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4 ENTKRIMINALISIERUNGSMÖGLICHKEITEN DE LEGE LATA in:

Claudia Griego

Möglichkeiten und Grenzen der Entkriminalisierung von Bagatelltaten im Jugendstrafrecht, page 139 - 310

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4103-1, ISBN online: 978-3-8288-7068-0, https://doi.org/10.5771/9783828870680-139

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 110

Tectum, Baden-Baden
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139 4 ENTKRIMINALISIERUNGSMÖGLICHKEITEN DE LEGE LATA De lege lata bedeutet „vom geltenden Recht aus“643. Entkriminalisierungen de lege lata können entweder durch die Auslegung bereits gesetzlich normierter Tatbestandsmerkmale oder durch die verstärkte Anwendungsmöglichkeit verfahrensrechtlicher Einstellungsmöglichkeiten nach §§ 45, 47 JGG erreicht werden. 4.1 Definition des Entkriminalisierungsbegriffs Gleichwohl der Begriff der „Entkriminalisierung“ in der rechtspolitischen Diskussion häufig schlagwortartig gebraucht wird, ist sein Inhalt weder gesetzlich definiert noch wird er einheitlich verwandt oder ist er gar unumstritten. Aus diesem Grund soll daher zunächst das dieser Arbeit zugrunde liegende Verständnis des Begriffes skizziert werden. Eine strafrechtliche Nichtverfolgung der Tat kann auf verschiedenen Wegen erreicht werden. Wenn es sich z. B. um den Diebstahl einer Tafel Schokolade handelt, kann unter dem Gesichtspunkt der Geringfügigkeit bereits der gesetzliche Tatbestand verneint werden (materiell-rechtliche Entkriminalisierung im engeren Sinne), es kann ferner auf Strafe verzichtet werden (Entpönalisierung) und letztlich ist es möglich, das Verfahren wegen Geringfügigkeit einzustellen (prozessrechtliche Entkriminalisierung, Diversion). Der Strafbarkeitsverzicht kann also de jure begründet werden oder aber de facto eintreten, weil das Opfer beispielsweise eine Benachrichtigung der Strafverfolgungsbehörden unterlässt644. Die Entkriminalisierung, die Aufhebung oder Einschränkung kriminellen Verhaltens, kann abstrakt oder konkret geschehen. Abstrakte, von einem Einzelfall gelöste Kriminalitätsumschreibungen enthalten die Gesetze, deren Inhalt regelmäßig der Interpretation bedarf und deswegen von den Interpreten (Gerichte, Kommentatoren) mitbestimmt wird. Die konkrete Entkriminalisierung erfolgt dadurch, dass sich entweder die abstrakten Einschränkungen im Einzelfall auswirken oder dass, unabhängig davon, Kriminalitätsdefinitio- 643 Köbler, Juristisches Wörterbuch, S. 82: De lege lata (lat. „nach erlassenem Gesetz“) ist eine Bezeichnung für die geltende Gesetzeslage. 644 Vgl. Walter, Entkriminalisierung, S. 253. 140 nen de facto nicht verwendet werden, obwohl sie de jure eigentlich verwendbar wären645. In dem Bericht einer internationalen Arbeitsgruppe des Council of Europe aus dem Jahr 1980 wird eine Stufenfolge der Entkriminalisierung angedeutet, die von decriminalisation über depenalisation zur diversion reicht646. Übersetzt man diese Begriffe und nimmt man noch einige Differenzierungen hinzu, die sich teilweise auch in der deutschen Diskussion niederschlagen, so kommt man zu einem siebenstufigen System, das von der echten Entkriminalisierung über die Entpönalisierung und die Diversion bis hin zur bloßen Sanktionsmilderung reicht647: Entkriminalisierung ohne Ersatzfunktion (z. B. ersatzloses Streichen der Tatbestände des Ehebruchs sowie homosexueller Handlungen unter Erwachsenen durch das 1. StrG 1969) Entkriminalisierung mit zivil- oder verwaltungsrechtlichen Ersatzreaktionen648 Entkriminalisierung durch Abgabe an das Ordnungswidrigkeitenrecht (z. B. Entkriminalisierung des Verkehrsstrafrechts durch das EGOWiG vom 24.05.1968) Entpönalisierung („Schuldspruch mit Strafverzicht“, also zahlreiche über § 60 StGB hinausgehende Situationen, die eine Bestrafung verfehlt erscheinen lassen, ohne dass darum ein – öffentliches und privates – Interesse an der Feststellung und dem Ausspruch der Tatschuld entfiele) Anhebung der Verfolgungsvoraussetzungen Entformalisierung (Diversion) Reduktionismus (Sanktionsmilderung). 645 Walter, Entkriminalisierung, S. 253. 646 Council of Europe, Report on Decriminalisation, 1980, S. 13–17, https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?command=com.instranet.CmdBlobG et&InstranetImage=1581535&SecMode=1&DocId=1592840&Usage=2 (zuletzt aufgerufen am 17.06.2016). 647 Vgl. dazu Schöch, Entkriminalisierung, S. 245, 247 f. 648 Vgl. dazu Albrecht, P.-A., u. a., Ultima ratio, S. 29 f. 141 4.1.1 Entkriminalisierung im engeren Sinne (materiell-rechtliche Entkriminalisierung) Bei der Entkriminalisierung im engeren Sinne geht es um das Gegenstück zur Schaffung eines Verbrechenstatbestandes: Die Definition kriminellen Verhaltens wird aufgehoben oder eingeschränkt649. Unerheblich650 ist dabei, ob das bisher strafbare Verhalten sanktionslos bleibt oder ob zivilrechtliche Ersatzreaktionen651 bzw. das Ordnungswidrigkeitengesetz652 an die Stelle der Strafe treten653. Rechtstechnisch geschieht eine solche Entkriminalisierung durch die ersatzlose Streichung von Tatbeständen654, durch die Ausklammerung von die Strafbarkeit vorverlegenden Versuchs- und Vorbereitungshandlungen oder durch den Verzicht auf die Bestrafung der Fahrlässigkeit. Eine Eingrenzung der Strafzone kann aber auch durch die Schaffung von Privilegierungen erfolgen, ferner durch den Übergang von härteren zu milderen Strafarten oder Rechtsfolgen sowie durch Senkung der Ober- und Untergrenze von Strafdrohungen655. Daneben kommt ein Anheben der Strafverfolgungsvoraussetzun- 649 Walter, Entkriminalisierung, S. 253; Maurach/Zipf, Strafrecht AT, S. 26; Koch, Entkriminalisierung, S. 37; noch enger Naucke, GA 1984, S. 199, 212, wonach „wirkliche Entkriminalisierung“ nur vorliegt, wenn der Straftatbestand ohne gleichzeitige Schaffung anderer Sanktionsformen gestrichen wird. 650 Vgl. Naucke, GA 1984, S. 199, 201 f., der als reine Form der Entkriminalisierung nur den ersatzlosen, bedingungslosen Wegfall von Verbrechen und Strafe ansieht. Die Entkriminalisierung, welche zwar die Strafe im technischen Sinne entfallen lässt, die aber die Einstufung des Handelns als unerwünscht, abweichend, sanktionswürdig oder bekämpfenswürdig beibehält, bezeichnet Naucke hingegen als nur scheinbare Entkriminalisierung. 651 Vgl. AE-GLD bei Arzt u. a., AE-GLD, S. 9 f., wonach der Ladendieb neben der Rückgabe der Sache oder Zahlung eines Schadensersatzes den Warenwert der Sache als zusätzliche private Sanktion zahlen sollte; hierzu auch Hünerfeld, ZStW 1978, S. 905, 912 f. 652 Vgl. z. B. die Entkriminalisierung des Verkehrsstrafrechts durch das EGOWiG vom 24.05.1968 (BGBl. I, 503): Leichtere Verkehrsverstöße wurden in Ordnungswidrigkeiten umgewandelt, im StGB verblieben nur die schweren Verkehrsverstöße und die fahrlässigen Erfolgsdelikte. 653 Koch, Entkriminalisierung, S. 37. 654 Wie z. B. bei der Streichung der Straftatbestände des Ehebruchs sowie der homosexuellen Handlungen unter Erwachsenen im 1. StrRG von 1969. 655 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 187. 142 gen in Betracht (z. B. die Ausgestaltung eines Straftatbestandes als Antragsdelikt oder der Verweis des Opfers auf den Privatklageweg). Bei der materiell-rechtlichen Entkriminalisierung werden die individuelle und die generelle Entkriminalisierung unterschieden. Die individuelle Entkriminalisierung erfolgt, wenn sich die Tat nur im Einzelfall als nicht strafbare Bagatelle darstellen würde656 (z. B. Ladendiebstahl im Gegensatz zum sonstigen Diebstahl). Bei der generellen Entkriminalisierung werden Straftatbestände aus dem Kriminalrecht herausgenommen, indem sie entweder zu Ordnungswidrigkeiten herabgestuft oder die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale so abgeändert werden, dass sich die Tat nicht mehr als Straftat darstellt und das Handeln damit gänzlich unberücksichtigt bleibt657. 4.1.2 Entkriminalisierung im weiteren Sinne (Entpönalisierung) Auf der Stufe der Entpönalisierung geht es um den „Schuldspruch mit Strafverzicht“, also eine Situation, die eine Bestrafung verfehlt erscheinen lässt, ohne dass darum ein (öffentliches und privates) Interesse an der Feststellung und dem Ausspruch der Tatschuld entfiele658. Entpönalisierungen betreffen nicht die Tatbestandsseite, sondern die Rechtsfolgenseite659. Die Entkriminalisierung des tatbestandsmäßigen Handelns wird daher durch Reduktionen oder Entschärfungen der auf die Tat folgenden Sanktionen vorgenommen (z. B. Verzicht auf freiheitsentziehende Strafen zugunsten einer Strafaussetzung)660. 4.1.3 Verfahrensrechtliche Entkriminalisierung (Diversion) Als Diversion wird die verfahrensrechtliche Entkriminalisierung bezeichnet, die unabhängig vom verwirklichten materiellen Recht zu betrachten ist. Soweit Diversionsstrategien eingesetzt werden, endet der strafrechtliche Zugriff vor einer förmlichen Verurteilung661 durch Einstellung des Strafverfahrens. 656 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 83. 657 Vgl. Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 82. 658 Schöch, Entkriminalisierung, S. 245, 250. 659 Walter, Entkriminalisierung, S. 253. 660 Walter, Entkriminalisierung, S. 253. 661 Walter, Entkriminalisierung, S. 253. 143 4.1.4 Zusammenfassung In dieser Arbeit wird die Bezeichnung „Entkriminalisierung“ lediglich als Oberbegriff verwendet, wobei bei der konkreten Fallanwendung zwischen materiell-rechtlicher Entkriminalisierung, Entpönalisierung und verfahrensrechtlicher Entkriminalisierung unterschieden wird. 4.2 Materiell-rechtliche Möglichkeiten der Entkriminalisierung662 Die Annahme, dass die Feststellung einer Tat und der Täterschaft im strafrechtlichen Sinne immer das Ergebnis eines allein logisch-deduktiven Vorganges der Erkenntnis sei, geht fehl. Unstreitig ergibt sich die Täterschaft unmittelbar aus der Tatbestandsverwirklichung: Wer die mit Strafe bedrohte Handlung selbst begeht und in seiner Person sämtliche Merkmale des objektiven und subjektiven Tatbestandes erfüllt, ist ohne Weiteres „Täter“ im Sinne des § 25 I Alt. 1 StGB663. 4.2.1 Beschränkung des Zurechnungsvorgangs bei Jugendlichen? Wenn allerdings die Forderung richtig ist, dass Jugendstrafrecht beim zurechnenden Strafrecht beginnen muss, stellt sich die Frage, ob der Vorgang des Zur-Verantwortung-Ziehens in gleicher Weise wie bei erwachsenen Straftätern vonstattengehen darf oder ob Abweichungen hiervon zulässig oder gar notwendig sind664. Das materielle Jugendstrafrecht zeichnet sich vor allem durch sein besonderes Rechtsfolgensystem aus (§§ 5–32 JGG)665. Es beruht auf dem Grundprinzip, 662 Obwohl die Anzahl der strafrechtlichen Tatbestände kontinuierlich steigt, entfällt der Großteil der Kriminalität auf wenige Delikte. Die meisten anderen Straftaten sind unbedeutend, sie werden entweder nicht entdeckt oder aber nicht angezeigt, vgl. Walter, Entkriminalisierung, S. 253. So gesehen finden bereits massenhafte Entkriminalisierungen durch nicht anzeigende Opfer und durch nicht wahrnehmende Polizeibeamte statt. Die Polizisten stoßen an ihre Kapazitätsgrenzen, die Opfer (z. B. in der Privatwirtschaft) halten vielfach eine Verfolgung für nicht vorteilhaft und lohnend oder sind, vermutlich seltener, ahnungslos, wissen von ihrer Viktimisierung nichts. Dies sind Fälle der faktischen Entkriminalisierung, die von den im Folgenden zu prüfenden materiell-rechtlichen Entkriminalisierungsmöglichkeiten gesondert zu betrachten sind. 663 BGHSt 38, S. 315; Wessels, Strafrecht AT, S. 187 f. m. w. N. 664 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 139, 140. 665 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 85. 144 die vornehmlich ahndenden Rechtsfolgen des Erwachsenenstrafrechts durch jugendgerechte, am Erziehungsprinzip orientierte, tendenziell mildere formelle oder informelle Rechtsfolgen zu ersetzen. Die Minderjährigkeit ist daher ein Aspekt, der nicht nur wegen der größeren erzieherischen Formbarkeit zur Anordnung jugendstrafrechtlicher Sanktionen führt, sondern auch und gerade wegen der mit ihr typischerweise einhergehenden Minderung der Tatschuld666. Diesem Grundsatz trägt das JGG Rechnung, indem es in §§ 1, 105 I Nr. 2 JGG in Bezug auf die Straftaten Jugendlicher von „Jugendverfehlungen“ spricht. Um diese Privilegierung Jugendlicher rechtfertigen zu können, muss es einen Sachgrund geben. Dem Gesetz ist ein solcher jedoch nicht zu entnehmen. Nach § 2 JGG richtet sich die Beurteilung des strafbaren Handelns eines Jugendlichen nach den allgemeinen strafrechtlichen Vorschriften. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die allgemeinen und besonderen Merkmale einer Straftat keiner jugendspezifischen Definition bedürfen und deren Anwendung auf Handlungen Jugendlicher keine besonderen Schwierigkeiten bereitet667. Lediglich die Strafmündigkeit wird in § 3 JGG besonders herausgestellt. Demnach ist ein Jugendlicher nur dann strafrechtlich verantwortlich, wenn er zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Darüber hinaus sind im Jugendstrafrecht nicht nur ohne Modifikation dieselben Definitionen für die einzelnen Elemente des Tatbestandes zugrunde zu legen, sondern auch dieselben Rechtfertigungsgründe668. Das ist insoweit richtig, als ein Jugendlicher nicht bestraft werden darf, wenn die Voraussetzungen für die Strafbarkeit bei einem Erwachsenen nicht gegeben sind. Jedoch kann der Umkehrschluss, dass ein Jugendlicher stets zu bestrafen ist, wenn nur die Voraussetzungen für die Strafbarkeit eines Erwachsenen gegeben sind, nicht ohne Weiteres gelten. Nach § 17 II JGG wird Jugendstrafe verhängt, wenn wegen der schädlichen Neigungen des Jugendlichen, die in der Tat hervorgetreten sind, Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel zur Erziehung nicht ausreichen oder wenn wegen der Schwere der Schuld Strafe erforderlich ist. Der Gesetzgeber normiert damit besondere 666 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 85. 667 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 87. 668 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 91; Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 87. 145 Voraussetzungen für die Verhängung einer Jugendstrafe. Dem kann man entnehmen, dass dem Jugendlichen, der die Kriterien des StGB im Hinblick auf Unrecht und Schuld erfüllt, dennoch nicht im gleichen Maße Unrecht und Schuld vorgeworfen werden muss, wie es das StGB bei der Strafbarkeit Erwachsener voraussetzt. Wie ausgeführt669, besitzt ein in der Entwicklung befindlicher junger Mensch in der Regel noch nicht die nötige Erfahrung, um moralisch und rechtlich stets richtig zu handeln670. So wie es den erwachsenen „Idealmenschen“ nicht gibt, gibt es erst recht keinen „idealen“ Jugendlichen. Von Jugendlichen kann daher nicht das gleiche Bemühen um die Einhaltung sozialer Regeln gefordert werden wie von Erwachsenen671. Die identische Typisierung des Verhaltens von Jugendlichen und Heranwachsenden einerseits und von Erwachsenen andererseits mittels des einheitlichen Katalogs tatbestandlicher Normierungen des StGB wirft Probleme auf672. Weil die Tatbestände des allgemeinen Strafrechts von der Sozialverantwortlichkeit des erwachsenen Menschen ausgehen, spielt der Grundsatz einer jugendgemäßen Anwendung des Gesetzes bei der Frage der Strafbarkeit eine entscheidende Rolle673. Bedenken gegen eine jugendspezifische Tatbestandsauslegung werden unter den Aspekten von Rechtssicherheit, Bestimmtheit und Berechenbarkeit sowie Gleichbehandlung geäußert674. Dallinger/Lackner675 sprechen sich gegen eine jugendtypische Gesetzesauslegung aus, da die jugendgemäße Auslegung der Tatbestände mit dem Gesetz nicht vereinbar sei, soweit darunter eine verschiedenartige Abgrenzung jeweils desselben rechtlichen Begriffes im Jugendund Erwachsenenstrafrecht verstanden werde. Die gegenteilige Auffassung führe zu einer kaum erträglichen Unsicherheit in der Anwendung der Gesetze und verstoße auch gegen den Grundsatz, dass die Rechtsordnung Unrecht nur 669 Vgl. Punkt 2.2 dieser Arbeit. 670 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 142. 671 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 142. 672 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 92. 673 Eisenberg, Kriminologie, S. 124; Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 24 f.; Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10. 674 Diemer/Schoreit/Sonnen, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 8. 675 Dallinger/Lackner, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 5. 146 einheitlich normieren könne676. Unbilligkeiten könnten durch sorgfältige Prüfung der Voraussetzungen des subjektiven Tatbestandes und der Altersreife ausgeglichen werden. Dadurch werde ein jugendgerechtes Ergebnis erzielt, ohne dass es einer bedenklichen Veränderung allgemein strafrechtlicher Begriffe bedürfe. Unterschiede zwischen Jugendlichen und Erwachsenen könnten ferner bei der Definition wertungsausfüllender Begriffe wie „böswillig“ ausreichend Berücksichtigung finden677. Dies beruhe dann aber nicht auf einer verschiedenartigen Abgrenzung des Begriffes für beide Rechtsgebiete, sondern darauf, dass die Handlung eines Jugendlichen oft einen anderen objektiven Gehalt habe als die eines Erwachsenen678. Auch ohne die jugendadäquate Auslegung des Gesetzestextes sei es möglich, aus der nach allgemeinen Regeln festgestellten Rechtsverletzung grundlegend andere Forderungen zu ziehen als im Erwachsenenstrafrecht. Insbesondere bleibe es möglich, der Täterpersönlichkeit entscheidendes Gewicht für die zu treffenden Maßnahmen beizumessen, sodass auch dann der Besonderheit des Jugendstrafrechts als Täterstrafrecht Rechnung getragen werde, wenn die Auslegung objektiver Tatbestandsmerkmale stets nach den gleichen Grundsätzen erfolge. Eisenberg679 vertritt die Auffassung, dass bei bestimmten wertausfüllungsbedürftigen Begriffen (z. B. „böswillig“, „unzüchtig“) Bewertungsunterschiede vertretbar oder angezeigt seien. Auch bei der Prüfung des subjektiven Tatbestandes seien stets die jugendtypischen Besonderheiten zu beachten. Ostendorf680 hingegen sieht selbst bei den nicht mehr unter den Bagatellbereich zu subsumierenden Straftaten nicht nur die Möglichkeit, sondern die Verpflichtung zur jugendadäquaten Gesetzesinterpretation. So sei beispielsweise für Jugendliche, die gerade dem Kindesalter entwachsen sind, der Einsatz einer Spielzeugpistole nicht als Raubqualifikation nach § 250 I Nr. 2 StGB bzw. als 676 Dallinger/Lackner, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 5. 677 Dallinger/Lackner, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 5. 678 So sei z. B. denkbar, dass eine auch aus sexuellen Motiven vorgenommene Handlung eines Jugendlichen das Scham- und Sittlichkeitsgefühl objektiv noch nicht verletze, während für die gleiche Handlung eines Erwachsenen diese Frage zu bejahen wäre, Dallinger/Lackner, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 5. 679 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 24. 680 Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 197. 147 Diebstahl mit Waffen gemäß § 244 I Nr. 2 StGB zu werten681. Die gegen die Rechtsprechung erhobenen Einwände682 würden sich gerade bei Jugendlichen, die lediglich die vielfache Spielübung aus Kindertagen fortsetzten, noch verstärken683. Albrecht684 führt zutreffend aus, dass delinquentes Verhalten im Rahmen altersspezifischen Experimentier- und Probierverhaltens in der Regel zwar formal unter entsprechende Straftatbestände subsumierbar sei, die Intention dieses Verhaltens aber oft keine Straftatbestandsverwirklichung im Sinne der ratio legis darstelle. Unter diesen Gesichtspunkten mag die Wegnahme von Kleidungsstücken unter rivalisierenden Fußball-Fangruppen formal den Tatbestand der räuberischen Erpressung erfüllen, ob ein 10-, 14- oder auch 19- Jähriger damit überhaupt den vom Gesetzgeber typisierten und normierten Handlungsunwert erfüllen kann, ist zweifelhaft. Eine starre Gleichstellung der Strafvorschriften beachtet den jugendtypischen Kontext, innerhalb dessen Straftaten begangen werden, ebenso wenig wie den Bezug zum jugendlichen Täter im Hinblick auf seine körperlichen und geistigen Fähigkeiten, seine Reife und seine besonderen sozialen Bezüge, die sich von einem erwachsenen Täter unterscheiden. Wie generell im Recht bedürfen daher auch die Normen des allgemeinen Strafrechts der jeweils situationsbedingten Konkretisierung685. Die Begriffe des allgemeinen Strafrechts sind im jugendspezifischen Zusammenhang auszulegen, wobei der Terminus „jugendtypische Tat“ als Auslegungsformel der bereits bestehenden Rechtslage dient. 681 So aber die ständige Rechtsprechung, vgl. BGH NJW 1976, S. 248; BGH NStZ 1981, S. 436; einschränkend BGHSt 38, 116; a. A. Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 198. 682 Vgl. Fischer, Kommentar zum StGB, § 244, Rdnr. 8, 9 m. w. N., der kritisiert, der BGH habe in seinem Beschluss vom 04.02.2003 ohne Not und nur um die Subsumtion der Schreckschusspistole unter den Begriff der „Waffe“ im technischen Sinn zu ermöglichen, „unter der Hand“ den Waffenbegriff geändert; S/S-Eser, Kommentar zum StGB, § 244, Rdnr. 13; a. A. BGHSt 48, 197; BGHSt 45, 92. 683 So Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 198. 684 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 92 f. 685 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 87. 148 4.2.2 Zulässigkeit jugendkontextabhängiger Auslegung Im Strafrecht ist die Auslegung im Unterschied zu der durch das Gesetzlichkeitsprinzip verbotenen Analogie in malam partem ebenso möglich und notwendig wie in anderen Rechtsgebieten686. Bereits nach der Auffassung des OGH, der als Nachfolger des RG und zugleich als Vorläufer des BGH anzusehen ist, ist in den Fällen, in denen der Gesetzgeber seinen wirklichen Willen im Ausdruck nicht genügend verdeutlicht hat, mit Hilfe teleologischer Auslegung diesem wirklichen Willen, soweit er in den gesetzgeberischen Gründen und Absichten erkennbar zum Ausdruck kam, zur Geltung zu verhelfen687. Da Strafnormen in der Regel auf unbestimmte Zeit gelten, besteht die Gefahr, dass sich die anfängliche Prognose des Gesetzgebers aufgrund von Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse, wegen des Wandels gesellschaftlicher Auffassungen oder durch den Fortschritt wissenschaftlicher Erkenntnisse zu einem späteren Zeitpunkt als unzutreffend erweist688. Diese Erkenntnis führt noch nicht per se zur Verfassungswidrigkeit der Norm. Dem Gesetzgeber muss vielmehr die Möglichkeit eingeräumt werden, innerhalb einer bestimmten Frist zu testen, ob die von ihm gestellte Prognose zutreffend ist689. Danach ist er jedoch verpflichtet, eine sich als untauglich abzeichnende Strafnorm zu überprüfen und gegebenenfalls zu ändern.690 Dabei wird nach überwiegender Meinung nicht auf den Willen des (historischen) Gesetzgebers abgestellt (im Sinne einer subjektiven Auslegung), sondern auf den objektiv in der Norm 686 Glandien, NStZ 1998, S. 197, 198. 687 OGHSt 3, S. 44 ff. Auch der BGH vertrat in einigen Entscheidungen die Auffassung, dass eine Auslegung über den Wortlaut der Norm hinaus möglich sei, wenn der der Norm zugrunde liegende Gesetzeszweck dies gebiete, vgl. BGHSt 8, 55. Diese Rechtsprechung ist allerdings nicht einheitlich, denn in anderen Entscheidungen wurde der Wortsinn als nicht zu überschreitende Grenze der Auslegungstätigkeit angesehen, vgl. BGHSt 3, 300, 303 f. 688 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 210. 689 BVerfGE 45, 187, zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe bei Mord. 690 Roos, Entkriminalisierungstendenzen, S. 210 m. w. N. Zu beachten ist allerdings BVerfGE 39, 1, wonach der Ersatz eines, wenn auch unzureichenden, Strafgesetzes durch eine andere Regelung solange nicht in Betracht komme, wie sich die Neuregelung nicht zweifelsfrei als die ebenso wirksame oder gar als die wirksamere Lösung erwiesen habe. Dies soll jedenfalls dann gelten, wenn es sich um höchste Rechtsgüter handelt, was bei der Bagatellkriminalität aber gerade nicht der Fall ist. 149 zum Ausdruck kommenden Zweck691. Die Auslegung hat dabei solchen Gerechtigkeitsvorstellungen möglichst nahezukommen, die für die Mehrheit der Gesellschaft konsensfähig sind, was wiederum dem demokratischen Legitimitätsverständnis entspricht. Bei älteren Normen können sich diese Vorstellungen im Laufe der Zeit ändern692. Der BGH geht davon aus, dass kein Gesetz in seinem Anwendungsbereich auf die vom Gesetzgeber ins Auge gefassten Fälle begrenzt ist, „denn es ist nicht toter Buchstabe, sondern lebendig sich entwickelnder Geist, der mit den Lebensverhältnissen fortschreiten und ihnen sinnvoll angepasst weitergelten will, solange wie dies nicht die Form sprengt, in die er gegossen ist“693. Für eine solche gegenwartsbezogene Auslegung sprechen folgende Überlegungen: Das heute anzuwendende Recht wird nicht durch Vorschriften der Vergangenheit, sondern der Gegenwart legitimiert. Die heutige Rechtsgemeinschaft kann jederzeit über das überkommene Recht verfügen, sie kann es aufheben und ändern694. Diese Notwendigkeit zeigt sich deutlich bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe wie der „Sittenwidrigkeit“: Dieser verweist auf den geschichtlichen Wandel der Anschauungen darüber, was sich im sozialen Verkehr zwischen Rechtsgenossen gehört695. Der Rechtsbegriff selbst verändert hierdurch seinen Inhalt696. Die Gesetzesanwendung ist ein gegenläufiger Prozess, in dessen Verlauf aus einem „Rohsachverhalt“ im Hinblick auf die möglicherweise anwendbaren Rechtssätze der endgültige Sachverhalt als Aussage gebildet wird. Der Inhalt der anzuwendenden Normen wird präzisiert, so weit es möglich und wiederum im Hinblick auf den Sachverhalt notwendig ist697. „Auslegen“ ist ein vermittelndes Tun, durch das sich der Auslegende den Sinn eines Textes, der ihm problematisch geworden ist, verständlich macht698. Dass die genaue Bedeutung eines Gesetzestextes immer wieder zweifelhaft wird, liegt in erster Linie daran, dass das Gesetz sich weithin der Umgangssprache bedient, die 691 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 137. 692 Zippelius, Methodenlehre, S. 20. 693 BGHSt 10, 157. 694 Zippelius, Methodenlehre, S. 20. 695 BVerfGE 7, 199, 215. 696 Zippelius, Methodenlehre, S. 20. 697 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 133; Demko, Relativität der Rechtsbegriffe, S. 120. 698 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 133; Demko, Relativität der Rechtsbegriffe, S. 64. 150 anders als die mathematische Logik und die Wissenschaftssprache keine genau festgelegten Begriffe verwendet. Vielmehr nutzt sie mehr oder minder flexible Ausdrücke, deren mögliche Bedeutung innerhalb einer weiten Bandbreite schwankt und je nach den Umständen, der Sachbezogenheit und dem Zusammenhang der Rede, der Satzstellung und Betonung eines Wortes unterschiedlich sein kann699. In der Rechtssprache bezieht sich ein Rechtswort nie auf reale Einzelgrößen. Wird beispielsweise von einem Minderjährigen oder einem Diebstahl gesprochen, so ist damit nie der konkrete Minderjährige oder eine ganz bestimmte Diebstahlshandlung gemeint700. Ein juristischer Begriff erfüllt damit lediglich die Funktion eines Ordnungs- und Bündelfaktors701. Um im Rahmen des Auslegungsprozesses zur treffenden Bedeutung des Wortes zu gelangen, müssen demnach die gesamten sinnprägenden Aspekte und Elemente der verschiedenen Kontextarten – wie die Einbettungszusammenhänge des Wortes, bestehende institutionelle Regeln und bestimmte Handlungszwecke – berücksichtigt werden702. Abstrakt-allgemeine Regeln können folglich nicht durch schlichte Subsumtion auf Sachverhalte angewandt werden. Ihre Rechtsanwendung ist vielmehr ein schöpferischer Akt der Konkretisierung des abstrakt im Gesetz Normierten im Hinblick auf den konkreten Einzelfall. Dabei ist anerkannt, dass viele und gerade die wichtigsten Rechtsbegriffe im Gesetz nicht definiert sind703 und andere gesetzliche Definitionen wie die der „Fahrlässigkeit“ in § 276 BGB sich als unvollständig oder mehrdeutig erweisen. Ein und derselbe Ausdruck wird häufig in verschiedenen Gesetzen, ja in demselben Gesetz in verschiedenem Sinne gebraucht704. Hieraus folgt aber, dass ein und derselbe Begriff unter Umständen selbst innerhalb eines bestimmten Rechtsgebietes unterschiedlich definiert werden darf. Bei der Gesetzesanwendung spielt der konkret zugrunde liegende Sachverhalt eine entscheidende Rolle705. Das Tatgeschehen in seiner Einmaligkeit und der als allgemeingültig von einem konkre- 699 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 133. 700 Demko, Relativität der Rechtsbegriffe, S. 44. 701 Demko, Relativität der Rechtsbegriffe, S. 44. 702 Demko, Relativität der Rechtsbegriffe, S. 97. 703 Zum Beispiel „Rechtsgeschäft“, „subjektives Recht“, „rechtswidrig“. 704 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 133. 705 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 133. 151 ten Geschehen losgelöste Gesetzestext sind in einen methodischen Zusammenhang zu bringen, wozu Typisierungen und Schemata hilfreich sein können. Dabei muss aber stets gefragt werden, ob die im Schema verwandten Begriffe auf den konkreten Einzelfall anwendbar sind und inhaltlich passen oder ob ein und derselbe Begriff nicht aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles verschieden zu definieren ist. Gewiss treffen Gesetzgeber und Lehre keine Verpflichtung, verschiedene Objektbereiche auch unterschiedlich zu behandeln. Jedes Entscheidungssystem muss aber im Verhältnis zu einer übermäßig komplexen Umwelt gewisse Diskriminierungen einführen und Zusammenhänge bzw. Nichtzusammenhänge postulieren, um anwendbar zu sein706. Wie bereits ausgeführt wurde707, gelten die auf einen durchschnittlich gebildeten Erwachsenen zugeschnittenen Definitionselemente des allgemeinen Strafrechts über § 1 I JGG grundsätzlich auch im Jugendstrafrecht. Dennoch beruht das JGG auf dem Prinzip, die vornehmlich ahndenden Rechtsfolgen des Erwachsenenstrafrechts durch jugendgerechte, am Erziehungsprinzip orientierte, tendenziell mildere Rechtsfolgen zu ersetzen. Das JGG prägt den ihm eigenen Begriff der „Verfehlung“ (§ 1 I JGG) und deutet damit an, die mit dem allgemeinen Strafrecht identischen Definitionselemente in einem (auch begrifflich) anderen Kontext verwenden zu wollen. § 105 I JGG stellt Taten Heranwachsender unter gewissen Voraussetzungen Jugendverfehlungen gleich. Unter anderem hebt das Gesetz dabei auf die Art, Umstände und Beweggründe der Tat ab. Es muss somit Taten geben, die nach ihrer Art, den Umständen und Beweggründen der Jugendlichen nicht strafbar sind. Dann ist aber das für den durchschnittlich gebildeten Erwachsenen entwickelte Strafbarkeitsschema für einen Jugendlichen auf jeder die Strafbarkeit begründenden Stufe danach zu untersuchen und zu beurteilen, ob es nach Art, Umständen oder Beweggründen für den Jugendlichen anders zu schematisieren bzw. zu typisieren ist. 706 Luhmann, Rechtssoziologie, S. 36 f.; Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 32. 707 Vgl. Punkt 2.1 dieser Arbeit. 152 4.2.3 Jugendadäquate Gesetzesinterpretation des objektiven Tatbestandes 4.2.3.1 Das Beispiel der Leistungserschleichung Der Straftatbestand der Leistungserschleichung erfasst in der Rechtspraxis vor allem die „Schwarzfahrer“, die absichtlich öffentliche Verkehrsmittel ohne Zahlung eines entsprechenden Entgelts nutzen708. Der Tatbestand steht jahraus, jahrein an der Spitze der polizeilichen Kriminalstatistik709. Hier, bei zivilrechtlich und versicherungsrechtlich abgesicherten Vermögensschäden, liegt quantitativ das Schwergewicht der Jugendkriminalität710. Die übrigen Tatbestandsalternativen des § 265 a StGB haben eine nur geringe Bedeutung711. Dem im Berufsleben stehenden Erwachsenen ist meist bewusst, dass in unserer heutigen Gesellschaft in der Regel keine Leistung ohne entsprechende Gegenleistung erbracht wird. Für Kinder und Jugendliche kann dieses Wissen nicht in der gleichen Weise vorausgesetzt werden. Deren Lebenswelt ist dadurch geprägt, dass ihnen Leistungen durch Eltern und Familie zugewandt werden, ohne dass sie diese bezahlen müssen. Vor diesem Hintergrund muss die besondere Situation gesehen werden, in denen der Öffentliche Personennahverkehr (ÖPNV) seine Beförderungsleistungen anbietet: Das Phänomen des alltäglichen Personenmassenverkehrs hat in Deutschland zum nahezu totalen Wegfall von Zu- und Abgangssperren sowie von regelmäßigen Kontrollen geführt712. Die Überwindung einer Zugangssperre oder das Täuschen eines Fahrkartenkontrolleurs ist in den meisten Fällen nicht mehr notwendig, um die Beförderungsleistung unbefugt in Anspruch zu nehmen. Kann man in einer solchen Situation von Jugendlichen erwarten, dass sie das „do ut des“ – „Keine Leistung ohne Gegenleistung“ – erkennen? Die Situation, an eine Beförderung ohne Überwindung einer Barriere zu gelangen, wird für Jugendliche in ihrer jugendlichen Parallelwertung weniger eindeutig sein als für Erwachsene. 708 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 33. 709 Hinrichs, NJW 2001, S. 932. 710 Vgl. Punkt 2.4.2.3 dieser Arbeit; Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 197. 711 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 320. 712 Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 1. 153 4.2.3.1.1 Objektive Strafbarkeitsvoraussetzungen Gemäß § 265a 3. Variante StGB macht sich strafbar, wer die Beförderung durch ein Verkehrsmittel in der Absicht erschleicht, das Entgelt nicht zu entrichten. Im Normalfall geht Schwarzfahren folgendermaßen vor sich: Der Schwarzfahrende begibt sich ohne Überwindung etwaiger Kontrolleinrichtungen oder Sperren auf den Bahnsteig und steigt in den einfahrenden Zug, in welchem nur sporadisch Fahrkartenkontrollen durch angestelltes Personal stattfinden. Er löst keinen Fahrschein, obgleich er aufgrund der Beförderungsbedingungen Kenntnis davon hat, dass ein entsprechendes Entgelt zu entrichten ist. 4.2.3.1.2 Das Erschleichen Rechtsprechung und Literatur sind sich insoweit einig, dass ein „Erschleichen“ vorliegt, wenn der Täter aktiv eine Sperre überwindet, um sich den Zugang zum Verkehrsmittel zu verschaffen713. Während aber die Rechtsprechung und Teile der Literatur dazu neigen, jede unbefugte Inanspruchnahme als „Erschleichen“ anzusehen, fordert ein großer Teil des Schrifttums zu Recht zudem noch ein auf Verdeckung der wahren Ansicht gerichtetes Verhalten, z. B. das Entwerten eines ungültigen Fahrscheins714. Die Interpretation des Begriffes „Erschleichen“ in § 265a StGB durch die überwiegende Rechtsprechung der Oberlandesgerichte715 und Teile der Literatur716 erfolgt ausufernd. Unter dem „Erschleichen“ einer Beförderung wird jedes der Ordnung widersprechende Verhalten verstanden, durch das sich der Täter in den Genuss der Leistung bringt und bei welchem er sich entweder mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt oder Kontrollmaßnahmen umgeht bzw. ausschaltet717. Das mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit verknüpfte 713 Vgl. OLG Stuttgart, NJW 1990, S. 924, wonach Verhaltensweisen, die die Leistung nicht durch „Erschleichen“, was auch immer darunter verstanden werden mag, sondern durch andere Mittel, etwa durch Gewalt, von der Tatbestandsmäßigkeit per se auszugrenzen sind. 714 Klesczewski, Strafrecht BT, S. 118. 715 HansOLG Hamburg, NJW 1987, S. 2688; OLG Stuttgart, NJW 1990, S. 924; HansOLG Hamburg, NStZ 1991, S. 587, 588; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.1991, zit. n. juris. 716 Vgl. Ranft, Jura 1993, S. 84 f. m. w. N. 717 OLG Stuttgart, NJW 1990, S. 924; HansOLG Hamburg, NJW 1987, S. 2688; Fischer, NJW 1988, S. 1828, 1829. 154 Verhalten setzt weder ein Einschleichen718 noch das Täuschen oder den Irrtum eines anderen voraus719. Vielmehr soll unauffälliges oder unbefangenes Auftreten und sogar untätiges Verhalten genügen, um den Anschein der Ordnungsmäßigkeit erzeugen zu können720. Die Rechtsprechung stößt allerdings mit dieser Auslegung des Begriffes „Erschleichen“ in den Fällen an ihre Grenze, in denen die Form der Tatbegehung vom Normalfall abweicht. So kann kriminelles bzw. gemeinschaftsschädigendes Verhalten, welches gerade nicht den Anschein der Ordnungsmäßigkeit erwecken will, nicht unter § 265a 2. Alternative StGB subsumiert werden721. Sofern es für das „Erschleichen“ allein auf den Anschein der Ordnungsmä- ßigkeit während der unbefugten Inanspruchnahme der Leistung ankäme, würde dieses Tatbestandsmerkmal weitestgehend seines Sinnes entleert und verlöre seine Funktion als Tatbestandsbegrenzung, denn das „Erschleichen“ würde letztlich doch wieder auf die unbefugte Inanspruchnahme einer Leistung reduziert. An diesem Befund ändert sich auch dann nichts, wenn man, wie das HansOLG Hamburg, das Gesamtverhalten in den Blick nimmt, also auch die vorhergehende Unterlassung des Fahrkartenerwerbes, denn dieses Unterlassen macht überhaupt erst die Benutzung des Beförderungsmittels zu 718 Nach Auffassung der Rechtsprechung ist schon zweifelhaft, ob der gewöhnliche Sprachgebrauch des Wortes „Erschleichen“ stets die Heimlichkeit des Vorgangs bzw. die Vornahme von Täuschungshandlungen einschließt. Aus der Wortlautauslegung könne dies so nicht hergeleitet werden, vgl. Alwart, JZ 1986, S. 563, 568; HansOLG Hamburg, NJW 1987, S. 2688 719 So auch HansOLG Hamburg, NJW 1987, S. 2688. 720 OLG Stuttgart, NJW 1990, S. 924. Eine Strafbarkeit soll nur dann entfallen, wenn der Täter vor der Inanspruchnahme der Beförderungsleistung offen demonstriert, dass er das Entgelt zu entrichten nicht bereit sei, vgl. BayOLG NJW 1969, S. 1042. In diesen Fällen liegt kein Anschein der Ordnungsmäßigkeit vor. Vgl. aber Urteil des AG Hannover vom 24.02.2010, zit. n. juris: Das AG verurteilte den Täter wegen mehrfacher Leistungserschleichung, obwohl dieser (strittig) vortrug, ein T-Shirt mit dem Aufdruck „Ich fahre schwarz“ zu tragen. Das Gericht sah das als unerheblich an, solange der Täter mit diesem T-Shirt nicht an einem Kontrolleur oder dem Fahrer vorbeiging, welcher das Einsteigen erlaubte. 721 Vgl. Hauf, DRiZ 1995, S. 15, 18: Schwarzfahrer, die ihre Tat nicht durch aktives Tun verheimlichen, die sich aber, gerade um einer Kontrolle zu entgehen, nicht wie ein gewöhnlicher Fahrgast verhalten, sondern auffällig an jeder Haltestelle nach einem Kontrolleur Ausschau halten, erwecken nicht den Anschein der Ordnungsmäßigkeit, obgleich derartiges Verhalten noch strafwürdiger erscheint. 155 einer „unbefugten“ und ist also insoweit schon verbraucht722. Mag der das Beförderungsmittel unbefugt Benutzende auch das Vertrauen in seine Redlichkeit missbrauchen, so kann sein Verhalten doch nicht als „Erschleichen“ verstanden werden, denn es fehlt aufgrund der freien Zugänglichkeit zur Leistung das typische Kennzeichen, das nach dem allgemeinen Sprachgebrauch mit dem „Erschleichen“ verbunden ist: das Umgehen oder Unterlaufen von Kontrollen oder Sicherungsvorkehrungen oder zumindest ein täuschungsähnliches Moment, mit dem der Täter die Leistung aus einem fremdem Bereich herauslöst oder -lockt723. Der sehr weiten Definition der Beförderungserschleichung durch die Oberlandesgerichte widersetzte sich das AG Hamburg724 und verneinte das Tatbestandsmerkmal des Erschleichens in den Fällen des schlichten Unterlassens der Fahrgeldzahlung. Nach zutreffender Argumentation des Amtsgerichts müsse ein Handlungsunwert gegeben sein, der über die bloße unberechtigte Entgegennahme einer Leistung hinausgehe. Dieser Handlungsunwert könne gerade nicht in dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit gefunden werden, mit dem sich der Täter fälschlicherweise umgebe. Vielmehr passe sich der Schwarzfahrer allen Fahrgästen an, den mit Billetts ausgestatteten Personen genauso wie den vielen anderen Schwarzfahrern. Daher könne keine Rede davon sein, dass ein Anschein der Ordnungsmäßigkeit von jedem erweckt werde, der es unterlasse, in actu eine Nichtzahlung des Entgeltes zu bekunden. Auch in der Literatur werden die Bedenken geäußert, dass den Beförderungsunternehmen durch das Unterlaufen der entgeltlichen Beförderungsleistungen unzweifelhaft ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden entsteht, sich hierdurch allerdings nicht zugleich das Kriminalunrecht des Schwarzfahrens konstituiert725. Die strafrechtliche Sanktionierung eines Verhaltens, das sich als bloße 722 Schall, JR 1992, S. 1, 2. 723 Vgl. Schall, JR 1992, S. 1, 2. 724 Vgl. AG Hamburg, NStZ 1988, S. 221. 725 Albrecht, P.-A., Kriminologie, S. 328; Albrecht, P.-A., NStZ 1988, S. 221, 222; vgl. hierzu Ranft, Jura 1993, S. 84, 87, der das Abkleben des Stempelfeldes mit Tesafilm als eine Umgehung der Kontrolleinrichtung ansieht, da der Täter mit dem präparierten Fahrschein den Anschein der Ordnungswidrigkeit erwecke. Das Erwecken des Anscheins der Ordnungswidrigkeit wird von den anderen Vertretern der Literatur abgelehnt. Gegen die Auffassung Ranfts spricht, dass sich auch der Täter, der den Fahr- 156 Nichterfüllung einer Zahlungsverpflichtung darstellt, sei dann nicht gerechtfertigt, wenn auf Seiten des Täters keine Unrechtsfaktoren subjektiver oder objektiver Art (Täuschung, Drohung, Gewalt) hinzuträten726. Anders als bei den Eigentumsdelikten ist das Vermögen als Ganzes nicht gegen jede Form der Beschädigung strafrechtlich geschützt. Gewiss ließe sich sagen, dass eine vorsätzliche rechtswidrige Schädigung fremden Vermögens Unrecht darstellt. Als unerlaubte Handlung verpflichte sie sich auch zu Schadensersatz, vgl. § 826 BGB. Damit sei aber noch nicht dargetan, dass jede Vermögensschädigung auch immer strafwürdig ist727. Der Schwarzfahrer tut nichts, außer zu fahren. Er täuscht niemanden und umgeht keine Kontrolleinrichtung728. Sein Verhalten ist vergleichbar mit den Fällen, in denen zwar eine Fahrkarte gelöst, dann aber die hieraus folgende Berechtigung zeitlich oder örtlich überschritten wird – Fallgestaltungen, bei denen ein Erschleichen nicht angenommen werden kann729. 4.2.3.1.3 Vermögensschaden Unabhängig davon stellt sich die Frage, ob durch das Erschleichen der Beförderung in einem Massenverkehrsmittel nach dem herrschenden Vermögensbegriff überhaupt ein Schaden angenommen werden kann. Wäre ein solcher zu verneinen, so wäre es auch die Strafbarkeit, denn auf Schmarotzertum soll gerade nicht mit Strafe reagiert werden. Der eine Leistung Erschleichende nimmt eine entgeltliche Leistung unentgeltlich in Anspruch, sodass er einen anderen in dessen wirtschaftlichen Vermögensinteressen grundsätzlich schädigt. Allerdings darf der Vermögensschaden nicht einfach vorausgesetzt, er muss näher bestimmt werden. Die h. L. und die Rechtsprechung gehen vom wirtschaftlichen Gesamtwert des Vermögens aus und bestimmen den Schaden in einem ersten Schritt durch einen Verausweis zu Manipulationszwecken mit Tesafilm beklebt, nach außen wie ein normaler Fahrgast verhält, wobei dieses unauffällige Verhalten nach der Literatur für ein Umgehen der Kontrolleinrichtungen gerade nicht ausreicht, vgl. Martin, JuS 2001, S. 364, 366 m. w. N. 726 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 59. 727 Klesczewski, Strafrecht BT, S. 105. 728 So auch Fischer, NJW 1988, S. 1829. 729 Fischer, Kommentar zum StGB, § 265 a, Rdnr. 5; Mitsch, Strafrecht BT, S. 152; MünchKomm StGB-Wohlers, § 265 a, Rdnr. 57. 157 gleich des betroffenen Vermögens unmittelbar vor und unmittelbar nach der täuschungsbedingten Handlung730. Danach müsste ein Schaden verneint werden, denn der Leistende wird nicht ärmer, das Verkehrmittel fährt ohnehin. Trotzdem ist bei einer unentgeltlichen Inanspruchnahme einer entgeltlichen Leistung von einer Schädigung des Opfers auszugehen. Alwart731 vergleicht die Situation zutreffend mit den Besonderheiten des Spendenbetrugs732 und dem damit verbundenen personalen Vermögensbegriff. Der Schaden beim Spendenbetrug bestünde darin, dass sich das Geld, das als Spende gedacht war, in eine dem Vermögensinteresse des Opfers zuwiderlaufende, grundlose Bereicherung des Täters verwandle733. Bei der Leistungserschleichung werde nun eine als entgeltlich gedachte Leistung unentgeltlich, gleichsam wie eine Spende in Anspruch genommen, sodass das Opfer sein auf ein Entgelt gerichtetes Vermögensinteresse nicht gewahrt sieht und in diesem Sinne einen Vermögensschaden erleidet734. Unter dem Aspekt der mangelnden Schädlichkeit lassen sich jedenfalls keine Bedenken gegen die Strafwürdigkeit der Leistungserschleichung aufrechterhalten735. § 265a StGB setzt voraus, dass die erbrachte Leistung entgeltpflichtig ist. Bei Erwachsenen ergibt sich die Entgeltpflicht aus dem mit dem Beförderungsunternehmen abgeschlossenen Beförderungsvertrag. 4.2.3.1.4 Entgeltpflicht für Minderjährige? Gerade bei Jugendlichen ist jedoch die Besonderheit zu beachten, dass diese für einen wirksamen Vertragsschluss geschäftsfähig sein müssen bzw. bei geschäftsunfähigen oder in ihrer Geschäftsfähigkeit eingeschränkten Personen deren gesetzliche Vertreter, meist die Eltern, den Vertragsschluss zu genehmi- 730 BGHSt 53, 199, 201 f.; näher zum Schadensbegriff Klesczewski, Strafrecht BT, S. 475 f. 731 Alwart, JZ 1986, S. 563, 565. 732 Dabei geht es um die Fälle, in denen jemand in der Annahme Geld spendet, er unterstütze damit das Rote Kreuz, während er in Wirklichkeit nur einem Trinker zu seinem nächsten Rausch verhilft, vgl. Alwart, JZ 1986, S. 563, 565. 733 Alwart, JZ 1986, S. 563, 565. 734 Alwart, JZ 1986, S. 563, 565. 735 Alwart, JZ 1986, S. 563, 565. 158 gen haben. Zwischen dem 7. und der Vollendung des 18. Lebensjahres besteht eine beschränkte Geschäftsfähigkeit. Sie soll gerade bei den besonders schutzbedürftigen Minderjährigen dafür Sorge tragen, dass sich diese nicht an rechtlich nachteilige Verträge binden. Schuldfähig im strafrechtlichen Sinne ist hingegen, wer das 14. Lebensjahr vollendet hat. Zwar gibt es eine beschränkte Schuldfähigkeit in Anlehnung an das Rechtsinstitut der beschränkten Geschäftsfähigkeit nicht, jedoch eine verminderte Schuldfähigkeit gemäß § 21 StGB. Auch besteht der Sinn des JGG und insbesondere seines Rechtsfolgensystems darin, der typischerweise verminderten Schuld des Jugendlichen gerecht zu werden, sodass sich an dieser Stelle Parallen zur eingeschränkten Geschäftsfähigkeit ziehen lassen. Was nach Bürgerlichem oder Öffentlichem Recht erlaubt ist, stellt auch für das Strafrecht einen Strafausschlussgrund dar, denn es wäre höchst widersprüchlich, in einem nicht strafrechtlichen Teilbereich der Rechtsordnung ein Verhalten mangels Schutzwürdigkeit des Opfers für rechtmäßig einzustufen, eben dieses Verhalten durch Inkriminierung aber für grob sozialwidrig zu erklären736. So ist beispielsweise das Schwarzfahren auch zivilrechtlich nicht erlaubt, der Problemstellung liegt die vergleichbare Frage zugrunde, ob Jugendliche, die sich zivilrechtlich noch nicht wirksam verpflichten können, strafrechtlich für ihr – zivilrechtlich folgenloses – Verhalten zur Verantwortung gezogen werden dürfen. Nicht alles, was zivilrechtlich verboten ist, unterliegt strafrechtlicher Sanktionierung.737 Dies muss erst recht gelten, wenn das zivilrechtlich Verbotene aufgrund der Minderjährigkeit des Täters für diesen – zivilrechtlich – folgenlos bleibt. Üblicherweise werden zur Beförderung im Massenverkehr privatrechtliche Beförderungsverträge738 abgeschlossen. § 107 BGB normiert, dass der Minderjährige zur Abgabe einer Willenserklärung, durch die er nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters bedarf. Der Abschluss eines Beförderungsvertrages ist für den Minderjährigen nicht lediglich rechtlich vorteilhaft, da er sich mit Angebotsannahme zur 736 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, Vorb. §§ 32 ff., Rdnr. 27. 737 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, Vorb. §§ 32 ff., Rdnr. 27. 738 Zur Abgrenzung vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 185 m. w. N. 159 Zahlung des jeweiligen Beförderungsentgelts verpflichten würde739. Die Wirksamkeit des Vertragsschlusses hängt damit von der Einwilligung der gesetzlichen Vertreter ab. Die Einwilligung kann in zwei Grundformen erteilt werden: speziell (Kauf eines bestimmten Buches) oder generell (etwa zu einer Reise, sie deckt dann die mit der Reise zusammenhängenden Geschäfte)740. Sie so vorangegangene Einwilligung zum Abschluss des Rechtsgeschäftes, wird im Normall zu erwarten sein, wenn im „Normalfall der Zahlung des Beförderungsentgeltes erfolgt741. Wurden dem Minderjährigen Geldmittel zweckbestimmt (beispielsweise Erwerb einer Fahrkarte) oder zur freien Verfügung überlassen, so gilt der ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters geschlossene Vertrag als von Anfang an wirksam, wenn der Minderjährige die vertragsgemäße Leistung mit diesen Mitteln bewirkt, vgl. § 110 BGB. Die Wirksamkeit der Verpflichtung ist also durch die Erfüllung bedingt, der nach § 108 BGB unwirksame schuldrechtliche Vertrag wird nach § 110 BGB erst durch die vollständig bewirkte vertragsgemäße Leistung wirksam742. Dogmatisch handelt es sich um einen Fall der „Konvaleszenz durch Erfüllung“, womit vermieden wird, dass der Minderjährige zunächst Schuldner wird und so sein Vermögen in Gefahr bringt743. Wenn der Minderjährige die Leistung jedoch nicht bewirkt, also beispielsweise schwarzfährt, hängt die Wirksamkeit des Vertrages von dessen nachträglichen Genehmigung der Eltern ab, vgl. § 108 I BGB. Eine nachträgliche Genehmigung des Vertrages durch die Eltern, deren Kind gerade als Schwarzfahrer ermittelt wurde, ist regelmäßig nicht zu erwarten744. Hierdurch würde der 739 Der Abschluss des Beförderungsvertrages wäre für den Minderjährigen rechtlich nachteilig, da er ihn zur Zahlung des Beförderungsentgeltes verpflichtet; so auch AG Jena, NJW-RR 2001, 1469. 740 Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, S. 77. 741 Beziehungsweise es wird regelmäßig § 110 BGB Anwendung finden, wonach ein mit einem Minderjährigen geschlossener Vertrag auch ohne Zustimmung der Eltern dann wirksam ist, wenn der Minderjährige die ihm obliegende Leistung mit Mitteln bewirkt, die ihm zu diesem Zweck oder zur freien Verfügung überlassen wurden, vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 186 f. m. w. N. 742 Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, S. 77. 743 Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, S. 77. 744 Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 354; Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 75; Winkler von Mohrenfels, JuS 1987, S. 692, 694. 160 Minderjährige zum Schuldner des Anspruchs auf Zahlung des Beförderungsentgelts gemacht, wodurch sein Vermögen zumindest in den Fällen gefährdet ist, in denen er das zur Bewirkung der Leistung überlassene Geld bereits anderweitig verbraucht hat. Eine schuldrechtliche Haftung der Eltern wird durch die Genehmigung des Rechtsgeschäftes nicht begründet. Somit kommt, wenn überhaupt, nur eine vorherige Einwilligung der Eltern in Betracht. Das AG Köln745 hat zu dieser Problematik entschieden, dass eine Einwilligung des gesetzlichen Vertreters zur Benutzung des ÖPNV einer konkludenten Generaleinwilligung gleichzustellen sei und die generelle Zustimmung zu einer Straßenbahnfahrt nicht vom Lösen eines Fahrscheines und damit von der Bezahlung des geschuldeten Beförderungsentgeltes abhängig gemacht werden dürfe. Die Verweigerung der Genehmigung der Schwarzfahrt verstoße ferner gegen Treu und Glauben und sei damit unwirksam. Anderenfalls könnten Eltern durch eine Einschränkung ihrer Einwilligung den Verkehrsunternehmen jede Möglichkeit nehmen, das Verhalten der Kinder über den Weg des erhöhten Beförderungsentgelts positiv zu beeinflussen746. Dieser Ansicht haben sich Stacke747 und Weth748 angeschlossen. Während Weth die Einwilligung unter einer Bedingung aus dogmatischen Gründen verneint, soll der Minderjährige nach Stackes Meinung bereits aus erzieherischen Gründen haften749. Gleicher Auffassung ist das LG Bremen, welches ausführt, auch Minderjährige sollten die Annahme einer vertraglichen Verpflichtung aus sozialtypischem Verhalten erklären können. Die Verpflichtung zur Zahlung eines erhöhten Beförderungsentgelts beruhe nicht auf einem Vertrag, sondern auf einer „Rechtspflicht eigener Art, die durch die Tatsache der Benutzung der Straßenbahn, durch die Inanspruchnahme dieser Versorgungseinrichtung begründet worden ist“750. Auch Stacke vertritt die Auffassung, dass dann, wenn dem Minderjährigen freie Mittel zur Verfügung gestellt werden, die gesetzlichen Vertreter eine Generaleinwilligung abgäben, die auch Geschäfte wie das Eingehen eines Beförderungsvertrages umfasse. Über die Hingabe 745 AG Köln, NJW 1987, S. 447. 746 AG Köln, NJW 1987, S. 447; Lattka, Fahren ohne Fahrausweis, S. 68. 747 Stacke, NJW 1991, S. 875, 877. 748 Weth, JuS 1998, S. 795, 797. 749 Lattka, Fahren ohne Fahrausweis, S. 68. 750 LG Bremen, NJW 1966, S. 2360. 161 von Mitteln hinaus machten sich die Vertreter keine Gedanken darüber, was der Minderjährige mit den Mitteln im Einzelnen mache oder auch nicht mache. Damit liege in den Fällen dieser Art eine echte Bedingung im Sinne des § 158 BGB gerade nicht vor. Das Einverständnis des gesetzlichen Vertreters decke daher auch die Schwarzfahrt ab, sodass ein wirksamer Beförderungsvertrag zustande komme751. Die herrschende Gegenansicht752 lehnt eine Einwilligung des gesetzlichen Vertreters in eine Schwarzfahrt jedoch ab, da eine ohne nähere Konkretisierung ergangene Zustimmung nicht so interpretiert werden dürfe, dass sie das Fahren ohne Entrichten des Fahrpreises beinhalte. Das Wegrationalisieren des Aufsichtspersonals in den öffentlichen Verkehrsmitteln dürfe nicht dazu führen, dass Minderjährige Vertragsstrafen zahlen müssten753. Ein „Bewirken“ der Leistung nach § 110 BGB komme bei der Leistungserschleichung nicht in Betracht754. Stacke755 gehe mit der gegen die Anwendung des § 110 BGB vorgebrachten tatsächlichen Beurteilung der Situation fehl, es handele sich bei der Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln um Rechtsgeschäfte, die gerade nicht sofort im Sinne des § 110 BGB erfüllt würden, sondern denen zunächst eine vertragliche Verpflichtung vorausgehe. Er verkenne, dass der Erwerb einer Fahrkarte gegen sofortige Zahlung des Fahrpreises vor Fahrtantritt nicht nur regelmäßige Übung aller Verkehrsbetriebe sei, sondern sich in allen Beförderungsbedingungen wiederfinde756. In der Mittelüberlassung des gesetzlichen Vertreters eine „konkludente Generaleinwilligung“ zu sehen, würde der gesetzgeberischen Intention des § 110 BGB entgegenstehen, denn dies würde den von einem Minderjährigen geschlossenen Vertrag sofort und ohne Rücksicht darauf wirksam werden lassen, ob er den Vertrag (noch) erfüllen könne oder nicht. § 110 BGB würde bei der Annahme einer „konkludenten General- 751 Stacke, NJW 1991, S. 875, 876. 752 AG Köln, NJW 1987, S. 447, 448; AG Mühlheim, NJW-RR 1988, S. 175 f.; AG Jena, NJW-RR 2001, 1469; Dieckmann/Schneider, ZfJ 2002, S. 161; Harder, NJW 1990, S. 857, 858; Palandt-Heinrichs, Kommentar zum BGB, § 107, Rdnr. 9. 753 Medicus, BGB AT, S. 102; AG Mühlheim, NJW-RR 1988, S. 175 f.; Winkler von Mohrenfels, JuS 1987, S. 692, 695. 754 Vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 189 m. w. N. 755 Stacke, NJW 1991, S. 875, 877. 756 Vgl. Mahn, Beförderungserschleichung, S. 190. 162 einwilligung durch Mittelüberlassung“ fast völlig ausgehöhlt werden. Zum Schutz der Minderjährigen verbiete § 110 BGB geradezu, allein in der Mittel- überlassung „zu diesem Zweck“ oder „zur freien Verfügung“ die konkludente Einwilligung in entsprechende Kausalgeschäfte zu erblicken, die nicht vom Minderjährigen erfüllt werden757. Dem Minderjährigenschutz solle auch beim Vertragsschluss durch sozialtypisches oder schlüssiges Verhalten Rechnung getragen werden, denn es sei nicht einzusehen, warum den Verkehrsbetrieben im Gegensatz zu allen Privaten das Risiko der §§ 104 ff. BGB nicht auferlegt werden sollte758. Darüber hinaus kann ein Gesetz, hier die §§ 107 ff. BGB, nur durch ein Gesetz, nicht aber durch Rechtsverordnungen wie die EVO oder die VOAllg- BefBed aufgehoben oder geändert werden759. Anderenfalls würde der Minderjährigenschutz der §§ 107 ff. BGB ausgehebelt. Gesetzesabändernde Verordnungen sind ferner auf Ausnahmefälle beschränkt, die verfassungsrechtlich oder gesetzlich besonders zugelassen sein müssen. Eine solche ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung findet sich im PersBefG nicht. Ein Vertragsschluss zwischen einem jugendlichen Schwarzfahrer und den Verkehrsbetrieben kommt daher regelmäßig nicht in Betracht. 4.2.3.1.5 Zwischenergebnis Wie dargestellt wurde, ist der wirksame Abschluss eines Beförderungsvertrages bei Nichterbringung der geschuldeten Gegenleistung in der Regel zu verneinen. Dies hat zur Folge, dass der Minderjährige nicht verpflichtet ist, das Beförderungsentgelt zu zahlen. Nimmt man den zivilrechtlichen Minderjährigenschutz ernst, so überzeugt es nicht, diese Tätergruppe über den Umweg des Strafrechts doch wieder in die Haftung zu nehmen. Daraus wiederum folgt, dass diejenigen Straftaten, denen eine „zivilrechtliche Erlaubnis“ zugrunde liegt, auch strafrechtlich als gerechtfertigt anzusehen sind760. Was zivilrechtlich erlaubt ist, kann das Strafrecht nicht unter Strafe stellen. 757 Lattka, Fahren ohne Fahrausweis, S. 69. 758 Falkenbach, Leistungserschleichung, S. 354 f. 759 Maunz/Dürig, Kommentar zum GG, Artikel 80 GG, Rdnr. 8. 760 Nach S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, Vorb. §§ 32 f., Rdnr. 27, ist hierin ein Rechtfertigungsgrund zu sehen. 163 Rechtfertigungsgründe können sich aus geschriebenem wie aus ungeschriebenem Recht ergeben. Da die Rechtswidrigkeit als Widerspruch zu einer Verhaltensnorm immer ein solcher zur Gesamtrechtsordnung ist, gilt für die Rechtfertigungsprinzipien der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung. So ist bei Straftaten, die wie § 265a StGB durch den (Nicht-)Abschluss von Rechtsgeschäften verwirklicht werden, in besonderem Maße auf die Wahrung der Einheit der Rechtsordnung als Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung761 zu achten. Sie gebietet keine sachwidrige Gleichbehandlung der Rechtsfolgen eines Sachverhaltes in verschiedenen, von ihrem Aufgabenbereich her abweichenden Regelungsbereichen, sondern die gegenseitige Abstimmung der in differenzierten Teilrechtsgebieten enthaltenen Aussagen. Diese müssen nach ihrer jeweiligen Funktion innerhalb der Gesamtrechtsordnung folgerichtig bleiben762. Das bedeutet, dass den unterschiedlichen Aufgaben und Maßstäben der einzelnen Rechtsgebiete durch Differenzierungen der Rechtswidrigkeitenbeurteilung Rechnung getragen wird763, solange hierin kein Wertungswiderspruch zu sehen ist. Dieser läge aber vor, zöge man den zivilrechtlich aufgrund seines Alters Geschützten strafrechtlich zur Verantwortung. Kann sich der Minderjährige nicht wirksam vertraglich binden, so entfällt für ihn bereits die Entgeltpflicht und damit folgerichtig die Strafbarkeit des § 265a StGB. Im Hinblick auf die dargestellten Auslegungsmöglichkeiten des Tatbestandsmerkmales „Erschleichen“ ist ferner auch die verfassungsrechtlich geforderte Bestimmbarkeit des Straftatbestandes nicht gegeben. Die Vorhersehbarkeit der Anwendung von Strafnormen bedeutet insoweit einen Vertrauensschutz, als den Adressaten keine Folgen treffen dürfen, die nicht aus dem positiven Strafrecht erkennbar bzw. ableitbar sind, mögen sie auch im Ergebnis begründet, kriminalpolitisch erwünscht oder nach eigenen sittlichen Maßstäben des Adressaten für diesen individuell vorhersehbar sein764. Zwar kann auch das Strafrecht nicht ohne Auslegungen bestimmter Tatbestandsmerkmale auskommen, will man den vielfältigen Phänomen dieses Rechtsgebietes Herr werden. Die Tatbestandsauslegung darf aber nicht dazu führen, dass die durch das Merkmal bewirkte und bezweckte Eingrenzung der Strafbarkeit im 761 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, Vorb. §§ 32 f., Rdnr. 27. 762 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, Vorb. §§ 32 f., Rdnr. 27. 763 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, Vorb. §§ 32 f., Rdnr. 27. 764 Hinrichs, NJW 2001, S. 932. 164 Ergebnis aufgehoben wird765. Andere Akzentuierungen, die maßgeblich auf den Zweck oder auf praktikable Ergebnisse abstellen, sind mit der Schutzwirkung des Artikel 103 II GG nicht vereinbar766. Allein das Unrecht im „Schwarzfahren“ vermag eine Strafbarkeit per se noch nicht zu begründen, denn strafbar ist gerade nicht jedes Unrecht schlechthin, sondern nur tatbestandlich vertyptes Unrecht767. Hierzu zählt die Leistungserschleichung nach § 265a 3. Variante StGB ohne das Hinzutreten einer Täuschungshandlung nicht. Soweit also die Auffassung besteht, dass das typische Verhalten bei Schwarzfahrern –die absichtliche Entgegennahme einer Leistung ohne entsprechende Gegenleistung, aber auch ohne Überwinden einer Beschränkung gegen unbefugtes Betreten – bereits de lege lata kein strafbares Verhalten darstellt, so gilt diese Erkenntnis für Erwachsene und Jugendliche gleichermaßen. Es ist daher nicht das Gesetz zu ändern, sondern dieses ist nach Maßgabe der eindeutigen Struktur des Tatbestandes konsequent anzuwenden768. Die gegen eine jugendspezifische Tatbestandsauslegung geäußerten Bedenken verkennen, dass eine teleologische Interpretation und die daraus resultierende Tatbestandsreduktion zugunsten Jugendlicher verfassungsmäßig zulässig sind769. Den Gesetzgeber trifft auch hinsichtlich der bereits bestehenden Tatbestände eine Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht. Seine Bindung an die verfassungsmäßige Ordnung erschöpft sich nicht in der Verpflichtung, bei Erlass eines Gesetzes die verfassungsrechtlichen Grenzen einzuhalten; sie umfasst auch die Verantwortung dafür, dass die erlassenen Gesetze in Übereinstimmung mit dem Grundgesetz bleiben770. Wenn also ein bei seinem Erlass verfassungsmäßiges Gesetz nachträglich deshalb verfassungswidrig wird, weil sich die tatsächli- 765 So auch Hinrichs, NJW 2001, S. 932. 766 Hinrichs, NJW 2001, S. 932; kritisch Kudlich, NStZ 2001, S. 90. 767 Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, S. 259; Albrecht, P.-A., NStZ 1988, S. 221, 222; „Strafe muss selten sein“ ist ein im Strafrecht geläufiger Ausspruch und bezieht sich auf den ausnahmsweise unumstrittenen Ultima-Ratio-Charakter des Strafrechts, Priebe, Bagatellkriminalität, S. 204. 768 So auch im Ergebnis Albrecht, P.-A., NStZ 1988, S. 221, 224. 769 Diemer/Schoreit/Sonnen, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 8. 770 BVerfGE 88, 203. 165 chen Verhältnisse, auf die es einwirkt, grundlegend gewandelt haben, trifft den Gesetzgeber eine Nachbesserungspflicht771. Weitergehende Besonderheiten bei der Prüfung des objektiven Tatbestandes772 unter Berücksichtigung des jugendtypischen Kontextes sind allerdings nicht angezeigt. Das (Nicht-)Vorliegen der objektiven Tatbestandsvoraussetzungen ist für Jugendliche in der gleichen Weise wie für Erwachsene festzustellen, es sei denn, das Gesetz knüpft ausdrücklich an das Alter zur Verwirklichung eines Tatbestandes an773. 4.2.3.2 Die Lehre von der Sozialadäquanz – „Maibaum-/Bannerklau“ Soeben wurde das Ergebnis hergeleitet, dass eine jugendkontextabhängige Auslegung der Strafbarkeitsvoraussetzungen zulässig ist. Trotz des Vorliegens aller Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes kann diese dann zum Ausschluss der Strafbarkeit führen, wenn die Tat als „sozial adäquat“ gilt. Nach herrschender Meinung bildet die Sozialadäquanz den Ausgangspunkt, um bestimmte Straftatbestände teleologisch einzuschränken. So gibt es zahlreiche Verhaltensweisen, die zwar rechtlich alle Merkmale eines Straftatbestandes erfüllen, die jedoch allgemein als Brauchtum anerkannt sind und so quasi als Gewohnheitsrecht als nicht strafbar angesehen und damit auch nicht der Strafverfolgung ausgesetzt werden. Dabei ist nur an den Maibaumdiebstahl zu denken, bei dem es als allgemeine Belustigung gilt, den Maibaum des Nachbardorfes ohne Gewaltanwendung zu entwenden. In der jüngsten Zeit ist auch der sogenannte Bannerklau vermehrt in den Blickpunkt des Interesses geraten. Dieser Brauch hat sich unter den „Ultras“ verbreitet, einem Zusammenschluss besonders eingefleischter Fußballfans, den es mittlerweile bei nahezu jedem Profiverein gibt. Dabei ist es üblich, gegnerische Fanutensilien zu erbeuten. Mal geschieht dies geschickt und unbemerkt, mitunter aber auch durch überfallartige und gewaltsame Wegnahme774. Besondere Bedeutung hat 771 BVerfGE 88, 203. 772 Vgl. zu den Besonderheiten im Rahmen des subjektiven Tatbestandes Punkt 4.2.4.3 dieser Arbeit, zur Frage der Rechtswidrigkeit trotz beschränkter Geschäftsfähigkeit Punkt 4.3.1.2.2. 773 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 88; so kann nur ein Volljähriger den Tatbestand des § 182 I StGB, nur ein Erwachsener den des § 182 II StGB erfüllen. 774 Sobota, http://www.lto.de/recht/hintergruende/h/bannerklau-im-stadion-mitverdeckten-ermittlern-gegen-fussballfans/ (zuletzt aufgerufen am15.06.2016). 166 dabei das Banner einer Gruppe, mit dem diese im Stadion ihre Präsenz unterstreicht. Kommt diese Fahne abhanden, verlangt es das Selbstverständnis der „Ultras“, dass die Gruppe sich anschließend auflöst775. Wie in einschlägigen Internetforen gut dokumentiert ist, präsentieren die erfolgreichen Entwender das Beutestück in der Regel als Trophäe im eigenen Fanblock und zerstören es dann. Die Rückgabe erfolgt nur im Ausnahmefall776. Ein vollendeter Diebstahl setzt jedoch voraus, dass der Täter sich die Sache oder den in ihr verkörperten Sachwert auch zueignen will. Dazu gehört im Fall des Bannerklaus die Enteignung der gegnerischen Fans, die zumindest in Kauf genommen wird und wohl auch kaum zu bestreiten sein dürfte777. Allerdings haben die „Ultras“ in aller Regel nicht die Absicht, sich die Banner anzueignen. Meist werden diese nach der Wegnahme zerstört. Wer eine fremde Sache aber zerstört, um den Eigentümer zu ärgern, eignet sie sich nicht an, sondern begeht allenfalls eine Sachbeschädigung. Auch im Falle des Maibaumdiebstahls, bei dem die Beute gegen die Zahlung einer Runde Bier oder Ähnliches ausgelöst werden kann und soll, wird die Zueignungsabsicht regelmäig zu verneinen sein. Es handelt sich bei sozialadäquatem Verhalten also um solches, welches das einem Straftatbestand immanente Handlungsunrecht einschränkt. Der Begriff der Sozialadäquanz setzt sich aus den Wortbestandteilen „sozial“ und „adäquat“ zusammen. Unter „sozial“ wird dabei gemeinhin „die menschliche Gesellschaft bzw. Gemeinschaft betreffend, gesellschaftlich“ verstanden, während „adäquat“ „einer Sache angemessen bzw. entsprechend“ bedeutet. Die Sozialadäquanz beschreibt somit allgemein die Angemessenheit eines Zuoder Umstandes, und zwar nach den Maßstäben der geltenden (Gemeinschafts-)Ordnung778. 775 http://www.abendzeitung-muenchen.de/inhalt.der-zaunfahnen-kodex-der-ultrasdarum-verliessen-die-bayern-fans-den-block.bd729bdd-4c28-4866-b5fed33219d340fc.html (zuletzt aufgerufen am 15.06.2016). 776 Sobota, http://www.lto.de/recht/hintergruende/h/bannerklau-im-stadion-mitverdeckten-ermittlern-gegen-fussballfans/ (zuletzt aufgerufen am 15.06.2016). 777 Sobota, http://www.lto.de/recht/hintergruende/h/bannerklau-im-stadion-mitverdeckten-ermittlern-gegen-fussballfans/ (zuletzt aufgerufen am 15.06.2016). 778 Altermann, Sozialadäquanz, S. 233. 167 Straftatbestände entstehen aus dem Erfahrungswissen um die Sozialschädlichkeit bestimmter Verhaltensweisen. Sozialadäquates Verhalten stellt dagegen das den anerkannten sozialen Verhaltensnormen entsprechende Handeln dar. Im Straftatbestand und in der Sozialadäquanz stehen sich also zwei entgegengesetzte Verhaltensmodelle gegenüber: ein positiv und ein negativ bewertetes; grundsätzlich schließen sich deshalb beide Verhaltensmodelle aus779. Straftatbestände sind jedoch häufig nicht in einer Weise exakt umschrieben, dass sie nicht von vornherein auch atypische Fälle umfassen könnten, die nicht an dem das deliktische Verhalten prägenden Unrechtsbild voll teilhaben. Vor allem aber kann ein Straftatbestand im Laufe seiner Geltung so von den Ver- änderungen der gesellschaftlichen Verhältnisse betroffen sein, dass sich sein Anwendungsbereich zunehmend auf nicht mehr als sozialschädlich eingestufte Verhaltensweisen bezieht780. In diesem Fall kann der Gedanke der Sozialadäquanz als Regulativ eingreifen, wobei allerdings umstritten ist, ob es sich dabei um „einen Interpretationsbehelf bei der Restriktion von Wortfassungen“ oder um ein eigenständiges Rechtsinstitut handelt, wenngleich die Grenzen zur teleologischen Auslegung flüssig sind781. Ein wesentlicher Grund dafür, dass selbst die Stellung der Lehre von der Sozialadäquanz im Deliktaufbau auch heute noch nicht abschließend geklärt ist, liegt maßgeblich in den unterschiedlichen Definitionen des Begriffes durch seinen Begründer782, wie gezeigt werden soll. Erstmals wurde der Begriff der Sozialadäquanz im Jahre 1939 öffentlich durch Hans Welzel geprägt783. Welzel entwickelte die Lehre von der Sozialadäquanz ursprünglich für Sachverhalte, in denen ein für sich genommen tatbestandsmäßiges Handeln sich „funktionell innerhalb der geschichtlich gewordenen Ordnung des Gemeinschaftslebens“ bewegt784. Nach Welzels Auffassung war das „Mehr, das zum Erfolgssachverhalt (zur Rechtsgutsverletzung) hinzukommen muss, um das spezifische strafrechtliche Unrecht auszumachen“, 779 Zipf, Kriminalpolitik, S. 125. 780 Zipf, Kriminalpolitik, S. 125. 781 Zipf, Kriminalpolitik, S. 125. 782 Haupt, Kampfsport, S. 58. 783 Vgl. Roxin, Strafrecht AT, S. 295; vgl. Exner, Sozialadäquanz, S. 58 m. w. N. 784 Altermann, Sozialadäquanz, S. 233, 243; Roxin, Strafrecht AT, S. 295; Welzel, ZStW 1939, S. 491, 516, 519, 527. 168 primär die finale Handlung785. In allen 11 Auflagen seines Lehrbuches zum „Deutschen Strafrecht“ findet die Kernformel der Sozialadäquanz Erwähnung786. Während Welzel anfangs die soziale Adäquanz als tatbestandliches Problem ansah787, ordnete er sie später als einen gewohnheitsrechtlichen Rechtfertigungsgrund ein788, um dann doch wieder zur ursprünglichen Verortung auf Tatbestandsebene zurückzukehren789. Nach Auffassung Roeders sollte der Begriff der Sozialadäquanz dem Bereich der Schuldausschließungsgründe zugeordnet werden790. Die Annahme der Sozialadäquanz beschränke sich auf Fahrlässigkeitsdelikte und erscheine hier als die Einhaltung des sozialadäquaten Risikos. Praktisch wäre dann die Sozialadäquanz nur ein Unterfall der allgemeinen Pflichtgemäßheit bei der fahrlässigen Straftat, d. h. des Einhaltens der generell gebotenen Sorgfalt791. Gleich- 785 Haupt, Kampfsport, S. 59. 786 Exner, Sozialadäquanz, S. 61. 787 „Sozialadäquate Handlungen unterfallen niemals Deliktstatbeständen, auch wenn man sie dem Wortlaut nach einem Tatbestand subsumieren könnte“, Welzel, Strafrecht, S. 35. 788 Vgl. Welzel, Strafrecht, 4. Auflage, S. 62: Es gebe zahlreiche rechtmäßige Freiheitsbeschränkungen, welche die Frage nach einem besonderen rechtlichen Erlaubnissatz gar nicht aufwerfen. Die geschichtlich gewordene Sozialordnung gestatte einige Freiheitsbeschränkungen, so z. B., wenn Busse und Bahnen nur an bestimmten Haltestellen anhielten. Die Frage nach besonderen Erlaubnissätzen stelle sich dabei nicht, gleichwohl greife die soziale Adäquanz als allgemeiner gewohnheitsrechtlicher Rechtfertigungsgrund. Vgl. auch Haupt, Kampfsport, S. 61 m. w. N. 789 Welzel, Strafrecht, 11. Auflage, S. 57. 790 Roeder, Sozialadäquates Risiko, S. 34, der aber nicht vom Begriff der Sozialadäquanz spricht, da er dieses Rechtsinstitut aus rechtsstaatlichen Gründen ablehnt. Dennoch begründet er den Schuldausschluss des Täters damit, dass sich dieser innerhalb der Gemeinschaftsordnung bewegt und damit sozialadäquat handelt. 791 Was aber dann nicht gelten kann, wenn die Rechtsgutsverletzung selbst als sozial adäquat angesehen wird und sich praktisch als bloße Tangierung darstellt, vgl. Zipf, ZStW 1970, S. 633, 635 f., wobei die bewusste Überschreitung des sozialadäquaten Risikos aus der vorliegenden Problematik von vornherein ausscheidet, denn hierbei handelt es sich ja bereits um sozial inadäquates Verhalten. Fraglich ist aber, wie sozial adäquates Verhalten mit dem Wissen um die Gewissheit oder die Möglichkeit einer Rechtsgutsverletzung zu beurteilen ist. Hierher gehören z. B. die Beförderung mit öffentlichen Verkehrsmitteln, die in das Rechtsgut der persönlichen Handlungsfreiheit eingreifen, oder die in Kauf genommene Sportverletzung. So stellt es sich z. B. bei den 169 wohl beansprucht Roeder für seine Zuordnungsentscheidung eine grundsätzlich allen Delikten zugrunde zu legende Gültigkeit, indem er den Anwendungsbereich der Sozialadäquanzlehre von vornherein auf die Fahrlässigkeitsdelikte einschränkt und die Vorsatzdelikte somit daraus ausgeschlossen sehen will792. Roeders Ansicht zufolge ist die auch nur billigende Inkaufnahme rechtswidriger Erfolge per se sozial inadäquat – wer bereit sei, das Risiko eines missbilligten Erfolges auf sich zu nehmen, bekunde damit eine Gleichgültigkeit, die jede Privilegierung ausschließe. Deshalb könne es bei Vorsatztaten keine Sozialadäquanz geben793. Gegen die Auffassung Roeders argumentiert zutreffend Zipf794. Seiner Auffassung nach ergebe sich die Feststellung der Schuld aus der Bejahung der Frage, ob die Tat dem Täter persönlich vorgeworfen werden könne. Die Schuldermittlung erfordere ein individuelles Eingehen auf den konkreten Täter und die konkrete Tatsituation. Ihr sei daher jede generalisierende und standardisierende Betrachtung fremd. Sie müsse sich am Können des Täters ausrichten, allein mit der Feststellung, wie sich der Täter verhalten sollte, sei ihr nicht gedient. Sei aber der Schuld die Suche nach dem persönlichen Vorwurf an den Täter wesensgemäß, so werde daraus deutlich, dass die Sozialadäquanz nichts mit der Schuldfeststellung zu tun haben könne. Die Sozialadäquanz sei gerade kein individuelles Problem des Täters, sondern es gehe bei ihr um ein sozialtypisches Verhaltensmodell, dem eine generalisierende Betrachtung zugrunde liege. Sei ein Verhalten als sozial adäquat anzusehen, so begründe es für jedermann die Verpflichtung, sich gemäß diesen anerkannten Normen zu verhalten. Die Sozialadäquanz könne daher nie auf einer Verbrechensstufe eingeordnet werden, auf der ausschließlich der individuelle Vorwurf geprüft werde. Personenbeförderungen im alltäglichen Massenverkehr dar. Hier ist seitens der Betreiber bereits einkalkuliert, dass der Fahrgast nicht beliebig aussteigen kann, sondern an den Fahrplan und die vorgesehenen Haltestellen gebunden ist. Hierin könne zwar eine formale Verletzung der persönlichen Handlungsfreiheit gesehen werden, gerade diese formale Beeinträchtigung selbst erscheine aber als sozialadäquant. 792 Exner, Sozialadäquanz, S. 65. 793 Roeder, Sozialadäquates Risiko, S. 40. 794 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 640 f. 170 Es gehe bei der Sozialadäquanz nicht um die persönliche Verantwortlichkeit, sondern um die generelle Richtigkeit eines Verhaltens795. Die klassische Lehre legt dem Begriff zwar den gleichen Gedankeninhalt zugrunde, behandelt die Frage nach der Sozialadäquanz des Verhaltens aber erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit796. Als Rechtfertigungsgrund eigener Art sei sozialadäquates Verhalten nicht rechtswidrig, es lasse die Tatbestandsmäßigkeit aber nicht entfallen, denn bei einer sozialadäquaten Betätigung gehe es keineswegs um das Gebotensein eines sozial nicht relevanten Verhaltens, sondern um dessen Erlaubtsein797. Die Einordnung des sozial adäquaten Verhaltens als Rechtfertigungsgrund ist jedoch aus folgenden Überlegungen abzulehnen: Das Zuerkennen eines Rechtfertigungsgrundes setzt voraus, dass man das in der Tatbestandsfassung bezeichnete Unrecht im Einzelfall für weniger schwerwiegend als die sonst eintretende Rechtsstörung hält. Ausnahmsweise soll also durch die Tatbestandserfüllung und trotz dieser ein sozial wertvolles Ergebnis erzielt werden, etwa weil bei der Notwehr die Rechtsgüter des Angegriffenen als schutzwürdiger gelten als die des Angreifers798. Ebenso wie die Frage der Schuld ist das Urteil der Rechtswidrigkeit damit stark einzelfallbezogen. Eine Stellungnahme zur Rechtswidrigkeit oder Gegenwärtigkeit eines Angriffes und zur Erforderlichkeit der gewählten Verteidigung lässt sich bei der Notwehr immer nur aus einer ganz konkreten Auswertung der Tatsituation heraus abgeben799. Die 795 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 640 f.: Zur Begründung seines Ergebnisses stellt Zipf die „Notwehrprobe“ an. Wer die Sozialadäquanz nicht auf der Schuldebene, sondern im Tatbestand oder bei der Rechtswidrigkeit einordne, müsse gegen sozial adäquates Verhaten konsequenterweise die Notwehr versagen. Denn ein solches Verhalten stellte dann keinen rechtswidrigen Angriff dar, der den Betroffenen in eine Notwehrsituation bringe. Sei diese Konsequenz unannehmbar, so bliebe nur die Einordnung in die Schuld. Entgegen der Auffassung Roeders sei ein Notwehrrecht gegenüber sozial adäquatem Verhalten aber weder notwendig noch sachgerecht. Wer gegen verkehrsrichtiges und sozial adäquates Verhalten die Notwehr zuließe, sehe sich unausweichlich mit der Konsequenz konfrontiert, dass dann die Verletzung dessen rechtmäßig sei, der sich richtig verhalten habe. Dieses Ergebnis ist mit dem Gerechtigkeitsempfinden unvereinbar. 796 Altermann, Sozialadäquanz, S. 233, 235; Schmidhäuser, Strafrecht, S. 168. 797 Vgl. Klug, Sozialkongruenz, S. 249 f. 798 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 645. 799 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 646. 171 Prüfung eines sozial adäquaten Verhaltens erfordert aber eine generalisierende, vom Einzelfall losgelöste Betrachtung. So gibt Zipf800 zu Recht zu bedenken, dass ein Rechtfertigungsgrund einen Erlaubnissatz beinhalte und eine Handlungsbefugnis des Täters begründe, während die Sozialadäquanz eine generelle Handlungspflicht schaffe, der jedermann unterworfen sei. Einen Rechtfertigungsgrund könne man in Anspruch nehmen, den Verhaltensbefehlen der Rechts- oder Sozialordnung müsse man nachkommen. Ein von der Rechtsordnung gebotenes Verhalten bedarf daher keiner Rechtfertigung und ist kein Problem der Rechtswidrigkeit. So befasst sich auch die moderne Lehre mit dem Problem der Sozialadäquanz bereits auf der Tatbestandsebene. „Verhaltensweisen, die wegen ihrer Sozialüblichkeit noch offensichtlicher Ausdruck allgemein erlaubten Verhaltens sind, die daher allgemein akzeptiert werden, ohne dass es eines besonderen Erlaubnissatzes bedürfte“, sind hiernach schon nicht tatbestandsmäßig801. Die Gründe, welche für den Ausschluss der Sozialadäquanz aus dem Bereich der Schuld und der Rechtswidrigkeit sprechen, rechtfertigen deren Einordnung in den Bereich der Tatbestandsproblematik. Da ein Verhalten nicht zugleich sozial geboten (als verkehrsgerechtes Verhalten) und verboten (z. B. als Erfüllung des Tatbestandes der Körperverletzung) sein kann, kann ein rechtlich vorgeschriebenes und genau umrissenes Verhalten nicht strafbegründend wirken802. Das gleiche gilt für sozial adäquates Verhalten, wo die betreffende Handlung zwar nicht kraft Rechtsbefehls geboten, wohl aber kraft der sozial verpflichtenden Verhaltensnormen vorgezeichnet ist803. 800 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 646. 801 Altermann, Sozialadäquanz, S. 233, 235; Otto, Strafrechtslehre, S. 74: Ottos Hauptargument bezüglich der Einordnung der sozialen Adäquanz als restriktives Auslegungsprinzip bildet die negativ ausfallende Einstufung einer sozialadäquaten Gefährdung als rechtsgutbedrohlich im Rahmen einer am Gesetzeszweck orientierten Tatbestandsauslegung. Der sozialen Adäquanz müsse allerdings nicht nur bei der Beurteilung von Gefahren Aufmerksamkeit beigemessen werden, sondern auch bei der Auslegung zahlreicher anderer Begriffe, was Otto anhand der §§ 331 ff StGB verdeutlicht. So lasse sich das Geschenk einer Zigarette dahingehend interpretieren, dass dies kein Vorteil im Sinne des Gesetzes sei, da solch kleine Geschenke sozialüblich seien und daher weder objektiv noch subjektiv die Amtsführung eines Amtsträgers beeinflusst würde, vgl. Haupt, Kampfsport, S. 63; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 252. 802 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 648. 803 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 648. 172 Den gesetzlich normierten Straftatbeständen ist die Annahme des in ihnen verbürgten sozialschädlichen Verhaltens immanent. Was als sozialschädlich anzusehen ist, hat sich im Laufe der Zeit durch das gesellschaftliche Zusammenleben manifestiert und seine juristische Normierung in den einzelnen Tatbeständen gefunden. Zwar sind diese in größtmöglicher Präzision gefasst, es wäre dennoch ein Trugschluss anzunehmen, die Tatbestände umfassten jede Nuance des menschlichen Zusammenlebens in einer allgemein geltenden Absolutheit804. So wie sich die Wertvorstellungen einer Gesellschaft im Laufe der Zeit ändern, so bedürfen auch die Straftatbestände regelmäßig einer durch die Wertegemeinschaft anerkannten Überprüfung und gegebenenfalls auch einer Korrektur. Der Allgemeingültigkeit der Straftatbestände ist es daher geschuldet, dass diese kraft gesetzlicher Definition nicht auch alle atypischen Fälle umfassen, sie juristisch zwar unter die entsprechende Norm subsumiert werden könnten, es aber an der der Strafbarkeit zugrunde liegenden Sozialschädlichkeit fehlt. Diese Widersprüche auszugleichen, ist Aufgabe der Lehre von der sozialen Adäquanz. Die soziale Adäquanz des Verhaltens bereits im Tatbestand zu prüfen, hält die Strafnormen folglich im Einklang mit der sozialen Wirklichkeit805. Eine so eindeutige Positionierung seitens der Rechtsprechung, insbesondere des BGH, zur dogmatischen Einordnung der Lehre von der Sozialadäquanz gibt es bislang nicht. Immerhin wurde diese zwar zwischenzeitlich anerkannt806, der BGH lässt aber nur erahnen, welcher Auffassung er folgt, wenn er ausführt: „Nach der Lehre von der Sozialadäquanz können übliche, von der Allgemeinheit gebilligte, weil im Rahmen der sozialen Handlungsfreiheit liegende Handlungen nicht tatbestandsmäßig oder zumindest nicht rechtswidrig sein. Darin liegt ein allgemeines Prinzip, dessen Bedeutung sich nicht auf das Strafrecht beschränkt, sondern die ganze Rechtsordnung erfasst“807. Zwischenzeitlich haben sich auch zahlreiche andere Gerichte der Auffassung des BGH angeschlossen und die Existenz der Lehre der Sozialadäquanz bestä- 804 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 648. 805 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 648. 806 Vgl. OLG München, NStZ 1985, S. 549, 550. 807 BGHSt 23, S. 226, 228. 173 tigt808, wenngleich kein Gericht sich für eine eindeutige Zuordnung im Deliktsaufbau entscheiden mochte. Als Ergebnis lässt sich somit festhalten: Die Sozialadäquanz beschränkt sich nicht auf Fahrlässigkeitstaten, wenn sie hier auch zweifellos den Schwerpunkt ihrer praktischen Bedeutung hat. Vorsatztaten sind immer dann einbezogen, wenn die Rechtsgutsverletzung selbst als adäquat erscheint809. Beim Vorsatzdelikt liegt es so, dass der Täter zwar mit dem Wissen um die Rechtsgutsverletzung handelt, diese aber als sozial adäquat hingenommen wird. Dies stellt eine bewusste Einschränkung des Anwendungsbereiches einer vorsätzlichen Straftat dar810. Bei dem Fahrlässigkeitsdelikt liegt es dagegen so, dass die Einhaltung des sozial adäquaten Risikos an sich immer darauf abzielt, die Rechtsgutsverletzung auszuschließen811. Grund für die dogmatische Einordnung der Lehre von der Sozialadäquanz in die Tatbestandsprüfung ist, dass die bloße Subsumierbarkeit des zu beurteilenden Verhaltens unter den Deliktstypus nicht notwendigerweise zur Unrechtsindizierung führt812. Vielmehr sind auf dem Weg zur Annahme eines konkret verwirklichten Unrechts Ausnahmen möglich, von denen Gebrauch gemacht werden sollte, wenn damit das gesellschaftliche Wertgefüge nicht aus den Angeln gehoben wird. Die immer wieder vorgebrachten und bis heute fortbestehenden Zweifel hinsichtlich der deliktssystematischen Zuordnung der Lehre von der Sozialadäquanz steht die allgemeine Anerkennung ihres Anliegens gegenüber: Die Bestrafung bestimmter Verhaltensweisen, die alle Elemente gesetzlicher Unrechtsumschreibung enthalten, kann im Einzelfall als bloßer Formalismus, als (materiell) nicht sachgerecht, als ungerecht bzw. der sozialen Wirklichkeit zuwider erscheinen813. 808 Vgl. OLG München, NStZ 1985, S. 549, 550; zwischenzeitlich erkennt auch das BAG das Prinzip der Sozialadäquanz an (Streik und Aussperrung als sozial adäquate Mittel des Arbeitskampfes). 809 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 636. 810 Zipf, ZStW 1970, S. 633, 636. 811 Zipf, ZStW 1970, 633, 636, auch zur Beantwortung der Frage, wie die Fälle zu bewerten sind, in denen die Einhaltung des sozial adäquaten Risikos zu einer Rechtsgutsverletzung führt. 812 Zipf, ZStW 1970, 633, 649. 813 Exner, Sozialadäquanz, S. 63 m. w. N. 174 Es lässt sich daher gut an den Gedanken der Sozialadäquanz anknüpfen, der heute überwiegend im Rahmen einer teleologischen Auslegung Berücksichtigung findet814. Bei den Fahrlässigkeitsdelikten bildet die objektive Pflichtverletzung genau das Gegenteil der Sozialadäquanz, wie bei den unechten Unterlassungsdelikten das Untätigbleiben seinen Charakter der Sozialüblichkeit erst bei einer Garantenstellung verliert815. Die vorstehenden Erwägungen der nicht gegebenen Strafbarkeit eines Verhaltens aufgrund von Überlegungen zur Sozialadäquanz lassen sich mit den nötigen Änderungen auf den Bereich des Jugendstrafrechts übertragen. Dabei sind nicht nur in begrifflicher, sondern auch in inhaltlicher Hinsicht Ähnlichkeiten zu den unter dem Schlagwort der „Jugendadäquanz“ geforderten Einschränkungen der Jugendstrafbarkeit festzustellen816. Hiernach sind die Straftatbestände des StGB so anzuwenden und auszulegen, dass die Besonderheiten jugendlicher Deliktsbegehung berücksichtigt sind. Daraus resultiert mitunter eine gegenüber dem Erwachsenenstrafrecht erheblich restriktivere Anwendung817. 4.2.3.3 Jugendbanden als strafschärfendes Tatbestandsmerkmal Gemeinschaftliche Begehungsweise, Tatgenossenschaft oder Gruppendelinquenz finden aus altersspezifischen Gründen in der Jugendkriminalität ihren häufigsten Anwendungsfall, ohne sich freilich darin zu erschöpfen818. Seit Anfang der 50er-Jahre ist eine Zunahme der gemeinschaftlichen Tatbegehung bei Jugendlichen festzustellen819. Fasst man die Befunde zur Tatgenossenschaft Jugendlicher zusammen, so wird man für hinreichend gesichert halten dürfen, dass Minderjährige Gewaltdelikte überwiegend gemeinschaftlich und häufiger miteinander begehen als andere Straftaten; sie handeln beim gemeinschaftlichen Delinquieren jedoch meist nur zu zweit820. Jugendliche werden dabei in größerem Maße gemeinschaftlich gewalttätig als Heranwachsende821. 814 Lackner/Kühl, Kommentar zum StGB, Vor § 32, Rdnr. 29. 815 Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 202. 816 Altermann, Sozialadäquanz, S. 233, 244. 817 Altermann, Sozialadäquanz, S. 233, 244. 818 Kaiser/Schöch, Kriminologie, S. 158. 819 Kaiser, Kriminologie, S. 590. 820 Kaiser, Kriminologie, S. 590. 821 Kaiser, Kriminologie, S. 590 m. w. N. 175 Soweit man also davon ausgehen kann, dass Tatbegehungen in Gruppen jugendadäquat sind822, stellt sich die Frage, ob sich die so begangene mittäterschaftliche, bandenmäßige Deliktsbegehung strafschärfend auswirken darf, ob es sich also um einen besonders schweren Fall der Tatbegehung handelt, oder ob die qualifizierte Tathandlung nur jugendtypischen Charakter hat. Das könnte die Strafbarkeit des qualifizierten Tatbestandes entfallen lassen823. Beispielsweise stellt § 224 I Nr. 4 StGB die gemeinschaftliche Begehungsweise als gefährliche Körperverletzung ebenso unter Strafe, wie § 244a I StGB den gemeinschaftlichen Diebstahl als schweren Bandendiebstahl einstuft. Grund der Straferschwerung ist die gefährliche Begehungsweise „gemeinschaftlich mit einem anderen“. Jugendbanden gelten seit jeher als ein wichtiger Motor von Jugenddelinquenz und zwar vor allem insofern, als die Zugehörigkeit zu einer Bande die sogenannte Inzidenzrate erheblich erhöht, also die Häufigkeit, mit welcher dieselbe Person Straftaten begeht824. Kriminologisches Interesse und kriminalpolitische Bedeutung beruhen vor allem auf der vermuteten Sozialgefährlichkeit gemeinschaftlich handelnder Täter, insbesondere dann, wenn sie organisiert sind und gewalttätig vorgehen825. Die kriminologischen Erkenntnisse, dass Gewaltdelikte wie die Körperverletzung oder Eigentumsdelikte wie der Diebstahl typischerweise gerade im jugendlichen Alter gemeinsam begangen werden, wirken sich damit kraft gesetzlicher Definition strafschärfend aus. Zahlreiche Stimmen in der Literatur sehen jedoch das Begehen einer Straftat innerhalb einer Bande als typische jugendliche Tatbegehung, als eine Fortsetzung des Spieles aus Kindertagen826, die im Rahmen der Strafbarkeit Berücksichtigung zugunsten der jugendlichen Täter finden sollte. Daraus ergibt sich 822 Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 202. 823 So Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 202. Hiergegen wird eingewandt, Versuche, das Problem der Bagatelldelikte über die dogmatische Figur der Sozialadäquanz bei den Eigentumsdelikten zu lösen, führten nicht weiter, da es auch bei kleineren Gegenständen nicht adäquat ist, diese einfach wegzunehmen, vgl. Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 209. 824 Haymoz u. a., Jugenddelinquenz, S. 50, 57. 825 Kaiser/Schöch, Kriminologie, S. 159. 826 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10; Glandien, NStZ 1998, S. 197 f. 176 weiter die Frage, ob § 244a StGB beispielsweise auf Jugendliche, die sich zur Begehung eines Diebstahles zusammenfinden, angewandt werden soll. Die Vorschrift des § 244a StGB wurde durch Artikel 1 Nr. 15 OrgKG geschaffen und dient allein dem Ziel der Bekämpfung der organisierten Kriminalität. Diesen Bereich werden Jugendbanden unstreitig so gut wie nie berühren. Ist der Wortlaut des § 244a StGB damit ergänzend so zu lesen, dass diese Vorschrift nach der Intention des Gesetzgebers auf Jugendbanden, sofern sie nicht der organisierten Kriminalität unterfallen, nicht anwendbar ist? Denn bei den Gemeinschaftstaten Jugendlicher handelt es sich vornehmlich um zufällige und lockere Gruppenbildungen, seltener hingegen um Banden im Sinne fest gefügter, organisierter Verbindungen827. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber davon abgesehen, den allgemeinen Bandendiebstahl nach § 244 I Nr. 2 StGB zu einem Verbrechenstatbestand aufzustufen. Er hat stattdessen in Form des § 244a StGB einen eigenständigen Verbrechenstatbestand geschaffen, wobei er sich nicht zuletzt davon leiten ließ, den Vergehenstatbestand des § 244 I Nr. 2 StGB jenen Straftätern, wie z. B. Jugendbanden, vorzubehalten, die nicht dem Bereich der organisierten Kriminalität zuzuordnen sind828. Im Gesetzeswortlaut selbst findet sich diese Absicht indes nicht wieder. In seinem Beschluss vom 06.06.2000 hat der BGH829 entschieden, dass § 244a StGB auch für Jugendliche Anwendung findet, da eine andere Auslegung mit dem Wortlaut der Vorschrift nicht vereinbar sei. Auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift und ihr Normzweck lassen eine Intention des Gesetzgebers, Jugendbanden aus dem Anwendungsbereich des § 244a StGB herauszunehmen, nicht erkennen: § 244a StGB wurde durch das am 22.09.1992 in Kraft getretene Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität vom 15.07.1992830 in das Strafgesetzbuch eingefügt. Der Gesetzgeber erhoffte sich durch die gegenüber dem Vergehenstatbestand des einfachen Bandendiebstahls gesteigerte Strafdrohung eine erhöhte Abschreckungswirkung und 827 Kaiser/Schöch, Kriminologie, S. 159. 828 BT-Drs. 12/989, S. 25; S/S-Eser, Kommentar zum StGB, § 244 a, Rdnr. 2. 829 BGH, NStZ-RR 2000, S. 343, mit welchem die Revision gegen das Urteil des LG Koblenz vom 18.12.1996, zit. n. juris, verworfen wurde. 830 BGBl I, 1302. 177 durch die Ausgestaltung der Vorschrift als Verbrechenstatbestand zugleich eine Vorverlagerung der Strafbarkeitsschwelle. Er habe das Problem der Anwendbarkeit auf Jugenddiebesbanden erkannt und unter anderem deswegen davon abgesehen, den – ohne erschwerende Umstände begangenen – Bandendiebstahl allgemein als Verbrechenstatbestand umzugestalten, weil „dann auch Gruppen von Straftätern erfasst würden, die kaum dem Bereich der organisierten Kriminalität zugerechnet werden können (z. B. Jugendliche, auch Schüler, die bandenmäßig Diebstähle begehen)“831. Da die Erstreckung des Anwendungsbereiches von § 244a StGB auf Jugendbanden im Gesetzgebungsverfahren zwar nicht gewollt, aber auch nicht ausgeschlossen wurde, wendet die Rechtsprechung diesen Tatbestand de lege lata auch im Jugendstrafrecht an832. Damit stellt sich die bandenmäßige Begehung von Einbruchdiebstählen durch Jugendliche nicht nur als Verbrechen dar, sondern kann mit dem gesamten Spektrum der Ermittlungsbefugnisse gegen die organisierte Kriminalität verfolgt werden833. Allerdings folgt allein aus dem Umstand, dass Jugendliche bestimmte Straftaten häufig gemeinsam begehen, nicht automatisch, dass sie sich auch als Mitglieder einer Bande im Sinne des Gesetzes zusammengeschlossen haben. Auch ist zu hinterfragen, ob Jugendliche durch das Zusammenwirken in einer Bande nicht einen Mangel an Handlungskompetenz ausgleichen, über die Erwachsene bereits verfügen. Inwieweit die Strafschärfungsmerkmale der Begehung „als Mitglied einer Bande“ auf das Jugendstrafrecht Anwendung finden und wie sich die Begehung einer Tat innerhalb einer Bande Jugendlicher auf die Strafbarkeit auswirkt, ist umstritten. Eine Mindermeinung834 verneint die Anwendbarkeit der Qualifikationstatbestände für Jugendliche, da dies nicht dem Sinn und Zweck der auf die organisierte Kriminalität zugeschnittenen Strafschärfungen entspreche. Es sei eine teleologische Reduktion durchzuführen, weshalb die strafschärfenden Tatbestandsmerkmale auf Jugendliche trotz des Vorliegens ihrer tatbestandlichen 831 BT-Drs. 12/989, S. 25. 832 BGH, NStZ-RR 2000, S. 343. 833 MünchKomm StGB-Schmitz, § 244 a, Rdnr.1; so insbesondere Rasterfahndung nach § 98 a I Nr. 6, Telefonüberwachung nach § 100 a II Nr. 1 j, Einsatz verdeckter Ermittler nach § 110 a I Nr. 4 StPO. 834 Joray, Bandenbildung, S. 58. 178 Voraussetzungen keine Anwendung fänden835, soweit nicht ausnahmsweise eine rein auf die Deliktsbegehung ausgerichtete, gezielt und arbeitsteilig vorgehende Bande vorliege836. Eine andere Mindermeinung837 will aufgrund der angenommenen starken Gruppendynamik eine Minderung und im Extremfall auch einen Ausschluss der Schuldfähigkeit nach §§ 20, 21 StGB annehmen. Nach Auffassung Schumachers838 gehören gruppendynamische Einflusskräfte, wie sie inbesondere in Gruppen Jugendlicher wirkten, zu so tiefgreifenden Bewusstseinsstörungen, da es sich hierbei um eine qualitative Veränderung des Bewusstseinsfeldes infolge eines unerwehrbaren Einflusses übergeordneter Gruppenkräfte handle. Durch diese Gruppendynamik sei die individuelle Schuld des Einzelnen so minimiert, dass eine Bestrafung nach normalen Grundsätzen nicht mehr gerechtfertigt sei. Beide Mindermeinungen stoßen zu Recht auf Ablehnung. Eine teleologische Reduktion der Qualifizierungstatbestände widerspricht der eindeutigen gesetzlichen Regelung, welche im Wissen um die Besonderheit von Jugendbanden kodifiziert wurde. Gegen einen Ausschluss der Schuldfähigkeit ist anzuführen, dass allein eine kollektive Tatbegehung nicht dazu führt, dass das Individuum gleichsam mechanisch, motivlos und objekthaft in ein kollektives Geschehen verstrickt wird. Sie bewirkt lediglich, dass das individuelle Tatverhalten statt von primär tatbezogenen von gruppenbezogenen Motiven bestimmt wird839. Ostendorf840 ist zuzustimmen, soweit er ausführt, dass die Sozialisation junger Menschen typischerweise über Jugendgruppen erfolgt841. Ein Zusammenschluss, aus dem heraus auch Straftaten begangen werden, ist aber zumindest 835 Glandien, NStZ 1998, S. 197 f. 836 Förtig, Jugendbanden, S. 173. 837 Schumacher, NJW 1980, S. 1880. 838 Schumacher, NJW 1980, S. 1880; vgl. dazu auch Förtig, Jugendbanden, S. 175. 839 Jäger, Individuelle Zurechnung, S. 47. 840 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10. 841 Staub, Jugendbanden, S. 213: Der Zweck des Zusammenschlusses Jugendlicher zu einer Bande liegt in den meisten Fällen im Wunsch nach Kameradschaft, Abenteuer, im pubertätsbedingten Protest gegen die überkommene Ordnung. Diese Motive mögen gelegentlich zu gemeinschaftlichen Gesetzesübertretungen führen, die Jugendlichen dann aber wegen „bandenmäßiger Begehung“ zu bestrafen, entspräche nicht dem Sinn des Qualifikationsgrundes. 179 nicht allein als Gefährlichkeitsindiz zu werten. Gerade Jugendlichen, deren maßgebliches Handlungsmotiv der Gruppendruck war, wird regelmäßig eine bessere Sozialprognose zu stellen sein, was aber üblicherweise mit einer milderen Bestrafung einhergeht842. Abgesehen von den bestehenden Qualifikationen, die bei einer Bande im juristischen Sinne Strafschärfungen vorsehen, wird daher die Tatbegehung innerhalb einer Jugendbande von der h. M.843 zutreffend im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt. So könnte man die Jugendbande, die keine mafiösen Strukturen aufweist, beispielsweise nach § 244a StGB verurteilen, der Strafrahmen sollte sich aber aus § 244 StGB ergeben844. 4.2.3.4 Das „Abziehen“, § 255 StGB Tagtäglich haben die Jugendgerichte mit Sachverhalten zu tun, die sich mit dem „Abziehen“ beschäftigen: Es treffen sich mehrere Jugendliche, um dann ein meist zufälliges Opfer zunächst so lange verbal zu bedrängen, bis dieses die begehrten mitgeführten Gegenstände wie das Handy, Zigaretten und Markensachen „von sich aus“ an die Täter herausgibt. Nützt das verbale Bedrängen nichts, folgt meist die Anwendung körperlicher Gewalt, bis die Täter ihr Ziel erreichen. Dem Opfer werden in den meisten Fällen zunächst Schläge angedroht, um es zum Einlenken zu bewegen. Ist nun das den Delikten des „Abziehens“ zugrunde liegende Geschehen als räuberische Erpressung zu werten oder gebietet es die jugendspezifische Gesetzesauslegung, die „Drohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben“ angesichts der prahlerischen und häufig rein verbalen Aggression der Jugendlichen für diese Tätergruppe restriktiv auszulegen? Diese Frage zu beantworten, ist für die zu verhängenden Sanktionen von entscheidender Bedeutung, denn soweit die Drohung als Nötigungsmittel in 842 Kreuzer, MSchrKrim 1970, S. 337, 359; Joray, Bandenbildung, S. 71. 843 Glandien, NStZ 1998, S. 197 f.; Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10 m. w. N.; Förtig, Jugendbanden, S. 176; Jakobs, Strafrecht AT, S. 435. 844 Eine derartige Vorgehensweise findet sich in dem Beschluss des BGH, NJW 1981, 771. Hier ging der BGH von der Unvollständigkeit des Gesetzes aufgrund eines Wandels der Rechtsordnung aus. Er eröffnete die Möglichkeit, die in § 211 StGB zwingend vorgeschriebene lebenslange Freiheitsstrafe aufgrund außergewöhnlicher Umstände, die das Maß der Täterschuld erheblich mindern, nach den Grundsätzen des § 49 I StGB zu reduzieren. 180 Frage kommt, sind die Verbrechen des Raubes und der räuberischen Erpressung von dem Vergehen der einfachen Erpressung zu trennen. Auch im Jugendstrafrecht knüpfen weitere Rechtsfolgen an die Unterscheidung von Vergehens- und Verbrechenstatbeständen an, hervorgehoben seien hier nur die Einstellungsmöglichkeiten der §§ 45, 47 JGG845. Das Androhen von Schlägen wird regelmäßig keine Lebensgefahr begründen, sodass hier das Merkmal der Leibesgefahr relevant ist. Schon die gleichzeitige Nennung von Leibesgefahr und Lebensgefahr zeigt aber, dass nicht jede drohende einfache Körperverletzung genügen kann, sondern ein gesteigertes Verletzungsrisiko erforderlich sein muss846, damit nicht jede Drohung mit einer Handlung, die im Falle der Verwirklichung Gewalt wäre, eine Drohung mit einer Leibesgefahr darstellt847. Der systematische Zusammenhang „Leib oder Leben“ spricht dafür, dass hier nicht jede einfache Körperverletzung gemeint ist, sondern eine schwere in Aussicht gestellt werden muss. Dies ergibt sich daraus, dass der Gesetzgeber die „Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben“ jeweils nur bei Verbrechen verwendet und der Drohung mit Gewalt (z. B. § 113 StGB) oder mit einem empfindlichen Übel (z. B. § 240 StGB) gegenüberstellt848. Auch der höchstrichterlichen Rechtsprechung reicht die Gefahr einer einfachen Körperverletzung nicht aus, vielmehr wird eine erhebliche, schwere oder gewichtige Verletzung für erforderlich gehalten, um den Tatbestand zu erfüllen.849. Auch für den Fall, dass sich das durch die Schläge bedrohte Opfer aufgrund der geschaffenen Zwangslage körperlich beeinträchtigt fühlt (z. B. durch Angstzustände), muss der körperlich empfun- 845 Rentzel-Rothe, DVJJ-Journal 2/1991, S. 190, 191. 846 Geilen, Jura 1979, S. 53, 110: Sei es, dass gezielt nicht ganz unerhebliche Verletzungen angekündigt werden, sei es, dass wegen der Unberechenbarkeit des Täters das Risiko nicht kalkulierbar ist („Ich stech dir das Messer in den Bauch; ich mach dich fertig“). 847 Rentzel-Rothe, DVJJ-Journal 2/2000, S. 190, 191; Geilen, Jura 1979, S. 53, 110: Die Androhung einer Ohrfeige oder eines nach den sonstigen Umständen ungefährlichen Schlages reicht nicht aus, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass rein verbale Aggressivitäten nicht ohne Weiteres mit einer ernst gemeinten Drohung identifiziert werden dürfen. 848 Gülzow, JURA 1983, S. 102, 103. 849 Rentzel-Rothe, DVJJ-Journal 2/2000, S. 192 m. w. N.; „Ich werde Dir gleich ein paar in die Schnauze pochen“ sei keine für eine Leibesgefahr ausreichende Drohung, vgl. RG, Urteil vom 27.05.1938, S. 229, 230. 181 dene Zwang eine besondere Qualität erreichen, lediglich unwesentliche Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit reichen nicht aus850. Einer weiteren, über den Gesetzeswortlaut hinausgehenden restriktiven Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Drohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben“ bedarf es daher nicht. Die jugendtypischen Besonderheiten finden ihre Berücksichtigung bereits in der Tatsache, dass nicht jede Gefahr einer einfachen Körperverletzung als Tatbestandsverwirklichung anzusehen ist. So wird eine zwischen Jugendlichen ausgesprochene Aufforderung, ein Handy herauszugeben, weil es sonst Schläge gebe, regelmäßig nicht den Tatbestand des § 255 StGB erfüllen, weil es an einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben fehlt. Anders stellt sich die strafrechtliche Beurteilung aber dar, wenn die Aufforderung beispielsweise durch Zeigen eines Schlagstockes oder Ähnlichem untermauert wird, da hier eine tatsächliche Gefahr für Leib oder Leben des Opfers gegeben ist. Inwieweit also jugendliches Handeln Leib oder Leben gefährden kann, ist jeweils einzelfallbezogen zu entscheiden. Dies wiederum lässt aber genügend Interpretationsraum für eine jugendtypische Auslegung. 4.2.3.5 Das tatbestandsausschließende Einverständnis In vielen Fällen nimmt die Opferseite die rechtswidrige Wegnahme von Gegenständen als eine das Gesamtvermögen nicht wesentlich beeinträchtigende Begleiterscheinung umsatz- bzw. gewinnerhöhender Verkaufsstrategien bewusst in Kauf851. Das gilt gerade im Einzelhandel, der subtile werbepsychologische Anbietungsformen ausnutzt. Man könnte daher in Erwägung ziehen, bestimmte Verkaufsformen als ein tatbestandsausschließendes Einverständnis im Hinblick auf die grundsätzlich tatbestandsmäßige Wegnahmehandlung anzusehen. Gleiches könnte für die Leistungserschleichung gelten, an welcher es fehlt, wenn der Berechtigte mit der Inanspruchnahme der konkreten Leistung als unentgeltliche einverstanden ist, denn immer mehr Beförderungsbetriebe verzichten auf eine Zugangskontrolle vor dem Betreten ihrer Verkehrsmittel. Sie nehmen damit das Risiko des Schwarzfahrens bewusst in Kauf852. 850 Gülzow, JURA 1983, S. 102, 104. 851 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 318. 852 Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 1. 182 Allerdings ist für die Annahme eines den Tatbestand ausschließenden Einverständnisses kein Raum, berücksichtigt man das Anzeigeverhalten sowohl der Geschäfte und Warenhäuser als auch der Beförderungsunternehmen. Während die Einen zumeist noch auf humorvolle Art darauf aufmerksam machen, dass die unentgeltliche Nutzung der Beförderungsmittel strafrechtlich geahndet wird853, bekunden die Anderen ausnahmslos die strafrechtliche Verfolgung854. Überlegungen zu einem tatbestandsausschließenden (auch mutmaßlichen) Einverständnis erscheinen daher gekünstelt, haben die Betroffenen ihren Willen zur Strafverfolgung doch hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht855. Gleiches gilt für die Sachbeschädigung in Form des Graffitis856. Wegen Sachbeschädigung macht sich zunächst auch strafbar, wer das Erscheinungsbild einer fremden Sache nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend unbefugt verändert, vgl. § 303 II StGB. Mit der Neufassung des Straftatbestandes durch das 39. StrÄndG im Jahre 2005 wurde damit auch das bislang rechtlich schwer zu verfolgende Graffitisprayen grundsätzlich unter Strafe 853 So z. B. die Leipziger Verkehrsbetriebe: „Für 40,00 € hören wir uns auch Ihre Ausreden an“; gegen ein tatbestandsausschließendes Einverständnis der Verkehrsbetriebe bei ungehindertem Zugang zur Beförderung: LG Hannover, Kleine Jugendkammer, Urteil vom 12.08.2008, Az. 62 c 30/08, http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/ jportal/portal/page/bsndprod.psml?doc.id=JURE090031923&st=null&showdoccase =1¶mfromHL=true, zuletzt aufgerufen am 15.06.2016 854 Vgl. die in nahezu allen Ladengeschäften gängigen Aushänge „Jeder Ladendiebstahl wird strafrechtlich verfolgt“. 855 So auch im Ergebnis Schoreit, JZ 1976, S. 49, 53. Anders stellt sich aber der Sachverhalt dar, wenn alljährlich am Abend oder am Vorabend des 1. Mai Heerscharen junger Männer unterwegs sind, um den Maibaum des Nachbardorfes zu entwenden. Das Stehlen des Maibaumes ist als Brauchtum allgemein anerkannt und wird oft ausgeübt. Dabei herrschen landestypische Sitten, wie das Entwenden vorgenommen und wie es verhindert werden darf. Ein derartiges Treiben erfüllt den Tatbestand des Diebstahles regelmäßig nicht, da das tatbestandsausschließende Einverständnis des Opfers als gegeben unterstellt werden kann. Im Gegenteil, wer sich als Opfer nicht an die Spielregeln hält und die Polizei alarmiert, verstößt gegen die örtlichen Sitten und riskiert seine Ehre. 856 Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, S. 10; Höffler, Graffiti, S. 26; Mogg, Graffiti, S. 3, die alle auf den hohen Schaden hinweisen, den die Sachbeschädigung durch Graffiti nach sich zieht: So beziffert der Deutsche Städtetag den Umfang der durch Graffiti verursachten Schäden auf 200 bis 250 Mio Euro pro Jahr. 183 gestellt. Damit sollt der Nachweis der Sachsubstanzverletzung bei Graffitis entbehrlich werden, der meist aufwendig zu erbringen und mit teuren Sachverständigengutachten verbunden war857. Es soll so zum einen die Rechtsunsicherheit bei der strafrechtlichen Ahndung von Graffiti beseitigt und zum anderen den Anforderungen der Rechtsprechung Rechnung getragen werden, den Ermittlungsaufwand bei der Strafjustiz in diesen Fällen zu vermindern858. Erfasst werden Handlungen, die nach der bisherigen Rechtsprechung keine Beschädigungen gemäß § 303 I StGB sind, weil sie weder die Sachsubstanz verletzen, noch die Gebrauchstauglichkeit der betroffenen Sache beeinträchtigen859. Nach h. M. ist die Unbefugtheit ein Merkmal des objektiven Tatbestandes, nicht der Rechtswidrigkeit860, inhaltlich soll es das Handeln „gegen den Willen des Eigentümers bzw. des sonst Berechtigten“861 umschreiben. Weil die Änderung des Erscheinungsbildes wertneutral ist, ja sogar billigenswert sein kann, wird das Unrecht allein durch die Missachtung der Gestaltungsfreiheit des Berechtigten begründet862. Sofern das Sprayen daher auf hierfür zur Verfügung gestellten Wänden und Flächen geschieht, handelt der Täter nicht gegen den Willen des „Geschädigten“ und erfüllt damit nicht den Tatbestand der Sachbeschädigung. Für die Annahme eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses über derartige Fälle hinaus ist kein Platz. 4.2.3.6 Zwischenergebnis Im Jugendstrafrecht geht es darum zu erforschen, in welchen Fällen auf das Einüben von Rechtstreue, d. h. auf das Beachten strafrechtlich relevanter Verhaltensnormen verzichtet werden kann, ohne dass das Vertrauen der Bevölkerung in die Bestands- und Durchsetzungskraft der Rechtsordnung gefährdet wird863. Sofern bei der Tat eine rechtsfeindliche Gesinnung zu Tage tritt, so wird es auch weiterhin des staatlichen Zugriffs bedürfen. In den Fällen 857 MünchKomm StGB-Wieck-Noodt, § 303, Rdnr. 54. 858 MünchKomm StGB-Wieck-Noodt, § 303, Rdnr. 54. 859 BT-Drs. 15/5313, S. 3; Arzt u. a., Strafrecht BT, S. 353. 860 Höffler, Graffiti, S. 40; BT-Drs. 15/5313, S. 3; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, S. 11. 861 Hillenkamp, „Nofitti“, S. 939; Arzt u. a., Strafrecht BT, S. 353. 862 Arzt u. a., Strafrecht BT, S. 353. 863 Vgl. Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 228; Meyer-Odewald, Jugendstrafe, S. 175. 184 aber, in denen man den jugendlichen Täter von der Rechtswidrigkeit seines Handelns distanzieren kann, bedarf es keiner strafrechtlichen Reaktion864. Die Berücksichtigung „jugendtypisch-sozialadäquaten Verhaltens“ führt dazu, dass die Besonderheiten jugendlicher Deliktsbegehung bei der Prüfung der Verwirklichung von Straftatbeständen zu berücksichtigen und diese entsprechend auszulegen sind. Das kann dazu führen, dass Straftatbestände zugunsten jugendlicher Straftäter erheblich restriktiver angewandt werden als gegenüber Erwachsenen. Die strafschärfende Wirkung der gemeinschaftlichen Tatbegehung stellt aber nur auf den ersten Blick einen Widerspruch zu den soeben dargestellten jugendstrafrechtlichen Besonderheiten dar, betrachtet man die gesetzgeberische Wertung nicht allein aus der Perspektive des Jugendlichen. Richtig und zutreffend ist, dass sich Jugendliche häufig erst in der Gruppe stark und zu Gewalthandlungen hingezogen fühlen. Zur Gewalteskalation kommt es selten innerhalb einer Einzelauseinandersetzung865. Nicht zu unterschätzen ist aber die bei Gewaltdelikten eintretende Gruppendynamik, welche zu einer erheblich stärkeren Rechtsgütergefährdung führt. Auch hier hat die Wirkung des gemeinschaftlichen Auftretens auf das Opfer Beachtung zu finden. Scholz866 führt daher aus, dass es nicht in jedem Fall angezeigt sei, die Jugendlichen in Schutz zu nehmen. Sofern man sich auf die entwicklungspsychologisch positive Gruppenbildung berufe, so werde verkannt, dass es jedenfalls in den meisten Fällen nicht um eine zu fördernde Gruppenbildung gehe, die sinnvolle Freizeitaktivitäten ansteuere. In aller Regel handele es sich um Gruppierungen, die sich aus gemeinsamen Mängellagen heraus potenzsteigernd in Szene setzen wollten, von – politisch oder Randale-motivierten – radikalen Gewaltgruppen einmal ganz abgesehen. Jugendkriminalität kann sich aus einem einmaligen Anlass heraus in einer gruppengesteuerten Dynamik entwickeln, was ein nicht von einem anhaltenden Delinquenzwillen gesteuertes Verhalten darstellt. Diesem Umstand wird im Rahmen des § 244 I Nr. 2 StGB dadurch Rechnung getragen, dass sich eine Bande nach dem Gesetzeswortlaut zu einer fortgesetzten Deliktsbegehung zusammenfinden muss, um die Tatbestandsqualifikation zu erfüllen. Ein solches Verhalten zeugt dann aber von dem Willen, wieder- 864 So auch Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 228 f. 865 Scholz, DVJJ-Journal, 4/1992, S. 301, 305. 866 Scholz, DVJJ-Journal, 4/1992, S. 301, 306. 185 holt straffällig zu werden, und somit von einer erhöhten kriminellen Energie, sodass hier nicht mehr von einer Sozialadäquanz ausgegangen werden kann. Im Falle einer gemeinschaftlichen Körperverletzung ist das Tatbestandsmerkmal „mit einem anderen gemeinschaftlich“ einer genauen und sorgfältigen Prüfung im Hinblick darauf zu unterziehen, ob es sich um eine gemeinschaftliche Körperverletzung handelt, die aus dem Ruder gelaufen ist, oder ob sie von Anfang an als eine solche geplant war, um beispielsweise die Verteidigungsmöglichkeiten des Opfers einzuschränken oder diesem erheblichere Verletzungen zuzufügen. Festzuhalten ist, dass eine jugendkontextabhängige Auslegung der objektiven Tatbestandsmerkmale grundsätzlich zulässig und auch möglich ist, dieses Vorgehen aber abgesehen von den bereits bestehenden Ausnahmen wie der Berücksichtigung sozialadäquaten Verhaltens keine weiteren Entkriminalisierungsansätze beinhaltet, die speziell für Jugendliche anwendbar wären. Anderes kann aber für die Feststellung des subjektiven Vorsatzes gelten, bei dem ebenfalls der jugendtypische Kontext zu beachten ist. 4.2.4 Jugendadäquate Gesetzesinterpretation des subjektiven Tatbestandes Das Jugendstrafrecht mit seinen Besonderheiten kommt nach bisherigem Verständnis erst zum Tragen, wenn über das Vorliegen einer tatbestandsmä- ßigen und rechtswidrigen Tat bereits entschieden wurde. Auch bei der Betrachtung des subjektiven Tatbestandes bezieht sich die Strafrechtsdogmatik auf ein und dieselbe Wirklichkeit867. Subjektive Zurechnung im Rahmen des subjektiven Tatbestandes im Jugendstrafrecht bedeutet, ein dogmatisches Instrumentarium zu entwerfen, mittels dessen der engeren Zurechnung jugendtümlichen Verhaltens zum Vorsatz oder zur Fahrlässigkeit Geltung verschafft werden kann868. Das StGB enthält keine Begriffsbestimmung des Vorsatzes. Die Rechtsprechung definiert ihn üblicherweise als „Wissen und Wollen der zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden objektiven Merkmale“869. Während das intellek- 867 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 31. 868 Vgl. Roxin, Kriminalpolitik, S. 40; Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 202. 869 Heintschel-Henegg, Kommentar zum StGB, § 15, Rdnr. 3; S/S-Lenckner/Sternberg- Lieben, Kommentar zum StGB, § 15, Rdnr. 9; BGHSt 36, S. 1, 9 f. 186 tuelle Moment bei sogenannten deskriptiven Tatbestandsmerkmalen zumeist keine Schwierigkeiten bereiten wird (weil jeder Jugendliche weiß, dass ein Kinnhaken eine körperliche Misshandlung darstellt), ist es bei den normativen Tatbestandsmerkmalen anders. Hier reicht die Kenntnis der Umstände nicht aus870. Vielmehr muss der Täter auch die Bedeutung der Umstände erfasst haben. Dabei kommt es darauf an, dass er eine sogenannte Parallelwertung in der Laiensphäre vollzieht871. Während Erwachsene mit den sozialen Regeln verschiedener Lebenswelten vertraut sind, trifft dies auf Jugendliche nicht in gleichem Maße zu872. Im Folgenden wird daher untersucht, inwieweit sich der jugendtypische Kontext einer Tat auf den Vorsatz auswirken kann. 4.2.4.1 Problemstellung Zwar erfolgt im Jugendstrafrecht die rechtliche Subsumtion eines Sachverhaltes unter einen Straftatbestand nach den allgemeinen Vorschriften und Grundsätzen, mitunter sind die jugendtypischen Verhaltensweisen aber zu berücksichtigen, namentlich bei der Prüfung des subjektiven Tatbestandes873. So darf etwa die Frage der Bewertung des Handlungsunrechts, d. h. das Erfassen des eigenen Verhaltens, aus der Sicht des Beschuldigten nicht unbeachtet bleiben874. Der Verstoß gegen Gesetzesnormen ist dem Täter nur insoweit zuzurechnen, wie er hierdurch auch gegen seine eigene bessere Einsicht und sein eigenes besseres Wollen, die in diesem Augenblick versagt haben, aber an sich vorhanden sind, verstoßen hat875. Das Recht kennt jedoch Definitionen von Merkmalen bzw. rechtliche Aspekte, die auf einen Erwachsenen zugeschnitten sind, nicht aber auf einen Jugendlichen. So setzt beispielsweise die Frage nach der „Parallelwertung in der Laiensphäre“ einen durchschnittlichen „Laien“ voraus. Über dieses durchschnittliche Laienwissen werden Jugendliche nicht verfügen. Ihm wird zwar einleuchten, dass ein unterschriebener Mietvertrag eine Urkunde darstellt, ob 870 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, § 15, Rdnr. 19; Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 90. 871 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, § 15, Rdnr. 19. 872 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 90. 873 Eisenberg, Kriminologie, S. 124; Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 90 f. 874 Vgl. Eisenberg, Kriminologie, S. 26. 875 Hellmer, J., Schuld und Gefährlichkeit, S. 20. 187 er aber weiß, dass ein vom Wirt mit Strichen versehener Bierdeckel nach der Rechtsprechung ebenfalls als eine Urkunde gilt, bedarf eingehender Erörterung. Es kann daher im Einzelfall am Vorsatz der Urkundenfälschung fehlen876. Ähnlich kann es bei der Feststellung besonderer subjektiver Unrechtsmerkmale liegen. Nach der ständigen Rechtsprechung muss der Täter beim Diebstahl in der besonderen Absicht handeln, dem Eigentümer dauerhaft die Substanz oder den in ihr verkörperten Sachwert zu entziehen und sich diesen zumindest vorübergehend als eigenen anzueignen877. Der Jugendliche, der eine CD einsteckt, ohne diese zu bezahlen, wird um die Bedeutung seines Verhaltens wissen. Der Jugendliche, der einem anderen aber ein Fan-Shirt allein aus dem Beweggrund wegnimmt, es zu zerstören und damit seiner weiteren Verwendung zu entziehen, wird sich über eine etwaige Zueignungsabsicht keine Gedanken machen. Schließlich ist der jugendtypische Kontext auch bei Fahrlässigkeitstaten besonders zu berücksichtigen. Strafbarkeit lässt sich hier nur bejahen, wenn auch subjektive Sorgfaltspflichtwidrigkeit und subjektive Voraussehbarkeit vorliegen878. Dabei kommt es maßgeblich auf die individuellen Fähigkeiten, Erfahrungen und Vorkenntnisse an. Subjektive Fahrlässigkeit kann deshalb wegen Verstandesfehlern, Wissens- und Erfahrungslücken fehlen. Dies wird bei Jugendlichen wegen ihrer Unerfahrenheit weit häufiger als bei Erwachsenen anzunehmen sein879. Die Zumessung einer nicht vorhandenen Schuld, um den jungen Menschen in Hinsicht auf die Erfordernisse der sozialen Norm erzieherisch zu beeinflussen, ist logisch aber nicht möglich, zudem ist sie wegen des Grundsatzes „Keine Strafe ohne Schuld“ rechtlich unzulässig und pädagogisch verfehlt880. Man muss sich an die Grenzen des Gewissens halten, soweit es schon gebildet ist, Verantwortlichkeit und Verantwortlichmachen setzen also Schuld voraus881. Besonders bei der häufigsten Deliktsform Jugendlicher, den Eigentumsdelikten, wird man zwar in aller Regel annehmen dürfen, dass der Unrechtsgehalt einer Eigentumsentwendung dem Kind bereits bei der Einschu- 876 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 90. 877 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 91. 878 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 91. 879 Hierzu Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 97 f. 880 Hellmer, J., Schuld und Gefährlichkeit, S. 23. 881 Hellmer, J., Schuld und Gefährlichkeit, S. 23. 188 lung selbstverständlicher Bestandteil seiner Lebenserfahrung ist. Zweifelhaft wird die Frage aber, wenn es sich beispielsweise nur um einen unbefugten Gebrauch eines Fahrzeuges handelt – die juristisch relevante Feststellung, dass das unverschlossene Abstellen des vorübergehend entwendeten Fahrrades die Merkmale des Diebstahls aufzeige, ist von Jugendlichen vielfach nicht einzusehen, wenn tatsächlich keine echte Zueignungsabsicht bestanden hat882. Die mit der Trennung von Jugendstrafrecht und Allgemeinem Strafrecht anerkannten Unterschiede zwischen Jugendlichen und Erwachsenen sind daher auch bei der Prüfung des subjektiven Tatbestandes zu beachten883. 4.2.4.2 Die Subjektivierung des Strafrechts Mit der Subjektivierung des Strafrechts884 kam die Frage auf, wie man die „innere Seite“ des Täters beleuchten und die „subjektive Seite“ der Tat nachweisen wolle. Vor der Entwicklung eines Individualitätsempfindens war das Denken und Fühlen der Menschen von einem „All-Bewusstsein“ geprägt, mit dem sich zwar Ereignisse, aber keine handelnden Personen erkennen ließen885. Das vorstellende Subjekt war sich seiner selbst gänzlich unbewusst, es lebte in einer Vorstellung vollkommener Gleichheit886. Hieran schloss sich eine Phase des Gruppenbewusstseins an, in welcher sich der Einzelne seiner selbst zwar bewusst war, sich aber noch nicht als Individuum sah, sondern als unlösbarer Teil einer Gruppe. Mit der im Mittelalter beginnenden Entwicklung von der Kollektivpsyche zu den neuen Formen der Individualität entstand durch die Austauschbarkeit von Individuellem und Kollektivem ein Spannungsverhältnis, welches durch eine Gleichschaltung des Gesamten, der Schaffung von Regelmäßigkeiten ohne Berücksichtigung etwaiger Ausnahmen, aufgelöst wurde. Mit dieser Gleichschaltung wurden aber nur ähnliche, nicht gleiche Merkmale zusammenge- 882 Lempp, Strafmündigkeit, S. 19. 883 Vgl. Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 24 a, was gerade auch für Gewaltdelikte gelten soll. 884 Zur geschichtlichen Entwicklung vgl. Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 174 m. w. N.; ebenso MünchKomm StGB-Duttge, § 16, Rdnr. 42 ff. 885 Jung, Psychologie, S. 35 ff.; Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 175 f. 886 Jung, Psychologie, S. 35 ff.; Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 175 f. 189 fasst, was zu einer künstlichen Unruhe zwischen den Merkmalen führte, die zuvor im Leben getrennt voneinander zu sein schienen887. Alle Lösungsansätze führten letztlich zu einer Objektivierung der subjektiven Verbrechensmerkmale: So wurde beispielsweise die Vermutungsbasis, auf deren Grundlage vorher lediglich ein Dolus-Verdacht aufbauen konnte, im Mittelalter allmählich zum vollgültigen Begriffsmerkmal des Vorsatzes erhoben888. Damit wurde jedoch die Chance vertan, alle strafrechtlich relevanten Umstände im Rahmen des subjektiven Tatbestandes neu und individuell zu deuten. Das Strafrecht unterscheidet Person und Mensch demnach nur in den Kategorien Strafmündige und Strafunmündige. Es nimmt eine stillschweigende Begriffsverschmelzung zwischen Mensch und Subjekt vor, sodass letztlich nicht der jeweilige Täter, sondern der jeweilige Täter als Schablone, als „Form Person“889 betrachtet wird890. Der Begriff sucht nicht die individuelle Einzigartigkeit der konkreten Natur des Einzelmenschen zu treffen891. Die Strafrechtswissenschaft hat den Personenbegriff nicht in der Weise adaptiert, wie er sich herausgebildet hat; der Begriff blieb für sie eine Kollektividee892. Umso schwieriger wird die Suche nach einem treffenden Gegenbegriff, d. h. nach dem, wovon jemand unterschieden wird, wenn er als „Person“ bezeichnet wird893. Insbesondere ist es die Strafrechtswissenschaft schuldig geblieben, eine notwendige Unterscheidung zwischen der Tätergruppe der Jugendlichen und der der Erwachsenen zu treffen. Noch immer wird auch im subjektiven Tatbestand von universell gültigen Komponenten ausgegangen und angenommen, diese würden in ihrer Allgemeingültigkeit für alle Strafmündigen gelten. Der namenlose „Wer“ im Straftatbestand lässt das handelnde Ich zu einem Normal-Ich werden, das sozialen Erwartungen zu genügen hat und somit Individuum mit einer konstruierten sozialen Identität wird894. 887 Sauer, Grundlagen der Wissenschaft, S. 42. 888 Vest, Vorsatznachweis, S. 21, mit einem umfassenden Überblick über die geschichtliche Entwicklung der Vorsatzlehre. 889 Der Begriff der „Form Person“ geht zurück auf Luhmann, Soziale Welt 1991, S. 166 890 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 178 891 Luhmann, Soziale Welt 1991, S. 166, 180. 892 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 178. 893 Luhmann, Soziale Welt 1991, S. 166, 180. 894 Luhmann, Soziale Welt 1991, S. 166, 170; Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 178. 190 Der Gesetzgeber hat zwar grundsätzlich erkannt, dass Jugendliche und Heranwachsende eine andere Behandlung erfordern als Erwachsene, und hat dies mit der Schaffung des JGG auch zum Ausdruck gebracht. Er hat es allerdings versäumt, diese Erkenntnis auch und gerade für die innere Tatseite umzusetzen. Stratenwerth895 gab schon 1959 zu bedenken, dass mit den Begriffen des Wissens und Wollens sich nur der dolus directus einerseits und die unbewusste Fahrlässigkeit andererseits bestimmen ließen. Im Zwischenbereich aber, der den dolus eventualis und die bewusste Fahrlässigkeit umfasst, liefere weder das Wissen noch der Wille ein zureichendes Abgrenzungskriterium896. Mit anderen Worten sei die eigentlich zu klärende Problematik mit diesen Begriffen allein nicht zu bewältigen897. Stellt man auf die intellektuelle Seite des Vorsatzes ab, so müssen Wissen und Wollen entweder in der Weise gleichgesetzt werden, dass der Vorsatz jede vorausgesehene Folge umfasst; dann gibt es keine bewusste Fahrlässigkeit mehr. Oder es muss ein bestimmter Grad des Wissens (Wahrscheinlichkeit) die Grenze zwischen Eventualdolus und bewusster Fahrlässigkeit bilden; dann bleibt der Einwand, dass der Täter auch den Eintritt weniger wahrscheinlicher Tatfolgen wollen oder gar beabsichtigen kann898. Stellt man dagegen auf die voluntative Seite des Vorsatzes ab, so kann sich dieser streng genommen nur auf den Handlungszweck und die eingesetzten Mittel erstrecken; der dolus eventualis entfällt. Oder es muss – hinsichtlich der Nebenfolgen – ein Kriterium wie das der Billigung des Erfolges (Einwilligung) den Ausschlag geben; aber dann bleibt die Schwierigkeit, dass es bei den als höchstwahrscheinlich oder gar als sicher eintretend vorgestellten Nebenfolgen auf die Billigung nicht ankommen kann899. 4.2.4.3 Jugendtypische Auslegung des Vorsatzbegriffes Es stellt sich die Frage, ob Jugendliche in gleicher Weise wie erwachsene Straftäter zur Verantwortung gezogen werden sollten oder ob ein abweichendes Vorgehen zulässig oder gar notwendig ist900. Nur dann, wenn man auf- 895 Stratenwerth, ZStW 1959, S. 51, 52. 896 Zur Abgenzung dolus eventualis von der bewussten Fahrlässigkeit vgl. Punkt 4.2.4.4.3.1.2. 897 Stratenwerth, ZStW 1959, S. 51, 52 f. 898 Stratenwerth, ZStW 1959, S. 51, 52 f. 899 Stratenwerth, ZStW 1959, S. 51, 52 f. 900 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 139. 191 grund wertender Erkenntnis zu dem Ergebnis gelangt, dass die strafrechtliche Zurechnung bei Jugendlichen in gleicher Art und in gleichem Umfang vorzunehmen ist wie bei Erwachsenen, wären weitere Erwägungen wegen ihres dann rein theoretischen Charakters überflüssig901. Im Hinblick auf die für das Jugendstrafrecht abweichende Auslegung des § 15 StGB wird von Ostendorf902 zu Recht vorgetragen, dass das JGG in der Gesamtheit seiner Vorschriften ein jugendadäquates Präventionsstrafrecht beschreibt, weshalb dazu auch diejenigen Elemente gehören, die der Verwirklichung des Gesetzeszieles dienlich sind. Ein solches Element ist es, wenn die auf Erwachsene zugeschnittenen Gesetze jugendgemäß ausgelegt und angewendet werden. Die Forderung nach einer jugendadäquaten Gesetzesauslegung muss gerade auch für die subjektiven Zurechnungsvoraussetzungen wie Vorsatz oder Fahrlässigkeit sowie eventuell zusätzliche subjektive Tatbestandsmerkmale gelten. Die Reduktion der psychischen Komplexität im Erwachsenenstrafverfahren903 kann im Jugendstrafverfahren nicht gelten, auch wenn mit denselben Schablonen gearbeitet wird904. Wenn im Erwachsenenstrafrecht als – wenn auch umstrittene – Beweisregel für den Eventualvorsatz einer Verletzung formuliert wird, dass „der Täter sein Verhalten trotz äußerster Gefährlichkeit durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, und wenn er es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht“905, so ist zumindest bei Jugendlichen die Möglichkeit zu bedenken, dass sie den Ernst der Situation verkennen oder von dem Eintritt glücklicher Umstände ausgehen“, auch wenn dieser unrealistisch sein mag906. Lüderssens907 stellt daher die grundsätzliche Frage nach etwaigen Spezifika der jugendlichen Tat. Er verdeutlicht diese am Beispiel des „Darmstädter Auto- 901 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 139 f. 902 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 4. 903 Vgl. hierzu und zu Alltagstheorien, Suggestivfragen und Wahrheitsfindung im Strafprozess ausführlich und kritisch Opp, Soziologie im Recht, S. 84 ff.; Krauß, Materielle Wahrheit, S. 417 f. 904 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10. 905 BGH, JZ 1981, 35. 906 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10. 907 Lüderssens im Tagungsbericht von Jeßberger/Kreß, ZStW 2001, S. 827, 850. 192 bahnbrückenfalls“, bei dem Jugendliche von einer Brücke aus Steine auf Fahrzeuge geworfen haben. Bei der strafrechtlichen Bewertung des Geschehens als Heimtückemord hätten sich die Richter zwar mit der Frage des bedingten Tötungsvorsatzes der Jugendlichen ausführlich auseinandergesetzt, dabei sei jedoch nicht erörtert worden, ob nicht der Begriff des „billigenden Inkaufnehmens“ bei Jugendlichen anders zu bestimmen sei als bei Erwachsenen. Die Frage stelle sich sowohl hinsichtlich der kognitiven als auch der voluntativen Komponente. Auch die jugendliche Parallelwertung in der Laiensphäre im Hinblick auf das Heimtückemerkmal sei nicht vertieft erörtert worden. In der jugendstrafrechtlichen und der allgemeinen strafrechtlichen Literatur würden die jugendstrafrechtlichen Besonderheiten der Vorsatzbestimmung und -feststellung ebenfalls nicht diskutiert. Dies sei bedauerlich, da es hier zumindest um eine Herausforderung an die Strafrechtsdogmatik gehe, möglicherweise bestehe sogar gesetzlicher Handlungsbedarf. Eine ausdrückliche Definition des Vorsatzbegriffes hat der Gesetzgeber in § 15 StGB nicht aufgenommen908. Die Weite des Vorsatzbegriffes lässt es daher zu, der Lebensphase „Jugend“ eine besondere Bedeutung beizumessen und auch den Vorsatzbegriff jugendadäquat auszulegen. 4.2.4.4 Die subjektive Zurechnung im Jugendstrafrecht Subjektive Zurechnung im Jugendstrafrecht bedeutet, die vor einer jeden Dogmatik stehenden Sachverhaltsprobleme in die Formen des Strafrechts zu überführen und damit ein Instrumentarium zu entwerfen, mittels dessen der engeren Zurechnung jugendtümlichen Verhaltens zum Vorsatz oder zur Fahrlässigkeit Geltung verschafft werden kann909. Die Erfüllung des Tatbestandes setzt beim Vorsatzdelikt neben dem objektiven Tatbestand auch das Vorliegen eines Tatbestandsvorsatzes sowie etwaiger sonstiger subjektiver Merkmale voraus, wie z. B. die Zueignungsabsicht bei § 242 StGB oder Bereicherungsabsicht bei § 263 StGB. Wenn in der heutigen Diskussion von einer Zurechenbarkeit des Erfolges die Rede ist, so ist meist deren sogenannter objektiver Aspekt gemeint, d. h. die Zurechenbarkeit des Erfolges zum Verhalten in seiner objektiven Qualität. 908 Vgl. BT-Drs. V/4095, S. 8, in welcher der Sonderausschuss des Deutschen Bundestages ausführt, dass „die definierende Ausfüllung dieser Begriffe […] nicht so sehr Aufgabe des Gesetzgebers als vielmehr der Rechtslehre sei“. 909 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 202. 193 Die Rechtsprechung stellt hauptsächlich auf den vorgestellten und den tatsächlichen Kausalverlauf ab: Der Täter müsse den wesentlichen Kausalverlauf erfasst haben, wobei unwesentliche Abweichungen zwischen dem vorgestellten und dem tatsächlichen Kausalverlauf unerheblich sein sollen910. Es bleibt aber die Frage, ob es neben dieser Kategorie der sogenannten Erfolgszurechnung, die trotz vielfältiger Ausprägungen jedenfalls mit Bezug auf bestimmte Fragestellungen neben dem tatbestandsmäßigen Verhalten anzuerkennen ist, auch eine subjektive Zurechenbarkeit des Erfolges bzw. Probleme einer solchen gibt. Diese können auftauchen, obwohl insbesondere dem jugendlichen Täter an sich vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten zu bescheinigen ist911. Frisch912 kritisiert an der herrschenden Meinung, dass man zu sehr an schnellen, praktisch umsetzbaren Ergebnissen interessiert sei und dagegen zu wenig Mühe auf die Erforschung des Lösungsansatzes und – von diesem grundsätzlichen Ausgangspunkt her – auf die Entwicklung fundierter Lösungskriterien verwende. Er schlägt vor, eine Lehre von der subjektiven Zurechnung ergänzend an die Seite von Vorsatz und Fahrlässigkeit zu stellen913. Diese solle 910 Unwesentliche Abweichungen liegen vor, wenn der tatsächliche Kausalverlauf vorhersehbar war und die eingetretene Abweichung bei normativer Betrachtung keine andere Würdigung der Tat rechtfertigt, beide Kausalverläufe also gleichwertig sind, vgl. BGHSt 7, S. 363; BGHSt 23, 133; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, S. 96 f.; Fischer, Kommentar zum StGB, § 16, Rdnr. 7 m. w. N.; Puppe, Vorsatz und Zurechnung, S. 21 m. w. N., die zu Recht zu bedenken gibt, dass dann, wenn man das Wesentlichkeitskriterium ernst nähme, eine Abweichung um so eher wesentlich ist, je geringfügiger sie ist. Vorhersehbar sei eine Abweichung des Kausalverlaufes nämlich dann und insofern, als der abgewichene, also der wirkliche Kausalverlauf vorhersehbar sei. Vorhersehbar sei ein Kausalverlauf nur in seinen wesentlichen Zügen, nicht aber in seinen Details. Beschreibe man einen Kausalverlauf nur genau genug, so erweise er sich als unvorhersehbar und unberechenbar. Kein Physiker werde vorausberechnen können, welche genaue Flugbahn ein Glas einnehmen werde, das vom Tisch gestoßen wird, in wie viele Scherben es zerbrechen werde und welche Form diese haben werden. Puppe sieht daher das Kriterium der Vorhersehbarkeit als ungeeignet an. 911 Vgl. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 569. 912 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 569, 581 f. 913 Wobei er hiervon Fragestellungen, die unter dem Aspekt ganz spezieller subjektiver Straftatkategorien thematisiert und erörtert werden, ausnehmen will. Denn wenn an die Stelle der Feststellung von Vorsatz und/oder Fahrlässigkeit lediglich der unpräzisere Begriff der fehlenden subjektiven Zurechnung des Erfolges tritt, so dient dies nicht der Lösung des Problems. 194 strafrechtlich relevante Fallgruppen aufzeigen, die zwar nach der herkömmlichen Dogmatik als vorsätzliches oder aber fahrlässiges Verbrechen strafbar sind, die aber im Ergebnis nicht bestraft werden, weil der Erfolg dem jugendlichen Straftäter subjektiv nicht zugerechnet werde. Da es der Lehre von der subjektiven Zurechnung nicht darum gehen könne, den eingetretenen Erfolg einer bestimmten Handlung zuzuordnen – das wäre eine im Bereich der objektiven Zurechnung zu beantwortende Frage –, könne es im subjektiven Bereich nur darauf ankommen, die Tat dem Täter zuzurechnen. Dabei sei es nicht fernliegend, dass dem Täter zum Vorsatz oder als Ausfluss seiner Fahrlässigkeit das objektive Geschehen sowie der eintretende Erfolg nicht generell, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen zurechenbar wäre. Eine Lehre von der subjektiven Erfolgszurechnung wäre dann berechtigt und sinnvoll, wenn in dieser Hinsicht Erfordernisse eines bestimmten Zusammenhangs, einer bestimmten Kongruenz zu postulieren sein sollten. Ihre Aufgabe wäre es, diese Erfordernisse näher auszudifferenzieren. Märker914 stellt zu Recht darauf ab, dass im Umgang mit Jugendlichen, auch straffälligen Jugendlichen, ein erhöhtes Maß an Toleranz von der Gesellschaft zu fordern sei, solange die gesellschaftlichen Bedürfnisse nach Recht und Gesetz nicht völig ausgehebelt werden. Bezogen auf das Jugendstrafrecht bedeute dies: Wenn Jugendliche sich in Deliktsbereiche begeben, wo wir es aufgrund kriminologischer Dunkelfeldforschungen sogar erwarten, müsse nicht nur die Motivation des einzelnen Täters erforscht werden, sondern der gesamte Deliktsbereich; es interessiere dann nicht die Mikro-, sondern die Makroebene. Der Toleranzgesichtspunkt gebiete es, in diesem Bereich, der im Wesentlichen die informelle Verfahrenserledigung umfasst, Einschränkungen im dogmatischen Vorfeld zu machen915. Zur Richtigkeit dieser Annahme würden das Wissen um die Ubiquität der Straffälligkeit Jugendlicher und das Wissen um die Spontanbewährung entscheidend beitragen. 4.2.4.4.1 Neufassung der Definition des Vorsatzbegriffes Über Entkriminalisierungsansätze zu reden, bedeutet in diesem Zusammenhang gerade auch zu entscheiden, ob man es für die Prüfung des subjektiven Tatbestandes dabei belassen kann, anhand abstrakter, allgemeingültiger und kollektiv festgestellter Entscheidungskriterien auf ein inneres Tatbild zu 914 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 236 f. 915 So auch Rössner, Erziehungsgedanke, S. 350. 195 schließen, oder ob anhand der immer stärker werdenden Individualisierung der Gesellschaft der Fokus nicht stärker vom Allgemeinen zum Speziellen gerichtet werden sollte. Dies wäre im Rahmen des subjektiven Tatbestandes zu berücksichtigen. Die bislang geltende Definition des Vorsatzbegriffes zu überarbeiten, bedeutet aber auch, die aufgezeigten psychischen Vorgänge stärker zu beachten, als es die Strafrechtswissenschaft bislang getan hat. In diesem reformbedürftigen Punkt liegt die Schwierigkeit, die eine Neudefinition des Vorsatzbegriffes so erschwert, ja unmöglich werden läßt: die juristisch exakte Umschreibung individueller, nicht verallgemeinerungsfähiger psychologischer Phänomene. Bereits Mittermeier916 bemerkte dazu: „Ich halte es für ein wunderliches Unterfangen, dekretieren zu wollen, wann die eine, wann die andere Schuldart angenommen werden soll, als ob psychologische Vorgänge sich nach deutschen Reichsgesetzen richteten.“ Dies ist schlicht nicht möglich. Vielmehr können auch erfahrene Juristen immer nur annehmen, wie ein Sachverhalt sich zugetragen und was der Täter dabei gefühlt habe. Das Kernproblem ist, dass der Geist, das Seelenleben, einer unmittelbaren Anschauung entzogen ist917. Beim Nachforschen in den Verliesen der Bewusstseinsinhalte aber entweicht der Geist der rechtlichen Verantwortung, des Stehens zum Wort und zur Tat, der „Schuld“, sowohl im Sinne der Obligation wie auch der unerlaubten Handlung und des Strafrechts918. Im Röntgenbild einer seelenempirischen Durchleuchtung erscheint er nicht: Geister werfen keine Schatten919. Somit vermögen Juristen nicht, was Psychologen ebenfalls nur in geringem Umfang gelingt, nämlich Auskunft darüber zu erteilen, was sich in der Psyche eines Täters abspielt, wenn er ein Verbrechen begeht. Aufgrund der mangelnden Beschreibbarkeit und Generalisierbarkeit künftig den subjektiven Tatbestandsmerkmalen ihre Daseinsberechtigung abzusprechen, wäre nicht der richtige Weg. Unbestritten liegt jeder Tat, jeder Handlung ein innerer Antrieb, ein irgendwie geartetes Bewusstsein zugrunde, das bei der Entscheidung über eine Strafbarkeit Berücksichtigung finden muss920. Die 916 Mittermeier, ZStW 1911, S. 415, 417. 917 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 193. 918 Brecher, Scheinbegründungen, S. 240. 919 Brecher, Scheinbegründungen, S. 240. 920 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 199. 196 absolute Dimension des Personalen lässt sich in den Begriffselementen von Vorsatz und Fahrlässigkeit nicht allumfassend unterbringen. Die fehlende Möglichkeit, in das Innere des Täters zu blicken, erschwert eine jugendtypische Neudefinition der Begriffe Vorsatz und Fahrlässigkeit921. Somit hat es bei der Definition des Vorsatzbegriffes zu bleiben, nach der er nicht als Umriss eines psychischen Prozesses verstanden werden darf, sondern als Konstruktion tragender Bedingungen der Strafbarkeit922. Dieses dargelegte Verständnis muss aber von dem Bewusstsein begleitet werden, dass die verallgemeinernden Aussagen immer auch Ausnahmen zulassen. Diese festzustellen, soll stärker in den Brennpunkt der Betrachtung des subjektiven Tatbestandes rücken, um die jugendtypischen Besonderheiten zu berücksichtigen. 4.2.4.4.2 Schaffung neuer Zurechnungskriterien im Jugendstrafrecht? Um die soeben erlangte Erkenntnis zu rechtfertigen, bedarf es einer wissenschaftlich fundierten Begründung. Es gilt darzulegen, dass bei der Verwirklichung der gleichen Tat eine Ungleichbehandlung jugendlicher Straftäter gegenüber erwachsenen Tätern geboten ist. Die Besonderheiten des subjektiven Tatbestandes jugendlicher Straftäter lassen sich nicht an einer Änderung des Vorsatzterminus festmachen, wie ausgeführt wurde. Möglicherweise können aber andere Wege wie die jugendadäquate Auslegung gegangen werden, um die besondere Lebensphase der Jugend zu berücksichtigen. Zweck der Strafvorschriften ist es, dem subsidiären Rechtsgüterschutz und damit der freien Entfaltung des Einzelnen sowie der Aufrechterhaltung einer auf diesem Prinzip gegründeten Sozialordnung zu dienen. Gegen diesen Zweck gerichtetes Verhalten darf der Staat mit Strafe bedrohen923. Auch das Jugendstrafrecht bezweckt grundsätzlich die Gewährleistung des Rechtsgüterschutzes. An der Verabsolutierung des Güterschutzgedankens im Jugendstrafrecht ist allerdings problematisch, dass abstrakte Tatbestände den inneren Konflikt jugendlicher Straftäter nicht berücksichtigen und somit nicht zu einem gerechten Abwägen von Interessen und Gegeninteressen führen können, weil die spezifischen Problemlagen Jugendlicher bei der abstrakten Ab- 921 So auch Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 200. 922 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 195 f.; so auch Engisch, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 28. 923 Vgl. Roxin, Strafrecht AT, S. 70. 197 wägung unberücksichtigt bleiben924. Daher gilt es, im Jugendstrafrecht eine vorsichtige Relativierung des Rechtsgüterschutzes in die Wege zu leiten925. Hinzu kommt die Frage, ob die tatbestandsmäßige rechtswidrige Handlung als personales Unrecht oder als reine Rechtsgüterverletzung aufzufassen ist. Diese Frage hat die Bemühungen um das moderne Strafrechtssystem von Anfang an begleitet926. Der Angelpunkt des Streits lag in dem Problem, welchen Inhalt die Strafrechtsnorm hat und an wen sie sich wendet, wer Adressat der Norm ist927. Denn Gebote und Verbote laufen leer, wenn sie sich an ein Publikum richten, das durch sie überhaupt nicht motivierbar ist928. Jede potenzielle Vorbildwirkung der Tat und damit gleichzeitig jede generalpräventive Notwendigkeit entfällt, wenn sich herausstellt, dass der Täter durch die Norm nicht motivierbar war929. Während Erwachsene durch den Sanktionsdruck von der Straftatbegehung abgehalten werden, ist bei Jugendlichen eine Abschreckungswirkung der Sanktionsandrohung eher zu verneinen930. Die von den Befragten angenommene Sanktionswahrscheinlichkeit spielte jeweils eine untergeordnete Rolle, während ein Einfluss der von ihnen unterstellten Sanktionsschwere nicht nachweisbar war. Allerdings muss bei diesen Befunden ein Vorbehalt gemacht werden, der bei den Befragungen zwar gesehen, aber wegen methodischer Probleme931 nicht berücksichtigt werden konnte: Die Bedeutung situationeller Einflüsse und anderer täterbezogener Belastungsfak- 924 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 209. 925 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 208. 926 Vgl. dazu die ausführliche Darstellung bei Wessels/Beulke, Strafrecht AT, S. 33 f. m. w. N. 927 Roxin, Strafrecht AT, S. 322, mit einer Darstellung zum Streitstand und m. w. N. 928 So auch Stratenwerth, Schuldprinzip, S. 23. 929 Stratenwerth, Schuldprinzip, S. 23. 930 Vgl. Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 99: Die Auswertung verschiedener Befragungen in der Abschreckungsforschung belegt für Diebstahlsdelikte ebenso wie für Rauschgiftdelikte, Beförderungserschleichung und die Übertretung eines Rauchverbotes, dass ihre Begehung in erster Linie davon abhängt, wie stark der Befragte die Norm verinnerlicht hat. Negative Sanktionen haben im Vergleich dazu insgesamt gesehen nur geringe Bedeutung. 931 Das methodische Problem liegt darin, dass die Auswirkung solcher Faktoren vom Befragten schwerlich vorausgesagt werden kann und auch für die Vergangenheit kaum eine realitätsgerechte Einschätzung möglich erscheint. 198 toren ist bei diesen Untersuchungen, die vergangenes oder zukünftiges Verhalten erfassen und zu internen und externen Kontrollvariablen in Bezug setzen, weitgehend unbeachtet932. Daher ist zu fragen, wie stark der Einfluss der internalisierten Normbindung bleibt, wenn der betreffende Jugendliche plötzlich arbeitslos wird oder seine Freundin ihn verlässt und das bisherige Leben aus seinen bis dato geordneten Bahnen gerät.933 Erhält sich die Normbindung trotz Spannungen im Elternhaus oder auch dann, wenn Gruppen den Jugendlichen unter Druck setzen, mitzumachen?934 Die Antworten auf diese Fragen können nach dem derzeitigen Forschungsstand nur Thesen sein, für die es zum Teil erste Belege, hauptsächlich aber nur plausible Antworten gibt: Untersuchungen deuten ebenso wie die Forschungsergebnisse Kohlbergs935 darauf hin, dass es in Bezug auf die Belastbarkeit der internen Kontrollkräfte auch auf die vom Jugendlichen erreichte Entwicklungstufe seines moralischen Bewusstseins ankommt und damit in besonderem Maße auf seine familiären Sozialisationsbedingungen936. Hinzu kommt, dass Jugendliche in ihrer Art und ihrem Auftreten altersbedingt spontaner und risikobereiter als Erwachsene sind und somit Grenzen per se von ihnen eher überschritten werden. Sehr impulsive bzw. gegenwartsorientierte Menschen sind jedoch weniger durch Strafandrohung zu beeindrucken als reflektierende Personen bzw. solche, die in der Lage sind, zugunsten langfristiger Zielsetzungen kurzfristige Bedürfnisbefriedigungen zurückzustellen937. Darüber hinaus stellt sich die Frage, welche Strafandrohung die Jugendlichen überhaupt von ihrer Tatbegehung abhalten soll. Dem Jugendstrafrecht immanent ist es, dass die Sanktionen auf strafwürdiges Verhalten vielfältig und deren Verhängung nicht generell vorhersehbar sind. Während ein Erwachsener anhand des im Strafgesetzbuch enthaltenen Strafrahmens zumindest abschätzen kann, welche Rechtsfolgen ihn treffen können, so kann dies ein Jugendlicher in der Regel nicht. Das speziell auf die Täterpersönlichkeit zugeschnittene JGG verlangt in besonderem Maße die Auseinanderset- 932 Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 99 f. 933 Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 100. 934 Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 100. 935 Vgl. Punkt 2.2.3 dieser Arbeit. 936 Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 101 f. 937 Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 102. 199 zung mit dem Täter und die Verhängung hierauf zugeschnittener Rechtsfolgen. Diese sind zahlreich und umfassen ein breites Spektrum, sie sind jedoch niemals so zwingend anzuordnen wie die im StGB enthaltenen Strafrahmen. Gerade im JGG steht dem Jugendrichter ein besonders weiter Gestaltungsspielraum hinsichtlich der zu verhängenden Sanktionen zur Verfügung. Um diese abmessen zu können, müsste der Täter daher vor der Tatbegehung abwägen, wie ein Gericht später seine Persönlichkeit werten und welche Maßnahmen es aufgrund der Wertung ergreifen wird. Dies ist nicht möglich. Die subjektive Zurechnung im Jugendstrafrecht bedarf somit einer jugendtypischen Betrachtung. 4.2.4.4.3 Entkriminalisierung für alle Vorsatzformen? Sofern also grundsätzlich befürwortet wird, eine Entkriminalisierung durch eine restriktive Anwendung der subjektiven Zurechnungskriterien zu ermöglichen, muss nun die Frage erörtert werden, ob dies für alle Formen des Vorsatzes gelten soll. 4.2.4.4.3.1 Die Vorsatzformen Nach § 15 StGB ist nur die vorsätzliche Verwirklichung von Tatbeständen strafbar, sofern nicht auch fahrlässiges Handeln in der einzelnen Bestimmung des Besonderen Teils ausdrücklich mit Strafe bedroht ist. Gemeinhin werden drei Formen des Vorsatzes unterschieden: die Absicht (dolus directus ersten Grades), der direkte Vorsatz (dolus directus zweiten Grades) und der bedingte Vorsatz (dolus eventualis). In schlagwortartiger Zusammenfassung fällt unter den Begriff der Absicht, was der Täter erstrebt; der direkte Vorsatz umfasst alle Folgen, die der Täter zwar nicht erstrebt, aber als mit Sicherheit eintretend voraussieht; und mit bedingtem Vorsatz handelt, wer einen Erfolg nicht erstrebt und auch nicht als sicher, sondern nur als möglicherweise eintretend voraussieht, ihn aber für den Fall des Eintritts in seinen Willen aufnimmt938. Zur einheitlichen Charakterisierung aller drei Vorsatzformen wird meist die Kennzeichnung des Vorsatzes als „Wissen und Wollen“ aller Umstände des gesetzlichen Tatbestandes verwendet939, wobei umstritten ist, ob zum Vorsatz 938 Roxin, Strafrecht AT, S. 436. 939 Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, S. 483; Roxin, Strafrecht AT, S. 348 m. w. N., auch zum umstrittenen Merkmal des „Wollens“; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, S. 8. 200 ein „voluntatives“ Element gehört940. Schmidhäuser bezeichnet es als das „eigentümlich Falsche“ an dieser üblichen Vorsatzdefinition, dass sie vorgibt, psychisches Material mit einem gängigen psychologischen Begriff zu bezeichnen, dass sie aber in Wirklichkeit mit dem Terminus „Wollen“ nur ein Wort einschiebt, dessen ursprünglicher Gehalt dann nach juristischen Bedürfnissen von Fall zu Fall so korrigiert wird, dass es allenfalls ein „Wollen im Rechtssinne“ bezeichnet941. Damit laufe man Gefahr, das Gesetz auch auf solche Sachverhalte anzuwenden, auf die die vorgesehene Rechtsfolge nach dem rechtspolitischen Sinn der Norm nicht passe, mit anderen Worten: Man setze bei der Rechtsanwendung unter dem Zwang eines formalen Begriffes unter Umständen ungerechte Rechtsfolgen ein942. 4.2.4.4.3.1.1 Absicht (dolus directus 1. Grades) und direkter Vorsatz (dolus directus 2. Grades) Bei der absichtlichen Tatbegehung oder einer solchen mit direktem Vorsatz tritt das Gesinnungsunrecht des Täters am deutlichsten zu Tage943. Nach dem Wollen ist die Absicht (dolus directus 1. Grades) die intensivste Form des Vorsatzes: Ziel des Täters ist die Tatbestandsverwirklichung, gerade auf die Erfolgsherbeiführung kommt es dem Täter an944. Zwar können sich in einer freiheitlichen Ordnung verantwortliche Menschen die Fremdkontrolle ihrer Binnenorganisation verbitten; Interna sind kein Gegenstand rechtlicher Regelungen945. Es wäre daher zu erwarten, dass als Ausgleich für diese Freiheit kein Mensch für ihren schadlosen Gebrauch zumindest insoweit einzustehen hätte, als er hinter dem Durchschnitt der von ihm beanspruchten Rolle zurückbleibt, 940 Vgl. Roxin, Strafrecht AT, S. 437 m. w. N.; vgl. Schmidhäuser, Vorsatzbegriff, S. 9, der auf die Abwandlungen und Ungereimtheiten des allgemeinen Vorsatzbegriffes „Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung“ – oder wie immer die Formulierung auch lauten mag – in Lehre und Rechtsprechung hinweist, welche den Vorsatzbegriff selbst nicht mehr ernst nähmen. 941 Schmidhäuser, Vorsatzbegriff, S. 13. 942 Schmidhäuser, Vorsatzbegriff, S. 8. 943 Kühl, Strafrecht AT, S. 94. 944 Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, S. 483; Kühl, Strafrecht AT, S. 93; Roxin, Strafrecht AT I, S. 439; MünchKomm StGB-Joecks, § 16, Rdnr. 21 m. w. N.; BGHSt 4, 107, 109; BGHSt 18, 246, 251 f. 945 Jakobs, Subjektive Deliktseite im Strafrecht, S. 272. 201 was bereichsweise, aber eben nicht generell geschieht946. Beim Wollen wird außerhalb der normierten Entschuldigungslagen die Ausgestaltung der Binnenorganisation als eigene Angelegenheit jeder verantwortlichen Person definiert. Dennoch kann sich niemand – auch nicht der Jugendliche – darauf berufen, er habe sich beim besten Willen nicht zur Normbefolgung durchringen können947. Da schon die stark betonte Wollensseite die Vorsatzform der Absicht als klare Entscheidung für die Rechtsgutsverletzung erscheinen lässt, werden an die Wissensseite geringere Anforderungen gestellt: Es reicht die Kenntnis, dass der angestrebte Erfolg aufgrund des eigenen Handelns möglicherweise eintreten wird948. Direkter Vorsatz in Gestalt des dolus directus 2. Grades („Wissentlichkeit“) ist dann gegeben, wenn der Täter „weiß oder als sicher voraussieht, dass er den gesetzlichen Tatbestand verwirklicht“949. Der Gesetzgeber kennzeichnet den direkten Vorsatz durch die Worte „wissentlich“ (§ 258 StGB) oder „wider besseres Wissen“ (§§ 164, 187 StGB). Anders als bei der Absicht bezieht sich das sichere Wissen nicht auf die Haupt-, sondern ausschließlich auf die Nebenfolgen der Tat. Aber auch hier gilt: Wer den Erfolg kennt oder als sicher voraussieht und dennoch handelt, kann nicht behaupten, den Erfolg nicht gewollt zu haben. Dass der Täter den Erfolgseintritt emotional möglicherweise nicht wünscht, ändert aufgrund der erkannten Unausweichlichkeit des Erfolgseintritts bzw. der Nebenfolge am Verwirklichungswillen des Handelnden nichts950. Das voluntative Vorsatzelement bedarf hier also keiner besonderen Feststellung. Die Entscheidung des Handelnden für die Rechtsgutsverletzung ist evident, ohne dass das hier aus dem Wissenselement hervorgehende Willenselement besonders angesprochen werden muss951. In den Fällen der absichtlichen Tatbegehung (dolus directus 1. Grades) oder einer solchen mit direktem Vorsatz (dolus directus 2. Grades) ist daher eine 946 Jakobs, Subjektive Deliktseite im Strafrecht, S. 272. 947 Jakobs, Subjektive Deliktseite im Strafrecht, S. 272. 948 BGHSt 21, S. 283 f.; Kühl, Strafrecht AT, S. 93. 949 Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, S. 485; Kühl, Strafrecht AT, S. 96; Münch- Komm StGB-Joecks, § 16, Rdnr. 25. 950 Roxin, Strafrecht AT I, S. 444; Kühl, Strafrecht AT, S. 97; MünchKomm StGB-Joecks, § 16, Rdnr. 27; kritisch hierzu Lesch, JA 1997, S. 802, 808. 951 Kühl, Strafrecht AT, S. 97. 202 restriktive Auslegung des Absichts- bzw. des Wissentlichkeitsbegriffs nicht möglich. 4.2.4.4.3.1.2 Bedingter Vorsatz (dolus eventualis) Der bedingte Vorsatz ist die in Rechtsprechung und Literatur von je her952 umstrittenste Vorsatzform 953. Besonders viele Fragen und Streitpunkte wirft dabei das Problem auf, wie der bedingte Vorsatz zu bestimmen und von der (bewussten) Fahrlässigkeit abzugrenzen ist. Es gilt als „eine der schwierigsten und umstrittensten Fragen des Strafrechts“954. Einigkeit besteht noch darüber, dass der bedingt vorsätzlich handelnde Täter den Erfolg nicht beabsichtigt und dass er auch noch nicht sicher von der Erfüllung des Tatbestandes ausgeht955. Übereinstimmend wird ferner angenommen, dass der Täter die Gefahr einer Tatbestandsverwirklichung zumindest erkennen muss956. Welche Anforderungen allerdings an die Wissensseite des bedingten Vorsatzes zu stellen sind und ob der dolus eventualis eine voluntative Komponente aufweist, ist heftig umstritten. Dabei geht es auch um die Frage, ob es ein bewusst fahrlässiges Handeln überhaupt gibt957. In seinem „Lederriemenfall“ hat der BGH958 952 So schrieb Ludwig von Bar schon im Jahre 1898: „Der eventuelle Dolus ist nur ein aus Irrtümern hervorgegangenes und darum irreleitendes Phänomen, geeignet, die Strafjustiz bei dem Volke in Misskredit zu bringen“, Zitat in Weigend, ZStW 1981, S. 657. 953 Vgl. ausführlich Roxin, Strafrecht AT, S. 356 f. m. w. N.Der noch immer nicht abgeschlossene Streit um die Abgrenzung zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit ist beunruhigend, da die Strafandrohungen stark voneinander abweichen, vgl. §§ 212 StGB – Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren – einerseits und § 222 StGB – Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe – andererseits; außerdem ist die fahrlässige Tatbegehung bei zahlreichen Delikten überhaupt nicht strafbar, vgl. nur §§ 242, 263, 303 i. V. m. § 15 StGB. 954 Roxin, Strafrecht AT, S. 256. 955 MünchKomm StGB-Joecks, § 16, Rdnr. 30. 956 MünchKomm StGB-Joecks, § 16, Rdnr. 30. 957 MünchKomm StGB-Joecks, § 16, Rdnr. 30. 958 BGHSt 7, 363, 366, dessen Sachverhalt wie folgt, gekürzt, zusammengefasst wird: A und B wollen C ausrauben. Hierzu wollten sie ihn mit einem Lederriemen bis zur Bewusstlosigkeit würgen, um ihm dann seine Sachen wegzunehmen. Da sie erkannten, dass die Drosselung des C zu dessen Tode führen könnte, was sie vermeiden wollten, beschlossen sie, ihm einen Sandsack auf den Kopf zu schlagen und ihn damit zu betäuben. Da der Sandsack bei der Tatausführung platzte und es zu einem Handgemenge kam, entsannen A und B sich des mitgeführten Lederriemens und würgten den C da- 203 entschieden, dass es dem Täter nicht hilft zu beteuern, er habe die Folgen der Tat nicht gewollt, da man auch unliebsame Folgen der Tat im Rechtssinne „billigen“ könne. So wird in den Urteilsgründen ausgeführt: „Im Rechtssinne billigt er diesen Erfolg trotzdem, wenn er, um des erstrebten Zieles willen, notfalls, d. h. sofern er anders sein Ziel nicht erreichen kann, sich auch damit abfindet, daß seine Handlung den an sich unerwünschten Erfolg herbeiführt, und ihn damit für den Fall seines Eintritts will.“959 Was aber auch der Ausdruck „billigend in Kauf nehmen“ als psychologischer Befund bedeuten mag, fest steht nach der Rechtsprechung des BGH Folgendes: Es ist nicht entscheidend, wie groß oder wie naheliegend und anschaulich die Gefahr war, die der Täter durch sein Handeln wissentlich heraufbeschworen hat, und inwieweit der Täter selbst sich über diese Gefahr klargeworden ist. Mag also die Gefahr, die er heraufbeschwört, noch so groß sein, mag sie dem Täter noch so unmittelbar vor Augen liegen, mag sie noch so anschaulich und selbstverständlich sein, er behält die Freiheit zu entscheiden, ob er seine Handlung mit Vorsatz begehen will oder ohne diesen960. Nach der Entscheidung des BGH im „Lederriemenfall“ setzte sich innerhalb der Rechtsprechung eine weitgehend einheitliche Linie durch, wonach bereits das Ernstnehmen des Erfolges, das Sichabfinden mit ihm, für den bedingten Vorsatz ausreicht, die „Billigung“ also nicht mehr als Erwünschtheit, sondern nur noch als Aufnahme in den Täterwillen angesehen wird961. Gerade für die Beurteilung des Tötungsvorsatzes hat der BGH in seinen Entscheidungen immer wieder auf das Willenselement des Vorsatzes zurückgegriffen: So stehe vor einem Tötungsvorsatz eine viel höhere Hemmschwelle als vor dem Gefährdungs- oder Verletzungsvorsatz („Hemmschwellentheorie“)962. Bedingt vorsätzliches Handeln setzt nach der ständigen Rechtspremit, bis sich dieser nicht mehr rührte. Sodann entwendeten sie wie geplant die Gegenstände des C. Nachdem sie Zweifel überkamen, ob C wohl noch lebe, begannen sie, im Ergebnis erfolglos, diesen wiederzubeleben. 959 BGHSt 7, 363, 366. 960 Puppe, Vorsatz und Zurechnung, S. 577. 961 Roxin, Strafrecht AT I, S. 470; speziell zum Tötungsvorsatz Schroth, NStZ 1990, S. 324 ff. 962 Vgl. BGH, NStZ 1983, S. 407; BGH, NStZ 1988, S. 175; BGH, NStZ 1984, S. 19; BGHSt 57, S. 183. 204 chung des BGH voraus, dass der Täter den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt, ferner, dass er ihn billigt oder sich um des erstrebten Ziels willen zumindest mit der Tatbestandsverwirklichung abfindet. Bei äußerst gefährlichen Gewalthandlungen liegt es nahe, dass der Täter mit der Möglichkeit rechnet, das Opfer könne zu Tode kommen, und – weil er mit der Handlung gleichwohl fortfährt – einen solchen Erfolg billigend in Kauf nimmt963. Kein Fall des dolus eventualis liegt hingegen vor, wenn der Täter zwar den Tötungserfolg als möglich vorausgesehen, aber dennoch ernsthaft darauf vertraut hat, er werde nicht eintreten („Es wird schon gut gehen.“)964. Dann handelt er in Bezug auf den Tötungserfolg nur bewusst fahrlässig. Man kann den dolus eventualis im Sinne der Rechtsprechung daher noch anders charakterisieren: Er braucht keinen Einfluss auf den Tatentschluss des Täters zu haben, er ist ein bloßer innerpsychischer Begleitumstand der Tat965. Richtig gibt Stratenwerth966 zu bedenken, dass die Abgrenzung zwischen dolus eventualis und bewusster Fahrlässigkeit allein nach den von Schröder967 gekennzeichneten Wegen die bestehenden Möglichkeiten nicht ausschöpfe. Oftmals zeige die Einstellung des Täters, dass er die Gefahr in ihrem präzisen Sinne nicht ernst nimmt. Er handle leichtsinnig, um es mit einem noch nicht vorbelasteten Ausdruck zu sagen. Leichtsinniges Verletzen ist aber von dem willentlichen Verletzen sehr wohl zu unterscheiden. Köhler968 ruft daher die vielfachen Erfahrungen in Erinnerung – sei es eigenes Verhalten, seien es die Verhaltensweisen anderer –, um an den verschiedensten Vorfällen und Beispielen die unübergehbare, jeder Umdeutung in Verletzungswillen widerstreitende Eigen- 963 BGHSt 57, S. 183, 186. 964 Wessels, Strafrecht AT, S. 85. 965 Puppe, Vorsatz und Zurechnung, S. 577. 966 Stratenwerth, ZStW 1959, S. 51, 55 f. 967 Vgl. Stratenwerth, ZStW 1959, S. 51, 55. Schröder vertritt im Hinblick auf die Abgrenzung Vorsatz/Fahrlässigkeit bei dem Täter, der darauf vertraut, dass schon alles gut gehen werde, zwei Abgrenzungswege: Entweder schalte der Täter den Gedanken an einen ungünstigen Ausgang völlig aus seinem Bewusstsein aus; dann entfalle der Vorsatz. Oder aber der Täter handele in dem Bewusstsein, dass er sich bei dem gegebenen Risisko auf sein Glück verlassen, dass er es darauf ankommen lassen müsse; dann sei dolus eventualis gegeben. 968 Köhler, Bewusste Fahrlässigkeit, S. 13. 205 art des Leichtsinnssachverhaltes wiederaufzufinden. Der strafrechtliche Begriff der bewussten Fahrlässigkeit erfasse nur einen Sachverhalt, der in einem bestimmten Gegensatz zur richtigen Verletzungseinsicht steht und in einem Selbstbegründungsprozess des handelnden Subjekts zustande kommt. Nach Stratenwerth setze Leichtsinn aber das Bewusstsein der Gefahr gerade voraus. Wer dieses Bewusstsein nicht hat, mag unvorsichtig, töricht oder kurzsichtig genannt werden – leichtsinnig sei er jedenfalls nicht969. Im Gegenzug dazu bedeute der Umstand, eine Gefahr nicht ernst zu nehmen, gerade nicht, sich dieser nicht bewusst zu sein. Wer also im Bewusstsein der damit verbundenen Gefahr in riskanter Weise Auto fährt, sich dabei aber darauf verlässt, dass ihm nichts passieren werde, vermag diese für den Leichtsinn charakteristische Einstellung allenfalls mit einer gefühlsmäßig bedingten Zuversicht zu rechtfertigen. Für diese kann es dann eine Erklärung geben, wenn jugendtypischer Tatendrang, der von allen Widerständen und Gefahren absieht und daher als jugendlicher Leichtsinn charakterisiert werden kann, der Handlung zugrunde liegt970. Die zahlreichen, noch immer bestehenden und in absehbarer Zeit wohl auch nicht zu lösenden Streitfragen971 zur Abgrenzung zwischen dolus eventualis und bewusster Fahrlässigkeit haben dazu geführt, dass als Entkriminalisierungsansatz de lege ferenda die Zusammenführung des bedingten Vorsatzes und der bewussten Fahrlässigkeit in eine dritte Schuldkategorie gefordert wird972. 969 Stratenwerth, ZStW 1959, S. 51, 55. 970 Stratenwerth, ZStW 1959, S. 51, 55 f. 971 Auch im 2. Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 04.07.1969 hat der Gesetzgeber wiederum bewusst auf eine gesetzliche Definition des Vorsatzes und der bewussten Fahrlässigkeit mit dem Argument verzichtet, das Fehlen solcher Begriffsumschreibungen hätte im geltenden Recht nicht zu ernsthaften Schwierigkeiten geführt, demgegen- über berge ihre gesetzliche Fixierung die Gefahr einer gewissen Erstarrung der weiteren dogmatischen Entwicklung in sich. Schließlich sei die definierte Ausfüllung dieser Begriffe aber auch nicht so sehr Aufgabe des Gesetzgebers als vielmehr der Rechtslehre, vgl. Köhler, Bewusste Fahrlässigkeit, S. 25. 972 Vgl. dazu umfassend Weigend, ZStW 1981, S. 657, 699 f. 206 4.2.4.4.4 Zwischenergebnis In einer absichtlichen Tatbestandsverwirklichung (dolus directus 1. Grades) bzw. einer solchen mit direktem Vorsatz (dolus directus 2. Grades) kommt die Entscheidung des Täters, einen tatbestandlichen Erfolg herbeiführen zu wollen, deutlich zum Ausdruck. Derartige Handlungen können nicht im Wege der Verringerung der subjektiven Zurechnung zu einer Nichtstrafbarkeit führen. In den Fällen, in denen der Jugendliche wider besseres Wissen mit Absicht oder direktem Vorsatz handelt, muss er hierfür auch zur Verantwortung gezogen werden. Daraus wird regelmäßig die Einleitung eines förmlichen Strafverfahrens folgen. Ob dieses dann im Rahmen der Diversionsmöglichkeiten beendet wird oder ob es einen förmlichen Abschluss findet, steht auf einem anderen Blatt geschrieben. Anders stellt sich die jugendtypische Auslegung des bedingten Vorsatzes dar. Bei Jugendlichen muss sich die Akzeptanz von Normen und Werten erst herausbilden, sie ist nicht angeboren. Diese Herausbildung erfolgt durch (Er- )Leben. Nur wenn der Jugendliche selbst Erfahrungen, auch Grenzüberschreitungen, erleben kann, wird sich sein Werteverständnis entwickeln. Durch das theoretische Vermitteln allein werden die wenigsten Jugendlichen Grenzen ungefragt akzeptieren. Das bedeutet selbstverständlich nicht, dass nur derjenige ein das Gemeinwohl achtender Erwachsener wird, der in seiner Jugend Straftaten begangen hat. Die Gesellschaft sollte aber Verständnis dafür entwickeln, dass Jugendkriminalität im Bagatellbereich in gewissem Umfang normal ist und zum Erwachsenwerden dazugehört. Wenn also im Erwachsenenstrafrecht als – umstrittene – Beweisregel für den Eventualvorsatz einer Verletzung formuliert wird, dass „der Täter sein Verhalten trotz äußerster Gefährlichkeit durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, und wenn er es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht“973, so ist zumindest bei Jugendlichen die Möglickeit zu berücksichtigen, dass sie den Ernst der Situation verkennen oder auf den – unrealistischen – Eintritt glücklicher Umstände hoffen974. Damit rechtfertigt das Jugendstrafrecht bereits aus sich heraus die Einschränkung der Strafbarkeit des Handelns Jugendlicher mit bedingtem Vorsatz. 973 BGH JZ 1981, S. 35, mit krit. Anmerkungen von Köhler. 974 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10. 207 Eine Entkriminalisierung de lege lata ist somit schon durch eine aufmerksam differenzierende Anwendung des Vorsatzbegriffes möglich. So ist bei Jugendlichen das voluntative Element des Ernstnehmens der Gefahr nicht einfach hinzunehmen, sondern bedarf der eingehenden Auseinandersetzung mit allen Umständen des Einzelfalls. Die Weite des Vorsatzbegriffes ist damit ein Problem seiner Auslegung, was aber bedeutet, dass der Begriff des bedingten Vorsatzes, der ohne Zutun des Gesetzgebers im Wege der Auslegung unter den Vorsatz subsumiert wird, in einem Teilbereich wie dem des Jugendstrafrechts in seiner Bezugnahme wieder eingeschränkt werden kann975. Die Verneinung des Handelns Jugendlicher mit bedingtem Vorsatz ist in den Fällen vertretbar, in denen nicht wegen der besonderen Schwere der Schuld eine Strafe geboten ist.976 Rechtfertigen lässt sich diese Annahme wiederum mit dem Instrumentarium des JGG selbst, welches in § 5 II JGG eine graduelle Abstufung der Taten Jugendlicher vornimmt, indem es bestimmt, dass eine Jugendstraftat nur dann mit Zuchtmitteln oder Jugendstrafe geahndet werden soll, wenn Erziehungsmaßregeln nicht ausreichen. Damit wird de lege lata zum Ausdruck gebracht, dass die leichte Jugendkriminalität, die mit Erziehungsmaßregeln geahndet werden kann, als weniger strafwürdig angesehen wird. 4.2.4.5 Subjektive Zurechnung und Feststellung besonderer subjektiver Unrechtsmerkmale am Beispiel der Zueignungsabsicht und des Wegnahmevorsatzes Die Hauptfunktion der in § 15 StGB oder in einzelnen Deliktsumschreibungen des Besonderen Teils geforderten subjektiven Tatbestandsmerkmale besteht in der (Unrechts-)Typisierung der einzelnen Delikte977. Eine solche gelingt nicht allein durch die objektiven Tatbestandsmerkmale, vielmehr prägen der Vorsatz und die sonstigen subjektiven Tatbestandsmerkmale den Unrechtscharakter des Deliktes. Es ist heutzutage kaum noch strittig, „dass 975 So auch Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 260. 976 Vgl. Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 259, der diese Annahme auch auf die Taten ausdehnen will, bei denen Zuchtmittel angeordnet werden würden; a. A. Diemer/Schoreit/Sonnen, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 9, welche die von Märker formulierte Auffassung als mit dem geltenden Recht nicht vertretbar erachten. 977 Kühl, Strafrecht AT, S. 67. 208 sich das strafrechtlich bedeutsame Unrecht nicht zulänglich kennzeichnen lässt, wenn man von der subjektiven Seite des Verhaltens absieht“978. In Bezug auf den Ladendiebstahl stellt sich dabei zunächst die Frage, wie reißerische Werbung bereits den Wegnahmevorsatz bei Jugendlichen beeinflussen kann. Der Erwerb von Waren wird zunehmend mit Slogans wie „Nimm mit“, „Geiz ist geil“ oder „Kauf jetzt, bezahle später“ angepriesen. Der Jugendliche könnte sie als Aufforderung missverstehen, Dinge tatsächlich jetzt und ohne Bezahlung mitzunehmen. Zum Wegnahmevorsatz gehört der Wille, unter Ausschluss des bisherigen Gewahrsamsinhabers neuen Gewahrsam begründen zu wollen979. Während das intellektuelle Moment bei den sogenannten deskriptiven Tatbestandsmerkmalen regelmäßig zu bejahen sein wird, kann sich dies aus den aufgeführten Gründen bei den sogenannten normativen Tatbestandsmerkmalen anders darstellen980. Für deren Verwirklichung reicht die Kenntnis der Umstände nicht aus, der Täter muss vielmehr die Bedeutung der Umstände auch erfasst haben, er muss eine sogenannte Parallelwertung in der Laiensphäre vollziehen981. Nun wird man auch bei einem mit den sozialen Regeln unerfahreneren Jugendlichen annehmen können, dass er um das Verbot weiß, Waren ohne Bezahlung einzustecken und mitzunehmen. Ob er allerdings den Sachverhalt angesichts der Werbung „Nimm mit, bezahle später“, mit welcher der Verkäufer gegebenenfalls lediglich ein Darlehen anbieten möchte, ebenfalls unter den Diebstahlstatbestand subsumiert, bedarf einer eingehenderen Erörterung. Es kann im Einzelfall an dem Wegnahmevorsatz fehlen, sodass auf die Subsumtion der subjektiven Tatbestandsmerkmale große Sorgfalt zu verwenden ist. Hat ein Jugendlicher eine fremde bewegliche Sache weggenommen, so ist dieses Verhalten auch dann nicht zwingend als Diebstahl einzuordnen, wenn der Jugendliche die Sache gar nicht behalten wollte, sondern wenn die alleinige Motivation für sein Handeln war, dass das Opfer die Sache nicht mehr besitzen soll. In diesen Fällen kann es an der für § 242 StGB erforderlichen Zueignungsabsicht fehlen. Diese ist gegeben, wenn der Täter zumindest billigend in Kauf nimmt, den Eigentümer dauerhaft aus seiner Eigentümerpo- 978 Kühl, Strafrecht AT, S. 67. 979 Klesczewski, Strafrecht BT, S. 377. 980 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 90. 981 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 90. 209 sition zu verdrängen, und das zielgerichtete Wollen hat, sich oder einem Dritten die Sache anzueignen982. Weil es nur auf die Zueignung ankommt, braucht keine Bereicherung erstrebt zu werden; weil es nur auf die Absicht ankommt, braucht eine Zueignung nicht tatsächlich eingetreten zu sein (Diebstahl als „erfolgskupiertes Delikt“)983. Insbesondere die Abgrenzung zwischen Zueignung und Sachentziehung ist deshalb relevant, weil letztere straffrei ist, sofern sie nicht andere Tatbestände wie § 303 StGB erfüllt. Für die Sachentziehung ist charakteristisch, dass sich die Absicht des Täters – unter Fehlen des Aneignungsmoments – darauf beschränkt, den Berechtigten seiner tatsächlichen Verfügungsmacht über die Sache zu entkleiden984. Zueignungsabsicht ist dann zu verneinen, wenn der (jugendliche) Täter die Sache entwendet, um den Eigentümer zu ärgern985. Wichtig für diese Beurteilung ist, ob die Absicht des Täters bei der Wegnahme darauf gerichtet war, sich beispielsweise das Fahrrad zuzueignen, oder ob er dem Eigentümer lediglich einen Streich spielen wollte. Wer nämlich z. B. nur aus Wut eine Sache wegnimmt, um durch ihren Entzug den Eigentümer zu ärgern, will in der Regel gerade nicht seinem Vermögen den wirtschaftlichen Wert der Sache zuführen986. Sofern die entwendete Sache nach deren Wegnahme nicht dem Zugriff Dritter preisgegeben wird und es somit auch nicht dem Zufall unterfällt, ob der Eigentümer die Sache zurückerhält987, ist die Zueignungsabsicht nicht gegeben. Gleiches gilt für die Fälle, in denen eine Sache nur weggenommen wird, um sie sogleich zu zerstören988. So verneinte auch das AG 982 Klesczewski, Strafrecht BT, S. 377. 983 S/S-Eser, Kommentar zum StGB, § 242, Rdnr. 45 f. 984 S/S-Eser, Kommentar zum StGB, § 242, Rdnr. 52. 985 BayObLG, Beschluss vom 07.02.1992, zit. n. juris, in welchem der Täter aus Ärger, im Lokal kein Bier mehr zu erhalten und des Lokales verwiesen worden zu sein, ein abgesperrtes Fahrrad mitnahm, nach einer kurzen Wegstrecke aber wieder wegwarf. 986 BayObLG Beschluss vom 07.02.1992, zit. n. juris. 987 Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn das entwendete Vereinsmaskottchen oder der gegnerische Vereinsschal sicher und vor dem Zugriff Dritter geschützt aufbewahrt würden. 988 S/S-Eser/Bosch, Kommentar zum StGB, § 242, Rdnr. 55; vgl. zur Abgrenzung der Zueignungsabsicht von der Beseitigungsabsicht BGH, NJW 1977, S. 1460: Die in solchen Handlungen ausgeübte Eigenmacht maßt sich zwar Eigentümerbefugnisse an. Sie ist aber kein Akt der Zueignung, weil sie auf den Bestand des Tätervermögens ohne 210 Tiergarten989 die Zueignungsabsicht speziell bei Skinheads bezüglich einer Jacke, die nach Stil und Farbe üblicherweise nur von dieser Gruppe zugehörigen Personen getragen wird, wenn die Wegnahme allein aus dem Grund erfolgte, dass ein dieser Gruppe nicht zugehöriges Opfer die Jacke nicht tragen sollte. Ähnliches gilt für das Phänomen des Joyridings990 (Spaßfahrt). Hierunter werden rasante Vergnügungsfahrten Jugendlicher mit einem gestohlenen Fahrzeug verstanden, welche ohne die in § 242 StGB genannte Motivation erfolgen991. Im Gegensatz zum Autodieb mit Zueignungsabsicht entwendet der Joyrider ein Motorfahrzeug ausschließlich aus hedonistischen Gründen, d. h. zum Zwecke seines Lustgewinnes992. Die Rechtsprechung lässt es für die Annahme eines Diebstahls grundsätzlich genügen, wenn der Täter das fremde Auto nur für begrenzte Zeit benutzt, es anschließend aber an einem beliebigen Ort abstellt, sodass es dem Zugriff eines jeden Dritten preisgegeben und dem Zufall überlassen ist, ob der Eigentümer es zurückerhält993. Erst wenn feststeht, wann ein Vorgang als unbefugter Gebrauch und wann er als Zueignung Einfluss ist. Der Unrechtsgehalt nur zerstörender oder beschädigender Eigenmacht werde nicht durch § 242 StGB, sondern in anderen Vorschriften erfasst. Vgl. aber die Darstellung der hiervon abweichenden Literatur bei S/S-Eser/Bosch, Kommentar zum StGB, § 242, Rdnr. 55, die fragt, weshalb es einen Unterschied machen soll, ob jemand eine fremde Sache sofort zerstört oder erst, nachdem er sie in seinen Gewahrsam gebracht hat. 989 AG Tiergarten, Urteil vom 07.11.1988, Az. 4 Ju Js 1077/88 Ls (86/88) – nicht veröffentlicht –, S. 8: „Soweit die zugelassene Anklage den beiden Angeklagten hingegen vorwirft, sich durch diese Tat des gemeinschaftlichen versuchten Raubes schuldig gemacht zu haben, konnten entsprechende Feststellungen in der Hauptverhandlung nicht getroffen werden. Die Angeklagten haben sich glaubhaft dahin eingelassen, dass es ihnen nicht auf die Wegnahme der Jacken, sondern allein auf die Auseinandersetzung mit den Geschädigten ankam.“ Interessant ist, dass auch das AG Tiergarten bei der Anwendung des § 3 JGG lapidar feststellt „[…] An ihrer strafrechtlichen Verantwortungsreife gemäß § 3 JGG bestehen keine Zweifel.“ 990 Vgl. zur Frage der Fahrzeugentwendung als Suchtform: Knecht, Joy-riding, S. 55, 56 f. 991 Gleiches gilt für die sogenannten Crash-Kids, die ein Auto wegnehmen, um dessen Tank leerzufahren, und es dann an irgendeine Wand fahren. 992 Knecht, Joy-riding, S. 55. 993 Rudolphie, GA 1965, S. 33, 50; Fischer, Kommentar zum StGB, § 242, Rdnr. 39 m. w. N.; BGHSt 22, 45; BGH NStZ 1996, S. 38; BGHSt 5, 205; BGH NJW 1987, S. 266. 211 gewertet wird, macht die psychologische Betrachtung der Bewusstseinslage des Täters Sinn994. Dabei kann aber die psychoanalytische Einsicht bedeutsam werden, dass das geschilderte Delikt nichts mit einem bewussten und geplanten Autodiebstahl zu tun hat, da sich die pubertierenden Jugendlichen eine – pathologische – Möglichkeit innerseelischer Spannungsabfuhr durch planloses Herumfahren mit fremden Autos verschaffen. Hierzu gehört es vielfach, dass der Betreffende das Auto nach Erlöschen der Triebspannung irgendwo stehen lässt und davongeht, ohne sich sonderlich schuldig zu fühlen995. Das muss nicht zur Verneinung der Zueignungsabsicht führen; aber es erscheint für die Würdigung eines solchen Sachverhaltes nützlich, dass der Richter bei der Klärung des subjektiven Tatbestandes derartige Befunde vor Augen hat. Es könnte immerhin zur Folge haben, solche Fälle eher dem unbefugten KfZ- Gebrauch als dem Diebstahlstatbestand zuzurechnen996. Für eine restriktive Auslegung der subjektiven Tatbestandsmerkmale bedeutet diese Erkenntnis das Folgende: Inwieweit eine vorsätzliche Tatbegehung vorliegt, bedarf der besonders sorgfältigen Prüfung des Einzelfalles, da stets zu berücksichtigen ist, dass der jugendliche Täter die Bedeutung der normativen Tatbestandsmerkmale unzutreffend gewertet haben könnte. Soweit es bei der zu prüfenden Zueignungsabsicht um den Willen des Täters geht, den Eigentümer endgültig von seiner Sache auszuschließen, reicht das Vorliegen bedingten Vorsatzes für die Verwirklichung des subjektiven Tatbestandes aus. Ein mit Vorsatzschuld begangener Diebstahl liegt somit nur dann vor, wenn ein Jugendlicher mit Sicherheit davon ausging, dass der Eigentümer für immer von seiner Sachherrschaft ausgeschlossen sein würde, oder aber dies sogar beabsichtigte, insoweit also mit direktem Vorsatz oder absichtlich handelte997. Hielt er den endgültigen Ausschluss des Eigentümers hingegen nur für möglich, ist er straffrei, wenn die Tat lediglich mit Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmitteln zu ahnden wäre998. 994 Jäger, MschrKrim 1978, S. 297, 307. 995 Jäger, MschrKrim 1978, S. 297, 307. 996 Jäger, MschrKrim 1978, S. 297, 307. 997 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 271. 998 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 271. 212 4.2.4.6 Subjektive Zurechnung bei psychologischen Ausnahmezuständen Es ist die Frage zu beantworten, ob in den Fällen, in denen der Jugendliche in einem psychologischen Ausnahmezustand handelt, vorsätzliches Handeln unter Umständen verneint werden kann. Solche Ausnahmetatbestände können sich z. B. aus einem Gruppendruck heraus ergeben oder weil der Jugendliche von Gleichaltrigen verunglimpft wird und sich beweisen möchte. Der auf dem Jugendlichen lastende psychische Druck gewinnt im Rahmen des Vorsatzes an Bedeutung, denn die Anerkennung durch die Gruppe Gleichaltriger und Demonstrationen zweifelhaften Mutes können einen unverhältnismäßigen Wert und eine motivatorische Übermacht gewinnen, der sich der Jugendliche nicht entziehen kann999. Unter diesem Blickwinkel lässt sich die Aufmerksamkeit von der Beziehung des Täters zur Tat fort- und auf seine Beziehung zur Gruppe hinlenken1000. Denn das Charakteristische kollektiver Tatbegehungen besteht nicht darin, dass das Individuum gleichsam mechanisch, motivlos und objekthaft in ein kollektives Geschehen verstrickt ist, sondern dass das individuelle Tatverhalten stärker von gruppen- als von tatbezogenen Motiven geleitet wird1001. Innerhalb von Gruppen geht es zunächst um die Befriedigung individueller Bedürfnisse und das Angebot der Gruppe, diese zu erfüllen. Mit wachsender Attraktivität der Gruppe nimmt der Konformitätsdruck zu. Gruppendynamischer Einfluss heißt in diesem Zusammenhang, dass die Gruppe durch ihr Angebot an Bedürfnisbefriedigung eine besondere Anziehungskraft entfaltet, auf welche der Einzelne unterschiedlich stark reagieren kann1002. Die Gruppenzugehörigkeit kann dabei möglicherweise nur durch Handlungen erreicht werden, die bei dem Einzelnen innere Konflikte auslösen, strafrechtlich riskant sind oder dem eigenen Empfinden zuwiderlaufen1003. Der Wunsch der Gruppenzugehörigkeit lässt sich nur mit dem tiefen menschlichen Bedürfnis erklären, anerkannt zu werden, „durch welche Gruppe auch immer“1004. Es ist zu vermuten, dass emotionale Defizite und Insuffizienzgefühle oftmals ein 999 Amelung, NStZ 1999, S. 458, 459. 1000 Jäger, Individuelle Zurechnung, S. 24 1001 Jäger, Individuelle Zurechnung, S. 24; so auch Lempp, Strafmündigkeit, S. 20. 1002 Jäger, Individuelle Zurechnung, S. 24. 1003 Jäger, Individuelle Zurechnung, S. 24. 1004 Berger, Einladung zur Soziologie, S. 84 213 starker Antrieb sind, die zu besonderen Bewährungs- und Anpassungsleistungen innerhalb der Gruppe führen. Gerade bei der Aufklärung des Handlungsmotives Jugendlicher tritt der Wunsch nach Anerkennung und Selbstbestätigung oft deutlich hervor, die Straftat hat meist den Charakter einer Mutprobe und der Selbstbestätigung bzw. folgt der Angst, die Gruppenbeziehung zu verlieren und in Isolation zu geraten1005. Insbesondere wenn Jugendliche die Gruppennormen der Subkultur, in der sie sich wohlfühlen und in der sie eine gewisse Heimat gefunden haben, die sie vielleicht gerade zu Hause entbehren mussten, kritiklos übernommen haben, kann meist nicht erwartet werden, dass die sozialen Bezüge über die Subkultur hinaus eine größere Bedeutung haben als die innerhalb der Gruppe1006. Selbst dann, wenn der Jugendliche die Gruppennormen innerlich nicht akzeptiert hat, ist er häufig schlicht überfordert, wenn man von ihm verlangen wollte, dass er gegenüber der Gruppe den Helden spielen und unmittelbar vor der Tat oder auch früher seine Ablehnung dieser falschen Normen zum Ausdruck bringen sollte. Hier ist es erforderlich, das gesamte soziale Bezugssystem des jugendlichen Täters zu überprüfen, um herauszufinden, ob ihm eine solche Isolierung und Außenseiterstellung innerhalb der Gruppe zugemutet werden kann oder nicht1007. Dennoch sind die psychologischen Ausnahmesituationen nicht bei der Frage des Vorsatzes, sondern im Bereich der Schuldausschließungsgründe zu lokalisieren. Die Wirkungen des Gruppendrucks lassen sich am ehesten mit der Situation des von äußerer Gewalt bedrohten Notstandstäters vergleichen1008. Es handelt sich weniger um ein „Nicht-Wissen“ oder „Nicht-Wollen“ um die Tatbestandsverwirklichung, sondern um ein „Nicht-anders-Können“ aufgrund eines Überdrucks, der auf die Motivation des Täters einwirkt. Das entspricht der Grundlage der eigentlichen Notstandsfälle. Die Auswirkungen eines solchen Motivationsdrucks werden hier so umschrieben, dass der Täter sich nicht anders verhalten konnte, dass keine Möglichkeit bestand, sich nach der Norm zu richten.1009 1005 Jäger, Individuelle Zurechnung, S. 24, 27; Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 22; Lempp, Forensische Jugendpsychiatrie, S. 489; Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 24; Plate, Psyche, Unrecht und Schuld, S. 108 f. 1006 Lempp, Strafmündigkeit, S. 15, 20. 1007 Lempp, Strafmündigkeit, S. 15, 20. 1008 Vgl. Punkt 4.4.3 dieser Arbeit; so auch Jäger, Individuelle Zurechnung, S. 47. 1009 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 53. 214 4.2.5 Subjektive Zurechnung und Fahrlässigkeitsschuld bei jugendlichen Straftätern 4.2.5.1 Die gegenwärtige Gesetzeslage Das Gesetz geht vom Vorsatz als Regelschuldform aus. Fahrlässiges Handeln ist nur strafbar, wenn das Gesetz es ausdrücklich mit Strafe bedroht, wie sich aus § 15 HS 2 StGB ergibt. Straflos bleibt somit beispielsweise, wer „aus Versehen“ eine fremde Sache beschädigt, denn eine fahrlässige Sachbeschädigung kennt das Gesetz nicht. Damit ist die mit § 15 StGB verbundene Intention des Gesetzgebers unübersehbar: Es offenbart sich hierin das fundamentale Anliegen der Strafrechtsbegrenzung, d. h. jener elementare Gedanke, dass in einem freiheitlich-demokratischen Gemeinwesen nicht jedes menschliche Fehlverhalten sogleich als strafwürdiges und -bedürftiges Unrecht gewertet werden darf1010. Zwar ist fahrlässiges Handeln in zahlreichen Vorschriften des Strafgesetzbuches und des Nebenstrafrechts unter Strafe gestellt worden1011. Das StGB selbst enthält jedoch keine Legaldefinition der Fahrlässigkeit. Da die Fahrlässigkeitstaten nach der gesetzgeberischen Wertung ein geringeres Handlungsunrecht als die Vorsatzdelikte beinhalten, ist die Strafandrohung per se reduziert1012. Fahrlässig handelt, wer eine objektive Pflichtwidrigkeit begeht, sofern er diese nach seinen subjektiven Kenntnissen und Fähigkeiten vermeiden konnte und wenn gerade die Pflichtwidrigkeit objektiv und subjektiv vorhersehbar den Erfolg gezeigt hat1013. Während die kausale Handlungslehre den Unrechtsgehalt der Fahrlässigkeit auf die Verursachung des sozialschädlichen Erfolgs beschränkte und die Fahrlässigkeit selbst als Schuldart auffasste, wurde später im Schuldbereich zwischen der Nichteinhaltung der objektiv erforderlichen und der dem Täter möglichen Sorgfalt unterschieden1014. Die neuere Lehre übertrug die Differenzierung zwischen der objektiv erforderlichen und der dem Täter möglichen Sorgfalt auf die – objektive – Ebene der Rechtswidrigkeit und die – subjektive 1010 MünchKomm StGB-Duttge, § 15, Rdnr. 31. 1011 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 17; vgl. nur §§ 222, 229, 306d StGB. 1012 Priebe, Bagatellkriminalität, S. 48. 1013 BGHSt 49, S. 166, 174. 1014 Vgl. Wessels, Strafrecht AT, S. 254 m. w. N. 215 – Ebene der Schuld1015. Fahrlässigkeit ist nun nach inzwischen fast einhelliger Auffassung ein Tatbestandsproblem, denn ein fahrlässiges Verhalten kann im Einzelfall gerechtfertigt oder entschuldigt sein; ob es aber überhaupt fahrlässig war, entscheidet sich im Tatbestand1016. Dabei ist anerkannt, dass bei der Fahrlässigkeit in Parallelität zum Vorsatz die Voraussicht bzw. Erkennbarkeit der Rechtsgutsbeeinträchtigung Bestandteil des generell beschriebenen tatbestandlich normwidrigen Verhaltens ist1017. Die Fahrlässigkeit wird somit zu einer besonderen Form des Unrechts und tritt, quasi als ein Pendant, neben das vorsätzliche Unrecht1018. Fahrlässiges Unrecht wird somit durch das Vorliegen eines tatbestandsmäßigen Erfolges, einer objektiv sorgfaltswidrigen Handlung sowie eines spezifischen Zusammenhangs zwischen Handlung und Erfolg begründet1019. Es werden die bewusste und die unbewusste Fahrlässigkeit unterschieden. Bewusst fahrlässig handelt, wer es für möglich hält, dass er den gesetzlichen Tatbestand verwirklicht, jedoch pflichtwidrig darauf vertraut, dass er ihn nicht verwirklichen werde. Unbewusst fahrlässig handelt, wer bei einem bestimmten Tun oder Unterlassen die gebotene Sorgfalt außer Acht lässt und infolgedessen den gesetzlichen Tatbestand verwirklicht, ohne dies zu erkennen1020. In der Rechtsprechung gilt als unbewusste Fahrlässigkeit, wenn der Handelnde infolge Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt die Tatbestandsverwirklichung nicht erkennt, er sich aber der Gefahr und damit der Möglichkeit eines Schadenseintrittes hätte bewusst werden können. Als bewusste Fahrlässigkeit wird gewertet, wenn der Handelnde es für möglich hält, dass er den gesetzlichen Tatbestand entgegen der erforderlichen und objektiven Sorgfalt1021 1015 Vgl. Wessels, Strafrecht AT, Site 254 m. w. N. 1016 Roxin, Strafrecht AT, S. 1063; vgl. zur Abgrenzung zum klassischen Aufbau, der die Fahrlässigkeit ausschließlich als eine neben dem Vorsatz minderschwere Schuldform ansah, und zu den Grundlagen des systematischen Wandels: Roxin, Strafrecht AT, S. 1063; Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 104 m. w. N. 1017 Jeschek/Weigend, Strafrecht AT, S. 536 f. 1018 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 105. 1019 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 105; so auch Freund, Strafrecht AT, S. 165; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, S. 253 f. 1020 Wessels, Strafrecht AT, S. 255. 1021 Vgl. zu den in Literatur und Rechtsprechung ebenfalls genannten Kriterien „Vorhersehbarkeit“, „Erkennbarkeit“, „Vermeidbarkeit“: Roxin, Strafrecht AT, S. 1064. 216 verwirklicht, er jedoch im Vertrauen darauf handelt, dass er ihn nicht verwirklichen werde1022. Das personale Unrecht der bewussten Fahrlässigkeit liegt damit unmittelbar in einer aktuellen Verfehlung der richtigen Einsicht in die tatbestandliche Verletzungsbedeutung des jeweiligen Verhaltens; diese Einsicht kennzeichnet das Vorsatzunrecht. „Bewusst“ heißt diese Form der Fahrlässigkeit mit Recht deshalb, weil das Verletzungswissen nur in einer defizienten, indessen praktisch nicht wirksamen Form vorhanden ist1023. Die Unterscheidung hat dem ersten Anschein nach keine große Bedeutung, denn es werden per Gesetz keine unterschiedlichen Rechtsfolgen an sie geknüpft. Relevanz erlangt die Differenzierung jedoch bei der Strafzumessung, weil die bewusste Fahrlässigkeit als grundsätzlich strafwürdiger als die unbewusste angesehen wird1024. Praktisches Gewicht gewinnt die bewusste Fahrlässigkeit auch in ihrer Abgrenzung zum bedingten Vorsatz: Die bewusst fahrlässige Tatbestandsverwirklichung ist entweder überhaupt nicht oder doch in viel geringerem Maße strafbar als die vorsätzliche1025. Ob gleiches für die unbewusste Fahrlässigkeit gilt, ist umstritten1026. 1022 S/S-Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, § 15, Rdnr. 203 m. w. N.; vgl. Roxin, Strafrecht AT, S. 1087 m. w. N.; Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 108; Klesczewski, Strafrecht AT, S. 73. 1023 Köhler, Bewusste Fahrlässigkeit, S. 13. 1024 Vgl. Roxin, Strafrecht AT, S. 1087 m. w. N.; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 568 f.; Wessels, Strafrecht AT, S. 255; a. A. Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, Teilband 1, S. 196, die es als verfehlt ansiehen, die bewusste Fahrlässigkeit wegen ihrer „vorsatznäheren Natur“ als die schwerere der beiden Fahrlässigkeitsformen zu bezeichnen. Denn je nach den gegebenen Umständen ist der Schuldgehalt der unbewussten Fahrlässigkeit – die die Verstandes- und Willenskräfte vernachlässigt – größer als der des Leichtsinns, der in der bewussten Fahrlässigkeit enthalten ist. 1025 Zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit besteht Identität hinsichtlich des kognitiven Elementes; Unterscheidungsmerkmal ist das voluntative Element, vgl. Schmidhäuser, JuS 1980, S. 241; Roxin, Strafrecht AT, S. 1086 f. m. w. N.; vgl. auch die umfangreichen Ausführungen zur bewussten Fahrlässigkeit bei Köhler, Bewusste Fahrlässigkeit, S. 13 ff. 1026 Ablehnend Roxin, Strafrecht AT, S. 1090, da der Täter die Merkmale und Voraussetzungen des objektiven Tatbestandes gerade nicht in seine Vorstellung aufgenommen hat; das subjektive Element bejahend Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 266, der die Vorhersehbarkeit des Erfolgseintrittes für die subjektive Zurechenbarkeit ausreichen lässt. 217 Wonach sich die erforderliche objektive Sorgfalt letztlich bestimmt, ist gesetzlich nicht normiert. Auch die Wissenschaft kann nicht sagen, woher letztendlich die Vielzahl der Sorgfaltsnormen kommt. Sie sollen dem „Schatz menschlicher Erfahrung schlechthin“ entspringen, sollen Erfahrungen aller Art umfassen, die irgendein Mensch machen kann1027. Inhalt der Sorgfaltspflicht ist es also, die aus dem konkreten Verhalten erwachsenden Gefahren für das geschützte Rechtsgut zu erkennen und sich darauf richtig einzustellen, d. h., die gefährliche Handlung nur unter ausreichenden Sicherheitsvorkehrungen vorzunehmen oder sie ganz zu unterlassen1028. Die Gerichte legen einen hohen Maßstab an die Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt an. Unter den besonderen Umständen des Einzelfalles, im Speziellen bei außergewöhnlichen Gefährdungssachverhalten, können an die zur Vermeidung von Leibes- und Lebensgefahr zu erfüllende Sorgfaltspflicht höhere Anforderungen gestellt werden, als das sonst in Vorschriften und Regeln vorgesehen ist1029. Und wenn Verhaltensregeln – Rechtsnormen, technische Regeln und dergleichen – überhaupt nicht oder nicht in genügender Klarheit vorhanden sind, können außergewöhnliche Umstände, die das Risiko erkennbar erhöhen, Sorgfaltspflichten begründen, die über das gewöhnliche Maß hinausgehen. Die Anforderungen können dann sogar strenger sein, als sie sich aus den auf den Durchschnittsfall zugeschnittenen Regeln ergeben1030. Soweit es um die Erkennbarkeit von Gefahren geht, muss jedermann auch sein etwaiges Sonderwissen gegen sich gelten lassen1031. 4.2.5.2 Problemstellung Auch bei der subjektiven Zurechnung des Erfolges beim Fahrlässigkeitsdelikt stellt sich die Frage, welche Annahme bereits ausreicht, um eine vollständige Fahrlässigkeitstat festzustellen: Reicht es aus, dass der Erfolg sich objektiv 1027 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 106. 1028 Wessels/Beulke, Strafrecht AT, S. 257. 1029 Vgl. Wessels/Beulke, Strafrecht AT, S. 257: Art und Maß der anzuwendenden Sorgfalt ergeben sich aus den Anforderungen, die bei einer Betrachtung der Gefahrenlage „ex ante“ an einen besonnenen und gewissenhaften Menschen in der konkreten Lage und der sozialen Rolle des Handelnden zu stellen sind; so auch Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 106. 1030 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 106; BGH, NJW 1991, S. 501. 1031 Wessels/Beulke, Strafrecht AT, S. 257 f. 218 zurechenbar aus einer missbilligten Gefahrenschaffung entwickelt hat und das Verhalten des Agierenden auch deshalb individuell fahrlässig erscheint, weil dieser mit seinem Verhalten vermeidbar hinter der Sorge zurückgeblieben ist, die dem Gut gegenüber geboten erscheint? Oder fordert die vollendete Fahrlässigkeitstat einen spezifischen Zusammenhang zwischen dem – auch individuell – sorgfaltswidrigen Verhalten und dem Erfolgseintritt1032? Grundlage einer jeden Straftat ist ein sozialerhebliches menschliches Verhalten, was sowohl für Vorsatz- als auch für Fahrlässigkeitsdelikte gilt. Während jedoch zur vorsätzlichen Tatbegehung der Wille zur Tatbestandsverwirklichung in Kenntnis aller objektiven Tatbestandsmerkmale gehört, ist für die Fahrlässigkeitstat die ungewollte Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch eine pflichtwidrige Vernachlässigung der erforderlichen Sorgfalt kennzeichnend1033. Wie jede Straftat, so ist auch die fahrlässige Straftat ein verhaltensnormwidriges und damit vermeidbar rechtsgutsbeeinträchtigendes menschliches Verhalten. Jedem reinen Fahrlässigkeitstatbestand korrespondiert ein mit schwererer Strafe bedrohter Vorsatztatbestand, aber nicht umgekehrt1034. Die demnach zahlenmäßig geringeren Fahrlässigkeitstatbestände erweisen sich zudem als weniger schwerwiegende Straftaten: Die geringere Strafdrohung hat ihren Grund in der Bewertung dieser Taten als minder strafwürdiges Unrecht, was zudem aus dem Fehlen rein fahrlässiger Verbrechen im Sinne des § 12 I StGB erhellt1035. Wie das Gesetz zu Begriff und Merkmal der Fahrlässigkeit schweigt, definiert es auch nicht, ob jede denkbare menschliche Verhaltensweise tauglicher Gegenstand einer Straftat sein kann oder ob nur einige aus der Menge aller menschlichen Verhaltensweisen in Betracht kommen und welche dies sein sollen1036. So ist der Begriff der objektiven Sorgfalt gesetzlich nicht zu definieren und lässt sich gleichzeitig auch nicht generell und abschließend bestimmen. Die Sorgfaltspflichten, deren Verletzung Fahrlässigkeit begründet, können verschiedener Herkunft sein, ohne dass man sie genau fixieren könnte 1032 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 631 m. w. N. 1033 Wessels, Strafrecht AT, S. 253; Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, Teilband 1, S. 183; Kühl, Strafrecht AT, S. 573. 1034 Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, Teilband 1, S. 181. 1035 Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, Teilband 1, S. 181. 1036 Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, Teilband 1, S. 184 f. 219 oder müsste1037. Nicht zuletzt können sie sich lediglich aus dem Gebot ergeben, fremde Rechtsgüter nicht zu verletzen1038. Dieses Gebot bildet den dogmatischen Ausgangspunkt für die Beschreibung des tatbestandsmäßigen Verhaltens: Aus dem „neminem laede“1039 folge das Verbot, für fremde Rechtsgüter ein (nicht mehr erlaubtes) Risiko zu schaffen, sie also in ihrem Bestand und in ihrer Sicherheit zu gefährden1040. Eine Bündelung des Fahrlässigen im Begriff des Sorgfaltswidrigen ist also unmöglich1041, da es so viele Modalitäten fahrlässigen Handelns gibt, dass eine Präzisierung des Verbotenen daran scheitern muss1042. Die objektive Sorgfaltspflicht als eigenständiges Merkmal im Rahmen der Fahrlässigkeit stößt daher auf erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken, da sie sich jedweder begrenzender Funktion entzieht1043 und im Konflikt zu Artikel 103 II GG steht, wonach eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde1044. Zunehmend wird daher auch problematisiert, dass die Praxis den – nicht definierten – Begriff der Sorgfaltsanforderungen überdehne, sodass sich zwischenzeitlich jeder Verkehrsteilnehmer der Gefahr ausgesetzt sehen muss, jederzeit zum Straftäter werden zu können1045. Neben der These vom Fahrlässigkeitstäter als „Jedermann“ wird unterstellt, dass dem Fahrlässigkeitstäter nur geschehen ist, was jedem Bürger nahezu unvermeidbar ebenfalls unterlaufen kann. Das „Jedem-einmal“-Argument“ ergänzt das 1037 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 263 1038 Fischer, Kommentar zum StGB, § 15, Rdnr. 16. 1039 Lateinisch: „Verletze niemanden!“ 1040 S/S-Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, § 15, Rdnr. 131. 1041 Vgl. nur die umfangreichen Ausführungen von S/S-Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, § 15, Rdnr. 135 f., zu den sich aus den verschiedensten Lebensbereichen ergebenden Sorgfaltsanforderungen (Amts-, Berufs- und Gewerbekreis, Sondernormen, Sportregeln, Rechtssätze usw.). 1042 Jakobs, Strafrecht AT, S. 322. 1043 Kaufmann, Armin, ZfRV (5), S. 54. 1044 Das bestehende Spannungsverhältnis zwischen Bestimmtheitsgebot des Artikels 103 II GG und der Notwendigkeit flexibler und damit auch Gerechtigkeitserfordernissen Rechnung tragender Regelungen hat letztlich zu einer Ersetzung von Bestimmtheit durch Bestimmbarkeit geführt, vgl. Felix, Einheit der Rechtsordnung, S. 200, Fußnote 77 m. w. N. 1045 Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 18. 220 „Jedermann“-Argument“1046. Geht man aber von einer praktisch unvermeidbaren Fehlerquote aus, so liegen die Bedenken hinsichtlich des Sinns der Strafe auf der Hand: Die Bestrafung leichter Fahrlässigkeit muss als zwecklos erscheinen, sofern ein effektiver Rechtsgüterschutz beabsichtigt wird1047. Gleichwohl kann und muss bei der Bestimmung dessen, was als „Schaffung einer unerlaubten Gefahr“ anzusehen ist, alles berücksichtigt werden, was Rechtsprechung und Schrifttum zur Feststellung der Sorgfaltspflichtverletzung erarbeitet haben1048. Allerdings kann die Konkretisierung des generalklauselartigen Merkmals der Sorgfaltspflicht aufgrund seiner soeben aufgezeigten Vielseitigkeit wohl nur im Wege der Rechtspraxis1049 und namentlich der Rechtsprechung erfolgen. Damit ist der Weg für eine mögliche jugendtypische Auslegung der subjektiven Zurechnung bereitet. Denn wie bereits dargelegt wurde1050, kann die strafrechtliche Zurechnung bei Jugendlichen nicht in gleicher Art und in gleichem Umfang vorgenommen werden wie bei einem Erwachsenen. Die Regeln zur Bestimmung der Fahrlässigkeit gehen von objektiven Maßstäben aus und haben den Normalfall zugrunde gelegt; sie gehen davon aus, dass die individuellen Fähigkeiten des Täters diesen Maßstäben entsprechen1051. Insbesondere Jugendliche und Heranwachsende stellen die steigenden Erwartungen an die Sorgfaltsanforderungen aber vor Probleme: Sie werden unter Umständen für Handlungen zur Rechenschaft gezogen, deren Tragweite sie naturgemäß noch nicht überschauen konnten. Sofern erwachsenen Tätern bestimmte Sorgfaltspflichten auferlegt werden, deren Nichtbeachtung strafrechtliche Folgen haben kann, so werden Jugendliche und Heranwachsende, wenn für sie die gleichen strafrechtlichen Anforderungen an eine fahrlässige Tat gelten, im Grunde dafür bestraft, dass sie aufgrund ihres Alters keine den Erwachsenen vergleichbare Lebenserfahrung sammeln konnten, kurz: dass sie jugendlich sind. 1046 Koch, Entkriminalisierung, S. 82. 1047 Koch, Entkriminalisierung, S. 82. 1048 Roxin, Strafrecht AT, S. 1067 m. w. N. 1049 Vgl. S/S-Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, § 15, Rdnr. 121 m. w. N. 1050 Vgl. Punkt 4.2.1 dieser Arbeit. 1051 Roxin, Strafrecht AT, S. 1081. 221 4.2.5.3 Lösungsansätze Die Strafbarkeit des Fahrlässigkeitstäters entscheidet sich in den überwiegenden Fällen bei der Bejahung der objektiven Sorgfaltswidrigkeit. Zur Beantwortung der Frage, inwieweit die strafrechtliche Haftung für Fahrlässigkeit bei Jugendlichen begrenzt werden könnte, bietet sich deshalb zunächst die objektive Sorgfaltspflichtverletzung an1052. Das von der Verhaltensnorm objektiv geforderte Verhalten ist von der individuellen Fähigkeit zu unterscheiden, dieses auch tatsächlich zu erbringen1053. Strafbarkeit lässt sich nur bejahen, wenn auch eine subjektive Sorgfaltspflichtwidrigkeit und subjektive Vorhersehbarkeit vorliegen, wobei es maßgeblich auf die individuellen Fähigkeiten, Erfahrungen und Vorkenntnisse des Täters ankommt1054. Inwieweit individuelle Fähigkeiten des Täters bei der Bestimmung der objektiven Sorgfalt Berücksichtigung zu finden haben, ist lebhaft umstritten1055. Es gilt zunächst herauszufinden, welches Verhalten die Rechtsordnung in der konkreten Situation fordert, was also unter „sorgfältigem Verhalten“ zu verstehen ist, um daran das Verhalten des Täters messen zu können1056. Damit hängt die Beurteilung der Strafbarkeit fahrlässigen Handelns wesentlich von der Auslegung des gesetzlich nicht näher definierten Begriffes der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung ab, den der Jugendliche mangels eigener Erfahrungen meist nicht näher bestimmen kann. Gerade in dem Versagen gegenüber generell aufgestellten Pflichten kommt jedoch das Unfertige, das Noch-nicht- Ausgereiftsein eines jungen Menschen zum Ausdruck und es besteht die Gefahr, dass Jugendliche bei der strafrechtlichen Zurechnung mehr für ihr „Sosein“ als für ihr Handeln verantwortlich gemacht werden1057. Es kommt daher in Betracht, den Begriff der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung in einen besonderen jugendspezifischen Kontext zu setzen und für Jugendliche bei dessen Auslegung einen eigenen jugendtypischen Maßstab anzulegen. 1052 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 262. 1053 Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, Teilband 1, S. 191. 1054 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 90 f. 1055 Vgl. zum Streitstand: Roxin, Strafrecht AT, S. 1082. 1056 Kühl, Strafrecht AT, S. 580. 1057 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 262. 222 Eine gesetzliche Definition als Ergebnis der jugendtypischen Auslegung des objektiven Sorgfaltsmaßstabes wird allerdings an den soeben aufgezeigten Schwierigkeiten scheitern. Wenn es aufgrund ihrer Vielzahl nicht möglich ist, die für Erwachsene geltenden Sorgfaltspflichten konkret zu bestimmen, wie soll dies dann in Bezug auf Jugendlichen geschehen? Das Problem, vor welchem Rechtsprechung und Literatur bei der Definition der konkreten Sorgfaltspflichten bereits jetzt stehen, würde sich auch bei der Bestimmung jugendspezifischer Sorgfaltspflichten stellen. Es ist daher zu erwarten, dass weiterhin den Gerichten, welche den Rahmen der objektiven Sorgfalt für den konkreten Einzelfall bestimmen müssen, eine entscheidende Rolle zukommen wird1058. Dies wiederum eröffnet zwar keine Definitions-, aber Auslegungsmöglichkeiten. Denn auch wenn Wissens- und Erfahrungslücken, eine mangelhafte intellektuelle Begabung und ein dürftiger Bildungs- und Ausbildungsstand einer generellen Einstufung entzogen sind1059, so bieten diese oft jugendtypischen Besonderheiten einen Ansatzpunkt für eine ohnehin für jeden Einzelfall zu treffende Auslegung der objektiven und jugendtypischen Sorgfaltspflicht bzw. deren Verletzung. Inhalt der Sorgfaltspflicht ist es, die aus dem konkreten Verhalten erwachsenden Gefahren für das geschützte Rechtsgut zu erkennen und sich darauf einzustellen. Bei Jugendlichen ist der Erfahrungshorizont aber oft noch eingeschränkt. Schätzt man Maß und Art der anzuwendenden Sorgfalt ab, welche von einem besonnenen und gewissenhaften Menschen in der konkreten Lage und der sozialen Rolle des Handelnden zu erwarten sind, dann ist dies zu berücksichtigen, will man der Jugendlichkeit den besonderen Status einräumen, den sie verdient. 4.2.5.4 Verzicht der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit bei unbewusster Fahrlässigkeit? Nach h. M.1060 fällt auch die sogenannte unbewusste Fahrlässigkeit, bei der der Täter die Tatbestandsverwirklichung aufgrund eines Erkenntnisfehlers nicht 1058 So auch Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 264. 1059 LK-Schroeder, Kommentar zum StGB, § 16, Rdnr. 51. 1060 Die Anerkennung eines subjektiven Tatbestandes bei der unbewussten Fahrlässigkeit ist umstritten. Letztlich ist der Streit zur subjektiven Seite der unbewussten Fahrlässigkeit an dieser Stelle unerheblich, denn auch bei deren Bejahung kann dies nicht über das Folgeproblem hinweghelfen, wie eine jugendtypische Auslegung der Vorhersehbarkeit des Erfolges vorzunehmen sein soll. 223 voraussieht, unter die Strafbarkeit des Fahrlässigkeitsdelikts1061. Im Gegensatz zur bewussten Fahrlässigkeit, bei welcher der Täter handelt, obwohl er die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung voraussah, agiert der Täter bei der unbewussten Fahrlässigkeit, weil er die Tatbestandsverwirklichung nicht voraussah1062. Dies ist insofern problematisch, als im Moment der Tatbegehung kein Bewusstsein einer Rechtsverletzung vorhanden ist und dennoch eine Strafbarkeit angenommen wird. Der Vorwurf, den man einem jugendlichen Straftäter zu machen hätte, würde sinngemäß lauten: Warum hat er den Erfolg nicht vorhergesehen, wenngleich er ihn doch hätte vorhersehen können? Der Jugendliche wird sich keiner Schuld bewusst sein. Wie soll aber festgestellt werden, was der Jugendliche in seiner konkreten Situation hätte voraussehen können und – noch weniger zu beantworten – warum er es nicht vorhergesehen hat? Diese Fragen können nur durch die Feststellung hypothetischer Geschehensabläufe und durch Mutmaßungen beantwortet werden. Die Feststellung, welcher Geschehensablauf vorhersehbar war, ist unmöglich; die (einzig mögliche) Mutmaßung, warum der Täter den Erfolgseintritt nicht vorhergesehen hat und ob er in der konkreten Situation hätte erkennen können, welche Gefahr er schuf, ist für die Begründung einer Strafbarkeit nicht zulässig. Die Praxis schließt daher von der generellen Vorhersehbarkeit auf die individuelle. Die Bejahung der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung führt zwangsläufig zu der Annahme, dass auch der individuelle Täter in der Lage war, den Eintritt des konkreten Erfolges vorauszusehen1063. So vertrat der BGH zunächst die Auffassung, für die Vorhersehbarkeit komme es nur darauf an, dass das Endergebnis für den Täter grundsätzlich vorhersehbar sei1064. Später stellte der BGH dann darauf ab, dass zusätzlich der Geschehensablauf vorhersehbar sein müsse, wenn auch nicht in allen Einzelheiten1065. Die Literatur1066 verlangt 1061 So Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 18; a. A. Klesczewski, Strafrecht AT, S. 73. 1062 Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, Teilband 1, S. 195. 1063 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 268. 1064 BGHSt 12, 75. 1065 BGHSt 12, 75. 1066 Trifterer, Objektive Voraussehbarkeit, S. 201, 220. 224 zwar die Vorhersehbarkeit des wesentlichen Kausalverlaufes, kann diese Voraussetzung aber auch nicht näher definieren. Tatsächlich wird es nicht möglich sein, dem Täter nachzuweisen, dass er in der konkreten Situation wirklich erkennen konnte, welche Gefahr er schuf. Dies lässt aber die Tendenz, vom allgemeinen auf das individuelle Vorhersehenkönnen zu schließen, nicht überzeugender werden. In den Urteilsgründen wäre vielmehr positiv festzustellen und nicht lediglich zu unterstellen, dass und weshalb der individuelle Täter in der konkreten Situation den Eintritt des konkreten Erfolges hätte vorhersehen können. Der Rückschluss von der generellen auf die individuelle Vorhersehbarkeit geht von einem Durchschnittsmenschen aus, dem juristischen „Jedermann“, der sich in einer durchschnittlichen geistigen Verfassung befindet. Sofern sich der Täter einer besonderen Situation ausgesetzt sieht, wie z. B. bei Übermüdung, Handeln im Affekt oder ungewöhnliche Notlagen, wird der Rückschluss von der generellen auf die individuelle Vorhersehbarkeit regelmäßig problematisiert bzw. verneint1067. Diese Vorgehensweise entspricht einem Regel-Ausnahme- Verhältnis, wonach der Durchschnittsmensch die Regel darstellt und Abweichungen hiervon die Ausnahme sind. Eine solche Annahme lässt sich jedoch nicht in gleicher Anwendungsform auf die Jugendkriminalität übertragen, wenn man sich der Ubiquität der Jugendkriminalität erinnert. Vor diesem Hintergrund ist das Regel-Ausnahme-Verhältnis umzukehren, da der unerfahrene und gegebenenfalls strafrechtlich auffällige Jugendliche eher die Regel als die Ausnahme ist. Dieser Ansatz führt in letzter Konsequenz zu der Forderung der positiven Feststellung, dass der Jugendliche befähigt war, den tatbestandlichen Erfolg vorauszusehen. Diese Forderung ist dogmatisch mit einer Parallele zu § 3 JGG zu begründen. Während § 3 JGG die positive Feststellung der Unrechtseinsicht verlangt, wird an dieser Stelle die postive Feststellung zur Einsicht in faktische Abläufe gefordert. Einem Täter, der den Erfolgseintritt beim besten Willen nicht vorhersehen konnte, kann sein Verhalten nicht vorgeworfen werden, auch wenn ein richterliches „Ex-ante“-Urteil feststellt, dass er den Erfolg an sich hätte voraussehen und damit vermeiden können1068. Wenn es um unbewusste Fahrlässigkeit geht, von welcher bei einer Entscheidung für das Unrecht niemals die Rede sein kann, ist es äußerst zweifelhaft, ob das Verhalten des Täters noch ein 1067 Kühl, Strafrecht AT, S. 579. 1068 So auch Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 269. 225 sittliches „Verdammungsurteil“ verdient, zumal der Täter aus dem Verursachungsverbot das Verbot seines eigenen Handelns selbst ableiten muss1069. Es mutet merkwürdig an, wenn wir – ausgehend von unserer Erwachsenenperspektive – einem 15-jährigen Jugendlichen den Vorwurf machen, er habe den Erfolg zwar selbst nicht vorausgesehen, er hätte ihn nach seinen persönlichen Fähigkeiten aber voraussehen können1070. Die strafrechtliche Gleichbehandlung von bewusster und unbewusster Fahrlässigkeit erscheint dann ungerecht, wenn man bei der Beurteilung ausschließlich auf die Täterseite blickt und Vorgänge bewertet, die sich im Inneren des Täters abspielen1071. Bei einer unbewussten Fahrlässigkeit zeigt sich dem Täter die zur Schädigung führende Situation neutral. Anders als der bewusst Fahrlässige hat er das Gefährdungsrisiko nicht realisiert und sich nicht über ein erkanntes Risiko hinweggesetzt. Gerade bei Jugendlichen ist daher der Auffassung1072 zu folgen, dass jegliche Beziehung und damit der Schuldzusammenhang zwischen Tat und Täter fehlen, wenn der Betroffene den strafrechtlichen Erfolg nicht konkret vorausgesehen hat1073. Ob der Jugendliche die Gefahr, die er mit der Tatbegehung geschaffen hat, wirklich hätte erkennen können, wird sich niemals positiv feststellen lassen, sodass hier Spekulationen Tür und Tor geöffnet sind. Die „verschämte Zufallshaftung“1074 ist daher im Bereich der unbewussten Fahrlässigkeit auf Jugendliche nicht mehr anzuwenden. Festzuhalten ist daher, dass es grundsätzlich möglich ist, die Strafbarkeit der unbewussten Fahrlässigkeit im Rahmen der Tatbestandsauslegung für Jugendliche zu verneinen, denn der Schluss von der generellen auf die individuelle Vorhersehbarkeit trifft bei Jugendlichen gerade nicht zu. Da die h.M.1075 allerdings sowohl die bewusste als auch die unbewusste Fahrlässigkeit als grundsätzlich strafwürdig ansieht, und einige Stimmen eine jugendspezifische Aus- 1069 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 267. 1070 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 265 f. 1071 Vgl. hierzu und im Folgenden Koch, Entkriminalisierung, S. 245. 1072 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 269; Albrecht, P.-A., u. a., Rechtsgüterschutz, S. 18, der auch die Aufhebung der strafrechtlichen Haftung für einfache Fahrlässigkeit fordert. 1073 So auch i. E. Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 92. 1074 Radbruch, Vergleichende Darstellung, S. 201, Fn 2. 1075 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 567 f. m.w.N. 226 legung des Begriffes der unbewussten Fahrlässigkeit de lege lata verneinen1076, sollte, um Rechtssicherheit zu schaffen, die Straffreiheit der unbewussten Fahrlässigkeit für Jugendliche de lege ferenda normiert werden1077. 4.2.5.5 Straffreiheit im Falle der unbewussten Fahrlässigkeit auch bei fahrlässigen Tötungsdelikten? Es stellt sich die Frage, ob der soeben befürwortete Weg der Straffreiheit im Falle der unbewussten Fahrlässigkeit auch dann gelten soll, wenn der tatbestandsmäßige Erfolg im Tod des Opfers liegt. Instinktiv mag man das verneinen, denn die Tötung des Opfers ist die wohl schlimmste aller denkbaren Tatfolgen. Nach einer in der verfassungsrechtlichen Literatur vertretenen Ansicht1078 sind dem Gesetzgeber bei einer Reform der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit im Bereich der Tötungsdelikte durch das Grundgesetz Grenzen gesetzt. Zur Begründung wird auf die aus Artikel 2 II 1 GG in Verbindung mit Artikel 1 GG herleitbare Schutzpflicht des Staates verwiesen, die zur Sicherung des Lebens, des Höchstwertes der Verfassung1079, eine umfassende Pönalisierungspflicht aufstelle1080. Das Grundrecht auf Leben erfordere zwingend die Strafbarkeit einzelner Verhaltensweisen. Aus diesem Grund wäre nicht nur die Abschaffung der Strafbarkeit des Mordes, des Völkermordes und des Totschlags, sondern „gewiss auch die der fahrlässigen Tötung“ verfassungswidrig1081. Zum Schutz des Lebens vor Eingriffen Dritter müsse der Staat Vorschriften erlassen. Auch wenn die Strafe je nach Art und Weise des Angriffs auf das Leben abgestuft sein dürfe, so hätten die Strafvorschriften zu verbleiben, um das Recht des Einzelnen auf Leben und körperliche Unversehrtheit zu schützen1082. Der Schutz des menschlichen Lebens, der existenzielle Grundlage der 1076 Vgl. hierzu (und zum bedingten Vorsatz) Lüderssen, bedingter Vorsatz, S. 289 ff. 1077 Vgl. Punkt 6. 1078 Vgl. Koch, Entkriminalisierung, S. 175. 1079 BVerfGE 39, S. 1, 42: „Das menschliche Leben stellt, wie nicht näher begründet werden muss, innerhalb der grundgesetzlichen Ordnung einen Höchstwert dar; es ist die vitale Basis der Menschenwürde und die Voraussetzung aller anderen Grundrechte.“ 1080 Vgl. Koch, Entkriminalisierung, S. 175. 1081 Von Münch/Kunig, Kommentar zum GG, Artikel 2, Rdnr. 57. 1082 Von Mangold/Klein/Starck-Starck, Kommentar zum GG, Artikel 2, Rdnr. 214. 227 Würde sei, bedürfe des Strafrechts1083. Dabei dürfe auch die unbewusste Fahrlässigkeit nicht von den Strafvorschriften ausgeklammert werden, da Fälle denkbar seien, in denen sie schwerer wiege als die bewusste1084: Der bewusst Fahrlässige habe das mögliche Risiko immerhin erkannt. Er verschätzte sich jedoch in der Vermeidbarkeit des von ihm nicht gewünschten Erfolges. Das Aufmerksamwerden auf mögliche Gefahren könne schon als „sittliche Leistung“ bewertet werden, deren Nichtwahrnehmung könne aber auf einer völligen Gleichgültigkeit gegenüber fremden Rechtsgütern beruhen, was eine Privilegierung der unbewussten Fahrlässigkeit unbillig erscheinen ließe1085. In seinen Entscheidungen zur Reichweite der verfassungsrechtlichen Schutzpflichten gesteht das BVerfG dem Gesetzgeber jedoch grundsätzlich einen weiten Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu1086. Die Verletzung einer Schutzpflicht könne nur festgestellt werden, „wenn die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen hat oder offensichtlich die getroffenen Regelungen und Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das Schutzziel zu erreichen“1087. Vom Gesetzgeber wird somit nicht die Gewährleistung größtmöglicher Sicherheit verlangt, sondern nur ein Mindestmaß an Grundrechtssicherheit. Unter Berücksichtigung dieses Maßstabes stehen einer Entkriminalisierung der Tötungsdelikte im Falle der unbewussten Fahrlässigkeit keine Bedenken entgegen. Märker1088 weist richtigerweise darauf hin, dass auch das Verhalten eines Jugendlichen, der beispielsweise in einer kritischen Verkehrssituation versagt, der den Anforderungen des modernen Straßenverkehrs noch nicht gerecht wird und darüber hinaus auch den Erfolg nicht vorausgesehen hat, kein sittliches Verdammnisurteil verdient. 4.2.5.6 Zwischenergebnis Das Jugendstrafrecht lässt eine unrechtseinschränkende und unrechtsausschließende Interpretation des allgemeinen Strafrechts bis zu einem gewissen 1083 Von Mangold/Klein/Starck-Starck, Kommentar zum GG, Artikel 1, Rdnr. 42. 1084 Koch, Entkriminalisierung, S. 245. 1085 Koch, Entkriminalisierung, S. 245. 1086 Koch, Entkriminalisierung, S. 177. 1087 BVerfGE 79, S. 174, 202; BVerfGE 77, S. 170, 214. 1088 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 275. 228 Grad zu, sofern sie den Prinzipien der Klarheit und Konsequenz hinsichtlich der einheitlich geltenden Legalordnung nicht zuwiderlaufen1089. § 2 II JGG bestimmt, dass die allgemeinen Vorschriften nur gelten, wenn im Jugendgerichtsgesetz nichts anderes festgelegt ist. Insoweit stellt § 3 JGG die einzige positive Sondervorschrift gegenüber dem allgemeinen Recht dar. Nach ihr sind teleologische Interpretationen und daraus resultierende Tatbestandsreduktionen grundsätzlich möglich1090. Ein genereller Ausschluss des vorsätzlichen bzw. fahrlässigen Handelns Jugendlicher kommt jedoch nicht in Betracht. Ein solches Vorgehen würde die Grenzen der Gesetzesauslegung in unzulässiger Weise zu einer Gesetzesnegierung erweitern1091. Es gibt kein Rechtsanwendungsprinzip, welches es erlaubt, jede Körperverletzung oder fahrlässige Tötung für straflos zu erklären, sofern sie nur von einem Jugendlichen begangen wurde1092. 4.3 Entkriminalisierung der Rechtswidrigkeit durch jugendadäquate Gesetzesinterpretation Eine Tat ist im Sinne des Strafrechts rechtswidrig, wenn sie zumindest versuchsweise den Tatbestand eines Delikts verwirklicht und nicht durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt wird. Rechtfertigungsgründe sind Normen, die unter den jeweils genannten Bedingungen die Verwirklichung eines Deliktstatbestandes gestatten. Gleichzeitig sind Rechtfertigungsgründe „Unrechtsausschließungsgründe“, denn sie umschreiben Situationen, in denen ein tatbestandsmäßiges Verhalten ausnahmsweise nicht untersagt ist1093. Die Forderung nach einer jugendadäquaten Gesetzesauslegung wird insbesondere für die rechtfertigende Einwilligung in Körperverletzungen durch einen Jugendlichen erhoben1094, denn gegenüber Jugendlichen werde im Hinblick auf die Regelbefolgung auch sonst Nachsicht geübt, ohne dass das Regelungssystem als solches in Frage gestellt werde. Der Grundgedanke der rechtfertigenden Einwilligung wird mit dem Prinzip des „mangelnden Interesses“ umschrieben. Es 1089 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 23. 1090 Diemer/Schoreit/Sonnen, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 8. 1091 Vgl. Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 274. 1092 Vgl. Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 274. 1093 Kindhäuser, Strafrecht AT, S. 135. 1094 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10. 229 geht bei der Einwilligung nicht um die Fähigkeit, Verbote zum Schutz fremder Rechtsgüter zu achten, sondern um das Vermögen, den Wert der eigenen Rechtsgüter richtig einzuschätzen, ehe sie aufgeopfert werden1095. Im Vordergrund steht somit die mangelnde Schutzbedürftigkeit eines vom Rechtsgutsinhaber dem Zugriff eines anderen preisgegebenen Rechtsguts: Für das Recht besteht „kein Anlass […], ein Gut gegen einen bestimmten Eingriff zu schützen, wenn es sein Inhaber gegen diese Verletzung in der konkreten Situation nicht geschützt wissen will1096“. 4.3.1 Problemstellung Betrachtet werden sollen hier die Fälle jugendtypischer Schulhofraufereien, bei denen es den Kontrahenten darauf ankommt, dem anderen keine dauerhaften und ernsthaften Verletzungen zuzufügen. Vorsatz oder Fahrlässigkeit sind hierbei gerade nicht auf den Eintritt einer Schädigung gerichtet, die über die vorübergehenden Schmerzzufügungen im Rahmen der körperlichen Auseinandersetzungen hinausgeht 1097. Zudem hat das Opfer in seine Körperverletzung eingewilligt.1098 Der jugendliche Täter kann sich nämlich nur dann auf den Rechtfertigungsgrund der rechtfertigenden Einwilligung berufen, wenn sein ebenfalls jugendliches Gegenüber diese wirksam erklären konnte. Im Rahmen der Rechtswidrigkeit kommt dem jugendtypischen Kontext daher eine doppelte Bedeutung zu: zum einen bei der Beantwortung der Frage, ob bereits die Jugend des Täters eine besondere Interpretation der Rechtfertigungsgründe erfordert, und zum anderen bei der Beurteilung, ob sich der Jugendliche auf den Rechtfertigungsgrund der Einwilligung berufen kann, ob der verletzte Jugendliche diese also überhaupt wirksam erklären konnte. Das wäre dann nicht der Fall, wenn jugendliche Opfer ihre Einwilligung zu Verletzungshandlungen nur unter besonders strengen Voraussetzungen erteilten 1095 Amelung, NStZ 1999, S. 459, 525 f.; S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, Vorbem. §§ 32 ff, Rd.r. 39, 40. 1096 Kühl, Strafrecht AT, S. 275. 1097 BGHZ 75, 328. 1098 Was sich letztlich wohl immer nur einzelfallbezogen beurteilen lässt. So kann man ein tatbestandsausschließendes Einverständnis zweier Kontrahenten auf dem Schulhof dann nicht mehr mit guten Argumenten vertreten, wenn einer der beiden hinreichend deutlich zu erkennen gibt, sich der Auseinandersetzung und deren eventueller Folgen nicht stellen zu wollen. 230 könnten, gerade weil sie Jugendliche sind, deren Einsicht die Folgen einer Prügelei nicht umfasst. Zunächst soll daher untersucht werden, ob und unter welchen Voraussetzungen Jugendliche überhaupt in eine Körperverletzung einwilligen können. Sofern diese Prüfung zu einem positiven Ergebnis führt, ist in einem nächsten Schritt zu hinterfragen, ob der so bejahte Rechtfertigungsgrund im jugendlichen Kontext eine andere Rolle als im Erwachsenenstrafrecht spielt. 4.3.1.1 Auslegungsfähigkeit der rechtfertigenden Einwilligung Der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung ist gesetzlich nicht normiert, aber allgemein anerkannt1099. Wirksam ist die Einwilligung nur, wenn sie eine Reihe von Voraussetzungen erfüllt. Der Einwilligende muß imstande sein, Wesen, Bedeutung und Tragweite des fraglichen Eingriffs voll zu erfassen1100 und seinen Willen danach zu bestimmen1101. Dabei kommt es auf den individuellen Reifegrad an, wobei die Einwilligungsfähigkeit umso eher anzunehmen ist, je näher der Einwilligende der Volljährigkeit ist oder je geringfügiger die Verletzung ist1102. Die von der Rechtsprechung verwandten Begriffe wie „das Erfassen von Wesen, Bedeutung und Tragweite“ des fraglichen Eingriffs sind ebenso wenig gesetzlich normiert wie die Einwilligungsfähigkeit. Die Einwilligung des Jugendlichen lässt die Rechtswidrigkeit der Tat auch nicht automatisch entfallen. Wenn die Tat trotz des Einverständnisses gegen die „guten Sitten“ verstößt, vgl. § 228 StGB, bleibt sie rechtswidrig1103. Was allerdings die „guten Sitten“ sind, gegen die nicht verstoßen werden darf, ist gesetzlich nicht normiert. Die im Rahmen der rechtfertigenden Einwilligung gebrauchten 1099 Vgl. S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, Vorbem. zu §§ 32 ff., Rdnr. 33 m. w. N. 1100 Amelung, NStZ 1999, S. 459. 1101 Das voluntative Merkmal ist in der traditionellen Definition der Rechtsprechung nicht enthalten, und auch die Literatur reduziert die Einwilligungsfähigkeit gern auf die rein kognitive „Einsichtsfähigkeit“; der BGH hat diese in seinem Urteil vom 20.11.1979 mit in die Definition aufgenommen, vgl. Amelung, NStZ 1999, S. 459, der darauf hinweist, dass erst beim voluntativen Merkmal der „psychische Druck“ an Bedeutung gewinne. 1102 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, Vorbem. zu § 32 ff., Rdnr. 40. 1103 Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 228 StGB vgl. Fischer, Kommentar zum StGB, § 228, Rdnr. 2 m. w. N. 231 unbestimmten Rechtbegriffe sind dann einer jugendtypischen Auslegung zugänglich, wenn die Frage, wer fähig ist, die Verantwortung für eine Einwilligungsentscheidung zu übernehmen, durch den Gesetzgeber noch nicht beantwortet wurde. Die Begrenzung der Auslegung auf den Kreis besonders schützenswerter Personen ist nötig, um zu vermeiden, dass jede Person, die anders entscheidet, als man von ihr erwartet, deshalb bereits für einwilligungsunfähig erklärt wird1104. Da jugendliche Unreife, das Imponiergehabe Jugendlicher und deren erhöhte Risikobereitschaft geeignet sind, die Entscheidung zur Einwilligung derart zu beeinflussen, dass Schäden eintreten können, ist es angemessen, Jugendliche in den Kreis schützenswerter Personen einzubeziehen. 4.3.1.2 Bestimmung der Einwilligungsfähigkeit Jugendlicher Im nächsten Schritt ist zu prüfen, ob der Gesetzgeber an anderer Stelle einschlägige Wertungen zur Einwilligungsfähigkeit Jugendlicher abgegeben hat. Nur wenn dies nicht der Fall ist, kann eine gesonderte Auslegung erfolgen. 4.3.1.2.1 Anwendbarkeit des § 3 JGG Die jugendspezifische Auslegung wäre überflüssig, wenn die Regeln über die Verantwortlichkeit Jugendlicher auch für die Einwilligungsfähigkeit Geltung beanspruchen könnten. § 3 JGG stellt auf die sittliche und geistige Reife ab, die erforderlich sein muss, um das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Der Paragraf bedient sich zur Umschreibung der Verantwortlichkeit Jugendlicher ebenfalls nicht definierter Klauseln, die in ähnlicher Weise auch für die Bestimmung der rechtfertigenden Einwilligung gebraucht werden1105. Unbestimmte Rechtsbegriffe mit unbestimmten Rechtsbegriffen erklären zu wollen, ist jedoch zum Scheitern verurteilt, da die angestrebte Einheitlichkeit und Eindeutigkeit damit nicht erreicht werden kann. Ferner sind auch die Regelungsinhalte beider Normen zu verschieden, um sie in der angedachten Weise miteinander verbinden zu können. § 3 JGG regelt die Frage der Einsichtsfähigkeit bei der Verletzung fremder Rechtsgüter, während die rechtfertigende Einwilligung auf die Verletzung eigener 1104 Amelung, NStZ 1999, S. 459. 1105 „Sittliche und geistige Entwicklung“, „Reife“, „Einsichtsfähigkeit“ bei § 3 JGG einerseits und „Erfassen des Wesens, der Bedeutung und Tragweite des fraglichen Eingriffs“ sowie die entsprechende „Willensbestimmung“ bei der rechtfertigenden Einwilligung andererseits. 232 Rechtsgüter abzielt. Wer aber fähig sein soll, mit fremden Rechtsgütern vernünftig umzugehen, muss in der Lage sein, Verbote zu achten. Darauf kommt es bei der Einwilligungsfähigkeit nicht an, denn wo der zur Einwilligung Entschlossene auf Verbote stößt, da fehlt ihm bereits die Einwilligungsbefugnis, sodass sich die Frage seiner Einwilligungsfähigkeit gar nicht erst stellt1106. Amelung1107 führt zu Recht aus, dass zwar Fälle denkbar sein mögen, in denen das Fehlen der einen Kompetenz zugleich den Mangel der anderen indiziert, wie etwa bei schweren Intelligenzdefiziten. Wenn aber die Einwilligungsfähigkeit nach den Regeln der strafrechtlichen Verantwortlichkeit zu beurteilen wäre, müsste es Gründe dafür geben, dass diese Einwilligungsfähigkeit immer und nur beim Fehlen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit zu verneinen ist. Dies ist nicht möglich, wenn man sich vor Augen hält, wie sehr die Einwilligungsentscheidung von der Entscheidung gegen eine Norm abweicht. In § 3 JGG wurde also keine Wertung getroffen, die auf den Rechtfertigungsgrund der Einwilligung übertragen werden könnte. 4.3.1.2.2 Beschränkte Geschäftsfähigkeit nach §§ 106 ff BGB Eine Regelung zur Einwilligungsfähigkeit Jugendlicher wäre ferner dann entbehrlich, wenn sich diese aus §§ 104 ff BGB ergäbe. Dazu müsste die Einwilligung als Willenserklärung im zivilrechtlichen Sinne zu verstehen sein. Eine früher verbreitete Auffassung1108 teilte diese Annahme. Im Rahmen der „Rechtsgeschäftstheorie“ wurde vertreten, die Einwilligung des Verletzten sei ein Rechtsgeschäft und habe die Wirkung, dem Täter ein widerrufliches Recht zur Verletzung einzuräumen; da die Ausübung eines Rechts aber nicht widerrechtlich sein könne, sei die Einwilligung auch für das Strafrecht ein Rechtfertigungsgrund1109. Die heutige herrschende Meinung1110 ist anderer Ansicht und begründet diese damit, dass die Rechtsgeschäftstheorie die unterschiedliche Zweckbestimmung von Straf- und Zivilrecht verkenne. Rechtstheoretisch 1106 Amelung, ZStW 1992, S. 525. 1107 Amelung, ZStW 1992, S. 525, 526. 1108 RGSt 25, S. 375, 381. 1109 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 377, auch zu den übrigen zur Begründung herangezogenen Theorien. 1110 BGHZ 29, 33; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 377; Amelung, ZStW 1992, S. 525, 526; Roxin, Strafrecht AT, S. 464. 233 beziehen sich Einwilligungen und Willenserklärungen auf verschiedenartige Normtypen1111. Die zivilrechtlichen Vorschriften betreffen konstitutive Normen, d. h. Spielregeln, die man einhalten muss, um im Spiel des Rechtsverkehrs spezifische Rechtserfolge wie das Zustandekommen eines Vertrages oder dessen Auflösung zu erreichen; die Nichterreichung dieses Erfolges ist die Sanktion, die ausgesetzt ist, wenn solche Normen nicht eingehalten werden1112. Die Einwilligung des Verletzten hebt dagegen regulative Normen auf, d. h. die Normen, die Interessen abgrenzen und sie gegen Verletzung abschirmen. Fehlen die Voraussetzungen einer solchen Aufhebung, so drohen über die Unwirksamkeit der Erklärung hinausgehende Sanktionen wie Schadensersatz oder Strafen, mit denen die Rechtsordnung auf die Norm- und Interessenverletzung reagiert. Zuzugeben bleibt, dass die Fähigkeit, wirksam eine Willenserklärung abzugeben, nicht völlig beziehungslos neben der Einwilligungsfähigkeit stehen kann: Wer in der Lage ist, rechtliche Bindungen einzugehen, muss auch in der Lage sein, rechtlich geschützte Interessen aufzuopfern1113. Schließlich zielt jeder Kaufvertrag auf die Preisgabe von Eigentumsobjekten und jeder Vertrag mit einem Chirurgen auf eine einvernehmliche Operation, was darauf hindeutet, dass man grundsätzlich jeden Geschäftsfähigen auch als einwiligungsfähig ansehen muss1114. Nur ist eine Umkehrung dieses Satzes nicht ohne weiteres möglich, denn die Einwilligungsfähigkeit hängt grundsätzlich nicht von der zivilrechtlichen Geschäftsfähigkeit des Einwilligenden ab, sondern von dessen konkreter Einsichts- und Urteilsfähigkeit. Der Einwilligende muss unabhängig von seinem Alter Wesen, Bedeutung und Tragweite der gegen ihn gerichteten Tat einschließlich ihrer Folgen – wie z. B. den Körpereingriff durch den Arzt – erfassen1115. Nicht jeder Einwilligungsfähige muss deshalb auch geschäftsfähig sein1116. So entscheidet allein der natürliche Wille des Opfers beim Tatbestand des Diebstahls über das Vorliegen einer 1111 Vgl. hierzu und zum Folgenden: Amelung, ZStW 1992, S. 525, 527. 1112 Amelung, ZStW 1992, S. 527. 1113 Amelung, ZStW 1992, S. 525, 529. 1114 S/S-Lenckner/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, Vor § 32, Rdnr. 40; Amelung, NStZ 1999, S. 525, 529. 1115 Kühl, Strafrecht AT, S. 315 f. 1116 Amelung, NStZ 1999, S. 525, 529. 234 Wegnahmehandlung. Da die Wegnahme als Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams und Gewahrsam wiederum als die tatsächliche Sachherrschaft definiert wird, fehlt es an einer strafrechtlich relevanten Wegnahme auch dann, wenn ein (geschäftsunfähiges) Kind oder ein (beschränkt geschäftsfähiger) Jugendlicher der Erlangung der Sache durch einen anderen zustimmt1117. In derartigen Fällen käme daher allenfalls eine Strafbarkeit wegen § 246 StGB in Betracht. Bei der Einwilligung geht es folglich nicht um eine – und sei es selbst widerrufliche – Bindung des Rechtsgutsträgers, sondern um die Ausübung der allgemeinen Handlungsfreiheit im Sinne des Artikels 2 GG. Allerdings kann ein Einverständnis eine rechtsgeschäftliche Qualität der Zustimmungserklärung voraussetzen: In den Fällen, in denen Straftaten durch den Abschluss von Rechtsgeschäften begangen werden, ist die rechtsgechäftliche Gültigkeit der Zustimmungserklärung notwendig. Die Einwilligung eines Minderjährigen kann in diesen Fällen die entsprechenden Tatbestände auch dann nicht ausschließen, wenn ihm Sinn und Tragweite seiner Erklärung klar sind1118. Die §§ 106 ff. BGB sind daher ebenfalls nicht geeignet, die strafrechtliche Einwilligungsfähigkeit konkret zu bestimmen. 4.3.1.3 Bestimmung des Verstoßes gegen die „guten Sitten“ § 138 BGB gebraucht den Begriff der „guten Sitten“. Er bestimmt, dass ein Rechtsgeschäft, welches gegen die „guten Sitten“ verstößt, nichtig ist. Ebenso wie das strafrechtliche Pendant des § 228 StGB gewährt § 138 BGB dem Einzelnen die Befugnis, seine Lebensverhältnisse durch Rechtsgeschäfte eigenverantwortlich zu gestalten, wobei die Privatautonomie auch die Gefahr des Missbrauchs in sich birgt1119. Die Missbrauchsmöglichkeiten sind derart vielfältig, dass sie nicht durch bestimmte Verbote abschließend aufgezählt werden können. Sie bedürfen deshalb als notwendiges Korrektiv einer Generalklausel, die der autonomen Rechtsgestaltung dort ein Ende setzt, wo sie in Widerspruch zu den Grundprinzipien unserer Rechts- und Sittenordnung tritt1120. 1117 Roxin, Strafrecht AT I, S. 572 f. 1118 Roxin, Strafrecht AT I, S. 573. 1119 Palandt-Ellenberger, Kommentar zum BGB, § 138, Rdnr. 1. 1120 Palandt-Ellenberger, Kommentar zum BGB, § 138, Rdnr. 1. 235 § 138 BGB stellt daher ebenso eine zivilrechtliche Generalklausel dar wie § 228 StGB eine strafrechtliche. Die Bestimmung der Sittenwidrigkeit des § 228 StGB mit Hilfe des § 138 BGB würde damit zur Definiton einer Generalklausel durch eine Generalklausel verkommen und der Sinnfindung nicht weiterhelfen. 4.3.2 Zwischenergebnis Nachdem eine Bestimmung der Einwilligungsfähigkeit und der Sittenwidrigkeit an anderer Stelle nicht kodifiziert ist, sind diese unbestimmten Rechtsbegriffe grundsätzlich der Auslegung zugänglich. 4.3.3 Lösungsansätze Es wurde nun festgestellt, dass es sich bei der von der Rechtsprechung vorgenommenen Wertung, der Einwilligende müsse die Fähigkeit zur Einsicht in Wesen, Bedeutung und Tragweite eines Angriffs haben und die Tat dürfe nicht gegen die „guten Sitten“ verstoßen, ebenfalls um nicht definierte und damit auslegungsfähige Begriffe handelt. Anschließend sollen die Kriterien der rechtfertigenden Einwilligung eines Jugendlichen normiert werden. 4.3.3.1 Jugendspezifische Auslegung der rechtfertigenden Einwilligung Wenn ein Jugendlicher in eine Schlägerei einwilligt, sei sie als Kräftemessen oder Mutprobe deklariert, so sind die Voraussetzungen der Einwilligung genau zu prüfen. Es wäre ebenso falsch, unter dem Hinweis, Schlägereien unter Jugendlichen seien normal, eine rechtfertigende Einwilligung anzunehmen, wie es falsch wäre, jede Schulhofschlägerei als tatbestandsmäßiges und rechtswidriges Verhalten anzusehen. Zunächst ist die Bestimmung von Kriterien einer vernünftigen Entscheidung notwendig, um festlegen zu können, welche Entscheidungskriterien einem Jugendlichen unzugänglich sein müssen, damit man von ihm sagen darf, er sei zu einer vernünftigen Entscheidung nicht in der Lage und daher einwilligungsunfähig1121. Amelung1122 weist zutreffend darauf hin, dass es sich dabei nur um die Kriterien einer subjektiv vernünftigen Entscheidung handeln kann, denn die Berufung auf eine vermeintlich objektive Vernunft liefe Gefahr, die Lehre von der Einwilligungsfähigkeit zu einem Instrument der Bevormundung Einwilligender zu machen. Subjektiv vernünftig erschiene eine Einwilligung, wenn der Einwilligende erfasst, wel- 1121 Amelung, NStZ 1999, S. 459. 1122 Amelung, NStZ 1999, S. 459. 236 chen Wert oder Rang die von der Einwilligung betroffenen Interessen für ihn haben, um welche Tatsachen es bei der Entscheidung geht, welche Folgen und Risiken mit dem zugelassenen Eingriff verbunden sind und welche zur Zielerreichung ebenfalls geeigneten Alternativen er mit seiner Entscheidung ausschließt. Entsprechend sei nicht einwilligungsunfähig, wer wegen eines der genannten Konstitutionsmängel verzerrt wertet bzw. nicht erfassen kann, um welche Tatsachen, Folgen, Risiken oder Alternativen es geht. Ein typischer Fall dürfte die jugendtümliche Abhängigkeit vom Urteil anderer sein, die aus mangelnder Selbstsicherheit und Selbsterprobung resultiert und unter Umständen zur Einwilligung in riskante Unternehmungen führt1123. Letztlich sei auch derjenige einwilligungsunfähig, dem die Fähigkeit zur einsichtsgemäßen Selbstbestimmung fehle. Mit der Abkehr von der Rechtsgeschäftstheorie konnte die Rechtsprechung eigenständige Voraussetzungen der Einwilligungsfähigkeit entwickeln. Den Anfang machten die Strafsenate des Reichsgerichts1124. Nachdem der 3. Strafsenat 1908 in einer Grundsatzentscheidung1125 klarstellte, dass eine Einwilligung in eine Ehrenkränkung nicht nach den Regeln der Geschäftsfähigkeit des neu geschaffenen BGB zu beurteilen sei, übertrug der BGH diese Grundsätze 1953 auf die Einwilligung in eine Körperverletzung bei einer Schlägerei1126. Die Voraussetzungen einer rechtfertigenden Einwilligung sind einzelfallbezogen zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass pubertierende Jugendliche oftmals Selbstwertprobleme haben, sie sich beweisen und angeben wollen. So wird erst möglich, dass die Anerkennung durch eine Gruppe Gleichaltriger und Demonstrationen zweifelhaften Mutes gegebenenfalls einen unverhältnismäßigen Wert und eine motivatorische Übermacht gewinnen, der die Jugendlichen sich nicht entziehen können1127. Somit kann sich das Opfer unter 1123 Amelung, NStZ 1999, S. 459, 552. 1124 RGSt 25, S. 375, 381; RGSt 72, S. 398, 400. 1125 RGSt 41, S. 392 ff.; Amelung, NStZ 1999, S. 459, 535. 1126 BGHSt 4, S. 88, 90; vgl. dazu die Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1958, in welcher die Einwilligung eines Minderjährigen in einen ärztlichen Heileingriff nach eigenständigen Wirksamkeitsregeln beurteilt wurde, BGHZ 29, 33. 1127 Amelung, NStZ 1999, S. 459. 237 Umständen Zwängen1128 – auch psychischer Art – ausgesetzt sehen, die keinen anderen Weg als den einer Einwilligung möglich erscheinen lassen. Das BayOBLG1129 hat zutreffend entschieden, dass sich die Einwilligungsfähigkeit nicht nach bestimmten Altersgrenzen1130 oder nach den Regeln beurteilt, die für die zivilrechtliche Geschäftsfähigkeit gelten, sondern nach der tatsächlichen Einsichts- und Urteilsfähigkeit desjenigen, der sich durch die Einwilligungserklärung des Rechtsschutzes begibt. Wann eine konkrete Einsichtsund Urteilsfähigkeit vorliegt, ist eine Tatfrage und nicht von konkreten Altersgrenzen abhängig. Grundsätzlich wird man sie bei einem 17-Jährigen eher vermuten können als bei einem 14-Jährigen. Letztlich ist aber auch das Alter des Einwilligenden nur ein Indiz1131 für das (Nicht-)Bestehen der Einwilligungsfähigkeit. Als einwilligungsunfähig wird eine Person anzusehen sein, die nicht in der Lage ist, eine vernünftige Einwilligungsentscheidung zu treffen1132. Wann dies der Fall ist, wird nicht definiert. Die Einwilligung ist ein Instrument der Interessenverfolgung1133. Wenn der Einwilligende ein rechtlich geschütztes Interesse preisgibt, so tut er dies in der Regel, um ein anderes zu 1128 Vgl. dazu Amelung, NStZ 1999, S. 459, wonach „psychologischer Druck“ allein die Einwilligung noch nicht unwirksam mache. „Druck“ mache eine Einwilligung erst dann unwirksam, wenn er die Schwelle zu einer rechtswidrigen Nötigung überschreite; vgl. dazu auch Kühl, Strafrecht AT, S. 281, mit einer umfassenden Stellungnahme, wann eine durch Drohung herbeigeführte Einwilligung unwirksam sein kann. 1129 BayObLG, Urteil vom 07.09.1998, zit. n. juris. 1130 Vgl. aber die spezialgesetzlichen Altersgrenzen einer Einwilligung: Nach § 1631c BGB kann nur eine volljährige Person in eine Sterilisation einwilligen. Die Grenze der Volljährigkeit findet sich auch in § 40 IV AMG, wonach ein Arzneimittelversuch an einem Minderjährigen ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters unzulässig ist. 1131 Vgl. Roxin, Strafrecht AT, S. 464. Praktisch relevant wird die Frage des Alters bei ärztlichen Eingriffen. Normalerweise wird man einem von einem Arzt entsprechend aufgeklärten Jugendlichen die nötige Einsichtsfähigkeit zugestehen, sodass dann die Entscheidung des Jugendlichen und nicht etwa die abweichende Meinung seines gesetzlichen Vertreters maßgeblich ist. Wenn allerdings die vom Jugendlichen getroffene Entscheidung aller ärztlichen Vernunft widerstreitet, ist das ein starkes Indiz für mangelnde Einsichtsfähigkeit, sodass die Entscheidung des gesetzlichen Vertreters den Vorrang erhalte. 1132 Amelung, NStZ 1999, S. 459, 544. 1133 Geilen, Aufklärungspflicht, S. 90, der zutreffend darauf hinweist, dass es bei der rechtfertigenden Einwilligung gerade nicht um eine Preisgabe der Interessen geht. 238 befriedigen1134. Als einwilligungsfähig ist also anzusehen, wer in der Lage ist, seine Interessen vernünftig abzuwägen, denn wer eine vernünftige Einwilligungsentscheidung treffen will, braucht dazu nicht die Einsicht in die sozialethische Vernunft strafrechtlicher Verbote, sondern muss erkennen, was ihm nützt1135. Die Frage, auf wessen Urteil es bei der Bestimmung des sich aus der Einwilligung ergebenden Vorteils oder Nachteils ankommt, beantwortet sich aus dem Grundsatz, dass die Einwilligung ein Akt rechtlich garantierter Selbstbestimmung ist1136. Der Wertmaßstab, der bei der Beurteilung anzulegen ist, ist folglich ein subjektiver, d. h., er ist dem Wertesystem des Einwilligenden zu entnehmen. Aufgrund der Minderjährigkeit des Einwilligenden kann er jedoch vermindert sein, was die Vermittlung zwischen der Einsicht in das Sinnvolle und der letztendlichen Entscheidung behindert1137. Für die Frage der Einwilligung ist somit das Maß der Körpergefährdung und die Möglichkeit der Kontrolle über den Umfang der Verletzung ausschlaggebend 1138. Der Bundesgerichtshof beurteilt in seiner jüngeren Rechtsprechung die Unvereinbarkeit einer Körperverletzung mit den „guten Sitten“ im Sinne von § 228 StGB trotz Einwilligung des betroffenen Rechtsgutsinhabers im Grundsatz vorrangig anhand der Art und des Gewichts des eingetretenen Körperverletzungserfolges sowie des damit einhergehenden Gefahrengrades für Leib und Leben des Opfers1139. Dieser Bewertung entsprechend wird die Körperverletzung nach insoweit übereinstimmender höchstrichterlicher Rechtsprechung dann als sittenwidrig bewertet, wenn bei objektiver Betrachtung unter Einbeziehung aller maßgeblichen Umstände die einwilligende 1134 Amelung, NStZ 1999, S. 459, 544. 1135 Amelung, NStZ 1999, S. 459, 544: Im Ergebnis ist eine Einwilligung somit vernünftig, wenn sie dem Erwerb eines Vorteils, der Vermeidung eines Nachteils oder der Preisgabe eines Gutes dient, das seinem Inhaber gleichgültig ist. 1136 Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, S. 377. 1137 Amelung, NStZ 1999, S. 459, 548, 556; beispielsweise wenn der Entscheidende wider besseres Wissen den Verlockungen eines vorgestellten Zustandes erliegen muss. 1138 S/S-Stree/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, § 228, Rdnr. 19; vgl. hierzu auch BGHSt 4, S. 24, 31: Die Bestimmungsmensur mit Schlägern ist, wenn die üblichen Schutzmaßnahmen eingehalten werden, weder als Zweikampf noch als Körperverletzung strafbar. 1139 BGHSt 49, 34, 42; BGHSt 49, 166, 170 f.; BGH, NStZ 2010, S. 389 f. 239 Person durch die Körperverletzungshandlung in konkrete Todesgefahr gebracht wird1140. Der für die Sittenwidrigkeit heranzuziehende Maßstab wird an das Ausmaß der Rechtsgutsgefährdung geknüpft, die mit der Körperverletzung einhergeht. Dies findet sich auch bereits in früheren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs1141. Die vorrangige Ausrichtung der Anwendung von § 228 StGB an dem mit der Körperverletzung verbundenen Grad der Gefährdung der Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit wird auf die Erwägung gestützt, im Grundsatz sei der staatliche Eingriff in die Dispositionsfreiheit des Rechtsgutsinhabers lediglich bei (drohenden) gravierenden Verletzungen legitim1142. Ein Kräftemessen mag dann noch als Sportkampf im weiteren Sinne ausgelegt werden, wenn eine gewisse Chancengleichheit und realistische Verteidigungsmöglichkeiten bestehen1143, wenn die an der Schlägerei Beteiligten demnach abwechselnd Opfer und Täter sind. Wo diese Voraussetzungen nicht mehr vorliegen, ist für eine rechtfertigende Einwilligung kein Platz. Wenn unter Berücksichtigung der genannten Auslegungskriterien die Einwilligungsfähigkeit aber bejaht wurde, kann der Jugendliche, der sich auf eine einvernehmliche Prügelei einlässt, bei der sich Angriffe und Abwehrhandlungen aneinanderreihen und beide Seiten gleichermaßen Angreifer und Verteidiger sind, sich daher seines Notwehrrechts begeben, auch wenn er im Laufe der Prügelei den Kürzeren zieht1144. Allerdings kann sich für den Beteiligten an einer einvernehmlichen Prügelei dann eine Notwehrlage ergeben, wenn er zu erkennen gegeben hat, dass er den Kampf nicht fortsetzen will und danach zum allein Angegriffenen wird1145. 1140 BGHSt 49, S. 34, 44; BGHSt 49, 166, 173; BGHSt 53, S. 55, 62. 1141 Vgl. BGHSt 38, S. 83, 87: „nur geringfügige Verletzung“. 1142 BGHSt 49, 166, 171 m. w. N. 1143 OLG Hamm, JMBl NW 1964, S. 128, 129; vgl. auch BayObLG, Urteil vom 07.09.1998, zit. n. juris, welches bei einer studentischen Schlägermensur von einem solchen „Sportwettkampf“ ausgeht; a. A. Fischer, Kommentar zum StGB, § 32, Rdnr. 21, der darauf abstellt, dass allein darin, dass eine Person sich auf eine ihr aufgezwungene körperliche Auseinandersetzung einlässt, keine „Einwilligung“ gesehen werden kann. Diese Argumentation kann allerdings nur bedingt zur Beantwortung der Frage herangezogen werden, wie eine einvernehmliche Schlägerei zu bewerten ist. 1144 Vgl. dazu BGH, NStZ 1990, S. 435; BGH, Beschluss vom 15.09.2006, zit. n. juris. 1145 BGH, NStZ 1990, S. 435. 240 4.3.3.2 Jugendspezifische Auslegung des § 228 StGB Da der „Verstoß gegen die guten Sitten“ ein gesetzlich nicht definierter Begriff und deshalb der Auslegung durch Rechtswissenschaft und Judikatur zugänglich ist, sollte entgegen aller Bedenken gegen seine Verfassungsmäßigkeit1146 der vom Gesetzgeber eröffnete Spielraum genutzt werden und eine Auslegung der „Sittenwidrigkeit“ unter Berücksichtigung jugendtypischer Merkmale erfolgen. Der BGH hat sich mittlerweile im Ergebnis der Literatur insoweit angeschlossen, als sich die normative Bewertung des § 228 StGB grundsätzlich auf die Art und das Gewicht des Erfolges der Körperverletzung zu beschränken hat, weil allein im Bereich gravierender Verletzungen generalpräventiv-fürsorgliche Eingriffe des Staates in das Selbstbestimmungsrecht legitimiert sein können. Allenfalls hier besteht ein Allgemeininteresse daran, den Einzelnen gegen seine Kurzsichtigkeit zu schützen1147. Körperlichen Auseinandersetzungen, die aus Feindseligkeit geboren und erfahrungsgemäß mit ernsten Gefahren für Leib oder Leben verbunden sind, ist die sittliche Billigung zu versagen1148. Im Rahmen der Sittenwidrigkeit sind daher nochmals die Tatumstände und die – beabsichtigten – Auswirkungen der Tat zu würdigen. Damit wird die Einwilligung eines Jugendlichen in seine Körperverletzung quasi einer doppelten Kontrolle unterzogen. 4.3.4 Zwischenergebnis Gerade im Bereich der Körperverletzungsdelikte ist zu beachten, dass sich Jugendliche typischerweise auch körperlich mit ihren Altersgenossen auseinandersetzen und dass Kräfteprotzerei und Kräftemessen in dieser Lebensphase typisch sind. Gleichzeitig ist die Einwilligungsfähigkeit Jugendlicher in größerem Maße ausgeschlossen als bei Erwachsenen, was zu einer faktischen Ausdehnung der Strafbarkeit Jugendlicher in diesem Bereich führt. Daraus wiederum resultiert, dass Jugendliche für ihr „Sosein“ bestraft werden. Um 1146 Vgl. S/S-Stree/Sternberg-Lieben, Kommentar zum StGB, § 228, Rdnr. 2, wobei dieser Argumentation grundsätzlich entgegenzuhalten ist, dass der in § 242 BGB normierte Begriff von „Treu und Glauben“ eine ähnliche sittliche Generalklausel darstellt, an der sich eine vergleichbare verfassungsrechtliche Debatte nicht entzündet, ohne dass Gründe für diese Differenzierung genannt werden. Das zeigt gerade, dass der Gesetzgeber ohne derartige Generalklauseln, die einzelfallabhängig auszufüllen sind, nicht auskommt. Daran ändert auch der moralische Bezug auf die „guten Sitten“ nichts. 1147 Fischer, Kommentar zum StGB, § 228, Rdnr. 9a. 1148 OLG Hamm, JMBl NW 1964, S. 128, 129. 241 dieses widersprüchliche Ergebnis zu verhindern, legitimiert die Berücksichtigung der Jugendphase daher eine hieran orientierte Auslegung der rechtfertigenden Einwilligung de lege lata. Sofern das Problem einer rechtfertigenden Einwilligung eines Jugendlichen aufgeworfen wird, ist deren Bewertung unter Berücksichtigung des Alters und der Tatsituation vorzunehmen. Insbesondere ist zu hinterfragen, ob der Jugendliche Wesen, Bedeutung und Tragweite des Eingriffes erkennen und sein Handeln danach ausrichten konnte. Diese Entscheidung ist jeweils nur einzelfallbezogen möglich. Es verbietet sich jede generalisierende Definition, auch um der Einzigartigkeit der Situation und des Lebens des Jugendlichen gerecht zu werden. Eine Entkriminalisierung kann daher nur über eine jugendtypische Auslegung de lege lata erfolgen. Eine gesetzliche Kodifizierung als Generalklausel würde der stets einzelfallbezogen durchzuführenden Prüfung der rechtfertigenden Einwilligung nicht gerecht werden. 4.4 Entkriminalisierung auf der Ebene der Schuldzuweisung durch jugendadäquate Gesetzesinterpretation Der Schuldtatbestand der Jugendverfehlung umfasst dieselben Elemente wie eine allgemeine Straftat: Zumutbarkeit (§ 35 StGB), Schuldfähigkeit (§§ 20, 33 StGB) und Unrechtsbewusstsein (§ 17 StGB). Hinzu kommt die Spezialvorschrift des § 3 JGG, die mit der Strafmündigkeit eine jugendtypische Besonderheit der Schuldfähigkeit regelt1149. 4.4.1 Die Strafmündigkeit Das allgemeine Strafrecht geht davon aus, dass ein Erwachsener, der eine rechtswidrige Tat verwirklicht, grundsätzlich auch schuldfähig ist. Diese widerlegbare Vermutung folgt aus der negativen Formulierung des § 20 StGB1150. Bei Kindern vermutet der Gesetzgeber unwiderleglich, dass sie schuldunfähig sind (absolute Schuldunfähigkeit, § 19 StGB). Der Jugendliche hingegen wird vom Gesetz als bedingt strafmündig angesehen, d. h., ihm wird für eine Tat nur dann Verantwortlichkeit zugeschrieben, wenn er zum Zeitpunkt der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht der Tat einzusehen und einsichtsgemäß zu handeln1151 (relative 1149 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 94 ff. 1150 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 95. 1151 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 96. 242 Strafmündigkeit, § 3 JGG). Dementsprechend gilt ein Jugendlicher als nur bedingt strafmündig, seine Schuldreife bedarf eigens der richterlichen Feststellung. Dies ist die einzige positiv-rechtliche, ausdrücklich spezifische jugendstrafrechtliche Strafbarkeitsvoraussetzung. Ist sie neben den allgemeinen, im StGB genannten Strafbarkeitsvoraussetzungen erfüllt, so muss der Jugendliche für seine Tat strafrechtlich zur Verantwortung gezogen und den Rechtsfolgen des JGG unterworfen werden. Ist sie zu verneinen, so dürfen lediglich familien- und jugendhilferechtliche Maßnahmen angeordnet werden1152. Die Formulierung des Gesetzes, dass ein Jugendlicher strafrechtlich verantwortlich ist, „wenn er zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln“, wird von der h. M. so verstanden, dass zwei Voraussetzungen erfüllt sein müssen: Der Jugendliche müsse zur Zeit der Tat einen durch seine sittliche und geistige Entwicklung erlangten Reifegrad erreicht haben und dadurch in der Lage sein, das Unrecht der Tat einzusehen und sein Handeln danach auszurichten1153. § 3 S. 1 JGG ähnelt danach § 20 StGB: Auf der ersten Stufe wird ein – hier entwicklungsbedingter, dort krankheitsbedinger – biologischer Zustand verlangt und auf der zweiten Stufe ein daraus resultierender „psychologischer“ Zustand – hier die Fähigkeit, dort die Unfähigkeit, das Unrecht der Tat einzusehen und dementsprechend zu handeln1154. 4.4.1.1 Die Reife Allgemein wird die Reife mit Kategorien der forensischen Psychiatrie zu erfassen versucht1155. Sittliche Reife bedeutet dabei zunächst, dass die Unterscheidung von Recht und Unrecht in der Gefühlswelt des Jugendlichen verankert sein muss1156. Geistige Reife liegt hingegen vor, wenn der Jugendliche 1152 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 1. 1153 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 96; Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 98; MünchKomm JGG-Altenhain/Laue I, § 3 JGG, Rdnr. 6. 1154 Roxin, Strafrecht AT, S. 912; a. A. MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 6, der darauf hinweist, dass das Gesetz diese Auslegung nicht erzwinge. Es beschreibe im Gegenteil nur eine Voraussetzung – die Fähigkeit, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, und nenne mit der Reife nur den vom Gesetzgeber unterstellten Grund, warum ein Jugendlicher, bei dem diese Fähigkeit feststellbar ist, sie aufweist. 1155 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 97. 1156 Ostendorf, JZ 1986, 664. 243 zwischen Recht und Unrecht auch auf rationaler Ebene unterscheiden kann, hierzu also die intellektuelle Fähigkeit besitzt1157. Obwohl man davon ausgehen muss, dass Jugendliche wie auch Erwachsene den allgemein anerkannten Wertekatalog im Prozess der Sozialisation eher gefühlsmäßig verinnerlicht haben, als dass sie ihn rational erlernt haben, reicht doch eine nur gefühlsmä- ßige Orientierung an Recht und Unrecht nicht aus; auch die geistige Reife im Sinne einer verstandesmäßigen Unrechtseinsicht muss vorliegen1158. Es kann andererseits auch nicht ohne Weiteres von der geistigen Entwicklungsreife, die in der Praxis wohl leichter zu ermitteln ist, auf die sittliche Reife geschlossen werden, denn die sittliche Reife meint die ethische und die soziale Reife1159. Da soziale Normen im Unterschied zu ethischen für Jugendliche oftmals konkreter1160 sind, wird man in der Regel hierauf abstellen. Die Normen müssen für den Jugendlichen Realitätswert haben, er muss ihre Geltung in seiner unmittelbaren Umgebung erlebt haben, um sie verinnerlichen zu können1161. Unter das Begriffspaar „geistige und sittliche Reife“ fallen also ehtische, intellektuelle, emotionale und voluntative Komponenten der Reifeentwicklung1162. Es kann sowohl eine geistige als auch eine sittliche Reifeverzögerung zur Verneinung der Einsichtsfähigkeit führen, d. h., beide Reifegrade müssen zwingend vorliegen1163. 1157 Rasch/Konrad, Forensische Psychiatrie, S. 77. 1158 Weber, Schuldprinzip, S. 81. 1159 Für die sittliche Reife reicht das Wissen des Jugendlichen um das Verbot seines Handelns nicht aus, denn davon ist oft auch schon bei Kindern auszugehen. Vielmehr muss er dieses Wissen auch gefühlsmäßig verarbeitet und den Ernst der Verhaltensnorm verinnerlicht haben, Peters, Verantwortungsreife, S. 260, 263; Weber, Schuldprinzip, S. 81. 1160 Mit sozialen Normen wachsen Jugendliche auf, sie definieren die äußeren Erwartungen der Gesellschaft an den Einzelnen, während ethische Normen als innere und vernünftige Gewissensprüfung durch den Jugendlichen erst gebildet werden müssen. Im Unterschied zu ethischen Normen können die sozialen Normen für den Jugendlichen auch ungewollt sein, das innere Gewissen bildet sich jedoch nur durch eine entsprechend vernünftige innere Einsicht. 1161 Peters, Verantwortungsreife, S. 260, 263. 1162 Peters, Verantwortungsreife, S. 260. 1163 Ostendorf, JZ 1986, 664; Weber, Schuldprinzip, S. 81. 244 Festzuhalten bleibt, dass der Begriff der geistigen und sittlichen Entwicklungsreife an sich unbestimmt und nicht messbar ist. Da es sich um einen fließenden, individuellen Prozess handelt, lässt sich weder ein Zeitpunkt festlegen, an welchem Reife eintritt, noch ist der Inhalt des Reifebegriffs einheitlich zu definieren1164. Allein aus dem Kontext wird deutlich, dass damit nur der Entwicklungsstand in Bezug auf die Unrechtseinsicht und die damit verbundene Steuerungsfähigkeit gemeint sein kann; der allgemeine Entwicklungsstand des Delinquenten kann für die strafrechtliche Würdigung seiner Tat keine Rolle spielen1165. Die Praxis behilft sich bei der Beurteilung der Reife mit pragmatischadministrativen Abgrenzungskriterien: Dem Rechtsanwender wird empfohlen, vor allem die Tatsituation und Tatausgestaltung zu berücksichtigen sowie besonderes Augenmerk auf soziale Konfliktsituationen zu legen, wobei vor allem sexualitätsbezogenes Verhalten unter Reifegesichtspunkten geprüft werden soll1166. Die Entwicklungsreife muss zunächst auf die Unrechtseinsicht bezogen sein, d. h., der Jugendliche muss erkennen, dass ein bestimmtes Verhalten gesetzlich, also von Seiten des Staates verboten und nicht nur als in der Gesellschaft unerwünscht einzuordnen ist1167. Eine Bewertung der Tat als lediglich unmoralisch, unehrenwert oder anstößig kann nicht ausreichen; dies würde zu großen Unsicherheiten führen, da eine Verhaltensweise in verschiedenen Kulturen moralisch unterschiedlich bewertet werden kann, die strafrechtliche Ahndung aber unabhängig von kulturellen Unterschieden erfolgen soll1168. Selbst wenn der Jugendliche erkennt, dass er Unrecht tut, reicht dies nicht aus, denn er muss das Wissen auch gefühlsmäßig verarbeitet haben, er muss also ein „sicheres Gefühl für den Ernst sittlicher Forderungen, für den Unterschied zwischen Spiel und Ernst“ entwickelt haben1169. 1164 Weber, Schuldprinzip, S. 80. 1165 Weber, Schuldprinzip, S. 80. 1166 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 98. Ebenso seien zu beachten das Alter des Täters, allgemeine soziale Beeinträchtigungen wie Mängel der elterlichen Erziehung, Heimerziehung, divergierende Kultursysteme, vgl. Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 21 ff. 1167 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 16; Weber, Schuldprinzip, S. 82 f. 1168 Weber, Schuldprinzip, S. 83. 1169 BGH, GA 1956, S. 345. 245 Teilweise wird vertreten, dass die Formulierung „nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug“ keinen über die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit hinausgehenden und ohne sie feststellbaren Grund habe1170, weshalb auch die h. M. ihnen keinen eigenständigen Inhalt zuweisen könne. Auch die h. M. erkenne an, dass „nicht die Reife des Jugendlichen im Allgemeinen Prüfungsgegenstand ist, sondern nur insoweit, als sie die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit in Bezug auf die konkrete, dem Täter vorgeworfene Straftat betrifft“1171. Tatsächlich erschwert die begriffliche Ankoppelung der Reife an die „sittliche und geistige Entwicklung“ eine empirische Bestimmbarkeit im Sinne medizinischer bzw. sozialwissenschafticher Kategorien. Das betrifft die Bezugnahme auf ethische Normsysteme ohnehin, wird aber bei der Bezugnahme auf die soziale Reife nicht weniger problematisch, da es in den empirischen Wissenschaften keine verbindlichen Maßstäbe gibt1172. Zahlreiche Psychologen halten eine empirisch-psychiatrische Antwort dennoch für möglich, da das Gesetz keine allgemeine Verantwortungsreife voraussetze, sondern die konkrete Einsichts- und Handlungsfähigkeit eines Täters für eine bestimmte Tat zu beurteilen sei1173. Die Einsicht, Unrecht begangen zu haben, muss also jeweils eine konkrete Tat betreffen, die dem Täter zur Last gelegt wird1174. Das Bewusstsein muss sich auf das dem jeweiligen Straftatbestand zugrundeliegende Verbot beziehen, entscheidend geht es also um die richtige Erfassung des materiellen Wertgehalts einer Norm. Wie der Jugendliche selbst das von ihm begangene Unrecht einschätzt und ob er die Wertung des Gesetzgebers begreift, die hinter einer bestimmten Norm steht, ist unbeachtlich1175. 4.4.1.2 Die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit Die Bejahung der durch § 3 JGG in Rede stehenden Reife setzt also die Einsichtsfähigkeit ebenso voraus wie die Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln (Steuerungsfähigkeit). Im Erwachsenenstrafrecht wird die Schuld nur negativ geprüft, d. h., wenn keine Anhaltspunkte für Schuldausschließungs- 1170 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 8. 1171 Diemer/Schoreit/Sonnen, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 11. 1172 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 97. 1173 Rasch/Konrad, Forensische Psychiatrie, S. 65 ff. 1174 Rasch/Konrad, Forensische Psychiatrie, S. 77; Weber, Schuldprinzip, S. 84. 1175 Weber, Schuldprinzip, S. 84. 246 gründe vorliegen, wird von Schuld ausgegangen. Im Gegensatz dazu sind Unrechtseinsicht und die entsprechende Handlungskompetenz für die angeklagte Tat positiv festzustellen, wobei diese Feststellung lediglich bedeutet, dass der Täter überhaupt schuldhaft gehandelt hat1176. In § 3 JGG normiert das Gesetz als Schuld die Fähigkeit, „das Unrecht der Tat einzusehen“ (intellektuelles Schuldelement) und „nach dieser Einsicht zu handeln“ (voluntatives Schuldelement). Von einer Fähigkeit kann allgemein dann gesprochen werden, wenn es allein von der Entscheidung bzw. der Motivation eines Menschen abhängt, ob er eine bestimmte Leistung erbringt oder nicht. Da es bei der Schuldfrage zweifelsohne nicht um die Fähigkeit zur Handlungssteuerung geht, kann die gesetzliche Formulierung des voluntativen Schuldelements nur als unpräzise und missverständlich eingestuft werden1177. In der Sache dreht es sich nicht um die Fähigkeit, entsprechend der Einsicht in das Unrecht zu handeln, sondern um die Fähigkeit, sich entsprechend der Einsicht in das Unrecht zu motivieren, also einen der Einsicht in das Unrecht entsprechenden Willen zu bilden. Das Handeln ist dabei nur insoweit betroffen, als darin die Realisierung des Wollens zu sehen ist1178. Ist dieses in irgendeiner Weise determiniert, so beeinflusst diese Unfreiheit auch das Handeln. Einsichtsfähigkeit besagt, dass der Jugendliche in der Lage ist zu erkennen, dass die von ihm begangene Tat mit einem geordneten gesellschaftlichen Zusammenleben unvereinbar und deshalb von der Rechtsordnung nicht hinzunehmen ist1179. Sie umschreibt die emotionalen und kognitiven Fähigkeiten des Jugendlichen1180. Der Jugendliche muss „zwar nicht in rechtstechnischer Beurteilung, aber doch in einer seiner Gedankenwelt entsprechenden allgemeinen Bewertung das Unrechtmäßige seiner Tat erkennen oder erkennen können“1181. Die erforderliche Einsichtsfähigkeit hat der Jugendliche, wenn er entweder das Unrecht der Tat tatsächlich eingesehen hat oder wenn er bei vollständigem Einsatz seiner im Augenblick der Tat vorhandenen intellektuellen Fähigkeiten und bei der Berücksichtigung seiner Wertvorstellungen 1176 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 2. 1177 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 53. 1178 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 54. 1179 Barnikol, Verantwortlichkeitsprüfung, S. 60. 1180 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 9. 1181 BGHSt 10, 35, 41. 247 in der Lage gewesen wäre, das Unrechtmäßige der Tat zu erkennen1182. Strittig ist, ob von einem Jugendlichen verlangt werden kann, seine Fähigkeiten auszuschöpfen. Während Ostendorf1183 darauf verweist, die Tatsache, der Jugendliche habe sich nicht genügend angestrengt, sei gerade Ausdruck seiner jugendbedingten Unreife, verweist die gegenteilige Auffassung1184 darauf, dass das Gesetz ausdrücklich die Fähigkeit zu Einsicht ausreichen lässt und gerade keine Einsicht verlangt. Dem Jugendlichen wird damit nicht der Vorwurf gemacht, dass er ein Defizit an Einsichtsfähigkeiten hat, sondern dass er seine vorhandenen Fähigkeiten nicht ausschöpfte, obwohl ihm das möglich und zumutbar gewesen wäre. Der Jugendliche muss aber weiterhin in der Lage sein, sein Verhalten an seiner Einsicht auszurichten (Steuerungsfähigkeit). Die Steuerungs- bzw. Handlungsfähigkeit setzt also volitive Fähigkeiten des Jugendlichen voraus1185. Es muss ihm möglich sein, sich gemäß seiner Unrechtseinsicht zu verhalten. Es ist die Frage zu stellen, ob er sich in der konkreten Situation zu einem rechtskonformen Verhalten hätte motivieren können1186. Keinesfalls darf von der Einsichtsfähigkeit auf die Steuerungsfähigkeit geschlossen werden, vielmehr sind beide als getrennte Kategorien anzusehen, deren Vorliegen jeweils gesondert nachzuweisen ist1187, was sich im Einzelfall als schwierig darstellen kann1188. Meist liegt das zentrale Problem darin, die Diskrepanz zwischen der Kenntnis von Normen einerseits und der Fähigkeit zur Integration dieser Normen in das Verhalten andererseits zu erfassen, besonders bei der Bindung an Gruppennormen1189. Bei Tätern aus – meist sozialer - Konfliktsituation ist daher in besonderem Maße zu prüfen, ob der Beschuldigte über die erforderliche sittliche (im Sinne von sozialer) bzw. die Handlungsfähigkeit betreffende Reife 1182 BGHSt 4, 1, 5; BGH, JR 1954, S. 188. 1183 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 2 f. 1184 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 12. 1185 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 9. 1186 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 16. 1187 Meier/Rössner/Schöch, Jugendstrafrecht, S. 91; Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 2. 1188 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 9. 1189 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 9. 248 verfügt hat1190. Gerade bei Jugendlichen kann die Steuerungsfähigkeit fehlen, da sie trotz genereller Erkenntnis, etwas rechtlich Verbotenes zu tun, spontan handeln und sich von emotionalen Impulsen leiten lassen1191. Verschiedene Antriebsgründe können so stark sein, dass sie der Rechtsbefolgung vorgezogen werden1192. Soweit die Tat unter Beteiligung von Autoritätspersonen wie Eltern oder dem Anführer einer Tätergemeinschaft begangenwird, kann dies zum Fehlen zumindest der Handlungsfähigkeit führen1193. Dasselbe gilt bei Delikten, die in der Gruppe oder Bande begangen werden, wenn im Einzelfall der Gruppenzwang so stark ist, dass er dem Jugendlichen ein rechtmäßiges Handeln nicht möglich macht1194. Die Strafmündigkeit muss für den Zeitpunkt der Tat festgestellt werden. Der Zeitpunkt des Verfahrens oder der Entscheidung ist nicht maßgeblich1195. Im Falle eines gerichtlichen Verfahrens muss die Beurteilung zeitlich versetzt vorgenommen werden, eine eventuelle Nachreife muss berücksichtigt werden1196. 4.4.1.3 Das Feststellungsverfahren Das Gesetz fordert, dass alle Merkmale durch den Richter positiv festgestellt werden müssen, bevor die Verantwortlichkeit des Jugendlichen bejaht werden kann. Das setzt eine eingehende und individuelle Prüfung voraus. Bei nicht behebbaren Zweifeln ist zugunsten des Jugendlichen das Fehlen der Strafmündigkeit anzunehmen („in dubio pro reo“)1197. Ob der Jugendliche die in § 3 JGG geforderte Einsichts- und Steuerungsfähigkeit hatte, mithin also strafrechtlich für seine Tat verantwortlich ist, stellt 1190 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 24. 1191 Weber, Schuldprinzip, S. 86. 1192 Weber, Schuldprinzip, S. 86. 1193 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 24; MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 14. 1194 Frehsee, Strafreife, S. 379, 393; Rasch/Konrad, Forensische Psychiatrie, S. 79. 1195 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 16. 1196 Weber, Schuldprinzip, S. 87. 1197 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 96. 249 eine Rechtsfrage dar1198. Verneint der Jugendrichter das Vorliegen der Voraussetzungen strafrechtlicher Reife, so kann er die Eröffnung des Hauptverfahrens ablehnen (§ 203 f. StPO), er kann das Verfahren gemäß § 47 I Nr. 4 JGG einstellen oder es durch Freispruch beenden. Gemäß § 3 S. 2 JGG kann der Jugendrichter zusätzlich dieselben Maßnahmen anordnen wie das Familiengericht (vgl. § 1666 I BGB). Geht der Staatsanwalt bereits im Ermittlungsverfahren davon aus, dass die strafrechtliche Reife des Beschuldigten nicht gegeben ist, hat er das Verfahren gemäß § 170 II StPO wegen mangelnden Tatverdachts einzustellen1199. § 3 S. 2 JGG eröffnet die Möglichkeit, familiengerichtliche Maßnahmen anzuordnen, wenn der Jugendliche strafrechlich nicht belangt werden kann, weil er zum Zeitpunkt der Tatbegehung nicht strafrechtlich verantwortlich im Sinne des § 3 S. 1 JGG war. Der Gesetzgeber unterstellt damit, dass die strafrechtliche Verantwortlichkeit des jugendlichen Täters nicht per se gegeben, sondern fallbezogen anhand einer Einzelfallprüfung ausdrücklich festzustellen ist. Dieses Vorgehen ist wegen der unterschiedlichen Entwicklungsverläufe und -geschwindigkeiten von Kindern und Jugendlichen sachlich geboten. Namentlich im unteren Altersbereich der Strafbarkeit ist häufig noch nicht ein die strafrechtliche Verantwortlichkeit begründender Entwicklungsstand erreicht1200. Ob ein Jugendlicher aus seiner begrenzten sozialen Erfahrung heraus die das Unrecht konstituierenden Umstände wirklich begriffen, eine Gefahrenlage von den möglichen Konsequenzen her tatsächlich verstanden hat, wird in der Gerichtspraxis aber oft ebenso wenig oder ebenso pauschal überprüft wie die Frage, ob Einschränkungen der Fähigkeit vorlagen, das eigene Verhalten zu steuern1201. Verschiedene Untersuchungen zeigen, dass eine inhaltliche Subsumtion der strafrechtlichen Verantwortlichkeit unter den Gesetzestext selten stattfindet1202 und sich dem Verfahren weitgehend annähert, dass die Voraussetzungen der Schuldfähigkeit nur ausnahmsweise erörtert werden, wie es bei 1198 Grundlegend hierzu BGHSt 7, S. 238, zu § 51 StGB a. f. 1199 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 96 f.; MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 31. 1200 DVJJ, DVJJ-Journal 3/2002, S. 231. 1201 Walter, Entkriminalisierung, S. 259. 1202 Ludwig, Strukturmerkmale, S. 101, Lempp, Strafmündigkeit, S. 16 f. 250 den §§ 20 ff. StGB bekannt ist1203. Vor allem die Frage, ob der Angeklagte in der Lage war, einsichtsgemäß zu handeln, wird, auch vor dem Jugendschöffengericht1204, kaum erörtert. Selbst bei Höchststrafenurteilen mangelt es häufig an der gebotenen eingehenden Prüfung1205. Als Motiv für diese Praxis rückt § 3 S. 2 JGG in den Blickpunkt. Demnach kann der Richter zur Erziehung eines Jugendlichen, der mangels Reife strafrechtlich nicht verantwortlich ist, dieselben Maßnahmen anordnen wie das Familiengericht. Albrecht nimmt an, dass die meisten Richter von dieser Zuständigkeitserweiterung abgeschreckt werden, denn auch hier muss die „Gefährdung des Kindeswohls“ positiv festgestellt werden, was ebenfalls zu Stigmatisierungen führen kann1206. Die Richter greifen deshalb bevorzugt – auch zugunsten der Jugendlichen – auf entkriminalisierende Maßnahmen (Einstellung, Freispruch) und repressi- 1203 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 102. 1204 Ludwig, Strukturmerkmale, S. 101: Unter 202 zur Verfügung stehenden Urteilen stellte Ludwig folgende Verteilung fest: In 17 Fällen (8 Prozent) fanden sich gar keine Ausführungen zu § 3 JGG, in 15 Fällen (7 Prozent) wurde die Strafmündigkeit nur im Nebensatz oder als Attribut erwähnt, in 57 Fällen (28 Prozent) fand die Formel der nicht vorhandenen Zweifel Anwendung und in 28 Fällen (14 Prozent) zitierten die Richter nur den Gesetzeswortlaut. Nur bei 85 Jugendlichen (42 Prozent) wurden Ausführungen gemacht, die über formelhafte Begründungen hinausgingen. 1205 Vgl. Schulz, MSchrKrim 2001, S. 310, 315 f.: Eine Analyse aller Höchststrafenurteile (10 Jahre Jugendstrafe) aus den Jahren 1987–1996 zeigt, dass lediglich in zwei von 21 Urteilsbegründungen § 3 JGG umfassend angewandt wurde. In 6 weiteren Urteilen wurden zumindest Sachverständige zu der Beurteilung herangezogen. In den anderen Urteilen fanden sich keine oder nur wenige Bezugnahmen auf § 3 JGG. In einem Urteil wurde er gar nicht erwähnt, in der großen Mehrzahl wurde die Vorschrift lediglich formelhaft bejaht. In 52,4 Prozent der Fälle wurden nicht einmal die Voraussetzungen der Vorschrift genannt. Als besonders negativ kann die folgende Formulierung in einem Urteil gelten: „Er [der Täter] war zur Zeit der Tat nach seiner Entwicklung reif genug, das Unrecht der Tat einzusehen, § 3 I JGG. Anhaltspunkte für strafrechtlich relevante Reiferückstände haben sich nicht ergeben.“ Das macht deutlich, dass die erkennende Kammer entgegen des Gehaltes von § 3 JGG dem Täter nicht dessen strafrechtliche Verantwortlichkeit nachwies, sondern vielmehr davon ausging, dass diese grundsätzlich anzunehmen sei und nur bei Vorliegen von besonderen Umständen nicht vorliege. 1206 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 101. 251 onsarme Sanktionen (z. B. Verwarnung, Auflage der Entschuldigung) als adäquate jugendrichterliche Reaktionsinstrumente zurück1207. Nach dem Festgestellten gilt daher: im Zweifel entkriminalisieren statt exculpieren1208. Die positive Feststellung der Strafreife muss ernst genommen werden, um jugendliches Fehlverhalten wegen fehlender Schuld zu entkriminalisieren1209. 4.4.2 Das Verhältnis von § 3 JGG zu den Regelungen des StGB Das Gesetz spricht von strafrechtlicher Verantwortlichkeit und meint damit die strafrechtliche Schuld1210 als Voraussetzung der Strafbarkeit (Strafbegründungsschuld). Obwohl der Wortlaut den Eindruck erweckt, dass die Schuld des jugendlichen Täters schon dann zu bejahen ist, wenn die in § 3 Satz 1 JGG genannten Voraussetzungen erfüllt sind, bezieht sich die Norm jedoch, wie § 20 StGB, nur auf einen Teilaspekt der Strafbegründungsschuld: die Fähigkeit, das Unrecht der Tat einzusehen und entsprechend dieser Einsicht zu handeln (Schuldfähigkeit)1211. Trotz Bejahung des § 3 S. 1 JGG kann es an der für die Strafbarkeit erforderlichen Schuld fehlen, z. B., wenn ein Entschuldigungsgrund nach §§ 33, 35 I StGB eingreift oder der Jugendliche einem diesbezüglichen unvermeidbaren Irrtum erliegt (§ 35 II StGB)1212. Auch die Schuldfähigkeit selbst kann vermindert sein. Im allgemeinen Strafrecht kann der Irrtum des Täters in Bezug auf die Tat zum Ausschluss des Vorsatzes oder der Schuld führen. Die bestehenden Vorschriften (§§ 16, 17 StGB) und allgemeinen Grundsätze sind auf das Jugendstrafrecht zu übertragen1213. 4.4.2.1 Das Verhältnis zu § 20 StGB Die § 20 StGB und § 3 JGG sehen zunächst beide die gleiche unmittelbare Rechtsfolge vor, nämlich den Ausschluss der Schuldfähigkeit. Beide Vorschriften regeln Fälle, in denen zur Tatzeit die Einsichts- oder Steuerungsfä- 1207 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 102; Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 101. 1208 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 101. 1209 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 102. 1210 BGHSt 9, S. 370, 382. 1211 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 4. 1212 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 4. 1213 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 101. 252 higkeit des Täters ausgeschlossen war. § 3 JGG betrifft die entwicklungsbedingte Schuldunfähigkeit, § 20 StGB die im weiteren Sinne pathologische Schuldunfähigkeit1214. Die Regelung des § 3 JGG unterscheidet sich somit von den §§ 20, 21 StGB zunächst nur dadurch, dass sie einen speziellen Schuldausschließungsgrund normiert, der nur bei Jugendlichen Anwendung finden kann1215. Insofern wird der Begriff der Schuld seinem Wesen nach nicht ver- ändert, allerdings tritt im Bereich der Schuldausschließungsgründe die mangelnde Verantwortlichkeit nach § 3 I JGG noch ergänzend hinzu1216. Während der Reifeverzögerung im Sinne des § 3 S. 1 JGG die Möglichkeit immanent ist, dass sie sich im Laufe der Entwicklung gibt und somit als normales Stadium der Entwicklung angesehen werden kann, sind für Störungen nach §§ 20, 21 StGB krankhafte Zustände ursächlich, die zwar nicht zwingend dauerhaft sein müssen, jedenfalls aber keine entwicklungsbedingten Reifemängel darstellen1217. Die Beantwortung der Frage, welche der genannten Vorschriften anzuwenden ist, ist hinsichtlich der hierdurch eintretenden Rechtsfolgen von entscheidender Bedeutung. Während bei einer ablehnenden Entscheidung im Rahmen des § 3 JGG lediglich die Maßnahmen nach § 3 S. 2 JGG einschlägig sind und eine Eintragung in das Erziehungsregister erfolgt (§ 60 I Nr. 1 Nr. 6 BZRG), können im Falle einer Störung, die unter § 20 StGB fällt, die nach § 7 JGG zulässigen Maßregeln der Besserung und Sicherung angeordnet werden, insbesondere die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in einer Erziehungsanstalt (§§ 63, 64 StGB)1218. Darüber hinaus erfolgt eine Eintragung im Bundeszentralregister (§§ 3 Nr. 4, 11 BZRG). Beruht die Einsichts- und Steuerungsunfähigkeit allein auf einem der in § 20 StGB genannten Umstände und kann nicht davon ausgegangen werden, dass die pathologischen Ursachen im Verlauf der Entwicklung des Jugendlichen zum Erwachsenen ausgeglichen werden (z. B. bei erheblicher Intelligenzmin- 1214 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 25. 1215 Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht, S. 77 f. 1216 Weber, Schuldprinzip, S. 92. 1217 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 33; Weber, Schuldprinzip, S. 92. 1218 Weber, Schuldprinzip, S. 94. 253 derung), so ist der Jugendliche schuldunfähig gemäß § 20 StGB1219. Die Anwendung von § 3 S. 2 JGG scheidet aus. Handelt es sich hingegen um eine Einsichts- oder Steuerungsunfähigkeit infolge psychischer Rückständigkeit allein aufgrund eines verzögerten Prozesses der Persönlichkeitsentwicklung, ist ausschließlich § 3 JGG anwendbar. Hier sind die in § 61 StGB, § 7 JGG genannten Maßregeln ausgeschlossen. Es kann allenfalls nach § 3 S. 2 JGG vorgegangen werden1220. Die Lösung für den Fall, dass die Schuldunfähigkeit auf einer pathologischen Ursache beruht, bei der mit zunehmender Entwicklung eine Besserung bis hin zur späteren Verantwortlichkeit zu erwarten ist, ist umstritten. Fest steht nur, dass weder der Beschuldigte mangels Schuld bestraft noch eine der Rechtsfolgen des JGG angeordnet werden darf1221. Der BGH1222 tendiert dazu, in diesen Fällen § 20 StGB anzuwenden, um sich die Unterbringungsmöglichkeit des Jugendlichen nach § 63 StGB offenzuhalten. Begründet wird dies mit dem Sicherungsinteresse der Allgemeinheit, aber auch dem Wohle des Jugendlichen. § 20 StGB ist nach dieser Auffassung vorrangig zu prüfen. Wenn hiernach die Schuldfähigkeit ausgeschlossen ist, ist auf § 3 JGG nicht mehr einzugehen. Zwar ist in Fällen wie dem geschilderten die Schuldunfähigkeit krankheitsbedingt und die noch nicht abgeschlossene Entwicklung stellt keine Ursache der (noch) bestehenden Schuldunfähigkeit dar, doch verspricht die forensisch-psychiatrische Unterbringung des Jugendlichen regelmäßig keinen Erfolg bei der Behebung des pathologischen Zustands: Die Unterbringung eines Jugendlichen nach § 63 StGB im Maßregelvollzug kommt selten vor – im Jahr 2009 in 22 Fällen –, sodass die Maßregeleinrichtung über keine eigenen Jugendabteilungen verfügen und regelmäßig auch kein jugendspezifisches Therapieangebot bereithalten können. Unter diesen Umständen ist kein Heilungserfolg zu erwarten und der einzig mögliche Verwahrvollzug unter Erwachsenen belastet den Jugendlichen über Gebühr1223. 1219 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 25; Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 105. 1220 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 106. 1221 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 107 m. w. N. 1222 BGHSt 26, S. 67, 69; auch OLG Jena, NStZ-RR 2007, S. 217 f. 1223 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 27. 254 4.4.2.2 Das Verhältnis zu § 21 StGB Systematisch ist eine Beziehung zwischen § 21 StGB und § 3 JGG schwer herzuleiten: § 3 JGG ist im Rahmen der Straftatvoraussetzungen zu prüfen, § 21 StGB im Rahmen der Strafzumessung1224. Ist der Täter nach § 21 StGB vermindert schuldfähig, aber dennoch strafmündig, so hat er sich strafbar gemacht und die Rechtsfolgenanordnung richtet sich nach § 5 ff. JGG1225. Problematisch ist die Konstellation, in welcher der Jugendliche (vermindert) schuldfähig, aber strafunreif ist. In diesem Falle fehlt es allein wegen § 3 S. 1 JGG an einer Straftat1226, sodass man nicht mehr zur Prüfung der Voraussetzungen des § 21 StGB kommt. Teilweise wird daher die Auffassung vertreten, dass in dieser Konstellation allein § 3 S. 2 JGG zur Anwendung kommt, weil die mangelnde strafrechtliche Verantwortlichkeit des Jugendlichen und seine verminderte Schuldfähigkeit nach § 21 StGB bereits begriffslogisch nicht miteinander vereinbar seien1227. Zwar habe der Gesetzgeber die verminderte Schuldfähigkeit für die Einweisung in ein psychiatrisches Krankenhaus (§ 63 StGB) der Schuldunfähigkeit gleichgestellt, gleichwohl habe er mit § 3 JGG und der in Satz 2 für den Fall der fehlenden Verantwortlichkeit vorgesehenen Maßnahmen eine Sonderregelung getroffen. Es gelte, den jugendlichen Vorgang auch in der Norminterpretation durchzuhalten1228. Allerdings hat der BGH in seinem Urteil vom 29.01.1975 trotz bestehender Unreife nach § 3 JGG auch die Vorschrift des § 21 StGB geprüft und dessen Voraussetzungen als erfüllt angesehen1229. Für diesen Fall lässt die Rechtsprechung ein Nebeneinander der Regelungen zu, was dogmatisch allerdings nur dann begründbar wäre, wenn es sich bei der Verantwortlichkeit nach § 3 Satz 1224 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 4. 1225 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 117. 1226 BGHSt 26, S. 67. 1227 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 27. 1228 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 4; so auch Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 34. 1229 BGHSt 26, S. 67 f. 255 1 JGG um ein aliud gegenüber der strafrechtlichen Schuldunfähigkeit handelte, wofür indes rechtsdogmatische Anhaltspunkte nicht ersichtlich sind1230. Im Ergebnis ist somit festzuhalten: Ist der Jugendliche gemäß § 3 S. 1 JGG strafrechtlich verantwortlich, seine Schuldfähigkeit aber gemäß § 21 StGB gemindert, so sind neben den in § 21 StGB genannten Maßregeln auch jugendrechtliche Sanktionen zulässig. Bei mangelnder strafrechtlicher Verantwortlichkeit des Jugendlichen und verminderter Schuldfähigkeit nach § 21 StGB sind dann nur Maßnahmen nach § 3 S. 2 JGG zulässig. 4.4.2.3 Das Verhältnis zu § 16 StGB Ein Tatbestandsirrtum hängt nicht von der Altersreife ab1231. Erheblich ist allein, dass der Täter einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört: Hierbei können jugendliches Alter und die Unreife des Täters gegen die Annahme von Vorsatz sprechen1232. Ein Tatbestandsirrtum ist bei Jugendlichen wegen fehlender Vorausplanung und Erfahrung in besonderer Weise zu beachten1233. Die Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit stellt sich allerdings beim Fahrlässigkeitsdelikt, vgl. § 16 I 2 StGB. Hier kann wegen jugendlicher Unerfahrenheit oder Unwissenheit die subjektive Fahrlässigkeit fehlen1234. 4.4.2.4 Das Verhältnis zu § 17 StGB Nach ständiger Rechtsprechung stellen die §§ 20 f. StGB Sonderreglungen zu § 17 StGB in Bezug auf die Einsichtsfähigkeit dar. Hieraus ergibt sich für § 3 Satz 1 JGG das Folgende: Soweit es die Steuerungsfähigkeit betrifft, kollidieren beide Normen nicht, da diese von § 17 StGB nicht erfasst wird. Es gilt allein § 3 S. 1 JGG. Soweit es die Fähigkeit zur Unrechtseinsicht betrifft, sind nach herrschender Meinung beide Normen nebeneinander anwendbar1235. 1230 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 34. 1231 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 31; MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 20. 1232 BGH, NStZ-RR 2006, S. 34. 1233 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 2. 1234 Brunner/Dölling, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 12; Diemer/Schatz/Sonnen, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 21. 1235 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 22. 256 Nach anderer Auffassung1236, und insoweit der h. M. widersprechend, hat § 17 StGB neben § 3 Satz 1 JGG keinen eigenständigen Anwendungsbereich, soweit es die (Fähigkeit zur) Unrechtseinsicht betrifft. Sehe der Jugendliche das Unrecht der Tat nicht ein, weil ihm bei der Tat die Einsichtsfähigkeit fehle, dann greife schon § 3 Satz 1 JGG ein; eine Prüfung der Vermeidbarkeit des Irrtums – die hier allemal verneint werden müsste – erübrige sich. Fehle dem Jugendlichen die Unrechtseinsicht, obwohl er die erforderliche Einsichtsfähigkeit besitzt, so sei sein Irrtum immer vermeidbar, da bereits alle Umstände, die im konkreten Fall für oder gegen eine Einsichtsfähigkeit sprechen können, in die Erörterung des § 3 S. 1 JGG einfließen. Der Fall, dass ein Jugendlicher sich trotz Einsichtsfähigkeit in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befände, sei nicht möglich. Denn die Feststellung, der Jugendliche habe das Unrecht nicht einsehen können, bedeutet ja nichts anderes, als dass er dazu eben nicht fähig war. Anders ausgedrückt: Es gebe keine Fälle des unvermeidbaren Verbotsirrtums, die nicht auf fehlender Einsichtsfähigkeit beruhten. Dieser Auffassung ist jedoch aus mehreren Gründen nicht zu folgen. Zunächst ist zu prüfen, ob bei dem Jugendlichen eine Reifeverzögerung vorliegt. Ist sie gegeben, ist zu fragen, ob sie konkret Einfluss auf die Einsichtsfähigkeit genommen hat1237. Daran fehlt es, wenn der Täter Verbotskenntnis hat. Hier kommt es häufig ebenfalls darauf an festzustellen, ob der Jugendliche eine zutreffende Parallelwertung in der Laiensphäre getroffen hat. Steht fest, dass der Jugendliche das Unrecht seiner Tat erkannt hat, dann ist eine etwaige Reifeverzögerung bei ihm insofern unbeachtlich, weil sie sich bei der Tat nicht ausgewirkt hat1238. Zu fragen ist dann, ob die Reifeverzögerung die Steuerungsfähigkeit aufgehoben hat. Ist dies der Fall, greift § 3 JGG ein. Hat man die Strafmündigkeit bejaht, so ist das Unrechtsbewusstsein dennoch gesondert festzustellen. Liegt es vor, ist eine Straftat gegeben. Handelt der Jugendliche im Verbotsirrtum, hängt der Schuldvorwurf davon ab, ob der Irrtum für ihn vermeidbar war. Ein Verbotsirrtum ist demnach vermeidbar, wenn der Täter nach seinen individuellen Fähigkeiten „bei Einsatz all seiner Erkenntniskräfte und sittlichen Wertvorstellungen“ zur Unrechtseinsicht nicht hätte kommen 1236 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 23. 1237 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 122. 1238 Bohnert, NStZ 1988, S. 249, 252; Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 122. 257 können1239. Die Vermeidbarkeit folgt damit nicht schon aus der Einsichtsfähigkeit. Wohl aber kann jugendliche Unerfahrenheit trotz Strafreife ein Grund sein, der den Irrtum unvermeidbar werden ließ1240. 4.4.3 Der entschuldigende Notstand, § 35 StGB Die Frage, wie auf die Abwendung von Gefahren für existenziell wichtige Rechtsgüter in Situationen, die kein Notwehrrecht begründen, strafrechtlich zu reagieren sei, ist in der Geschichte des Strafrechts unter den verschiedenartigsten Aspekten gestellt und unterschiedlich beantwortet worden. Einzige Gemeinsamkeit der zunächst isoliert-kasuistischen Erörterungen oder Regelungen und des unter dem allgemeinen Begriff des „Notstandes“ zum festen Bestandteil auch der strafrechtlichen Kodifikationen gewordenen Rechtsinstitutes ist, dass Handlungen in Lebensnot, später auch Gefahren für den Leib oder andere Rechtsgüter unter weiteren, im einzelnen stark variierenden Voraussetzungen für straffrei erachtet wurden1241. So alt wie der Umgang mit dem Phänomen des Notstandes ist die Diskussion über den Grund für die – unter welchen Spezifikationen und in welchem Umfang auch immer – gewährte Straffreiheit1242. Denn während der Handelnde beim rechtfertigenden Notstand einem deutlich überwiegenden Interesse zur Durchsetzung verhilft, sodass sein Eingriff als sozial nützlich und legal bewertet wird, ist dies bei § 35 StGB anders1243. Hier wurde die Rechtswidrigkeit des Handelns vorab festgestellt, verbunden mit dem sozialethischen Tadel der Sozialschädlichkeit. Die aus § 35 StGB folgende Straffreiheit ergibt sich damit nicht aus der fehlenden Missbilligung der Tat, sondern aus dem Umstand, dass das Handeln trotz der Missbilligung als nicht strafbedürftig angesehen wird1244. Die frühere h. M.1245 sah für die Konstellation des rechtsgutspezifischen Notstandes allein die Subjektivität des Handelnden in der Not, seine psychische Bedrängnis und die in Ansehung des Selbsterhaltungstriebes fehlende oder 1239 BGHSt 4, 1, 5; BGHSt 3, 357, 366; Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 124. 1240 Klesczewski, Jugendstrafrecht, Rdnr. 124. 1241 Bernsmann, Notstand, S. 12. 1242 Bernsmann, Notstand, S. 12. 1243 Roxin, Strafrecht AT, Band 1, S. 963. 1244 Roxin, Strafrecht AT, Band 1, S. 964. 1245 Vgl. hierzu Bernsmann, Notstand, S. 14. 258 eingeschränkte Strafdrohung als ausschlaggebend an. Noch die Materialien zum neuen § 35 StGB berufen sich auf den „Überdruck, der auf die Motivation einwirkt“1246. Diese Überlegung allein kann die Straffreiheit jedoch nicht erklären, denn sie lässt offen, warum die Einschränkung der Entscheidungsfreiheit die Strafe ausschließt, statt sie nur herabzusetzen, wie es sonst im Falle der Schuldminderungsgründe geschieht. Oder warum § 35 I 2 StGB Ausnahmen zulässt und § 35 II StGB den Irrtum nur im Falle der Unvermeidbarkeit exculpiert, wo doch der seelische Druck des Täters in diesen Fällen kein anderer ist1247. Festzuhalten bleibt daher zunächst, dass die Strafbefreiung im Falle des § 35 StGB auf einer doppelten Schuldminderung beruht: Die Schuld des Täters wird erstens durch den seelischen Druck und zweitens dadurch herabgemindert, dass der Notstandstäter nicht nur ein Rechtsgut verletzt, sondern auch ein anderes bewahrt1248. Der Notstandstäter muss in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begehen, um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden. Handelt der Täter also, um ein anderes, vom Gesetzeswortlaut nicht umfasstes Rechtsgut zu retten, wird dieses Handeln bereits nicht von § 35 StGB umfasst. Zudem muss der Wille zur Gefahrenabwehr vorliegen, d. h., der Täter muss in Kenntnis der Not und der abwendenden Wirkung seines Verhaltens handeln1249. Lautere Motive oder edle Antriebe werden hierfür nicht verlangt1250. Es stellt sich im Hinblick auf den jugendlichen Straftäter die Frage, ob die soeben dargelegten Grundsätze abschließend oder einer Ausweitung zugänglich sind. Diese Überlegung ergibt sich vor folgendem Hintergrund: In seinem historischen Urteil vom 23.03.18971251 hat das Reichsgericht erstmals die Figur des übergesetzlichen entschuldigenden Notstandes angesprochen („Leinenfängerfall“). Das Reichsgericht hatte die Frage zu klären, ob unter allen Umständen eine Fahrlässigkeit vorliegt, wenn eine Handlung vorgenommen 1246 Vgl. BT-Drs. V/4095, S. 8, 16. 1247 Roxin, Strafrecht AT, Band 1, S. 965 f. 1248 Roxin, Strafrecht AT, Band 1, S. 966. 1249 Kühl, Strafrecht AT, S. 394. 1250 Kühl, Strafrecht AT, S. 394. 1251 RGSt 30, S. 25 ff. 259 wurde, die eine Körperverletzung zur Folge gehabt hat, deren Möglichkeit der Handelnde vorhersehen konnte, und es verneinte diese Frage1252. Das nicht geringe Risiko, bei einer Arbeitsverweigerung seinen Arbeitsplatz und damit seine wirtschaftliche Existenzgrundlage zu verlieren, stellt den Sachverhalt zumindest in die Nähe der in § 35 StGB genannten Einbußen. Diese starke Schuldminderung lässt die unter Unrechtsaspekten nicht ganz unerhebliche Fahrlässigkeit auf die Stufe der Geringfügigkeit sinken1253. § 35 StGB findet allein bei Vorsatztaten Anwendung, sodass es insoweit folgerichtig ist, die Entschuldigung bei weniger strafwürdigen Fahrlässigkeitstaten über die in § 35 StGB genannten geschützten Güter hinaus auf andere schwere Bedrohungen im Wege der „Unzumutbarkeit“ zu erweitern. Dies gilt auch für Fälle, in denen dem Täter ein anderes Verhalten nicht geradezu unmöglich, aber doch wesentlich erschwert ist1254. Richtet man den Blick nun wieder auf den jugendlichen Straftäter, so stellt sich die Frage, ob dessen rechtswidriges Handeln auch eine Entschuldigung wegen Unzumutbarkeit erfahren kann. Dabei ist an die Fälle zu denken, dass sich ein Jugendlicher durch den Gruppendruck zur Tatbegehung genötigt fühlt. Während der Gesetzgeber im Erwachsenenstrafrecht über den Begriff 1252 „Wollte man den Satz aufstellen, es müsse zur Vermeidung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit wegen Fahrlässigkeit jede Handlung unterlassen werden, bezüglich deren die Möglichkeit gegeben und vorhersehbar ist, daß sie für einen rechtswidrigen Erfolg kausal werden kann, so würde dies zu Konsequenzen führen, deren Unvereinbarkeit mit den bestehenden Lebensverhältnissen und Bedürfnissen des Verkehrs offensichtlich ist. Es werden, wie einer näheren Ausführung nicht bedarf, täglich und stündlich ungezählte Handlungen vorgenommen, die, jedem Denkenden erkennbar, die Möglichkeit der Kausalität für die Verletzung der körperlichen Integrität, ja für das Leben anderer Personen in sich tragen, und bei denen sich der Handelnde auch regelmäßig bewußt sein muß, daß selbst die Anwendung der größten Aufmerksamkeit seinerseits die Verwirklichung der mit der Handlung verbundenen Gefahren nicht völlig auszuschließen vermag. Alle derartigen Handlungen unterschiedslos als fahrlässiges Verhalten zu qualifizieren, würde der Absicht des Gesetzes zweifellos nicht entsprechen. Um den Begriff der Fahrlässigkeit herzustellen, muß, wie bereits oben angedeutet, etwas Weiteres hinzukommen, nämlich, dass die Vornahme der Handlung im gegebenen Falle eine Nichterfüllung desjenigen Maßes von Aufmerksamkeit und von Rücksicht auf das Allgemeinwohl in sich schließt, dessen Prästierung von dem Handelnden billigerweise gefordert werden darf“, vgl. RGSt 30, S. 25 ff. 1253 Roxin, Strafrecht AT, Band 1, S. 1107. 1254 Roxin, Strafrecht AT, Band 1, S. 1107. 260 der Bande tatbestandliche Strafverschärfungen vorsieht, besteht im Jugendstrafrecht eher Anlass, über Strafmilderungen nachzudenken1255. Die Sozialisation junger Menschen erfolgt typischerweise über Jugendgruppen; ein Zusammenschluss, aus dem heraus auch Straftaten begangen werden, ist damit zumindest nicht allein als Gefährlichkeitsindiz zu werten1256 und kann entschuldigend wirken. Gerade bei Jugendlichen, deren Verhalten in hohem Maße an die Akzeptanz von Freunden und Cliquen gekoppelt ist, kann eine solche Gruppenzugehörigkeit oder das Streben danach zur Folge haben, dass der (scheinbar) aufgebaute Gruppendruck ihnen eine Tatbegehung unumgänglich erscheinen lässt. Der umgangssprachlichen Bedeutung des Wortes „zumuten“ und den darauf aufbauenden Wortbildungen lässt sich entnehmen, dass immer dann, wenn diese Bezeichnung zur Verwendung kommt, die Berechtigung einer Verhaltensanforderung zumindest in Frage gestellt wird1257. Der Wortbedeutung nach machen Zumutbarkeitserwägungen nur dort einen Sinn, wo das angesonnene Verhalten dem Täter auch möglich gewesen wäre oder war. Fehlt es bereits an einem faktischen Können, so sind Billigkeitserwägungen bezüglich der Aufforderung zu einem darauf aufbauenden Verhalten genau genommen überflüssig1258. Es hat sich gezeigt, dass sowohl Befürworter als auch Gegner der Zumutbarkeitslehre in ihren Ausführungen zur Unzumutbarkeit an die Vorschrift des entschuldigenden Notstandes anknüpfen und in dieser Vorschrift den Hauptanwendungsfall der Unzumutbarkeit erblicken1259. Zur Erklärung des entschuldigenden Notstandes im Besonderen wie der Zumutbarkeitsfrage im Allgemeinen wird häufig allein auf den Grad des psychischen Drucks beim Täter abgestellt. Die anormale Motivationslage bzw. der enorme psychische 1255 Im Ergebnis sind sie als Korrektiv auf Tatbestandsebene aber abzulehnen, vgl. Punkt 4.2.4.6 dieser Arbeit, denn bandenmäßiges Handeln ist auch bei Jugendlichen wegen der erhöhten Aktionsgefahr ein legitimer Unrechtserhöhungsgrund. Im Rahmen der hier zu prüfenden Schuldausschließungsgründe kann die Bandenzugehörigkeit aber einen signifikanten Gruppendruck erzeugen, der entschuldigend wirken kann. 1256 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10. 1257 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 15. 1258 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 15. 1259 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 51. 261 Druck, welcher auf dem Täter lastet, sollen einen Zwang auf ihn dahingehend ausüben, sich normwidrig zu verhalten1260. Noch die Gesetzesmaterialien zum neuen § 35 StGB berufen sich auf den „Überdruck, der auf die Motivation einwirkt und ähnlich groß sein kann wie in den eigentlichen Notstandsfällen“1261. Die Auswirkungen des Motivationsdrucks werden oft – vor allem von der Zumutbarkeitslehre – so umschrieben, dass der Täter sich nicht anders verhalten konnte, dass keine Möglichkeit bestand, sich nach der Norm zu richten.1262 Der BGH hat zur Frage der Unzumutbarkeit als Entschuldigungsgrund keine abschließende Stellungnahme abgegeben. Zwar äußert er stets Bedenken hinsichtlich eines Entschuldigungsgrundes der Unzumutbarkeit bei vorsätzlichen Begehungsdelikten, spricht sich letztlich aber auch nicht ausdrücklich dagegen aus1263. Die strafrechtliche Beurteilung der Tat eines Jugendlichen, der aufgrund eines aufgebauten Gruppendrucks keine andere Möglichkeit als eine Tatbegehung sieht, sieht sich einem Konflikt gegenüber, weil eine gewisse gesellschaftliche Akzeptanz dahingehend besteht, dass sich bei einer Bedrohung bestimmter Rechtsgüter jeder selbst der Nächste ist. Diese vermeintlich legitime Bevorzugung umfasst auch Personen, von denen die Gesellschaft „ausgeübte Loyalität“ geradezu fordert1264. In erster Linie sind damit die Familienbande und daneben vergleichbar intensive Näheverhältnisse angesprochen. Die Frage der Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens stellt sich demnach in Konflikten zwischen der gesellschaftlich und rechtlich jeweils befürworteten „loyalistischen“ und „universalistischen“ Sozialmoral1265. Der gesellschaftlichen Norm, dass sich der Einzelne dem Ganzen fügen muss, widerspricht die gesellschaftliche Akzeptanz, sich selbst und seine Nächsten vor substanziellen Einbußen zu schützen. Diesen Konflikt löst die Rechtsordnung dadurch, dass sie den Notstandstäter entschuldigt. 1260 Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, S. 555 f. 1261 BT-Drs. V/4095, S. 16; Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 53. 1262 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 53. 1263 BGHSt 2, S. 194, 204. 1264 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 100. 1265 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 100. 262 Wortmann1266 ist insoweit zuzustimmen, dass ein Rechtswidrigkeitenurteil gefällt werden muss, da dem universalistischen Wertemaßstab aus Gleichheitsund Gerechtigkeitserwägungen heraus der Vorrang eingeräumt werden muss. Ein strafrechtlicher Schuldvorwurf ließe sich streng genommen auch erheben, da es an den notwendigen Schuldvoraussetzungen nicht mangelt. Dennoch sei es der Situation angemessen, dem Täter zu verzeihen und die Hauptverantwortung dem Schicksal zuzuschreiben. Damit sei dem Umstand Rechnung getragen, dass sich der Täter in der misslichen Lage befand, sich gar nicht richtig verhalten zu können: Denn für das einzelne Individuum seien Verletzungen loyalistischer Verpflichtungen mitunter ebenso gravierend wie die Verletzung der Rechtsordnung. Der so verstandene Begriff der „Unzumutbarkeit“ wird durch § 35 StGB konkretisiert. Aus der Beschränkung der notstandsfähigen Rechtsgüter auf „Leben“, „Leib“ und „Freiheit“ geht hervor, dass eine Relativierung des universalistischen Wertemaßstabs nur bei einer unmittelbaren Bedrohung der (mittelbar) eigenen Substanz, quasi des eigenen Ichs stattfindet1267. Da die „loyalistischen“ Gewichte die „universalistischen“ Gewichte insoweit aufwiegen müssen, dass die Tat verständlich wird, scheidet eine Entschuldigung des Täters aus, wenn das beeinträchtigte Interesse das bewahrte Interesse – unter Einbeziehung des Wertes und des Grades der jeweils drohenden Gefahren – wesentlich überwiegt oder wenn andere Umstände vorliegen, welche das Gewichtsverhältnis zugunsten der universalen Betrachtungsweise erheblich verändern1268. Zugunsten des jugendlichen Straftäters ist damit davon auszugehen, dass Lebenssachverhalte vorstellbar sind, in denen der Jugendliche einem solchen (Gruppen-)Zwang ausgesetzt ist, dass sich ein anderes als das tatsächliche Verhalten als unzumutbar darstellt. 4.4.4 Rechtsfolgen fehlender Verantwortlichkeit Handelt der Jugendliche entschuldigt, liegen keine Straftat und auch keine Jugendverfehlung vor. Beim Fehlen des hinreichenden Verdachts einer Straf- 1266 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 100. 1267 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 100. 1268 Wortmann, Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, S. 100. 263 tat oder der Straftat selbst ist das Verfahren einzustellen, nach § 170 II StPO im Vorverfahren und nach § 204 StPO im Zwischenverfahren. Im Hauptverfahren hat das Gericht den Angeklagten zwingend freizusprechen, § 260 StPO. Diese Verpflichtung besteht grundsätzlich auch im Jugendstrafverfahren. Allerdings macht § 47 I Nr. 4 JGG von diesem Grundsatz eine problematische Ausnahme. Ist die Anklage eingereicht, kann der Richter das Verfahren durch Beschluss einstellen, wenn der Angeklagte mangels Reife strafrechtlich nicht verantwortlich war und sich dieser Umstand erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens herausgestellt hat. Um zu vermeiden, dass der Jugendliche den Eindruck gewinnt, seine Tat bleibe völlig folgenlos, bestimmt das Gesetz in § 3 S. 2 JGG, dass der Jugendrichter bei fehlender Verantwortlichkeit des Beschuldigten entweder Maßnahmen anordnen kann, die eigentlich in den Kompetenzbereich des Familiengerichts fallen, oder deren Anordnung beim Familiengericht anregen kann1269. Im Einzelnen müssen die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für diese Maßnahmen nach dem BGB bzw. SGB VIII geprüft werden. § 1666 III Nr. 1 BGB führt dabei ausdrücklich die Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe als gerichtliche Maßnahme auf, die bei einer Gefährdung des Kindeswohls in Betracht kommen. Umstritten ist, ob der Jugendrichter derartige Anordnungen nach Möglichkeit dem Familiengericht überlassen sollte, weil diesem insoweit eine höhere Sachkompetenz zukomme oder weil die Anordnung des Jugendgerichts als Strafgericht im Allgemeinen eine höhere stigmatisierende Wirkung habe1270. Das Familiengericht kann Maßnahmen gemäß § 3 S. 2 JGG unabhängig davon anordnen, in welchem Verfahrensabschnitt das Vorliegen von § 3 S. 1 JGG verneint wird. Andere Maßnahmen, insbesondere spezielle jugendstrafrechtliche Rechtsfolgen wie Erziehungsmaßregeln und Zuchtmittel, sind nicht möglich, da sie die Begehung einer Straftat voraussetzen und nur gegen Schuldige verhängt werden dürfen. 1269 Weber, Schuldprinzip, S. 100. Als Maßnahmen nach § 3 Satz 2 JGG kommen in Betracht: Regelungen zum Personensorgerecht bis hin zu dessen Entziehung, §§ 1666, 1666a BGB, die Bestellung eines Pflegers, § 1909 BGB, die Erziehungsbeistandschaft, §§ 27, 30 SGB VIII, die Heimerziehung, §§ 27, 34 SGB VIII, die Familienhilfe, §§ 27, 31 SGB VIII, und die Erziehung in einer Tagesgruppe oder in Vollzeitpflege, §§ 27, 32, 33 SGB VIII. 1270 Vgl. Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 57 m. w. N.; ablehnend Münch- Komm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 33. 264 4.4.5 Begründungspflicht der strafrechtlichen Verantwortlichkeit Das Gesetz vermutet bei Erwachsenen die Schuldfähigkeit und damit auch die Fähigkeit zur Unrechtseinsicht. Somit ist es möglich, dass der als generell einsichtsfähig eingestufte Erwachsene das Unrecht im konkreten Fall nicht einsehen kann1271. Im Jugendstrafrecht wird die Einsichtsfähigkeit nicht unterstellt und sie wird auch nicht als generelle verlangt, sondern § 3 S. 1 JGG fordert die Fähigkeit, das Unrecht einzusehen1272. Die gesonderte Feststellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit nach § 3 JGG gilt also explizit nur für Jugendliche1273. Auch Heranwachsende sollen in den Anwendungsbereich des § 3 JGG einbezogen werden1274, soweit nicht eine Vorschrift ausdrücklich etwas anderes bestimmt1275. Der Gesetzgeber unterstellt somit, dass die strafrechtliche Verantwortlichkeit des jugendlichen Täters nicht per se gegeben, sondern anhand einer Einzelfallprüfung ausdrücklich festzustellen ist. Sachlich geboten ist dieses Vorgehen wegen der unterschiedlichen Entwicklungsverläufe und -geschwindigkeiten von Kindern und Jugendlichen. Ob ein Jugendlicher aus seiner begrenzten sozialen Erfahrung heraus die das Unrecht konstituierenden Umstände wirklich begriffen, eine Gefahrenlage von den möglichen Konsequenzen her tatsächlich verstanden hat, wird in der Gerichtspraxis aber oft ebenso wenig 1271 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 23. 1272 MünchKomm JGG-Altenhain/Laue, § 3 JGG, Rdnr. 23. 1273 Die strafrechtliche Verantwortlichkeit eines Heranwachsenden ist wie bei einem Erwachsenen nach §§ 20, 21 StGB zu prüfen, sobald sich konkrete Anhaltspunkte für ihr Fehlen ergeben. 1274 Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 203; Sonnen, DVJJ-Journal 2/2002, S. 115, 116. 1275 Sonnen, DVJJ-Journal 2/2002, S. 115, 116: Die Zweite Jugendstrafrechts-Kommission des DVJJ schlägt vor, § 105 JGG komplett zu streichen. Die für die Anwendung des § 105 JGG normierten Voraussetzungen der „Jugendverfehlung“ bzw. der „Gleichstellung zum Zeitpunkt der Tat in der Entwicklung mit einem Jugendlichen“ seien interpretationsbedürftig. Insbesondere das Entwicklungskriterium werde vielfach im Sinne eines „geistigen Zurückbleibens“ verstanden, was in den seltensten Fällen gegeben ist, sodass das Jugendstrafrecht nur in wenigen Fällen zur Anwendung komme, vgl. Sonnen, DVJJ-Journal 2/2002, S. 115, 116. In einer Entscheidung des BGH ist aber ausdrücklich klargestellt, dass es in der Anwendung des JGG kein „Regel-Ausnahme- Verhältnis“ gibt, vgl. BGH, NStZ 2002, S. 204. 265 oder ebenso pauschal überprüft wie die Frage, ob Einschränkungen der Fähigkeit vorlagen, das eigene Verhalten zu steuern1276. Ein kriminalpolitischer Ansatz geht dahin, dieser Praxis entgegenzuarbeiten und die Richter durch gesetzlich festgeschriebene Begründungserfordernisse zu zwingen, in jedem Einzelfall eine substanziierte positive Begründung der in § 3 JGG verlangten Reifeentscheidung zu geben1277. Daher solle im Rahmen der Prüfung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit eine Begründungspflicht gesetzlich normiert werden, wenn Staatsanwaltschaft und Gericht vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 JGG ausgehen1278. Soweit Zweifel bestehen bleiben, ist wie bei Zweifeln an den Strafbarkeitsvoraussetzungen ansonsten freizusprechen1279. Auch der häufig gebotene Verzicht auf ein Sachverständigengutachten darf sich nicht zum Nachteil des Beschuldigten auswirken. Soweit hier – wie auch nach der Erstattung des Gutachtens – Zweifel an der Verantwortlichkeit bestehen bleiben, greift der allgemeine Grundsatz „in dubio pro reo“ ein, d. h., es ist von einem Fehlen der Verantwortlichkeit auszugehen1280. Deshalb kann die vorgeschlagene Begründungspflicht durchaus als Bestandteil einer Entkriminalisierungspolitik begriffen werden1281. Um eine Einzelfallprüfung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit sicherzustellen, wird angeregt, zunächst den Begriff der „Einsichts- und Steuerungsfähigkeit“ zu präzisieren und sodann die Einzelfallprüfung bereits der Staatsanwaltschaft aufzuerlegen1282. Teilweise wird auch empfohlen, § 3 JGG entsprechend zu ergänzen, sodass Jugendliche regelmäßig dann nicht die für die strafrechtliche Verantwortlichkeit erforderliche Einsichts- und Steuerungsfähigkeit haben, wenn „die strafbare Handlung Rechtsgüter verletzt oder gefährdet, deren Schutzwürdigkeit alterstypisch nicht erkannt wurde oder wenn sie lediglich Ausdruck einer noch 1276 Walter, Entkriminalisierung, S. 259. 1277 Streng, DVJJ-Journal 4/1997, S. 383; Albrecht, H.-J., Gutachten, S. D 89. 1278 Sonnen, DVJJ-Journal 2/2002, S. 115, 116. 1279 Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 203. 1280 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 14, wobei die Anwendung dieser Beweisregel erst nach Bejahung der sonstigen Straftatvoraussetzungen zulässig ist. 1281 Streng, DVJJ-Journal 4/1997, S. 383. 1282 Sonnen, DVJJ-Journal 2/2002, S. 115, 116. 266 kindlichen Einstellung war“ oder wenn der Jugendliche die Tat in Abhängigkeit von der Anerkennung einer Gruppe beging1283. Hiergegen wird eingewandt, dass in der großen Masse der Strafverfahren gegen Jugendliche und Heranwachsende, den Diebstahls- und Körperverletzungsdelikten, überhaupt kein Zweifel daran bestehen könne, dass der Beschuldigte die erforderliche Verantwortungsreife besitzt. Deliktstypen, die dem Schutz von Rechtsgütern dienen, deren Schutzwürdigkeit Jugendliche alterstypisch nicht erkennen, ließen sich nur mit Mühe finden1284. Dass manche Tat noch einer kindlichen Einstellung entspringt, bedeute noch nicht, dass die nötige Unrechtseinsicht fehlt. Die allermeisten 14-Jährigen hätten eine konkrete Vorstellung davon, dass es Unrecht sei, fremde Gegenstände zu entwenden oder einen Ausweis zu fälschen. Auch ginge es zu weit, einen Jugendlichen von der strafrechtlichen Verantwortung freizusprechen, weil er etwa den Erwartungen seiner Clique habe entsprechen wollen1285. Es sei daher angemessen, eine eingehende Prüfung der Verantwortlichkeit nach § 3 JGG nur dann vorzunehmen, wenn Anhaltspunkte für Entwicklungsrückstände bestünden1286. Der Vorschlag, eine substanziierte und individuelle Begründungspflicht hinsichtlich der von den Gerichten getroffenen Reifeentscheidung gesetzlich zu normieren, sei gut gemeint, jedoch kaum umsetzbar. Denn eine hinlänglich klare Begründung der Einsichts- und Handlungsreife lasse sich im Grunde nur negativ, nämlich beim ins Auge springenden Fehlen der Verantwortungsreife, geben. Die Begründung der Normalität als Normalität hingegen falle angesichts des „Fehlens einer verbindlichen psychischen Norm des Jugendlichen“ nicht nur schwer, sondern stelle für die Praxis des quantitativ relevanten Alltagsgeschäfts eine letztlich unrealistische Erwartung dar1287. 1283 DVJJ-Kommission (2001), S. 345, 347. 1284 Kornprobst, JR 2002, S. 309, 312. 1285 Kornprobst, JR 2002, S. 309, 312. Genau diese Bandenkriminalität ist aber für Ostendorf eine jugendtypische Deliktsbegehung, die im Jugendstrafrecht eher Anlass bieten sollte, über Strafmilderungen nachzudenken, da die Sozialisation junger Menschen typischerweise über Jugendgruppen erfolge. Ein Zusammenschluss, aus dem heraus auch Straftaten begangen werden, sei damit zumindest nicht allein als Gefährlichkeitsindiz zu werten, vgl. Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 1, Rdnr. 10. 1286 Kornprobst, JR 2002, S. 309, 312. 1287 Streng, DVJJ-Journal 4/1997, S. 383. 267 Diese Auffassung ist unter Hinweis auf den Gesetzeswortlaut abzulehnen. Die in § 3 S. 1 JGG genannten Voraussetzungen müssen für die konkrete einzelne Rechtsverletzung erfüllt sein und sie müssen positiv festgestellt werden1288. Eine detaillierte individuelle Prüfung und Darlegung ist umso erforderlicher, je deutlicher entgegenstehende Anhaltspunkte vorliegen1289. 4.4.6 Zwischenergebnis § 3 JGG normiert de lege lata bereits eine Entkriminalisierungsmöglichkeit, von der allerdings kaum Gebrauch gemacht wird. Es bleibt daher der Appell an den Rechtsanwender, bei schweren Delikten nicht zu zögern, Sachverständige unterschiedlicher fachlicher Ausrichtungen schon zur Aufklärung jugendspezifischer Motiv- und Handlungsstrukturen heranzuziehen. Um Entwicklungschancen zu gewähren und irreparable Sozialisationsschäden zu vermeiden, bedarf es umfassender prozessualer Aufklärung – auf der Seite der Tatbestands- und Unrechtsfeststellung wie auf der Rechtsfolgenseite1290. Konkret bedeutet dies für die Gerichte, dass sie in der Urteilsbegründung zukünftig das Ergebnis ihrer zu § 3 JGG durchgeführten Prüfung nicht mehr lediglich mitteilen dürfen, sondern der Intention des Gesetzgebers folgend diese Begründung hierzu schriftlich niederzulegen haben. Auch wenn bei einer Vielzahl der Fälle wohl nicht in Frage gestellt werden kann, dass § 3 JGG erfüllt ist, so ist der erhöhte Arbeitsaufwand, den eine gesonderte Begründung für das Gericht mit sich bringt, im Vergleich zu der Folgenschwere der strafrechtlichen Sanktionen für den jugendlichen Straftäter das kleinere Übel. Wurde so die fehlende Einsichtsfähigkeit festgestellt, liegt Straflosigkeit – eventuell mit Anordnung von Maßnahmen nach § 3 S. 2 JGG – vor. 4.5 Entpönalisierung durch jugendadäquate Gesetzesinterpretation 4.5.1 Vorüberlegung Wie ausgeführt1291, befindet sich der Jugendliche in psychischer, psychoemotionaler und sozialer Hinsicht in der Lebensphase der Adoleszenz auf der 1288 OLG Jena, NStZ-RR 2007, S. 217, 218. 1289 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 3, Rdnr. 4. 1290 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 93 f. 1291 Vgl. Punkt 2.2.4 dieser Arbeit. 268 Suche nach Identität und dabei in einem experimentellen Stadium der Überprüfung seines Verhältnisses zu Werten, Normen und Rollen1292. Erst das prozesshaft zu erreichende Ende der Adoleszenz, ist durch die Übernahme von Aufgaben, Beziehungsformen und Verantwortung gekennzeichnet, wie sie für Erwachsene innerhalb des maßgeblichen sozialen Systems üblich sind1293. Soweit sich der jugendliche Täter daher in der für seine Altersgruppe typischen Phase des Sichausprobierens befindet, wird ihm beim Fassen des Tatentschlusses unter Umständen der Ernst der Lage nicht bewusst sein. Der Jugendliche selbst mag seinem Verhalten spielerische Aspekte zuordnen, ohne zu beachten, dass er damit Fakten schafft, namentlich die Verletzung von Rechtsgütern Dritter. Hinzu kommt der nicht selten geringere Erfahrungsschatz Jugendlicher: Während Erwachsene auch die bloße Möglichkeit von Verletzungen in Betracht ziehen und ihr Handeln danach ausrichten, kann die fehlende Erfahrung, dass der Verletzungserfolg eintritt, bei einem Jugendlichen die spielerische Einstellung zur Tat unterstreichen. Daraus folgt wiederum, dass der Jugendliche erst dann begreift, dass sein Handeln nicht ohne Auswirkungen bleibt, wenn er den konkreten Verletzungserfolg mit eigenen Augen sieht. Dies kann einen heilsamen Schock darstellen. Die hierdurch gewonnene Erkenntnis des Jugendlichen um die Folgen seines Handelns kann es deshalb gestatten, z. B. die tätige Reue nach der Tat, die Schadenswiedergutmachung oder die Durchführung eines Täter-Opfer-Ausgleichs in größerem Umfang als im Erwachsenenstrafrecht – in welchem die Möglichkeit etwaiger Rechtsgutsverletzungen durch den Täter eher in Betracht gezogen wird – als besonders honorierungswürdiges Verhalten anzusehen. 4.5.2 Die Ordnung der Entpönalisierungsbedingungen nach Konfliktbeteiligten Zu den aus der Sphäre des Täters stammenden Strafaufhebungsgründen zählen zunächst der Rücktritt vom Versuch, § 24 StGB, der Rücktritt vom Versuch der Verbrechensbeteiligung, § 31 StGB, die rechtzeitige Berichtigung der falschen Angaben im Falle des § 163 II StGB und die sogenannte tätige Reue nach Vollendung bestimmter Delikte1294. Die Straflosigkeit wird in die- 1292 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 139. 1293 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 139. 1294 Vgl. etwa §§ 98 II 2, 129 IV, 310, 311 c III, 315VI, 316 a II StGB; Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 86. 269 sen Fällen vor allem durch ein weitgehend freiwilliges rechtsgutbewahrendes Verhalten des Täters unmittelbar nach der Tat bewirkt, kommt also nicht erst aufgrund eines Drucks intervenierender staatlicher Instanzen zustande1295. Opferschutz und Opfergerechtigkeit werden mehr und mehr als Verfahrensziele anerkannt, die mit staatlichen Verfolgungsinteressen und den herkömmlichen, unverzichtbaren Beschuldigtenrechten in Einklang gebracht werden müssen1296. Auch für die Opfer im Strafverfahren ist der Zusammenhang mit deren Subjektstellung und dem daraus resultierenden Grundrechtsbezug nicht zu übersehen; in diesem Sinne darf das Opfer vom Strafrecht erwarten, dass die erlittene und erlebte Verletzung festgestellt, sein Status rehabilitierend anerkannt und es vor weiteren Verletzungen geschützt wird1297. Das Opfer hat die Möglichkeit, seinerseits einen Strafverzicht zu erreichen, indem es trotz der offiziellen Registrierung der Tat auf deren Strafverfolgung verzichtet1298. Im Gesetz hat dieser Gedanke in der Hervorhebung einiger Tatbestände als Antragsdelikt1299 Niederschlag gefunden. Sofern das Interesse des Opfers am Schutz seiner Intimsphäre höher zu bewerten ist als die staatlichen Strafverfolgungsinteressen, kann das Erfordernis des staatlichen Strafverzichtes gegeben sein. Durch die Antragsprivilegierung soll vermieden werden, dass das Opfer durch die Strafverfolgung, beispielsweise durch die Rolle als Zeuge, nochmals Eingriffen in seinen Intimbereich ausgesetzt ist1300. Ein staatlicher Strafverzicht tritt ferner bei fehlendem Interesse des Opfers an einer strafrechtlichen Sanktionierung bestimmter Delikte ein, die in seinem sozialen Nahbereich begangen worden sind und die erst dann ein staatliches Eingreifen erforderlich machen, wenn die Beteiligten den Konflikt nicht selbst regeln können, wofür der Strafantrag ein wesentliches Indiz ist1301. 1295 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 86. 1296 Rössner, Jugendkriminalrecht, S. 165. 1297 Rössner, Jugendkriminalrecht, S. 165. 1298 Vgl. Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 86. 1299 Zum Beispiel §§ 123, 247, 248 b StGB. 1300 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 87. 1301 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 88. 270 4.5.3 Entpönalisierungsansätze 4.5.3.1 Strafzweckfortfall Die Strafe soll die Schuld des Täters ausgleichen und ihm die Möglichkeit zur Sühne geben; sie soll die verletzte Rechtsordnung wahren und den Rechtsfrieden wiederherstellen1302. Es sind jedoch Folgen der Tat denkbar, die das Bedürfnis nach einer (weiteren) Bestrafung des Täters entfallen lassen („Strafzweckfortfall“). Nach § 60 StGB, der wegen des Verbotes der Schlechterstellung junger Menschen gegenüber Erwachsenen auch im Jugendstrafverfahren Anwendung findet1303, kann das Gericht von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn die Folgen der Tat, die den Täter getroffen haben, so schwer sind, dass die Verhängung einer Strafe offensichtlich verfehlt wäre1304. Man spricht dann von einer „poena naturalis“1305. Eine Definition, wann eine Strafe verfehlt ist, findet sich im Gesetz nicht. Rechtsprechung und Literatur1306 verwenden daher Formulierungen wie die, dass eine Strafe unter Berücksichtigung aller Strafzwecke „keine sinnvolle Funktion“ mehr haben könne, dass eine weitere Bestrafung den vom Schicksal bereits getroffenen Täter „innerlich nicht mehr erreichen würde“ oder dass die Zufügung eines weiteren Strafübels für ihn „nicht mehr ins Gewicht falle“. Überträgt man diese Grundsätze auf das Jugendstrafrecht, so ist die Frage zu beantworten, ob eine Strafe aus erzieherischen Gründen geboten ist. § 60 StGB mutiert dann zum „Schon-erzogen-Sein“1307. Allerdings kommt es auf die sich hieran anschließenden Überlegen, ob und gegebenenfalls inwieweit § 60 StGB von jugendstrafrechtlichen Vorschriften verdrängt wird, nicht an. Die überwiegende h. M. wendet § 60 StGB nach den Kriterien des Erwachse- 1302 Creifelds, Rechtswörterbuch, S. 1267. 1303 Nach nahezu einhelliger Ansicht ist die Anwendung des § 60 StGB auch im Jugendstrafrecht möglich, vgl. Scheffler, NStZ 1992, S. 491 m. w. N.; Diemer/Schoreit/ Sonnen, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 12. 1304 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 89. 1305 Scheffler, NStZ 1992, S. 491; Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 89. 1306 BGHSt 27, S. 298; MünchKomm StGB-Groß, § 60 StGB, Rdnr. 16. 1307 Scheffler, NStZ 1992, S. 491. 271 nenstrafrechts an1308, d. h., es wird nicht beurteilt, ob der Täter noch erziehungsbedürftig sei, sondern ob ihn die Folgen der Tat „ein Leben lang belasten werden“1309. Die im JGG geregelten Einstellungsmöglichkeiten des Verfahrens geben der Staatsanwaltschaft und dem Gericht die Möglichkeit zum Strafverzicht, wenn im Rahmen der informellen Verbrechenskontrolle bereits ausreichend auf die Straftat reagiert wurde, wenn also nach Tatentdeckung bereits durch Eltern, Lehrer, im Betrieb usw. zur Genüge auf den jugendlichen Täter eingewirkt wurde1310. Sollte nicht bereits das Opfer auf die Stellung eines Strafantrages verzichtet haben, so können Staatsanwaltschaft und/oder Gericht auf die Durchführung eines formellen Strafverfahrens verzichten. 4.5.3.2 Strafalternativen als Strafzweck Gemäß § 17 II JGG verhängt der Richter nur dann eine Jugendstrafe, wenn wegen der schädlichen Neigungen des Jugendlichen, die in der Tat hervorgetreten sind, Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel zur Erziehung nicht ausreichen oder wenn Strafe wegen der Schwere der Schuld erforderlich ist. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass auf staatliches Strafen zu verzichten ist, wenn durch die Verhängung von Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmitteln die Besserung des Täters erreicht werden kann. § 5 II JGG bestimmt wiederum, dass die Straftat des Jugendlichen nur dann mit Zuchtmitteln oder mit Jugendstrafe geahndet wird, wenn Erziehungsmaßregeln nicht ausreichen. Damit stellen der in §§ 5 II, 17 II JGG zum Ausdruck gebrachte Vorrang des Erziehungsgedankens1311, zumindest aber die im Rahmen des § 45 II JGG für erforderlich gehaltenen und angeordneten Maßnahmen, eine echte Alternative 1308 Vgl. Scheffler, NStZ 1992, S. 491 m. w. N.; Diemer/Schoreit/Sonnen, Kommentar zum JGG, § 2, Rdnr. 12; BayOLG, NStZ 1991, S. 584. 1309 So festgestellt in BayOLG, NStZ 1991, S. 584. 1310 Vgl. Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 89. 1311 So Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 91; Schaffstein, Weg und Aufgabe des Jugendstrafrechts, S. IX; a. A. Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 5, Rdnr. 2, wonach ein solcher Vorrang nur für das Gesetzesziel der Individualprävention vor den weitergehenden Sanktionszielen des Erwachsenenstrafrechts anerkannt werden kann. Dies bedeutet, dass eine Sanktionierung nach dem JGG nur zulässig ist, wenn eine Straftat nachgewiesen wird und die Sanktion darüber hinaus nicht außer Verhältnis zur Straftat steht, sie also angemessen ist. Auch mit dem Begriff eines „Erziehungsstrafrechts“ dürfen rechtsstaatliche Vorgaben nicht übergangen werden. 272 zur herkömmlichen Strafe dar. Gleiches gilt für die Strafaussetzung zur Bewährung, vgl. §§ 21 f. JGG. Vereinfacht kann man die Bedingungen des Reaktionstatbestandes dahingehend zusammenfassen, dass auf eine vollstreckte Freiheitsstrafe zugunsten der Strafaussetzung verzichtet wird, wenn kein Präventionsverlust zu befürchten und auf diese Weise eher die Resozialisierung des Täters zu erwarten ist1312. 4.5.3.3 Strafverzicht aus verfahrensökonomischen Gründen §§ 154, 154 a StPO i. V. m. § 2 JGG ermöglichen es der Justiz, zum Zwecke der Verfahrensbeschleunigung von der Verfolgung solcher Delikte abzusehen, die gegenüber anderen vom Täter begangenen Taten „nicht ins Gewicht fallen“. Allerdings dürfen die materiell-rechtlichen Strafzwecke in ihrem Kern dabei nicht tangiert und nicht wesentlich beeinträchtigt werden, auch müssen berechtigte Belange des Verletzten berücksichtigt werden1313. Bei § 154 StPO handelt es sich um das Absehen von der Strafverfolgung einer (ganzen) Tat eines Mehrfachtäters. § 154a StPO gestattet eine Beschränkung der sonst allgemein geltenden Kognitionspflicht, wobei aber die gesamte Tat Gegenstand der Urteilsfindung bleibt, sodass verfahrensrechtlich nur ein Urteil möglich ist1314. Wie im Fall des § 154 StPO sind dem partiellen Strafverfolgungsverzicht Grenzen gesetzt, das eine Mal durch die Beträchtlichkeitsklausel der § 154 a I 1 StPO, das andere Mal durch das Gebot, dass trotz der Einschränkung die Einwirkung auf den Täter und die Verteidigung der Rechtsordnung noch hinreichend sein müssen, vgl. § 154 I 2 StPO i. V. m. § 154 I Nr. 2 StPO. 4.5.3.4 Subsidiaritätsprinzip Strafende Sanktionen haben dann auszuscheiden, wenn sich mit ihnen gegen- über rechtsstaatlich nicht zu beanstandenden Hilfsmaßnahmen keine höhere Verbrechensprävention für den Delinquenten erreichen lässt1315. Dies ent- 1312 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 92. 1313 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 123. 1314 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 123. 1315 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 123; SK-Rudolphi, Kommentar zum StGB, Vor § 1, Rdnr. 14; so auch Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 20. 273 spricht dem Gedanken der Subsidiarität des Strafrechts1316, insbesondere bei jugendstrafrechtlichen Rechtsfolgen. Das Strafrecht schreibt eine Orientierung der Sanktion am konkreten Einwirkungsgrad der einzelnen Rechtsfolgen vor, wobei die Kriterien „freiheitsentziehend“ und „nicht freiheitsentziehend“ als Maßstab für die Eingriffsintensität herangezogen werden können. Der Subsidiaritätsgrundsatz besagt danach, dass nicht freiheitsentziehende Sanktionen, soweit sie zur Erreichung bestehender Erziehungs- und Strafzwecke ausreichen, Vorrang vor freiheitsentziehenden Rechtsfolgen haben1317 und nicht strafende Hilfsmaßnahmen strafenden Sanktionen vorzuziehen sind, sofern sie ebenso effektiv sind. 4.5.3.5 Rücktritt vom Versuch Gemäß § 24 I StGB wird nicht bestraft, wer freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. Straflosigkeit tritt ferner bei einem freiwilligen und ernsthaften Bemühen ein, die Tatvollendung zu verhindern, sofern die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden nicht vollendet wird. Es handelt sich dabei um einen persönlichen Strafaufhebungsgrund, der eine Bestrafung des Täters wegen des Versuches ausschließt. Mit diesem hat der Gesetzgeber eine Spezialregelung für Täter deliktischer Versuche geschaffen, deren Verhalten nach der Tat im freiwilligen Rücktritt vom Versuch besteht, also in der Erfüllung der Pflicht, die sie mit dem Versuch auf sich geladen haben1318. Indem er den Rücktritt besonders honorierte, hat der Gesetzgeber seinen Gestaltungsspielraum genutzt, und zwar sachgerecht, denn der Versuch ist ein schwaches, gewissermaßen unschädliches Delikt und der Rücktritt davon eine frühe und die bestmögliche Wiedergutmachung1319. 4.5.4 Kritik an den bestehenden Entpönalisierungsansätzen Die Tatsache, dass der Täter im Einzelfall durch eine bestimmte Reaktion vor Vollendung der tatbestandlichen Handlung Straffreiheit erlangen kann, findet ihre gesetzliche Grundlage in den Regelungen über den Rücktritt vom Versuch und in einigen Bereichen der tätigen Reue nach der Vollendung des 1316 Die Definition des Begriffes „Subsidiaritätsprinzip“ ist umstritten, zum Meinungsstand siehe Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 144 f. 1317 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 138. 1318 MünchKomm StGB-Herzberg/Hoffmann-Holland, § 24 StGB, Rdnr. 12. 1319 MünchKomm StGB- Herzberg/Hoffmann-Holland, § 24 StGB, Rdnr. 12. 274 Deliktes1320. Privilegiert werden soll derjenige Täter, der freiwillig von den weiteren Tatausführungen Abstand nimmt, wenn die Rechtsgutsverletzung letztlich nicht eintritt, es also nicht zur Deliktsvollendung kommt. Den Gedanken, den reuigen, durch sein autonomes Gesamtverhalten keinen Schaden verursachenden Täter ohne staatliche Bestrafung zu lassen, hält der Gesetzgeber in vergleichbaren Situationen nicht durch: So wird der staatliche Strafverzicht für eine freiwillige, vollständige und rechtzeitige Schadenswiedergutmachung nach einem bereits vollendeten Delikt de lege lata versagt1321, eine gesetzliche Normierung gibt es derzeit nicht. Brandt1322 kritisiert daher zu Recht, dass auch dem autonom handelnden reuigen Täter die Straffreiheit zugutekommen müsste, der den Vermögensschaden nach Vollendung des Deliktes freiwillig, vollständig und zeitnah wiedergutmacht. Durch die Straffreiheit des freiwillig vor Deliktsvollendung Zurücktretenden einerseits und der Strafbarkeit des nach Vollendung freiwillig den Schaden Regulierenden andererseits werde der Gleichheitsgrundsatz aus Artikel 3 GG verletzt, der eine Gleichbehandlung aller Bürger im Strafrecht verlangt1323. In beiden Fällen sei ein Schaden letztlich nicht entstanden, einmal, weil der Täter die Tatvollendung aufgab, und ein anderes Mal, weil der Schaden nach der Tatvollendung wiedergutgemacht wurde1324. Als besonders widersprüchlich erscheint in diesem Zusammenhang, dass dann, wenn der Staat selbst Opfer geworden ist, de lege lata für den Täter auch nach Vollendung der Handlung Möglichkeiten zur Strafbefreiung bestehen. So wird wegen Steuerstraftaten nach § 370 AO nicht bestraft, wer gegen- über der Finanzbehörde zu allen Steuerstraftaten einer Steuerart die unrichti- 1320 Vgl. Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 94; tätige Reue nach Vollendung z. B. bei § 163 II StGB, § 306 e StGB, §§ 314 a III, 320 III StGB. 1321 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 94. 1322 Vgl. Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 94. 1323 Vgl. Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 95. 1324 Die von Brandt aufgeworfenen Überlegungen sind der Wegbereiter für eine Entkriminalisierung bestimmter Tatbestände de lege ferenda nach Durchführung eines Täter- Opfer-Ausgleichs oder einer Schadenswiedergutmachung1324 als zu normierendem Strafaufhebungsgrund, um zukünfig auch die Fälle zu erfassen, in denen der Rücktritt vom Versuch aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Tatvollendung nicht mehr möglich, das Opfer aber aufgrund der reuigen Schadenswiedergutmachung des Täters ebenfalls nicht mehr geschädigt ist, vgl. Punkt 5.2.2 dieser Arbeit. 275 gen Angaben in vollem Umfang berichtigt, sie ergänzt oder die unterlassenen Angaben nachholt, § 371 I AO. Eine unmittelbar nach Tatvollendung erfolgte freiwillige Rückgabe des gesamten Beutegutes hat aber keineswegs die zwangsläufige Straffreiheit des Täters zur Folge, selbst wenn das Opfer die vorübergehende Rechtsgutsbeeinträchtigung noch nicht einmal gemerkt haben sollte. Entpönalisierung darf aber in vergleichbaren Situationen nicht ungleich erfolgen. Einmal vorgenommene kriminalpolitische Grundentscheidungen sind durchgängig zu verwirklichen, d. h., sie müssen für alle gleichgelagerten Konstellationen in gleicher Form gelten1325. Insbesondere im Bereich der Eigentums- und Vermögensdelikte in sozialen Näheverhältnissen wurden zahlreiche Tatbestände1326 als Antragsdelikte formuliert. Damit wollte der Gesetzgeber zum Ausdruck bringen, dass es bei einer engen Beziehung zwischen Täter und Opfer im Grunde nicht des Einschreitens der staatlichen Strafrechtspflege zur Konfliktregulierung bedarf. Diese soll erst dann tätig werden, wenn die Beteiligten keine eigenständige Konfliktlösung finden können, was in der Regel dadurch zum Ausdruck kommt, dass das Opfer einen Strafantrag stellt. Zum Teil wird es als „unlogisch und nicht nachvollziehbar“ angesehen, dass diese Privilegierungen nicht auch für andere Näheverhältnisse, wie z. B. in Schulen begangene Diebstähle, gelten sollen1327. Für alle alltäglichen Nahbereiche, die durch besondere soziale Beziehungen und ein dementsprechend spezifisches Eigenleben gekennzeichnet sind, gelte genauso wie für die gesetzlich privilegierten Verhältnisse der Familie oder häuslichen Gemeinschaft, dass hier ein strafrechtliches Einschreiten die bestehenden Selbstregulierungsmöglichkeiten häufig nur negativ beeinflussen würde. Bei jedem auch nur zwischenzeitlich intakten Näheverhältnis sei deshalb die Möglichkeit zu berücksichtigen, dass während seines Bestehens eine private Konfliktlösung entweder schon geglückt sein könnte oder zukünftig noch glücken könnte1328. Darüber hinaus müsse eine unterschiedliche Behandlung gleichrangiger, aber außerhalb der genannten Näheverhältnisse begangener Rechtsbrüche vermieden werden1329. Eine andere 1325 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 94; Zipf, Kriminalpolitik, S. 102. 1326 Zum Beispiel §§ 123, 185, 248 b, 257, 323 a StGB. 1327 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 97. 1328 Für § 247: SK-Samson, Kommentar zum StGB, § 247, Rdnr. 8. 1329 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 99: Eine Ungleichbehandlung sei aber dann gegeben, wenn ein geringwertiger Gegenstand aus der Aktentasche eines Mitschülers oder aus 276 Handhabung orientiere sich zu sehr an einer punktuellen Entkriminalisierung1330, indem sie die eine Tatbegehung sanktioniert, die andere aber nicht. 4.6 Entkriminalisierungsmöglichkeiten im Bereich der Strafzumessung durch jugendadäquate Gesetzesinterpretation 4.6.1 Die geringe Schuld Strafbar ist eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Tat. Die zur Strafbegründung notwendige Schuld ist keiner Steigerung oder Minderung fähig1331. Entweder handelt der Täter schuldhaft oder nicht. Im Gegensatz dazu bestimmt der für die Strafzumessung verwendete Schuldbegriff das Maß des individuellen Schuldvorwurfes. Im Einzelnen ist nur in Anlehnung an § 46 II StGB zwischen dem Unrechtsgehalt der Tat, d. h. dem Erfolgsunrecht („die verschuldeten Auswirkungen der Tat“), dem Handlungsunrecht („die Art der Ausführung“, „das Maß der Pflichtwidrigkeit“) und dem Schuldgehalt der Tat zu unterscheiden. Ist die Feststellung eines individuellen Freiheitsgrades an sich schon schwierig, erscheint die Elle „maßgerecht sozialisierter Mensch“1332 bei Jugendlichen aufgrund ihres Entwicklungsstatus schon im Ansatz kaum der Badeanstalt mit der Folge der staatlichen Bestrafung entwendet wird, während der Täter eines Diebstahls aus einer Wohngemeinschaft infolge des Antragsverzichtes des Verletzten ohne jegliche staatliche Sanktion bleibt. Dem ist aus folgender Überlegung heraus zuzustimmen: Zwar hat derjeinige, der als Bewohner einer Wohngemeinschaft Opfer eines Diebstahls wird, sich meist zuvor ausgesucht, welchem Mitbewohner er sein Vertrauen schenkt, und mit ihm ein entsprechendes Wohn- und damit auch Näheverhältnis begründet. Hingegen hat das Diebstahlsopfer in einer Badeanstalt regelmäßig keinerlei Einfluss auf die anderen Besucher. So sehr die gesetzgeberische Intention nachzuvollziehen ist, ein Opfer aus dem Nähebereich zu schützen und ihm die Entscheidung der Strafverfolgung durch das Antragserfordernis zu überlassen, um gerade den ihm wahrscheinlich nahestehenden Täter nicht ungewollt der Strafverfolgung auszusetzen, so sehr kann sie nicht darüber hinweghelfen, dass möglicherweise auch das Diebstahlsopfer in der Badeanstalt aus autonomen und nicht nachprüfbaren, vielleicht ebenso irrationalen, Beweggründen die Strafverfolgung des Täters nicht wünscht. Ihm gesteht der Gesetzgeber aber nicht das Recht zu, über den Weg des Strafantrages und das damit in Gang zu setzende Strafverfahren selbst zu entscheiden. Beide Handlungen erfüllen objektiv den Tatbestand des Diebstahls, Rechtfertigungsgründe für eine Ungleichbehandlung sind hingegen nicht zu erkennen. 1330 Hirsch, ZStW 1980, S. 218, 252. 1331 Männlein, Opportunitätsvorschriften, S. 12. 1332 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 5, Rdnr. 5. 277 anlegbar. Eine Gesamtbetrachtung der Täterpersönlichkeit mit Einschluss des Vor- und Nachlebens der Tat, die zudem Gefahr läuft, eine Lebensführungsschuld zu begründen, hat zumindest im Jugendstrafrecht auszuscheiden, sodass es insoweit bei der Analyse und Bewertung der Tatmotivation bleibt. Hierbei legt das jugendliche Alter vielfache Exkulpationen nahe: Unerfahrenheit, spielerischer Umgang, Selbstbestätigung in und außerhalb der Gruppe, Verführung1333. Auf dieser Ebene ist daher Platz für eine Abstufung der Schuld nach Geringfügigkeits- und Erheblichkeitsgesichtspunkten1334. Zwar gelten die Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts im Jugendstrafverfahren grundsätzlich nicht, vgl. § 18 I 3 JGG1335, sie haben aber insoweit Bedeutung, als die dort zum Ausdruck gekommene Bewertung des Tatunrechts jedenfalls zu berücksichtigen ist1336. Aufgrund der im Jugendstrafrecht geltenden Besonderheiten ist es grundsätzlich angezeigt, vor allem auch im Bereich der Einstellungsvoraussetzungen verfahrensrechtliche Normen im Sinne des Jugendstrafrechts auszulegen1337. Dies betrifft beispielsweise die Begriffe der „geringen Schuld“ und des „öffentlichen Interesses“. 4.6.1.1 Vorüberlegungen Der Gedanke, in den Fällen von einer Bestrafung abzusehen, in denen dem jugendlichen Täter ein nur geringer Schuldvorwurf gemacht werden kann, ist dem Gesetz nicht fremd1338. Infolge der in den letzten Jahren erheblich gewandelten Auffassungen von Schuld und Vergeltung stellt sich daher die Frage nach einer Harmonisierung durch Lösungen, die zum Teil auch den 1333 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 5, Rdnr. 5. 1334 Männlein, Opportunitätsvorschriften, S. 12. 1335 Soweit die Obergrenze des nach Erwachsenenstrafrechts anzuwendenden Strafrahmens allerdings geringer ist als die Obergrenze des § 18 JGG, bildet sie das Höchstmaß 1336 Fischer, Kommentar zum StGB, § 46, Rdnr. 18. 1337 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 9a. 1338 Die Diversionsvorschriften und -linien machen beispielsweise eine Verfahrenseinstellung davon abhängig, ob der Täter einer Körperverletzung diese mit „leichtem“ Angriff und „leichten“ Folgen begangen hat oder ob die Sachbeschädigung „leicht“ war und insbesondere ob dem Fehlverhalten eine jugendtypische Motivation oder Situation zugrunde lag. 278 außerjugendstrafrechtlichen Bereich betreffen können1339. Zur Bestimmung der Schuld ist demnach auszuhandeln, wie viele soziale Zwänge dem von der Schuldzuweisung betroffenen Täter aufgebürdet werden können1340 und wie viele störende Eigenschaften des Täters vom Staat und von der Gesellschaft akzeptiert oder von Dritten – auch dem Opfer selbst – getragen werden müssen1341. Im sensiblen Bereich des Jugendstrafrechts muss hierbei auch beachtet werden, dass Strafen für Jugendliche im Vergleich zu Erwachsenen, die straf- und schicksalserfahren sind, tendenziell eine härtere Sanktion bedeuten. Dies gilt insbesondere für den Freiheitsentzug, weil damit einmal der jugendliche Freiheitsdrang gestoppt wird, zum anderen die Dauer wegen des Mangels an Zeiterfahrung als Ewigkeit erlebt wird1342. Der der Strafzumessung zugrundeliegende Schuldbegriff ist dann der jugendtypischen Auslegung zugänglich, wenn dieser noch nicht an anderer Stelle abschließend geklärt und kodifiziert ist. Klar definierte Termini sind der Auslegung nicht mehr zugänglich. 4.6.1.2 Begriffsbestimmung der „geringen Schuld“ Die nähere Bestimmung und Abgrenzung des Anwendungsbereiches einer Rechtsvorschrift kann nur dort zweifelsfrei und unbedenklich sein, wo der Gesetzgeber dem Rechtsanwendenden bewusst keinen Beurteilungsspielraum gelassen hat1343. 4.6.1.2.1 Anlehnung an § 46 II StGB Der Begriff der „geringen Schuld“ ist gesetzlich nicht definiert. Es ist festzustellen, dass die Meinungen in Literatur und Lehre zum Begriffsverständnis der geringen Schuld weit auseinandergehen und über blasse Umschreibungen 1339 Meyer-Odewald, Jugendstrafe, S. 22. 1340 Um eine Harmonisierung des Spannungsverhältnisses in § 17 II 2. Abs. JGG zu erreichen, stellt der BGH für die Bestimmung der Schuld im Jugendstrafrecht teilweise auf das gesamte Persönlichkeitsbild und die charakterliche Haltung des Jugendlichen ab, die Einzeltatschuld wird auf die Lebensführungsschuld verlagert, vgl. mit kritischen Anmerkungen Meyer-Odewald, Jugendstrafe, S. 29. 1341 Jakobs, Strafrecht AT, S. 482. 1342 Ostenberg, Kommentar zum JGG, § 5, Rdnr. 5. 1343 Boxdorfer, NJW 1976, S. 317, 318. 279 widersprüchlichen Inhalts nicht hinauskommen; eine Interpretation durch die höchstrichterliche Rechtsprechung fehlt1344. Gemäß § 46 II StGB sind bei der Strafzumessung alle Umstände zu berücksichtigen, die für und gegen den Täter sprechen. Wenn man sämtliche zugunsten des Täters sprechenden Strafzumessungstatsachen bedenkt und sämtliche Umstände heranzieht, die einzeln oder summiert die Schuld des Täters mindern können, so wird man eine Täterschuld nicht mehr als gering einstufen können, wenn solche Minderungskriterien fehlen1345. Allerdings bietet § 46 II StGB nur einen Anhaltspunkt für eine Ausschlussvermutung, nicht jedoch für eine positive Begriffsbestimmung, und macht damit nochmals deutlich, wie frei der Rechtsanwender bei der Auslegung des Begriffes der „geringen Schuld“ ist1346. 4.6.1.2.2 RiStBV Man könnte eine Schuld als gering bezeichnen, wenn sie unter dem Durchschnitt liegt1347. Dies war auch die Auffassung der bundeseinheitlichen RiStBV in der bis zum 31.12.1976 geltenden Fassung1348. Die am 01.01.1977 in Kraft getretene Neufassung der RiStBV trifft zur geringen Schuld jedoch keine Bestimmung mehr. Darin liegt kein Zugeständnis gegenüber der Kritik an der alten Fassung, sondern es wird der Tatsache Rechnung getragen, dass nach Einführung der Diversionsvorschriften die Landesjustizverwaltungen oder auf Bezirksebene die Generalstaatsanwälte bzw. die Leitenden Oberstaatsanwälte vielfach Richtlinien, Allgemeinverfügungen oder Ähnliches erlassen haben, die die Anwendung der Einstellungsvoraussetzungen durch die Staatsanwaltschaft regeln1349. Der Gedanke der Nr. 83 Absatz 3 Satz 2 RiStBV1350 der bis zum 1344 Boxdorfer, NJW 1976, S. 317, 318. 1345 Boxdorfer, NJW 1976, S. 317, 318. 1346 Kausch, Staatsanwalt, S. 107. 1347 Männlein, Opportunitätsvorschriften, S. 13; Meinberg, Geringfügigkeitseinstellung, S. 36; Kausch, Staatsanwalt, S. 105; gegen den Durchschnitt als Maßstab Krümpelmann, Bagatelldelikte, S. 124 f., denn auch der vergleichbare Durchschnittsfall ist kein Begriff, dessen Bedeutung selbstverständlich wäre. Die Anforderung, die man an den Maßstab der Geringfügigkeit stellen muss, lautet, dass er einfacher zu bestimmen sein muss als die Geringfügigkeit selbst. Ferner muss er einen gewissen Grad an Genauigkeit aufweisen, denn alle Ungenauigkeiten des Maßstabes übertragen sich auch auf das Ergebnis der Geringfügigkeitsbestimmung, Krümpelmann, Bagatelldelikte, S. 123. 1348 Vgl. Nr. 83, Absatz 3, Satz 2 der RiStBV vom 01.12.1970. 1349 Kausch, Staatsanwalt, S. 106. 280 31.12.1976 geltenden Fassung lag darin, dass die Bestimmung einer „durchschnittlichen Schuld“ möglich war. Es mussten also Vergleichsgruppen gebildet werden, sodass bei der Verwirklichung bestimmter Straftatbestände innerhalb der vorab festgelegten Vergleichsgruppe zu prüfen war, ob die verwirklichte Schuld über oder unter dem Üblichen liegt. Dieses Vorgehen allein kann jedoch nicht zur Bestimmung des Ausmaßes der geringen Schuld führen, denn es birgt die Gefahr der nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung. Würden allein die Straftatbestände verglichen werden, so könnten beispielsweise Verstöße gegen bestimmte wirtschaftsstrafrechtliche Vorschriften nur mit anderen wirtschaftsstrafrechtlichen Vorschriften verglichen werden, während Wirtschaftsstraftaten, die z. B. unter § 263 StGB subsumiert werden, an anderen Betrügereien, darunter auch kleinen, gemessen würden1351. Bei der Bestimmung von Vergleichsgruppen kann daher nicht allein die Verwirklichung eines bestimmten Straftatbestandes ausschlaggebend sein, dieser muss vielmehr auch einen vergleichbaren zugrundeliegenden Lebenssachverhalt haben1352. Innerhalb der anhand der genannten Kriterien festgelegten Vergleichsgruppen wäre als Nächstes die durchschnittliche Schuld festzulegen, bei deren Verschiebung nach unten von einer geringeren Schuld auszugehen ist. Dabei könnte auf den gedanklichen Durchschnittsfall abgestellt werden, dessen Strafwürdigkeit in der Mitte des Strafrahmens liegt1353. Es könnte aber auch eine Betrachtung der verwirklichten Tatbestände der letzten Jahre vorgenommen und geprüft werden, welche Strafen verhängt wurden. Auch hieraus ließe sich ableiten, ob die in dem Einzelfall zu prüfende Schuld von der durchschnittlichen Schuldbestimmung der letzten Jahre abweicht. Hiergegen wird eingewandt, dass die rein rechnerische Bestimmung des Mittels früherer Strafaussprüche außer Acht lässt, dass sich diese am unteren Rand der gesetzlichen Rahmen bewegen. Die große Zahl der Straftaten erreicht wegen der weiten Fassung der gesetzlichen Tatbestände nur einen verhältnismäßig geringen 1350 Nr. 83 III RiStBV a. f. lautet: „Ob die Schuld des Täters gering ist, lässt sich nur unter Würdigung aller Umstände des Falles beurteilen. Anhaltspunkte kann ein Vergleich mit dem durchschnittlichen Maß der Schuld bei gleichartigen Verfehlungen geben.“ 1351 Männlein, Opportunitätsvorschriften, S. 14. 1352 Vgl. Meinberg, Geringfügigkeitseinstellung, S. 36 ff. 1353 Vgl. Meinberg, Geringfügigkeitseinstellung, S. 36 ff. 281 Schweregrad1354. So ergibt sich beispielsweise für alle Delikte mit einer Geldstrafe als Mindeststrafe, dass die Geldstrafe entsprechend den Gesetzesvorgaben die Regelstrafe darstellt und sich die meisten Verurteilungen im unteren Bereich der Strafrahmen bewegen1355. Bereits bei den Geldstrafen bis zu 90 Tagessätzen werden regelmäßig Werte von 75 Prozent aller Verurteilten ausgewiesen, womit die Mehrzahl der Strafen im unteren Bereich des Grundstrafrahmens liegt1356. Bei der rein rechnerischen Bestimmung der durchschnittlichen Strafe muss darüber hinaus beachtet werden, dass wenige hohe Strafen den Durchschnitt über das Niveau der meisten Fälle anheben und sich damit der Regelfall bereits im Bagatellbereich befindet1357. Andererseits ist aber auch die gegenteilige Konsequenz vorstellbar. Fehlen extrem hohe Schuldzuweisungen, könnte der rechnerische Durchschnitt schon so niedrig liegen, dass eine erhebliche quantitative Abweichung nach unten, die den Bagatellbereich kennzeichnen würde, gar nicht mehr denkbar wäre1358. Neuere Untersuchungen zur Strafzumessungspraxis haben zum einen gezeigt, dass weniger die angedrohten Höchststrafen als vielmehr die Strafrahmenuntergrenzen sich auf die richterliche Strafzumessung auswirken, und zum anderen, dass bestimmte erhöhte Strafrahmenuntergrenzen bei den Gerichten nur wenig Akzeptanz finden1359. Der Durchschnitt als Bezugspunkt für die Geringfügigkeit kann daher weder rechnerisch noch gedanklich als abstrakte Größe ermittelt werden1360. 4.6.1.3 Zwischenergebnis Das Merkmal der geringen Schuld ist gesetzlich nicht definiert, seine Beurteilung bleibt dem Rechtsanwender überlassen, dem das Gesetz lediglich vorgibt, welche Umstände der Tat und Tatbegehung zu berücksichtigen sind und zur 1354 Meyer-Goßner, NStZ 1988, S. 85, 86, 88, weshalb für diese Delikte nur eine Strafe unterhalb der Mitte des Strafrahmens angemessen sei. Fischer, Kommentar zum StGB, § 46, Rdnr. 14. 1355 Götting, Strafrahmen, S. 231. 1356 Götting, Strafrahmen, S. 231. 1357 Meinberg, Geringfügigkeitseinstellung, S. 36. 1358 Meinberg, Geringfügigkeitseinstellung, S. 36 ff. 1359 Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Kommentar zum StGB-Streng, § 46, Rdnr. 6. 1360 Männlein, Opportunitätsvorschriften, S. 15. 282 Annahme einer geringen Schuld führen können. Sie stehen der jugendtypischen Auslegung offen. 4.6.1.4 Konsequenzen für die jugendtypische Auslegung Schon 1980 führte das OLG Hamm aus: „[D]ass … ganz geringfügige Rechtsgutsbeeinträchtigungen materiell schon den Tatbestand einer Strafnorm nicht erfüllen, auch wenn sie von dessen Wortlaut formell mit umfasst werden, ist für eine Reihe spezieller Vergehen – wie Körperverletzung, Sachbeschädigung, Freiheitsberaubung, Bestechung, Verkehrsunfallflucht – ausdrücklich anerkannt.“1361 Es folgt die Feststellung: „[d]as … gilt darüber hinaus als allgemeiner Grundsatz. Der Ausschluss ganz unbedeutender Rechtsgutsbeeinträchtigungen ergibt sich aus dem verfassungsrechtlich fundierten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.1362“ Geringfügige Rechtsgutsverletzungen sind daher bereits de lege lata nicht strafbar, auch wenn diese Annahme gesetzlich nicht explizit kodifiziert ist. Bei der Bejahung einer nur geringfügigen Rechtsgutsverletzung erfordern weder individual- noch generalpräventive Gesichtspunkte ein Eingreifen1363. Das Geringfügigkeitsprinzip fungiert als genereller Rechtsgedanke, der aufgrund der Tatbestandstypisierung die notwendige Korrektur in den Randbereichen der strafrechtlichen Verhaltensanweisungen ermöglicht1364. Dabei will die Lehre vom Schutzbereich der Norm, die diesen Grundsatz trägt, unter normativen Erwägungen solche Erfolge aus der objektiven Zurechnung herausnehmen, die nach der weitreichenden Äquivalenztheorie durch ein menschliches Verhalten verursacht wurden1365. Methodisch ist das Geringfügigkeitsprinzip hier im Wege einer teleologischen Auslegung des tatbestandlichen Erfolgsunrechtes zu prüfen1366. Eine teleologische, am Rechtsgut der Körperverletzung orientierte Auslegung führt beispielsweise zu dem Ergebnis, dass leichteste 1361 OLG Hamm, Urteil vom 16.07.1980, zit. n. juris. 1362 OLG Hamm, Urteil vom 16.07.1980, zit. n. juris. 1363 Ostendorf, Grenzen der Entkriminalisierung, S. 249. 1364 Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 197. 1365 Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, S. 255; vgl. § 184 g Nr. 1 StGB, wonach sexuelle Handlungen im Sinne dieses Gesetzes nur solche sind, die im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit sind. 1366 Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 197. 283 körperliche Beeinträchtigungen nicht den Tatbeständen der § 223 und § 229 StGB unterfallen1367. Was unter einer unbedeutenden Verletzung konkret zu verstehen ist, kann die Justiz in Anlehnung an die Formel der geringwertigen Sache gemäß § 248a StGB und in Anlehnung an den Begriff des fehlenden öffentlichen Interesses gemäß § 153 StPO bestimmen1368, wobei diese Begriffe in ihrem jugendtypischen Kontext auszulegen sind. Festzuhalten ist somit, dass die Bewertung des Tatunrechts stets die jugendstrafrechtliche Zielsetzung im Blick haben muss. Tat- und Schuldbewertung limitieren die Strafe und dürfen nicht zu Straferhöhungen führen. Umgekehrt ist aber ein Unterschreiten der Schuldgrenze aus Gründen der Individualprävention im Jugendstrafrecht nicht nur zulässig, sondern auch geboten1369, sodass diejenigen Taten, die nur geringfügige Rechtsgutsverletzungen nach sich ziehen, de lege lata den Tatbestand einer Strafnorm nicht erfüllen und somit das tatbestandliche Erfolgsunrecht ausschließen. Eine darüberhinausgehende gesetzliche Verankerung hat das Geringfügigkeitsprinzip bislang nicht erfahren, es ist aber Wegbereiter für eine Entkriminalisierung strafbarer Handlungen de lege ferenda durch Einführung eines allgemeingültigen Geringfügigkeitsprinzips1370. 4.6.2 Der Täter-Opfer-Ausgleich (TOA) als Strafmilderungsgrund Empirische Untersuchungen1371 deuten darauf hin, dass die Haltung der Wiedergutmachung im sozialen Konflikt biologisch verwurzelt ist: So schildert De Waal1372 ein plastisches Beispiel im Zusammenleben von Schimpansengruppen. Nach einer Auseinandersetzung werden zwei aggressiv-feindliche Individuen in einem komplizierten Prozess wieder zu Freunden. Dabei beruhigen sich die Primaten nicht aufs Geratewohl. Sie rückversicheren sich der weiterbestehenden Beziehung zu ihrem Streitgegener. Mittel zur Deeskalation sind beruhigende Äußerungen oder direkter Körperkontakt1373. Das Kontaktbe- 1367 Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, S. 255. 1368 Ostendorf, Materiell-rechtliche Entkriminalisierungen, S. 202. 1369 So auch Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 18, Rdnr. 7. 1370 Vgl. Punkt 5.1.3.5 dieser Arbeit. 1371 De Waal, Wilde Diplomaten, S. 42 ff. 1372 De Waal, Wilde Diplomaten, S. 42 ff. 1373 De Waal, Wilde Diplomaten, S. 42 ff. 284 dürfnis nach einem Streit bezieht in besonderer Weise den früheren Gegner mit ein, weil er der einzige Partner ist, mit dem Schadensbehebung möglich ist. Versöhnung bedeutet dabei auch, sich zu erinnern, mit wem man Streit gehabt hat1374. Sie bezieht sich nicht nur auf die Vergangenheit, sondern auch auf die Zukunft und dient dazu, vorausgegangene Vorfälle im Hinblick auf zukünftige Beziehungen ungeschehen zu machen. Die Menschenaffen zeigen Gesten der Versöhnung, Kontaktmuster wie Lächeln, Küssen und Umarmungen sind zu sehen – entwicklungsgeschichtlich lange bevor sich Religion, Philosophie und Zivilisation entwickelten1375. Damit darf begründet vermutet werden, dass Verhaltensweisen der Versöhnung auch zum „biologischen Programm“ der Menschen gehören1376. Auch ethnologische Forschungen und historische Aspekte1377 belegen die anthropologische Komponente der Wiedergutmachung bei der Reaktion auf Unrecht1378. Die evangelische Kirche bemüht sich um ein Verständnis der Strafe als Tor zur Versöhnung, die Viktimologie belegt das Interesse des Deliktsopfers an der Wiedergutmachung sowie die gesellschaftliche Akzeptanz der Konfliktregelung bei der Alltagskriminalität und die Sanktionsforschung signalisiert keine grundsätzlichen Bedenken gegen konstruktive Reaktionsformen1379. Der TOA ist daher geschichtlich gesehen nichts Neues. 4.6.2.1 Begriffsbestimmung Gesetzlich definiert wird der TOA in § 10 I 3 Nr. 7 JGG als „Bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen“. Der Begriff des TOA steht also für das – gegebenenfalls durch einen Vermittler geförderte – Aufeinanderzugehen derjenigen Personen, die an der Straftat selbst beteiligt waren, für die Konfrontation des Täters mit dem Opferleid, die Anerkennung der Schuld durch den Täter, das mögliche Nachgeben des Verletzten bei der Geltendma- 1374 De Waal, Wilde Diplomaten, S. 42 ff. 1375 Rössner, TOA-Begleitforschung, S. 13. 1376 Rössner, TOA-Begleitforschung, S. 13. 1377 Der gewalttätige Umgang mit einem Konflikt brachte Furcht und Angst vor Vergeltung mit sich, während der Weg der Wiedergutmachung Sicherheit, Stabilität und Fortkommen der Gemeinschaft gewährleistete, vgl. Brauneck, Kriminologie, S. 97 ff. 1378 Rössner, AE-Wiedergutmachung, S. 202 f. 1379 Rössner, AE-Wiedergutmachung, S. 202 f. 285 chung seiner Forderungen, das Miteinander-Vergleichen, die Konfliktbereinigung und – im Idealfall – die beiderseitige Aussöhnung1380. 4.6.2.2 Zielsetzung des TOA Am 01.12.1990 trat das 1. Gesetz zur Änderung des Jugendgerichtsgesetzes (1. JGGÄndG) in Kraft und hob in § 45 II 2 JGG, der zentralen Diversionsvorschrift, den TOA ausdrücklich als besonderen Grund für das Absehen von Strafe hervor1381. Ziel der Einführung dieser Weisung war, dem Jugendlichen die Folgen seiner Tat zu verdeutlichen, das oft vernachlässigte Opfer zu berücksichtigen und den Konflikt der Straftat nachhaltiger und erfolgreicher zu bereinigen, als dies mit den herkömmlichen Sanktionen möglich wäre1382. In § 45 II 2 JGG wird das Bemühen des Jugendlichen um einen Ausgleich mit dem Verletzten der Durchführung oder Einleitung einer erzieherischen Maßnahme gleichgestellt. Um die mit dem TOA verfolgten Ziele besser bestimmen zu können, muss dieser in einen jugendtypischen Kontext gestellt werden. Der TOA vereint Elemente der Konfliktschlichtung ebenso wie solche der materiellen und immateriellen Wiedergutmachung1383. Ein gelungener TOA bedeutet Wiedergutmachung des durch die Tat entstandenen Schadens und die – zumindest ernsthaft versuchte – Aussöhnung mit dem Verletzten. Nicht ausschlaggebend ist, ob im Ergebnis eine tatsächliche Versöhnung zwischen den Beteiligten stattgefunden hat1384, sondern umschrieben wird der äußere Sachverhalt materieller und immaterieller Ausgleichsleistungen1385. Ein solcher TOA soll zur Wiederherstellung des durch die Tat gestörten Rechtsfriedens beitragen1386. 1380 Meier, GA 1999, S. 1, 3. 1381 Rössner, TOA-Begleitforschung, S. 7. 1382 Begründung des Gesetzesentwurfes der Bundesregierung zum 1. JGGÄndG, BT-Drs. 11/5829, S. 11. 1383 Schimmel, TOA, S. 10. 1384 Da sich das Opfer weigern kann, an dem TOA mitzuwirken, ist das ernsthafte Bemühen des Täters um eine Wiedergutmachung ausreichend. 1385 Schimmel, TOA, S. 10. 1386 Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 156. 286 4.6.2.3 TOA als bestehende Weisungsmöglichkeit der Gerichte Das 1. JGGÄndG hat den TOA als eine der wesentlichen neuen ambulanten Maßnahmen ausdrücklich in die gesetzliche Regelung aufgenommen. Nach § 10 I 3 Nr. 7 JGG kann der Richter dem Jugendlichen auferlegen, sich zu bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen. Intention des 1. JGGÄndG war es unter anderem, die informellen Erledigungsmöglichkeiten zu verbessern und zu erweitern1387. Anders als das StGB sieht das JGG den TOA damit gleich zweimal als selbstständige Sanktion vor: einmal als erzieherisch verstandene Weisung (§ 10 I 3 Nr. 7 JGG) und ein zweites Mal als unrechtsverdeutlichendes und tatahndendes Zuchtmittel (§ 15 I Nr. 1 JGG). Die Weisungen intendieren somit eine Regelung der Lebensführung, woraus ein Zugriff auf die Täterpersönlichkeit und die gesamte Lebensgestaltung folgen kann. Es fehlt den Auflagen jedoch der Dauercharakter. Sie sollen wegen ihres Tatbezuges grundsätzlich dazu geeignet sein, die Einsicht des Täters in das Unrecht seiner Tat zu fördern1388. Da die Auflagen als Zuchtmittel eindeutig auch Ahndungszwecke verfolgen, ist die jeweilige Maßnahme durch das Gewicht der Tatschuld limitiert. Ob die Einordnung des TOA als Zuchtmittel glücklich gewählt wurde, darf im Hinblick auf die Effizienz eines gerichtlich angeordneten TOA allerdings bezweifelt werden1389. Durch die Aufnahme des TOA in den Katalog der Weisungen und Auflagen ist das Freiwilligkeitserfordernis entfallen und eine Erzwingung der Weisungsbefolgung durch Ungehorsamsarrest nach § 11 III JGG möglich. Ein so aufoktroyierter TOA wird auf Täterseite kaum ernsthaft verfolgt werden. Auch für das Opfer wird der Wille zur Wiedergutmachung nicht zu erkennen sein. In der jugendstrafrechtlichen Praxis gilt § 10 I 3 Nr. 7 JGG daher als „totes Recht“1390. Dem ist zuzustimmen. Als Weisung oder Auflage kommt die Wiedergutmachung nach § 23 JGG auch bei der Strafaussetzung zur Bewährung in Frage1391. Gemäß § 45 II 2 1387 Hintergrund dieses Bestrebens war die Erkenntis der Ubiquität und Episodenhaftigkeit jugenddeliquenten Verhaltens, siehe Punkt 2.2.4 dieser Arbeit. 1388 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 209. 1389 So auch Rössner, TOA und Konfliktverarbeitung, S. 501. 1390 Schöch, Wiedergutmachung im Strafrecht, S. 1045, 1049. 1391 Baumann u. a., AE-Wiedergutmachung, S. 14. 287 JGG kann der Staatsanwalt von der Verfolgung absehen, wenn der Jugendliche sich bemüht hat, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen, oder ein TOA bereits eingeleitet oder durchgeführt ist. Diese Orientierung hin zu einer informellen Verfahrenserledigung traf mit dem Ansinnen zusammen, den TOA als neue Sanktion – als „dritte Spur im Strafrecht“ bzw. umfassender gesprochen als neue „Reaktion“ – im Strafverfahren zu implementieren1392. Der TOA wurde allgemein bereits als „hoffnungsvollste Alternative zum übelszufügenden Sanktionenkatalog des Strafrechts“ bezeichnet1393; die Einführung des TOA in die Diversion gemäß § 45 II 2 JGG kann zu Recht als Königsweg der Wiedergutmachung im Jugendstrafrecht betitelt werden. Soweit der Ausgleich freiwillig zustande kommt, trägt dieser Weg dem vorzugswürdigen Autonomiemodell in vorbildlicher Weise Rechnung1394. Systematisch betrachtet, zielt die Vorschrift des § 45 II 2 JGG auf die Fälle mittelschwerer Kriminalität ab, denn nach § 45 I JGG ist aus Gründen der Subsidiarität staatlichen Strafens vorrangig zu prüfen, ob eine Einstellung des Verfahrens auch ohne Sanktionsverhängung erfolgen kann1395. Kritiker bemängeln hingegen, dass der Anspruch des TOA, anders als die in der rechtlichen Verfahrensform verbleibende Schadensregulierung, auf eine ganzheitliche und informelle Konfliktlösung über das Strafrecht und seine Verfahrensform hinausweist, ohne diese jedoch wirklich verlassen zu können. Damit werde eine Konfliktregelungsrationalität vorgestellt, die nicht eingelöst werden könne1396. Auch Albrecht1397 äußert sich kritisch zu den Regelungsmechanismen des TOA im Hinblick auf ein rechtsstaatliches Strafverfahren, welches durch die dem TOA innewohnende Opferorientierung gefährdet 1392 Höffler, Graffiti, S. 64. Als anerkannte Wirkungsfaktoren werden herausgehoben: Aktivierung der Selbstregulierungs- und Selbstheilungskräfte nach einer Verfehlung im System sozialer Kontrolle; Stärkung der Prinzipien Autonomie und Verantwortung; die Verinnerlichung von Normen; Sensibilisierung für das Opfer (Empathie); Wahrnehmung und Regelung sozialer Konflikte; Wiederherstellung des Rechtsfriedens; Kontrolle des Mediationsverfahrens zum Schutz der Rechte von Täter und Opfer, vgl. Rössner, TOA-Begleitforschung, S. 9. 1393 Höffler, Graffiti, S. 65. 1394 Höffler, Graffiti, S. 65. 1395 Voß, Anzeigenmotive, S. 34, 49. 1396 Voß, Anzeigenmotive, S. 34, 50. 1397 Albrecht, P.-A., Schattenjustiz, S. 81, 83. 288 werde: Der Anklagevorwurf einer Strafverfolgungsbehörde sei nicht zuletzt im Interesse der Freiheitsrechte des Beschuldigten einer fairen Prüfung zu unterziehen. Die Trennung von Straf- und Zivilrecht habe dabei ebenso wie die Trennung von Schuldfeststellung und Strafzumessung als Garant eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens zu gelten. Die zunehmende, häufig nur deklaratorische Opferorientierung gefährde beides. Die aktive Einbeziehung der Verletzten in die Bestimmung der angemessenen Rechtsfolge durchbreche tendenziell die Trennung von Moral und Recht, von persönlicher Betroffenheit und richterlich-unabhängiger Entscheidungsfindung zu Lasten der Rechtsstellung des Beschuldigten. Auch der nach § 45 II 2 JGG aufzugebende TOA sieht sich im Hinblick auf die Freiwilligkeit der an der Konfliktschlichtung beteiligten Personen Bedenken ausgesetzt. Den Täter wird der sanfte Zwang eines drohenden förmlichen Strafverfahrens antreiben und das Opfer wird durch amtliche Aufforderung in das Konfliktschlichtungsgespräch geführt1398. Der Zwang zur privaten Konfliktschlichtung wird zur Voraussetzung für den Verfolgungsverzicht der Kriminaljustizsystems1399. Dennoch liegt einem nach § 45 II 2 JGG durchzuführenden TOA nicht der gleiche Zwang wie bei § 10 I 3 Nr. 7 JGG zugrunde: Zunächst wird sich der Druck des drohenden Strafverfahrens positiv auf die Gesprächsbereitschaft des Täters auswirken. Und auch wenn die Vermeidung des Strafverfahrens die alleinige Motivation des Täters sein sollte, so bleibt sie doch freiwillig. Ein dem § 23 JGG vergleichbares Instrumentarium fehlt. Ob der Beweggrund des Täters, sich um einen TOA zu bemühen, ethisch wertvoll ist, spielt für die Freiwilligkeit keine Rolle1400. 4.6.2.4 Zwischenergebnis Mit der Aufnahme des TOA in den Katalog der explizit genannten Weisungen (§ 10 I 3 Nr. 7 JGG) griff das 1. JGGÄndG Bemühungen auf, im Rahmen des Strafverfahrens einen Ausgleich zwischen Beschuldigten bzw. Tätern und Geschädigten als neue Reaktionsform auf Straftaten anzubieten. Neben der Möglichkeit einer förmlichen Weisungserteilung – auch im Zusammenhang mit einer Strafaussetzung (§ 23 I JGG) oder Strafrestaussetzung zur Bewäh- 1398 Wopperer, TOA, S. 90. 1399 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 183. 1400 Wopperer, TOA, S. 90. 289 rung (§ 88 VI 1 JGG) – kann der TOA informell als Diversionsmaßnahme nach den §§ 45, 47 JGG durchgeführt werden1401. Als Zuchtmittel ist der mit dem TOA beabsichtigte Zweck einer freiwilligen und ernsthaften Konfliktbereinigung jedoch kaum zu erreichen. Anders stellt es sich bei einem TOA im Rahmen der Diversionsvorschriften dar, da hier ein Ausgleichszwang im Gegensatz zu den mit den Weisungen verbundenen Sanktionen nicht gegeben ist. Diese Erkenntnis führt zu der Frage, wie die vom Gesetzgeber als erstrebenswert angesehene, freiwillige Konfliktbeseitigung der Parteien stärker als de lege lata bislang ausformuliert, als Nachtatverhalten zu würdigen ist. Im Ergebnis dieser Prüfung wird dafür plädiert, den TOA als Strafaufhebungsgrund de lege ferenda gesetzlich zu verankern1402. Hierdurch wird die besondere Lage des jugendlichen Täters angemessen berücksichtigt, indem die Wiedergutmachung der Tat und ihrer Folgen auch auf die Zeit nach Tatvollendung im Wege eines neu zu normierenden Strafaufhebungsgrundes ausgedehnt wird. Dem mit dem Normensystem meist nicht in der gleichen Weise wie ein Erwachsener vertraute Jugendliche wird damit ein verlängerter Entscheidungszeitraum zugestanden, in welchem er sich mit seiner Tat, deren Folgen und ihrer Beseitigung auseinandersetzten kann. 4.6.3 Die Schadenswiedergutmachung als Strafmilderungsgrund Die Entkriminalisierung durch Überführung strafrechtlicher Regeln in das Zivilrecht eröffnet zahlreiche Möglichkeiten in Gesetzgebung und Rechtsanwendung. So wurde verschiedentlich der Vorschlag gemacht, den Ladendiebstahl durch eine „Aktivierung des Zivilrechts“ zu entkriminalisieren1403. Grundsätzlich ist dem Zivilrecht eine strafende Komponente nicht gänzlich fremd. Die Rechtsprechung der Zivilgerichte zum Schmerzensgeld bei Schädigungen immaterieller Güter hat den Strafgedanken im Schadensersatzrecht betont und damit Entkriminalisierungsmöglichkeiten gezeigt1404. 1401 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 180 f. 1402 Vgl. Punkt 5.2.1. 1403 Arzt u. a., AE-GLD, S. 9; Naucke, GA 1984, S. 199, 206: Auch Ehrverletzungen und Indiskretion sollten, so lautet eine weitere Anregung, nicht bestraft, sondern mit einer vom Institut des Schadensersatzes her entwickelten Buße belegt werden. 1404 BGH NJW 2014, S. 67 f.; BGHSt 40, S. 374 f.; BGH NJW 2014, S. 2029; Palandt- Grüneberg, Kommentar zum BGB, § 253, Rdnr. 4 ff. m. w. N. 290 4.6.3.1 Abgrenzung zum TOA Der Schadenswiedergutmachung fehlt die pädagogische Seite, die der TOA innehat, indem dieser den Täter in die Lage des Opfers versetzt und so mit der ihm bis dahin unbekannten Seite der Straftat konfrontiert. Die Schadenswiedergutmachung soll für das Opfer den Status quo ante wiederherstellen1405, also allein der Regulierung von Vermögensinteressen dienen. Während beim TOA die persönliche Konfliktbereinigung durch die Kommunikation zwischen Täter und Opfer im Zentrum steht, erschöpft sich die Schadenswiedergutmachung zumeist in der bloßen, aber nicht zwingend ausschließlichen Schadensregulierung1406. Bei dieser Leistung geht es nicht allein um zivilrechtlichen Schadensersatz, sondern um den Ausgleich der Folgen der Tat durch den persönlich-konstruktiven Einsatz des Täters, mit dem dieser seine Verantwortung für die Tat vor dem Opfer und der Gesellschaft übernimmt1407. Als Wiedergutmachung kommen dementsprechend außer dem Schadensersatz (Naturalherstellung, Geldersatz, Schmerzensgeld) grundsätzlich auch andere materielle (etwa in Form von Geschenken) und immaterielle (Entschuldigung, Versöhnungsgespräch) Leistungen an den Verletzten sowie materielle (Geldzahlungen an gemeinnützige Einrichtungen) und immaterielle (gemeinnützige Arbeiten) Leistungen an die Allgemeinheit in Betracht1408. 4.6.3.2 Schadenswiedergutmachung als bestehende Weisungsmöglichkeit durch die Gerichte Die Schadenswiedergutmachung ist in § 15 I Nr. 1 JGG als Auflage verankert. Auch die Auflage, sich bei dem Verletzten zu entschuldigen, wurde in § 15 I Nr. 2 JGG aufgenommen. Beide Auflagen sind in § 45 III 1 Alt. 2 JGG explizit vorgesehen, deren Erteilung durch den Richter der Staatsanwalt anregen 1405 Schumann, Jugendkriminalität, S. 661; i. E. auch Höffler, Graffiti, S. 59; so auch Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 15, Rdnr. 2 m. w. N. 1406 Vgl. Höffler, Graffiti, S. 59; Meier, GA 1999, S. 1, 4: Soweit mit der h. M. unter dem Begriff des „materiellen Schadens“ der materialisierbare Schaden verstanden und damit eine Verknüpfung zum Zivilrecht vorgenommen wird, welche darauf abstellt, dass durch die Leistungen des Täters der materielle und der immaterielle Schaden durch Naturalersatz oder die Zahlung von Schadensersatz und Schmerzensgeld beseitigt wird. 1407 Meier, GA 1999, S. 1, 3. 1408 Meier, GA 1999, S. 1, 3. 291 kann. Auch wenn der TOA als eine Weisung gemäß § 45 III JGG bestimmt ist, hat der Gesetzgeber das – freiwillige – Bemühen um den Ausgleich mit dem Verletzten gemäß § 45 II JGG erzieherischen Maßnahmen gleichgesetzt, deren Prüfung im Rahmen der staatsanwaltlichen Diversion zu erfolgen hat1409. Mit der Formulierung des TOA als Diversionsgrund verdeutlicht der Gesetzgeber seine positive Einschätzung dieser Sanktionsart. § 45 II JGG ist vorrangig anzuwenden, d. h., es sollte in jedem Verfahren vor einer Anklageerhebung die Möglichkeit eines TOA und die damit verbundene Einstellung gemäß § 45 II JGG geprüft werden. 4.7 Verfahrensrechtliche Entkriminalisierung1410 Die Grundfrage, die bei den Diversionsbestrebungen gestellt wird, lautet: Ist es bei weniger gravierenden Straftaten Jugendlicher oder Heranwachsender, insbesondere bei Verfehlungen bzw. dem Verdacht von Verfehlungen, wirklich nötig, mit allen Mitteln des Strafrechts, mit seinen formellen Verfahren und Sanktionen zu reagieren, oder reicht es stattdessen aus, in derartigen Fällen wenn überhaupt, dann schonendere informelle Verfahren und Sanktionen, bei jungen Tätern besser noch erzieherische Angebote vorzusehen? Alle Diversionsbefürworter sind sich in der Beantwortung dieser Frage einig: Die mögliche Vermeidung formeller Verfahren und Sanktionen lässt sich als gemeinsame Grundidee aller Diversionsbestrebungen ansehen1411. 4.7.1 Begriffsbestimmung Diversion nennt man das Absehen von der Strafverfolgung bzw. den Abbruch der bereits in Gang gesetzten Strafverfolgungskette an einem beliebigen Punkt, zumeist zugunsten der Resozialisierung des Täters oder der Lösung des Konflikts, aus dem die Straftat entstanden ist1412. Die §§ 45, 47 JGG bieten die 1409 Ostendorf, Jugendstrafrecht, S. 147 f. 1410 Vgl. zur Entstehungsgeschichte Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 25; Kuhlen, Diversion, S. 2 m. w. N.; ausführlich Dirnaichner, Diversionsansatz, S. 14–72, insbesondere zur jugendstrafrechtlichen Betrachtung S. 126 f.; Walter, ZStW 1983, S. 32, 43. 1411 Kuhlen, Diversion, S. 1. 1412 Creifelds, Rechtswörterbuch, S. 327. 292 Möglichkeit zur Beendigung der Strafverfolgung ohne förmliche, durch Strafurteil erfolgende Sanktionierung des Täters1413. 4.7.2 Diversion im Deutschen Jugendstrafrecht Erstmals wurde das Legalitätsprinzip im JGG von 1923 eingeschränkt, und zwar gestützt auf spezialpräventive Annahmen. § 32 JGG aus dem Jahre 1923 eröffnete für Staatsanwaltschaft und Gericht Einstellungsmöglichkeiten, wenn schon eine Erziehungsmaßregel angeordnet war und weitere Maßnahmen nicht erforderlich schienen1414 sowie wenn in besonders leichten Fällen von Strafe abgesehen werden konnte. Damit wurden die Regelungen des heutigen § 45 I und II JGG vorweggenommen. Im JGG 1943 wurden die Einstellungsmöglichkeiten in Form der noch heute geltenden Fassung des § 45 III JGG erweitert, die Differenzierung zwischen Vor- und Hauptverfahren in den §§ 30, 31 JGG 1943 wurde hervorgehoben. Abweichend von der Regelung im JGG aus dem Jahre 1923 und dem heutigen § 47 I 1 Nr. 1 i. V. m. § 45 I JGG war der Richter nicht befugt, das Verfahren wegen Geringfügigkeit einzustellen. Eine Sanktionskompetenz für den Staatsanwalt wurde deutlich verneint1415. Die Voraussetzung eines Geständnisses für die Einstellung gemäß §§ 45 III, 47 I 1 Nr. 3 JGG wurde erst im Gesetzgebungsverfahren zum JGG 1953 gefordert1416 und eingeführt, wohl unter der Annahme, im Falle eines Geständnisses stehe die Begehung der strafbaren Handlung seitens des Beschuldigten regelmäßig fest1417. Die §§ 45, 47 JGG wurden auch auf Heranwachsende ausgedehnt, wenn Jugendstrafrecht zur Anwendung kommt, vgl. §§ 105 I, 109 II 1 JGG1418. Mit dem 1. JGGÄndG erfolgte eine Neufassung der §§ 45, 47 JGG. Darin kommt der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, den jeweils angriffsschwächsten Maßnahmen den Vorrang zu geben1419. Eine 1413 Brunner/Dölling, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 4. 1414 Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 45, 47, Rdnr. 2. 1415 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 63. 1416 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 63 f. 1417 Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 5, und kritisch Rdnr. 24–24 e. 1418 Heinz (online), http://www.uni-konstanz.de/FuF/Jura/heinz/Heinz-Wie-bedrohlichist-Jugendkriminalitaet.pdf 1419 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 64. 293 prinzipielle Zustimmung hierzu lässt sich inzwischen als herrschende Meinung bezeichnen1420. 4.7.3 Legitimation des Diversionsgedankens 4.7.3.1 Entlastung der Justiz Das Strafverfahren der StPO geht von einem relativ schwerwiegenden Durchschnittsfall aus. Es ist damit von vornherein nicht für die Bewältigung von massenhaft auftretenden Delikten konzipiert1421. Durch die Einführung der Diversionsvorschriften sollte die Justiz von der Bagatellkriminalität entlastet werden und es sollte damit wieder die intensivere Verfolgung der mittleren und schweren Kriminalität ermöglicht werden. Die zeitintensive Anklage, „zumindest aber eine aufwändige Hauptverhandlung mit anschließendem Urteil“, werde eingespart1422. 4.7.3.2 Normalität leichter Jugendkriminalität Wie festgestellt wurde1423, ist jugendlichen Straftätern regelmäßig ein geringerer Schuldvorwurf zu machen. Eine Verurteilung ist deshalb in weitaus weniger Fällen geboten, als dies trotz der Erkenntnis möglicher Schäden sowohl der Gesetzgeber als auch die ältere jugendstrafrechtliche Praxis für erforderlich hielten1424. Der strafrechtliche Eingriff, der darauf abzielt, den Ausnahmecharakter der Abweichung gegenüber der Normalität konformen Verhaltens zu unterstreichen, steht im Widerspruch zur Ubiquitätsannahme. Eine im Normprogramm allein erzieherisch gerechtfertigte Sanktion verliert ihre Legitimität und ihren instrumentellen Sinn angesichts der Thesen von der Spontanremission und der Austauschbarkeit der Sanktionen1425. Die auf den schwerwiegenden Durchschnittsfall bezogene Kriminalstrafe stellt in den 1420 Vgl. Arbeitskreis IV, S. 230 f.; zustimmend Brunner/Dölling, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 9; ebenso Schaffstein/Beulke/Swoboda, Jugendstrafrecht, S. 259 f. 1421 Vgl. Kausch, Staatsanwalt, S. 20; so auch Voß, ZfJ 1989, S. 8, 11: Durch die Einführung der Diversionsvorschriften sollten Filter vor den formellen Stufen der Strafjustiz installiert werden, um den starren, viel Kapital bindenden Rechtsprechungsapparat zu entlasten. 1422 Schuth, Einstellungen, S. 5 f. 1423 Vgl. Punkt 4.6.1.1 dieser Arbeit. 1424 Heinz/Storz, Diversion, S. 3. 1425 Vgl. Voß, ZfJ 1989, S. 8, 9. 294 meisten Fällen der Bagatellkriminalität eine Überreaktion dar und steht in keinem Verhältnis zur Schwere des begangenen Unrechts noch zu den Reaktionen, die auf besonders schwerwiegende gemeinschaftsschädigende Verhaltensweisen, etwa im Bereich der Wirtschaftskriminalität, erfolgen1426. 4.7.3.3 Vermeidung stigmatisierender Strafverfahren Die häufigste Rechtfertigung für die Einführung der Diversionsvorschriften ist die Annahme, dass ein Strafprozess und der sich möglicherweise anschlie- ßende Strafvollzug bei dem jugendlichen Straftäter eine Stigmatisierung auslösen könnte („Etikettierung“). „Hospitalisierungserscheinungen“ in Folge einer stationären Sanktion sollen durch das Angebot informeller, rasch abgeschlossener Verfahren und das Angebot ambulanter Sanktionen im sozialen Nahraum vermieden oder doch zumindest abgemildert werden1427. Diese Annahme geht über den Ansatz hinaus, dass leichte Kriminalität bei Jugendlichen normal ist, weil sich hiernach die formelle strafrechtliche Sanktion nicht nur als spezialpräventiv unnötig, sondern geradezu als spezialpräventiv schädlich darstelle1428. Der Verzicht staatlichen Strafens wäre daher nicht nur möglich, sondern in diesen Fällen geboten. 4.7.3.4 Beschleunigung des Verfahrens Sanktionen auf vorangegangenes strafbares Verhalten sind insbesondere im Jugendstrafrecht am effektivsten, wenn die Sanktion unmittelbar an das zu sanktionierende Verhalten anschließt. Verspätet durchgeführte Strafverfahren 1426 Kausch, Staatsanwalt, S. 21. 1427 Voß, ZfJ 1989, S. 8, 11. Feststellen lässt sich, dass repressive staatliche Sanktionen für den jugendlichen Delinquenten nicht unerheblich zur Ausprägung einer kriminellen Karriere beitragen können. Eine schrittweise sich verstärkende disziplinierende Abweisung, Negativetikettierung und schließlich Ausgliederung des jungen Rechtsbrechers in Strafvollzugsanstalten können ihn zunehmend in seiner „negativen Identität“ bestärken und so im Ergebnis zu einer verhängnisvollen Eskalation gravierender Verbrechen und sich verschärfender staatlicher Bestrafung führen, vgl. Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 40. Der negative Kreislauf wird schon mit der ersten Verurteilung in Gang gesetzt. Sofern also strafbares Handeln Jugendlicher bereits bei erstmaliger Begehung von Bagatellstraftaten strafrechtliche Ahndung erfährt, wird diese regelmäßig mehr Schaden als Nutzen bewirken und üblicherweise die Manifestierung strafbaren Verhaltens bedeutet, Kaiser, Kriminologie, S. 163 f.; so auch Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 17. 1428 Kaiser, Kriminologie, S. 164. 295 lassen die gewünschte Wirkung auf den Straffälligen vermissen, da der zeitliche Zusammenhang zwischen Tatbegehung und Sanktionierung nicht mehr gegeben ist und der Delinquent die staatliche Reaktion seiner vor längerer Zeit begangenen Tat oftmals nicht mehr zuzuordnen vermag1429. Die lange Zeitspanne, die zwischen Tat und Urteil sowie zwischen Urteil und Vollstreckung liegt, ist ein Hauptschwachpunkt des Jugendstrafrechts. Es besteht in Wissenschaft und Praxis Einigkeit, dass aus der Perspektive einer effektiven Einwirkung auf den Jugendlichen ein schnelles Einschreiten anzustreben ist1430. Schwebezustände, in denen die Konsequenz ihres Handelns ungewiss ist, werden von jungen Leuten als besonders belastend empfunden, verschärfen mithin ungewollt die Antwort des Staates1431. Die informelle Verfahrenserledigung bietet von allen Erledigungsarten die schnellste, d. h. die zeitnächste1432. 4.7.3.5 Besserstellung der Kleinkriminellen Durch die Einführung der Diversionsvorschriften soll dem Beschuldigten, der geringfügig straffällig geworden ist, eine Möglichkeit zur Verfügung gestellt werden, „ohne den Makel einer Vorstrafe, diskret und ohne Hauptverhandlung und billig ohne Strafbelastung von der Straftat wegzukommen“1433. Bei der Massenhaftigkeit der Bagatellkriminalität droht durch die Anwendung der 1429 Wird der Jugendliche über Monate hingehalten, sind Zusammenhänge zwischen Tat und Strafe höchstens intellektuell herstellbar, aber nicht mehr dem Erleben nach, Walter, Entkriminalisierung, S. 259. Ein oft bemühter Vergleich ist dabei der Jugendliche, der entgegen der Bitten seiner Eltern sein Zimmer nicht aufräumt. Ihm wegen dieses Verhaltens erst Monate später Stubenarrest zu erteilen, würde bedeuten, jeglichen Zusammenhang zwischen der Tat (dem Nichthandeln) und der Sanktion (Stubenarrest) aufzulösen. Für den Jugendlichen ist dann nicht mehr nachvollziehbar, weshalb er zum Zeitpunkt der Sanktionierung bestraft wird, da er dies der vor Monaten begangenen Tat nicht mehr zuordnet. 1430 DVJJ-Kommission, S. 232. Zwar gilt im Jugendstrafverfahren bereits der Beschleunigungsgrundsatz, dennoch ist ein erheblicher Teil der Zeitspanne zwischen Tat und Hauptverhandlung auf die justizinterne Bearbeitungszeit zurückzuführen, die dem Beschleunigungsgrundsatz entgegensteht. 1431 Walter, Entkriminalisierung, S. 259. 1432 DVJJ-Kommission, S. 231. 1433 Schuth, Einstellungen, S. 6; Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 98. 296 Kriminalstrafe auch auf Bagatelldelikte der Zustand, dass beinahe jedermann ein- oder mehrmals bestraft wird, (vor-)bestraft zu sein also normal ist1434. 4.7.4 Anwendungshäufigkeit der Diversionsvorschriften Die Einstellungen nach §§ 45, 47 JGG haben in der Justizpraxis eine große Bedeutung. Die Einstellungsquoten der letzten Jahre zeigen, dass nach wie vor mehr als die Hälfte aller Verfahren im JGG nach §§ 45, 47 eingestellt werden (alte Bundesländer mit Einschluss Berlin-Ost 1995: 67,9 Prozent, 2000: 69,3 Prozent, Deutschland gesamt 2010: 70,6 Prozent)1435. 4.7.4.1 Ländervergleich Die Auswertung bringt große regionale Unterschiede bei der Anwendung der Diversionsvorschriften zutage1436. Dies ist aus Gründen der verfassungsrechtlich gebotenen Gleichbehandlung bedenklich, denn die Sanktionen, die auf eine Straftat folgen, dürfen nicht von der Frage entschieden werden, in welchem Bundesland die Tat begangen wurde. Trotzdem ist davon auszugehen, dass sich die Ungleichbehandlung nicht verringern oder gar beseitigen lässt. Grund hierfür sind die unterschiedlichen Diversionsrichtlinien der einzelnen Bundesländer. 1434 Kausch, Staatsanwalt, S. 21. 1435 Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 45, 47, Rdnr. 7. 1436 Die Diversionsrate betrug z. B. 2006 für das Saarland 57 Prozent, für Bayern 62 Prozent, für Sachsen 74 Prozent, für Bremen dagegen 88 Prozent, vgl. Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 45, 47, Rdnr. 7. 297 4.7.4.2 Diversionsrichtlinien im Überblick1437 Die von den Bundesländern erlassenen Diversionsrichtlinien sind von einer Einheitlichkeit weit entfernt. So reichen die Einstellungsempfehlungen für den Diebstahl von einer Schadenshöhe von bis zu 25 Euro (Sachsen) über häufig 50 Euro (Berlin, Schleswig-Holstein und Bremen) bis hin zu einer Schadensgrenze von 100 Euro (Niedersachsen). Teilweise wird eine Einstellung für die Fälle empfohlen, in denen das Gesetz auf § 248a StGB verweist (Hamburg, Saarland, Thüringen). Ähnliche Ungleichheiten sind bei dem Tatbestand des § 265a StGB, Erschleichen von Leistungen (Beförderungserschleichung), festzustellen. Während einige Diversionrichtlinien bei diesem Tatbestand eine generelle Einstellungsempfehlung geben (Berlin, Hamburg, Nordrhein-Westfalen, Schleswig- Holstein, Saarland, Thüringen), sehen andere Diversionsrichtlinien hierfür 1437 Diversionsrichtlinie NRW: JMBl. NW 1992, 451, http://www.dvjj.de/download.php?id=499 Diversionsrichtlinie Schleswig-Holstein: DVJJ-Journal 1998, 260 http://www.dvjj.de/download.php?id=502 Diversionsrichtlinie Bremen: Amtsblatt der Freien Hansestadt Bremen 1989, 99 http://www.dvjj.de/download.php?id=496 Diversionsrichtlinie Niedersachsen: NdsRPfl., Seite 36 http://www.dvjj.de/download.php?id=905 Diversionsrichtlinie Hamburg http://www.dvjj.de/download.php?id=498 Diversionsrichtlinie des Saarlandes: Amtsblatt des Saarlandes, Seite 63 http://www.dvjj.de/download.php?id=503 Diversionsrichtlinie Thüringen: Thüringer Staatsanzeiger, Seite 1133 Diversionsrichtlinie Berlin: DVJJ-Journal 1999, 207 http://www.stiftung-spi.de/download/sozraum/diversionsrichtlinie.pdf Diversionsrichtlinie Sachsen: DVJJ-Journal 1999, 432 http://www.dvjj.de/download.php?id=500, Diversionsrichtlinie Niedersachsen http://www.dvjj.de/download.php?id=905 Diversionsrichtlinie Thüringen: Thüringer Staatsanzeiger, Seite 1133 298 eine Wert- bzw. Schadensgrenze vor, die bei 25 Euro (Sachsen), 50 Euro (Bremen) oder 100 Euro (Niedersachsen) angesetzt wird. Weniger gravierend sind die Unterschiede bei der Sachbeschädigung. Teilweise werden Fälle der leichten Sachbeschädigung (Thüringen), insbesondere bei jugendtypischer Motivation (Hamburg) und/oder Situation (Berlin, Bremen, Schleswig-Holstein), als einstellungswürdig angesehen, andere Diversionsrichtlinien setzen ein ähnliches Einstellungsmerkmal, die Sachbeschädigung als Jugendstreich (Saarland), voraus. Sachsen empfielt die Verfahrenseinstellung bei Delikten mit einem Schaden oder einem Wert der Sache nicht über 25 Euro, wenn Strafantrag nach § 303c StGB gestellt wurde, das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung aber zu verneinen ist. Erhebliche Unterschiede bestehen bei den Einstellungsrichtlinien im Hinblick auf die vorsätzliche (einfache) Körperverletzung. Während die Diversionsrichtlinie Hamburgs in den Fällen der Körperverletzung überhaupt keine Verfahrenseinstellung empfiehlt, gibt ein Großteil der Diversionsrichtlinien diese für den Fall der vorsätzlichen Körperverletzung bei leichtem Angriff („geringe Schuld“, Niedersachen) und leichten Folgen (Berlin, Nordrhein- Westfalen, Saarland, Sachsen). Teilweise wird die Nutzung der Diversionsmöglichkeiten aber auch bei einer vorsätzlichen Körperverletzung bei leichtem Angriff und leichten Folgen sowie bei leichtem Angriff, aber schweren Folgen empfohlen, wenn der Schuldgehalt aufgrund der besonderen Umstände trotz der schweren Folgen als gering anzusehen ist (Bremen, Schleswig- Holstein). Bayern hat als einziges Bundesland keine Diversionsrichtlinie erlassen. Der Erlass zur Förderung der Diversion im Jugendstrafverfahren vom 02.02.1994 des Landes Hessen ist unveröffentlicht. 4.7.5 Ziel der Diversionsvorschriften Das Ziel des Verfahrensabbruchs wird kontrovers diskutiert. Die Vermeidung des Strafverfahrens kann ein Verhalten gänzlich ungesühnt lassen, indem auf eine strafrechtliche Sanktionierung in jeder Form verzichtet wird (Diversion ohne Intervention). Oder man kann den jugendlichen Täter trotz des nicht durchgeführten Strafverfahrens mit seinem Handeln nicht allein lassen und ihn an soziale Dienste verweisen, in denen die Tat zwar nicht mehr strafrechtlich verfolgt wird, er aber dennoch eine Konsequenz seines Handelns zu spüren bekommt (Diversion mit Intervention). Die Einstellungsmöglichkeiten nach §§ 45, 47 JGG i. V. m. § 153 StPO wurden den übrigen Regelungen bewusst vorangestellt. Die sanktionslose Einstellung (Non-Intervention) ist 299 nach Ansicht des Gesetzgebers somit sachgerecht und vorzugswürdig vor einer intervenierenden Diversion1438, wenn es sich um eine jugendtypische Verfehlung mit geringem Schuldgehalt und geringen Auswirkungen handelt, die über die bereits von der Tatentdeckung und dem Ermittlungsverfahren ausgehenden Wirkungen hinaus keine weiteren erzieherischen Maßnahmen erfordert1439. Die Einstellungen nach § 45 II JGG haben im Laufe der Zeit stetig zugenommen. Wurden im Jahr 2000 noch 33,3 Prozent der Verfahren nach § 45 II JGG eingestellt, waren es 2006 bereits 37,8 Prozent. Die Einstellungen nach § 45 I JGG sind hingegen leicht rückläufig (2000: 38,5 Prozent, 2006: 37,5 Prozent), ebenso wie die Einstellungen nach § 45 III JGG (2000: 5,7 Prozent, 2006: 4,8 Prozent)1440. 4.7.6 Umgang mit Mehrfachtätern Nachdem festgestellt wurde, dass die Diversionsregelungen die Rückfallhäufigkeit und -wahrscheinlichkeit verringern, drängt sich die Frage auf, ob Gleiches auch im Falle einer wiederholten Straffälligkeit gilt. Auch hier haben Rückfallforschungen gezeigt, dass selbst bei einem mehrfach gleichen Tatvorwurf die Rückfälligkeit nach Einstellung des Jugendstrafverfahrens nach den Diversionsvorschriften keineswegs höher ist1441. Im Gegenteil zeigt sich mit zunehmender Vorbelastung eine stärkere Rückfälligkeit bei den formellen Verfahren1442. Eine im Bezugszeitraum 2007–2010 durchgeführte Rückfallstu- 1438 Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 9. 1439 Trenczek, DVJJ-Journal 1/1991, S. 8; BT-Drs. 11/7421, S. 1: Diese sollen auch deshalb nicht erforderlich sein, weil bereits die sich der Tatentdeckung anschließende polizeiliche Vernehmung ebenso als Sanktion empfunden wird wie die gesellschaftliche Reaktion auf die begangene Tat durch Eltern, Freunde und Lehrer (ebenso Voß, ZfJ 1989, S. 8, 14) oder die Reaktionen des Opfers (z. B. das Einfordern einer Fangprämie beim Ladendiebstahl). 1440 Ostendorf, Kommentar zum JGG, Grdl. z. §§ 45, 47, Rdnr. 7. 1441 Vgl. hierzu mit umfangreichen Ausführungen Hügel, Erzieherische Maßnahmen, S. 196 f.; Heinz/Storz, Diversion, S. 137 f., wonach nach den Befunden der empirischen Forschung bei Ersttätern von leichter Kriminalität sowie der Massendelinquenz die Rückfallwahrscheinlichkeit nach informeller Erledigung nicht größer als nach formeller Verfahrenserledigung ist. Ein Einsatz von „neuen ambulanten Maßnahmen“ ist bei diesen Tätergruppen überflüssig und deshalb jugendkriminologisch ebenso falsch wie gefährlich, jugendstrafrechtlich infolgedessen unzulässig. 1442 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 109. 300 die1443 weist auf, dass die gesamte Rückfallrate nach Straftaten, die nach dem Jugendstrafrecht sanktioniert werden, bei 43 Prozent liegt. Am besten schneiden die Verfahrenserledigungen nach §§ 45, 47 JGG ab, wenngleich auch hier rund 37 Prozent der Personen erneut straffällig werden. Am höchsten ist die Rückfallbelastung nach einer verbüßten Jugendstrafe: 68 Prozent werden erneut straffällig und noch 35 Prozent kehren in den Vollzug zurück. Mit der zweithöchsten Rückfallrate scheidet der Jugendarrest nach § 16 JGG auffallend ungünstig ab. Nach Auffassung des Gesetzgebers kann auch bei mehrfacher Auffälligkeit ein Absehen von der Verfolgung ohne Verhängung von Sanktionen (Non- Intervention) gerechtfertigt sein1444. Bereits auf dem 21. Deutschen Jugendgerichtstag vom 30.09.-04.10.1989 wurde darauf hingewiesen, dass justizielle Eingriffe, je formeller und schärfer sie sind, das Risiko einer erneuten Verurteilung erhöhen1445. Auch zeigen Untersuchungen, dass Verfahrenseinstellungen unter spezialpräventiven Wirkungsaspekten den schwereren und insbesondere den freiheitsentziehenden Maßnahmen keineswegs unterlegen sind1446. Im Gegenteil, eine Verurteilung hat stärkere negative Auswirkungen auf das zukünftige Verhalten des Jugendlichen bzw. Heranwachsenden als eine informelle Maßnahme1447. Insbesondere für Mehrfachtäter kann die Verfahrenserledigung durch Diversion in Betracht kommen und einen Ausstieg aus einem Strafschärfungsmechanismus bedeuten, da Mehrfachtäter in der Regel auch Karrieretäter sind. Der positive Aspekt des Sanktionenver- 1443 Jehle/Fricke, Legalbewährung, S. 54. 1444 Vgl. BT-Drs. 11/5829, S. 23 f.: Auch bei mehrfacher Auffälligkeit, insbesondere dann, wenn der Jugendliche in erheblichem Abstand oder wegen einer Straftat auffällig wird, die mit der vorangegangenen Verfehlung weder im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut noch nach der Art der Tatbegehung zu vergleichen ist, kann ein Absehen von der Verfolgung ohne weitere justizielle Reaktion gerechtfertigt sein. 1445 Trenczek, DVJJ-Journal 1/1991, S. 8. 1446 Heinz, ZRP 1990, S. 7 f.; Spieß/Storz, Informelle Reaktionsstrategien, S. 102. 1447 Heinz/Storz, Diversion, S. 135: Die Auswertung sämtlicher Eintragungen im Zentralund Erziehungsregister für den gesamten Geburtsjahrgang 1961 ergab für zwei homogene Tätergruppen in Bezug auf die Delikte „einfacher Diebstahl“ und „Fahren ohne Fahrerlaubnis“, dass nach einer informellen Verfahrenserledigung (nach §§ 45, 47 JGG innerhalb von 4 Jahren 34,4 Prozent erneut registriert wurden, nach einer Verurteilung hingegen 45,3 Prozent. Es bestand somit ein Unterschied von 10,9 Punkten zwischen beiden Erledigungsformen. 301 zichts lässt sich mit der meist abschreckenden Wirkung der bloßen Verfahrenseinleitung und der damit verbundenen Präventivwirkung ebenso erklären wie mit der Vermeidung der Stigmatisierung, die die Verfahrenseinstellung bewirkt1448. Die kriminologischen Erkenntnisse zu Ursachen und Verlauf krimineller Karrieren nötigen daher – nicht nur aus pädagogischen Gründen, sondern auch aus Gründen des rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – zu Diversionsmaßnahmen, auch und erst recht bei mehrfach Auffälligen1449. 4.7.7 Rechtsstaatliche Einwände gegen die Diversion Das Jugendstrafverfahren unterliegt ebenso den rechtsstaatlich gebotenen Anforderungen an das Strafverfahren wie das Erwachsenenstrafverfahren1450. Vor diesem Hintergrund sieht sich die zunehmend ausufernde Diversionspraxis verstärkter Kritik ausgesetzt. Dabei wird moniert, die herrschende diversionsfreundliche Konzeption der jugendstrafrechtlichen Einstellungsmöglichkeiten sei für ein rechtsstaatliches Strafverfahren inakzeptabel1451. Die Ungewissheit im Verhältnis der einzelnen Einstellungsmöglichkeiten zueinander (so könne man z. B. bei einer bedingten Einstellung noch nicht wissen, ob zu einem späteren Zeitpunkt eine weniger belastende, beispielsweise unbedingte Einstellung erfolgen oder ob nicht ein – freisprechendes – Urteil erlassen würde) sei mit rechtsstaatlichen Prinzipien nicht vereinbar1452. Kritiker wenden ein, dass die Anwendung der Diversionsvorschriften eine Verletzung des Gewaltenteilungsgrundsatzes im Verhältnis der Exekutive zur Jurisdiktion nach sich ziehe1453. Zugleich wäre damit auch eine Verletzung des Artikels 101 I 1 GG gegeben, denn das Verbot des Entzugs des gesetzlichen 1448 Vgl. dazu Punkt 4.7.3.3 dieser Arbeit. 1449 Trenczek, DVJJ-Journal 1/1991, S. 8. 1450 Kuhlen, Diversion, S. 30. 1451 Kuhlen, Diversion, S. 30. 1452 So auch Kuhlen, Diversion, S. 32. 1453 Kausch, Staatsanwalt, S. 43, 44: Denn „die Staatsanwaltschaft, die weder demokratisch legitimiert ist, noch an der richterlichen Unabhängigkeit teilhat, darf nunmehr strafrechtliche Rechtsfolgen verhängen und damit Strafgerichtsbarkeit ausüben, was einen Verstoß gegen Artikel 92 GG bedeutet, nach dem die rechtsprechende Gewalt und damit auch die Strafgerichtsbarkeit den Richtern anvertraut ist.“ 302 Richters beinhaltet auch, dass der Gesetzgeber Kompetenzen, die von Verfassungs wegen den Richtern vorbehalten sind, nicht auf nicht richterliche Organe übertragen darf1454. Heinz1455 weist darauf hin, dass die sogenannten informellen Maßnahmen von der Art und dem Erleben des Betroffenen her den konventionellen formellen Maßnahmen erstaunlich gleichen. Rege beispielsweise ein Jugendstaatsanwalt die Zahlung einer Geldbuße an eine gemeinnützige Einrichtung an, so ist diese Zahlung inhaltsgleich mit einer entsprechenden richterlichen Auflage, nur das dazugehörige Erkenntnisverfahren wird eingespart. Das wiederum bedeute eine Abkürzung des Strafverfahrens bei gleichbleibenden Rechtsfolgen, was auch die Kostenverteilung und die belastende Erfassung im Erziehungsregister beinhaltet. 4.7.8 Sozialwissenschaftliche Einwände gegen die Diversion An der verfahrensrechtlich ermöglichten Entkriminalisierung wird häufig kritisiert, sie sei nur eine „scheinbare Entkriminalisierung“1456. Entkriminalisierung werde nicht als Reduzierung sozialer Kontrolle verstanden. Die „Umlenkung“ um das Strafverfahren führe nicht selten zum völligen Interventionsverzicht, und bedeute fast stets einen Transfer der auffälligen Jugendlichen in andere Interventionsprogramme, womit die Diversionsprogrammatik tatsächlich einen großen Nutznießer habe: die Sozialpädagogik, die „sich anheischig machte, an die Stelle der Strafjustiz zu treten“1457. Ludwig1458 gibt zu bedenken, dass im Rahmen der Diversionsprojekte die Funktion sozialer Kontrolle verschleiert werde. Wenn soziale Kontrolle sich pädagogisch-erziehender Methoden bediene, streife sie sich sozialpolitische Kleider über, die aber doch nicht verhindern, dass die Interventionen stets am Ziel der Anpassung der Individuen an gesellschaftliche Normen ausgerichtet sind. Ferner erzeugten pädagogische Kontrollformen eine spezifische Form der Ohnmacht des von ihnen Betroffenen: Da die pädagogische Intervention vorgeblich zu dessen Nutzen, zur Förderung des Kindeswohles geschehe, werde dem Betroffenen jede Rechtfertigung genommen, die ihm auferlegten 1454 Männlein, Opportunitätsvorschriften, S. 148. 1455 Heinz, Strafrechtsreform, S. 139. 1456 Naucke, GA 1984, S. 199, 205. 1457 Ludwig, Diversion, S. 127. 1458 Ludwig, Diversion, S. 127 f. 303 Maßnahmen abzulehnen. Letztlich entstehe mit der pädagogischen Kontrolle unweigerlich der „Unverbesserliche“, der „incorrigible“: Haben wiederholte Versuche pädagogischer Maßnahmen keinen Erfolg gezeigt und nicht zur Anpassung des Individuums geführt, so werde dieses letztlich doch der sozialen Kontrolle überlassen, wo es, mit dem Stigma der „Unverbesserlichkeit“ behaftet, in der Regel verstärkter sozialer Ausgrenzung unterworfen werde. Die Dominanz des Verfahrensrechtes gegenüber dem materiellen Recht sei aus verfassungsrechtlichen Gründen1459 aber nicht hinnehmbar. 4.7.8.1 „Flucht in das Prozessrecht“? Kritiker monieren, die Diversionsvorschriften seien lediglich eine „Flucht in das Prozessrecht“1460. Das eigentliche Problem werde nur umgangen, nicht gelöst. Für den strafrechtlichen Rechtsgüterschutz wirke es sich kontraproduktiv aus, „wenn hinsichtlich rechtlich zu beanstandendem Verhaltens zunächst mit Strafandrohung Verhaltensweisen eingefordert werden, bei deren Nichtbeachtung die Strafandrohung aber verpuffen zu lassen“1461. Auch wird darauf hingewiesen, dass die Verfahrenseinstellung nach § 45 III JGG aufgrund eines vorangegangenen Geständnisses1462 für den Beschuldigten das nicht unerhebliche Risiko einer vorweggenommenen Selbstbelastung mit sich führt. Das Kriterium des Geständnisses kann zwar aus erziehungspsychologischer Sicht unter bestimmten Umständen sinnvoll sein. Verfassungsrechtlich ist es bedenklich, da ein Geständnis gegen den Nemo-tenetur-Grundsatz1463 verstößt, wenn der Beschuldigte sich zu dessen Abgabe genötigt fühlt, um eine vermeintliche Besserstellung im weiteren Verfahren zu erlangen. 4.7.8.2 Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot Weiterhin mehren sich die Stimmen, die das eigentliche Hindernis für eine umfassende Entkriminalisierung in dem erhöhten Gebrauch informeller 1459 Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip nach Artikel 20 II 2 GG. 1460 Schöch, Entkriminalisierung, S. 245, 249 m. w. N.; Ostendorf, Grenzen der Entkriminalisierung, S. 247. 1461 Ostendorf, Grenzen der Entkriminalisierung, S. 247. 1462 Vgl. zu den weiteren Folgeproblemen des Geständnisses Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 24. 1463 „Nemo tenetur se ipsum accusare“ – Niemand ist verpflichtet, sich selbst zu belasten/anzuklagen. 304 Erledigungen1464 zur Bewältigung der Massen- und Bagatellkriminalität sehen1465. Die Rechtspraxis behindere sich mit der Handhabung der Einstellungsvorschriften im Hinblick auf eine materiell-rechtliche Entkriminalisierung selbst. Durch die Anwendung der Diversionsvorschriften werde lediglich vertuscht, dass es der Legislative bisher nicht gelungen ist, eine exakte Abgrenzung und Definition strafbaren bzw. nicht strafbaren Verhaltens vorzunehmen. Diese Abgrenzung allerdings den Wertungen der Staatsanwaltschaft in Form einer möglichen Verfahrenseinstellung zu überlassen, bedeute einen Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot1466. Gemäß § 45 I JGG i. V. m. § 153 I 2 StPO kann der Staatsanwalt das Verfahren ohne Zustimmung des Richters einstellen, wenn die Schuld des Täters als gering anzusehen ist und kein öffentliches Interesse an der Verfolgung besteht. Es könnte als Verletzung des Bestimmtheitsgebotes angesehen werden, wenn die Grenze zwischen einerseits verfolgungswürdiger und andererseits nicht strafbedürftiger Kriminalität nicht durch den Gesetzgeber, sondern durch einen Ermessensakt der Exekutive gezogen werde1467. Damit würden der Staatsanwaltschaft Aufgaben übertragen, die ihr traditionell im deutschen Rechtssystem nicht zukommen1468. Dazu gehört auch die Möglichkeit zur Ahndung von Bagatelldelikten mit bestimmten Auflagen. Über die generelle Grenze des Strafbaren bei einer typischen Erscheinung entscheidet der Gesetzgeber und über zu verhängende Sanktionen der Richter1469. Wie bereits ausgeführt1470, birgt die Einstellungspraxis der Staatsanwaltschaften erhebliche regionale Unterschiede und damit einhergehend erhebliche, nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlungen. In den Einstellungskriterien wird weder präzise bestimmt, wann die Einleitung eines Bagatellisierungsverfahrens geboten ist, noch welche Rechtsfolge auf bagatellisierungsgeeignete Sachverhalte Anwendung zu finden hat1471. Diese Konse- 1464 Vgl. Punkt 4.7.4 dieser Arbeit. 1465 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 234. 1466 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 234. 1467 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 234; so auch Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 51. 1468 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 215. 1469 So auch Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 51; Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 216. 1470 Vgl. dazu Punkt 4.7.4.1 dieser Arbeit. 1471 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 52. 305 quenzen können nicht mit dem aus dem öffentlichen Recht entlehnten Grundsatz „Keine Gleichheit im Unrecht“ gerechtfertigt werden, da Ungleichbehandlungen im Strafrecht nur da hingenommen werden können, wo die Individualisierung atypischer Einzelfälle zu besorgen ist1472. Bei den typischen Erscheinungen des Bagatelldiebstahles muss „ein für alle gleiches Gesetz, nicht aber ein individuell verschiedenes Ermessen mannigfacher Persönlichkeiten“ über dessen Zugehörigkeit zum Kriminalrecht entscheiden1473. Die Gesetzgebungsgeschichte zeigt, dass der Gesetzgeber die Einstellungsmöglichkeiten wegen Geringfügigkeit als prozessuales Surrogat für eine materiell-rechtliche Bevorzugung der Bagatelldelikte verstanden wissen wollte1474. In seiner Entscheidung vom 17.01.1979 hat das BVerfG diese Annahme bestätigt, soweit es ausführt: „Wo der Gesetzgeber nicht verfassungsrechtlich gehindert ist, den Diebstahl geringwertiger Sachen als Vergehen einzustufen, so boten sich ihm zur Verwirklichung seiner Absicht, dem typischen Unrechtsgehalt solcher Straftaten generell Rechnung zu tragen, […] zwei Wege an: die Einführung eines oder mehrerer Privilegierungstatbestände im Besonderen Teil des Strafgesetzbuches oder einer spezielle Sanktionen in Fällen der Bagatellkriminalität ermöglichenden Vorschrift im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches (materiell-rechtliche Lösung) oder eine Begrenzung und Auflockerung des Verfolgungszwanges (prozessuale Lösung). Der Gesetzgeber hat sich im Grundsatz für den zweiten Weg entschieden, indem er den Diebstahl geringwertiger Sachen zwar als Straftat im Sinne des § 242 StGB einstuft, zugleich jedoch über das eingeschränkte Antragserfordernis des § 248a StGB und die Einfügung der §§ 153 I 1, 153 a I 6 StPO zur Verfolgung solcher Delikte spezifische gesetzliche Grenzen gezogen und den Verfolgungszwang aufgelockert hat. Dies ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.“1475 Friedrichs1476 fügt der Entscheidung des BVerfG noch weitere Gedanken hinzu: Danach dienten die in den Diversionsvorschriften verwandten unbestimmten 1472 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 216. 1473 Peters/Lang-Hinrichsen, Strafrechtsreform, S. 85; Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 216. 1474 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 52; BT-Drs. 7/550, S. 247, wonach § 153 a StPO als Ausgleich für entfallene Privilegierungstatbestände und zu Vergehen hochgestuften Übertretungen dienen soll. 1475 BVerfGE 50, 205. 1476 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 53 f. 306 Rechtsbegriffe als verfassungsrechtlich notwendiges Korrektiv für allgemein zu weit gefasste Strafgesetze. Die Grenze zwischen materiellem Recht und Verfahrensrecht sei verwischt. Der damalige Gesetzgeber habe mit der prozessrechtlichen Lösung gewissermaßen einen „Coup gelandet“1477, indem er die Unbestimmtheit in das Prozessrecht verlagert habe. Das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot dürfe vom Gesetzgeber nichts Unmögliches verlangen, was mit einer allgemeingültigen sprachlichen Fixierung der Bagatellisierungsvoraussetzungen, die zugleich eine verlässliche, für jedermann berechenbare Prognose für Einzelfallentscheidungen liefert, der Fall wäre1478. Letztlich habe das Bedürfnis nach größtmöglicher Gerechtigkeit für Täter und Opfer dazu geführt, dass das Strafrecht immer flexibler, d. h. die Tatbestandsfassungen immer ungenauer, unklarer und damit auslegungsfähiger wurde. Insofern sei das in Artikel 103 II GG verankerte Gebot der Tatbestandsbeschreibung durch die zunehmenden Regelungsbedürfnisse der modernen Strafrechtspflege ausgehöhlt worden1479. Dagegen wird wiederum eingewandt, die Erledigungspraxis der Staatsanwaltschaften tendiere selbst bei der Entscheidung über die Einstellung von Ermittlungsverfahren wegen Bagatellstraftaten zu massiver Ungleichheit1480. Dies sei angesichts gleicher Sachverhalte rechtsstaatlich nicht vertretbar1481. Diese Ungleichbehandlung lasse sich auch nicht damit rechtfertigen, dass durch die „Vagheit der Formulierung“1482 nicht ein für alle gleiches Gesetz, „sondern ein individuell verschiedenes Ermessen mannigfacher Persönlichkeiten über die Bevorzugung von Bagatelldelikten entscheidet“1483. 1477 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 53 f. 1478 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 53 f. 1479 Dass die tatbestandlichen Ungenauigkeiten aber nicht immer zu einer „größtmöglichen Gerechtigkeit“ für Täter und Opfer führen, beweist der bereits unter Punkt 4.2.3.1 dieser Arbeit geschilderte Umgang mit dem objektiven Tatbestand des § 265a StGB, bei welchem die Rechtsprechung noch immer davon ausgeht, das Merkmal des „Erschleichens“ sei nicht „zeitgemäß“ auszulegen. 1480 So auch Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 79; Albrecht, P.-A., Kriminologie, S. 205 ff. 1481 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 79. 1482 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 53. 1483 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 53. 307 4.7.8.3 Schlechterstellung durch Diversion? Gegen die diversionsrechtliche Lösung bestehen vielfältige Bedenken1484. Die unter dem Druck eines sonst drohenden Strafverfahrens erzwungene Unterwerfung des Beschuldigten unter den ihm gemachten Strafvorwurf ist höchst problematisch1485. Die Gefahr der Schlechterstellung durch verfahrensbezogene Entkriminalisierung im Wege der Diversion ist gerade für das Jugendstrafrecht hervorgehoben worden. Durch die Vorverlagerung abschließender Strafverfahrensentscheidungen werden Vorschriften der Strafprozessordnung nicht verletzt, sondern gleichsam übersprungen1486. Denn die Diversionsprogramme, die typischerweise auf der Ebene der Polizei und der Staatsanwaltschaft angesiedelt sind, wirken auf abschließende Entscheidungen im Vorverfahren gerade unter Ausschaltung der traditionell im Hauptverfahren massierten Beteiligungs- und Abwehrrechte für den Beschuldigten hin. Die verbreitete Einführung der Programme in der Jugendgerichtsbarkeit verweist des Weiteren auf die im diversionsorientierten Jugendstrafverfahren besonders ausgeprägte Problematik der Rechtssicherheit1487. Gerade zu Beginn, wo die Weichenstellung für das gesamte weitere Vorgehen erfolgt, ist das Machtgefälle zwischen dem in dieser Situation besonders belasteten Beschuldigten und der Untersuchungsinstanz am wenigsten (z. B. durch anwaltliche Vertretung) abgemildert1488. Der kleine Bagatelltäter ist dem Risiko ausgesetzt, in diesem informellen Verhandlungsverfahren unter die Räder der Justizmaschinerie zu geraten, weil es ihm nicht möglich ist, sich einen guten Verteidiger zu leisten, er mit dem Angebot finanzieller Leistungen sparen muss und in der Regel auch nicht Unsicherheiten in der Schuld- und Straffrage zum Gegenstand von Verhandlungen über Art und Höhe der Auflagen machen kann1489. Das Risiko des Beschuldigten, sich selbst zu belasten, ist nicht von der Hand zu weisen. 1484 Arzt u. a., AE-GLD, S. 9. 1485 Vgl. Arzt u. a., AE-GLD, S. 9, wonach die Verknüpfung der Einstellung mit der Zahlung eines Geldbetrages durch den Beschuldigten an die Staatskasse auf eine Geldstrafe ohne Urteil hinausläuft, wobei die Käuflichkeit der Einstellung die Gefahr der regionalen Ungleichheit mit sich bringe. 1486 Voß, ZfJ 1989, S. 8, 9 f. 1487 Voß, ZfJ 1989, S. 8, 9. 1488 So auch Voß, ZfJ 1989, S. 8, 10. 1489 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 219. 308 Unter dem verlockenden Aspekt der – gemessen an den Standards einer erfahrungswissenschaftlich geleiteten Resozialisierung – möglichst rasch einsetzenden erzieherischen „Wohltat“ kann der formale Tatnachweis unter einen Beschleunigungsdruck geraten, der die Unschuldsvermutung weit in den Hintergrund drängt1490. Bedeutet die Einleitung von Resozialisierungsmaßnahmen durch Polizei und Staatsanwaltschaft einen Verstoß gegen die Unschuldsvermutung der Menschenrechtskonvention (Artikel 6 II MRK), entziehen Diversionsprogramme ihre Klienten der rechtsprechenden Gewalt (Artikel 92, 19 IV, 101 I 2 GG)? Verstoßen ungenaue Diversionskriterien und immer neue Sanktionsangebote gegen das Bestimmtheitsgebot und die Berechenbarkeitsforderung gegenüber staatlichen Zwangseingriffen? Bedeuten die regional in höchst unterschiedlichem Ausmaß bereitgestellten Diversionsprogramme einen Verstoß gegen das Gleichheitsprinzip aus Artikel 3 GG?1491 Diese Fragen wird man bejahen müssen. 4.7.8.4 Zwischenergebnis Die Auswertung der Anwendungsquoten der Diversionsvorschriften hat gezeigt, dass deren Handhabung von Bundesland zu Bundesland stark differiert. Das deutliche Nord-Süd-Gefälle beweist einmal mehr, dass der Tatort für den Täter das entscheidende Kriterium dafür sein kann, ob er mit einer Verfahrenseinstellung rechnen darf oder nicht. Gerade die Tatsache, dass ein für alle gleiches Gesetz oder zumindest einheitliche Diversionsrichtlinien nicht existieren, macht die Anwendung der Diversionsvorschriften unter dem Gesichtspunkt der nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung angreifbar. Bedenken bestehen auch im Hinblick auf das in § 45 III JGG geforderte Geständnis des Jugendlichen, da Jugendliche sich gern einmal mit Aufschneidereien selbst darstellen1492 oder aber sich unnötig selbst belasten, um den vermeintlich unausweislichen Strafprozess abzukürzen. Auch das Argument, dass es gerade die Schwierigkeit war, die Bedingungen einzelfallgerechter Bagatellisierung materiell-rechtlich auf den Begriff zu bringen, die den Gesetzgeber seinerzeit veranlasste, „die Flucht ins Prozessrecht“ anzutreten1493, vermag nicht zu überzeugen. Durch die Verlagerung der Thematik in die Diversionsvorschrif- 1490 Voß, ZfJ 1989, S. 8, 12; so auch Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 219. 1491 Walter, ZStW 1983, S. 32, 49. 1492 Vgl. Ostendorf, Kommentar zum JGG, § 45, Rdnr. 17. 1493 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 53. 309 ten fand gerade keine Lösung, sondern nur eine Verschiebung des Problems statt. Die teils gravierende Ungleichbehandlung in den verfahrensrechtlichen Einstellungsvorschriften der einzelnen Bundesländer ist hierfür Beweis. 4.7.9 Zusammenfassung Es wurde aufgezeigt, dass Entkriminalisierungen bestimmter Tatbestände derzeit nur auf wenige bestehende materiell-rechtliche Ansätze gestützt werden können. Gleiches gilt für die Entpönalisierung. Außer dem strafbefreienden Rücktritt und der in einigen Fällen geltenden tätigen Reue sind Entpönalisierungen de lege lata gesetzlich nicht verankert. Dass das materielle Strafrecht keine Bagatellklausel kennt, mag ein Grund dafür sein, weshalb der Weg zur Entkriminalisierung in diesem Bereich größtenteils über die verfahrensrechtlichen Vorschriften beschritten wird. Dabei stößt die praktische Umsetzung der Diversionsvorschriften an ihre rechtsstaatlichen Grenzen. Wo eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung jugendlicher Straftäter wissentlich in Kauf genommen wird, kann ein Festhalten an der bisherigen Diversionspraxis nicht zu vertreten sein. Sie stellt auf längere Sicht kein geeignetes Mittel zur Entkriminalisierung der Bagatelldelikte im Jugendstrafrecht dar. Der von Jugendlichen begangene Normbruch wiegt weniger schwer als der von Erwachsenen, was zur Konsequenz hat, dass die Zuschreibung strafrechtlichen Handelns bei jugendlichen Straftätern grundsätzlich enger sein muss als bei Erwachsenen. Zu Recht wird daraus gefolgert1494, dass das Jugendstrafrecht nicht auf ein bloßes Rechtsfolgensystem beschränkt sein kann, sondern die Beurteilung von Straftaten Jugendlicher schon im materiell-rechtlichen Bereich beginnen muss. Geeigneter Ansatzpunkt hierfür ist die Auslegung sowohl der objektiven als in besonderem Maße auch der subjektiven Tatbestandsmerkmale. Diese Auslegung führt dazu, dass im Rahmen der objektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen insbesondere die Sozialadäquanz des Verhaltens zu hinterfragen ist, wie auch die übrigen objektiven Tatbestandsvoraussetzungen im jugendtypischen Kontext auszulegen sind. Im Bereich des subjektiven Tatbestandes führt die Beurteilung jugendtypischer Taten zur Vorsatzlosigkeit, wenn ein Jugendlicher den Tatbestand weder absichtlich noch wissentlich verwirklicht hat. Hält der Jugendliche bei Begehung der Tat die Tatbestandsverwirklichung für nicht möglich (unbewusste Fahrlässigkeit), macht er sich ebenfalls nicht strafbar. 1494 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 279.

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References

Zusammenfassung

Das Problem der „aufsässigen Jugend" ist wohl so alt wie die Menschheit selbst. Trotzdem (oder deswegen) gibt es seit langer Zeit eine leidenschaftliche Diskussion darüber, wie mit jugendlichen Straftätern umgegangen werden soll. Der Forderung nach einer Null-Toleranz-Politik steht die Überlegung gegenüber, bestimmte Delikte und/oder Begehungsweisen zu entkriminalisieren, um den jugendtypischen Besonderheiten des Täters und der Tat stärkere Beachtung zu schenken.

Die vorliegende Dissertation zeigt zunächst auf, dass Jugendkriminalität nicht gleichzusetzen ist mit Sozialisationsstörungen oder Erziehungsdefiziten, sondern ein jugendtypisches Phänomen, welches sich meist im Laufe des Erwachsenwerdens und ohne weitere Strafverfolgung erledigt. Sodann setzt sie sich mit bestehenden und zukünftigen Entkriminalisierungsmöglichkeiten auseinander und endet mit konkreten Vorschlägen zur Gesetzesänderung.