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3 ENTKRIMINALISIERUNG ALS FREIBRIEF FÜR ZU MISSBILLIGENDES VERHALTEN? in:

Claudia Griego

Möglichkeiten und Grenzen der Entkriminalisierung von Bagatelltaten im Jugendstrafrecht, page 111 - 138

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4103-1, ISBN online: 978-3-8288-7068-0, https://doi.org/10.5771/9783828870680-111

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 110

Tectum, Baden-Baden
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111 3 ENTKRIMINALISIERUNG ALS FREIBRIEF FÜR ZU MISSBILLIGENDES VERHALTEN? 3.1 Vorüberlegungen Die positiven Folgen, die sich durch die beabsichtigte Entkriminalisierung für die jugendlichen Täter ergeben, lassen sich im Umkehrschluss aus den negativen Folgen der Strafverfolgung herleiten. Ohne staatliches Strafen erfolgt keine Stigmatisierung der Täter durch ein Strafverfahren, sie sind den negativen Effekten des Strafvollzuges nicht ausgesetzt und die Gefahr der sozialen Ausgrenzung verringert sich. Andererseits handelt es sich bei dem zu entkriminalisierenden Verhalten noch immer um eines, das von der Rechtsgemeinschaft grundsätzlich missbilligt wird. Im Falle einer Entkriminalisierung wird es jedoch nicht mehr zwingend als strafbar bzw. verfolgbar angesehen. Dieser (vermeintliche) Zwiespalt soll im Folgenden Gegenstand näherer Betrachtung sein. Wenn immer mehr Strafverfahren eingestellt werden, sofern Auflagen oder Weisungen erfüllt wurden, und nach Anklageerhebung und Hauptverhandlung immer seltener eine schärfere Sanktion verhängt wird, ist dann zu befürchten, dass die Jugendlichen und Heranwachsenden die Strafgesetze im Allgemeinen weniger ernst nehmen und, bei weniger Strafen und somit weniger Angst davor, häufiger die Gesetze übertreten493? Gilt dies umso mehr, wenn vermehrt Legalisierungsmöglichkeiten de lege lata genutzt werden494? Unerwünschte Folgen kann eine Entkriminalisierung dann haben, wenn mit ihr die Abschreckungswirkung des Strafrechts minimiert wird. Nachahmungstäter könnten sich dadurch animiert und zu einer häufigeren Begehung von Normbrüchen herausgefordert fühlen. Stellt also die Entkriminalisierung einen Freibrief zu Normbrüchen dar, derer sich die Opfer nur durch eine stärkere Selbstjustiz erwehren können? 3.2 Zunahme der Selbstjustiz? Wann immer die Minimierung der Anwendung des Jugendstrafrechts bei Bagatelltaten diskutiert wird, steht die Befürchtung im Raum, eine solche Praxis begünstige die Zunahme der Selbstjustiz, was jetzt schon in Form von Hausverboten, schwarzen Listen, Zahlungen von Reuesummen, Stadionver- 493 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 154; so auch Kunz, Bagatellprinzip, S. 171; Eyers, Entkriminalisierung des Schwarzfahrens, S. 217. 494 Vgl. dazu Kapitel 4 dieser Arbeit. 112 boten495 und Ähnlichem geschieht496. Im Bagatellbereich zeigt sich diese Entwicklung am augenfälligsten in der sogenannten Warenhausjustiz, mit der die großen Kaufhäuser heute schon versuchen, die steigende Zahl der Ladendiebstähle in eigener Regie zu erledigen497. Auch die Selbsthilfepraktiken der Verkehrsbetriebe bei der Beförderungserschleichung gehören zu diesem Trend. Auf Privatjustiz kann der Staat in verschiedener Weise reagieren: Man kann sie verbieten, man kann die Augen davor verschließen – was aus rechtsstaatlichen und kriminalpolitischen Gründen nicht möglich ist – und man kann versuchen, sie unter Kontrolle zu bringen498. 3.3 Verfassungsrechtliche Bedenken gegenüber der Selbstjustiz am Beispiel des Stadionverbotes Das Instrument der Selbstjustiz offenbart gerade im Bereich des Jugendstrafrechts ähnliche Schwächen wie die allgemeinen jugendstrafrechtlichen Sanktionen. Zwar sind die Jugendlichen im Rahmen der privatrechtlichen Verfolgung nicht den negativen Folgen des Strafvollzuges ausgesetzt, jedoch sind 495 Stadionverbote als Folge normwidrigen Verhaltens müssen jedoch als ungeeignet angesehen werden. So wird von den Jugendlichen meist ein – erstmals – ausgesprochenes Stadionverbot akzeptiert, jedoch grenzt dieses den Jugendlichen oft unangemessen aus seinem gesellschaftlichen Leben aus und stigmatisiert ihn daher zusätzlich. So schildert ein Jugendlicher auf der Bundestagung betroffener Fanprojekte im November 2010 in Rostock, wie unüberschaubar ein solches Stadionverbot für Jugendliche sei: Zwar habe er sein erstes Stadionverbot grundsätzlich akzeptiert, aber nicht dessen fünfjährige Dauer: „Fünf Jahre lang deine Emotionen nicht mit deinen Freunden teilen zu können, ist einfach zu lang!“ Außerdem würde man ständig von der Polizei angesprochen und kontrolliert, sogar zu Hause habe er Besuch von zwei Streifenwagenbesatzungen bekommen. Die Berechtigung seines zweiten Stadionverbots – wegen Besteigen des Zaunes – habe er dann schon nicht mehr einsehen können, auch weil er gar keine ausreichende Chance gehabt hätte, dem Verein seine Darstellung der Situation zu schildern. Insgesamt habe sich bei ihm so nicht nur eine Ablehnung der Stadionverbote, sondern auch ein desillusioniertes Verhältnis zum Verein und ein fast schon feindliches zur Polizei entwickelt, vgl. http://www.kosfanprojekte.de/index.php?id=news-29112010, zuletzt aufgerufen am 10.03.2014; vgl auch allgemein zu dieser Thematik: Schmitt, Stadionverbot, S. 249 ff. 496 Jedenfalls dort, wo diese über genügend gesellschaftliche Macht verfügen, Kausch, Staatsanwalt, S. 22. 497 Kausch, Staatsanwalt, S. 22. 498 Kramer, NJW 1976, S. 1607, 1615. 113 gerade die Mittel der Selbstjustiz in besonderem Maße geeignet, die Betroffenen zu stigmatisieren und aus ihrem sozialen Umfeld auszugrenzen. Am Beispiel des (zivilrechtlichen) Stadionverbotes soll dies veranschaulicht werden. Das Exempel ließe sich wegen seiner Vergleichbarkeit auf die übrigen Hausverbote wie in Kaufhäusern etc. ausdehnen. Bezüglich der Verhängung derartiger „Privatstrafen“ bestehen verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf das staatliche Strafmonopol. Das Instrument Stadionverbot bekommt seit jeher enorme Aufmerksamkeit499, obwohl bei jährlich ca. 18 Millionen Stadionbesuchen gegenwärtig nur etwa 2.500 Bürger davon betroffen sind (Stand 2011)500.. Dies liegt neben der umstrittenen rechtlichen Bewertung vor allem auch darin begründet, dass es um Fußball geht, eines der größten Kulturgüter dieses Landes501. Aus der breiten öffentlichen Wahrnehmung des Fußballsports resultiert zwangsläufig, dass auch die sicherheitsrelevanten Ereignisse ein vielbeachtetes Thema sind502, wenngleich sie im Verhältnis selten vorkommen503. Stadionverbote bedeuten das befristete Verbot, bei bestimmten künftigen Sportveranstaltungen eine oder mehrere bestimmte Platz- oder Hallenanlagen zu betreten bzw. sich dort aufzuhalten504. Das in § 1 I StVerRl definierte Stadionverbot505 wird gemäß § 1 II StVerRl als präventive Maßnahme begrün- 499 Schmitt, Stadionverbot, S. 31 f. 500 Blumberg, Stadionverbote, S. 2; Schmitt, Stadionverbot, S. 32. 501 Fußballsport als Massenphänomen zieht jährlich allein in Deutschland ca. 18 Millionen Menschen in die Stadien und noch viel mehr vor die Fernsehbildschirme, vgl. Schmitt, Stadionverbot, S. 32. 502 Blumberg, Stadionverbote, S. 2; Schmitt, Stadionverbot, S. 31 f. 503 In der Bundesligasaison 2010/2011 wurden 846 Menschen verletzt (243 Polizisten, 259 Störer und 344 Unbeteiligte), was einen bis dato nicht erreichten Höchststand markierte, vgl. Schmitt, Stadionverbot, S. 32. 504 Kauerhof, Stadionverbotsproblematik, S. 43. 505 Vgl. § 1 I StVerRl: „Ein Stadionverbot ist die auf der Basis des Hausrechts gegen eine natürliche Person wegen sicherheitsbeeinträchtigenden Auftretens im Zusammenhang mit dem Fußballsport, insbesondere anlässlich einer Fußballveranstaltung, innerhalb oder außerhalb einer Platz- oder Hallenanlage vor, während oder nach der Fußballveranstaltung festgesetzte Untersagung, bei vergleichbaren zukünftigen Veranstaltungen eine Platz- oder Hallenanlage zu betreten bzw. sich dort aufzuhalten.“ 114 det und auf das jeweilige Hausrecht des Stadionbetreibers gestützt506. Diese Praxis hat die Billigung des BGH gefunden507, sieht sich aber Kritik ausgesetzt508. So trägt Klesczewski509 vor, sie verwechsle Tatsachenbehauptungen mit feststehenden Tatsachen. Leitend für den BGH sei der Gedanke, „wer sich in einem gewaltbereiten Umfeld bewege, von dem könne man auch erwarten, dass er selbst gewalttätig werde“510. Die Besorgnis einer künftigen Störung allein auf dieses vereinzelte Merkmal stützen zu wollen, erscheint Klesczewski bedenklich511. Dies gelte umso mehr, wenn man bedenke, dass die Kriminologie dieses Kriterium in Bezug auf die Rückfallwahrscheinlichkeit eines bereits straffällig Gewordenen entwickelt habe; der BGH wolle dieses Indiz aber auch gegenüber bisher unbescholtenen Bürgern als hinreichend signifikant ansehen. Die Unterstellung, wer sich mit gewaltbereiten Freunden umgebe, sei selbst gewaltbereit, führt zu einer entsprechenden Stigmatisierung. Der Ausspruch eines Stadionverbotes ist grundsätzlich geeignet, den Jugendlichen in seinem öffentlichen Ansehen herabzusetzen, wird er doch mit seinem gewalthttp://www.dfb.de/fileadmin/_dfbdam/80518- Richtlinien_zur_einheitlichen_Behandlung_von_Stadionverboten_downl2015.pdf, zuletzt aufgerufen am 17.06.2016. 506 Das Hausrecht soll es dem jeweiligen Verein ermöglichen, die äußere Ordnung innerhalb des geschützten Stadionbereichs zu wahren und den Veranstaltungszweck sicherzustellen, indem er die Unterlassungsansprüche gemäß §§ 858 ff, 903, 1004 BGB geltend macht, die ihm aus Eigentum oder Besitz an dem Stadiongrundstück zustehen, vgl. Schmitt, Stadionverbot, S. 48 f. 507 BGH, JZ 2010, S. 249: Die grundsätzliche Billigung umfasst auch Stadionverbote mit dem Hinweis auf ein eingeleitetes Ermittlungsverfahren, die Verhängung über mehrere Spielzeiten und die bundesweite Gültigkeit. Die Stadionverbotsrichtlinie wird vom BGH bezeichnet als ein „ingesamt um Ausgewogenheit bemühtes Regelwerk, welches die Vereine der verschiedenen Fußballligen anerkannt haben“. Ein Stadionverbot sei dann grundsätzlich nicht willkürlich, wenn es sich an die Vorgaben der Stadionrichtlinie halte und Besonderheiten im Einzelfall beachte. 508 Vgl. hierzu ausführlich Schmitt, Stadionverbot, S. 124 ff. 509 Klesczewski, Fußballfans, S. 69, 71; zur Kritik am bundesweiten Stadionverbot S. 73; auch Klesczewski, JZ 2010, S. 251 f. 510 Vgl. BGH, JZ 2010, S. 249, 251. 511 Klesczewski, Fußballfans, S. 69, 71; so auch Kauerhof, Stadionverbotsproblematik, S. 47 f. 115 bereiten Umfeld gleichgesetzt, auch wenn er selbst womöglich überzeugter Pazifist ist. Eine weitere Überlegung schließt die Verhängung von privatrechtlichen Stadionverboten aus: das bundesweite Stadionverbot als Privatstrafe. Vor dem Hintergrund, dass Artikel 92 GG die rechtsprechende Gewalt allein den Richtern anvertraut, ergeben sich aus den Grundrechten der Betroffenen allgemeine verfassungsrechtliche Grenzen für die Zulässigkeit privater Gerichtsbarkeit512. Weil und soweit nun Artikel 92 GG hinsichtlich materieller Justiztätigkeit einen Funktionsvorbehalt und damit ein Rechtsprechungsmonopol für staatliche Gerichte in den Kernbereichen der materiellen Gerichtsbarkeit enthält, stellen Eingriffe durch private Institutionen in Grundrechte, die staatlichen Gerichten vorbehalten sind, immer eine Verletzung dieser Grundrechte dar und sind damit verfassungswidrig513. Insbesondere gilt, dass dort, wo eine Anordnung ahndender Sanktionen durch die Verwaltung gegen das Grundgesetz verstößt, das soeben Gesagte auch auf die entsprechenden Maßnahmen Privater zutrifft514. Klesczewski515 begründet den Grundrechtsverstoß des mit dem Stadionverbot Sanktionierten zutreffend damit, dass das Stadionverbot nicht nur in das Grundrecht aus Artikel 2 I GG eingreift. Es macht es dem Betroffenen wegen der bundesweiten Wirkung zudem schlechthin unmöglich, Profifußball im Stadion zu verfolgen. Somit spricht es ihm auch wegen (des Verdachts von) Straftaten partiell die Rechtsfähigkeit ab, enthält einen Tadel und stellt folglich eine Sanktion mit materiellem Kriminalstrafencharakter dar. Da diese gemäß Artikel 92 GG den staatlichen Gerichten vorbehalten ist, bildet der Ausspruch eines bundesweiten Stadionverbotes eine verfassungsrechtlich unzulässige Privatstrafe516. Nicht zuletzt dienen auch die zunehmende Fokussierung auf die Opferinteressen und die Beachtung der Genugtuungsfunktion des staatlichen Strafens als geeignete Mittel, um Tendenzen der Selbstjustiz zu begegnen. Ein für das Opfer zufriedenstellend durchgeführter Täter-Opfer-Ausgleich (TOA) wird 512 Klesczewski, Fußballfans, S. 76 ff. 513 Vgl. hierzu die Ausführungen bei Klesczewski, Fußballfans, S. 82. 514 Klesczewski, Fußballfans, S. 82 f. 515 Klesczewski, Fußballfans, S. 78 ff. 516 Klesczewski, Fußballfans, S. 82. 116 dessen Wunsch nach Selbstjustiz eindämmen517. Damit wird nicht die Abschaffung des Strafrechts als Ganzes und damit die reaktionslose Hinnahme von Verbrechen gefordert, sondern nur dessen Eindämmung an den Stellen, an denen dies rechtsstaatlich geboten und vertretbar erscheint. Vor diesem Hintergrund erscheint die Sorge um eine ausufernde Selbstjustiz unbegründet. 3.4 Kein Verlust der Rechtsbewährungsfunktion des Strafrechts durch jugendadäquate Auslegung des Vorsatzes Wie noch zu zeigen sein wird, bedarf die Feststellung des Vorsatzes bei Jugendlichen einer besonders eingehenden Prüfung518. Hier zeigen sich bisher ungenutzte Potenziale, durch Verneinung des Vorsatzes zur Straflosigkeit zu kommen und damit bereits eine Entkriminalisierung de lege lata vorzunehmen. Die Rechtsbewährungsfunktion des Strafrechts insgesamt gerät durch eine einschränkende Auslegung des bedingten Vorsatzes519 nicht in Gefahr. Hier gilt allemal, dass die Bevölkerung willens und auch in der Lage ist, einer Abmilderung des Resozialisationskonzepts aufgeschlossen gegenüber zu stehen520. Der Allgemeinheit wird das Vergeltungsbedürfnis nur innerhalb einer noch zumutbaren Toleranzgrenze untersagt. Darüber hinaus wird die Rechtsordnung nicht in ihrer Gesamtheit in Frage gestellt, vorsätzlich begangene Taten bleiben in ihrem Kernbereich auch für Jugendliche strafbar. 3.5 Kein Verlust general- und spezialpräventiver Wirkung der Strafe durch Entkriminalisierung im Bagatellbereich 3.5.1 Vorüberlegung Die Kluft zwischen Anzeigen und Anklagen wird von Anbeginn von zwei skeptischen Fragen begleitet: Welche Wirkungen würde das Ausbleiben einer Sanktion – einer erzieherischen Maßnahme nach dem JGG – auf den einzelnen Täter haben? Und: Müsste es sich nicht herumsprechen, dass man häufig ohne Sanktion davonkäme, sodass ein ohnehin erst in den Anfängen seiner Entwicklung stehendes Rechtsbewusstsein bei den Jugendlichen Schaden 517 So auch Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 49. 518 Vgl. Punkt 4.2.4.3 dieser Arbeit. 519 Vgl. Punkt 4.2.4.4.3 dieser Arbeit. 520 Märker, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 258. 117 nähme und der Mangel an Abschreckung so manchen zu dem Schluss kommen lassen könnte, „es auch einmal zu versuchen“521? 3.5.2 Rückfallwahrscheinlichkeit nach Diversionsentscheidungen In sämtlichen einschlägigen empirischen Untersuchungen522 wurde festgestellt, dass die Legalbewährung bei vergleichbaren Tat- und Tätergruppen nach einer Verfahrenseinstellung regelmäßig besser ist als nach einer Verurteilung. Je härter die Sanktionen sind, desto höher sind die Rückfallraten; am höchsten sind sie nach der Jugendstrafe523. Ferner wurde festgestellt, dass das Risiko des Übergangs zu formeller und zu wiederholter formeller Sanktionierung durch Diversionen abnahm524. Dass der informellen Erledigung tatsächlich eine höhere Effizienz im Hinblick auf Prävention und Rückfallvermeidung zukommt, war lange Zeit umstritten525, konnte mittlerweile aber anhand empirischer Forschungen belegt werden526. In zahlreichen internationalen und nationalen Studien wurde nachgewiesen, dass Sanktionsmilde für die Abschre- 521 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108. 522 Friedrichs, Reaktionsformen beim Ladendiebstahl, S. 68; Heinz, ZRP 1990, S. 7, 9 f.; Heinz/Storz, Diversion, S. 50. 523 Heinz/Storz, Diversion, S. 50. 524 Heinz, ZRP 1990, S. 11. 525 Heinz/Storz, Diversion, S. 52: So wurde von den Kritikern angeführt, dass bei manchen Jugendlichen und besonders bei gravierenden Straftaten der rituellen Förmlichkeit der Hauptverhandlung eine gewisse erzieherische Eindruckskraft nicht abgesprochen werden könne, die Einstellungen nach §§ 45, 47 JGG besäßen hingegen nur eine deutlich schwächere Motivationswirkung. Das Absehen von Verfolgung könne als Freispruchssurrogat und halbherzige Tolerierung fehlverstanden werden; eine zu leichte Reaktion werde als Erfolgserlebnis empfunden und könne deshalb den Einstieg in eine kriminelle Karriere fördern; die Effizienz staatlichen Strafens sei um so größer, je früher sie einsetze; Verzögerungen oder gar das Ausbleiben einer strafrechtlichen Verfolgung erhöhe die Rückfallgefahr; im Hinblick auf die allgemeine Kriminalitätsentwicklung werde eine Beeinträchtigung der generalpräventiven Kraft des Jugendstrafrechts befürchtet, vgl. umfassend hierzu Karstedt-Henke, Sanktionserfahrungen, S. 168 ff. 526 Ausführlich zu den einzelnen Forschungsmodellen und deren Auswertung Heinz/Storz, Diversion, S. 52 m. w. N. 118 ckungswirkung des Strafrechts unerheblich ist 527. Eine Verschärfung des Strafrechts führt nicht zu einer Minimierung der Straftaten528. Die Annahme, durch härtere oder länger dauernde Strafen spezialpräventiv günstigere Effekte erzielen zu können, findet keine empirische Stütze. Strenge Sanktionen können jedoch gegen die Justiz und damit gegen die Norm solidarisieren529. Schon von Liszt stellte im Jahr 1900 in einem Vortrag fest: „[…] dass, je härter die Vorstrafe nach Art und Maß gewesen ist, desto rascher der Rückfall erfolgt. Wenn ein Jugendlicher […] ein Verbrechen begeht und wir lassen ihn laufen, so ist die Wahrscheinlichkeit, dass er wieder ein Verbrechen begeht, geringer, als wenn wir ihn bestrafen“530. Allenfalls bei „naiven“ Straftätern könnten strafrechtliche Sanktionen eine abschreckende Wirkung entfalten, bei „erfahrenen“ Straftätern ließe sich hingegen kein höherer messbarer Abschreckungseffekt von formellen Sanktionen nachweisen531. Dass die spezialpräventive Effizienz justizieller Sanktionen bei Jugendlichen als eher gering einzuschätzen ist, wird auch durch die Tatsache bekräftigt, dass die Legalbewährung im Sinne erneuter justizieller Registrierung bei vergleichbaren Tat- und Tätergruppen nach einer Verfahrenseinstellung gemäß §§ 45, 47 JGG oft besser ist als nach einer Verurteilung532. Es gibt somit keine empirische Grundlage für die Annahme, durch eine Verschärfung verhängter oder vollzogener Strafen die Rückfallrate positiv beeinflussen zu können533. Diese Einsicht wurde für das Jugendkriminalrecht so formuliert: „Nach kriminologischen Erkenntnissen ist von Sanktionsverschärfungen weder unter spezial- 527 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 154. Im breiten Mittelfeld können die Sanktionen ausgetauscht werden, ohne dass damit ein messbarer Verlust an Effizienz eintritt, Kaiser, Kriminologie, S. 979. 528 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 154. 529 Vgl. Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 154; so auch Schöch, Erfolg des Strafrechts, S. 243, 247; Heinz, Kriminalprävention, S. 16; vgl. auch Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 50, der folgende durchschnittlichen Rückfallquoten fand: Strafaussetzung zur Bewährung 44 Prozent, Jugendarrest 46 Prozent, bestimmte Jugendstrafe 70 Prozent, unbestimmte Jugendstrafe 74 Prozent. 530 Von Liszt, Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, S. 338 f. 531 Hirschberg, DVJJ-Journal 4/1997, S. 395, 399. 532 Hirschberg, DVJJ-Journal 4/1997, S. 395, 399. 533 Heinz, Kriminalprävention, S. 16; Hirschberg, DVJJ-Journal 4/1997, S. 395, 399. 119 noch unter generalpräventiven Gesichtspunkten eine Reduzierung von Jugendkriminalität zu erwarten.“534 Die Gründe hierfür sind vielfältig und werden im Folgenden dargestellt. 3.5.2.1 Das Kommunikationsproblem Zu berücksichtigen ist, dass Spontanremission bei jugendlicher Delinquenz der Regelfall ist535 und sich diese darüber hinaus mit der Austauschbarkeit der verschiedenen kriminalrechtlichen Sanktionen hinsichtlich ihrer spezialpräventiven Wirkung(-slosigkeit) verbindet. Damit verschärft sich im Jugendstrafrecht die Frage nach der Angemessenheit und Legitimität der eingriffsleitenden Normen536, der Frage mithin, wie weit Jugendliche über Rechtsnormen und Strafandrohungen überhaupt informiert sind. Denn Strafdrohungen können nur dann eine Wirkung entfalten, wenn sie im Bewusstsein der Jugendlichen überhaupt eine Rolle spielen537. Schumann538 plädiert dafür, sich bei Jugendlichen weder auf die negative noch auf die positive Generalprävention zu verlassen, denn für die Masse der jungen Menschen seien die Gründe für ihr abweichendes Verhalten nicht unbedingt jene, die den Gesetzgeber bewogen haben, bestimmte Taten zu kriminalisieren. Zumeist seien es Taten, um die Langeweile zu durchbrechen, den Status innerhalb einer Gruppe zu sichern oder einen akuten Mangel zu beheben, die aber allesamt nicht in dem Bewusstsein begangen würden, jemandem Schaden zuzufügen539. Nicht böse Absicht gestalte sie, sondern eher ihre symbolische Bedeutung, nicht selten im Rahmen einer noch unreifen Interpretation der Welt. Der Jugendliche sei nahezu tagtäglich der Abwägung zwischen Entdeckungsrisiko und potenziellem Nutzen seiner (Straf-)Tat ausgesetzt, weshalb strafrechtliche Erwägungen in der Jugendkultur nicht nur indiskutabel seien, sondern gedanklich auch nicht zur Verfügung stünden540. Bei der Entscheidung des Abwägungsvorganges zugunsten der Nicht-Delinquenz 534 Dölling, ZfJ 1989, S. 313, 318; so auch Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 154. 535 Vgl. Punkt 2.2.4 der vorliegenden Arbeit. 536 Voß, ZfJ 1989, S. 8, 9; so auch Sessar, Jugendkriminalität, S. 26, 35, 39 f. 537 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 155. 538 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 166. 539 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 155 f. 540 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 155 f. 120 helfe nur eine moralisch gefestigte Position der Art: „Ich klaue nie mehr – die Zeit ist vorbei!“ Ein solches Moralbewusstsein, das strafrechtlich relevantes Verhalten in wesentlich größerem Umfang verhindert als jede Strafandrohung, lässt sich aber durch staatliches Strafen nicht erzwingen, es muss sich im Laufe des Erwachsenwerdens entwickeln. Die Entwicklung des Wertebewusstseins Jugendlicher ist bei der Vermeidung jugenddelinquenten Verhaltens viel erfolgversprechender, als es jede Strafandrohung je sein kann. Die Frage ist jedoch, wie man Jugendlichen diese Einstellung vermitteln kann. Abschreckung oder auch Normbekräftigung sind Prozesse im Denken von Individuen541. Erstaunlicherweise bestehen dabei schon grundsätzliche Diskrepanzen: Zwischen dem objektiv gegebenen Risiko des Ertapptwerdens – der Aufklärungsquote – und den subjektiven Einschätzungen des Entdeckungsrisikos wurden nur wenige Übereinstimmungen gefunden542. Ähnliches wurde bei der objektiv bestehenden und der wahrgenommenen Minimal- und Maximalstrafe festgestellt. Wenn man bei Befragten die Akzeptanz der Strafnorm kontrollierte, tendierten die Übereinstimmungen sogar gen Null. Wer bestimmte Delikte missbilligte, vermutete individuell die Strafe auch höher; er kam der Wahrheit näher. Wer dagegen die Delikte für weniger schlimm hielt, setzte auch die Strafe niedriger an543. Es scheint daher, als würden Individuen nicht die Strafandrohung kennen, sondern nur über Einstellungen zum inkriminierten Verhalten verfügen544, aus welchen sie dann Strafvermutungen ableiten: Je weniger sie das Delikt missbilligen, desto gerin- 541 Erstmalig haben Henshel und Carey im Rahmen der Generalpräventionsforschung klargestellt, dass Abschreckung ein ausschließlich innerpsychisches Geschehnis ist. Abschreckung, schrieben sie, sei ein Zustand des Geistes. Wenn der Geist keine Kenntnis über die Sanktion habe, dann seien deren objektive Existenz, ihr bestimmtes Niveau an Schwere, Wahrscheinlichkeit des Eintretens und Promptheit ohne jede Bedeutung, vgl. Henshel/Carey, Deviance, S. 54, 56 f. 542 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 155. 543 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 155 f. 544 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 155; ähnlich auch bei Pfeiffer, Kriminalprävention, S. 104 f., ausgewertete Forschungsergebnis: Eine für bestimmtes Verhalten unterstellte Strafbarkeit bewirkt keine höhere moralische Bewertung angepassten Verhaltens. Es wurde sogar ein Boomerang-Effekt beachtet: Diejenigen Gruppen, die mit Informationen über die angebliche Strafbarkeit bestimmter Handlungen konfrontiert waren, bewerteten dieses Verhalten als weniger unmoralisch als die Vergleichsgruppe. Dies wird als Zeichen von Protest gegen die unterstellte Kriminalisierung interpretiert. 121 ger erscheint ihnen die Strafe. Gerade diejenigen aber, denen ein Delikt als nicht übermäßig verwerflich erscheint, sind eher geneigt, es zu begehen. Gerade für sie wäre die Kenntnis der de facto hohen Strafandrohung aus Gründen der Abschreckung wünschenswert; gerade sie vermuten aber eine geringe Strafe545. Da die wirklichen Strafdrohungen nicht in die subjektiven Vorstellungen vermittelbar sind, entsteht ein Paradoxon: Die am wenigsten von der Strafnorm Überzeugten vermuten die niedrigsten Strafandrohungen546. Ihre Einstellungen zu Norm und Strafe sind damit konsistent, aber die Abschreckung wird gerade bei jenen unterlaufen, die das Strafrechtssystem am meisten abschrecken will547. 3.5.2.2 Die Unbestimmbarkeit der JGG-Maßnahmen Im deutschen Strafrecht gilt der Grundsatz „nulla poena sine lege“. Er umschreibt das dem Strafrecht immanente Rückwirkungsverbot, welches besagt, dass eine Tat nur dann bestraft werden kann, wenn diese zum Zeitpunkt der Tatbegehung in einem formellen Gesetz verankert war. Damit wird der Gedanke zum Ausdruck gebracht, dass ein strafrechtlich vorwerfbares Verhalten nur dann gegeben ist, wenn der Täter die Rechtswidrigkeit seines Handelns kannte oder hätte kennen können. Im JGG herrscht die Besonderheit, dass dieses für die jugendlichen und heranwachsenden Täter besondere Maßnahmen als Reaktion auf strafbares Verhalten vorsieht. Während man im Allgemeinen Strafrecht für jede Tat die Strafe aus dem allerdings oft weiten Strafrahmen des StGB ermitteln, jedenfalls aber Minimal- und Maximalstrafe kennen könnte, knüpft das JGG die Verhängung von Sanktionen bekanntlich nicht nur an den Unrechtsgehalt der Tat, sondern in besonderem Maße auch an die Persönlichkeit des Jugendlichen an548. Für diesen stellt sich daher das Problem, dass er – um abschätzen zu können, welche Folgen bei der Begehung einer Straftat auf ihn zukommen – die Frage in seine Überlegung einbeziehen müsste, welches Persönlichkeitsbild die Justiz ihm in einem später 545 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 157 546 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 155 f. 547 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 155. 548 Gemäß § 13 JGG ist für die Ahndung der Tat mit Zuchtmitteln Voraussetzung, dass dem Jugendlichen eindringlich zum Bewusstsein gebracht werden muss, dass er für das von ihm begangene Unrecht einzustehen hat; § 17 II JGG: Schädliche Neigungen sind Voraussetzung für die Verhängung einer Jugendstrafe, vgl. Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 156. 122 eventuell stattfindenden Strafverfahren bescheinigen werde. Da der Jugendliche diese Einschätzung regelmäßig nicht abgeben können wird, fehlen ihm die notwendigen Anhaltspunkte für ein Abschreckungskalkül549. Vor diesem Hintergrund sind jugendstrafrechtliche Sanktionen grundsätzlich als unbestimmt, zumindest als unbestimmter als der gesetzliche Strafrahmen des Erwachsenenstrafrechts anzusehen. Kritisch wird daher zum Teil geäu- ßert, dass sich der jugendliche Täter zwar sicherlich darüber bewusst sein wird, dass im Falle des Ertapptwerdens eine irgendwie geartete Sanktion folgen wird. Die Einschätzung, welche das sein könnte, vermag er jedoch nicht abzugeben, sodass für die Abschreckungswirkung prinzipiell nur noch die Möglichkeit des Entdeckens verbleibt550. So haben jugendstrafrechtliche Sanktionen aber keinerlei Auswirkungen auf die Abschreckung551. 3.5.2.3 Der Bestimmtheitsgrundsatz Ob die Definition eines Geschehens als bestimmte Straftat erfolgreich ist, hängt von der Definitionsmacht der Kontrollinstanz und der Beschwerdemacht des Betroffenen ab552. Zwar mag der Jugendliche Überlegungen dazu anstellen, ob man sein Verhalten als strafbar bewerten werde. Die Gefahr von Fehleinschätzungen ist jedoch groß. Eine Abschreckungswirkung kann sich aber nur entfalten, wenn die Tat vom Handelnden als strafbar erkannt wird553. Gemäß § 1 StGB kann eine Tat nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Das Gesetzlichkeitsprinzip verpflichtet damit den Gesetzgeber, Straftatbestände in einer Weise zu fassen, die es den Gesetzesunterworfenen ermöglicht, das verbotene Verhalten eindeutig zu erkennen554. Damit soll zum einen sichergestellt werden, dass nur der Gesetzgeber Strafnormen erlässt. Zum anderen soll der Bürger vor willkürlicher Bestrafung geschützt werden. Ob die strafrechtliche Laienwertung eines Sachverhaltes strafrechtlich korrekt ist, hängt davon ab, ob die moralischen Maßstäbe, die die Handelnden an ihre 549 So auch Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 156. 550 So auch Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 157. 551 So auch Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 157. 552 Sessar, Tötungskriminalität, S. 16 ff. 553 Vgl. dazu Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 157. 554 MünchKomm StGB-Schmitz, § 1 Rdnr. 39; BVerfGE 78, 374, 381. 123 Handlungspläne anlegen, genügend kongruent mit der Strafnorm sind555. Die jugendtypische Betrachtung von Handlungsweisen kann die notwendige Kongruenz ebenso einschränken wie Ignoranz oder Ablehnung gegenüber Strafnormen556. 3.5.2.4 Anspruch und Wirklichkeit der Vollzugspraxis Ein wesentlicher Grund für die Wirkungslosigkeit zumindest stationärer Sanktionen dürfte darin zu suchen sein, dass zwischen Anspruch und Wirklichkeit der Vollzugspraxis sowohl im Arbeits- als auch im Wohnbereich oft eine große Lücke klafft. Unter Resozialisierungsgesichtspunkten ist die Freiheitsstrafe ungünstiger als alle anderen Sanktionsalternativen557. Unter den Bedingungen des stationären Vollzugs werden Jugendliche weniger offen, dafür umso aggressiver, ihre Einstellung zu Institutionen sozialer Kontrolle wird negativer558. Gerade Untersuchungshaft wird von jugendlichen Gefangenen als negativ erlebt: Der Jugendliche wird gezwungen, sich mit sich selbst, mit dem während der Tatausführung gezeigten Verhalten und somit mit einer kriminellen Seite der eigenen Persönlichkeit intensiver auseinanderzusetzen559. Diese Konfrontation wiederum führt zu einer Erschütterung, welche überwiegend starke moralische Reaktionen wie Schuldgefühle, Selbstvorwürfe, Verzweiflung, Neigung zur Selbstzerstörung sowie Reue und verschwommene Wiedergutmachungswünsche mobilisiert560. Daneben besteht eine zunächst noch schwache, als Selbstschutz zu verstehende, nach außen gerichtete Aggressivität, die sich hauptsächlich an den Verhör- oder den Vollzugsbeamten festmacht561. Um die negativen Folgen der herkömmlichen Sanktionen abzumildern, wurden sozialtherapeutische Maßnahmen in das JGG eingeführt562, von denen man sich eine bessere spezialpräventive Wirksamkeit erhoffte. Evaluationsstudien zeigen jedoch, dass hieraus zwar zunächst deutliche Ein- 555 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 157. 556 So auch Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 158. 557 Schöch, Erfolg des Strafrechts, S. 243, 258. 558 Hirschberg, DVJJ-Journal 4/1997, S. 395, 399. 559 Schütze, MschrKrim 1980, S. 148, 150. 560 Schütze, MschrKrim 1980, S. 148, 150. 561 Schütze, MschrKrim 1980, S. 148, 150. 562 Vgl. für den Jugendstrafvollzug in Sachsen § 14 I SächsJStVollzG (Sozialtherapie). 124 stellungs- und Verhaltensänderungen resultieren, die Legalbewährung nach einer Sozialtherapie unterschied sich einige Jahre nach der Entlassung jedoch nicht von der nach Regelvollzug563. Im Vollzug der Freiheitsstrafe soll der Gefangene nach § 2 I StVollZG befähigt werden, künftig ein Leben ohne Straftaten in sozialer Verantwortung zu führen. Im Bereich des Jugendstrafrechts wird die Vollzugspraxis diesem Anspruch jedoch kaum gerecht. Darin liegt ein wesentlicher Grund für die Wirkungslosigkeit stationärer Sanktionen564. Die zu einer unbestimmten Jugendstrafe verurteilten Täter weisen Rückfallquoten von fast drei Viertel aller Verurteilten auf. Weniger schwere Sanktionen sind dagegen von wesentlich geringeren Rückfallquoten gekennzeichnet565. Hieran wird deutlich, dass weitere Strafschärfungen nicht nötig und im Hinblick auf die Rückfalldelinquenz sogar schädlich sind. Im Gegenteil ist weniger und milder zu sanktionieren. 3.5.3 Generalpräventive Wirkung des Jugendstrafrechts trotz Entkriminalisierung Entscheidend für die generalpräventive Wirkung von Strafen sind die Sicherheit ihres Eintretens (Entdeckungswahrscheinlichkeit) und die vom Täter erwartete Höhe des Strafmaßes. Entfällt die Strafandrohung einer Norm oder wird sie geschwächt, kann es zu Prozessen der „Normerosion“ kommen, d. h., dass eine solche Norm ihre Gültigkeit als Verhaltensregel verliert und zunehmend übertreten wird566. Es kann nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass ein partieller Verzicht von strafrechtlichen Reaktionen fälschlicherweise als Freibrief für entsprechende Verhaltensweisen verstanden werden könnte. Dies ist allerdings eine Frage, die man nicht mit Beweisen beantworten kann; es gibt hier nur Plausibilitäten, Vermutungen und Spekulationen567. Allerdings liegt auch keine eindeutige empirische Bestätigung der abschreckenden Wirkung von Strafe vor, zumindest nicht für die Effektivität strengerer Maßstäbe in der Strafzumessung, weshalb kritisch angemerkt wird, 563 Hirschberg, DVJJ-Journal 4/1997, S. 395, 399. 564 Hirschberg, DVJJ-Journal 4/1997, S. 395, 399. 565 Vgl. auch Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 50. 566 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108. 567 Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 335. 125 jede begangene Straftat sei schon allein durch ihre Existenz der Beweis für die Unwirksamkeit der Generalprävention568. Der Verzicht auf Sanktionen durch partielle Entkriminalisierung mag zu Einbußen der generalpräventiven Wirkung569 von Strafnormen führen. Zwar dürfen Gesichtspunkte der negativen Generalprävention bei der Sanktionsauswahl und -zumessung im Jugendstrafrecht über die allgemeine generalpräventive Wirkung hinaus, die der strafjustiziellen Reaktion an sich bereits unterstellt wird, rechtlich keine Rolle spielen570. Andererseits ist aber der Gesetzgeber aus seiner Verantwortung für das Gemeinwohl heraus verpflichtet, insbesondere die positive Generalprävention bei allen legislativen Maßnahmen im Bereich des Kriminalrechts zu berücksichtigen571. Möglicherweise führt eine Senkung des Strafniveaus auch im Bereich der Bagatellkriminalität zu einer Sensibilisierung des Strafempfindens, aber eben nur, wenn eine prinzipielle Strafbarkeit gegeben ist572. Letztlich würde beispielsweise mit der Abschaffung des Erziehungsgedankens verdeutlicht werden, dass das Jugendstrafrecht als Ganzes auch generalpräventiven Zwecken dient573, wenngleich nach überwiegender Auffassung bei der Bestimmung der Rechtsfolge im Einzelfall generalpräventive Erwägungen unberücksichtigt bleiben müssen574. Dennoch sind durch die (partielle) Entkriminalisierung der sogenannten Bagatelldelikte keine Abstriche bei der generalpräventiven Wirkung zu befürchten. Der Rechtsgüterschutz besteht weiter. Schon in der Existenz öffentlich-rechtlicher, aber auch zivilrechtlicher Normen liegt bereits der Ausdruck eines nach wie vor vorhandenen Rechtsgüterschutzes begründet575. Dem Verletzten bleibt eine Rechtsposition offen stehen, die ihm Reaktionsmög- 568 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 241. 569 Vgl. zum Nebeneffekt der positiv generalpräventiven Wirkung des Jugendstrafrechts Punkt 3.5.3 der vorliegenden Arbeit. 570 Heinz/Storz, Diversion, S. 63. 571 Röding, Subsidiarität im Jugendstrafrecht, S. 241. 572 Schöch, Generalprävention, S. 1081, 1104. 573 Kornprobst, JR 2002, S. 309, 310; Bottke, Generalprävention, S. 5 f. 574 Kornprobst, JR 2002, S. 309, 310; BGHSt 15, 224; Eisenberg, Kommentar zum JGG, § 17, Rdnr. 5. 575 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 80. 126 lichkeiten z. B. zivilrechtlicher Art erhält576. Zudem scheint es, als genügte es bei vielen Handlungen junger Menschen, durch die in Tatentdeckung und informeller Schuldzuschreibung angelegte Tadelswirkung Schuldbewusstsein und latent vorhandene Einsicht in Normen zu aktivieren, ohne dass es einer zusätzlichen Verdeutlichung der Norm durch eine formelle Sanktion bedürfte, die immer auch ahndet 577. Nach dem derzeitigen Forschungsstand sind die Abschreckungswirkungen, die von Strafverfolgung und strafrechtlicher Sanktionierung auf die Allgemeinheit ausgehen, ohnehin gering578. Ostendorf579 gibt in diesem Zusammenhang zu bedenken, dass die Annahme einer positiven Beeinflussung des Normbewusstseins durch Strafbedrohungen von dem Bild eines rational bestimmten, vernünftig handelnden Menschen ausgehe, der auch in Konfliktsituationen nüchtern und kühl Vor- und Nachteile abwäge, was bei Jugendlichen und Heranwachsenden generell zweifelhaft erscheine. Hinsichtlich der hohen Zahl von Aggressions- und Konflikttaten, die in der Regel der Bedürfnisbefriedigung dienen und somit weniger als Ergebnis einer rationalen Abwägung, sondern vielmehr als eine Spontanreaktion anzusehen sind, dürfte die Strafandrohung generell eine untergeordnete Rolle spielen580. Gerade im Bereich der Spontantaten ist davon auszugehen, dass der Täter vor Begehung allenfalls eine Abwägung vornimmt, welchem Entdeckungs- und Verfolgungsrisiko er sich aussetzt. Sieht der Täter dieses für sich im konkreten Fall als gering an, wird er sich eher zur Tatbegehung entschließen. Ein hohes Entdeckungs- und Verfolgungsrisiko wirkt daher präventiv. Mit der Strafandrohung bzw. deren Höhe hat das nichts zu tun581. Das Normbewusstsein nimmt somit keinen Schaden, wenn im Jugendstrafrecht geringer oder gar nicht sanktioniert wird582. Ostendorf583 ist zuzustimmen, wenn er anführt, dass ein partieller Strafverzicht ohne Verzicht auf die Normgeltung nicht schade, wie das Normbewusstsein im Kindesalter ja auch ohne 576 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 80. 577 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 80. 578 Heinz/Storz, Diversion, S. 63. 579 Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 335. 580 Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 335. 581 Vgl. dazu die Ausführungen unter Punkt 3.4. und 3.5. dieser Arbeit. 582 Spieß/Storz, Informelle Reaktionsstrategien, S. 141 ff. 583 Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 335. 127 strafjustizielle Unterstützung gebildet werde. Die bestehende Entkriminalisierung für Kinder bis 14 Jahre werde auch nicht als Erlaubnis zum Diebstahl verstanden584. Letztlich werde sich ein Wertebewusstsein eher einstellen, wenn man nicht fortwährend erleben müsse, dass Strafdrohungen nicht umgesetzt werden und ins Leere laufen. Wenn bei Massendelikten nur wenige erwischt und sanktioniert werden, so könne sich eine singuläre Reaktion sogar kontraproduktiv auswirken; sie könne Unverständnis und Unwillen erzeugen. Strafbedrohungen seien generell dort kontraproduktiv, wo sie als unangemessen, als deplaziert empfunden werden585. Sie können also nur dort positiv wirken, wo eine Grundakzeptanz vorliegt. Diese zu schaffen, ist in erster Linie aber Aufgabe des sozialen Umfelds der Jugendlichen, nicht die des staatlichen Strafapparates. 3.5.4 Spezialpräventive Wirkung des Jugendstrafrechts trotz Entkriminalisierung Jugendliche schätzen die Folgen einer von ihnen begangenen Straftat in weiten Teilen realistisch ein. Als sicher gilt die Vernehmung durch die Polizei. Verwarnungen durch den Jugendrichter und die Ableistung gemeinnütziger Arbeit sind Maßnahmen, die häufig erwartet und auch verhängt werden586. Die Einstellung des Verfahrens (Diversion) wird hingegen durchgängig als geringste Belastung angesehen587. Selbst in der Gruppe der jugendlichen Straftäter mit strafrechtlichen Vorerfahrungen gilt die Vernehmung durch die Polizei als eine unangenehme Erfahrung588, die sich aus der Art der polizeilichen Vernehmung und deren Wahrnehmung durch die Jugendlichen ergibt589. Die Bedenken der Diversionsgegner, die Verfahrenseinstellung könne von dem jugendlichen Delinquenten als Freibrief für weitere Straftaten verstanden werden, sind jedoch unberechtigt. Gerade weil die polizeiliche Vernehmung als deutlich belastender als alle anderen Maßnahmen empfunden wird, kommt bereits der Entdeckung der Straftat und der sich daran anschließenden polizei- 584 Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 335. 585 Ostendorf, Zukunft des Jugendstrafrechts, S. 335. 586 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 109. 587 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 110. 588 So auch Trenczek, DVJJ-Journal 1/1991, S. 8. 589 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 110. 128 lichen Vernehmung eine spezialpräventive Wirkung zu, die auch die weitere Anwendung der Diversionsvorschriften nicht zu negieren vermag590. Diese Erwägungen stützen die materiell-rechtliche Entkriminalisierungslösung, denn auch dieser wird zumeist ein polizeiliches (Vor-)Ermitteln vorausgehen. Jugendliche, die einmal Sanktionserfahrungen aufgrund eines bestimmten Delikts gemacht haben, schätzen die Sanktionsandrohung nicht härter ein: Im Gegenteil, das Sanktionserlebnis führt offensichtlich dazu, die Konsequenzen des Handelns als weniger belastend einzustufen591. Verkürzt gesagt: Um die Straferwartungen auf einem hohen Niveau zu halten, damit sie ihre abschreckende Wirkung entfalten können, scheint die faktische Bestrafung bei Jugendlichen ein denkbar schlechtes Mittel zu sein. Wer vorher Polizei und Gericht gefürchtet hat, stellt fest, dass er auf verständnisvolle Polizisten, Jugendrichter und Sozialarbeiter treffen kann oder kommt zu der Meinung, dass die erlebten Strafen weniger schlimm seien als ursprünglich befürchtet592. Untersuchungen zeigen, dass gerade erstmalig straffällig gewordene Jugendliche deutlich belastendere Sanktionen seitens der Justiz erwarten als bereits mehrfach Auffällige. Dies bestätigen die Ergebnisse einer von Schumann durchgeführten Panel-Studie593: Die Jugendlichen wurden zu ihrer Missbilligung von Diebstahl befragt und sodann wurde begutachtet, ob sich diejenigen Jugendlichen, die nach der ersten Befragung einen Diebstahl begangen hatten, von den im Dunkelfeld Verbliebenen und damit nicht von der Polizei Gefassten und/oder der Justiz Sanktionierten unterschieden. Im Sinne der Hypothese der Moralbildung durch das Strafrecht wäre zu erwarten gewesen, dass die Sanktionierten als Folge der erlebten Strafe bei der zweiten Befragung eine stärkere Missbilligung von Diebstahl aufweisen würden als bei der Erstbefragung. Diejenigen aber, deren Tat ungeahndet geblieben war, sollten nach der These von der Moralstützung des Strafrechts eher eine noch schwächere Strafnormakzeptanz zeigen als zuvor und den Diebstahl für noch weniger schlimm halten. Die Datenanalyse ergab aber das genaue Gegenteil: Strafverfolgung korrelierte negativ mit Strafnormakzeptanz. Wer sanktioniert wurde, bewertete Diebstahl anschließend als weniger verwerflich als bei der Erstbe- 590 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 110. 591 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 165 f.; Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 110. 592 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 110. 593 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 165 f. 129 fragung. Möglicherweise bringen Strafverfahren so viele negative Erfahrungen bei Polizei und Justiz mit sich, dass dadurch auch die Bewertung der Norm eine negative Färbung erhält594. Untersuchungen des Deliktsverhaltens zeigen, dass die Strenge der angedrohten Strafe nichts mit der Anzahl der verübten Delikte zu tun hat595. Darüber hinaus zeigt eine strenge Strafandrohung negative Auswirkungen bei der Strafverfolgung. Denn während Bevölkerung, Polizei, Staatsanwaltschaft und Gericht mildere Gesetze gleichmäßig und strikt durchsetzen, suchen bei strenger Strafandrohung alle Beteiligten nach teilweise informellen Mitteln und Wegen, welche die Anwendung des harten Gesetzes vermeiden helfen596. Lamnek597 verglich die durchschnittlichen Rückfallhäufigkeiten zwischen Jugendlichen ohne Jugendstrafe und solchen mit Jugendstrafe – jeweils mit und ohne Bewährung – und stellte dabei fest, dass keine günstigeren spezialpräventiven Wirkungen der Jugendstrafe, gemessen an der Zahl weiterer Strafverfahren, gegenüber anderen richterlichen Maßnahmen vorhanden sind598. Dies indiziert klar und deutlich, dass der Einsatz der Jugendstrafe nicht besser geeignet ist, von weiteren Straftaten abzuhalten, gleichgültig zu welchem Zeitpunkt er erfolgt. Auch schwächere richterliche Maßnahmen erfüllen den Zweck der Spezialprävention in ähnlich guter bzw. schlechter Weise599. Gleiches wurde für den Einsatz der Diversionsvorschriften festgestellt. Jedenfalls ist die Rückfallwahrscheinlichkeit im Bereich der Massen- und Bagatelldelinquenz sowie bei Ersttätern nach informeller Sanktionierung nicht höher als nach formeller Sanktionierung, sodass die Anwendung formeller Sanktionierungsmaßnahmen nicht angezeigt ist600. Die Einzelbetrachtung der jugendrichterlichen Maßnahmen erbringt bezüglich ihres rückfallreduzierenden Effektes somit folgenden Befund: Die beste spezialpräventive Wirkung 594 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 165 f. 595 Vgl. für die Erwachsenenkriminalität im Bagatellbereich die Erhebungen in Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 204 f. 596 Rössner, Bagatelldiebstahl, S. 206. 597 Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 60. 598 Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 60. 599 Vgl. Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 60; zu den Befunden im Einzelnen Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 63. 600 Heinz/Storz, Diversion, S. 65. 130 beim ersten Gerichtsverfahren erzielt die Einstellung des Verfahrens, wenn man sich auf die Zahl der insgesamt begangenen Delikte bezieht, gefolgt vom Absehen von der Verfolgung, der Verwarnung und der Weisung. Die schlechtesten spezialpräventiven Effekte bringen Dauerarrest und Jugendstrafe. Diese Relationen bleiben prinzipiell auch bei den weiteren Gerichtsverfahren erhalten601. Hohe Sanktionserwartungen schrecken also nicht vor dem Einstieg in die Delinquenz ab. Hingegen erwarten die mehrfach Auffälligen deutlich geringere Strafsanktionen, sodass die Sanktionserwartungen offensichtlich im Laufe der delinquenten Karriere sinken602. Die Sanktionsandrohungen vermögen also weder Jugendliche am Einstieg in die Delinquenz zu hindern noch ihren Ausstieg zu forcieren. Ebenso wenig hat die Diversion in der Gruppe der Auffälligen Auswirkungen auf die Einschätzung von Sanktionsfolgen und auf die nachfolgende Delinquenz603. Selbst wenn Jugendliche die Auswirkungen der Folgesanktionen einer Straftat abschätzen, so muss man sich darüber klar sein, dass Strafdrohungen als Wirkungsfaktor gegenüber den vielen Anreizen zur Delinquenz nur wenig ins Gewicht fallen604. Die formelle justizielle Kontrolle kann offensichtlich den Wegfall anderer Kontrollen, beispielsweise durch Verkäufer in Selbstbedienungsläden, Schaffner und Aufsichtspersonal in öffentlichen Verkehrsmitteln etc., nicht ersetzen605. Somit ist festzuhalten, dass das Ausbleiben von Strafe auf abweichendes Verhalten nicht notwendig den Verfall der Normbindung bewirkt606. Auch die Höhe der Sanktionserwartungen hält nicht von delinquentem Verhalten ab, sodass eine Verschärfung strafrechtlicher Sanktionen nicht zu befürworten ist. Im Bereich der Jugendkriminalität kommt damit den Reaktionen aus dem sogenannten Nahbereich des Täters eine größere Bedeutung zu als den formellen Sanktionen des Strafrechts. Diese Bedeutung wird vom Gesetzgeber betont: „Es ist zu beachten, dass erzieherische Maßnahmen aus dem sozialen 601 Lamnek, Spezialpräventive Wirkungen, S. 64. 602 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 112; Heinz, ZRP 1990, S. 7, 11; Spieß/Storz, Informelle Reaktionsstrategien, S. 127 f. 603 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 112. 604 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 112. 605 Karstedt-Henke, DVJJ-Journal 2/1991, S. 108, 112. 606 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 166. 131 Umfeld des Jugendlichen nachdrücklicher empfunden werden und – folgen sie der Tat auf dem Fuße – besonders geeignet sind, Schuldeinsicht zu fördern und das künftige Verhalten des Jugendlichen zu beeinflussen. Können daher die Reaktionen von Eltern, von Verwandten und Freunden, seitens der Schule oder anderer Träger informeller Sozialkontrolle Äquivalente zu Reaktionen der Strafjustiz darstellen, so ist deren Berücksichtigung unter dem Aspekt auch der ‚Reaktionsbegrenzung‘ geboten“607. Der Verlust des strafrechtlichen Rechtsgüterschutzes bedeutet dabei auch nicht die Aufgabe eines jeden Rechtsgüterschutzes. Vielmehr bleiben dem Geschädigten gegebenenfalls die zivilrechtlichen Ansprüche gegen den Täter erhalten, sodass der Rechtsgüterschutz über zivilrechtliche Schadensersatzregelungen aufrechterhalten werden kann. Der Staat verwehrt dem Geschädigten seinen Schutz nicht, da die Möglichkeit der Einschaltung der Zivilgerichte gegeben ist608. 3.5.5 Schlussfolgerung aus der dargestellten Diskrepanz zwischen Straferwartung und Straffälligkeit In den von Schumann609 geschilderten Bremer Untersuchungen gab kein Jugendlicher an, die Härte der Sanktion hätte ihn zum Aufhören bewogen. 607 BT-Drs. 11/5829, S. 24; so auch Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 161: Jugendliche bis 17 Jahre beziehen sich noch überaus stark auf die Familie, sie rechtfertigen ihr Verhalten primär ihren Eltern gegenüber. Die familiäre Kontrolle nehmen sie sogar als Schutzraum gegenüber öffentlicher Kontrolle war. Jugendliche tragen gedanklich den kleinen privaten Kontrollraum ihrer Familie wie ein unmittelbares Zelt mit sich herum. Die öffentliche Kontrolle durch die Justiz stellt gegenüber täglicher Sozialkontrolle in der Familie keine konkrete Realität dar. Dass Jugendliche sich Taten selbst verbieten, hängt daher auch eng mit den Vorstellungen darüber zusammen, was die Eltern im Falle einer Entdeckung tun würden. Während Sanktionen im Elternhaus in allen Gruppendiskussionen (der Bremer Untersuchungen) für das Unterdrücken des abweichenden Verhaltens erwähnt wurden, wurde in nur einer Gruppendiskussion auch die Polizei genannt. Für Schumann ist daher die Angst, ertappt zu werden, nicht gleichzusetzen mit Angst vor der Polizei oder Justiz, sondern ist zunächst Angst vor Eltern oder gar Freunden. 608 Vgl. Männlein, Opportunitätsvorschriften, S. 177. 609 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 159 f. Interviewt wurden 740 Jugendliche im Alter von 16 bis 17 Jahren. Erfasst wurden ihre Straferwartungen und ihre Einschätzung des Risikos, entdeckt zu werden, bei jugendtypischen 14 Delikten. Ferner wurde eine Fülle von Variablen erhoben, die sich im Rahmen von soziologischen Kriminalitätserklärungen bewährt haben. Ein Jahr darauf wurden dieselben Jugendlichen gebe- 132 Allein die Peinlichkeit des Ertappt-worden-Seins reichte hierfür aus. Gerade das Glück, bei einer Kontrolle davongekommen zu sein oder – wenn der Freund gegriffen wurde – im richtigen Moment nicht dabei gewesen zu sein, das Erlebnis des „Beinahe wär’s schief gegangen“, das Vorbeischrammen am Verfahren, spielte die entscheidende Rolle im Hinblick auf zukünftige Nichtdelinquenz610. Diese Erkenntnis ist der Wegbereiter und die Rechtfertigung für die Überlegungen, das Jugendstrafrecht im Bereich der Bagatelldelikte zu entkriminalisieren. Die vorliegenden empirischen Erkenntnisse bestätigen die Kritik der Entkriminalisierungsbefürworter am derzeitigen Umgang mit jugendlichen Delinquenten, wonach vorschnelles Strafen mehr schadet als nützt. Die Entkriminalisierung sollte daher unter dem Leitgedanken erprobt werden, so wenig Recht und rechtsförmige Regelungen wie möglich, aber auch so viel Recht wie nötig anzuwenden, vor allem da, wo es gilt, schwache Positionen zu stärken611. Bei Personen unter 18 Jahren kann man sich also ein solches optimales Strafjustizsystem leisten612, ohne dass dies negative Auswirkungen auf spezial- oder generalpräventive Zwecke hätte. 3.5.6 Zwischenergebnis Die Rücknahme des Strafrechts durch Entkriminalisierung im weiteren Sinne (materielle Entkriminalisierung, Entpönalisierung, Diversion) führt nicht zwingend zu einer Verringerung der Eingriffsintensität613. Festzuhalten ist mit Schumann614 zunächst, dass das Ausbleiben von Strafe auf abweichendes Verhalten nicht notwendig den Verfall der Bindung an die Norm bewirkt. Viel beachtenswerter scheint die Gefahr zu sein, dass eine Sanktionierung als ungerecht hart erlebt wird und die Aufmerksamkeit sich infolgedessen weniten, die im Zeitraum seit der ersten Befragung begangenen Straftaten anzugeben. Parallel dazu wurde beim Bundeszentralregister für alle Befragten ein Auszug aus dem Erziehungsregister eingesehen. Die Paneldaten wurden mit multipler Regressionsanalyse daraufhin untersucht, ob Straferwartungen bzw. vermutete Risiken der Strafverfolgung einen Erklärungsbeitrag für die Häufigkeit von Straftaten im Kontext anderer kriminologisch erheblicher Faktoren zu leisten vermögen. 610 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 167 f. 611 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 80. 612 Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 168. 613 Walter, Entkriminalisierung, S. 257. 614 Vgl. Schumann, Verlust der Rechtstreue, S. 166. 133 ger auf die Strafnorm als auf die Kritik an der Bestrafung richtet. Justizkritik kann dann in Normkritik umschlagen. Aufgrund dessen sollte eine Abkehr von der teilweise immer noch zu beobachtenden strafrechtlichen Sanktionspraxis erfolgen, die weiterhin dem klassischen „erzieherischen“ Grundsatz folgt: „Wer nicht hören will, muss fühlen, und zwar jeweils stärker, je öfter er nicht hört.“615 Bereits 1967, vor mehr als 40 Jahren, formulierte Wilkins: „If it is so, than the best thing to do about juvenile delinquincy may be stated in one simple four-letter word: less!”616 Verallgemeinert und als Grundüberzeugung der skandinavischen Kriminologie bezeichnet, findet sich rund 20 Jahre später die Einsicht der Kriminologen: „The less we do, the less we hurt.”617 3.6 Stellt die bisherige Kriminalisierung von Bagatelldelikten das geringere Übel dar? Schwierigkeiten im Rahmen der Entkriminalisierungsdebatte ergeben sich nicht nur aus der negativen Komponente der Aufhebung staatlichen Zugriffs, sondern auch umgekehrt aus der denkbaren Variante, dass bei Aufhebung von Strafbarkeit noch einschneidendere oder ungünstigere Formen sozialer Kontrolle an deren Stelle treten. Deswegen müssen stets alternative Reaktionsweisen mitbedacht werden – mit der Folge, dass die bisherige Kriminalisierung als das vergleichsweise geringere Übel erscheinen könnte618. In diesem Fall wäre die Entkriminalisierungsdebatte nicht weiterzuführen. 3.6.1 Die neuen ambulanten Maßnahmen Wurde früher bei den Bagatell- und Episodentätern auf jegliche staatliche Maßnahme verzichtet, ein Strafverfahren also schlicht nicht durchgeführt, so werden auf diese Täter zunehmend die neuen ambulanten Maßnahmen619 615 Vgl. Heinz/Storz, Diversion, S. 76. 616 Wilkins, Letter to the Editor, S. 183: „Wenn das so ist, dann ist das Beste, was hinsichtlich Jugenddelinquenz getan werden kann, mit einem einzigen Wort festgestellt: Weniger!“ 617 Christie, Scandinavian Criminology, S. 109, 110: „Je weniger wir tun, umso weniger Schaden richten wir an.“ 618 Walter, Entkriminalisierung, S. 257. 619 Vgl. § 10 I 3 Nr. 1–9 JGG, z. B. Arbeitsanweisung, erzieherische Gruppenarbeit oder auch der TOA. 134 angewandt620. In jedem vierten Jugendamtsbezirk werden Betreuungsanweisungen und solche zur erzieherischen Gruppenarbeit auch gegen Erst- und Bagatelltäter verhängt621. Vor diesem Hintergrund wird kritisch angemerkt, dass durch die erweiterten Angebote des 1. JGGÄndG622 gerade im Bereich der Minimalintervention das Risiko eines sanktionserweiternden Effekts besteht623. Zwar sind alle Träger ambulanter Maßnahmen davon überzeugt, dass stationäre Maßnahmen negative Auswirkungen haben; sie gehen von dem Postulat aus, nicht zur Kriminalisierung der Bagatelldelikte beitragen zu wollen., Dabei ist aber die Eingriffsintensität rein sozialpädagogischer Angebote wie Betreuungsweisung und sozialer Trainingskurs nicht zu unterschätzen624. 3.6.2 Die Ausweitung der sozialen Kontrolle Mit dem Einzug und der Ausdehnung der Diversion wurden neben den erwünschten (Neben-)Folgen auch unerwünschte Gefahren diskutiert, wobei die Gefahr des „net-widening“ besondere Bedeutung erlangte. Mit diesem Begriff ist die Ausweitung des Netzes sozialer Kontrolle gemeint, indem diese ausgedehnt, verstärkt oder substituiert wird.625. Insbesondere wird die Befürchtung geäußert, bei der Verlagerung der kriminalrechtlichen Sanktionierung auf alternative Erledigungsvarianten bestünde die Gefahr, dass der Staat sein Kontrollnetz erweitern und die Intensität der Verbrechenskontrolle damit noch erhöhen könnte626, dass also der Anteil von gesellschaftlichen Teilgruppen, deren Verhalten durch die Justiz kontrolliert wird, als Nebenfolge der Reform zunehmen könnte627. Das wäre beispielsweise der Fall, wenn Verfahrenseinstellungen nach den §§ 45, 47 JGG in zweifelhaften Fällen zum Einsatz 620 Heinz, ZRP 1990, S. 7; Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 28; Beulke, Wende im Jugendstrafrecht, S. 686; Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 50; so auch Höffler, Graffiti, S. 90. 621 Beulke, Wende im Jugendstrafrecht, S. 686. 622 Zum Beispiel Aufnahme der §§ 10 I 3 Nr. 5–7 JGG, 15 I 1 Nr. 3 JGG. 623 Janssen, Diversion, S. 15, 38 ff. 624 Mohr, Neue ambulante Maßnahmen, S. 197 f. 625 Heinz/Storz, Diversion, S. 92; Höffler, Graffiti, S. 89. 626 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 50; so auch Albrecht/Schüler-Springorum, Prolegomena, S. 15. 627 Heinz/Storz, Diversion, S. 92. 135 kämen, wo vorrangig und zwingend nach § 170 II StPO einzustellen wäre628. Gegner des Diversionsgedankens wenden immer wieder ein, dass diese Form der Verfahrenserledigung einen „net-widening“-Effekt nach sich ziehen könnte, wie es in den USA beobachtet wurde629. Dadurch erfolgt eine vermehrte Registrierung abweichenden Verhaltens nicht durch dessen tatsächlichen Anstieg in der Bevölkerung, sondern durch eine verstärkte Sozialkontrolle630. Es gibt Versuche, einschneidende Sanktionen durch weniger belastende Maßnahmen mit freieren Zügen, etwa gemeinsame Unternehmungen oder Gruppengespräche, zu ersetzen. Sie stehen jedoch vor der Schwierigkeit, tatsächlich als Alternativen angenommen und nicht lediglich als Zusatzangebot oder neue Sanktionen für Bagatellen missverstanden zu werden631. Zwar sind Folgeeffekte wie die quantitative Ausweitung des von justizieller Kontrolle erfassten Personenkreises in Deutschland aufgrund des Legalitätsprinzips unwahrscheinlich und bislang auch nicht nachgewiesen worden632. Die Sorge besteht aber, dass sich der strafrechtliche Zugriff infolge verschiedener Diversionsangebote qualitativ verstärken könnte633. Wenn bereits auf den Verdacht einer negativen Entwicklung Jugendlicher hin mit der vermehrten Anwendung der neuen ambulanten Maßnahmen reagiert würde, so wäre hierin tatsächlich die Ausweitung der Sozialkontrolle und keine pädagogische Reaktion, sondern eine unpädagogische Überreaktion zu sehen634. Nach Auffassung von Beulke ist daher der beste Schutz gegen die Ausweitung der sozialen Kontrolle die strenge Anbindung staatlichen Strafens an das limitierend wirkende Schuldprinzip und an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit635. Will man eine Erweiterung des Kontrollnetzes vermeiden, erscheint es we- 628 Höffler, Graffiti, S. 89. 629 Löhr-Müller, Diversion, S. 5. 630 Vgl. dazu im Einzelnen Löhr-Müller, Diversion, S. 5. 631 Walter, Erziehungsgedanke, S. 64. 632 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 28; Kerner, Nebenfolgen der JGG-Reform, S. 265, 272. 633 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 28; Voß, Gefängnisausbau und ambulante Alternativen, S. 95, 108 f. 634 Beulke, Wende im Jugendstrafrecht, S. 686; so auch Höffler, Graffiti, S. 90. 635 Beulke, Wende im Jugendstrafrecht, S. 687; vgl. dazu auch Hering/Sessar, „Modell Lübeck“, S. 133. 136 sentlich, neu geschaffene milde Sanktionsalternativen nicht lediglich als ein zusätzliches, die bisherigen Rechtsfolgen ergänzendes Instrumentarium anzusehen. Entscheidend muss darauf geachtet werden, dass bei der Verhängung der neu eingeführten Rechtsfolgen herkömmliche ersetzt werden, und zwar stets in der Form, dass es zu einer Verminderung der Eingriffsintensität kommt636. 3.6.3 Kontraproduktive Behandlungswirkungen Ungelöst ist das Problem, ob die Proportionalität von begangenem Unrecht und staatlicher Sanktion zugunsten der Orientierung des Sanktionsmaßes am Grund der Behandlungsbedürftigkeit des Jugendlichen aufgegeben werden soll. Besonders deutlich tritt der Konflikt im Bereich der leichteren Kriminalität auf: Der unter erheblichen sozialen Defiziten leidende Delinquent würde – bei ungewissem Ausgang einer Therapie – tiefe Eingriffe in seine persönliche Freiheit zu erdulden haben, die an Intensität vielfach die staatliche Bestrafung überstiegen637. Insbesondere für therapeutische Maßnahmen muss mithin gelten, dass eine starre Ersetzung herkömmlicher Sanktionen gerade im Bereich der leichteren Kriminalität als inhuman anzusehen. Aufgrund ihrer nur begrenzten Effizienz sind solche Maßnahmen abzulehnen638. Im Hinblick auf eine möglicherweise stärkere Belastung des Delinquenten durch Sanktionsalternativen kann ein Abweichen vom konventionellen Reaktionspotenzial daher nur in Betracht kommen, wenn die Eingriffsintensität gesenkt werden kann, ohne dass ein Präventionsverlust eintritt639. 3.6.4 Rechtsstaatliche Folgeprobleme Durch die Anwendung alternativer Sanktionsmethoden kann eine Ungleichbehandlung eintreten, wie sie ähnlich bereits als Folge der unterschiedlichen Diversionsrichtlinien festgestellt wurde640. Die Gefahr, dass bei gleicher Deliktsbegehung in einem Bundesland formell bestraft, während in einem anderen z. B. ein TOA als ausreichende Sanktion angesehen würde, ist solange nicht von der Hand zu weisen, solange es keine bundesweite einheitliche 636 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 52. 637 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 42. 638 Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 42. 639 So auch Brandt, Subsidiaritätsprinzip, S. 46. 640 Vgl. Punkt 4.7.8.3 dieser Arbeit. 137 Gesetzesregelung gibt. Allerdings ist der Anspruch auf völlige Gleichbehandlung auch in dem derzeitigen Sanktionensystem nicht vorgesehen. Das verdeutlicht schon allein der von Gesetzes wegen vorgegebene Strafrahmen, innerhalb dessen sich das Gericht in der Strafzumessung bewegen kann. Eine mögliche Ungleichbehandlung bei der Anwendung der gesetzlichen Vorgaben ist daher zugunsten einer individuellen Beurteilung des Tatgeschehens und seiner Folgen hinzunehmen. 3.7 Zwischenergebnis Der Anspruch auf Sanktion und Strafe obliegt grundsätzlich dem Staat. In den Bereichen, aus denen sich der Staat mit seiner Straffunktion aufgrund einer vorangegangenen Entkriminalisierung zurückzieht, entsteht zunächst eine Lücke. Diese kann von der Allgemeinheit als beängstigend empfunden werden, sodass der Ruf nach Selbstjustiz in diesen Bereichen auf den ersten Blick verständlich erscheinen mag. Er ist jedoch unbegründet. Die Entkriminalisierungsüberlegungen gehen nicht mit der Forderung nach Abschaffung des Strafrechts und der Schaffung anomischer Zustände einher, sondern mit der Eindämmung des Strafrechts an den Stellen, an denen dies rechtsstaatlich geboten und vertretbar erscheint. Auch darf die Lücke, die durch den möglichen Rückzug des Strafrechts aus dem Bereich der Bagatelldelikte entsteht, nicht vollumfänglich wieder geschlossen werden, sie ist vielmehr als Teil des „allgemeinen Lebensrisikos“ zu tragen641. Der Wille der Bevölkerung zur Konfliktselbstregulierung sollte nicht unterschätzt werden642, weshalb die Sorge einer ausufernden Selbstjustiz unbegründet erscheint. Die Selbstjustiz in Form von Haus- und Stadionverboten ist verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Nach Artikel 92 GG obliegt das Strafmonopol dem Staat, sodass die Privatstrafe verfassungswidrig ist, sobald sie sich als Sanktion mit materiellem Kriminalstrafencharakter darstellt. Auch vor diesem Hintergrund – der zum besseren Verständnis verstärkt betont werden muss – ist nicht zu erwarten, dass die Selbstjustiz im Falle einer Entkriminalisierung der Bagatelldelikte zunehmen wird. Ein Verlust der spezial- und generalpräventiven Wirkung der Strafe ist ebenfalls nicht zu erwarten. Alle einschlägigen empirischen Untersuchungen gelangen zu dem Ergebnis, dass die Legalbewährung nach einer Verfahrenseinstellung bei vergleichbaren Tat- und Täter- 641 Vgl. AG Mettmann, NJW 1976, S. 56 f. 642 Albrecht, P.-A., Jugendstrafrecht, S. 80. 138 gruppen regelmäßig besser verläuft als nach einer Verurteilung. Eine Verschärfung des Strafrechts führt gerade nicht zu einer Minimierung der Straftaten. Viel effektiver ist die Aufklärung von Straftaten, weil sie im Unterschied zu einer schärferen Sanktionierung präventiv angelegt ist. Denn das Risiko, entdeckt zu werden, hält potenzielle Täter eher von einer Tatbegehung ab als die Gefahr einer strengen Sanktionierung ihres Verhaltens. Diese Erkenntnis muss letztlich zu einer – zumindest teilweisen – Entkriminalisierung der Bagatelldelikte im Jugendstrafrecht führen. Wenn sich Rechtstreue nach einer Verfahrenseinstellung eher und effektiver einstellt als nach einer Verurteilung, ist die Behauptung gerechtfertigt, dass die Legalbewährung noch besser erreicht werden kann, wenn erst gar kein Verfahren wegen eines Bagatelldeliktes eingeleitet wird. Dies muss erst recht gelten, wenn man die Erkenntnisse zur Spontanremission jugendlicher Delinquenz einerseits und die nachweisbar schädlichen Auswirkungen strafrechtlicher Sanktionen andererseits berücksichtigt. Im Folgenden ist daher zu untersuchen, wie die angestrebte Entkriminalisierung von Bagatelldelikten im Jugendstrafrecht erreicht werden kann.

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Zusammenfassung

Das Problem der „aufsässigen Jugend" ist wohl so alt wie die Menschheit selbst. Trotzdem (oder deswegen) gibt es seit langer Zeit eine leidenschaftliche Diskussion darüber, wie mit jugendlichen Straftätern umgegangen werden soll. Der Forderung nach einer Null-Toleranz-Politik steht die Überlegung gegenüber, bestimmte Delikte und/oder Begehungsweisen zu entkriminalisieren, um den jugendtypischen Besonderheiten des Täters und der Tat stärkere Beachtung zu schenken.

Die vorliegende Dissertation zeigt zunächst auf, dass Jugendkriminalität nicht gleichzusetzen ist mit Sozialisationsstörungen oder Erziehungsdefiziten, sondern ein jugendtypisches Phänomen, welches sich meist im Laufe des Erwachsenwerdens und ohne weitere Strafverfolgung erledigt. Sodann setzt sie sich mit bestehenden und zukünftigen Entkriminalisierungsmöglichkeiten auseinander und endet mit konkreten Vorschlägen zur Gesetzesänderung.