anderer Vorschriften desselben Gesetzes, unter Berücksichtigung des Normzusammenhangs mit anderen Gesetzen oder aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwendung der Norm gewinnen lässt. Der Einzelne hat in diesem Fall die Möglichkeit, den durch die Strafnorm geschützten Wert sowie das Verbot bestimmter Verhaltensweisen zu erkennen und die staatliche Reaktion vorauszusehen1707. 5.1.3.5.2 Leistungserschleichung 5.1.3.5.2.1 Tatbestand Nach ganz überwiegender Auffassung ist unter diesem Tatbestandsmerkmal jeder Transport von Personen durch ein öffentliches Verkehrsmittel zu verstehen1708. Der Täter muss eine Leistung ferner in der Absicht erschleichen, das Entgelt nicht zu entrichten. Hieraus wird abgeleitet, dass die Entgeltlichkeit der in Anspruch genommenen Leistung ein ungeschriebenes Merkmal des objektiven Tatbestandes darstellt1709. Ein Entgelt im strafrechtlichen Sinne ist nach der Legaldefinition des § 11 I Nr. 9 StGB eine „in einem Vermögensvorteil bestehende Gegenleistung“. Zusätzlich dazu ist nach einhelliger Auffassung erforderlich, dass das Entgelt aus erwerbswirtschaftlichen Gründen erhoben wird1710. § 265a StGB normiert zwar nicht ausdrücklich, dass durch die Tatbegehung beim Opfer ein Vermögensschaden eingetreten sein muss. § 265a StGB verlangt aber, dass die Leistungserschleichung in der Absicht erfolgte, das Entgelt 1707 LK-Dannecker, Kommentar zum StGB, § 1, Rdnr. 209. 1708 Zur weiteren Differenzierung des Tatbestandsmerkmales der Beförderung durch ein Verkehrsmittel, insbesondere zur Frage, ob auch die Mitfahrt in einem privaten Verkehrsmittel unter § 265a StGB zu subsumieren ist, vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 81 m. w. N. 1709 MünchKomm StGB-Wohlers, Kommentar zum StGB, § 265a, Rdnr. 27; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, S. 354. 1710 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 82: Orientiert man sich an der zu § 248a StGB ergangenen Rechtsprechung, dürfte die Geringwertigkeitsgrenze bei ca. 50 Euro festzusetzen sein, OLG Frankfurt/Main, NStZ-RR 2008, 311; PfzOLG Zweibrücken NStZ 2000, 536. 352 nicht zu entrichten, weshalb der eine Leistung Erschleichende einen anderen in dessen wirtschaftlichen Vermögensinteressen grundsätzlich schädigt1711. Die h.M. geht vom wirtschaftlichen Gesamtwert des Vermögens aus und bestimmt den Schaden, indem sie in einem ersten Schritt das betroffene Vermögen unmittelbar vor und unmittelbar nach der täuschungsbedingten Handlung vergleicht1712. Gerade im Bereich der Leistungserschleichung bei der Beförderung mit öffentlichen Verkehrsmitteln ist es aber so, dass das Verkehrsmittel ohnehin gefahren wäre. Die Aufwendungen der Verkehrsbetriebe für die entsprechende Fahrt erfolgen unabhängig von der tatsächlichen Anwesenheit des Täters1713. Ein Schaden müsste daher grundsätzlich verneint werden, weil der Leistende nicht ärmer wird. Hier zeigt sich das Problem der umfassenden Kriminalisierung des „Schwarzfahrens“: Das Beförderungsunternehmen wird durch das Schwarzfahren einerseits nur mittelbar geschädigt, da sein Vermögen nicht geschmälert wird, aber eben auch keinen Zuwachs erfährt. Andererseits soll aber auf bloßes Schmarotzertum und Unfairness in einem liberalen Rechtsstaat gerade nicht mit Strafe reagiert werden, wenn im Übrigen nichts Schädliches passiert1714. Dennoch wird nahezu unumstritten ein strafrechtlich relevanter Vermögensschaden beim Normalfall des Schwarzfahrens angenommen1715. Dieses Ergebnis ist auch sachgerecht, denn die als entgeltlich gedachte Leistung wird bei der Leistungserschleichung tatsächlich als unentgeltliche in Anspruch genommen, so dass die Vermögensinteressen des Opfers nicht gewahrt werden 1711 Vgl. Punkt 4.2.3.1.3. 1712 BGHSt 53, 199, 201 f.; näher zum Schadensbegriff Klesczewski, Strafrecht BT, S. 475 f. 1713 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 106 f. 1714 Alwart, JZ 1986, S. 563, 564. Aus diesem Grund lehnt Mahn die Annahme eines Vermögensschadens dort ab, wo sich aus zivilrechtlicher Sicht des Falls kein Opfer ergibt, da sich anderenfalls zivilrechtliche und strafrechtliche Wertungen widersprechen, Mahn, Beförderungserschleichung, S. 123. 1715 Trotz unterschiedlicher Begründungen wird das Vorliegen eines Vermögensschadens im Ergebnis übereinstimmend bejaht, vgl. dazu Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT, S. 567; Alwart, JZ 1986, S. 563, 565 m. w. N.; Schall, JR 1992, S. 1, 4 m. w. N. 353 und es in diesem Sinne –ähnlich dem Spendenbetrug- einen Vermögensschaden erleidet1716. 5.1.3.5.2.2 Lösungsansätze 5.1.3.5.2.2.1 Kodifizierung einer allgemeinen Geringfügigkeitsklausel Es wäre an eine Entkriminalisierung dergestalt zu denken, dass eine Strafbarkeit nur dann bestehen bliebe, wenn der Täter in der Absicht gehandelt hat, ein „nicht nur geringfügiges Entgelt“ nicht zu entrichten. Hiergegen bestehen zwar grundsätzlich keine Bedenken, allerdings wirft die Entkriminalisierungsdiskussion im Wege der Geringfügigkeit an dieser Stelle ein Scheinproblem auf: Der durch das „Schwarzfahren“ angerichtete Schaden ist in seiner Gesamtheit zwar beachtlich1717, der im maßgeblichen Einzelfall entstandene Schaden ist aber gering1718 und liegt nahezu immer unter dem Betrag, bei welchem die Diversionsrichtlinien der Länder von einer Geringfügigkeit ausgehen. Mit Aufnahme einer entsprechenden Geringwertigkeitsklausel würde aber außer Acht gelassen, dass der Wert der erschlichenen Leistung im strafrechtlichen Sinne nur der des zu zahlenden Beförderungsentgeltes ist und mögliche zivilrechtliche Ersatzansprüche an dieser Stelle nicht zu berücksichtigen sind. Dennoch, auch wenn der Nutzen einer Geringwertigkeitsklausel für § 265a 3. Var. StGB nicht groß erscheint, so wäre die Kodifizierung derselben aber für den jugendlichen Straftäter auch nicht nachteilig. Denn sie bietet immer die Möglichkeit, für diesen Tatbestand den „geringen Schaden“ deutlich niedriger als bei anderen Tatbeständen anzusetzen. 5.1.3.5.2.2.2 Kodifizierung einer starren Wertgrenze Probleme an der ordnungsrechtlichen Lösung im Bereich der Bagatellkriminalität ergeben sich regelmäßig daraus, dass für die Differenzierung zwischen Delikten, die als Bagatelle zu werten sind, und Verstößen, die aufgrund ihrer Schwere als Kriminalunrecht einzustufen sind, eine Abgrenzung erforderlich 1716 Alwart, JZ 1986, S. 563, 565. 1717 Die verursachte Gesamtschadenssumme der Leistungserschleichung beläuft sich 2008 auf 3 Millionen Euro, vgl. PKS 2008, S. 195. 1718 82,5 Prozent der Schadensfälle hatten einen Wert von weniger als 15 Euro, vgl. PKS 2008, S. 195. 354 wird1719. Während es dem Täter beim Ladendiebstahl weitestgehend freisteht, auch hochpreisige Waren zu entwenden, und die Wegnahme geringwertiger Sachen daher mit Straffreiheit privilegiert werden soll, hat der Schwarzfahrer es nicht in der Hand, den Gegenwert der erschlichenen Beförderung selbst zu bestimmen. Der Täter des § 265a 3. Var. StGB wird meist nicht um des Schwarzfahrens willen die Tat begehen, sondern um von einem Ort zum anderen zu kommen, wofür das zu entrichtende Beförderungsentgelt nicht in seinem Ermessen steht, sondern von den Verkehrsbetrieben festgesetzt wird. Legte man das von den Verkehrsbetrieben im Falle des Fahrens ohne gültigen Fahrausweis erhobene erhöhte Beförderungsentgelt zugrunde, um eine feste Wertgrenze zu bestimmen, so wäre mit der bundeseinheitlich geforderten Summe von 60 Euro eine vertretbare Geringwertigkeitsgrenze bereits erreicht oder gar überschritten1720. Das von den Verkehrsbetrieben erhobene erhöhte Beförderungsentgelt ist daher als starre Wertgrenze zur Bestimmung der Geringfügigkeit ungeeignet. Zieht man dagegen den Wert der erschlichenen Beförderungsleistung heran, besteht die Möglichkeit, dass diese einen höheren Wert erreicht als das erhöhte Beförderungsentgelt. Es stellt sich die Frage, ob derartige Fälle weiterhin als Bagatelle zu werten sind oder ob für sie die Beibehaltung des eine Kriminalstrafe nach sich ziehenden Tatbestandes erforderlich bleibt1721. 5.1.3.5.2.2.3 Zwischenergebnis Der Festlegung einer starren Wertgrenze begegnen die für die Kodifizierung einer solchen Grenze beim einfachen Ladendiebstahl geäußerten Bedenken in gleicher Form. Auch für die soeben beschriebenen Fälle stellt die Verwendung einer Generalklausel die sachgerechte Lösungsmöglichkeit dar. Die Normierung einer starren Wertgrenze ist daher abzulehnen. 5.1.3.5.3 Zusammenfassung Da sich der Rechtsgüterschutz durch das Strafrecht an der Verhältnismäßigkeit zu orientieren hat, ist es verfassungspolitisch sinnvoll, unbedeutende Rechtsgutsverletzungen von der Strafbarkeit auszunehmen1722. Voraussetzun- 1719 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 152. 1720 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 152. 1721 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 152 f. 1722 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 202. 355 gen für die Straflosigkeit sind die geringe Schuld des Täters einerseits und keine oder nur eine unbedeutende Rechtsgutsverletzung oder Rechtsgutsgefährdung andererseits. Einer starren und unflexiblen Festlegung einer Geringwertigkeitsgrenze bedarf es nicht, weil der Verwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffes („geringfügig“) dann keine Bedenken entgegenstehen, wenn dieser im Rahmen der Auslegung eine zuverlässige Rechtsanwendung zulässt. Der Normierung eines allgemeinen Geringfügigkeitsprinzips ist daher der Vorzug einzuräumen, da so auf die jugendtypischen Besonderheiten der Tat und deren Unrecht flexibler reagiert werden kann. Um die richtungsweisende Wirkung deutlich zu machen, hat die Geringfügigkeitsklausel am Anfang des JGG zu stehen1723. Bei der Normierung de lege ferenda ist die Einschränkung vorzunehmen, dass der Ausschluss des Tatbestandes im Falle einer geringen bzw. unbedeutenden Rechtsverletzung nur dann eingreift, wenn nicht die Schwere der Schuld eine strafrechtliche Ahndung der Tat erfordert. Damit kann den Bedenken begegnet werden, eine Geringfügigkeitsklausel würde generell auch für Verbrechen gelten. 5.1.4 Herabstufung der Bagatelldelikte zu Ordnungswidrigkeiten Um Bagatelldelikte der Strafbarkeit zu entziehen, könnten sie de lege ferenda aus dem Strafrecht herausgenommen und dem Recht der Ordnungswidrigkeiten zugeordnet werden. Der Bereich der Ordnungswidrigkeiten erfasst Gesetzesübertretungen, die nach der allgemeinen gesellschaftlichen Auffassung nicht als strafwürdig gelten1724, d. h. Fälle von geringem Unrechtsgehalt, die sich von den kriminellen Vergehen durch den Grad des ethischen Unwertgehalts unterscheiden1725. Der Geldbuße im Recht der Ordnungswidrigkeiten ist nicht das mit der Verhängung einer Kriminalstrafe verbundene autoritäre, ehrenrührige Unwerturteil über die Verhaltensweise des Täters immanent, sie enthält daher keine ins Gewicht fallende Beeinträchtigung des Ansehens oder des Leumunds des 1723 Arbeitskreis, Forum II/1, S. 281: Ein Formulierungsvorschlag lautet: „Eine Verfehlung von Jugendlichen ist nicht strafbar, wenn sie nicht mehr als nur geringfügige Gefährdungen oder Schäden nach sich gezogen hat.“ 1724 BVerfGE 27, 18, 20. 1725 Vgl. BVerfG, NJW 1959, S. 619; so auch Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 310. 356 Betroffenen1726. Ihr fehlt aber der „Ernst der staatlichen Strafe“1727. Eine Form der Entkriminalisierung durch den Gesetzgeber ist die Herausnahme von Vorschriften aus dem StGB und deren Überleitung in das OwiG1728. Naucke1729 spricht von einer großen Anziehungskraft des Modells „Entkriminalisierung durch Überführen von Strafrecht in Ordnungswidrigkeitenrecht“. Vielfach sei dieses Modell „Ordnungswidrigkeitenrecht statt Strafrecht = Entkriminalisierung“ benutzt worden, so für die Entkriminalisierung des Straßenverkehrsrechts seit 1968 (Einführungsgesetz zum Ordnungswidrigkeitengesetz) und bei der Entkriminalisierung der Übertretungen des StGB als Teil der Strafrechtsreform 1974 (Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch). Dem Gesetzgeber sei diese Art der Entkriminalisierung daher nicht fremd, sie müsse nur konsequent weiterbetrieben werden. 5.1.4.1 Vorüberlegungen Begehen Jugendliche oder Heranwachsende Ordnungswidrigkeiten, steht deren Ahndung im Kräftefeld dreier Normbereiche: des Ordnungswidrigkeitenrechts, des Jugendstrafrechts und des allgemeinen Strafrechts, jeweils in materiell- wie in verfahrensrechtlicher Hinsicht1730. Ordnungswidrigkeiten sind 1726 BVerfGE 27, 18 f.; so auch Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 173, der darauf hinweist, dass sich die Geldbuße des Ordnungswidrigkeitenrechts grundsätzlich anders darstellt als die Strafe des Kriminalunrechts. 1727 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 173. 1728 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 169; vgl. zu den formalen und materiellen Definitionsansätzen des Begriffes „Ordnungswidrigkeit“: Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 41. 1729 Naucke, GA 1984, S. 199, 205. 1730 Bohnert, Ordnungswidrigkeiten und Jugendrecht, S. 1, deren Verhältnis durch fünf methodische Anhaltspunkte in den Blick zu nehmen ist: 1) § 2 OWiG enthält einen Ansatz für eine Aufteilung der Einflusssphären: „Dieses Gesetz gilt für Ordnungswidrigkeiten nach Bundesrecht und nach Landesrecht“, 2) § 46 OWiG regelt, dass für das Bußgeldverfahren, soweit das OWiG nichts anderes bestimmt, sinngemäß die Vorschriften der allgemeinen Gesetze über das Strafverfahren gelten, namentlich der StPO, des GVG und des JGG, 3) im OWiG finden sich einige ausdrückliche Regelungen für die Ahndung von Ordnungswidrigkeiten Jugendlicher, während sich im JGG nichts Entsprechendes für Ordnungswidrigkeiten findet, 4) denkbar wäre eine Rekonstruktion der Gesetzeszwecke von JGG und OWiG und die Deduktion allgemeiner jugendtümlicher Regelungen zur Anwendung im Ordnungswidrigkeitenrecht, 5) § 2 JGG enthält seinerseits eine normative Zuordnung: „Die allgemeinen Vorschriften gel- 357 keine Straftaten1731. Da sich die Ordnungswidrigkeit gegenüber der Straftat als das schwächere Mittel der Ahndung erweist, bedeutet die Einstufung bestimmter Bagatelldelikte als Ordnungswidrigkeit eine Entkriminalisierung,1732. Die so entkriminalisierten Tatbestände stellen materiell-rechtlich keine Straftat mehr dar. 5.1.4.2 Abgrenzung der Ordnungswidrigkeiten vom Strafrecht Ordnungswidrigkeitenrecht und Strafrecht verfolgen verschiedene Schutzzwecke, wobei die Abgrenzung des materiellen Begriffs der Ordnungswidrigkeit vom Strafrecht umstritten ist1733. Die h. M. vertritt eine gemischt qualitativ-quantitative Methode1734. Danach wird eine Straftat durch die Auflehnung gegen die Rechtsordnung, welche ein sozialethisches Unwerturteil enthält, charakterisiert. Demgegenüber wird ein ordnungswidriges Verhalten von Ungehorsam gegenüber verhältnisbedingten Vorschriften staatlicher Verwaltung gekennzeichnet1735. Der Geldbuße fehle der „Ernst staatlichen Strafens“1736, sie sei nur eine deutliche Pflichtenermahnung. Auf diese Art können Straftaten und Ordnungswidrigkeiten voneinander unterschieden werden. Im Grenzbereich falle es in das pflichtgemäße Ermessen des Gesetzgebers, wie das Delikt eingruppiert werden soll1737. Ein Kriterium für die Abgrenzung der Delikte im Grenzbereich benennt die h. M. nicht, sodass es für sie hier eine begriffliche Nichtunterscheidbarkeit der Delikte gibt.1738. ten nur, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist.“ Zu Recht stellt Bohnert fest: Wären diese Anhaltspunkte gleichrangig, so wäre die Rechtslage so verworren, wie sie praktiziert wird. Vgl. zur Auflösung dieses Spannungsfeldes ebenfalls Bohnert, Ordnungswidrigkeiten und Jugendrecht, S. 2 f. 1731 Bohnert, Ordnungswidrigkeiten und Jugendrecht, S. 2 m. w. N. 1732 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 169. 1733 Vgl. zum Meinungsstand Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Rdnr. 5 ff. 1734 BVerfGE 45, 272, 288 f.; Roxin, Strafrecht AT I, S. 31 f. m. w. N. 1735 Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Rdnr. 32. 1736 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 173. 1737 BVerfGE 51, 60, 74; BVerfGE 80, 182, 186. 1738 Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Rdnr. 34 358 Zusammengefasst lässt sich festhalten, dass das Ordnungswidrigkeitenrecht das Allgemeininteresse an einem sorgfältigen Verhalten schützt, während das Strafrecht vor allem Individualrechtsgüter vor einer Verletzung schützt. 5.1.4.3 Lösungsansätze Nach Schauf1739 erscheine die Einstufung der Bagatellen als Ordnungswidrigkeit bei Abwägung aller Vor- und Nachteile als die Wahl des kleineren Übels gegenüber ihrer Verortung im Strafrecht, wolle man sich nicht dazu entschlie- ßen, das System der formellen Sozialkontrolle weiter zu differenzieren. Auch Baumann1740 hat den Vorschlag gemacht, die Bagatelldelikte unter den Vermögens- und Eigentumsdelikten in den Bereich der Ordnungswidrigkeiten zu verlagern1741. Es sei nicht einzusehen, dass der Schutz von Leib und Leben im weiten Umfang und insbesondere bei Verstößen gegen die Straßenverkehrsordnung präsent sei, während z. B. der Ladendiebstahl weiterhin eine Straftat sei, und man eine Herabstufung von Eigentums- und Vermögensdelikten deshalb nicht vornehmen wollte, weil man eine Relativierung des Eigentumsbegriffes befürchte.“1742 Die Differenz zwischen Straftaten und Ordnungswidrigkeiten sei überwiegend quantitativer und nicht qualitativer Art, weshalb eine randscharfe Abgrenzung in einem breiten Grenzbereich nicht möglich und somit dem Ermessen des Gesetzgebers überlassen sei1743. Dem Grundsatz folgend, dass das Strafrecht immer nur als letztes Mittel seinen Einsatz finden soll, sei der Gesetzgeber nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, Bagatellen dann als Ordnungswidrigkeiten einzustufen, wenn die soziale Störung damit ebenso gut oder sogar besser als mit der Kriminalstrafe zu beheben sei. In diesen Fällen habe der Gesetzgeber zur Ordnungswidrigkeit und damit zur Geldbuße zu greifen. 1739 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 222. 1740 Baumann, ZRP 1972, S. 273 f. 1741 Baumann, JZ 1972, S. 1, 3; Baumann, ZRP 1972, S. 273 f.; vgl. zu den Fragen der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit ausführlich Bohnert, Ordnungswidrigkeiten und Jugendrecht, S. 25 ff.; zur Gestaltung des Verfahrens selbst Bohnert, Ordnungswidrigkeiten und Jugendrecht, S. 51 ff. 1742 Baumann, JZ 1972, S. 1, 3; Baumann, ZRP 1972, S. 273 f. 1743 Priebe, Bagatellkriminalität, S. 213. 359 Baumann1744 sah für seinen Vorschlag zwei Lösungswege: 1) Die als Bagatellen eingestuften Delikte würden komplett aus dem Strafgesetzbuch herausgenommen und in das Ordnungswidrigkeitenrecht überführt, wobei Baumann selbst eingesteht, dass nur bei den Vermögensdelikten ein zahlenmäßiger Maßstab als Abgrenzungskriterium vorstellbar sei. 2) Im StGB werde ein Drittes Buch mit einer Zusammenstellung von materiell-rechtlichen Vorschriften eingefügt, welches die Bagatellkriminalität betreffen. Sodann sei ein Katalog von verschiedenen Ordnungswidrigkeiten zu erstellen, die Beziehungen zum allgemeinen Strafrecht haben, aber unter dessen Schwelle liegen und mit der sie tragenden verwaltungs- oder zivilrechtlichen Rechtsmaterie nicht unlösbar verbunden sind. Dies hätte den Vorteil, dass der Allgemeine Teil des StGB Anwendung finden würde, die Vorschriften also für das gesamte Kriminalrecht gelten1745. Mit der Aufnahme eines Ordnungswidrigkeitenkatalogs in das StGB würde ein „neuer Typ von Bagatellvorschriften“ entstehen, der zwar auch den Ordnungswidrigkeiten zugeordnet, aber dem Strafgesetzbuch unterstellt wäre1746. Nur so könne die Durchbrechung des Legalitätsprinzips im Strafrecht verhindert werden1747. Dabei müsse ein neuer Sanktionskatalog geschaffen werden, der Maßnahmen einschließlich der Geldbuße enthält, die zwar im Vorfeld der Kriminalstrafe liegen, aber dennoch an die persönliche Verantwortlichkeit des Bagatelltäters appellieren1748. In der Literatur finden sich zahlreiche Stimmen, die sich für eine Entkriminalisierung durch Herabstufung der Bagatellen in den Bereich der Ordnungswidrigkeiten aussprechen1749. In Anlehnung an den letztlich nicht umgesetzten Entwurf eines § 118a OWiG1750 sollte beispielsweise ein neuer Ordnungswidrigkeitentatbestand für die Sachbeschädigung durch Graffiti geschaffen werden, der das unbefugte Anbringen von Plakaten bzw. das unbefugte Beschrif- 1744 Baumann, JZ 1972, S. 1, 3. 1745 Baumann, JZ 1972, S. 1, 3. 1746 Männlein, Opportunitätsvorschriften, S. 178; Dreher, Bagatellkriminalität, S. 926. 1747 Vgl. Eckl, ZRP 1973, S. 139, 140. 1748 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 214. 1749 Vgl. Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 85 m. w. N. 1750 Vgl. dazu BT-Drs. 13/374, S. 5 f.; BT-Drs. 10/5083, S. 14; BT-Drs. 10/5083, S. 23. 360 ten, Bemalen, Bekleben oder sonstige Verunstalten einer Anlage oder Sache beinhaltet1751. Auch im Bereich der Leistungserschleichung wurde eine dem Unrechtsgehalt des § 265a StGB angemessene Lösung darin gesehen, sie als Ordnungswidrigkeit einzustufen, wenn es sich um die Form des Schwarzfahrens handelt.1752 Die Leistungserschleichung nach § 265a I Alt. 3 StGB richte sich zumindest auch gegen die Interessen der Allgemeinheit und ähnele so den Bagatellfällen des Steuer- und Straßenverkehrsrechts, die heute ebenfalls als Ordnungswidrigkeit eingestuft sind1753. Außerdem würde mit der Einstufung als Ordnungswidrigkeit dem Umstand Rechnung getragen, dass die Allgemeinheit das „Schwarzfahren“ zwar als missbilligenswertes, gemeinlästiges1754, aber nicht unbedingt als kriminelles Verhalten ansieht1755. Die undifferenzierte Pönalisierung des Schwarzfahrens erfasse unter den heutigen Verhältnissen des Massenverkehrs Verhaltensweisen, deren Einstufung als Kriminalunrecht nicht mehr gerechtfertigt sei. Das Strafrecht als Ultima Ratio sei eine zu scharfe Reaktion auf die weite Auslegung des Merkmals „Erschleichen“ durch die Rechtsprechung, die auch schon das bloße Ausnutzen fehlender Kontrollen unter Strafe stellt. Da sich die Realität weit von der tatbestandlichen Regelung entfernt, kann sich der Täter, insbesondere wenn es um die erste Auffälligkeit geht, durch die Zahlung eines erhöhten Beförderungsentgeltes regelmäßig sofort von der weiteren Strafverfolgung „freikaufen“. Aufgrund dieser Erwägungen „genüge eine Bußgeldvorschrift, die das Schwarzfahren auch weiterhin als grundsätzlich missbilligenswert ausweist, aber die Qualität des Unrechts besser träfe“1756. Nach der Überführung des Tatbestandes in das Ordnungswidrigkeitenrecht sei auch eine Zunahme des Schwarzfahrens nicht zu befürchten, denn die generalpräventive Wirkung einer Bußgeldvorschrift sei 1751 Vgl. Wolf, I., ZRP 1973, S. 187. 1752 Vgl. zum Recht der Ordnungswidrigkeiten und dessen Einordnung im Allgemeinen Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 363; Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 170 f. 1753 Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 365, im Ergebnis allerdings die Ordnungswidrigkeitenlösung ablehnend. 1754 BT-Drs. 12/6484, S. 1. 1755 Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 365. 1756 BT-Drs. 12/6484, S. 5. 361 ausreichend. Das Recht der Ordnungswidrigkeiten sei also die angemessene Reaktionsform1757. Der geringere rechtliche Unwert der Ordnungswidrigkeit äußere sich insbesondere darin, dass etwaige strafprozessuale Zwangsmaßnahmen im Bereich des OWiG keine Anwendung fänden und folglich die Einschränkung der Grundrechte des Betroffenen milder ausfiele als in den Fällen einer strafrechtlichen Verfolgung1758. Der Makel der Kriminalstrafe entfiele und Bagatelltäter würden nicht mehr als vorbestraft stigmatisiert1759. 5.1.4.4 Bedenken gegen die Ordnungswidrigkeitenlösung Nach Hirsch1760 erweise es sich aller anfänglichen Euphorie bei der Entkriminalisierung von Straftaten und deren Umwidmung zu Ordnungswidrigkeiten zum Trotz immer mehr, dass die Ordnungsbehörden ihre Bußgeldbescheide vielfach auf unzulängliche Ermittlungen stützten und damit den betroffenen Bürger verfahrensmäßig schlechter stellten, als es in einem summarischen richterlichen Verfahren der Fall wäre. Ferner führe die Einbeziehung der Bagatellkriminalität gerade im Bereich der leichten Eigentumsdelikte zu einer Aufweichung der sozialen Bewertungsmaßstäbe, zu einer Einstufung als Kavaliersdelikt. Für den Bereich des Jugendstrafrechts wird speziell kritisiert, dass in der Praxis vor der Festsetzung einer Geldbuße nicht hinreichend die in der Regel eingeschränkte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der jugendlichen Täter gemäß § 17 III 2 OWiG berücksichtigt würde1761. Würde aber § 17 III 2 O- WiG entsprochen, könnte häufiger gemäß § 78 IV OWiG sogleich eine Vollstreckungsanordnung über ersatzweise Sanktionen erfolgen1762. Ferner wird zu Bedenken gegeben, dass die Einstellungsregel des § 47 OWiG für Jugendliche und Heranwachsende nur als eine Kompetenzregelung für die Verwaltungs- 1757 BT-Drs. 13/374, S. 5; Mahn, Beförderungserschleichung, S. 147. 1758 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 148. 1759 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 86. 1760 Hirsch, ZStW 1980, S. 218, 242 f. 1761 Bohnert, Ordnungswidrigkeiten und Jugendrecht, S. 7. 1762 Ostendorf, JZ 1990, S. 590. 362 behörden und nicht als materielle Einstellungsregelung für Staatsanwaltschaft und Gericht gewertet wird1763. Nach Ostendorf1764 ist angesichts der ausdrücklichen Einstellungsregelung in § 47 OWiG für das Bußgeldverfahren und um Benachteiligungen Jugendlicher und Heranwachsender zu verhindern, in der Tat die alleinige Geltung der Regelung des OWiG angezeigt; die bislang vertretene Position der parallelen Anwendungsmöglichkeit neben den §§ 45, 47 JGG werde aufgegeben. Es gelte, auch im Ordnungswidrigkeitenrecht das jugendtypische Ausprobieren, die Normalität von Normbrüchen in einer Entwicklungsphase vermehrt zum Anlass für sanktionslose Verfahrensbeendigungen zu nehmen. Die grundsätzliche Orientierung an einem Bußgeldkatalog unter Ausblendung des § 47 OWiG erscheine zumindest für Jugendliche als nicht hinnehmbar. Ebenfalls gegen eine Einordnung der Bagatellen in den Bereich der Ordnungswidrigkeiten spricht sich Dreher1765 aus, aber nicht aus Erwägungen zugunsten der Jugendlichen. Er sieht die Bagatelldelikte als sozialethisches Unrecht an, das nicht zur bloßen Ordnungswidrigkeit heruntergestuft werden dürfe. Nicht umsonst stehe das Gebot „Du sollst nicht stehlen“ im Dekalog und nicht umsonst sei das Eigentum in unserer Verfassung als Grundrecht geschützt, und zwar als „Individualgarantie auf sämtliche vermögenswerten Rechte“1766. Dem Menschen, dem ein Buch gestohlen werde, an dem er hänge, sei es gleichgültig, ob der materielle Wert nur wenige Euro ausmache. Auch wenn es sich nur um einen Diebstahl von wenigen Cent handle, bliebe die Tat materielles Unrecht und wäre entsprechend zu ahnden. Das BVerfG habe in einem Urteil vom 06.06.19671767 festgestellt, dass die Kompetenz, Kriminalstrafen zu verhängen, in allen Fällen zu dem Bereich der rechtsprechenden Gewalt zähle und daher nicht der Disposition des Gesetzgebers unterliege. 1763 Bohnert, Ordnungswidrigkeiten und Jugendrecht, S. 60 f.: Aus § 47 OWiG für das Jugendverfahren ausschließlich eine Kompetenzregelung abzuleiten, ist inkonsequent, es sei denn, die §§ 45, 47 JGG würden neben § 47 OWiG nach dem Vorbild gleichrangiger Einstellungsnormen gelten, wie es im Verhältnis der §§ 45, 47 JGG zu den §§ 153 ff. StPO vorgeschlagen worden ist. Dass das nicht möglich ist, sagt § 46 I OWiG ausdrücklich, verstärkt durch § 47 III OWiG. 1764 Ostendorf, JZ 1990, S. 590. 1765 Dreher, Bagatellkriminalität, S. 931. 1766 Dreher, Bagatellkriminalität, S. 931. 1767 BVerfGE 22, 49, 81. 363 Kriminalstrafen dürften deshalb auch bei minder gewichtigen strafrechtlichen Unrechtstatbeständen nicht in einem Verwaltungsvorverfahren ausgesprochen werden. Der Kernbereich des Strafrechts dürfe der strafrichterlichen Kontrolle nicht entzogen werden, sodass eine Überleitung der Bagatellen in das Recht der Ordnungswidrigkeiten ausscheide. Die Gesetzgebungskompetenz „Strafrecht“ nach Artikel 74 Nr. 1 GG umfasse nicht nur das Strafrecht im herkömmlichen Sinn, sondern auch das Ordnungswidrigkeitenrecht. Da z. B. alle Formen von Diebstahl und Betrug zu diesem Kernbereich gehörten, sei eine Umwandlung auch leichtester Begehungsformen dieser Delikte in Ordnungswidrigkeiten verfassungswidrig, denn an die Stelle des Strafrichters würde die Verwaltungsbehörde treten1768. Gegen den verstärkten und undifferenzierten Gebrauch der „Ordnungswidrigkeitenlösung“ spricht sich auch Roos1769 aus: Zunehmend sei sie das „Mädchen für alles“, der „Sesam-öffne-dich“1770 für den heutigen Kriminalpolitiker. Dadurch entstehe die Gefahr, dass das Ordnungswidrigkeitenrecht mit einer Fülle von Vorschriften überschwemmt werde, die diesem Bereich mangels ausreichender kriminalpolitischer Überlegungen zugeschlagen werden. Auch in anderer Hinsicht sei zu befürchten, dass sich die Umwandlung von Straftaten in Ordnungswidrigkeiten als „Etikettenschwindel neuer Art“ erweise, da die Tendenz zu beobachten sei, die Bußgeldbestimmungen mit hohen Geldsanktionen zu versehen1771. Demgegenüber lauteten fast 50 Prozent aller Geldstrafen auf weniger als 250 Euro. Hieraus ergebe sich eine Ungleichgewichtigkeit in der Sanktionspraxis, die mit dem heute vorherrschenden Verständnis der Ordnungswidrigkeit als Bagatellunrecht nur schwer in Einklang zu bringen sei. Das wiederum berge die Gefahr, dass die Einschätzung der 1768 BVerfGE 27, S. 18, 29; vgl. aber Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 87, wonach dieser Einwand nicht zu überzeugen vermag, denn das BVerfG sei zwar von einem „Kernbereich“ ausgegangen, habe diesen aber nicht näher definiert. Auch Naucke bezweifelt daher zu Recht, ob der im Jahre 1967 durch das BVerfG vertretene Standpunkt heute tatsächlich noch aufrechterhalten werden könne, denn rein sozialschädliche Verhaltensweisen seien kaum noch zum Kernbereich des Strafrechts zu zählen. Es ließe sich daher ohne Weiteres die Auffassung vertreten, geringfügiger Diebstahl gehörte nicht mehr zu jenem Kernbereich, Naucke, Strafrechtliches Teilgutachten, S. 88. 1769 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 174. 1770 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 174. 1771 Gemäß § 81 IV GWB kann eine hierin genannte Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße von bis zu 1 Million Euro geahndet werden. 364 Schwere der Tat im öffentlichen Bewusstsein sich entgegen der gesetzlichen Bewertung an der Höhe der verhängten Sanktion orientiere. Damit erweise sich die Abstufung beider Sanktionsarten und die Privilegierung der Geldbuße als gegenstandslos. Gegen eine Herabstufung zur Ordnungswidrigkeit spreche ferner, dass junge Entwicklungstäter und professionelle Mehrfachtäter den stereotypen Bußgeldbescheiden1772 gleichermaßen ausgesetzt wären, womit ein individuelles Einwirken auf die Gruppe der Rückfalltäter nicht mehr möglich wäre1773. Verschiedentlich wird auch in der Literatur1774 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass durch eine Übertragung einer sozial missbilligten Handlung in das Recht der Ordnungswidrigkeiten nicht mit Sicherheit die gewünschte Milderung der Rechtsfolgen zu erreichen sei; diese könnten in der Praxis sogar härter als bei einer maßvollen Anwendung des Strafrechts ausfallen1775. Insbesondere den jugendlichen Straftätern, welche im Rahmen der Bagatelldelikte deutlich überrepräsentiert seien1776, könne mit dem Recht des OWiG keine sachgerechte Behandlung zukommen. Zwar sieht das Recht der Ordnungswidrigkeiten in manchen Fällen Sondervorschriften für Jugendliche vor oder verweist auf die Anwendung des JGG1777. Diese Vorschriften beziehen sich jedoch überwiegend auf Besonderheiten der Verfahrensrechte des Jugendlichen, während im Bereich der Rechtsfolgenseite kaum Sonderregelungen bestehen1778. 1772 Kritiker der Ordnungswidrigkeitenlösung werfen dieser die verkürzte und formalistische Verfahrensstruktur des Ordnungswidrigkeitenrechts vor. 1773 Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 365, Mahn, Beförderungserschleichung, S. 149. 1774 Bohnert, Ordnungswidrigkeiten und Jugendrecht, S. 6 f. m. w. N. 1775 Geerds, Ladendiebstahl, S. 533, 547; Mahn, Beförderungserschleichung, S. 149. 1776 Vgl. Punkt 2.4.2 dieser Arbeit. 1777 Vgl. §§ 46 I, VI, 78 III, 91, 97 I, 98 II, 105 I JGG. 1778 Vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 150: So gilt § 20 OWiG nach allgemeiner Auffassung auch gegenüber Jugendlichen; § 31 JGG, der aus erzieherischen Gründen bei mehreren Straftaten eines Jugendlichen eine einheitliche Reaktion vorsieht, findet folglich keine Anwendung. 365 Falkenbach1779 spricht sich gegen eine Herabstufung zur Ordnungswidrigkeit aus, weil ein die Allgemeinheit tendenziell belastendes Phänomen nicht zur Bagatelle oder gar zum Kavaliersdelikt herunterdefiniert werden dürfe. Eine Herabstufung zur Ordnungswidrigkeit könne falsche Signale setzen. Mit einer Umwandlung von Bagatelldelikten in Ordnungswidrigkeiten würde sozialethisches Unrecht zu ethisch farblosem, bloßem Ordnungsunrecht deklariert1780. Das ordnungsrechtliche Sanktionssystem beinhalte kein Werturteil über die geahndete Tat und sei daher nicht in der Lage, die erforderliche Wertentscheidung zu vermitteln. Letztlich gelte es auch die Frage zu beantworten, welche Bußgeldbehörde für die Ausfertigung der Bußgeldbescheide verantwortlich sei. Im Falle der Leistungserschleichung kämen für Falkenbach hierfür nur die Verkehrsbetriebe selbst in Betracht, was zur Folge hätte, dass man die Entscheidungsverantwortung auf nicht ausgebildete Bußgeldbehörden übertragen würde1781. Nach anderer Auffassung sind die Verkehrsbetriebe nicht als geeignete Stelle anzusehen, weil dort ein Konflikt zwischen den eigenen betriebswirtschaftlichen Interessen und dem Verfolgungsinteresse vorprogrammiert wäre1782. Nach Dreher1783 kommen für eine Verfolgung nur die Staatsanwaltschaft oder die Kriminalpolizei1784 in Betracht, was zeige, dass es sich eigentlich doch um Kriminalunrecht handele1785. Dass sich die Ordnungswidrigkeitenlösung als unpraktikabel erweist, zeigt auch die von Mahn1786 aufgeworfene Frage: Sollen die statistisch zwar vernach- 1779 So zur Fahrgeldprellerei: Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 366; ebenso Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 89, der zu bedenken gibt, dass gerade für den Bereich der leichten Eigentums- und Vermögensdelinquenz eine Verzerrung der sozialen Bewertungsmaßstäbe zu erwarten sei, was zu einer Einstufung des Diebstahls als Kavaliersdelikt führen könnte. „Ein bisschen stehlen“ würde sich dann kaum mehr vom falschen Parken unterscheiden. 1780 Dreher, Bagatellkriminalität, S. 929. 1781 Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 366. 1782 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 148. 1783 Dreher, Bagatellkriminalität, S. 933. 1784 So auch Bertram, NJW 1995, S. 238, 239; ebenso Naucke, Strafrechtliches Teilgutachten, S. D 92. 1785 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 148. 1786 Vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 152 f. 366 lässigbaren, dennoch vorhandenen Fälle einer Beförderungserschleichung mit einem deutlich über dem Durchschnitt liegenden Schaden auch als Ordnungswidrigkeit eingestuft werden oder sollte für diese Fälle ein Tatbestand beibehalten werden, der eine Kriminalstrafe nach sich zieht? Mahn weist darauf hin, dass der Versuch einer zuverlässigen Wertbestimmung insoweit problematisch ist, dass sich die Bestimmung des erstrebten Wertes auch nach subjektiven Kriterien richtet1787, deren Berücksichtigung bei einer Übertragung des Tatbestandes in das Ordnungsrecht aber nicht zu gewährleisten sei1788. Anderenfalls bewähre sich der Satz Nauckes: „Was nicht strafbar ist, ist als Ordnungswidrigkeit büßbar; was straflos gestellt wird, wird büßbar gemacht; erklärt die Rechtsprechung das wilde Plakatieren nur in begrenztem Umfang als Sachbeschädigung für strafbar, erscheint alsbald der Entwurf eines Gesetzes, der das wilde Plakatieren als Ordnungswidrigkeit auffasst – angeregt durch den Hinweis in der entkriminalisierenden Gerichtsentscheidung, Entkriminalisierung im Bereich des § 303 StGB könne stattfinden, da das Ordnungswidrigkeitenrecht bereitstehe oder bereitgestellt werden könne.“1789. Naucke bezeichnet derartige Tendenzen daher auch nur als scheinbare Entkriminalisierung, da das „crimen“ bleibe. Auch die Sanktion bleibe, zum Teil werde sie sogar noch schärfer, die kontrollierenden Strafzumessungsregeln für die Geldstrafe fielen bei der Geldbuße weitestgehend weg1790. Betroffene würden in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren oftmals schlechter gestellt als es z. B. in einem summarischen richterlichen Verfahren der Fall wäre1791. Das Ordnungswidrigkeitenverfahren selbst sei auf die Bewältigung von Baga- 1787 Mahn nennt dafür folgendes Beispiel: Der eine Jugendliche will zwei Stationen innerhalb der Stadt mit dem Bus fahren, ohne das Entgelt zu entrichten, der andere Jugendliche steigt mit dem Vorsatz in den Zug, sich eine Fahrt von München nach Hamburg zu erschleichen, vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 153. 1788 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 153; ähnlich auch Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 88: Eine starre Wertgrenze wäre zunächst niemals wirklich zeitangemessen, sondern stets entweder rückwärts gewandt oder vorauseilend. Sie wäre ferner zu wenig anpassungsfähig und würde wohl kaum den Anforderungen an eine individualisierende Rechtsanwendung genügen. 1789 Naucke, GA 1984, S. 199, 205. 1790 Männlein, Opportunitätsvorschriften, S. 179; Geerds, DRiZ 1976, S. 225, 227; Naucke, Strafrechtliches Teilgutachten, S. D 32; Naucke, GA 1984, S. 199, 205. 1791 Männlein, Opportunitätsvorschriften, S. 181; Hirsch, ZStW 1980, S. 218, 243 f. 367 tellkriminalität nicht zugeschnitten und bedürfte insbesondere bei den Sanktionsmitteln vielfältiger Abänderungen1792. Das derzeit allein geltende starre Sanktionsmittel der Geldbuße stelle sich als zu unflexibel dar. Das im Ordnungswidrigkeitenrecht festfelegte Verfahren führe darüber hinaus erst recht ausschließlich zur Anwendung des Opportunitätsprinzips1793. 5.1.4.5 Zwischenergebnis Die von Baumann unterbreiteten Vorschläge zur Schaffung einer „Ordnungswidrigkeitenlösung“1794 waren vielfältiger Kritik ausgesetzt, da sie als unzureichend begründet und zu allgemein formuliert angesehen wurden. Gerade für das Jugendstrafrecht relevante Fragen seien offengeblieben, z. B. wie im Falle der Qualifikation eines Bagatelldeliktes (gemeinschaftlich begangene Körperverletzung) zu verfahren sei. Da sich Baumann über alles ausschwieg, was für einen Praktiker wichtig wäre, nämlich die Regelung von Zuständigkeiten und eben auch die Auswahl von Tatbeständen, wird dieser Ansatz in der Literatur weder weiterverfolgt noch kommentiert1795. Gerade für das als Maßstab zugrunde zu legende Jugendstrafverfahren ist eine Herabstufung der Bagatelltatbestände zu Ordnungswidrigkeiten abzulehnen. Das starre und unflexible Verfahren der Ordnungswidrigkeiten vermag dem jugendlichen Täter nicht die Aufmerksamkeit zu schenken, die aus kriminalpräventiven Gründen erforderlich ist. Das Recht der Ordnungswidrigkeiten kennt als Ahndungsmittel lediglich die Geldbuße. Diese Sanktion lässt keinen Raum für Vorschriften, die ein differenziertes Eingehen auf die Besonderheiten des Einzelfalles bewirken. Eine dem jugendlichen Täter angepasste Reaktion wäre erst nach der eigentlichen Vollstreckung möglich. Nach § 98 OWiG kann der Jugendrichter dann, wenn die festgesetzte Geldbuße nicht gezahlt wird, anderweitige Leistungen auferlegen, die sich ihrem Charakter nach an 1792 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 212. Die kontrollierenden Strafzumessungsregeln für die Geldstrafe fallen bei der Geldbuße weitgehend weg. 1793 BT-Drs. 7/1261, S. 18. Dies träfe zwar zu, doch würde das Opportunitätsprinzip dort nicht mehr zwischen Kriminalstrafe und Einstellung des Verfahrens entscheiden, es ginge dann nur noch um Ordnungsstrafe, die eine andere Beurteilung des Opportunitätsprinzips erlaubt, während das Legalitätsprinzip im Strafrecht lückenlos weitergelten würde, vgl. Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 221. 1794 Baumann, JZ 1972, S. 1, 3. 1795 Priebe, Bagatellkriminalität, S. 216. 368 den Sanktionen des JGG orientieren können1796. Die Vollstreckungsbehörde selbst hat regelmäßig keine Befugnisse zu einer dem jugendlichen Täter angemessenen Sanktion, was im Ergebnis dazu führt, dass der gemäß § 98 OWiG zuständige Jugendrichter – wenn überhaupt – erst nach der Phase der Sanktionsvollstreckung tätig werden kann1797. Dieses Ergebnis steht aber im Widerspruch zu der im Jugendstrafverfahren einhellig geforderten zeitnahen und auf den Täter abgestimmten Reaktion auf delinquentes Verhalten. Auch wäre mit dem bloßen Verschieben der Bagatellfälle von dem einen in das andere Gebiet wenig gewonnen, denn es geht nicht allein um die Frage der Kriminalstrafe, sondern um die Ahndung des als bagatellwürdig eingestuften Verhaltens überhaupt1798. Nachdem das Sanktionsstreben inzwischen auch das Ordnungswidrigkeitenrecht überflutet hat, ist die Streichung von Ordnungswidrigkeiten im unteren Bereich umso erforderlicher, je mehr aus dem Kriminalstrafrecht in das Ordnungswidrigkeitenrecht verlagert wird1799. Es bedarf daher genug Mutes, sich bei den nicht ahndungsbedürftigen Bagatellfällen für eine tatsächliche Entkriminalisierung auszusprechen, statt einen milden Tadel, sei er auch als Ordnungswidrigkeit ausgestaltet, beizubehalten. 5.1.5 Nichtstrafbarkeit der Privatklagedelikte und unbedingten Antragsdelikte Im Rahmen der Entkriminalisierungsdebatte wird vorgeschlagen, die Privatklagedelikte und die unbedingten Antragsdelikte straffrei zu stellen, denn es handele sich bei diesen um typisch jugendliches Verhalten, dass zwar lästig, strafrechtlich aber hinzunehmen sei1800. Auch in den Fällen, in denen das Opfer die Tat nicht zur Anzeige bringt, bestehe die Möglichkeit, zivilrechtlich gegen den Täter vorzugehen. Der Zivilprozess ermögliche den Bürgern die privatrechtliche Durchsetzung ihrer Rechte1801. Der Prozess dient der Verwirklichung der materiell-rechtlichen Gestaltungsanordnungen und damit der vom Gesetz bezweckten Steuerung des sozialen Lebens und der Rechtskon- 1796 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 151. 1797 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 151. 1798 Vogler, ZStW 1978, S. 132, 156. 1799 Vogler, ZStW 1978, S. 132, 156. 1800 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 235. 1801 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, S. 3. 369 trolle privater Machtausübung1802. Der Zivilrechtspflege kommt dabei eine weitreichende Wirkung auch für die außergerichtliche Abwicklung der Rechtsverhältnisse zu: Allein die Möglichkeit der zwangsweisen Durchsetzung des Rechts mindert die Wahrscheinlichkeit des Rechtsbruchs und unterstützt so die Bewährung des objektiven Rechts („Bewährung der Rechtsordnung durch den Prozess“)1803. Je besser die materielle Rechtsordung für einen Ausgleich der Interessen sorgt, desto eher werden Rechtsverletzungen und Konflikte vermieden1804. Somit entfaltet auch die Durchführung eines zivilrechtlichen Verfahrens eine gewisse Präventivwirkung. Darüber hinaus wird dem zivilrechtlichen Verfahren eine Genugtuungsfunktion1805 zuzuschreiben sein. Im Falle des obsiegenden Urteils wird der Kläger in seiner Auffassung bestätigt und der Beklagte entsprechend verurteilt. Als der Rechtsverwirklichung dienende Institution schließt der Zivilprozess im weiteren Sinne die Zwangsvollstreckung mit ein, welche speziell der Befriedigung des Gläubigers dient1806. Der Forderung nach einer Straffreiheit der Antragsdelikte wird entgegengehalten, dass man sich damit „frank über die Interessen des Opfers hinwegsetze, dessen Schutz und Interesse das Antragserfordernis gerade dienen soll“1807. Mit dem Erfordernis des Strafantrages bzw. der Privatklage soll sichergestellt werden, dass ein Strafverfahren nur mit dem Willen des Geschädigten oder ihm nahestehender Personen durchgeführt wird. Damit trete der staatliche Strafanspruch bereits zurück, sodass auf den Verletzten keine Rücksicht mehr genommen werden müsse1808. Das Gesetz gibt aber mit dem Strafantrag zu erkennen, dass Tatbestände existieren, deren Verfolgung in das besondere Interesse des Opfers gestellt werden. Es obliegt dem Opfer, die Strafverfol- 1802 Stein/Jonas-Brehm, Kommentar zur ZPO, Vor § 1, Rdnr. 5. 1803 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, S. 3. Dabei handelt es sich aber nicht um einen selbstständigen Prozesszweck. Bewährung der Rechtsordnung und Individualrechtsschutz sind zwei Seiten einer Medaille, vgl. Stein/Jonas-Brehm, Kommentar zur ZPO, Vor § 1, Rdnr. 12. 1804 Gottwald, ZZP 1982, S. 245, 246. 1805 Hay, Entschädigung, S. 521, 526. 1806 Gaul, Zweck des Zivilprozesses, S. 68, 72. 1807 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 236. 1808 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 236. 370 gung herbeizuführen oder nicht. Sie wird nur in den Fällen stattfinden, in denen das Opfer es will, die anderen Taten werden bereits nicht zur Anzeige gebracht, was de facto eine Entkriminalisierung nach sich zieht. Das bedeutet aber im Umkehrschluss, dass die Fälle, die zur Anzeige gebracht werden, als verfolgungswürdig eingestuft werden, sodass deren pauschale Entkriminalisierung den Opferinteressen grob zuwiderlaufen würde. 5.1.6 Keine Strafbarkeit leicht fahrlässigen Handelns? Fälle leichter Fahrlässigkeit zeichnen sich dadurch aus, dass die Unempfindlichkeit des Handelnden gegenüber dem objektiv missachteten Geltungsanspruchs eines Rechtsguts zwar zur situativen Erklärung der Gefahrunkenntnis hinzutreten mag, doch liegt eine entsprechende Misstrauensbekundung dem Täter gegenüber nicht nahe. Der sprichwörtliche Jedermann kann sich in die Deliktssituation hineinversetzen, ohne hierfür Eigenschaften wie Rücksichtslosigkeit oder Gleichgültigkeit annehmen zu müssen1809. Die leicht fahrlässige Tatbegehung lässt sich daher zwanglos unter Einsetzung verschiedener Charaktertypen, d. h. unter Ausblendung charakterologischer Aspekte überhaupt, veranschaulichen1810. Teilweise wird deshalb vorgeschlagen, die Fahrlässigkeitshaftung zurückzudrängen und insbesondere die strafrechtliche Haftung für die einfache Fahrlässigkeit gänzlich aufzuheben1811. Zur Untermauerung wird angeführt, dass zahlreiche Strafverfahren wegen fahrlässiger Körperverletzung im Grunde nicht die Ahndung der schuldhaft herbeigeführten Verletzung, sondern die Klärung der Grundlagen für den Schadensausgleich verfolgten. Es seien diejenigen Prozesse, in denen es den Interessenten, namentlich den Versicherungen, gar nicht auf die verhängte Strafe als vielmehr auf die Sachverhaltsklärung und den Schuldspruch ankomme1812. Diese meist unter der Deklaration der Körperverletzung laufenden Verfahren dienten in Wirklichkeit häufig ganz oder überwiegend der Wahrung der Vermögensinteressen1813. Die zivilrechtliche Haftung könnte dabei vom zukünftigen Ausschluss der Strafbarkeit des fahrlässigen Handelns unberührt 1809 Roth, Leicht fahrlässiges Verhalten, S. 81. 1810 Roth, Leicht fahrlässiges Verhalten, S. 81. 1811 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 18. 1812 Peters, Begrenzung des Strafrechts, S. 488, 491. 1813 Peters, Begrenzung des Strafrechts, S. 488, 491. 371 bleiben, denn wenn das Strafrecht sich den „Luxus des Schuldprinzips“ nur leisten kann, weil es den vermögensrechtlichen Interessenausgleich zwischen Schädiger und Geschädigten herbeizuführen dem Zivilrecht anheimstellt, so wäre es inkonsistent, diesen Ausgleich unter Verweis auf strafrechtliche Zurechnungsprinzipien zu verhindern1814. Der strafrechtliche Fahrlässigkeitsbegriff könne dann an die Leichtfertigkeit angeknüpft werden, womit eine strafrechtliche Ahndung in den Fällen vermieden werde, in denen kein Willensfehler, sondern ein Erkenntnisfehler vorliegt und deswegen das Unrechtsbewusstsein fehlt1815. Als leichtfertig kann eine Handlung qualifiziert werden, wenn der Geschehensverlauf angesichts der erheblichen Gefährlichkeit der an den Tag gelegten Verhaltensweise nur durch die Annahme schlüssig wird, der Handelnde habe die von ihm geschaffene Gefahr entweder erkannt oder er habe sie zwar verkannt, dies jedoch in geradezu unverständlicher Nachlässigkeit, die erst durch Vorliegen eines tatmanifesten Gesinnungsfehlers nachvollziehbar wird1816. Eine der bekanntesten Stellungnahmen in dieser Richtung findet sich im Alternativentwurf eines Strafgesetzbuches aus dem Jahre 19661817. Gemäß § 16 II dieses Entwurfes sollte der Täter bei geringfügig fahrlässigem Verhalten straffrei bleiben1818. Die Strafwürdigkeit leicht fahrlässiger Verhaltensweisen bestimmt sich nach Roth1819 analog der Stufenfolge des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Wie die Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne) die Erforderlichkeit impliziert, beinhaltet auch die Annahme von Strafwürdigkeit (im weiteren Sinne) das Vorliegen eines Strafbedürfnisses. Die Pönalisierung leicht fahrläs- 1814 Roth, Leicht fahrlässiges Verhalten, S. 207. 1815 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 266; Triffterer, Objektive Vorhersehbarkeit, S. 220. 1816 Roth, Leicht fahrlässiges Verhalten, S. 90. 1817 Webel, Strafbarkeit leicht fahrlässigen Verhaltens, S. 228. 1818 Vgl. § 16 II des Alternativentwurfes eines Strafgesetzbuches, welcher lautet: „(1) Wenn das Gesetz fahrlässiges Handeln nicht ausdrücklich mit Strafe bedroht, ist zur Strafbarkeit vorsätzliches Handeln erforderlich. (2) Bei geringfügig fahrlässigem Handeln bleibt der Täter straffrei. (3) Knüpft das Gesetz an eine besondere Folge der Tat eine schwerere Strafe, so trifft sie den Täter oder Teilnehmer nur, wenn er die Folge fahrlässig herbeigeführt hat.“ 1819 Roth, Leicht fahrlässiges Verhalten, S. 226. 372 sigen Verhaltens greife aber in unangemessener Weise in die allgemeine Handlungsfreiheit ein: Zur Strafwürdigkeit (im engeren Sinne) fehle es am Mindesterfordernis einer, sei es auch haltungsvermittelnden, Entscheidung des Handelnden gegen den durch eine Verbotsnorm verbürgten Achtungsanspruch eines Rechtsguts1820. Am weitesten geht Dubs1821, der für eine gänzliche Abschaffung des fahrlässigen Erfolgsdeliktes und für dessen Ersetzung durch ein vorsätzliches abstraktes Gefährdungsdelikt plädiert. Er untermauert seine Forderung mit diesem Beispiel: Ein Autofahrer fährt mit überhöhter Geschwindigkeit in eine Kreuzung ein. Folgende Konsequenzen sind denkbar: Es passiert nichts, weil ein von rechts kommendes Fahrzeug noch rechtzeitig anzuhalten vermag. Oder es kommt zur Kollision mit Sachschaden. Letzte Alternative: Bei der Kollision wird ein anderer getötet. Der Verschuldensvorwurf, der vorsätzliche Tatanteil, gehe in allen drei Alternativen dahin, dass der Autofahrer zu schnell in die Kreuzung eingefahren sei. Daher sei es anstößig, an den Erfolg anzuknüpfen. Mit einem allgemeinen Gefährdungstatbestand würde die dem Schuldstrafrecht widersprechende Anknüpfung an den Erfolg beseitigt, zudem könne das Übel des unerlaubt riskanten Verhaltens an der Wurzel gepackt werden. Gegen diesen radikalen Reformvorschlag werden vielfältige Bedenken geäu- ßert: Im absoluten Verzicht nicht nur auf den tatbestandlichen Erfolg, sondern auch auf die konkret eingetretene Gefährdung der durch die vorsätzlich übertretene Verhaltensnorm zu schützenden Rechtsgüter liege zugleich die Gefahr, dass die Strafbarkeit extrem weit nach vorn verlagert und damit erheblich ausgedehnt würde1822. Da der im Ergebnis vermeidbare Erfolg fernliegt, wäre er geeignet, Unverständnis für die Reaktion der Strafe zu begründen1823. Problematisch und unrealisierbar ist auch die Vielzahl der neu zu schaffenden Gefährdungsdelikte, was befürchten ließe, „alle abstrakten Gefährdungsdelikte letztlich auf ein allgemeinzuständiges Gefährdungsdelikt 1820 Roth, Leicht fährlässiges Verhalten, S. 226. 1821 Dubs, SchwStrZ 1978, S. 31 f. 1822 Mehle, AnwBl 1983, S. 381, 383. 1823 Mehle, AnwBl 1983, S. 381, 384 f. 373 herunterzubrechen“ 1824. Das aber würde gegen das gesetzliche Bestimmtheitsgebot verstoßen. Auch kann für die Abschaffung der Haftung für leichte Fahrlässigkeit nicht angeführt werden, dass es sich dabei aufgrund des enthaltenen Zufallselements um einen Verstoß gegen das Schuldprinzip handele, da der Erfolgseintritt für den unsorgfältig Handelnden vorhersehbar ist. Jedem Verkehrsteilnehmer ist bekannt, dass der Erfolg einer ungenügenden Beachtung der Verkehrsregeln und eines Fehlverhaltens im Straßenverkehr in einer Körperverletzung oder Tötung liegen kann1825. Kann allerdings nachgewiesen werden, dass fahrlässiges Handeln nicht gegeben ist, ist das Verhalten auch bei schwersten Schäden nicht strafwürdig1826. So hat der BGH in seinem Urteil vom 12.01.19881827 beispielsweise entschieden, dass einem Versicherungsnehmer dann ein Augenblicksversagen zuzugestehen ist, wenn er nachweisen kann, aufgrund subjektiver schuldmindernder Gründe nicht (hier: grob) fahrlässig gehandelt zu haben. Überfährt ein Autofahrer also eine rote Ampel, weil ihm unmittelbar vor dem Erreichen der Ampel ein Insekt in das Auge geflogen ist, kann es sich um ein -straffreies- Augenblicksversagen handeln1828. Mangelt es hingegen bei dem Autofahrer offensichtlich an der im Straßenverkehr erforderlichen Aufmerksamkeit, weil er z.B. trotz tiefstehender Sonne die Geschwindigkeit vor der Ampel nicht reduziert hat, liegt zumindest fahrlässiges Verhalten vor1829. Von der Strafbarkeit ausgenommen sind somit unwillkürliche Fehlleistungen, welche „auf der Endlichkeit menschlicher Leistungsfähigkeit“1830 beruhen. Im jugendtypischen Kontext ist auch die Strafbarkeit für unbewusst fahrlässiges Handeln zu verneinen1831. Unbewusste Fahrlässigkeit zeichnet sich 1824 Mehle, AnwBl 1983, S. 381, 383; Richtlinien für die Verfahrenseinstellung bei fahrlässigen Erfolgsdelikten, S. 83. 1825 Webel, Strafbarkeit leicht fahrlässigen Verhaltens, S. 236. 1826 Klesczewski, Strafrecht AT, S. 70. 1827 BGH, NJW 1988, S. 1265 f. 1828 LG Köln, VersR 1990, S. 44. 1829 OLG Celle, MDR 2002, S. 695. 1830 Köhler, Strafrecht AT, S. 179 f. 1831 Vgl. Punkt 4.2.5.4.; zur Kodifizierung de lege ferenda vgl. Punkt 6. 374 dadurch aus, dass der Täter zum Zeitpunkt seines Handelns nichts von der Möglichkeit der Rechtsgutsverletzung weiß1832, womit aber jegliche Beziehung und damit der Schuldzusammenhang zwischen Tat und Täter fehlen. Gegen eine weitergehende, generelle Straflosigkeit fahrlässigen Verhaltens spricht dennoch, dass dieses Vorhaben auf alle fahrlässigen Delikte erstreckt werden müsste, da auch die Qualität des Erfolges in aller Regel vom Zufall abhängt. Es müsste konsequenterweise auch die Strafbarkeit für leicht fahrlässige Tötungen abgeschafft werden, weil ausgehend von der Prämisse der Zufallshaftung eine nur auf bestimmte Delikte beschränkte Straflosigkeit inkonsequent und willkürlich erscheint, da sich die fahrlässige Handlung gegen Leib und Leben richtet1833. Es wäre dementsprechend verfehlt, dieses Verhalten teilweise straffrei zu lassen und teilweise mit Strafe zu bedrohen, obwohl in jedem Fall bedeutende Rechtsgüter verletzt werden1834. Die Abschaffung der strafrechtlichen Haftung für leichte Fahrlässigkeit ist abzulehnen. 5.2 Entpönalisierung 5.2.1 Täter-Opfer-Ausgleich als zukünftiger persönlicher Strafaufhebungsgrund 5.2.1.1 Vorüberlegungen Am 01.12.1990 trat das 1. JGGÄndG in Kraft und hob in § 45 II 2 JGG, der zentralen Diversionsvorschrift, „das Bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen“, ausdrücklich als besonderen Grund für das Absehen von Strafverfolgung hervor. Mit der Regelung des § 10 I 3 Nr. 7 JGG wurde der Täter-Opfer-Ausgleich (TOA) als richterliche Weisungsmöglichkeit in den Maßnahmenkatalog des Jugendstrafrechts aufgenommen. Danach kann der Richter dem Jugendlichen auferlegen, sich zu bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen. Tatsächlich ist die Ausgleichsbereitschaft der jungen Beschuldigten sehr hoch, sie liegt in den Ausgleichsprojekten bei 92 Prozent und ist damit deutlich höher als bei erwachsenen Beschuldigten. Auch die Ausgleichsbereitschaft der 1832 Klesczewski, Strafrecht AT, S. 70 1833 Webel, Strafbarkeit leicht fahrlässigen Verhaltens, S. 238 f. 1834 Webel, Strafbarkeit leicht fahrlässigen Verhaltens, S. 239. 375 Geschädigten ist bemerkenswert hoch, bei Jugendlichen bzw. Heranwachsenden liegt sie bei ca. 73 Prozent, bei Erwachsenen bei 63 Prozent1835. Unterschiede beim TOA zwischen Erwachsenen- und Jugendstrafrecht zeigen sich vor allem in folgenden Punkten: Bei Jugendlichen geht es häufiger um Gewaltdelikte und bei jedem Zehnten um ein Verbrechen; der materielle Ausgleich spielt bei Jugendlichen eine verhältnismäßig geringe Rolle; bei Jugendlichen besteht ein recht hoher Anteil von Gruppendelikten und das Konfliktvermittlungsgespräch steht bei Jugendlichen stärker im Mittelpunkt des TOA1836. Obwohl der TOA oftmals als Alternative zum Strafverfahren dargestellt wird, ist die Schuldfrage bei § 10 I 3 Nr. 7 JGG tatsächlich bereits vorentschieden: die ohne Verfahren zustande gekommene und auf (fragwürdiger) Freiwilligkeit basierende Zuweisung von Täter- und Opferrollen geht der Ausgleichsverhandlung voraus. Das Strafverfahren hingegen ist auf die Prüfung von Schuldvorwürfen und die Entscheidung über die mögliche Täterschaft eines Beschuldigten gerichtet, erst in einem zweiten Schritt geht es um die Bestimmung einer Rechtsfolge1837. Aus diesem Grund wird kritisiert1838, dass der TOA gerade keine dem Strafverfahren äquivalente Funktion innehabe, da sein Gegenstand kein zu lösender Konflikt oder Parteienstreit sei, sondern vielmehr dem „schuldigen“ Täter vom „unschuldigen“ Opfer eine angemessene Restitution abverlangt werde. Der TOA sei daher „weder eine Alternative zum Strafverfahren noch eine Alternative zum Zivilprozess, sondern eine strafjustitielle Rechtsfolge im Gewand eines Verfahrens“1839. Den Kritikern ist insoweit zuzustimmen, als eine richterliche Weisung zum Bemühen eines Ausgleichs mit dem Opfer in der Tat schwer mit der gewünschten Freiwiligkeit in Einklang zu bringen ist. So bestätigen empirische Untersuchungen, dass es den Tätern bei der Durchführung des TOA vorrangig um eine Besserstellung im Verfahren ankam, wenngleich auch die Motive 1835 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 10, Rdnr. 19. 1836 Rössner, TOA-Begleitforschung, S. 21. 1837 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 185. 1838 Vgl. Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 185. 1839 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 185. 376 angeführt wurden, den Konflikt beenden, Ruhe haben oder Schuldgefühle äußern zu wollen1840. Aufgrund dieser Erkenntnisse ist zu überlegen, wie das Nachtatverhalten in den Fällen angemessen beachtet werden kann, in denen sich der Täter ernsthaft und freiwillig bemüht, das von ihm begangene Unrecht auszugleichen, ohne dass ihm eine entsprechende Auflage oder Weisung erteilt wurde. Der Ultima-Ratio-Charakter des Strafrechts gebietet den Verzicht auf Strafe, soweit ein anderweitiger Rechtsgüterschutz ersichtlich ist1841. Daher darf das Strafrecht als besonders einschneidendes Instrument nur als letztes Mittel eingesetzt werden, falls ein friedvolles und sozial geordnetes Zusammenleben anders nicht hinlänglich erreichbar erscheint1842. Die Berechtigung strafrechtlicher Eingriffe ist somit an nachweisbare Folgen geknüpft1843: Erweist die empirische Prüfung der instrumentellen Ansprüche des Strafrechts in spezialoder generalpräventiver Hinsicht Folgenlosigkeit oder kontraproduktive Effekte, so verstößt die Bestrafung gegen das Verfassungsprinzip der Verhältnismäßigkeit1844. Das Wesen des Kriminalrechts liegt somit in seiner Kontrollfunktion: Durch die Definition bestimmter sozialschädlicher Verhaltensweisen als Straftatbestände legt der Gesetzgeber fest, wo im Interesse von potenziellen Opfern und der Gemeinschaft staatliche Kontrolle erfolgt1845. Die Reaktion ist aber nicht auf die Strafe beschränkt, Reaktionsverzicht ist ebenso möglich wie Wiedergutmachung oder die Anordnung einer Maßregel der Besserung und Sicherung1846. Erst wenn eine andere, außerstrafrechtliche und für alle Beteiligten der Tat akzeptable Lösung nicht geschaffen werden kann und sich auch die Polizei als hilflos erweist, bleibt die Überführung des Hilfsverlangens in 1840 Rössner, TOA-Begleitforschung, S. 19. 1841 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz durch Entkriminalisierung, S. 50; Albrecht, P.- A., Kriminologie, S. 317. 1842 BVerfGE 39, S. 1, 47. 1843 Albrecht, P.-A., Kriminologie, S. 316 f. 1844 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz durch Entkriminalisierung, S. 50; Albrecht, P.- A., Kriminologie, S. 317 f. 1845 Rössner, TOA-Begleitforschung, S. 10. 1846 Rössner, TOA-Begleitforschung, S. 10. 377 ein Strafbegehren, in Gestalt eines Strafantrages bzw. einer Strafanzeige1847. Die konsequente Anwendung dieses Ultima-Ratio-Prinzips bildet die Grundlage für eine zukünftige materiell-rechtliche Entkriminalisierung im Rahmen eines als Strafaufhebungsgrund gesetzlich zu normierenden TOA1848. 5.2.1.2 Vergleichbarkeit der Interessenlage des TOA mit § 24 I 1 StGB In der Konfrontation mit dem Opfer seines Handelns kann der jugendliche Straftäter, dessen Tatbegehung feststeht, die Folgen seines Handelns erkennen. Sofern er sich als Konsequenz dessen ernsthaft bemüht, einen Ausgleich mit dem Opfer zu erreichen, so gebietet es die zu § 24 I StGB vergleichbare Interessenlage, auch für diese Fälle die Möglichkeit eines Strafaufhebungsgrundes zu prüfen. Obwohl § 24 StGB ein materiell-rechtlicher Strafaufhebungsgrund ist und der TOA hingegen lediglich einen prozessrechtlichen Einstellungsgrund darstellt, sind sich der Rücktritt und der TOA im Hinblick auf ihre Wiedergutmachungsfunktion ähnlich, wenn auch nicht identisch. Deswegen ist zu überlegen, wie diese vergleichbare Interessenlage im Hinblick auf das Nachtatverhalten im Rahmen des jugendstrafrechtlichen Verfahrens angemessen zu berücksichtigen ist. In anderen Rechtsgebieten ist die Art der Rechtsfolge durch die Art des Unrechts vorgezeichnet und zeigt sich meistens als Beseitigung der konkreten Wirkungen des Unrechts, insbesondere als Wiedergutmachung des Schadens: Die Rechtsfolge des Vertragsbruches ist Schadensersatz, die Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes beseitigt die durch seinen Erlass entstandenen Belastungen1849. Bereits de lege lata gibt es auch im deutschen Strafrecht Vorschriften, die dem Täter bei bestimmten Verhaltensweisen eine Strafbefreiung verschaffen. So wird gemäß § 24 I 1 StGB nicht bestraft, wer freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. Wird die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden nicht vollendet, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Vollendung zu verhindern, vgl. § 24 I 2 StGB1850. Die Vorschrift will dem Täter Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch verschaffen. 1847 Walter, Entkriminalisierung, S. 261. 1848 Vgl. Punkt 6 dieser Arbeit. 1849 Krümpelmann, Bagatelldelikte, S. 33. 1850 Die Besonderheiten bei der Tatbeteiligung mehrerer regelt § 24 II StGB. 378 Die Ratio der Strafbefreiung bei Rücktritt vom Versuch ist seit langem umstritten1851. Nach der Rechtsprechung soll durch die Eröffnung des strafbefreienden Rücktritts dem bereits straffällig gewordenen Täter eine goldene Brücke zum Rückzug gebaut werden. Der Täter ist wegen des Versuchs straffrei und wäre im Verfahren insoweit freizusprechen. Der Rücktritt von einem bereits vollendeten Delikt ist nach dem insoweit eindeutigen Gesetzeswortlaut zumindest nicht nach § 24 StGB möglich1852. Wenn aber dem Täter durch die normierten Rücktrittsregelungen eine Möglichkeit zur Straffreiheit gegeben werden soll, so ist – speziell beim jugendlichen Straftäter – zu überlegen, ob man ihm diesen Weg in die Straffreiheit unter bestimmten Voraussetzungen nicht auch über die Rücktrittsregeln hinaus ebnen kann. So könnte der Überlegung der Wiedergutmachung, die dem Gedanken der „tätigen Reue“ nahekommt, aber schon nicht mehr den Versuchs- oder Vollendungsbereich betrifft, größerer Einfluss im Jugendstrafrecht verschafft werden. Dabei ginge es nicht mehr um das Aufgeben eines Tatplanes bzw. um Erfolgsverhinderung oder Schadensbegrenzung, sondern um alternative Formen strafrechtlicher Sanktionierung1853. 5.2.1.3 Lösungsansätze Da der TOA nach § 10 I 3 Nr. 7 JGG eine mittelschwere Intervention in das Leben der Beteiligten darstellt, wird zum Teil gefordert, diesen nicht bei Bagatelldelikten anzuwenden, die auch ohne weitere Intervention eingestellt werden können1854. Es gelte auch hier das Verhältnismäßigkeitsprinzip, d. h., die Maßnahme darf nicht unverhältnismäßig gegenüber der Tat sein. Wo Non-Intervention geboten ist, dürfe ein TOA nicht angeregt werden1855. Im Umkehrschluss dieser Überlegung kann der TOA aber als persönlicher Strafaufhebungsgrund im Bereich der Bagatelldelikte geboten sein. Denn dann werden die Beteiligten nicht mit einer gerichtlich verordneten „freiwilligen“ 1851 Vgl. dazu S/S-Eser, Kommentar zum StGB, § 24, Rdnr. 2 ff.; MünchKomm StGB- Herzberg/Hoffmann-Holland, § 24, Rdnr. 8 ff. 1852 S/S-Eser, Kommentar zum StGB, § 24, Rdnr. 116. Allerdings hält das Gesetz für bestimmte vollendete Delikte ausnahmsweise Rücktrittswege offen, z. B. §§ 31, 83a, 149 II, 264 V StGB. 1853 S/S-Eser, Kommentar zum StGB, § 24, Rdnr. 116. 1854 Bannenberg, Wiedergutmachung, S. 89. 1855 Schimmel, TOA, S. 18 f. 379 Aussöhnung belastet, sondern in den Fällen, in denen sich der Täter ernsthaft um eine Auseinandersetzung mit seiner Tat bemüht, entfällt bereits die Strafbarkeit aus persönlichen Gründen. Es gilt, nicht nur einen TOA im Rahmen von Opportunitätseinstellungen herbei-, sondern auch und vor allem eine materiell-rechtliche Regelung für den TOA einzuführen1856. Hierdurch kann die Rechtsgüterbeeinträchtigung durch die vorangegangene Tat entfallen, sodass ein staatliches Eingreifen nicht mehr erforderlich ist, was konsequenterweise zur Streichung des § 10 I 3 Nr. 7 JGG führt1857. Wenn nämlich Straffreiheit bereits durch einen freiwillig durchgeführten TOA erreicht werden kann, ist die richterliche erzwungene „Aussöhnung“ zwischen den Konfliktparteien hinfällig. Der TOA ist daher als Möglichkeit anzusehen, den Rechtsfrieden durch eine direkte Aussprache bzw. Konfrontation zwischen den Beteiligten wiederherzustellen1858. Dazu gehört zunächst die Schaffung von Bedingungen, die die Opfersituation und den Ausgleich mit dem Schädiger verbessern. Es muss dafür gesorgt werden, dass die Beteiligten nicht so schnell mit dem Latein am Ende sind und zu Verlagerungen des Problems Zuflucht nehmen1859. Deshalb bietet es sich an, auch das crimen erst mit der Notwendigkeit der kriminalrechtlichen Folge entstehen zu lassen, mithin erst in dem Moment oder in den Fällen, in denen fassbare präventive Belange den Konflikt zu einem staatlichen machen1860. Eine Regelung unter den Konfliktparteien, welche die beiderseitigen Belange angemessen berücksichtigt, würde nach Walter1861 das Anlassgeschehen entkriminalisieren. Jenes erschiene nicht mehr als Verbrechen, sondern als regelungsbedürftiges Ereignis, das den Staat zwar als Regelungshelfer und kontrolleur auf den Plan ruft, nicht indessen als Interventionisten. Der Täter hat die Chance, in der Wiedergutmachung seinen guten Willen sichtbar zu 1856 Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 203. 1857 Vgl. Punkt 6. 1858 Rössner, AE-Wiedergutmachung, S. 205: Die Wiederherstellung des Rechtsfriedens sei sogar „die wesentliche Intention des Täter-Opfer-Ausgleiches“. 1859 Walter, Entkriminalisierung, S. 261. 1860 Walter, Entkriminalisierung, S. 260. 1861 Walter, Entkriminalisierung, S. 260. 380 demonstrieren1862 und durch eigene Leistung in die konforme Rolle zu schlüpfen1863. Das Opfer verliert das Gefühl der Hilfslosigkeit, wenn es beim TOA auf seine Interessen pochen kann1864. Für die Einführung eines TOA spricht dessen pädagogischer Wert. Straftäter neigen dazu, die Verantwortung für ihr Handeln zumindest teilweise auf das Opfer zu schieben. Der Normbruch ist durch eine Neutralisierung des Unrechts für sie erträglicher1865: Die eigene Verantwortung wird abgelehnt und dem Opfer zugeschoben, das Unrecht der Tat wird negiert, der Schaden bagatellisiert und schließlich wird das Opfer als Person selbst abgelehnt oder entpersonalisiert, da es minderwertig sei und das Unrecht verdient habe1866. Nach der Verbüßung einer herkömmlichen staatlichen Strafe sieht der Täter in der Regel keine Notwendigkeit, sich mit dem Opfer auseinanderzusetzen, weil er glaubt, für seine Schuld gebüßt zu haben. Bei einem TOA ist er hingegen gezwungen, über sein Opfer in einer unmittelbaren Weise nachzudenken und die Wiederherstellung der sozialen Position des Opfers als einen Teil seiner eigenen Rehabilitation zu sehen1867. Der Täter, der auf diese Weise direkt mit den Folgen seines Handelns konfrontiert wird, tritt aus dem Schatten des passiven Erduldens staatlichen Strafens heraus, sein Blickfeld für das geschädigte Opfer wird geschärft und ihm selbst damit die Möglichkeit gegeben, an der Schadenswiedergutmachung aktiv mitzuwirken1868. Abweichend 1862 Rössner, AE-Wiedergutmachung, S. 203: Unter der Prämisse verantwortlicher Handlungsalternativität und der sich darin in einem fortlaufenden Prozess verwirklichenden Ordnung ist die Verantwortungsfreiheit nicht durch das Begehen einer Straftat verwirkt, sondern es bleibt der Appell an die Autonomie des Handelnden weiterbestehen. Wiedergutmachung ist dabei der autonome Weg für den Täter, sich vom Unrecht zu distanzieren und gegebenenfalls aktiv handelnd das Recht wiederherzustellen. 1863 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 174. 1864 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 174. 1865 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 174. 1866 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 174. 1867 Vgl. Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 37; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 866; Messmer, Aushandlungsprozesse im TOA, S. 123 ff.; so auch i. E. Höffler, Graffiti, S. 62. 1868 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 174. 381 vom materiellen Schadensausgleich erfasst der TOA auch und gerade den immateriellen Ausgleich, d. h. die Entschuldigung, die Versöhnung1869. Zu Recht weist Rössner1870 darauf hin, dass die Erfahrung der Tat und der Versuch der Wiedergutmachung entscheidende Ansatzpunkte für tatbezogenes – also spezifisch strafrechtliches – soziales Lernen seien. Die Provokation und Zumutung der Begegnung mit dem Leid des Opfers setzten beim Jugendlichen Aufmerksamkeitsprozesse in Gang, die es ermöglichen können, ihn zu anderen, sozial akzeptierten Formen des Umgangs und Miteinanders zu bringen. Vor allem gehe es darum, am konkreten Fall die Entwicklung sozialer Sensibilität und einer Moral zu fördern, die sich an den Bedürfnissen und Rechten der Mitmenschen orientiere. Dabei gelte die Entwicklung von Empathie als einer der wirksamsten Schutzfaktoren gegen Kriminalität. Der TOA könne das Band zur Konformität neu knüpfen und ein positives Selbstkonzept stützen. Ein Geständnis ist beim TOA nicht erforderlich, wohl aber, dass ein hinreichend klarer Sachverhalt vorliegt, sodass die Vermittler nicht zu Ermittlungsaufgaben missbraucht werden1871. Gegen den TOA als materiell-rechtlichen Strafaufhebungsgrund wird vorgebracht, wenn man die Aufgaben des Strafrechts nur auf die Lösung eines zwischen Täter und Opfer bestehenden Konfliktes reduziere, würden die im staatlichen Strafanspruch zum Ausdruck gelangten Interessen der Gesellschaft negiert, nämlich die an der Bewährung der Rechtsordnung und dem Schutze zukünftiger Opfer1872. Nicht zuletzt laufe eine allgemeine Beschränkung auf die Wiedergutmachung darauf hinaus, dass die Generalprävention erheblich herabgesetzt werde, weil die Rechtsfolgen der Straftat dann denjenigen entsprächen, die sich im Wesentlichen ohnehin bereits aus der zivilrechtlichen Restitutionsverpflichtung ergäben. Der Opferschutz würde nicht verbessert, sondern im Gegenteil stark verschlechtert1873. 1869 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 10, Rdnr. 18; so auch Rössner, Jugendkriminalrecht, S. 173. 1870 Rössner, Jugendkriminalrecht, S. 173. 1871 Bannenberg, Wiedergutmachung, S. 261. 1872 Hirsch, ZStW 1990, S. 534, 536. 1873 Hirsch, ZStW 1990, S. 534, 536. 382 5.2.1.4 Normakzeptanz des TOA bei den Beteiligten Der TOA weist grundsätzlich eine hohe Akzeptanz bei den beteiligten Parteien auf1874. Über 90 Prozent der jugendkriminalrechtlichen Reaktionen werden durch die Deliktsopfer veranlasst, wobei die konkrete Erscheinung des abstrakt geschützten Rechtsgutes des Opfers in der Vergangenheit nur wenig interessiere1875. Anstatt die Auseinandersetzung des Täters mit den Folgen seines Tuns erzieherisch zu berücksichtigen oder zu verwerten, ging der Staat daran, Täterdefizite für die Zukunft zu beseitigen1876. Um den „Stiefkindern der Strafrechtspflege“1877 die angemessene Aufmerksamkeit zukommen zu lassen, wandte sich die Forschung verstärkt den Opferinteressen zu. Die nun wieder beachtete Zielgruppe der Geschädigten steht aber im hohen Maße den Ausgleichsbemühungen jugendlicher Täter positiv gegenüber, sodass bundesweit durchschnittlich in drei von vier Fällen ein erfolgreicher Ausgleich gelingt1878. Die Gründe für das Scheitern der Ausgleichsbemühungen sind hingegen vielschichtig und vom jeweiligen Einzelfall abhängig. In den meisten Fällen waren Opfer und Täter nicht erreichbar oder lehnten einen Ausgleichsversuch ohne Angabe von Gründen ab. Bei Nichterreichbarkeit von Tätern oder Opfern konnte in der Regel von der fehlenden Bereitschaft ausgegangen werden, weil mehrere telefonische oder schriftliche Nachfragen hinterlassen 1874 In einer von Rössner durchgeführten Studie lag die Ausgleichsbereitschaft bei den Opfern bei 73 Prozent, bei den Tätern bei 84 Prozent, in früheren Untersuchungen wurden Zustimmungsquoten von 80 Prozent bei den Opfern und 90 Prozent bei den Tätern erreicht, vgl. Rössner, TOA-Begleitforschung, S. 19; vgl. hierzu auch ausführlich Steffens, Wiedergutmachung und TOA, S. 296 f.; in der von Bannenberg durchgeführten Untersuchung betrug die Akzeptanz über 80 Prozent, vgl. Bannenberg, Wiedergutmachung, S. 261. 1875 Walter, Grundfragen des Jugendkriminalrechts, S. 13. 1876 Walter, Grundfragen des Jugendkriminalrechts, S. 13. 1877 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 36; ähnlich Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 24. 1878 Schreckling, Bestandsaufnahme des TOA, S. 41; Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 10, Rdnr. 18: Die Ausgleichsquote bei den Geschädigten ist bemerkenswert hoch, bei Jugendlichen und Heranwachsenden ca. 73 Prozent, bei Erwachsenen hingegen lediglich ca. 63 Prozent. Bannenberg, Wiedergutmachung, S. 181: Die meisten Fälle scheitern in einem frühen Stadium an der mangelnden Bereitschaft zu einem Ausgleich. 383 worden waren, in dem der Zweck des TOA angedeutet wurde. Teilweise wurde die fehlende Bereitschaft über Familienmitglieder mitgeteilt1879. Bei Opfern, die ein Bestrafungsbedürfnis äußerten, handelte es sich häufiger um Beleidigungsdelikte, seltener um Körperverletzungen1880. Dem Opfer kommt es in der Regel allein auf einen solchen TOA an1881. Durch ein Gespräch mit dem Beschuldigten kann der Geschädigte seine Interessen zumindest vortragen, er kann seine Gefühle während und nach der Tat verbalisieren, dem Beschuldigten eventuelle Folgen vermitteln, seine Verständnislosigkeit und Wut bzw. seine Genugtuungsbedürfnisse zum Ausdruck bringen1882. 5.2.1.5 Zwischenergebnis Eine jugendspezifische Kriminalitätsdefinition hat die besondere Lage des Jugendlichen zu berücksichtigen und ihm die Möglichkeit der Straffreiheit ebenso einzuräumen wie einem erwachsenen Täter, der tätige Reue zeigt1883. In vielen Fällen ist dem Jugendlichen mehr Überlegungszeit einzuräumen, weil er mit dem Normensystem weniger vertraut ist als der Erwachsene. Es ist daher angemessen, die strafbefreiende „Wiedergutmachungszeit“ länger auszudehnen als beim Erwachsenen1884 und dem Jugendlichen auch nach der Tatvollendung die Möglichkeit einzuräumen, die strafrechtlichen Folgen seiner Tat aufgrund eines TOA entfallen zu lassen. 5.2.1.6 Praktische Umsetzung des neu zu schaffenden Strafaufhebungsgrundes Es wurde begründet, weshalb dem jugendlichen Straftäter grundsätzlich die Möglichkeit zu geben ist, zur Verwirklichung eines persönlichen Strafaufhebungsgrundes die von ihm verursachten Folgen seiner Tat auszugleichen. Im nächsten Schritt ist nun zu überlegen, wie die praktische Umsetzung dieser Zielsetzung zu erfolgen hat. 1879 Vgl. Bannenberg, Wiedergutmachung, S. 181. 1880 Bannenberg, Wiedergutmachung, S. 182. 1881 Vgl. Sessar, Jugendkriminalität, S. 126 f. 1882 Schimmel, TOA, S. 33; Belz/Schick-Köser/Muthmann, TOA, S. 62, 65. 1883 Kerner/Marks/Rössner, TOA, S. 169, 171. 1884 Kerner/Marks/Rössner, TOA, S. 169, 171. 384 5.2.1.6.1 Ausgleich mit dem Verletzten Unstreitig ist ein Ausgleich mit dem Verletzten herbeizuführen. Umstritten ist, ob ein TOA bei opferlosen Straftaten, wie z. B. Delikten gegen die Allgemeinheit, in Betracht kommt1885. Ostendorf1886 vertritt die Auffassung, bei § 10 I 3 Nr. 7 JGG sei nur der persönliche Ausgleich mit dem Verletzten gemeint, sodass ein persönliches oder personifiziertes Opfer vorliegen muss. Versicherungsgesellschaften und Kaufhäuser sollen damit von dem Anwendungsbereich des TOA ausgeschlossen sein. Denn abweichend vom materiellen Schadensausgleich erfasse der TOA auch und gerade den immateriellen Ausgleich, d. h. eine Entschuldigung, die Versöhnung. Ein solches Vorgehen hätte zur Folge, dass insbesondere im Bereich des Bagatelldiebstahles, der zu einem großen Anteil in Kaufhäusern und Selbstbedienungsläden begangen wird, die Anwendung eines persönlichen Strafaufhebungsgrunds in vielen Fällen nicht in Betracht käme. Das Argument, juristische Personen hätten einen „erheblichen Machtvorsprung“, ist zwar nicht gänzlich von der Hand zu weisen, überwiegen sollte aber das Kriterium der Freiwilligkeit der Zustimmung zu einem Ausgleichsversuch1887. Eine Einschränkung auf persönliche Opfer hat nicht zu erfolgen. Ein TOA ist daher auch bei Straftaten gegenüber juristischen Personen nicht per se ausgeschlossen1888. Denn auch wenn die Allgemeinheit oder juristische Personen geschädigt werden, kann der Täter durch sein Verhalten nach der Tat zeigen, dass er zur Übernahme von Verantwortung bereit ist. Die Schadenswiedergutmachung kommt im Übrigen mittelbar auch den hinter der 1885 Ablehnend: Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 10, Rdnr. 18; Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht, S. 262; Hirsch, ZStW 1990, S. 534, 537. 1886 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 10, Rdnr. 18; Ostendorf, Jugendstrafrecht, S. 165. 1887 Bannenberg, Wiedergutmachung, S. 262. 1888 Boettcher/Weber, NStZ 1990, S. 561, 563; BGH, NStZ 2000, S. 205, für § 46a StGB; Fischer, Kommentar zum StGB, § 46 a, Rdnr. 8; Brunner /Dölling, Kommentar zum JGG, § 10, Rdnr. 12 c; zum Streitstand ausführlich: Steffens, Wiedergutmachung und TOA, S. 178 f.; Bannenberg, Wiedergutmachung, S. 89; kritisch Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 182; Albrecht, P.-A., Schattenjustiz, S. 81, 83, weist folgerichtig darauf hin, dass es unbillig sei, in den Fällen, in denen aufgrund eines personifizierbaren Opfers ein TOA durchführbar sei, Straflosigkeit anzunehmen und in den anderen Fällen, insbesondere denen der Straftaten gegen die Allgemeinheit, Strafbarkeit anzunehmen. 385 juristischen Person stehenden natürlichen Personen zugute1889. Die Erfahrung bei Jugendprojekten zeigt sogar, dass diese Fälle meist unproblematisch erledigt werden können1890. Da die Bagatellkriminalität der heutigen Zeit vor allem im Bereich des Ladendiebstahles von der Anonymität der Opfer geprägt ist, ist dem jugendlichen Täter auch in diesen Fällen die Möglichkeit zu geben, Straffreiheit aufgrund eines durchgeführten TOA zu erlangen. Denn gerade die Anonymität der Kaufhausketten bringt den jugendlichen Straftätern vielfach erst dazu, auf die angebotene Ware zuzugreifen und diese an sich zu nehmen. Überzeugende Gründe, weshalb ein Täter, der einen Bagatelldiebstahl im Kaufhaus begangen hat, nicht dem persönlichen Strafaufhebungsgrund des Bemühens um einen Ausgleich mit dem Opfer unterfallen soll, sind nicht erkennbar. Das Bemühen um einen TOA kann ebenso effektiv mit dem personifizierten Vertreter einer juristischen Person erfolgen. Zwar wird man der Auffassung, welche den TOA nicht bei juristischen Personen zulassen will, insoweit folgen können, dass der erzieherische Effekt möglicherweise weniger groß ist, wenn der Täter nicht dem Opfer selbst, sondern nur einem Vertreter gegenübersteht. Darüber hinaus wird auch nicht der gesetzliche Vertreter der juristischen Person an dem TOA teilnehmen, sondern die Entsendung eines Stellvertreters auf eine niedrige Hierarchieebene verlagern. Dies steht aber der Annahme eines TOA als Strafaufhebungsgrund nicht entgegen. Es ist nicht zu erwarten, dass der TOA einen Autoritätsverlust erleidet, wenn der Täter sich dem Filialleiter und nicht einer höherrangigen Person gegen- übersieht. Vielmehr wird auch durch ein Ausgleichsgespräch des Täters mit dem Verantwortlichen einer juristischen Person bzw. deren Vertreter der durch die Straftat ausgelöste soziale Konflikt verarbeitet1891. Den Bedenken, die Aufarbeitung der Opferrolle könne angesichts eines Vertreters der geschädigten juristischen Person nicht authentisch geschehen, ist mit folgender Überlegung zu begegnen: Zutreffend ist, dass der TOA den Täter maßgeblich mit den Folgen seiner Tat für das Opfer konfrontieren soll. Diese Konfrontation mit menschlichem Leid wird bei einer geschädigten juristischen Person nicht in der gleichen Weise erfolgen können wie bei einer geschädigten natür- 1889 BGH, NStZ 2000, S. 205. 1890 Vgl. Bannenberg, Wiedergutmachung, S. 262 m. w. N. 1891 Steffens, Wiedergutmachung und TOA, S. 183. 386 lichen Person. Dem TOA mit einem Vertreter der juristischen Person muss im Vergleich zu einer natürlichen Person ein gewisses Minus zugestanden werden. Dies muss aber nicht bedeuten, dass der Täter seine Tat weniger bereut, sodass ihm auch in derartigen Fällen der Wille zur Durchführung eines TOA zugebilligt werden muss. 5.2.1.6.2 Freiwilligkeit Die Durchführung des TOA als zu normierender Strafaufhebungsgrund kann nur auf einem freiwilligen Beschluss des Täters beruhen. Entgegen der Auffassung Meiers1892 dürfte es auch für das Opfer selbst nicht gleichgültig sein, ob es sich um einen freiwilligen oder einen aufgezwungenen Ausgleich handelt, sofern nur der Täter seine Leistung vollständig erbringt. Will man tatsächlich eine ernst gemeinte Aussöhnung zwischen Täter und Opfer erreichen, wird dies nur im Wege einer freiwilligen, eigenverantwortlichen Aussöhnung gelingen. Ein TOA kann deshalb nur in diesem Fall als Strafaufhebungsgrund zu normieren sein. Eine erzwungene Aussöhnung steht der eigenverantwortlichen, auf autonomen Motiven beruhenden Wiedergutmachung entgegen. Auch hier ist die Wertung des § 24 StGB zu berücksichtigen, wonach ein Rücktritt nur bei der freiwilligen Aufgabe der weiteren Tatausführung in Betracht kommt. Hinter dieser die Autonomie der Beteiligten betonenden Auffassung stehen strafrechtstheoretische und strafprozessuale Überlegungen. Aus strafrechtstheoretischer Sicht bildet die Vorstellung den Ausgangspunkt der Überlegungen, dass das Strafrecht nicht um seiner selbst Willen angedroht und angewandt wird, sondern um im strafrechtlich geschützten Normbereich soziale Kontrolle auszuüben1893. Auf die Übelszufügung durch Strafe zugunsten einer autonomen Aufarbeitung des Tatgeschehens kann daher verzichtet werden, wenn dies mit dem öffentlichen Interesse an der Strafverfolgung vereinbar ist. Auch das Verhältnismäßigkeitsprinzip verbietet Strafe dort, wo eine freiwillige Übernahme der Verantwortung für die Tat vor der dem Täter zwangsweise zugeschriebenen und auferlegten Verantwortung durch Bestrafung möglich ist1894. 1892 Meier, GA 1999, S. 1, 4. 1893 Meier, GA 1999, S. 1, 5. 1894 Meier, GA 1999, S. 1, 5. 387 5.2.1.6.3 Ernsthaftigkeit des Bemühens Der TOA ist nach dem Gesetzeswortlaut auf das ernsthafte Bemühen um einen Ausgleich begrenzt. Da ein erfolgreicher TOA erheblich an die Mitwirkung des Opfers gebunden ist, soll der Täter bei dessen Weigerung an der Beteiligung des TOA dennoch in den Genuss der Straffreiheit kommen, wenn er sich ernsthaft um eine Versöhnung mit dem Opfer bemüht. Mehr kann der Täter in diesem Verfahren nicht tun, denn die Beteiligung am TOA darf nicht gegen den Willen des Opfers von diesem verlangt werden. Gleiches gilt auch für den Täter, auch er darf nicht gegen seinen Willen zur Durchführung gezwungen werden, auch nicht durch sanften Druck seitens der Strafrechtspflege. Das Bemühen des Täters muss ernsthaft und freiwillig sein. 5.2.1.7 Anwendung des TOA als Strafaufhebungsgrund im Einzelfall 5.2.1.7.1 Erschleichen von Leistungen Die erfolgreiche Durchführung eines TOA bedeutet die Bemühung um die Wiedergutmachung des durch die Tat entstandenen Schadens und die Aussöhnung zwischen Täter und Opfer. Problematisch ist allerdings, dass die Beförderungsunternehmen derzeit Schwarzfahrer regelmäßig nach dem dritten Aufgreifen binnen 12 Monaten zur Strafanzeige bringen, unabhängig davon, ob das erhöhte Beförderungsentgelt bezahlt wurde1895. Die Verkehrsbetriebe haben das erhöhte Beförderungsentgelt also oftmals bereits erhalten, bevor überhaupt die erstmalige Durchführung eines TOA in Erwägung gezogen werden kann. Eyers1896 vertritt daher die Auffassung, dass Schwarzfahrer zukünftig nur noch in Ausnahmefällen nicht mehr zur Verantwortung gezogen werden sollen. Sofern sich der Täter als zahlungsunfähig und sein Vermögen als unpfändbar herausstellt, werde er auch im Rahmen der Durchführung eines TOA zahlungsunfähig bzw. unwillig zum Erbringen von persönlichen Leistungen sein. Damit stehe zu befürchten, dass die Verkehrsbetriebe aus Kostengründen davon absähen, für die unter Anleitung von sachkundigen Beratern stattfindenden Ausgleichsverfahren Mitarbeiter abzustellen. Um sich aber auch nicht dem Vorwurf auszusetzen, an dem TOA nicht mitwirken zu wollen, würden die Verkehrsbetriebe gleich verzichten, einen Strafantrag zu stellen. Schwarz- 1895 Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 86 f. 1896 Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 160 f. 388 fahrer hätten dann so gut wie nie mit einer strafrechtlichen Verfolgung zu rechnen. Vor der Einführung des TOA als Strafaufhebungsgrund müsse bedacht werden, dass ein zielgerichteter Zugriff auf die Gruppe der Ersttäter, der aus Präventionsgesichtspunkten das Hauptaugenmerk gelten müsse, aufgrund des Anzeigeverhaltens der Beförderungsunternehmen dann nicht mehr möglich sei1897. Die Argumente Eyers überzeugen im Ergebnis nicht. Von der Mittellosigkeit des Täters auf dessen Unwillen zu schließen, an den persönlichen Leistungen mitzuwirken, erscheint vorurteilsbelastet. Entscheidend für die Privilegierung des Nachtatverhaltens des Täters ist allein das freiwillige und ernsthafte Bemühen, einen Ausgleich mit dem Opfer herbeizuführen. Sollte dieses trotz der Anstrengungen von Täter und Opfer scheitern – z. B. aufgrund fehlender finanzieller Möglichkeiten des Täters –, kann der ausgleichswillige Täter hierfür nicht bestraft werden. Im Unterschied zur reinen Schadenswiedergutmachung knüpft der TOA nicht an einen Schadensausgleich an, sondern an das Bemühen um diesen. Die Einstellung des Täters, sich seiner Tat und seiner Verantwortung hierfür zu stellen, wird honoriert. 5.2.1.7.2 Körperverletzung Auch der Bereich der Körperverletzungsdelikte bietet sich für eine Aufarbeitung des Geschehens im Rahmen eines TOA an, da hier das Opfer in besonderem Maße Interesse daran haben wird, seinem Schädiger zu begegnen und ihn mit seinen Ängsten zu konfrontieren1898. Anders als in den Fällen, in denen es dem Geschädigten vornehmlich um den meist finanziellen Ausgleich für den Verlust eines Vermögenswertes geht, steht bei den Körperverletzungsdelikten die verbale Aufarbeitung des Geschehens im Vordergrund1899. Oft wünschen sich Opfer eine Stellungnahme der Täter, um zu verstehen, warum es zu der Tat kam. Auch für das Opfer bietet der TOA daher den Vorteil, durch das Kennenlernen des Täters seine Angst vor dem Unbekann- 1897 Vgl. Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 160. 1898 Vgl. dazu die Falldokumentationen bei Kaspar/Weiler/Schlickum, TOA, S. 99 ff. 1899 Im TOA wird versucht, dem Geschädigten das Gefühl zu vermitteln, wahrgenommen und respektiert zu werden. Durch die Anerkennung der Bedürfnisse und Interessen des Opfers wird außerdem der oft geschwächte Selbstwert wiederaufgebaut und gefördert, vgl. Bohling, TOA, S. 36 f. 389 ten zu verlieren und den Täter als normalen Menschen, nicht nur als „brutalen Schläger“ 1900 oder als „Monster“1901 wahrzunehmen. 5.2.1.8 Zwischenergebnis Der TOA vermag in besonderem Maße die jugendtypischen Besonderheiten eines Strafverfahrens mit den Opferinteressen in Einklang zu bringen, indem er dem jugendlichen Straftäter vor Augen hält, welche Auswirkungen seine Tat für das Opfer hatte. Das Bild des Opfers als eines anonymen Geschädigten wandelt sich zu einer konkreten Person, einem betroffenen Leben. Dies trägt präventiv zur Vermeidung künftiger Straftaten bei. Dabei müssen insbesondere die schädlichen Auswirkungen des Jugendstrafverfahrens ebenso in Erinnerung gerufen werden wie die Tatsache, dass die Entkriminalisierung der Bagatelldelikte untersucht wird. Kriminalität derart geringen Ausmaßes ist hinzunehmen, erst recht, wenn sich der jugendliche Straftäter ernsthaft und freiwillig bemüht, den Ausgleich mit dem Opfer herbeizuführen. Der TOA ist daher als persönlicher Strafaufhebungsgrund in das Gesetz aufzunehmen, sofern dessen Durchführung auf freiwilligen und autonomen Motiven des Täters beruht und nicht lediglich vom Gericht angeordnet wurde. 5.2.2 Schadenswiedergutmachung als Strafaufhebungsgrund 5.2.2.1 Problemstellung Wenn das Nachtatverhalten gerade bei der Tätergruppe der jugendlichen Straffälligen in besonderem Maße zu beachten und zu würdigen ist, ist abzuwägen, ob diese Honorierung auch dann gelten soll, wenn der Täter die Folgen der Tat vor der Einleitung eines Strafverfahrens wiedergutgemacht oder die Gefahr beseitigt hat1902. Die Verfechter der Einbeziehung der Wiedergutmachung in das Straf- und Strafprozessrecht propagieren diesen neuen autonomiebetonten und opferbezogenen Weg1903. Für die Integration der Wiedergutmachung in das Strafver- 1900 Das rechtswidrige Verhalten des Beschuldigten wird im Ausgleichsgespräch thematisiert und aufgearbeitet. Die Geschädigten fassen wieder Vertrauen in ihr Werteverständnis und erlangen den Glauben in das Rechtssystem zurück, vgl. Bohling, TOA, S. 36. 1901 Kaspar/Weiler/Schlickum, TOA, S. 96. 1902 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 238. 1903 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 238. 390 fahren kommen dabei grundsätzlich zwei verschiedene Modelle in Betracht: zum einen das sogenannte Sanktionsmodell und zum anderen das Autonomiemodell1904. Während beim Sanktionsmodell die Wiedergutmachung von den Strafverfolgungsbehörden angeordnet wird, setzt das Autonomiemodell bei der freiwillig erbrachten Wiedergutmachung an1905. Dabei ist nicht zwangsläufig eines der beiden Modelle das bessere, beide erreichen auf unterschiedlichem Wege verschiedene Ziele und haben mehr Gemeinsamkeiten, als das auf den ersten Blick scheinen mag. 5.2.2.2 Lösungsansätze Solange die Einwirkung auf den Täter mit dem Ziel der Rückfallvermeidung als spezialpräventiv vorzugswürdiges Ziel anzusehen ist, solange ist dem Autonomiemodell der Vorrang zu geben. Eine Leistung hinterlässt beim Täter einen größeren Eindruck, wenn er sie freiwillig erbringt, statt dass sie ihm auferlegt wurde und er sie eher wie ein lästiges, aber notwendiges Übel erledigen muss1906. Legt man den Schwerpunkt darauf, dem Opfer eine möglichst umfassende und effiziente Wiedergutmachung zuteil werden zu lassen, so wird man differenzieren müssen: Eine erzwungene persönliche Entschuldigung, die der Täter nicht authentisch vorbringen kann, wird kaum eine heilsame Wirkung auf das Opfer haben, eine materielle Wiedergutmachung in Form einer Schadensersatzleistung kann jedoch – obwohl dem Täter aufoktroyiert – beim Opfer sehr wohl einen positiven Effekt bewirken1907. Daneben kann auch bei einer auferlegten Wiedergutmachung der positive Nebeneffekt entstehen, dass der Täter bei der persönlichen Gegenüberstellung mit dem Opfer sein Fehlverhalten und die daraus resultierenden negativen Auswirkungen erkennt, tatsächlich aus im Folgenden autonomen Gründen die Tatbegehung bereut und eine freiwillige Entschuldigung ausspricht. Dies kann den oben hergeleiteten Strafaufhebungsgrund eines freiwillig durchgeführten TOA1908 begründen. 1904 Vgl. Höffler, Graffiti, S. 59; vgl. dazu auch Hirsch, ZStW 1990, S. 534, 537 f. 1905 Meier, GA 1999, S. 1, 16; Schöch, Wiedergutmachung im Strafrecht, S. 1046, 1049; Köberlein, Schadenswiedergutmachung, S. 6; vgl. Höffler, Graffiti, S. 59. 1906 Höffler, Graffiti, S. 60. 1907 Vgl. Höffler, Graffiti, S. 60. 1908 Vgl. Punkt 5.2.1 dieser Arbeit. 391 5.2.2.3 Anwendung der Schadenswiedergutmachung als Strafaufhebungsvorschrift im Einzelfall 5.2.2.3.1 Sachbeschädigung Graffiti richten einen hohen volkswirtschaftlichen Schaden an, sodass bei Entkriminalisierungserwägungen den grundsätzlichen Voraussetzungen einer Schadenswiedergutmachung hohes Gewicht zukommt. Schäden im finanziellen Sinn entstehen bei Tätern und Opfern der Graffiti gleichermaßen: Die häufig noch jugendlichen Täter sind unabhängig von strafrechtlichen Sanktionen oftmals immensen Schadensersatzforderungen ausgesetzt, die zu erbringen sie selbst meist außerstande sind. Bei den Opfern ist vielfach ein großer Schaden entstanden, der aus kriminalpräventiven Gesichtspunkten rasch beseitigt werden sollte1909. Langwierige Schadensersatzverfahren gegen finanzschwache Täter müssen jedoch so weit wie möglich vermieden werden, da die Forderungen der Geschädigten aufgrund der finanziellen Lage der jungen Täter häufig faktisch uneinbringlich sind1910. Namentlich in der Grafitti-Szene liegt jedoch ein noch unausgeschöpftes Anwendungspotenzial für die Wiedergutmachung im Jugendstrafrecht. Jugendliche Sprayer proben zumeist den „Aufstand mit der Spraydose“, der Strafrecht und Polizei als Existenzbedingung im Hintergrund voraussetzt, denn erst sie geben den notwendigen Kick, das Gefühl von Gefahr, das dazugehört, will man als „writer“ in der Szene Respekt erwerben1911. Das Graffitisprayen wird als Erlebniskriminalität Jugendlicher und Heranwachsender beschrieben, weil im Rahmen der Freizeitgestaltung die jugendtypische Suche nach aufregenden Erlebnissen, nach Ausagieren und nach Anerkennung im Vordergrund steht. In den entsprechenden Kreisen steigt das Prestige eines Sprayers mit der Größe und der Kunstfertigkeit eines Graffitos – und auch mit der Unzugänglichkeit des Ortes, an dem es aufgebracht wird1912. Greift man das Thema Graffiti auf, so werden anscheinend unvereinbare Positionen deutlich: Zum einen wird eine Polititk der „zero tolerance“ propa- 1909 Vgl. Höffler, Graffiti, S. 56 f. 1910 Königshofer, Bunt gegen Grau, S. 66, 70. 1911 Wesel, NJW 1997, S. 1965. 1912 Vgl. dazu auch Neubacher, ZStW 2006, S. 855, 871. 392 giert, die neben der Verschärfung der Sachbeschädigungsparagrafen1913 und härteren Strafen gegen Sprayer die schnelle Reinigung beschmierter Flächen als Lösung im Kampf gegen schäbige Stadtbilder anbietet1914. Zum anderen berufen sich Graffiti-Künstler und deren Sympathisanten auf Kunst- und Meinungsfreiheit1915. Weder Rufe wie „Härtere Strafen für Vandalen!“ noch „Bunte Wände statt grauem Beton!“ erfassen jedoch das Phänomen in seiner Vielschichtigkeit1916. So weist Höffler1917 zutreffend darauf hin, dass mit solchen Forderungen das stets im Zentrum der Problematik stehende Individuum, der Graffiti-Sprayer, vernachlässigt werde. Für ihn bestehe einerseits das Bedürfnis nach Ausdruck durch diese Form von Kommunikation, andererseits bedeute sein illegales Sprayen für ihn einen Gesetzesübertritt und die Verletzung fremden Eigentums. Ein einseitig konzentriertes Präventionsvorgehen, das dieses Individuum vernachlässigt und einzig durch schnelle Reinigung und härtere Strafen wirksam sein will, produziert für den jugendlichen und heranwachsenden Täter eine meist ausweglose Situation, denn er blickt dann auf Vorstrafen und Schulden1918. Diese Ausgangslage sei es, die den Nährboden für sekundäre Abweichungen biete, ein Abrutschen in die Kriminalitätsspirale drohe in besonderem Maße. An diesem Punkt gilt es anzusetzen. 1913 Vgl. zur Geschichte der Änderung des Sachbeschädigungsparagrafen Höffler, Graffiti, S. 1, Fußnote 8 m. w. N. 1914 Vgl. Wolf, Graffiti, S. 186, der der Alterstruktur der Täter keine Bedeutung beimisst, da für die Schutzwürdigkeit des Opfers das Täteralter ohne Belang sei, den Sprayern das mit ihren Graffitis verbundene Unrecht aufzuzeigen sei und letztlich das Jugendstrafrecht besondere Handlungsmöglichkeiten zur Verfügung stelle. 1915 Höffler, Graffiti, S. 1 f.; vgl. auch das Lied „Kling-Klang“ der Gruppe Keimzeit, in dem es heißt „Graffiti machen graue Wände lebendig, ich wünschte ich könnt’ das auch […].“ 1916 Höffler, Graffiti, S. 2. 1917 Höffler, Graffiti, S. 2. 1918 Mancher jugendliche Sprayer ist mit erheblichen Schulden belastet. Diese ergeben sich aus § 823 BGB, denn ein Graffito ist zivilrechtlich weniger problematisch als im Strafrecht, Wesel, NJW 1997, S. 1965, 1966; so auch Patra/Schmitt, Graffiti, S. 168, 169. 393 Nicht die professionelle Reinigung der besprayten Wände, sondern die Tatfolgenbeseitigung durch den Täter verspricht hier eine hohe Effizienz. Denn der Triumph des jugendlichen „writers“ ist umso größer, je länger sein Werk mit seinem „tag“ (dem Namenskürzel) zu sehen ist1919. Umgekehrt bedeutet die rasche Entfernung des Graffitis einen Ansehensverlust des Sprayers. Anstatt also Graffiti durch ein teures Reinigungsunternehmen entfernen zu lassen und dem Sprayer die Kosten hierfür über die zivilrechtlichen Regelungen des § 823 BGB aufzuerlegen, sollte dieser selbst seine unerlaubten Bilder beseitigen. Diese Rechtsfolge sehen auch die zivilrechtlichen Bestimmungen der §§ 823, 249 BGB vor, die zu Unrecht meist nur mit Schadensersatzzahlungen verbunden werden. Gemäß § 249 BGB hat der Schädiger den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Und § 249 S. 2 BGB konkretisiert: Ist wegen Verletzung einer Person oder Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Das BGB sieht also die Wiederherstellung der Sache als Normalfall an, wenn auch nicht unbedingt durch persönliche Leistung des Täters. Wesel1920 fordert, dass nach § 249 BGB die „Schmierfinken gefälligst selbst Tische und Wände wieder in jenen Zustand versetzen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand ihres ‚writings‘ nicht eingetreten wäre“. „Sie selbst sollen scheuern, waschen, sandstrahlen, vorstreichen und streichen, und dann können sie mal sehen, wie es ist, wenn ein Eigentümer ständig reparieren lassen muss. Denn man darf ja davon ausgehen, dass jemand eine Wand streichen kann, wenn er in der Lage ist, ein „tag“ zu sprühen oder ein „piece“1921. Auch das Ansehen in der Szene wäre dann wieder in jenem Zustand, der bestehen würde, wenn der Sprayer nicht als „writer“ tätig geworden wäre – denn sein Ansehen stieg, als die Mauer begann, mit seinen 1919 Wesel, NJW 1997, S. 1965, 1966; ebenso Ostendorf, ZfJ 1998, S. 180, 185: Nach dem Vorbild der New Yorker U-Bahn setzt auch die Regionalbahn Schleswig-Holstein auf Prävention gegen Graffiti. Sie zieht sofort alle Graffiti-Waggons aus dem Verkehr und lässt sie reinigen. Von den 330 Personenwagen in Schleswig-Holstein wurden 1997 186 Waggons und 23 Triebwagen gesäubert. Danach werden die Außenflächen mit einer Folie beklebt, die sich im Falle einer weiteren Verschmutzung auf einfache Weise abziehen lässt. Der Effekt liegt darin, dass die Sprayer schnell die Lust verlieren, wenn sie merken, dass niemand ihre aufwendige und teure Arbeit zu sehen bekommt. 1920 Wesel, NJW 1997, S. 1965, 1966. 1921 Wesel, NJW 1997, S. 1965, 1966. 394 Bildern zu leben, und es muss notwendig sinken, wenn er den „psychischen Vandalismus“ der Betonwelt wieder herstellt1922. Derartige Forderungen bewegen sich im Spannungsfeld zu dem in Artikel 12 II, III GG normierten Verbot des Arbeitszwangs und der Zwangsarbeit. Danach ist die zwangsweise Einzelheranziehung zu bestimmten Arbeiten untersagt1923. Im JGG findet sich zwar in § 10 I 3 Nr. 4 die als Erziehungsmaßregel vorgesehene Weisung, Arbeitsleistungen zu erbringen. Gegen diese Arbeitsanweisung werden im Hinblick auf Artikel 12 II, III GG aber generelle Bedenken geäußert, da es sich hierbei um einen Zwang zu einer bestimmten Arbeit handelt, die nicht „im Rahmen einer herkömmlichen, allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht“ oder bei einer „gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung“ zu leisten ist1924. Der Wortlaut des Artikels 12 GG scheint daher gegen die Zulässigkeit dieser Weisung als ambulante Maßnahme zu sprechen, was eine verfassungskonforme Auslegung schwierig macht. In seiner Entscheidung vom 13.01.1987 hat sich das BVerfG mit dieser Frage auseinandergesetzt und die Verfassungskonformität des § 10 I 3 Nr. 4 JGG im Ergebnis bestätigt1925: Aus Wortlaut und Entstehungsgeschichte ergebe sich, dass die im nationalsozialistischen System üblich gewordene Form der Zwangsarbeit ausgeschlossen werden soll1926. Erklärtes Ziel des Verfassungsgebers war es, durch Artikel 12 II, III GG eine Herabwürdigung der Person durch Anwendung bestimmter Methoden des Arbeitseinsatzes, wie sie in totalitären Staaten üblich sind, sicher auszuschließen. Um dies zu erreichen, wurde bestimmt, dass Zwang zu einer bestimmten Arbeit grundsätzlich untersagt sein soll. Ausgenommen werden von diesem Verbot sollten nur die im Rahmen einer herkömmlichen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleis- 1922 Wesel, NJW 1997, S. 1965, 1966, der freilich darauf hinweist, dass es auch bei der Naturalrestitution zu Folgeproblemen kommen kann, wenn der „writer“ die Folgen seines Sprayens nicht beseitigen will oder wenn sich die Verkehrsbetriebe mit der Frage auseinandersetzen müssen, wer die „Schmierfinken“ beim Putzen überwachen und versichern soll. So auch Wolf, I., ZRP 1973, S. 188. 1923 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hennecke-Hofmann, Kommentar zum GG, Artikel 12, Rdnr. 97. 1924 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 10, Rdnr. 14. 1925 BVerfGE 74, S. 102 f. 1926 BVerfGE 74, S. 102, 118. 395 tungspflicht üblichen gemeindlichen Hand- und Spanndienste, die Pflicht zum Feuerwehrdienst und zur Deichhilfe. Neben diesen zur Erfüllung von Gemeinschaftsaufgaben weiterhin zulässigen Heranziehungen zu zeitlich und inhaltlich eingeschränkten Naturalleistungen soll bei einer gerichtlich verfügten Freiheitsentziehung die Anordnung von Zwangsarbeit allgemein möglich sein1927. Wie sich aus dem Grundanliegen des Verfassungsgebers und den von ihm vorgesehenen Ausnahmen ergibt, ist das Verbot der Zwangsarbeit und des Arbeitszwangs zwar grundsätzlich umfassend zu verstehen, das BVerfG sieht jedoch in einem Randbereich der Grenzziehung Auslegungsmöglichkeiten, welche eine zwangsweise Arbeit unter bestimmten Voraussetzungen doch erlauben. So soll nicht jede hoheitlich gegen den Willen einer Person geforderte Tätigkeit erzwungene Arbeit im Sinne von Artikel 12 II, III GG darstellen.1928. Verboten seien lediglich „herabwürdigende“ und „bedrückende“ Arbeiten ebenso wie solche, deren Durchführung eine „vermeidbare Härte“ darstelle. Anderes könne hingegen für begrenzte Arbeitspflichten gelten, die dem Betroffenen durch einen Richter im Rahmen eines – nach Art des gegenwärtigen – gesetzlich ausgeformten und abgestuften Reaktions- und Sanktionensystems als Folge einer von ihm begangenen Straftat auferlegt werden, jedenfalls wenn sie der Erziehung von Jugendlichen und Heranwachsenden dienen, damit sie als selbstverantwortliche Person innerhalb der menschlichen Gemeinschaft ihr Leben führen können1929. Problematisch dabei ist, dass nach der Rechtsprechung des BVerfG die Sanktion der Erziehung des Jugendlichen und Heranwachsenden zu dienen hat, denn das BVerfG geht von einer Definition des Begriffes „Erziehung“1930 aus, welche sich als Anpassung des zu Erziehenden an die gegebene Ordnung versteht. Diese Annahme steht aber im Widerspruch zu der Erkenntnis, dass der sporadische Regelbruch, damit also auch der Rechtsbruch, Element des Erwachsenwerdens ist, weshalb der Regelbruch allein nicht als ein Versagen der Eltern in ihrer Erziehung zu verstehen ist und somit nicht zwingend eine 1927 BVerfGE 74, S. 102, 117. 1928 BVerfGE 74, S. 102, 115. 1929 Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hennecke-Hofmann, Kommentar zum GG, Artikel 12, Rdnr. 97. 1930 Vgl. dazu Punkt 2.5.2.3. 396 Erziehungsbedürftigkeit begründet1931. Entscheidend ist somit auch bei der Anordnung von Arbeitspflichten, ob die erzieherische Sanktion darauf ausgerichtet ist, den Jugendlichen zum rechtschaffenen Lebenswandel zu befähigen und ob sie eine Mindestgarantie gibt, dass dieses Ziel auch erreicht werden kann1932. Der Zukunftsprognose ist daher bei der Auswahl und Bemessung einer zwangsweisen Arbeit besondere Bedeutung beizumessen. Damit bleibt festzuhalten, dass außergerichtlicher Zwang, eine Sache zu reparieren oder zu säubern, nicht möglich ist. Derartige Weisungen bleiben dem Richter vorbehalten. Allerdings gilt auch: Beseitigt der Täter die Tatfolgen freiwillig und in eigener Leistung, so stellt dieses Verhalten ein honorierungswürdiges Nachtatverhalten dar. Zutreffend weist Neubacher1933 darauf hin, dass derjenige, dessen Kalkulation darauf baut, sein Entdeckungs- und Sanktionierungsrisiko sei gering, sich wohl auch von der generalpräventiven Wirkung des Strafrechts nicht erreichen ließe. Daran würde auch die Anhebung des Strafrahmens nichts ändern, denn die Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts gelten im Jugendstrafrecht aus guten Gründen nicht. Es ist daher angebracht, vermehrt den Gedanken des freiwilligen Schadensausgleichs einzubeziehen. 5.2.2.3.2 Körperverletzung Die reine Schadenswiedergutmachung als tatbestandsausschließendes Merkmal bietet sich im Rahmen der Körperverletzung nicht an, da die vom Opfer erlittene körperliche Einbuße nicht in einem finanziellen Gegenwert zu messen ist. Zwar ist die Eingruppierung körperlicher Schäden dem deutschen Recht nicht gänzlich fremd, wie ein Blick in die zivilrechtlichen Schmerzensgeldtabellen zeigt. Dennoch sind diese nicht zur Regulierung strafrechtlicher Besonderheiten geeignet. Kein Opfer einer Körperverletzung wird die Zahlung einer bestimmten Summe ohne eine damit einhergehende Entschuldigung oder wenigstens den Versuch einer Streitbeilegung als zufriedenstellend empfinden. Für einen derartigen Ausgleich ist der TOA der erfolgversprechendere Weg. 1931 Vgl. zur Diskussion „Erziehung als Rechtsverhältnis“ Punkt 2.5.2.3. 1932 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 152. 1933 Neubacher, ZStW 2006, S. 855, 874. 397 5.2.2.4 Bedenken gegen die Einführung einer strafaufhebenden Wiedergutmachungsregel Gegen die Normierung eines Strafaufhebungsgrundes der Schadenswiedergutmachung wird eingewandt, er verleite gerade erst zur Strafbarkeit. Denn sollte der Täter gefasst werden, könne man mit einer späteren Schadenswiedergutmachung die Strafbarkeit wieder entfallen lassen. Damit werde eine „Zwei-Klassenjustiz“1934 geschaffen: Es gäbe dann jene Täter, deren finanzielle Möglichkeiten die Schadenswiedergutmachung zulassen, und jene, bei denen dies nicht der Fall ist1935. Die Frage der Strafbarkeit bestimmten Handelns allein an der für den Täter meist nicht beeinflussbaren Möglichkeit der finanziellen Regulierung festzumachen, stellt somit eine Differenzierung dar, die mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbaren ist. Das Strafrecht liefe Gefahr, käuflich zu werden, denn gerade Jugendliche werden oftmals nicht über die finanziellen Mittel verfügen, entsprechende Zahlungen zu leisten. Falkenbach1936 gibt zu bedenken, dass diese Überlegungen umso schwerer wiegen, als sich beispielsweise der weit überwiegende Teil der „Leistungserschleicher“ von einer Strafanzeige freikaufen darf. Insoweit könne die Möglichkeit des Freikaufens von der Strafverfolgung durchaus den Charakter einer Fiskalisierung des Strafrechts annehmen und die Gefahr einer regelrechten Einnahmepolitik der Verkehrsbetriebe in sich bergen. Die Verkehrsunternehmen könnten unter Umständen die stets möglichen Strafanzeigen als Druckmittel gegen ertappte Fahrgäste einsetzen, um die Mindestbußen einziehen zu können. Ferner werde die Frage nicht beantwortet, wie mit opferlosen Delikten oder dem strafbaren Versuch umgegangen werden soll. Ließe man bei keiner oder einer nur symbolischen Wiedergutmachung die Strafbarkeit entfallen1937? Sollte die Strafbarkeit auch dann verneint werden, wenn der Schaden von einer Versicherung wiedergutgemacht wird1938? Von einer Schadenswiedergutmachung durch den Täter könne dann keine Rede mehr sein. In den Fällen des Eintretens einer Versicherung werde auch der Gedanke, dass der Täter 1934 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 239. 1935 Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 359. 1936 Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 359. 1937 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 239. 1938 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 239. 398 durch die Schadenswiedergutmachung für das von ihm zu verantwortende Unrecht einsteht, aufgeweicht und letztlich ausgehebelt. Sobald ein privates Opfer von der Versicherung entschädigt wurde und der Schadensersatzanspruch auf die Versicherung übergeht, ende dieser Reaktionsweg1939. Die Versicherung könne dann den normalen Weg des Zivilprozesses beschreiten und – wie auch sonst in diesen Fällen üblich – versuchen, sich beim Täter oder dessen Aufsichtsverpflichteten zu entschädigen1940. Naucke1941 gibt zu bedenken, dass die Forderung nach der „Entkriminalisierung mit Hilfe des Zivilrechts“ die Forderung nach effektiverem Schutz durch Recht sei. Es käme zu verwirrenden Mischungen aus traditionellem Strafrecht, Polizeirecht und herkömmlichem Zivilrecht. Die Entkriminalisierung des Ladendiebstahls mit Hilfe des Zivilrechts verwandele das Zivilrecht in ein nach Opportunität zu nutzendes, seine Macht von staatlichen Organisationen ableitendes Rechtsgebiet eigener Art1942. Die Entkriminalisierung des Schwarzfahrens durch zivilrechtliche erhöhte Beförderungsentgelte privatisiere nur die Strafrechtspflege und entziehe die Sanktion der Kontrolle des öffentlichen Rechts. Die zivilrechtliche Rechtsprechung zum „Schmerzensgeld mit Strafzuschlag“ sei nicht Entkriminalisierung durch Zivilrecht, sondern Zwangsersatz nach Entkriminalisierung. Insbesondere könne man das Vordringen der geldwerten Wiedergutmachung mit dem Ziel, die Strafe zu vermeiden, auffassen als Ersatz eines ineffektiv gewordenen zivilrechtlichen Zwangsvollstreckungsrechts durch ein an die ZPO nicht gebundenes Strafrecht. 5.2.2.5 Zwischenergebnis Festzuhalten ist, dass die Wiedergutmachung sowohl schuldausgleichende als auch präventive Funktionen erfüllt. Will man dem Täter eine Chance geben, muss ihm der autonomiebezogene Weg der Wiedergutmachung eröffnet sein1943. Auch zum Erreichen der Kriminalprävention trägt die Wiedergutmachung entscheidend bei, denn aus generalpräventivem Blickwinkel stabilisiert die freiwillige Distanzierung des Täters von der Tat die verletzte Norm und 1939 Schumann, Jugendkriminalität, S. 663. 1940 Schumann, Jugendkriminalität, S. 663. 1941 Naucke, GA 1984, S. 199, 207. 1942 Naucke, Strafrechtliches Teilgutachten, S. D 94 ff. 1943 Rössner, AE-Wiedergutmachung, S. 206. 399 die Schadensbeseitigung vermag Opfer und Gemeinschaft über die soziale Störung zu beruhigen1944. Soziales Lernen am Konflikt durch die Sensibilisierung für das Leid des Opfers fördert die Resozialisierung und schließlich kann auch die Verantwortungsübernahme des Täters zu seiner Integration und konformen Identität beitragen1945. Gerade die freiwillige Schadenswiedergutmachung im Bereich der Sachbeschädigungen durch Graffiti wird sowohl von der Bevölkerung als auch von den gefassten Sprayern anerkannt, die Interessen des Geschädigten werden ernst genommen und die Verantwortung des einzelnen Sprayers wird gestärkt1946. 5.2.2.6 Rechtsfolge An die Stelle einer strafrechtlichen Sanktion könnte eine zivilrechtliche in der Art treten, dass der Schädiger verpflichtet wird, einen über den konkreten Schadenswert hinausgehenden Betrag an den Geschädigten zu zahlen (pauschalierter Schadensersatz)1947. Dabei kann mit dem Gedanken eines Zuschlags zum eigentlichen Schaden die von den Betroffenen geltend gemachte Forderung aufgenommen werden, die Kosten der Deliktsbekämpfung (Fangprämie etc.) als Schaden anzuerkennen, den der Täter in pauschalierter Form zu ersetzen habe1948. Ein Anhaltspunkt für die zivilrechtliche Zulässigkeit einer den betragsgenauen Ausgleich übersteigenden Zahlungsverpflichtung lässt sich in der Zulässigkeit vertraglicher Schadenspauschalierungen finden1949. Zwar gründet die Pauschalierung dort auf einer vertraglichen Vereinbarung und betrifft demzufolge den Schadensersatz aufgrund der Verletzung vertraglicher Haupt- und Nebenpflichten. Immerhin sind damit aber auch solche Nebenpflichten erfasst, die der deliktischen Pflicht vergleichbar erscheinen, vertraglich einander nicht verbundene fremde Güter nicht zu schädigen1950. Schadenspauschalierungen sind auch im Anwendungsgebiet der Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1944 Rössner, AE-Wiedergutmachung, S. 206. 1945 Rössner, AE-Wiedergutmachung, S. 206. 1946 Patra/Schmitt, Graffiti, S. 168, 171. 1947 Albrecht, P.-A., Kriminologie, S. 326 f.; Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 57. 1948 Arzt u. a., AE-GLD, S. 9. 1949 Palandt-Grüneberg, Kommentar zum BGB, § 276, Rdnr. 26. 1950 Dreier, Kompensation und Prävention, S. 533. 400 möglich (vgl. § 309 Nr. 5 BGB), sodass die AGB-rechtlichen Grenzen aufzeigen, was das Gesetz selbst in einer Situation, in der die privatautonome Willensbetätigung eingeschränkt ist, noch für zulässig erachtet. Eine noch weitergehende Lösung des Ersatzbetrages vom tatsächlichen Schaden und zugleich eine Berücksichtigung des Präventionsgedankens findet sich schließlich bei der Vertragsstrafe nach §§ 339 ff. BGB. Allerdings unterscheiden sich Schadenspauschalierung und Vertragsstrafe erheblich vom pauschalierten Schadensersatz. Während die Vertragsstrafe auf einem vertraglichen Versprechen des Schuldners beruht und es dem Schuldner im Rahmen einer AGB-rechtlichen Schadenspauschlierung zumindest grundsätzlich freisteht, den Vertrag zu unterzeichnen, würde eine den Schaden des Verletzten übersteigende gesetzliche Rechtsfolge aus einer deliktischen Haftung resultieren. Sie bestünde damit kraft Gesetzes gegenüber jedermann1951. Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass die Unterschiede entgegen der allgemeinen Auffassung 1952 nicht so ausgeprägt sind, dass sie die Ableitung einer den tatsächlichen Schaden übersteigenden deliktischen Zahlungsverpflichtung des Verletzten aus dem Gedanken der Vertragsstrafe von vornherein ausschlössen1953. Dreier1954 nennt als Grund hierfür zutreffend die eingeschränkte Willensentscheidung, die der Verpflichtung, AGB gegen sich gelten lassen zu müssen, zugrunde liegt. Diese würden regelmäßig nicht aus freier Überzeugung, sondern eher als Notwendigkeit angenommen. Die privatautonome Entscheidungsfreiheit desjenigen, dem gegenüber allgemeine Geschäftsbedingungen verwandt werden, beschränke sich faktisch zumeist auf das Ob des Vertragsschlusses. Bei vielen Geschäften des täglichen Bedarfs bestehe hingegen nicht einmal diese Möglichkeit. Vergleiche man den aufgrund eines Vertragsstrafenversprechens gebundenen Schuldner mit dem deliktischen Verletzer, so erscheine es nicht unangemessen, dass sich derjenige, der ohne Vertrag in ein fremdes Recht eingreift, im Hinblick auf eine präventiven Zwecken dienende Zahlungsverpflichtung zumindest genauso 1951 Dreier, Kompensation und Prävention, S. 538. 1952 Vgl. BGH NJW 1992, S. 307, 309 f. 1953 Dreier, Kompensation und Prävention, S. 538. 1954 Dreier, Kompensation und Prävention, S. 538 f. 401 behandeln lassen muss wie derjenige, der gegen eine vertraglich übernommene Verpflichtung verstößt. Auch kann eine zivilrechtliche Lösung mittels des Rechts der unerlaubten Handlung durch die damit verbundene Schadensersatzverpflichtung wirksame Präventiveffekte entfalten1955, wobei der Sonderfall der pauschalierten Entschädigung positiv-rechtlich geregelt werden sollte1956. Mit dieser Bestimmung stünde ein wirksames Instrument der Interessendurchsetzung jenseits des Strafrechts zur Verfügung1957. Im Ergebnis erscheint eine den Ausgleich übersteigende Zahlungsverpflichtung des Verletzers gegenüber dem Verletzten unter Hinweis auf die dargestellten Möglichkeiten der Schadenspauschalierung und insbesondere der Vertragsstrafe als gut begründbar1958. Um den meist begrenzten finanziellen Möglichkeiten Jugendlicher Rechnung zu tragen, wird vorgeschlagen, die Haftung einzuschränken1959 und die Finanzierung durch einen Wiedergutmachungsfonds zu ermöglichen1960. Als diskussionswürdig wird sich die Auffüllung eines solchen Wiedergutmachungsfonds erweisen. Dass die Justiz, die diese Reaktion durchführt, ihn aus eigenen Mitteln, wie z. B. über Geldstrafen, finanziert1961, wird sich in der Öffentlichkeit nicht durchsetzen lassen. Zu leicht entstünde der falsche Eindruck, dass die Allgemeinheit nun auch noch die Straffreiheit jugendlicher Delinquenten finanziell mittragen muss. Nicht zuletzt wird auch das Opfer dem hohen psychischen Druck ausgesetzt, gerade bei Jugendlichen Konzessi- 1955 Arzt u. a., AE-GLD, S. 9. 1956 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 327. 1957 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 57. 1958 Dreier, Kompensation und Prävention, S. 540. 1959 Schumann schlägt hierzu vor, die finanzielle Lage, den Grad der Fahrlässigkeit und Mutwilligkeit der Absehbarkeit der Tatfolgen zu berücksichtigen. Fehlt die Einsichtsfähigkeit des Jugendlichen in seine Verantwortlichkeit, so tritt – unbeschadet der möglichen Haftung eines Aufsichtsverpflichteten nach § 823 BGB – der Wiedergutmachungsfonds vollständig für den Schaden ein, vgl. Schumann, Jugendkriminalität, S. 663. 1960 Vgl. Schumann, Jugendkriminalität, S. 663. 1961 So Schumann, Jugendkriminalität, S. 663. 402 onen beim Entschädigungsanspruch zu machen, um einem mittellosen Täter die Strafe zu ersparen1962. Aus den genannten Gründen ist die Eröffnung eines „Schadensausgleichskontos“ vorzugswürdig, das Leistungen an Geschädigte ermöglicht, wenn der Täter freiwillig1963 gemeinnützige Arbeit leistet1964. In derartigen Fällen arbeiten die jugendlichen Täter für einen bestimmten Stundenlohn in gemeinnützigen Einrichtungen, bekommen den Lohn jedoch nicht ausgezahlt. Vielmehr fließt das so verdiente Geld in einen Fonds, der zur Verfügung steht, um die für die Schadenswiedergutmachung benötigte Finanzierung zu sichern1965. Dieses Vorgehen erweist sich gerade im Bereich des Graffitis als effizient, da die hierdurch angerichteten Schäden schnell einen fünfstelligen Betrag annehmen können. Aber auch in den anderen Fällen ist das geschilderte Vorgehen gegenüber der reinen Geldzahlung durch den Schädiger vorzuziehen, denn es unterscheidet nicht nach den finanziellen Möglichkeiten des Täters. Vielmehr haben alle den von ihnen verursachten Schaden abzuarbeiten. Damit kann die Hoffnung verbunden werden, dass die Jugendlichen ein größeres Wertebewusstsein für fremdes Eigentum entwickeln. 5.2.3 Das Absehen von Strafe Das Rechtsinstitut des Absehens von Strafe wird vornehmlich im Rahmen der Entkriminalisierungsdebatte der Vermögens- und Eigentumsdelikte im Bagatellbereich geführt, denn das Phänomen des massenhaften Auftretens bestimmter Deliktsformen, wie z. B. des Ladendiebstahls, ist zum großen Teil nicht auf eine veränderte Einstellung zu den geschützten Rechtsgütern (Privateigentum) auf der Täterseite, sondern auf ein verändertes, den heutigen Verkaufsstrategien entsprechendes Verhalten der Opferseite zurückzufüh- 1962 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 239. 1963 Außergerichtlicher Zwang zur Schadensbeseitigung ist nicht möglich ist, weshalb nur eine freiwillige Arbeitsleistung in Betracht kommt. Zum Verbot der Zwangsarbeit vgl. Punkt 5.2.2.3.1 dieser Arbeit. 1964 Vgl. Bannenberg, Wiedergutmachung, S. 92: Von dieser Möglichkeit wird bereits im Rahmen eines TOA-Projektes in Braunschweig Gebrauch gemacht. 1965 Patra/Schmitt, Graffiti, S. 168, 170, wobei die so eingenommenen Gelder ausdrücklich auch für das Beschaffen von Reinigungsmitteln und Schutzbekleidung für das Entfernen von Graffitis verwendet werden sollen. 403 ren1966. Der Verzicht auf Strafe verweist die Opfer auf die Eigenverantwortung bei der Vermeidung derartiger Taten. Er dürfte deshalb eher geeignet sein, generalpräventiv zu wirken, als die stigmatisierende Pönalisierung, die darüber hinaus in erheblichem Maße Justizressourcen beansprucht1967. Weil die Bagatellkriminalität bei Eigentumsdelikten schon seit langem als unbefriedigend gelöst angesehen wird, soll die Vorschrift des § 248a StGB sie durch eine prozessuale Gesamtlösung von der Strafbarkeit ausklammern: Sofern sich der Diebstahl auf eine geringwertige Sache bezieht, ist dessen Verfolgung nur noch aufgrund eines Strafantrages bzw. beim Vorliegen eines besonderen öffentlichen Interesses zulässig1968. Allerdings bietet § 248a StGB keine Möglichkeit für eine echte Entkriminalisierung, da der Unrechts- und Schuldgehalt der Tat selbst von § 248a StGB nicht berührt wird1969. Eine Entkriminalisierung kann sich aber den Gedanken des § 248a StGB zunutze machen und festlegen, unter welchen gesetzlich zu normierenden Voraussetzungen von der Strafe abgesehen werden kann. Vorschläge für Maßnahmen der Entpönalisierung setzen verfassungsrechtlich daran an, dass es keine zwingende staatliche Pönalisierungspflicht gibt1970. Der Ultima-Ratio-Charakter des Strafrechts gebiete vielmehr den Verzicht auf Strafe, wenn ein anderweitiger Rechtsschutz besteht, welcher bei Straftaten gegen das Eigentum und/oder Vermögen durch Versicherungen oder Ähnliches meist zu erreichen ist. Die Bestimmung des „Absehens von Strafe“ könnte um eine „formelle Strafabsehensklausel“ ergänzt werden, denn nach einhelliger Meinung heißt Absehen von Strafe „Schuldspruch ohne Strafausspruch“1971. Mit der Möglichkeit des Absehens von Strafe hat der Gedanke Eingang ins Strafrecht gefunden, dass der Unrechts- und Schuldgehalt einer Tat im Einzelfall so gering sein kann, dass die Tat nicht mehr strafwürdig ist, obwohl die begrifflichen Voraussetzungen der Strafbarkeit erfüllt sind1972. Das Rechtsin- 1966 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 51. 1967 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 56. 1968 S/S-Eser, Kommentar zum StGB, § 248 a, Rdnr. 1–3. 1969 MünchKomm StGB-Schmitz, § 248 a, Rdnr. 1. 1970 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 314. 1971 Vgl. Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 45 m. w. N. 1972 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 45. 404 stitut des Absehens von Strafe ist dem Strafrecht nicht fremd. So kann bereits jetzt unter bestimmten Umständen bei besonders schweren Folgen der Tat für den Täter1973 oder bei der Durchführung eines TOAs1974 auf die Verhängung einer Strafe verzichtet werden. Darüber hinaus ist das Absehen von Strafe bei verschiedenen Delikten zulässig, wenn der Täter die weitere Handlung aus tätiger Reue und aus freien Stücken aufgibt oder eine Strafverfolgung ermöglicht1975. Weiter ist ein Absehen von Strafe auch dann möglich, wenn den Täter ein nur geringer Schuldvorwurf trifft1976. Dabei kann § 60 StGB als Denkanstoß hinsichtlich einer einzuführenden symbolischen Verurteilung dienen, denn Sinn und Zweck dieses Paragrafen1977 ist es gerade nicht, von einer Bestrafung abzusehen wegen des Bagatellcharakters der Tat, sondern aufgrund der Tatsache, dass der Täter durch die Folgen seiner Tat selbst so schwer getroffen wurde, dass die Verhängung einer Strafe offensichtlich verfehlt wäre. Dieser Ansatz könnte nach Ostendorf aufgegriffen und zum Strafausschließungsgrund ausgeweitet werden1978. Wenn die eigentliche Sanktionierung z. B. wegen des Alters des Täters nicht sinnvoll ist, könnten an die Stelle der Sanktionierung lediglich die Benennung des Unrechts und Ausspruch und Dokumentation eines sozialethischen Tadels treten1979. Das Mitleid solle nicht erst bei der Strafvollstreckung einsetzen, sondern bereits bei der Verurteilung. 1973 Vgl. z. B. die Regelung des § 60 StGB. 1974 Vgl. § 59 a StGB bzw. §§ 45 II, 10 Nr. 7 JGG. 1975 Vgl. § 142 IV StGB, § 158 I StGB, § 330 b StGB. 1976 Vgl. § 113 IV StGB, § 157 StGB. 1977 Der nach h. M. auch auf das Jugendstrafrecht Anwendung findet, vgl. hierzu BayObLG, NStZ 1992, S. 584, 591 f. 1978 Ostendorf, Grenzen der Entkriminalisierung, S. 247. 1979 Vgl. Ostendorf, Grenzen der Entkriminalisierung, S. 248: Als Beispielsfälle nennt Ostendorf die NS- und SED-Täter, deren Bestrafung er aufgrund ihres Alters als nicht mehr sinnvoll bezeichnet. Trotz ihres Alters sollte aber gerade dieser Tätergruppe jeder Mitleidsbonus abgesprochen werden. So läse sich der Urteilsspruch „Der Angeklagte ist schuldig des Mordes in zehn Fällen. Von einem Strafausspruch wird abgesehen“ mit größtem Unbehagen. 405 Nach Schauf1980 könne ein Absehen von Strafe bei uneigentlichen Bagatellvergehen an den geringen Unrechts- oder den geringen Schuldgehalt der Tat anknüpfen, wobei sich der Bagatellcharakter im Regelfall aus einer Verbindung zwischen beiden Gesichtspunkten ergäbe. Ob von der Verhängung der Strafe abgesehen werde, sei von dem Gericht zu entscheiden. Sollte diese Rechtsfolge verneint werden, so träten mit dem Ausspruch des Urteils alle Rechtsfolgen ein, die auch ein normaler Strafausspruch mit sich bringt: Der Täter ist verurteilt und hat die Verfahrenskosten zu tragen. Die Vertreter des Entpönalisierungsgedankens vermag eine materiellrechtliche Entkriminalisierung nicht zu überzeugen. Maßgeblich hierfür ist insbesondere die Überlegung, dass jede Tatbestandsreduzierung eine formal klare und inhaltlich einsehbare Grenzziehung verlange, die jedoch inhaltlich nicht geleistet werden könne. So müsse von der Sache her unterschieden werden, ob beispielsweise die entwendete Ware in einem Kaufhaus oder in einem kleinen Einzelhandelsgeschäft unter erleichterten Zugriffsmöglichkeiten angeboten wurde1981. Das könne aber niemals so umschrieben werden, dass es der für Straftatbestände notwendigen Eindeutigkeit entspräche1982. Auch die Einführung einer vom Gesetzgeber vorzugebenden Wertgrenze sei nicht praktikabel. Es wird daher von einem Teil der Literatur gefordert, insbesondere bei Ladendiebstählen eine „weiche“ Rechtsfolgenlösung zu finden, wonach in einschlägigen Fällen von einer Strafe abgesehen werden kann1983. Dabei seien zu beachten die Art und Weise, in der die entwendete Sache angeboten wurde, ein (pauschalierter) Schadensersatz oder der glaubhafte Versuch hierzu, der geringe Wert der entwendeten Sache (bis zu 250 Euro). 1980 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 46 f. 1981 Albrecht, P.-A., Kriminologie, S. 320 f., wobei auch nach dieser Auffassung der Diebstahl eines ähnlich geringwertigen Gegenstandes aus der Aktentasche eines Mitschülers oder aus der Badeanstalt, bei dem die Identität des Opfers ersichtlich ist und die Hemmschwelle zu der Begehung eines Rechtsbruches deutlich höher liegt, strafrechtlich anders zu beurteilen ist, vgl. Böhm/Feuerhelm, Jugendstrafrecht, S. 108. 1982 Albrecht, P.-A., Kriminologie, S. 320 f. 1983 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 58. 406 Die genannten Kriterien sollen nur alternativ als Beispielsfälle für ein Absehen von Strafe verstanden werden, vergleichbar der Umschreibung besonders schwerer Fälle durch die Regel-Technik im StGB1984. Die Vertreter dieser Auffassung befürworten ein Erfassen des gesamten Diebstahlbereiches von der Absehensklausel, nicht nur des Ladendiebstahls. Da die Voraussetzungen für ein Absehen von Strafe nicht abschließend geregelt würden, entfiele die Notwendigkeit des § 248a StGB, er wäre ersatzlos zu streichen. Naucke1985 hat in seinem Gutachten zum Deutschen Juristentag den dieser Entkriminalisierungsidee zugrundeliegenden Entwurf des AE-GLD äußerst kritisch bewertet: Der Anwendungsbereich übersteige mit einer Schadenshöhe bis zu 500 DM bei weitem das Gebiet der Bagatellkriminalität. Auch wäre nicht zu rechtfertigen, dass nicht in einem Selbstbedienungsladen begangene Diebstähle noch immer dem Anwendungsbereich des Kriminalstrafrechts unterfielen, auch wenn diese eine wesentlich geringere Schadenshöhe nach sich zögen. Letztlich äußert Naucke den Vorwurf des Etikettenschwindels, wenn er argumentiert, dass es tatsächlich um eine Wiederentdeckung der Privatstrafe gehe, da die vorgesehenen Sanktionen ihre Gepräge dadurch erhielten, dass sie eine die Tat ahndende und damit pönale Aufgabe innehätten. Besonderer Kritikpunkt ist, dass es im AE-GLD keine eigenen Regelungen für Jugendliche und Heranwachsende gibt. Das Absehen von Strafe oder die symbolische Verurteilung lässt auch außer Acht, dass die dargestellten Konstellationen im Rahmen der Bagatelldelikte wenn überhaupt, dann nur schwer vorstellbar sind. Die verschwindend geringe Anzahl der unter § 60 StGB zu subsumierenden Sachverhalte rechtfertigt eine Entkriminalisierungsüberlegung nicht, zumal § 60 StGB, wie Ostendorf selbst ausführt, dem Täter einen Mitleidsbonus gewährt, nicht aber an den eigentlichen Bagatellcharakter der Tat anknüpft. Seit dem Deutschen Juristentag 1976 wird am AE-GLD und dem Gedanken des Absehens von Strafe zu Recht nicht mehr festgehalten1986. 1984 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 58. 1985 Naucke, Strafrechtliches Teilgutachten, S. D 102 ff.; so auch Geerds, Ladendiebstahl, S. 533, 547. 1986 Der Entwurf enthielt in der Abstimmung des 51. Deutschen Juristentages nur 18 von 154 abgegebenen Stimmen, vgl. Hirsch, ZStW 1980, S. 218, 240. Auch Dreher lehnt das Rechtsinstitut des Absehens von Strafe zur Regelung der Bagatellkriminalität ab, da es stets ein zeitraubendes Durchermitteln bis zur Schuldfeststellung notwendig mache 407 5.2.4 Verbot der Jugendstrafe für 14- und 15-Jährige Um eine Entpönalisierung zumindest für einen bestimmten Teil der Jugendlichen zu erreichen, wird überlegt, eine Bestrafungsmündigkeit für Jugendliche zu definieren und diese generell auf 16 Jahre festzusetzen. Dabei soll nicht die Strafbarkeit an sich entfallen – das wäre die Heraufsetzung des Strafmündigkeitsalters1987 –, sondern es sollen zukünftig bei den 14- und 15-Jährigen keine freiheitsentziehenden Maßnahmen von Untersuchungshaft, Arrest und Jugendstrafe verhängt werden1988. Bestrafungsmündigkeit ist somit der gegen- über der Strafmündigkeit engere Begriff, der festlegt, von welchem Alter an Jugendstrafe verhängt und vollzogen werden darf1989. Die Einführung einer solchen Vorschrift im deutschen JGG wird unter Hinweis auf die Handhabung in England, Irland, im ehemaligen Jugoslawien, im heutigen Kroatien und in der Schweiz gefordert, wo der Jugendstrafvollzug trotz niedriger Strafmündigkeit erst ab dem 15. bzw. 16. Lebensjahr vorgesehen ist1990. Damit sollen die Konsequenzen aus den kriminologischen Sanktionsforschungen gezogen werden, wonach die Verhängung freiheitsentziehender Maßnahmen für die Entwicklung der Jugendlichen in vielen Fällen schädlich sei. Ostendorf spricht sich für ein Verbot aus, 14- bis 16-Jährige zu einer Jugendstrafe zu verurteilen1991 und U-Haft über sie zu verhängen, ohne dass diese Altersgruppe aber der Verwaltungszuständigkeit einer erweiterten Jugendhilfe ausgeliefert werden müsste1992. Die Rechtseinbußen der Jugendlichen würden bei einer solchen Regelung schwerer wiegen als die Vorteile1993. Für die 14- und 15- Jährigen würden dann ambulante Erziehungsmaßnahmen oder als stationäre und überdies in jedem Falle eine richterliche Mitwirkung voraussetze, vgl. Dreher, Bagatellkriminalität, S. 934. 1987 Vgl. Punkt 5.1.3.1 dieser Arbeit. 1988 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 237; Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 19. 1989 Diemer/Schoreit/Sonnen, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 4. 1990 Sonnen, DVJJ-Journal 2/2002, S. 116. 1991 Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 203. 1992 Blau, Erziehungsgedanke, S. 326, 342. 1993 Peters, Strafprozess, S. 598 f. 408 Sanktion die spätestens mit dem Alter von 18 Jahren endende Heimunterbringung in Betracht kommen1994. Die Forderung nach Anhebung der Bestrafungsmündigkeit hat die gesicherte Erkenntnis für sich, dass der Jugendstrafvollzug speziell für die Gruppe der 14- und 15-Jährigen schwere Belastungen mit sich bringt1995. Mit der Ausklammerung dieser Altersgruppe aus der Bestrafungsmündigkeit soll die Bedeutung der ambulanten Maßnahmen für die Jugendlichen verdeutlicht werden1996. In die Überlegung fließt das Argument mit ein, dass die Maßregeln und zum Teil auch die Zuchtmittel des JGG vornehmlich nicht der Ahndung, sondern der Förderung der Jugendlichen dienen sollen. Sie werden gemäß § 5 I JGG nicht wegen, sondern aus Anlass einer Jugendstraftat erteilt. Damit bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es bei ihrer Verhängung nicht auf den Schuldausgleich, sondern allein auf ein Erziehungs- bzw. Entwicklungsdefizit des Täters ankommt1997. Wenn aber die Sonderstellung dieser Altersgruppe nicht mit einer allgemein fehlenden Strafmündigkeit, sondern mit einer fehlenden Vollzugstauglichkeit begründet wird, erscheint es sachgerecht, die Lösung für das Problem auch auf dieser Ebene und nicht im Rahmen einer gesetzlichen Regelung zu suchen1998. Streng plädiert deshalb dafür, dass der Vollzug der Jugendstrafe an 14und 15-Jährigen – und unter Umständen auch älteren Verurteilten – in Heimen der Jugendhilfe erfolgt. Nicht von der Hand zu weisen ist auch Strengs Befürchtung, wonach im Falle einer Anhebung des Alters der Bestrafungsmündigkeit die Gefahr bestehe, dass in Folge einer strafersetzend ins Spiel gebrachten Pathologisierung der Täter schwerer Delikte dann hoch problematische Unterbringungen nach § 7 JGG, § 63 StGB letztlich als verdeckte Freiheitsstrafen genutzt würden. Damit hätte man dem vermeintlich geschützten Bestrafungsunmündigen ein mehr als zweifelhaftes Privileg verschafft1999. 1994 Dünkel, Jugendstrafrecht in Europa, S. 565, 587. 1995 Streng, DVJJ-Journal 4/1997, S. 279, 385. 1996 Toprak, Strafmündigkeitsalter, S. 165, 179. 1997 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 205. 1998 Streng, DVJJ-Journal 4/1997, S. 379, 385. 1999 Streng, DVJJ-Journal 4/1997, S. 379, 385. 409 Probleme bereitet letztlich auch die Festlegung des Zeitpunktes, zu welchem über die Verhängung einer Jugendstrafe entschieden werden soll. Streng2000 gibt zu Recht zu bedenken, dass das Alter zum Zeitpunkt der Aburteilung hierfür ungeeignet sei, da es sich nicht rechtfertigen lasse, einen 15-jährigen Delinquenten zu einer Jugendstrafe zu verurteilen, sofern sich die Strafverfolgungsbehörden mit einer Aburteilung bis nach seinem 16. Lebensjahr Zeit ließen, während der noch 15-jährig Verurteilte bei entsprechend schnellen Ermittlungen ohne ernsthafte Sanktion davonkäme. So bleibe als Zeitpunkt nur der der Tatbegehung, der jedoch gänzlich ungeeignet sei, weil ein solcher Anknüpfungspunkt von vornherein lediglich Fragen der Unrechtseinsicht und der Steuerungsfähigkeit betreffen könne, nicht aber solche der – je nach tatsächlichem Vollzugsbeginn – ganz anders zu beurteilenden Vollzugstauglichkeit. Das Modell, wonach die Bestrafungsmündigkeit in Relation zur allgemeinen Strafmündigkeit aufgeschoben werden soll, ist folglich nicht umsetzbar2001. Ferner ist an der Anhebung der Bestrafungsmündigkeit bedenklich, dass es schwerwiegende Delikte, wie z. B. Tötungsdelikte und schwerste Gewaltdelikte, gibt, deren Begehung die Anordnung freiheitsentziehender Jugendstrafen bedingt und rechtfertigt. Mit der Anhebung des Bestrafungsalters würde auf eine tatentsprechende Sanktionierung verzichtet, wohingegen ein von einem 17-Jährigen begangenes Bagatelldelikt ganz normal verfolgt werden würde. Das Modell der abgestuften Bestrafungsmündigkeit kann somit zu einer Verunsicherung und einer Trübung des allgemeinen Rechtsempfindens führen2002. Denn während sich die Anhebung des Höchstmaßes der Jugendstrafe gemäß § 18 I 2 JGG an der gesetzgeberischen Wertung orientiert, kommt es für deren Verhängung auf die Einschätzung der Bevölkerung an, weil ihr Vertrauen in die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung zu bewahren ist2003. Problematisch dabei ist allerdings, dass die Beurteilung der Kriminalitätsursachen und deren Bekämpfung in der Öffentlichkeit immer wieder unterschiedlich ausfällt. Soweit dennoch die Einschätzung der Bevölkerung herangezogen wird, haben alle Aspekte außer Acht zu bleiben, die nicht zeitlos und evident sind. Die Angst vor einem gewaltsamen Tod im Zusammenhang mit Strafta- 2000 Streng, DVJJ-Journal 4/1997, S. 379, 385. 2001 Vgl. Streng, DVJJ-Journal 4/1997, S. 379, 385. 2002 Streng, DVJJ-Journal 4/1997, S. 379, 385. 2003 Tenckhoff, JR 1977, S. 485, 492. 410 ten ist tief verwurzelt2004. Unter schwerstem Unrecht sind daher die sogenannten Kapitalverbrechen zu verstehen, d. h. vorsätzliche Tötungen2005 und andere durch den Todeserfolg qualifizierte Vorsatzdelikte, welche nicht ungeahndet bleiben dürfen2006. Um diesem Problem gerecht zu werden, wird teilweise eine vermittelnde Auffassung vertreten, wonach gegenüber Jugendlichen, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, keine freiheitsentziehenden Maßnahmen verhängt werden sollen2007. Die Einführung einer entsprechenden Soll-Vorschrift2008 würde die Verhängung freiheitsentziehender Maßnahmen für den Einzelfall offenlassen, sodass schwerste Gewalttaten gegen eine Person, wie z. B. die vorsätzliche Tötung, mit Freiheitsstrafe geahndet werden könnten. Abschließend ist zu berücksichtigen, dass auch bei der Jugendstrafe grundsätzlich die Möglichkeit einer Strafaussetzung zur Bewährung besteht, vgl. § 21 JGG. Die Unzulänglichkeiten bei der praktischen Umsetzung der Anhebung der Bestrafungsmündigkeit widersprechen diesem Vorgehen. Jugendstrafe soll daher auch weiterhin bei schwerstem Unrecht, d. h. bei Kapitalverbrechen, verhängt werden, aber auch nur in diesem Fall. Bei einer solchen Beschränkung der Verhängung der Jugendstrafe besteht keine Gefahr von Strafbarkeitslücken. Denn dort, wo eine besonders verwerfliche Gesinnung den hohen Schuldgehalt bewirkt, werden auch schädliche Neigungen vorliegen, sodass unter diesem Gesichtspunkt Jugendstrafe zu verhängen ist2009. 5.2.5 Umgestaltung des Ungehorsamsarrestes Eine Entpönalisierung wäre auch mit einer Umgestaltung des sogenannten Ungehorsamsarrestes, d. h. bei einem weitgehenden Verzicht dieses Freiheitsentzuges, zu erreichen2010. Ungehorsamsarrest ist Jugendarrest, der gemäß § 11 2004 Tenckhoff, JR 1977, S. 485, 492. 2005 Mit Ausnahme der Sterbehilfe. 2006 Tenckhoff, JR 1977, S. 485, 492. 2007 Sonnen, DVJJ-Journal 2/2002, S. 116. 2008 Vgl. zu einem Formulierungsvorschlag Punkt 6. 2009 So auch Tenckhoff, JR 1977, S. 485, 492. 2010 Ostendorf, Grenzen der Entkriminalisierung, S. 247. 411 III JGG, § 15 III 2 JGG bei schuldhafter Nichterfüllung von Weisungen oder Auflagen verhängt werden kann und damit als Druckmittel dient. Die Voraussetzungen der Jugendstrafe einzuschränken, wäre eine Möglichkeit der Entpönalisierung der Bagatelldelikte für Jugendliche und Heranwachsende2011. Ostendorf spricht sich dafür aus, den Freizeit- und Kurzarrest grundsätzlich abzuschaffen und den Dauerarrest als standortgebundenen sozialen Trainingskurs zu gestalten2012. Begründet wird dies mit den hohen Rückfallzahlen der Arrestanten2013 und den negativen Auswirkungen des Strafvollzuges. Darüber hinaus könne der gewollte Schock über die Inhaftierung dazu beitragen, dem Gefängnis nach dem überstandenen Arrest den Schrecken zu nehmen. Die Kritik am Jugendarrest ist nicht neu und wurde nach dem Krieg erstmals bei den Beratungen zum JGG von 1953 angedeutet, als der „erzieherische Wert“ des Jugendarrestes zwar als „zweifelhaft“ angesehen, die Gesamtproblematik aber der angestrebten „großen Reform des Jugendstrafrechts“ zugewiesen wurde2014. Gleichwohl darf man nicht verkennen, dass die Maximalforderung der Abschaffung des Ungehorsamsarrestes schwer durchsetzbar ist und wohl an der Akzeptanz in der Bevölkerung scheitern wird. Mit der Einführung des § 16a JGG, in Kraft getreten am 07.03.2013, hat sich auch der Gesetzgeber deutlich gegen die Einschränkung oder gar Abschaffung des Ungehorsamsarrestes ausgesprochen und hat diesen sogar noch verschärft. Gemäß § 16a JGG kommt der sogenannte Warnschussarrest in drei Verfahrenssituationen in Betracht: bei der Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 21 JGG (§ 16a i. V. m. § 8 II 2 JGG), bei der Bewährung vor der Jugendstrafe gemäß § 27 JGG (§ 16a I i. V. m. § 8 II 2 JGG), 2011 Ostendorf, Grenzen der Entkriminalisierung, S. 247. 2012 Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 13–16, Rdnr. 9 m. w. N. 2013 So wurde in verschiedenen Untersuchungen eine Rückfälligkeit zwischen 60 und 70 Prozent festgestellt, nach Studien aus den 80er-Jahren wurden 90 Prozent der Freizeitarrestanten wieder straffällig, Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 13–16, Rdnr. 9. 2014 Dünkel, DVJJ-Journal 1991, S. 23. 412 bei der vorbehaltlosen Aussetzung der Jugendstrafe gemäß § 61 III i. V. m. §§ 16a, 8 II 2 JGG. Hintergrund der Verschärfung der jugendgerichtlichen Sanktionsmöglichkeiten ist die Bestrebung, jugendlichen Straftätern das Unrecht und die Konsequenzen eines Fehlverhaltens nachdrücklich zu verdeutlichen. Mit der Einführung des Warnschussarrestes sollte dem Eindruck entgegengewirkt werden, dass die Bewährungsstrafe gemäß § 21 JGG und insbesondere die Entscheidung nach § 27 JGG keine wirkliche Strafe seien und von dem Verurteilten als „Freispruch zweiter Klasse“ aufgenommen werden könnten2015. Zudem soll der Arrest Jugendliche für eine bestimmte Zeit aus ihrem Lebensumfeld mit den damit verbundenen schädlichen Einflüssen herausnehmen und sie auf eine Bewährungszeit vorbereiten2016. § 16a JGG ist vielfacher Kritik ausgesetzt. In der Tat sollte es möglich sein, den Verurteilten die Bedeutung der Sanktion und den Ernst der Lage mit Unterstützung der Staatsanwaltschaft auch ohne eine entsprechende Arrestanordnung zu vermitteln2017. Wenn nach § 61 JGG die Strafaussetzung zur Bewährung nur vorbehalten wird, erscheint eine Unrechts- und Folgenverdeutlichung überflüssig, denn hier steht dem Jugendlichen die Jugendstrafe unmittelbar vor Augen2018. Ostendorf2019 weist zu Recht darauf hin, dass der mit § 16a JGG beabsichtigte Zweck, den Jugendlichen für eine bestimmte Zeit aus dem als schädlich angesehenen Lebensumfeld herauszunehmen, im Hinblick auf die maximale Dauer des Warnschussarrestes von 4 Wochen unrealistisch ist. Auch werden schädliche Einflüsse Dritter nicht allein durch einen Arrestvollzug unterbunden, hierfür braucht es vielmehr eine persönliche Ansprache des und direkte Auseinandersetzung mit dem Jugendlichen, was aber insbesondere eine Aufgabe des Bewährungshelfers darstellt. Auch werden die Mitarbeiter im Arrestvollzug den Jugendlichen regelmäßig nicht auf die Bewährungszeit vorbereiten können, da sich ihre Arbeit auf die Ausgestaltung des Arrestvollzuges konzentriert. Ein Bewährungshelfer wird den Jugendli- 2015 Ostendof, Kommentar zum JGG, § 16a, Rdnr. 3. 2016 Ostendof, Kommentar zum JGG, § 16a, Rdnr. 3. 2017 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 16a, Rdnr. 3; Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht, S. 201. 2018 Ostendof, Kommentar zum JGG, § 16a, Rdnr. 3. 2019 Ostendof, Kommentar zum JGG, § 16a, Rdnr. 5. 413 chen in Freiheit besser zur Mitarbeit motivieren können als in einem aufgezwungenen Arrestvollzug2020. 5.2.6 Einführung einer gesetzlichen Strafbedürftigkeitsregelung als eigenständige Deliktskategorie Einige Autoren sprechen sich für die Einführung einer dritten Kategorie neben Unrecht und Schuld aus, in der spezifische Strafbedürftigkeitsregelungen im Vordergrund stehen und die anders als Unrecht und Schuld als dynamische Kategorie anzusehen ist2021. In dieser (Rechtsfolgen-)Kategorie geht es darum, ob das begangene Delikt zur Straftat wird oder ob es ohne Strafe bleibt2022. Otto2023 weist darauf hin, dass die Frage angemessen sei, ob die Berücksichtigung von Strafwürdigkeit und/oder Strafbedürftigkeit innerhalb des Verbrechensaufbaus eine Korrektur dieser Verbrechensdefinition erfordere. In Lehre und Rechtsprechung werde immer wieder darauf hingewiesen, dass Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit Voraussetzungen für die Pönalisierung eines Verhaltens seien. Ihnen komme der Rang von Verfassungssätzen zu, weil sie die Maßstäbe kennzeichneten, an denen die Notwendigkeit und verfassungsrechtliche Zulässigkeit staatlicher Eingriffe auf dem Gebiet des Strafrechts zu messen seien. Die Notwendigkeit der Ergänzung des Unrechtstatbestandes um eine weitere Kategorie ergebe sich zwingend aus der Prämisse, dass ein Verhalten alle Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes im herkömmlichen Sinne erfüllen könne, also tatbestandsmäßig sei, und dennoch das in dem Tatbestand geschützte Rechtsgut nicht verletze. Würde in einem derartigen Fall die Tatbestandsmäßigkeit bejaht werden, so hätte dies – die Rechtswidrigkeit des Verhaltens und Schuld des Täters vorausgesetzt – verfassungsrechtlich kaum erträgliche Konsequenzen: Es würde ein Verhalten bestraft werden, das kein strafwürdiges Unrecht verwirklicht, weil es weder als sozialschädlich noch als sozialgefährlich einzustufen wäre, denn im konkreten Fall hätte es das geschützte Rechtsgut weder gefährdet noch verletzt. Allerdings trifft der Vorwurf der verfassungswidrigen Bestrafung bestimmter Verhal- 2020 Ostendof, Kommentar zum JGG, § 16a, Rdnr. 6. 2021 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 104; Walter, ZStW 1983, S. 32, 64; Otto, Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit, S. 53, 62. 2022 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 104. 2023 Otto, Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit, S. 53, 61. 414 tensweisen die Vertreter der h. M. nicht, wie auch Otto2024 einräumt. Nach der h. M. beschreibt der Tatbestand nicht ein bestimmtes tatbestandsmäßiges Verhalten, losgelöst von der Rechtsgutsgefährdung oder –verletzung; das tatbestandsmäßige Verhalten schildert vielmehr die strafwürdige artspezifische Rechtsgutsverletzung unter der Voraussetzung der Rechtswidrigkeit dieses Verhaltens und der Schuld des Täters. Dies ist bei Auslegungszweifeln zu berücksichtigen. Beim strafbefreienden Rücktritt ist eine anderweitige Problemlösung etwa in der Bewährung des Zurücktretenden zu finden, beim Diversionsdelikt in der außerkriminalrechtlichen Erledigung durch Diversionsprogramme. Greifen außerkriminalrechtliche Lösungen nicht, bliebe zu klären, ob kriminalrechtliche, aber nicht strafende Maßregeln – deren nähere Voraussetzungen jeweils vorliegen müssen – eine Bestrafung entbehrlich machen, vgl. § 5 II JGG2025. Ist Letzteres der Fall, fehlt ebenso die Strafbedürftigkeit; erst wenn all diese Aspekte verneint sind, konstituiert sich die eigentliche Straftat, für die eine Strafzumessung erfolgt2026. Eine noch zu kodifizierende Strafbedürftigkeitsregelung erscheint als normatives Korrektiv für die de lege ferenda zu entkriminalisierenden Bagatelldelikte angebracht. Denn wenn die besondere Schwere der Schuld eine Bestrafung des Täters erfordert, ist diese auch bei der Begehung eines Bagatelldeliktes 2024 Otto, Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit, S. 53, 61. 2025 Walter, ZStW 1983, S. 32, 65. 2026 Walter, ZStW 1983, S. 32, 65. Dem wird kritisch entgegengehalten, dass eine solche Kategorie ein historisch bedingtes Sammelbecken für dogmatisch nicht hinreichend aufbereitete Momente sei, die, im rechten Lichte betrachtet, anderenorts einzuordnen wären. Die Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe als eigenständige Gruppe von Bestrafungshindernissen außerhalb von Unrecht und Schuld verdanken ihre Entstehung und Umformung den römischrechtlichen Begriffen der actio und exceptio für die Bedürfnisse des Strafrechts. Denn soweit die Exzeptionen in rein materiellrechtliche Begriffe umgewandelt wurden, geschah dies im Strafrecht durch die Bildung des Begriffes der Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe, vgl. Bloy, Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe, S. 237. In dieser Herkunft aus der Vorstellungswelt des römischrechtlichen Zivilrechts mit der Gegenüberstellung von actio und und exceptio, von anspruchsbegründenden und anspruchsaufhebenden Tatsachen, findet die tief verwurzelte Neigung ihre Erklärung, den sogenannten Strafaufhebungsgründen im wörtlichen Sinne strafaufhebende Wirkung zuzusprechen, vgl. Bloy, Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe, S. 237. 415 angebracht, weil hier gerade nur der hinnehmbare Bereich der Kriminalität aus dem Strafrecht ausgeklammert werden soll. Wo die Grenze zum gesellschaftlich Akzeptablen aber überschritten wird, ist für die Straffreiheit des Täters kein Raum. 5.3 Verfahrensrechtliche Entkriminalisierung 5.3.1 Verfehlungen Es könnte eine neue Deliktskategorie der „Verfehlungen“, geschaffen werden. Hierdurch könnte der Grenzbereich des kriminellen Unrechts weiter differenziert werden, da er es als besonderer materieller Anknüpfungspunkt erlaubt, den Spezifika der Bagatelldelikte gerecht zu werden und die gleichmäßige, sachgerechte Behandlung im Verfahren zu ermöglichen2027. Die Verfehlungen finden sich mit ähnlichen Intentionen im Jugendgerichtsgesetz wieder. Im materiellen Bereich knüpft das JGG mit dem Begriff „Verfehlung“, vgl. § 1 I JGG, jedoch an die Straftatbestände des § 12 StGB (Haupt- und Nebenstrafrecht einschließlich entsprechender landesrechtlicher Bestimmungen) an. Das Jugendstrafrecht enthält somit keine Sonderregelungen bezüglich der Straftatbestände, sondern modifiziert grundsätzlich nur die Rechtsfolgenseite der Strafnormen2028. 5.3.1.1 Vorüberlegungen Mit § 105 I Nr. 2 JGG wollte der Gesetzgeber verhindern, dass die von Heranwachsenden begangenen Taten leichten Charakters mit der vollen Härte des Erwachsenenstrafrechts geahndet werden2029. In Anlehnung an diesen Gedanken wird zum Teil empfohlen, die Bezeichnung „Verfehlungen“ für den neu zu schaffenden Bereich der Bagatelldelikte zu verwenden2030. Damit würde bereits rein begrifflich der Akzent vom Strafrecht in den moralischen Bereich verschoben werden2031. Derartige Verfehlungen wären von einem besonderen 2027 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 215. 2028 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 91. 2029 Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 105–106, Rdnr. 3. 2030 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 215. 2031 Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 386; Wolter, Kleinkriminalität, S. 121, 137. 416 Sanktionenkatalog begleitet und vor Gesellschafts- oder Friedensgerichten zu verhandeln2032. 5.3.1.2 Lösungsansätze Hirsch2033 geht davon aus, dass es zwischen dem Bereich der wegen Geringfügigkeit gar nicht ahndungsbedürftigen Bagatellen und dem Bereich des klassischen Kriminalstrafrechts noch eine dritte Ebene gebe. Auf dieser Zwischenstufe lägen all diejenigen Bagatellverstöße, bei denen Kriminalstrafverfahren und Kriminalstrafe zwar als nicht mehr vertretbare Reaktion erschienen, bei denen aber nicht auf jede Ahndungsmöglichkeit verzichtet werden könne2034. Hirsch spricht sich dafür aus, derartige Bagatelldelikte durch Ausgestaltung zu einer eigenen Verbrechenskategorie von Verfehlungen in das StGB einzuordnen und nur hinsichtlich der Rechtsfolgen den Ordnungswidrigkeiten gleichzustellen2035. Mittels eines in § 12 StGB aufzunehmenden allgemeinen Schlüssels, der sich an die Grenzziehung der Geringwertigkeit in den Diversionsrichtlinien anlehnt, sei in concreto zu entscheiden, ob ein Vergehen und folglich eine Kriminalstraftat oder ob nur eine Verfehlung vorliegt. Die neu zu schaffenden Verfehlungen sollen aus dem Kriminalstrafrecht und dem Kriminalprozessrecht ausgeschieden und als nicht kriminelle Delikte – prozessual – in einem eigenen amtsgerichtlichen Verfahren2036 verfolgt werden2037. Die mit dem Verfahren betrauten Amtsrichter könnten die Sanktionsformen der Tat und dem Täter anpassen, ebenso könnten jugendgerichtsspezifische Instrumentarien als Reaktionsmittel herangezogen werden. Damit bilde ein Verfehlungsverfahren eine flexible und dem Einzelfall angemessene Möglichkeit der Sanktionierung. 2032 Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 386 f. 2033 Hirsch, ZStW 1980, S. 218, 246 f. 2034 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 90. 2035 Hirsch, ZStW 1980, S. 218, 246. 2036 Hierzu schlägt Hirsch die Einrichtung von „Friedensgerichten“ vor, die ein von den Kriminalgerichten losgelöstes unteres Strafgericht darstellen. Ein solches volksnahes friedensrichterliche Züge tragendes Verfahren sei insbesondere für den Rechtsschutz der „kleinen Leute“ unentbehrlich. 2037 Hirsch, ZStW 1980, S. 218, 246 f. 417 5.3.1.2.1 Gang des Verfahrens Hirsch schlägt in Bezug auf die Ausgestaltung des Verfahrens vor, für die in Betracht kommenden Taten eine besondere Deliktskategorie mit minderer Sanktion zu bilden2038. Die Verfehlungen beträfen nicht Kriminalstrafen, sondern nicht kriminelle sanktionsbedürftige Delikte. In einem vereinfachten mündlichen und geschehensnahen amtsrichterlichen Verfahren würden keine Kriminalstrafen, sondern es würde als mildere Sanktion ein an den Staat zu zahlendes Bußgeld verhängt, ein weiter gefächertes Repertoire an nicht inkriminierenden Sanktionen sei denkbar. Hinsichtlich der Sanktion sei zwar ein Eintrag in das Zentralregister vorzusehen, jedoch gelte der Täter wegen § 13 III JGG nicht als vorbestraft. Insoweit entfiele die stigmatisierende Wirkung einer kriminalstrafrechtlichen Verurteilung, die als Folge für die in Rede stehende Fallgruppe nicht angemessen sei. Schließlich könne wegen der großen Bedeutung zivilrechtlicher Ansprüche ein Adhäsionsverfahren vorgeschrieben sein. 5.3.1.2.2 Tatsächliche Umsetzbarkeit Die Bildung eigener Verfehlungstatbestände soll nach Hirsch aber nicht erfolgen, denn dies würde entsprechende Vorarbeiten erfordern, mit denen in absehbarer Zeit kaum zu rechnen sei2039. Vielmehr sollen die entsprechenden Tatbestände um die sinngemäße Klausel erweitert werden, dass die Tat auch „als Verfehlung mit einer Geldbuße bis zu …“ geahndet werden könne. In Ergänzung sei im Allgemeinen Teil des StGB eine Vorschrift einzuführen, nach der bei Tatbeständen, die eine Ahndung als Verfehlung zulassen, grundsätzlich dann vom Vorliegen einer Verfehlung auszugehen ist, wenn nicht wegen des besonderen Unrechtsgehaltes der Tat ein öffentliches Interesse an der Ahndung der Straftat gegeben st2040. 5.3.1.3 Bedenken gegen die Lösungsansätze Zahlreiche Befürworter des allgemeinen Entkriminalisierungsgedankens sprechen sich jedoch gegen eine weitere Differenzierung zwischen Straftatbeständen für Jugendliche bzw. Heranwachsende und Erwachsene aus2041. Die Straf- 2038 Hirsch, ZStW 1980, S. 218, 247 f. 2039 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 176. 2040 Hirsch, Privatklageverfahren S. 815, 831; Mahn, Beförderungserschleichung, S. 176. 2041 Niewerth-Reischl, Jugend im sozialen Rechtsstaat, S. 269. 418 rechtswissenschaft hat dem Vorschlag Hirschs bislang die Gefolgschaft versagt. Vielmehr sollte die Sichtweise der Jugendlichen bei der Einschätzung ihres Verhaltens berücksichtigt werden. Dem kann durch die Reaktionsform ausreichend Rechnung getragen werden2042. Darüber hinaus sei fraglich, ob es überhaupt wünschenswert und vernünftig ist, die Einheitlichkeit der Rechtsordnung aufzuweichen2043. Schließlich seien die den Verfehlungen ähnlichen Übertretungen2044 gerade unter breitem consensus aus dem StGB verschwunden2045, sodass der Wiedereinführung einer dritten Deliktskategorie entgegengehalten wird, „das Rad der Rechtsgeschichte“ sei gerade über die Übertretungen hinweggegangen und lasse sich nicht mehr zurückdrehen2046. Die Einführung einer neuen Deliktskategorie stifte daher mehr Verwirrung als Nutzen. Lampe2047 sieht die Herabstufung der Bagatelldelikte zu Verfehlungen als ungeeignet für eine tatsächliche Entkriminalisierung an, da eine Vielzahl von Sondertatbeständen zu erwarten sei, welche das Strafrecht unnötig aufblähen würden. Das von Hirsch vorgeschlagene Vorgehen sei unbefriedigend, weil 2042 Niewerth-Reischl, Jugend im sozialen Rechtsstaat, S. 269. 2043 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 235. 2044 Die noch aus dem RStGB von 1871 herrührenden Übertretungen, wie z. B. Mundraub, waren bis zu ihrer Abschaffung durch das EGStGB 1974 Tatbestände, die mit Freiheitsstrafe bis zu 6 Wochen oder Geldstrafe bis zu 500 DM geahndet werden konnten. 2045 Dreher, Bagatellkriminalität, S. 935; Mahn, Beförderungserschleichung, S. 177; Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 92: Bei der Einführung der Übertretungen handele es sich um die Wiedereinführung der alten Trichometrie der Straftaten im neuen Gewande, um eine „Übertretungslösung unter neuer Firma“. 2046 Bei dieser Argumentation werde nach Hirsch übersehen, dass es sich nicht um die Wiederbelebung der durch abstrakte Gefährdungsdelikte geprägten Übertretungskategorie handele, sondern um eine andere Abstufung, nämlich die Ausgrenzung der Bagatelldelinquenz aus dem bisherigen Vergehensbereich, vgl. Hirsch, ZStW 1980, S. 218, 248 f. 2047 Lampe, Kleinkriminalität, S. 63 f., 81. Der Vorschlag orientiert sich im Gegensatz zu Hirsch offen am damaligen DDR-Recht, auch wenn Dreher, Bagatellkriminalität, S. 926, Fn. 31, unterstellt, Hirsch wolle das Reaktionssystem und die Gerichtsverfassung der DDR übernehmen. Vogler hingegen sieht, abgesehen von dem Begriff Verfehlung, keine vergleichbaren Voraussetzungen im Reaktionssystem und in der Gerichtsverfassung, vgl. Vogler, ZStW 1978, S. 132, 153. 419 unvollendet. Der Mangel werde durch Hirsch selbst verdeutlicht, indem er seinen Vorschlag dahingehend ergänzt, dass die für die Verfehlungen vorgesehenen abgeschwächten Rechtsfolgen in concreto als angemessene Reaktion auf die Tat bewertet werden müssen. Hirsch gebe aber keinen Anhaltspunkt, wie das geschehen soll: Sämtliche Unrechtsfaktoren habe er bereits verbraucht, Schuldfaktoren wolle er nicht in Rechnung stellen. Es blieben somit nur die Erfordernisse der Prävention, welche sich für die Abgrenzung der Verfehlungen von Vergehen nicht verwerten lassen, weil sie nicht tatbezogen sind – weder könne das Vorleben des Täters aus einer Verfehlung ein Vergehen machen, noch sein Verhalten nach der Tat aus einem Vergehen eine Verfehlung. Lampe2048 schlägt daher eine „prozessuale Herabstufung leichter Vergehen nach Präventionserfordernissen“ vor und regt die Neugestaltung der Diversionvorschriften an, wobei die Beschränkung auf ein Vergehen die Voraussetzung seines Lösungsmodells bleibt, wenn die Unrechtsfolgen der Tat und die Pflichtwidrigkeit des Täters gering sind. Sofern auf der zweiten Stufe zu erwarten ist, dass gegen den Täter Leistungspflichten festzusetzen, aber keine Strafe zu verhängen sind, so leitet der Staatsanwalt das Verfehlungsverfahren ein. Dieses Vorgehen sei aber nur möglich, wenn der Beschuldigte noch nicht zwei Mal aufgrund eines Verfehlungsverfahrens registriert wurde2049. Mit diesem Vorgehen soll der Täter animiert werden, so früh wie möglich die Unrechtsfolgen seiner Tat wiedergutzumachen („angemessene Genugtuung für begangenes Unrecht“). Als Gegenleistung verzichte der Staat auf seine Strafgewalt. 5.3.1.4 Zwischenergebnis Wegen der genannten Bedenken wird sich der Vorschlag Hirschs, eine eigene Deliktskategorie der Verfehlungen einzuführen, zukünftig nicht umsetzen lassen. Aber auch der von Lampe vorgelegte Entwurf vermag im Ergebnis nicht zu überzeugen. Sofern Lampe sich auf die Genugtuungsfunktion, die Sühne für begangenes Unrecht, beruft, rückt er damit in den Bereich der Schuldfeststellung, welcher allein dem Bereich des richterlichen Wahrspruches unterliegt, wie Priebe zutreffend anmerkt 2050. Spätestens mit der Registereintragung wird Lampes Vorschlag dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit anheim- 2048 Lampe, Kleinkriminalität, S. 81. 2049 Priebe, Bagatellkriminalität, S. 224. 2050 Priebe, Bagatellkriminalität, S. 225. 420 fallen, da er gegen die Unschuldsvermutung nach Artikel 6 II MRK verstoßen würde2051. 5.3.2 Einführung von Schiedsverfahren Ostendorf2052 schlägt vor, der Bagatellkriminalität nicht mit der herkömmlichen Form der Kriminalstrafe zu begegnen, da sich herausgestellt habe, dass diese den an sie gestellten generalpräventiven Anspruch nicht erfüllen könne. Als Alternative zu den üblichen Verfahren befürwortet er die Einrichtung einer Schlichtungsstelle auf kommunaler Ebene2053. In einer Gesellschaft, in der Konflikte und Konfliktausbrüche normal seien, müsse auch die Konfliktbewältigung Normalcharakter bekommen. Hierbei habe die Privatisierung der Strafrechtspflege nicht die Positionen von Staatsgewalt zu besetzen, sondern lediglich das Angebot zu einer Konfliktentscheidung zu unterbreiten. Dies impliziere eine „kommunale Kriminalpolitik“2054. Einwände gegen die Etablierung eines Schlichtungsverfahrens ergeben sich aus einem anderen Gesichtspunkt. Im Unterschied zu Delikten, bei denen zwischen dem Täter und dem Opfer eine – möglicherweise erst durch die Tat entstandene – besondere persönliche Beziehung existiert, werde sich der Täter eines Ladendiebstahls regelmäßig einem ihm unbekannten Dritten als Opfervertreter gegenübersehen. Dies könne sich negativ auf die von Ostendorf vorgeschlagene Konfliktbewältigung in Form einer Vermittlung zwischen den gegenläufigen Interessen von Täter und Opfer auswirken, da aufgrund fehlender persönlicher Betroffenheit jedenfalls auf Opferseite kein echter Austausch stattfinden könnte2055. Nicht geklärt sei auch, was geschehen soll, wenn ein zwischen den Parteien anberaumter Schlichtungstermin nicht stattfindet oder nicht das erwünschte Ergebnis zeigt2056. Schließlich sei zu bedenken, dass die Einrichtung der benötigten Schiedsstellen einen erheblichen Mehraufwand an 2051 Priebe, Bagatellkriminalität, S. 226. 2052 Ostendorf, ZRP 1983, S. 302, 307. 2053 Ostendorf, ZRP 1983, S. 302, 307. 2054 Ostendorf, ZRP 1983, S. 302, 307. 2055 So auch Mahn, Beförderungserschleichung, S. 179. 2056 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 180: Sollte die weitere Reaktion in der Durchführung eines kriminalstrafrechtlichen Verfahrens gesehen werden, so wäre die vorgeschlagene Lösung der Struktur der Privatklagedelikte vergleichbar, bei denen ebenfalls dem eigentlichen Verfahren ein Sühnetermin vorausgeht. 421 geschultem Personal, Logistik, Büros und Anlaufstellen bedeute, es müssten Sprechzeiten und Termine verwaltet werden und die Durchführung des Projektes müsse gesetzlich legitimiert werden2057. Soweit Ostendorf auch die Einführung eines Zeugnisverweigerungsrechtes für die beteiligten Personen fordert, so weist Mahn2058 darauf hin, dass dies einen „gesetzgeberischen Kraftakt“ erfordere, zu welchem sich der Gesetzgeber bereits im Zusammenhang mit dem ähnlichen Problemkreis eines Zeugnisverweigerungsrechtes der Jugendgerichtshilfe nicht hat durchringen können. Die Schlichtungsverhandlung soll auf freiwilliger Ebene stattfinden, eine zwangsweise Durchsetzung würde ihrem vermittelnden und auf Gleichberechtigung ausgerichteten Charakter widersprechen2059. In diesem Punkt ist bei der Beförderungserschleichung mangelnde Bereitschaft auf beiden Seiten zu erwarten. Gerade die Verkehrsbetriebe werden den zeitlichen und finanziellen Aufwand scheuen, den ihre Beteiligung an einer Schlichtungsverhandlung mit sich bringt. Dies wird erst recht gelten, wenn die Verkehrsbetriebe nicht mit einem für sie durchsetzbaren Ergebnis, wie z. B. einem vollstreckbaren Titel, rechnen können2060. Letztlich bedarf es der Einführung eines Schlichtungsverfahrens nicht, wenn die präferierte Entkriminalisierung bereits auf materiell-rechtlicher Ebene durch Einführung eines die Strafbarkeit aufhebenden TOA durchgeführt wird. Mit diesem Vorgehen wird die Aussöhnung zwischen Täter und Opfer vorangetrieben und die im Falle eines Sühneverfahrens zu erwartende erneute Aufblähung des Justizapparates vermieden. 5.3.3 Einordnung als Privatklagedelikt Verschiedentlich wird vorgeschlagen, Bagatellkriminalität in größerem Umfang als Privatklagedelikte auszugestalten. Dies würde eine Entlastung der Justiz versprechen und zugleich zu einer Entkriminalisierung des tatbestandlichen Verhaltens beitragen2061. Verfassungsrechtlich fände die Beschränkung der Privatklage auf leichte Vergehen ihren Grund darin, dass diese Delikte in 2057 Vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 180 f. 2058 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 181. 2059 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 180. 2060 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 180. 2061 Neumann, ZRP 1986, S. 286, 288; Mahn, Beförderungserschleichung, S. 164. 422 der Regel die Allgemeinheit weniger berührten und selbst der Verletzte bisweilen kein Interesse an der Strafverfolgung habe. Die mit der Privatklage verfolgbaren Straftaten sind in § 374 I StPO abschlie- ßend aufgezählt. Den Katalog zu erweitern, fordern diejenigen, die für eine Ausweitung der de lege lata bereits bestehenden Privatklagedelikte auf den Bereich der Bagatellkriminalität eintreten. Um diesen Reformansatz zu reflektieren, ist zunächst das System der Privatklagedelikte darzustellen, um hieran die Überlegung anzuschließen, es auf die Bagatellkriminalität Jugendlicher auszudehnen. 5.3.3.1 Vorüberlegung Das in den §§ 374–394 StPO geregelte Rechtsinstitut der Privatklage überlässt dem Berechtigten die selbstständige Durchführung der gesamten Strafverfolgung von den Ermittlungen über die Anklageerhebung bis zur Vertretung der Anklage in der Hauptverhandlung. Es gibt dem Verletzten damit Gestaltungsrechte, die weit über dessen sonstige Mitwirkungsbefugnisse im Strafverfahren hinausgehen, wie sie vor allem im Rahmen des Strafantragsrechts, des Klageerzwingungsverfahrens, der Nebenklage sowie der Vernehmung als Zeuge gegeben sind2062. Die Stellung des Privatklägers beruht auf einer Durchbrechung des Offizialprinzips und enthält Elemente der zivilprozessualen Dispositionsmaxime2063. Das Offizialprinzip besagt, dass die Strafverfolgung durch den Staat bzw. die staatlichen Behörden von Amts wegen erfolgt, vgl. § 152 StPO, wobei auf den Willen des Opfers keine Rücksicht genommen wird. Die Strafverfolgungsbehörden sind auch gegen den ausdrücklichen Opferwillen gehalten zu ermitteln (sogenanntes Legalitätsprinzip). Diese Maxime wird allerdings an verschiedenen Stellen der Strafrechtsordnung aufgegeben: Gerade bei den Bagatelldelikten oder Delikten mit höchstpersönlichem Einschlag ist vor der Strafverfolgung die Stellung eines Strafantrages erforderlich oder der Geschädigte wird auf den Weg der strafrechtlichen Privatklage verwiesen. Bei den reinen Antragsdelikten sind die Strafverfolgungsorgane so lange an einem Tätigwerden gehindert, bis das Opfer einen entsprechenden Strafantrag stellt. Da dies jederzeit möglich ist, stellt das Antragsdelikt lediglich eine Einschränkung des Offizialprinzips dar. Nachdem ein entsprechender Strafantrag gestellt wurde, läuft das in Gang gesetzte Strafverfahren den üblichen Weg im 2062 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 170. 2063 Vgl. Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 170. 423 Rahmen eines Offizialverfahrens. Bei den Privatklagedelikten ist dies hingegen nicht der Fall. Ein Privatklageverfahren kann der Geschädigte selbst und ohne Mitwirkung der Staatsanwaltschaft durchführen. 5.3.3.2 Lösungsansätze de lege ferenda Seit Mitte der 80er-Jahre wenden Rechtswissenschaft und Rechtspolitik dem Opfer im Strafverfahren verstärkt Aufmerksamkeit zu. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die verfassungsmäßige Ordnung des Grundgesetzes die staatlichen Organe nicht nur zur Aufklärung von Straftaten und zur Feststellung von Schuld oder Unschuld der Beschuldigten in fairen und rechtsstaatlichen Verfahren verpflichtet, sondern auch dazu, sich schützend vor die Opfer von Straftaten zu stellen und deren Belange zu achten. Beginnend mit dem Ersten Gesetz zur Verbesserung der Stellung des Verletzten im Strafverfahren vom 18.12.19862064 wurde die Rechtsstellung des Verletzten im Strafverfahren, durch eine Vielzahl gesetzgeberischer Maßnahmen kontinuierlich gestärkt. Zuletzt wurden mit dem Gesetz zur Stärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs2065 vom 26.06.2013 wichtige Schritte unternommen, um dem bereits mit dem Opferrechtsreformgesetz2066 vom 24.06.2004 gesetzten Ziel näher zu kommen, den Verletzten als selbstständigen Verfahrensbeteiligten anzuerkennen2067. Es besteht regelmäßig ein großes Interesse der Allgemeinheit an einer vergleichsweisen Konfliktlösung, weshalb gerade im Bagatellbereich eine verstärkte Beteiligung der Verletzten am Verfahren besonders naheliegend erscheint2068. Hier entspricht eine Beilegung des strafrechtlichen Konflikts durch Vergleich, d. h. eine Befriedung mit dem Opfer, dem Interesse des Staates weit mehr als die Verhängung einer Sanktion2069. Falkenbach2070 setzt sich dafür ein, im Strafrecht wieder vermehrt auf eine „Vermenschlichung“ zu achten 2064 BGBl 1986 I, S. 2496 2065 BGBl 2013, S. 1805. 2066 BGBl 2004, S. 1354. http://www.bundesgerichtshof.de/DE/Bibliothek/GesMat/WP18/O/opferschutzre fG_3.html (zuletzt aufgerufen am 07.06.2016). 2068 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 16. 2069 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 16. 2070 Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 392. 424 und hierfür gerade im Bereich der Bagatellkriminalität von der Möglichkeit der Privatklage Gebrauch zu machen. Die Entscheidung über die Einleitung eines Klageverfahrens obliegt allein dem Opfer, welches sich hierbei von Gefühlen wie Mitleid oder Aussöhnung mit dem Täter leiten lassen kann. Gerade bei den Bagatelldelikten dürfte der Privatklage primär eine Warnfunktion zukommen, die lediglich einen fühlbaren Denkzettel für den Rechtsbruch bedeutet2071. Mit der Umgestaltung als Privatklagedelikt werde z. B. der durch die Leistungserschleichung ausgeübte Angriff auf das Vermögen nicht höher bewertet als Körperverletzungen, die nach § 374 I Ziff. 3 StPO Privatklagedelikte seien. Da die Verkehrsbetriebe durch das unkontrollierte Bereitstellen ihrer Verkehrsmittel einen großen Anteil an der unberechtigten Nutzung derselben haben und sie diese durch Sperren und Kontrollen dem unentgeltlichen Zugriff entziehen könnten, es aber aus rein wirtschaftlichen Erwägungen nicht tun, sollten sie sich auch selbst um die Bereinigung des von ihnen mit geschaffenen Konfliktes kümmern. Dabei könnten die Verkehrsbetriebe unter Umständen ein erhöhtes Beförderungsentgelt verlangen oder wären auf die Privatklage zu verweisen. Letzteres sei für sie zweifelsohne mit erhöhten Mühen und Kosten verbunden. Mit ihrem Tätigwerden könnten sie daher deutlich ein gewisses Verantwortungsbewusstsein demonstrieren. Denn es könne nicht sein, dass bei einem Verneinen des öffentlichen Interesses die Privatklage für den eben noch ein Strafverfahren begehrenden Anzeigenerstatter auf einmal nicht mehr wichtig sei. Gerade den öffentlichen Verkehrsbetrieben seien die finanziellen Mittel gegeben, das Privatklageverfahren durchzuführen, wenn es ihnen tatsächlich auf die Strafverfolgung und nicht nur auf den finanziellen Ausgleich des ihnen entstandenen Schadens ankommt. Die Erhebung einer Privatklage soll allein für die meist sozial unauffälligen, nicht vom Selbstbild des Kriminellen geprägten Durchschnittstäter gelten und von einem zuvor durchgeführten Sühneverfahren abhängig gemacht werden, in welchem die Tat vor einem Friedensrichter verhandelt wird2072. In dieser „Güteverhandlung“ haben die Parteien die Möglichkeit, sich vor der Durchführung eines Strafverfahrens zu einigen. Sie hilft den Tätern, den Makel der Strafe zu vermeiden2073. 2071 Zipf, Kriminalpolitik, S. 156; Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 393. 2072 Vgl. § 37 SächsSchiedsGütStG. 2073 Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 148. 425 Da auch die nach der Durchführung einer Privatklage erkannte Strafe nur Ultima Ratio sein darf, erfülle das vorgeschaltete Sühneverfahren die Anforderungen an eine möglichst zu erreichende Aussöhnung der Parteien. Wird diese über das Sühneverfahrenherbeigeführt, dann wird diese Konfliktlösung von den Beteiligten sogar in stärkerem Maße anerkannt werden, da sie einvernehmlich erzielt wurde2074. Die erforderliche Entscheidung des Betroffenen, den mit zeitlichem und finanziellem Aufwand verbundenen Weg der Privatklage und des vorherigen Sühneversuchsverfahrens auf sich zu nehmen, erzeugt eine Filterwirkung im Vorfeld der strafrechtlichen Verfolgung. Ein Absinken der Verfolgungsintensität hinsichtlich des Delikts ist zu erwarten2075. Diese mittelbare Entkriminalisierung würde erreicht, ohne zugleich ein – von der öffentlichen Meinung unter Umständen nicht akzeptiertes – Entkriminalisierungssignal zu setzen. Vielmehr würde durch die potenziell erhalten bleibende Androhung einer strafrechtlichen Sanktionierung die Schwächung des Strafzweckes vermieden2076. 5.3.3.3 Bedenken gegen die Lösungsansätze Die Privatklage gegen Jugendliche ist grundsätzlich verboten, § 80 I 1 JGG2077. Sie ist nur im Wege der Widerklage erlaubt, wenn der Jugendliche – durch seinen gesetzlichen Vertreter, § 74 III StPO – eine Privatklage gegen Heranwachsende bzw. Erwachsene erhoben hat2078. Nach § 80 I 2 JGG verfolgt die Staatsanwaltschaft dann eine Verfehlung, die nach den allgemeinen Vorschriften durch die Privatklage verfolgt werden könnte, wenn Gründe der Erziehung oder ein berechtigtes Interesse des Verletzten, das dem Erziehungszweck nicht entgegensteht, es erfordern. Die Privatklage wurde im JGG gestrichen, um den vorrangigen Sanktionierungszweck, die Wiederholung der Straftat durch erzieherisch gestaltete Sanktionen oder durch bloße verfahrensrechtliche Interventionen mit Sanktionsverzicht zu verhindern, nicht durch private Einflüsse zu gefährden bzw. zu 2074 Geerds, Schs-Ztg. 1980, S. 81, 91. 2075 Peters, Begrenzung des Strafrechts, S. 501; Mahn, Beförderungserschleichung, S. 164. 2076 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 165 f.; ähnlich Reichert, ZRP 1997, S. 492, 497 f. 2077 Das Privatklageverfahrensverbot gilt nicht für Heranwachsende, vgl. §§ 109, 112 S. 2 JGG, auch dann nicht, wenn Jugendstrafrecht zur Anwendung kommt. 2078 Ostendorf, Jugendstrafrecht, S. 140. 426 vereiteln2079. Rache- und Vergeltungsgelüste – mögen sie heute auch in andere Begriffe gekleidet werden – dürfen nicht das Verfahren und erst recht nicht die Sanktion bestimmen2080. Der gesetzgeberische Wille, die Privatklage gegen Jugendliche nicht zuzulassen, stellt auch keinen Verstoß gegen das Gleichheitsgebot aus Artikel 3 I GG im Vergleich zu heranwachsenden oder erwachsenen Tätern dar. Artikel 3 GG verbietet lediglich eine willkürliche Ungleichbehandlung. Der Schutz jugendlicher Entwicklung (im Hinblick auf Alter und unterschiedliche „erzieherische“ Bedürfnisse2081) kann grundsätzlich ein sachlicher Unterschied sein, der die Ungleichbehandlung in verfassungsrechtlicher Hinsicht gemäß Artikel 3 GG legitimiert2082. Die gegenüber dem Erwachsenenstrafrecht viel freiere Stellung des Jugendrichters beruht auf dem Erziehungsgedanken des Jugendstrafrechts2083 und soll eine dem Einzelfall gerecht werdende Einflussnahme auf den Jugendlichen ermöglichen2084. Gegen eine Einordnung der Bagatelldelikte als Privatklageverfahren spricht jedoch, dass dieses Vorgehen dem Opfer „Steine statt Brot“ geben und wegen des Leerlaufens einer Sanktion nicht der Prävention dienen würde2085. Darüber hinaus stellt sich bei der Durchführung eines Privatklageverfahrens für den Kläger ein nicht unerhebliches Kostenrisiko. Zunächst muss der Privatkläger einen Gebührenvorschuss, gegebenenfalls sogar eine Sicherheitsleistung zah- 2079 Ostendorf, Jugendstrafrecht, S. 140. 2080 Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 79–81, Rdnr. 6. 2081 Beulke, Wende im Jugendstrafrecht, S. 692. Ostendorf weist darauf hin, dass die in dem Erziehungsgedanken „versteckten“ Strafschärfungen auch andere Gründe haben, nämlich die subjektive Beurteilung von Kriminalitätsbedrohungen im sozialen Umfeld und in der Gesamtgesellschaft, das Wissen bzw. Nichtwissen über Ursachen vom Kriminalitätsanstieg sowie über die Wirkungen von Sanktionen, die Annahme von tatsächlichen oder vermeintlichen Anforderungen der Gesellschaft an die Justiz, Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 1 u. 2, Rdnr. 4. Es mag das ideologisch geprägte Bedürfnis der Mitbürger nach Strafe sein, welches als Erziehungsbedürfnis des Täters verkleidet wird, vgl. Streng, ZStW 1994, S. 60, 68. 2082 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 82. 2083 Die Bedeutung und die Legitimation des Erziehungsgedankens sind umstritten, vgl. Punkt 2.5.3 dieser Arbeit. 2084 Beulke, Wende im Jugendstrafrecht, S. 692. 2085 Ostendorf, ZRP 1995, S. 18, 22; Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 152. 427 len, ohne die das Gericht nicht tätig wird, vgl. § 7 GKG, § 379 a StPO. Dennoch kann das Gericht das Verfahren wegen der geringen Schuld des Täters jederzeit einstellen, § 383 II StPO2086. Der Privatkläger hat unter Umständen die Kosten des Verfahrens sowie die Auslagen des Beschuldigten zu tragen, kann das damit verfolgte Ziel der Strafverfolgung des Täters aber nicht herbeiführen. 5.3.3.4 Zusammenfassung Die Einordnung der Bagatellen als Privatklagedelikt würde bezüglich einer großen Tätergruppe die grundlegende Intention der Privatklagedelikte verschieben: Da ein Strafverfahren in den Katalogdelikten zur Aufrechterhaltung der Rechtsordnung nicht unbedingt erforderlich ist, gleichzeitig dem Betroffenen jedoch ein Anspruch auf Durchführung eines strafrechtlichen Verfahrens nicht gänzlich entzogen werden kann, wird die Strafverfolgung in die Verantwortung des Betroffenen übergeben2087. In nahezu jedem fünften Fall würde sie ihm jedoch wieder entzogen und auf die Strafverfolgungsbehörden zurückübertragen, da sich das Verfahren gegen einen Jugendlichen richtet2088. 5.3.4 Verfolgung im Rahmen eines vereinfachten Jugendstrafverfahrens nach §§ 76 f. JGG Das vereinfachte Jugendstrafverfahren weist deutliche Parallelen zum beschleunigten Verfahren des allgemeinen Strafprozesses auf: So bedarf es auch hier keines Eröffnungsbeschlusses und keines Zwischenverfahrens. Die Anklage wird durch den formlosen Antrag des Staatsanwalts auf Entscheidung im vereinfachten Jugendstrafverfahren ersetzt. Nicht nur die Verfahrensleitung, sondern auch die Durchführung der mündlichen Verhandlung ist erheblich verkürzt; ihre Ausgestaltung liegt weitgehend im pädagogischen Ermessen des Jugendrichters. An der Verhandlung muss zwar der Angeklagte, nicht aber der Staatsanwalt teilnehmen2089. Das Gesetzesziel des vereinfachten Jugend- 2086 Gegen den Einstellungsbeschluss ist die sofortige Beschwerde zulässig, § 383 II 2 StPO. 2087 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 167. 2088 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 167. 2089 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 72. 428 strafverfahrens wird indirekt in § 78 III JGG genannt: „Vereinfachung, Beschleunigung und jugendgemäße Gestaltung des Verfahrens“2090. Trotzdem erscheint die Verfolgung von Bagatelldelikten als vereinfachtes Jugendstrafverfahren neben der Anwendung der §§ 45, 47 JGG nicht vorzugswürdig. Das vereinfachte Jugendstrafverfahren steht zwischen dem Einstellungsverfahren nach §§ 45, 47 JGG und dem förmlichen Jugendgerichtsverfahren, sein Einsatzbereich ist die leichte bis mittlere Jugendkriminalität. Für Bagatellen ist bereits eine Verhandlung nicht erforderlich2091. Die im vereinfachten Jugendstrafverfahren notwendig durchzuführende mündliche Verhandlung wird in der Regel zu aufwendig, unverhältnismäßig und erzieherisch nachteilig sein2092. Bei Bagatelldelikten sollte daher der Staatsanwalt das formlose Erziehungsverfahren nach § 45 JGG durchführen, wenn die danach zulässigen Maßnahmen ausreichen2093. 5.3.5 Einführung von Strafbefehlsverfahren für Jugendliche Das Strafbefehlsverfahren dient dazu, möglichst schnell, kostengünstig, ohne Hauptverhandlung und mit einer für den Beschuldigten geringeren Belastung zu einer Sanktion zu kommen. Besonders in den Fällen, in denen nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens der Sachverhalt geklärt und der Täter geständig ist, dieses Geständnis nicht im Widerspruch zu den sonstigen Ermittlungsergebnissen steht und keine schweren Delikte vorliegen, kommt ein Strafbefehlsverfahren in Betracht2094. Möglich wäre eine entsprechende Einordnung als Strafbefehlsverfahren bei den Verfahren gegen Heranwachsende2095 dann, wenn das allgemeine Erwach- 2090 Ostendorf, Jugendstrafrecht, S. 133. 2091 Ostendorf, Jugendstrafrecht, S. 134; Brunner/Dölling, Kommentar zum JGG, § 78, Rdnr. 5. 2092 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 72; Brunner/Dölling, Kommentar zum JGG, § 78, Rdnr. 6. 2093 Brunner/Dölling, Kommentar zum JGG, § 78, Rdnr. 6. 2094 Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 134; vgl. dazu auch Hirsch, ZStW 1980, S. 218, 244. 2095 Ostendorf fordert, das Strafbefehlsverfahren auch gegen Heranwachsende auszuschließen, vgl. Ostendorf, Jugendstrafrecht, S. 139 m. w. N. 429 senenstrafrecht angewandt wird, vgl. § 109 II 1 JGG. Ein Strafbefehlsverfahren gegen Jugendliche ist hingegen wegen § 79 I JGG unzulässig. Zwar war noch im JGG 1923 das schriftliche Verfahren in Form des richterlichen Strafbefehls, § 39, und der polizeilichen Strafverfügung, § 40, ausdrücklich zugelassen. Im Jahre 1940 wurde auch das beschleunigte Verfahren gegen Jugendliche ermöglicht. Diese besonderen Verfahrensweisen wurden aber mit dem JGG 1943 gestrichen, mit welchem das vereinfachte Jugendstrafverfahren eingeführt wurde2096. Die Durchführung des Strafbefehlsverfahrens gegen Jugendliche ist deshalb ausgeschlossen, weil angenommen wird, Jugendliche würden seltener als Erwachsene Einspruch gegen Strafbefehle einlegen, um das für sie lästige Verfahren zeitnah zu beenden2097. Auch soll durch das Verbot des schriftlichen Verfahrens die Mündlichkeitsmaxime eingehalten werden, zum Schutz des Jugendlichen und im Interesse einer sachgerechten Sanktionierung2098. Die Würdigung der Persönlichkeit des Täters kann im Strafbefehlsverfahren nicht ausreichend vorgenommen werden2099. Dem praktischen Bedürfnis nach Vereinfachung und Beschleunigung bei der Aburteilung von Bagatellkriminalität kommt das vereinfachte Jugendstrafverfahren entgegen2100. Wie Ostendorf2101 zutreffend anmerkt, wirkt sich die fehlende oder eingeschränkte Handlungskompetenz des Jugendlichen gerade im schriftlichen Verfahren aus, zum anderen ist der persönliche Eindruck sowohl für die Entscheidung über die strafrechtliche Verantwortlichkeit gemäß § 3 JGG als auch über die zu verhängende Sanktion unverzichtbar2102. Der Ausschluss des Strafbefehlsverfahrens gegen Jugendliche ist zu befürworten, weshalb die Überlegung, das Strafbefehlsverfahren gegenüber Jugendlichen im Bereich der Bagatelldelikte wieder einzuführen, nicht weiterzuverfolgen ist. 2096 Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 79–81, Rdnr. 2. 2097 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 133; Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 79, § 2. 2098 Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 79–81, Rdnr. 5. 2099 Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht, S. 297. 2100 Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht, S. 297. 2101 Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 79–81, Rdnr. 5. 2102 So auch Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht, S. 297. 430 5.3.6 Einführung des beschleunigten Verfahrens für Jugendliche Gegen Heranwachsende ist die Durchführung des beschleunigten Verfahrens möglich, vgl. §§ 109 I 1, § 112 Satz 1 JGG. Ein beschleunigtes Verfahren gegen Jugendliche ist wegen § 79 II JGG unzulässig. Zwar gab es in der Vergangenheit Versuche, das beschleunigte Verfahren auch gegen Jugendliche einzuführen2103, hierzu kam es aus überzeugenden Gründen aber nicht. Der Ausschluss des beschleunigten Verfahrens für Jugendliche ist aus den soeben in Bezug auf die Strafbefehlsverfahren genannten Gründen beizubehalten. Gerade bei jugendlichen Tätern ist der Verfahrensgrundsatz der Mündlichkeit unbedingt einzuhalten. Ausgangspunkt dieser Überlegungen ist, dass ein Jugendlicher als juristischer Laie aufgrund seiner Unerfahrenheit mit staatlichen Instanzen in seiner Interessenwahrnehmung vor Gericht benachteiligt sein wird, was zu einer geringeren Handlungskompetenz führen kann2104. Soweit kriminalpolitisch eine Streichung von § 79 II JGG angeregt wird, weist Eisenberg2105 zudem zutreffend darauf hin, dass dieses Vorgehen mit dem System des Jugendstrafverfahrens unvereinbar ist. Dieses gestattet lediglich im Bereich der §§ 76–78 JGG eine Einschränkung der Ermittlungspflicht und erlaubt eine Untersuchungshaft gemäß § 72 JGG nur unter erschwerten Voraussetzungen. 5.3.7 Normierung als absolutes Antragsdelikt Grundsätzlich ist das Verfahren der Staatsanwaltschaft durch den Offizialgrundsatz bestimmt, sie hat strafbare Handlungen von Amts wegen zu erfor- 2103 Vgl. BR-Drs. 549/00 (Beschluss): Der Freistaat Thüringen wollte mit dem Gesetzentwurf das beschleunigte Verfahren im Strafprozess auch für Jugendliche zulassen. Die in jüngster Zeit bekannt gewordenen Vorfälle, in denen Jugendliche auf frischer Tat ertappt, aber erst nach Wochen oder Monaten strafrechtlich hierfür zur Verantwortung gezogen worden seien, machten deutlicht, dass trotz eindeutiger Beweislage diesen Taten mit dem geltenden Recht nicht wirksam entgegengetreten werde. Nach dem geltenden Jugendgerichtsgesetz ist das beschleunigte Verfahren bei Jugendlichen unzulässig. Gerade im Jugendstrafrecht sei jedoch -so das antragstellende Land- der zeitliche Abstand zwischen Tat, Verurteilung und Vollstreckung von besonderer erzieherischer Bedeutung. Nur eine Sanktion, die der Tat auf dem Fuße folge, könne die gewünschte erzieherische Wirkung bei dem jugendlichen Straftäter entfalten. 2104 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 68, Rdnr. 7. 2105 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 79, Rdnr. 3a. 431 schen und bei hinreichendem Tatverdacht von Amts wegen die öffentliche Klage zu erheben, § 152 StPO. Bei den Antragsdelikten wird dieser Grundsatz durchbrochen, hier ist die Erhebung der öffentlichen Klage durch das Vorliegen eines Strafantrages bedingt, vgl. §§ 77–77d StPO. Dabei werden die absoluten und die relativen Antragsdelikte voneinander unterschieden. Während bei den absoluten Antragsdelikten die Tat ausschließlich auf Antrag des Verletzten verfolgt werden darf (§ 123 II StGB), können die Strafverfolgungsbehörden im Rahmen der relativen Antragsdelikte die Tat auch bei fehlendem Antrag verfolgen, wenn sie wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für erforderlich erachten2106. Mit dem Strafantrag bringt der Betroffene zum Ausdruck, dass er die Erhebung der öffentlichen Klage wünscht, was die Antragsdelikte von der Strafanzeige einerseits und der Privatklage anderereits abhebt2107. Nach h. M. wird der Strafantrag als Prozessvoraussetzung angesehen2108. Das Fehlen eines Strafantrages hat damit keinerlei Auswirkungen auf die materielle Strafbarkeit einer Tat2109. Bislang sind die §§ 265a 3. Var. 242 I, 303 I, II sowie 223 I StGB als relatives Antragsdelikt ausgestaltet, vgl. §§ 265a III, 248a, 303c, 230 StGB. Diese Bagatelldelikte könnten für Jugendliche und Heranwachsende in absolute Antragsdelikte umgewandelt werden, sodass die Tat nur noch auf Antrag verfolgt wird, unabhängig davon, ob die Staatsanwaltschaft ein Einschreiten wegen des öffentlichen Interesses für erforderlich hält. Ein fehlender Strafantrag wäre dann ein absolutes Strafverfolgungshindernis2110. Dabei ist jedoch zu bedenken, dass bei der Normierung als absolutes Antragsdelikt die Reaktion auf delinquentes Verhalten Jugendlicher allein in die Hände Privater gelegt werden wird. In deren Entscheidungsmacht steht es dann, ob ein bestimmtes Verhalten strafrechtlich verfolgt wird oder nicht. Vielfach kommt dabei dem Verletzten die Funktion einer Art Gnadeninstanz zu, indem er durch seine Entscheidung, Strafantrag stellen zu wollen oder 2106 Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, Teilband 2, S. 991. 2107 Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, Teilband 2, S. 991. 2108 BGHSt 6, 155 f.; BGH NJW1994, S. 1165 f.; S/S-Sternberg-Lieben/Bosch, § 77, Rdnr. 8; a. A. Köhler, A., StrAbh. 18, S. 18 f.; Maiwald, GA 1970, S. 33, 38. 2109 Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, Teilband 2, S. 990. 2110 So im Ergebnis Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 54. 432 nicht, über die Belastung des Täters mit einem Strafmakel entscheidet2111. Dass diese Entscheidung zwangsläufig von subjektiven Momenten geprägt ist, die von Rache über Bequemlichkeit bis zur bewussten Manipulation reichen, liegt auf der Hand2112. Dies ist mit einer willkürfreien, dem Staat obliegenden Strafrechtspflege nicht zu vereinbaren. Von einer Normierung der Bagatelldelikte als absolute Antragsdelikte ist daher abzusehen. 5.3.8 Ahndung durch ein zivilrechtliches Sanktionensystem2113 Zur Lösung des Problems der Bagatellkriminalität wird immer wieder die Überlegung angeführt, diese in ein zivilrechtliches Sanktionensystem ein- und damit aus dem Strafrecht auszugliedern2114. Die Entkriminalisierung durch Überführung strafrechtlicher Regeln in das Zivilrecht eröffnet viele Möglichkeiten in Gesetzgebung und Rechtsanwendung: So ist der Vorschlag gemacht worden, den Ladendiebstahl durch Aktivierung des Zivilrechts zu entkriminalisieren, denn der Gedanke, die rechtliche Reaktion auf fahrlässige Körperverletzungen aus dem Strafrecht in das Zivilrecht zu verlegen, würde kaum als absurd empfunden werden2115. Strafgesetzgebung und strafrechtliche Regelhandhabung unterstützen die Vorstellung, das Strafrecht könne sich zurückziehen, wenn nur der Schaden, der durch die Straftat an geldwerten Gütern entstanden ist, bezahlt werde2116. Die Frage lautet daher, ob das Zivilrecht in der Lage ist, den Schutz der Vermögenswerte gegen Banaldelikte allein zu 2111 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 184. 2112 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 184. Gerade im Bereich des Schwarzfahrens wird dieses Vorgehen aber nicht zu dem gewünschten Entkriminalisierungseffekt führen. Denn die Verkehrsbetriebe haben den Sachverhalt regelmäßig schon vollständig ermittelt, ehe sie ihn den Strafverfolgungsbehörden zur Kenntnis geben. Das Strafantragserfordernis wäre für die Verkehrsbetriebe daher nur noch eine weitere Formalie, welche sie erwartungsgemäß mit der Schilderung des Sachverhaltes verbinden würden, vgl. Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 385. 2113 Die zivilrechtlichen Ansätze führen zu den römischrechtlichen Wurzeln des Strafrechts als Unterfall des zivilrechtlichen Schadensersatzrechtes zurück, vgl. Priebe, Bagatellkriminalität, S. 205. 2114 Die zivilrechtliche Lösung wird auch als „sektoral“ bezeichnet, da es um die Ausgliederung bestimmter Bereiche – namentlich der Vermögensdelinquenz im weiteren Sinne – aus dem Strafrecht geht, Priebe, Bagatellkriminalität, S. 205. 2115 Naucke, GA 1984, S. 199, 207; ähnlich Zipf, Kriminalpolitik, S. 112 f. 2116 Naucke, GA 1984, S. 199, 207. 433 übernehmen, wenn sich das Strafrecht aus diesem Bereich zurückziehen sollte2117. Deutsch2118 verweist zutreffend darauf, dass die Beantwortung dieser Frage sowohl eine rechtsdogmatische als auch eine rechtspolitische Ausrichtung hat: Nur wenn sich im Zivilrecht de lege lata keine Ansprüche finden ließen, welche die negative Reaktion des Rechts auf das deliktische Verhalten ausdrücken und zugleich eine ausreichende Kompensation für den Geschädigten vorsehen, sei die Erwägung anzuschließen, ob der gegenwärtige Entwicklungsstand des Zivilrechts dem Gesetzgeber genügend Strukturinstitute an die Hand gibt, um diese Aufgabe de lege ferenda zu erfüllen. 5.3.8.1 Vorüberlegung Ähnlich wie die Diversionsvorschriften wären auch die zivilrechtlichen Reaktionen als solche mit und solche ohne ahndende Sanktion ausgestaltbar. Bei den zivilrechtlichen Reaktionen ohne Sanktion kann über das Deliktsrecht nur ein Schadensausgleich (reine Restitution ohne Sanktion) stattfinden. Dieses Modell folgt strikt dem zivilrechtlichen Grundsatz der Gewinnabwehr2119. Anderer Auffassung ist Deutsch2120, welcher ebenso wie Naucke ein Gutachten zum 51. Deutschen Juristentag fertigte: Als logische Grundnorm, die dem Primat des Schadensersatzes gerecht werden würde, sei das – namentlich passende – Deliktsrecht und hier insbesondere § 823 I, II BGB sowie § 826 BGB in Betracht zu ziehen. Da jedoch eine zusätzliche Sanktionierung gefordert wird, gehe es letztlich um die abschließende Regelung des Ersatzes von Fangprämien und notwendigen Einzelaufwendungen, die dem Geschädigten infolge der konkreten Habhaftwerdung des Beschuldigten entstehen. Ziel sei es, einen pauschalierten Mindestschadensersatz einzuführen, wobei diese Forderung offensichtlich auch sühnenden Charakter habe, denn bezogen auf den konkreten Fall erhält der Geschädigte mehr, als er an Kosten hatte2121. 2117 Deutsch, Zivilrechtliches Teilgutachten, S. E 10. 2118 Deutsch, Zivilrechtliches Teilgutachten, S. E 10 f. 2119 Priebe, Bagatellkriminalität, S. 207. 2120 Deutsch, Zivilrechtliches Teilgutachten, S. E 10 f. 2121 Priebe, Bagatellkriminalität, S. 208. 434 5.3.8.2 Lösungsansätze 5.3.8.2.1 Ladendiebstahl Der Ladendiebstahl stellt nicht allein eine Straftat dar, sondern auch ein zivilrechtliches Delikt und nicht selten zusätzlich eine Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Pflichten2122. Dass der Diebstahl zum Verkauf dargebotener Sachen lange Zeit fast ausschließlich strafrechtlichen Sanktionen unterworfen wurde, war den tatsächlichen Gegebenheiten, der wirtschaftlichen Betrachtungsweise und der rechtlichen Konstruktion früherer Zeiten geschuldet. Die realen Gegebenheiten prägten den Ladendiebstahl stärker kriminalistisch als zivilistisch, da die nicht alsbald entdeckte Tat regelmäßig auf Dauer verborgen blieb2123. Die rein zivilrechtliche Ahndung der Tat könnte sich am Kaufpreis der entwendeten Ware orientieren und mit einem „Sühneaufschlag“, wie z. B. einer Fangprämie2124, verdeutlichen, dass ein rechtlich missbilligtes Verhalten an den Tag gelegt wurde. 5.3.8.2.2 Erschleichen von Leistungen Als rechtliche Reaktion auf die sowohl zahlenmäßig als auch dem Gesamtgewicht im Bagatellbereich nach dominierenden Leistungserschleichungen im öffentlichen Massenverkehr bieten sich zivilrechtliche Vorschriften an2125. Eine denkbare Reaktionsform der Betreibergesellschaften läge darin, eine auf zivilrechtlichen Vorschriften basierende Zahlung einer Strafe an den Geschädigten zu etablieren2126. Im Gegensatz zur starren Ordnungswidrigkeitenlösung bestehe bei einer rein zivilrechtlichen Lösung die Möglichkeit, die Reaktionsformen an dem erschlichenen Fahrpreis zu orientieren2127. Darüber hinaus beinhalte ein solches Instrument eine Sühnekomponente, die über die 2122 Deutsch, Zivilrechtliches Teilgutachten, S. E 12. 2123 Die Aufdeckung des Ladendiebstahls geschah meist dadurch, dass der Dieb in flagranti gefasst wurde. Die Beute wurde ihm auf der Stelle abgenommen, womit der angerichtete Schaden bei oberflächlicher Betrachtung wiedergutgemacht schien, Deutsch, Zivilrechtliches Teilgutachten, S. E 12. 2124 Vgl. Punkt 5.3.9 dieser Arbeit. 2125 So auch Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 351. 2126 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 181. 2127 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 153. 435 dem Schadensersatzrecht immanente Schadenswiedergutmachung hinausgeht. Durch einen über den Schaden hinausgehenden Betrag könne dem Schwarzfahrer die Unrechtmäßigkeit seiner Handlung deutlich gemacht und ihm gezeigt werden, dass sein Verhalten von der Rechtsordnung nicht hingenommen wird2128. Eine solche zusätzliche Pönalisierung würde der Allgemeinheit das Signal geben, dass ein der Norm zuwiderlaufendes und nicht tolerierbares Verhalten vorliegt, gleichzeitig würde aber das mit der Androhung einer Kriminalstrafe einhergehende Unwerturteil nebst folgender Stigmatisierung des Täters entfallen2129. 5.3.8.3 Bedenken gegen die Lösungsansätze Problematisch ist die verfahrensrechtliche Ausgestaltung einer solchen ausschließlich zivilrechtlichen Zuständigkeit. Der Rechtsgedanke des Schadensersatzrechtes, welcher ebenso für die übrigen Bereiche des Zivilrechts Geltung beansprucht, besagt, dass durch ein schädigendes Ereignis niemand besser stehen soll, als er ohne dieses Ereignis gestanden hätte2130. Dem Zivilrecht sind lediglich finanzielle Ansprüche immanent, andere (strafende) Sanktionen kennt es nicht. Zwar könnte die von dem Schädiger zu zahlende Schadensersatzsumme um einen „Sanktionsbetrag“ erhöht werden, dies würde aber dem soeben aufgezeigten Grundsatz widersprechen, dass das Zivilrecht eine Besserstellung des Geschädigten durch das schädigende Ereignis nicht vorsieht. Mahn2131 gibt zu bedenken, dass zwar auch im Zivilrecht zwischenzeitlich anerkannt sei, dass neben der Funktion des Schadensersatzes in Form des reinen Schadensausgleiches unter bestimmten Umständen dem Schmerzensgeld auch eine Genugtuungsfunktion zukommen könne; die besonderen Verhältnisse des Täters und der jeweilige Grad des Verschuldens, die Tat betreffend, werden daher teilweise als Bemessungsfaktor herangezogen und fließen in die Festlegung der zu zahlenden Geldbuße mit ein. Die Verhängung einer als Genugtuung bezeichneten zivilrechtlichen Buße sei jedoch systemwidrig, eine Rechtfertigung ergebe sich insbesondere nicht aus der Vorschrift 2128 Vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 181. Eine solche Möglichkeit besteht im Schadensersatzrecht lediglich in den Fällen der Verletzung spezieller Rechtsgüter, §§ 823, 847 BGB. 2129 Vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 181. 2130 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 183. 2131 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 183 f. 436 des § 847 BGB selbst. Der Paragraf fordere für den Geschädigten zwar eine billige Entschädigung in Geld, sei aber als reiner Schadensersatzanspruch anzusehen, sodass bereits aus diesem Grund unter der billigen Entschädigung nur der Ersatz des eigentlich eingetretenen Schadens verstanden werden kann. Zudem sei bei der Auslegung des § 847 BGB auch § 253 BGB zu beachten, der Fälle des immateriellen Schadens als reine Schadensregulierung und nicht als Form der Sühnezahlung behandelt. Selbst bei der Bejahung eines über die Schädigung hinausgehenden „Sühnebetrags“ würde die Zahlung dieser Summe an den Geschädigten einen Verstoß gegen die Funktionsteilung von Straf- und Zivilrecht darstellen: Die für einen strafwürdigen Verstoß gegen deliktsrechtliche Normen verhängte Sühnezahlung beantwortet eine Verletzung der Rechtsordnung, die einen Ausschnitt der sozialethischen Ordnung darstellt. Infolgedessen schuldet der Täter die Buße der staatlichen Gemeinschaft, welche Träger dieser Rechtsordnung ist, und nicht dem einzelnen Verletzten2132. Aus diesem Grund steht nur dem Staat der Strafanspruch – und damit auch der Anspruch auf Geldstrafe – zu2133. Die Zuordnung einerseits zum Straf- und andererseits zum Zivilrecht wird sich dann als besonders schwierig erweisen, wenn es um Fragen hinsichtlich möglicher Irrtums- oder Versuchskonstellationen geht2134. So weist Naucke2135 zutreffend darauf hin, dass die Entkriminalisierung des Ladendiebstahls mit Hilfe des Zivilrechts das Zivilrecht – mit einer deutlichen Wendung gegen das Zivilrecht des 19. Jahrhunderts – umkonstruiert und es zu einem nach Opportunität zu nutzenden, seine Macht von staatlichen Organisationen ableitenden Rechtsgebiet eigener Art werden lässt. Die Entkriminalisierung des Schwarzfahrens durch zivilrechtlich erhöhte Beförderungsentgelte privatisiert nur die Strafrechtspflege, entzieht also die Verhängung der Sanktion der Kontrolle des öffentlichen Rechts; die zivilrechtliche Rechtsprechung zum Schmerzensgeld mit Strafzuschlag ist nicht Entkriminalisierung durch Zivilrecht, sondern Zwangsersatz nach Entkriminalisierung. 2132 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 184; Hirsch, Abgrenzung von Strafrecht und Zivilrecht, S. 304, 317. 2133 Hirsch, Abgrenzung von Strafrecht und Zivilrecht, S. 304, 317. 2134 Priebe, Bagatellkriminalität, S. 209. 2135 Naucke, GA 1984, S. 199, 207. 437 5.3.8.4 Zwischenergebnis Für das Opfer bietet der zivilrechtliche Weg augenscheinlich ebenfalls erhebliche Nachteile: Es müsste zunächst gemäß § 22 GKG die Gerichtskosten verauslagen und wäre dabei dem Risiko der Nichtbeibringung beim Schädiger ausgesetzt. Im Gegensatz zum im Strafrecht geltenden Amtsermittlungsgrundsatz trägt es zudem nach den allgemein geltenden zivilrechtlichen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für sein Vorbringen. Dieser Punkt birgt auch für den nur vermeintlichen Täter erhebliche Nachteile: Er müsste tatsächlich seine Unschuld beweisen, die in Artikel 6 II MRK normierte Unschuldsvermutung zu seinen Gunsten würde in einem Zivilverfahren nicht gelten. Letztlich muss beachtet werden, dass eine Verlagerung der Bagatelldelinquenz in das Zivilrecht wohl nur eine Verlagerung des Übels darstellt, welche dann die Zivilgerichte belastet. Demgegenüber sind keine diese Nachteile ausgleichenden Gegenwerte für das Opfer zu erkennen, weshalb eine Übertragung der Bagatelldelikte in das Zivilrecht abzulehnen ist. 5.3.9 Zahlung eines „Sühnebetrages“ Abgesehen von den grundsätzlich möglichen Ausgleichsansprüchen über die §§ 812 ff. BGB liegt es nahe, eine sektorale Zurückdrängung des Strafrechts durch Aktivieren des Zivilrechts zu versuchen, wie dies bereits auf dem Felde des Ladendiebstahls bzw. allgemein für die Bagatellkriminalität vorgeschlagen wird2136. Bestehende Praxis ist es, dass die Verkehrsbetriebe bei einer entdeckten Leistungserschleichung ein erhöhtes Beförderungsentgelt verlangen2137 und auf die Möglichkeit des für eine Strafverfolgung erforderlichen Stellens eines Strafantrages nur in Ausnahmefällen zurückgreifen2138. Zahlreiche Ladengeschäfte verlangen bereits Fangprämien von den ertappten Dieben. Nach den §§ 399 ff. BGB ist es zulässig, dass der Schuldner dem Gläubiger für den Fall, dass er seine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt, die Zahlung einer Geldsumme als Strafe verspricht. Damit soll der Schuldner zur Erfüllung angehalten und die verwirkte Strafe als Mindestbetrag des Schadens verlangt werden können, §§ 340 II, 341 II BGB2139. Die scha- 2136 Siehe Arzt u. a., AE-GLD, S. 9; Kramer, NJW 1976, S. 1607, 1614, Fn. 96 m. w. N.; Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 352 m. w. N. 2137 Vgl. z. B. § 9 MDV-Tarif für das Gebiet der Leipziger Verkehrsbetriebe GmbH. 2138 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 184. 2139 Deutsch, Zivilrechtliches Teilgutachten, S. E 34. 438 densrechtliche Funktion der Vertragsstrafe befreit also den Verletzten davon, bis zur Höhe der vereinbarten Summe den Einzelnachweis seines Schadens führen oder Gesamtschäden auf einzelne Täter aufschlüsseln zu müssen. Darin liegt die große Anziehungskraft der Vertragsstrafenkonstruktion für die zivilrechtliche Behandlung der Bagatellkriminalität2140. 5.3.9.1 Rechtliche Grundlage des „Sühnebetrages“ – die Vertragsstrafenregelung Mit Blick auf die Rechtsgrundlage ist zunächst festzustellen, dass die über den bereicherungsrechtlichen Ausgleich in Höhe des tarifmäßigen Fahrgeldes hinausgehenden Ersatzpauschalen weitgehend der zivilrechtlichen Systematik widersprechen, denn das Zivilrecht bietet regelmäßig nur die Möglichkeit eines auf Erfüllungs- bzw. Vertrauensinteresse gerichteten Schadensersatzanspruches2141. Nur ausnahmsweise wird ein pauschalierter Mindestschaden gewährt2142. Derartige gesetzliche Vorschriften existieren für die Erhebung des erhöhten Beförderungsentgeltes oder der Fangprämie nicht, vielmehr wird beides aufgrund der AGB der Verkehrsbetriebe oder der Geschäfte erhoben2143. Falkenbach2144 gibt hierzu zu bedenken, dass sich die Ersatzpauschale der Beförderungsbetriebe auch nicht mit dem im Bereich des Ladendiebstahls eingeschlagenen Weg der pauschalen Abgeltung von Überwachungskosten, Bearbeitungsgebühren und Fangprämien rechtfertigen lässt. Für den Fall des Ladendiebstahls wurde die Fangprämie zwar von der Rechtsprechung aner- 2140 Deutsch, Zivilrechtliches Teilgutachten, S. E 35. 2141 Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 353. 2142 So ist z. B. eine Geldschuld während des Verzuges mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, vgl. § 288 I BGB. 2143 Bei besonderen Verkehrsbedingungen im Sinne des § 1 I, 2 VOAllgBefBed handelt es sich um AGB im Sinne der §§ 307 ff BGB; Fielenbach, NZV 2000, S. 358 f.; Hilpert, NZV 2007, S. 288. Gemäß § 305a Nr. 1 BGB sind auch ohne Einhaltung der in § 305 II BGB bezeichneten Erfordernisse die nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen der Straßenbahnen mit einbezogen, sofern die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist. Die AGB sind in den Straßenbahnen sichtbar, sodass von einer konkludenten Einwilligung nach §§ 133, 157 BGB auszugehen ist. Die Erhebung einer Fangprämie wird über den Aushang im Ladengeschäft gemäß § 305 II Nr. 1 BGB als AGB in den Vertragsschluss einbezogen, sofern dieser an deutlich sichtbarer Stelle aushängt oder ausgelegt wird. 2144 Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 353 f. 439 kannt2145, von den Verkehrsbetrieben muss allerdings keine Fangprämie ausgesetzt werden, da die hauptamtlichen, mit Kontrolltätigkeiten beauftragten Personen auch ohne Belohnung verpflichtet sind, Fahrgeldpreller zu ermitteln2146. Ein erhöhtes Beförderungsentgelt könnte daher im Wege der Vertragsstrafenregelung erhoben werden. Die Vertragsstrafe ist eine meist in Geld bestehende Leistung, die der Schuldner für den Fall der Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung einer Verbindlichkeit verspricht, vgl. § 339 BGB2147. Ihr Hauptzweck liegt darin, als Druckmittel die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit zu sichern; außerdem dient sie dazu, dem Gläubiger einen Schadensbeweis zu ersparen2148. Die Erhebung einer Vertragsstrafe für die Fälle der Leistungserschleichung ist grundsätzlich möglich2149. Da für den Vertragsstrafenanspruch aber der Abschluss eines wirksamen Beförderungsvertrages Voraussetzung ist2150, würde diese Konstellation derzeit allenfalls einen Weg für die Tätergruppe der Heranwachsenden darstellen, da Kinder und Jugendliche nicht verpflichtet wären, die Schadensersatzpauschale zu zahlen2151. 5.3.9.2 Zwischenergebnis Zwischen jugendlichen Schwarzfahrern und den Beförderungsunternehmen kann kein wirksamer Beförderungsvertrag geschlossen werden2152, sodass im 2145 BGHZ 75, 230 m. w. N., der darauf verweist, dass die Erhebung einer Fangprämie im Bagatellbereich unzulässig sein kann. 2146 Heinze, Fahrgeldhinterziehung, S. 19. 2147 Palandt-Grüneberg, Kommentar zum BGB, § 339, Rdnr. 1. 2148 Vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 192 f. m. w. N., auch zur Differenzierung zwischen Vertragsstrafe und Schadenspauschale. 2149 Vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 194 m. w. N.; vgl. zur Vertragsstrafe als öffentliche Strafe: Palandt-Grüneberg, Kommentar zum BGB, § 339, Rdnr. 9; Palandt- Heinrichs, Kommentar zum BGB, § 309, Rdnr. 35: Die Vertragsstrafe für Schwarzfahrer beruht auf gesetzlichen Vorschriften und wird daher von § 309 Nr. 6 BGB nicht erfasst; Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 354. 2150 Diesen werden weder Kinder noch Jugendliche (vgl. dazu Punkt 4.2.2.2.1 dieser Arbeit), aber auch keine angetrunkenen Personen, soweit sie aufgrund ihrer Alkoholisierung geschäftsunfähig sind, abschließen können. 2151 Vgl. Punkt 4.2.3.1.4 dieser Arbeit. 2152 Vgl. Punkt 4.2.3.1.4 dieser Arbeit. 440 Falle der Nichtzahlung des Fahrpreises auch keine Vertragsstrafe in Form des erhöhten Beförderungsentgeltes erhoben werden kann. Etwas anderes gilt für die volljährigen Schwarzfahrer. Da sie einen wirksamen Beförderungsvertrag schließen können, könnte gegen sie im Falle der Nichtzahlung des Fahrpreises eine Vertragsstrafe erwirkt werden. Dennoch, die strafrechtliche Entkriminalisierung von Bagatelldelikten darf nicht dazu führen, deren Ahndung durch die „Hintertür“ des Zivilrechts weiter zu betreiben. Dies muss umso mehr gelten, als Minderjährige und Heranwachsende im Hinblick auf die zivilrechtlichen Regelungen zum Vertragsschluss als in besonderem Maße schutzwürdig gelten, was sich in den strafrechtlichen Beurteilungen widerspiegeln muss. Einer Überführung des Systems unerlaubter Handlungen in ein zivilrechtliches Sanktionensystem bedarf es daher nicht. Zum einen, weil sich die erstrebte Entkriminalisierung bereits auf der Tatbestandsebene2153 erreichen lässt, was die Schaffung eines zivilrechtlichen Sanktionensystems als Entkriminalisierungsidee überflüssig werden lässt. Zum anderen, weil sich ein solches zivilrechtliches Ahndungsgefüge nicht auf den Hauptfall jugenddelinquenten Verhaltens anwenden lässt: den minderjährigen Straftäter. 5.3.10 Einführung eines Strafgeldes Ein Vorschlag, der eine Alternative zu dem herkömmlichen Strafverfahren in Form einer dem verkürzten Verfahren ähnelnden Strafgeldzahlung vorsieht, kommt aus den Reihen der niedersächsischen SPD2154. Demnach sollten ertappte Ladendiebe oder Schwarzfahrer mit einem Strafgeld belegt werden, welches regelmäßig 150 € betragen und sofort am Tatort zahlbar sein sollte. Der betroffene Beschuldigte sollte vor die Wahl gestellt werden, entweder das Strafgeld zu entrichten, dann würde das Ermittlungsverfahren eingestellt, oder die Fortführung des Verfahrens zu riskieren2155. Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft – wie etwa speziell geschulte Polizisten – sollten das Geld eintreiben, 2153 Vgl. Punkt 4.2.3.1.5 dieser Arbeit. 2154 Die dem Vorschlag zugrunde liegende Intention war eigentlich eine völlig andere. Erklärtes Ziel der Strafgeldlösung ist nicht die Entkriminalisierung im Bereich der Bagatelldelikte, sondern ein Zurückdrängen der vielfach praktizierten Vorgehensweise der folgenlosen Einstellung von derartigen Verfahren nach § 153 StPO, Mahn, Beförderungserschleichung, S. 169; vgl. auch Sprenger/Fischer, DRiZ 2000, S. 111. 2155 Weßlau, DRiZ 1999, S. 225, 226. 441 was dazu führe, dass Kleinkriminelle „sofort spüren, was sie getan haben“, anstatt erst Monate nach der Tat von der Staatsanwaltschaft befragt zu werden2156. Aufgrund der zunehmenden verfahrensrechtlichen Einstellungen sinke das Wertebewusstsein, wodurch das Strafrecht seine innere Überzeugungskraft verliere. Um dem entgegenzutreten, sei es erforderlich, die strafrechtliche Werteordnung wieder zu verdeutlichen und im Bewusstsein der Bevölkerung zu verankern2157. 5.3.10.1 Zuständigkeitsregelung Als die das Strafgeld verhängende Behörde könnte sich die Polizei anbieten, da sie zum einen die größte Tatortnähe und somit eine schnelle Erreichbarkeit aufweist und zum anderen bereits jetzt in vielen Fällen der Kleinkriminalität mit den Anzeigen befasst und deshalb geschult ist2158. 5.3.10.2 Verfahren2159 Das Strafgeld soll möglichst noch vor Ort verhängt werden, um eine effektive Wirkung zu erzielen. Die Verhängung eines Strafgeldes stellt dann eine Sanktion siu generis dar, welche qualitativ ein Minus zu den Hauptstrafen des StGB darstelle2160. Das Strafgeld darf nicht als Kriminalstrafe verhängt werden, weil hierüber nur die Gerichte entscheiden können, vgl. Artikel 92 GG. Für das „Strafgeldverfahren“ solle daher ein eigenes Gesetz mit neuen Strafgeldtatbeständen, einem eigenen Verfahren und einem eigenständigen Voll- 2156 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 169. 2157 Bendel (online), S. 149, 151; Sprenger/Fischer, DRiZ 2000, S. 111: Es spricht viel dafür, dass dieser weitgehende Rückzug des Strafrechts aus der Verfolgung von Bagatellkriminalität vor dem Hintergrund des hohen Dunkelfelds ein für die objektive Sicherheitslage und das Rechts(-friedens-)bewusstsein der Bevölkerung schädliches Signal darstellt. Eine zunehmende Privatisierung der Verfolgung und Sanktionierung von Ladendiebstahl führt nicht zu einem Rückgang der Anzahl von Straftaten, sondern mit hoher Wahrscheinlichkeit zu ihrem Anstieg, weil formelle Sanktionierungen ernsthaft gar nicht mehr befürchtet werden müssen und der Entschluss zur Tat in der Wahrnehmung des Täters, langfristig aber auch im allgemeinen Bewusstsein, eher als Kosten-Nutzen-Abwägung erscheint denn als Entscheidung zwischen Recht und Unrecht. 2158 Bendel (online), S. 149, 156. 2159 Vgl. zur Abgrenzung zwischen der verfahrensrechtlichen und der materiell-rechtlichen Lösung der Einführung des Strafgeldes: Weßlau, DRiZ 1999, S. 225 ff. 2160 Bendel (online), S. 149, 156. 442 streckungsverfahren eingeführt werden. Die neu einzuführenden Strafgeldtatbestände könnten sich an § 248a StGB mit einer gleichzeitig eingeführten festen Wertgrenze orientieren und sollten auch die Tatbestände der §§ 242, 263, 265a StGB umfassen. Um dem Übermaßverbot Rechnung zu tragen, sei es weiterhin erforderlich, die Möglichkeit einer sanktionslosen Einstellung – gegebenenfalls mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft – in das Gesetz der Strafgeldtatbestände aufzunehmen. Ebenfalls erfordere die Rechtsweggarantie des Artikel 19 IV GG die Möglichkeit der Anrufung eines Gerichtes. Bendel2161 schlägt vor, die Höhe des Strafgeldes solle sich an den erzielten wirtschaftlichen Vorteilen des Täters orientieren und möglichst unkompliziert festzusetzen sein; denkbar wäre ein Strafgeld mit dem Dreifachen des durch die Tat erlangten wirtschaftlichen Vorteils. 5.3.10.3 Exkurs: das Sächsische Alternativmodell zum „Strafgeld“ In Sachsen wurde – von der Öffentlichkeit weitgehend unbemerkt – ein Reformvorhaben ins Leben gerufen, dessen Ziel es war, durch die Etablierung eines unbürokratischen Verfahren die vielfach praktizierte folgenlose Verfahrenseinstellung bei der Verfolgung der Massenkriminalität im Bagatellbereich zurückzudrängen. Dafür wurde am 01.10.1999 probeweise das „Verfahrensmodell zur wirksamen Bekämpfung des Ladendiebstahls“, kurz: Sächsisches Alternativmodell zum „Strafgeld“, eingeführt. Dieses Modell war im Sommer 1999 von einer innerministeriellen Arbeitsgruppe aus Vertretern der Staatsministerien, der Justiz und des Inneren, der Staatsanwaltschaft und der Polizei entwickelt worden, um eine verbesserte Verfolgung des Ladendiebstahls zu ermöglichen. Die sanktionslosen Einstellungen sollten reduziert, das Verfahren selbst beschleunigt und vereinfacht werden. So wollte man zu einer gleichmäßigeren, sachgerechteren und von den Beteiligten akzeptierten Sachbehandlung auf Grundlage des geltenden Rechts gelangen2162. Eine tatsächliche Umsetzung erfuhr das Sächsische Alternativmodell nicht. Ziel der Alternativvorschriften war es, die sanktionslosen Verfahrenseinstellungen zugunsten der Verfahrenseinstellungen mit Sanktionen zu reduzieren. Dabei sollte keine Zurückdrängung der Opportunitätseinstellungen, sondern deren Ausweitung erfolgen. Ferner beschränkte sich das Modell sektoral auf 2161 Bendel (online), S. 149, 156. 2162 Sprenger/Fischer, ZRP 2001, S. 241. 443 den Ladendiebstahl. Die Verfahrensvereinfachung stellte sich wie folgt dar2163: Dem Täter, der einen Ladendiebstahl begeht, bei welchem der Wert der entwendeten Sache 50 DM nicht überschreitet, wird im Rahmen der Beschuldigtenvernehmung der Vorschlag gemacht werden, das Verfahren gegen ihn gegen Zahlung einer Geldbuße einzustellen. Die Höhe der Geldbuße wird von der Polizei in Anlehnung an eine von der Generalstaatsanwaltschaft erlassene Rundverfügung vorgeschlagen, wonach der Betrag den doppelten Schadensbetrag, mindestens aber 50 DM betragen soll. Die Geldbuße ist sofort oder innerhalb kürzester Zeit an die Landesjustizkasse Sachsen zu zahlen. Der Beschuldigte erhält ein Formblatt, welches ihn darüber belehrt, dass das ihm unterbreitete Angebot eine Ersttäterschaft zugrunde legt und die Staatsanwaltschaft das Verfahren unter diesen Voraussetzungen höchstwahrscheinlich einstellen wird, was aber letztlich die Staatsanwaltschaft entscheidet. Im Falle einer Einstellung nach § 170 II StPO erhalte der Beschuldigte sein Geld zurück. Nach Zahlungseingang prüft die Staatsanwaltschaft neben den verfahrensrechtlichen und materiell-rechtlichen Voraussetzungen nur noch, ob die Zahlung zugunsten der Staatskasse oder zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung erfolgen soll. Allerdings wurde von einer Einbeziehung Jugendlicher in das Verfahren Abstand genommen. Die Gründe hierfür liegen in den Besonderheiten des Jugendstrafrechts, die einer formalisierten Verfahrenserledigung entgegenstehen. Eine Geldzahlung, die über den Wert des entwendeten Gegenstandes hinausgeht, könne in ihrer Eingriffsintensität mit richterlichen Maßnahmen nach § 45 III JGG in Konflikt geraten; überdies könne eine Vielzahl von Jugendlichen die entsprechende Geldbuße nicht bezahlen2164. Der Ausschluß Jugendlicher vom Anwendungsbereich des sächsischen Strafgeldmodells soll deshalb nach dem Willen seiner Verfasser beibehalten werden2165. 5.3.10.4 Bedenken gegen die Einführung eines Strafgeldes Das in Artikel 92 GG verankerte Richtermonopol verbietet jegliche Verhängung einer Kriminalstrafe durch die Polizei2166. Die Polizei kann ein Strafgeld 2163 Nach Priebe, Bagatellkriminalität, S. 228 f. 2164 Sprenger/Fischer, ZRP 2001, S. 241. 2165 Sprenger/Fischer, ZRP 2001, S. 240 f. 2166 Vgl. dazu die Ausführungen zum Stadionverbot unter Punkt 3.3 dieser Arbeit. 444 daher nur verhängen, wenn es keine Kriminalstrafe wäre2167. Der Gesetzgeber darf allerdings nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichtes2168 nicht beliebig über die Grenzen der Strafbarkeit verfügen2169. Eine unter diesen Voraussetzungen stattfindende Entkriminalisierung stünde somit vor folgendem Problem: Liegt der Schaden unterhalb der gesetzlich gezogenen festen Wertgrenze, wird ein standardisiertes Strafgeld durch die Polizei verhängt. Liegt der Schaden hingegen – und wenn auch nur gering – über der festen Wertgrenze, so bleiben die Strafbarkeit und die richterliche Zuständigkeit bestehen2170. Der Staatsanwaltschaft stehen aber im Gegensatz zur Polizei die Alternativen der Non-Intervention, der Einstellung gegen Auflagen oder der Durchführung des Strafverfahrens zu. Denkbar wäre also die Konstellation, dass bei einem geringfügigen Delikt das pauschalierte Strafgeld verhängt wird, während bei einem höheren Schaden und der sich daraus ergebenden staatsanwaltschaftlichen Zuständigkeit die Verfahrenseinstellung ohne Auflagen erfolgt. Das kann nicht gewollt sein. Gegen die Einführung des Strafgeldverfahrens in der beschriebenen Form spricht auch, dass die Strafgeldtatbestände, die von denen des Kriminalrechts abgegrenzt werden müssten, keine generalklauselartigen Begriffe enthalten dürften2171. Das würde aber die hier favorisierte materiell-rechtliche Entkriminalisierung des Jugendstrafrechts bei geringfügigen Delikten vereiteln. 5.3.10.5 Zwischenergebnis Die Einführung eines Strafgeldes als verfahrensrechtliche Entkriminalisierung ist abzulehnen. Gegen die Einführung eines Strafgeldes sprechen gerade die sich von der Einführung einer entsprechenden Sanktion erhofften Vorteile wie Tatnähe und schnelle Reaktionsmöglichkeit auf festgestellte Verfehlungen. 2167 Weßlau, DRiZ 1999, S. 225, 227; BVerfGE 22, 125 f. 2168 BVerfGE 22, S. 49, 81: Es soll einen Kernbereich des Strafrechts geben, in dem eine Entkriminalisierung und damit Herausnahme aus der Zuständigkeit der Strafgerichte unzulässig wäre. Im Übrigen aber sei es Sache des Gesetzgebers, die Grenzlinie im Einzelnen festzulegen. 2169 Weßlau, DRiZ 1999, S. 225, 231. 2170 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 171 f. 2171 Weil die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten strafbar ist oder nicht, abstrakt-generell entschieden werden muss und nicht von Variablen des Einzelfalles abhängig gemacht werden kann, Weßlau, DRiZ 1999, S. 225, 232. 445 Die vor Ort mit der Tat konfrontierten Polizeibeamten werden sich erwartungsgemäß nicht mit einer langwierigen Sachverhaltsermittlung aufhalten. Somit besteht die Gefahr einer faktischen Beweislastumkehr dergestalt, dass die den Täter entlastenden Umstände oder Sachverhaltsdarstellungen als Schutzbehauptungen abqualifiziert werden, um den gewünschten Beschleunigungs- und Entlastungseffekt nicht zu gefährden2172. Die Bereitschaft zur Einschränkung der Verfahrensrechte der Betroffenen dürfte umso höher sein, je geringer das verwirklichte Delikt und die damit verbundene Strafgeldhöhe sind. Der Wille zu einer differenzierten Auseinandersetzung mit dem Sachverhalt wird proportional mit sinkender Strafgeldhöhe fallen. Dem lässt sich auch nicht mit dem Hinweis auf eine anschließende Überprüfung des Sachverhaltes durch die Gerichte begegnen, da ein großer Teil der Betroffenen diesen Aufwand scheuen und die im Vergleich zu den Bemühungen um die Durchführung eines Strafverfahrens relativ geringfügige Sanktion hinnehmen wird2173. Dies wird gerade auch im Bereich der Jugendkriminalität gelten, denn für diese Tätergruppe sind die mit der gerichtlichen Überprüfung verbundenen Kosten oftmals nicht zu bezahlen. Im Strafverfahren besteht die Möglichkeit der Verteidigung durch einen beigeordneten Rechtsanwalt gemäß § 140 StPO nur dann, wenn dem Beschuldigten ein Verbrechen zur Last gelegt wird oder wenn sie wegen der Schwere der Tat oder wegen der Schwierigkeit der Sachund Rechtslage geboten erscheint. Diese Voraussetzungen werden im Bereich der Bagatellkriminalität regelmäßig nicht erfüllt sein, sodass die Durchführung des gerichtlichen Verfahrens durch den Beschuldigten zu finanzieren, zumindest vorzufinanzieren ist. Letztlich sieht sich die Einführung eines Strafgeldes ähnlichen Bedenken ausgesetzt wie die Ordnungswidrigkeitenlösung. Gerade im Jugendstrafrecht stellen sich unflexible und starre Rechtsfolgen als nicht praktikabel dar. Von dieser Sanktion wäre aber gerade ein strafrechtlicher Teilbereich betroffen, in welchem die jugendlichen Täter überproportional vertreten sind. 5.3.11 Umgang mit Mehrfachtätern Problematisch stellt sich auch bei den grundsätzlichen Befürwortern einer Entkriminalisierung der Umgang mit den jugendlichen Mehrfachtätern dar. 2172 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 173. 2173 So auch Mahn, Beförderungserschleichung, S. 174. 446 Mag man einem jugendlichen Straftäter noch eine einmalige Tatbegehung zugestehen, so erwartet man danach doch einen gewissen Lerneffekt mit der Folge, dass der Jugendliche nicht mehr auffällig wird. 5.3.11.1 „Strafverfolgung“ durch die Geschädigten Von der Literatur wird die gängige Praxis abgelehnt, die Selektion der mehrmaligen Täter oder solcher mit erhöhter krimineller Energie und die Entscheidung über deren Zuführung zur Strafverfolgung in die Hand der Verkehrsbetriebe oder Geschäftsinhaber zu legen2174. Ob ein Straftatbestand erfüllt wurde oder nicht, ist gesetzlich exakt zu definieren und darf nicht von den Beförderungsbestimmungen und/oder Vorgehensweisen der Geschädigten abhängen2175. Dabei muss sichergestellt werden, dass es nicht im Ermessen der Geschädigten liegen kann, ob diese zivilrechtlich oder strafrechtlich gegen den Täter vorgehen, letzteres etwa, wenn sich zivilrechtliche Vollstreckungsmaßnahmen als unzureichend erwiesen haben und über den strafrechtlichen Weg noch eine gewisse Genugtuung erreicht werden soll. Eine privatisierte Strafverfolgung steht dem Gewaltmonopol des Staates entgegen und ist daher abzulehnen. 5.3.11.2 Heraufstufung einer Ordnungswidrigkeit zur Straftat Teilweise wird daher vorgeschlagen, die zunächst als Ordnungswidrigkeit entkriminalisierten Bagatelldelikte2176 bei mehrfacher Deliktsbegehung wieder als Straftat einzuordnen2177. Damit würde zumindest den Einwänden Rechnung getragen, mit einer Entkriminalisierung der Jugendkriminalität Tür und Tor zu öffnen. Insbesondere bei den Einmalfällen des § 265a StGB habe sich der Tatbestand „erheblich von der Rechtswirklichkeit entfernt“2178, der ertappte Schwarzfahrer habe regelmäßig die Möglichkeit, sich durch Zahlung eines erhöhten Beförderungsentgelts von der Strafanzeige freizukaufen, sodass die Strafandrohung überwiegend lediglich als Druckmittel diene, um das erhöhte Beförderungsentgelt einzutreiben2179. Mit der Heraufstufung zur Straftat bei 2174 MünchKomm StGB-Wohlers, § 265 a, Rdnr. 7. 2175 MünchKomm StGB-Wohlers, § 265 a, Rdnr. 7. 2176 Vgl. dazu Punkt 5.1.4 dieser Arbeit. 2177 Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 216 f.; BT-Drs. 13/374, S. 5. 2178 BT-Drs. 13/374, S. 5. 2179 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 156. 447 einer Mehrfachbegehung müsste der jugendliche Täter einmaliger Tatbegehung keine weiteren Sanktionen fürchten. Sofern er sich dieses nicht als Warnung dienen lässt, soll eine weitere Tatbegehung strafrechtlich geahndet werden. Denn dann reiche die Verhängung einer Geldbuße offensichtlich nicht mehr aus, vielmehr sei die Verhängung einer Geld- oder Freiheitsstrafe erforderlich2180. Es wäre daran zu denken, an den nicht umgesetzten Entwurf eines neuen § 118a OWiG2181 anzuknüpfen2182, welcher den Wortlaut des § 265a StGB in der Alternative der Beförderungserschleichung beibehalten soll: Die zu der strafrechtlichen Vorschrift ergangene Auslegung soll ebenfalls nicht geändert werden. Die strafrechtliche Verfolgung nach § 265a StGB, etwa bei einer individuellen Täuschung einer Kontrollperson, soll unberührt bleiben. Der Gesetzesentwurf des Bundesrats zur Änderung des § 265a StGB sieht eine Höchstsumme des Bußgeldes von 250 € als ausreichend an, da für hartnäckige Fälle der Straftatbestand des § 265a StGB eine höhere Ahndungsmöglichkeit offen hält. Weiterhin solle § 265a StGB so geändert werden, dass die Alternative der Beförderungserschleichung aus dem ersten Absatz herausgetrennt und in einen neu gefassten zweiten Absatz übertragen wird, der dritte Absatz des neuen § 265a soll die Legaldefinition des Begriffes „wiederholt“ enthalten. Zu beachten sei, dass man bei einem Verzicht auf jegliche strafrechtliche Reaktion die Möglichkeit verlöre, frühzeitig auf kriminell gefährdete, vor allem jüngere Täter einzuwirken, die vielfach gerade über die leichte Delinquenz in die mittlere und schwere Kriminalität einsteigen2183. Schließlich gibt es wichtige Stimmen, wonach auch die Bagatellkriminalität sozialschädlich und daher wenn auch nicht notwendig strafbedürftig, so doch zumindest sanktionsbedürftig sei2184. Dieses Vorgehen ist Bedenken ausgesetzt, da die Einstufung einer Straftat als Kriminal- oder Ordnungsunrecht an die Tat selbst anknüpfen muss. Ein schablonenhaftes Vorgehen nach dem Grundsatz „Ersttäter – Ordnungswidrigkeit, Wiederholungstäter – Straftäter“ widerspräche dem strafrechtlichen 2180 BT-Drs. 13/374, S. 5. 2181 Vgl. dazu BT-Drs. 13/374, S. 5 f.; BT-Drs. 10/5083, S. 14; BT-Drs. 10/5083, S. 23. 2182 Zur Durchführbarkeit vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 147. 2183 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 77. 2184 Schauf, Entkriminalisierungsdiskussion, S. 77. 448 (Tat-)Schuldgrundsatz „nulla poena sine culpa“, welcher nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG Verfassungsrang besitzt2185. Er besagt, dass staatliche Strafe nur auf die Feststellung gegründet werden darf, dass dem Täter seine Tat persönlich zum Vorwurf gemacht werden kann. Aus dem Schuldprinzip ergibt sich zum einen, dass Strafe überhaupt Schuld voraussetzt, sodass nicht bestraft werden kann, wer ohne Schuld handelt, zum anderen, dass die Strafe das Maß der Schuld nicht überschreiten darf2186. Der Schuldgrundsatz erfordert ferner, dass die angedrohte Reaktion, den konkreten Fall betreffend, in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Tat und zum Verschulden des Täters steht2187. Eine verschärfte Strafe kann daher nur in den Fällen ausgesprochen werden, in denen eine erhöhte Tatschuld vorliegt. Die bloße Wiederholung einer ordnungswidrigen Handlung als solche begründet die Aufwertung zum Kriminalunrecht nicht2188. Zwar kann ein Rückfall – und damit die möglicherweise einhergehende Missachtung eines früheren Warnappells – die Tatschuld der neuen Tat erhöhen, das Erfordernis einer solchen Überprüfung müsste sich aber bereits aus dem Tatbestand ergeben. Das Merkmal der „Wiederholung“ ist jedoch ein rein objektives Merkmal, dessen Vorliegen unabhängig von der dem Täter vorwerfbaren Schuld bejaht werden kann. Es sieht insbesondere nicht die Berücksichtigung einer strafbegründenden subjektiven Vorwerfbarkeit vor2189. Die Heraufstufung der Ordnungswidrigkeit zur Straftat bei einer wiederholten Tatbegehung wäre wegen des Verstoßes gegen den Schuldgrundsatz verfassungswidrig. 5.3.11.3 Zwischenergebnis Die zivilrechtlichen Lösungsansätze mit (auch) sühnender Sanktion scheitern ebenso an dem dem Zivilrecht immanenten Gedanken, dass der Geschädigte sich an dem sreignis nicht bereichern soll, wie an den grundsätzlichen Bedenken gegen eine zivilrechtliche Haftung Minderjähriger2190. Gerade diese Folge hätte aber der vorgeschlagene Mindestschadensersatz. Ferner ist die geforder- 2185 BVerfGE 50, 125 m. w. N.; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 23. 2186 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 23. 2187 Vgl. BVerfG 50, 205; Mahn, Beförderungserschleichung, S. 158. 2188 MünchKomm StGB-Wohlers, § 265 a, Rdnr. 6. 2189 Vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 159, mit weiteren Formulierungsvorschlägen. 2190 Vgl. Punkt 4.2.3.1.4 dieser Arbeit. 449 te Aufspaltung der bislang einheitlich im Strafgesetz normierten Tatbestände in beispielsweise einen „Diebstahl im strafrechtlichen Sinne“ (z. B. der Diebstahl eines Buches aus der Tasche einer Kollegin) und einen „Diebstahl im zivilrechtlichen Sinne“ (z. B. der Diebstahl einer Tafel Schokolade aus einem Selbstbedienungsladen) nicht praktikabel. 5.4 Zusammenfassung Wie umfassend dargelegt wurde, sollte der im Rahmen der zahlreichen bereits angewandten Entkriminalisierungen de lege lata beschrittene Weg, Bagatelldelikte im Jugendstrafrecht von der Strafbarkeit auszuklammern, nun de lege ferenda kodifiziert werden. Hierfür bietet sich insbesondere die weitreichendste Entkriminalisierungsmöglichkeit an – die materiell-rechtliche Entkriminalisierung durch Änderungen im Ersten Teil des JGG, speziell durch die Einführung einer gesetzlichen Geringfügigkeitsklausel. Diese sollte die Strafbarkeit nicht anhand einer starren Wertgrenze von der Straffreiheit unterscheiden. Es wird nicht verkannt, dass eine solche Festlegung den Vorteil hätte, exakt zu definieren, welches Verhalten einen Straftatbestand erfüllt und welches nicht. Eine solche klare Grenzziehung ist mit einer allgemeinen Geringwertigkeitsklausel nicht zu erreichen. Dennoch ist dieser der Vorzug zu geben, da sie flexibleren Zugriff auf das Handeln Jugendlicher und Heranwachsender zulässt. Die Befürchtung, mit diesem Vorgehen werde die Unsicherheit und Ungleichheit im Umgang mit den Diversionsvorschriften nur verschoben, ist nicht zu teilen. Im Unterschied zur Einstellung des Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft wäre eine (Nicht-)Verurteilung aufgrund eines (strittigen) Bagatelldeliktes vollumfänglich in die Überprüfung der Rechtsmittelinstanzen gestellt und böte daher eine wesentlich höhere Rechtssicherheit und Transparenz. § 265 I StGB ist klarstellend zu ergänzen, wonach nur das Erschleichen der Beförderung durch Täuschung einer Kontrollperson oder einer Kontrolleinrichtung als strafbar gilt, um damit der ausufernden Rechtsprechung Einhalt zu gebieten. Der Erziehungsgedanke im Jugendstrafrecht ist abzuschaffen. Es bestehen erhebliche Bedenken, inwieweit eine Erziehung durch Strafe überhaupt möglich ist. Falls der Täter sich ferner ernsthaft darum bemüht, einen Ausgleich mit dem Opfer herbeizuführen oder den entstandenen Schaden wiedergutzumachen, ist ihm Straffreiheit zu gewähren, wenn es sich um ein geringfügiges Delikt handelt. 450 Eine Ahndung der Tat durch ein zivilrechtliches Sanktionensystem hat nicht zu erfolgen. Die Schaffung einer solchen Reaktionsmöglichkeit führt dazu, dass die Strafrechtspflege in Teilen privatisiert wird, wodurch die Kontrolle der Sanktion durch das öffentliche Recht nicht mehr möglich ist2191. Ebenfalls ist zu beachten, dass der Zivilprozess anderen Verfahrensgrundsätzen folgt als das Strafverfahren. Das Zivilrecht kennt die Untersuchungsmaxime nicht, weshalb bei den Ermittlungen nicht die Möglichkeit besteht, polizeiliche Unterstützung in Anspruch zu nehmen. Auch gilt im Zivilrecht eine andere Darlegungs- und Beweislastverteilung2192. Würde man die „zivilrechtliche Sanktion“ etablieren, würde dies gegen die im Strafverfahren geltende Unschuldsvermutung2193 verstoßen. Hinzu kommt, dass in einem zivilrechtlichen Sanktionssystem der Betroffene das finanzielle Risiko der Rechtsverfolgung trägt. Er wird zunächst einen Prozesskostenvorschuss leisten und somit neben dem durch die Tat entstandenen wirtschaftlichen Schaden weitere finanzielle Mittel aufbringen müssen, um seine Rechte zu verfolgen2194. Ein potenzieller Verlust und die damit einhergehende Pflicht, die Kosten des Verfahrens zu tragen, würde der Akzeptanz eines solchen Verfahrens entgegenstehen. Dies gilt auch für die Gefahr, selbst bei einem Obsiegen in einem zivilrechtlichen Sanktionsverfahren aufgrund der Uneinbringbarkeit der Sanktionssumme am Ende doch leer auszugehen2195. Wegen der für alle Beteiligten positiven Erfahrungen sind der TOA und die Schadenswiedergutmachung als Strafaufhebungsgründe de lege ferenda zu normieren. Damit wird der bereits de lege lata bestehende Gedanke weiterentwickelt, dass derjenige, der die Tatvollendung aus freien Stücken verhin- 2191 Naucke, GA 1984, S. 199, 207 m. w. N. 2192 Derjenige, der einen Anspruch geltend macht, hat dessen Bestehen darzulegen und zu beweisen. 2193 Vgl. Artikel 6 II EMRK: „Jede Person, die einer Straftat angeklagt ist, gilt bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig.“ Artikel 11 I der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte der Vereinten Nationen von 1948: „Jeder Mensch, der einer strafbaren Handlung beschuldigt wird, ist solange als unschuldig anzusehen, bis seine Schuld in einem öffentlichen Verfahren, in dem alle für seine Verteidigung nötigen Voraussetzungen gewährleistet waren, gemäß dem Gesetz nachgewiesen ist.“ 2194 So auch Mahn, Beförderungserschleichung, S. 182. 2195 Mahn, Beförderungserschleichung, S. 183. 451 dert, von der ansonsten zu verhängenden Strafe frei wird, und das Nachtatverhalten jugendlicher Täter wird entsprechend berücksichtigt. Letztlich ist bei der Verhängung der Jugendstrafe deren nachteilige Wirkung für die Jugendlichen zu berücksichtigen. Diese werden nach einer Jugendstrafe häufiger rückfällig als nach Maßnahmen ohne Freiheitsentzug. Vor diesem Hintergrund ist die Verhängung der Jugendstrafe restriktiv anzuwenden. Allerdings sind es namentlich Kapitaldelikte, welche eine solche Bestrafung rechtfertigen und fordern können, um das Vertrauen der Bevölkerung in die Strafrechtspflege zu gewährleisten. Aus diesem Grund soll Jugendstrafe nicht verhängt werden, es sei denn, der Angeklagte hat ein schweres Gewaltverbrechen begangen. Die Einführung der Soll-Regelung gewährleistet eine dem Einzelfall gerechte Beurteilung und Ahndung der Tat.

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Zusammenfassung

Das Problem der „aufsässigen Jugend" ist wohl so alt wie die Menschheit selbst. Trotzdem (oder deswegen) gibt es seit langer Zeit eine leidenschaftliche Diskussion darüber, wie mit jugendlichen Straftätern umgegangen werden soll. Der Forderung nach einer Null-Toleranz-Politik steht die Überlegung gegenüber, bestimmte Delikte und/oder Begehungsweisen zu entkriminalisieren, um den jugendtypischen Besonderheiten des Täters und der Tat stärkere Beachtung zu schenken.

Die vorliegende Dissertation zeigt zunächst auf, dass Jugendkriminalität nicht gleichzusetzen ist mit Sozialisationsstörungen oder Erziehungsdefiziten, sondern ein jugendtypisches Phänomen, welches sich meist im Laufe des Erwachsenwerdens und ohne weitere Strafverfolgung erledigt. Sodann setzt sie sich mit bestehenden und zukünftigen Entkriminalisierungsmöglichkeiten auseinander und endet mit konkreten Vorschlägen zur Gesetzesänderung.