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Stephan Bühner

Die Rückabwicklung unionsrechtswidriger Beihilfen im Privatrecht

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4168-0, ISBN online: 978-3-8288-7038-3, https://doi.org/10.5771/9783828870383

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 114

Tectum, Baden-Baden
Bibliographic information
WISSENSCHAFTLICHE BEITRÄGE AUS DEM TECTUM VERLAG Reihe Rechtswissenschaften WISSENSCHAFTLICHE BEITRÄGE AUS DEM TECTUM VERLAG Reihe Rechtswissenschaften Band 114 Stephan Bühner Die Rückabwicklung unionsrechtswidriger Beihilfen im Privatrecht Tectum Verlag Stephan Bühner Die Rückabwicklung unionsrechtswidriger Beihilfen im Privatrecht. Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Reihe: Rechtswissenschaften; Bd. 114 © Tectum – ein Verlag in der Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2018 Zugl. Diss. Philipps-Universität Marburg 2017 E-PDF: 978-3-8288-7038-3 ISSN: 1861-7875 (Dieser Titel ist zugleich als gedrucktes Werk unter der ISBN 978-3-8288-4168-0 im Tectum Verlag erschienen.) Alle Rechte vorbehalten Besuchen Sie uns im Internet www.tectum-verlag.de Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Meinen Eltern Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde vom Fachbereich Rechtswissenschaften der Philipps- Universität Marburg im Sommersemester 2017 als Dissertation angenommen. Für die Veröffentlichung wurde die mit Spannung erwartete Entscheidung des Landgerichts Münster, Urteil vom 21. Juni 2018 – 11 O 334/12, zur Durchbrechung der Rechtskraft von Gerichtsentscheidungen zugunsten der effektiven Durchsetzung des europäischen Beihilfenrechts noch berücksichtigt. Weitere Rechtsprechung und Literatur befinden sich auf dem Stand von Juli 2018. Mein besonderer Dank gilt zunächst meiner Doktormutter, Frau Professor Dr. Monika Böhm, die meine Arbeit hervorragend betreut und mir in meiner Zeit als Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Öffentliches Recht stets den notwendigen Freiraum für die Bearbeitung meines Forschungsthemas gewährt hat. Ich danke ihr für die zahlreichen anregenden Diskussionen, das mir entgegengebrachte Vertrauen und die wunderbaren Jahre an ihrem Lehrstuhl, die mich fachlich und auch menschlich sehr geprägt haben. Herrn Professor Dr. Constantin Willems danke ich für die überaus zügige Erstellung des Zweitgutachtens und seine wertvollen Hinweise im Vorfeld der Drucklegung. Danken möchte ich auch Herrn Professor Dr. Michael Kling, der mir immer als Ideengeber und Diskussionspartner zur Seite stand. Dank gebührt auch Herrn Professor Dr. Thomas Riehm, der den Impuls zu dieser Arbeit gegeben und mich in der Wahl des Promotionsthemas bestärkt hat. Von Herzen danke ich meiner Freundin Inna Gleim, die mich in jeder Phase der Arbeit vorbehaltlos und mit unermüdlicher Geduld unterstützt hat. Durch ihren steten Zuspruch und ihre Liebe hat sie wesentlich zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen. Mein größter Dank gilt meinen Eltern. Sie haben mich stets uneingeschränkt und bedingungslos gefördert. Ohne ihre in jeder Hinsicht großzügige Unterstützung wären Studium und Promotion nicht möglich gewesen. Ihnen ist diese Arbeit in großer Liebe und Dankbarkeit gewidmet. Marburg, im September 2018 VII Inhaltsverzeichnis Einleitung und Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .A. 1 Zentrale Themenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 1 Bedeutung des Beihilfenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 5 Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 12 Überblick über die wichtigsten Rechtsquellen des europäischen Beihilfenrechts . . . . . . . . . . . . . .B. 15 Primärrechtliche Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 15 Sekundärrechtsakte und „soft law“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 16 Geltungsbereich der Beihilferegeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 19 Verhältnis zu anderen Vertragsvorschriften. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 20 Art. 18 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 21 Die Grundfreiheiten des Binnenmarktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 21 Die Kartellvorschriften der Art. 101 f. AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 22 Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . .C. 25 Rechtsformen der Beihilfenvergabe in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 25 Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 27 Der Begriff der Beihilfe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 27 Die Begünstigung als zentrales Tatbestandsmerkmal der Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 29 Allgemeine Voraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 30 Der Privatinvestorentest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 30 Methoden zur Ermittlung der Marktkonformität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 32 Ausschreibungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 33 Ausgestaltung des Ausschreibungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aaa) 33 Zuschlagskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bbb) 35 Höchstgebot. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 35 Transaktionssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(2) 35 Außerbilanzielle Risiken. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(3) 37 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ccc) 37 Wertgutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 38 Grundstücksveräußerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aaa) 38 IX Unternehmensprivatisierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bbb) 40 Verhältnis zwischen Gutachten und Ausschreibung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 40 Zusammenfassung und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 41 Das Merkmal der Staatlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 43 Selektivität der Begünstigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 44 Wettbewerbsverfälschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5. 45 Handelsbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6. 45 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 46 Das Beihilfeverfahrensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .D. 49 Pflichten der Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 49 Notifizierungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 49 Durchführungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 50 Der Verfahrensablauf bei neuen Beihilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 51 Das Verfahren bei angemeldeten Beihilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 52 Vorprüfphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 52 Förmliches Prüfverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 53 Verfahren bei nicht ordnungsgemäß notifizierten Beihilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 54 Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .E. 57 Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 57 Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 57 Entwicklung der Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 58 Praxis der Kommission. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 59 Einzelheiten der Rückforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 60 Pflicht zur Rückforderung gem. Art. 16 Abs. 1 S. 1 VVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 60 Allgemeine Ausnahmen von der Rückforderungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 62 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 62 Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 62 Unmöglichkeit der Rückforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 63 Rechtssicherheit/Rechtskraft von Urteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 65 Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen als Fundamentalprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 65 Durchbrechung der Rechtskraft im Beihilfenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 66 Rs. Lucchini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aaa) 67 Rs. Frucona. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bbb) 68 Bewertung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 69 Maßgeblichkeit des nationalen Verfahrensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 74 Allgemeine Anforderungen an das nationale Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 74 VA-Befugnis bei privatrechtlich gewährten Beihilfen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 76 Die Entscheidung des EuGH v. 11.9.2014 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aaa) 76 Inhaltsverzeichnis X Der Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg v. 7.11.2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bbb) 78 Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ccc) 79 Missachtung des Vorbehalts des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .(1) 79 Inanspruchnahme des zivilprozessualen Eilrechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . .(2) 83 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ddd) 84 Beispiele aus der Kommissionspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 85 Grundstücksverkäufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 86 Privatisierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 87 Rückforderung formell rechtswidriger Beihilfen durch die Kommission. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 88 Endgültige Rückforderungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 88 Vorläufige Rückforderung nur formell rechtswidriger Beihilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 90 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 91 Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .F. 95 Grundkonzeption der Aufgabenverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 95 Konkretisierung des Rechtsschutzauftrags an die nationalen Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 97 Rückforderung rechtswidriger Beihilfen trotz Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 97 Keine vollständige Rückforderung bei zwischenzeitlicher Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 99 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 101 Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 104 Vorlagebeschluss des OLG Koblenz v. 30.5.2012 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 104 Entscheidung des EuGH v. 21.11.2013 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 106 Unterschiedliche Interpretationen der Vorgaben des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 107 OLG Schleswig: Annahme einer strikten Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 107 BGH: Abweichungsverbot statt Bindungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 108 Bewertung der Entscheidungen des EuGH. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 109 Keine Bindungswirkung aufgrund Vorlagemöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 109 Rechtliche Bedenken gegen eine Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 110 Verletzung von Art. 41 und Art. 47 GRC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 111 Art. 41 Abs. 2 lit. a) GRC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aaa) 111 Art. 47 Abs. 1 GRC. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bbb) 112 Widerspruch zur bisherigen Judikatur des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 114 Umgehung der Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 2 VVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 115 Belastung der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .dd) 116 Wortlaut des Art. 108 Abs. 3 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ee) 117 Normgeltung und Normakzeptanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ff) 118 Konsequenzen des Urteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 119 Partieller Verlust an Entscheidungsautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 119 Keine vollumfängliche Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 120 Vorlagerecht der nationalen Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 120 Inhaltsverzeichnis XI Aussetzung des nationalen Verfahrens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .dd) 121 Keine Angemessenheitskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ee) 123 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5. 125 Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V. 126 Das Urteil des EuGH v. 11.11.2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 126 Das Vorlageverfahren vor dem LG Münster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 126 Die Argumentation des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 128 Das Urteil des LG Münster v. 21.6.2018 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 129 Bewertung der Urteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 129 Umsetzungsmöglichkeiten im deutschen Zivilprozessrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 133 Keine Restitutionsmöglichkeit de lege lata. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 133 § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 134 § 580 ZPO (analog) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 134 Ergänzung der Restitutionsgründe de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 136 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VI. 138 Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .G. 141 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. 141 Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Verbots- und Schutzgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. 141 Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 141 Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 144 Nichtigkeit als Rechtsfolge des Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. 146 Die Nichtigkeitsjudikatur des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 146 Unionsrechtliche Vorgaben für die zivilrechtliche Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 147 Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV/ Art. 3 VVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 147 Die Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 148 Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 149 Vorgaben des § 134 BGB für die adäquate Rechtsfolge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 150 Bedeutung des Normzweckvorbehalts des § 134 Hs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 150 Auslegungsregel zugunsten der Nichtigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .aa) 150 Maßgeblichkeit des Normzwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .bb) 151 Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .cc) 151 Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .dd) 152 Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 152 Schwebende Unwirksamkeit des Vertrags als mildere Alternative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IV. 152 Schwebende Unwirksamkeit als mögliche Rechtsfolge des § 134 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 153 Schwebende Unwirksamkeit entspricht den Vorgaben des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 154 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 156 Vorteile bei Annahme der schwebenden Unwirksamkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. 157 Berücksichtigungsfähigkeit der Kommissionsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 157 Inhaltsverzeichnis XII Grundsatz der Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 157 Schwebende Unwirksamkeit als allgemeiner Rechtsgedanke. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c) 158 Gleichlauf zur Beihilfenvergabe durch öffentlich-rechtlichen Vertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d) 158 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5. 159 Aufrechterhaltung des Vertrags mittels salvatorischer Klauseln. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V. 159 Das Urteil des BGH v. 5.12.2012 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 159 Wesentlicher Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .a) 160 Die Entscheidung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .b) 160 Bewertung des Urteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 162 Aufrechterhaltung des Vertrags im Wege ergänzender Vertragsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VI. 166 Die Argumentation von Verse/Wurmnest. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. 166 Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. 167 Aufrechterhaltung des Vertrags durch Annahme von zwei Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VII. 168 Vergleich der vorgeschlagenen Rechtsfolgen/Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VIII. 169 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse und Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .H. 171 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 Inhaltsverzeichnis XIII Einleitung und Gang der Darstellung Zentrale Themenstellung Das europäische Beihilfenrecht hat sich im Laufe der Zeit zu einem überaus „scharfen Schwert“ in der Hand sowohl der Europäischen Kommission als auch der Wettbewerber begünstigter Unternehmen entwickelt.1 Erweist sich eine Beihilfe als mit dem Binnenmarkt unvereinbar, so ordnet die Kommission gegenüber den Mitgliedstaaten systematisch und konsequent die Rückforderung der Beihilfe von ihrem Empfänger an. Die Rückforderung wird vom Europäischen Gerichtshof insoweit als „logische Folge“ der Rechtswidrigkeit der Beihilfe angesehen.2 Einer Rückforderung entgegenstehendes nationales Recht hat unangewendet zu bleiben, eine Berufung des Empfängers auf Vertrauensschutz scheidet – wie die vielbesprochene und zum Teil scharf kritisierte3 Alcan-Entscheidung des EuGH4 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat – praktisch aus.5 Unabhängig von einem Tätigwerden der Kommission können Wettbewerber eines begünstigten Unternehmens vor nationalen Gerichten auf Unterlassung und Rückzahlung der Beihilfe klagen. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für solche Konkurrentenklagen ist eine Verletzung des Durchführungsverbots nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV, dem der Gerichtshof bereits frühzeitig in den Rechtssachen Costa/ENEL6 und Lorenz7 eine unmittelbare und drittschützende Wirkung zugesprochen hat. Die Unionsgerichte befinden seit Anfang der 1990er Jahre in ständiger Rechtsprechung, dass eine Missachtung des Durchführungsverbots „die Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung von Beihilfemaßnahmen“ beeinträchtigt und die nationalen Gerichte dazu verpflichtet sind, „zugunsten Einzelner, die sich auf eine solche Verletzung berufen können, entsprechend ihrem nationalen Recht sämtliche Folgen sowohl bezüglich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch be- A. I. 1 Zu dieser Metapher etwa Waldhoff, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 67, Rn. 334; Burgi/Wolff, EuZW 2014, 647, 651; van der Hout, ZEuS 2015, 391, 400; Kachel, ZUR 2016, 641. 2 EuGH, Urt. v. 21.3.1990, C-142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 66 (Tubemeuse); Urt. v. 21.3.1991, C-305/89, Slg. 1991, I-1603, Rn. 41 (Alfa Romeo); Urt. v. 29.4.2004, C-277/00, Slg. 2004, I-3925, Rn. 74 f. (Deutschland/Kommission); Urt. v. 15.12.2005, C-148/04, Slg. 2005, I-11137, Rn. 113 (Unicredito Italiano); Urt. v. 14.2.2008, C-419/06, Slg. 2008, I-27, Rn. 53 (Olympic Airways). 3 Äußert kritisch insbesondere Scholz, DÖV 1998, 261, 265, der die Entscheidung wegen eines Kompetenzverstoßes des Gerichtshofs als nichtig bezeichnet. 4 EuGH, Urt. v. 20.3.1997, C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (Alcan II). 5 Soltész, EuZW 2015, 127, 133, spricht zutreffend von einer „unerbittliche[n] Linie der Rechtsprechung“ im Bereich der Rückforderung rechtswidriger Beihilfen. 6 EuGH, Urt. v. 15.7.1964, C-6/64, Slg. 1964, 1141 (Costa/ENEL). 7 EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471 (Lorenz). 1 züglich der Beitreibung der unter Verletzung dieser Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen oder eventueller vorläufiger Maßnahmen“ zu ziehen.8 Es besteht insofern eine feste Aufgabenverteilung zwischen der Kommission auf der einen und den mitgliedstaatlichen Gerichten auf der anderen Seite, die unterschiedliche, aber einander ergänzende Funktionen im Rahmen der Beihilfenkontrolle haben. Nur die Kommission ist befugt, Beihilfen auf deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt zu überprüfen und im Falle ihrer Unvereinbarkeit die (endgültige) Rückforderung anzuordnen. Ihr ist es aber durch die Rechtsprechung grds. versagt, eine Rückforderung allein wegen eines Verstoßes gegen die Stillhalteverpflichtung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV, also lediglich auf Grundlage der formellen Rechtswidrigkeit der Beihilfe anzuordnen.9 Die Sicherstellung der Notifikationspflicht und des Durchführungsverbots hat der EuGH stattdessen auf die nationale Ebene verlagert. Die mitgliedstaatlichen Gerichte sind berechtigt und verpflichtet, ungeachtet eines etwaigen parallelen Kommissionsverfahrens und ohne Rücksicht auf die Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt die Einhaltung des Durchführungsverbots durchzusetzen und die Wettbewerber vor einer vorzeitigen Auszahlung der Beihilfe an das begünstigte Unternehmen zu schützen. Als „Wächtern des Durchführungsverbots“10 kommt den nationalen Gerichten somit eine ganz zentrale Rolle im Bereich des Individualrechtsschutzes zu. Erfährt ein Marktteilnehmer von der Gewährung einer nicht notifizierten Beihilfe an einen Wettbewerber, ist er nicht darauf angewiesen, ein mitunter langwieriges Beihilfeaufsichtsverfahren anzustoßen und eine die Rückforderungspflicht auslösende Negativentscheidung der Kommission abzuwarten, sondern kann schnell und einfach bereits im Vorfeld der Kommissionsprüfung vor den nationalen Gerichten unter Berufung auf eine Verletzung der Stillhaltepflicht die Einstellung bzw. Rückabwicklung der staatlichen Finanzhilfe verlangen. Die Gerichte der Mitgliedstaaten müssen entsprechenden Klagen von Wettbewerbern bereits dann stattgeben, wenn sie die formelle Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Maßnahme feststellen; sie verhindern damit in gewisser Weise ein Rechtsschutzvakuum, das ansonsten aufgrund der fehlenden Kompetenz der Kommission, einen bloßen Formalverstoß mit der Rückforderungsanordnung zu ahnden, drohen würde. Bereits seit längerer Zeit wird in der Literatur lebhaft darüber diskutiert, wie die nationalen Gerichte die ihnen von den europäischen Gerichten zugewiesene Rolle, die Wirksamkeit der Stillhalteklausel des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV sicherzustellen, konkret auszufüllen haben. Unklarheiten resultieren aus der Tatsache, dass der Gerichtshof sich – dem Abstraktionsgrad des Europarechts und seiner eigenen Funktion entsprechend – nur überaus vage und in sehr allgemeiner Form dazu geäußert hat, wie die mitgliedstaatlichen Gerichte zum Schutze der Wettbewerber einen Verstoß gegen das Durchführungsverbot ahnden sollen, und auf die Einzelheiten der rechts- 8 EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Rn. 12 (FNCE); Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3547, Rn. 40 (SFEI). 9 Grundlegend EuGH, Urt. v. 14.2.1990, C-301/87, Slg. 1990, I-307 (Boussac). Unter sehr strikten Voraussetzungen ist die Kommission aber befugt, eine einstweilige Rückforderung auch nur formell rechtswidriger Beihilfen anzuordnen, vgl. Art. 13 Abs. 2 VVO. 10 Fronczak, EuR 2014, 576, 578. A. Einleitung und Gang der Darstellung 2 technischen Umsetzung nicht eingegangen ist.11 Der EuGH hat vorsichtig und zugleich unbestimmt12 formuliert, dass ein Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV die Gültigkeit der jeweiligen Rechtsakte beeinträchtigt und die nationalen Gerichte hieraus sämtliche Folgen ziehen müssen, und zwar entsprechend ihrem nationalen Recht. Die Frage des „Wie“, also die Umsetzung dieser Vorgaben, wird somit dem nationalen Recht überantwortet. Die nationalen Gerichte sind daher aufgerufen, den Begriff der „Ungültigkeit“ in Kategorien des nationalen Rechts zu überführen, müssen dabei aber freilich den unionsrechtlichen Grundsatz der Äquivalenz sowie das Effektivitätsprinzip13 wahren. Der BGH hat sich dieses Rechtsschutzauftrages angenommen und Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB klassifiziert. Zudem hat er inzwischen anerkannt, dass das Durchführungsverbot die Qualität eines Schutzgesetzes i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB besitzt.14 Konkurrenten eines begünstigten Unternehmens wird somit ein einklagbarer Anspruch darauf gewährt, dass der beklagte Beihilfengeber sein Rückforderungsrecht gegenüber dem Empfänger auch tatsächlich durchsetzt. Noch nicht abschließend geklärt ist jedoch die Frage, welche Folgen ein Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV i.V.m. § 134 BGB für den beihilfegewährenden privatrechtlichen Vertrag im Einzelnen hat. Der BGH hatte zum ersten Mal im Jahr 2003 Gelegenheit, sich zu den zivilrechtlichen Konsequenzen einer Verletzung der Stillhaltepflicht zu äußern.15 Seitdem vertrat er fast über ein Jahrzehnt in ständiger Rechtsprechung, dass privatrechtliche Verträge zur Durchführung von Beihilfen, die nicht zuvor bei der Kommission angemeldet wurden, nach § 134 BGB nichtig sind. Ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot müsse zwingend zur Gesamtnichtigkeit des die Beihilfe gewährenden Vertrags führen, da nur so die von Art. 108 Abs. 3 AEUV bezweckte Sicherung der präventiven Kontrolle und die Verhinderung von Wettbewerbsvorteilen des Einzelnen effektiv erreicht werden könnten.16 Einen bemerkenswerten und richtungsweisenden Kurswechsel hat der BGH jedoch mit Urteil vom 5.12.201217 vollzogen, in dem er entschieden hat, dass ein unter Verstoß gegen die Stillhalteverpflichtung geschlossener Grundstückskaufvertrag nicht in jedem Fall vollständig rückabgewickelt werden müsse. Zur Beseitigung des rechtswidrig erlangten Wettbewerbsvorteils reiche es bereits aus, wenn vom Beihilfeempfänger die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten und dem höheren, beihilfefreien Kaufpreis zuzüglich des bis zur Rückforderung entstandenen Zinsvorteils verlangt werde. Ein Kaufvertrag, der Beihilfeelemente enthalte, sei demnach nicht in Gänze, sondern nur insoweit nichtig, als durch ihn eine Beihilfe gewährt wer- 11 Vgl. Wagner, in: FS Roth, S. 665, 668 f. 12 Vgl. Sutter, EuZW 2006, 729. 13 Umfassend zu der Bedeutung des Effektivitätsprinzips in der Rechtsprechung des EuGH zur Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen Kulms, Der Effektivitätsgrundsatz, S. 109 ff. 14 BGH, Urt. v. 10.2.2011, EuZW 2011, 440 m. Anm. Fiebelkorn/Petzold, EuZW 2011, 447. 15 BGH, Urt. v. 4.4.2003, EuZW 2003, 444. 16 Zuletzt BGH, Beschl. v. 13.9.2012, NVwZ-RR 2012, 960. 17 BGH, Urt. v. 5.12.2012, EuZW 2013, 753. I. Zentrale Themenstellung 3 de. Da der Kaufpreis ein essentiale negotii darstelle, sei – in konsequenter Anwendung des § 139 BGB – zwar gleichwohl regelmäßig von einer Gesamtnichtigkeit des Vertrags auszugehen. Durch die Vereinbarung einer Erhaltens- und Ersetzungsklausel könne ein Kaufvertrag mit einer beihilferechtwidrigen Kaufpreisvereinbarung allerdings grundsätzlich mit beihilferechtskonformem Inhalt aufrechterhalten werden. Indem der BGH die Bedeutung salvatorischer Klauseln für die nachträgliche „Korrektur“ des Kaufpreises hervorhebt, eröffnet er den einen Beihilfeelemente aufweisenden Vertrag schließenden Parteien die Möglichkeit, durch kautelarjuristische Vorkehrungen die dispositive Regelung des § 139 BGB wirksam abzubedingen und die vollständige Annullierung des Rechtsgeschäfts zu vermeiden. Treffen sie hinreichend bestimmte Ersetzungsklauseln, die Aufschluss über den hypothetischen Parteiwillen geben und erkennen lassen, welchen Kaufpreis sie im Falle der Kenntnis von der Beihilferechtswidrigkeit vereinbart hätten, bleibt der Kaufvertrag trotz eines Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV wirksam, und die öffentliche Hand ist auf die Forderung nach der Preisdifferenz beschränkt. Dem viel zitierten „Damoklesschwert der Nichtigkeit“,18 das infolge der tradierten Rechtsprechung des BGH über beihilfegewährenden Verträgen schwebt, können die Parteien angesichts der neuen höchstrichterlichen Judikatur somit durch eine vorausschauende Vertragsgestaltung ohne Weiteres ausweichen. Die vorliegende Arbeit möchte dieses Urteil des BGH zu den Konsequenzen einer Verletzung der Stand-still-Pflicht im deutschen Zivilrecht, das teils als „wichtige Weiterentwicklung und Präzisierung“ der bisherigen rigiden Nichtigkeitsjudikatur begrüßt,19 teils aber auch als „bedauerlich“20 oder sogar „unionsrechtlich bedenklich“21 abgelehnt wird, zum Anlass nehmen, das im Rahmen der Rückforderung formell rechtswidriger Beihilfen bestehende komplexe Zusammenspiel zwischen den Vorgaben des Unionsrechts und der deutschen Rechtsordnung zu analysieren und die Frage der Rechtsfolgen eines unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot geschlossenen zivilrechtlichen Vertrags einer dem Privatrecht adäquaten Lösung zuzuführen, die einerseits zum Schutz sowohl der klagenden Wettbewerber als auch des Instituts des unverfälschten Wettbewerbs das Entstehen irreversibler Erfüllungsansprüche des Empfängers verhindern und eine sofortige Rückabwicklung rechtswidriger Beihilfen ermöglichen kann, andererseits aber auch das im nationalen wie auch im europäischen Recht verankerte Verhältnismäßigkeitsprinzip wahrt, dem Charakter des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als nur vorübergehendem, zeitlich befristetem Verbot Rechnung trägt und die Entscheidungskompetenz der Kommission im Rahmen der Beihilfenkontrolle sichert. 18 Vgl. etwa Rödel, PharmR 2014, 141; Förtsch, KommJur 2014, 167, 171. 19 Bartosch, EuZW 2013, 759. 20 Maier/Bäuerle, Kommunalwirtschaft 2013, 500, 503. 21 Koenig/Förtsch, EWS 2014, 61, 67, kritisieren, dass der BGH „in den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpackte Vertrauensschutzerwägungen im Rahmen der Durchsetzung des Beihilferechts berücksichtigt“. A. Einleitung und Gang der Darstellung 4 Bedeutung des Beihilfenrechts Beihilfen zugunsten der einheimischen Wirtschaft sind seit jeher ein zentrales und beliebtes Instrument zur wirtschaftspolitischen Einflussnahme. Förder- und Stützungsmaßnahmen seitens der öffentlichen Hand stellen ein einfaches und zugleich effektives Mittel dar, um beispielsweise nationale Unternehmen im Wettbewerb mit ausländischen Konkurrenten zu schützen, drohenden Übernahmen vorzubeugen und Betriebsschließungen oder die Verlagerung von Produktionsstätten ins Ausland zu verhindern und dadurch Arbeitsplätze und Einkommen auch in strukturschwachen Regionen zu halten.22 Da den Mitgliedstaaten angesichts der fortschreitenden Integration durch den Abbau der Zollschranken und die Verwirklichung des Binnenmarktes inzwischen keine handelspolitischen Möglichkeiten mehr zur Verfügung stehen, der heimischen Wirtschaft gegenüber der Konkurrenz aus dem EU-Ausland einen Vorsprung auf dem Gemeinsamen Markt zu verschaffen, und mit der Einführung des EURO als einheitlicher Währung zu Beginn dieses Jahrtausends schließlich auch die geldpolitische Kompetenz auf die europäische Ebene übertragen wurde, greifen sie gerne auf das Instrument der Beihilfe zurück, das heutzutage gewisserma- ßen als Ersatz für ehemals verfügbare protektionistische Handelshemmnisse dient.23 Politiker bedienen sich zur Abwendung von Konkursen oder Entlassungen auch gerne öffentlichkeitswirksam des Mittels der Beihilfe, da sie sich dann als tatkräftige Retter präsentieren und ihre Wiederwahlchancen erhöhen können.24 Mithilfe von Beihilfen können zudem wichtige Anreize zu Forschung, Entwicklung und Innovation gesetzt, Unternehmensgründungen gefördert oder der Marktzugang umwelt- und klimaschutzfreundlicher Technologien erleichtert werden. Regionale und lokale Beihilfen sind auch in zunehmendem Maße bestimmend für die Standortentscheidungen von Unternehmen und damit ein ganz entscheidender Faktor für die strukturelle Entwicklung einer Stadt oder eines Landkreises. Damit sich Unternehmen im Gemeindegebiet ansiedeln und dort Arbeitsplätze schaffen, werden Gewerbegrundstücke von Kommunen oftmals vergünstigt oder sogar nur für einen symbolischen Betrag an entsprechende Interessenten veräußert.25 Schließlich werden Beihilfen, wie sich in der im Jahr 2008 ausgebrochenen Wirtschafts- und Finanzkrise II. 22 Umfassend zu den verschiedenen Motiven für die Vergabe von Beihilfen etwa Haucap/Schwalbe, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Einl., Rn. 43 ff. 23 Vgl. Staiger, Die Kontrolle staatlicher Beihilfen in der Europäischen Union, S. 2, die Subventionen auch als „Substitut für Handelshemmnisse“ bezeichnet; Bonkamp, Die Bedeutung des gemeinschaftsrechtlichen Beihilfeverbots, S. 19; vgl. auch bereits Hayek, Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, S. 328 f. Der ehemalige Wettbewerbskommissar Sir Leon Brittan, Ansprache vor der National Management Conference of the Irish Management Institute am 28.4.1995, Redemanuskript S. 3, beschrieb staatliche Beihilfen als „one of the few remaining tools of governments to protect their industries from the cold but refreshing wind of competition“ (zitiert nach Mederer, in: NK-Europäisches Wettbewerbsrecht, Vorb. zu Art. 107 bis Art. 109 AEUV, Rn. 7 m. Fn. 20). 24 Vgl. Haucap/Schwalbe, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Einl., Rn. 78; Heinrich, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 90; Färber, Binnenmarktgerechte Subventionspolitik, S. 410; Kortmann, Wirtschaftsdienst 2004, 462, 470. 25 Vgl. Schütterle, EuZW 1993, 625; Stapper, DB 1999, 2399; Grziwotz, KommJur 2010, 250. II. Bedeutung des Beihilfenrechts 5 eindrucksvoll gezeigt hat, auch eingesetzt, um Fälle des Marktversagens zu kompensieren und in Zeiten krisenbedingter Konjunktureinbrüche nachteilige Effekte abzufedern.26 Beihilfen stellen jedoch stets einen Eingriff in den Marktmechanismus mit teilweise ganz erheblichen wirtschaftlichen und auch wettbewerblichen Auswirkungen dar. Indem einzelne Unternehmen begünstigt und dadurch in die Lage versetzt werden, ihre Produktionskosten zu senken und eine günstigere Preispolitik zu betreiben, werden die Konkurrenten – jedenfalls mittelbar – geschwächt und die Chancengleichheit der Unternehmen im Wettbewerb gestört. Zudem behindern Beihilfen an existenzbedrohte Unternehmen den Strukturwandel und stören den marktwirtschaftlichen Ausleseprozess.27 Anstatt die strukturellen Mängel nachhaltig zu beheben, werden die Unternehmen mit staatlichen Mitteln künstlich wettbewerbsfähig gehalten, obwohl sie eigentlich aus dem Markt ausscheiden müssten.28 Knappe Ressourcen werden dadurch in unwirtschaftlichen Aktivitäten gebunden und produktiven und innovativen Unternehmen vorenthalten,29 sodass sich der Markteintritt für neue, effiziente Unternehmen erschwert.30 Da die begünstigten Unternehmen von den marktwirtschaftlichen Zwängen befreit werden, strategisch und langfristig zu planen, wirtschaftlich mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln umzugehen, Risiken und Ertragschancen richtig abzuwägen und sich flexibel an veränderte Bedingungen anzupassen, können Beihilfen auch leistungsmindernd und innovationshemmend wirken.31 Sie schwächen somit die Anreizfunktion des Wettbewerbs.32 Eine großzügige Beihilfengewährung kann auch dazu führen, dass Unternehmen ihre Standortwahl nicht mehr auf der Grundlage bestmöglicher Produktionsbedingungen, der Qualifikation verfügbarer Arbeitskräfte und des Lohnniveaus, des Technologiestands, der vorhandenen Infrastruktur, hoher Rechtssicherheit sowie niedriger bürokratischer Hürden und regulatorischer Vorgaben treffen, sondern sich bei ihrer Standortentscheidung primär von der Aussicht auf Beihilfen leiten lassen. Zwischen den Staaten würde ein „Beihilfenwettlauf “ einsetzen, den die wirtschaftlich schwächeren Staaten nur verlieren könnten.33 26 Ausführlich hierzu Ritzenhoff, Das Beihilfe- und Vergaberecht in der Krise, S. 15 ff.; vgl. auch Götz, in: Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H. III., Rn. 12; Kühling, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 29, Rn. 30. 27 Ehricke, in: Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, S. 176, 184 f.; Kilb, JuS 2003, 1072; s. a. 20. Subventionsbericht, BT-Drcks. 16/1020, S. 5; Jahresgutachten des Sachverständigenrates 1995/96, BT- Drcks. 13/3016, S. 214. 28 Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 22. 29 Kortmann, Wirtschaftsdienst 2004, 462, 465. 30 Monopolkommission, Auszug aus dem Hauptgutachten 2006/07, BT-Drcks. 16/10140, S. 343. 31 Kortmann, Wirtschaftsdienst 2004, 462, 463. 32 Vgl. Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 42, Rn. 18; Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 3; Bungenberg/Motzkus, WiVerw 2013, 73, 93; Steindorff, in: Umbruch der Wettbewerbsordnung für Europa, S. 23, 29. 33 Vgl. Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 42, Rn. 1; vgl. auch Behrens, in: NK- Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 175; Mederer, in: NK-Europäisches Wettbewerbsrecht, Vorb. zu Art. 107-109 AEUV, Rn. 2; Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen, S. 20. A. Einleitung und Gang der Darstellung 6 Diese wettbewerbsverzerrenden Wirkungen von Beihilfen widersprechen prinzipiell den Zielsetzungen der durch die europäischen Verträge errichteten Wirtschaftsverfassung, der eine marktwirtschaftliche Systementscheidung zugrunde liegt.34 Nach Art. 3 Abs. 3 EUV errichtet die Union einen Binnenmarkt und wirkt auf eine in hohem Maße wettbewerbsfähige soziale Marktwirtschaft hin. Der Kern des acquis communautaire, der europäische Binnenmarkt, umfasst gem. Art. 26 Abs. 2 AEUV einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet ist, sowie nach Art. 51 EUV i.V.m. Protokoll Nr. 27 über den Binnenmarkt explizit ein System, das den Wettbewerb generell vor Verfälschungen schützt.35 Der Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft als Richtschnur für die Wirtschaftspolitik der Union und der Mitgliedstaaten wird in Art. 119 Abs. 1 und Art. 120 S. 2 AEUV gleich mehrfach betont. Die programmatische Verpflichtung auf eine offene Marktwirtschaft bei freiem Wettbewerb gilt ebenfalls für die Europäische Zentralbank, Art. 127 Abs. 1 AEUV. Auch die Präambel des AEUV bekennt sich ausdrücklich zum redlichen Wettbewerb. Verwirklicht werden diese allgemeinen Zielsetzungen ganz konkret insbesondere durch die Grundfreiheiten des AEUV, namentlich die Freiheit des Warenverkehrs, die Arbeitnehmerfreizügigkeit, die Niederlassungs-, Dienstleistungs- und die Kapitalverkehrsfreiheit, sowie durch die in den Art. 101-109 AEUV normierten Wettbewerbsregeln.36 Diese dienen dem Schutz des freien, redlichen, unverfälschten und wirksamen Wettbewerbs, der vor staatlichen Eingriffen bewahrt werden muss, nicht mit unlauteren oder leistungsfremden Mitteln geführt werden darf und sich auf der Grundlage 34 Cremer, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 9, Rn. 7 f.; die marktwirtschaftliche Wirtschaftsverfassung wird geprägt von den Grundfreiheiten, die subjektive Rechte auf die Teilnahme am Binnenmarkt begründen, und den Wettbewerbsregeln, vgl. Basedow, Von der deutschen zur europäischen Wirtschaftsverfassung, S. 40 ff.; ders., in: FS Everling, S. 49 ff.; Behrens, in: Verfassungen für ein ziviles Europa, S. 73, 79 f.; Möschel, in: Die europäische Integration als ordnungspolitische Aufgabe, S. 21 ff.; Hatje, in: v. Bogdandy/Bast, S. 801, 809 ff.; Reufels, Subventionskontrolle durch Private, S. 9, sieht in der Wirtschaftsordnung der EU ein „materienspezifisches, gedämpft-liberales, auf der Marktwirtschaft beruhendes Grundsystem mit interventionistischen Durchbrechungen“, das sich von der Wirtschaftsordnung der meisten Industriestaaten kaum unterscheide; Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 22, spricht von einer „liberal-marktwirtschaftlichen Grundkonzeption“. 35 Bis zum Vertrag von Lissabon war das Postulat eines Systems unverfälschten Wettbewerbs in Art. 3 Abs. 1 lit. g) EGV und somit im Ziel- und Grundsätzeteil des Unionsrechts verankert. Im Verfassungstext selbst findet sich seit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon nunmehr kein Äquivalent. Der Grundsatz genießt durch die Aufnahme in das den Verträgen beigefügte Protokoll Nr. 27 über den Binnenmarkt und den Wettbewerb aber nach wie vor primärrechtlichen Rang, wie auch der EuGH, Urt. v. 17.2.2011, C-52/09, Slg. 2011, I-527, Rn. 20 (TeliaSonera Sverige AB), klargestellt hat. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch versucht, den Beitrag des Lissabon-Vertrags zu den Zielen der Sozialpolitik mit einem Hinweis auf die „Verbannung“ des Ziels des unverfälschten Wettbewerbs aus dem „operativen Teil“ des EUV zu belegen, vgl. BVerfG, Urt. v. 30.6.2009, NJW 2009, 2267, 2293; ausführlich zu der Frage, welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass das System unverfälschten Wettbewerbs im Zielkatalog des Art. 3 EUV nicht mehr aufgeführt wird, Riedel, Das Binnenmarktziel und seine Bedeutung nach dem Vertrag von Lissabon; Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, S. 161 ff.; Drexl, in: v. Bogdandy/Bast, S. 905, 908 ff. 36 Die Union verfügt gem. Art. 3 Abs. 1 lit. b) EUV über die ausschließliche Kompetenz zur Festlegung der für das Funktionieren des Binnenmarktes erforderlichen Wettbewerbsregeln. II. Bedeutung des Beihilfenrechts 7 solcher Marktstrukturen entwickeln soll, die eine ausreichende Wettbewerbsintensität sicherstellen.37 Sie sehen neben den sich unmittelbar an Unternehmen richtenden Kartellvorschriften der Art. 101-106 AEUV, die in Gestalt des Kartellverbots, des Verbots missbräuchlicher Verhaltensweisen und der Fusionskontrolle auf die Verhinderung privater Wettbewerbsbeschränkungen abzielen, in Art. 107 und Art. 108 AEUV auch Regelungen zur Gewährung staatlicher Beihilfen vor, die mitgliedstaatlichen Interventionen zugunsten von Unternehmen recht enge Grenzen setzen. Die Beihilfevorschriften des AEUV versuchen, staatlich induzierte Wettbewerbsverfälschungen zu unterbinden und die Wettbewerbsgleichheit zwischen den Unternehmen zu schützen, die durch eine ausufernde und unkontrollierte Beihilfenvergabe der Mitgliedstaaten empfindlich gestört würde.38 Staatliche Beihilfen werden zu diesem Zweck einer umfassenden Kontrolle durch die Kommission unterstellt, nicht aber per se als „Übel“ für den Binnenmarkt eingestuft, sondern durchaus auch als legitimes Mittel mitgliedstaatlicher und auch unionaler Wirtschaftspolitik angesehen, das prinzipiell geeignet sein kann, Fälle des Marktversagens zu kompensieren sowie die Wirtschaftsentwicklung in der EU und das Kohäsionsziel zu fördern.39 Auch vom staatsbezogenen Wettbewerbsrecht wird nur die Gewährleistung eines redlichen, nicht des vollkommenen Wettbewerbs nach einem theoretischen Modell angestrebt.40 Die Struktur des Art. 107 AEUV trägt dieser differenzierten Sichtweise Rechnung. Art. 107 Abs. 1 AEUV bringt zunächst die grundsätzliche Unvereinbarkeit von wettbewerbsverfälschenden und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigenden staatlichen Beihilfen mit dem Binnenmarkt zum Ausdruck. Art. 107 Abs. 1 AEUV enthält jedoch – anders als noch Art. 4 lit. c) EGKS in Bezug auf den Gemeinsamen Markt für Kohle und Stahl41 – kein absolutes, vorbehaltloses Beihilfenverbot.42 Das Verbot wird stattdessen durch Legalausnahmen in Art. 107 Abs. 2 AEUV und 37 Hatje, in: v. Bogdandy/Bast, S. 801 ff., 820; Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 3. 38 Die Beihilfenkontrolle soll die Mitgliedstaaten daran hindern, nach Abbau von Handelshemmnissen dieselbe marktabschottende Wirkung durch den Einsatz von Beihilfen zu erzielen. Das Beihilfenrecht ist daher in gewisser Weise ein „Umgehungsschutz“, vgl. Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 42, Rn. 20. 39 Kühling/el-Barudi, Jura 2006, 672, 677 f.; Gross, Das europäische Beihilfenrecht im Wandel, S. 6, 150; im 1. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1971), S. 14, wird klargestellt: „Die Gewährung staatlicher Beihilfen, die am Gemeinschaftsinteresse orientiert und strukturpolitisch erforderlich sind, steht mit dem Prinzip eines redlichen Wettbewerbs durchaus im Einklang. Sie ist sogar eine Voraussetzung für die harmonische Entwicklung des Wirtschaftslebens innerhalb der Gemeinschaft“. 40 Hierzu Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 19 f.; vgl. auch 1. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1971), S. 13; 14. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1984), S. 11. 41 Nach Art. 4 lit. c) EGKS waren „von den Staaten bewilligte Subventionen oder Beihilfen oder von ihnen auferlegte Sonderlasten, in welcher Form dies auch immer geschieht“, untersagt. Dieses kategorische Verbot wurde jedoch im Laufe der 1960er Jahre durch eine weite Neuinterpretation sowie Ausnahmeentscheidungen der Hohen Behörde auf Grundlage des Art. 95 EGKS ganz erheblich aufgeweicht. Hierzu näher Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 20. 42 Vgl. auch EuGH, Urt. v. 22.3.1977, C-78/76, Slg. 1977, 595, Rn. 8 (Steinike & Weinlig); Urt. v. 14.2.1990, C-301/87, Slg. 1990, I-307, Rn. 15 (Boussac); Urt. v. 27.10.1993, C-72/92, Slg. 1993, I-5509, Rn. 19 (Scharbatke); Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3547, Rn. 36 (SFEI); nach der A. Einleitung und Gang der Darstellung 8 zum Teil weitreichende Ermessensausnahmen in Art. 107 Abs. 3 AEUV erheblich relativiert.43 Es erscheint daher sachgerecht, von einem präventiven Verbot mit Genehmigungsvorbehalt auszugehen.44 Flankiert und abgesichert werden diese materiellen Beihilferegeln durch rigide verfahrensrechtliche Bestimmungen in Art. 108 AEUV, die der Kommission eine fortlaufende Überprüfung und Überwachung der staatlichen Beihilfen ermöglichen. Die Mitgliedstaaten müssen die Kommission hiernach grundsätzlich über jede geplante Beihilfe vorab unterrichten und dürfen sie erst dann einführen, wenn die Kommission diese genehmigt hat. Art. 108 AEUV schreibt die Verantwortung über die Beihilfenkontrolle somit der Kommission zu, die als zentrale Aufsichtsbehörde mit der Überwachung und ordnungsgemäßen Anwendung des Beihilfenrechts betraut ist und das Monopol besitzt, über die Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Binnenmarkt zu entscheiden. Der Stellenwert und die praktische Relevanz dieses umfassenden und weltweit wohl einzigartigen Beihilfenkontrollsystems, das ein spezifisches Charakteristikum der europäischen Wettbewerbspolitik ist45 und in anderen großen Wirtschaftsblöcken wie etwa den USA, Japan oder China kein Pendant hat,46 haben sich seit Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft im Jahr 1958 kontinuierlich gesteigert und in jüngster Zeit einen neuen Höhepunkt erreicht, der zuweilen zu der Einschätzung führt, das Beihilfenrecht mutiere zunehmend zu einem „all-purpose tool to camouflage policy-making“.47 Obwohl die Beihilfevorschriften in textlich nahezu unveränderter Form bereits in den Römischen Verträgen primärrechtlich verankert waren,48 haben sie lange Zeit ein Schattendasein gefristet und sich erst in den letzten Jahrzehnten vom „hässlichen Entschließung zum 19. Bericht der Kommission der Europäischen Gemeinschaften über die Wettbewerbspolitik, ABl. 1991 C 48/168, Nr. 40, sollen Beihilfen als solche weder gutgeheißen noch verurteilt werden. Deutlich auch jüngst der ehemalige Wettbewerbskommissar Almunia, Modernising State aid control, SPEECH 12/117, European Economic and Social Committee, S. 2: „Of course, this does not mean that State aid is forbidden, quite the contrary“. 43 Aufgabe der Kommission ist es insoweit primär, „gute“ von „schlechten“ Beihilfen zu unterscheiden, vgl. Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 19; s. a. den sog. Spaak-Bericht, Comité intergouvernemental créé par la conférence de Messine, Rapport des Chefs de délégation aux Ministres des Affaires Etrangères, 1956, S. 16 f.: „il faut donc discerner les aides utiles à l`intéret général et à l`expansion de la production de celles qui ont pour objet et pour effet de fausser la concurrence“. 44 So auch Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV, Rn. 4; Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 107 AEUV, Rn. 2; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 3; Jestaedt/Schweda, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 14, Rn. 1; Koenig/Kühling, NJW 2000, 1065; Kühling/el-Barudi, Jura 2006, 672, 678. 45 Haucap/Schwalbe, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Einl., Rn. 25; Kilb, JuS 2003, 1072, 1073. 46 Vgl. Kilb, JuS 2003, 1072, 1073; Götz, in: Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H. III., Rn. 2: „historisch und weltweit ein Unikat“; Gröteke, Europäische Beihilfenkontrolle und Standortwettbewerb, S. 11, spricht der Etablierung einer europäischen Beihilfenkontrolle einen „revolutionären Charakter“ zu. 47 Koenig, EStAL 2014, 611; vgl. auch Soltész, EuZW 2015, 277; überspitzt Reufels, Subventionskontrolle durch Private, S. 1, der die Aufsicht über staatliche Beihilfen als „force de frappe“ bezeichnet. 48 Neben redaktionellen Änderungen der Beihilfevorschriften wie der Ersetzung des Begriffs „Gemeinsamer Markt“ durch „Binnenmarkt“ und „Entscheidung“ durch „Beschluss“ wurde der Verfahrensvorschrift des Art. 108 AEUV durch den Vertrag von Lissabon ein vierter Absatz hinzugefügt und die II. Bedeutung des Beihilfenrechts 9 Entlein“ des europäischen Wettbewerbsrechts zu einem „stolzen Schwan“ entwickelt.49 Prioritäre Ziele in den Anfangsjahren der Gemeinschaft waren die Abschaffung der Binnenzölle sowie die Verwirklichung der Grundfreiheiten, die als ganz essentielle Voraussetzung für den angestrebten Gemeinsamen Markt angesehen wurden. Staatlichen Beihilfen hingegen wurde zunächst nur eine untergeordnete Bedeutung als weiteres Hindernis für den Handel zwischen den Mitgliedstaaten attestiert.50 Angesichts einer relativ geringen Anzahl von Neubeihilfen51 war es auch unschädlich, dass die Kommission anfangs nur darum bemüht war, sich einen Überblick über die bestehenden Beihilfen zu verschaffen und die ihr zugewiesenen Kompetenzen mit Leben zu füllen.52 Zu dieser Zeit führte die Kommission keine systematische, strenge Überwachungspolitik, genehmigte beinahe alle notifizierten Beihilfen und war sehr auf konsensuale Lösungen mit den Mitgliedstaaten bedacht.53 Insgesamt, so die Einschätzung des ehemaligen Generaldirektors für Wettbewerb, Manfred Caspari, lebte man „in einer Welt der Harmonie, und man wollte einander nicht zu weh tun“.54 In auffälligem Kontrast zu dieser durch weitgehende Zurückhaltung der Kommission geprägten anfänglichen Phase der Etablierung einer supranationalen Beihilfenkontrolle erscheint das in den letzten Jahren im Zuge des sog. State Aid Action Plans sowie des State Aid Modernisation-Projekts umfassend reformierte und grundlegend modernisierte Beihilfenrecht gegenwärtig als eine Art „Meta-Recht“,55 das sämtliche Wirtschaftsbereiche prägt und die mitgliedstaatlichen Handlungsspielräubisher von der Kommission auf der Grundlage der Ermächtigungsverordnung 994/98 ausgeübte Befugnis zum Erlass von Gruppenfreistellungsverordnungen auf primärrechtlicher Grundlage festgeschrieben. Zudem wurden die in Art. 349 AEUV aufgeführten Gebiete der Union mit äußerster Randlage in den Ausnahmetatbestand für Regionalbeihilfen nach Art. 107 Abs. 3 lit. a) AEUV aufgenommen sowie die Möglichkeit eröffnet, die seit 1994 nicht mehr angewandte Ausnahmemöglichkeit des Art. 107 Abs. 2 lit. c) AEUV für Beihilfen zum Ausgleich des infolge der Teilung Deutschlands eingetretenen wirtschaftlichen Rückstands der neuen Bundesländer („Deutschlandklausel“) fünf Jahre nach Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon zu streichen. Änderungen im Zuge vorheriger Vertragsrevisionen bezogen sich ausschließlich auf die Aufnahme oder Streichung von Ausnahmetatbeständen nach Art. 107 Abs. 2, 3 AEUV und haben somit ebenfalls zu keinen nennenswerten Änderungen des primärrechtlichen Beihilfenregimes geführt. 49 Vgl. zu dieser passenden Metapher Mederer/Pesaresi/van Hoof, EU Competition Law, State Aid, Book One, S. 1; Birnstiel, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 6; vgl. auch Gross, Das europäische Beihilfenrecht im Wandel, S. 39. 50 Vgl. Gross, Das europäische Beihilfenrecht im Wandel, S. 39. 51 Bis Mitte der 1970er Jahre gingen bei der Kommission pro Jahr durchschnittlich nur etwa 20 Anmeldungen von Beihilfemaßnahmen ein, vgl. Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 60. 52 Blauberger, in: Szyszczak, S. 28, 31; Gross, Das europäische Beihilfenrecht im Wandel, S. 39; Heinrich, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 58. 53 Anstatt die Subventionstätigkeit der Mitgliedstaaten zu verbieten, versuchte die Kommission vielmehr zunächst, diese in geordnete Bahnen zu lenken, vgl. Aicher, in: Österreichisches Wirtschaftsrecht, S. 351, 354; Gross, Das europäische Beihilfenrecht im Wandel, S. 43; Färber, Binnenmarktgerechte Subventionspolitik, S. 247. 54 Caspari, in: FS v. d. Groeben, S. 69, 86. 55 Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV, Rn. 3; vgl. auch Rodi, in: FS Selmer, S. 479, 480, nach dem die Beihilfeaufsicht zu einer „administrativen Metakompetenz der Kommission“ zu werden droht. A. Einleitung und Gang der Darstellung 10 me im Bereich der Wirtschaftspolitik56 drastisch einschränkt.57 Über den Hebel des Beihilfenrechts greift die Kommission massiv auch in solche Rechtsmaterien ein, für die sie nach der Zuständigkeitsverteilung der Verträge keine explizite Kompetenz besitzt.58 Kaum ein anderes Rechtsgebiet des Unionsrechts ist in der letzten Zeit mit derselben Regelmäßigkeit und politischen Sprengkraft in den Fokus der medialen Berichterstattung gerückt wie das Beihilfenrecht, das ein Paradebeispiel dafür ist, wie klein die Spielräume für nationale Alleinentscheidungen inzwischen auch in denjenigen Politikfeldern geworden sind, in denen die Mitgliedstaaten keine Kompetenzen an die Europäische Union abgetreten haben.59 Wie die jüngeren Prüfverfahren der Kommission etwa zur (Teil-)Befreiung stromintensiver Unternehmen von der sog. EEG-Umlage nach dem deutschen Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (EEG 2012),60 zur Finanzierung von Profi-Fußballvereinen in Spanien und den Niederlanden,61 zu Steuerbefreiungen für Jugendherbergen in Deutschland62 oder auch zum „Busspurprivileg“ für Londoner black cabs63 anschaulich zeigen, sind derzeit kaum noch staatliche Maßnahmen denkbar, die sich nicht am europäischen Beihilfenrecht messen lassen müssen.64 56 Daneben sind in den letzten Jahren auch nationale Steuerregelungen vermehrt in den Fokus der Beihilfenkontrolle geraten. Ausführlich zu den „hoch medienwirksamen Verfahren“ der Kommission gegen Irland, die Niederlande und Luxemburg betreffend Steuerentscheide für multinationale Unternehmen wie Amazon, Apple und Starbucks Robertson, in: Jahrbuch Beihilferecht 2015, S. 419 ff.; umfassend zu steuerlichen Beihilfen Schön, in: Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, S. 106 ff.; Götz, in: Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H. III., Rn. 130 ff. 57 Der durch den unionsrechtlichen Anspruch auf umfassende Wettbewerbskontrolle einerseits und nationale Souveränitätsansprüche andererseits hervorgerufene Konflikt wird nicht zu Unrecht auch als „Achillesferse des Systems der Beihilfeaufsicht“ bezeichnet, vgl. Rodi, in: FS Selmer, S. 479, 482. 58 Van der Hout, ZEuS 2015, 391, 399, 404, beschreibt die europäische Beihilfenkontrolle daher treffend als „Allzweckwaffe zur Durchsetzung politisch wünschenswerter Strukturreformen“ und als „Ersatzstrukturpolitik“; pointiert Bultmann, Beihilfe- und Vergaberecht, S. 22: „Aus der Sicht der begünstigten Akteure erscheint die Beihilfenaufsicht der Europäischen Kommission wie eine Riesenkrake, die mit ihren Tentakeln alle Bereiche des öffentlichen Wirtschaftslebens erfasst“. 59 Mähring, JuS 2003, 448; Soltész, EuZW 2017, 51, 58; vgl. auch Grziwotz, ZfIR 2004, 53. 60 Die Kommission erkannte in dem Finanzierungsmechanismus eine staatliche Beihilfe, vgl. Beschl. v. 25.11.2014, ABl. 2015 L 250/122; vgl. auch EuG, Urt. v. 10.5.2016, T-47/15, ECLI:EU:T:2016:281 (Deutschland/Kommission). 61 Vgl. etwa die Aufforderungen der Kommission v. 6.3.2013, ABl. 2013 C 116/19 und v. 7.3.2014, ABl. 2014 C 69/115; zu „Sport und Beihilferecht“ umfassend Leeb, in: Jahrbuch Beihilferecht 2015, S. 399 ff.; vgl. auch Geulen, NVwZ 2017, 1663 ff. 62 Die Kommission hat das Vorliegen einer Beihilfe jüngst verneint, Kommission, Beschl. v. 26.10.2015, C (2015), 7225 final. 63 Der EuGH erkannte in dem Busspurprivileg letztlich keine Beihilfe, vgl. EuGH, Urt. v. 14.1.2015, C-518/13, ECLI:EU:C:2015:9, Rn. 31 ff. (Eventech). 64 Hierzu Soltész, NJW 2014, 3128, 3132, der von einer „Allzuständigkeit“ der Kommission spricht und die „unablässige Ausweitung des Anwendungsbereichs der Beihilfekontrolle“ kritisiert; ders., EuZW 2015, 277 f., ist der Auffassung, mittlerweise werde „fast jede erdenkliche Regelung unter dem Blickwinkel des Beihilferechts geprüft“, welches sich daher als „Rechtsunsicherheitsfaktor und als Transaktionshemmnis“ erweisen könne. II. Bedeutung des Beihilfenrechts 11 Gang der Darstellung Die weitere Darstellung wird im Wesentlichen folgenden Verlauf nehmen: Zunächst werden die zentralen primär- und sekundärrechtlichen Normen des europäischen Beihilfenrechts überblicksartig vorgestellt (B). Im Rahmen der sich daran anschlie- ßenden Untersuchung des materiellen Beihilfenverbots nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sollen der „Schlüsselbegriff “ der Beihilfe näher erläutert und der in der Rechtsprechung der Unionsgerichte ganz zentrale sog. Privatinvestorentest eingehend erörtert werden (C). Es wird ausgeführt, unter welchen Voraussetzungen auch privatrechtliche Austauschverträge mit der öffentlichen Hand eine beihilfenrechtlich relevante Begünstigung enthalten können, und kritisch aufgezeigt, dass die kontinuierliche Ausdehnung des Beihilfentatbestandes sowie eine nur schwer vorherzusehende und uneinheitliche Anwendung der Kriterien des Private-Investor-Tests durch die Kommission und die europäischen Gerichte dazu führen, dass die Parteien sich des Beihilfencharakters des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts oftmals überhaupt nicht bewusst sein können. Sodann werden kurz die relevanten verfahrensrechtlichen Vorgaben dargestellt, die Mitgliedstaaten bei der beabsichtigten Vergabe von Beihilfen einzuhalten haben. Der Fokus liegt insoweit auf der Notifikationspflicht und dem Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 S. 1, 3 AEUV (D). Anschließend wird aufgezeigt, welch weitreichende Kompatibilitätsprobleme eine Rückforderungsanordnung der Kommisison für die nationale Rechtsordnung verursachen kann. In diesem Zusammenhang wird insbesondere thematisiert, inwieweit die Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen einer Rückforderungsanordnung entgegengehalten werden kann. Ausführlich beleuchtet wird auch die jüngst durch ein Urteil des EuGH wieder neu aufgeworfene Frage, ob das Unionsrecht eine Rückforderung auch privatrechtlich gewährter Beihilfen per Verwaltungsakt gebietet (E). Im Anschluss daran erfolgt eine ausführliche Auseinandersetzung mit den Rechtsfolgen unionsrechtswidriger staatlicher Beihilfen im deutschen Zivilrecht. Den Schwerpunkt der Untersuchung bildet die Frage, wie sich die Vorgaben des Gerichtshofs zum Private Enforcement möglichst schonend in die nationale Privatrechtsordnung integrieren lassen. Das Beihilfenrecht ist ein Rechtsgebiet, das exemplarisch für die Problematik einer mehrstufigen Rechtsordnung steht, auf deren erster Stufe durch die Unionsgerichte ein Ergebnis vorgegeben wird, das auf der zweiten Stufe der einzelstaatlichen Rechtsordnungen systemgerecht vollzogen werden muss.65 Dementsprechend hat der Gerichtshof die Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle in einer Vielzahl von Judikaten immer weiter konkretisiert und fortentwickelt, ohne ihnen aber die rechtstechnische Umsetzung im Detail vorzuschreiben. Es erscheint daher zweckdienlich, zunächst die Rechtsprechung des EuGH zu den Aufgaben und Befugnissen der nationalen Gerichte nachzuzeichnen und zu untersuchen, über welchen Spielraum die Gerichte in den Mitgliedstaaten bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben überhaupt verfügen (F). Anschließend soll die BGH-Judikatur einer kritischen Würdigung unterzogen und herausgearbeitet werden, dass weder die in bisheriger ständi- III. 65 Vgl. Kainer, LMK 2013, 350127. A. Einleitung und Gang der Darstellung 12 ger Rechtsprechung angenommene Gesamtnichtigkeit des der Beihilfe zugrundeliegenden Vertrags noch die nun mit Urteil vom 5.12.2012 vollzogene Kehrtwende hin zu einer weitgehenden, im Belieben der Parteien stehenden Aufrechterhaltung dieser Verträge mit beihilferechtskonformem Inhalt zu überzeugen vermag. Schließlich wird näher begründet, warum die schwebende Unwirksamkeit, die in der Literatur wiederholt als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot postuliert wurde und nach wie vor wird66 sowie in der Rechtsprechung der Instanzgerichte vor dem „Machtwort“ des BGH auch bereits ausgeurteilt wurde67, eine dogmatisch tragfähige Alternativlösung zu den beiden Extrempositionen der bisherigen Judikatur des BGH darstellt (G). Die Arbeit schließt mit einer kurzen Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse und Thesen (H). 66 Vgl. etwa Roth, in: Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, S. 133, 156 ff.; Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 63 ff.; ders., NJW 2004, 2199, 2200 f.; Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201, 204; Bartosch, EuZW 2008, 235, 239; Fiebelkorn/Petzold, EuZW 2009, 323, 325; Maier/Bäuerle, Kommunalwirtschaft 2013, 500, 504. 67 OLG Hamm, Urt. v. 8.3.2003, Az. 31 U 140/98 (nicht veröffentlicht). III. Gang der Darstellung 13 Überblick über die wichtigsten Rechtsquellen des europäischen Beihilfenrechts Primärrechtliche Normen Den materiellen Kern des europäischen Beihilfenrechts bildet Art. 107 AEUV, der in seinem ersten Absatz ein prinzipielles Verbot staatlicher oder aus staatlichen Mitteln gewährter Beihilfen etabliert und in den Absätzen 2 und 3 Ausnahmetatbestände vorsieht, die bestimmte Formen von Beihilfen ipso iure für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklären bzw. infolge von Ermessensentscheidungen der Kommission legalisieren. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch Art. 106 Abs. 2 AEUV, der – obgleich er in Abschnitt 1 der Wettbewerbsregeln des AEUV normiert ist und somit systematisch zu den unternehmensbezogenen Vorschriften gehört – in ständiger Rechtsprechung und Kommissionspraxis als weitere Ausnahmeregel zu Art. 107 Abs. 1 AEUV qualifiziert wird.68 Nach Art. 106 Abs. 2 AEUV sind Unternehmen, die mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, unter gewissen Voraussetzungen von den Wettbewerbsregeln freigestellt. Art. 106 Abs. 2 AEUV bildet eine spezielle Genehmigungsgrundlage für Beihilfen, mit denen die im Zusammenhang mit gemeinwirtschaftlichen Aufgaben anfallenden Kosten ausgeglichen werden sollen. Anliegen dieser Bereichsausnahme ist es, das öffentliche Interesse der Mitgliedstaaten an der Erfüllung grundlegender Aufgaben von allgemeiner Bedeutung und am Einsatz bestimmter Unternehmen als Instrumente der Wirtschafts- und Sozialpolitik mit dem Interesse der Union an der Einhaltung der Wettbewerbsregeln auszusöhnen.69 Eine ganz zentrale Bedeutung innerhalb des Beihilfenregimes kommt daneben Art. 108 AEUV zu, der diesen materiell-rechtlichen Bestimmungen ein Grundgerüst an verfahrensrechtlichen Vorgaben zur Seite stellt und die herausgehobene Stellung der Kommission in der europäischen Beihilfenkontrolle unterstreicht. Art. 108 Abs. 1 AEUV betrifft das Verfahren bei bestehenden Beihilferegelungen und verpflichtet die Kommission, diese fortlaufend in Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten zu überprüfen und zweckdienliche Maßnahmen im Interesse einer fortschreitenden Entwicklung und des Funktionierens des Binnenmarktes vorzuschlagen. Art. 108 Abs. 2 AEUV beschreibt das kontradiktorische Verfahren zwischen der Kommission und den Mitgliedstaaten und ermächtigt die Kommission, von den Mitgliedstaaten zu ver- B. I. 68 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 106 Abs. 2 AEUV, Rn. 1 m.w.Nachw. aus der Rechtsprechung. 69 Storr, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 106 Abs. 2 AEUV, Rn. 2390; Klotz, in: NK-Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 106 AEUV, Rn. 56; aus der Rechtsprechung EuGH, Urt. v. 23.10.1997, C-159/94, Slg. 1997, I- 5815, Rn. 55 (EDF/GDF); Urt. v. 20.4.2010, C-265/08, Slg. 2010, I-3377, Rn. 28 (Federutility); Urt. v. 21.12.2011, C-242/10, Slg. 2011, I-13665, Rn. 41 (Enel). 15 langen, wettbewerbsverfälschende Beihilfen aufzuheben oder umzugestalten. Indem die Mitgliedstaaten schließlich beabsichtigte Beihilfemaßnahmen nach Art. 108 Abs. 3 AEUV vorab bei der Kommission zu notifizieren haben und erst nach einem abschließenden Beschluss der Kommission einführen dürfen, wird der Kommission eine effektive Kontrolle über neue Beihilfen ermöglicht und diese in die Lage versetzt, die Rechtmäßigkeit der geplanten Beihilfe vor deren Durchführung zu überprüfen. Mit dem Ziel einer bestmöglichen Absicherung des grundsätzlichen Beihilfenverbots nach Art. 107 AEUV schreibt Art. 108 AEUV somit ein repressives wie auch ein präventives Verfahren vor. Abgerundet werden die primärrechtlichen Normen des Beihilfenrechts schließlich durch Art. 109 AEUV, der eine besondere Legislativbefugnis des Rates enthält70 und diesen ermächtigt, auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung des Europäischen Parlaments zweckdienliche Durchführungsverordnungen zu Art. 107 und Art. 108 AEUV zu erlassen und die Bedingungen für die Anwendung des Art. 108 Abs. 3 AEUV sowie diejenigen Arten von Beihilfen festzulegen, die von dem Notifizierungsverfahren und demzufolge auch vom Durchführungsverbot ausgenommen sind. Sekundärrechtsakte und „soft law“ Von der ihm nach Art. 109 AEUV zustehenden Kompetenz hat der Rat über viele Jahrzehnte keinen Gebrauch gemacht.71 Das europäische Beihilfenrecht bestand daher lange Zeit nur aus dem Primärrecht. Die Kommission ist aber ab den 1970er Jahren dazu übergegangen, den vom Primärrecht vorgegebenen Rahmen in zunehmendem Maße durch Instrumente des soft law auszufüllen.72 So hat sie mittlerweile eine Vielzahl von Bekanntmachungen, Mitteilungen, Leitlinien und Unionsrahmen erlassen, mit denen sie fallgruppenbezogen ihr Verständnis des Beihilfenbegriffs erläutert, ihre Ermessensausübung im Rahmen der relativ konturenlosen Genehmigungstatbestände des Art. 107 Abs. 3 AEUV festlegt und eine gleichförmige und diskriminierungsfreie Verwaltungspraxis zu gewährleisten versucht.73 Die verschiedenen Instru- II. 70 Befugnisse innerhalb der Beihilfenkontrolle verleiht das Primärrecht dem Rat daneben noch in Art. 107 Abs. 3 lit. e) und Art. 108 Abs. 2 UAbs. 3 S. 1 AEUV. 71 Vgl. auch Erlbacher, in: NK-Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 109 AEUV, Rn. 7; Gaitanides, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 109 AEUV, Rn. 847 f. 72 Heinrich, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 55, spricht von „tertiärrechtlicher Ebene“; ebenso Birnstiel, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 5; Götz, in: Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H. III., Rn. 27. 73 Genannt seien hier exemplarisch nur die „Leitlinien für die Beurteilung von staatlichen Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten“, ABl. 1994 C 368/12, sowie die „Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfen bei Verkäufen von Bauten und Grundstücken durch die öffentliche Hand“, ABl. 1997 C 209/3. Die Mitgliedstaaten sind zur Befolgung des von der Kommission in Form von Gemeinschaftsrahmen oder Leitlinien erlassenen Rechts jedoch grds. nicht gebunden, sondern nur dann, wenn sie dem jeweiligen Rechtsakt ausdrücklich zugestimmt haben. Die Kommission ist durch den AEUV nämlich nicht befugt, auf dem Gebiet des Beihilfenrechts rechtsetzend tätig zu werden, vgl. GA Mischo, Schlussanträge v. 12.3.2002, C-242/00, B. Überblick über die wichtigsten Rechtsquellen des europäischen Beihilfenrechts 16 mente des soft law haben die Entscheidungspraxis der Kommission transparenter gemacht und zu einer durch den unionsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung abgesicherten Selbstbindung der Kommission bei ihrer Ermessensausübung geführt.74 Hervorzuheben ist insoweit die im Jahr 2016 verabschiedete Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der staatlichen Beihilfe, in der die Kommission die bislang ergangene Rechtsprechung sowie die Kommissionspraxis zur Auslegung des Art. 107 Abs. 1 AEUV umfassend aufarbeitet und detailliert ausführt, wann – aus ihrer Perspektive – eine Beihilfe vorliegt. 75 Die dort dargelegte Auslegung des Art. 107 Abs. 1 AEUV ist zwar nicht rechtlich bindend, doch führt sie freilich zu einer erheblichen faktischen Bindungswirkung für die Mitgliedstaaten, die gehalten sind, die von der Kommission angeführten Kriterien einzuhalten, um einer ansonsten drohenden Aussetzungs- bzw. Rückforderungsanordnung und einem Verfahren vor den Unionsgerichten zu entgehen. Inzwischen ist auch eine verstärkte und für die Beihilfenkontrolle ganz bedeutende sekundärrechtliche Ausgestaltung des Beihilfenrechts zu konstatieren. Wesentliche Sekundärrechtsakte sind allen voran die Verfahrensverordnung VO 2015/1589 (VVO) sowie die Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung VO 651/2014 (AGVO) der Kommission.76 Der Rat hat 1999 zum ersten Mal gestützt auf Art. 109 AEUV eine Verfahrensverordnung erlassen, um das von Art. 108 AEUV nur sehr rudimentär geregelte Verfahren, das maßgeblich durch die Rechtsprechung der Unionsgerichte und die Kommissionspraxis über die Jahrzehnte hinweg weiterentwickelt und konkreter ausgeformt worden ist, abschließend in einem kohärenten Text zu kodifizieren.77 Ziel war es, das zersplitterte und durch das case law des Gerichtshofs immer unübersichtlicher gewordene Verfahren transparenter zu gestalten und die Rechtssicherheit für ECLI:EU:C:2002:164, Rn. 62, 64 (Deutschland/Kommission); Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 3 AEUV, Rn. 3, 6; umfassend Rusche, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 3 AEUV, Rn. 9 ff.; gleichwohl haben sich die Leitlinien im Laufe der Zeit „von einem interpretierenden Text zu einer quasi-Gesetzgebung“ entwickelt, vgl. Sinnaeve, EuZW 2001, 69, 70; Gross, Das europäische Beihilfenrecht im Wandel, S. 104, attestiert ihnen eine „mittelbar-faktische Bindungswirkung“; v. Danwitz, JZ 2000, 429, 434, ist der Auffassung, dass Rechtsprechung und Lehre in der rechtsdogmatischen Erfassung dieser Regelwerke noch „ganz am Anfang“ stehen. 74 Nowak, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, AGVO, Rn. 3; Birnstiel, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 5, Art. 107 Abs. 3 AEUV, Rn. 1061 f.; Kreuschitz, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 538 ff.; Unger, in: Schmidt/Wollenschläger, § 8, Rn. 12; vgl. auch Vejseli, Durchführungsverbot und die nachträgliche Beihilfegenehmigung, S. 3; dass die Kommission berechtigt ist, sich innerhalb der Grenzen des Primärrechts in ihrer Entscheidungspraxis selbst zu binden, ist von den Unionsgerichten anerkannt, vgl. EuGH, Urt. v. 13.6.2002, C-382/99, Slg. 2002, I-5163, Rn. 24 (Niederlande/Kommission); Urt. v. 29.4.2004, C-278/00, Slg. 2004, I-3997, Rn. 98 (Griechenland/ Kommission); EuG, Urt. v. 30.4.1998, T-214/95, Slg. 1998, II-717, Rn. 79 (Vlaamse Gewest/Kommission); Urt. v. 6.4.2006, T-17/03, Slg. 2006, II-1139, Rn. 42 (Schmitz-Gotha Fahrzeugwerke/Kommission); vgl. auch Jestaedt/Schweda, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 14, Rn. 26 m.w.Nachw. 75 Bekanntmachung v. 19.7.2016, ABl. 2016 C 262/1; zu den wesentlichen Inhalten Meßmer, KommJur 2017, 1 ff.; Stöbener de Mora, EuZW 2016, 685 ff. 76 Praktische Bedeutung kommt daneben auch der De-minimis-Verordnung (VO 1407/2013) zu. 77 Ausführlich zu der ursprünglichen Verfahrensverordnung Slot, in: Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, S. 43 ff.; Sinnaeve, EuZW 1998, 268 ff.; Kruse, NVwZ 1999, 1049 ff. II. Sekundärrechtsakte und „soft law“ 17 die betroffenen Mitgliedstaaten und Unternehmen zu erhöhen.78 Die erste Reform erfolgte 2013, bevor im Jahr 2015 eine Kodifizierung und Neubekanntmachung durch die VO 2015/1589 erfolgte. Die Verfahrensverordnung enthält detaillierte Regelungen über das Verfahren bei notifizierten wie auch nicht notifizierten Beihilfen, zu Prüfungsumfang und -befugnissen der Kommission sowie Vorgaben für die Rückforderung rechtswidriger Beihilfen.79 Bedeutsam ist die Verfahrensverordnung vor allem auch deshalb, weil sie in einigen ganz zentralen Punkten betreffend insbesondere die Rückforderung rechtswidriger Beihilfen über die bisherige Judikatur des Gerichtshofs hinausgeht, indem sie die Anforderungen gegenüber den Mitgliedstaaten zum Teil ganz erheblich verschärft und die Befugnisse der Kommission ausweitet. Diese kann beispielsweise auf der Grundlage des Art. 13 Abs. 2 VVO – entgegen der bis dahin ergangenen Rechtsprechung des EuGH80 – unter gewissen Voraussetzungen die Rückforderung bloß formell rechtswidriger Beihilfen anordnen, ohne die Maßnahme auf ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt überprüfen zu müssen. Durchaus als „Meilenstein in der Modernisierung des Beihilfenrechts“81 kann die Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung eingestuft werden, die im Juli 2014 in Kraft getreten ist.82 Beihilfen, welche die Voraussetzungen der AGVO erfüllen, sind von der Anmeldepflicht nach Art. 108 Abs. 3 AEUV freigestellt und werden ex ante als nach Art. 107 Abs. 2, 3 AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt.83 Da zahlreiche Beihilfegruppen dem Freistellungsregime unterworfen sind, sind die praktischen Folgen der AGVO ganz erheblich. Die Kommission geht davon aus, dass ca. dreiviertel der staatlichen Beihilfemaßnahmen und rund zweidrittel der Beihilfebeträge in den Anwendungsbereich der AGVO fallen.84 Damit einher gehen eine enorme Verfahrensvereinfachung für die beihilfegewährenden nationalen Stellen, die sich hinsichtlich der von der AGVO erfassten Beihilfen keinem präventiven Anmeldeverfahren zu unterziehen brauchen, sowie eine spürbare Entlastung der Kommission, die 78 Vgl. Sinnaeve, EuZW 1998, 268. 79 Weitergehende Bestimmungen etwa zu den Einzelheiten der Anmeldung von Beihilfemaßnahmen, zur Behandlung von Beschwerden seitens der Wettbewerber oder Regeln zur Fristenberechnung und zum anzuwendenden Zinssatz bei der Rückforderung erhält die auf der Grundlage der VVO angenommene Durchführungsverordnung VO 372/2014. 80 Grundlegend EuGH, Urt. v. 14.2.1990, C-301/87, Slg. 1990, I-307 (Boussac). 81 So auch die Einschätzung der Kommission selbst in ihrem Bericht über die Wettbewerbspolitik 2014, COM (2015) 247 final, S. 15. 82 Der Rat hat durch die sog. Ermächtigungsverordnung 994/98 von der ihm nach Art. 109 AEUV eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, Arten von Beihilfen festzulegen, die vom Notifizierungsverfahren des Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV ausgenommen sind. Auf dieser Grundlage hat die Kommission zunächst drei Gruppenfreistellungsverordnungen betreffend Ausbildungsbeihilfen (VO 68/2001), De-minimis-Beihilfen (VO 69/2001) und zugunsten von KMU (VO 70/2001) angenommen. Eine umfassende Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung (VO 800/2008) wurde im Jahre 2008 angenommen. Rechtsgrundlage der aktuellen AGVO (VO 651/2014) bilden Art. 108 Abs. 4 AEUV sowie die Ermächtigungsverordnung 994/98, die durch die Verordnung 733/2013 geändert und um zahlreiche weitere Beihilfegruppen erweitert wurde. 83 Nowak, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, AGVO, Rn. 1. 84 Bericht über die Wettbewerbspolitik 2014, COM (2015) 247 final, S. 15. B. Überblick über die wichtigsten Rechtsquellen des europäischen Beihilfenrechts 18 sich – entsprechend der Zielsetzung der Modernisierung des Beihilfenrechts –85 auf die Fälle mit besonders massiven Auswirkungen auf den Binnenmarkt fokussieren kann. Die AGVO bedingt auch eine grundlegende Neuausrichtung des in Art. 108 AEUV und der VVO angelegten Kontrollsystems, indem angemeldete Beihilfen nicht mehr den Regelfall darstellen und keine ex-ante-Kontrolle jeder einzelnen Beihilfe mehr stattfindet.86 Stattdessen findet eine präventive Kontrolle ausschließlich auf der mitgliedstaatlichen Ebene statt, die zu prüfen hat, ob die beabsichtigte Maßnahme von der AGVO gedeckt ist. Die Kommission ist im Anwendungsbereich der AGVO auf eine ex-post-Kontrolle beschränkt.87 Geltungsbereich der Beihilferegeln Die Art. 107-109 AEUV gelten grundsätzlich für sämtliche wirtschaftlichen Tätigkeiten in allen Sektoren, sodass alle Wirtschaftszweige von den Beihilferegeln erfasst werden. Dieses „Prinzip der universellen Anwendung“88 wird jedoch durch einige wenige Sonderregelungen durchbrochen, die bestimmte Sektoren von der allgemeinen Beihilfenkontrolle ausnehmen oder deren Anwendung an bestimmte Voraussetzungen knüpfen. Für den Agrarsektor bestimmt Art. 42 AEUV, dass die Wettbewerbsregeln und somit auch das Beihilfenrecht nur insoweit Anwendung finden, als das Europäische Parlament und der Rat dies unter Berücksichtigung der Ziele des Art. 39 AEUV im Rahmen des Art. 43 Abs. 2 AEUV bestimmen. Die Anwendbarkeit des Beihilfenkontrollsystems im Bereich der Landwirtschaft steht somit unter dem Vorbehalt, dass ein entsprechender Sekundärrechtsakt dies vorschreibt. Für das Verkehrswesen ist Art. 93 AEUV zu beachten. Auf die allgemeinen Vorschriften der Art. 107 ff. AEUV kann in den Bereichen des Land- und Binnenschiffsverkehrssektors nur zurückgegriffen werden, wenn keine speziellen Sekundärrechtsakte vorliegen.89 Keine Anwendung finden die Art. 107 ff. AEUV auch auf Unionsbeihilfen90, denen im Zeichen der Wachstumsstrategie der Union zur Erreichung der Ziele von „Eu- III. 85 Vgl. hierzu Heinrich, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 79 ff. 86 Nowak, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, AGVO, Rn. 3, 21. 87 Obgleich eine wirksame Ex-post-Kontrolle nach der Konzeption der AGVO entscheidend ist, hat die Kommission ihre Kompetenzen in diesem Bereich bisher nur mit größter Zurückhaltung ausgeübt, vgl. Nowak, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, AGVO, Rn. 30: „Tatsächliches Kontrolldefizit“; Ehlermann, in: FS Schwarze, S. 577, 588 ff. Auch Wettbewerber machen von ihren Rechtsschutzmöglichkeiten im Anwendungsbereich der AGVO kaum Gebrauch. In ihrem Evaluierungsbericht zu den besonderen Gruppenfreistellungsverordnungen im Jahr 2006 konstatierte die Kommission, dass vor nationalen Gerichten von Konkurrenten keine einzige Klage gegen eine unter Anwendung der Freistellungsverordnung gewährte Beihilfe erhoben wurde, vgl. KOM (2006) 831 endg., S. 12. 88 Mederer, in: NK-Europäisches Wettbewerbsrecht, Vorb. zu Art. 107-109 AEUV, Rn. 17. 89 Vgl. EuGH, Urt. v. 24.7.2003, C-280/00, Slg. 2003, I-7747, Rn 106 ff. (Altmark Trans); Bartosch, EU- Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 31. 90 Hierzu zählen u.a. Beihilfen für die Erzeugung und Verteilung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen durch den EAGFL (Art. 40 AEUV), Beihilfen des Europäischen Sozialfonds (Art. 162 AEUV) und Beteiligungen durch den EFRE (Art. 176 AEUV); umfassende Darstellung bei Petzold, in: NK-Beihilfenrecht, Unionsbeihilfen, Rn. 32 ff. III. Geltungsbereich der Beihilferegeln 19 ropa 2020“91 immer größere Bedeutung zukommt.92 Bereits aus dem Tatbestandsmerkmal der „Staatlichkeit“ in Art. 107 Abs. 1 AEUV folgt, dass Beihilfen, die aus dem Haushalt der Union stammen und von den Organen der EU gewährt werden, nicht von Art. 107 ff. AEUV erfasst werden.93 Ebenso wenig unterfallen solche Beihilfen dem Kontrollregime, die zwar aus Mitteln der Union finanziert, aber von den Mitgliedstaaten ausgezahlt werden, sofern diese bei der Gewährung durch Vorgaben auf Unionsebene gebunden sind und über keinerlei eigenes Ermessen verfügen. Diese Fördermaßnahmen sind den einzelnen Mitgliedstaaten nicht zurechenbar.94 Um Handelsbeeinträchtigungen zu vermeiden und eine Zugangs- und Chancengerechtigkeit sicherzustellen, empfiehlt sich für Unionsbeihilfen daher ein Rückgriff auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Unionsrechts sowie die Gewährleistungen der Grundrechte-Charta (GRC), an die alle Unionsorgane gem. Art. 51 GRC gebunden sind. Herangezogen werden kann insoweit der allgemeine Gleichheitssatz, der durch das in Art. 20 GRC verankerte Gebot der Gleichheit vor dem Gesetz sowie das umfassende Verbot der Diskriminierung nach Art. 21 GRC konkretisiert wird.95 Zudem sind Unionsbeihilfen am Maßstab des WTO-Subventionsrechts zu messen.96 Verhältnis zu anderen Vertragsvorschriften Angesichts einer – von der Kommission praktizierten und den Unionsgerichten weitgehend gebilligten – extensiven Auslegung des Beihilfenbegriffs steigt die Anzahl der Fälle, in denen sich die Beihilfevorschriften mit anderen Bestimmungen des AEUV überschneiden. Die Beihilferegeln stehen in einem gewissen Spannungsverhältnis vor allem zum allgemeinen Diskriminierungsverbot nach Art. 18 AEUV, zu den Grundfreiheiten des AEUV sowie zu den kartellrechtlichen Vorschriften nach Art. 101, 102 AEUV. IV. 91 Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 23 ff. 92 Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 43 ff. 93 Kritisch in Bezug auf die lediglich haushaltsrechtliche Kontrolle durch den Europäischen Rechnungshof Koenig/Kühling, EuZW 1999, 517, 519 f. Im Schrifttum wird auch eine analoge Anwendung der Art. 107 ff. AEUV auf wettbewerbsverfälschende Unionsbeihilfen angenommen, vgl. etwa Caspari, in: FS v. d. Groeben, S. 69, 79 f.; Schwintowski, RabelsZ 58 (1994), 232, 245; explizit dagegen zuletzt Englisch, EuR 2009, 488, 489 f. m.w.Nachw. bei Fn. 13; vgl. auch Müller-Graff, ZHR 152 (1988), 403, 414. 94 Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 44. 95 Petzold, in: NK-Beihilfenrecht, Unionsbeihilfen, Rn. 17 ff.; Cichy, Wettbewerbsverfälschung durch Gemeinschaftsbeihilfen, S. 188 ff. Soweit sich Unionsbeihilfen auf den gesamten Binnenmarkt beziehen, wird ihnen oftmals bereits eine wettbewerbsverzerrende Wirkung abgesprochen, vgl. EuGH, Urt. v. 16.7.1998, C-298/96, Slg. 1998, 4746, Rn. 37 (Oelmühle Hamburg u.a.). 96 Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV, Rn. 11; Petzold, in: NK-Beihilfenrecht, Unionsbeihilfen, Rn. 23; ausführlich Weiß, in: Ehlers/Wolffgang/Schröder, S. 21 ff. B. Überblick über die wichtigsten Rechtsquellen des europäischen Beihilfenrechts 20 Art. 18 AEUV Es entspricht der Natur staatlicher Beihilfen, dass nur im Hoheitsgebiet des gewährenden Staates ansässige Unternehmen in den Genuss der Fördermaßnahme kommen. Eine solche bloß territoriale Begrenzung der Maßnahme ist vor dem Hintergrund des Art. 18 AEUV jedenfalls dann unschädlich, wenn die Beihilfen unterschiedslos hinsichtlich der mitgliedstaatlichen Herkunft des Empfängers gewährt werden, also auch solche Unternehmen von ihnen profitieren können, die beispielsweise ihren Hauptsitz in einem anderen Mitgliedstaat haben oder deren Kapital sich mehrheitlich in ausländischen Händen befindet.97 Art. 18 AEUV untersagt grds. jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Beihilfen, die ausschließlich Angehörigen des betreffenden Mitgliedstaates gewährt werden, verstoßen daher nach Ansicht der Kommission gegen das Diskriminierungsverbot aufgrund der Staatsangehörigkeit, sofern sie nicht unterschiedslos auch Angehörigen anderer Mitgliedstaaten zugute kommen.98 Das Verbot greift jedoch ausdrücklich „unbeschadet besonderer Bestimmungen der Verträge“ und findet demzufolge nur auf solche Sachverhalte Anwendung, für die kein besonderes Diskriminierungsverbot normiert ist.99 Ein solches besonderes Diskriminierungsverbot enthalten aber auch die unionsrechtlichen Wettbewerbsvorschriften, welche nicht an die Staatsangehörigkeit, sondern an den jeweiligen sektorbezogenen geografischen Markt anknüpfen.100 Neben Art. 107 AEUV bleibt für eine autonome Anwendung des Art. 18 AEUV somit kein Raum; dieser wird von den Beihilfevorschriften als abschließenden Spezialregelungen verdrängt.101 Die Grundfreiheiten des Binnenmarktes Das Beihilfenrecht und die Grundfreiheiten verfolgen das gemeinsame Ziel, einen grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehr im Binnenmarkt unter wettbewerblichen 1. 2. 97 22. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1992), S. 253; vgl. auch Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV, Rn. 21; Mederer, in: NK-Europäisches Wettbewerbsrecht, Vorb. zu Art. 107-109 AEUV, Rn. 21. 98 Mitteilung der Kommission v. 17.12.1992, ABl. 1992 C 333/11 (Deutsches Filmförderungsgesetz). 99 EuGH, Urt. v. 30.5.1989, C-305/87, Slg. 1989, 1461, Rn. 12 (Kommission/Griechenland); Urt. v. 10.12.1991, C-179/90, Slg. 1991, I-5889, Rn. 11 (Merci convenzionali porto di Genova); Urt. v. 14.7.1994, C-379/92, Slg. 1994, I-3453, Rn. 18 (Matteo Peralta); EuG, Urt. v. 13.1.2004, T-158/99, Slg. 2004, II-1, Rn. 146 (Thermenhotel Stoiser Franz); Bär-Bouyssiére, in: Schwarze, Art. 107 AEUV, Rn. 14; Schwab, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 32. 100 EuG, Urt. v. 13.1.2004, T-158/99, Slg. 2004, II-1, Rn. 147 (Thermenhotel Stoiser Franz); Bär-Bouyssiére, in: Schwarze, Art. 107 AEUV, Rn. 14; Schwab, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 32; Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV, Rn. 21. 101 So auch explizit Schwab, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 32; wohl auch, wenngleich weniger deutlich, Bär-Bouyssiére, in: Schwarze, Art. 107 AEUV, Rn. 14: nicht „autonom“ anwendbar; a.A. Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV, Rn. 21, der davon ausgeht, dass eine mit dem Binnenmarkt vereinbare Beihilfe, die gegen Art. 18 AEUV verstößt, nicht genehmigungsfähig sei. Ebenso Mederer, in: NK-Europäisches Wettbewerbsrecht, Vorb. zu Art. 107-109 AEUV, Rn. 21. IV. Verhältnis zu anderen Vertragsvorschriften 21 Bedingungen sicherzustellen.102 Während die Grundfreiheiten den Staat in seiner Rolle als Hoheitsträger binden, begrenzen die beihilfenrechtlichen Vorgaben die öffentliche Hand in ihrer Funktion als Leistungsgewährer und verhindern somit, dass die Mitgliedstaaten die Marktfreiheiten durch eine umfangreiche Beihilfengewährung unterminieren.103 Der Gerichtshof hat klargestellt, dass eine Prüfung nach Art. 108 AEUV „niemals zu einem Ergebnis führen darf, das zu den besonderen Vorschriften des Vertrags in Widerspruch steht“.104 Kommt die Kommission somit in einem beihilfenrechtlichen Prüfverfahren zu dem Ergebnis, dass eine Maßnahme eine nach Art. 107 Abs. 2, 3 AEUV grds. genehmigungsfähige Beihilfe darstellt, darf sie diese gleichwohl nicht als mit dem Binnenmarkt vereinbar einstufen, wenn die Beihilfe wegen einer ihrer Modalitäten gegen eine Grundfreiheit verstößt.105 Sind hingegen nicht sämtliche Tatbestandsmerkmale des Art. 107 Abs. 1 AEUV erfüllt, steht der Kommission im Prüfverfahren keine Kompetenz zu, die betreffende Maßnahme auf ihre Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten zu überprüfen.106 Hintergrund dieses Verbots ist Art. 5 Abs. 1, 2 EUV, wonach die Kommission als Unionsorgan nur im Rahmen der ihr durch den Vertag eingeräumten Befugnisse tätig werden darf. Während die Kommission im Rahmen des Beihilfenverfahrens eine Befugnis zum Erlass einer verfahrensabschließenden Entscheidung besitzt, ist sie zur Ahndung von Verstößen gegen die Grundfreiheiten auf die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens nach Art. 258 AEUV beschränkt.107 Die Kartellvorschriften der Art. 101 f. AEUV Da die beihilfenrechtlichen Vorschriften ebenso wie die kartellrechtlichen Normen Teil des unionalen Wettbewerbsrechts sind, muss die Kommission Widersprüche zwischen den beiden Regelungsregimen vermeiden (sog. Kohärenzprinzip).108 Ange- 3. 102 Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 119. 103 Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 10; vgl. auch Cremer, in: Callies/Ruffert, Art. 107 AEUV, Rn. 5; Möschel, Den Staat an die Kette legen, S. 58; Langer, Grundlagen einer internationalen Wirtschaftsverfassung, S. 277. 104 EuGH, Urt. v. 21.5.1980, C-73/79, Slg 1980, 1533, Rn. 11 (Kommission/Italien); Urt. v. 20.3.1990, C-21/88, Slg. 1990, I-889, Rn. 20 (Du Pont de Nemours Italiana); Urt. v. 15.6.1993, C-225/91, Slg. 1993, I-3203, Rn. 41 (Matra); Urt. v. 19.9.2000, C-156/98, Slg. 2000, I-6857, Rn. 78 (Deutschland/Kommission); Urt. v. 3.5.2001, C-204/97, Slg. 2001, I-3175, Rn. 41(Portugal/Kommission); Urt. v. 23.4.2002, C-234/99, Slg. 2002, I-3657, Rn. 54 (Niels Nygard). Zu den Folgen für die Beihilfenkontrolle Bartosch, ZIP 2000, 2010, 2014 ff. 105 Siehe etwa EuGH, Urt. v. 22.3.1977, C-74/76, Slg. 1977, 557, Rn. 17 (Ianelli/Meroni); Urt. v. 27.5.1981, C-142/80, Slg. 1981, 1413 (Salengo); Urt. v. 5.6.1986, C-103/84, Slg. 1986, 1759, Rn. 19 (Kommission/Italien). Zu den daraus resultierenden Kompetenz- und Verfahrenskonflikten ausführlich Schwab, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 34 ff. 106 EuGH, Urt. v. 19.9.2000, C-156/98, Slg. 2000, I-6857, Rn. 76 (Deutschland/Kommission); Schwab, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 35; Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 120. 107 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 4. 108 Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 9 m.w.Nachw.; Schwab, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 54. B. Überblick über die wichtigsten Rechtsquellen des europäischen Beihilfenrechts 22 sichts der Notwendigkeit einer widerspruchsfreien Wettbewerbsordnung darf die Kommission keine Beihilfen genehmigen, aus deren Gewährung ein anderer Wettbewerbsverstoß wie etwa der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung resultieren kann.109 Die Kommission ist daher verpflichtet, im Rahmen ihrer beihilfenrechtlichen Vereinbarkeitsprüfung die Wettbewerbsregeln insgesamt zu berücksichtigen; über von einzelnen Wirtschaftsteilnehmern ausgehende Gefahren einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarktes darf die Kommission nicht hinwegsehen.110 Die Kommission muss ihre beihilfenrechtliche Prüfung aber nicht bis zum Abschluss einer von ihr parallel betriebenen Kartelluntersuchung aussetzen, wenn sie sich „aufgrund einer wirtschaftlichen Analyse des Sachverhalts ohne offensichtlichen Beurteilungsfehler“ davon überzeugt hat, dass kein Verstoß gegen Art. 101 oder Art. 102 AEUV gegeben ist.111 Die jeweiligen kartell- und beihilfenrechtlichen Verfahren bleiben somit auch im Falle ihrer parallelen Anwendung grds. voneinander unabhängige Verfahren mit jeweils eigenständigen besonderen Regeln.112 Ein Kartellrechtsverstoß kann allerdings zu einer beihilfenrechtlichen Rückforderung führen.113 109 EuGH, Urt. v. 15.6.1993, C-225/91, Slg. 1993, I-3203, Rn. 41 ff. (Matra); EuG, Urt. v. 31.1.2001, T-197/97, Slg. 2001, II-303, Rn. 75 ff. (Weyl Beef); Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 4. 110 EuGH, Urt. v. 15.6.1993, C-225/91, Slg. 1993, I-3203, Rn. 43 (Matra); EuG, Urt. v. 18.9.1995, T-49/93, Slg. 1995, II-2501, Rn. 72 (SIDE); Urt. v. 31.1.2001, T-197/97, Slg. 2001, II-303, Rn. 75 (Weyl Beef); Urt. v. 31.1.2001, T-156/98, Slg. 2001, II-337, Rn. 113 (RJB Mining). 111 EuGH, Urt. v. 15.6.1993, C-225/91, Slg. 1993, I-3203, Rn. 45 (Matra); Bär-Bouyssiére, in: Schwarze, Art. 107 AEUV, Rn. 19; Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 129; Mestmäcker/ Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 9. 112 Schwab, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 56; eine Entscheidung nach Art. 101 AEUV präjudiziert also nicht die Beurteilung der Maßnahme im beihilfenrechtlichen Prüfverfahren, vgl. Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 129; Bär-Bouyssiére, in: Schwarze, Art. 107 AEUV, Rn. 19. 113 EuG, Urt. v. 15.7.1994, T-17/93, Slg. 1994, II-595, Rn. 47 (Matra); Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 128. IV. Verhältnis zu anderen Vertragsvorschriften 23 Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge Rechtsformen der Beihilfenvergabe in Deutschland Nach der deutschen Rechtsordnung steht dem beihilfegewährenden Staat grundsätzlich ein Wahlrecht hinsichtlich der Rechtsform der Beihilfenvergabe zu.114 Die Verwaltung kann aufgrund dieser Formenwahlfreiheit115 Beihilfen durch Verwaltungsakt, im Wege des öffentlich-rechtlichen Vertrags oder auch durch rein privatrechtliche Verträge gewähren.116 Subventionen wurden in Deutschland ursprünglich als privatrechtlicher Vorgang angesehen, sodass die Subventionsvergabe bis in die 1950er Jahre ganz überwiegend privatrechtlich ausgestaltet und der fiskalischen Verwaltung zugerechnet wurde.117 Heutzutage sind Beihilfen regelmäßig gemischt öffentlichrechtlich/privatrechtlich ausgestaltet. Auf der Grundlage der sog. Zweistufentheorie118 erfolgt die Subventionierung in zwei Schritten. Auf der ersten Stufe, die stets öf- C. I. 114 Ausführlich hierzu Papier, ZHR 152 (1988), 493 ff.; vgl. auch Schmidt-Kötters, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 56, Rn. 15 f.; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 1; Bleckmann, Subventionsrecht, S. 86; Stober/Eisenmenger, Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 56, IX.; Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen, S. 35; Schwarze, in: GS Martens, S. 819, 822; Dickersbach, NVwZ 1993, 846, 849 f.; Gusy, JA 1991, 327, 328; Schmidt-Aßmann, DVBl 1989, 533 ff.; Ossenbühl, JuS 1979, 681, 686. 115 Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 845 ff., 868; ders., Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 903; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1, Rn. 104 f.; Sodann/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, § 67, Rn. 14 ff. m.w.Nachw.; Unger, in: Schmidt/Wollenschläger, § 8, Rn. 50; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 40, Rn. 45; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 1; Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 473 ff.; Frotscher/Kramer, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, Rn. 687; kritisch Ehlers, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 42 ff.; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 122 ff. 116 Papier, ZHR 152 (1988), 493, spricht insoweit von „genuin privatrechtrechtlichen Subventionsverhältnissen“; vgl. auch Kühling, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 29, Rn. 19; Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 23; Bungenberg/Motzkus, WiVerw 2013, 73, 97. 117 Bungenberg/Motzkus, in: NK-Beihilfenrecht, Länderbericht Bundesrepublik Deutschland, Rn. 70; Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Rn. 810; Kühling, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 29, Rn. 19; Gusy, JA 1991, 327, 329; vgl. auch Götz, Recht der Wirtschaftssubventionen, S. 56 ff. 118 Grundlegend Ipsen, in: FS Wacke, S. 139 ff.; s. a. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 968 ff.; Schlarmann/Krappel, in: FS Battis, S. 257 ff.; ausführlich auch Weißenberger, GewArch 2009, 417 ff., 465 ff.; Kramer/Bayer/Fiebig/Freudenreich, JA 2011, 810 ff.; vgl. aus der Rechtsprechung BVerwG, Urt. v. 12.1.1955, BVerwGE 1, 308, 309 f.; Urt. v. 31.8.1961, BVerwGE 13, 47, 52; Urt. v. 22.4.1970, BVerwGE 35, 170, 171 f.; Urt. v. 13.2.1974, BVerwGE 45, 13, 14; Urt. v. 8.9.2005, NJW 2006, 536, 537; BGH, Urt. v. 7.11.1963, NJW 1964, 196, 197; Urt. v. 25.10.1973, NJW 1974, 145, 146; zur Kritik an der Zweistufentheorie ausführlich Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 16 ff. 25 fentlich-rechtlicher Natur ist,119 wird zumeist durch Verwaltungsakt über das „Ob“ der Subventionierung, also über die Bewilligung, entschieden. Auf der zweiten Stufe werden sodann die Modalitäten der Gewährung und Abwicklung festgelegt, somit das „Wie“ der Gewährung näher ausgeformt. Dies kann sowohl in privatrechtlicher Form als auch – jedoch eher selten – in öffentlich-rechtlicher Form erfolgen.120 Die Zweistufentheorie ist insbesondere dann relevant, wenn sich die öffentliche Hand zur Abwicklung der Subventionsvergabe eines privaten Subventionsmittlers, etwa einer Bank, bedient. Typischer Anwendungsfall sind insoweit Beihilfen in Form von Darlehens- oder Bürgschaftsverträgen.121 Eine einstufige, ausschließlich öffentlich-rechtliche Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses kommt primär bei einmaligen, nicht zurückzuzahlenden Direktsubventionen, sog. verlorenen Zuschüssen, in Betracht. Die Bewilligung erfolgt in der Regel durch Verwaltungsakt, die anschließende Auszahlung wird als schlichtes Verwaltungshandeln qualifiziert.122 Rein privatrechtliche Beihilfen spielen eine zentrale Rolle vor allem im Bereich der Realförderung, wenn die öffentliche Hand Sachleistungen zu Vorzugstarifen gewährt. Praktisch bedeutsam sind insbesondere der Verkauf von Immobilien und Grundstücken seitens der öffentlichen Hand sowie die Privatisierung öffentlicher Unternehmen zu Konditionen unterhalb des Marktwerts. Charakteristisch für solche sog. vergünstigten Verträge ist, dass sie nicht eine nachfolgende Beihilfegewährung zum Gegenstand haben, sondern – in Höhe der Differenz zum Marktpreis – selbst unmittelbar Beihilfeelemente aufweisen.123 Es handelt sich hierbei um privatrechtliche Kaufverträge, denen keine Entscheidung über das „Ob“ des Vertragsschlusses durch Verwaltungsakt vorausgeht.124 119 Frotscher/Kramer, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, Rn. 688; Sodan/ Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, § 67, Rn. 19. 120 Bungenberg/Motzkus, in: NK-Beihilfenrecht, Länderbericht Bundesrepublik Deutschland, Rn. 73. 121 BVerwG, Urt. v. 12.1.1955, BVerwGE 1, 308, 309 ff.; Urt. v. 23.7.1958, BVerwGE 7, 180 ff.; BGH, Urt. v. 29.5.1969, NJW 1969, 1434, 1435 f.; Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 871; umfassend Harries, in: FS Werner, S. 201 ff. 122 Dies soll auch dann gelten, wenn die Auszahlung über eine Privatbank erfolgt, die nur als „Zahlstelle der Behörde“ fungiert, vgl. Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 869. 123 Bungenberg/Motzkus, WiVerw 2013, 73, 133. 124 Bungenberg/Motzkus, in: NK-Beihilfenrecht, Länderbericht Bundesrepublik Deutschland, Rn. 70, 158; Kühling, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 29, Rn. 25. Solche Verkäufe stellen genuin privatrechtlich ausgestaltete Rechtsverhältnisse dar, vgl. Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 48; Triantafyllou, DÖV 1999, 51, 52; Reufels, Subventionskontrolle durch Private, S. 102; zur ausschließlich zivilrechtlichen Natur von Darlehen an Unternehmen, an denen der Staat als Mehrheitsgesellschafter beteiligt ist, Schroeder, ZHR 161 (1997), 805, 810; vgl. auch Deckert/Schroeder, EuR 1998, 291, 311. C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 26 Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge Am Beispiel der praxisrelevanten Konstellationen der Grundstücksverkäufe und Unternehmensprivatisierungen125 soll illustriert werden, unter welchen Voraussetzungen rein zivilrechtliche Verträge zwischen dem Staat und privaten Marktteilnehmern beihilfenrechtlich relevant sind. Ein ganz entscheidender Stellenwert für die Einordnung solcher synallagmatischen Verträge als Beihilfen, die sich dadurch kennzeichnen, dass der vom Staat gewährten Leistung eine Gegenleistung des Vertragspartners gegen- übersteht, die erstere unter Umständen zu kompensieren geeignet ist, kommt dem Merkmal der Begünstigung i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV zu, das in der Rechtsprechung der Unionsgerichte anhand des sog. Prinzips vom marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber126 näher konkretisiert wird. Der Schwerpunkt der im Folgenden vorzunehmenden beihilfenrechtlichen Würdigung privatrechtlicher Austauschverträge soll deswegen auf der Tatbestandsvoraussetzung der Begünstigung liegen. Da die übrigen Elemente des Beihilfenbegriffs in diesen Konstellationen regelmäßig unproblematisch vorliegen, wird auf diese nur in der gebotenen Kürze eingegangen. Der Begriff der Beihilfe Dem Begriff der Beihilfe kommt als gesetzlichem Tatbestandsmerkmal der Art. 107 f. AEUV eine ganz herausragende Bedeutung für das unionsrechtliche Beihilfenkontrollsystem zu. Die Reichweite des Beihilfenbegriffs legt den Rahmen für die Aufsichtsbefugnisse der Kommission fest und bestimmt somit darüber, in welchem Ausmaß die mitgliedstaatliche Souveränität eingeschränkt und die Spielräume der Mitgliedstaaten im Bereich der Wirtschaftspolitik beschnitten werden. Nur solche staatlichen Maßnahmen der Wirtschaftsförderung, die als Beihilfe klassifiziert werden können, müssen nämlich von den Mitgliedstaaten vorab gem. Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV/ Art. 2 Abs. 1 VVO notifiziert werden, unterliegen dem Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV/Art. 3 VVO und werden von Art. 107 Abs. 1 AEUV als prinzipiell mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt. Gleichwohl enthalten weder der AEUV noch die Verfahrensverordnung eine abschließende Definition des Beihilfenbegriffs, der lediglich mit recht abstrakten Tatbe- II. 1. 125 Eingehend zur beihilfenrechtlichen Bewertung von Privatisierungen auch Koller, in: Jahrbuch Beihilfenrecht 2011, S. 497 ff. Ebenfalls beihilfenrechtlich relevant ist die in den letzten Jahren vermehrt zu beobachtende Rückführung von vormals privatisierten Unternehmen zur Öffentlichen Hand. Ausführlich zu den Gestaltungsformen und beihilfenrechtlichen Risiken dieser sog. „Rekommunalisierungen“ Kleve/Gayger, NVwZ 2018, 273 ff. 126 Erstmals ausdrücklich in der Rechtsprechung des Gerichtshofs anerkannt wurde das Prinzip bereits 1986, vgl. EuGH, Urt. v. 10.7.1986, C-234/84, Slg. 1986, 2236, Rn. 14 (Belgien/Kommission); Urt. v. 10.7.1986, C-40/85, Slg. 1986, 2321, Rn. 13 (Belgien/Kommission). Im Laufe der Zeit wurden die Kriterien für den Vergleich mit einem marktwirtschaftlich handelnden Marktteilnehmer immer weiter konkretisiert, vgl. aus der umfangreichen Judikatur nur EuGH, Urt. v. 21.3.1991, C-305/89, Slg. 1991, I-1603, Rn. 19 f. (Alfa Romeo); Urt. v. 5.6.2012, C-124/10 P, ECLI:EU:C:2012:318, Rn. 82 ff. (EDF); EuG, Urt. v. 11.9.2002, T-565/08, ECLI:EU:T:2012:415, Rn. 79 ff. (Corsica Ferries). II. Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge 27 standsmerkmalen in Art. 107 Abs. 1 AEUV weit umschrieben wird. Der Verzicht auf eine Legaldefinition unterstreicht, dass der Begriff der Beihilfe nicht statisch, sondern durchaus dem Wandel unterworfen ist und es in Form seiner Offenheit erlaubt, bestimmten wirtschaftlichen Entwicklungen sowie vor allem auch neuen staatlichen Praktiken bei der Vorteilsgewährung127 Rechnung zu tragen und demzufolge Maßnahmen, die bislang nicht beihilfenverdächtig waren, zukünftig aufgrund eines gewandelten Beihilfenverständnisses dem Regelungsregime der Art. 107 f. AEUV zu unterwerfen.128 Einigkeit besteht dahingehend, dass der Begriff der Beihilfe weit auszulegen ist.129 Ein solches Gebot extensiver Interpretation wird zum einen bereits mit der verwandten Formulierung „Beihilfen gleich welcher Art“ deutlich zum Ausdruck gebracht.130 Zum anderen streitet auch der Schutzzweck des Art. 107 AEUV, zu verhindern, dass der Handel zwischen den Mitgliedstaaten durch von der öffentlichen Hand gewährte Vergünstigungen beeinträchtigt und der freie Wettbewerb innerhalb der Union verzerrt wird, für einen umfassenden Ansatz der Verbotsnorm.131 Diese muss im Sinne des effet-utile-Grundsatzes teleologisch dahingehend ausgelegt werden, dass ihre volle Wirksamkeit sichergestellt und somit eine Wettbewerbsverfälschung durch staatliche Marktinterventionen effektiv unterbunden wird. Der durch die Rechtsprechung der Unionsgerichte und die Praxis der Kommission im Laufe der Jahre immer weiter konkretisierte Begriff der Beihilfe ist daher insbesondere auch weiter als der in der nationalen Terminologie vorherrschende Begriff der Subvention und umfasst neben positiven Leistungen auch Maßnahmen, die Belastungen vermindern, welche ein Unternehmen normalerweise zu tragen hätte, und die daher, obgleich sie keine Subventionen im eigentlichen Sinne darstellen, diesen nach Art und Wirkung gleichstehen.132 Neben den sog. verlorenen Zuschüssen als klassischer Form der Subvention, der Vergabe zinsgünstiger Darlehen oder etwa der Übernahme von Staatsbürgschaften als positiven Zuwendungen können folglich ebenso Steuer- und Abgabenerleichterungen, Befreiungen von Sozialabgaben, Schul- 127 So auch Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 30 f., der die „Flexibilität im Hinblick auf die Überprüfbarkeit von Versuchen der Mitgliedstaaten, neue Wege der ‚heimlichen’ Unterstützung von Unternehmen zu finden“, als Vorteil einer weiten Auslegung des Beihilfenbegriffs hervorhebt. 128 Kliemann, in: NK-Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 6. 129 Vgl. nur Cremer, in: Callies/Ruffert, Art. 107 AEUV, Rn. 10; Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV, Rn. 28; Heidenhain, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 3, Rn. 7; Bungenberg/Motzkus, WiVerw 2013, 73, 94. 130 Vgl. nur Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 217. 131 Vgl. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen, S. 32 f. 132 So bereits für den EGKSV EuGH, Urt. v. 23.2.1961, C-30/59, Slg. 1961, 3, 42 (Steenkolenmijnen); st. Rspr., vgl. Urt. v. 15.3.1994, C-387/92, Slg. 1994, I-877, Rn. 13 (Banco Exterior); Urt. v. 5.10.1999, C-251/97, Slg. 1999, I-6639, Rn. 35 (Frankreich/Kommission); Urt. v. 8.11.2001, C-143/99, Slg. 2001, I-8365, Rn. 38 (Adria-Wien-Pipeline); Urt. v. 15.7.2004, C-501/00, Slg. 2004, I-6717, Rn. 90 (Spanien/Kommission); Urt. v. 3.3.2005, C-172/03, Slg. 2005, I-1627, Rn. 36 (Heiser); Urt. v. 15.12.2005, C-66/02, Slg. 2005, I-10901, Rn. 77 f. (Italien/Kommission); Urt. v. 10.1.2006, C-222/04, Slg. 2006, I-289, Rn. 131 f. (Cassa di Risparmio); Urt. v. 23.3.2006, C-237/04, Slg. 2006, I-2843, Rn. 42 (Sotacarbo). C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 28 denerlasse oder Zahlungsaufschübe Beihilfen darstellen.133 Auch sind Verträge, in denen sich der Vertragspartner des Staates ebenfalls zu einer (Gegen-)Leistung verpflichtet, nicht von vornherein vom Beihilfenverbot ausgenommen, wenngleich die Vereinbarung einer angemessenen Gegenleistung die Beihilfenqualität der Maßnahme freilich ausschließt.134 Entscheidend ist einzig die objektive Wirkung der staatlichen Maßnahme, auf ihre Gründe und Ziele kommt es ebenso wenig an wie auf ihre Rechtsnatur.135 Dieser „Wirkungsdoktrin“136 entsprechend, wird die dem staatlichen Förderverhalten zugrundeliegende Motivation erst im Rahmen einer möglichen Rechtfertigung nach Art. 107 Abs. 2, 3 AEUV berücksichtigt; für die Frage des Beihilfencharakters einer Maßnahme ist sie irrelevant.137 Nach allgemeinem Verständnis und einer gängigen Formel zufolge werden Beihilfen i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV kurzum als dem Staat zurechenbare Maßnahmen beschrieben, die durch den Transfer staatlicher Mittel selektiv bestimmten Unternehmen wirtschaftliche Vorteile verschaffen, welche den Wettbewerb in spürbarer Weise verändern und zugleich jedenfalls potentielle Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben.138 Die Begünstigung als zentrales Tatbestandsmerkmal der Beihilfe Um festzustellen, ob eine Unternehmensprivatisierung oder der Verkauf eines staatlichen Grundstücks eine Beihilfe zugunsten des Erwerbers darstellt, muss insbesondere sorgfältig geprüft werden, ob in dem Kaufvertrag eine Begünstigung des Vertragspartners erblickt werden kann, diesem also ein wirtschaftlicher Vorteil gegenüber den „normalen Marktbedingungen“ eingeräumt wird. 2. 133 Vgl. hierzu Kleine/Sühnel, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 97 f.; Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV, Rn. 29; Frenz, Beihilfe- und Vergaberecht, Rn. 337 ff. 134 EuGH, Urt. v. 7.2.1985, C-240/83, Slg. 1985, I-531, Rn. 18 (ADBHU); EuG, Urt. v. 28.1.1999, T-14/96, Slg. 1999, II-139, Rn. 71 (BAI); Heidenhain, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 4, Rn. 2; Seidel, Die Auswirkungen des Europäischen Beihilferechts auf privatrechtliche Subventionsverträge, S. 12 f. 135 EuGH, Urt. v. 2.7.1974, C-173/73, Slg. 1974, I-709, Rn. 26/28 (Italien/Kommission); Urt. v. 24.2.1987, C-310/85, Slg. 1987, I-901, Rn. 8 (Deufil); Urt. v. 17.6.1999, C-75/97, Slg. 1999, I-3671, Rn. 25 (Maribel); Urt. v. 22.12.2008, C-487/06 P, Slg. 2008, I-10505, Rn. 85 (British Aggregates); Urt. v. 5.6.2012, C-124/10 P, ECLI:EU:C:2012:318, Rn. 77 (EDF); Urt. v. 14.1.2015, C-518/13, ECLI:EU:C:2015:9, Rn. 33 (Eventech); Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 107 AEUV, Rn. 23; Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 47; Heidenhain, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 3, Rn. 8; Sánchez Rydelski, Handbuch EU Beihilferecht, S. 29 f. 136 Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 9; Arhold, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 105; Götz, in: Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H. III., Rn. 51. 137 Kreuschitz/Wernicke, in: Lenz/Borchardt, Art. 107 AEUV, Rn. 5 f.; vgl. auch Schröder, ZHR 152 (1988), 391, 401. 138 Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 4; dies., Europäisches Wettbewerbsrecht, § 43, Rn. 3; Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 11. II. Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge 29 Allgemeine Voraussetzungen Die Begünstigung ist ein zentrales Tatbestandsmerkmal einer staatlichen Beihilfe. Sie liegt vor, wenn ein Unternehmen eine aus staatlichen Mitteln bewirkte Leistung erlangt, ohne hierfür eine angemessene, d. h. marktübliche Gegenleistung zu erbringen, wobei unter einer Leistung jeder geldwerte Vorteil des Empfängers zu verstehen ist. Ob eine Begünstigung vorliegt, muss demnach in zwei Schritten geprüft werden: Zunächst ist zu untersuchen, ob das Unternehmen überhaupt einen Vorteil erhalten hat. In einem zweiten Schritt ist sodann danach zu fragen, ob das Unternehmen eine marktadäquate Gegenleistung erbracht hat, die den Vorteil egalisiert, sodass das Unternehmen nicht als wirtschaftlich begünstigt anzusehen ist.139 Entscheidend ist somit eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung von staatlicher Leistung und Gegenleistung des Empfängers.140 Während bei einseitigen Zuwendungen oder Verschonungen die begünstigende Wirkung auf der Hand liegt und nicht näher dargelegt zu werden braucht, kennzeichnen sich synallagmatische Verträge, wie sie bei Vermögensveräußerungen durch die öffentliche Hand vorliegen, gerade dadurch, dass der Verpflichtung des Staates, z.B. ein bestimmtes Grundstück zu übereignen, die Verpflichtung des Erwerbers gegen- übersteht, den vereinbarten Kaufpreis zu entrichten. Ob sich der Veräußerungsvorgang als Begünstigung i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt, ist somit davon abhängig, ob der zu zahlende Kaufpreis dem Wert des erworbenen Grundstücks bzw. Unternehmens entspricht und die Leistung des Staates beihilfenrechtlich kompensiert. Der Privatinvestorentest Als Vergleichsmaßstab zur Bestimmung der Marktüblichkeit und damit der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung hat sich in der Rechtsprechung der Unionsgerichte und in der Kommissionspraxis der sog. market economy investor herausgebildet. Jedenfalls dann, wenn das staatliche Handeln nicht-hoheitlichen Charakter aufweist, so dass auch ein nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen handelnder Privater an die Stelle des Staates treten könnte,141 wird geprüft, ob ein privater Marktteilnehmer von vergleichbarer Größe wie die staatliche Einrichtung in einer vergleichbaren Lage bereit gewesen wäre, die entsprechende Leistung in demselben Umfang zu denselben Konditionen zu gewähren. Maßgeblich ist also, ob die Transaktionsbedingungen für einen hypothetischen privaten Marktteilnehmer unter normalen wirta) b) 139 Arhold, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 107; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 67. 140 Kleine/Sühnel, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 103. 141 Sofern der Staat „eindeutig und anhand objektiver und nachprüfbarer Nachweise belegen [kann], dass er die durchgeführte Maßnahme in seiner Eigenschaft als Anteilseigner getroffen hat“, können nach der jüngeren Rechtsprechung auch fiskalische Maßnahmen nach dem market-economy-investor-principle überprüft werden, vgl. EuGH, Urt. v. 5.6.2012, C-124/10 P, ECLI:EU:C:2012:318, Rn. 82 ff. (EDF); vgl. hierzu auch Melcher, EuZW 2012, 576 ff.; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 2; Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 64 f. C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 30 schaftlichen Voraussetzungen akzeptabel wären. Hätte dieser den Vertrag ebenfalls abgeschlossen, kann von einer marktkonformen Gegenleistung ausgegangen und eine Begünstigung ausgeschlossen werden. Entwickelt wurden diese Grundsätze vom Gerichtshof zunächst im Rahmen von Kapitalbeteiligungen. Zur Ermittlung eines wirtschaftlichen Vorteils in Fällen, in denen der Staat neues Kapital für Unternehmen bereitstellt, stellt der EuGH bereits seit 1986 explizit auf einen Vergleich mit einem marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber ab (sog. private-investor-test).142 Entsprechend der jeweiligen rechtsgeschäftlichen Betätigung der öffentlichen Hand hat die Rechtsprechung weitere Spielarten des Vergleichstests mit einem marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsteilnehmer herausgearbeitet.143 Im Rahmen von Veräußerungen der öffentlichen Hand richtet sich das Vorliegen einer Begünstigung nach dem sog. private-vendor-test. Entscheidend ist hiernach, ob auch ein privater Verkäufer anstelle des Staates dem Verkauf zu den ausgehandelten Bedingungen zugestimmt und den Kaufvertrag mit dem vereinbarten Kaufpreis abgeschlossen hätte. Davon kann grds. nur dann ausgegangen werden, wenn mit der Unternehmens- oder Immobilienprivatisierung ein möglichst hoher Gewinn erzielt werden soll144 und insbesondere auch keine Bedingungen an den Erwerber gestellt werden, die potentiell interessierte Investoren von der Abgabe eines Angebots abhalten und den Kaufpreis senken könnten. Die Kommission hat recht konkrete Vorgaben entwickelt, unter welchen Voraussetzungen Vermögensveräußerungen der öffentlichen Hand Beihilfeelemente aufweisen. Diese hat die Kommission nicht nur in zahlreichen Einzelentscheidungen dargelegt, sondern darüber hinaus auch allgemeine Grundsätze in entsprechenden Mitteilungen und Leitfäden formuliert. An dieser Stelle sei daran erinnert, dass diese Ausführungen zwar keine Rechtsverbindlichkeit beanspruchen, sondern lediglich den Standpunkt der Kommission wiedergeben, für die Auslegung des Beihilfenbegriffs 142 Vgl. ausführlich hierzu Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 6 ff., der darlegt, wie die Rechtsprechung dem Idealbild des privaten Kapitalgebers immer weitere Konturen verliehen hat. Anfangs wurde noch der Vergleich mit einem gewöhnlichen Investor mit einer kurzfristigen Renditeerwartung, der die Maximierung des von ihm erzielbaren „return on investement“ erstrebt, für maßgeblich erklärt, vgl. EuGH, Urt. v. 10.4.1986, C-234/84, Slg. 1986, 2236, Rn. 14 (Belgien/ Kommission); Urt. v. 10.7.1986, C-40/85, Slg. 1986, 2321, Rn. 13 (Belgien/Kommission). Bei hohen Kapitalbeteiligungen kann es jedoch auch ausreichend sein, dass das staatliche Verhalten dem „Verhalten einer Holding oder privaten Unternehmensgruppe [entspricht], die eine globale oder sektorale Strukturpolitik verfolgt und sich von längerfristigen Rentabilitätsaussichten leiten läßt“, vgl. EuGH, Urt. v. 21.3.1991, C-305/89, Slg. 1991, I-1603, Rn. 19 f. (Alfa Romeo); Urt. v. 14.9.1994, C-278/92 bis C-280/92, Slg. 1994, I-4103, Rn. 20 ff. (Spanien/Kommission); EuG, Urt. v. 21.1.1999, T-129/95, T-2/96, T-97/96, Slg. 1999, II-17, Rn. 109 (Neue Maxhütte Stahlwerke); Urt. v. 12.12.2000, T-296/97, Slg. 2000, II-3871, Rn. 96 (Alitalia). 143 Vgl. den Überblick bei Arhold, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 147; Unger, in: Schmidt/Wollenschläger, § 8, Rn. 17; Bonhage/Dieterich, EuZW 2017, 749; Ehlers, DVBl 2014, 1, 2; Sühnel, EWS 2007, 115. 144 Giesberts/Streit, EuZW 2009, 484, 486 ff., erachten ausschließlich einen objektiven Maßstab für sachgerecht und lehnen eine subjektive Komponente des Privatinvestorentests ab. II. Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge 31 praktisch jedoch außerordentlich bedeutsam sind und als wichtige Richtschnur für die Mitgliedstaaten dienen. Leitlinien zur Durchführung einer Unternehmensprivatisierung hat die Kommission bereits in ihrem 23. Wettbewerbsbericht im Jahr 1993 sowie in einem Leitfaden zur beihilfenkonformen Finanzierung, Umstrukturierung und Privatisierung staatseigener Unternehmen aus dem Jahr 2012 veröffentlicht.145 Wie die Kommission den Begriff der Begünstigung im Kontext von Immobilientransaktionen versteht, hat sie im Jahr 1997 in ihrer Mitteilung betreffend Elemente staatlicher Beihilfen bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand ausgeführt.146 In ihrer Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV hat die Kommission jüngst sämtliche Aussagen zum Beihilfenbegriff in einer Mitteilung zusammengeführt und unter Berücksichtigung der aktuellen Judikatur der Unionsgerichte aktualisiert sowie u.a. erläutert, welche Methoden die Mitgliedstaaten anwenden sollen, um eine Begünstigung im Rahmen von Vermögensveräußerungen auszuschließen.147 Zur Durchführung der im Folgenden näher beschriebenen Verfahren besteht indes keine Rechtspflicht der Mitgliedstaaten, die bestimmte Objekte auch im Zuge direkter Verhandlungen mit einzelnen Interessenten verkaufen können, ohne dass darin in jedem Fall ein Verstoß gegen das europäische Beihilfenrecht erblickt werden könnte. Sofern ein Mitgliedstaat jedoch von dem seitens der Kommission vorgeschlagenen Procedere zur Feststellung des Marktwerts abweicht, kann diese von Amts wegen untersuchen, ob eine Beihilfe vorliegt.148 Der Mitgliedstaat trägt insofern das volle Risiko auch unbeabsichtigter Unterwertveräußerungen. Methoden zur Ermittlung der Marktkonformität Die Ausgewogenheit der wechselseitigen Verpflichtungen kann zunächst materiell durch einen Vergleich von Leistung und Gegenleistung festgestellt werden. Dieses Vorgehen ist jedoch nur dann möglich, wenn (beispielsweise in Form von börsennotierten Aktien) ein transparenter Marktpreis tatsächlich existiert.149 In allen anderen c) 145 Commission Staff Working Document v. 10.2.2012, SWD (2012), 14 final (online abrufbar unter http://ec.europa.eu/competition/state_aid/studies_reports/swd_guidance_paper_de.pdf). 146 Mitteilung der Kommission v. 10.7.1997 betreffend Elemente staatlicher Beihilfen bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209/3; vgl. hierzu auch Heidenhain, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 9, Rn. 1 ff. 147 Bekanntmachung v. 19.7.2016, ABl. 2016 C 262/1. Diese Bekanntmachung ersetzt laut den Schlussbestimmungen die Grundstücksmitteilung sowie – mit Ausnahme der Aussagen zu bestimmten Wirtschaftszweigen – alle anderslautenden Aussagen in Bezug auf den Begriff der staatlichen Beihilfe in allen bestehenden Mitteilungen und Bekanntmachungen der Kommission. Eine grundlegende Abkehr von der bisherigen Kommissionspraxis kann in der neuen Bekanntmachung jedoch nicht erblickt werden, sodass die bisherigen Entscheidungen der Kommission sowie insbesondere des Gerichtshofs nach wie vor aufschlussreich für die Frage sind, ob eine Begünstigung vorliegt. 148 Kristoferitsch, EuZW 2006, 428, 429. 149 Bei einer Veräußerung börsennotierter Anteile ist davon auszugehen, dass der Veräußerungserlös dem Marktwert entspricht, vgl. Wollenschläger, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 481; Arhold, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Finanzielle Transfers, Rn. 125; Montag/ Leibenath, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 28, Rn. 6; in Zeiten wirtschaftlicher oder finanzieller Instabilität kann aber ausnahmsweise ein zu niedriger Wert erzielt werden, vgl. C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 32 Fällen muss die Beihilfenkonformität der Transaktion prozedural im Wege eines Bieterverfahrens ermittelt werden. Alternativ kann der Wert des zu veräußernden Unternehmens oder Grundstücks auch anhand eines Sachverständigengutachtens bestimmt werden. Ausschreibungsverfahren Werden Vermögenswerte nach Durchführung eines offenen150, transparenten, diskriminierungs- und bedingungsfreien Ausschreibungsverfahrens an den Meistbietenden veräußert, kann grds. die Marktkonformität der Transaktion angenommen werden.151 Ausgestaltung des Ausschreibungsverfahrens Entscheidend für die Belastbarkeit des im Ausschreibungsverfahren erzielten Preises ist demnach zunächst, dass überhaupt alle an dem Verfahren interessierten Bieter teilnehmen können und durch öffentliche Bekanntmachung oder anderweitig geeignete Maßnahmen auf die Ausschreibung aufmerksam gemacht sowie ordnungsgemäß informiert werden. Welcher Grad an Publizität der Ausschreibung gewährleistet sein muss, hängt von der Art und dem Wert der zu veräußernden Vermögenswerte ab. Ist ein branchenübergreifendes Interesse nicht auszuschließen, so darf die Bekanntmachung der Ausschreibung nicht nur an eine Branche gerichtet sein; können die Unternehmen oder Grundstücke für europa- oder weltweit tätige Bieter interessant sein, so ist die Ausschreibung in einer Weise zu veröffentlichen, dass auch ausländische Bieter auf sie aufmerksam werden. Alle potentiellen Interessenten müssen zu jeder Phase des Verfahrens denselben Zugang zu Informationen und Klarheit darüber haben, welche Auswahl- und Zuschlagskriterien angewendet und in welchem Verhältnis zueinander berücksichtigt werden. Die bekanntgemachten Kriterien müssen dem gesamten weiteren Verfahren zugrunde gelegt werden, dürfen nicht im Nachhinein ausgewechselt werden und müssen eine objektive vergleichende Bewertung der Angebote ermöglichen. Jedem Bieter muss genügend Zeit eingeräumt werden, ein entsprechendes Angebot vorzubereiten. Es muss grds. allen potentiellen Käufern unabhängig davon, ob sie bestimmte Unternehmen betreiben, freistehen, die zum Verkauf stehenden Vermögenswerte zu erwerben und zu eigenen Zwecken zu nutzen. Bedingungen, die ein privater Verkäufer nicht verlangt hätte und die sich nicht aus dem allgemeinen nationalen Recht oder aus Entscheidungen der Planungsbehörden ergeben, sind unzulässig und führen daaa) aaa) Kommission, Leitfaden zur beihilfenkonformen Finanzierung, Umstrukturierung und Privatisierung staatseigener Unternehmen v. 10.2.2012, swd (2012) 14, S. 13. 150 Die Kommission verwendet in ihrer Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe den Terminus „wettbewerblich“, betont aber, dass dadurch die materiellen Bedingungen aus der Rechtsprechung nicht berührt werden, vgl. ABl. 2016 C 262/1, Rn. 89 m. Fn. 146. 151 Wollenschläger, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 477; vgl. auch Guarrata/Wagner, NZBau 2018, 443, 445 f. II. Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge 33 zu, dass dem Ausschreibungsverfahren keine Aussagekraft im Hinblick auf den so ermittelten Marktwert beizumessen ist.152 Nichtwirtschaftliche Erwägungen wie beispielsweise die Aufrechterhaltung eines bestimmten Produktions- oder Beschäftigungsniveaus oder regionale Entwicklungsziele, von denen sich ein allein an ökonomischen Maßstäben orientierter marktwirtschaftlich handelnder privater Verkäufer nicht leiten ließe, können somit nicht als Gründe für einen niedrigeren Preis akzeptiert werden, zumal sie nicht nur die Höhe einzelner abgegebener Angebote mindern, sondern auch dazu führen können, dass sich potentielle Interessenten von den Bedingungen abschrecken lassen und deswegen auf die Einreichung eines Angebots gänzlich verzichten.153 Dem bedingungsfreien Charakter einer Ausschreibung stehen daher grds. nur solche Bedingungen nicht entgegen, die auch von einem Privaten gestellt worden wären, um etwa rein spekulative Angebote zu unterbinden oder eine zügige Abwicklung und sichere Bezahlung sicherzustellen. Da sich ein privater Verkäufer in der Regel nicht dafür interessiert, wie der Erwerber zukünftig mit dem Unternehmen verfährt und ob er es überhaupt fortführt, sondern nur einen höchstmöglichen Preis zu erzielen intendiert,154 sind sämtliche Bedingungen, welche die unternehmerische Freiheit des Erwerbs einschränken und sich dadurch auf den Kaufpreis unmittelbar reduzierend auswirken, unzulässig.155 Dies schließt aber nach Ansicht der Rechtsprechung nicht aus, dass ein Staat zum Schutz des „Images als globaler Investor“ etwa zusätzliche, gesetzlich und tarifvertraglich nicht vorgeschriebene Abfindungszahlungen auf den Kaufpreis anrechnet, da ein umsichtiger Kapitalgeber in einer sozialen Marktwirtschaft seine Verantwortung gegenüber den Interessenträgern des Unternehmens nicht ausblende und das Beihilfenrecht solchen sich im Markt ent- 152 Kommission, Bekanntmachung v. 19.7.2016 zum Begriff der staatlichen Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV, ABl. 2016 C 262/1, Rn. 94; die Kommission hat in der Vergangenheit jedoch auch einmal besondere Verpflichtungen als mit dem Grundsatz der Bedingungsfreiheit vereinbar angesehen. Die im Rahmen einer Unternehmensprivatisierung an den Erwerber gestellte Bedingung, u. a. ein bestimmtes Beschäftigungsniveau zu erhalten und den Unternehmenssitz innerhalb von fünf Jahren nicht zu verlegen, wurde von der Kommission akzeptiert, sofern sie nicht mit dem Käufer oder seinen Wirtschaftstätigkeiten verbunden sind und solange jeder potentielle Käufer sie unabhängig davon, ob und in welcher Branche er gewerblich tätig ist, erfüllen muss und grds. auch erfüllen kann, vgl. Kommission, E. v. 11.4.2000, ABl. 2000 L 265/15, Rn. 91 (Centrale del Latte di Roma). Diese Entscheidung stellt jedoch einen absoluten Ausnahmefall dar und beruht maßgeblich auch darauf, dass das Angebot des ausgewählten Bewerbers wesentlich über dem von einem unabhängigen Gutachter ermittelten Wert lag, vgl. Wollenschläger, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 499. 153 Kommission, E. v. 27.2.2008, ABl. 2008 L 239/12, Rn. 50 (Craiova); E. v. 2.4.2008, ABl. 2008 L 263/5, Rn. 37 (Tractorul); E. v. 28.8.2009, ABl. 2010 L 59/1, Rn. 184 f. (Austrian Airlines); vgl. auch Kommission, E. v. 30.7.1996, ABl. 1997 L 25/25 (Head Tyrolia Mares); E. v. 14.10.1998, ABl. 1999 L 198/1 (SMC); E. v. 8.7.1999, ABl. 1999 L 292/27, Rn. 87 (Gröditzer Stahlwerke). 154 Kommission, E. v. 2.4.2008, ABl. 2008 L 263/5, Rn. 37 ff. (Tractorul). 155 Arhold, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Finanzielle Transfers, Rn. 142; Wollenschläger, in: NK- Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 499. Unzulässig sind nicht nur solche Bedingungen, die als zwingend vorausgesetzt werden, sondern auch diejenigen Bedingungen, die de facto dazu führen, dass nur Bieter eine realistische Zuschlagschance haben, die ein bestimmtes, auf die vom staatlichen Veräußerer gewählte Bewertungsmethode ausgerichtetes Geschäftsmodell vorlegen, vgl. Kommission, E. v. 27.2.2008, ABl. 2008 L 239/12, Rn. 54 (Craiova); hierzu auch Arhold, in: Münch- Kom-Wettbewerbsrecht, Finanzielle Transfers, Rn. 143. C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 34 wickelnden Usancen Rechnung tragen dürfe.156 Voraussetzung ist jedoch freilich der Nachweis bzw. eine „besonders überzeugende Begründung“ dafür, dass entsprechende Abfindungszahlungen eine gefestigte Praxis auch privater Unternehmen darstellen.157 Soziale oder ökologische Aspekte sind also durchaus in der Lage, das Idealbild eines unternehmerisch rational handelnden Investors oder Verkäufers zu beeinflussen.158 Zuschlagskriterien Höchstgebot Sind diese formalen Ausschreibungsvoraussetzungen erfüllt und erhält der auf deren Grundlage Meistbietende den Zuschlag, kann in aller Regel von der Marktkonformität des erzielten Preises ausgegangen werden. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich eine Stilllegung oder Insolvenz des veräußerten Unternehmens für den Staat günstiger erweist als ein Verkauf. Belaufen sich die Insolvenzkosten z.B. auf null, so darf der Staat keinen negativen Kaufpreis akzeptieren.159 Transaktionssicherheit Umgekehrt ist aber auch die Tatsache, dass letztlich nicht derjenige Interessent den Zuschlag erhält, der den nominell höchsten Kaufpreis bietet, kein unwiderleglicher Beweis für das Vorliegen einer Begünstigung. Die Kommission hat in ihrer Entscheidung zur Privatisierung der Bank Burgenland festgestellt, dass ein nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen handelnder Wirtschaftsteilnehmer sich ausnahmsweise für ein niedrigeres Angebot entscheiden dürfe, wenn offensichtlich sei, dass der Verkauf an den Meistbietenden nicht durchführbar wäre und es gerechtfertigt sei, auch anderen Faktoren als dem Preis Rechnung zu tragen und beispielsweise die Unterschiede in den außerbilanziellen Risiken zu berücksichtigen.160 Ganz entscheidend für die Erteilung des Zuschlags ist somit die sog. Transaktionssicherheit. Das ausgewählte bbb) (1) (2) 156 EuG, Urt. v. 11.9.2012, T-565/08, ECLI:EU:T:2012:445, Rn. 81 ff. (Corsica Ferries); EuGH, Urt. v. 4.9.2014, C-533/12 P und C-536/12 P, ECLI:EU:C:2014:2142, Rn. 40 ff. (SNCM); vgl. bereits EuG, Urt. v. 21.1.1999, T-129/95, T-2/96 und T-97/96, Slg. 1999, II-17, Rn. 122 ff. (Neue Maxhütte Stahlwerke). 157 EuG, Urt. v. 11.9.2012, T-565/08, ECLI:EU:T:2012:445, Rn. 81 ff. (Corsica Ferries); EuGH, Urt. v. 4.9.2014, C-533/12 P und C-536/12 P, ECLI:EU:C:2014:2142, Rn. 40 ff. (SNCM). 158 Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 90; vgl. auch Kommission, Bekanntmachung v. 19.7.2016 zum Begriff der staatlichen Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV, ABl. 2016 C 262/1, Rn. 107. 159 EuG, Urt. v. 13.5.2015, T-511/09, ECLI:EU:T:2015:284, Rn. 137 (Austrian Airlines). Dieser Vergleich des erzielten Kaufpreises mit etwaigen Insolvenzkosten findet aber auch über die Konstellation eines akzeptierten negativen Kaufpreises hinaus Anwendung in allen Fällen, in denen ein Verkauf wirtschaftlich ungünstiger ist als eine Stilllegung, vgl. Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 43. 160 Kommission, E. v. 30.4.2008, ABl. 2008 L 239/32, Rn. 121 f. (Bank Burgenland). II. Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge 35 Höchstgebot muss verpflichtend und verlässlich sein.161 Die öffentliche Hand als Verkäuferin muss sich darauf verlassen können, die Kaufpreiszahlung auch tatsächlich zu erhalten. Von ihr kann ebenso wenig wie von jedem anderen marktwirtschaftlichen Verkäufer erwartet werden, sich für einen Käufer zu entscheiden, bei dem die durchaus realistische Möglichkeit besteht, dass er den Kaufpreis nicht zu zahlen imstande ist.162 Des Weiteren ist die Transaktionssicherheit nicht gegeben, wenn etwaige erforderliche behördliche Genehmigungen nicht erteilt würden. Im Fall Bank Burgenland wurde dem Meistbietenden, einem ukrainisch-österreichischen Unternehmenskonsortium, unter anderem unter Hinweis darauf der Zuschlag nicht erteilt, dass die Finanzaufsichtsbehörde ihre Genehmigung voraussichtlich nicht erteilen würde. Der Gerichtshof hat jedoch entschieden, dass bloße Zweifel an der Genehmigungsfähigkeit nicht ausreichen, die Nichtdurchführbarkeit der Transaktion zu begründen.163 Auch langwierige Genehmigungsverfahren, die unter Umständen die Gefahr bergen, dass andere Interessenten zwischenzeitlich abspringen, genügten für die Annahme der Undurchführbarkeit nicht. Akzeptierte man nicht, dass behördliche Verfahren bei ausländischen Bietern mehr Zeit in Anspruch nehmen, käme dies einer Diskriminierung sämtlicher Bieter außerhalb der EU und ggf. auch solcher aus anderen Mitgliedstaaten gleich. Private Verkäufer haben in nachvollziehbarer Weise kein Interesse daran, mit Bietern zu verhandeln, bei denen schlussendlich ein Closing ausscheidet. Sie fordern daher für gewöhnlich von dem Bieter den Nachweis, in der Lage zu sein, alle (kartell-, aufsichts- und gesellschaftsrechtlichen) Genehmigungen beizubringen und darzulegen, dass der Transaktion keine regulatorischen oder rechtlichen Hindernisse entgegenstehen.164 Den staatlichen Veräußerer trifft nach Ansicht der Rechtsprechung insoweit allerdings – genau umgekehrt – die volle Beweislast.165 Dieser muss, wenn er unter Hinweis auf die fehlende Transaktionssicherheit des Meistbietenden ein anderes Angebot anzunehmen beabsichtigt, vollumfänglich beweisen, dass die erforderlichen Genehmigungen dem Höchstbietenden nicht hätten erteilt werden können.166 161 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 44. 162 Kommission, E. v. 30.4.2008, ABl. 2008 L 239/32, Rn. 123 (Bank Burgenland). 163 Es handelt sich bei der Privatisierung der Bank Burgenland um die erste Privatisierung, die von der Kommission und dem EuGH „gekippt“ wurde, vgl. hierzu sehr kritisch Soltész, EuZW 2013, 134, 135 f.; Bärenbrinker, EWS 2014, 68, 69 f. 164 Auf dieses Vorgehen privater Veräußerer und Investmentbanken weisen Soltész/Melcher, BRZ 2014, 16, 17, hin. 165 EuGH, Urt. v. 24.10.2013, C-214/12 P, C-215/12 P u. C-223/12 P, ECLI:EU:C:2013:682, Rn. 72 ff. (Bank Burgenland). 166 Dies dürfte bei einer oftmals hohen Zahl an Bietern nur in Ausnahmefällen möglich sein, vgl. Soltész/Melcher, BRZ 2014, 16, 17. C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 36 Außerbilanzielle Risiken Daneben können auch Unterschiede in den außerbilanziellen Risiken die Nichtberücksichtigung des Meistbietenden rechtfertigen, sofern ein nach ausschließlich marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten agierender Privater diese ebenfalls bei seiner Entscheidungsfindung beachten würde. In dem bereits erwähnten Fall Bank Burgenland hatte der öffentliche Träger der Bank, das Burgenland, Verbindlichkeiten der Bank in Höhe von ca. 3,2 Mrd. EUR durch eine Ausfallhaftung abgesichert, die von der Kommission als Beihilfe genehmigt worden war. Das Burgenland war der Auffassung, dass mit einem Verkauf an das meistbietende Konsortium das Risiko gestiegen wäre, aus der Ausfallhaftung zugunsten der Bank Burgenland in Anspruch genommen zu werden und versuchte auch damit, den Verkauf an den ca. 50 Mio. EUR weniger bietenden österreichischen Versicherungskonzern Grazer Wechselseitige Versicherung (GRAWE) zu rechtfertigen, der finanziell deutlich solider sei. Das Gericht und der EuGH wiesen die Argumentation jedoch zurück. Sie betonten, dass bei der Anwendung des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsteilnehmers streng zwischen denjenigen Verpflichtungen, die der Staat als Anteilseigner eingegangen ist und solchen, die ihn in seiner Funktion als Träger öffentlicher Gewalt treffen, differenziert werden müsse. Die in Rede stehende Ausfallhaftung sei nicht unter normalen Marktbedingungen eingegangen worden, betreffe demnach die Rolle des Landes Burgenland in seiner hoheitlichen Ausprägung und könne somit nicht berücksichtigt werden. War bisher lediglich geurteilt worden, dass rechtswidrige Beihilfen bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt werden können,167 haben die Unionsgerichte damit auch die Berücksichtigungsfähigkeit rechtmäßig gewährter Beihilfen abgelehnt. Der Staat, der für das zu veräußernde Unternehmen Sicherheiten bestellt hat, befindet sich nun in einem Zwiespalt. Einerseits ist er aus haushalts- und verfassungsrechtlichen Gründen gehalten, das Risiko zu minimieren, in Anspruch genommen zu werden. Andererseits jedoch muss er aus Gründen des unionsrechtlichen Beihilfenverbots unter Umständen auch an solche Bieter verkaufen, bei denen zumindest Bedenken an der Finanzkraft bestehen.168 Zwischenergebnis Wenngleich nach wie vor Ausnahmen vom Primat des Höchstgebots bestehen, so führt ein offenes, transparentes sowie bedingungs- und diskriminierungsfreies Ausschreibungsverfahren, an dessen Ende nicht dem Meistbietenden der Zuschlag erteilt wird, nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen zu einem marktkonformen und (3) ccc) 167 EuGH, Urt. v. 28.1.2003, C-334/99, Slg. 2003, I-1139, Rn. 133 ff. (Deutschland/Kommission). 168 Soltész/Melcher, BRZ 2014, 16, 18, bezeichnen das Urteil vor dem Hintergrund, dass die Kommission Privatisierungen im beihilfenrechtlichen Kontext positiv bewertet, als „gerade ironisch“. Bärenbrinker, EWS 2014, 68, 70, nimmt an, das Urteil werde aufgrund „seiner restriktiven Haltung gegen- über Privatisierungen gewaltige Auswirkungen auf die Privatisierungspraxis in den EU-Mitgliedstaaten“ haben und für „erhebliche Unsicherheit“ sorgen. II. Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge 37 folglich beihilfenfreien Kaufpreis.169 Die öffentliche Hand trägt die Beweislast dafür, dass eine Transaktion mit einzelnen Bietern nicht durchführbar ist. Hinzu kommt, dass es ihr in den meisten Fällen versagt ist, bei von ihr übernommenen Bürgschaften oder Garantien die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Sicherungsfalls bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen. Es ist daher praktisch außerordentlich schwierig, sich vor „Mondpreisen“ auch unseriöser Bieter zu schützen, die möglicherweise überhaupt nicht finanzierbar sind und die beabsichtigte Privatisierung erheblich verzögern oder gar scheitern lassen.170 Wertgutachten Grundstücksveräußerungen Alternativ zu einer Ausschreibung kann der Marktpreis auch anhand eines Wertgutachtens eines unabhängigen Sachverständigen ermittelt werden. Während die Kommission in ihrer inzwischen abgelösten sog. Grundstücksmitteilung detaillierte Anforderungen an den Sachverständigen und Voraussetzungen für die Ermittlung des Marktwerts im Wege eines Gutachtens formuliert hat,171 geht sie in ihrer neuen Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe äußerst knapp in nur einem Satz auf die Möglichkeit der Wertbestimmung mittels Gutachten ein.172 Sofern sich die öffentliche Hand gleichwohl für ein Gutachten zur Bestimmung des Marktwerts entscheidet, dürften die bisherigen Grundsätze für eine gutachterliche Feststellung des bb) aaa) 169 Vgl. aber EuGH, Urt. v. 16.7.2015, C-39/14, ECLI:EU:C:2015:470, Rn. 34 ff. (BVVG), zu der Frage, ob ein Grundstück zum Verkehrswert verkauft werden darf, obwohl ein Bietverfahren zu höheren Angeboten geführt hat. Im konkreten Fall hatte der Landkreis Jerichower Land die Genehmigung für den Verkauf eines landwirtschaftlichen Grundstücks an den Meistbietenden mit dem Argument verweigert, dass das Höchstgebot im Vergleich zu dem durch Sachverständige ermittelten Wert grob überteuert sei und der Verkauf an Hobbylandwirte zu derart überzogenen Preisen negative Auswirkungen auf landwirtschaftliche Betriebe haben könne, die auf bezahlbare Grundstücke angewiesen seien. Ob hierin eine beihilfenrechtlich relevante Begünstigung liegt, hat der EuGH auf Vorlage des BGH, Beschl. v. 29.11.2013, WM 2014, 907 ff., nicht abschließend entschieden. Könne ein Dritter aufgrund der verweigerten Genehmigung das Grundstück auf Kosten des Staates zu einem niedrigeren Preis erwerben, sei eine Begünstigung grds. anzunehmen. Führe der Verkauf im Wege des Ausschreibungsverfahrens jedoch zu einem offensichtlich spekulativen und somit den geschätzten Verkehrswert des Grundstücks drastisch übersteigenden Preis, liege in der Verweigerung der Genehmigung keine Beihilfe. Vgl. auch Ilgner, NVwZ 2015, 1750 f.; Heinrich, EuZW 2015, 752 f.; Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 117. Der BGH, Beschl. v. 29.4.2016, DNotZ 2016, 951 ff., hat die Sache zur Prüfung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Es müsse geprüft werden, ob andere erwerbswillige Unternehmen annähernd gleich hohe Angebote wie der Meistbietende abgegeben hätten. In diesem Fall dürfe die Genehmigung nicht verweigert werden. Seien aber keine weiteren Angebote in der Größenordnung abgegeben worden, müsse das Höchstgebot als spekulativ überhöhter Preis angesehen werden mit der Folge, dass die Genehmigungsversagung keine Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV darstelle; vgl. auch jüngst BGH, Beschl. v. 27.4.2018, NJW-RR 2018, 848 ff. 170 Zu Recht kritisch auch Jaeger, EuZW 2007, 499, 501; Soltész, EuZW 2008, 353. 171 Mitteilung der Kommission v. 10.7.1997 betreffend Elemente staatlicher Beihilfen bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand, ABl. 1997 C 209/3. 172 Kommission, Bekanntmachung v. 19.7.2016 zum Begriff der staatlichen Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV, ABl. 2016 C 262/1, Rn. 103. C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 38 Marktwerts nach wie vor Bestand haben.173 Der Sachverständige muss hiernach über einen einwandfreien Leumund verfügen, einen geeigneten Abschluss an einer anerkannten Ausbildungsstätte oder eine gleichwertige Qualifikation nachweisen sowie Sachkunde und Erfahrung in der Ermittlung von Anlagevermögenswerten besitzen.174 Er muss seine Aufgabe unabhängig, also frei von staatlichen Weisungen, aus- üben können.175 Zweck des Gutachtens ist es, vor Eintritt in die Verkaufsverhandlungen „auf der Grundlage allgemein anerkannter Marktindikatoren und Bewertungsstandards den Marktwert zu ermitteln“. Als Indikator für den Marktwert dienen insoweit auch die Gestehungskosten der öffentlichen Hand, sofern kein erheblicher Zeitraum zwischen der Veräußerung und dem Erwerb durch den Staat liegt. So ist es der öffentlichen Hand z.B. untersagt, Bauten und Grundstücke, die sie erst vor einigen Jahren erworben hat, unter den eigenen Gestehungskosten zu verkaufen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn ein allgemeiner Preisrückgang auf dem relevanten Markt zu verzeichnen ist.176 Frei steht es der öffentlichen Hand aber, wertreduzierende Maßnahmen an einem Grundstück vorzunehmen, also etwa miterworbene Gebäude abzureißen, und die dadurch eingetretene Verringerung des Marktwerts bei der Festsetzung des Verkaufspreises zu berücksichtigen.177 Sollte sich zu dem ermittelten Marktwert kein Interessent finden, ist eine Abweichung von bis zu fünf Prozent gerechtfertigt. Wird auch zu diesen Konditionen kein Käufer gefunden, kann eine Neubewertung des Grundstücks vorgenommen werden, welche den Schwierigkeiten bei der 173 Hierfür spricht insbesondere auch, dass die Kommission sich in ihrer Bekanntmachung der an die Grundstücksmitteilung angelehnten Terminologie bedient und einen „unabhängigen Sachverständigen“ fordert, der „auf der Grundlage allgemein anerkannter Marktindikatoren und Bewertungsstandards den Marktwert“ ermittelt. Da diese Begriffe in der bisherigen Kommissionspraxis klare Konturen erhalten haben und der Bekanntmachung der Kommission keine Hinweise entnommen werden können, dass sie sich von dieser Praxis distanziert bzw. andere Maßstäbe für entscheidend erachtet, erscheint es für die Mitgliedstaaten ratsam, sich weiterhin an den in der Grundstücksmitteilung und zahlreichen Einzelentscheidungen zum Ausdruck gebrachten Konkretisierungen dieser allgemeinen Vorgabe zu orientieren. 174 Mitteilung der Kommission v. 10.7.1997 betreffend Elemente staatlicher Beihilfen bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand, ABl. 1997 C 209/4. 175 Ist eine Einflussnahme durch den Staat sicher ausgeschlossen, steht dem Erfordernis der Unabhängigkeit aber nicht entgegen, dass der Gutachter Angestellter des öffentlichen Dienstes oder sogar Beamter ist, vgl. Kommission, ABl. 2002 C 246/14 (Space Park Bremen). Umgekehrt kann eine hinreichende Unabhängigkeit nicht allein mit der Stellung als Notar begründet werden, vgl. Kommission, E. v. 30.10.2001, ABl. 2002 L 307/1, Rn. 34, 86 (Graf von Henneberg Porzellan); E. v. 21.12.2000, ABl. 2002 L 105/19, Rn. 37 (Ojala-Yhtymä). Gutachterausschüsse nach § 192 BauGB werden als unabhängig anerkannt, vgl. Kommission, E. v. 25.11.1998, ABl. 1999 L 108/47 (Draiswerke). Bestehen Zweifel an der Unabhängigkeit, nimmt die Kommission eine inhaltliche Überprüfung vor, Kommission, E. v. 14.4.1992, ABl. 1992 L 263/15 (Daimler-Benz); ausführlich hierzu Núnez-Müller, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Finanzielle Transfers, Rn. 323 ff. 176 Mitteilung der Kommission v. 10.7.1997 betreffend Elemente staatlicher Beihilfen bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand, ABl. 1997 C 209/5 („Zeitraum von mindestens drei Jahren“). 177 Kommission, E. v. 17.7.1996, ABl. 1996 L 283/46 (Fort Malakoff); vgl. auch Koenig/Kühling, NZBau 2001, 409, 413 f., die betonen, dass eine gegenteilige Bewertung die über Art. 28 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich geschützte planerische Gestaltungsfreiheit von Kommunen beeinträchtigte. II. Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge 39 Veräußerung Rechnung tragen und die eingegangenen Angebote bei der Wertermittlung berücksichtigen kann.178 Unternehmensprivatisierungen Eine Feststellung des Marktwerts durch Gutachten dürfte über den Wortlaut der Bekanntmachung hinaus auch weiterhin bei Unternehmensprivatisierungen Anwendung finden.179 Obschon sie auch in ihren allgemeinen Grundsätzen für Unternehmensverkäufe in ihrem 23. Wettbewerbsbericht die Möglichkeit einer Wertermittlung anhand von Gutachten nicht erwähnte, hat die Kommission in der Vergangenheit auch die Bewertung von Unternehmen durch unabhängige Sachverständige akzeptiert.180 Sie hat jedoch auch darauf hingewiesen, dass ein Gutachten zur Schätzung des Marktwerts von Unternehmen aufgrund der Komplexität einer solchen Bewertung „von geringerem Wert als beim Verkauf von Immobilien“ sei.181 Daraus wird man zwar keine strikte Exklusivität des Ausschreibungsverfahrens ableiten können; ein Vorrang des Bietverfahrens als verlässlicherer Grundlage für die Beurteilung des Marktwerts wird aber deutlich zum Ausdruck gebracht.182 Verhältnis zwischen Gutachten und Ausschreibung Stehen beide Möglichkeiten zur Bestimmung des Marktwerts zur Verfügung, so bedeutet dies allerdings nicht, dass die Methoden beliebig ausgewechselt werden können. Die Mitgliedstaaten haben vielmehr vorab zu entscheiden, ob die Ermittlung des Marktwerts mittels eines Gutachtens oder in Form einer Ausschreibung erfolgen soll. Die Wahlmöglichkeit besteht nur ex ante, sodass sich die Mitgliedstaaten von vornherein auf eine der Methoden festzulegen haben. Ist also eine Ausschreibung durchgeführt worden, kann der Staat den Zuschlag an einen anderen als den Meistbietenden nicht mit Hinweis darauf rechtfertigen, der Vermögensgegenstand sei gleichwohl zum bbb) cc) 178 Mitteilung der Kommission v. 10.7.1997 betreffend Elemente staatlicher Beihilfen bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand, ABl. 1997 C 209/4; zur Zulässigkeit eines Abschlags sogar von 10 %, Kommission, E. v. 21.1.1998, ABl. 1998 L 171/43 (Delfzijl). 179 Die Bekanntmachung, ABl. 2016 C 262/01, Rn. 103, erwähnt die Möglichkeit, den Marktwert mittels eines Gutachtens festzustellen, explizit nur in Bezug auf Grundstücke. 180 Kommission, E. v. 11.4.2000, ABl. 2000 L 265/15, Rn. 89 (Centrale del Latte di Roma); vgl. auch Kommission, E. v. 30.1.2002, ABl. 2002 L 314/62, Rn. 30 f. (Gothaer Fahrzeugtechnik); E. v. 5.6.2002, ABl. 2003 L 14/56, Rn. 79 (Koninklijke Schelde Groep); ausführlich hierzu Wollenschläger, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 491 ff. m.w. Nachw. 181 Kommission, E. v. 17.6.2008, KOM (2008) 2667 endg., Rn. 17 (Energie AG Oberösterreich); deutlich auch EuG, Urt. v. 28.2.2012, T-268/08 und T-281/08, ECLI:EU:T:2012:90, Rn. 72 (Bank Burgenland): „Solche Gutachten beruhen nämlich unabhängig davon, welche Methode und Parameter für ihre Erstellung gewählt werden, auf einer prognostischen Prüfung und führen daher zu einer Ermittlung des Marktpreises des betreffenden Unternehmens von geringerer Wertigkeit als der, die sich aus im Rahmen eines regelgerecht durchgeführten Ausschreibungsverfahrens konkret und gültig eingereichten Angeboten ergibt“. 182 So auch Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn. 338; Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV, Rn. 38, sieht bei der Kommission zumindest eine „Präferenz für das Ausschreibungsverfahren“; vgl. auch Guarrata/Wagner, NZBau 2018, 443, 445. C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 40 Marktpreis, da oberhalb des Wertes, den ein Sachverständiger in einem nachfolgenden Gutachten ermittelt habe, verkauft worden.183 Der Rückgriff auf ein Gutachten nach durchgeführtem Ausschreibungsverfahren ist nach Ansicht der Rechtsprechung sogar auch in solchen Fällen unzulässig, in denen die Fehlerhaftigkeit des Bietprozesses (etwa wegen unzulässiger Bedingungen) von der Kommission festgestellt worden ist.184 Es erscheint zwar sinnvoll, zu verhindern, dass ein möglicherweise ungewünschtes Ergebnis der Ausschreibung nachträglich durch die Berufung auf ein Gutachten „korrigiert“ werden kann. Auch einer evident fehlerhaften Ausschreibung den Vorrang vor Sachverständigengutachten einzuräumen, erscheint jedoch im Hinblick auf eine verlässliche und objektive Bestimmung des Wertes überaus bedenklich.185 Umgekehrt bedeutet dies aber zugleich, dass eine Veräußerung auch dann als marktkonform anzusehen ist, wenn zwar an den im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens Höchstbietenden verkauft wurde, ein späteres Gutachten den Marktwert des veräu- ßerten Objekts aber höher beziffert. Zusammenfassung und Bewertung Die Praxis der Kommission sowie insbesondere auch die jüngsten Judikate der Unionsgerichte stellen die Mitgliedstaaten bei Privatisierungen vor eine gewaltige Herausforderung. Sie müssen eine Vielzahl von detaillierten Vorgaben penibel beachten, um eine Transaktion nicht begünstigend und somit beihilfenkonform zu gestalten. Als Vergleichsmaßstab einen privaten Verkäufer heranzuziehen und danach zu fragen, ob auch dieser bereit gewesen wäre, das Geschäft zu denselben Konditionen abzuschließen, ist im Grundsatz überzeugend. Da es jedoch nicht nur den einen Idealtypus an marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsteilnehmern gibt, sondern sich auch wirtschaftlich verhaltende Marktakteure durchaus von jeweils unterschiedlichen Motivationen bei ihren Entscheidungen, Vermögenswerte zu veräußern, leiten lassen, ist der Vergleichstest in nicht wenigen Fällen sehr hypothetisch und vage. So erscheint es keineswegs gesichert, dass jeder Wirtschaftsteilnehmer unter ausschließlich ökonomischen Gesichtspunkten mit dem Ziel einer Gewinnmaximierung agiert.186 Wird beispielsweise ein über Generationen im Familienbesitz befindliches Unternehmen veräußert, so kann nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dem Veräußerer sei vollkommen gleichgültig, was nach dem Verkauf mit dem Unternehmen geschehe. Gerade bei kleinen und mittelständischen Unternehmen kann die soziale Verantwortung, deren sich viele Unternehmer bewusst sind, dazu führen, dass in dem Kaufvertrag auch solche Bedingungen und Auflagen gestellt werden, die den Erlös ggf. schmälern, aber Angestellten und langjährigen Lieferanten des Unternehmens zumindest für eine d) 183 Arhold, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Finanzielle Transfers, Rn. 157. 184 EuGH, Urt. v. 24.10.2013, C-214/12 P, C-215/12 P u. C-223/12 P, ECLI:EU:C:2013:682, Rn. 92 ff. (Bank Burgenland). 185 Sehr kritisch daher auch Soltész/Melcher, BRZ 2014, 16, 17. 186 Entscheidungen werden zudem oftmals nur auf der Basis begrenzter Informationen und heuritsisch getroffen; vgl. grundlegend zu den das menschliche Entscheidungsverhalten beeinflussenden Faktoren Simon, Models of bounded rationality. II. Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge 41 Übergangszeit eine gewisse Sicherheit bieten. Der einzig und allein nach Profit strebende Marktteilnehmer ist insoweit nicht immer Realität. Die Vorgaben, mit denen sich die öffentliche Hand für eine marktkonforme Transaktion konfrontiert sieht, sind vor diesem Hintergrund nicht immer praxisnah und zum Teil auch überzogen. Dies wird umso deutlicher, wenn man bedenkt, dass es dem Staat weitgehend untersagt ist, von ihm gestellte Sicherheiten bei der Auswahl des Käufers zu berücksichtigen. Ohne einen entsprechenden „Risikoaufschlag“ zu verlangen, wäre kein privater Verkäufer zu einem Abschluss mit solchen Interessenten bereit, bei denen er ernstlich zu befürchten hätte, dass der Fall seiner Nachhaftung eintreten werde. Das Dickicht an prozeduralen wie materiellen Vorgaben seitens der Kommission kann schließlich zudem leicht dazu führen, dass auch um eine beihilfenkonforme Ausgestaltung der Transaktion bemühte Staaten „in die Beihilfenfalle tappen“. Beinhaltet die Ausschreibung auch nur eine für einen (von der Kommission bzw. den Unionsgerichten mit bestimmten Eigenschaften und Motiven versehenen und daher fiktiven) privaten Verkäufer nicht akzeptable Bedingung, so ist das Verfahren fehlerhaft und der erzielte Kaufpreis nicht marktkonform. Dies wiederum führt nicht nur dazu, dass die Privatisierung erheblich verzögert wird oder gar gänzlich zu scheitern droht, sondern hat auch zur Konsequenz, dass sich der – auch gutgläubige – Erwerber einer mitunter hohen Nachforderung ausgesetzt sieht, oder aber der gesamte Kaufvertrag rückabzuwickeln ist, was ebenfalls empfindliche wirtschaftliche Folgen für den Käufer auslösen kann. In Anbetracht der Praxis einiger Mitgliedstaaten, durch äußerst niedrige Grundstückspreise Anreize für die Ansiedlung von Unternehmen zu setzen und so den jeweiligen Standort aufzuwerten und neue Arbeitsplätze zu schaffen,187 ist eine effektive Kontrolle staatlicher Grundstücksveräußerungen im Interesse eines unverfälschten Wettbewerbs und gleicher Ausgangsbedingungen der miteinander konkurrierenden Unternehmen selbstverständlich unerlässlich. Es muss verhindert werden, dass Grundstücke der öffentlichen Hand „verschleudert“ werden, um Unternehmen mit einem erheblichen Sparpotenzial bei ihrer ersten Investitionsentscheidung anzulocken. Zu beachten ist jedoch, dass die gegenwärtige Kommissionspraxis und die strenge Rechtsprechungslinie der Unionsgerichte dazu führen, dass weit über diese eindeutigen, mit dem Grundgedanken eines offenen und unverzerrten Wettbewerbs im Binnenmarkt nicht zu vereinbarenden Fälle der finalen Begünstigung einzelner ansiedlungswilliger Unternehmen aus infrastrukturellen Beweggründen der öffentlichen Hand hinaus auch solche Grundstücksgeschäfte beihilfeinfiziert sein können, mit denen der Mitgliedstaat keinen wirtschaftlichen Vorteil des Vertragspartners bezweckt. Im Gegensatz zu den „klassischen“ Formen der Beihilfengewährung, in denen die öffentliche Hand in Form von Zuschüssen Unternehmen ganz bewusst am Markt zu stärken oder deren Ausscheiden vom Markt zu verhindern intendiert, kennzeichnen sich im Rahmen von Austauschbeziehungen vergebene Beihilfen nicht selten dadurch, dass die Gewährung nur versehentlich und in Unkenntnis des Beihilfencha- 187 Vgl. hierzu Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn. 286; Stapper, DB 1999, 2399; Grziwotz, KommJur 2010, 250; Schütterle, EuZW 1993, 625 ff. C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 42 rakters erfolgt. Da allein die begünstigende Wirkung der staatlichen Maßnahme für deren Klassifizierung als Beihilfe ausschlaggebend ist188 und Mitgliedstaaten eine Unterwertveräußerung demzufolge nicht unter Hinweis darauf rechtfertigen können, sie hätten zum Marktpreis verkaufen wollen, ist den Mitgliedstaaten im eigenen, aber auch im Interesse der mit ihnen kontrahierenden Unternehmen nachdrücklich zu empfehlen, die Vorgaben der Kommission ernst zu nehmen und geplante Privatisierungen sorgfältig vorzubereiten, um ansonsten drohende zeit- und kostenaufwendige Rückforderungen weitgehend auszuschließen. Obwohl der als Vergleich herangezogene marktwirtschaftlich handelnde private Verkäufer inzwischen recht klare Konturen durch die Kommission und die Rechtsprechung des Gerichtshofs erhalten hat,189 bieten Privatisierungen in der Praxis nach wie vor zahlreiche Fallstricke, die sich am Merkmal der Begünstigung i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV festmachen lassen. Es mag daher wenig überraschen, dass es in jüngerer Zeit beinahe schon zum „Standardwaffenarsenal“ unterlegener Bieter gehört, jede Unregelmäßigkeit des Verfahrens zu rügen sowie vor nationalen Gerichten die Beihilferechtswidrigkeit der Transaktion und einen daraus folgenden Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV mit dem Ziel einer Rückabwicklung des Kaufvertrags geltend zu machen.190 Umso entscheidender ist es daher, dass die nationalen Rechtsordnungen ein angemessenes Rechtsfolgenregime für etwaige Verstöße bereitstellen, das Wettbewerber und deren wirtschaftliche Interessen effektiv zu schützen imstande ist, dabei aber zugleich bloße Verdachtsrückforderungen und unverhältnismäßige Folgen für die betroffenen Vertragspartner der öffentlichen Hand ausschließen kann. Das Merkmal der Staatlichkeit Von Art. 107 Abs. 1 AEUV erfasst werden nur staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen. Hinter dieser Unterscheidung steht das Ziel, in den Anwendungsbereich des Art. 107 Abs. 1 AEUV nicht nur unmittelbar vom Staat gewährte Beihilfen, sondern auch solche Beihilfen miteinzubeziehen, die durch vom Staat benannte oder errichtete öffentliche oder private Einrichtungen gewährt werden.191 Entscheidend ist, dass die betreffende Maßnahme dem Staat zuzurechnen ist und zu einer Be- 3. 188 St. Rspr. seit EuGH, Urt. v. 2.7.1974, C-173/73, Slg. 1974, 709, Rn. 26/28 (Italien/Kommission); vgl. auch z.B. Urt. v. 24.2.1987, C-310/85, Slg. 1987, 901, Rn. 8 (Deufil); Urt. v. 29.2.1996, C-56/93, Slg. 1996, I-723, Rn. 79 (Belgien/Kommission); Urt. v. 26.9.1996, C-241/94, Slg. 1996, I-4551, Rn. 20 (Frankreich/Kommission); Urt. v. 17.6.1999, C-75/97, Slg. 1999, I-3671, Rn. 25 (Maribel); Urt. v. 8.9.2011, C-279/08 P, Slg. 2011, I-7671, Rn. 51 (Kommission/Niederlande). 189 Kritisch hierzu allerdings Giesberts/Kleve, EuZW 2009, 287, 288 ff., die klarere Vorgaben der europäischen Gerichte sowie eine sekundärrechtliche Grundlage für die Anwendung des Privatinvestorentests fordern. 190 Soltész, EuZW 2015, 277, 278. 191 EuGH, Urt. v. 24.1.1978, C-82/77, Slg. 1978, 25, Rn. 23 ff. (van Tiggele); Urt. v. 17.3.1993, C-72/91 und C-73/91, Slg. 1993, I-887, Rn. 19 (Sloman Neptun); Schmid-Kühnhöfer, Die Staatlichkeit von Beihilfen, S. 58 f. II. Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge 43 lastung des Staatshaushalts führt.192 Die Belastung öffentlicher Mittel kann dabei freilich nicht nur in einer positiven Zahlungsverpflichtung bestehen, sondern liegt auch dann vor, wenn der Staat – wie im Falle von Unterwertveräußerungen staatlicher Vermögenswerte – auf Einnahmen verzichtet und dadurch einen Ausfall für die Staatskasse herbeiführt.193 Selektivität der Begünstigung Grundsätzlich nach Art. 107 Abs. 1 AEUV verboten ist nur die Begünstigung „bestimmter“ Unternehmen oder Produktionszweige. Das Merkmal der Selektivität dient der Abgrenzung zwischen Beihilfen und allgemeinen wirtschaftlichen oder wirtschaftspolitischen Maßnahmen des Staates, die nach wie vor in die Regelungskompetenz der einzelnen Mitgliedstaaten fallen. Das Beihilfenverbot dient dem Schutz des Wettbewerbs vor punktueller staatlicher Intervention, untersagt jedoch nicht solche staatlichen Leistungen, die alle Unternehmen begünstigen. Unterschiede in der allgemeinen Wirtschaftspolitik der Mitgliedstaaten sollen nicht über das Beihilfenregime eingeebnet werden, sondern können nur im Wege der Rechtsangleichung nach Art. 113 f. AEUV reduziert bzw. ausgeglichen werden.194 Der selektive Charakter einer Begünstigung ist anzunehmen, wenn bestimmte Unternehmen durch eine staatliche Maßnahme gegenüber solchen Unternehmen begünstigt werden, die sich hinsichtlich des mit der Maßnahme verfolgten Ziels in einer vergleichbaren rechtlichen und tatsächlichen Lage befinden,195 wobei es unerheblich ist, ob zwischen den Unternehmen Wettbewerb besteht.196 Begünstigende Privatisierungsverträge werden nur mit einem Bieter geschlossen und enthalten daher wegen ihres individuellen Charakters stets eine selektive Begünstigung nur des jeweiligen Vertragspartners.197 4. 192 Soltész, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 239 ff.; ausführlich zum Kriterium der staatlichen Zurechenbarkeit Robertson, in: Jahrbuch Beihilferecht 2014, S. 355 ff.; Soltész, ZWeR 2010, 198 ff. 193 Kommission, Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV, ABl. 2016 C 262/01, Rn. 52; EuGH, Urt. v. 16.5.2000, C-83/98 P, Slg. 2000, I-3271, Rn. 48 ff. (Ladbroke Racing); Urt. v. 22.6.2006, C-182/03 u. C-217/03, Slg. 2006, I-5479, Rn. 86, 127 ff. (Belgien/ Kommission); Soltész, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 299; Mestmäcker/ Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 287 f. 194 Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 169. 195 EuGH, Urt. v. 8.11.2001, C-143/99, Slg. 2001, I-8365, Rn. 41 (Adria-Wien-Pipeline); Urt. v. 3.3.2005, C-172/03, Slg. 2005, I-1627, Rn. 40 (Heiser); Urt. v. 22.12.2008, C-487/06 P, Slg. 2008, I-10515, Rn. 82 (British Aggregates); Urt. v. 28.7.2011, C-403/10 P, Slg. 2011, I-00117, Rn. 36 (Mediaset). 196 Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 170. 197 Vgl. zur Selektivität privatrechtlich gewährter Beihilfen auch Seidel, Die Auswirkungen des Europäischen Beihilferechts auf privatrechtliche Subventionsverträge, S. 13. C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 44 Wettbewerbsverfälschung Mit dem Binnenmarkt prinzipiell unvereinbar sind des Weiteren nur solche Beihilfen, die den Wettbewerb verfälschen oder zumindest zu verfälschen drohen. Die Rechtsprechung geht von einer sehr extensiven Auslegung aus und nimmt eine Wettbewerbsverfälschung bereits dann an, wenn die Maßnahme dem Begünstigten eine vorteilhafte Wettbewerbsposition gegenüber anderen, mit ihm im Wettbewerb stehenden Unternehmen verschafft.198 Die Wettbewerbsverfälschung wird oftmals gleichsam automatisch bejaht, zumal die Kommission eine tatsächliche Wettbewerbsverfälschung nicht darzulegen braucht, sondern nur zu prüfen hat, ob die Maßnahme geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälschen.199 Ein diesbezügliches Potential reicht somit bereits aus, insbesondere der Eintritt konkreter schädlicher Auswirkungen auf die Wettbewerbssituation der nicht begünstigten Mitbewerber ist nicht erforderlich.200 Auch muss sich die Wettbewerbsverfälschung nicht auf den gesamten Binnenmarkt oder zumindest mehrere Mitgliedstaaten erstrecken.201 Es genügt vielmehr, wenn sich die Wettbewerbsverfälschung auch nur auf einen Mitgliedstaat bezieht und wenn sie nur zwischen Unternehmen eines Mitgliedstaates droht.202 Unter diesem sehr weit gefassten Verständnis der (potentiellen) Wettbewerbsverfälschung wird eine solche bei einer Unterwertveräußerung von Unternehmen oder Grundstücken praktisch nie auszuschließen sein. Handelsbeeinträchtigung Schließlich betrifft das Beihilfenverbot nach Art. 107 Abs. 1 AEUV nur Begünstigungen, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen, und fordert – entsprechend der Zuständigkeit der EU –203 ein grenzüberschreitendes Element. Diese 5. 6. 198 Grundlegend EuGH, Urt. v. 17.9.1980, C-730/79, Slg. 1980, Rn. 11 f. (Philip Morris); vgl. auch EuGH, Urt. v. 7.6.1988, C-57/86, Slg. 1988, 2855, Rn. 15 f. (Griechenland/Kommission); Urt. v. 22.11.2001, C-53/00, Slg. 2001, I-9067, Rn. 21 (Ferring); Urt. v. 22.6.2006, C-182/03 u. C-217/03, Slg. 2006, I-5479, Rn. 131 (Belgien/Kommission). 199 EuGH, Urt. v. 29.4.2004, C-372/97, Slg. 2004, I-3679, Rn. 44 (Italien/Kommission); Urt. v. 15.12.2005, C-148/04, Slg. 2005, I-11137, Rn. 54 (Unicredito Italiano); Urt. v. 15.12.2005, C-66/02, Slg. 2005, I-10901, Rn. 111 (Italien/Kommission); Urt. v. 16.12.2010, C-480/09 P, Slg. 2010, I-13355, Rn. 102 (AceaElectrabel); Urt. v. 9.6.2011, C-71/09, Slg. 2011, I-4727, Rn. 134 (Venezia vuole vivere); Urt. v. 8.9.2011, C-78/08 bis C-80/08, Slg. 2011, I-7611, Rn. 78 (Paint Graphos). 200 EuG, Urt. v. 15.6.2000, T-298/97, Slg. 2000, II-2319, Rn. 95 (Alzetta). 201 Eilmansberger, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 330; Frenz, Beihilfe- und Vergaberecht, Rn. 677. 202 EuGH, Urt. v. 13.7.1988, C-102/87, Slg. 1988, 4067, Rn. 19 (Frankreich/Kommission). 203 Das Merkmal bestimmt die Grenze der unionsrechtlichen Relevanz der Wettbewerbsbeschränkung, vgl. Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 315; s. auch GA Capotorti, Schlussanträge v. 18.6.1980, C-730/79, Slg. 1980, 2693, 2697 (Philip Morris). II. Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge 45 sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel204 ist bereits dann erfüllt, wenn die Maßnahme auch nur geeignet ist, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen,205 also dann, wenn eine Beihilfe die Stellung bestimmter Unternehmen gegenüber anderen konkurrierenden Unternehmen im innergemeinschaftlichen Handel stärken kann.206 Sie dient dazu, die Anwendung der Beihilfevorschriften auf rein lokale Sachverhalte auszuschließen.207 Jedoch steht weder ein geringer Beihilfenumfang noch eine verhältnismäßig geringe Größe des begünstigten Unternehmens der Annahme einer zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung per se entgegen, zumal ein „Spürbarkeitserfordernis“ der Beeinträchtigung von der Rechtsprechung gerade nicht gefordert wird.208 Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass Veräußerungen von Grundstücken oder Unternehmen durch die öffentliche Hand schnell Beihilfeelemente aufweisen können. Liegt eine Begünstigung in Form eines nicht marktgerechten Kaufpreises vor, so wird in der Regel von einer Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV auszugehen sein, da neben der Selektivität der Begünstigung und der Belastung des Staatshaushalts grds. auch eine (jedenfalls potentielle) Wettbewerbsverfälschung sowie eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels angenommen werden können. Um einen beihilfen- III. 204 Vgl. etwa Segura, in: NK-Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 65; Soltész, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 440 ff.; Heinrich, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 238; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 160; Heidenhain, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 3, Rn. 1; Vejseli, Durchführungsverbot und die nachträgliche Beihilfegenehmigung, S. 11; Rung, NVwZ 2017, 1174; Müller-Graff, ZHR 152 (1988), 403, 433, bezeichnet diese Voraussetzung als „anachronistisches Relikt aus der Gründerzeit […], dem noch die Spuren eines in einzelstaatlich parzellierten Märkten befangenen Denkens anhaftet“. 205 EuGH, Urt. v. 15.12.2005, C-148/04, Slg. 2005, I-11137, Rn. 54 (Unicredito Italiano); Urt. v. 15.12.2005, C-66/02, Slg. 2005, I-10936, Rn. 111 (Italien/Kommission); Urt. v. 30.4.2009, C-494/06 P, Slg. 2009, I-3639, Rn. 50 (Wam SpA); EuG, Urt. v. 11.6.2009, T-189/03, Slg. 2009, II-1831, Rn. 64 (ASM); Kommission, Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV, ABl. 2016 C 262/01, Rn. 190. 206 EuGH, Urt. v. 15.12.2005, C-148/04, Slg. 2005, I-11137, Rn. 56 (Unicredito Italiano); Urt. v. 8.9.2011, C-78/08 bis C-80/08, Slg. 2011, I-7611, Rn. 79 (Paint Graphos); EuG, Urt. v. 15.6.2000, T-298/97, Slg. 2000, II-2319, Rn. 94 (Alzetta). 207 Instruktiv Kommission, E. v. 12.1.2001, Fall N 258/2000 (Freizeitbad Dorsten): ist der Einzugsbereich eines Freizeitbades geringer als die Entfernung zur nächsten Grenze, liegt kein grenzüberschreitender Wettbewerb verschiedener Infrastruktureinrichter und somit keine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels vor; anders jedoch etwa bei der Förderung großer Freizeitparks, vgl. Kommission, ABl. 2004 L 61/66, 69 (Space Park Bremen); zur jüngeren Entscheidungspraxis der Kommission vgl. Herrmann, KommJur 2016, 201 ff.; Soltész/Pflock, EuZW 2017, 207 ff.; zu den Kriterien für das Vorliegen einer nur rein lokal wirkenden Förderung im Krankenhaussektor OLG Stuttgart, Urt. v. 23.3.2017, KommJur 2017, 220; vgl. zu dieser Entscheidung Jürschik, NZBau 2017, 472 ff.; Kohm, GRUR-Prax 2017, 224. 208 Vgl. EuGH, Urt. v. 3.3.2005, C-172/03, Slg. 2005, I-1627, Rn. 32 (Heiser); Urt. v. 14.1.2015, C-518/13, ECLI:EU:C:2015:9, Rn. 68 (Eventech); EuG, Urt. v. 29.9.2000, T-55/99, Slg. 2000, II-3207, Rn. 94 (CETM). C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 46 rechtlich relevanten wirtschaftlichen Vorteil auszuschließen und der Pflicht zur Notifikation der Veräußerung zu entgehen, müssen die Mitgliedstaaten beabsichtigte Privatisierungen detailliert vorbereiten und die von der Kommission sowie den Unionsgerichten aufgestellten Vorgaben genau beachten. Insbesondere haben sie zu überprüfen, ob auch ein hypothetischer privater Verkäufer den Vertrag zu denselben Konditionen abschlösse. Dies ist regelmäßig jedenfalls dann der Fall, wenn an den Meistbietenden verkauft wird. Beabsichtigt die öffentliche Hand, nicht dem nominell höchsten Gebot den Zuschlag zu erteilen, sollte die Kommission vor Vertragsschluss darüber in Kenntnis gesetzt und ihre Entscheidung abgewartet werden, um eine Rückforderungs- bzw. Aussetzungsanordnung der Kommission oder Konkurrentenklagen anderer Bieter zu vermeiden. Obgleich die Rechtsprechung darum bemüht ist, dem als Vergleichsmaßstab herangezogenen „private vendor“ immer schärfere Konturen zu verleihen, sind gegenwärtig noch nicht alle Fragen geklärt. Die Mitgliedstaaten laufen dementsprechend Gefahr, infolge eines fehlerhaften Auswahlverfahrens unbeabsichtigt eine Beihilfe zu gewähren. Es besteht daher speziell im Bereich von Privatisierungen und Grundstücksveräußerungen nach wie vor Bedarf an einer frühzeitigen Abstimmung und Kommunikation der Mitgliedstaaten mit der Kommission. III. Zusammenfassung 47 Das Beihilfeverfahrensrecht Pflichten der Mitgliedstaaten Notifizierungspflicht Nach Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV, Art. 2 Abs. 1 S. 1 VVO ist der Mitgliedstaat verpflichtet, die Kommission rechtzeitig von jeder beabsichtigten Einführung einer Beihilfe zu unterrichten. Die Notifizierungspflicht ermöglicht eine Präventivkontrolle durch die Kommission, die in die Lage versetzt werden soll, sich eine erste Meinung zum Beihilfencharakter der Maßnahme sowie zu deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt bilden zu können.209 Notifizierungspflichtig sind ausschließlich neue Beihilfen i.S.d. Art. 1 lit. c) VVO, d. h. solche Maßnahmen, die alle Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 107 Abs. 1 AEUV einschließlich der Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung und einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels erfüllen und nicht als bestehende Beihilfen nach Art. 1 lit. b) VVO anzusehen sind. Art. 1 lit. a) VVO stellt mit dem dort enthaltenen Verweis auf Art. 107 Abs. 1 AEUV insoweit klar, dass eine Notifizierung nicht bereits dann zu erfolgen hat, wenn nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht, dass es sich bei der beabsichtigten Maßnahme um eine Beihilfe handelt. Der ursprünglich von der Kommission210 vertretenen gegenteiligen Auffassung wurde – unter überwiegender Zustimmung der Literatur211 – auch vom Gerichtshof eine eindeutige Absage erteilt.212 Gleichwohl kann es im Interesse der Rechtssicherheit für die Mitgliedstaaten ratsam sein, eine bestimmte Maßnahme als sog. Nicht-Beihilfe anzumelden, um durch ein Negativattest gem. Art. 4 Abs. 2 VVO von dem Risiko einer versehentlichen Fehleinschätzung befreit zu sein; eine Pflicht dazu besteht allerdings nicht, es gilt vielmehr der Grundsatz der Selbstveranlagung der Mitgliedstaaten.213 Die Anmeldepflicht greift aber unabhängig davon, ob die Beihilfe nach Art. 107 D. I. 1. 209 Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 21. 210 Kommission, E. v. 11.6.1991, ABl. 1992 L 14/35 (PMU). 211 Vgl. etwa Sinnaeve, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 33, Rn. 2; dies., CML- Rev 2007, 965, 968; Eilmansberger, Die Zivilrechtsfolgen gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfegewährung, S. 66 ff. m.w.Nachw.; siehe aber auch Gambaro/Nucara/Prete, EStAL 2005, 3, 7 f., die darauf hinweisen, dass dadurch viele Beihilfen unentdeckt bleiben könnten. 212 EuGH, Urt. v. 15.7.2004, C-345/02, Slg. 2004, I-7139, Rn. 31 ff. (Pearle); vgl. auch Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 22; Bierwagen, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 2 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 198. 213 Vgl. Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 2 VO 2015/1589, Rn. 3; Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 23; Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 51; v. Wallenberg/Schütte, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 108 AEUV, Rn. 12; Wienbracke, WRP 2016, 294, 295. 49 Abs. 2, 3 AEUV oder gem. Art. 106 Abs. 2 AEUV genehmigungsfähig ist, da der Entscheidung der Kommission nicht eigenmächtig vorgegriffen werden soll.214 Ausgenommen von der Pflicht zur Notifizierung sind gem. Art. 2 Abs. 1 S. 1 VVO Beihilfen, für die auf Grundlage des Art. 109 AEUV Ausnahmen vom Anmeldeerfordernis bestehen. Dies betrifft primär Beihilfen, die unter die De-minimis-Verordnung215 oder die AGVO216 fallen. Durchführungsverbot Gem. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV, Art. 3 VVO dürfen die Mitgliedstaaten eine neue Maßnahme erst durchführen, wenn die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat. Aufgrund dieser Sperrwirkung darf die staatliche Maßnahme keine Wirkung entfalten, bevor die Kommission das Beihilfenvorhaben geprüft und für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt oder aber festgestellt hat, dass die Maßnahme keine Beihilfeelemente aufweist.217 Eine Genehmigungsfiktion enthält allerdings Art. 4 Abs. 6 VVO. Hiernach darf eine Maßnahme ausnahmsweise auch ohne entsprechenden Beschluss der Kommission eingeführt werden, wenn diese innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Eingang der vollständigen Anmeldung keine Entscheidung erlassen hat, der Mitgliedstaat die Kommission in Kenntnis setzt, die Maßnahme nunmehr durchführen zu wollen und die Kommission daraufhin innerhalb einer weiteren Frist von 15 Tagen ebenfalls keine Entscheidung trifft.218 Das Durchführungsverbot zielt auf die Sicherung der Notifizierungspflicht und des Entscheidungsmonopols der Kommission ab, verhindert, dass diese vor vollendete Tatsachen gestellt wird und gewährleistet so eine effektive Präventivkontrolle.219 Mit dem Verbot 2. 214 Kühling/Rüchardt, in: Streinz, Art. 108 AEUV, Rn. 14; Kreuschitz/Wernicke, in: Lenz/Borchardt, Art. 108 AEUV, Rn. 42. 215 Verordnung (EU) Nr. 1407/2013 der Kommission vom 18.12.2013 über die Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf De-minimis-Beihilfen, ABl. 2013 L 352, 1. 216 Verordnung (EU) Nr. 651/2014 der Kommission vom 17. Juni 2014 zur Feststellung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Binnenmarkt in Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. 2014 L 187, 1, berichtigt ABl. 2014 L 283, 65. 217 EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471, Rn. 4 (Lorenz); Urt. v. 14.2.1990, C-301/87, Slg. 1990, I-307, Rn. 17 (Boussac); Birnstiel/Heinrich, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 3 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 206; v. Wallenberg/Schütte, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 108 AEUV, Rn. 78. 218 Die zusätzliche Frist von 15 Arbeitstagen geht über die vom EuGH in der Rs. Lorenz (EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471, Rn. 4) entwickelte zweimonatige Frist (sog. Lorenz-Frist) hinaus. Vgl. hierzu auch Kruse, NVwZ 1999, 1049, 1052. 219 Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 122; Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 59; Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 33 f.; Plenge, Die Bedeutung des EG-Beihilfenrechts, S. 93. D. Das Beihilfeverfahrensrecht 50 sollen „das Wirksamwerden vertragswidriger Beihilfen“ und der Eintritt von Wettbewerbsverfälschungen unterbunden werden.220 Das Durchführungsverbot greift, ebenso wie die Notifizierungspflicht, nur für tatbestandsmäßige Beihilfen221 und normiert ein absolutes Stillhaltegebot für die Mitgliedstaaten. Es spielt insofern keine Rolle, ob die Beihilfe überhaupt nicht bei der Kommission angemeldet, oder aber zwar notifiziert, jedoch vor Erlass der abschlie- ßenden Entscheidung durchgeführt wurde.222 Der Begriff der Durchführung in Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV223 umfasst nicht nur die eigentliche Auszahlung der Beihilfe. Eine Durchführung liegt auch schon dann vor, wenn die öffentliche Hand rechtlich ohne Weiteres zur Gewährung verpflichtet ist, ohne dass es einer anderen Formalität bedarf.224 Unzulässig ist demnach bereits der Abschluss von schuldrechtlichen Verträgen, durch die der Begünstigte einen entsprechenden Rechtsanspruch erhält. Ein tatsächlicher Mittelfluss ist hingegen nicht erforderlich. Wären solche Verpflichtungsgeschäfte nicht vom Verbot erfasst und folglich wirksam, stünden dem Begünstigten nämlich einklagbare Ansprüche gegen- über dem Staat zu, mit denen er bereits vor Erhalt der Mittel Geschäftspolitik betreiben und Konkurrenten am Markt schädigen könnte.225 Der Verfahrensablauf bei neuen Beihilfen Im Folgenden soll zunächst kurz das Aufsichtsverfahren bei angemeldeten Neubeihilfen skizziert, also der Verfahrensablauf für den (Ideal-)Fall beschrieben werden, dass die beabsichtigte Maßnahme von den Mitgliedstaaten entsprechend Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV bei der Kommission notifiziert und – wie von Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV, Art. 3 VVO vorgeschrieben – noch nicht gewährt worden ist. Daran anknüpfend wird aufgezeigt, welche Optionen der Kommission zur Verfügung stehen, wenn Beihilfen unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot bereits von den Mitgliedstaaten eingeführt wurden. Eingehender untersucht werden soll schließlich die Möglichkeit der II. 220 Bereits EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471, Rn. 4 (Lorenz); Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 33; Rödel, Beihilfegewährende Forschungs- und Entwicklungsverträge, S. 109 f.; Heidenhain, EuZW 2005, 135, 136; Steindorff, EuZW 1997, 7, 9. 221 Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 123. 222 EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471, Rn. 8 (Lorenz); Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 36 f. 223 Gleiches gilt auch für die in Art. 3 VVO verwendete Formulierung „dürfen nicht eingeführt werden“, vgl. Rusche, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 3 VVO, Rn. 1; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 3 VO 2015/1589, Rn. 1; Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 37. 224 EuG, Urt. v. 14.1.2004, T-109/01, Slg. 2004, II-127, Rn. 74 (Fleuren Compost); Bungenberg, in: NK- Beihilfenrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 60; Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 120; Sinnaeve, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 33, Rn. 19; vgl. auch Rusche, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 49 f., der davon ausgeht, dass die Begriffe „Gewährung“ und „Durchführung“ synonym sind. Zum Begriff der Gewährung vgl. auch EuGH, Urt. v. 21.3.2013, C-129/12, ECLI:EU:C:2013:200, Rn. 40 (Magdeburger Mühlenwerke). 225 Überzeugend Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 37 f., der zutreffend darauf hinweist, dass das „Innehaben eines fälligen Anspruchs auf eine Leistung bereits Vermögenswert besitzt“. II. Der Verfahrensablauf bei neuen Beihilfen 51 Kommission, eine Rückforderungsanordnung zu erlassen und somit dem Mitgliedstaat aufzugeben, die Beihilfe von ihrem Empfänger zurückzufordern. Das Verfahren bei angemeldeten Beihilfen Vorprüfphase Wurde die beabsichtigte Maßnahme von dem Mitgliedstaat226 bei der Kommission notifiziert, so hat diese gem. Art. 4 Abs. 1 VVO die Anmeldung unmittelbar nach ihrem Eingang zu prüfen. Prüfungsgegenstand ist hierbei die Frage, ob Anlass zu Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt bestehen. Zweck dieser vorläufigen Prüfung ist es, der Kommission nur eine erste Meinungsbildung über den Beihilfencharakter der Maßnahme sowie eine prima-facie-Einschätzung zu ihrer beihilfenrechtlichen Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt zu ermöglichen.227 Untersucht wird in dieser Phase daher lediglich, ob die materiellen Voraussetzungen einer genehmigungsfähigen Beihilfe offensichtlich vorliegen und ob ein kursorisches Abwägen des Für und Wider bei der Ermessensausübung der Kommission zu einer Billigung der Beihilfe führen würde.228 Gelangt die Kommission innerhalb der ihr von Art. 4 Abs. 5 VVO eingeräumten Frist von zwei Monaten zu der Überzeugung, dass die staatliche Maßnahme keine Beihilfe darstellt, so trifft sie nach Art. 4 Abs. 2 VVO eine „Nicht-Beihilfe“-Entscheidung (sog. beihilfenrechtliches Negativattest).229 Den Mitgliedstaaten ist es dann gestattet, die Maßnahme durchzuführen bzw. zu gewähren. Sofern sie eine drohende konkrete Wettbewerbsverfälschung nachweisen230, können Wettbewerber des Förderempfängers diese Entscheidung über die Beihilfefreiheit jedoch im Wege der Nichtigkeitsklage angreifen. Rechtssicherheit besteht für den gewährenden Mitgliedstaat und 1. a) 226 Nur der Mitgliedstaat selbst kann die Beihilfe bei der Kommission anmelden, eine Anmeldung durch den Beihilfeempfänger oder die beihilfegewährende Gebietskörperschaft bzw. ein beihilfegewährendes öffentliches Unternehmen ist unzulässig, vgl. EuGH, Urt. v. 1.6.2006, C-442/03 P u. C-471/03 P, Slg. 2006, I-4845, Rn. 103 f. (P&O European Ferries); Kühling/Rüchardt, in: Streinz, Art. 108 AEUV, Rn. 15; Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 29. 227 EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471, Rn. 3 (Lorenz); Urt. v. 11.12.1973, C-121/73, Slg. 1973, 1495, Rn. 3 (Markmann); Urt. v. 20.3.1984, C-84/82, Slg. 1984, 1451, Rn. 11 (Deutschland/Kommission); Urt. v. 19.5.1993, C-198/91, Slg. 1993, I-2487, Rn. 22 (Cook); Harringa, in: NK- Beihilfenrecht, Art. 4 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 251; Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 4 VerfVO, Rn. 2; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 4 VO 2015/1589, Rn. 1; Mederer, in: v. d. Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV, Rn. 19; Sinnaeve, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 33, Rn. 21; Rosenfeld, in: Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 3, Rn. 86. 228 Lessenich, in: NK-Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 29. 229 Vgl. nur Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 4 VO 2015/1589, Rn. 1. 230 EuG, Urt. v. 5.12.2002, T-114/00, Slg. 2002, II-5121, Rn. 44, 51 (Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum); zu den Rechtsschutzmöglichkeiten ausführlich Harringa, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 4 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 282 ff. D. Das Beihilfeverfahrensrecht 52 die betroffenen Unternehmen diesbezüglich daher erst nach Ablauf der Frist des Art. 263 AEUV.231 Stellt die Kommission fest, dass es sich bei der beabsichtigten Maßnahme zwar um eine Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt, diese jedoch eindeutig mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, so erlässt sie eine Entscheidung, keine Einwände zu erheben. Auch in diesem Fall endet das Durchführungsverbot.232 Sieht sich die Kommission nicht in der Lage, die Maßnahme für beihilfenrechtlich zulässig zu erklären, sondern hat Zweifel hinsichtlich des Beihilfencharakters der Maßnahme oder Bedenken an ihrer Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt, so ist sie verpflichtet, das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen, vgl. Art. 4 Abs. 4 VVO.233 Ihre Entscheidung, in die förmliche Prüfphase einzutreten, muss gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 VVO eine Zusammenfassung der wesentlichen Sach- und Rechtsfragen, eine vorläufige Würdigung des Beihilfencharakters der Maßnahme und Ausführungen zu ihren Bedenken im Hinblick auf die Vereinbarkeit enthalten. Zugleich werden der betreffende Mitgliedstaat und die anderen Beteiligten i.S.d. Art. 1 lit. h) VVO gem. Art. 6 Abs. 1 S. 2 VVO zu einer Stellungnahme aufgefordert. Förmliches Prüfverfahren Gelangt die Kommission am Ende des sich an diese erste recht kursorische Prüfung anschließenden förmlichen Prüfverfahrens zu dem Schluss, dass die Maßnahme nicht alle Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 107 Abs. 1 AEUV erfüllt, so stellt sie gem. b) 231 Ist die Klagefrist gegen die Entscheidung der Kommission hingegen noch nicht abgelaufen, kann der Empfänger keine Gewissheit über die Rechtmäßigkeit der staatlichen Maßnahme haben und sich insoweit nicht auf Vertrauensschutz berufen, vgl. EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 53 (CELF II); Urt. v. 29.4.2004, C-91/01, Slg. 2004, I-4355, Rn. 66 (Italien/Kommission). 232 Vor Ablauf der Klagefrist des Art. 263 AEUV besteht jedoch freilich wiederum keine Rechtssicherheit. Sofern der anmeldende Mitgliedstaat die Maßnahme als vermeintlich beihilfefrei nur aus Gründen der Rechtssicherheit notifiziert hat, ist er durch die Einordnung der Maßnahme als (wenn auch vereinbare) Beihilfe beschwert, da in diesem Fall nicht unerhebliche Überwachungs- und Dokumentationspflichten bestehen. Obgleich die Beihilfe durchgeführt werden darf, ist der betreffende Mitgliedstaat in diesem Fall klagebefugt, EuGH, Urt. v. 26.9.1996, C-241/94, Slg. 1996, I-4551, Rn. 1 ff. (Frankreich/Kommission); Harringa, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 4 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 281, 295. 233 EuGH, Urt. v. 20.3.1984, C-84/82, Slg. 1984, 1451, Rn. 13 (Deutschland/Kommission); Urt. v. 19.5.1993, C-198/91, Slg. 1993, I-2487, Rn. 29 (Cook); Urt. v. 15.6.1993, C-225/91, Slg. 1993, I-3203, Rn. 33 (Matra); Urt. v. 2.4.1998, C-367/95 P, Slg. 1998, I-1719, Rn. 39 (Sytraval); während Art. 4 Abs. 4 VVO auf „Bedenken“ der Kommission abstellt, wird in der Rechtsprechung der Unionsgerichte oftmals das Vorliegen „ernster Schwierigkeiten“ gefordert, vgl. etwa EuGH, Urt. v. 2.4.1998, C-367/95 P, Slg. 1998, I-1719, Rn. 39 (Sytraval); EuG, Urt. v. 15.9.1998, T-11/95, Slg. 1998, II-3235, Rn. 164 (BP Chemicals); zu den im Detail unterschiedlichen Voraussetzungen der Unionsgerichte Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 4 VO 2015/1589, Rn. 5; ausführlich zum Begriff der „ernsten Schwierigkeiten“ Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn. 878 ff. Der Begriff ist objektiv zu verstehen und daher grds. gerichtlich voll überprüfbar, vgl. EuGH, Urt. v. 15.6.1993, C-225/91, Slg. 1993, I-3203, Rn. 34 ff. (Matra); EuG, Urt. v. 15.3.2001, T-73/98, Slg. 2001, II-867, Rn. 47 (Prayon-Rupel). Gleichwohl verfügt die Kommission bei der Ermittlung der Umstände, die sie zu Zweifeln veranlassen, über ein gewisses Ermessen, vgl. EuG, Urt. v. 15.3.2001, T-73/98, Slg. 2001, II-867, Rn. 45 (Prayon-Rupel); Urt. v. 10.2.2009, T-388/03, Slg. 2009, II-199, Rn. 87 (Deutsche Post). II. Der Verfahrensablauf bei neuen Beihilfen 53 Art. 9 Abs. 2 VVO durch Beschluss fest, dass keine Beihilfe vorliegt und bringt damit zum Ausdruck, dass ihre anfänglichen Bedenken hinsichtlich des Beihilfencharakters der Maßnahme im förmlichen Prüfverfahren ausgeräumt werden konnten. Stellt die Kommission nach eingehender Prüfung der Maßnahme fest, dass diese mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, so erlässt sie einen Positivbeschluss nach Art. 9 Abs. 3 VVO. Sie hat gem. Art. 9 Abs. 4 VVO auch die Möglichkeit, die Genehmigung der Beihilfe unter Bedingungen und Auflagen zu erteilen.234 Kommt die Kommission schließlich zu dem Ergebnis, dass die Maßnahme mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, muss sie einen Negativbeschluss erlassen, Art. 9 Abs. 5 VVO.235 Die Beihilfe darf in diesem Fall von den Mitgliedstaaten nicht eingeführt werden. Verfahren bei nicht ordnungsgemäß notifizierten Beihilfen Die soeben dargestellte Grundstruktur des Aufsichtsverfahrens gilt weitgehend auch bei bereits durchgeführten Beihilfen, die von dem Mitgliedstaat entweder gar nicht notifiziert worden sind oder aber bei der Kommission angemeldet, jedoch vor einer verfahrensabschließenden Genehmigung gewährt wurden (formell rechtswidrige Beihilfen).236 Art. 108 AEUV selbst geht nur von der Konstellation aus, dass die Mitgliedstaaten die Anmelde- und die Stand-still-Pflicht des Art. 108 Abs. 3 AEUV beachten und enthält demzufolge keine Vorgaben für den Fall, dass das Notifizierungsverfahren nicht eingeleitet oder zwar eingeleitet, eine Entscheidung der Kommission aber nicht abgewartet wird. Da die Praxis jedoch gezeigt hat, dass Mitgliedstaaten nicht selten in der Hoffnung, die Kommission werde dies nicht mitbekommen, Beihilfen ohne Anmeldung einführen,237 waren die Reaktionsmöglichkeiten der Kom- 2. 234 Ausführlich hierzu Köster, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 7 VerfVO, Rn. 6 ff.; aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gem. Art. 5 EUV dürfte die Kommission gezwungen sein, vor Erlass einer Negativentscheidung stets zu prüfen, ob eine Vereinbarkeit der Maßnahme nicht auch mit dem milderen Mittel einer Genehmigung unter Auflagen herzustellen ist, vgl. Harringa, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 7 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 367. 235 Diesen hat die Kommission ausführlich zu begründen, ein pauschaler Verweis auf das prinzipielle Verbot staatlicher Beihilfen genügt nicht, vgl. Harringa, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 7 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 376. Der Beschluss muss insbesondere auch Aufschluss darüber geben, in welchem Umfang die Maßnahme unvereinbar ist, vgl. EuGH, Urt. v. 13.5.1985, C-296/82 u. 318/82, Slg. 1985, I-809, Rn. 29 (Leeuwarder Papierwarenfabriek); Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 33. 236 In der Verfahrenverordnung in Beihilfesachen werden neue Beihilfen, die unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV eingeführt werden, ohne Hinweis auf den Formalverstoß als „rechtswidrige Beihilfen“ definiert, vgl. Art. 1 lit. f) VVO. Da jedoch mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen zum Teil auch als „materiell rechtswidrige“ Beihilfen beschrieben werden (vgl. nur Cremer, in: Callies/Ruffert, Art. 108 AEUV, Rn. 27), erscheint es vorzugswürdig, Beihilfen, die vor einer abschlie- ßenden Genehmigung der Kommission eingeführt werden und deren (Un-)Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt noch nicht festgestellt wurde, zur Klarstellung als „formell rechtswidrige“ Beihilfen zu bezeichnen. 237 So hat die Kommission allein im Zeitraum vom 1.1.2000 bis zum 30.6.2011 980 Entscheidungen über rechtswidrige Beihilfen erlassen, vgl. Anzeiger für staatliche Beihilfen: Bericht über staatliche D. Das Beihilfeverfahrensrecht 54 mission in solchen Fällen schon häufiger Gegenstand der Rechtsprechung der Unionsgerichte. Die Einzelheiten sind inzwischen auch in den Art. 12 bis 16 VVO niedergelegt. Wie bei angemeldeten Beihilfen führt die Kommission auch bei nicht ordnungsgemäß notifizierten Beihilfen zunächst eine vorläufige Prüfung durch. Angestoßen wird diese mangels Notifizierung der Maßnahme freilich nicht durch eine Anmeldung seitens des Mitgliedstaates, sondern dadurch, dass die Kommission – auf welchem Wege auch immer – Informationen über angeblich unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV eingeführte Beihilfen erlangt. Gem. Art. 12 Abs. 1 VVO kann die Kommission von Amts wegen sämtliche Auskünfte über mutmaßliche formell rechtswidrige Beihilfen prüfen. Die Herkunft, Art und Qualität dieser Auskünfte sind dabei unerheblich. Die Kommission kann somit ex officio auf der Grundlage von Informationen etwa aus der medialen Berichterstattung, wie beispielsweise Internet- oder Zeitungsartikeln, aus anderen Beihilfenverfahren, aus der Zusammenarbeit mit den nationalen Gerichten oder aber anhand von Informationen, die ihr z.B. Nichtregierungsorganisationen oder sog. „whistle blower“ zuspielen, tätig werden und die betreffende Maßnahme untersuchen. Art. 10 Abs. 1 VVO a.F.238 sah im Interesse einer umfassenden und effektiven Beihilfenkontrolle noch einen Amtsermittlungsgrundsatz vor und statuierte eine Prüfpflicht der Kommission. Durch die Neufassung der Verfahrensverordnung ist der Kommission nun aber ein Ermessen dahingehend eingeräumt, wie sie mit solchen Informationen umgeht und ob sie die Maßnahme einer beihilfenrechtlichen Prüfung unterzieht.239 Eine Pflicht der Kommission besteht aber gem. Art. 12 Abs. 1 UAbs. 2 VVO weiterhin in Fällen, in denen sie von vermeintlich rechtswidrigen Beihilfen durch Beschwerden Beteiligter entsprechend Art. 24 Abs. 2 VVO Kenntnis erlangt. Nach dieser Norm kann jeder Beteiligte i.S.d. Art. 1 lit. h) VVO eine Beschwerde einlegen, um die Kommission über angebliche formell rechtswidrige Beihilfen zu informieren. Geht eine solche Beschwerde bei der Kommission ein, hat sie diese „ohne ungebührliche Verzögerung“, also unverzüglich,240 zu prüfen, ist dabei aber – anders als bei angemeldeten Beihilfen – nicht an die zweimonatige sog. Lorenz-Frist gebunden.241 Die Beteiligten haben einen Anspruch darauf, dass die Kommission einen Beschluss nach Beihilfen der EU-Mitgliedstaaten – Herbstausgabe 2011 –, KOM (2011) 848 endg., S. 12. Bereits zwischen 1985 und 1987 hatte die Kommission von gewährten Beihilfen „149 mal gleichsam aus der Zeitung erfahren“, vgl. Färber, Binnenmarktgerechte Subventionspolitik, S. 397, unter Verweis auf Münster, in: Süddeutsche Zeitung v. 15.2.1989, S. 24. 238 Verordnung (EG) Nr. 659/1999. 239 Kritisch hierzu Rusche, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 12 VVO, Rn. 3. 240 Vgl. auch Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 12 VO 2015/1589, Rn. 1, der zutreffend davon ausgeht, dass die beiden Begriffe deckungsgleich sind und darauf hinweist, dass diese „Schnelligkeitspflicht“ im Gegensatz zur früheren Regelung nur noch bei Beschwerden Beteiligter, nicht aber auch bei sonstiger Kenntniserlangung besteht. 241 Vgl. Art. 15 Abs. 2 VVO. Hieraus folgt jedoch nicht, dass die Kommission überhaupt keinen zeitlichen Beschränkungen unterläge, vgl. Ritzek-Seidl, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 13 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 451 ff. Eine Dauer der vorläufigen Prüfung zwischen sechs und zwölf Monaten kann je nach Einzelfall durchaus gerechtfertigt sein, vgl. EuG, Beschl. v. 27.11.2002, T-291/01, Slg. 2002, II-5033, Rn. 16 (Dessauer Versorgungs- und Verkehrsgesellschaft); Urt. v. 10.5.2006, II. Der Verfahrensablauf bei neuen Beihilfen 55 Art. 15 Abs. 1 VVO i.V.m. Art. 4 Abs. 2, 3 oder 4 VVO erlässt,242 also entweder feststellt, dass keine Beihilfe vorliegt bzw. diese mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, oder aber die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens beschließt. Ihr ist es untersagt, die Prüfung von Beschwerden unter Hinweis auf ein fehlendes Unionsinteresse abzulehnen.243 Gelangt die Kommission zu dem Ergebnis, dass die formell rechtswidrige Beihilfe unvereinbar mit dem Binnenmarkt ist, so reicht – anders als bei noch nicht durchgeführten Beihilfen – dieser Beschluss alleine nicht aus, um einen wettbewerbskonformen Zustand herzustellen, da die Beihilfe trotz festgestellter Unvereinbarkeit ja bereits von dem Mitgliedstaat unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot gewährt und die Wettbewerbsstörung schon verursacht worden ist. Die Kommission entscheidet daher gem. Art. 16 Abs. 1 VVO in ihrem Negativbeschluss zugleich, dass der betreffende Mitgliedstaat alle notwendigen Maßnahmen ergreift, um die Beihilfe vom Empfänger zurückzufordern. Von einem solchen Rückforderungsbeschluss hat die Kommission nur dann abzusehen, wenn die Rückforderung gegen einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts verstieße, vgl. Art. 16 Abs. 1 S. 2 VVO. T-395/04, Slg. 2006, II-1343, Rn. 62 ff. (Air One SpA); Urt. v. 11.7.2007, T-167/04, Slg. 2007, II-2379, Rn. 84 ff. (Asklepios-Kliniken). Durch besondere Umstände gerechtfertigt werden kann auch eine Dauer von bis zu vier Jahren, vgl. EuG, Urt. v. 3.6.1999, T-17/96, Slg. 1999, II-1757, Rn. 77 (TF 1); Urt. v. 27.9.2011, T-30/03 RENV, Slg. 2011, II-6651, Rn. 68 (3F); EuGH, Urt. v. 28.7.2011, C-471/09 P bis C-473/09 P, Slg. 2011, I-111, Rn. 128 ff. (Territorio Histórico de Vizcaya); Urt. v. 28.7.2011, C-474/09 P bis C-476/09 P, Slg. 2011, I-113, Rn. 118 ff. (Territorio Histórico de Vizcaya); eine vorläufige Prüfphase von mehr als zweieinhalb Jahren dürfte regelmäßig aber nicht mehr angemessen sein, vgl. EuG, Urt. v. 15.9.1998, T-95/96, Slg. 1998, II-3407, Rn. 80 ff. (Gestevisión Telecinco); Urt. v. 10.5.2000, T-46/97, Slg. 2000, II-2125, Rn. 106 ff. (SIC); Urt. v. 12.12.2006, T-95/03, Slg. 2006, II-4739, Rn. 124 f. (Asociatión de Estaciones). 242 EuGH, Urt. v. 17.7.2008, C-521/06 P, Slg. 2008, I-5829, Rn. 37 ff. (Athinaiki Techniki); Rusche, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 12 VVO, Rn. 1. 243 Vgl. EuG, Urt. v. 15.9.1998, T-95/96, Slg. 1998, II-3407, Rn. 72 (Gestevisión Telecino); Bartosch, EU- Beihilfenrecht, Art. 12 VO 2015/1589, Rn. 2; zur konträren Situation im Kartellrecht etwa EuG, Urt. v. 18.9.1992, T-24/90, Slg. 1992, II-2223, Rn. 84 ff. (Automec II); Urt. v. 24.1.1995, T-114/92, Slg. 1995, II-147, Rn. 80 (BEMIM); EuGH, Urt. v. 4.3.1999, C-119/97 P, Slg. 1999, I-1341, Rn. 76 ff. (Ufex). D. Das Beihilfeverfahrensrecht 56 Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen Hintergrund Die Befugnis bzw. Pflicht der Kommission, die Rückforderung materiell rechtswidriger Beihilfen anzuordnen, wurde erstmals im Jahre 1999 im Zuge des Erlasses der ersten Verfahrensverordnung in Art. 14 VVO a.F. kodifiziert. Bis dahin existierte keine explizite Ermächtigungsgrundlage für einen Rückforderungsbeschluss. Die Rechtsprechung hat allerdings bereits früh erkannt, dass eine entsprechende Reaktionsmöglichkeit der Kommission zur Sicherung des unverfälschten Wettbewerbs erforderlich ist und ihr dementsprechend – über den Wortlaut der Art. 107, 108 AEUV hinausgehend – die Kompetenz zur Rückforderung von mit dem Binnenmarkt unvereinbaren Beihilfen übertragen.244 Art. 107 und 108 AEUV selbst enthalten keine Bestimmungen zur Rückforderung von Beihilfen; in Art. 108 Abs. 2 AEUV wird ausdrücklich nur die Möglichkeit der Kommission erwähnt, den Mitgliedstaaten aufzugeben, eine mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfe aufzuheben oder umzugestalten. Da das im AEUV angelegte Beihilfenkontrollsystem, wie bereits ausgeführt, darauf ausgerichtet ist, dass die Mitgliedstaaten die verfahrensrechtlichen Vorgaben des Art. 108 Abs. 3 AEUV einhalten, also Beihilfen erst dann einführen, wenn sie notifiziert und auch von der Kommission genehmigt worden sind, bedarf es nach der Logik und Systematik des Art. 108 AEUV keiner Regelung zur Rückforderung. Wird die Beihilfe nach Maßgabe des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nicht vor einer abschließenden Entscheidung der Kommission durchgeführt, genügen insoweit die in Art. 108 Abs. 2 AEUV vorgesehenen Sanktionsmöglichkeiten mit einer ex nunc-Wirkung. Vor dem Hintergrund dieser Grundkonzeption erscheinen Rückforderungsregelungen theoretisch überflüssig und ein Verzicht auf entsprechende Vorgaben somit stimmig.245 Verstoßen die Mitgliedstaaten nun aber gegen das Durchführungsverbot und führen Beihilfen ein, bevor die Kommission Gelegenheit hatte, ihre Binnenmarktkonformität zu überprüfen, sind die in Art. 108 Abs. 2 AEUV normierten, nur auf die Verhinderung zukünftiger Wettbewerbsbeeinträchtigungen ausgelegten Entscheidungsoptionen der Kommission unzureichend. Um den Binnenmarkt effektiv und E. I. 1. 244 Erstmals bestätigte der EuGH die Rückforderungsmöglichkeit explizit in seinem Urt. v. 12.7.1973, C-70/72, Slg. 1973, 813, Rn. 13 (Kommission/Deutschland); vgl. hierzu auch Schmitz, Der Vertrauensschutz bei der Rückforderung gemeinschaftsrechtswidrig gewährter nationaler Beihilfen, S. 42 ff. 245 Vgl. Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 38 f., die daher annimmt, von einer „echten Lücke im Vertrag“ könne nicht gesprochen werden. 57 umfassend vor den schädlichen Wirkungen staatlicher Interventionen zu schützen, muss das auf Prävention ausgerichtete System des AEUV um reaktive Kontrollinstrumentarien ergänzt werden.246 Entwicklung der Rechtsprechung Dies hat auch der EuGH erkannt und festgestellt, dass die Kommission den betreffenden Mitgliedstaat verpflichten kann, eine bereits ausgezahlte Beihilfe zurückzufordern. Andernfalls nämlich hätte der nach festgestellter Binnenmarktunverträglichkeit gefasste Beschluss der Kommission, die Beihilfemaßnahme umzugestalten oder aufzuheben, keinen praktischen Nutzen in all denjenigen Fällen, in denen die Beihilfe bereits gewährt worden sei.247 Unter Heranziehung des Auslegungsprinzips des effet utile gelangt der EuGH somit zu einer extensiven Interpretation der in Art. 108 Abs. 2 AEUV für binnenmarktunverträgliche Beihilfen niedergelegten Sanktionen, die auch die Rückforderung umfassen.248 Der Gerichtshof formuliert inzwischen in ständiger Rechtsprechung, die Rückforderung einer Beihilfe sei „die logische Folge der Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit“.249 Nur mit ihr könnten der status quo ante wiederhergestellt und ungestörte Wettbewerbsbedingungen gewährleistet werden.250 Die Wettbewerbsverzerrung sei erst dann beseitigt, wenn der Empfänger die Beihilfe zurückgezahlt habe.251 Die konkrete rechtstechnische Umsetzung der Rückforderungsanordnung richte sich nach dem nationalen Recht der Mitgliedstaaten, „jedoch vorbehaltlich der durch das Gemeinschaftsrecht gezogenen Grenzen, wonach die im nationalen a) 246 Zu Recht sehr deutlich Reufels, Europäische Subventionskontrolle durch Private, S. 69 f., der die Bedeutung der Rückforderungsmöglichkeit als „Dreh- und Angelpunkt für eine effektive Kontrolle mitgliedstaatlicher Subventionen“ sowie als „conditio sine qua non einer effektiven Beihilfenaufsicht“ hervorhebt. An die Stelle einer echten Kontrolle staatlicher Beihilfen träte nämlich andernfalls „der schiere Appell an den good-will der Mitgliedstaaten“. 247 EuGH, Urt. v. 12.7.1973, 70/72, Slg. 1973, 813, Rn. 13 (Kommission/Deutschland). 248 Vgl. nur EuGH, Urt. v. 21.3.1990, C-142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 66 (Tubemeuse): „Aufhebung einer rechtswidrigen Beihilfe durch Rückforderung“. Der EuGH subsumiert somit den Begriff der Rückforderung unter den der „Aufhebung“ i.S.d. Art. 108 Abs. 2 AEUV, vgl. ausführlich und zustimmend Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 42 f. 249 EuGH, Urt. v. 21.3.1990, C-142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 66 (Tubemeuse); Urt. v. 21.3.1991, C-305/89, Slg. 1991, I-1603, Rn. 41 (Alfa Romeo); Urt. v. 13.6.2002, C-382/99, Slg. 2002, I-5163, Rn. 89 (Niederlande/Kommission); Urt. v. 29.4.2004, C-277/00, Slg. 2004, I-3925, Rn. 74 f. (Deutschland/Kommission); Urt. v. 15.12.2005, C-148/04, Slg. 2005, I-11137, Rn. 113 (Unicredito Italiano); Urt. v. 14.2.2008, C-419/06, Slg. 2008, I-27, Rn. 53 (Olympic Airways). 250 EuGH, Urt. v. 14.9.1994, C-278/92 bis C-280/92, Slg. 1994, I-4103, Rn. 75 (Spanien/Kommission); Urt. v. 4.4.1995, C-350/93, Slg. 1995, I-699, Rn. 21 (ENI/Lanerosssi); Urt. v. 17.6.1999, C- 75/97, Slg. 1999, I-3671, Rn. 64 (Maribel); Urt. v. 12.10.2000, C-480/98, Slg. 2000, I-8717, Rn. 35 ff. (Magefesa); Urt. v. 29.4.2004, C-277/00, Slg. 2004, I-3925, Rn. 76 (Deutschland/Kommission); vgl. auch Köster, in: The EC State Aid Regime, S. 653, 654. 251 Dem steht auch nicht entgegen, dass der Begünstigte bereits allein durch die Auszahlung einen Vorteil erlangt haben kann, der durch die bloße Rückzahlung evtl. nicht hinreichend egalisiert wird, vgl. Kiewitt, Rückforderung staatlicher Beihilfen, S. 21. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 58 Recht vorgesehenen Modalitäten nicht darauf hinauslaufen dürfen, dass die Verwirklichung der Gemeinschaftsregelung praktisch unmöglich wird“.252 Praxis der Kommission Obwohl der Gerichtshof bereits 1973 die Befugnis der Kommission zur Rückforderung mit dem Binnenmarkt unvereinbarer Beihilfen festgestellt hatte, setzte eine systematische und konsequente Rückforderungspraxis erst gut zehn Jahre später ein. Zeigte die Kommission im Anschluss an die erste Ölkrise im Jahr 1973, die zu einer erheblichen Verschlechterung des wirtschaftlichen Klimas in der damaligen Europäischen Gemeinschaft und einem rasanten Anstieg des Beihilfenvolumens in den Mitgliedstaaten führte, zunächst noch Verständnis für die mitgliedstaatlichen Markteingriffe und erkannte Beihilfen als vorübergehende Antwort auf die kriselnde Konjunktur prinzipiell an,253 nahm sie allmählich eine gegenüber den Anfangsjahren strengere Haltung ein, wies mit Nachdruck auf die Gefahren einer „Beihilfenmentalität“ und eines „Beihilfenwettlaufs“ hin254 und versagte in der Folge erstmals in nennenswerter Anzahl beabsichtigten Beihilfenvorhaben die Genehmigung.255 Als diese Maßnahmen jedoch nicht die gewünschte Wirkung zeigten und die Mitgliedstaaten immer häufiger auch Beihilfemaßnahmen ohne vorherige Anmeldung durchführten, erließ die Kommission Mitte der 1980er Jahre die ersten Rückforderungsentscheidungen.256 Zuvor hatte sie die Mitgliedstaaten mehrmals nachdrücklich darauf hingewiesen, fortan von ihnen zu verlangen, unrechtmäßig gewährte Beihilfen von den Empfängern zurückzufordern.257 Ab der zweiten Hälfte der 1980er Jahre sowie in den 1990er b) 252 Unter Hinweis auch auf das ebenfalls zu wahrende sog. Äquivalenzprinzip EuGH, Urt. v. 21.9.1983, C-205 bis 215/82, Slg. 1983, 2633, Rn. 19 (Deutsche Milchkontor GmbH); umfassend zu möglichen auch europarechtlichen Rechtsgrundlagen Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 53 ff. 253 11. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1981), S. 12; vgl. auch Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 63. 254 Vgl. 11. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1981), S. 12, 124; 12. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1982), S. 10. 255 Im Zeitraum von 1981 bis 1984 hat sich die Anzahl der Negativentscheidungen der Kommission gegenüber dem Zeitraum von 1977 bis 1980 verzwölffacht, vgl. 14. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1984), Rn. 197 sowie 15. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1985), Rn. 169; s. auch Heinrich, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 59. 256 Ausführlich hierzu Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 62 ff.; vgl. auch Matthies, ZHR 152 (1988), 442, 453; Magiera, in: FS Börner, S. 213, 218 f. Die ersten Rückforderungsanordnungen waren allesamt an die belgische Regierung gerichtet, vgl. Kommission, E. v. 10.3.1982, ABl. 1982 L 138/18; E. v. 16.2.1983, ABl. 1983 L 91/32; E. v. 30.11.1983, ABl. 1984 L 62/18. 257 So etwa in der von der Kommission selbst als „feierliche Mahnung“ (Mitteilung v. 24.11.1983, ABl. 1983 C 318/3) bezeichneten Unterrichtung der Mitgliedstaaten v. 31.7.1980, ABl. 1980 C 252/2; sehr deutlich Kommission, Mitteilung v. 24.11.1983, ABl. 1983 C 318/3: „Die Kommission unterrichtet deshalb die potentiellen Empfänger staatlicher Beihilfen davon, daß sie bei Beihilfen, die ihnen mißbräuchlich gewährt wurden, insofern mit Schwierigkeiten zu rechnen haben, als jeder Empfänger einer unrechtmäßig gewährten Beihilfe, d. h. einer Beihilfe, die gewährt wurde, bevor die Kommission eine abschließende Entscheidung über ihre Vereinbarkeit mit dem Vertrag erlassen hat, diese gegebenenfalls zurückzahlen muß“. I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 59 Jahren ging die Kommission sodann dazu über, rechtswidrige und mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen in systematischer Form zurückzufordern.258 Einzelheiten der Rückforderung Die Einzelheiten zur Rückforderung von materiell rechtswidrigen Beihilfen durch die Kommission sind nun in Art. 16 VVO niedergelegt, der die bisherige Rechtsprechung hierzu kodifiziert, in einigen Punkten allerdings auch deutlich verschärft. Pflicht zur Rückforderung gem. Art. 16 Abs. 1 S. 1 VVO Die Kommission ist gem. Art. 16 Abs. 1 S. 1 VVO verpflichtet, die Rückforderung rechtswidriger und mit dem Binnenmarkt unvereinbarer Beihilfen anzuordnen. Wurde vor Inkrafttreten der Verfahrensverordnung seitens der Unionsgerichte lediglich eine derartige Befugnis der Kommission anerkannt,259 steht der Kommission nunmehr kein Ermessen zu, aufgrund dessen sie von einem Rückforderungsverlangen absehen könnte.260 Gelangt die Kommission somit nach Prüfung der Maßnahme zu dem Ergebnis, dass es sich bei dieser um eine Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt, die nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, muss sie den gewährenden Mitgliedstaat verpflichten, alle notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die Beihilfe von dem Empfänger zurückzufordern. Adressat dieser Rückforderungsentscheidung ist stets der Mitgliedstaat, nicht die staatliche Einheit, welche die Beihilfe gewährt hat, oder der letztlich Begünstigte. Die Supranationalität des Unionsrechts und der bilaterale Charakter des Beihilfenrechts schließen einen unmittelbaren Durchgriff der Kommission auf den Empfänger der Beihilfe aus.261 Die Rückforderung erfolgt somit in einem zweistufigen Verfahren: in einem ersten Schritt verpflichtet die Kommission den Mitgliedstaat, die Beihilfe vom 2. a) 258 Mederer, in: v. d. Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV, Rn. 49; vgl. zur Entwicklung der Kommissionspraxis auch die Bekanntmachung der Kommission v. 15.11.2007 „Rechtswidrige und mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfen: Gewährleistung der Umsetzung von Rückforderungsentscheidungen der Kommission in den Mitgliedstaaten“, ABl. 2007 C 272/4, Rn. 7 ff. 259 Vgl. etwa EuGH, Urt. v. 12.7.1973, 70/72, Slg. 1973, 813, Rn. 13 (Kommission/Deutschland); deutlich auch EuGH, Urt. v. 7.3.2002, C-310/99, Slg. 2002, I-2289, Rn. 99 (Italien/Kommission); EuG, Urt. v. 22.5.1996, T-277/94, Slg. 1996, II-351, Rn. 71 (AITEC); unklar allerdings EuGH, Urt. v. 4.4.1995, C-350/93, Slg. 1995, I-699, Rn. 20 ff. (ENI/Lanerossi). Da die Rückforderung als logische Folge der Unvereinbarkeit der Beihilfe angesehen wurde, brauchte die Kommission ihre Rückforderungsentscheidung aber nicht besonders zu begründen, vgl. EuGH, Urt. v. 29.4.2004, C-372/97, Slg. 2004, I-3679, Rn. 129 (Italien/Kommission). 260 Köster, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 14 VerfVO, Rn. 5; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 16 VO 2015/1589, Rn. 1; Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 456, 461; Rusche, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 16 VVO, Rn. 4. 261 Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 465. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 60 Empfänger zurückzufordern; in einem zweiten Schritt setzt der Mitgliedstaat diese Entscheidung um und die Rückforderung gegenüber dem Begünstigten durch.262 Die Kommission muss in ihrem Rückforderungsbeschluss nicht den oder die konkreten Empfänger der Beihilfe sowie die genaue Höhe des zurückzufordernden Betrags angeben, sondern kann dem Mitgliedstaat aufgeben, den Rückforderungsschuldner zu bestimmen; ausreichend sind auch Angaben, die es dem Mitgliedstaat ermöglichen, die zurückzufordernde Beihilfe ohne übermäßige Schwierigkeiten zu bestimmen.263 Empfänger der Beihilfe ist nach der Rechtsprechung des EuGH nicht immer das Unternehmen, an das die Beihilfe ursprünglich unmittelbar ausgekehrt worden ist, sondern derjenige, der den „tatsächlichen Nutzen“ aus der Beihilfe zieht.264 Eine solche Beihilfenrückforderung vom letztendlichen Nutznießer ist immer dann relevant, wenn das Unternehmen, dem die Beihilfe gewährt wurde, ganz oder teilweise verkauft worden ist.265 Erfolgt die Veräußerung eines rechtswidrig begünstigten Unternehmens im Wege der Anteilsübertragung („share deal“), ist weiterhin der ursprüngliche Beihilfeempfänger zur Rückerstattung der Beihilfe verpflichtet; ein Käufer, der die Unternehmensanteile zum Marktpreis erworben hat, ist kein Nutznießer des Vorteils der staatlichen Beihilfe, da das bloße Eigentum an einem Unternehmen, das zur Erstattung von Beihilfen verpflichtet ist, nicht als tatsächliche Nutzung der Beihilfe durch den Erwerber qualifiziert werden kann.266 Werden hingegen Aktiva zu einem unter Marktwert liegenden Kaufpreis verkauft („asset deal“), haftet auch der Erwerber für die Rückerstattung der Beihilfe. Eine solche Erstreckung der Erstattungspflicht ist erforderlich, um zu verhindern, dass die Rückzahlungspflicht umgangen werden kann. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die Kommission 262 Vgl. auch Köster, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 14 VerfVO, Rn. 4; Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 460; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 436; Reufels, Subventionskontrolle durch Private, S. 70, bezeichnet die Rückforderung daher als „konstruktiv außerordentlich umständlich“; kritisch auch Quardt, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 50, Rn. 4, die einen „systemimmanenten Interessenkonflikt“ annimmt, da der jeweilige Mitgliedstaat sowohl „Täter“ als auch „Vollstrecker“ der Rückforderungsentscheidung sei. 263 Vgl. EuGH, Urt. v. 12.10.2000, C-480/98, Slg. 2000, I-8717, Rn. 25 (Magefesa); Urt. v. 12.5.2005, C-415/03, Slg. 2005, I-3875, Rn. 39 (Kommission/Griechenland); Urt. v. 18.10.2007, C-441/06, Slg. 2007, I-8887, Rn. 29, 42 (France Télécom); Urt. v. 8.12.2011, C-81/10 P, Slg. 2011, I-12899, Rn. 102 (France Télécom); Urt. v. 13.2.2014, C-69/13, ECLI:EU:C:2014:71, Rn. 21 (Mediaset). In Einzelfällen kann mit der Ermittlung der Beihilfeempfänger und der zu erstattenden Beträge allerdings ein ganz erheblicher Verwaltungsaufwand der Mitgliedstaaten verbunden sein, vgl. EuGH, Urt. v. 13.11.2008, C-214/07, Slg. 2008, I-8357, Rn. 21 ff. (Kommission/Frankreich); hierauf weist auch Köster, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 14 VerfVO, Rn. 8, hin. 264 EuGH, Urt. v. 21.3.1991, C-303/88, Slg. 1991, I-1433, Rn. 57 (ENI/Lanerossi); Urt. v. 29.4.2004, C-277/00, Slg. 2004, I-3925, Rn. 75 (Deutschland/Kommission). 265 Ausführlich zu den verschiedenen Fallgestaltungen Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 16 VO 2015/1589, Rn. 3 m.w.Nachw. aus der Rechtsprechung; Köster, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 14 VerfVO, Rn. 15 ff. 266 EuGH, Urt. v. 8.5.2003, C-328/99 u. C-399/00, Slg. 2003, I-4035, Rn. 83 (SIM 2 Multimedia); Urt. v. 29.4.2004, C-277/00, Slg. 2004, I-3925, Rn. 80 (Deutschland/Kommission); Bungenberg, in: NK- Beihilfenrecht, Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 471; v. Bonin, EuZW 2013, 247, 251; sehr deutlich auch Köster, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 14 VerfVO, Rn. 16; Verse/Wurmnest, ZHR 167 (2003), 403, 407 ff. I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 61 nachweist, dass die Vermögenswerte zu einem nicht marktgerechten Preis oder mit dem Ziel der Umgehung der Rückforderungsentscheidung veräußert wurden.267 Allgemeine Ausnahmen von der Rückforderungspflicht Von einer Rücknahme der Beihilfe ist nur dann abzusehen, wenn sie gegen einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts verstieße, Art. 16 Abs. 1 S. 2 VVO. Zu den möglichen Gründen, die einer Rückforderung entgegengehalten werden können, zählen somit, zumindest theoretisch, die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes sowie – selbstverständlich – die (absolute) Unmöglichkeit der Rückforderung. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Da die Rückforderung nach Ansicht der Unionsgerichte die „logische Folge“ der Binnenmarktunverträglichkeit der Beihilfe ist, kann sie nicht unverhältnismäßig sein.268 Sie stellt keine am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu messende Sanktion dar,269 sondern dient nur der Wiederherstellung des wettbewerbskonformen status quo ante. Soll die Rückforderung diese frühere Lage wiederherstellen, kann sie nicht außer Verhältnis zu den Bestimmungen der Art. 107 ff. AEUV stehen.270 Dies gilt sogar dann, wenn Unternehmen aufgrund der an sie gerichteten Rückforderung Insolvenz anmelden oder liquidiert werden müssen.271 Vertrauensschutz Die Rechtsprechung zur Anerkennung von Vertrauensschutz als Verteidigungsmittel gegen eine Rückforderungsentscheidung ist äußerst restriktiv.272 Vertrauensschutz kann einzig durch Organe der EU begründet werden, die bloße Untätigkeit der Komb) aa) bb) 267 EuGH, Urt. v. 29.4.2004, C-277/00, Slg. 2004, I-3925, Rn. 86 (Deutschland/Kommission); eine Umgehung der Pflicht zur Rückerstattung ist anzunehmen, wenn für die Übertragung der Aktiva keine anderen Gründe ersichtlich sind als der, die Rückzahlungsanordnung unwirksam zu machen, vgl. EuGH, Urt. v. 8.5.2003, C-328/99 u. C-399/00, Slg. 2003, I-4035, Rn. 67, 69 (SIM 2 Multimedia); s. auch EuG, Beschl. v. 19.10.2005, T-324/00, Slg. 2005, II-4309, Rn. 107 ff. (CDA Datenträger); Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 472. 268 Vgl. nur EuGH, Urt. v. 21.3.1990, 142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 66 (Tubemeuse); Urt. v. 17.6.1999, C-75/97, Slg. 1999, I-3671, Rn. 68 (Maribel); EuG, Urt. v. 13.6.2000, T-204/97 u. 270/97, Slg. 2000, II-2267, Rn. 136 (EPAC); Urt. v. 15.6.2000, T-298/97, Slg. 2000, II-2319, Rn. 169 (Alzetta); Urt. v. 29.9.2000, T-55/99, Slg. 2000, II-3207, Rn. 164 (CETM). 269 Vgl. aber auch Magiera, in: FS Börner, S. 213, 214: „Rückforderung als zusätzlicher Sanktionsmechanismus“. 270 Vgl. EuGH, Urt. v. 14.1.1997, C-169/95, Slg. 1997, I-135, Rn. 47 (Spanien/Kommission); Ruthig/ Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Rn. 983. 271 EuGH, Urt. v. 15.1.1986, C-52/84, Slg. 1986, I-89, Rn. 14 (SA Boch); Urt. v. 14.2.2008, C-419/06, Slg. 2008, I-27, Rn. 53 ff. (Olympic Airways); Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 484. 272 Vgl. nur Sinnaeve, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 34, Rn. 16. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 62 mission273 genügt indes ebenso wenig wie ein Schreiben eines Kommissionsmitglieds an den Empfänger, in dem mitgeteilt wird, die Beihilfe sei genehmigt worden.274 Auf Vertrauensschutz kann sich der Begünstigte somit regelmäßig nur dann berufen, wenn die Beihilfe unter Beachtung des Art. 108 Abs. 3 AEUV gewährt wurde, also vor der Durchführung angemeldet und von der Kommission genehmigt worden ist. Nach Ansicht der Unionsgerichte ist es einem sorgfältigen bzw. gewissenhaften Gewerbetreibenden regelmäßig möglich, sich zu vergewissern, ob das Beihilfenverfahren eingehalten wurde.275 Auch nach Abschluss dieses Verfahrens besteht ein Vertrauensschutztatbestand aber erst dann, wenn die Kommissionsentscheidung bestandskräftig geworden ist, da es der Kommission vorher möglich sein muss, die Genehmigung auf Klage eines Wettbewerbers hin wieder aufzuheben.276 Sogar der Umstand, dass die Kommission drei aufeinanderfolgende Vereinbarkeitsentscheidungen trifft, die sodann vom Gericht für nichtig erklärt werden, vermag keinen Vertrauensschutz zu begründen und ist demnach nicht geeignet, einen Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zu rechtfertigen und eine Rückforderung abzuwenden.277 Unmöglichkeit der Rückforderung Als äußerste Rückforderungsgrenze erkennt der Gerichtshof die absolute Unmöglichkeit an. Ist die Rückforderung vollkommen unmöglich, kann die Kommission sie vom Mitgliedstaat nicht verlangen.278 Die Voraussetzungen für die Annahme einer absoluten Unmöglichkeit sind allerdings sehr hoch. Nicht ausreichend sind beispielsweise cc) 273 Köster, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 14 VerfVO, Rn. 24; zum EGKSV EuGH, Urt. v. 22.4.2008, C-408/04, Slg. 2008, I-2767, Rn. 106 (Salzgitter): Rechtswidrigkeit der Rückforderungsentscheidung „nur in Ausnahmefällen, in denen eine offensichtliche Untätigkeit der Kommission und eine offenkundige Verletzung ihrer Sorgfaltspflicht erkennbar sind“; vgl. aber auch EuGH, Urt. v. 24.11.1987, C-223/85, Slg. 1987, I-4617, Rn. 17 (RSV), wo der Gerichtshof ein geschütztes Vertrauen damit begründet hat, dass die Kommission trotz vollumfänglicher Kenntnis des Sachverhalts die Rückforderung erst nach 26 Monaten angeordnet hatte. 274 Die Kommission kann nur als Kollegialorgan Vertrauensschutz begründen, vgl. EuG, Urt. v. 31.3.1998, T-129/96, Slg. 1998, II-609, Rn. 77 ff. (Preussag Stahl); Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 16 VO 2015/1589, Rn. 9. 275 EuGH, Urt. v. 20.9.1990, C-5/89, Slg. 1990, I-3437, Rn. 13 f. (Kommission/Deutschland); Urt. v. 14.1.1997, C-169/95, Slg. 1997, I-135, Rn. 51 (Spanien/Kommission); Urt. v. 20.3.1997, C-24/95, Slg. 1997, I-1591, Rn. 25 (Alcan II); Urt. v. 29.4.2004, C-278/00, Slg. 2004, I-3997, Rn. 104 (Griechenland/Kommission); Urt. v. 11.11.2004, C-183/02 P, Slg. 2004, I-10609, Rn. 44 (Demesa); Urt. v. 15.12.2005, C-148/04, Slg. 2005, I-11137, Rn. 104 (Unicredito Italiano). Auch für kleine und mittelständische Unternehmen gilt keine Ausnahme von dieser „Vergewisserungspflicht“, vgl. EuG, Urt. v. 29.9.2000, T-55/99, Slg. 2000, II-3207, Rn. 126 (CETM): „Die Beihilfenempfänger können auch nicht aufgrund von Erwägungen, die mit ihrer Unternehmensgröße zusammenhängen, von der Verpflichtung entbunden werden, sich über die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften zu unterrichten, wenn dem Gemeinschaftsrecht nicht seine praktische Wirksamkeit genommen werden soll“. 276 EuGH, Urt. v. 14.1.1997, C-169/95, Slg. 1997, I-135, Rn. 53 (Spanien/Kommission); EuG, Urt. v. 5.8.2003, T-116/01 u. T-118/01, Slg. 2003, II-2957, Rn. 205 (P&O European Ferries); Kommission, E. v. 2.3.2005, ABl. 2005 L 296/19, Rn. 137 (Chemische Werke Piesteritz). 277 EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 41 ff. (CELF II). 278 Vgl. EuGH, Urt. v. 10.6.1993, C-183/91, Slg. 1993, I-3131, Rn. 19 (Kommission/Griechenland); Urt. v. 4.4.1995, C-350/93, Slg. 1995, I-699, Rn. 15 (ENI/Lanerossi); Urt. v. 27.6.2000, C-404/97, Slg. 2000, I-4897, Rn. 39 (Kommission/Portugal); Urt. v. 22.3.2001, C-261/99, Slg. 2001, I-2537, I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 63 politische oder praktische Probleme bei der Rückforderung, mögen sie auch unvorhersehbar gewesen sein.279 Insbesondere kann die unterbliebene Rückforderung nicht mit rechtlichen Hindernissen der nationalen Rechtsordnung begründet werden; unerheblich ist insoweit etwa das Vorbringen, das mitgliedstaatliche Recht biete keine geeignete Anspruchsgrundlage für die Rückforderung,280 die Rückforderung sei aufgrund der innerstaatlichen Vorschriften bereits verjährt281 oder verfassungsrechtliche Direktiven stünden der Rückforderung entgegen.282 Die Mitgliedstaaten sind in solchen Fällen entsprechend dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit gem. Art. 4 Abs. 3 EUV gehalten, die Kommission von ihren rechtlichen, politischen oder administrativen Schwierigkeiten zu unterrichten und Alternativen vorzuschlagen.283 In jedem Fall aber müssen die Mitgliedstaaten „einen echten Schritt zur Rückforderung der Beihilfe“ unternehmen.284 Angesichts dieser überaus restriktiven Auslegung des Begriffs der absoluten Unmöglichkeit vermag es nicht zu überraschen, dass der EuGH eine solche bislang noch in keinem Fall für gegeben erachtet hat.285 Rn. 23 (Kommission/Frankreich); Urt. v. 26.6.2003, C-404/00, Slg. 2003, I-6695, Rn. 45 (Kommission/Spanien). 279 Hierzu näher Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 16 VO 2015/1589, Rn. 7; vgl. auch Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 108 AEUV, Rn. 18. 280 EuGH, Urt. v. 2.2.1989, C-94/87, Slg. 1989, 175, Rn. 6 ff. (Alcan I); Urt. v. 21.3.1990, C-142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 58 ff. (Tubemeuse); Urt. v. 20.3.1997, C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (Alcan II). 281 EuGH, Urt. v. 20.3.1997, C-24/95, Slg. 1997, I-1591, Rn. 34 ff. (Alcan II). 282 EuGH, Urt. v. 10.6.1993, C-183/91, Slg. 1993, I-3131, Rn. 11 ff. (Griechenland/Kommission). 283 Vgl. Sinnaeve, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 34, Rn. 33 m.w.Nachw. 284 EuGH, Urt. v. 2.2.1989, C-94/87, Slg. 1989, 175, Rn. 10 (Alcan I); Urt. v. 26.6.2003, C-404/00, Slg. 2003, I-6695, Rn. 47 (Kommission/Spanien); Urt. v. 14.2.2008, C-419/06, Slg. 2008, I-27, Rn. 40 (Olympic Airways); vgl. auch Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 16 VO 2015/1589, Rn. 7; Köster, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 14 VerfVO, Rn. 26 ff. 285 Sehr deutlich insoweit EuGH, Urt. v. 9.7.2015, C-63/14, ECLI:EU:C:2015:458, Rn. 52 (Kommission/ Frankreich), wonach selbst der Eintritt sozialer Unruhen, welche die öffentliche Ordnung beeinträchtigen können, nicht für die Annahme einer Unmöglichkeit der Rückforderung ausreiche, da es Aufgabe des Mitgliedstaates sei, auch bei drohenden Unruhen „alle geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um die volle, wirksame und korrekte Anwendung des Unionsrechts im Interesse aller Wirtschaftsteilnehmer sicherzustellen“. Etwas anderes gelte erst dann, wenn nachgewiesen sei, dass ein Tätigwerden des Mitgliedstaates „Folgen für die öffentliche Ordnung hätte, die er mit seinen Mitteln nicht bewältigen könnte“. Soltész, EuZW 2016, 87, 93, folgert hieraus, dass wohl „nur bürgerkriegsähnliche Zustände [..] die Unmöglichkeit der Rückforderung begründen können“ und formuliert prägnant „Unmöglichkeit der Rückforderung? – gibt es nicht“. Eine absolute Unmöglichkeit infolge finanzieller Schwierigkeiten des begünstigten Unternehmens kommt nach EuGH, Urt. v. 2.7.2002, C-499/99, Slg. 2002, I-6031, Rn. 37 (Kommission/Spanien), nur in Betracht, wenn nachgewiesen wird, dass überhaupt keine Aktiva mehr vorhanden sind; s. aber auch die Entscheidung der Kommission v. 12.3.2002, ABl. 2002 L 314/72, Rn. 22 (IGB), in der die Kommission ausnahmsweise keine Rückforderung verlangt hat, nachdem das zuständige Amtsgericht es abgelehnt hatte, für das begünstigte Unternehmen IGB ein Insolvenzverfahren zu eröffnen, weil die verbliebenen Vermögenswerte nicht ausgereicht hatten, um die Verfahrenskosten zu decken, und das Unternehmen durch diesen Abweisungsbeschluss automatisch aufgelöst und ihm jede Fortführung seiner Tätigkeit untersagt worden war; vgl. hierzu auch Anzeiger für staatliche Beihilfen: Bericht über staatliche Beihilfen der EU-Mitgliedstaaten – Frühjahrsausgabe 2007 –, KOM (2007) 347 endg., S. 24 f. Zur Rückforderung in der Insolvenz etwa Quardt, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 54, Rn. 1 ff.; Mederer, in: v. d. Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV, Rn. 66 ff. m. w. Nachw.; aufschlussreich zur Unterscheidung zwischen tatsächlicher und rechtlicher Unmöglichkeit der Rückforderung Zellhofer/Solek, EuZW 2015, 622, 623 ff. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 64 Rechtssicherheit/Rechtskraft von Urteilen In den letzten Jahren hatte sich der EuGH wiederholt mit dem Spannungsverhältnis zwischen der Rechtskraft nationaler Urteile und dem unionsrechtlichen effet utile zu befassen und somit den Konflikt zwischen der praktischen Wirksamkeit des EU- Rechts und dem legitimen, verfassungsrechtlich abgesicherten Interesse der Mitgliedstaaten sowie der Prozessbeteiligten nationaler Verfahren an der Gewährleistung von Rechtssicherheit und Rechtsfrieden aufzulösen. Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen als Fundamentalprinzip Das Institut der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen ist elementarer Bestandteil sowohl der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten als auch des Unionsrechts. Der Gerichtshof hat die Bedeutung der Rechtskraft im System des Europarechts stets explizit hervorgehoben. Die Rechtskraft gehört nach ständiger Rechtsprechung des EuGH zu den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts und leitet sich aus dem Prinzip der Rechtssicherheit ab.286 Dementsprechend sollen nach Ausschöpfung des Rechtswegs oder nach Ablauf der Rechtsmittelfristen unanfechtbar gewordene Gerichtsentscheidungen nicht mehr in Frage gestellt werden können, um den Rechtsfrieden und die Beständigkeit rechtlicher Beziehungen sowie eine geordnete Rechtspflege zu gewährleisten.287 Dies gilt grds. auch dann, wenn dadurch ein eingetretener Verstoß gegen das Unionsrecht aufrechterhalten bleibt. Es besteht nach Ansicht des Gerichtshofs daher prinzipiell keine Verpflichtung der nationalen Gerichte, innerstaatliche Verfahrensvorschriften, aufgrund deren eine (unionsrechtswidrige) Entscheidung Rechtskraft erlangt, unangewendet zu lassen bzw. sich über die Rechtskraft eines solchen europarechtswidrigen Urteils hinwegzusetzen.288 Jenseits des Bereichs der Beihilfenaufsicht hat der Gerichtshof daher die Rechtskraft nationaler Judikate, die im Widerspruch zum Unionsrecht stehen, jedenfalls formal unangetastet gelassen und nicht offen in Frage gestellt. Die Wirkungen der Rechtskraft solcher Urteile begrenzt er lediglich mittelbar dadurch, dass er einen Amtshaftungsanspruch gegen rechtskräftige letztinstanzliche Gerichtsentscheidungen c) aa) 286 Vgl. bereits EuGH, Urt. v. 21.9.1983, C-205/82 bis 215/82, Slg. 1983, 2633, Rn. 30 (Deutsche Milchkontor); jüngst Urt. v. 11.11.2015, C-505/14, ECLI:EU:C:2015:742, Rn. 38 f. (Klausner Holz); eingehend zur Bedeutung der Rechtskraft nationaler Gerichtsentscheidungen in den Entscheidungen des EuGH Baumann, Die Rechtsprechung des EuGH zum Vorrang von Gemeinschaftsrecht, S. 137 ff.; Germelmann, Die Rechtskraft von Gerichtsentscheidungen in der Europäischen Union, S. 323 ff.; s. auch Poelzig, JZ 2007, 858 ff.; Schmahl/Köber, EuZW 2010, 927 ff. 287 EuGH, Urt. v. 30.9.2003, C-224/01, Slg. 2003, I-10239, Rn. 38 (Köbler); Urt. v. 16.3.2006, C-234/04, Slg. 2006, I-2585, Rn. 20 (Kapferer); Urt. v. 3.9.2009, C-2/08, Slg. 2009, I-7501, Rn. 22 (Fallimento Olimpiclub); Urt. v. 29.6.2010, C-526/08, Slg. 2010, I-6151, Rn. 26 (Kommission/Luxemburg); Urt. v. 29.3.2011, C-352/09, Slg. 2011, I-2359, Rn. 123 (ThyssenKrupp Nirosta); Urt. v. 10.7.2014, C-213/13, ECLI:EU:C:2014:2067, Rn. 58 (Impresa Pizzarotti); Urt. v. 6.10.2015, C-69/14, ECLI:EU:C:2015, Rn. 28 (Tarsia). 288 So bereits EuGH, Urt. v. 1.6.1999, C-126/97, Slg. 1999, I-3055, Rn. 46 f. (Eco Swiss); vgl. auch Urt. v. 16.3.2006, C-234/04, Slg. 2006, I-2585, Rn. 21 (Kapferer); Urt. v. 3.9.2009, C-2/08, Slg. 2009, I-7501, Rn. 23 (Falimento Olimpiclub); Urt. v. 10.7.2014, C-213/13, ECLI:EU:C:2014:2067, Rn. 59 (Impresa Pizzarotti); Urt. v. 6.10.2015, C-69/14, ECLI:EU:C:2015:662, Rn. 29 (Tarsia). I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 65 zulässt, die gegen das Unionsrecht verstoßen.289 Anstelle der Fortführung des Verfahrens wird der aufgrund der Verletzung von Europarecht unterlegenen Partei ein Schadensersatzanspruch zugesprochen, welcher insbesondere auch nicht durch solche Vorschriften des nationalen Rechts ausgeschlossen werden kann, die eine Haftung des Richters begrenzen.290 Die Staatshaftung für judikatives Unrecht dient somit als „Notventil“ zur Durchsetzung der Effektivität des Unionsrechts bei (vermeintlicher) Wahrung des Grundsatzes der Rechtskraft.291 Ein Verfahren zur Feststellung der Haftung des Staates hat zwar in der Tat nicht denselben Gegenstand und nicht zwangsläufig dieselben Parteien wie das Ursprungsverfahren. Da aber im Staatshaftungsprozess die Richtigkeit des vorherigen Urteils zur Diskussion steht, wird bei einem stattgebenden Schadensersatzurteil die Rechtskraft der vorherigen Entscheidung erheblich relativiert und letztlich de facto ignoriert.292 Durch diesen „Umweg“ über die Anerkennung eines Amtshaftungsanspruchs bleibt die Rechtskraft daher jedenfalls formal unberührt. Eine Aufhebung des rechtskräftigen Urteils mit unmittelbarer Wirkung für die ursprünglichen Prozessparteien erfolgt dementsprechend nicht.293 Durchbrechung der Rechtskraft im Beihilfenrecht Bedrohen nationale Urteile allerdings die effektive Durchsetzung des Beihilfenrechts und stehen der Rückforderung mit dem Binnenmarkt unvereinbarer Beihilfen entgegen, geht der Gerichtshof über die ansonsten judizierte bloß mittelbare Infragestellung der Rechtskraft im Wege der Anerkennung von Staatshaftungsansprüchen hinaus, indem er die Rechtskraft entsprechender Entscheidungen verneint und unter Heranziehung des Effektivitätsgrundsatzes die Außerachtlassung nationaler Rechtsbb) 289 Grundlegend EuGH, Urt. v. 30.9.2003, C-224/01, Slg. 2003, I-10239, Rn. 30 ff., insb. Rn. 39 f. (Köbler): „Jedenfalls verlangt der der Gemeinschaftsrechtsordnung innewohnende Grundsatz der Staatshaftung eine solche Entschädigung, nicht aber die Abänderung der schadensbegründenden Gerichtsentscheidung. Der Grundsatz der Rechtskraft steht demnach der Anerkennung der Haftung des Staates für letztinstanzliche Gerichtsentscheidungen nicht entgegen.“ 290 Vgl. EuGH, Urt. v. 13.6.2006, C-173/03, Slg. 2006, I-5177, Rn. 24 ff. (Traghetti del Mediterraneo). Das „Spruchrichterprivileg“ des § 839 Abs. 2 BGB kann daher einem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht entgegengehalten werden. Für einen auf judikatives Unrecht gestützen Staatshaftungsanspruch fordert der EuGH jedoch einschränkend, „dass das letztinstanzliche nationale Gericht offenkundig gegen das geltende Recht verstoßen hat“; vgl. hierzu auch unten, S. 72 f. 291 Treffend Gundel, EWS 2016, 2, 3, der zugleich darauf hinweist, dass diese Lösung freilich nur in Betracht kommt, wenn der Kläger den Rechtsweg vollständig erschöpft hat und gegen die Vorlagepflicht in qualifizierter Weise verstoßen worden ist. 292 Kritisch daher Poelzig, JZ 2007, 858, 860 f.; vgl. auch Kremer, EuZW 2007, 726; ders., NJW 2004, 480, 481; Schöndorf-Haubold, JuS 2006, 112, 115; Schmahl/Köber, EuZW 2010, 927; Gundel, EWS 2004, 8, 16; befürwortend hingegen Baumann, Die Rechtsprechung des EuGH zum Vorrang von Gemeinschaftsrecht, S. 149: „keine illegitime Beeinträchtigung der Rechtskraft durch die europäischen Regeln zur Staatshaftung für judikatives Unrecht“. 293 Auch im nationalen Recht lassen § 839 BGB, Art. 34 GG die Aufhebung eines rechtskräftigen Urteils nicht zu. Eine Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB kann nicht verlangt werden, wenn sie nur durch hoheitliches Handeln herbeigeführt werden kann, vgl. BGH, Beschl. v. 19.12.1960, BGHZ 34, 99, 104; Urt. v. 25.2.1993, BGHZ 121, 367, 374; Papier/Shirvani, in: MünchKom-BGB, § 839, Rn. 295 m.w.Nachw.; Poelzig, JZ 2007, 858, 860 f. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 66 kraftregeln fordert, die der ausschließlichen Prüfungs- und Entscheidungskompetenz der Kommission zuwiderlaufen. Rs. Lucchini Als „Meilenstein“294 in der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Rechtskraft mitgliedstaatlicher Urteile kann insoweit das Urteil in der Rs. Lucchini bezeichnet werden.295 Diesem liegt ein Fall zu Grunde, in dem eine nationale Gerichtsentscheidung, deren Rechtskraft letztlich der Rückforderungsanordnung der Kommission entgegenzuhalten versucht wurde, sich in Widerspruch zu einer bereits zuvor erlassenen Negativentscheidung der Kommission setzte. Die Kommission hatte eine von Italien beabsichtigte Beihilfe für das Unternehmen Lucchini als mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt und dementsprechend Italien untersagt, diese zu gewähren. Dennoch gaben die italienischen Zivilgerichte einer Klage Lucchinis auf Auszahlung der Fördersumme rechtskräftig statt, sodass die italienischen Behörden die Beihilfe letztlich auszahlten. Nach Aufforderung durch die Kommission, die Beihilfe vom Unternehmen zurückzufordern, erließen die italienischen Behörden ein Dekret zur Rückforderung, welches von Lucchini jedoch vor den Verwaltungsgerichten angefochten wurde. Der letztinstanzliche Consiglio di Stato beschloss, das Verfahren auszusetzen und dem EuGH die Frage vorzulegen, ob die Rechtskraft herbeiführende Vorschriften wie Art. 2909 des Codice Civile296 auch dann angewendet werden dürften, wenn durch sie eine bestandskräftige Rückforderungsentscheidung der Kommission behindert würde.297 Der Gerichtshof ordnete in dieser „höchst außergewöhnlichen Rechtssache“298 erstmals explizit die Außerachtlassung einer Rechtskraftregel und somit die Durchbrechung der Rechtskraft einer mitgliedstaatlichen Gerichtsentscheidung an. In seiner äußerst knappen Begründung299 ging er weder auf seine bisherige großzügige Rechtsprechungslinie noch auf die in anderen Urteilen hervorgehobene hohe Bedeutung des Prinzips der Rechtskraft ein, sondern verwies lediglich auf die Notwendigkeit der vollen Wirksamkeit des EU-Beihilfenrechts und die ausschließliche Kompetenz der Kommission zur Beurteilung der Vereinbarkeit von Beihilfemaßnahmen mit dem Binnenmarkt. Normen der nationalen Rechtsordnungen, welche die Rückfordeaaa) 294 Schmahl/Köber, EuZW 2010, 927, 929. 295 EuGH, Urt. v. 18.7.2007, C-119/05, Slg. 2007, I-6199 (Lucchini). 296 Art. 2909 Codice Civile sieht unter der Überschrift „Rechtskraft“ vor: „Die in einem rechtskräftig gewordenen Urteil enthaltene Feststellung ist für die Parteien, ihre Erben oder Rechtsnachfolger in jeder Hinsicht bindend“, vgl. die Übersetzung in EuGH, Urt. v. 18.7.2007, C-119/05, Slg. 2007, I-6199, Rn. 14 (Lucchini). Die Norm wird dahingehend ausgelegt, dass sie nicht nur die im Laufe des Verfahrens tatsächlich geltend gemachten, sondern auch diejenigen Einwendungen ausschließt, die hätten geltend gemacht werden können. Sie schließt in prozessrechtlicher Hinsicht auch jede Möglichkeit aus, denselben Rechtsstreit bei einem anderen Gericht noch einmal anhängig zu machen, vgl. Hatje, EuR 2007, 654, 655. 297 Zusammenfassungen des Sachverhalts bei Becker, EuZW 2012, 725, 728; Hatje, EuR 2007, 654. 298 So die Beurteilung des GA Geelhoed, Schlussanträge v. 14.9.2006, C-119/05, Slg. 2007, I-6204, 6211, Rn. 16 (Lucchini). 299 EuGH, Urt. v. 18.7.2007, C-119/05, Slg. 2007, I-6199, Rn. 59-63 (Lucchini). I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 67 rung einer Beihilfe behinderten, deren Binnenmarktunverträglichkeit bereits durch eine bestandskräftige Negativentscheidung der Kommission festgestellt worden sei, müssten daher unangewendet bleiben. Rs. Frucona Der zweite bislang vom Gerichtshof entschiedene Fall zu der Frage, ob die Rechtskraft einer mitgliedstaatlichen Gerichtsentscheidung einer Rückforderungsanordnung der Kommission entgegengehalten werden kann, ist insoweit anders gelagert, als die Negativentscheidung der Kommission erst nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung des nationalen Gerichts erging.300 Die slowakischen Behörden hatten dem Unternehmen Frucona im Rahmen eines gerichtlich genehmigten Vergleichs eine Steuerschuld von ca. 11 Mio. EUR erlassen. Die Kommission ordnete anschließend diesen Erlass der Steuerschuld als staatliche Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV ein und kam zu dem Ergebnis, dass sie mit dem Binnenmarkt unvereinbar sei. Sie forderte daher die Slowakei auf, die Beihilfe zurückzufordern. Die von den slowakischen Behörden daraufhin erhobene Rückforderungsklage wurde jedoch von den Gerichten mit der Begründung abgewiesen, dass die Gerichtsentscheidung, durch die der Vergleich genehmigt worden sei, inzwischen rechtskräftig sei, sodass eine Rückforderung der Beihilfe wegen entgegenstehender Rechtskraft ausscheide. Als die Beihilfe deswegen auch 29 Monate nach der Rückforderungsentscheidung der Kommission noch nicht von Frucona beigetrieben worden war, erhob die Kommission Vertragsverletzungsklage, welcher der EuGH stattgab.301 In ausdrücklicher Abgrenzung zu seinem Urteil in der Rs. Lucchini stellte der Gerichtshof zunächst fest, dass in diesem Fall die rechtskräftige Gerichtsentscheidung vor der Rückforderungsentscheidung der Kommission ergangen sei. Sodann unterstrich er – wiederum in auffälligem Kontrast zu seiner Entscheidung in der Rs. Lucchini – unter Hinweis auf seine Entscheidungspraxis den hohen Stellenwert des Instituts der Rechtskraft und führte aus, dass das Unionsrecht daher nicht in jedem Fall eine Durchbrechung der Rechtskraft gebiete. Ob diese zeitliche Abfolge von Rechtskraft und Rückforderungsbeschluss aber tatsächlich ausschlaggebend für die Effektivität der Durchsetzung des Beihilfenrechts ist, also ein vor der Kommissionsentscheidung in Rechtskraft erwachsenes nationales Urteil der Rückforderung entgegengehalten werden kann, brauchte der EuGH nicht abschließend zu entscheiden. Er konnte die Slowakei nämlich bereits deswegen verurteilen, weil die slowakischen Behörden die ihnen nach innerstaatlichem Recht eingeräumte Möglichkeit nicht genutzt hatten, eine rechtskraftdurchbrechende Restitutionsklage zu erheben und auf diese Weise – bbb) 300 EuGH, Urt. v. 22.12.2010, C-507/08, Slg. 2010, I-13489 (Frucona). 301 Der EuGH, Urt. v. 22.12.2010, C-507/08, Slg. 2010, I-13489, Rn. 47 f. (Frucona), widersprach ausdrücklich der Argumentation der Slowakischen Republik, eine am Wortlaut orientierte Auslegung des Begriffs der „Rückforderung“ i.S.d. Art. 16 VVO zeige, dass lediglich die Verpflichtung der Mitgliedstaaten bestehe, verschiedene Schritte zu unternehmen, um die Beihilfe zurückzufordern zu versuchen, und stellte klar, dass eine „Erfolgspflicht“ der Mitgliedstaaten bestehe, diese also die tatsächliche und unverzügliche Rückzahlung der rechtswidrigen Beihilfe zu bewirken hätten. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 68 ohne Konflikt mit dem Grundsatz der Rechtskraft – einen unionsrechtskonformen Zustand herzustellen.302 Bewertung Das Urteil des Gerichtshofs in der Rs. Lucchini ist im Interesse einer effektiven Beihilfenkontrolle zu begrüßen. Jedenfalls in diesem „ganz besonders gelagerten Fall“303, der auch als typisches „Beispiel einer stillschweigenden Unrechtsgemeinschaft zwischen Staat und Privaten zur Umgehung des gemeinschaftlichen Wettbewerbsrechts“304 bezeichnet wird, können Rechtskraftregeln keine Berücksichtigung finden. Es wäre nicht hinnehmbar, wenn mitgliedstaatliche Gerichte gleichsam sehenden Auges und ganz bewusst die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die Kommission blockieren könnten. Eine Berufung auf die Rechtskraft erscheint in dieser Konstellation missbräuchlich, da sie unter evidentem Verstoß gegen das Unionsrecht herbeigeführt wurde.305 Das Urteil zeigt eindrucksvoll die ganze Wucht des Beihilfenrechts, das selbst vor verfassungs- und unionsrechtlichen Fundamentalprinzipien wie dem Grundsatz der Rechtssicherheit keinen Halt macht, und knüpft nahtlos an die rigide Alcan-Rechtsprechung306 des EuGH an, nach der Vertrauensschutzerwägungen grds. erst nach einer Positiventscheidung der Kommission Platz greifen. Wird zum Schutz des Entscheidungsmonopols der Kommission ein Vertrauen des Begünstigten auf die Rechtmäßigkeit des Handelns der nationalen Verwaltung ausgeschlossen, so ist es zwar kein kleiner, aber doch ein konsequenter Schritt, auf dem Gebiet des Beihilfenrechts auch keinen Vertrauensschutz im Hinblick auf Gerichtsentscheidungen zu gewähren. Das Urteil in der Rs. Lucchini verdeutlicht einmal mehr, dass im Bereich der Beihilfenkontrolle anscheinend besondere Maßstäbe gelten und Verstöße gegen Art. 107, 108 AEUV rigoros geahndet werden. Rechtssicherheit besteht immer nur dann, wenn das Verfahren nach Art. 108 Abs. 3 AEUV eingehalten wurde. Vor diesem Hintergrund vermag auch das Urteil des EuGH in der Rs. Frucona – wenngleich nur im Ergebnis – zu überzeugen. Es kann für die praktische Durchsetzung des Wettbewerbsrechts in den Mitgliedstaaten in der Tat keinen rechtlich relevanten Unterschied machen, ob sich bereits eine Gerichtsentscheidung in direkten Widerspruch zu einer bestehenden Kommissionsentscheidung setzt, oder aber nationale Behörden im Anschluss an eine Rückforderungsanordnung – trotz Möglichkeit in der innerstaatlichen Rechtsordnung – keinen Versuch unternehmen, den Unionscc) 302 Vgl. hierzu auch Becker, EuZW 2012, 725, 728 f. 303 EuGH, Urt. v. 10.7.2014, C-213/13, ECLI:EU:C:2014:2067, Rn. 61 (Impresa Pizzarotti). 304 So deutlich Hatje, EuR 2007, 654, 657, der auch darauf hinweist, durch den „schützenden Schirm einer Rechtskraftregel“ dürften europarechtswidrige Entscheidungen nationaler Gerichte nicht als „rechtsstaatliche Wohltat“ deklariert werden. 305 So auch Weiß, EuZW 2016, 60, 61. 306 EuGH, Urt. v. 20.3.1997, C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (Alcan II). I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 69 rechtsverstoß zu beseitigen und somit die Verletzung des Beihilfenrechts offenkundig dulden.307 Die Begründung der Entscheidung lässt jedoch bedauerlicherweise eine ganz zentrale Frage offen. Unklar bleibt nach diesem Urteil, ob die Rechtskraft der mitgliedstaatlichen Gerichtsentscheidung auch dann dem Kommissionsbeschluss hätte weichen müssen, wenn das nationale Recht keine Mechanismen zur Wiederaufnahme des Verfahrens vorgesehen hätte. Indem der Gerichtshof explizit auf die unterschiedliche Sachverhaltsgestaltung im Vergleich zur Rs. Lucchini aufmerksam macht und betont, dass die Kommissionsentscheidung in diesem Fall erst zu einem Zeitpunkt getroffen worden sei, als das Urteil bereits rechtskräftig gewesen sei, scheint er zumindest nicht gänzlich auszuschließen, dass unter diesen Vorzeichen durchaus von einer Durchbrechung der Rechtskraft abgesehen werden könne, zumal eine solche, wie er im unmittelbaren Anschluss an diese Feststellung ausführt, „nicht in jedem Fall erforderlich“ sei. Derartigen Überlegungen ist entschieden zu widersprechen. Sie führten nicht nur zu einer ganz massiven Relativierung der Wirksamkeit der europäischen Beihilfenkontrolle durch die Kommission und stellten die bislang in jeder Hinsicht judizierte strenge Sanktionierung von Verstößen gegen das Durchführungsverbot im Falle der Unvereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt nachhaltig in Frage, sondern hätten auch zur Folge, dass Unternehmen in denjenigen Mitgliedstaaten, deren innerstaatliche Rechtsordnung keine rechtskraftdurchbrechenden Rechtsbehelfe zur Verfügung stellt, in unionsrechtswidriger Weise gegenüber Unternehmen in solchen Mitgliedstaaten bevorzugt würden, die entsprechende legislatorische Vorkehrungen getroffen haben.308 Letztere wären, da ein späterer Negativbeschluss in ihrem Mitgliedstaat umgesetzt werden könnte, der Rückforderung der Beihilfe ausgesetzt, während Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten, die keine Einschränkungen der res iudicata vorsehen, den rechtswidrig erlangten Vorteil auf Kosten ihrer Konkurrenten behalten könnten. Eine konsequente und vor allem auch gleichförmige Anwendung der europäischen Wettbewerbsregeln in allen Mitgliedstaaten der EU kann aber nicht von der Ausgestaltung der einzelstaatlichen Rechtsordnungen abhängen. Um ein in sich stimmiges und schlagkräftiges Kontrollsystem zu gewährleisten, darf die effektive Durchsetzung des Beihilfenrechts somit weder von der bloßen Reihenfolge des mitgliedstaatlichen Urteils und der Kommissionsentscheidung noch von der Frage abhängen, ob die mitgliedstaatliche Rechtsordnung geeignete Instrumentarien zur Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben bereithält. Eine weitgehende Verdrängung nationaler Rechtskraftregelungen erweist sich somit zur Herstellung unionsrechtskonformer Zustände als notwendig und sachgerecht. Es drängt sich daher die Frage auf, warum der Gerichtshof eine Rechtskraftdurchbre- 307 In Sinne einer Gleichbehandlung der beiden Sachverhalte insbesondere auch Becker, EuZW 2012, 725, 728 f.; vgl. ferner Weiß, EuZW 2016, 60, 61, der die Berufung auf die Rechtskraft in beiden Fällen als „missbräuchlich“ ansieht; Kühling/Schwendinger, EWS 2015, 1, 8: „Ein Außerachtlassen der EU-beihilfenrechtlichen Vorgaben angesichts der Rechtskraft eines innerstaatlichen Urteils ist jedenfalls aus der bisherigen Rechtsprechung des EuGH nicht ableitbar“. 308 Auf diesen Aspekt weist zutreffend auch Becker, EuZW 2012, 725, 729, hin. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 70 chung ausschließlich in der spezifischen Konstellation der Rückforderung von Beihilfen fordert. In allen übrigen Sachgebieten hingegen betont er stets den Eigenwert der Rechtskraft, erkennt diese als maßgebliche Richtschnur auch im Unionsrecht an und vermeidet eine Kollision mit nationalen Rechtskraftregelungen dadurch, dass er rechtskräftige letztinstanzliche Urteile lediglich als Grundlage für einen europarechtlichen Staatshaftungsanspruch anerkennt. Es scheint, als stellten nach Auffassung des EuGH unionsrechtswidrige Beihilfen generell eine besondere Fallkonstellation dar.309 Zentrales Argument für den Gerichtshof in der Rs. Lucchini, offen die Rechtskraftdurchbrechung zu fordern, war in erster Linie, dass das mitgliedstaatliche Urteil in die besondere Zuständigkeitsverteilung im Beihilfenrecht eingreife und die Exekutivkompetenzen der Kommission beeinträchtige.310 Diese Begründung für die scharfe Konsequenz der Durchbrechung der Rechtskraft im Bereich des Beihilfenrechts wird von der Literatur weitgehend akzeptiert. Der entscheidende Unterschied zu den übrigen Sachbereichen wird darin gesehen, dass es im Falle eines der Rückforderung unvereinbarer Beihilfen entgegenstehenden rechtskräftigen Urteils nicht nur um die Sanktionierung einer bloßen Missachtung der prozeduralen Vorlagepflicht der nationalen Gerichte gehe, sondern die völlige Außerachtlassung der Verbandskompetenz der EU sowie der Organkompetenz der Kommission als besonders schwerwiegender und unmittelbarer Verstoß gegen materiell-rechtliche und prozessuale Vorschriften des Unionsrechts zu qualifizieren sei, der eine drastischere Reaktion erfordere.311 Teilweise wird daher sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, eine darüber hinausgehende Ausweitung auf andere Sachgebiete sei nicht geboten, sondern käme nur in Betracht, soweit „in vergleichbarer Weise Entscheidungszuständigkeiten der Kommission überspielt“ würden.312 309 Vgl. Streinz, NVwZ 2016, 603, 604; Kühling/Schwendinger, EWS 2015, 1, 9, fordern, der EuGH solle zukünftig deutlicher machen, ob seine Rechtsprechung zur Rechtskraftdurchbrechung „den materiell-rechtlichen und kompetentiellen Besonderheiten des Beihilfenrechts geschuldet“ sei oder auch für andere Bereiche gelte. 310 EuGH, Urt. v. 18.7.2007, C-119/05, Slg. 2007, I-6199, Rn. 62 (Lucchini); sehr deutlich auch GA Geelhoed, Schlussanträge v. 14.9.2006, C-119/05, Slg. 2007, I-6204, 6223 f., Rn. 69, 72 (Lucchini): „Möglicherweise noch bedeutsamer als dieses materielle Ergebnis […] ist, dass dieses Urteil zur Folge hat, dass den Zuständigkeiten, die die Kommission für die Gemeinschaft ausübt, die Wirkung genommen wird. Damit hat das rechtskräftig gewordene Urteil der Corte d`Appello zur Folge, dass die Zuständigkeitsverteilung zwischen der Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten hinsichtlich der Gewährung staatlicher Beihilfen ausgehebelt wird. […] Wesentlich ist, dass das nationale Gericht bei seiner Auslegung des innerstaatlichen Rechts keine Urteile erlassen kann, die die sich aus den Verträgen ergebende grundsätzliche Zuständigkeitsordnung zwischen der Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten umgehen“. 311 Vgl. etwa Schmahl/Köber, EuZW 2007, 927, 929 ff.; Kremer, EuZW 2007, 726, 729; ders., EuR 2007, 470, 491; Kühling/Schwendinger, EWS 2015, 1, 4; dezidiert Baumann, Die Rechtsprechung des EuGH zum Vorrang von Gemeinschaftsrecht, S. 166 ff.; vgl. auch Sild, in: Jahrbuch Beihilferecht 2013, S. 545, 555 f. 312 Gundel, EWS 2016, 2, 6; für ein abgestuftes Konzept je nach Integrationsgrad der betroffenen Materie Schmahl/Köber, EuZW 2010, 927, 932: „Je stärker ein Bereich unionsrechtlich determiniert ist, desto eher kommt eine unmittelbare Durchbrechung der Rechtskraft nationaler Gerichtsentscheidungen zu Gunsten der Wirksamkeit der Unionsrechtsordnung in Betracht. […]. Dies gilt besonders, wenn vollharmonisierte Bereiche und ausschließliche Kompetenzen der Unionsorgane betroffen sind“. I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 71 Ob eine Verletzung der Zuständigkeitsverteilung tatsächlich ein sachgerechtes Differenzierungskriterium ist, das eine Sonderbehandlung nur des Beihilfensektors überzeugend zu erklären vermag, muss indes bezweifelt werden. Eine solche Missachtung der unionsrechtlichen Zuständigkeitsordnung liegt nämlich auch in denjenigen Fällen vor, in denen ein nationales Gericht rechtswidrig von einer Vorlage an den Gerichtshof absieht und ihn somit seiner ausschließlichen Kompetenz beraubt, unionsrechtliche Fragestellungen abschließend zu klären und das Europarecht letztverbindlich auszulegen.313 Soll die Rechtskraftdurchbrechung ihren Grund in den unterschiedlichen Kompetenzen und Zuständigkeiten der europäischen und mitgliedstaatlichen Organe haben, so ist nicht nachvollziehbar, warum ein Verstoß gegen die für die einheitliche Anwendung und Durchsetzung des Unionsrechts erforderliche Vorlagepflicht letztinstanzlicher nationaler Gerichte lediglich mittelbar über einen Staatshaftungsanspruch korrigiert werden soll, obwohl auch hier – ebenso wie im Anwendungsbereich des Art. 108 Abs. 3 AEUV – die Aufgaben bei der Anwendung des Unionsrechts zwischen den mitgliedstaatlichen Gerichten und dem EuGH durch Art. 267 Abs. 3 AEUV eindeutig vorgegeben sind. Wenn demgegenüber eine unterschiedliche Behandlung dieser Konstellation mit Hinweis darauf zu rechtfertigen versucht wird, im Falle der Nichtvorlage durch ein Gericht liege anders als bei der Durchführung der Beihilfenaufsicht, zu der ausschließlich die Kommission berufen sei, „keine kompetenzüberschreitende Rechtswidrigkeit vor, sondern schlichtweg ‚einfache‘ Rechtswidrigkeit“,314 so kann dem nicht gefolgt werden. Eine solche Argumentation verkennt nämlich, dass nicht bereits jeder „einfache“ Verstoß gegen die Vorlagepflicht des Art. 267 AEUV einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch auszulösen imstande ist, sondern dieser auf offenkundige Verstöße beschränkt ist. Das die Staatshaftung begrenzende Merkmal der Offenkundigkeit dient im Falle judikativen Unrechts als einschränkende Konkretisierung der ansonsten vom Gerichtshof geforderten „hinreichend qualifizierten“ Verletzung des Unionsrechts.315 Der EuGH verneint zwar ein in den Rechtsordnungen der einzelnen Mitgliedstaaten mitunter vorgesehenes generelles Richterprivileg316, trägt der besonderen Stellung des Richters jedoch im Rahmen der Bewertung des hinreichend qualifizierten bzw. offenkundigen Verstoßes Rechnung, dem recht enge Grenzen gesetzt werden.317 Entscheidend für die Zubilligung eines Staatshaftungsanspruchs sind demnach das stets im konkreten Einzelfall festzustellende Maß an Klarheit und Präzision der verletzten Vorschrift, die etwaige Vorsätzlichkeit des Verstoßes, die Entschuldbarkeit des Rechtsirrtums und ggf. die Stel- 313 So auch Poelzig, JZ 2007, 858, 864. 314 Baumann, Die Rechtsprechung des EuGH zum Vorrang von Gemeinschaftsrecht, S. 167. 315 Wegener, in: Callies/Ruffert, Art. 267 AEUV, Rn. 40; ders., EuR 2004, 84, 90. 316 In Deutschland schließt § 839 Abs. 2 S. 1 BGB Schadensersatzansprüche bei Richterunrecht weitgehend aus. Für Amtspflichtverletzungen „bei dem Urteil in einer Rechtssache“ wird nur dann gehaftet, „wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht“; näher zur Ratio und Reichweite des sog. Spruchrichterprivilegs Papier/Shirvani, in: MünchKom-BGB, § 839, Rn. 321 ff.; Reinert, in: BeckOK- BGB, § 839, Rn. 100 ff.; Teichmann, in: Jauernig, § 839 BGB, Rn. 27 ff. 317 Ehricke, in: Streinz, Art. 267 AEUV, Rn. 50. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 72 lungnahme eines Unionsorgans.318 Von einer unterschiedlichen Qualität des Versto- ßes gegen Unionsrecht kann angesichts dieser hohen Hürden für den Amtshaftungsanspruch wegen einer Verletzung des Art. 267 Abs. 3 AEUV somit keine Rede sein. Zudem muss bezweifelt werden, dass ein auf Schadensersatz in Form einer Geldzahlung gerichteter Staatshaftungsanspruch den unionsrechtlichen effet utile im Falle einer Vorlagepflichtverletzung immer hinreichend sicherstellt. Das Europarecht und insbesondere die Interessen der im nationalen Verfahren unterlegenen Partei können regelmäßig nur durch die Aufhebung des unionsrechtswidrigen Urteils und damit die Durchbrechung der Rechtskraft vollumfänglich gewahrt werden.319 Folgerichtig ist in § 580 Nr. 8 ZPO auch ein besonderer Restitutionsgrund verankert, der die Wiederaufnahme eines Verfahrens für den Fall ermöglicht, dass der EGMR feststellt, dass ein nationales Urteil gegen die Garantien der EMRK verstößt. Im Gesetzgebungsverfahren wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine bloße Entschädigung in Geld, wie sie in Art. 41 EMRK vorgesehen ist, nicht in jedem Fall ausreicht, um die Rechtsverletzung vollständig bzw. befriedigend zu beheben.320 Es muss daher zumindest kritisch hinterfragt werden, ob ein entsprechendes Bedürfnis nach einer tatsächlichen Korrektur der mitgliedstaatlichen Gerichtsentscheidung in Gestalt einer Rechtskraftdurchbrechung nicht ebenso besteht, wenn nicht der EGMR einen Verstoß gegen die EMRK, sondern der EuGH eine Verletzung des Unionsrechts feststellt, zumal dieses – anders als die EMRK, der gem. Art. 59 Abs. 2 GG „nur“ der Rang eines Bundesgesetzes zukommt – prinzipiell auch Anwendungsvorrang vor dem deutschen Verfassungsrecht genießt.321 Die Frage kann im Rahmen dieser sich auf den Beihilfensektor beschränkenden Arbeit freilich nicht endgültig beantwortet werden. Es soll an dieser Stelle auch nicht einer Rechtskraftdurchbrechung bei sämtlichen europarechtswidrigen nationalen Urteilen das Wort geredet werden. Wohl aber soll darauf hingewiesen werden, dass der Gerichtshof – zumindest bislang – keine dogmatisch überzeugende Begründung dafür geliefert hat, dass er ausschließlich dann eine Rechtskraftdurchbrechung mitgliedstaatlicher Gerichtsentscheidungen anordnet, wenn die Durchsetzung speziell des Beihilfenrechts bedroht wird. Das Anliegen des EuGH, die Rechtskraft nationaler Urteile so weit wie möglich unangetastet zu lassen und eine Durchbrechung nur im Rahmen der Beihilfenkontrolle zu postulieren, ist im Grundsatz – jedenfalls aus der Perspektive der Mitgliedstaaten – zu begrüßen und unterstreicht den besonderen 318 EuGH, Urt. v. 30.9.2003, C-224/01, Slg. 2003, I-10239, Rn. 54 f. (Köbler); Urt. v. 13.6.2006, C-173/03, Slg. 2006, I-5177, Rn. 32 (Traghetti del Mediterraneo); umfassend zu den Voraussetzungen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs für judikatives Unrecht Böhm, in: Schulze/ Zuleeg/Kadelbach, § 12, Rn. 110 ff. 319 So auch bereits Poelzig, JZ 2007, 858, 861. 320 BT-Drcks. 16/3038, S. 39; vgl. hierzu wiederum auch Poelzig, JZ 2007, 858, 861 m. Fn. 40. 321 Vgl. grundlegend EuGH, Urt. v. 15.7.1964, 6/64, Slg. 1964, 1259, 1270 (Costa/ENEL); zur Entwicklung der Rechtsprechung des BVerfG etwa BVerfG, Beschl. v. 29.5.1974, BVerfGE 37, 271 (Solange I); Beschl. v. 22.10.1986, BVerfGE 73, 339 (Solange II); Urt. v. 12.10.1993, BVerfGE 89, 155 (Maastricht); Urt. v. 30.6.2009, BVerfGE 123, 267 (Lissabon); Beschl. v. 6.7.2010, BVerfGE 126, 286 (Honeywell); Vorlagebeschl. v. 14.1.2014, BVerfGE 134, 366 (OMT); Beschl. v. 15.12.2015, BVerfGE 140, 317 (Europäischer Haftbefehl); Urt. v. 21.6.2016, BVerfGE 142, 123 (OMT). I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 73 Stellenwert, den die Rechtssicherheit in den Verfassungen der Mitgliedstaaten, aber auch im Unionsrecht besitzt. Gleichwohl ist nicht überzeugend zu erklären, warum letztlich vergleichbaren Hindernissen für die effektive Durchsetzung des Europarechts unterschiedlich begegnet werden soll. Das dogmatische Fundament, auf dem diese Unterscheidung zwischen Verstößen gegen die Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV einerseits und Verstößen gegen das beihilfenrechtliche Aufsichtssystem andererseits gebaut ist, wirkt jedenfalls nicht sonderlich tragfähig. Angesichts der Notwendigkeit, die europarechtlichen Vorgaben in allen Sach- und Politikbereichen der EU effektiv durchzusetzen, erscheint eine die praktische Wirksamkeit des Unionsrechts ganz erheblich beeinträchtigende Aufrechterhaltung europarechtswidriger Urteile letztlich sogar rechtfertigungsbedürftiger als die Anordnung der Rechtskraftdurchbrechung. Jedenfalls im Bereich des Beihilfenrechts aber sollte der Gerichtshof eine Durchbrechung der Rechtskraft nicht scheuen, wenn nur auf diese Weise eine Rückforderungsanordnung der Kommission sichergestellt werden kann. Sein Urteil in der Rs. Lucchini muss insoweit auch über den konkret entschiedenen, aufgrund des offenkundigen Widerwillens des nationalen Gerichts in der Tat „besonders gelagerten Fall“ hinaus den Maßstab für die Durchsetzung des Beihilfenrechts bilden. Von seinen gegenteiligen Andeutungen in der Rs. Frucona sollte der EuGH daher zum Schutz des freien und unverfälschten Wettbewerbs im Binnenmarkt Abstand nehmen.322 Maßgeblichkeit des nationalen Verfahrensrechts Die Durchführung einer Rückforderungsentscheidung hat gem. Art. 16 Abs. 3 VVO nach den Vorschriften des jeweils anwendbaren nationalen Rechts stattzufinden. Maßgeblich für die Rückforderung der Beihilfe im Verhältnis zwischen dem gewährenden Mitgliedstaat und dem Begünstigten ist somit das entsprechende nationale Verfahrensrecht, das jedoch durch zahlreiche unionsrechtliche Vorgaben überlagert und ganz erheblich modifiziert wird.323 Allgemeine Anforderungen an das nationale Recht Nach der Judikatur der Unionsgerichte darf die Anwendung des nationalen Rechts die Rückforderung nicht praktisch unmöglich machen.324 Der Mitgliedstaat muss in jedem Fall sicherstellen, dass er die geschuldeten Beträge tatsächlich wiedererlangt.325 d) aa) 322 So auch Becker, EuZW 2012, 725, 728 f. 323 Köster, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 14 VerfVO, Rn. 37; v. Brevern, EWS 2005, 154, 156 f. Der Verweis auf die jeweiligen nationalen Rechtsordnungen kann daher keineswegs als „Blankoscheck“ verstanden werden, vgl. Köster, in: The EC State Aid Regime, S. 653, 661; Köster/Molle, EuZW 2007, 534, 535. 324 Vgl. nur EuGH, Urt. v. 21.9.1983, C-205/82 bis 215/82, Slg. 1983, 2633, Rn. 19, 22 (Deutsche Milchkontor); Urt. v. 2.2.1989, C-94/87, Slg. 1989, 175, Rn. 12 (Alcan I); Urt. v. 21.3.1990, C-142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 61 (Tubemeuse); Urt. v. 20.9.1990, C-5/89, Slg. 1990, I-3437, Rn. 12 (Kommission/Deutschland); Urt. v. 20.3.1997, C-24/95, Slg. 1997, I-1591, Rn. 24 (Alcan II). 325 EuGH, Urt. v. 12.5.2005, C-415/03, Slg. 2005, I-3875, Rn. 44 (Kommission/Griechenland); Urt. v. 1.6.2006, C-207/05, Slg. 2006, I-70, Rn. 36 f. (Kommission/Italien). E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 74 Nationale Vorschriften, die die Wiederherstellung eines wettbewerbskonformen Zustands erschweren oder vereiteln, dürfen nicht angewendet werden. In welch massiver Weise Regelungen der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen verdrängt bzw. europarechtlich modifiziert werden, hat der Gerichtshof in der Rs. Alcan eindrucksvoll vor Augen geführt. Obgleich § 48 Abs. 4 VwVfG die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte nach seinem eindeutigen Wortlaut nur innerhalb einer Frist von einem Jahr zulässt, muss eine Rückforderung von Beihilfen auch darüber hinaus aufgrund des effet utile möglich sein. Der Ablauf der Jahresfrist darf einer Rückforderung wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts nicht entgegengehalten werden, damit die durch eine Kommissionsentscheidung festgestellte Pflicht zur Rücknahme des Bewilligungsbescheids nicht durch nationale Fristenregelungen unterlaufen werden kann.326 Auch Vertrauensschutzerwägungen, die in § 48 Abs. 2 VwVfG als tatbestandliche Rücknahmeschranke normiert sind, vermögen eine Aufhebung des Verwaltungsaktes und eine Rückforderung der gewährten Beihilfe nicht auszuschließen. Da ein Vertrauensschutz grds. nur durch ein ordnungsgemäßes Verfahren nach Art. 108 Abs. 3 AEUV begründet werden kann, können in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen vorgesehene weitergehende Vertrauensschutzregelungen im Kollisionsfall keine Geltung beanspruchen. Das der Behörde nach § 48 Abs. 1 VwVfG in diesen Fällen prinzipiell eingeräumte Rücknahmeermessen ist im Falle der Unionsrechtswidrigkeit des Bewilligungsbescheids auf null reduziert, d. h. ein Absehen von der Rückforderung ist stets ermessensfehlerhaft. Schließlich kann eine Rückforderung auch nicht als Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben angesehen werden. Selbst dann, wenn die nationale Behörde dem Unternehmen die Beihilfe gleichsam aufgedrängt hat, bleibt das betroffene Unternehmen verpflichtet, sich von der Einhaltung des Notifizierungsverfahrens zu überzeugen.327 Der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz zwingt des Weiteren auch zu einer Modifizierung bzw. europarechtskonformen Auslegung einer Rückforderung ggf. entgegenstehender Normen des Bürgerlichen Rechts, die – ebenso wie die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes – in einer Weise anzuwenden sind, die eine tatsächliche Rückforderung der Beihilfe ermöglicht. So ist dem Beihilfeempfänger eine Berufung auf den Entreicherungseinwand nach § 818 Abs. 3 BGB verwehrt, sofern die unionsrechtlich gebotene Rückforderung dadurch praktisch unmöglich gemacht wird.328 Auch die Kondiktionssperren der §§ 817 S. 2, 814 Alt. 1 BGB sind unionsrechtskonform auszulegen bzw. unangewendet zu lassen.329 326 EuGH, Urt. v. 20.3.1997, C-24/95, Slg. 1997, I-1591, Rn. 34 ff. (Alcan II). 327 EuGH, Urt. v. 20.3.1997, C-24/95, Slg. 1997, I-1591, Rn. 39 ff. (Alcan II). 328 EuGH, Urt. v. 20.3.1997, C-24/95, Slg. 1997, I-1591, Rn. 44 ff. (Alcan II); Koenig/Ghazarian, in: Streinz, Art. 108 AEUV, Rn. 40; für einen generellen Ausschluss der Berufung des Beihilfeempfängers auf § 818 Abs. 3 BGB in Fällen nicht notifizierter Beihilfen etwa Jestaedt/Loest, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 52, Rn. 62 ff.; differenzierend hingegen und jedenfalls wertsteigernde Aufwendungen auf den erlangten Gegenstand als berücksichtigungsfähig ansehend Verse/ Wurmnest, AcP 204 (2004), 855, 877 ff. 329 Vgl. Bungenberg/Motzkus, in: NK-Beihilfenrecht, Länderbericht Bundesrepublik Deutschland, Rn. 111; Wagner, in: FS Roth, S. 665, 675; Schmidt-Räntsch, NJW 2005, 106, 109; Verse/Wurmnest, AcP 204 (2004), 855, 877; Bork, in: FS Lutter, S. 301, 305 f.; Kiethe, RIW 2003, 782, 786 f.; Tilmann/ I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 75 VA-Befugnis bei privatrechtlich gewährten Beihilfen? Für die im Rahmen dieser Arbeit zu untersuchende Rückabwicklung unionsrechtswidriger Beihilfen speziell im Privatrecht ist von ganz entscheidender Bedeutung, ob Art. 16 Abs. 3 VVO, der im Falle einer Negativentscheidung der Europäischen Kommission für die Durchführung der Rückforderungsanordnung zwar auf die Vorschriften des jeweils anwendbaren nationalen Rechts verweist, jedoch zugleich eine unverzügliche Rückforderung postuliert und die sofortige und tatsächliche Vollstreckung des Kommissionsbeschlusses vorschreibt, dahingehend auszulegen ist, dass die mitgliedstaatlichen Gerichte dazu berechtigt oder sogar verpflichtet sind, nicht nur hoheitlich per Bescheid, sondern auch im Wege eines privatrechtlichen Vertrags gewährte Beihilfen durch einen Verwaltungsakt zurückzufordern, wenn diese von der Kommission für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt worden sind. Diese Frage wurde bereits im Anschluss an den Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 17.11.2005 in der Rechtssache Kvaerner Warnow Werft330 überaus kontrovers diskutiert. Das OVG hatte die Rückforderung einer auf privatrechtlicher Grundlage gewährten, materiell rechtswidrigen Beihilfe qua sofort vollziehbaren Verwaltungsakts nicht nur für zulässig erachtet, sondern angesichts der unionsrechtlichen Vorgaben auch als geboten eingestuft. Infolge eines jüngst ergangenen Vertragsverletzungsurteils des EuGH gegen die Bundesrepublik Deutschland hat diese Problemstellung erneut an Aktualität gewonnen.331 Die Entscheidung des EuGH v. 11.9.2014 Der Gerichtshof gab einer Klage der Kommission statt, mit der diese gerügt hatte, dass die von ihr angeordnete Rückforderung einer in Form eines privatrechtlichen Vertrags gewährten Beihilfe auf dem Zivilrechtsweg auch zwei Jahre nach ihrem Beschluss noch nicht umgesetzt worden war. Die Kommission vertrat dabei die Auffassung, eine sofortige und tatsächliche Vollstreckung des in Rede stehenden Beschlusses sei durch die Inanspruchnahme der deutschen zivilgerichtlichen Verfahren augenscheinlich nicht möglich, sodass das nationale Verfahrensrecht hinter das Unionsrecht zurücktreten müsse und die öffentliche Hand sich selbst durch Erlass eines Verwaltungsaktes einen vollstreckbaren Titel zu verschaffen habe, mit dem die Rückforderung der Beihilfe unmittelbar auf der Grundlage des Kommissionsbeschlusses sowie nach Art. 16 Abs. 3 VVO angeordnet werden müsse. Der Gerichtshof betonte zwar, dass weder der Rückgriff auf die Instrumentarien des Zivilrechts und die ordentlichen Gerichte von vornherein ausgeschlossen sei noch bb) aaa) Schreibauer, GRUR 2002, 212, 214; Tollmann, WM 2000, 2030, 2037; Busz/Rosenkötter, NZM 2004, 561, 566; Heinemann, GPR 2007, 62, 66; Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 75; Steindorff, in: FS Mestmäcker, S. 497, 511; Reufels, Subventionskontrolle durch Private, S. 107. 330 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 7.11.2005, EuZW 2006, 91 m. krit. Anm. Arhold, EuZW 2006, 94. 331 EuGH, Urt. v. 11.9.2014, C-527/12, ECLI:EU:C:2014:2193 (Kommission/Deutschland) = EuZW 2014, 823 m. Anm. Karpenstein/Corzilius, EuZW 2014, 827. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 76 aus dem Unionsrecht eine Pflicht der Mitgliedstaaten abgeleitet werden könne, die innerstaatliche Rückforderung allein auf der Grundlage der Rückforderungsentscheidung der Kommission zu betreiben. Zugleich unterstrich er jedoch die Notwendigkeit, je nach den Umständen des konkreten Einzelfalls nationale Vorschriften unangewendet zu lassen und andere Maßnahmen zu ergreifen, falls die zivilrechtlichen Vorschriften die tatsächliche Wiedererlangung der Beihilfe nicht sicherzustellen imstande seien. Einem solchen Rückgriff auf Maßnahmen jenseits einer klageweisen Rückforderung könnten schließlich auch keine Gründe entgegengehalten werden, die im Zusammenhang mit der nationalen Rechtsordnung stünden.332 Einerseits schließt sich der Gerichtshof somit nicht der Ansicht der Kommission an, ausschließlich der Erlass sofort vollziehbarer Verwaltungsakte trage den Vorgaben des Art. 16 Abs. 3 VVO Rechnung und gewährleiste die Effektivität der Rückforderungsanordnung, sondern führt stattdessen unter Hinweis auf den Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten aus, diese seien in der Wahl der Mittel, mit denen sie ihrer Pflicht zur Rückforderung einer mit dem Binnenmarkt unvereinbaren Beihilfe nachkämen, grundsätzlich frei. Andererseits bringt er aber zugleich unmissverständlich zum Ausdruck, im Falle der Ineffektivität zivilrechtlicher Rückforderungsbemühungen seien – ungeachtet der nationalen (verfassungs- oder verwaltungsrechtlichen) Vorgaben – zur Sicherstellung der zügigen Umsetzung der Rückforderungsanordnung „andere Maßnahmen zu ergreifen“. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen deutsche Behörden auch privatrechtlich gewährte Beihilfen infolge eines Negativbeschlusses der Kommission einseitig hoheitlich per Verwaltungsakt zurückfordern können bzw. müssen, ist daher noch keiner abschließenden und allgemeingültigen Antwort durch den EuGH zugeführt worden.333 Geklärt dürften durch die Entscheidung des Gerichtshofs nämlich nur zwei Aspekte sein. Zum einen steht fest, dass die Mitgliedstaaten aufgrund einer an sie adressierten Entscheidung der Kommission, eine mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfe zurückzufordern, keineswegs gleichsam automatisch zum Erlass eines entsprechenden für sofort vollziehbar zu erklärenden Verwaltungsaktes verpflichtet sind, sondern durchaus zur Umsetzung des Rückforderungsbeschlusses auch das Zivilrecht wählen und vor den ordentlichen Gerichten auf Rückzahlung der Beihilfe klagen dürfen. Zum anderen kann nun als gesichert gelten, dass selbst verfassungsrechtliche Vorgaben wie beispielsweise die Grundsätze des Vorbehalts des Gesetzes und der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nach Art. 20 Abs. 3 GG aus der Sicht des EuGH eine 332 EuGH, Urt. v. 11.9.2014, C-527/12, ECLI:EU:C:2014:2193, Rn. 55 (Kommission/Deutschland); vgl. auch bereits EuGH, Urt. v. 5.10.2005, C-232/05, Slg. 2006, I-10071, Rn. 53 (Kommission/Frankreich) = EuZW 2007, 56 m. Anm. Rosenfeld, EuZW 2007, 59. 333 Nach Karpenstein/Corzilius, EuZW 2014, 827 f., fügt sich das Urteil des EuGH jedenfalls in die Entscheidungspraxis des OVG Berlin-Brandenburg ein und spricht für die Möglichkeit eines hoheitlichen Rückforderungsbescheids auch ohne ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage im nationalen Recht. Da zu erwarten sei, dass sich die Kommission aufgrund dieser Entscheidung zukünftig noch detaillierter in die nationalen Rückforderungsverfahren einmischen werde, sei es „wohl nur eine Frage der Zeit, bis Bund und Länder gezwungen wären, eindeutige gesetzliche Grundlagen für die Durchsetzung des EU-Beihilfenrechts zu schaffen“. I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 77 unzureichende oder erheblich verzögerte Rückforderung auf dem Zivilrechtsweg nicht zu rechtfertigen vermögen. Konkrete Vorgaben dazu, wie die Mitgliedstaaten zu verfahren haben, wenn sich zeigen sollte, dass die einschlägigen zivilrechtlichen Vorschriften eine Umsetzung der Rückforderungsanordnung nicht innerhalb der gesetzten Frist sicherstellen, hat der EuGH aber nicht aufgestellt, sondern lediglich darauf hingewiesen, es könne gegebenenfalls erforderlich sein, nationale Vorschriften ausnahmsweise außer Acht zu lassen und „andere“ – nicht weiter konkretisierte – Maßnahmen zu ergreifen. Es erscheint daher lohnenswert, vor dem Hintergrund dieser die Erfolgspflicht der Mitgliedstaaten betonenden, ihnen zugleich aber auch einen weiten Spielraum hinsichtlich der Modalitäten der Rückabwicklung einräumenden Vorgaben des Gerichtshofs die Argumentation des OVG Berlin-Brandenburg für eine generelle Zulässigkeit der Rückforderung per Verwaltungsakt auch auf privatrechtlicher Grundlage ausgezahlter Beihilfen kritisch zu beleuchten. Dabei gilt es insbesondere zu eruieren, ob die europarechtlichen Anforderungen an eine sofortige und tatsächliche Vollstreckung nicht auch auf dem Zivilrechtsweg, namentlich insbesondere durch Inanspruchnahme des zivilprozessualen einstweiligen Rechtsschutzes, hinreichend berücksichtigt werden können. Der Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg v. 7.11.2005 Obwohl es die privatrechtliche Natur des beihilfegewährenden Vertrags ausdrücklich anerkennt, geht das OVG Berlin-Brandenburg davon aus, das Rückforderungsverhältnis zwischen der öffentlichen Hand und dem Beihilfeempfänger sei öffentlich-rechtlicher Natur. Die materiell-rechtliche Grundlage für die Rückforderung sieht das OVG in dem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch. Begründet wird diese Transformation eines privatrechtlichen Ursprungsverhältnisses in ein öffentlichrechtliches Rückabwicklungsverhältnis mit der öffentlich-rechtlichen Natur der Negativentscheidung der Kommission. Diese sei zwar lediglich an den Mitgliedstaat gerichtet und nicht zugleich an den Beihilfeempfänger adressiert. Ihre Rechtswirkungen gestalteten aber über eine bloße Verpflichtung oder Ermächtigung der Mitgliedstaaten hinaus auch unmittelbar das Rückforderungsverhältnis zwischen dem Mitgliedstaat und dem Begünstigten. Die Rückforderung teile die Rechtsnatur der ihr zugrundeliegenden Feststellung, sodass im Falle einer Rückforderung infolge einer entsprechenden Negativentscheidung der Kommission das Rechtsverhältnis zwischen der öffentlichen Hand und dem Begünstigten stets als öffentlich-rechtlich qualifiziert werden müsse.334 Dies gelte vollkommen unabhängig davon, ob die ursprüngliche Beihilfegewährung durch Verwaltungsakt, öffentlich-rechtlichen Vertrag oder aber privatrechtlich erfolgt sei. Die Umsetzung einer Rückforderungsanordnung nach Art. 16 Abs. 3 VVO auf der Grundlage eines mit der zivilrechtlichen Leistungsklage durchzusetzenden Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung nach §§ 812 ff. BGB muss bbb) 334 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 7.11.2005, EuZW 2006, 91, 92; zustimmend v. Brevern, EWS 2006, 150, 152. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 78 nach Ansicht des OVG Berlin-Brandenburg angesichts der öffentlich-rechtlichen Natur des Rückabwicklungsverhältnisses konsequenterweise ausscheiden. Das OVG geht des Weiteren davon aus, Art. 16 Abs. 3 VVO gebiete es, die Rückforderung durch einen sofort vollziehbaren Verwaltungsakt geltend zu machen. Aus einer öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung des Rückabwicklungsverhältnisses zum Begünstigten folge für sich genommen zwar noch nicht, dass der Rückforderungsanspruch auch mittels Verwaltungsakt durchgesetzt werden könne. Die öffentliche Hand sei grundsätzlich darauf verwiesen, auch solche öffentlich-rechtlichen Ansprüche im Wege einer verwaltungsgerichtlichen Klage geltend zu machen. In der hier interessierenden Konstellation sei indes aus Gründen des Unionsrechts ausnahmsweise von einer an sich erforderlichen nationalen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für das Handeln durch Verwaltungsakt abzusehen. Im Hinblick auf Art. 16 Abs. 3 VVO werde den rechtsstaatlichen Anforderungen ausreichend Rechnung getragen.335 Die Rückforderung sei, so der Senat, durch die Erhebung einer Klage zwar nicht praktisch unmöglich, doch könne von der in Art. 16 Abs. 3 VVO ausdrücklich geforderten sofortigen und tatsächlichen Vollstreckung der Kommissionsentscheidung wohl kaum die Rede sein, wenn der Mitgliedstaat nicht in die Lage versetzt würde, sich durch Erlass eines sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes selbst einen vollstreckbaren Titel zu erstellen, sondern sich einen solchen erst nach einem eventuell langwierigen gerichtlichen Erkenntnisverfahren im Wege einer Leistungsklage zu beschaffen hätte.336 Einzig der Erlass eines sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes gewährleiste eine unverzügliche Beseitigung des durch die Beihilfegewährung eingetretenen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteils und trage dem Unionsinteresse vollumfänglich Rechnung.337 Bewertung Missachtung des Vorbehalts des Gesetzes Der Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg ist insofern überraschend, als er die auch nach Inkrafttreten der Verfahrensverordnung in Deutschland regelmäßig praktizierte und bis dahin weder von der Kommission noch von den Unionsgerichten monierte Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen im Klagewege vor den ordentlichen Gerichten als europarechtlich unzulässig erscheinen lässt.338 Die Entscheidung ccc) (1) 335 Das VG Berlin, Beschl. v. 15.8.2005, EuZW 2005, 659, 660, hingegen hat in dem erstinstanzlichen Verfahren noch einen Verzicht auf das Erfordernis einer Ermächtigungsgrundlage für ein behördliches Handeln zutreffend als unzulässig qualifiziert und einen „Vorbehalt der Konformität“ angenommen, wonach nur solche Maßnahmen zu treffen seien, die auch tatsächlich nach nationalem Recht verfügbar seien; kritisch hierzu Heidenhain, EuZW 2005, 660 f. 336 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 7.11.2005, EuZW 2006, 91, 93. 337 Nach v. Brevern, EWS 2006, 150, 154, sind die nationalen Gerichte daher immer verpflichtet, die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO anzuordnen. Das grundsätzlich bestehende Ermessen sei stets auf Null reduziert. 338 Hierauf weisen Hildebrandt/Castillon, NVwZ 2006, 298, unter Bezugnahme auf die bis dato zu dieser Frage ergangenen Urteile des Bundesgerichtshofs hin, vgl. BGH, Urt. v. 4.4.2003, EuZW 2003, 444; Urt. v. 24.10.2003, EuZW 2004, 254; Urt. v. 20.1.2004, NVwZ 2004, 636. Sie bezeichnen die Entscheidung daher zu Recht als „Novum“. I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 79 überrascht aber auch und insbesondere insoweit, als sie sogar rechtsstaatliche Fundamentalprinzipien wie den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes ganz bewusst und scheinbar ohne ernsthaftere Bedenken beiseiteschiebt, um die Vorgaben des Art. 16 Abs. 3 VVO zu erfüllen und die Effektivität der unionsrechtlichen Beihilfevorschriften bestmöglich zu gewährleisten. Der Wunsch der öffentlichen Hand, für die Rückforderung mit dem Binnenmarkt unvereinbarer Beihilfen nicht auf mitunter zeitintensive und personelle Ressourcen bindende Gerichtsverfahren angewiesen zu sein, sondern sich selbst im Wege eines Verwaltungsaktes einen vollstreckbaren Titel zur Durchsetzung der Rückzahlungsverpflichtung verschaffen zu können,339 ist nachvollziehbar. Die rechtsstaatlichen Bedenken an dieser auch von den Unionsgerichten nicht für europarechtlich zwingend erachteten Praxis sind allerdings durchgreifend. Zudem müssen erhebliche Zweifel an ihrer Notwendigkeit geäußert werden, da auch das deutsche Zivilprozessrecht Eilverfahren zur Verfügung stellt, die eine schnelle Umsetzung der Kommissionsentscheidung ebenso gewährleisten. Der Verwaltungsakt als die wohl quantitativ bedeutendste und typische Handlungsform der Verwaltung stellt ein überaus „griffiges und rationelles Regelungsinstrument“340 der Exekutive dar, das es ihr ermöglicht, im Einzelfall verbindliche Anordnungen zu treffen und diese aufgrund der Titelfunktion des Verwaltungsaktes zugleich auch ohne vorherige Einschaltung eines Gerichts zwangsweise zu vollziehen.341 Diese sich allein aus der Handlungsform des behördlichen Vorgehens ergebenden weitreichenden Rechtswirkungen führen freilich auch zu einer erheblichen, von der eigentlichen materiell-rechtlichen Regelung losgelösten zusätzlichen Beschwer für den Adressaten des Verwaltungsaktes. Möchte er sich gegen diese per Verwaltungsakt getroffene Regelung zur Wehr setzen, ist er gleichsam gezwungen, die Klägerrolle einzunehmen und innerhalb der Frist der §§ 70, 74 VwGO aus eigener Initiative gegen den Verwaltungsakt Widerspruch einzulegen und auch gerichtlich vorzugehen, um die Bestandskraft und damit die Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes zu verhindern. Im Falle der Anordnung der sofortigen Vollziehung ist er sogar gehalten, im Wege des Eilrechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vor den Verwaltungsgerichten zu beantragen. Diese bereits aus der gewählten Handlungsform des behördlichen Vorgehens resultierende nicht zu unterschätzende Schwächung der Rechtsstellung des Adressaten eines belastenden Verwaltungsaktes hat zu der inzwischen überwiegend vertretenen 339 Die Vorteile eines solchen Vorgehens sind evident: Der Beihilfeempfänger wird in die Rolle des „Angreifers“ gedrängt und muss sich seinerseits gegen die Vollziehung des Verwaltungsaktes im Wege eines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO wehren. Angesichts dieser Vorzüge für die Behörde hatte das in Deutschland für Beihilfefragen zuständige Bundesfinanzministerium in Abstimmung mit der Europäischen Kommission zwischenzeitlich einen „neuen Ansatz zur Rückforderung“ entwickelt, demzufolge sämtliche Beihilfen ungeachtet ihrer Rechtsnatur durch sofort vollziehbaren Bescheid zurückgefordert werden sollten. Zu dieser Praxis äußerst kritisch Wimmer/Arhold, FAZ v. 14.9.2005, S. 4. 340 Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9, Rn. 41; Bauer, NVwZ 1987, 112. 341 Vgl. zur Titelfunktion Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35, Rn. 39 ff.; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9, Rn. 40. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 80 und überzeugenden Ansicht geführt, dass der Vorbehalt des Gesetzes342 sich nicht nur auf den materiellen Inhalt der behördlichen Regelung, sondern zugleich auch auf die Form des Tätigwerdens der Verwaltung bezieht. Während früher die Erstreckung des Gesetzesvorbehalts auf die Art und Weise der Durchsetzung verwaltungsbehördlicher Befugnisse abgelehnt und das Recht, durch Verwaltungsakt zu handeln, gewohnheitsrechtlich als „Hausgut“343 der öffentlichen Verwaltung angesehen wurde,344 ist heute weitgehend anerkannt, dass eine spezielle gesetzliche Ermächtigung gerade für das Verwaltungshandeln in Form des Verwaltungsaktes erforderlich ist.345 Diese wird häufig treffend als sog. „Verwaltungsakt-Befugnis“346 bezeichnet. Eine solche liegt jedenfalls dann eindeutig vor, wenn die Verwaltung, wie etwa in § 49a Abs. 1 S. 2 VwVfG oder § 50 Abs. 3 S. 1 SGB X, ausdrücklich zum Handeln in Form des Verwaltungsaktes ermächtigt wird. Sind derartige spezialgesetzliche Handlungsbefugnisse nicht einschlägig, ist der Verwaltung der Zugriff auf das Handlungsinstrument des Verwaltungsaktes grds. versagt. Wichtige Ausnahmen stellen insoweit aber vor allem die klassischerweise subordinationsrechtlich geprägten Bereiche des Beamten-347 und Abgabenrechts sowie die für die Rücknahme und den Widerruf von Verwaltungsakten zentrale Kehrseitentheorie dar, nach der die Aufhebung eines öffentlichen Aktes als sog. actus contrarius die Rechtsnatur des ursprünglichen Aktes teilt.348 Im Falle einer privatrechtlich gewährten Beihilfe ist nun allerdings – wie auch das OVG Berlin-Brandenburg offen einräumt – weder eine nationale spezialgesetzliche Grundlage für das Handeln durch Verwaltungsakt ersichtlich noch besteht ein Subordinationsverhältnis zwischen der öffentlichen Hand und dem Beihilfeempfänger. Es ist dann vielmehr Ausdruck der durch die vertragliche Gleichordnung von Bürger 342 Das BVerfG leitet den Vorbehalt des Gesetzes primär aus der Gesetzesbindung der Verwaltung und den Prinzipien der Rechtssicherheit und der Berechenbarkeit der Rechtsordnung nach Art. 20 Abs. 3 GG ab. Zudem stellt das BVerfG auch auf das Demokratieprinzip, Art. 20 Abs. 1, 2 GG, ab und sieht den Vorbehalt des Gesetzes in engem Zusammenhang mit der Garantie des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG, da nur eine strikte Gesetzesbindung den Gerichten eine umfassende Kontrolle der Verwaltung ermögliche. Siehe hierzu Vögler, NVwZ 2007, 294, 295 f. m.w.Nachw. 343 OVG Münster, Urt. v. 19.7.1962, VerwRspr 1963, 676, 677; Bauer, NVwZ 1987, 112. 344 Kritisch bereits Renck, JuS 1965, 129, 130, 132 f.; ders., BayVBl. 1977, 76 ff.; Achterberg, DÖV 1971, 397, 403 ff.; Osterloh, JuS 1983, 280 ff. 345 BVerwG, Urt. v. 13.2.1976, NJW 1976, 1516, 1517; Urt. v. 7.12.2011, NVwZ 2012, 1123, 1124; OVG Weimar, Urt. v. 14.2.2007, DVBl 2010, 1042 f.; VGH Mannheim, Urt. v. 14.5.2007, VBlBW 2007, 351; VGH München, Beschl. v. 22.1.2004, BayVBl. 2005, 183; v. Alemann/Scheffczyk, in: BeckOK- VwVfG, § 35, Rn. 95; Schoch, Jura 2010, 670, 673 m.w.Nachw.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35, Rn. 23; Ruffert, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 22, Rn. 27 ff. 346 Siehe etwa BVerwG, Urt. v. 7.12.2011, NVwZ 2012, 1123, 1124; Schoch, Jura 2010, 670, 672; v. Mutius, in: Liber Amicorum Erichsen, 2004, S. 135 ff.; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35, Rn. 25; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10, Rn. 592; Hoffmann/Bollmann, EuZW 2006, 398. 347 BVerwG, Urt. v. 6.5.1964, BVerwGE 18, 283, 285 f.; Urt. v. 28.6.1967, BVerwGE 27, 245, 248; Urt. v. 11.3.1971, BVerwGE 37, 314, 319; Urt. v. 13.6.1985, BVerwGE 71, 354, 357; vgl. auch Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10, Rn. 601. 348 BVerwG, Urt. v. 17.3.1977, NJW 1977, 1838, 1839; Urt. v. 14.4.1978, BVerwGE 55, 337, 339. I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 81 und Verwaltung entstandenen „Waffengleichheit“,349 dass eine hoheitliche Rückforderung a priori ausscheidet und die Behörde auch für das Rückabwicklungsverhältnis auf „das weniger handliche Instrumentarium des Vertragsrechts“350 zurückgreifen und ihren Leistungsanspruch somit gerichtlich geltend machen muss.351 In Ermangelung nationaler Befugnisnormen kann sich die Zulässigkeit einer Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen per Verwaltungsakt also nur unmittelbar aus den Normen des EU-Rechts ergeben. Art. 16 Abs. 3 VVO kommt ausweislich seines eindeutigen Wortlauts als Ermächtigungsgrundlage für eine einseitig hoheitliche Rückforderung im Verhältnis zum Empfänger aber nicht in Betracht. Als Verordnung i.S.d. Art. 288 Abs. 2 AEUV gilt Art. 16 Abs. 3 VVO in den Mitgliedstaaten zwar unmittelbar und ist daher aufgrund seiner Rechtsnatur grds. geeignet, dem Vorbehalt des Gesetzes zu genügen. Er regelt die Vollstreckung jedoch nicht selbst, sondern verweist für die Auseinandersetzung mit dem Begünstigten lediglich auf die innerstaatlichen Vorschriften der Mitgliedstaaten. Der anhand der Verfahrensautonomie den Mitgliedstaaten eingeräumte Spielraum im Hinblick auf die Modalitäten, also das „Wie“ der Rückforderung wird nur durch den Vorbehalt der Effektivität der Rückforderung, konkret der sofortigen und tatsächlichen Vollstreckung des Beschlusses, eingegrenzt. Die Mitgliedstaaten sind folglich so lange in der Wahl der Mittel zur Rückforderung frei, als diese erfolgversprechend sind. Weitergehende Vorgaben zur Art und Weise der Vollstreckung enthält Art. 16 Abs. 3 VVO nicht. Vielmehr stellt Art. 16 Abs. 3 S. 2 VVO klar, dass auch Verfahren vor nationalen Gerichten denkbar sind und bringt damit deutlich zum Ausdruck, dass eine Rückforderung nicht in jedem Fall zwingend im Wege eines sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes zu erfolgen hat.352 Eine Ermächtigung der mitgliedstaatlichen Behörden zum Erlass von Verwaltungsakten kann Art. 16 Abs. 3 VVO demnach nicht entnommen werden. Ein anderes Verständnis ist mit dem Wortlaut der Norm nicht in Einklang zu bringen, zumal Art. 16 Abs. 3 VVO gerade keine konkrete Rechtsfolgenanordnung für den Fall trifft, dass der Vorbehalt für die mitgliedstaatliche Verfahrensautonomie nicht erfüllt sein, also die sofortige und tatsächliche Vollstreckung einmal scheitern sollte.353 349 Uwer/Wodarz, DÖV 2006, 989, 993; Hildebrandt/Castillon, NVwZ 2006, 298, 300; Ludwigs, Jura 2007, 612, 615; bezogen auf einen öffentlich-rechtlichen Vertrag bereits BVerwG, Urt. v. 13.2.1976, NJW 1976, 1516, 1517. 350 Oldiges, NVwZ 2001, 626. 351 Sehr deutlich auch Rennert, EuZW 2011, 576, 581. 352 So auch Haas/Hoffmann, JA 2009, 119, 121. 353 Herrmann/Kruis, EuR 2007, 141, 152, weisen zutreffend darauf hin, dass es in Anwendung des effet utile durchaus möglich ist, selbst Vorschriften des Verfassungsrechts wie den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts außerachtzulassen bzw. – in der Terminologie des OVG Berlin-Brandenburg – „ausnahmsweise von ihm abzusehen“, da der Anwendungsvorrang des Unionsrechts ungeachtet des Rangs der innerstaatlichen Rechtsvorschrift gilt. Sie werfen aber die berechtigte Frage auf, ob eine etwaige unionsrechtliche Forderung nach der „Aufgabe eines der Fundamente des Rechtsstaatsgedankens“ im Lichte von Art. 23 Abs. 1 S. 3 i.V.m. Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG die Grenzen der Integrationsermächtigung überschritte. Noch deutlicher Vögler, NVwZ 2007, 294, 296, nach dem der Vorbehalt des Gesetzes aufgrund seiner rechtsstaatlichen bzw. demokratischen Fundierung auch durch Vorgaben des Unionsrechts keinesfalls dispensiert werden könne. Sollte das Unionsrecht E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 82 Inanspruchnahme des zivilprozessualen Eilrechtsschutzes Es erscheint somit naheliegend, Art. 16 Abs. 3 VVO dahingehend auszulegen, dass die Mitgliedstaaten (nur) gehalten sind, zum Zwecke der sofortigen und tatsächlichen Vollstreckung der Kommissionsentscheidung alle Möglichkeiten der innerstaatlichen Rechtsordnung auszuschöpfen.354 Dies kann selbstverständlich auch die Verpflichtung umfassen, sich der zivilprozessualen Eilverfahren zu bedienen, sollte ein „normales“ Hauptsacheverfahren zu viel Zeit beanspruchen. Neben den Möglichkeiten der Beschleunigung des Verfahrens, wie etwa §§ 128 Abs. 2, 226 oder 302 ZPO,355 kommt insbesondere die einstweilige Verfügung in Gestalt der Leistungsverfügung analog § 940 ZPO in Betracht.356 Erforderlich für ihren Erlass ist, dass ein Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund glaubhaft gemacht werden, wobei als Verfügungsanspruch grundsätzlich jeder materiell-rechtliche Anspruch in Frage kommt. Ein Verfügungsgrund ist anzunehmen, wenn die Verfügung für einen effektiven Rechtsschutz des Antragstellers notwendig ist und zudem eine Interessenabwägung im Einzelfall zugunsten des Antragstellers ausgeht.357 An den für eine Leistungsverfügung erforderlichen Verfügungsgrund sind allerdings sehr strenge Anforderungen zu (2) eine Rückabwicklung qua Verwaltungsakt auch bei vertraglich gewährten Beihilfen verlangen, dürfte dieser Forderung in Deutschland keine Folge geleistet werden. 354 Hildebrandt/Castillon, NVwZ 2006, 298, 300, gehen auf die Entstehungsgeschichte der Verfahrensverordnung ein und zeigen auf, dass auch die Historie des Art. 14 Abs. 3 VO (EG) 659/1999 (nunmehr Art. 16 Abs. 3 VVO) dafür sprechen dürfte, dass die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet sind, jenseits ihrer bestehenden Normen eine Rechtsgrundlage für die Rückforderung vertraglich gewährter Beihilfen auch durch Verwaltungsakt zu schaffen. Die Kommission habe in einer Erklärung zum Ratsprotokoll (Addendum zum Entwurf eines Protokolls über die 2168. Tagung des Rates am 21./22.3.1999 in Brüssel) nämlich ausdrücklich klargestellt, dass mit Art. 14 Abs. 3 VO (EG) 659/1999 (nunmehr Art. 16 Abs. 3 VVO) „weder die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften harmonisiert noch die Mitgliedstaaten zur Änderung ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften verpflichtet [werden]“. Zudem sei der Vorschlag der Kommission, innerstaatlichen Rechtsmitteln im Zuge der Umsetzung eines Rückforderungsbeschlusses generell keine aufschiebende Wirkung zukommen zu lassen, als zu weitgehender Eingriff in die nationalen Systeme des gerichtlichen Rechtsschutzes aufgefasst und als nicht mehr von der Ermächtigungsgrundlage des Art. 89 EG (nunmehr Art. 109 AEUV) gedeckt angesehen worden. Vgl. auch Arhold, EuZW 2006, 94, 96, der darauf hinweist, dass mit der Einführung des Art. 14 Abs. 3 VO (EG) 659/1999 (nunmehr Art. 16 Abs. 3 VVO) keine Verschärfung der von der Rechtsprechung zur Rückforderung entwickelten Grundsätze beabsichtigt gewesen sei. 355 Vgl. zu den Möglichkeiten der zivilprozessualen Beschleunigung, um eine effektive Umsetzung der Kommissionsentscheidung zu erreichen, Uwer/Wodarz, DÖV 2006, 989, 994, sowie Vögler, NVwZ 2007, 294, 297. 356 Im Gegensatz zur Sicherungsverfügung nach § 935 ZPO und der Regelungsverfügung gem. § 940 ZPO kann der Verfügungsanspruch auch auf Geld gerichtet sein. Der ansonsten geltende Vorrang der Vorschriften über den Arrest nach §§ 916 ff. ZPO greift nicht, da der Arrest nur der Sicherung eines auf Geld gerichteten Anspruchs dient, nicht aber auf Erfüllung eines solchen Anspruchs gerichtet sein kann. Siehe hierzu im Einzelnen Ludwigs, Jura 2007, 612, 616. Die dogmatische Verankerung der zivilprozessualen Leistungsverfügung außerhalb der spezialgesetzlichen Regelungen ist umstritten. Umfassend hierzu Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, S. 74 ff. Die Zulässigkeit der Leistungsverfügung ist aber allgemein anerkannt, vgl. Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 1608; Ebers, Rechte, Rechtsbehelfe und Sanktionen im Unionsprivatrecht, S. 669; Herrmann/Kruis, EuR 2007, 141, 157. 357 Herrmann/Kruis, EuR 2007, 141, 157. I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 83 stellen. Der Erlass einer Leistungsverfügung setzt grds. voraus, dass bei Versagen einer solchen Maßnahme der Eintritt irreparabler Schäden beim Gläubiger ernstlich zu befürchten ist. Typische Anwendungsfälle sind insoweit die Existenzgefährdung des Antragstellers und die Abwendung eines irreversiblen Rechtsverlustes. Da diese hohen Voraussetzungen in den hier interessierenden Konstellationen regelmäßig nicht erfüllt sein dürften, wäre es erforderlich, die zivilprozessualen Vorgaben europarechtskonform dahingehend auszulegen und anzuwenden, dass der Begriff der „wesentlichen Nachteile“ i.S.d. § 940 ZPO unionsrechtlich „aufgeladen“ wird. Es geht insofern nicht mehr nur um das (fiskalische) Interesse des Antragstellers, sondern darüber hinaus auch um das Interesse an der Durchsetzung der unionsrechtlichen Wettbewerbsordnung.358 Eine solche europarechtskonforme Auslegung der zivilprozessualen Vorschriften erscheint gegenüber einem vollständigen Verzicht auf den verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes als die deutlich schonendere, aber ebenso effektive Methode, um den Vorgaben des europäischen Beihilfenrechts zur vollen Wirksamkeit zu verhelfen.359 Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich somit konstatieren, dass die Rückforderung auch privatrechtlich gewährter Beihilfen per Verwaltungsakt weder unionsrechtlich geboten noch verfassungsrechtlich zulässig ist360 und eine schnelle Rückforderung auch mit einer unionsrechtskonformen Interpretation der vorhandenen zivilprozessualen Instrumentarien sichergestellt werden kann. Art. 16 Abs. 3 VVO erkennt explizit die Notwendigkeit gerichtlicher Verfahren zur Durchsetzung der Rückforderungsentscheidung der Kommission an und kann als Verweisungsnorm auf die innerstaatlichen Vorschriften nicht als eigenständige Rechtsgrundlage für die Rückforderung im Verhältnis zum Beihilfeempfänger, geschweige denn als Befugnisnorm für den Erlass von Rückforderungsbescheiden qualifiziert werden. Es ist demnach weiterhin davon auszugehen, dass die Rückabwicklung von Beihilfen, die durch einen privatrechtlichen Vertrag gewährt wurden, auf der Grundlage des zivilrechtlichen Bereicherungsanspruchs nach §§ 812 ff. BGB erfolgt und im Wege einer Leistungsklage oder Leistungsverfügung vor den ordentlichen Gerichten durchgesetzt werden muss. Gleichwohl sollten die Ausführungen des EuGH als eindringliche Warnung verstanden werden, notfalls gar vor verfassungsrechtlichen Fundamentalprinzipien nicht haltzumachen, um eine effektive Rückforderung zu gewährleisten. Für den Fall, dass die zivilrechtlichen Vorschriften die tatsächliche Wiedererlangung der Beihilfe nicht ddd) 358 Zu einer vergleichbaren Argumentation im Rahmen des § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG in Fällen der Rücknahme europarechtswidriger Verwaltungsakte BVerwG, Urt. v. 17.2.1993, NJW 1993, 2764, 2765; Kamann/Selmayr, JuS 1998, 148, 149 ff.; Seidel, Beck`sches Examinatorium zum Allgemeinen Verwaltungsrecht, S. 32. 359 Ebenso Weißenberger, GewArch 2009, 465, 467. 360 Uwer/Wodarz, DÖV 2006, 989, 996, formulieren zugespitzt, im Falle einer „Verabschiedung des Gesetzesvorbehalts“ im Recht der Beihilferückforderung werde „das deutsche Verfassungsrecht der Verwahrlosung preisgegeben“. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 84 sicherzustellen vermögen, hat er klargestellt, dass es unter Umständen erforderlich sein kann, „andere Maßnahmen zu ergreifen, wobei Gründe, die im Zusammenhang mit der nationalen Rechtsordnung stehen, solche Maßnahmen nicht ausschließen können“. An die mitgliedstaatlichen Behörden ist daher zu appellieren, keinesfalls unter Berufung auf die nationale Verfahrensautonomie „auf Zeit zu spielen“,361 sondern sich der prozessualen Eilverfahren zu bedienen. Andernfalls liefen sie Gefahr, eine vom Gerichtshof bislang zwar nicht geforderte, jedenfalls für Extremfälle aber angedeutete Zurückdrängung auch grundlegender Verfassungsprinzipien gleichsam zu provozieren. Dann würde sich freilich erneut die Frage nach den Grenzen der Integrationsermächtigung und dem Kerngehalt der Verfassungsidentität des Grundgesetzes stellen. Da, wie aufgezeigt, ausreichend zivilprozessuale Möglichkeiten bestehen, den unionsrechtlichen Vorgaben Rechnung zu tragen, sollten die nationalen Behörden die Aufgabe des verfassungsrechtlichen Fundamentalprinzips des Gesetzesvorbehalts nicht ohne Not riskieren. Beispiele aus der Kommissionspraxis Gelangt die Kommission in Anwendung des private-vendor-tests zu dem Ergebnis, dass eine Grundstücksveräußerung oder Unternehmensprivatisierung zu Unrecht unterhalb des Marktwerts erfolgte und nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, so ordnet sie – wie stets im Falle formell und materiell rechtswidriger Beihilfen – die „Rückgängigmachung“ dieser Beihilfe an. Anders als in Fällen direkter Zahlungen an den Begünstigten wie etwa Zuschüssen oder Zulagen, in denen der Empfänger die erhaltene Leistung wieder herauszugeben hat, also die entsprechende Summe zurücküberweisen muss, bleiben die Vertragsparteien nach Ansicht der Kommission bei Kaufverträgen, die nur zum Teil Beihilfeelemente aufweisen, hinsichtlich der technischen Durchführung der Kommissionsentscheidung aber frei. Sie können das gesamte Rechtsgeschäft annullieren oder aber den Kaufvertrag durch eine entsprechende nachträgliche Kaufpreiserhöhung der Kommissionsentscheidung materiell anpassen.362 Die „Rückforderung“ der Beihilfe kann somit bereits durch die Nachzahlung der Differenz zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und dem Verkehrswert erreicht werden.363 Eine Pflicht des mit der Nachzahlungsforderung konfrontierten Unternehmens, sich auf diese Vertragsänderung einzulassen, besteht aber nicht.364 3. 361 Nach Karpenstein/Corzilius, EuZW 2014, 827, 828, wären Bund und Länder ansonsten gezwungen, eindeutige gesetzliche Grundlagen für die einfache und schnelle Durchsetzung des EU-Beihilfenrechts in Deutschland zu schaffen. 362 Vgl. zu den Optionen der „Rückforderung“ bei nicht genehmigten Grundstücksveräußerungen Schütterle, EuZW 1993, 625, 627; Ress, EuZW 1992, 161. 363 Vgl. auch Gotzen, KommJur 2005, 161, 163. 364 Ress, EuZW 1992, 161. I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 85 Grundstücksverkäufe Die erste Entscheidung der Kommission im Zusammenhang mit verbilligten Grundstücksverkäufen durch die öffentliche Hand betraf den Kauf eines Grundstücks durch den Automobilhersteller Toyota in Derbyshire zur Errichtung einer Pkw-Fabrik mit einem Gesamtinvestitionsvolumen von ca. 400 Mio. Pfund.365 Das Grundstück wurde zu einem etwa 4,2 Mio. Pfund zu niedrigen Preis und damit ca. 20 % unter dem Schätzwert des Areals verkauft. Die Kommission sah in diesem Differenzbetrag eine Begünstigung i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV und forderte die britische Regierung auf, Toyota zur Zahlung der 4,2 Mio. Pfund an die Gemeinde Derbyshire zu verpflichten.366 Anstatt den Kaufvertrag in Gänze für unwirksam zu erklären, war also nach Meinung der Kommission eine entsprechende Erhöhung des vereinbarten Kaufpreises ausreichend, um das Beihilfeelement zu egalisieren und einen wettbewerbskonformen Zustand wiederherzustellen. „Präzedenzfälle“367 in Deutschland sind die Grundstückskäufe von Daimler-Benz und Sony am ehemaligen Potsdamer Platz in Berlin sowie der vergünstigte Erwerb eines Areals der Stadt Friedberg durch die Fresenius AG. Sony und Daimler-Benz hatten Anfang der 1990er Jahre jeweils große Grundstücke vom Land Berlin am Potsdamer Platz zum Preis von knapp 93 Mio. DM bzw. gut 100 Mio. DM gekauft.368 Da der Verkehrswert der Grundstücke nicht feststand, beauftragte die Kommission den Gutachterausschuss für Grundstückswerte in Berlin mit der Erstellung eines Wertgutachtens. Dieser bewertete das von Daimler-Benz für ca. 93 Mio. DM erworbene Grundstück mit etwa 180 Mio. DM. Das von Sony gekaufte Gelände war laut Gutachten auf einen Wert taxiert, der 4,99 % über dem vereinbarten Kaufpreis lag. Da sich der von Sony gezahlte Preis somit noch innerhalb der 5%- Toleranzgrenze der Kommission bewegte, verneinte die Kommission das Vorliegen einer Beihilfe und stellte das Verfahren ein.369 Im Fall von Daimler-Benz hingegen entschied die Kommission, dass das Land Berlin dem Unternehmen durch die Unterwertveräußerung eine Beihilfe gewährt hatte, die allerdings gem. Art. 87 Abs. 2 lit. c) EGV (nunmehr Art. 107 Abs. 2 lit. c) AEUV) zur Förderung der Wirtschaft bestimmter durch die Teilung Deutschlands betroffener Gebiete in Höhe von 53 Mio. DM mit dem Binnenmarkt vereinbar sei. Die Kommission verpflichtete Deutschland daher letztlich, von Daimler-Benz in etwa 34 Mio. DM nachzufordern und den ursprünglich vereinbarten Kaufpreis um diese Summe zu erhöhen.370 Die Fresenius AG erwarb im Jahr 1988 von der Stadt Friedberg ein über 170.000 qm umfassendes Areal zu einem Kaufpreis von ca. 3 Mio. DM, obwohl dieses laut einem anschließend beauftragten Gutachter einen Wert von 3,8 Mio. DM hatte. Fresea) 365 Einzelheiten zu dem Sachverhalt und der Entscheidung der Kommission bei Stapper, DB 1999, 2399, 2400; Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn. 290. 366 Kommission, E. v. 31.7.1991, ABl. 1992 L 6/36 (Toyota). 367 Hierzu Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn. 289. 368 Ausführlich zum Sachverhalt und Verfahrensgang wiederum Stapper, DB 1999, 2399, 2400, sowie Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn. 289. 369 Kommission, Mitteilung v. 11.8.1993, ABl. 1993 C 216/5 (Sony). 370 Kommission, E. v. 14.4.1992, ABl. 1992 L 263/15 (Daimler-Benz). E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 86 nius erklärte sich daraufhin im Verfahren bereit, etwa 500.000 DM zusätzlich für das Grundstück zu bezahlen. Obwohl die Differenz zwischen Kaufpreis und Marktwert auch nach dieser weiteren Zahlung noch ca. 10 % betrug, verneinte die Kommission eine Begünstigung, da sich im Zuge der Verhandlungen gezeigt habe, dass es keine weiteren interessierten Investoren für das Grundstück gegeben habe. Die Kommission sah daher davon ab, Deutschland zu verpflichten, von Fresenius eine nochmalige Nachzahlung zu verlangen.371 Privatisierungen Auch in ihrer Entscheidung betreffend die Privatisierung der Bank Burgenland hat die Kommission keine vollständige Rückabwicklung des gesamten Kaufvertrags verlangt, sondern einen Aufschlag auf den gezahlten Kaufpreis für ausreichend erachtet.372 Mit Entscheidung v. 7.5.2004373 hatte die Kommission eine Umstrukturierungsbeihilfe für die Bank Burgenland genehmigt. Ein wesentlicher Teil des Umstrukturierungsplans war die Privatisierung der Bank. Nach zwei erfolglosen Versuchen, die Bank zu verkaufen, unterbreiteten bei dem dritten Anlauf des Landes Burgenland zwei Bieter verbindliche Angebote. Den Zuschlag erhielt die österreichische Versicherungsgesellschaft Grazer Wechselseitige Versicherung AG (GRAWE), obwohl der von ihr gebotene Kaufpreis in Höhe von 100, 3 Mio. EUR deutlich unter dem Angebot des anderen Bieters lag. Ein österreichisch-ukrainisches Konsortium hatte 155 Mio. EUR geboten. Da Österreich die Nichtberücksichtigung des Meistbietenden nicht zu rechtfertigen vermochte,374 stufte die Kommission den Verkauf der Bank Burgenland an b) 371 Kommission, Mitteilung v. 25.1.1994 gemäß Art. 93 Abs. 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und andere Interessierte betreffend die Bedingungen eines Grundstücksgeschäfts zwischen der Stadt Friedberg/Hessen und der Fresenius AG, ABl. 1994 C 21/4; Schilderung des Sachverhalts auch bei Stapper, DB 1999, 2399, 2400 f. 372 Kommission, E. v. 30.4.2008, ABl. 2008 L 239/32 (Bank Burgenland); ausführlich zu dieser Entscheidung Barbist/Halder/Schachl, in: Jahrbuch Beihilferecht 2012, S. 551, 556 f.; Barbist/Halder, BRZ 2010, 79 ff.; Jaeger, EuZW 2008, 686 ff.; vgl. auch nachfolgend EuG, Urt. v. 28.2.2012, T-268/08 und T-281/08, ECLI:EU:T:2012:90 (Bank Burgenland); EuGH, Urt. v. 24.10.2013, C-214/12 P, C-215/12 u. C-223/12 P, ECLI:EU:C:2013:682 (Bank Burgenland); hierzu auch Kerst, GWR 2014, 82 ff.; Egger, BRZ 2013, 193, 201; Lintschinger, in: Jahrbuch Beihilferecht 2014, S. 403 ff.; aufschlussreich auch die abschließende Entscheidung des OGH, Urt. v. 25.3.2014, 4 Ob 209/13h, BRZ 2014, 121, Rn. 2: „Folge des Vorliegens einer unzulässigen Beihilfe ist vielmehr die – vom erstbeklagten Land zu erfüllende – Verpflichtung der Republik Österreich, die Beihilfe, deren Höhe sich im Wesentlichen aus der Differenz zwischen dem Angebot der Klägerinnen und jenem der Zweit- und Drittbeklagten ergibt, zurückzufordern. Es ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden, wie diese Rückforderung zu erfolgen hat und sie sich gegebenenfalls auf die Gültigkeit des Kaufvertrags auswirkt. Denn dies ist eine Frage, die ausschließlich zwischen den Parteien des Vertrags zu klären ist. Den Anforderungen des Unionsrechts ist jedenfalls schon dann Genüge getan, wenn die Erwerber dem Veräußerer eine Aufzahlung leisten, die – nach Maßgabe der Beihilfeentscheidung – der seinerzeit gewährten Beihilfe entspricht“; vgl. zu diesem Urteil des OGH auch Egger, BRZ 2014, 123; Roth, in: Jahrbuch Beihilferecht 2015, S. 491, 493 f. 373 Kommission, E. v. 7.5.2004, ABl. 2005 L 263/8 (Bank Burgenland). 374 Siehe zu dem Vorbringen Österreichs und der rechtlichen Bewertung durch das EuG und den EuGH bereits oben, S. 37. I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 87 die GRAWE als Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV ein und verpflichtete Österreich dazu, von der GRAWE den Differenzbetrag zwischen dem Preisangebot des Konsortiums und dem Kaufpreis zu fordern.375 Diese Differenz entspreche jedoch nicht dem nominalen Differenzbetrag zwischen den beiden Angeboten in Höhe von 54,7 Mio. EUR. Da sich die vertraglichen Vereinbarungen mit der GRAWE einerseits und dem Konsortium andererseits voneinander unterschieden, müssten im Interesse einer uneingeschränkten Vergleichbarkeit der Angebote entsprechende Anpassungen vorgenommen werden. Der Differenzbetrag müsse daher von Österreich nach in der Kommissionsentscheidung dargelegten Parametern angepasst und anschließend inkl. Zinsen innerhalb von vier Monaten von der GRAWE zurückgefordert werden. Betrachtet man die Kommissionspraxis zur Rückforderung von Beihilfen im Kontext von Grundstücks- und Unternehmensprivatisierungen, so kann konstatiert werden, dass Aktien- und Grundstückskaufverträge nach Auffassung der Kommission nur in dem Ausmaß unwirksam sind, in welchem der vereinbarte Kaufpreis eine mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfe darstellt. Zur Neutralisierung der Wettbewerbsverfälschung soll insoweit eine Anpassung bzw. Erhöhung des Kaufpreises auf das marktkonforme Niveau genügen. Maßstab hierfür ist entweder der von einem unabhängigen Gutachter ermittelte Wert oder – ggf. nach Anpassung der Unterschiede der Angebote – das Gebot des Meistbietenden, vorbehaltlich einer (Teil-)Vereinbarkeit der Beihilfe nach Art. 107 Abs. 2 oder 3 AEUV. Die Kaufverträge an sich können aufrechterhalten bleiben, eine vollständige Annullierung und Rückabwicklung des Rechtsgeschäfts erscheint aus der Perspektive der Kommission nicht geboten. Rückforderung formell rechtswidriger Beihilfen durch die Kommission Endgültige Rückforderungsanordnung Die Kommission ist nicht befugt, die endgültige Rückforderung einer Beihilfe allein wegen des Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV anzuordnen. Gegenteiligen Bestrebungen der Kommission hat der Gerichtshof im Jahr 1990 in zwei grundlegenden Entscheidungen eine klare Absage erteilt.376 Zuvor hatte die Kommission die Auffassung vertreten, eine Nichtbeachtung der Stillhalteverpflichtung erübrige eine inhaltliche, materielle Prüfung der Beihilfe und berechtige für sich genommen bereits dazu, die Rückforderung der Beihilfe anzuordnen. Die Beihilfe sei schon allein aufgrund der Verletzung des Art. 93 Abs. 3 EGV (nunmehr Art. 108 Abs. 3 AEUV) rechtswidrig, sodass es auf eine etwaige Vereinbarkeit der Maßnahme mit Art. 92 EGV (nunmehr Art. 107 AEUV) nicht mehr ankom- II. 1. 375 Kommission, E. v. 30.4.2008, ABl. 2008 L 239/32, Rn. 165 ff., 175 (Bank Burgenland). 376 EuGH, Urt. v. 14.2.1990, C-301/87, Slg. 1990, I-307, Rn. 9 ff. (Boussac); Urt. v. 21.3.1990, C-142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 20 (Tubemeuse). E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 88 me.377 Die Kommission, die ihr Bestreben auch im 16. Wettbewerbsbericht deutlich zum Ausdruck gebracht hatte,378 wies angesichts der gestiegenen Anzahl von unter Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften gewährten Beihilfen auf die Notwendigkeit hin, dieser Praxis der Mitgliedstaaten durch eine abschreckende Sanktion Einhalt zu gebieten und machte darauf aufmerksam, dass eine Kompetenz, Beihilfen auch ohne eine ggf. langwierige Vereinbarkeitsprüfung nur auf der Grundlage formeller Rechtswidrigkeit zurückzufordern, äußerst zeitsparend sei und die Effizienz des Prüfungsverfahrens steigere.379 Der EuGH ist dieser Argumentation indes nicht gefolgt und hat sich stattdessen für eine differenzierte Lösung entschieden. Einerseits hat er klargestellt, dass ein Formalverstoß alleine nicht genüge, eine ansonsten unbedenkliche Beihilfe für unzulässig zu erklären und ihre Rückforderung anzuordnen. Eine Verletzung des Durchführungsverbots befreie die Kommission nicht von ihrer Verpflichtung, eine Beihilfe umfassend auf ihre Binnenmarktkonformität hin zu überprüfen. Komme sie dabei zu dem Ergebnis, dass die Beihilfe mit dem Binnenmarkt vereinbar sei, habe sie diese unabhängig davon zu genehmigen, ob die Maßnahme bereits durchgeführt worden sei. Andererseits ist der Gerichtshof der Kommission insoweit entgegengekommen, als die verfahrensrechtlichen Anforderungen an die Feststellung der Vereinbarkeit der Beihilfe im Falle eines Verstoßes gegen die Stillhalteverpflichtung unter Umständen niedriger sein können. Erfahre die Kommission von einer rechtswidrigen Beihilfe, so könne sie dem betreffenden Mitgliedstaat aufgeben, ihr alle für die Vereinbarkeitsprüfung erforderlichen Unterlagen zu übermitteln. Komme der Mitgliedstaat dieser Aufforderung aber nicht nach, sei sie befugt, das Verfahren abzuschließen und eine Entscheidung auf der Grundlage der ihr vorliegenden Informationen zu erlassen. Eine darüber hinausgehende Prüfung sei nicht erforderlich. Die Kommission braucht in diesem Falle also nicht länger zuzuwarten, sondern darf eine Rückforderungsanordnung auch dann treffen, wenn ihre Einschätzung, die Beihilfe sei unvereinbar mit dem Binnenmarkt, auf einer unvollständigen Informationslage basiert.380 Solange die in jedem Fall erforderliche Sachprüfung der Kommission aber noch andauert, darf ein Rückforderungsbeschluss nicht getroffen werden.381 377 Vgl. die Zusammenfassungen der Rechtsansicht der Kommission in EuGH, Urt. v. 14.2.1990, C-301/87, Slg. 1990, I-307, Rn. 9 (Boussac); Urt. v. 21.3.1990, C-142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 13 (Tubemeuse). 378 16. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1986), S. 129, Rn. 203: „Die Kommission setzte ihre Politik fort, die Rückzahlung der von den Mitgliedstaaten rechtswidrig vergebenen und mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar anzusehenden Beihilfen systematisch zu verlangen, und bekräftigte ihre Absicht, den gleichen Grundsatz nach und nach auch bei Beihilfen anzuwenden, die allein verfahrensrechtlich als unrechtmäßig anzusehen sind […]“. 379 Vgl. ausführlich zum Standpunkt der Kommission Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 79 f. 380 EuGH, Urt. v. 14.2.1990, C-301/87, Slg. 1990, I-307, Rn. 22 (Boussac); vgl. auch EuGH, Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3577, Rn. 43 (SFEI); zustimmend Magiera, in: FS Börner, S. 213, 221; vgl. auch Stolba, Europäisierung staatlicher Beihilfen, S. 241 f. 381 Bleckmann, JZ 1992, 46 ff., nimmt an, es könne sich bei dieser Aussage des EuGH um ein Redaktionsversehen handeln; dieser Annahme zu Recht widersprechend Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 85 m. Fn. 110. II. Rückforderung formell rechtswidriger Beihilfen durch die Kommission 89 Vorläufige Rückforderung nur formell rechtswidriger Beihilfen Mit Erlass der Verfahrensverordnung im Jahr 1999 wurde diese bis heute fest etablierte Judikatur des Gerichtshofs ein Stück weit relativiert. Art. 13 Abs. 2 VVO räumt der Kommission die Kompetenz ein, unter gewissen Voraussetzungen eine rechtswidrige Beihilfe auch schon vor einer abschließenden Entscheidung über ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt einstweilig zurückzufordern.382 Hat die Kommission dem betreffenden Mitgliedstaat Gelegenheit zur Äußerung gegeben, so kann sie bereits während der Dauer des eigentlichen Prüfverfahrens einen entsprechenden Beschluss erlassen. Art. 13 Abs. 2 VVO verleiht der Kommission somit die Möglichkeit, nicht nur umgehend eine allein auf die Zukunft gerichtete Aussetzungsanordnung zu erlassen, sondern den Verstoß in dem Zeitraum ihrer Vereinbarkeitsprüfung unmittelbar rückgängig zu machen. Aufgrund deutlichen Widerspruchs vieler Mitgliedstaaten in den Ratsberatungen, die sich gegen eine dermaßen weitreichende und über die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs hinausgehende Befugnis der Kommission zur Ahndung auch bloß formeller Verstöße aussprachen, wurden allerdings strenge Voraussetzungen für ein solches Vorgehen der Kommission in den Normtext aufgenommen.383 Nach Art. 13 Abs. 2 lit. a) - c) VVO ist eine solche einstweilige Rückforderung nur zulässig, wenn drei Kriterien kumulativ erfüllt sind: Es darf nach geltender Praxis hinsichtlich des Beihilfencharakters der betreffenden Maßnahme keinerlei Zweifel bestehen. Obwohl die Kommission die Rückforderungsanordnung nach Art. 13 Abs. 2 VVO in allen Verfahrensstadien erlassen kann,384 also auch bereits vor der Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens, für welche bereits Bedenken an der Beihilfeneigenschaft ausreichen können, kommt die scharfe Rechtsfolge der Rückforderung nur in Betracht, wenn die Kommission den Beihilfencharakter eindeutig festgestellt und die weitere Prüfung nur die etwaige Vereinbarkeit der Maßnahme zum Gegenstand hat. Die Feststellung der Kommission, dass die Maßnahme eine Beihilfe darstellt, muss des Weiteren auch von der ständigen Rechtsprechungspraxis gedeckt sein.385 Schließlich wird verlangt, dass ein Tätigwerden der Kommission dringend geboten sowie ein erheblicher und nicht wiedergutzu- 2. 382 An der primärrechtlichen Zulässigkeit einer solchen Rückforderungsbefugnis zweifelnd etwa Kruse, NVwZ 1999, 1049, 1054; Seidel, Die Auswirkungen des Europäischen Beihilfenrechts auf privatrechtliche Subventionsverträge, S. 71, spricht von einem „Systembruch“; Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn. 902, stufen die interimistische Rückforderung durch die Kommission als „dogmatisch überaus problematisch“ ein; a.A. Sinnaeve, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 34, Rn. 8; dies., EuZW 1998, 268, 270; Rosenfeld, Das Verfahrensrecht der gemeinschaftsrechtlichen Beihilfenaufsicht, S. 162 ff.; Ritzek-Seidl, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 11 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 427. 383 Vgl. hierzu Kruse, NVwZ 1999, 1049, 1054; ferner Rusche, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 13 VVO, Rn. 3, der darauf hinweist, dass die strengen Anforderungen vom Parlament hinzugefügt wurden. 384 Ritzek-Seidl, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 11 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 429. 385 Eine bloße ständige Kommissionspraxis reicht insoweit also nicht aus, vgl. Ehricke, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Verordnung Nr. 659/1999, Art. 11, Rn. 124; Ritzek-Seidl, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 11 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 430; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 13 VO 2015/1589, Rn. 3. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 90 machender Schaden für einen Konkurrenten ernsthaft zu befürchten ist. Ob ein Tätigwerden dringend geboten ist, kann nur im Einzelfall anhand einer Abwägung ermittelt werden, bei der das Rückforderungsinteresse in Verhältnis zum Interesse des Mitgliedstaates und des Begünstigten gesetzt werden muss. Besondere Beachtung dürfte hierbei dem Ausmaß der Wettbewerbsverfälschung zukommen.386 Nicht wiedergutzumachen ist ein Schaden nur dann, wenn er weder durch Naturalrestitution noch durch Schadensersatz finanziell vollständig kompensiert werden kann.387 Da Schäden benachteiligter Wettbewerber in aller Regel rein finanzieller Natur und dementsprechend durch eine Schadensersatzzahlung auszugleichen sein werden, sind kaum Fälle denkbar, in denen diese Voraussetzung jemals praktisch erfüllt sein könnte.388 Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht überraschend, dass die Kommission von ihrer Befugnis zur einstweiligen Rückforderung nach Art. 13 Abs. 2 VVO bislang noch in keinem einzigen Fall Gebrauch gemacht hat. Ein Verzicht auf die Anordnung einer interimistischen Rückforderung hindert die Kommission freilich nicht, am Ende des kontradiktorischen Verfahrens nach eingehender Untersuchung der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt die Rückforderung der Beihilfe und die unverzügliche Wiederherstellung des statuts quo ante zu verlangen.389 Liegen die – überaus hohen – Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 2 VVO nicht vor, ist demnach eine endgültige Rückforderung der Beihilfe nach festgestellter Binnenmarktunverträglichkeit gleichwohl erforderlich, um die Wettbewerbsverzerrung zu beseitigen. Angesichts des der Kommission nach Art. 13 Abs. 2 VVO eingeräumten Ermessens, der ihr vom Gerichtshof zugewiesenen Kernkompetenz, Maßnahmen auf deren materielle Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt hin zu überprüfen, sowie der unterschiedlichen Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 13 Abs. 2 VVO und des Art. 16 VVO verbietet sich ein Erst-recht-Schluss dergestalt, dass wenn schon eine vorläufige Rückforderung nicht erforderlich sei, dies umso mehr für eine endgültige Rückforderung zu gelten habe. Zusammenfassung Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Mitgliedstaaten grds. jede beabsichtigte Einführung einer neuen Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV bei der Kommission anzumelden haben. Von der Notifizierungspflicht freigestellt sind nur solche III. 386 Ehricke, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Verordnung Nr. 659/1999, Art. 11, Rn. 125; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 13 VO 2015/1589, Rn. 3; nach v. Wallenberg/Schütte, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 108 AEUV, Rn. 100, ist ein Tätigwerden bereits dann dringend geboten, wenn die Gefahr besteht, dass auch andere Mitgliedstaaten in ähnlicher Weise gegen die Stillhalteverpflichtung verstoßen. 387 Ritzek-Seidl, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 11 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 430. 388 Ehricke, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Verordnung Nr. 659/1999, Art. 11, Rn. 126 f. m.w.Nachw. 389 Klargestellt durch Beschluss des Präsidenten des Gerichts v. 3.12.2002, T-181/02 R, Rn. 116 (Neue Erba Lautex). III. Zusammenfassung 91 Beihilfen, die in den Anwendungsbereich einer der Freistellungsverordnungen fallen. Hervorzuheben ist insoweit insbesondere die Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung, die etwa dreiviertel aller Beihilfen erfasst. Die Beihilfemaßnahme darf erst dann durchgeführt werden, wenn die Kommission sie genehmigt hat. Wird eine Beihilfe gleichwohl unter Verstoß gegen das sog. Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV gewährt, ist sie jedenfalls formell rechtswidrig. Ist die Beihilfe zudem materiell rechtswidrig, also mit dem Binnenmarkt unvereinbar, hat die Kommission die Rückforderung der Beihilfe anzuordnen. Diese erfolgt nach dem nationalen Verfahrensrecht des jeweiligen Mitgliedstaates, das aber dem Äquivalenz- und Effektivitätsprinzip genügen muss. Innerstaatliche Normen, die der Umsetzung der Rückforderungsanordnung entgegenstehen, haben unangewendet zu bleiben. Unionsrechtliche Modifikationen erfahren in Deutschland insofern insbesondere §§ 48, 49a VwVfG sowie §§ 814 S. 1, 817 S. 2, 818 Abs. 3 BGB. Da die Rückforderung einer unvereinbaren Beihilfe die „logische Folge“ ihrer Rechtswidrigkeit ist, kann sie auch dann, wenn sie etwa zur Insolvenz eines Unternehmens führt, nicht als unverhältnismäßig angesehen werden. Der Begünstigte kann sich im Falle einer Verletzung der Stillhalteverpflichtung grds. auch nicht auf Vertrauensschutz berufen. Eine Rückforderungsanordnung der Kommission rechtfertigt sogar die Durchbrechung des unions- und verfassungsrechtlichen Fundamentalprinzips der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen. Das Beihilfenrecht nimmt in der Rechtsprechung des Gerichtshofs diesbezüglich eine Sonderstellung ein. Die in anderen Bereichen ansonsten präferierte Lösung über die Anerkennung eines Staatshaftungsanspruchs wegen judikativen Unrechts wird im Kontext des Beihilfenrechts als nicht ausreichend zur Herstellung wettbewerbskonformer Zustände erachtet. Es spielt dabei auch keine Rolle, ob das innerstaatliche Recht einen entsprechenden Restitutionsgrund vorsieht. Die Rückforderung einer mit dem Binnenmarkt unvereinbaren Beihilfe setzt sich somit praktisch gegenüber allen Hindernissen der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen durch. Beihilfen, die auf der Grundlage eines privatrechtlichen Vertrags gewährt werden, können ausschließlich im Wege der Leistungsklage oder -verfügung vor den Zivilgerichten zurückgefordert werden. Richtige Anspruchsgrundlage ist die condictio indebiti nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB. Die für eine einseitig hoheitliche Rückforderung erforderliche sog. Verwaltungsaktbefugnis ist in diesen Konstellationen nicht gegeben, sodass eine Rückforderung privatrechtlich gewährter Beihilfen durch Verwaltungsakt gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes verstößt. Der Erlass eines sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes ist darüber hinaus auch nicht erforderlich, um die von Art. 16 Abs. 3 VVO geforderte tatsächliche und unverzügliche Vollstreckung der Kommissionsentscheidung zu ermöglichen, da die zur Verfügung stehenden zivilprozessualen Eilverfahren ebenfalls eine zügige Rückgewähr der Beihilfe sicherzustellen vermögen. Sollte der EuGH gleichwohl eine Rückforderung qua Verwaltungsakt auch bei vertraglich gewährten Beihilfen verlangen, dürfte dieser Anordnung innerstaatlich nicht Folge geleistet werden, da die von Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG gezogene Grenze der Integrationsermächti- E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 92 gung überschritten wäre. Der Vorbehalt des Gesetzes als eines der Fundamente des Rechtsstaates kann auch durch unionsrechtliche Vorgaben nicht dispensiert werden. Eine besondere Konstellation stellen ausschließlich formell rechtswidrige Beihilfen dar. Hierunter sind solche Beihilfen zu verstehen, die unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot gewährt wurden, jedoch zumindest ggf. mit dem Binnenmarkt vereinbar sind. Die Kommission hat grds. keine Befugnis, Beihilfen allein aufgrund des Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zurückzufordern, sondern ist verpflichtet, stets auch die Binnenmarktkonformität der Beihilfe zu prüfen. Erst infolge einer abschließenden Negativentscheidung darf die Rückforderung angeordnet werden. Einzige Ausnahme ist insoweit Art. 13 Abs. 2 VVO. Unter den dort normierten, überaus strikten Voraussetzungen390 kann die Kommission eine einstweilige Rückforderung bereits während der Dauer des Prüfverfahrens anordnen. 390 Erforderlich für eine solche interimistische Rückforderung ist, dass an dem Beihilfencharakter der betreffenden Maßnahme nach geltender Praxis keinerlei Zweifel bestehen, ein Tätigwerden dringend geboten ist und ein erheblicher und nicht wiedergutzumachender Schaden für einen Konkurrenten ernsthaft zu befürchten ist; s. dazu bereits oben, S. 90 f. III. Zusammenfassung 93 Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle Grundkonzeption der Aufgabenverteilung Eine ganz zentrale Rolle bei der effektiven Durchsetzung des europäischen Beihilfenrechts nehmen neben der Kommission auch die mitgliedstaatlichen Gerichte ein. Der Gerichtshof judiziert in ständiger Rechtsprechung, dass der Kommission und den nationalen Gerichten im Rahmen der Durchführung des beihilfenrechtlichen Kontrollregimes einander ergänzende, aber unterschiedliche Aufgaben zufallen.391 Im Bereich der Beihilfenkontrolle besteht demnach eine feste Aufgabenverteilung. Während die Kommission die ausschließliche Kompetenz besitzt, staatliche Beihilfen auf ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt zu prüfen, haben die mitgliedstaatlichen Gerichte die Wirksamkeit des Durchführungsverbots sicherzustellen und schützen bis zu einer endgültigen Entscheidung der Kommission die Rechte des Einzelnen gegen eine mögliche Verletzung des in Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV enthaltenen Verbots durch die staatlichen Stellen.392 Der EuGH befindet daher seit seinem Urteil in der Rs. FNCE im Jahr 1991 in ständiger Spruchpraxis, dass ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot „die Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung von Beihilfemaßnahmen“ beeinträchtigt und die nationalen Gerichte daraus zu Gunsten der Einzelnen sämtliche Konsequenzen sowohl hinsichtlich der Gültigkeit der Durchführungsakte als auch im Hinblick auf die Beitreibung der unter Verletzung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV gewährten finanziellen Unterstützung oder eventueller vorläufiger Maßnahmen zu ziehen haben.393 F. I. 391 EuGH, Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3577, Rn. 41 (SFEI); Urt. v. 21.10.2003, C-261/01 u. C-262/01, Slg. 2003, I-12249, Rn. 74 (van Calster); Urt. v. 5.10.2006, C-368/04, Slg. 2006, I-9957, Rn. 37 (Transalpine Ölleitung); Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469, Rn. 38 (CELF I); Urt. v. 21.11.2013, C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755, Rn. 27 (Deutsche Lufthansa); Urt. v. 4.4.2014, C-27/13, ECLI:EU:C:2014:240, Rn. 24 (Flughafen Lübeck); Urt. v. 11.11.2015, C-505/14, ECLI:EU:C:2015:742, Rn. 20 (Klausner Holz). 392 So bereits EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Rn. 14 (FNCE); vgl. auch Urt. v. 17.6.1999, C-295/97, Slg. 1999, I-3735, Rn. 31 (Piaggio); Urt. v. 21.10.2003, C-261/01 u. C-262/01, Slg. 2003, I-12249, Rn. 75 (van Calster); Urt. v. 5.10.2006, C-368/04, Slg. 2006, I-9957, Rn. 38 (Transalpine Ölleitung); Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469, Rn. 38 (CELF I); Urt. v. 21.11.2013, C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755, Rn. 28 (Deutsche Lufthansa); Urt. v. 11.11.2015, C-505/14, ECLI:EU:C:2015:742, Rn. 21 (Klausner Holz). 393 EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Rn. 12 (FNCE); Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3577, Rn. 40 (SFEI); Urt. v. 8.11.2001, C-143/99, Slg. 2001, I-8365, Rn. 27 (Adria-Wien- Pipeline); Urt. v. 21.10.2003, C-261/01 u. C-262/01, Slg. 2003, I-12249, Rn. 64 (van Calster); Urt. v. 21.7.2005, C-71/04, Slg. 2005, I-7419, Rn. 50 (Xunta de Galicia); Urt. v. 5.10.2006, C-368/04, Slg. 2006, I-9957, Rn. 47 (Transalpine Ölleitung); Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469, 95 Diese Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte als „Wächter des Durchführungsverbots“394 geht zurück auf die in dem für den Anwendungsvorrang und die unmittelbare Geltung des Europarechts grundlegenden Urteil in der Rs. Costa/ENEL anerkannte Direktwirkung des Art. 93 Abs. 3 S. 3 EWGV (nunmehr Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV). Der Gerichtshof entschied, dass das Durchführungsverbot – anders als die Notifizierungspflicht, die sich ausschließlich auf das Verhältnis zwischen der Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten beschränke – auch Rechte Einzelner begründe.395 Spätestens seit dem Urteil in der Rs. Lorenz aus dem Jahr 1973396 liest sich das Durchführungsverbot als eindeutiger Rechtsschutzauftrag an die nationalen Gerichte.397 Diese müssen die Rechte Einzelner wahren und sind gehalten, „das Verbot anzuwenden, ohne daß ihm wie auch immer geartete Vorschriften des nationalen Rechts entgegengehalten werden können“.398 Die „rechtstechnischen Voraussetzungen“ hierfür richteten sich nach dem innerstaatlichen Recht des betreffenden Mitgliedstaates.399 Der Gerichtshof hat somit die Ahndung von Verstößen gegen das Durchführungsverbot zum Schutze von Wettbewerbern des rechtswidrig begünstigten Unternehmens den nationalen Gerichten überantwortet und Konkurrenten die Möglichkeit eröffnet, unabhängig von der Binnenmarktkonformität der gewährten Beihilfe vor den mitgliedstaatlichen Gerichten die Rückforderung der Beihilfe zu erreichen. Da die Rechtsdurchsetzung im Beihilfenrecht also zweigleisig erfolgt, steht den Wettbewerbern ein doppelter Rechtsweg zur Verfügung: sie können sich zum einen an die Kommission wenden, welche die Maßnahme auf ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt hin prüft und im Falle einer Negativentscheidung die Rückforderung anordnet. Zum anderen können sie vor den nationalen Gerichten die Verletzung des Durchführungsverbots rügen. Die mit einer solchen Klage befassten mitgliedstaatlichen Gerichte haben lediglich zu prüfen, ob die Maßnahme als Beihilfe zu klassifizieren ist400 und ob die Stillhalteverpflichtung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV verletzt wurde. Auf eine etwaige Vereinbarkeit der Beihilfe brauchen sie keine Rücksicht zu nehmen. Eine materielle Sachprüfung durch das nationale Gericht ist angesichts des insoweit bestehenden Monopols der Kommission sogar unzulässig.401 Rn. 41 (CELF I); Urt. v. 21.11.2013, C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755, Rn. 30 (Deutsche Lufthansa); Urt. v. 11.11.2015, C-505/14, ECLI:EU:C:2015:742, Rn. 24 (Klausner Holz). 394 Fronczak, EuR 2014, 576, 578. 395 EuGH, Urt. v. 15.7.1964, C-6/64, Slg. 1964, 1253, 1273 (Costa/ENEL). 396 EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471 (Lorenz). 397 So auch die Einschätzung von Fronczak, EuR 2014, 576. 398 EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471, Rn. 9 (Lorenz). 399 Ebda. 400 Vgl. bereits EuGH, Urt. v. 22.3.1977, C-78/76, Slg. 1977, 595, Rn. 14 (Steinike & Weinlig); Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Rn. 14 (FNCE); Urt. v. 30.11.1993, C-189/91, Slg. 1993, I-6185, Rn. 14 (Kirsammer-Hack); Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3547, Rn. 49 (SFEI); Urt. v. 15.7.2004, C-345/02, Slg. 2004, I-7139, Rn. 31 (Pearle); Urt. v. 5.10.2006, C-368/04, Slg. 2006, I-9957, Rn. 39 (Transalpine Ölleitung); Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 36 (CELF II). 401 Sie sind somit nicht befugt, eine Beihilfe gem. Art. 107 Abs. 2, 3 AEUV für vereinbar zu erklären, vgl. nur EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5523, Rn. 14 (FNCE); Urt. v. 16.12.1992, C-17/91, Slg. 1992, I-6523, Rn. 30 (Lornoy); ausdrücklich auch die Bekanntmachung der Kommissi- F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 96 Konkretisierung des Rechtsschutzauftrags an die nationalen Gerichte Diese Grundkonzeption einer beihilfenaufsichtsrechtlichen Kompetenzteilung hat der Gerichtshof in einer Reihe weiterer Judikate konkretisiert und den Pflichten und Befugnissen der nationalen Gerichte immer klarere Konturen verliehen.402 Rückforderung rechtswidriger Beihilfen trotz Genehmigung So hat er – unter teils deutlicher Kritik aus dem Schrifttum403 – klargestellt, dass einer Genehmigung durch die Kommission nur eine ex-nunc-Wirkung zukomme und sie demnach einen Verstoß gegen das Durchführungsverbot nicht heilen könne. Auch wenn die Kommission die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt festgestellt habe, ändere dies nichts an der formellen Rechtswidrigkeit der Beihilfe.404 Wettbewerber werden dadurch in die Lage versetzt, auch weit über den Zeitpunkt einer Positiventscheidung der Kommission hinaus vor einem nationalen Gericht die Rückforderung dieser (materiell rechtmäßigen) Beihilfe wegen des Verstoßes gegen die Stand-still-Pflicht zu erreichen. Ob der Begünstigte einer Rückforderung der mit dem Binnenmarkt vereinbaren, jedoch vor Genehmigung eingeführten Beihilfe ausgesetzt ist, hängt somit mangels Reaktionsmöglichkeit der Kommission davon ab, ob ein Konkurrent vor den nationalen Gerichten unter Berufung auf die Verletzung des Durchführungsverbots klagt. An der Entscheidung des EuGH, die Genehmigung seitens der Kommission führe nur zu der bloßen Beendigung, nicht aber zur Beseitigung des Durchführungsverbots, das „gleichsam ad infinitum“405 aufrechterhalten bleibt, wird primär kritisiert, dass die Rechtswirkung einer Kommissionsentscheidung bei formell rechtswidrigen Beihilfen grundsätzlich in Frage gestellt würde. Es sei widersprüchlich, wenn die Kommission einerseits auch bei Vorliegen eines Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zur Prüfung der materiellen Vereinbarkeit der Beihilfe verpflichtet sei, der anschließenden Entscheidung der Kommission dann aber keinerlei Bedeutung zukomme, da eine Rückforderung durch die nationalen Gerichte gleichwohl möglich sei. Das Prüfungsmonopol würde „ad absurdum“ geführt, wenn die Kommissionsentscheidung nur eine Art „Modellfunktion“ dergestalt einnähme, dass sie für zukünftige Beihilfenvorhaben der Mitgliedstaaten Aufschluss über die Vereinbarkeit der Maßnahme gäbe.406 Bestünde auch nach Ablauf der Klagefrist gegen eine Kommissions- II. 1. on v. 9.4.2009 über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte, ABl. 2009 C 85/1, Rn. 20. 402 Vgl. zur Entwicklung dieser Rechtsprechung Bartosch, EuZW 2005, 396 ff.; ders., RIW 2011, 577 ff. 403 Vgl. insbesondere Quardt, EuZW 2007, 204 ff. 404 EuGH, Urt. v. 21.10.2003, C-261/01 u. C-262/01, Slg. 2003, I-12249, Rn. 63 (van Calster) unter Hinweis auf EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Rn. 16 (FNCE); vgl. auch EuGH, Urt. v. 5.10.2006, C-368/04, Slg. 2006, I-9957, Rn. 41 (Transalpine Ölleitung). 405 Vgl. Jaeger, EuZW 2004, 78, 79. 406 Quardt, EuZW 2007, 204, 206. II. Konkretisierung des Rechtsschutzauftrags an die nationalen Gerichte 97 entscheidung noch das Risiko einer Rückforderung, wäre schließlich auch keine Rechtssicherheit mehr gewährleistet.407 Der Gerichtshof hingegen weist zu Recht auf die Notwendigkeit einer Rückforderung trotz zwischenzeitlicher Genehmigung hin und begründet dies maßgeblich damit, dass andernfalls die Interessen benachteiligter Wettbewerber nicht ausreichend gewahrt würden und Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV seine praktische Wirksamkeit verlöre. Zudem bestünde ansonsten kein ausreichender Anreiz, das vorgesehene Verfahren einzuhalten.408 Der Urteilsspruch ist insofern von erheblicher Tragweite, als er die Eigenständigkeit des Rechtsschutzes vor nationalen Gerichten unterstreicht und deutlich zum Ausdruck bringt, dass die Klagemöglichkeiten im Falle rechtswidriger Beihilfen gänzlich unabhängig von einer ggf. parallelen Untersuchung der Kommission sind. Dass im Falle einer Verletzung des Durchführungsverbots trotz eines Positivbeschlusses der Kommission ein – je nach den innerstaatlichen Verjährungsfristen mitunter sogar jahrelanger – Schwebezustand hinzunehmen ist, in dem eine Rückforderung droht, und Aspekte der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes vom Begünstigten nicht in Ansatz gebracht werden können, erscheint in Anbetracht der bisherigen Judikatur des Gerichtshofs zum Stellenwert des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV innerhalb des beihilfenrechtlichen Kontrollregimes konsequent. Es wäre auch nicht sachgerecht, die Erfolgsaussichten einer Konkurrentenklage davon abhängig zu machen, ob die Kommission zum Zeitpunkt der Urteilsfindung des mitgliedstaatlichen Gerichts bereits ihre Prüfung abgeschlossen und eine etwaige Positiventscheidung getroffen hat, oder aber ihre Untersuchung noch andauert. Da der Wettbewerber mit seiner Klage allein die Verletzung der Stillhalteverpflichtung geltend macht und sich die nationalen Gerichte in ihrer Entscheidung ausschließlich mit diesem Aspekt auseinandersetzen dürfen, die etwaige Vereinbarkeit der Beihilfe also gerade nicht Gegenstand des Verfahrens ist, erscheint es folgerichtig, dem Kläger den Anspruch auf Anordnung von Schutzmaßnahmen nicht wegen einer Positiventscheidung der Kommission zu versagen. Indem der EuGH der Genehmigung eine ex-tunc-Wirkung abspricht, stärkt er die Beteiligungsrechte benachteiligter Konkurrenten bei der Kontrolle über die Sicherstellung des Durchführungsverbots und eröffnet ihnen einen Anspruch auf umfassenden Rechtsschutz. Zugleich setzt er damit einen wichtigen Anreiz für die Mitgliedstaaten und die Beihilfeempfänger, die Stillhalteverpflichtung ernst zu nehmen und die verfahrensrechtlichen Bestimmungen einzuhalten. 407 Quardt, EuZW 2007, 204, 206. 408 Vgl. EuGH, Urt. v. 21.10.2003, C-261/01 u. C-262/01, Slg. 2003, I-12249, Rn. 63 f. (van Calster); sehr deutlich EuGH, Urt. v. 5.10.2006, C-368/04, Slg. 2006, I-9957, Rn. 42 (Transalpine Ölleitung): „Wenn […] die Nichteinhaltung von Art. 88 Abs. 3 EG keine größeren Unannehmlichkeiten oder Strafen nach sich zöge, als wenn diese Bestimmung eingehalten worden wäre, wäre für Mitgliedstaaten der Anreiz, die Beihilfe zu notifizieren und eine Vereinbarkeitsentscheidung abzuwarten – und damit der Wirkungsgrad der Kontrolle durch die Kommission –, erheblich gemindert“; ebenso zuvor GA Jacobs, Schlussanträge v. 29.11.2005, C-368/04, Slg. 2006, I-9961, 9970, Rn. 50 (Transalpine Ölleitung). F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 98 Keine vollständige Rückforderung bei zwischenzeitlicher Genehmigung Eine weitere und grundsätzliche Weichenstellung für das Verhältnis von Kommission und mitgliedstaatlichen Gerichten hat der Gerichtshof im Jahr 2008 in seinem Urteil im Fall CELF I getroffen, das nicht zu Unrecht und ohne Übertreibung als „Meilenstein in der Judikatur zur europäischen Beihilfenkontrolle und […] insbesondere zu Fragen der Durchsetzung des beihilferechtlichen Verbots vor den nationalen Gerichten“409 bezeichnet werden kann. Der EuGH bestätigt in dieser Entscheidung zwar den Ausschluss der Rückwirkung einer Genehmigung durch die Kommission,410 misst einer solchen Positiventscheidung jedoch gleichwohl entscheidende Bedeutung für die Rechtsfolgen eines Verfahrens vor den nationalen Gerichten bei. Der Gerichtshof stellt erstmals klar, dass das Unionsrecht von dem nationalen Richter nicht verlange, eine unter Verstoß gegen die Stillhalteverpflichtung gewährte Beihilfe auch dann noch zurückzufordern, wenn diese zwischenzeitlich bereits von der Kommission genehmigt worden sei.411 Der nicht gerechtfertigte Vorteil des Begünstigten bestehe im Falle einer rechtswidrigen, aber mit dem Binnenmarkt vereinbaren Beihilfe (nur) in der Nichtzahlung von Zinsen, die er hätte zahlen müssen, wenn er sich den Betrag der Beihilfe bis zum Erlass der Kommissionsentscheidung auf dem Markt geliehen hätte, sowie in der Verbesserung seiner Wettbewerbsposition gegenüber anderen Marktteilnehmern in der Dauer der Rechtswidrigkeit. Zur Kompensation ausreichend sei daher, dass der Empfänger für den Zeitraum zwischen der Gewährung der Beihilfe und der Genehmigung den marktüblichen Zinssatz entrichte. Hierzu müsse er aber in jedem Falle verpflichtet werden.412 Der EuGH begründet den Verzicht auf eine unionsrechtliche Forderung nach einer vollständigen Rückforderung der Beihilfe mit der Ratio des Durchführungsverbots. Diesem liege (einzig) der Sicherungszweck zugrunde, „zu gewährleisten, dass eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe niemals durchgeführt wird“.413 Auffällig ist insoweit, dass der in der Vorjudikatur414 und auch von GA Mazák in seinen Schlussanträgen415 explizit angeführte, darüber hinausgehende Zweck, durch eine weite Auslegung der Rechtsfolgen bei einer Verletzung der Stillhalteverpflichtung letztlich auch die Wirksamkeit des Anmeldeverfahrens sicherzustel- 2. 409 Bartosch, EuZW 2008, 235, 240; kritisch zur Bedeutung des Urteils hingegen Heidenhain, EuZW 2008, 324. 410 EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469, Rn. 40 (CELF I). 411 EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469, Rn. 46, 55 (CELF I). 412 EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469, Rn. 51 f., 55 (CELF I). 413 EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469, Rn. 47 (CELF I). 414 Vgl. etwa EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Rn. 16 (FNCE); Urt. v. 8.11.2001, C-143/99, Slg. 2001, I-8365, Rn. 23 (Adria-Wien-Pipeline); Urt. v. 21.10.2003, C-261/01 u. C-262/01, Slg. 2003, I-12249, Rn. 63 (van Calster); Urt. v. 5.10.2006, C-368/04, Slg. 2006, I-9957, Rn. 41 f. (Transalpine Ölleitung). 415 Nach GA Mazák, Schlussanträge v. 24.5.2007, C-199/06, Slg. 2008, I-472, 479, Rn. 31 f. (CELF I), bedürfen Verstöße gegen das Durchführungsverbot einer „abschreckenden Sanktion“, um den „Anreiz für die Mitgliedstaaten zur Einhaltung von Art. 88 Abs. 3 EG“ nicht zu mindern. II. Konkretisierung des Rechtsschutzauftrags an die nationalen Gerichte 99 len, in diesem Urteil nicht mehr erwähnt, sondern ausschließlich auf das Ziel der Verhinderung binnenmarktwidriger Beihilfen abgestellt wird.416 Der Gerichtshof macht allerdings auch darauf aufmerksam, dass es den mitgliedstaatlichen Gerichten weiterhin freistehe, aus Erwägungen des nationalen Rechts die Rückforderung der gesamten Beihilfe anzuordnen.417 Diese sei nach festgestellter Vereinbarkeit der Beihilfe unionsrechtlich zwar nicht geboten, aber zulässig. Der Gerichtshof selbst fordert somit nur eine „Mindestsanktion“ in Form der Zahlung von Rechtswidrigkeitszinsen und überlässt die Frage nach der Erforderlichkeit weitergehender Rechtsfolgen den nationalen Rechtsordnungen und mitgliedstaatlichen Gerichten.418 Sofern also eine vollständige Rückforderung der Beihilfe aus Gründen, die im innerstaatlichen Recht liegen, geboten ist oder zumindest vorteilhaft erscheint, ist ein nationales Gericht durch das Urteil in der Rs. CELF I nicht gehindert, die Wiedereinziehung des gesamten ausgezahlten Betrages anzuordnen. Der Umfang der Rückforderung rechtswidriger Beihilfen ist im Falle einer zwischenzeitlich ergangenen Positiventscheidung der Kommission demnach nur zum Teil unionsrechtlich determiniert und richtet sich im Übrigen nach den Vorgaben des jeweils anwendbaren nationalen Rechts. Den nach diesem Urteil auf den ersten Blick naheliegenden Weg für ein mit einer Wettbewerberklage befasstes nationales Gericht, zunächst die Entscheidung der Kommission abzuwarten, um diese sodann im Hinblick auf die im Urteil anzuordnenden Rechtsfolgen berücksichtigen zu können, hat der Gerichtshof den mitgliedstaatlichen Gerichten versperrt. Es ist einem nationalen Gericht untersagt, sein Verfahren um die Anordnung der Rückzahlung einer rechtswidrigen Beihilfe bis zu einer abschließenden Kommissionsentscheidung auszusetzen. Eine solche Aussetzung hätte nämlich faktisch dasselbe Ergebnis wie eine Zurückweisung des Antrags auf Schutzmaßnahmen, da sie zur Folge hätte, dass vor der Entscheidung der Kommission überhaupt keine Entscheidung über die Begründetheit des Antrags erginge und so dem Begünstigten der rechtswidrige Vorteil erhalten bliebe.419 Sei die Qualifizierung der Maßnahme als Beihilfe nicht zweifelhaft,420 müsse das nationale Gericht unverzüglich über den Antrag entscheiden und habe, sofern die Vereinbarkeit der Beihilfe noch nicht festgestellt sei, entsprechende Schutzmaßnahmen zugunsten des Klägers zu erlassen. Dies gelte auch dann, wenn – wie im entschiedenen Fall – die Kommission bereits eine Positiventscheidung erlassen habe, diese indes von den Unionsgerichten für nichtig erklärt worden sei. Die Zielsetzung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV verbiete, bis zum Erlass einer neuen Entscheidung durch die Kommission den positiven Inhalt 416 Vgl. hierzu bereits ausführlich Jaeger, in: Hummer, S. 417, 453 f., für den das Urteil daher „von ganz grundsätzlicher Bedeutung für die Dogmatik des Durchführungsverbots“ ist. 417 EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469, Rn. 53 (CELF I). 418 Kritisch hierzu Jaeger, in: Hummer, S. 417, 453, der sich für eine unionsweit einheitliche Festlegung der Rechtsfolgen von Verstößen gegen das Durchführungsverbot ausspricht. 419 EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 31 (CELF II). 420 EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 36 (CELF II), weist ausdrücklich darauf hin, dass der Charakter der Maßnahme als Beihilfe zwingende Voraussetzung für den Erlass von Schutzmaßnahmen ist. Bestehen diesbezüglich Zweifel, muss das nationale Gericht den Antrag zurückweisen. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 100 dieser Entscheidung vorwegzunehmen, sodass auch eine gewisse Wahrscheinlichkeit, die Kommission werde die Beihilfe erneut für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklären, keine Aussetzung des nationalen Verfahrens rechtfertigen könne. Zur Beseitigung der Rechtswidrigkeit der Durchführung habe das nationale Gericht zwei Optionen. Es könne zum einen die vollständige Rückzahlung der Beihilfe samt Zinsen anordnen. Ausreichend sei aber zum anderen auch die Anordnung der Einzahlung der Beträge auf ein Sperrkonto.421 Eine endgültige Rückforderung wird vom Gerichtshof vor einer Negativentscheidung der Kommission folglich nicht gefordert. Entscheidend sei einzig, dass der Empfänger einer rechtswidrigen Beihilfe in dem Zeitraum vor einer Genehmigung durch die Kommission nicht frei über die erhaltenen Beträge verfügen könne.422 Nach Ansicht der Kommission ist eine solche Einzahlung des Betrags der rechtswidrigen Beihilfe zuzüglich der Zinsen bis zur abschließenden Klärung der materiellrechtlichen Frage sogar „am zweckmäßigsten“. Im Anschluss an eine bestandskräftige Kommissionsentscheidung könne das nationale Gericht dann entweder anordnen, dass die auf dem Sperrkonto befindlichen Beträge an die beihilfegewährende Stelle zurücküberwiesen würden, oder aber, falls sich die Beihilfe als vereinbar mit dem Binnenmarkt erweise, die Beträge abzüglich der Rechtswidrigkeitszinsen freigegeben und an den Empfänger ausgezahlt würden.423 Die Kommission ist sichtlich darum bemüht, ihrem Monopol, Beihilfen für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklären zu können, auch im Falle formell rechtswidriger Beihilfen einen substanziellen Anwendungsbereich dadurch zu sichern, dass ihrer Entscheidung über die materielle Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Beihilfe Bedeutung auch für die abschließende Entscheidung im nationalen Verfahren zukommt.424 Zwischenergebnis Die mitgliedstaatlichen Gerichte nehmen bei der Durchsetzung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV eine Schlüsselrolle ein. Unabhängig von der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt können Wettbewerber vor den nationalen Gerichten die Rückforderung einer formell rechtswidrigen Beihilfe erreichen. Da die innerstaatlichen Gerichte Schutzmaßnahmen bereits dann zu erlassen haben, wenn sie die angegriffene Maßnahme als Beihilfe identifizieren und feststellen, dass die Stillhalteverpflichtung III. 421 Nicht in Betracht komme hingegen, dass die Beträge auf dem Konto des Begünstigten verblieben und dieser bloß zur Zahlung von Zinsen auf diesen Betrag verurteilt werde, da nicht feststehe, dass ein Unternehmen, das rechtswidrig eine Beihilfe erhalten habe, bei einem Finanzinstitut ein Darlehen in entsprechender Höhe zu üblichen Marktbedingungen erhalten hätte und vor der Entscheidung der Kommission über den fraglichen Betrag hätte verfügen können, vgl. EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 38 (CELF II). 422 EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 37 (CELF II). 423 Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte, ABl. 2009 C 85/1, Rn. 61 f. 424 Vgl. auch Bartosch, EuZW 2008, 235, 240, der bereits im Anschluss an die CELF I-Entscheidung des EuGH feststellte: „Obsiegt hat im Verfahren vor allen Dingen auch die Kommission“. III. Zwischenergebnis 101 verletzt wurde, haben Konkurrenten eine schnelle und effektive Rechtsschutzmöglichkeit auf nationaler Ebene. Alternativ oder auch zusätzlich können Wettbewerber die Kommission anrufen. Diese darf eine Rückforderung jedoch grds.425 erst nach festgestellter Unvereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt anordnen.426 Nach der anfänglichen Rechtsschutzkonzeption des Gerichtshofs standen Wettbewerbern diese beiden Wege völlig losgelöst voneinander und mit jeweils unterschiedlichen Anknüpfungspunkten offen. Aufgrund eines scheinbar gewandelten, deutlich engeren, weil ausschließlich auf die Vermeidung binnenmarktwidriger Beihilfen ausgerichteten Verständnisses von Sinn und Zweck des Durchführungsverbots in seinen Urteilen aus den Jahren 2008427 und 2010428 in den Rs. CELF hat der EuGH diese strikte Zweiteilung des Rechtsschutzes erheblich relativiert und die Unabhängigkeit der beiden „tracks“ ein Stück weit aufgegeben. Der Kommissionsentscheidung kommt nun auch Bedeutung für das Urteil eines mit einer Klage von Konkurrenten befassten nationalen Gerichts zu. Eine Positiventscheidung entfaltet zwar keine Rückwirkung dergestalt, dass Klagen von Wettbewerbern ihretwegen abzuweisen wären. Vielmehr haben die mitgliedstaatlichen Gerichte auch im Anschluss an eine Genehmigung durch die Kommission Schutzmaßnahmen zugunsten des Konkurrenten zu treffen, da sie den Formalverstoß nicht nachträglich zu heilen imstande ist, der „Makel der formellen Rechtswidrigkeit“ einer unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot gewährten Beihilfe somit dauerhaft und irreversibel anhaftet. Gleichwohl beeinflusst eine Kommissionsentscheidung den Ausgang eines nationalen Verfahrens ganz maßgeblich insoweit, als das Gericht im Falle einer Positiventscheidung nicht die Rückforderung der gesamten Beihilfe, sondern bloß die Zahlung sog. Rechtswidrigkeitszinsen anzuordnen braucht. Solange eine abschließende Entscheidung der Kommission noch nicht vorliegt, ist keine endgültige Rückforderung erforderlich. Da allein entscheidend ist, dass der Empfänger bis zu einer solchen Entscheidung nicht frei über die Mittel verfügen kann, genügt auch eine Einzahlung auf ein Sperrkonto mit der Möglichkeit, den Betrag nach festgestellter Binnenmarktverträglichkeit abzüglich Zinsen wieder an den Empfänger auszukehren. Durch diese Option wird vermieden, dass allein die mehr oder weniger zufällige zeitliche Abfolge der Entscheidung der Kommission und des mitgliedstaatlichen Gerichts maßgebend dafür ist, ob der Empfänger die Beihilfe (abzüglich des von ihm zu erstattenden Zinsvorteils) behalten kann oder aber endgültig und vollständig zurückzahlen muss. Sichergestellt ist damit auch, dass die Kommissionsentscheidung in Fällen, in denen sie erst nach dem Urteil des nationalen Gerichts getroffen wird, gleichermaßen Einfluss auf die vom mitgliedstaatlichen Gericht auszusprechende Rechtsfolge hat. Vor dem Hintergrund, dass die Rückforderung rechtswidriger Beihilfen nicht als Sanktion 425 Eine Ausnahme stellt insoweit Art. 13 Abs. 2 VVO dar. Aufgrund der äußerst restriktiven Voraussetzungen für eine einstweilige Rückforderung hat die Kommission von dieser Befugnis bislang keinen Gebrauch gemacht; s. dazu auch S. 91, 115. 426 EuGH, Urt. v. 14.2.1990, C-301/87, Slg. 1990, I-307, Rn. 9 ff. (Boussac); Urt. v. 21.3.1990, C-142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 20 (Tubemeuse). 427 EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469 (CELF I). 428 EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099 (CELF II). F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 102 konzipiert ist, sondern nur auf die Wiederherstellung des wettbewerbskonformen statuts quo ante abzielt,429 erscheint eine Berücksichtigung der Kommissionsentscheidung auf der Rechtsfolgenseite sachgerecht, da es das Interesse des freien und redlichen Wettbewerbs nicht erfordert, dass der Empfänger einer formell rechtswidrigen Beihilfe zur endgültigen Rückgewähr verpflichtet wird, obwohl diese mit dem Binnenmarkt vereinbar ist. Weil die mitgliedstaatlichen Gerichte ihr Verfahren nicht bis zur Kommissionsentscheidung aussetzen dürfen, ist auch gewährleistet, dass Wettbewerber nach wie vor über eine schnelle und effektive Möglichkeit verfügen, dem Begünstigten rechtswidrige Vorteile – zumindest vorübergehend – wieder zu entziehen und so zu erreichen, dass dieser vor einer Kommissionsentscheidung keinesfalls über die Beträge verfügen kann. Durch die ex-nunc-Wirkung der Genehmigung ist nicht ausgeschlossen, dass Wettbewerber auch noch im Anschluss an eine Positiventscheidung vor den nationalen Gerichten klagen. Sie können dann zwar nicht mehr die vollständige Rückforderung der Beihilfe erwirken, aber jedenfalls die Zahlung des Zinsvorteils anordnen lassen. Eine darüber hinausgehende Rückwirkung der Positiventscheidung sowie eine Aussetzungsbefugnis der nationalen Gerichte werden zu Recht abgelehnt, da andernfalls in der Tat keinerlei Motivation für die Mitgliedstaaten bestünde, das Notifizierungsverfahren ordnungsgemäß durchzuführen. Gleichzeitig würde das private enforcement als „zweite Säule der Beihilfenkontrolle“ erheblich geschwächt, da Wettbewerber keinen ausreichenden Anreiz mehr hätten, vor den nationalen Gerichten Klage wegen der Verletzung des Durchführungsverbots zu erheben. Wäre die von der Beantwortung mitunter komplexer ökonomischer Fragestellungen abhängige und daher für einen Wettbewerber kaum vorherzusehende Entscheidung der Kommission ausschlaggebend dafür, ob der Klage des Konkurrenten von den nationalen Gerichten stattgegeben wird, sähe dieser sich angesichts des für ihn unkalkulierbaren Prozess- und Kostenrisikos oftmals gezwungen, von einer Klage abzusehen. Zudem wäre es ihm nicht möglich, den allein aus der vorzeitigen Gewährung resultierenden Wettbewerbsvorteil des Begünstigten zu egalisieren. Indem er der Kommission und den mitgliedstaatlichen Gerichten im Rahmen der Beihilfenkontrolle unterschiedliche, aber einander ergänzende Rollen zugewiesen hat, hat der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung bis zum Urteil in der Rs. CELF II ein ausbalanciertes Rechtsschutzsystem entwickelt, das Wettbewerbern rechtswidrig begünstigter Unternehmen losgelöst von der Tätigkeit der Kommission auf nationaler Ebene effektive und schnelle Rechtsschutzmöglichkeiten bietet. Zugleich wird das Monopol der Kommission gewahrt, Beihilfen für mit dem Binnenmarkt vereinbar zu erklären. Kernelement dieses Systems ist die weitgehende Unabhängigkeit der beiden Rechtsschutzoptionen, die nur auf der Rechtsfolgenseite insoweit durchbrochen wird, als eine endgültige Rückforderung einer Beihilfe einzig im Falle einer Negativentscheidung der Kommission angezeigt ist. 429 Vgl. nur EuGH, Urt. v. 17.6.1999, C-75/97, Slg. 1999, I-3673, Rn. 65 (Maribel). III. Zwischenergebnis 103 Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen In einem Urteil aus dem Jahr 2013 stellt der Gerichtshof nun aber auch die Eigenständigkeit des nationalen Rechtsschutzes auf der Tatbestandsseite infrage und schränkt die Kompetenz der mitgliedstaatlichen Gerichte zur eigenverantwortlichen Prüfung des Beihilfencharakters der angegriffenen Maßnahme erheblich ein. Konkret geht es um die Reichweite der Bindungswirkung eines Beschlusses der Kommission gem. Art. 4 Abs. 4 VVO, das förmliche Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 3 S. 2, Abs. 2 AEUV i.V.m. Art. 6 VVO zu eröffnen. Da diese zu den gegenwärtig wohl umstrittensten und zugleich für die Praxis bedeutsamsten Fragestellungen zählt, soll die viel beachtete430 Entscheidung des Gerichtshofs in der Folge ausführlicher dargestellt und bewertet werden. Vorlagebeschluss des OLG Koblenz v. 30.5.2012 Das OLG Koblenz legte dem Gerichtshof mit Beschluss vom 30.5.2012431 die Frage vor, ob eine nicht angefochtene Entscheidung der Kommission, das förmliche Prüfverfahren einzuleiten, zur Folge habe, dass ein nationales Gericht in einem Klageverfahren, das auf die Rückforderung geleisteter Zahlungen und auf die Unterlassung künftiger Zahlungen gerichtet ist, hinsichtlich der Beurteilung des Beihilfencharakters an die Rechtsauffassung der Kommission in ihrer Eröffnungsentscheidung gebunden sei. Die Vorlagefrage erging in einem Rechtsstreit zwischen der Deutschen Lufthansa AG (Lufthansa) und der Flughafen-Frankfurt-Hahn GmbH als Betreiberin des Flughafens, an der die Bundesrepublik, die Länder Rheinland-Pfalz und Hessen sowie die Stadt Frankfurt a. M. beteiligt sind. Nach der Entgeltordnung des Flughafens mussten die Fluggesellschaften pro abfliegendem Fluggast grds. ein bestimmtes Entgelt entrichten. Ryanair, einer Billigfluggesellschaft, auf die mehr als 95% des gesamten Passagieraufkommens an diesem Flughafen entfiel, wurden jedoch keine Start-, Anflugund Landeentgelte berechnet, da Ryanair diverse Ausnahmetatbestände der Entgeltordnung erfüllte. Diese sah nämlich eine Befreiung für bestimmte (von Ryanair ausschließlich genutzte) Flugzeuge vor, falls die Bodenabfertigungsdienste nicht länger als 30 Minuten dauerten. Zudem kam Ryanair in den Genuss eines in der Entgeltordnung vorgesehenen „Marketing-Supports“ für die Eröffnung neuer Flugstrecken, dessen Höhe sich nach dem Gesamtaufkommen der von der jeweiligen Fluggesellschaft beförderten Passagiere richtete. Die Lufthansa sah in diesen ihrer Wettbewerberin Ryanair eingeräumten Nutzungsbedingungen Beihilfen i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV, die unter Missachtung der IV. 1. 430 Nach Koenig, EWS 2014, 1, hat kaum ein Urteil des EuGH so vehemente Reaktionen hervorgerufen wie die Vorabentscheidung v. 21.11.2013 (C-284/12 – Deutsche Lufthansa); ders., FAZ v. 4.12.2013, S. 19, bezeichnet die Entscheidung zutreffend als „Urteil mit brisanter Breitenwirkung“. 431 OLG Koblenz, Vorlagebeschl. v. 30.5.2012, BeckRS 2012, 17426 = EuZW 2012, 760 m. Anm. Becker, EuZW 2012, 725. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 104 Notifizierungspflicht und somit unter Verstoß gegen die Stand-still-Klausel des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV gewährt worden seien. Lufthansa erhob daher Klage beim LG Bad Kreuznach und beantragte, die Rückzahlung der an Ryanair als „Marketing- Support“ gezahlten Beträge und derjenigen Beträge anzuordnen, die Ryanair aufgrund der Befreiung von den Flughafenentgelten erspart habe, sowie die Unterlassung jedweder Beihilfe zugunsten von Ryanair. Nachdem das LG die Klage abgewiesen hatte432 und auch die Berufung vom OLG Koblenz zurückgewiesen wurde433, legte Lufthansa Revision beim BGH ein, der das Urteil des OLG Koblenz aufhob und die Sache an dieses zurückverwies, um festzustellen, ob gegen das Durchführungsverbot verstoßen worden sei.434 Zwischenzeitlich hatte die Kommission das förmliche Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV eröffnet und war zu dem vorläufigen Ergebnis gelangt, dass es sich bei den Ryanair gewährten Vergünstigungen um Beihilfen handele, sofern sie nicht dem Grundsatz des privaten Kapitalgebers entsprächen. Eine abschließende Entscheidung über die Beihilfenqualität der Vergünstigungen vermochte die Kommission aber noch nicht zu treffen. Das OLG Koblenz holte daraufhin eine Stellungnahme der Kommission ein, in der diese ausführte, das OLG brauche nicht selbständig die Beihilfeneigenschaft der Maßnahmen zu prüfen, sondern könne sich auf die Entscheidung der Kommission, das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen, stützen, um sämtliche Konsequenzen aus einem Verstoß gegen die Stillhalteverpflichtung nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zu ziehen. Das OLG hatte jedoch ernstliche Zweifel insbesondere hinsichtlich des selektiven Charakters der Maßnahmen und ging unter Hinweis auf die deutsche höchstrichterliche Rechtsprechung435, die sich ihrerseits auf Entscheidungen des Gerichtshofs436 stützt, davon aus, in eigener Kompetenz den Beihilfenbegriff auslegen und entscheiden zu müssen, ob eine Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV vorliegt. Es beschloss daher, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die Frage vorzulegen, ob ein nationales Gericht an die in einem Eröffnungsbeschluss geäußerte Rechtsauffassung der Kommission, es liege möglicherweise eine Beihilfe vor, gebunden sei. Es ging dem OLG somit darum, zu erfahren, ob die mitgliedstaatlichen Gerichte in Verfahren zur privaten Durchsetzung des Durchführungsverbots gem. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nach Erlass einer solchen Entscheidung der Kommission verpflichtet sind, ggf. auch entgegen ihrer eigenen Einschätzung, von einem Verstoß gegen die Stillhalteverpflichtung auszugehen und dementsprechend die Aussetzung der Maßnahme und die Rückforderung bereits geleisteter Beträge anzuordnen. 432 LG Bad Kreuznach, Urt. v. 16.5.2007, BeckRS 2007, 09837. 433 OLG Koblenz, Urt. v. 25.2.2009, BeckRS 2009, 06411. 434 BGH, Urt. v. 10.2.2011, EuZW 2011, 440 m. Anm. Fiebelkorn/Petzold, EuZW 2011, 447. 435 Siehe nur BGH, Urt. v. 10.2.2011, EuZW 2011, 440; BVerfG, Beschl. v. 23.11.2011, BeckRS 2012, 55828, Rn. 8. 436 EuGH, Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (SFEI); Urt. v. 5.10.2006, C-368/04, Slg. 2006, I-9957 (Transalpine Ölleitung). IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 105 Entscheidung des EuGH v. 21.11.2013 Diese konkrete und eindeutige Frage beantwortete der EuGH leider nicht explizit,437 sondern führte stattdessen aus, ein mit einem Antrag auf Unterlassung der Durchführung einer Maßnahme und auf Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen befasstes nationales Gericht sei, sobald die Europäische Kommission in Anwendung von Art. 108 Abs. 3 AEUV das in Art. 108 Abs. 2 AEUV vorgesehene förmliche Prüfverfahren eröffnet habe, verpflichtet, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Konsequenzen aus einem eventuellen Verstoß gegen die Pflicht zur Aussetzung der Durchführung dieser Maßnahme zu ziehen. Die mitgliedstaatlichen Gerichte könnten zu diesem Zweck – so der 2. Absatz des Tenors – einerseits entscheiden, die Durchführung der betreffenden Maßnahme auszusetzen und die Rückforderung der bereits geleisteten Beträge anzuordnen, sowie beschließen, einstweilige Maßnahmen zu erlassen. Andererseits – so der 3. Absatz des Tenors – stehe es den nationalen Gerichten auch frei, im Falle von Zweifeln hinsichtlich der Beihilfenqualität der zu beurteilenden Maßnahme oder in Bezug auf die Gültigkeit oder Auslegung der Eröffnungsentscheidung die Kommission um Erläuterung zu bitten und dem Gerichtshof gem. Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV eine Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen.438 Die Tragweite der Verpflichtung der nationalen Gerichte, die Rechte der Einzelnen gegenüber einem eventuellen Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV zu schützen, variiere, je nachdem, ob die Kommission das formelle Prüfverfahren hinsichtlich der vor nationalen Gerichten streitgegenständlichen Maßnahme bereits eröffnet habe oder nicht. Falls die Kommission sich noch nicht zu der Frage der Beihilfenqualität geäußert, ein förmliches Prüfverfahren also noch nicht eröffnet habe, sei es grds. Aufgabe der nationalen Gerichte, den Beihilfenbegriff auszulegen und zu bestimmen, ob ein Verstoß gegen die Stillhalteverpflichtung vorliege. Habe die Kommission allerdings das förmliche Prüfverfahren eröffnet und schon festgestellt, dass die Maßnahme Beihilfeelemente aufweise, dürfe es den nationalen Gerichten nicht mehr möglich sein, der staatlichen Maßnahme die Beihilfenqualität abzusprechen, da andernfalls die praktische Wirksamkeit des Art. 108 Abs. 3 AEUV vereitelt würde.439 Sollte nämlich die in der Eröffnungsentscheidung vorgenommene vorläufige Bewertung der Beihilfeneigenschaft in der endgültigen Kommissionsentscheidung bestätigt werden, hätten die mitgliedstaatlichen Gerichte andernfalls die ihnen zugewiesene Aufgabe missachtet, die Durchführung eines Beihilfenvorhabens bis zum Erlass einer Vereinbarkeitsentscheidung der Kommission auszusetzen. Aber auch dann, wenn die Kommission letztlich zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass keine Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV vorliege, verlange das dem vom AEUV geschaffenen Kontrollsystem zugrundeliegende Ziel der Verhütung, dass die Durchführung der betroffenen Maßnahme aufgrund der durch die Eröffnungsentscheidung aufgeworfenen Zweifel so- 2. 437 Koenig, EWS 2014, 1, kritisiert zu Recht „besonders unklar gefasste Urteilsgründe“; ebenso Berrisch, EuZW 2014, 253, 256, der die Entscheidung als „wenig klares Urteil mit einer teilweise widersprüchlichen und auf wesentliche Argumente nicht eingehenden Begründung“ bezeichnet. 438 EuGH, Urt. v. 21.11.2013, C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755 (Deutsche Lufthansa). 439 Ebda., Rn. 33 ff. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 106 lange aufgeschoben werde, bis eine gegenteilige endgültige Entscheidung der Kommission vorliege.440 Die nationalen Gerichte dürften aufgrund ihrer Verpflichtung zu loyaler Zusammenarbeit mit der Kommission und den Unionsgerichten (Art. 4 Abs. 3 EUV) keine Maßnahmen treffen, welche die Verwirklichung der Ziele des Vertrags gefährden könnten, und müssten es daher insbesondere unterlassen, Entscheidungen zu treffen, die einem Beschluss der Kommission zuwiderliefen, selbst wenn dieser nur vorläufigen Charakter aufweise.441 Unterschiedliche Interpretationen der Vorgaben des EuGH OLG Schleswig: Annahme einer strikten Bindungswirkung Ganz überwiegend wird dieses Vorabentscheidungsurteil dahingehend interpretiert, die Entscheidung der Kommission, das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen, entfalte für die mit der streitgegenständlichen Maßnahme befassten mitgliedstaatlichen Gerichte eine strikte Bindungswirkung dergestalt, dass die Gerichte – ungeachtet ihrer eigenen Rechtsauffassung und ohne den Beihilfencharakter selbständig prüfen zu dürfen – zwingend einen Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV annehmen müssen.442 Auch das OLG Schleswig ist zwischenzeitlich davon ausgegangen, dass Maßnahmen, derentwegen die Kommission ein Prüfverfahren eingeleitet hat, bis zum Abschluss dieses Verfahrens als Beihilfen anzusehen seien.443 Das Gericht hatte in einem den Flughafen Lübeck betreffenden Parallelverfahren den Gerichtshof ebenfalls um Vorabentscheidung darüber ersucht, ob es durch den Eröffnungsbeschluss der Kommission bei der beihilfenrechtlichen Beurteilung der angegriffenen Maßnahme präjudiziert sei.444 Seine Vorlage hatte es auch auf Nachfrage des EuGH, ob diese sich angesichts der Entscheidung des Gerichtshofs zum Flughafen Frankfurt-Hahn erledigt habe, unter Hinweis darauf aufrechterhalten, seine Vorlagefrage sei nicht ausreichend beantwortet worden. Es könne dem Urteil nicht entnehmen, ob es allein aufgrund der bloßen Möglichkeit eines Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV einen tatsächlichen Verstoß gegen das Durchführungsverbot annehmen müsse. Der EuGH entschied daraufhin, die Antwort auf diese Frage gehe klar aus der Rechtsprechung des 3. a) 440 Ebda., Rn. 39 f. 441 Ebda., Rn. 41. 442 So etwa, wenn auch äußerst kritisch, Maier, BB 2014, 17; v. Bonin/Wittenberg, EuZW 2014, 68; Kamann, ZWeR 2014, 60, 67; Rennert, DVBl 2014, 669, 672 ff.; Soltész, NJW 2013, 3773 ff.; Giesberts/Kleve, NVwZ 2014, 643, 644; Wagner, in: FS Roth, S. 662, 683 ff.; Traupel/Jennert, EWS 2014, 1; vgl. auch Wiemer, BRZ 2014, 52, 57; Bärenbrinker, EWS 2014, 68, 69; Fronczak, RIW 2014, 67 ff.; eine Bindungswirkung des Eröffnungsbeschlusses ausdrücklich befürwortend hingegen Martín-Ehlers, EuZW 2014, 247, sowie – sehr ausführlich – Sonder, ZEuS 2014, 361 ff. Demgegenüber gehen Herrmann, in: FS Müller-Graff, S. 616, 622 ff., und Berrisch, EuZW 2014, 253, davon aus, eine Bindungswirkung könne dem Urteil des EuGH nicht entnommen werden; ebenso Blazek/Wagner, NZBau 2016, 141, 143. 443 OLG Schleswig, Urt. v. 8.4.2015, SchlHA 2015, 183. 444 OLG Schleswig, EuGH-Vorlage v. 14.1.2013, SchlHA 2013, 415. IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 107 Gerichtshofs hervor und wiederholte lediglich, den nationalen Gerichten sei es im Anschluss an die Eröffnung eines formellen Prüfverfahrens untersagt, einer Maßnahme den Beihilfencharakter abzusprechen.445 Das OLG Schleswig folgerte hieraus, es dürfe die Beihilfenqualität nicht mehr selbständig prüfen und gab der Klage wegen der Eröffnung des Prüfverfahrens statt. BGH: Abweichungsverbot statt Bindungsgebot Demgegenüber hat der BGH mit Urteil v. 9.2.2017446 entschieden, dass nationale Gerichte zwar grds. nicht von der vorläufigen Einstufung einer Maßnahme als Beihilfe in einem Eröffnungsbeschluss der Kommission abweichen dürfen, eine absolute und unbedingte Verpflichtung, dieser nur vorläufigen Beurteilung zu folgen, allerdings nicht besteht. Er hat das Urteil des OLG Schleswig v. 8.4.2015 daher aufgehoben und die Sache an das OLG zurückverwiesen. Nach Auffassung des BGH hat der EuGH den nationalen Gerichten nicht verboten, die Ansicht zu vertreten, eine Maßnahme mit Beihilfeelementen, wegen der die Kommission ein förmliches Prüfverfahren eröffnet habe, stelle gleichwohl keine Beihilfe dar. Eine Bindung der mitgliedstaatlichen Gerichte an die vorläufige Auffassung einer – wenn auch auf Unionsebene errichteten – Verwaltungsbehörde sei der Rechtsprechung des EuGH nicht zu entnehmen und zudem schwerlich mit der Unabhängigkeit nationaler Gerichte zu vereinbaren.447 Die Befugnis, an der vorläufigen beihilfenrechtlichen Beurteilung durch die Kommission zu zweifeln, ergebe sich somit zum einen bereits aus der Funktion der nationalen Gerichte, deren Verpflichtung zur unabhängigen Rechtsanwendung und Rechtsprechung nicht mit Bindungswirkung durch vorläufige Bewertungen der als Verwaltungsbehörde handelnden Kommission beschränkt werden könne.448 Sie folge zum anderen auch unmittelbar aus der Entscheidung des Gerichtshofs, da dieser klargestellt habe, dass nationale Gerichte ihn bei Zweifeln am Beihilfencharakter im Vorabentscheidungsverfahren anrufen könnten.449 Eine Bindungswirkung sei auch vor dem Hintergrund abzulehen, dass den von einer möglichen Beihilfe Begünstigten im Vorprüfungsverfahren der Kommission keine verfahrensrechtlich gesicherten Mitwirkungsrechte zustünden. Mit Blick auf das in Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 47 GRC gewährleistete Recht auf effektiven Rechtsschutz dürften diese nicht daran gehindert sein, die vorläufige beihilfenrechtliche Beurteilung der Kommission jedenfalls so lange vor den nationalen Gerichten in Zweifel zu ziehen, wie die Kommission noch keine abschließende Entscheidung getroffen hab) 445 EuGH, Beschl. v. 4.4.2014, C-27/13, ECLI:EU:C:2014:240, Rn. 19 ff. (Flughafen Lübeck). 446 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312 m. krit. Anm. Martín-Ehlers, EuZW 2017, 316. 447 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 314; vgl. hierzu auch sehr deutlich Rennert, EuZW 2017, 567, 569: „Diese Grundfesten einer rechtsstaatlichen Verfassungsordnung beherrschen auch das Unionsrecht; sie werden nicht dadurch außer Kraft gesetzt, dass die Verwaltungsbehörde eine Behörde der Union ist“. 448 Mit dieser Begründung hat auch bereits das BVerwG eine Bindungswirkung abgelehnt, vgl. BVerwG, Urt. v. 26.10.2016, EuZW 2017, 355, 358. 449 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 314. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 108 be.450 Allein durch die Möglichkeit, den Eröffnungsbeschluss im Wege der Nichtigkeitsklage anzufechten, werde den Betroffenen nämlich noch kein ausreichender Rechtsschutz gewährt, da sich die gerichtliche Nachprüfung der beihilfenrechtlichen Würdigung im Eröffnungsbeschluss darauf beschränke, ob der Kommission offenkundige Beurteilungsfehler unterlaufen seien.451 Soweit sich aus dem Vortrag der Parteien Anhaltspunkte für eine vom Eröffnungsbeschluss abweichende Beurteilung ergäben, welche die Kommission nicht erkennbar berücksichtigt habe, sei ein nationales Gericht zur Wahrung der Rechte der Betroffenen sowie der Unabhängigkeit der Gerichte nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, der vorläufigen Beurteilung der Kommission nicht zu folgen. Sofern also vor dem mitgliedstaatlichen Gericht neuer Tatsachenvortrag erfolge, dieses demnach einen „Informationsvorsprung“452 gegenüber der Kommission habe, müsse es unter Darlegung seiner Bedenken die Kommission um eine Stellungnahme bitten und – falls die Kommission an ihrer Einschätzung festhalte, die dafür angeführten Gründe das Gericht aber nicht überzeugten – den Gerichtshof gem. Art. 267 AEUV um eine Vorabentscheidung ersuchen.453 Schließlich spreche auch das Gebot der loyalen Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den nationalen Gerichten gegen eine Bindungswirkung, da die Kommission andernfalls in der Lage wäre, durch das Hinausschieben ihrer abschlie- ßenden Entscheidung lediglich vorläufig als Beihilfe eingestufte Maßnahmen einer von den nationalen Gerichten auszusprechenden Rückzahlungsverpflichtung zu unterwerfen, ohne dabei an die für sie selbst geltenden strikten Voraussetzungen des Art. 13 VVO gebunden zu sein.454 Bewertung der Entscheidungen des EuGH Keine Bindungswirkung aufgrund Vorlagemöglichkeit Den beiden Vorabentscheidungsurteilen des Gerichtshofs ist die vom OLG Schleswig angenommene weitreichende Determination nationaler Gerichtsentscheidungen allein auf der Grundlage eines von der Kommission eingeleiteten förmlichen Prüfverfahrens nicht zu entnehmen. Bedenken an einer solchen Deutung resultieren – worauf der BGH knapp, aber zutreffend hinweist455 – insbesondere aus der den Mitgliedstaaten ausdrücklich eingeräumten Option, bei Zweifeln hinsichtlich des Beihilfencharakters der in Rede stehenden Maßnahme den EuGH im Wege einer Vorlagefrage anrufen und um Klärung bitten zu können. Nach Art. 267 Abs. 2 AEUV sowie nach gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofs ist nur die Vorlage solcher Fragen 4. a) 450 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 314 f. 451 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 314. 452 Vgl. Martín-Ehlers, EuZW 2017, 316, 317, der derartige Fälle für „nur schwer vorstellbar“ erachtet. 453 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 315. 454 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 316. 455 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 314. IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 109 gestattet, die für die Entscheidung des nationalen Gerichts im konkreten Fall entscheidungserheblich sind, von deren Beantwortung also nicht nur die Begründung, sondern der Urteilstenor der Entscheidung abhängt. Unzulässig sind demgegenüber rein hypothetische, für die zu treffende Entscheidung unerhebliche Rechtsfragen. Diese darf der EuGH nicht beantworten.456 Ginge man nun aber davon aus, für die Feststellung eines Verstoßes gegen die Stillhalteverpflichtung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV würde es ausreichen, dass die Kommission beschlossen hat, das Prüfverfahren zu eröffnen, käme es auf die Frage, ob auch tatsächlich eine Beihilfe vorliegt, überhaupt nicht mehr an. Eine auf den Beihilfencharakter bezogene Vorlagefrage wäre somit evident unzulässig, weil für die Entscheidung des Rechtsstreits vor den mitgliedstaatlichen Gerichten ohne jede Bedeutung.457 Indem der Gerichtshof aber gleichwohl auf die Möglichkeit einer solchen Vorlagefrage hinweist, scheint er davon auszugehen, dass die nationalen Gerichte trotz einer entsprechenden Eröffnungsentscheidung der Kommission befugt sind, die Beihilfenqualität einer Maßnahme zu prüfen.458 Diesem Aspekt ist umso größeres Gewicht beizumessen, als das Urteil in dem Punkt der Vorlagemöglichkeit von der Stellungnahme des Generalanwalts abweicht, der in seinen Schlussanträgen nur für eine Vorlage zur Frage der Gültigkeit oder Auslegung der Eröffnungsentscheidung, nicht aber auch zur Beihilfeeigenschaft an sich, plädiert hat.459 Möchte man dem Gerichtshof also nicht unterstellen, sich innerhalb ein und derselben Entscheidung selbst zu widersprechen, sondern geht man von einer in sich stimmigen, kohärenten Entscheidung aus, ist die These einer Bindungswirkung nicht haltbar. Rechtliche Bedenken gegen eine Bindungswirkung Darüber hinaus begegnete eine vollumfängliche Bindung nationaler Gerichte an eine bloß vorläufige Kommissionsentscheidung durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die folgende Übersicht soll aufzeigen, dass die vom BGH zur Begründung seiner Entscheidung herangezogenen Argumente, eine normative Bindung nationaler Gerichte an die Rechtsansicht der Kommission verstoße gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes, stehe in Widerspruch zur Unabhängigkeit der Rechtsprechung und führe zu einer vom Kooperationsmodell des Unionsrechts nicht gedeckten „Funktionsverschiebung bei der Durchsetzung des Beihilferechts von der Kommission zu den nationalen Gerichten“460, zutreffend, aber keineswegs abschließend sind, um eine Bindungswirkung auszuschließen. b) 456 EuGH, Urt. v. 21.2.2006, C-152/03, Slg. 2006, I-1711, Rn. 15 (Ritter-Coulais). 457 Berrisch, EuZW 2014, 253, 254. 458 Vgl. auch Herrmann, in: FS Müller-Graff, S. 616, 622 f. 459 GA Mengozzi, Schlussanträge v. 27.6.2013, C-284/12, ECLI:EU:C:2013:442, Rn. 42 ff. (Deutsche Lufthansa); Berrisch, EuZW 2014, 253, 254, weist darauf hin, dass es sich also nicht um ein „Redaktionsversehen“ handeln kann; vgl. auch Herrmann, in: FS Müller-Graff, S. 616, 623. 460 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 316. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 110 Verletzung von Art. 41 und Art. 47 GRC Käme Eröffnungsbeschlüssen eine Tatbestandswirkung dergestalt zu, dass von Wettbewerbern des vermeintlich Begünstigten angerufene nationale Gerichte Klagen ohne weitere Beweiswürdigung und ungeachtet des Vorbringens der Parteien stattzugeben und dementsprechend die Aussetzung bzw. sogar Rückforderung anzuordnen hätten, bedeutete dies eine ganz massive und mit den Gewährleistungen der Europäischen Grundrechte-Charta nicht zu vereinbarende Verkürzung der Rechtsschutzmöglichkeiten des betroffenen Unternehmens. Verletzt würden insoweit das in Art. 41 GRC verankerte Recht auf gute Verwaltung sowie das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf nach Art. 47 GRC. Art. 41 Abs. 2 lit. a) GRC Gem. Art. 41 Abs. 2 lit. a) GRC hat jede Person das Recht, gehört zu werden, bevor ihr gegenüber eine für sie nachteilige Entscheidung erlassen wird. Obwohl er sich unmittelbar nur an die Mitgliedstaaten richtet, stellt ein Eröffnungsbeschluss der Kommission auch eine den Beihilfeempfänger individuell betreffende Verwaltungsmaßnahme dar.461 Schriebe man ihm eine Bindungswirkung für die nationalen Gerichte zu, so müssten diese Rückforderungsklagen allein auf seiner Grundlage stattgeben, sodass er für den vermeintlich zu Unrecht Begünstigten ohne Zweifel belastend wäre.462 Demzufolge wäre es unerlässlich, den Empfänger vor Erlass einer solchen Eröffnungsentscheidung anzuhören und ihm Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern und auf diese Weise Einfluss auf die Verfahrenseröffnung zu nehmen. Die VVO sieht in diesem Verfahrensstadium allerdings keine Beteiligungsmöglichkeit des Begünstigten vor; angehört wird vor Erlass der Eröffnungsentscheidung einzig der betreffende Mitgliedstaat. Stellungnahmen können die nach Art. 1 lit. h) VVO Beteiligten gem. Art. 24 VVO erst nach dem Beschluss der Kommission zur Eröffnung des Prüfverfahrens abgeben. Diese – de lege lata vielfach kritisierte463 – starke Beschränkung der Beteiligtenrechte wurde vom Gerichtshof zwar als mit dem Recht auf ein faires Verfahren vereinbar erklärt. Dieser Entscheidung lag jedoch die Prämisse zugrunde, dass die Vorprüfphase nur dazu diene, eine erste Meinung zu bilden.464 Begrenzt man den Zweck des Vorprüfverfahrens darauf, mag es zulässig sein, die am Verfahren beteiligten Dritten auf die Funktion als „bloße Informationsquelle der Kommission“ zu reduzieren und ihnen frühzeitige Beteiligungsrechte zu versagen.465 Misst man der Entscheidung jedoch darüber hinaus eine ganz erheblich in die Rechtspositionen der Betroffenen eingreifende Wirkung zu, aa) aaa) 461 Vgl. EuGH, Urt. v. 9.10.2001, C-400/99, Slg. 2001, I-7303, Rn. 55 ff. (Tirrenia). 462 Hierzu auch Kamann, ZWeR 2014, 60, 74. 463 Siehe etwa Bartosch, RIW 2007, 401, 403, 406 ff.; Nehl, EStAL 2014, 235 ff. 464 EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471, Rn. 3 (Lorenz); Urt. v. 15.6.1993, C-225/91, Slg. 1993, I-3203, Rn. 16 (Matra); vgl. auch Berrisch, EuZW 2014, 253, 255. 465 St. Rspr., vgl. nur EuG, Urt. v. 14.12.2000, T-613/97, Slg. 2000, II-4055, Rn. 89 (Ufex); Bartosch, EU- Beihilfenrecht, Art. 24 VO 2015/1589, Rn. 1. IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 111 kann auf eine vorherige Anhörung nicht verzichtet werden.466 Nur wenn dem Beihilfeempfänger in diesem Fall die Möglichkeit zu einer Stellungnahme eingeräumt wird, ist auch ein „Grundrechtsschutz durch Verfahren“ gewährleistet.467 Art. 47 Abs. 1 GRC Noch ungleich schwerer wiegt der Umstand, dass dem Betroffenen gegen die Eröffnungsentscheidung der Kommission kein wirksamer Rechtsbehelf i.S.d. Art. 47 Abs. 1 GRC zur Verfügung steht. Er kann die Entscheidung zwar im Wege der Nichtigkeitsklage angreifen,468 doch prüft das Gericht in einem solchen Verfahren gerade nicht, ob tatsächlich eine Beihilfe vorliegt, sondern beschränkt sich darauf zu überprüfen, ob der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist.469 Diese überaus begrenzte Prüfungsdichte erscheint insbesondere vor dem Hintergrund problematisch, dass in einem Eröffnungsbeschluss nicht die (vorläufige) Feststellung des Beihilfencharakters oder zumindest einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Vorliegens einer Beihilfe getroffen wird, dem Beschluss also nicht wenigstens ein prima-facie-Verdacht für die Einordnung der Maßnahme als Beihilfe entnommen werden kann.470 Tatbestandliche Voraussetzung für die Eröffnung des formellen Prüfverbbb) 466 Herrmann, in: FS Müller-Graff, S. 616, 626; Berrisch, ZWeR 2014, 60, 75; die gegenteilige Argumentation des GA Mengozzi, Schlussanträge v. 27.6.2013, C-284/12, ECLI:EU:C:2013:442, Rn. 34 (Deutsche Lufthansa), die fehlende Anhörung werde durch die Möglichkeit, Nichtigkeitsklage gegen den Eröffnungsbeschluss zu erheben, gleichsam substituiert, verkennt, dass dem von einer belastenden Maßnahme Betroffenen nach der Konzeption der GRC mit dem Recht auf Anhörung und dem Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf zwei sich nicht gegenseitig ausschließende, sondern sich ergänzende Rechte gewährt werden, denen jeweils unterschiedliche Funktionen zukommen. Während mithilfe der Nichtigkeitsklage eine ex-post-Kontrolle ermöglicht werden soll, dient das Anhörungsrecht dazu, ex ante, also vor Erlass der Maßnahme, auf das erlassende Verwaltungsorgan Einfluss nehmen zu können. Wenig überzeugend auch Martín-Ehlers, EuZW 2014, 247, 251, der ebenfalls auf den nachträglichen Rechtsschutz gegen die Kommissionsentscheidung verweist. 467 Vgl. für nationale Sachverhalte etwa BVerfG, Beschl. v. 3.7.1973, BVerfGE 35, 348, 361; Beschl. v. 7.12.1977, BVerfGE 46, 325, 334; Beschl. v. 13.11.1979, BVerfGE 52, 380, 389; Beschl. v. 20.12.1979, BVerfGE 53, 30, 65. 468 EuGH, Urt. v. 9.10.2001, C-400/99, Slg. 2001, I-7303 (Tirrenia); EuG, Urt. v. 23.10.2002, T-346/99 bis 348/99, Slg. 2002, II-4259, Rn. 32 ff. (Territorio Histórico); a.A. für bereits vollständig durchgeführte Maßnahmen aber jüngst EuG, Beschl. v. 3.3.2015, T-251/13, ECLI:EU:T:2015:142, Rn. 37 (Gemeente Nijmegen): „keine eigenständigen Rechtswirkungen“. 469 EuGH, Urt. v. 21.7.2011, C-194/09 P, Slg. 2011, I-6311, Rn. 61 (Alcoa Transformazioni); EuG, Urt. v. 23.10.2002, T-269/99, T-271/99 und T-272/99, Slg. 2002, II-4217, Rn. 49 (Territorio Histórico); die Kommission verfügt bei der Beurteilung der Umstände, die dazu führen, das Vorliegen oder Nicht-Vorliegen ernsthafter Schwierigkeiten anzunehmen, über ein gewisses Einschätzungsermessen, vgl. EuG, Urt. v. 15.3.2001, T-73/98, Slg. 2001, II-867, Rn. 45 (Prayon-Rupel); Urt. v. 12.12.2006, T-95/03, Slg. 2006, II-4739, Rn. 139 (Asociación de Estaciones); Urt. v. 10.2.2009, T-388/03, Slg. 2009, II-199, Rn. 87 (Deutsche Post); Harringa, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 4 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 300; vgl. auch GA Jääskinen, Schlussanträge v. 2.2.2010, C-148/09 P, ECLI:EU:C:2010:726, Rn. 79 ff. (Deutsche Post). Kritisch zur beschränkten Kontrolle des Eröffnungsbeschlusses GA Mengozzi, Schlussanträge v. 27.6.2013, C-284/12, ECLI:EU:C:2013:442, Fn. 59 (Deutsche Lufthansa). 470 Dies mag allerdings in den Fällen möglich sein, in denen die Kommission auf der Grundlage eindeutiger Begründungen darlegt, warum es sich ganz offensichtlich um eine Beihilfe oder aber um eine beihilfefreie Maßnahme handelt, dem Eröffnungsbeschluss also eine Gewissheit über den Bei- F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 112 fahrens ist gem. Art. 4 Abs. 4 VVO lediglich, dass eine Maßnahme „Anlass zu Bedenken“ im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt gibt.471 Die Kommission hat demnach das Prüfverfahren bereits dann einzuleiten, wenn sie Zweifel an der Einstufung der Maßnahme als Beihilfe an sich hat.472 So kommt es mitunter vor, dass die Kommission ihre Eröffnungsbeschlüsse nur damit begründet, es könne „gegenwärtig nicht ausgeschlossen werden“, dass die Maßnahme eine Beihilfe darstelle,473 oder sogar nur darauf verweist, es erscheine ihr „auf Grund der vorliegenden Informationen […] zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich, einen wirtschaftlichen Vorteil […] nachzuweisen“.474 Der Aussagegehalt der Entscheidungen erschöpft sich somit teilweise in der – wenig erkenntnisreichen – Folgerung, eine Maßnahme könne eine Beihilfe darstellen, sofern die Voraussetzungen dafür vorlägen.475 Genügen nun schon diese Begründungen in den Eröffnungsentscheidungen, so dürfte es in der Praxis kaum möglich sein, überzeugend darzulegen, dass eine Entscheidung der Kommission, beispielsweise die Anwendung des market economy investor principle intensiver prüfen zu wollen, ersichtlich ermessensfehlerhaft ist und die Kommission nicht von ernsten Schwierigkeiten hätte ausgehen dürfen.476 Dies gilt insbesondere in den regelmäßig ökonomisch äußerst komplexen Fällen einer Privatisierung, in denen die Annahme der Beihilfeeigenschaft ganz maßgeblich von der Frage abhängt, ob die hilfencharakter auf der Basis einer umfassenden Informationslage entnommen werden kann. Die Qualität der Begründungen in den Eröffnungsbeschlüssen schwankt jedoch erheblich, vgl. Kamann, ZWeR 2014, 60, 72 f. Kritisch gegenüber der pauschalen Annahme eines aussagekräftigen Beihilfeverdachts jedenfalls aufgrund solcher Eröffnungsbeschlüsse, die nur vorläufige Zweifel an der Klassifizierung der Maßnahme als Beihilfe zum Ausdruck bringen, daher auch Becker, EuZW 2012, 725, 727; vgl. auch Traupel/Jennert, EWS 2014, 1, 3, die zu Recht fragen, woran ein nationales Gericht konkret gebunden sein soll, wenn es an einer rechtlichen Würdigung als möglichem Bezugspunkt einer Bindungswirkung fehlt. 471 Die Zweifel können sich nicht nur auf die Frage der Vereinbarkeit, sondern auch darauf beziehen, ob überhaupt eine Beihilfe vorliegt, vgl. EuGH, Urt. v. 9.10.2001, C-400/99, Slg. 2001, I-7303, Rn. 47 (Tirrenia); Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 4 VerfVO, Rn. 9; Wagner, in: FS Roth, S. 665, 685 m. Fn. 104. Die Rechtsprechung knüpft die Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens entgegen dem Wortlaut des Art. 4 Abs. 4 VVO an das Vorliegen „ernster Schwierigkeiten“, vgl. EuGH, Urt. v. 2.4.1998, C-367/95 P, Slg. 1998, I-1719, Rn. 39 (Sytraval); EuG, Urt. v. 15.9.1998, T-11/95, Slg. 1998, I-3235, Rn. 164 (BP Chemicals). Zum Teil werden alternativ die Begriffe „alle Schwierigkeiten“ oder bloß „Schwierigkeiten“ verwendet, vgl. EuGH, Urt. v. 15.3.2001, T-73/98, Slg. 2001, II-867, Rn. 42 (Prayon-Rupel). Siehe hierzu auch Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 4 VO 2015/1589, Rn. 5; Harringa, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 4 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 300; Lübbig/ Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn. 878 ff.; liegen diese Voraussetzungen vor, ist die Kommission zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens verpflichtet, vgl. EuGH, Urt. v. 20.3.1984, C-84/82, Slg. 1984, 1451, Rn. 13 (Deutschland/Kommission); Urt. v. 19.5.1993, C-198/91, Slg. 1993, I-2487, Rn. 29 (Cook); Urt. v. 15.6.1993, C-225/91, Slg. 1993, I-3203, Rn. 33 (Matra); Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 4 VerfVO, Rn. 9; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 4 VO 2015/1589, Rn. 5. 472 Vgl. Becker, EuZW 2012, 725, 727; Kamann, ZWeR 2014, 60, 72. 473 Kommission, ABl. 2007 C 19/2, Rn. 95 (Hessische Staatsweingüter). 474 Berrisch, EuZW 2014, 253, 256, spricht von einer „ausufernden Eröffnungspraxis der Kommission“; Giesberts/Kleve, NVwZ 2014, 643, 645, weisen darauf hin, dass die Kommission oftmals „vorschnell“ Prüfverfahren eröffne. 475 Kamann, ZWeR 2014, 60, 73 m.w.Nachw. 476 Überzeugend Berrisch, EuZW 2014, 253, 255. IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 113 Voraussetzungen des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers erfüllt sind. Der Begünstigte muss, um einen Verstoß gegen das Durchführungsverbot zu widerlegen, somit nicht nur aufzeigen, dass keine Beihilfe vorliegt, sondern darüber hinaus dartun, dass dies dermaßen evident ist, dass die Kommission im Rahmen ihrer oftmals nur sehr oberflächlichen Bewertung des Beihilfentatbestands477 noch nicht einmal Zweifel daran hegen durfte. Angesichts eines immer konturenloser werdenden Beihilfenbegriffs und einer parallel dazu einsetzenden verstärkten Ökonomisierung der Beihilfenkontrolle, die dazu führen, dass beinahe jede Transaktion, in der die öffentliche Hand involviert ist, unter einer Art „Beihilfe-Generalverdacht“ steht, wird dem Begünstigten insoweit in aller Regel etwas Unmögliches abverlangt. Auch im Kontext des europäischen Beihilfenrechts muss jedoch gelten: Impossibilium nulla est obligatio! Aufgrund der niedrigen tatbestandlichen Hürden für die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens und einer ausschließlich auf Ermessensfehler beschränkten Kontrolle durch die Unionsgerichte kann die Möglichkeit, eine Nichtigkeitsklage zu erheben, somit nicht als ein für den Kläger wirksamer Rechtsbehelf angesehen werden.478 Art. 41 und Art. 47 GRC stehen der Annahme einer Bindungswirkung folglich entgegen. Widerspruch zur bisherigen Judikatur des EuGH Sollten die mitgliedstaatlichen Gerichte in Verfahren der privaten Durchsetzung der Stillhalteverpflichtung nur auf der Grundlage nicht vollständig ausgeräumter Zweifel der Kommission in jedem Fall einen Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV annehmen müssen, stünde diese Verpflichtung zudem in diametralem Gegensatz zur bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofs, nach der den nationalen Gerichten und der Kommission im Rahmen des präventiven Beihilfenkontrollsystems einander ergänzende, aber unterschiedliche Rollen zukommen und die nationalen Gerichte eigenverantwortlich zu prüfen haben, ob eine Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV vorliegt.479 Die Anordnung einstweiliger Maßnahmen zum Schutz eines klagenden Wettbewerbers hat der EuGH dabei ausdrücklich an die strenge Voraussetzung geknüpft, dass „die Qualifizierung als staatliche Beihilfe nicht zweifelhaft ist“. Andernfalls müssten die nationalen Gerichte den Antrag zurückweisen.480 Eine Bindungswirkung würde somit zu einer grundlegenden Relativierung der in ständiger Rechtsprechung judizierten Entscheidungsautonomie der mitgliedstaatlichen Gerichte führen.481 bb) 477 Vgl. Giesberts/Kleve, NVwZ 2014, 643, 645, die daher eine Bindungswirkung solcher „Ausforschungsbeschlüsse“ überzeugend ablehnen. 478 Ebenso Herrmann, in: FS Müller-Graff, S. 616, 626; Berrisch, EuZW 2014, 253, 255; Rennert, DVBl 2014, 669, 672; ders., EuZW 2017, 567, 569. 479 EuGH, Urt. v. 5.10.2006, C-268/04, Slg. 2006, I-9983, Rn. 36, 37, 44 (Transalpine Ölleitung); grundlegend zur Kompetenzverteilung bereits EuGH, Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3547, Rn. 41 ff. (SFEI); Urt. v. 21.10.2003, C-261/01 u. C-262/01, Slg. 2003, I-12249, Rn. 74 (van Calster). 480 EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 36 (CELF II). 481 So auch Herrmann, in: FS Müller-Graff, S. 616, 620. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 114 Umgehung der Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 2 VVO Zugleich würde der Kommission praktisch die Möglichkeit eingeräumt, durch die Er- öffnung des förmlichen Prüfverfahrens – jedenfalls mittelbar – die Aussetzung und Rückforderung der Beihilfe anzuordnen. Die Kommission darf eine Rückforderungsanordnung jedoch grds. nicht allein aufgrund eines Verstoßes gegen die Stillhalteverpflichtung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV treffen, sondern hat hierfür stets die materielle Unvereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt festzustellen.482 Zur eigenständigen Durchsetzung des Durchführungsverbots ist sie angesichts der oftmals gravierenden Auswirkungen einer einstweiligen Rückforderung nur unter den qualifizierten Bedingungen des Art. 13 Abs. 2 VVO befugt.483 Eine Rückforderungsanordnung seitens der Kommission vor abschließender Feststellung der Binnenmarktunverträglichkeit ist hiernach nur zulässig, wenn nach geltender Praxis keinerlei Zweifel hinsichtlich des Beihilfencharakters der betreffenden Maßnahme bestehen,484 ein Tätigwerden dringend geboten ist485 und ein nicht wiedergutzumachender Schaden für einen Konkurrenten ernsthaft zu befürchten ist.486 Nimmt man allerdings eine Bindungswirkung der Eröffnungsentscheidung an, so würden die strengen Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 2 VVO insoweit unterlaufen, als die nationalen Gerichte – die Klage eines Wettbewerbers vorausgesetzt – bereits bei bloßen Zweifeln und auch in cc) 482 EuGH, Urt. v. 14.2.1990, C-301/87, Slg. 1990, I-307, Rn. 21 (Boussac); EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Rn. 13 f. (FNCE); EuGH, Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3547, Rn. 43 (SFEI). 483 Diese Rückforderungsanordnung stellt eine Innovation der VO (EG) 659/1999 gegenüber der vorherigen Rechtsprechung dar. Mitunter wird bezweifelt, dass die Regelung mit der Rechtsprechung der Unionsgerichte im Einklang steht. Es wird ein Verstoß gegen die Kompetenzverteilung zwischen der Kommission und den nationalen Gerichten angenommen, vgl. Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn. 902 ff.; Kruse, NVwZ 1999, 1049, 1054; vgl. auch Ritzek-Seidel, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 11 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 427 m.w.Nachw.; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 13 VO 2015/1589, Rn. 2; Köster, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, VerfVO, Art. 11, Rn. 5; Ritter, EG-Beihilfenrückforderung von Dritten, S. 18, 23; umfassend auch Sinnaeve, EuZW 1999, 270, 273; dies., EuZW 1998, 268, 270. 484 Maßgeblich soll insoweit die ständige Rechtsprechungspraxis sein. Aufgrund des Ausnahmecharakters der Norm dürfe eine Kommissionspraxis nicht genügen, vgl. Ehricke, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Verordnung Nr. 659/1999, Art. 11, Rn. 124; Ritzek-Seidl, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 11 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 430. 485 Die Kommission hat bislang von der ihr nach Art. 13 Abs. 2 VVO eingeräumten Befugnis noch keinen Gebrauch gemacht. Es ist daher schwierig einzuschätzen, wie diese Voraussetzung auszulegen ist, vgl. Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 13 VO 2015/1589, Rn. 3. Letztlich müsste im Einzelfall eine Abwägung vorgenommen werden, bei der das Rückforderungsinteresse der Kommission den berechtigten Interessen des Mitgliedstaates und des Empfängers gegenübergestellt wird, vgl. Ritzek- Seidl, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 11 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 430. Maßgeblich dürften dabei die Intensität der Wettbewerbsverfälschung sowie die Gefahr sein, dass auch andere Mitgliedstaaten in ähnlicher Weise gegen das Stand-still-Gebot verstoßen würden, vgl. Ehricke, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Verordnung Nr. 659/1999, Art. 11, Rn. 125; v. Wallenberg/Schütte, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 108 AEUV, Rn. 100; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 13 VO 2015/1589, Rn. 3; Ritzek-Seidl, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 11 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 430. 486 Diese Voraussetzung dürfte nur in dem eher theoretischen Fall erfüllt sein, dass der Schaden weder durch Naturalrestitution noch durch die Zahlung von Schadensersatz ausgeglichen werden kann, vgl. Ehricke, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Verordnung Nr. 659/1999, Art. 11, Rn. 126. IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 115 Konstellationen, in denen keine irreversiblen Schäden eines Konkurrenten drohen, infolge der Entscheidung der Kommission verpflichtet wären, den Entzug der gewährten Mittel anzuordnen.487 Wenn Gerichte in anhängigen Verfahren an die Einschätzung der Kommission gebunden sind, kommt der Kommission bereits vor Feststellung der Unvereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt genau die weitreichende Kompetenz zu, die der Gerichtshof ihr mit Hinweis auf die Kompetenzabgrenzung zu den mitgliedstaatlichen Gerichten ausdrücklich abgesprochen hat und welche die VVO mithilfe der stark einschränkenden Voraussetzungen für die Rückforderungsanordnung nach Art. 13 Abs. 2 VVO gerade zu verhindern sucht.488 Die engen Fesseln, die ihr der Rat in Gestalt der Restriktionen des Art. 13 Abs. 2 VVO im Hinblick auf die Rückforderung lediglich formell rechtswidriger Beihilfen angelegt hat, könnte die Kommission im Falle einer Bindungswirkung des Eröffnungsbeschlusses ohne Weiteres dadurch abstreifen, dass sie das förmliche Prüfverfahren er- öffnet und somit – gleichsam durch die Hintertür – die Rückforderung vorschreibt. Die begrenzenden Kriterien des Art. 13 Abs. 2 VVO existierten dann ausschließlich auf dem Papier. Belastung der Kommission Dieser erhebliche und der Intention der VVO offensichtlich zuwiderlaufende Kompetenzzuwachs der Kommission ist aber nicht nur für die nationalen Gerichte und den Begünstigten misslich, sondern kann auch die Kommission selbst durchaus in eine unerwünschte Zwangslage versetzen und ihr eine Last auferlegen, die sie im Interesse einer unvoreingenommenen Prüfung des Beihilfencharakters nicht tragen sollte. Es ist die originäre und für einen funktionierenden Binnenmarkt unerlässliche Aufgabe der Kommission, sämtliche Maßnahmen, die im Verdacht stehen, wettbewerbsverzerrende Beihilfeelemente aufzuweisen, gründlich auf ihren Beihilfencharakter und sodann auf ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt hin zu überprüfen. Weiß die Kommission nun aber um die massiven Konsequenzen, die eine Eröffnung des Prüfverfahrens nach sich zieht, könnte sie versucht sein, von einer weitergehenden Prüfung der Maßnahme abzusehen.489 Führt man sich vor Augen, dass förmliche Prüfverfahren nicht selten mehrere Jahre dauern und es durchaus vorkommt, dass nach einer sich über viele Jahre hinziehenden Prüfung das Vorliegen einer Beihilfe letztlich verneint wird,490 so wird deutlich, dass die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens in nicht wenigen Fällen zur Folge hat, dass der Mitgliedstaat unter Umständen für einen dd) 487 Bärenbrinker, EWS 2014, 68, 69, weist zutreffend darauf hin, dass insoweit der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit nach Art. 4 Abs. 3 EUV konterkariert würde; vgl. auch v. Bonin/Wittenberg, EuZW 2014, 68, 69; Berrisch, EuZW 2014, 253, 225; Mager/Ganschow, in: Jahrbuch Beihilferecht 2014, S. 563, 574. 488 Herrmann, in: FS Müller-Graff, S. 616, 624 f.; Becker, EuZW 2012, 725, 727 f.; Traupel/Jennert, EWS 2014, 1, 4, weisen zudem darauf hin, dass die Mitgliedstaaten ausweislich der Entstehungsgeschichte der VVO erheblichen Wert auf die einschränkenden Voraussetzungen gelegt hätten. 489 Vgl. Rennert, DVBl 2014, 669, 671, der die Kommission daher auch als „die eigentliche Verliererin“ bezeichnet. 490 Hierzu näher Rennert, DVBl 2014, 669, 671. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 116 beträchtlichen Zeitraum an einer für ihn zentralen und mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden wirtschaftspolitischen Maßnahme gehindert ist. Nationale Reformprojekte würden so aufgrund bloßer Zweifel der Kommission blockiert. Es kann offenkundig nicht im Interesse der Kommission sein, politisch oder sogar rechtlich und finanziell dafür verantwortlich zeichnen zu müssen, dass „Jahrhundertprojekte“ wie beispielsweise die deutsche Energiewende, an denen ein gesamteuropäisches Interesse besteht, trotz Unionsrechtskonformität über Jahre hinaus nicht umgesetzt werden können.491 Die Kommission kann ihre Entscheidung, die Maßnahme einer eingehenderen beihilfenrechtlichen Prüfung zu unterziehen, nur dann frei und verantwortungsvoll treffen, wenn aus ihrem Entschluss in diesem frühen, selbstverständlich von gewissen Unsicherheiten geprägten Verfahrensstadium noch keine schwerwiegenden Folgen resultieren. Die Kommission könnte sich ansonsten genötigt sehen, vor der Entscheidung über die Einleitung eines förmlichen Prüfverfahrens quasi eine Folgenabwägung vorzunehmen und dabei auch diejenigen Konsequenzen zu berücksichtigen, die einträten, wenn der Beihilfencharakter der Maßnahme letztlich verneint werden müsste. Dies aber würde dann eventuell dazu führen, dass bestimmte (politisch exponierte) beihilfenrechtlich relevante Maßnahmen von vornherein nicht vollumfänglich bzw. unvoreingenommen untersucht würden, die Beihilfenqualität vorschnell abgelehnt und die Beihilfenkontrolle langfristig an Effektivität einbüßen würde. Wortlaut des Art. 108 Abs. 3 AEUV Bedenken an einem bereits durch Zweifel der Kommission aktivierten Durchführungsverbot bestehen des Weiteren vor dem Hintergrund des Wortlauts von Art. 108 Abs. 3 AEUV und Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 lit. a) VVO, der die Notifizierungs- und Wartepflicht nur für tatbestandliche Beihilfen i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV, nicht aber für „eventuelle“ Beihilfen normiert.492 Es bleibt den Mitgliedstaaten freilich unbenommen, bei Zweifeln am Vorliegen einer Beihilfe sicherheitshalber die Maßnahme anzumelden, um ein Negativattest gem. Art. 4 Abs. 2 VVO zu erhalten. Verpflichtet hierzu ist der Mitgliedstaat aber nicht. Er kann auch (bewusst) das Risiko eingehen, dass eine von ihm nicht als Beihilfe eingestufte Maßnahme im Nachhinein von der Kommission als anzumeldende Beihilfe qualifiziert wird und entsprechend rückabgewickelt werden muss. Es gilt insoweit der Grundsatz der Selbstveranlagung der Mitgliedstaaten.493 Eine Bindungswirkung auch solcher Eröffnungsentscheidungen der Kommission, in denen keine verbindliche Aussage zumindest zur Beihilfeneigenschaft der Maßnahme getroffen wird, wäre mit Art. 108 Abs. 3 AEUV, Art. 2 Abs. 1 ee) 491 Vgl. Rennert, DVBl 2014, 669, 671. 492 Die Anwendungsbereiche von Art. 107 Abs. 1 und Art. 108 Abs. 3 AEUV sind folglich deckungsgleich, vgl. EuGH, Urt. v. 15.7.2004, C-345/02, Slg. 2004, I-7139, Rn. 31 f. (Pearle); Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 51; Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 22; Sinnaeve, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 33, Rn. 2: „Identitätstheorie“; Eilmansberger, Die Zivilrechtsfolgen gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfegewährung, S. 66 ff. m.w.Nachw. 493 Hierzu Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 2 VO 2015/1589, Rn. 3; Bierwagen, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 2 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 198 f. IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 117 VVO nur dann vereinbar, wenn die Kommission nach diesen Normen vor jeder beabsichtigten Einführung auch solcher Maßnahmen zu unterrichten wäre, die möglicherweise die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 107 Abs. 1 AEUV erfüllen, Art. 108 Abs. 3 AEUV also den Charakter eines „Gefährdungstatbestands“ hätte.494 Dies ist aber, wie aufgezeigt und vom Gerichtshof bestätigt,495 gerade nicht der Fall. Es erscheint widersprüchlich, die Mitgliedstaaten einerseits nicht zur Anmeldung nur hypothetischer Beihilfen zu verpflichten, andererseits aber zugleich die Nichtanmeldung solcher „eventuellen Beihilfen“ in der Weise zu sanktionieren, dass sie ohne weitergehende Prüfung als anmeldepflichtige und somit vom Durchführungsverbot erfasste Beihilfen klassifiziert werden. Normgeltung und Normakzeptanz Auch die vom Gerichtshof angeführten Präventionserwägungen vermögen eine die Wortlautgrenze verletzende Ausdehnung der Art. 108 Abs. 3 AEUV, Art. 2 Abs. 1 VVO nicht zu rechtfertigen. Es ist zwar zutreffend, dass aufgrund der Zweigleisigkeit des Rechtsschutzes die Gefahr divergierender Entscheidungen droht und ein nationales Gericht den Beihilfencharakter einer Maßnahme möglicherweise verkennt. Im Falle einer Bindungswirkung besteht jedoch die genau entgegengesetzte Gefahr, dass Maßnahmen ausgesetzt und Leistungen zurückgefordert werden müssen, obwohl sie sich schließlich nicht als Beihilfen herausstellen. Zudem gelangt das Prinzip der Prävention am besten dann zur Geltung, wenn der Normvollzug zwar konsequent, aber auch nur im Anwendungsbereich der Norm durchgesetzt wird.496 Eine extreme Ausdehnung des Art. 108 Abs. 3 AEUV könnte dazu führen, dass die Normakzeptanz und damit auch die Normgeltung langfristig Schaden erleidet. Müssen die Mitgliedstaaten befürchten, dass bestimmte wirtschaftspolitische Maßnahmen auch bei einer europarechtskonformen Ausgestaltung durch die Kommission blockiert werden können, besteht für sie kein nennenswerter Anreiz, eine unionsrechtswidrige Ausgestaltung in jedem Fall zu vermeiden, da rechtmäßiges Verhalten nicht durch die Sicherheit „prämiert“ würde, die Maßnahme ohne Widerstände seitens der Kommission durchführen zu können. Ein „Mehr an Prävention“ lässt sich daher nicht dadurch erreichen, dass auch solche Maßnahmen von einer Aussetzungs- oder Rückforderungsanordnung bedroht sind, die sich nur an der Grenze zum Beihilfentatbestand bewegen. Dazu kommt, dass dieser – bedingt durch die Kommissionspraxis der letzten Jahre – recht konturenlos erscheint und beinahe jede Transaktion mit staatlichen Stellen potentiell beihilfebelastet sein kann.497 Ein Ausweg bestünde für die betroffenen Unternehmen nur darin, sämtliche Geschäfte mit der öffentlichen Hand kategorisch ff) 494 Vgl. Kamann, ZWeR 2014, 60, 67. 495 EuGH, Urt. v. 15.7.2004, C-345/02, Slg. 2004, I-7139, Rn. 31 f. (Pearle). 496 Wagner, in: FS Roth, S. 665, 687, erläutert anhand der ökonomischen Forschung, dass die Steuerungswirkung einer Norm nicht nur durch Vollzugsdefizite, sondern auch durch ein Vollzugsübermaß geschwächt werde. Die Sanktionierung rechtmäßigen Verhaltens senke den Anreiz zu rechtskonformem Verhalten ebenso wie die fehlende Sanktionierung rechtswidrigen Verhaltens. 497 Wagner, in: FS Roth, S. 665, 687 f. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 118 zu meiden. Dies wiederum hätte zur Folge, dass beispielsweise auch die von der Kommission insbesondere im Rahmen der jüngsten Wirtschafts- und Finanzkrise wiederholt geforderten und nachhaltig begrüßten Privatisierungen staatlicher Unternehmen und Banken gehemmt würden. Eine Verhaltensnorm dergestalt, dass sich die Mitgliedstaaten nicht einmal in die Nähe des Art. 107 Abs. 1 AEUV begeben dürfen, lässt sich auf Grundlage des geltenden Unionsrechts nicht legitimieren. Konsequenzen des Urteils Wie sind nun also schließlich die Ausführungen des Gerichtshofs in den Vorabentscheidungen zum Flughafen Frankfurt-Hahn und zum Flughafen Lübeck einzuordnen? Eine europarechts- und auch verfassungskonforme498 Interpretation der Rechtsprechung lässt nur den Schluss zu, dass für die mitgliedstaatlichen Gerichte nun eine qualifizierte Berücksichtigungspflicht der – wenn auch nur vorläufigen – Einschätzung der Kommission besteht. Die nationalen Gerichte haben fortan keine Befugnis mehr, eigenmächtig von der Beurteilung der Kommission abzuweichen. Eine umfassende Tatbestandswirkung kommt der Eröffnungsentscheidung allerdings dadurch nicht zwangsläufig zu. Partieller Verlust an Entscheidungsautonomie Auf der Grundlage des allgemeinen Loyalitätsgebots nach Art. 4 Abs. 3 EUV war es den mitgliedstaatlichen Gerichten bislang nur versagt, die in der Eröffnungsentscheidung der Kommission zum Ausdruck kommende Bewertung als „neben der Sache liegend“ zu verwerfen.499 Sie mussten sich lediglich mit der Einschätzung der Kommission auseinandersetzen und diese bei ihrer Entscheidungsfindung berücksichtigen. Zu folgen brauchten sie ihr jedoch nicht, sondern konnten im Rahmen der ihnen zugestandenen Entscheidungsautonomie den Beihilfebegriff selbständig auslegen und sich somit auch über die Bewertung der Kommission hinwegsetzen. Diese Befugnis wird man den mitgliedstaatlichen Gerichten im Anschluss an die jüngsten Entscheidungen des Gerichtshofs nicht mehr zugestehen können, da es ansonsten eben doch möglich wäre, Entscheidungen zu treffen, die einer Bewertung der Kommission zuwic) aa) 498 Nach Herrmann, in: FS Müller-Graff, S. 616, 627 f., stellt die Annahme einer Tatbestandswirkung der Eröffnungsentscheidung ein offensichtliches und strukturbedeutsames Ultra-vires-Handeln dar, sodass deutsche Gerichte einer solchen Anordnung keine Folge leisten dürften. Unter Hinweis auf die Entscheidung des BVerfG zur Antiterrordatei (BVerfG, Urt. v. 24.4.2013, BVerfGE 133, 277) müssten Urteile des EuGH so ausgelegt werden, dass sie nicht mit Art. 1 und Art. 20 GG konfligierten. Eine strikte Bindungswirkung sei daher auch aus verfassungsrechtlicher Sicht abzulehnen. 499 Vgl. Bartosch, EuZW 2013, 208, 210 ff. IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 119 derliefen.500 Genau diese Kompetenz spricht der Gerichtshof den Gerichten der Mitgliedstaaten jedoch explizit ab.501 Keine vollumfängliche Bindung Der Verlust an Entscheidungsautonomie im Hinblick auf die Auslegung des Art. 107 Abs. 1 AEUV geht aber nicht mit einer vollumfänglichen Bindung der nationalen Gerichte einher. So hat auch das EuG unter Hinweis auf die den mitgliedstaatlichen Gerichten ausdrücklich eingeräumte Option, den EuGH bei Zweifeln über die Beihilfeeigenschaft der Maßnahme im Wege der Vorabentscheidung anzurufen, überzeugend festgestellt, dass „keine absolute und unbedingte Verpflichtung des nationalen Gerichts besteht, der vorläufigen Beurteilung der Kommission ohne Weiteres zu folgen“.502 Der Verpflichtung der nationalen Gerichte zur Rückforderung einer Beihilfe nur auf der Grundlage eines Eröffnungsbeschlusses stünden die strikten Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 2 VVO sowie die Rechtsprechung des Gerichtshofs in der Rs. CELF entgegen. Danach verlangt der Erlass von Schutzmaßnahmen, dass die Qualifizierung der Maßnahme als Beihilfe eindeutig feststeht.503 Vor dem Hintergrund der aufgezeigten erheblichen Bedenken an der Vereinbarkeit einer Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen mit dem sonstigen primären und sekundären Unionsrecht ist die Annahme des OLG Schleswig, der EuGH habe die nationalen Gerichte verpflichten wollen, auf Aussetzung oder Rückforderung gerichteten Klagen nur deswegen stattzugeben, weil die Kommission im Rahmen einer ersten, recht rudimentären Prüfung gewisse Zweifel am Beihilfencharakter nicht gänzlich auszuräumen vermochte, nicht haltbar. Sie ist angesichts der erheblichen Folgewirkungen jedenfalls für in Deutschland mit der öffentlichen Hand kontrahierende Unternehmen auch sehr bedauerlich. Vorlagerecht der nationalen Gerichte Die Optionen des mit Konkurrentenklagen befassten nationalen Richters haben sich durch die Entscheidungen des Gerichtshofs in den Konstellationen, in denen die Kommission zum Zeitpunkt des Urteils bereits das förmliche Prüfverfahren eröffnet hat, zweifelsohne merklich verringert. Ein gewisser und letztlich auch bedeutsamer Entscheidungsspielraum verbleibt ihm jedoch. Kollidiert seine Beurteilung der Maßnahme mit der Einschätzung der Kommission, kann er den Gerichtshof um verbindbb) cc) 500 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 27, geht jedoch nach wie vor von einer bloßen Berücksichtigungspflicht der Eröffnungsentscheidung aus: „Im Übrigen läßt der Gerichtshof den nationalen Gerichten alle Freiheiten“. Nach Herrmann, in: FS Müller-Graff, S. 616, 622 f., sind die nationalen Gerichte sogar verpflichtet, die Beihilfeeigenschaft selbständig zu prüfen. 501 EuGH, Urt. v. 21.11.2013, C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755, Rn. 35 ff. (Deutsche Lufthansa); Beschl. v. 4.4.2014, C-27/13, ECLI:EU:C:2014:240, Rn. 24 (Flughafen Lübeck). 502 EuG, Beschl. v. 3.3.2015, T-251/13, ECLI:EU:T:2015:142, Rn. 46 (Gemeente Nijmegen) = EuZW 2015, 524 m. Anm. Weiß, EuZW 2015, 527. 503 Ebda., Rn. 40 ff. unter Bezugnahme auf EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 36 (CELF II). F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 120 liche Klärung bitten. Unzulässig ist es einzig, sich eigenmächtig über die Eröffnungsentscheidung hinwegzusetzen. Möchte das mitgliedstaatliche Gericht von der Einschätzung der Kommission abweichen, muss es sich die Richtigkeit seiner Beurteilung der Maßnahme zunächst vom Gerichtshof bestätigen lassen. Welche Folgen eine solchermaßen gesteigerte Pflicht zur Berücksichtigung der Eröffnungsentscheidungen nun für das private enforcement vor den nationalen Gerichten hat, lässt sich zum gegenwärtigen Stand noch nicht sicher prognostizieren. Es wird maßgeblich darauf ankommen, ob die mit Klagen von Wettbewerbern befassten Gerichte in den einzelnen Mitgliedstaaten den schmalen, ihnen noch verbliebenen Spielraum selbstbewusst nutzen und jedenfalls in den Fällen, in denen sie über mehr Informationen verfügen als die Kommission zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung, die Frage der Beihilfenqualität dem Gerichtshof vorlegen und ihm aufzeigen, warum das Vorliegen einer Beihilfe im konkreten Fall abzulehnen ist.504 Der Gerichtshof wäre dann freilich gehalten, nicht nur – wie im Rahmen einer Nichtigkeitsklage gegen die Eröffnungsentscheidung – die Bewertung der Kommission auf Ermessensfehler hin zu überprüfen, sondern auf der Grundlage der vorhandenen Informationsbasis die Frage des Beihilfencharakters der Maßnahme abschließend zu beantworten.505 Sollte er dabei zu dem Ergebnis gelangen, dass die Maßnahme eine staatliche Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt, so ist das vorlegende Gericht verpflichtet, der Klage des Wettbewerbers stattzugeben und die beantragte Aussetzung bzw. Rückforderung anzuordnen. Sofern der EuGH den von der Kommission vermuteten Beihilfencharakter aber nicht verifizieren kann, muss es dabei verbleiben, dass das nationale Gericht selbständig über die Qualifikation der Maßnahme als Beihilfe befinden kann, also Konkurrentenklagen unter Umständen auch trotz Eröffnungsbeschlusses der Kommission abweisen darf. Bloße Zweifel der Kommission und auch des Gerichtshofs hieran sind schließlich noch nicht geeignet, das Durchführungsverbot „scharf zu stellen“. Eine solche vermittelnde Ansicht würde zum einen der herausgehobenen Stellung der Kommission innerhalb des europäischen Beihilfenkontrollsystems gerecht, würde zum anderen aber auch die zum Teil weitergehenden Erkenntnismöglichkeiten der nationalen Gerichte berücksichtigen und die Letztentscheidungskompetenz des Gerichtshofs wahren. Aussetzung des nationalen Verfahrens Es schließt sich dann jedoch die Folgefrage an, ob die Eröffnungsentscheidung in der Zeit bis zum Erlass des Vorabentscheidungsurteils Wirkungen entfaltet. Als Antwort wird vereinzelt auf die Anwendung der Grundsätze der Zuckerfabrik-Süderdithmarschen-Rechtsprechung des Gerichtshofs verwiesen.506 Hiernach darf ein nationales dd) 504 Für ein solches abgestuftes Konzept der Bindung je nach Informationslage auch Kamann, ZWeR 2014, 60, 77 ff.; zur umfassenden Prüfung des Beihilfenbegriffs grundlegend EuGH, Urt. v. 16.5.2000, C-83/98 P, Slg. 2000, I-3271, Rn. 25 (Ladbroke Racing). 505 Im Falle einer umfassenden Informationslage auch Kamann, ZWeR 2014, 60, 77 f. 506 Vgl. etwa Ghazarian, EStAL 2014, 108, 114; Kamann, ZWeR 2014, 60, 78. IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 121 Gericht „die Vollziehung eines auf einer Gemeinschaftsverordnung beruhenden nationalen Verwaltungsakts nur aussetzen, wenn es erhebliche Zweifel an der Gültigkeit der Gemeinschaftsverordnung hat und die Frage dieser Gültigkeit, sofern der Gerichtshof mit ihr noch nicht befaßt ist, diesem selbst vorlegt, wenn die Entscheidung dringlich ist und dem Antragsteller ein schwerer und nicht wiedergutzumachender Schaden droht und wenn das Gericht das Interesse der Gemeinschaft angemessen berücksichtigt“.507 Eine generelle Übertragung dieser sehr strengen Kriterien ist für die hier interessierenden Konstellationen aber nicht gerechtfertigt. Da sie nur in Ausnahmefällen erfüllt sein dürften, müsste das nationale Gericht auch dann, wenn es erhebliche Zweifel an der vorläufigen Einschätzung der Kommission hat, die einstweilige Aussetzung bzw. Rückforderung anordnen, ohne dass ein tatsächlicher Verstoß gegen das Durchführungsverbot festgestellt worden wäre. Letztlich liefe dies aber wiederum auf eine bloße „Verdachtsrückforderung“ hinaus, die angesichts des klaren Wortlauts des Art. 108 Abs. 3 AEUV – wie bereits dargelegt – unzulässig ist und die mithilfe der Vorlagemöglichkeit in Zweifelsfällen ja gerade vermieden werden soll. Es erscheint daher vorzugswürdig, zumindest dann, wenn der Eröffnungsentscheidung nicht nur Zweifel hinsichtlich der Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt, sondern auch bereits an der Beihilfeeigenschaft an sich entnommen werden können, eine Aussetzung des Verfahrens vor dem mitgliedstaatlichen Gericht bis zur Entscheidung des Gerichtshofs zuzulassen. Dies lässt sich auch durchaus mit der bisherigen Rechtsprechung der Unionsgerichte vereinbaren. Der Gerichtshof hat zwar geurteilt, dass nationale Gerichte nicht berechtigt sind, das Verfahren bis zu einer endgültigen Entscheidung der Kommission auszusetzen, da eine Aussetzung „faktisch dasselbe Ergebnis wie eine Zurückweisung des Antrags auf Schutzmaßnahmen“ zugunsten des klagenden Wettbewerbers hätte, und dazu führte, „dass vor der Entscheidung der Kommission gar keine Entscheidung über die Begründetheit dieses Antrags erginge“.508 Zu beachten ist jedoch, dass diese Entscheidung in einem Fall erging, in dem die Beihilfeeigenschaft der betreffenden Maßnahme feststand und nur über die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt gestritten wurde. Da nach der jüngeren Judikatur des Gerichtshofs ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot von den mitgliedstaatlichen Gerichten dann nicht mit einer vollständigen Rückabwicklung der Beihilfe geahndet zu werden braucht, wenn diese zwischenzeitlich von der Kommission für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt wurde,509 hatte das nationale Gericht versucht, zunächst diese Entscheidung der Kommission abzuwarten, um die etwaige Vereinbarkeit der Beihilfe bei der Anordnung der Rechtsfolgen berücksichtigen zu können. Diesen Weg hat der EuGH den mitgliedstaatlichen Gerichten indes überzeugend abgeschnitten, da ansonsten „der Vorteil der Beihilfe während des Zeitraums des Durchführungsverbots aufrechterhalten bliebe“, was die praktische Wirksamkeit des Art. 108 Abs. 3 AEUV vereiteln würde.510 Steht ein Verstoß gegen 507 EuGH, Urt. v. 21.2.1991, verb. Rs. C-143/88 und C-92/89, Slg. 1991, I-415, Rn. 33 (Zuckerfabrik Süderdithmarschen). 508 EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 31 (CELF II). 509 EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469 (CELF I). 510 EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 31 (CELF II). F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 122 das Durchführungsverbot fest, haben die nationalen Gerichte somit ungeachtet dessen, dass die Beihilfe möglicherweise von den Ausnahmetatbeständen des Art. 107 Abs. 2 und 3 AEUV gedeckt und somit materiell mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, auf Aussetzung und Rückforderung gerichteten Klagen von Konkurrenten stattzugeben, um zu verhindern, dass der Empfänger weiterhin frei über die formell rechtswidrige Beihilfe verfügen kann. Das Verbot, ein Verfahren in solchen Konstellationen auszusetzen, ist sachgerecht und entspricht der Ratio des Art. 108 Abs. 3 AEUV, der nicht nur zu verhindern bezweckt, dass binnenmarktwidrige Beihilfen durchgeführt werden, sondern auch das Entscheidungsmonopol der Kommission über die Frage der Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt sichern will.511 Diese Schutzzweckerwägungen greifen aber nicht gleichermaßen in solchen Fällen, in denen schon der Beihilfencharakter der Maßnahme umstritten ist. Ob das Durchführungsverbot verletzt wurde und die Maßnahme der Kommission zuvor hätte angezeigt werden müssen, ist ja gerade die Frage. Ein schematisches Verbot, von sofortigen Schutzmaßnahmen abzusehen, bis eine Entscheidung darüber getroffen wurde, ob tatsächlich eine Beihilfe vorliegt, lässt sich daher nicht rechtfertigen. Die praktische Wirksamkeit des Durchführungsverbots nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV dürfte einer Aussetzung des Verfahrens allerdings in denjenigen Konstellationen entgegenstehen, in denen die Kommission nach Abschluss der vorläufigen Prüfung auf der Grundlage vom betreffenden Mitgliedstaat nicht bestrittener und daher eindeutiger faktischer und rechtlicher Feststellungen zu der festen Überzeugung gelangt, dass die Maßnahme sicher Beihilfeelemente aufweist und im Rahmen des förmlichen Prüfverfahrens nur noch der Frage der materiellen Vereinbarkeit nachgehen möchte. Bei einer solchen Sachlage wäre es in der Tat inkonsequent, wenn das nationale Gericht gleichwohl von vorläufigen Schutzmaßnahmen absehen und das Verfahren bis zu einer Entscheidung des Gerichtshofs aussetzen dürfte. Dies wäre aber nicht die Konsequenz einer wie auch immer gearteten Bindungswirkung der Er- öffnungsentscheidung, sondern vielmehr Ausfluss des Kooperationsverhältnisses zwischen der Kommission und den Mitgliedstaaten. Eine bewusste, gleichsam von einem Widerwillen getragene Missachtung der Rechtsansicht der Kommission verbietet sich nämlich bereits auf der Grundlage des in Art. 4 Abs. 3 EUV normierten Loyalitätsgebots.512 Keine Angemessenheitskontrolle Ohne auf eine mögliche Aussetzung des Verfahrens einzugehen, versucht der BGH in seinem Urteil v. 9.2.2017 einen Automatismus von Eröffnungsentscheidung der Kommission und nationaler Rückforderung durch eine Angemessenheitskontrolle zu veree) 511 Wagner, in: FS Roth, S. 665, 686. 512 Martín-Ehlers, EuZW 2014, 247, 252, spricht von einer „teilweise offenen Verweigerungshaltung der deutschen Rechtsprechung gegenüber dem Beihilferecht“. Ob eine solche angesichts der jüngsten Entwicklungen tatsächlich noch angenommen werden kann, mag bezweifelt werden. Sie wäre aber jedenfalls nicht erst durch die Vorabentscheidung des Gerichtshofs in der Rs. Deutsche Lufthansa (EuGH, Urt. v. 21.11.2013, C-284/12) unionsrechtlich unzulässig. IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 123 hindern. Er vertritt die Auffassung, die Anordnung der Rückforderung durch ein nationales Gericht vor einer endgültigen Entscheidung der Kommission müsse insbesondere dem in Art. 5 EUV verankerten unionsrechtlichen Gebot der Verhältnismä- ßigkeit genügen.513 Die Rückforderung einer Förderung auf der Grundlage einer nur vorläufigen Einstufung als Beihilfemaßnahme durch die Kommission erweise sich etwa dann als unverhältnismäßig, wenn eine Beihilfe vorliege, die mit hoher Wahrscheinlichkeit gem. Art. 107 Abs. 2 oder 3 AEUV für mit dem Binnenmarkt vereinbar zu erklären sei und deren Rückforderung die Existenz des betroffenen Unternehmens ernsthaft bedrohe. 514 Da nach einer abschließenden Negativentscheidung der Kommission der Beihilfevorteil ohnehin vollständig zu entziehen sei, müsse aber auch über die Fälle einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit der Maßnahme hinaus stets geprüft werden, ob eine sofortige Rückforderung der Beihilfe tatsächlich erforderlich sei.515 Die These des BGH, die Rückforderung formell rechtswidriger Beihilfen stehe bis zu einer abschließenden Kommissionsentscheidung unter einem allgemeinen Verhältnismäßigkeitsvorbehalt, vermag nicht zu überzeugen. Eine Anwendung des vom BGH postulierten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch in denjenigen Konstellationen, in denen die Kommission in ihrem Eröffnungsbeschluss auf der Grundlage eindeutiger Begründungen dargelegt hat, dass es sich bei der streitigen Maßnahme offensichtlich bzw. eindeutig um eine staatliche Beihilfe handelt, ihre weitere Prüfung also ausschließlich der Feststellung der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt nach Art. 107 Abs. 2, 3 AEUV dient, könnte nämlich dazu führen, dass das nationale Gericht unter Hinweis auf eine zu erwartende oder jedenfalls mögliche Genehmigung der Beihilfe von einer sofortigen Rückforderung absieht, obwohl der Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV feststeht. Ein solcher Ausschluss der Rückforderung wegen potentieller Binnenmarktverträglichkeit der Beihilfe lässt sich jedoch nicht mit der den nationalen Gerichten zugewiesenen Rolle als „Wächter des Durchführungsverbots“ vereinbaren. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs sind die mitgliedstaatlichen Gerichte verpflichtet, die Einhaltung der Stillhalteverpflichtung zu sichern, Wettbewerber vor einer verfrühten Auszahlung der Begünstigung zu schützen und Verstöße gegen das Durchführungsverbot grds. ohne Rücksicht auf die Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt zu ahnden.516 Bedeutung für ein nationales Verfahren kommt der Vereinbarkeit der Beihilfe allenfalls dann zu, wenn die Kommission diese vor der Entscheidung des nationalen Gerichts bereits festgestellt hat.517 Liegt hingegen noch keine abschlie- ßende Kommissionsentscheidung vor, haben die mitgliedstaatlichen Gerichte, sofern die Klassifizierung der Maßnahme als Beihilfe nicht zweifelhaft ist, unverzüglich da- 513 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 315 f. 514 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 315 f. 515 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 316. 516 Vgl. hierzu ausführlich oben, S. 95 ff. 517 Die nationalen Gerichte sind dann befugt, anstelle der Rückforderung der gesamten Beihilfe lediglich die Zahlung von Rechtswidrigkeitszinsen anzuordnen, vgl. EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469, Rn. 46, 55 (CELF I); vgl. hierzu auch bereits oben, S. 99 ff. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 124 für zu sorgen, dass der Empfänger der jedenfalls formell rechtswidrigen Beihilfe bis zu einer abschließenden Bewertung der materiellen Rechtmäßigkeit nicht weiterhin über den ausgezahlten Betrag verfügen kann.518 Wären die nationalen Gerichte in der Lage, die Wahrscheinlichkeit der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt im Gewand einer Verhältnismäßigkeitsprüfung in ihre Entscheidung über die Rückforderung der Beihilfe miteinfließen zu lassen, würde diese ausdifferenzierte Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Aufgabenverteilung zwischen der Kommission und den mitgliedstaatlichen Gerichten unterminiert. Die nationalen Gerichte könnten sich dann ohne Weiteres auf der Grundlage von Verhältnismäßigkeitserwägungen des mit Nachdruck an sie adressierten Rechtsschutzauftrags entziehen und Klagen von Wettbewerbern abweisen519. Konkurrenten des begünstigten Unternehmens wären somit trotz festgestellten Verstoßes gegen das Durchführungsverbot zunächst schutzlos gestellt. Ein solches Ergebnis würde die private Rechtsdurchsetzung massiv erschweren und damit zugleich die Effektivität der Beihilfenkontrolle nachhaltig verringern. Eine Angemessenheitskontrolle der Rückforderung infolge einer Eröffnungsentscheidung der Kommission ist auch nicht erforderlich, um die Gefahr bloßer „Verdachtsrückforderungen“ zu bannen. Erlaubt man den mitgliedstaatlichen Gerichten nach der hier präferierten Lösung in den Fällen, in denen die Kommission in ihrem Eröffnungsbeschluss bloße Zweifel am Beihilfencharakter der Maßnahme zum Ausdruck bringt, das nationale Verfahren bis zu einer Entscheidung des EuGH auszusetzen und demnach zunächst von einer Rückforderung der etwaigen Beihilfe abzusehen, bedarf es keines Rückgriffs auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, da eine Rückforderung erst und nur dann angeordnet werden muss, wenn der Gerichtshof die vorläufige Einschätzung der Kommission, es handele sich bei der Maßnahme um eine Beihilfe, bestätigt. Fazit Von einer grundlegenden Neujustierung des Kooperationsverhältnisses zwischen der Kommission und den mitgliedstaatlichen Gerichten oder einer Abkehr von der bisherigen Aufgabenverteilung im Rahmen der Beihilfenkontrolle infolge der Entscheidungen des Gerichtshofs kann alles in allem somit keine Rede sein. Untersagt ist es nationalen Gerichten nur, ohne vorherige Anrufung des EuGH von der Einschätzung der Kommission abzuweichen. Diese qualifizierte Berücksichtigungspflicht lässt sich zwar in Konstellationen, in denen die Kommission nicht mehr als leise Zweifel an der Beihilfefreiheit der in Rede stehenden Maßnahme hat, weder durch Sinn und Zweck des Beihilfenkontrollsystems noch durch die bisherige Rechtsprechungslinie der Unions- 5. 518 In diesen Fällen dürfen die nationalen Gerichte daher weder das Verfahren aussetzen, um die abschließende Kommissionsentscheidung abzuwarten, noch Schutzanträge klagender Wettbewerber ablehnen, vgl. EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 35 ff. (CELF II); ausführlich hierzu bereits oben, S. 100 f. 519 Vgl. auch Karpenstein/Dorn, EuZW 2017, 337, 340. IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 125 gerichte sachlich rechtfertigen. Sie ist aber insoweit unschädlich und letztlich hinnehmbar, als die mitgliedstaatlichen Gerichte den Gerichtshof anrufen können und nach hier vertretener Auffassung bis zu dessen Entscheidung über die Qualifizierung der Maßnahme als Beihilfe Klagen von Wettbewerbern nicht stattzugeben brauchen. Eine gleichsam unausweichliche Befolgungspflicht mit unmittelbaren Wirkungen wird also nicht statuiert. Es bleibt aber gleichwohl zu hoffen, dass der EuGH bei nächster Gelegenheit die erforderlichen Klarstellungen treffen wird, um die gegenwärtig vorherrschende Unsicherheit in Literatur und Rechtsprechung zu beenden. Bis dahin sollten sich die nationalen Gerichte in jedem Fall ermutigt sehen, den Beihilfencharakter der Maßnahme selbständig zu prüfen und im Falle einer von der Kommission abweichenden Auffassung von ihrem Recht auf Vorlage Gebrauch zu machen. Ein „Übergehorsam“ gegenüber nur vorläufigen Kommissionsentscheidungen würde der nach wie vor nicht zu unterschätzenden Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte bei der Wahrung des Durchführungsverbots nicht gerecht und könnte von Unternehmen als falscher Anreiz verstanden werden, unter dem Deckmantel des Beihilfenrechts wirtschaftlich vorteilhafte Transaktionen ihrer Wettbewerber auf Verdacht hin zu blockieren. 520 Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen Das Urteil des EuGH v. 11.11.2015 Das Vorlageverfahren vor dem LG Münster Die Durchsetzung des Beihilfenrechts auf der Ebene der Mitgliedstaaten hat durch das Urteil des Gerichtshofs v. 11.11.2015 in der Rs. Klausner521 und die anschließende Entscheidung des LG Münster v. 21.6.2018522 eine neue Dimension erreicht. Auf Vorlage des LG Münster523 urteilte der EuGH, dass sich ein nationales Gericht, das einen zivilrechtlichen Vertrag wegen Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV für nichtig hält, über eine andere mitgliedstaatliche Entscheidung hinwegsetzen muss, die zuvor die Wirksamkeit des Vertrags rechtskräftig festgestellt hat. Eine Durchbrechung der Rechtskraft nationaler Gerichtsentscheidungen ist demnach nicht nur in den bislang entschiedenen Fällen angezeigt, in denen eine Rückforderungsanordnung der Kommission wegen materieller Unvereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt durch ein mitgliedstaatliches Urteil verhindert wird,524 sondern auch dann, wenn die Kommission sich noch gar nicht zur Binnen- V. 1. a) 520 Die von Wagner, in: FS Roth, S. 665, im Untertitel berechtigterweise aufgeworfene Frage „Enforcement außer Rand und Band?“ müsste andernfalls in der Tat bejaht werden. 521 EuGH, Urt. v. 11.11.2015, C-505/14, ECLI:EU:C:2015:742 (Klausner Holz). 522 LG Münster, Urt. v. 21.6.2018 – 11 O 334/12. 523 LG Münster, Vorlagebeschl. v. 18.9.2014, BeckRS 2014, 18191. 524 Vgl. EuGH, Urt. v. 18.7.2007, C-119/05, Slg. 2007, I-6199 (Lucchini); Urt. v. 22.12.2010, C-507/08, Slg. 2010, I-13489 (Frucona); ausführlich hierzu bereits oben, S. 66 ff. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 126 marktkonformität der Maßnahme geäußert hat und ausschließlich ein formeller Verstoß in Form der Verletzung der Stillhalteverpflichtung in Rede steht. Im Jahr 2007 schlossen die Klausner Holz Niedersachsen GmbH und das Land Nordrhein-Westfalen einen Vertrag über die Lieferung von Holz. In diesem verpflichtete sich das Land, dem Unternehmen bis Ende 2014 jährlich eine bestimmte Menge zu festgelegten Preisen zu verkaufen und keine weiteren Verkäufe an andere Abnehmer zu niedrigeren als den zwischen der Klausner-GmbH und dem Land vereinbarten Preisen zu tätigen. Nachdem das Land die Klausner-GmbH in den Jahren 2007 und 2008 wie vereinbart beliefert hatte, geriet die GmbH in wirtschaftliche Schwierigkeiten und zeitweise auch in Zahlungsrückstand. Das Land erklärte daraufhin im Jahr 2009 den Rücktritt vom Vertrag und stellte die Belieferung mit Holz zu den festgelegten Konditionen ein. In dem anschließenden Zivilrechtsstreit entschied das LG Münster, dass der Rücktritt des Landes unwirksam sei. Da auch keine anderen Unwirksamkeits- und Nichtigkeitsgründe oder Beendigungstatbestände in Bezug auf den Vertrag gegeben seien, bestünde der geschlossene Vertrag weiterhin fort.525 Dieses Urteil wurde sodann auch vom OLG Hamm als Berufungsgericht rechtskräftig bestätigt.526 Die Klausner-GmbH erhob anschließend Klage beim LG Münster und begehrte die Zahlung von Schadensersatz u.a. wegen der ausgebliebenen Holzlieferungen im Jahr 2009. Das Land machte in diesem Verfahren – erstmals – geltend, dass der Vertrag eine Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV zugunsten der GmbH darstelle, die unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV durchgeführt worden sei. Der Vertrag sei daher nichtig und könne nicht als Grundlage für einen Schadensersatzanspruch dienen. Das LG Münster bejahte das Vorliegen einer Beihilfe. Der Vertrag halte einem Private-vendor-Test nicht stand, da die vereinbarten Klauseln nicht marktüblich seien und den günstigen Vertragsbedingungen der Klausner-GmbH keine angemessene Gegenleistung gegenüberstehe.527 Es sah sich jedoch aufgrund des rechtskräftigen Feststellungsurteils des OLG Hamm daran gehindert, die Konsequenzen aus einem Verstoß gegen das Durchführungsverbot zu ziehen, da keiner der in der ZPO aufgeführten Restitutionsgründe einschlägig sei. Das deutsche Prozessrecht biete somit trotz des angenommenen Verstoßes gegen Unionsrecht keine Möglichkeit, das rechtskräftige Urteil aufzuheben oder abzuändern.528 Das LG Münster entschied daher, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die Frage vorzulegen, ob eine Rechtskraftdurchbrechung auch dann vorzunehmen sei, wenn noch keine dem streitgegenständlichen Urteil entgegenstehende bestandskräftige Kommissionsentscheidung vorliege. 525 LG Münster, Urt. v. 17.2.2012, BeckRS 2012, 06359. 526 OLG Hamm, Urt. v. 3.12.2012, BeckRS 2013, 00152. 527 LG Münster, Vorlagebeschl. v. 18.9.2014, BeckRS 2014, 18191, Rn. 23 ff. 528 Das LG Münster hat ausführlich alle im deutschen Recht normierten Ausnahmen von der Rechtskraft geprüft, jedoch letztlich abgelehnt, LG Münster, Vorlagebeschl. v. 18.9.2014, BeckRS 2014, 18191, Rn. 50 ff. V. Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen 127 Die Argumentation des EuGH Der EuGH geht in seinem Urteil zunächst detailliert auf die Aufgabenverteilung zwischen der Kommission und den mitgliedstaatlichen Gerichten im beihilfenrechtlichen Kontrollsystem ein und hebt die zentrale Rolle gerade auch des Rechtsschutzes vor den nationalen Gerichten hervor. Diese hätten bis zu einer endgültigen Entscheidung der Kommission über die Wahrung der Rechte der Einzelnen bei eventuellen Verstößen gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zu wachen und dementsprechend Maßnahmen zu erlassen, die verhindern, dass der Empfänger der Beihilfe in der bis zur Entscheidung der Kommission verbleibenden Zeit weiterhin frei über sie verfügen kann. Um die Interessen von Wettbewerbern sowie die praktische Wirksamkeit der anschließenden Kommissionsentscheidung zu schützen, müssten sie in der Lage sein, die Rückforderung der unter Verletzung der Stillhalteverpflichtung gewährten Beihilfe anordnen zu können.529 Es sei daher Aufgabe der innerstaatlichen Gerichte, Normen des nationalen Rechts in einer Weise auszulegen, welche die volle Wirksamkeit des Unionsrechts gewährleiste. Der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung zwinge dazu, unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts alles zu tun, um dem Europarecht zur Geltung zu verhelfen. In diesem Kontext misst der EuGH anscheinend auch dem Umstand Bedeutung bei, dass in der rechtskräftig entschiedenen Rechtssache weder hauptsächlich noch inzident beihilfenrechtliche Themen erörtert wurden, sondern – jedenfalls ausdrücklich – einzig die Frage behandelt wurde, ob der Vertrag trotz des Rücktritts seitens des Landes fortbestehe.530 Der Gerichtshof weist explizit darauf hin, dass ein Urteil der materiellen Rechtskraft nach § 322 ZPO nur insoweit fähig ist, als über den Anspruch entschieden worden ist, und fordert das LG Münster daher auf, zu prüfen, ob diese Einschränkung eine Auslegung erlaubt, wonach ein anderes Gericht nicht daran gehindert ist, im Rahmen eines späteren Rechtsstreits über solche Rechtsfragen zu entscheiden, über die in der rechtskräftigen Entscheidung nicht entschieden worden ist.531 Zwar verlange das Unionsrecht weder in jedem Fall, dass von der Anwendung zur Rechtskraft führender Vorschriften der nationalen Rechtsordnung abgesehen würde, noch dürfe eine unionsrechtskonforme Interpretation der betreffenden Norm als Grundlage einer Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen. Nichtsdestotrotz müssten die Modalitäten der Wirkung der Rechtskraft eine Mindesteffektivität des Unionsrechts wahren und dürften nicht dazu führen, dass die Anwendung des Unionsrechts unmöglich gemacht werde. Dies wäre in der konkreten Situation aber der Fall, da die nationalen Gerichte keinerlei Möglichkeit hätten, ihrer Verpflichtung gerecht zu werden, die Beachtung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zu gewährleisten. Hinzu käme die Gefahr, dass die mitgliedstaatlichen Stellen und die Begünstigten das Durchführungsverbot ohne Weiteres umgehen könnten, indem sie – unter bewusster Aussparung beihilfenrechtlicher Aspekte – ein Feststellungsurteil erwirkb) 529 EuGH, Urt. v. 11.11.2015, C-505/14, ECLI:EU:C:2015:742, Rn. 20-27 (Klausner Holz). 530 Ebda., Rn. 28 f. 531 Ebda., Rn. 36. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 128 ten.532 Aus diesem Grund sei eine nationale Rechtsvorschrift, die ein mitgliedstaatliches Gericht daran hindere, sämtliche Konsequenzen aus einem Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zu ziehen, mit dem Effektivitätsgrundsatz unvereinbar. Eine derart weitreichende Beeinträchtigung der effektiven Anwendung des Unionsrechts „und insbesondere der Bestimmungen über die Kontrolle staatlicher Beihilfen“ könne selbst durch den Grundsatz der Rechtssicherheit nicht gerechtfertigt werden.533 Das Urteil des LG Münster v. 21.6.2018 Das LG Münster lehnte die Schadensersatzklage daraufhin mit der Begründung ab, dass der zwischen der Klausner-GmbH und dem Land geschlossene Vertrag nach § 134 BGB i.V.m. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nichtig sei. Der Annahme der Nichtigkeit stehe § 322 ZPO nicht entgegen. Da der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung von den nationalen Gerichten verlange, unter Anwendung der in der innerstaatlichen Rechtsordnung anerkannten Auslegungsmethoden alles zu tun, was in ihrer Zuständigkeit liege, um zu einem mit dem vom Unionsrecht verfolgten Ziel im Einklang stehenden Ergebnis zu gelangen, sei es zulässig, § 322 ZPO im Interesse einer effektiven Durchsetzung des Europarechts so auszulegen, dass sich die Rechtskraft nicht auf solche Umstände erstreckt, welche nicht zum Gegenstand der rechtskräftigen Entscheidung gemacht worden sind.534 Bewertung der Urteile Mit diesen Entscheidungen hat die Relativierung der Rechtskraft im Bereich des Beihilfenrechts zweifelsohne einen neuen Höhepunkt erreicht. Ungeachtet einer etwaigen Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt führt allein der Verstoß gegen das beihilfenrechtliche Verfahrensrecht dazu, dass ein nationales Urteil „das Papier nicht wert [ist], auf dem es geschrieben wurde“.535 Dadurch wird zugleich die eigenständige Bedeutung des Durchführungsverbots gestärkt und klargestellt, dass die Rechtskraft einer mitgliedstaatlichen Entscheidung nicht nur einer abschließenden Negativentscheidung der Kommission zu weichen hat, sondern bereits dann, wenn (nur) ein Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV vorliegt. Die Urteile fügen sich insoweit gut in die bisherige Rechtsprechungslinie des Gerichtshofs zur Aufgaben- und Kompetenzabgrenzung zwischen der Kommission und den nationalen Gerichten ein, da der Stellenwert, der den innerstaatlichen Gerichten im Rahmen der europäischen Beihilfenkontrolle zukommt, nochmals unterstrichen wird. Diese können und müs- 2. 3. 532 Ebda., Rn. 42 f. 533 Ebda., Rn. 45. 534 LG Münster, Urt. v. 21.6.2018 – 11 O 334/12 – juris, Rn. 121. 535 Sehr deutlich und durchaus kritisch Kühling, ZfIR 2016, 67, 68. V. Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen 129 sen losgelöst von einer Befassung der Kommission die Einhaltung des Durchführungsverbots sicherstellen. Im Ergebnis überzeugend überträgt der EuGH seine erstmals in der Rs. Lucchini536 erhobene Forderung nach einer Rechtskraftdurchbrechung auch auf die vorliegende Konstellation und macht damit – zu Recht – deutlich, dass Vorgaben der nationalen Rechtsordnungen, die die Umsetzung einer Kommissionsentscheidung nicht zu verhindern geeignet sind, auch einer Entscheidung eines mitgliedstaatlichen Gerichts, mit der ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot festgestellt wird, nicht entgegengehalten werden können. Da Kommission und nationale Gerichte nach ständiger Rechtsprechung der Unionsgerichte einander ergänzende Aufgaben im Kontrollsystem der Art. 107, 108 AEUV haben, sind beide – zwar in unterschiedlicher, aber gleichermaßen wichtiger Funktion – zum Schutz des Wettbewerbs vor staatlichen Verfälschungen aufgerufen. Eine parallele Auflösung des Konflikts zwischen der Effizienz des Beihilfenverbots und der Rechtskraft von Urteilen in Fällen, in denen die Kommission eine Unvereinbarkeitsentscheidung trifft, und in solchen, in denen die mitgliedstaatlichen Gerichte das Beihilfenrecht anwenden, ist daher sehr zu begrüßen. Keine Zustimmung indes verdienen der Gerichtshof und das LG Münster, wenn sie meinen, § 322 ZPO könne unionsrechtskonform so ausgelegt werden, dass sich die Rechtskraft auf im Prozess ausdrücklich thematisierte Fragen beschränkt.537 Da in dem Verfahren vor dem OLG Hamm das Beihilfenrecht überhaupt nicht thematisiert und somit über die Geltung des Durchführungsverbots zuvor noch nicht entschieden wurde, könne sich die Rechtskraft ihrer Auffassung zufolge auch nicht auf diese Aspekte beziehen. Das LG Münster sah sich somit in der Lage – ohne mit dem Institut der Rechtskraft in Konflikt zu geraten –, erstmals über einen Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zu entscheiden. Eine derart restriktive Auslegung des § 322 ZPO ist jedoch zu Recht ausgeschlossen. Die Rechtskraft eines Urteils, in welchem die Wirksamkeit eines Vertrags festgestellt wird, erstreckt sich auch auf solche Nichtigkeitsgründe, die von den Parteien nicht explizit zum Prozessstoff gemacht worden sind.538 Sie tritt vollkommen unabhängig davon ein, ob das Gericht alle einschlägigen Aspekte gesehen und zutreffend gewürdigt hat. Es ist Aufgabe der Parteien selbst, ihre Rechte rechtzeitig geltend zu machen.539 Der Ansatz einer einschränkenden Auslegung des § 322 ZPO ist überdies in solchen Fällen nicht zielführend, in denen die Frage des Beihilfencharakters des streitgegenständlichen Vertrags in dem Verfahren zwar aufgeworfen, letztlich aber verneint worden ist. Bei inhaltlich unrichtigen Urteilen ist der Weg über eine Reduktion des 536 EuGH, Urt. v. 18.7.2007, C-119/05, Slg. 2007, I-6199 (Lucchini). 537 Scheinbar befürwortend aber Frenz, DVBl 2016, 45, 47. 538 BGH, Urt. v. 15.6.1982, NJW 1982, 2257; vgl. auch sehr deutlich Weiß, EuZW 2016, 60 f., der zutreffend darauf hinweist, dass es sich hierbei „nicht etwa um eine deutsche Spitzfindigkeit, sondern um ein Kernelement des gemeineuropäisch anerkannten Prinzips der res iudicata“ handelt; vgl. insofern etwa für Italien Art. 2909 Codice Civile. 539 Vgl. bereits BGH, Urt. v. 23.1.1979, NJW 1979, 1046, 1047; Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 322, Rn. 57. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 130 Anwendungsbereichs des § 322 ZPO somit versperrt. Soll eine Korrektur auch solcher Urteile möglich sein, wäre auch nach dem Verständnis des EuGH und des LG Münster eine offene Durchbrechung der Rechtskraft unumstößlich. Ob der Gerichtshof dies für erforderlich hält, lässt sich seiner Entscheidung, in der er dezidiert darauf abstellt, dass beihilfenrechtliche Themen in den ersten Verfahren gerade nicht zum Prozessstoff gemacht wurden, nicht eindeutig entnehmen. Es erscheint im Sinne einer effektiven Durchsetzung des europäischen Beihilfenrechts jedoch nicht sachgerecht, danach zu differenzieren, ob Normen des Beihilfenrechts versehentlich unberücksichtigt geblieben sind oder aber unzutreffend ausgelegt und angewendet wurden. Eine Beeinträchtigung des freien und unverfälschten Wettbewerbs sowie der Interessen benachteiligter Konkurrenten des zu Unrecht begünstigten Unternehmens ist in beiden Konstellationen in gleichem Maße zu befürchten. Ob die Ablehnung des Beihilfencharakters in der rechtskräftigen Entscheidung tatsächlich unrichtig und eine Durchbrechung der Rechtskraft daher angezeigt ist, müsste in dieser Konstellation aber freilich zunächst im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens festgestellt werden. Wird in einem Verfahren die mögliche beihilfenrechtliche Relevanz des Vertrags behandelt und mit einer Begründung abgelehnt, kann eine Rechtskraftdurchbrechung nicht schon dann zulässig sein, wenn ein anderes mit der Sache befasstes Gericht bloß zu einer abweichenden Beurteilung der Beihilfenqualität des streitgegenständlichen Vertrags gelangt. Die konträren Entscheidungen bringen ja gerade zum Ausdruck, dass die Frage des Beihilfencharakters auf nationaler Ebene nicht eindeutig zu beantworten ist. Stehen demnach zwei Entscheidungen mitgliedstaatlicher Gerichte inhaltlich in direktem Widerspruch zueinander, muss der allein zur abschließenden Klärung von Fragen des Unionsrechts berufene EuGH zuvor über die Beihilfeneigenschaft des Vertrags und somit über die Legitimation der Rechtskraftdurchbrechung Aufschluss geben. Eine automatische Korrektur rechtskräftiger Entscheidungen zur Sicherstellung allein des Durchführungsverbots durch ein nationales Gericht darf daher ohne vorherige Anrufung des Gerichtshofs nur dann zulässig sein, wenn die beihilfenrechtlichen Implikationen des Falles zuvor gänzlich übersehen wurden, nicht aber schon dann, wenn sie unter Umständen unzutreffend beurteilt wurden. Unbegründet ist auch die Befürchtung des Gerichtshofs, die öffentliche Hand und die Begünstigten könnten geneigt sein, „gemeinsame Sache zu machen“ und, ohne sich auf die Bestimmungen über staatliche Beihilfen zu berufen, ein Feststellungsurteil erwirken, das sie gegen eine etwaige Rückforderung immunisieren würde.540 Dass diese Gefahr tatsächlich „lebensfremd“ ist,541 wird man zwar noch mit guten Gründen bestreiten können. Der vom LG Münster entschiedene Fall dürfte wohl gerade nicht paradigmatisch für beihilfenrechtliche Verhältnisse zwischen der öffentlichen Hand und den jeweiligen Begünstigten sein. In der Regel wird die beihilfegewährende Stelle ein Interesse daran haben, dass der Empfänger der staatlichen Leistung diese 540 Gundel, EWS 2016, 2, 6, weist darauf hin, dass dieses „Kollusionsargument“ erstmals bereits in der Alcan-Entscheidung des EuGH (Urt. v. 20.3.1997, C-24/95, Slg. 1997, I-1591) anklingt. 541 So Weiß, EuZW 2016, 60, 61, der davon ausgeht, die Parteien hätten oftmals entgegengesetzte Interessen. V. Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen 131 auch behalten darf, da im Falle bewusster Beihilfen die finanzielle Förderung ja gerade das tragende Motiv für den Abschluss des Vertrags ist. Der Gerichtshof verkennt jedoch, dass die Gefahr eines kollusiven Zusammenwirkens bereits dadurch gebannt ist, dass die aus der Verletzung des Durchführungsverbots resultierende Unwirksamkeit des Vertrags eine rechtshindernde Einwendung darstellt, welche die nationalen Gerichte von Amts wegen, also vollkommen unabhängig vom Vorbringen der Parteien, zu berücksichtigen haben.542 Sofern die mitgliedstaatlichen Gerichte die beihilfenrechtlichen Implikationen des zu beurteilenden Falles nicht verkennen, ist ein Schutz gegen das Durchführungsverbot verstoßender Verträge durch den „Schirm der Rechtskraft“ somit nicht möglich. Auch nach der Logik des Gerichtshofs würde die von den Parteien angestrebte Rechtskraft daher nur in den – wohl seltenen – Fällen eintreten, in denen die beihilfenrechtliche Bedeutung des Sachverhalts von den nationalen Gerichten übersehen wird. Hierauf zu spekulieren, dürfte kaum möglich sein. Gleichwohl ist der vom Gerichtshof judizierte Vorrang der Durchsetzung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV vor der Rechtskraft eines unter Missachtung zentraler unionsrechtlicher Vorschriften zustande gekommenen Urteils alles in allem richtig. Er ist erforderlich, um eine lückenlose Kontrolle staatlicher Beihilfen zu gewährleisten. Die bislang zu dieser Frage ergangenen Entscheidungen des EuGH in den Rs. Lucchini und Frucona waren jeweils von einem ganz offensichtlichen Verstoß gegen das Unionsrecht geprägt und ließen die Berufung auf die Rechtskraft als missbräuchlich erscheinen. Nun hat der Gerichtshof erstmals klargestellt, dass es für die Frage einer etwaigen Durchbrechung der Rechtskraft nicht auf die Qualität der Verletzung des Beihilfenrechts ankommt. Daher müssen auch solche Verfahren wiederaufgenommen werden, die sich nicht durch einen gleichsam offenkundig zu Tage tretenden Widerwillen gegen das Unionsrecht kennzeichnen, sondern sich unbewusst in Widerspruch zu den Anforderungen des europäischen Beihilfenrechts setzen.543 Da die vom EuGH im Beihilfensektor geforderte Rechtskraftdurchbrechung nicht als Sanktion für evidente Verstöße konzipiert ist, sondern einzig der Wiederherstellung wettbewerbskonformer Zustände zu dienen bestimmt ist, erscheint es nur konsequent, nicht nach dem Grad des Verschuldens nationaler Gerichte bzw. – wie in der Rs. Frucona – mitgliedstaatlicher Behörden zu differenzieren und stattdessen eine Einschränkung des Prinzips der Rechtskraft in sämtlichen Fällen vorzunehmen, die eine effektive Durchsetzung des Beihilfenrechts gefährden. Der – wenn auch im konkreten Fall eigentlich untaugliche – Versuch des EuGH, unter Hinweis auf die Möglichkeiten einer unionsrechtskonformen Auslegung eine Kollision mit dem Institut der Rechtskraft zu vermeiden, zeigt anschaulich, dass sich der Gerichtshof des Stellenwerts der Rechtskraft als Fundamentalprinzip im Unionsrechtsgefüge vollauf bewusst ist und um eine mit den nationalen Rechtsordnungen 542 Insoweit nun zutreffend Weiß, EuZW 2016, 60, 61; vgl. allgemein Köhler, BGB AT, § 18, Rn. 10 ff., 17; Ulrici/Purrmann, JuS 2011, 104 ff. 543 Zu den Unterschieden zwischen der Rs. Klausner und den Fällen Lucchini und Frucona auch Streinz, NVwZ 2016, 603, 605; Weiß, EuZW 2016, 60, 61. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 132 kompatible Lösung bemüht ist. Dies kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Gerichtshof, sofern es im Bereich des Beihilfenrechts zum Schwur kommt, auch eine ausdrückliche Anordnung der Durchbrechung der Rechtskraft nicht scheut. Im Interesse eines freien und unverfälschten Wettbewerbs im Binnenmarkt sowie eines umfassenden Schutzes rechtswidrig benachteiligter Konkurrenten sind die Urteile des EuGH und des LG Münster jedenfalls im Ergebnis ein wichtiges und richtungsweisendes Signal für eine konsequente und lückenlose Beihilfenkontrolle. Umsetzungsmöglichkeiten im deutschen Zivilprozessrecht Es soll in der Folge untersucht werden, ob das deutsche Recht – wie vom LG Münster in seiner Vorlageentscheidung angenommen – tatsächlich keine Handhabe bietet, rechtskräftige Gerichtsentscheidungen aufgrund ihrer Europarechtswidrigkeit zu korrigieren, sowie der Frage nachgegangen werden, auf welche Weise den Vorgaben des EuGH letztlich innerstaatlich Rechnung getragen werden kann. Keine Restitutionsmöglichkeit de lege lata Einleitend ist zunächst darauf hinzuweisen, dass Entscheidungen deutscher Gerichte unabhängig davon in Rechtskraft erwachsen, ob sie inhaltlich richtig sind. Auch Urteile, die im Widerspruch zum Grundgesetz stehen oder aber – wie vorliegend – gegen EU-Recht verstoßen, sind daher der Rechtskraft zugänglich. Für zivilgerichtliche Verfahren bestimmt § 322 ZPO, dass weder dasselbe noch andere Gerichte abweichend über denselben Anspruch entscheiden dürfen. Ausnahmen von diesem Grundsatz bilden insbesondere die in § 578 Abs. 1 ZPO genannten Möglichkeiten, Nichtigkeitsklage nach § 579 ZPO oder Restitutionsklage nach § 580 ZPO zu erheben. Voraussetzung ist freilich, dass einer der dort jeweils enumerativ aufgezählten Nichtigkeits- bzw. Restitutionsgründe einschlägig ist. Daneben kommen für die Durchbrechung der Rechtskraft nur eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach §§ 233 ff. ZPO, eine Abhilfe bei Verletzung des rechtlichen Gehörs nach § 321a ZPO, eine Abänderung von Urteilen im Falle wiederkehrender Leistungen gem. § 323 ZPO, eine Nachforderungsklage zur Sicherheitsleistung nach § 324 ZPO sowie schließlich § 826 BGB für den Fall in Betracht, dass ein Titelgläubiger seine Rechtsstellung unter Missachtung der materiellen Rechtslage zulasten des Schuldners missbräuchlich ausnutzt. Da der Gerichtshof keine Superrevisionsinstanz ist und insbesondere auch über keine mit § 95 Abs. 2 BVerfGG vergleichbare Kompetenz verfügt,544 kann er nationale Urteile nicht selbständig unmittelbar aufheben, sondern ist diesbezüglich – wie auch sonst – für die Beseitigung der von ihm festgestellten Vertragsverletzung auf die jeweiligen nationalen Rechtsordnungen angewiesen. Eine Rechtskraftdurchbrechung 4. a) 544 Hierauf weist auch Poelzig, JZ 2007, 858, 859, hin. V. Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen 133 deutscher zivilgerichtlicher Entscheidungen kann deshalb letztlich nur auf der Grundlage einer der soeben genannten Normen der ZPO bzw. des BGB erfolgen. § 826 BGB Eine Durchbrechung der Rechtskraft über § 826 BGB kann in der vorliegenden Konstellation nicht angenommen werden. Neben der objektiven Unrichtigkeit der rechtskräftigen Entscheidung und der in Fällen unbewusst gewährter privatrechtlicher Beihilfen wohl eher zweifelhaften Kenntnis der vollstreckenden Partei hiervon sind nämlich zusätzlich ganz besondere Umstände erforderlich, welche die Vollstreckung des Titels als missbräuchlich erscheinen lassen.545 Ein Anspruch aus § 826 BGB wird etwa bejaht, wenn ein Urteil arglistig durch Irreführung des Gerichts erschlichen oder ein Urteil in sittenwidriger Weise ausgenutzt wird, wobei die Sittenwidrigkeit eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens voraussetzt, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der Gesinnung oder auch aus den eintretenden Folgen ergeben kann.546 Eine vorsätzliche Schadenszufügung in sittenwidriger Weise kann in der Geltendmachung von Ansprüchen aus einem zwischen den Parteien geschlossenen und zunächst von zwei verschiedenen Gerichten für wirksam erachteten Vertrag nicht erblickt werden.547 § 826 BGB kann einen nachträglichen Eingriff in das rechtskräftige Feststellungsurteil somit nicht legitimieren. § 580 ZPO (analog) Ernsthaft in Erwägung gezogen werden können nur die Restitutionsgründe des § 580 ZPO. Alle der dort aufgeführten Wiederaufnahmegründe beziehen sich auf schwerwiegende Mängel des Verfahrens oder gravierende inhaltliche Fehler des Urteils. Liegt ein solcher vor, muss ausnahmsweise die durch die Rechtskraft geschützte Rechtssicherheit hinter dem Interesse an materieller Gerechtigkeit zurücktreten.548 Da keiner der in § 580 Nr. 1-8 ZPO genannten Gründe die vorliegende Konstellation erfasst, kommt nur eine analoge Anwendung in Betracht. Zu denken wäre hier in erster Linie an eine entsprechende Anwendung des § 580 Nr. 8 ZPO. Nach diesem erst am 31.12.2006 in den Katalog des § 580 ZPO integrierten Restitutionsgrund ist die Wiederaufnahme eines Verfahrens möglich, wenn der EGMR nachträglich feststellt, dass das rechtskräftige Urteil gegen Vorschriften der EMRK verstößt. Die Ergänzung der Restitutionsgründe um diesen Fall zeigt jedenfalls, dass eine Wiederaufnahme des aa) bb) 545 Vollkommer, in: Zöller, ZPO, vor § 322, Rn. 74 m.w.Nachw.; kritisch Oechsler, in: Staudinger, § 826 BGB, Rn. 496 ff., der „besondere Umstände“ für verzichtbar erachtet, wenn der Titel schwer und evidentermaßen unrichtig ist. 546 LG Münster, Vorlagebeschl. v. 18.9.2014, BeckRS 2014, 18191, Rn. 65; vgl. hierzu Sprau, in: Palandt, § 826 BGB, Rn. 4 m.w.Nachw. 547 Überzeugend LG Münster, Vorlagebeschl. v. 18.9.2014, BeckRS 2014, 18191, Rn. 63 ff. 548 Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 580, Rn. 1; Poelzig, JZ 2007, 858, 867; vgl. auch BGH, Urt. v. 12.12.1962, NJW 1963, 715: Bei den in § 580 ZPO genannten Aufnahmegründen „wäre es für das Gerechtigkeitsgefühl unerträglich, wenn es keine Möglichkeit gäbe, die ergangene Entscheidung durch eine andere zu ersetzen“. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 134 Verfahrens infolge einer späteren konfligierenden Entscheidung eines europäischen Gerichts nicht kategorisch ausgeschlossen zu sein scheint.549 Gleichwohl bestehen durchgreifende Bedenken gegen die analoge Anwendung des § 580 Nr. 8 ZPO in der hier interessierenden Konstellation. Es ist zu berücksichtigen, dass § 580 ZPO als Ausnahmevorschrift grds. restriktiv auszulegen ist. Da der Ausgleich zwischen Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit dem Gesetzgeber überlassen bleiben muss,550 ist bei einer analogen Anwendung der Vorschrift also besondere Zurückhaltung geboten.551 Eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte wird man unter Umständen noch bejahen können, da es für die unterlegene Partei nicht immer einen relevanten Unterschied macht, ob das rechtswidrige Urteil gegen eine Norm der EMRK oder aber gegen Unionsrecht, insbesondere die Unionsgrundrechte, verstößt.552 Die daneben erforderliche planwidrige Regelungslücke indes kann nicht angenommen werden. Der deutsche Gesetzgeber hat den zusätzlichen Wiederaufnahmegrund des § 580 Nr. 8 ZPO erst im Jahr 2006, also zu einem Zeitpunkt eingeführt, als das Europarecht bereits weitgehend denselben Integrationsgrad wie heute aufwies und insbesondere der Vorrang des Europarechts vor der mitgliedstaatlichen Rechtsordnung anerkannt sowie aufgrund zahlreicher zu dieser Frage ergangener Urteile des Bundesverfassungsgerichts dem Gesetzgeber auch bekannt war. Da er sich gleichwohl nur für eine punktuelle Ausweitung der Restitutionsgründe speziell auf Urteile des EGMR entschlossen und keine „europäische Lösung“ dergestalt gewählt hat, eine Wiederaufnahme aufgrund von Urteilen sämtlicher europäischer Gerichte zuzulassen, liegt vielmehr der Schluss nahe, dass der Gesetzgeber sich bewusst auf Entscheidungen des EGMR beschränkt und keine Notwendigkeit gesehen hat, eine entsprechende Regelung auch für Entscheidungen der Unionsgerichte einzuführen. Hierfür spricht auch ganz entscheidend, dass ein Gesetzentwurf der SPD-Fraktion zur Reform des strafrechtlichen Wiederaufnahmeverfahrens553 einen Wiederaufnahmegrund vorsah sowohl für Urteile, die gegen die EMRK als auch für solche, die gegen Europäisches Gemeinschaftsrecht verstoßen. Dieser hatte jedoch nur dahingehend Erfolg, dass letztlich ein Wiederaufnahmegrund ausschließlich in Bezug auf Urteile eingeführt wurde, welche die EMRK verletzen.554 In einer Verletzung des Unionsrechts wurde ein Restitutionsgrund indes offenkundig nicht gesehen. Der in diesen 549 So ebenfalls Poelzig, JZ 2007, 858, 864. 550 Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 578, Rn. 1. 551 Vgl. etwa BAG, Urt. v. 22.11.2012, NZA-RR 2014, 91, Rn. 31. 552 Kritisch hingegen Poelzig, JZ 2007, 858, 862 f., die den entscheidenden Unterschied in der verschiedenartigen Ausgestaltung des Individualrechtsschutzes im Unionsrecht und im Recht der EMRK sieht. Die Wiederaufnahme des Verfahrens bei einem Konventionsverstoß sei notwendig, da eine Individualbeschwerde zum EGMR gem. Art. 35 Abs. 1 EMRK erst nach Ausschöpfung der innerstaatlichen Rechtsbehelfe statthaft sei, die betroffenen Parteien also erst nach rechtskräftigem Abschluss des mitgliedstaatlichen Prozesses die Verletzung von Garantien der EMRK vor dem EGMR geltend machen könnten. Im Unionsrecht hingegen sei im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens gem. Art. 267 AEUV Individualrechtsschutz bereits parallel zum nationalen Verfahren möglich, der Eintritt der Rechtskraft mithin gerade keine zwingende Voraussetzung, um Rechtsschutz durch den EuGH zu erlangen. 553 BT-Drcks. 13/3594, S. 2. 554 § 359 Nr. 6 StPO entspricht inhaltlich § 580 Nr. 8 ZPO. V. Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen 135 gesetzgeberischen Eingriffen in die StPO und die ZPO zum Ausdruck gebrachte Wille des Gesetzgebers, die Rechtskraft eines gegen Unionsrecht verstoßenden Urteils unangetastet zu lassen, darf daher nicht über eine analoge Anwendung der Normen konterkariert werden.555 § 580 Nr. 8 ZPO (analog) kann somit zur Rechtfertigung eines nachträglichen Eingriffs in das rechtskräftige Urteil nicht herangezogen werden. Aus demselben Grund scheidet auch die mitunter diskutierte analoge Anwendung des § 580 Nr. 6556 bzw. des § 580 Nr. 7 ZPO557 aus. Da, wie bereits aufgezeigt, entgegen der Auffassung des LG Münster auch eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 322 ZPO nicht in Betracht kommt, besteht – de lege lata – der einzig gangbare Weg schließlich darin, § 322 ZPO im Falle beihilferechtswidriger Urteile gänzlich unangewendet zu lassen.558 Ergänzung der Restitutionsgründe de lege ferenda De lege ferenda wäre darüber nachzudenken, den Katalog des § 580 ZPO um einen weiteren Restitutionsgrund zu ergänzen und auch den Fall aufzunehmen, dass ein Urteil im Widerspruch mit dem Unionsrecht steht. Für eine solche legislatorische Lösung hat sich auch GA Cruz Villalón in seinen Schlussanträgen zur Rs. Frucona ausgesprochen. Er geht davon aus, dass die Aufgabe der Mitgliedstaaten, rechtswidrige Beihilfen zurückzufordern, „unausweichlich die Verpflichtung mit sich bringt, ihre Verfahrensbestimmungen so zu gestalten, dass es möglich ist, dieses Ergebnis allgemein und ohne die Notwendigkeit zu erreichen, die Grundsätze, die die Rechtsstaatlichkeit kennzeichnen, in Frage zu stellen“.559 In der Slowakei etwa wurde die Zivilprozessordnung zwischenzeitlich dahingehend geändert, dass eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung überprüft werden kann, wenn sie „mit einer Entscheidung des Gerichtshofs der Union oder einem anderen Organ der Europäischen Union unvereinbar ist“.560 Wie die letzte Reform des § 580 ZPO im Jahr 2006 zeigt, mit der in Nr. 8 ein Wiederaufnahmegrund für Urteile eingeführt wurde, die gegen die EMRK verstoßen, wäre eine solche Lösung auch in Deutschland kein absolutes Novum. Dass b) 555 In diesem Sinne auch Baumann, Die Rechtsprechung des EuGH zum Vorrang von Gemeinschaftsrecht, S. 156 f.; Poelzig, JZ 2007, 858, 867; Schmahl/Köber, EuZW 2010, 927, 932, die auf den klaren Wortlaut abstellen. 556 Meier, EuZW 1991, 11, 14; Huthmacher, Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts bei indirekten Kollisionen, S. 212 ff.; jedenfalls für erwägenswert halten diese Lösung auch Schmahl/Köber, EuZW 2010, 927, 932, und Baumann, Die Rechtsprechung des EuGH zum Vorrang von Gemeinschaftsrecht, S. 156; nach Poelzig, JZ 2007, 858, 867, steht „der Fall, dass das nationale Gericht entgegen Art. 234 Abs. 2 EGV (nunmehr Art. 267 Abs. 3 AEUV) nicht vorgelegt hat und der EuGH im Nachhinein den Gemeinschaftsrechtsverstoß durch Urteil feststellt, […] der in § 580 Nr. 6 ZPO geregelten Situation gleich“. A.A. BFH, Beschl. v. 27.9.1977, NJW 1978, 511. 557 So etwa Becker, EuZW 2012, 725, 729 f., der – jedoch ohne nähere Begründung – einen Weg über § 580 Nr. 7 lit. b) ZPO präferiert. 558 Weiß, EuZW 2016, 60, 61; vgl. auch Streinz, NVwZ 2016, 603, 605. 559 GA Cruz Villalón, Schlussanträge v. 9.9.2010, C-507/08, ECLI:EU:C:2010:507, Rn. 52 (Frucona). 560 Art. 228 Abs. 1 lit. e) der slowakischen Zivilprozessordnung; s. hierzu GA Cruz Villalón, Schlussanträge v. 9.9.2010, C-507/08, ECLI:EU:C:2010:507, Rn. 54 (Frucona), der dieses Vorgehen als „untadelige Lösung“ bezeichnet. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 136 sich der Gesetzgeber bislang geweigert hat, dem Vorrang des Unionsrechts auch durch Aufnahme eines entsprechenden Restitutionsgrundes Rechnung zu tragen, überrascht und führt – wie der vorliegende Fall zeigt – zu unnötigen Brüchen innerhalb der ZPO. Eine Ergänzung des ohnehin schon relativ umfangreichen Katalogs des § 580 ZPO würde die Bedeutung der Rechtskraft wohl nicht in einem grundlegenderen Maße in Frage stellen, als es bereits gegenwärtig aufgrund der zahlreichen gesetzlich normierten Durchbrechungstatbestände der Fall ist, zumal den Vorgaben des Gerichtshofs im Ergebnis ohnehin zu folgen und ein Beharren auf die Rechtskraft im Falle beihilferechtswidriger Entscheidungen nicht erfolgversprechend ist. Schließlich spricht auch die Existenz des § 95 Abs. 2 BVerfGG für eine gesetzliche Normierung eines Wiederaufnahmegrundes im Falle der Verletzung von Unionsrecht. Führt ein vom Bundesverfassungsgericht festgestellter Verstoß gegen das Grundgesetz zu einer Aufhebung des betreffenden Urteils, erscheint es angesichts des grundsätzlichen Vorrangs des Europarechts sogar vor dem Verfassungsrecht561 folgerichtig, jedenfalls auch für Entscheidungen des Gerichtshofs eine entsprechende Durchbrechung der Rechtskraft zu normieren.562 Dass das verfassungsrechtlich abgesicherte Institut der Rechtskraft563 hierdurch verwässert oder gar erodiert würde, ist nicht zu befürchten. Dies gilt umso mehr, als das Beihilfenrecht in der Rechtsprechung der Unionsgerichte bislang eine Art Sonderstatus einnimmt und der Gerichtshof eine Relativierung der Rechtskraft in anderen Sachbereichen nur mittelbar über die Anerkennung eines Staatshaftungsanspruchs für judikatives Unrecht vorgenommen hat, obgleich auch dort durchaus gute Gründe für eine unmittelbare Korrektur unionsrechtswidriger Urteile sprechen.564 Eine Pflicht, gesetzgeberisch tätig zu werden, besteht indes nicht. Auch im Bereich des Beihilfenrechts ist es nicht erforderlich, dass nicht existentes nationales Recht zur Durchsetzung europäischer Vorgaben neu geschaffen wird.565 Aus der Perspektive des Unionsrechts ist es ausreichend, dass nationale Rechtsvorschriften, die die Umsetzung des Europarechts behindern, schlicht nicht angewendet werden. Aus nationaler Perspektive hingegen wäre eine Reaktion des deutschen Gesetzgebers auf die bisherigen Judikate des EuGH zur Frage der Rechtskraftdurchbrechung insofern vorteilhaft, als sie eine harmonische und zugleich transparente Lösung für eine Vielzahl gleich gelagerter Fälle darstellte. Sollte sich der Gesetzgeber infolge dieser nun erstmals gegenüber der Bundesrepublik erhobenen Forderung nach einer Zurückdrängung des Instituts der Rechtskraft in Sachverhalten mit beihilfenrechtlicher Relevanz doch dazu ermutigt sehen, 561 S. hierzu die Nachweise in Fn. 321. 562 Die erhebliche Relativierung des Instituts der Rechtskraft durch den deutschen Gesetzgeber, wie sie z.B. in § 580 ZPO Niederschlag gefunden hat, lässt die Annahme einer Verletzung der Verfassungsidentität des Grundgesetzes durch die Vorgaben des EuGH fernliegend erscheinen und wird – soweit ersichtlich – auch nicht diskutiert. 563 Zur verfassungsrechtlichen Fundierung der Rechtkraft als Ausfluss der Rechtssicherheit Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen, S. 89 ff.; vgl. auch Kremer, EuR 2007, 470, 471. 564 Vgl. hierzu bereits oben, S. 72 ff. 565 Vgl. Uwer/Wodarz, DÖV 2006, 989, 993. V. Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen 137 die notwendigen Vorkehrungen zu treffen, so sollte er sich darüber im Klaren sein, dass eine Regelung vergleichbar derjenigen, die in der Slowakei im Jahr 2008 eingeführt wurde, nicht in jedem Fall zur umgehenden Wiederherstellung wettbewerbskonformer Zustände geeignet ist. Angesichts der Zweispurigkeit des Rechtsschutzsystems im Beihilfenrecht und der daraus resultierenden eigenständigen Aufgabe der mitgliedstaatlichen Gerichte, die Einhaltung des Anmeldeverfahrens sicherzustellen, wäre es hierfür nämlich erforderlich, dass ein nationales Gericht, das einen zuvor von einem anderen Gericht nicht erkannten Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV feststellt, auch unabhängig von einem späteren Beschluss der Kommission oder einer anschießenden Entscheidung des Gerichtshofs die Konsequenzen aus der Verletzung des Durchführungsverbots ziehen kann, sodass eine Korrektur von Urteilen, in denen diese übersehen wurde, auch dann möglich sein muss, wenn keine parallele Untersuchung der Maßnahme durch die Kommission stattfindet. Ein Restitutionsgrund, der tatbestandlich eine Entscheidung des Gerichtshofs voraussetzt, wäre daher zu eng konzipiert und würde Fälle wie den vom LG Münster entschiedenen nicht erfassen. Zu weit ginge indes ein Restitutionstatbestand, der jede gegenteilige Einschätzung einer unionsrechtlichen Fragestellung durch ein anderes Gericht ausreichen ließe, da ansonsten das Prinzip der Rechtskraft letztlich nur noch „auf dem Papier“ existierte und in einer Weise entwertet wäre, die seiner Stellung in der Unionsrechtsordnung wie auch im Grundgesetz nicht mehr gerecht würde. Ein den Vorgaben des Gerichtshofs entsprechender Restitutionsgrund müsste also eine Wiederaufnahme des Verfahrens nicht nur in den Fällen eines bestandskräftigen Beschlusses der Kommission bzw. einer Entscheidung eines Unionsgerichts, sondern auch dann ermöglichen, wenn eine in einem rechtskräftigen Urteil nicht thematisierte beihilfenrechtliche Frage in einem späteren Verfahren erstmals erkannt wird. Dabei müsste er aber zugleich ausschließen, dass eine bloß abweichende Rechtsauffassung zu einer tatsächlich entschiedenen Frage eine Durchbrechung der Rechtskraft ermöglicht. Es wird daher spannend bleiben, ob sich der Gesetzgeber dieser schwierigen Aufgabe annehmen und wie er reagieren wird. Bis dahin muss § 322 ZPO in den hier beschriebenen Fällen gänzlich unangewendet bleiben, zumal die vom LG Münster angenommene unionsrechtskonforme Auslegung des § 322 ZPO nicht in Betracht kommt. Zusammenfassung Den mitgliedstaatlichen Gerichten kommt als „Wächtern des Durchführungsverbots“ eine wesentliche Rolle bei der effektiven Durchsetzung des europäischen Beihilfenrechts zu. Zum Schutz der Wettbewerber begünstigter Unternehmen haben sie grds. ungeachtet einer etwaigen Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt die Rückforderung formell rechtswidriger Beihilfen anzuordnen. Wurde die Beihilfe jedoch zwischenzeitlich von der Kommission genehmigt, reicht es nach Ansicht des Gerichtshofs aus, dass sie die Zahlung sog. Rechtswidrigkeitszinsen anordnen. Im Interesse eines effektiven Konkurrentenschutzes ist es den Gerichten der Mitgliedstaaten aber untersagt, ihr Verfahren bis zu einer endgültigen Kommissionsentscheidung VI. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 138 auszusetzen. Es steht den nationalen Gerichten indes nach wie vor frei, aus Gründen, die im innerstaatlichen Recht liegen, auch die vollständige Rückforderung einer formell rechtswidrigen, aber für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärten Beihilfe anzuordnen. Hinsichtlich der auszusprechenden Rechtsfolgen können sie einen vorangegangenen Positivbeschluss der Kommission berücksichtigen, sind hierzu aus unionsrechtlicher Perspektive aber nicht verpflichtet. Zum Schutz des freien und redlichen Wettbewerbs sowie der Interessen benachteiligter Konkurrenten kann die Rechtskraft eines die Beihilfeeigenschaft einer Maßnahme zu Unrecht ablehnenden bzw. diese nicht thematisierenden zivilgerichtlichen Feststellungsurteils einer Rückforderungsanordnung in einem späteren Verfahren nicht entgegengehalten werden. Mangels einschlägiger Restitutionsgründe für EUbeihilferechtswidrige Urteile de lege lata muss § 322 ZPO in solchen Konstellationen unangewendet bleiben. De lege ferenda wäre eine Ergänzung des Katalogs der Wiederaufnahmegründe in § 580 ZPO dahingehend möglich, einen Resitutionsgrund auch für den Fall aufzunehmen, dass ein Urteil im Widerspruch mit dem europäischen (Beihilfen-)Recht steht. Die mitunter nicht einfache Beurteilung, ob eine Maßnahme als Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV zu qualifizieren ist, obliegt in nationalen Verfahren grds. den mitgliedstaatlichen Gerichten in eigenverantwortlicher Prüfung. Sobald die Kommission jedoch das förmliche Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 3 S. 2, Abs. 2 AEUV i.V.m. Art. 6 VVO eröffnet und damit zum Ausdruck gebracht hat, dass sie den Beihilfencharakter der Maßnahme jedenfalls nicht ausschließen könne, besteht seitens der nationalen Gerichte eine qualifizierte Berücksichtigungspflicht dergestalt, dass sie die Beihilfenqualität nicht ablehnen dürfen, ohne zuvor die Frage dem EuGH vorgelegt zu haben. Eine darüber hinausgehende vollumfängliche Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen der Kommission für die mitgliedstaatlichen Gerichte ist abzulehnen. VI. Zusammenfassung 139 Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen Einleitung Nachdem die zentrale Stellung der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der europäischen Beihilfenkontrolle dargestellt sowie ihre unionsrechtlich determinierten Aufgaben und Befugnisse erörtert und kritisch beleuchtet worden sind, soll im Folgenden der Frage nachgegangen werden, wie die deutschen Zivilgerichte den an sie adressierten Rechtsschutzauftrag erfüllen, wenn eine privatrechtlich gewährte Beihilfe unter Missachtung des Notifikationsverfahrens eingeführt wurde. Zu diesem Zweck wird die rechtstechnische Umsetzung des vom Gerichtshof postulierten private enforcement in der Rechtsprechung des BGH untersucht und aufgezeigt, wie sich die europarechtlichen Vorgaben zur Ahndung von Verstößen gegen das Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nahtlos in die deutsche Zivilrechtsdogmatik einfügen lassen. Zunächst wird erläutert, dass Wettbewerber erfolgreich vor deutschen Zivilgerichten auf Rückforderung von formell rechtswidrigen Beihilfen klagen können, da Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV sowohl als gesetzliches Verbot i.S.d. § 134 BGB als auch als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB einzuordnen ist. Sodann wird der Fokus auf die adäquate Rechtsfolge des § 134 BGB bei einer Verletzung der Stillhalteverpflichtung gerichtet. Die dazu ergangenen Entscheidungen des BGH sowie die in der Literatur vertretenen Auffassungen werden einer kritischen Würdigung unterzogen. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Verbots- und Schutzgesetz Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB Ein Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB liegt vor, wenn die Vornahme eines nach der Rechtsordnung grundsätzlich möglichen Rechtsgeschäfts mit Rücksicht auf seinen Inhalt, auf einen von der Rechtsordnung missbilligten Erfolg oder auf die besonderen Umstände, unter denen es vorgenommen wird, untersagt wird.566 Als Verbotsgesetz kommt jede Rechtsnorm i.S.d. Art. 2 EGBGB in Betracht.567 Auch unionsrechtliche G. I. II. 1. 566 Wendtland, in: BeckOK-BGB, § 134, Rn. 9; Dörner, in: NK-BGB, § 134, Rn. 4. 567 Ellenberger, in: Palandt, § 134 BGB, Rn. 2; Wendtland, in: BeckOK-BGB, § 134, Rn. 5; Mansel, in: Jauernig, § 134 BGB, Rn. 8; Dörner, in: NK-BGB, § 134, Rn. 3; Arnold, in: Erman, § 134 BGB, Rn. 8. 141 Vorschriften können Verbotsgesetze darstellen, sofern sie unmittelbar anwendbar sind.568 Für die Klassifizierung einer Norm als Verbotsgesetz ist nicht erforderlich, dass das Verbot in der Norm ausdrücklich ausgesprochen wird; es genügt vielmehr, wenn das Verbot aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift folgt.569 Entscheidend ist, ob die Norm das Rechtsgeschäft als solches untersagt, oder sich lediglich gegen die Art und Weise seines Zustandekommens richtet. Ist letzteres der Fall, ist eine bloße Ordnungsvorschrift anzunehmen, welche die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht beeinträchtigt.570 Der BGH ordnet Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV überzeugend als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB ein und widerspricht damit Teilen des Schrifttums, die dem Durchführungsverbot nur den Charakter einer bloßen Ordnungsvorschrift ohne jede materielle Bedeutung zuschreiben.571 Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV dient zwar in erster Linie dazu, die wirksame Durchsetzung des materiell-rechtlichen Beihilfenverbots nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sicherzustellen und drückt für sich genommen keine inhaltliche Missbilligung der staatlichen Fördermaßnahme aus. Es muss jedoch beachtet werden, dass der Gerichtshof dem Durchführungsverbot, anders etwa als der Notifizierungspflicht des Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV, eine eigenständige materielle Bedeutung zuerkannt hat, die weit über eine rein dienende Rolle zur Wahrung der Entscheidungshoheit der Kommission hinausgeht. Im Interesse eines unverfälschten Wettbewerbs und zum Schutz von Wettbewerbern hat ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot nach der Rechtsprechung des EuGH die Beeinträchtigung der Gültigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge.572 Zudem führt eine spätere Genehmigung der formell rechtswidrigen Beihilfe nicht zur Heilung der Rechtswidrigkeit, sodass die nationalen Gerichte auch nach einer Positiventscheidung der Kommission Schutzmaßnahmen zugunsten von Konkurrenten des begünstigten Unternehmens erlassen müssen.573 Hierzu wären sie nicht in der Lage, wenn man Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als reine Verfahrensvorschrift 568 BGH, Urt. v. 21.2.1989, GRUR 1991, 558, 559 f.; Armbrüster, in: MünchKom-BGB, § 134, Rn. 37; Ellenberger, in: Palandt, § 134 BGB, Rn. 3; Mansel, in: Jauernig, § 134 BGB, Rn. 8; Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 54; Rödel, Beihilfegewährende Forschungs- und Entwicklungsverträge, S. 112. 569 BGH, Urt. v. 19.12.1968, BGHZ 51, 255, 262; Urt. v. 23.10.1980, BGHZ 78, 269, 271; Urt. v. 12.5.2011, NJW-RR 2011, 1426, 1427 f.; Armbrüster, in: MünchKom-BGB, § 134, Rn. 41. 570 Vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1962, BGHZ 37, 363, 365; Urt. v. 12.1.1970, BGHZ 53, 152, 157; Urt. v. 23.10.1980, BGHZ 78, 269, 272; Urt. v. 27.9.1989, BGHZ 108, 364, 368. 571 BGH, Urt. v. 4.4.2003, EuZW 2003, 444, 445; Urt. v. 20.1.2004, EuZW 2004, 252, 253; Beschl. v. 13.9.2012, NVwZ-RR 2012, 960, 963; ebenso Bork, in: FS Lutter, S. 301, 303 ff.; Deckert/Schroeder, EuR 1998, 291, 315; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 456; Niggemann, Staatsbürgschaften und Europäisches Beihilferecht, S. 344 ff.; Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 54 ff.; Reufels, Subventionskontrolle durch Private, S. 105; Schroeder, ZHR 161 (1997), 805, 811; Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 108; Steindorff, ZHR 152 (1988), 474, 488 f.; Tilmann/Schreibauer, GRUR 2002, 212, 213 f.; Rödel, Beihilfegewährende Forschungsund Entwicklungsverträge, S. 116 ff.; Kampe, Die Staatsbürgschaft im Europäischen Beihilfenrecht, S. 84 ff.; Strievi/Werner, JuS 2006, 106, 108; für eine Einordnung als Ordnungsvorschrift hingegen Schütte/Kirchhoff, EWS 1996, 189, 191; Schneider, NJW 1992, 1197, 1199; Klanten, ZIP 1995, 535, 542; vgl. auch Hopt/Mestmäcker, WM 1996, 753, 761 (in Bezug auf Staatsbürgschaften). 572 Vgl. nur EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Rn. 12 (FNCE). 573 Klargestellt in EuGH, Urt. v. 21.10.2003, C-261/01, Slg. 2003, I-12249, Rn. 62 (van Calster). G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 142 ohne Auswirkungen auf den Bestand des Rechtsgeschäfts qualifizieren würde. Das Durchführungsverbot als rechtlich vollständiges und von der materiellen Frage der Vereinbarkeit der Beihilfe losgelöstes, eigenständiges Verbot, das zur unheilbaren Rechtswidrigkeit des Rechtsgeschäfts führt, stellt demnach ein Verbotsgesetz dar. Der eindeutige Verbotscharakter des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV kann schließlich nicht mit Hinweis darauf infrage gestellt werden, dass nur an eine Vertragspartei adressierte Verbote grds. nicht in den Anwendungsbereich des § 134 BGB fielen.574 Auch auf der Grundlage dieses auf die Motive des 1. BGB-Entwurfs575 zurückgehenden Dogmas, wonach nur an beide Parteien des Rechtsgeschäfts gerichtete Verbotsnormen zur Unwirksamkeit führen, lediglich gegen eine Partei gerichtete Verbotsnormen hingegen die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts grds. unangetastet lassen sollen, kann der angesprochene Adressatenkreis nur ein Indiz für den Verbotscharakter sein, das einen Rückgriff auf Sinn und Zweck der Vorschrift im Einzelfall keinesfalls entbehrlich macht.576 Selbst wenn man dieser Regel uneingeschränkt folgen wollte, wäre eine Qualifizierung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Verbotsgesetz durch sie allerdings nicht ausgeschlossen. Geht man nämlich davon aus, dass einseitige Verbotsnormen die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht berühren, so folgt daraus nicht zwangsläufig, dass derartige Normen nicht gleichwohl Verbotsgesetze i.S.d. § 134 BGB sein können. Eine andere Sichtweise vermengt in unzulässiger Weise die beiden getrennt voneinander zu beantwortenden Fragen nach dem Vorliegen eines Verbotsgesetzes und nach den von § 134 BGB geforderten Rechtsfolgen eines solchen Versto- ßes. Könnte eine Norm nur dann Verbotsgesetz sein, wenn eine Verletzung dieser Vorschrift zur Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts führte, hätte der Normzweckvorbehalt des § 134 Hs. 2 BGB praktisch kaum einen Anwendungsbereich und verlöre seinen Sinn.577 Der Umstand, dass sich Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV einzig an die Mitgliedstaaten, nicht aber auch an die Beihilfeempfänger richtet,578 mag daher allenfalls Bedeutung für die Frage haben, ob ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot tatsächlich zu der in § 134 BGB grds. vorgesehenen Rechtsfolge der Nichtigkeit führt, 574 So aber Schütte/Kirchhoff, EWS 1996, 189, 191; Scherer/Schödermeier, ZBB 1996, 165, 184. 575 Mot. I 210; die Anzahl der Adressaten findet sich als Argumentationslinie auch in zahlreichen Urteilen des RG und des BGH, vgl. RG, Beschl. v. 17.3.1905, RGZ 60, 273, 277; Urt. v. 18.6.1920, RGZ 100, 39, 40; BGH, Urt. v. 25.6.1962, NJW 1962, 2010 f.; Urt. v. 10.7.1991, NJW 1991, 2955, 2956. 576 Überzeugend Armbrüster, in: MünchKom-BGB, § 134, Rn. 48; vgl. auch Wendtland, in: BeckOK- BGB, § 134, Rn. 11; Dörner, in: NK-BGB, § 134, Rn. 8; der BGH hat daher vereinzelt die Nichtigkeit auch solcher Rechtsgeschäfte angenommen, die nur einer Partei verboten sind, vgl. etwa BGH, Urt. v. 9.2.1990, NJW 1990, 1603, 1604 (§ 14 HeimG); Beschl. v. 17.2.2005, NJW 2005, 1505, 1506 (Abtretung ärztlicher Honoraransprüche). 577 Überzeugend bereits Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 55; Kampe, Die Staatsbürgschaft im Europäischen Beihilfenrecht, S. 91 f.; vgl. auch Sack/Seibl, in: Staudinger, § 134 BGB, Rn. 34 f.; Hefermehl, in: Soergel, § 134 BGB, Rn. 1. 578 Der EuGH entnimmt dem Durchführungsverbot keine „spezifische Verpflichtung“ des Begünstigten, die Beihilfe vor der Genehmigung durch die Kommission nicht anzunehmen, vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3547, Rn. 73 (SFEI); der BGH, Urt. v. 4.4.2003, EuZW 2003, 444, 445, lässt die Frage nach der Einseitigkeit des Verbots hingegen offen, scheint indes auch den Beihilfeempfänger zum Adressatenkreis des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zu zählen: „Denn der Schutz des freien Wettbewerbs als Voraussetzung für einen Gemeinsamen Markt lässt sich ohne Einbeziehung der durch die staatlichen Beihilfen Begünstigten nicht verwirklichen“. II. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Verbots- und Schutzgesetz 143 gibt jedoch keinen Aufschluss über den Charakter der Stillhalteverpflichtung als Verbotsgesetz. Um innerstaatlich die ihm von Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung zugeschriebene Funktion erfüllen zu können, muss das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV trotz seiner primären Funktion als Verfahrensvorschrift somit als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB eingeordnet werden. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB Mit zwei Urteilen vom 10. Februar 2011 in den Rs. Flughafen Frankfurt-Hahn und Flughafen Lübeck hat der BGH ausdrücklich anerkannt, dass Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nicht nur als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB, sondern zudem als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen ist, und damit klargestellt, dass von der Beihilfe nachteilig Betroffene, wie etwa Wettbewerber des Begünstigten, einen Anspruch auf Auskunft, Unterlassung, Schadensersatz und insbesondere Beseitigung, also Rückforderung der Beihilfe haben.579 Die Anerkennung der drittschützenden Wirkung des Durchführungsverbots ist ein Meilenstein für das private enforcement im Bereich privatrechtlich gewährter Beihilfen und zugleich ein einschneidender Wendepunkt in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung zur Wahrung der Stillhalteverpflichtung.580 Obwohl der Gerichtshof bereits seit seiner grundlegenden Entscheidung in der Rs. Lorenz581 in ständiger Rechtsprechung judiziert, dass das Durchführungsverbot unmittelbare Geltung in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten besitzt und Rechte des Einzelnen begründet, die von den nationalen Gerichten zu schützen sind, hatte sich die deutsche instanzgerichtliche Zivilrechtsprechung beharrlich geweigert, Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB anzuerkennen. Auf Rückforderung formell rechtswidriger Beihilfen gerichtete Klagen von Wettbewerbern wurden daher mangels einschlägiger Anspruchsgrundlage abgewiesen.582 Trotz des an die mitgliedstaatlichen Gerichte adressierten eindeutigen Rechtsschutzauftrags zugunsten der Wettbewerber hatte etwa das OLG Koblenz eine Anspruchsgrundlage unter Hinweis auf das Schutzobjekt des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV verneint, das 2. 579 BGH, Urt. v. 10.2.2011, EuZW 2011, 440; Urt. v. 10.2.2011, BeckRS 2011, 5517. 580 Martín-Ehlers, EuZW 2011, 583: „Paradigmenwechsel in der deutschen Rechtsprechung“; Jaeger, wbl 2012, 9, 11: „Quantensprung für die Beihilfedurchsetzung“; Soltész, EuR 2012, 60, 61; ders., EuZW 2012, 174, 178; vgl. auch Ehlers/Scholz, JZ 2011, 585; Koenig/Hellstern, GRURInt 2012, 14 ff.; Lintschinger, in: Jahrbuch Beihilferecht 2012, S. 505, 524; Ebers, Rechte, Rechtsbehelfe und Sanktionen im Unionsprivatrecht, S. 681 f. 581 EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471 (Lorenz); konkretere Vorgaben finden sich in der Folgerechtsprechung, vgl. etwa EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5523 (FNCE); Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3577 (SFEI); Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469 (CELF I). 582 OLG München, Urt. v. 15.5.2003, EuZW 2004, 125 m. Anm. Maier/Nordmann, EuZW 2004, 127; LG Bad Kreuznach, Urt. v. 16.5.2007, BeckRS 2007, 09837; OLG Schleswig, Urt. v. 20.5.2008, BeckRS 2009, 01231. Die Entscheidungen werden näher beleuchtet von Martín-Ehlers/Strohmayr, EuZW 2008, 745 ff.; kritisch zu dieser „Fehlentwicklung der obergerichtlichen Rechtsprechung“ auch Schuhmacher, KommJur 2012, 179, 182 f. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 144 „nicht das konkrete Wettbewerbsverhältnis, sondern lediglich der Gemeinsame Markt“ sei und ausgeführt, dass allein der Reflex des Schutzes des Gemeinsamen Marktes auf das konkrete Wettbewerbsverhältnis den einzelnen Wettbewerber betroffen sein lasse, aus dieser Betroffenheit aber kein subjektives Recht folge. Zudem sei ausreichender Rechtsschutz der Konkurrenten bereits dadurch gewährleistet, dass die Kommission ein Prüfverfahren durchführe, in dessen Rahmen sich die Wettbewerber entsprechend äußern könnten.583 Ganz ähnlich formulierte das LG Potsdam in einem Rechtsstreit zwischen dem Luftverkehrsunternehmen Germania und dem Flughafen Berlin-Schönefeld, die Beihilfevorschriften des AEUV „weisen keinen auch nur sekundären Marktbezug auf; sie haben keine die Wettbewerber schützende Wirkung […]. Die Kontrolle von Beihilfen soll einen wirksamen Wettbewerb als wesentlichen Bestandteil der marktwirtschaftlichen Ordnung aufrechterhalten. Mögliche Auswirkungen auf die Lage von Wettbewerbern sind für das Beihilfenverbot des Art. 87 EGV nicht entscheidend“.584 Der BGH hat dieser gravierenden Fehlinterpretation der Vorgaben des Gerichtshofs durch die Instanzgerichte mit seinen Entscheidungen in den Flughafenfällen eine deutliche Absage erteilt und Wettbewerbern die Möglichkeit eröffnet, eine Verletzung des Durchführungsverbots auch bei Beihilfen, die auf privatrechtlicher Grundlage gewährt worden sind, gerichtlich zu rügen und eine Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe zu erreichen.585 Der BGH erkennt, dass dem Durchführungsverbot gerade die Funktion zukommt, die Interessen derjenigen zu schützen, die von der Wettbewerbsverzerrung betroffen sind. Eine Einordnung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nur als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB reicht hierfür nicht aus, da sich ansonsten nur die Vertragsparteien selbst auf die Unwirksamkeit des Vertrags berufen könnten, diese aber regelmäßig kein eigenes Interesse an der effektiven Durchsetzung des Durchführungsverbots haben.586 Die längst überfällige Klarstellung587 des BGH ist zu begrüßen. Gleichwohl darf nicht verkannt werden, dass die Umdeutung des § 823 Abs. 2 BGB als Rechtsgrundlage für Konkurrentenklagen, die auf die Rückforderung von Beihilfen gerichtet sind, aus dogmatischer Perspektive eine erhebliche Modifikation des Deliktsrechts und des allgemeinen Schadensersatzrechts der §§ 249 ff. BGB darstellt.588 Der Anspruch des Geschädigten aus § 823 BGB ist (nur) auf Ersatz seines Schadens gerichtet. Hierunter fällt zum einen die Naturalrestitution nach § 249 BGB, zum anderen die Entschädigung in Geld nach §§ 250 f. BGB. Der vom BGH entwickelte Anspruch auf Rückforderung der Beihilfe lässt sich indes in keine dieser beiden Kategorien einordnen. Weder führt dieser Anspruch zu einer Kompensation des infolge der vorzeitigen Gewäh- 583 OLG Koblenz, Urt. v. 25.2.2009, BeckRS 2009, 06411. 584 LG Potsdam, Urt. v. 23.11.2006, BeckRS 2012, 02683. 585 Zellhofer/Solek, in: Jahrbuch Beihilferecht 2014, S. 539, 549 f., betonen zu Recht, dass andernfalls für die Betroffenen ein Rechtsschutzdefizit bestünde und ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot letztlich sanktionslos bliebe. 586 BGH, Urt. v. 10.2.2011, EuZW 2011, 440, 442; vgl. auch Arhold, EWS 2011, 209, 212 f. 587 So auch Soltész, EuZW 2012, 174, 178. 588 Zu Recht sehr deutlich Wagner, in: FS Roth, S. 665, 679 ff. II. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Verbots- und Schutzgesetz 145 rung der Beihilfe eingetretenen Vermögensschadens, noch wird – wie von § 249 Abs. 1 BGB gefordert – durch die Rückforderung der Beihilfe vom Begünstigten für den klagenden Wettbewerber der Zustand wiederhergestellt, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der vom Konkurrenten erlittene Schaden ist mit der Rückforderung der Beihilfe nicht kongruent, sondern lediglich mittelbar, reflexartig verbunden.589 Eine tatsächliche Schadenskompensation erfolgt somit – entgegen der Systematik der §§ 249 ff. BGB – gerade nicht. Anstelle des ansonsten vorgesehenen Ausgleichs der Einbußen des Geschädigten erfolgt die Beseitigung des Vorteils des Begünstigten. Die auf der Grundlage der unionsrechtlich determinierten Version des § 823 Abs. 2 BGB (einzig) zu erreichende Rückforderung der rechtswidrig gewährten Beihilfe kann allenfalls das Anwachsen weiterer Schäden in der Zukunft verhindern, nicht aber bereits eingetretene Umsatzund Gewinneinbußen kompensieren.590 Mit der Einordnung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB sowie als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB hat der BGH den unionsrechtlichen Vorgaben Rechnung getragen und den Grundstein für einen effektiven Rechtsschutz von Wettbewerbern gelegt, die vor den deutschen Zivilgerichten eine Verletzung des Durchführungsverbots geltend machen und eine Rückforderung rechtswidrig gewährter privatrechtlicher Beihilfen erreichen können. Um die Effektivität des Durchführungsverbots zu gewährleisten und wirksame Anreize zur Einhaltung des beihilfenrechtlichen Notifizierungsverfahrens zu setzen, war der BGH sogar bereit, die Rechtsfolgen des deliktsrechtlichen Schadensersatzanspruchs unionsrechtlich zu modifizieren. Für diese durchaus mutige richterliche Rechtsfortbildung zur konsequenten Durchsetzung des europäischen Beihilfenrechts im deutschen Zivilrecht verdient der BGH Zustimmung und Anerkennung.591 Mit seiner innovativen Konstruktion, § 823 Abs. 2 BGB in eine Anspruchsgrundlage für die Rückforderung rechtswidriger Beihilfen umzudeuten, ist es ihm eindrucksvoll gelungen, die unmissverständlichen Vorgaben der Unionsgerichte zum Schutz der Wettbewerber vergleichsweise schonend in das nationale Privatrecht zu integrieren. Nichtigkeit als Rechtsfolge des Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV? Die Nichtigkeitsjudikatur des BGH Der BGH ist in tradierter Rechtsprechung davon ausgegangen, dass unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot geschlossene privatrechtliche Verträge gem. § 134 BGB nichtig sind und demzufolge vollständig rückabgewickelt werden müssen. Er ist der III. 1. 589 Zutreffend Wagner, in: FS Roth, S. 665, 679 f. 590 Pointiert wiederum Wagner, in: FS Roth, S. 665, 680: „Unter der durch das europäische Beihilferecht inspirierten Version des § 823 Abs. 2 BGB erhält der erfolgreich klagende Wettbewerber […] weder Geld noch sonst etwas außer der Gewissheit, dass das Subventionsregime des AEUV durchgesetzt wird“. 591 Ebenso Wagner, in: FS Roth, S. 665, 680; ders., in: MünchKom-BGB, § 823, Rn. 483. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 146 Auffassung gewesen, das Ziel des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV, Wettbewerbsvorteile des Einzelnen zu verhindern, die er aus einer nicht auf dem vorgesehenen Weg gewährten Beihilfe erlangt, könne „nur erreicht werden, wenn der privatrechtliche Vertrag, durch den die Beihilfe gewährt wird, als nichtig angesehen wird, damit der Beihilfengeber oder ein Wettbewerber des Begünstigten in die Lage versetzt wird, zur Vermeidung einer weiteren Wettbewerbsverzerrung umgehend die Erstattung der nicht genehmigten Beihilfe zu verlangen“.592 Seinen Entscheidungen lag – wie er zwischenzeitlich eingeräumt hat – „die Annahme zu Grunde, die Rechtsprechung des EuGH gebiete die Nichtigkeit des privatrechtlichen Vertrags, durch den die Beihilfe gewährt werde“.593 Bedauerlich an dieser Rechtsprechung ist insbesondere, dass sich der BGH nicht mit abweichenden Lösungsansätzen der Vorinstanzen594 auseinandergesetzt hat, sondern aus der vom Gerichtshof geforderten „Unwirksamkeit“ der Verträge automatisch auf die Rechtsfolge der Nichtigkeit geschlossen hat. Es soll im Folgenden aufgezeigt werden, dass die Annahme der Gesamtnichtigkeit gegen das Durchführungsverbot verstoßender Verträge weder vom Unionsrecht vorgeschrieben ist noch auf der Grundlage des deutschen Zivilrechts überzeugend begründet werden kann. Unionsrechtliche Vorgaben für die zivilrechtliche Rechtsfolge Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV/ Art. 3 VVO Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV und der inhaltlich mit ihm übereinstimmende Art. 3 VVO normieren lediglich das Durchführungsverbot für anmeldepflichtige Beihilfen vor einem Genehmigungsbeschluss der Kommission. Sie enthalten keine ausdrückliche Rechtsfolge für den Fall der Nichtbeachtung der Stillhalteverpflichtung. Insoweit unterscheidet sich das Beihilfenrecht deutlich vom europäischen Kartellrecht, das in Art. 101 Abs. 2 AEUV explizit die Nichtigkeit verbotener Kartellvereinbarungen oder -beschlüsse vorsieht.595 Dass dem AEUV die Anordnung konkreter Zivilrechtsfolgen im Bereich des europäischen Wettbewerbsrechts demnach nicht fremd ist und im Beihilfenrecht – in auffälligem Gegensatz zum Kartellrecht – nicht die Rechtsfolge der Nichtigkeit vorgegeben ist, könnte im Wege eines Umkehrschlusses dafür sprechen, dass privatrechtliche Verträge, die gegen das Durchführungsverbot verstoßen, gerade nicht zwingend für nichtig erklärt werden.596 In jedem Fall aber verbietet sich eine analoge Anwen- 2. a) 592 BGH, Urt. v. 4.4.2003, EuZW 2003, 444, 445; Urt. v. 20.1.2004, EuZW 2004, 252, 253; Urt. v. 5.7.2007, NJW-RR 2008, 429, 431; Beschl. v. 13.9.2012, NVwZ-RR 2012, 960, 963. 593 BGH, Urt. v. 5.12.2012, EuZW 2013, 753, 757. 594 Das OLG Hamm, Urt. v. 8.3.2003, Az. 31 U 140/98 (nicht veröffentlicht), hat sich – mit ausführlicher Begründung – für die Annahme der schwebenden Unwirksamkeit ausgesprochen. 595 Vgl. auch Kampe, Die Staatsbürgschaft im Europäischen Beihilfenrecht, S. 100; Rosenfeld, in: Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 3, Rn. 109. 596 So etwa Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 50 f.; zustimmend Wöllik, in: Jahrbuch Beihilferecht 2008, S. 345, 350. III. Nichtigkeit als Rechtsfolge des Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV? 147 dung des Art. 101 Abs. 2 AEUV, da angesichts der systematischen Nähe der Regelungen des Beihilfenrechts zu den Kartellvorschriften nicht von einer für einen Analogieschluss erforderlichen planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden kann.597 Die Rechtsprechung des EuGH Auch der Gerichtshof trifft in seiner Judikatur zu den Rechtsfolgen einer Verletzung des Durchführungsverbots keine Nichtigkeitsanordnung. Seinen bisherigen Entscheidungen lässt sich weder die Nichtigkeit einer unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV gewährten privatrechtlichen Beihilfe noch sonst eine spezifische Rechtsfolge entnehmen. Der EuGH äußert sich zu der Frage der Auswirkungen der formellen Rechtswidrigkeit nur in sehr allgemeiner Form. So hat er lediglich festgestellt, dass eine Verletzung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV „die Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung von Beihilfemaßnahmen“ beeinträchtigt und die nationalen Gerichte dazu aufgefordert, „entsprechend ihrem nationalen Recht sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich der Beitreibung der unter Verletzung dieser Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen oder eventueller vorläufiger Maßnahmen zu ziehen“.598 Mit dem Begriff der „Ungültigkeit“ bringt der Gerichtshof klar zum Ausdruck, dass die Rechtsakte nicht wirksam sein dürfen, aus ihnen also kein Rechtsgrund erwachsen darf, der einer Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe entgegenstünde. Diese vom EuGH ausgesprochene „Ungültigkeit“ kann aber nicht automatisch als Anordnung der Nichtigkeit verstanden werden.599 Auffällig ist insoweit nämlich, dass der EuGH von der Terminologie des AEUV abweicht, der in Art. 101 Abs. 2 AEUV kartellrechtswidrige Vereinbarungen als „nichtig“ bezeichnet.600 Hätte er in seinen Entscheidungen ebenfalls die Rechtsfolge der Nichtigkeit anordnen wollen, hätte es nahegelegen, sich derselben Terminologie zu bedienen. Der Gerichtshof scheint daher bewusst zwischen der „Nichtigkeit“ und der „Ungültigkeit“ zu differenzieren.601 Hinzu kommt, dass er die „rechtstechnische Umsetzung“ und damit die Frage der konkreten Rechtsfolgen ausdrücklich den nationalen Rechtsordnungen überantwortet602 und dadurch deutlich macht, dass dem nationalen Richter zur Umsetzung dieser Vorgaben ein Gestaltungsspielraum verbleibt, er folglich zwischen verschiedenen Rechtsfolgen wählen kann, sofern diese geeignet sind, das Entstehen von irreversiblen Rechtswirkungen zu verhindern.603 Wäre die Ungültigkeit nach Ansicht des EuGH b) 597 Mit dieser Argumentation bereits Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 51. 598 EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Rn. 12 (FNCE). 599 Goldmann, Jura 2008, 275, 276; Pütz, NJW 2004, 2199, 2201; Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201, 202; Fiebelkorn/Petzold, EuZW 2009, 323, 324. 600 Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201, 202 m. Fn. 7, weisen darauf hin, dass auch auf Französisch die Ausdrücke „validité“ bzw. „actes invalides“ und „prévenir la mise en vigueur“ genutzt werden und nicht „nullité“. 601 Wöllik, in: Jahrbuch Beihilferecht 2008, S. 345, 350; Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201, 202. 602 So bereits EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471, Rn. 9 (Lorenz). 603 Vgl. hierzu auch Athanasiadou, Der Verwaltungsvertrag im EU-Recht, S. 148. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 148 zwingend mit der Nichtigkeit gleichzusetzen, hätte es dieses Verweises auf die innerstaatlichen Rechtsordnungen nicht bedurft. Insbesondere aus den Entscheidungen des Gerichtshofs in den Rs. CELF I604 und CELF II605 geht klar hervor, dass die Nichtigkeit nicht die einzige in Betracht kommende zivilrechtliche Reaktion auf einen Verstoß gegen das Stand-still-Gebot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV ist. Nach dieser Rechtsprechung ist eine vollständige Rückforderung der formell rechtswidrigen Beihilfe unionsrechtlich nicht geboten, wenn die Kommission zwischenzeitlich die Beihilfe für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt hat. Aber auch vor einer abschließenden Entscheidung der Kommission ist eine endgültige Rückforderung der Beihilfe aus der Perspektive des Europarechts nicht erforderlich. Ausreichend ist stattdessen bereits die Einzahlung der Beihilfenvaluta auf ein Sperrkonto. Im Anschluss an einen späteren Positivbeschluss muss dann lediglich der Zinsvorteil einbehalten werden, der gesperrte Beihilfenbetrag darf aber wieder an den Empfänger ausgekehrt werden. Diese den mitgliedstaatlichen Gerichten vom EuGH aufgezeigten Entscheidungsoptionen für den Fall, dass zum Zeitpunkt ihres Urteilsspruchs noch keine Negativentscheidung der Kommission ergangen ist, könnten freilich nicht bestehen, wenn allein die Verletzung des Durchführungsverbots unmittelbar zur Nichtigkeit des beihilfegewährenden Vertrags führen würde. In diesem Fall müsste stets und vollkommen unabhängig von der abschließenden Beurteilung der Maßnahme durch die Kommission die Rückforderung der gesamten Beihilfe angeordnet werden. Nach Auffassung des EuGH ist allein entscheidend, dass Beihilfen bis zu einer Genehmigung seitens der Kommission keinerlei Wirkung entfalten, ein fortgesetzter Zugriff des Begünstigten auf die Beihilfe jedenfalls bis zu dieser Entscheidung ausgeschlossen ist, kein Rechtsgrund für das Behaltendürfen der rechtswidrig gewährten Beihilfe besteht und diese daher – zumindest vorübergehend – dem Empfänger umgehend entzogen werden kann. Eine endgültige Rückforderung ist erst und nur dann angezeigt, wenn sich die Beihilfe auch als mit dem Binnenmarkt unvereinbar erweist. Der Gerichtshof hat indes auch betont, dass nationale Gerichte nicht daran gehindert sind, eine formell rechtswidrige Beihilfe auch noch nach festgestellter Binnenmarktkonformität nur aufgrund der Verletzung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zurückzufordern. Der Grund hierfür liegt dann aber nicht mehr in den Vorgaben des Unionsrechts, sondern kann sich einzig aus der nationalen Rechtsordnung ergeben.606 Zwischenergebnis Eine systematische Auslegung des Art. 108 AEUV lässt darauf schließen, dass die Nichtigkeit jedenfalls keine zwingende zivilrechtliche Folge des Verstoßes gegen die Stillhalteverpflichtung ist. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs folgt, dass die c) 604 EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469 (CELF I). 605 EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099 (CELF II). 606 EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469, Rn. 55 (CELF I). III. Nichtigkeit als Rechtsfolge des Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV? 149 mitgliedstaatlichen Gerichte den Begriff der Ungültigkeit entsprechend ihren nationalen Rechtsordnungen selbständig ausformen können, dabei lediglich sicherzustellen haben, dass bis zum Zeitpunkt einer Kommissionsentscheidung keine durchsetzbaren Ansprüche des rechtswidrig Begünstigten bestehen. Darüber hinausgehende Sanktionen sind unionsrechtlich nicht erforderlich, dürfen aber getroffen werden, sofern die innerstaatliche Rechtsordnung diese vorschreibt. Vorgaben des § 134 BGB für die adäquate Rechtsfolge Da das Unionsrecht demnach keine Forderung nach einer vollumfänglichen und endgültigen Unwirksamkeit entsprechender Verträge enthält, soll in der Folge untersucht werden, ob sich die Nichtigkeit als zwingende Rechtsfolge aus dem deutschen Zivilrecht ergibt. Bedeutung des Normzweckvorbehalts des § 134 Hs. 2 BGB § 134 BGB bestimmt, dass ein Rechtsgeschäft, welches gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig ist. Diese Rechtsfolge soll ausweislich des Hs. 2 jedoch nur dann eintreten, „wenn sich aus dem Gesetz nicht ein anderes ergibt“. Wie dieser sog. Normzweckvorbehalt zu interpretieren ist, wird überaus kontrovers diskutiert. Auslegungsregel zugunsten der Nichtigkeit Unter Hinweis auf den Wortlaut und die Entstehungsgeschichte der Norm wird von namhaften Vertretern des Schrifttums § 134 BGB als Auslegungsregel zugunsten der Nichtigkeitsfolge aufgefasst. Sobald ein Verstoß gegen ein Verbotsgesetz vorliege, sei grds. von der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts auszugehen, es sei denn, aus dem verletzten Gesetz ergebe sich (ausnahmsweise) etwas anderes.607 Stehe der Normzweck der Nichtigkeitssanktion nicht entgegen, folge die Nichtigkeit unmittelbar aus § 134 BGB. Eine Bestätigung für die Berechtigung der Nichtigkeitssanktion brauche im Zweck des Verbotsgesetzes somit nicht gesucht zu werden. Nur wenn besondere Gründe vorlägen, könne ein gegen § 134 BGB verstoßendes Rechtsgeschäft nicht nichtig sein. Da die Vorschrift ein klares Regel-Ausnahme-Verhältnis zum Ausdruck bringe, trage die Argumentationslast insoweit derjenige, der das Rechtsgeschäft trotz des Verstoßes nicht für nichtig halte.608 Ansonsten würde § 134 BGB jeglichen eigenständigen Aussagegehalts beraubt, was mit den Geboten einer vernünftigen Gesetzesauslegung nicht in Einklang zu bringen wäre.609 3. a) aa) 607 Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 14 ff.; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 45, Rn. 2; Medicus/Petersen, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 646; Ellenberger, in: Palandt, § 134 BGB, Rn. 7. 608 Sack/Seibl, in: Staudinger, § 134 BGB, Rn. 58; Bork, BGB AT, Rn. 1111; vgl. auch Steindorff, EuZW 1997, 7, 8. 609 Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 15. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 150 Maßgeblichkeit des Normzwecks Die Gegenauffassung entnimmt § 134 BGB nur einen geringen Aussagewert und erachtet einzig den durch Auslegung zu ermittelnden Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes als maßgeblich für die Art der Rechtsfolge.610 § 134 BGB treffe keine eigenständige zivilrechtliche Sanktion, sondern verweise ausschließlich auf den Normzweck des verletzten Gesetzes. Ob ein Rechtsgeschäft nichtig sei, ergebe sich daher stets und ausschließlich aus dem Zweck des übertretenen Verbotsgesetzes.611 Keinesfalls sei im Zweifel Nichtigkeit anzunehmen. Diese komme nur dann in Betracht, wenn der Schutzzweck der Norm die Nichtigkeit erfordere, weniger einschneidende zivilrechtliche Folgen also nicht ausreichten, den Schutzzweck gleichermaßen zu erfüllen. Letztlich wurzelt diese Auffassung in der grundrechtlich geschützten Privatautonomie sowie im verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Anordnung der Nichtigkeit stelle eine Beschränkung der Privatautonomie und damit einen Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG dar, sodass bei der Auslegung des § 134 BGB der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen sei und die Vertragsnichtigkeit als massivste Form der Einschränkung der Privatautonomie nur als ultima ratio in Betracht komme.612 Eine verfassungskonforme Auslegung des § 134 BGB verbiete es, von der Nichtigkeit als Regel auszugehen und erst anschließend zu prüfen, ob „ausnahmsweise besondere Gründe für die Wirksamkeit des verbotswidrigen Geschäfts sprechen“.613 Rechtsprechung Die Rechtsprechung des BGH gibt wenig Aufschluss über die Bedeutung des Normzweckvorbehalts. Während der BGH einerseits § 134 BGB als „Auslegungsregel“ bezeichnet,614 statuiert er andererseits insbesondere in jüngeren Urteilen ein Erforderlichkeitskriterium für die Rechtsfolge der Nichtigkeit und macht diese davon abhängig, dass sie der ratio des Verbotes entspreche bzw. ob „es mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen“.615 bb) cc) 610 Sehr deutlich Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 17 1 (S. 341): „Die Vorschrift des § 134 BGB besagt in Wirklichkeit nichts. Es wird in § 134 BGB nicht etwa eine Vermutung oder eine Interpretationsregel für die Verbotsgesetze aufgestellt, dass diese im Zweifel die Nichtigkeit des Geschäfts begründeten. Was die Frage der Nichtigkeit anbetrifft, kommt es vielmehr jeweils ausschließlich auf das einzelne Verbotsgesetz an“. 611 Hefermehl, in: Soergel, § 134 BGB, Rn. 1, 29; Taupitz, JZ 1994, 221, 225. 612 Sehr deutlich Köhler, JuS 2010, 665, 666; ders., JZ 2010, 767, 768. 613 Köhler, JZ 2010, 767, 768, unter Hinweis auf die gegenteilige Auffassung von Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 44. 614 Vgl. BGH, Urt. v. 4.4.1966, NJW 1966, 1265, 1266; Urt. v. 26.9.1973, WM 1973, 1274, 1276; Urt. v. 7.5.1974, NJW 1974, 1374, 1377. 615 BGH, Urt. v. 1.6.1966, NJW 1966, 1507, 1508; Urt. v. 10.12.1975, NJW 1976, 415; Urt. v. 23.9.1982, NJW 1983, 109; vgl. auch BGH, Urt. v. 17.1.1985, NJW 1985, 1020; Urt. v. 30.4.1992, NJW 1992, 2021; Urt. v. 5.5.1992, NJW 1992, 2557, 2559; Urt. v. 25.2.1999, NJW 1999, 1715, 1717; Beschl. v. 18.2.2003, NVwZ 2003, 1140, 1142; Urt. v. 21.10.2010, NJW 2011, 373, 374. III. Nichtigkeit als Rechtsfolge des Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV? 151 Stellungnahme Praktische Bedeutung hat der Theorienstreit in denjenigen Fällen, in denen der Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes weder die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zwingend verlangt noch ihr eindeutig entgegensteht.616 In solchen Konstellationen erscheint es unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten in der Tat überaus bedenklich, im Zweifel die Nichtigkeit anzuordnen. Wie jede in grundrechtlich verbürgte Rechte des Bürgers eingreifende Norm muss sich auch § 134 BGB am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit messen lassen, zumal der Zivilgesetzgeber vollumfänglich an die Grundrechte gebunden ist.617 Stehen mehrere gleich geeignete Mittel zur Herstellung eines rechtskonformen Zustands zur Verfügung, so ist in jedem Fall das mildeste Mittel zu wählen. Eingriffe in die Privatautonomie, die nicht erforderlich sind, können daher nicht gerechtfertigt werden.618 Ergebnis Ob privatrechtliche Verträge, die gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV verstoßen, als nichtig angesehen werden müssen, hängt also davon ab, ob das deutsche Zivilrecht jenseits der Nichtigkeitssanktion Möglichkeiten bietet, den unionsrechtlichen Vorgaben Rechnung zu tragen. Schwebende Unwirksamkeit des Vertrags als mildere Alternative Als Alternative zur Nichtigkeit der unter Verletzung des Durchführungsverbots geschlossenen Verträge kommt insbesondere die schwebende Unwirksamkeit in Betracht. Diese Rechtsfolge ist in der Literatur wiederholt und mit Nachdruck vertreten worden.619 Auch das OLG Hamm hat bereits im Jahr 2003 entschieden, dass privatrechtliche Verträge, die gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV verstoßen, bis zu einer abschließenden Entscheidung der Europäischen Kommission als schwebend unwirksam anzusehen sind.620 Der BGH hingegen hat die Annahme einer (nur) schwebenden Unwirksamkeit bislang abgelehnt.621 dd) b) IV. 616 Vgl. Sack/Seibl, in: Staudinger, § 134 BGB, Rn. 62. 617 Vgl. zur unmittelbaren Bindung des Privatrechtsgesetzgebers an die Grundrechte und das verfassungsrechtliche Übermaßverbot überzeugend Canaris, JZ 1987, 993 f. 618 So auch Köhler, JuS 2010, 665, 666; ders., JZ 2010, 767, 768; a.A. Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 17, der in § 134 BGB eine „Grundentscheidung für den Vorrang staatlicher Wirtschaftsordnung und -lenkung gegenüber der Privatautonomie“ erblickt und die von der Sanktion der Nichtigkeit ausgehende generalpräventive Wirkung hervorhebt; so auch Sack/Seibl, in: Staudinger, § 134 BGB, Rn. 62. 619 So bereits Roth, in: Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, S. 133, 156 ff.; vgl. auch Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 63 ff.; ders., NJW 2004, 2199, 2200 f.; Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201, 204; Bartosch, EuZW 2008, 235, 239; Fiebelkorn/Petzold, EuZW 2009, 323, 325. 620 OLG Hamm, Urt. v. 8.3.2003, Az. 31 U 140/98 (nicht veröffentlicht). 621 BGH, Urt. v. 4.4.2003, EuZW 2003, 444, 445; Urt. v. 24.10.2003, EuZW 2004, 254, 255; Urt. v. 20.1.2004, EuZW 2004, 252, 253; Urt. v. 10.2.2011, EuZW 2011, 440, 444; Beschl. v. 13.9.2012, G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 152 Im Folgenden soll aufgezeigt werden, dass diese beharrliche Weigerung des BGH bedauerlich ist, da die schwebende Unwirksamkeit nicht nur eine Alternative zur Nichtigkeit, sondern eine ihr gegenüber vorzugswürdige Rechtsfolge für Verstöße gegen die Stillhalteverpflichtung ist, mit der die Prämissen des EuGH recht passgenau im deutschen Zivilrecht umgesetzt werden können. Schwebend unwirksame Verträge sind bis zur Genehmigung durch einen Dritten oder bis zum Ablauf einer bestimmten Frist zunächst unwirksam. Im Gegensatz zur Nichtigkeit, die zur anfänglichen und endgültigen Unwirksamkeit des Vertrags führt, kann ein schwebend unwirksamer Vertrag durch eine erteilte Genehmigung aber noch voll wirksam werden. Bis dahin sind die Parteien zwar grds. an den Vertrag gebunden, können aus diesem jedoch keine Rechte oder Pflichten herleiten. Gesetzlich normierte Fälle der schwebenden Unwirksamkeit im BGB sind etwa Geschäfte beschränkt Geschäftsfähiger, die zur Wirksamkeit der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters bedürfen (vgl. §§ 107 f. BGB), Geschäfte eines Vertreters ohne Vertretungsmacht, die Wirkung für den Vertretenen nur entfalten, wenn dieser ihnen zugestimmt hat (vgl. § 177 BGB) oder Verfügungen eines Nichtberechtigten, die gegen den Berechtigten nur wirken, wenn er ihnen zugestimmt hat (vgl. § 185 BGB). Schwebende Unwirksamkeit als mögliche Rechtsfolge des § 134 BGB § 134 BGB sieht im Falle eines Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz nicht nur die beiden Alternativen Nichtigkeit oder volle Wirksamkeit vor, sondern lässt Raum für jede der deutschen Rechtsordnung bekannte Rechtsfolge.622 Da sich die Rechtsfolge an dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes zu orientieren hat, kann eine Deutung des § 134 BGB i.S. eines Alles-oder-Nichts-Prinzips nicht überzeugen.623 Immer dann, wenn der Zweck des Verbotes statt der Nichtigkeit die schwebende Unwirksamkeit fordert, sie also zur Verwirklichung des Verbotszwecks die angemessenere oder effektivere Rechtsfolge ist, muss sie auch nach § 134 BGB als Rechtsfolge eintreten.624 Der Normzweckvorbehalt zwingt den Richter daher, die im konkreten Einzelfall normzweckgemäße Rechtsfolge auszusprechen.625 Als einzige adäquate Rechtsfolge des § 134 BGB 1. NVwZ-RR 2012, 960, 963; zustimmend etwa Schmidt-Räntsch, NJW 2005, 106, 108; Armbrüster, in: MünchKom-BGB, § 134, Rn. 104; Sack/Seibl, in: Staudinger, § 134 BGB, Rn. 313. 622 § 134 BGB lässt somit neben der Alternative Nichtigkeit oder Wirksamkeit des Vertrags insbesondere auch die Möglichkeit zu, einen Vertrag als schwebend unwirksam zu behandeln, vgl. Roth, in: Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, S. 133, 156; Sack/Seibl, in: Staudinger, § 134 BGB, Rn. 87; Armbrüster, in: MünchKom-BGB, § 134, Rn. 104; Ebers, Rechte, Rechtsbehelfe und Sanktionen im Unionsprivatrecht, S. 662. 623 So aber Zimmermann, Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit?, S. 113 ff.; für eine weitgehende Aufrechterhaltung von Rechtsgeschäften im Wege einer nichtigkeitsvermeidenden Auslegung hingegen insbesondere Hager, Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung, S. 31 ff., 145 ff., 169 ff., 220. 624 Vgl. Rödel, Beihilfegewährende Forschungs- und Entwicklungsverträge, S. 136 m.w.Nachw.; Quardt/ Nielandt, EuZW 2004, 201, 204. 625 Sack/Seibl, in: Staudinger, § 134 BGB, Rn. 64; Sack, RdA 1975, 171, 175 f.; vgl. auch Armbrüster, in: MünchKom-BGB, § 134, Rn. 105; Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 71. IV. Schwebende Unwirksamkeit des Vertrags als mildere Alternative 153 wird die schwebende Unwirksamkeit z.B. angesehen bei Rechtsgeschäften, die Rechte Dritter verletzen, jedoch nicht zu missbilligen sind, wenn diese die verbotswidrigen Rechtsgeschäfte genehmigen.626 Schwebende Unwirksamkeit entspricht den Vorgaben des EuGH Damit die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit im Falle eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV überhaupt in Betracht kommt, muss sie geeignet sein, die unionsrechtlichen Vorgaben, wie sie der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung konkretisiert hat, sicherzustellen. Entscheidend ist also, ob auch ein schwebend unwirksamer Vertrag einklagbare Ansprüche des Begünstigten vor einer Positiventscheidung ausschließen sowie eine sofortige Rückforderung des Beihilfenbetrags ermöglichen kann. Da ein schwebend unwirksamer Vertrag bis zur Genehmigung gerade unwirksam ist, entfaltet er im Hinblick auf die vertraglichen Leistungspflichten keine Rechtswirkungen. Der Begünstigte ist daher – wie vom EuGH gefordert – nicht in der Lage, Erfüllungsansprüche geltend zu machen.627 Einen Anspruch auf Auszahlung der Beihilfevaluta erhält er erst, sobald die Kommission die Beihilfe genehmigt hat und der Vertrag (voll) wirksam wird. Fraglich ist jedoch, ob es Wettbewerbern des Begünstigten auch bei Annahme eines schwebend unwirksamen Vertrags möglich ist, umgehend die Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe zu erreichen, falls die öffentliche Hand sich nicht erst zur Auszahlung verpflichtet hat, sondern den Beihilfenbetrag dem Empfänger bereits zugewendet hat. Zweifel resultieren aus der Tatsache, dass ein schwebend unwirksamer Vertrag – anders als ein nichtiger Vertrag – ggf. einen Rechtsgrund i.S.d. § 812 BGB darstellt, der die Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB ausschließt. Nach Ansicht des BGH erfolgt eine Leistung auf einen schwebend unwirksamen Vertrag „jedenfalls“ dann ohne rechtlichen Grund, wenn sie in Unkenntnis des Schwebezustandes vorgenommen wird.628 Möchte man aus diesem Urteil ableiten, dass eine Kondiktion der erbrachten Leistung nur dann möglich ist, wenn der Leistende den Schwebezustand nicht gekannt bzw. im Vertrauen auf eine spätere Genehmigung geleistet hat, wäre es der die Beihilfe gewährenden öffentlichen Hand nur in Ausnahmefällen möglich, vor einer Negativentscheidung der Kommission den Beihilfenbetrag kondizieren zu können. Da angesichts der strengen Rechtsprechung des EuGH davon auszugehen ist, dass die Mitgliedstaaten als unmittelbare Adressaten des Durchführungsverbots den Beihilfencharakter der Maßnahme und daher die Rechtswidrigkeit der Beihilfe kennen müssen, würden sie nämlich regelmäßig im Bewusstsein des 2. 626 Vgl. Sack/Seibl, in: Staudinger, § 134 BGB, Rn. 103. 627 Wenngleich er sich gegen die Annahme einer schwebenden Unwirksamkeit ausspricht, betont Heidenhain, EuZW 2005, 135, 137, zutreffend, dass sich die Rechtsfolgen der schwebenden Unwirksamkeit und der Nichtigkeit bis zum Zeitpunkt einer abschließenden Entscheidung der Kommission decken. 628 BGH, Urt. v. 8.10.1975, NJW 1976, 104. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 154 Schwebezustandes und dementsprechend mit Rechtsgrund leisten.629 Entgegen der Vorgabe des Gerichtshofs könnte ein fortgesetzter Zugriff des begünstigten Unternehmens auf die Beihilfe dann nicht vermieden werden. Ein solche Interpretation ist allerdings nicht zwingend. Der BGH hat bislang offengelassen, wie im Falle der Kenntnis des Schwebezustandes zu entscheiden ist. Die Formulierung „jedenfalls“ schließt keineswegs aus, dass ein Rechtsgrund ggf. auch in solchen Konstellationen abzulehnen ist, in denen sich der Leistende des Schwebezustandes bewusst ist. Eine anhand des subjektiven Moments der Kenntnis differenzierende Behandlung schwebend unwirksamer Verträge lässt sich überzeugend nur mit dem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) abzuleitenden und auch im Bereicherungsrecht in § 814 BGB zum Ausdruck kommenden Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) rechtfertigen. Wer leistet, obwohl er weiß, dass er zur Leistung nicht verpflichtet ist, soll sich nicht zu seinem bewusst überobligatorischen Verhalten in Widerspruch setzen und die Leistung zurückfordern dürfen. Da der Empfänger einer unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV gewährten Beihilfe niemals darauf vertrauen kann, den Beihilfebetrag behalten zu dürfen, greift der übergeordnete Schutzzweck des Verbots des venire contra factum proprium in Falle rechtswidriger Beihilfe aber nicht. Im Anwendungsbereich des Beihilfenrechts hat dieser Grundsatz somit unangewendet zu bleiben. Problematisch könnte schließlich sein, dass gemäß § 184 BGB eine Genehmigung im Regelfall auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurückwirkt.630 Eine solche ex-tunc-Wirkung der Kommissionsentscheidung würde sich indes in klaren Widerspruch zu der Auffassung des EuGH setzen, wonach eine Positiventscheidung die formelle Rechtswidrigkeit der Beihilfe nicht heilt, der Formalverstoß also über den Zeitpunkt des Kommissionsbeschlusses hinaus bestehen bleibt.631 Wettbewerber wären dann nicht in der Lage, auch noch im Anschluss an eine Vereinbarkeitsentscheidung die Zahlung von Rechtswidrigkeitszinsen anordnen zu lassen und dadurch den Vorteil aus der vorzeitigen Gewährung abzuschöpfen. Zu beachten ist insoweit allerdings, dass die abschließende Positiventscheidung der Kommission als „Genehmigung“ einer auf Unionsebene errichteten Verwaltungsbehörde schon nicht als Genehmigung i.S.d. § 184 BGB zu klassifizieren sein dürfte. Als privatrechtliche Normen gelten die §§ 182 ff. BGB unmittelbar nur für solche Zustimmungserfordernisse, deren Entstehungsgrund in privatrechtlichen Normen oder Rechtsgeschäften liegt.632 Öffentlich-rechtliche Zustimmungserfordernisse bzw. behördliche „Genehmigungen“ sind demgegenüber Hoheitsakte (sog. privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte), deren Wirksamkeit sich nach öffentlichem Verfahrensrecht richtet, sodass § 184 BGB auf diese allenfalls entsprechend anwendbar ist.633 Ob die Genehmigung zurückwirkt oder nur eine ex-nunc-Wirkung entfaltet, bestimmt sich 629 Hierauf weist Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 74, zutreffend hin. 630 Kritisch aber etwa Lorenz, ZRP 2009, 214 ff. 631 Sehr deutlich EuGH, Urt. v. 21.10.2003, C-261/01, Slg. 2003, I-12249, Rn. 63 ff. (van Calster); vgl. auch EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Rn. 16 (FNCE). 632 Bub, in: BeckOK-BGB, § 182, Rn. 10. 633 Bayreuther, in: MünchKom-BGB, Vor § 182, Rn. 17 m.w.Nachw. IV. Schwebende Unwirksamkeit des Vertrags als mildere Alternative 155 daher nicht nach § 184 Abs. 1 BGB, sondern nach dem Zweck des Genehmigungserfordernisses.634 Da der EuGH klargestellt hat, dass ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot nicht durch eine nachfolgende Vereinbarkeitsentscheidung der Kommission geheilt werden kann und Wettbewerber des rechtswidrig Begünstigten auch noch nach festgestellter Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt die Verletzung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV erfolgreich vor den nationalen Gerichten geltend machen und jedenfalls auf Rückzahlung der sog. Rechtswidrigkeitszinsen klagen können, kann der Genehmigung der Kommission nur eine ex-nunc-Wirkung zukommen.635 Zwischenergebnis Die Annahme der schwebenden Unwirksamkeit eines gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV verstoßenden Vertrags reicht aus, um einen wettbewerbskonformen Zustand herzustellen. Schwebend unwirksame Verträge gewähren weder einklagbare Erfüllungsansprüche des Begünstigten noch stellen sie einen Rechtsgrund zum Behaltendürfen des Beihilfenbetrages dar. Der Beihilfengeber hat daher, ohne auf die abschlie- ßende Kommissionsentscheidung warten zu müssen, nach einer entsprechenden Klage eines Wettbewerbers die Möglichkeit, die Beihilfe umgehend vom Empfänger zurückzufordern. Das unionsrechtliche Verbot der Rückwirkung des Positivbeschlusses der Kommission führt dazu, dass der abschließenden Genehmigung der Beihilfe lediglich eine ex-nunc-Wirkung zukommt. Konkurrenten können daher in jedem Fall erreichen, dass der Begünstigte zur Zahlung der sog. Rechtswidrigkeitszinsen verurteilt wird und somit seinen aus der verfrühten Gewährung folgenden rechtswidrigen Vorteil auch im Falle der Binnenmarktkonformität der Beihilfe wieder verliert. Sowohl die Nichtigkeit als auch die schwebende Unwirksamkeit des beihilfegewährenden Vertrags sind daher grds. geeignete Rechtsfolgen, die unionsrechtlichen Vorgaben im deutschen Zivilrecht effektiv umzusetzen. Ob solche Verträge nichtig oder aber nur schwebend unwirksam sind, hängt gem. § 134 Hs. 2 BGB daher davon ab, welche der beiden Rechtsfolgen dem Sinn und Zweck des Durchführungsverbots besser entspricht. 3. 634 Vgl. BGH, Urt. v. 15.6.1960, NJW 1960, 1808, 1810; Bayreuther, in: MünchKom-BGB, Vor § 182, Rn. 17; Bub, in: BeckOK-BGB, § 182, Rn. 11. 635 Auch soweit § 184 BGB auf die vorliegende Konstellation entsprechende Anwendung finden sollte, lässt sich der Ausschluss der Rückwirkung der Genehmigung begründen. Diese steht nämlich gem. § 184 Abs. 1 Hs. 2 BGB unter dem Vorbehalt, dass „nicht ein anderes bestimmt ist“, und lässt daher die Anordnung einer ex-nunc-Wirkung zu. Aufgrund der unionsrechtlichen Vorgaben wäre dann i.S.v. § 184 Abs. 1 BGB etwas anderes bestimmt. Vgl. zu diesem Lösungsansatz Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 66. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 156 Vorteile bei Annahme der schwebenden Unwirksamkeit Berücksichtigungsfähigkeit der Kommissionsentscheidung Nur die Annahme der schwebenden Unwirksamkeit trägt dem Charakter des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als zeitlich begrenztem Verbot636 Rechnung und gewährleistet, dass einer nachfolgenden Kommissionsentscheidung Bedeutung für den Umfang der Rückforderungsverpflichtung des Begünstigten zukommt. Der Gerichtshof hat in seiner jüngeren Rechtsprechung klar zum Ausdruck gebracht, dass eine vollständige Rückforderung der Beihilfe nicht erforderlich ist, wenn die Kommission sie zwischenzeitlich für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt hat.637 Nach Auffassung der Kommission ist es „am zweckmäßigsten“,638 wenn der Beihilfenbetrag aufgrund des Verstoßes gegen das Durchführungsverbot zunächst nur vorübergehend auf ein Sperrkonto eingezahlt und erst dann endgültig einbehalten wird, wenn die Kommission eine Negativentscheidung erlassen hat. Dieses zeitliche Moment kann indes nur dann berücksichtigt werden, wenn der Vertrag als schwebend unwirksam angesehen wird. Andernfalls hätte die Befassung der Kommission mit einer rechtswidrigen Beihilfe – entgegen der Intention des EuGH – keinen Einfluss auf den Ausgang des nationalen Verfahrens. Im Falle schwebender Unwirksamkeit hingegen verbleibt der Kommission auch bei formell rechtswidrigen Beihilfen ein substanzieller Anwendungsbereich ihres Monopols, Beihilfen mit dem Binnenmarkt vereinbar erklären zu können, der ihrer herausgehobenen Stellung innerhalb der Beihilfenkontrolle gerecht wird. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Die schwebende Unwirksamkeit erweist sich zugleich als deutlich mildere Rechtsfolge. Da die Parteien während des Schwebezustands nach Treu und Glauben an ihre Erklärungen gebunden sind und diese nicht einseitig widerrufen können, wird sichergestellt, dass der Vertrag, sobald er von der Kommission genehmigt worden ist, automatisch wirksam wird.639 Im Falle der Nichtigkeit hingegen müsste der Vertrag auch nach einem Positivbeschluss der Kommission gem. § 141 BGB bestätigt werden.640 Aus § 141 BGB folgt indes kein Zwang der Parteien, das Rechtsgeschäft in der ur- 4. a) b) 636 Vgl. Kampe, Die Staatsbürgschaft im Europäischen Beihilfenrecht, S. 102 f.; Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201, 203 f.; Goldmann, Jura 2008, 275, 277 f.; Wöllik, in: Jahrbuch Beihilferecht 2008, S. 345, 351; Fiebelkorn/Petzold, EuZW 2009, 323, 325. 637 EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469 (CELF I). 638 Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte, ABl. 2009 C 85/1, Rn. 61 f. 639 Goldmann, Jura 2008, 275, 278; Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201, 204; Kampe, Die Staatsbürgschaft im Europäischen Beihilfenrecht, S. 102; Wöllik, in: Jahrbuch Beihilferecht 2008, S. 345, 352. 640 Vgl. Pütz, NJW 2004, 2199, 2200, der diesen Weg als „eine ebenso umständliche wie unnötige Konstruktion“ beschreibt. IV. Schwebende Unwirksamkeit des Vertrags als mildere Alternative 157 sprünglichen Form zu bestätigen.641 Die öffentliche Hand könnte eine Neuvornahme des Geschäfts daher verweigern. Zudem würden ganz erhebliche Kosten anfallen, da der Neuabschluss des Privatisierungs- oder Grundstücksvertrags (noch einmal) notariell beurkundet werden müsste.642 Schwebende Unwirksamkeit als allgemeiner Rechtsgedanke Nach deutschem Recht ist die schwebende Unwirksamkeit die allgemein anerkannte Rechtsfolge in Fällen, in denen ein Rechtsgeschäft, das der behördlichen Genehmigung bedarf, noch nicht genehmigt wurde, die Genehmigung aber auch noch nicht versagt worden ist.643 Nach Auffassung des BGH entspricht die Annahme der schwebenden Unwirksamkeit als Rechtsfolge einem „allgemeinen Rechtsgedanken“ in Bezug auf das Wesen der Genehmigung.644 Dies gelte auch, wenn die Rechtsfolge nicht ausdrücklich gesetzlich angeordnet sei und selbst dann, wenn von vornherein feststehe, dass die Genehmigung nicht erteilt werden könne.645 Als eine solche behördliche Genehmigung kann durchaus auch die abschließende Entscheidung der Kommission angesehen werden. Sobald sie die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt festgestellt hat, darf die Beihilfe gewährt werden. Es erscheint daher naheliegend, den „allgemeinen Rechtsgedanken“ der schwebenden Unwirksamkeit genehmigungsbedürftiger Rechtsgeschäfte auch auf diese Konstellation zu übertragen.646 Die Annahme der schwebenden Unwirksamkeit des beihilfegewährenden Vertrags würde sich somit nahtlos in die bisherige Rechtsprechung des BGH zu den Rechtsfolgen genehmigungspflichtiger Rechtsgeschäfte einfügen. Gleichlauf zur Beihilfenvergabe durch öffentlich-rechtlichen Vertrag Für die schwebende Unwirksamkeit spricht darüber hinaus, dass sie einen Gleichlauf der Rechtsfolgen mit den Fällen herstellen würde, in denen der Staat die Beihilfe im Wege des öffentlich-rechtlichen Vertrags gewährt. Ersetzt der öffentlich-rechtliche Vertrag einen Verwaltungsakt, bei dem die Zustimmung einer anderen Behörde erforderlich gewesen wäre, ist der Vertrag zunächst schwebend unwirksam und wird gem. § 58 Abs. 2 VwVfG erst mit der Genehmigung der weiteren Behörde wirksam.647 In dieser Zwischenzeit sind die Parteien aufgrund des auch im Öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben an ihre c) d) 641 Vgl. hierzu auch Ebers, Rechte, Rechtsbehelfe und Sanktionen im Unionsprivatrecht, S. 661, der die aus der Nichtigkeit resultierende Möglichkeit der Vertragsparteien kritisiert, „bei unliebsamer Ver- änderung der Umstände von dem Vertrag Abstand nehmen zu können“. 642 Zu diesen praktischen Problemen etwa Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201, 202; Wöllik, in: Jahrbuch Beihilferecht 2008, S. 345, 354; Fiebelkorn/Petzold, EuZW 2009, 323, 325. 643 Vgl. etwa BGH, Urt. v. 15.10.1992, NJW 1993, 648, 650; Urt. v. 9.11.1994, NJW 1995, 318, 320; BVerwG, Urt. v. 21.1.2004, NVwZ 2004, 871, 873. 644 BGH, Urt. v. 10.6.1999, NJW 1999, 3335, 3336. 645 BGH, Urt. v. 15.10.1992, NJW 1993, 648, 650 f. 646 Ebenso bereits Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201, 204. 647 Vgl. Bonk/Neumann/Siegel, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 58, Rn. 29 ff. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 158 Erklärungen gebunden, wenngleich einklagbare Leistungspflichten erst durch die Genehmigung begründet werden.648 Da öffentlich-rechtliche Subventionsverträge zu den subordinationsrechtlichen Verträgen i.S.d. § 58 Abs. 2 VwVfG gehören649 und die Gewährung der Beihilfe nur unter Mitwirkung der Kommission als „anderer Behörde“ i.S.v. § 58 Abs. 2 VwVfG zulässig ist, sind beihilfegewährende öffentlich-rechtliche Verträge bis zum Zeitpunkt der Kommissionsentscheidung gem. § 58 Abs. 2 VwVfG ebenfalls als schwebend unwirksam anzusehen. Aufgrund der weitgehenden Wahlfreiheit der Verwaltung, auf welchem Wege sie Beihilfen gewähren will,650 ist eine parallele Rechtsfolgenbewältigung erstrebenswert.651 Ergebnis Zusammenfassend zeigt sich, dass die schwebende Unwirksamkeit die einzig gebotene Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot ist. Die Nichtigkeit des Vertrags ist unionsrechtlich nicht erforderlich. Sie ergibt sich auch nicht aus der „Scharniernorm“ des § 134 BGB, da der Zweck des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV die Nichtigkeit gerade nicht erfordert. Darüber hinaus verstößt sie gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und führt zu unnötigen Brüchen mit der bisherigen Judikatur des BGH zu den Rechtsfolgen genehmigungsbedürftiger Rechtsgeschäfte. Schließlich ist allein die schwebende Unwirksamkeit in der Lage, den Ausgang des Prüfverfahrens der Kommission im Verfahren vor den nationalen Gerichten zu berücksichtigen und eine parallele Behandlung privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Verträge zu gewährleisten. Aufrechterhaltung des Vertrags mittels salvatorischer Klauseln Das Urteil des BGH v. 5.12.2012 Mit Urteil v. 5.12.2012652 hat sich der BGH inzwischen von seiner bisherigen Anordnung der Gesamtnichtigkeit als Folge einer Verletzung des Durchführungsverbots abgewendet und klargestellt, dass unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV geschlossene Kaufverträge, deren Kaufpreis eine Beihilfe enthalte, zu markt- und damit beihilfekonformen Bedingungen aufrechterhalten werden können. Zur Beseitigung des rechtswidrig erlangten Wettbewerbsvorteils sei es ausreichend, wenn der Beihilfe- 5. V. 1. 648 Finck/Gurlit, Jura 2011, 87, 93, sind dementsprechend der Ansicht, dass das „nur rudimentär geregelte öffentlich-rechtliche Vertragsrecht mit § 58 II VwVfG eine passgenaue Umsetzung der unionsrechtlichen Anforderungen ermöglicht […]“. 649 Schneider, NJW 1992, 1197, 1199; Finck/Gurlit, Jura 2011, 87, 93. 650 S. hierzu bereits oben, S. 25 f. 651 Ebenso Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 68 f. 652 BGH, Urt. v. 5.12.2012, EuZW 2013, 753. V. Aufrechterhaltung des Vertrags mittels salvatorischer Klauseln 159 empfänger den Differenzbetrag zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und dem höheren, beihilfefreien Marktpreis zuzüglich des entstandenen Zinsvorteils zahle. Voraussetzung für ein solches Vorgehen sei indes, dass sich dem Vertrag hinreichende Anhaltspunkte dafür entnehmen ließen, dass sich die Parteien – bei unterstellter Nichtigkeit der Kaufpreisvereinbarung – auf den beihilfefreien Kaufpreis verständigt hätten. Wesentlicher Sachverhalt Der Entscheidung liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde: Im Mai 2005 erwarb die WINGAS, eines der führenden Gashandelsunternehmen in Deutschland, ein Teilstück des vormals militärisch genutzten Central European Pipeline Systems (CEPS) zu einem Preis von 700.000 EUR von der Bundesrepublik. Diese hatte sich im Vorfeld der Veräußerung bei verschiedenen Unternehmen nach deren Kaufinteresse erkundigt. Weder wurde ein förmliches Bieterverfahren durchgeführt noch wurde der Marktwert des Gaspipelinenetzes durch einen unabhängigen Gutachter ermittelt. Ein Wettbewerber der WINGAS, der zuvor nicht über die Verkaufsabsichten der Bundesrepublik informiert worden war, bekundete aus eigener Initiative Interesse an dem Erwerb des Teilstücks und gab ein entsprechendes Angebot ab. Den Zuschlag erhielt letztlich jedoch die WINGAS. Der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag enthielt u.a. folgende Regelung: „Sollten einzelne Regelungen dieses Vertrags – gleich aus welchem Grund – unwirksam sein oder werden, so soll dadurch die Wirksamkeit des Vertrags im Übrigen nicht berührt werden. Der Bund und die W. verpflichten sich für diesen Fall, eine dem Sinn und Zweck der unwirksamen Regelung wirtschaftlich entsprechende ergänzende Vereinbarung zu treffen. Gleiches gilt für den Fall, dass der Kaufvertrag Lücken enthält oder der Auslegung bedarf “. Der Wettbewerber machte in der Folge geltend, der Kaufpreis für das veräußerte Teilstück unterschreite den Marktwert und stelle dementsprechend eine Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV dar. Er beantragte festzustellen, dass der Kaufvertrag mangels Notifzierung wegen Verstoßes gegen das Durchführungsverbot gem. § 134 BGB i.V.m. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV insgesamt nichtig sei. Das LG Bonn gab der Klage statt und erklärte den Vertrag für nichtig.653 Das OLG Köln als Berufungsinstanz bestätigte das Urteil.654 Die Entscheidung des BGH Der BGH folgert zunächst aus der CELF-Judikatur des EuGH, dass eine Gesamtrückabwicklung eines unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot geschlossenen Vertrags unionsrechtlich nicht erforderlich und die Annahme der Totalnichtigkeit des Vertrags daher nicht geboten sei.655 Anstatt aber auf die Möglichkeit der schwebena) b) 653 LG Bonn, Urt. v. 26.3.2010, BeckRS 2012, 04000. 654 OLG Köln, Urt. v. 27.4.2011, BeckRS 2011, 18439. 655 BGH, Urt. v. 5.12.2012, EuZW 2013, 753, 755 ff. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 160 den Unwirksamkeit einzugehen, setzt er sich mit der Frage einer nur teilweisen Nichtigkeit des Vertrags auseinander. Er geht davon aus, dass ein Kaufvertrag nur soweit nichtig sei, als durch ihn auch tatsächlich eine Beihilfe gewährt werde. Im Falle eines Kaufvertrags liege das Beihilfeelement in einem zu niedrigen Kaufpreis, sodass nur die Kaufpreisvereinbarung von der Rechtsfolge der Nichtigkeit betroffen sei. Die effektive Durchsetzung des Beihilfenrechts gebiete lediglich die Abschöpfung des beihilferechtswidrig erlangten Vorteils, sodass es ausreichend sei, den zu niedrig vereinbarten Kaufpreis auf ein beihilfenrechtlich unbedenkliches Maß heraufzusetzen und den Vertrag somit zu marktkonformen Bedingungen aufrechtzuerhalten.656 Der BGH weist jedoch zugleich darauf hin, dass eine Teilnichtigkeit nach § 139 BGB nicht in Betracht komme. Da die Vereinbarung über den Kaufpreis zu den essentialia negotii zähle, führe deren Nichtigkeit grds. zur Nichtigkeit des Vertrags insgesamt. Etwas anderes könne sich allerdings aus einer vereinbarten salvatorischen Ersetzungsklausel ergeben, gegen die keine beihilfenrechtlichen Bedenken bestünden.657 Entscheidend sei aber, dass aus dieser hinreichend deutlich der Wille des Käufers hervorgehe, sich im Falle der Unwirksamkeit der Kaufpreisvereinbarung zur Zahlung eines höheren, marktgerechten Kaufpreises zu verpflichten. Enthalte die Ersetzungsklausel keine dahingehenden Anhaltspunkte, sei es dem Gericht verwehrt, in Anwendung dieser Klausel eine bestimmte, ihm interessengerecht erscheinende Klausel zum Vertragsinhalt zu machen. Insbesondere könne dann nicht angenommen werden, dass an die Stelle des vereinbarten Preises ein den Marktwert abbildender Preis trete, da nicht unterstellt werden könne, dass der Kauf zu einem ggf. deutlich höheren Preis gewollt gewesen sei. Dem Käufer sei in einem solchen Fall keineswegs unter allen Umständen ein Festhalten an dem Vertrag zu einem erhöhten Kaufpreis zuzumuten.658 Im konkreten Fall gelangte der BGH zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags, da er sich nicht in der Lage sah, der in der vereinbarten Ersetzungsklausel zum Ausdruck gebrachten Verpflichtung der Parteien, „eine dem Sinn und Zweck der unwirksamen Regelung wirtschaftlich entsprechende ergänzende Vereinbarung zu treffen“, hinreichend konkrete und belastbare Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die WIN- GAS den Vertrag auch zu anderen Konditionen geschlossen hätte, also bereit gewesen wäre, einen beihilfenrechtlich unbedenklichen Kaufpreis für das Teilstück zu zahlen. 656 BGH, Urt. v. 5.12.2012, EuZW 2013, 753, 756 f. 657 Unzulässig sind nach ständiger Kommissionspraxis hingegen Gewährleistungsklauseln, die es dem Erwerber erlauben, sich im Falle einer Rückforderung der Beihilfe bei dem Verkäufer schadlos zu halten, und somit dazu führen, dass die Wettbewerbsverzerrung letztlich fortbesteht. Vgl. etwa Kommission, E. v. 25.3.1992, ABl. 1992 L 171/63 (Hytasa I); E. v. 18.9.1996, ABl. 1997 L 96/36 (Hytasa II); zum vertraglich vereinbarten Schutz des Erwerbers vor Rückforderungsansprüchen auch v. Bonin, EuZW 2013, 247, 250 f. 658 BGH, Urt. v. 5.12.2012, EuZW 2013, 753, 757 f. V. Aufrechterhaltung des Vertrags mittels salvatorischer Klauseln 161 Bewertung des Urteils Der BGH hat in seinem Urteil erstmals anerkannt, dass ein Kaufvertrag zwischen der öffentlichen Hand und einem Unternehmen, der wegen eines unterhalb des Marktwerts des Veräußerungsgegenstands liegenden Kaufpreises Beihilfeelemente enthält, nicht in jedem Fall gesamtnichtig nach § 134 BGB sein muss und damit seine bisherige rigide Nichtigkeitsjudikatur zu formell rechtswidrigen Beihilfen erheblich relativiert.659 Aus der inzwischen ergangenen Rechtsprechung des EuGH insbesondere in der Rs. CELF entnimmt der BGH ein argumentum a minore ad maius dergestalt, dass die fehlende Forderung des Unionsrechts nach einer Rückforderung einer zwar gegen das Durchführungsverbot verstoßenden, jedoch mit dem Binnenmarkt vereinbaren Beihilfe erst recht für die Frage des Umfangs der Nichtigkeit gelten müsse, ein Vertrag also nur insoweit als nichtig anzusehen sei, wie er gegen das materielle Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV verstoße.660 Wenngleich durch die Zahlung der Differenz zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und dem tatsächlichen Marktpreis der Wettbewerbsvorteil des Begünstigten egalisiert und somit ein beihilfenkonformer Zustand hergestellt wird, vermag die Entscheidung des BGH im Hinblick auf die Steuerungsziele des Beihilfenrechts nicht zu überzeugen. Indem der BGH den Vertragsparteien das „vertragliche Hintertürchen“661 öffnet, den Bestand des Kaufvertrags durch die Vereinbarung ausreichend konkretisierter salvatorischer Ersetzungsklauseln für den Fall eines zu niedrigen Kaufpreises gleichsam gegen den Zugriff des Beihilfenrechts zu immunisieren, lädt er geradezu dazu ein, die Grenzen beihilfenkonformer Vereinbarungen ohne jedes Risiko auszutesten.662 Hat der Verstoß gegen das Durchführungsverbot lediglich zur Folge, dass der Käufer einen gewissen Aufschlag auf den Kaufpreis zu zahlen hat, besteht nämlich keinerlei Anreiz, von vornherein einen marktgerechten Preis zu vereinbaren. Die nachträgliche Korrekturmöglichkeit des Kaufpreises macht die Vereinbarung eines auch offensichtlich beihilfenwidrigen Kaufpreises zu einem vollkommen risikolosen Unterfangen für den Käufer.663 Wird der Verstoß nicht bekannt oder sind Wettbewerber etwa aufgrund des Prozessrisikos nicht bereit, gerichtlich gegen die Verletzung des Durchführungsverbots vorzugehen, so hat er „Glück gehabt“ und kommt in den Genuss eines rechtswidrigen Vorteils. Die Gefahr, dass ein Verstoß gegen die Vorgaben des Beihilfenrechts unentdeckt bleibt und der Begünstigte deswegen dauerhaft einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil erlangt, besteht freilich immer und vollkommen unabhängig von den drohenden Rechtsfolgen einer Verletzung der Stillhalteverpflichtung. Selbst die schärfste Sanktion der Totalnichtigkeit kann nämlich nur dann 2. 659 Vgl. hierzu auch die Bewertungen des Urteils von Kainer, LMK 2013, 350127; Maier/Bäuerle, Kommunalwirtschaft 2013, 500 ff.; Lotze/Smolinski, ZKF 2014, 62 ff.; Bartosch, EuZW 2013, 759 f.; ders., EU-Beihilfenrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 16; Rödel, PharmR 2014, 141 ff. 660 Vgl. Bartosch, EuZW 2013, 759. 661 Lotze/Smolinski, BRZ 2014, 12, 15. 662 Diesbezügliche Bedenken teilen Kainer, LMK 2013, 350127; Lotze/Smolinski, BRZ 2014, 12, 15. 663 Sehr deutlich Wagner, in: FS Roth, S. 665, 690 f. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 162 greifen, wenn die Kommission und/oder ein Konkurrent des Begünstigten Kenntnis von der Vorteilsgewährung erlangt. Lässt man nun aber Ersetzungsklauseln in Bezug auf einen beihilfewidrigen Kaufpreis zu, besteht darüber hinaus auch in den Fällen, in denen die rechtswidrige Begünstigung aufgedeckt wird, für den Begünstigten kein nennenswertes Risiko, da er die Kaufsache behalten darf und nur die Differenz zum Marktpreis nachzuzahlen braucht. Wenn er nicht Gefahr läuft, die Kaufsache aufgrund des Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV wieder herausgeben zu müssen, lohnt es sich für ihn – sofern er bereit ist, notfalls auch den regulären Preis für diese zu entrichten – einen Verstoß gegen das Beihilfenrecht in jedem Fall zunächst einmal „zu versuchen“.664 Einen wirklichen Anreiz zur Vereinbarung eines beihilfenkonformen Kaufpreises haben die Parteien nur dann, wenn die Folgen eines Verstoßes gegen das Beihilfenrecht belastender sind als die ursprünglichen Verpflichtungen. Droht dem Käufer im schlimmsten Fall jedoch nur das, wozu er ohnehin verpflichtet ist, nämlich die Zahlung eines dem Marktwert entsprechenden Kaufpreises, besteht für ihn keine Notwendigkeit, die beihilfenrechtlichen Vorgaben zu beachten. Unter ökonomischen Gesichtspunkten wäre es für einen rational handelnden Unternehmer indes sogar unvernünftig, „freiwillig“ mehr zu zahlen sowie zunächst ein ggf. langwieriges Prüfverfahren der Kommission abzuwarten und in diesem Zeitraum auf die Nutzungsmöglichkeit der Kaufsache zu verzichten. Zur Einhaltung des Durchführungsverbots wird er nur dann bereit sein, wenn ein Vergleich von Kosten und Nutzen ergibt, dass normgerechtes Verhalten im Vergleich zu einer Umgehung der Anmelde- und Wartepflicht für ihn günstiger ist.665 Dieser für die Präventivwirkung der Stillhalteverpflichtung erforderliche Vorteil der Normbefolgung kann aber nur in der Gewissheit des Begünstigten liegen, dass der Bestand des Vertrags ausschließlich dann unangetastet bleibt, wenn die Kommission ihn genehmigt hat. Im Falle eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot und anschließender Negativentscheidung der Kommission hingegen muss der Vertrag insgesamt rückabgewickelt werden. Einzuräumen ist allerdings, dass die vom BGH zugelassene weitreichende Korrekturmöglichkeit des Kaufpreises bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Vertrags der Praxis der Kommission entspricht, die – wie bereits aufgezeigt –666 auch im Falle der Unvereinbarkeit einer Beihilfe, die auf der Grundlage eines Unternehmens- oder Grundstückskaufvertrags gewährt wird, keine vollständige Rückabwicklung des Vertrags verlangt, sondern die Zahlung des Differenzbetrages für ausreichend erachtet. Unabhängig davon, dass diese Entscheidungspraxis aufgrund der dargelegten Präventionserwägungen im Interesse eines dauerhaft unverfälschten Binnenmarktes nicht sachgerecht erscheint, sprechen die unterschiedlichen Rollen der Kommission und der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle gegen eine schematische Übertragung der von der Kommission angeordneten Rechtsfolgen auch auf die 664 So auch Wagner, in: FS Roth, S. 665, 691. 665 Vgl. allgemein zur Anreizstruktur der Verhaltenssteuerung durch Privatrecht Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 375 ff. 666 Zu Beispielen aus der Kommissionspraxis s. oben, S. 85 ff. V. Aufrechterhaltung des Vertrags mittels salvatorischer Klauseln 163 nationale Ebene. Aufgabe der Kommission ist insoweit einzig der Schutz des Binnenmarktes vor staatlich induzierten Verfälschungen. Sie hat Sorge dafür zu tragen, dass Unternehmen mit dem Binnenmarkt unvereinbare Begünstigungen gar nicht erst erhalten bzw. wieder verlieren. Auf welche Weise der rechtswidrige Vorteil egalisiert wird, ist für den Schutz des freien Wettbewerbs unerheblich. Primäre Funktion der nationalen Gerichte im europäischen Beihilfenrecht ist hingegen der effektive Schutz von Wettbewerbern begünstigter Unternehmen. Diesen an sie adressierten Rechtsschutzauftrag können die nationalen Gerichte indes nur dann erfüllen, wenn genügend Klageanreize für Konkurrenten bestehen. Ein Wettbewerber wird nur dann bereit sein, Klage wegen der Verletzung des Durchführungsverbots zu erheben und damit zugleich die Einhaltung des objektiven Unionsrechts fördern,667 wenn der mit der Klage zu erzielende Nutzen für ihn größer ist als das mit ihr verbundene Prozess- und Kostenrisiko.668 Gerade im Fall von Unikaten, wie etwa besonders attraktiven Grundstücken an für die Produktion günstigen Standorten, verfolgen die übrigen Interessenten vor allem das Ziel, selbst den Zuschlag erhalten und das betreffende Areal erwerben zu können. Notwendige Voraussetzung hierfür ist selbstverständlich, dass zunächst der mit dem Begünstigten geschlossene Kaufvertrag annulliert wird. Sind die Wettbewerber nicht in der Lage, dieses (Zwischen-)Ziel zu erreichen, da der Käufer das Grundstück durch eine bloße Kaufpreisergänzung auch im Falle einer Negativentscheidung der Kommission behalten kann, werden sie nicht selten von einer Klage absehen. Enthält der Kaufvertrag eine salvatorische Ersetzungsklausel, führt eine erfolgreiche Klage eines anderen Interessenten lediglich zu einer zusätzlichen finanziellen Belastung des Erwerbers. Dieser nur mittelbare Vorteil669 dürfte jedenfalls dann nicht als Klageanreiz ausreichen, wenn zwischen dem Käufer und den übrigen Interessenten kein direktes Wettbewerbsverhältnis besteht. Eine Aufrechterhaltung des Vertrags zu anderen Konditionen kann daher die Klagebereitschaft anderer Marktteilnehmer senken und damit die Effektivität der Beihilfenkontrolle insgesamt beeinträchtigen. Die Entscheidung des BGH wirft zudem die Frage auf, welcher Kaufpreis letztlich maßgeblich sein soll, wenn der Kaufvertrag von der Kommission – beispielsweise nach Art. 107 Abs. 3 AEUV – genehmigt wird, nachdem das nationale Gericht aufgrund einer Klage des Wettbewerbers die Nichtigkeit der Kaufpreisvereinbarung fest- 667 Umfassend zu dem europarechtlich erkennbaren Konzept, die Bürger „als advokarische Sachwalter nicht nur privater, sondern auch öffentlicher Belange“ zu verstehen und individuelle Befugnisse für die Gewährleistung einer effektiven Umsetzung und Befolgung des Europarechts zu funktionalisieren, Masing, Die Mobilisierung des Bürgers für die Durchsetzung des Rechts; vgl. auch Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 272 ff., die zutreffend die „funktionale Subjektivierung als allgemeines Strukturprinzip des Europäischen Unionsrechts“ anerkennt. 668 Zur Bedeutung ausreichender Klageanreize für eine privatrechtliche Normdurchsetzung überzeugend Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 379 ff. 669 Vgl. auch Pechstein, EuZW 1998, 495, 497: „Zwar wird einer […] Wettbewerbsverzerrung anscheinend auch durch die Nachzahlung der Differenzsumme zum Verkehrswert seitens des Begünstigten ein Ende bereitet. Dem klagenden Konkurrenten, der das konkrete Grundstück selbst erwerben will, wäre mit dieser Entscheidung allerdings nur zum Teil gedient.“; ders., EuZW 2003, 447, 448, hebt zutreffend hervor, dass ein Auswahlfehler aus Sicht der Konkurrenten „ökonomisch viel gravierender sein kann als die übermäßige Vergünstigung des Erwerbs“. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 164 gestellt und den vereinbarten Preis infolge einer im Vertrag enthaltenen Ersetzungsklausel auf das beihilfenfreie Marktniveau angehoben hat. Es ist unklar, ob der vom Käufer zu entrichtende Preis dann zwischen der vereinbarten Höhe, dem gutachterlich bestimmten Marktpreis und schließlich wieder zurück zur ursprünglich getroffenen Vereinbarung schwankt.670 Alternativ – und dies dürfte wohl überzeugender sein – könnte die Ersetzungsklausel auch bereits aufgrund der Verletzung des Durchführungsverbots unumkehrbar greifen, sodass sich der Käufer an dem beihilfenfreien Marktpreis festhalten lassen müsste, ohne dass es auf die materielle Vereinbarkeit der Beihilfe ankäme. Hierfür spricht ganz entscheidend, dass die Ersetzungsklausel einzig wegen des Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV, nicht aber angesichts einer etwaigen Unvereinbarkeit der Beihilfe aktiviert wird. Da der Gerichtshof eindeutig entschieden hat, dass eine spätere Positiventscheidung der Kommission keine Rückwirkung entfaltet und den formellen Verstoß nicht heilen kann, wäre es mit dem Unionsrecht nicht vereinbar, aufgrund der Genehmigung der Beihilfe nun wieder die ursprüngliche Vereinbarung aufleben zu lassen. Ein solches Vorgehen wäre gleichbedeutend mit der unzulässigen Heilung der Verletzung des Durchführungsverbots. Für den Käufer hätte dies dann allerdings die überaus missliche Folge, an dem höheren Kaufpreis festgehalten zu werden, obgleich die privatautonome Vereinbarung nach Art. 107 AEUV zulässig ist. Es ergäbe sich die beinahe schon absurde Konsequenz, dass der Vertragspartner der öffentlichen Hand besser stünde, wenn die getroffene Kaufpreisvereinbarung mit dem Binnenmarkt unvereinbar wäre, da er in diesem Fall auf der Grundlage der Ersetzungsklausel nur den Betrag zu zahlen hat, den er ohnehin hätte zahlen müssen, wenn die Beihilfe zuvor notifiziert worden wäre. Im Falle der Vereinbarkeit der ursprünglichen Vereinbarung hingegen muss er – bedingt durch die im Verfahren vor den nationalen Gerichten aktivierte Klausel – nominell zwar denselben, jedoch einen höheren als den nach Art. 107 AEUV eigentlich nur erforderlichen Betrag zahlen. Geht der Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV mit einem Verstoß gegen Art. 107 Abs. 1 AEUV einher, kann er den Vertrag zu dem Preis schließen, der vom Beihilfenrecht als zwingend vorgeschrieben wird. Liegt ein solcher Doppelverstoß indes nicht vor, so muss er den Vertrag zu Konditionen schließen, die über dem zulässigen Mindestpreis liegen. Ein „schlechtes Geschäft“ hätte der Käufer infolge des Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV daher nur dann gemacht, wenn er die Stillhaltepflicht bei genehmigungsfähigen Beihilfen nicht eingehalten hätte. Der Anreiz zur beihilfenkonformen Ausgestaltung des Vertrags würde so genau in sein Gegenteil verkehrt. Eine Rechtsfolge, die denjenigen, der „nur“ gegen das Durchführungsverbot verstößt, empfindlicher trifft als denjenigen, der zugleich die materiellen Vorgaben des Art. 107 Abs. 1 AEUV außer Acht lässt, ist mit dem Schutzzweck des Beihilfenrechts, den Binnenmarkt ausschließlich vor wettbewerbsverfälschenden Beihilfen zu schützen, aber nicht mehr vereinbar. Das Urteil ist schließlich auch deswegen bedenklich, weil es dazu führt, dass in vielen Fällen weiterhin von der Gesamtnichtigkeit des Vertrags infolge des Verstoßes 670 In diesem Sinne Kainer, LMK 2013, 350127. V. Aufrechterhaltung des Vertrags mittels salvatorischer Klauseln 165 gegen die Stillhalteverpflichtung auszugehen ist.671 Haben die Parteien keine oder keine hinreichend aussagekräftige Ersetzungsklausel vereinbart, bleibt es nach wie vor bei der unverhältnismäßigen Anordnung der Nichtigkeit des Vertrags insgesamt. Anstatt den Bestand des Vertrags von seiner von der Kommission festzustellenden Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt abhängig zu machen, entscheidet nach Ansicht des BGH vielmehr die Qualität der von den Parteien getroffenen kautelarjuristischen Vorkehrungen über die Frage der Rechtsfolgen. Gleichzeitig wird der nationale Richter mit der oftmals schwierigen Aufgabe konfrontiert, eine Ersetzungsklausel auslegen und den hypothetischen Parteiwillen ermitteln zu müssen. Ein rechtssicheres System der zivilrechtlichen Folgenbewältigung kann hierin sicher nicht erblickt werden.672 Aufrechterhaltung des Vertrags im Wege ergänzender Vertragsauslegung Die Argumentation von Verse/Wurmnest Noch einen Schritt weiter als der BGH geht der Ansatz von Verse/Wurmnest, die für eine Aufrechterhaltung des beihilfenwidrigen Vertrags auch dann plädieren, wenn die Parteien keine Ersetzungsklausel vereinbart haben. Sie sind der Auffassung, eine Vertragskorrektur könne im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung erfolgen.673 Nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung ist eine durch Nichtigkeit entstandene Vertragslücke entsprechend dem hypothetischen Parteiwillen zu schließen.674 An die Stelle der nichtigen Vertragsklausel tritt die Regelung, von der anzunehmen ist, dass sie die Parteien als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht wirksam geregelten Fall bedacht hätten. Überzeugend sei die Annahme einer Vereinbarung, die zum einen dem Interesse beider Parteien an der Durchführung des Vertrags Rechnung trage, zu anderen aber vermeide, dass dem Käufer ein Festhalten am Vertrag auch zu ihm nicht mehr günstig erscheinenden Konditionen zugemutet werde. Die ergänzende Vertragsauslegung müsse daher zu dem Ergebnis kommen, dass dem Käufer im Falle eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot das Recht zugestanden werde, innerhalb angemessener Frist eine Anpassung des Vertrags an beihilfenkonforme Bedingungen zu verlangen, und die öffentliche Hand verpflichtet sei, dieser Anpassung zuzustimmen. Der Käufer müsse aber in jedem Fall die Möglichkeit haben, sich infolge des korrigierten Kauf- VI. 1. 671 Kainer, LMK 2013, 350127; vgl. auch Lotze/Smolinski, BRZ 2014, 12, 14; Grziwotz, DNotZ 2015, 246, 262; Otting, VPR 2013, 8. 672 So auch die abschließende Einschätzung von Kainer, LMK 2013, 350127. 673 Verse/Wurmnest, AcP 204 (2004), 855, 869 ff. 674 Näher hierzu Busche, in: MünchKom-BGB, § 157, Rn. 26 ff. („Ermittlung des ´hypothetischen´, auch an heteronomen Gerechtigkeitsvorstellungen orientierten Vertragssinns“); vgl. auch Wendtland, in: BeckOK-BGB, § 157, Rn. 28. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 166 preises vom Vertrag lösen und einer Bindung an den höheren Kaufpreis entgehen zu können.675 Der Ansatz ist dogmatisch nicht angreifbar und kann sich insbesondere auf die viel besprochene sog. Tagespreisklausel-Entscheidung des BGH676 stützen.677 Diese betraf eine damals im Kfz-Handel übliche AGB-Klausel, die den Verkäufer zur nachträglichen Anpassung des vertraglich vereinbarten Kaufpreises auf den bei Auslieferung des Pkw gültigen Listenpreis berechtigte, sofern zwischen Vertragsschluss und Liefertermin ein Zeitraum von mehr als vier Monaten lag. Der BGH erkannte in dieser Klausel eine unangemessene Benachteiligung des Käufers und erklärte die Klausel wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (nunmehr § 307 BGB) für nichtig. Die entstandene Vertragslücke schloss er im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung mit einer Regelung, nach welcher der Käufer zwar grds. zur Zahlung des am Liefertermin aktuellen Listenpreises verpflichtet war, ihm aber für den Fall einer nicht unerheblichen Preissteigerung ein Rücktrittsrecht eingeräumt wurde.678 Kritik Die Entscheidung des BGH weist in der Tat deutliche Parallelen zu der hier interessierenden Konstellation auf. Die dort angenommene Rechtsfolge eines Wahlrechts des Käufers kann aber gleichwohl nicht auf beihilfegewährende Verträge übertragen werden, deren Mangel in einem Verstoß gegen das Durchführungsverbot begründet ist. Während es in der Tagespreisklausel-Entscheidung ausschließlich um einen angemessenen Ausgleich der Interessen der beiden Vertragsparteien ging, ist im Kontext des Beihilfenrechts zudem stets das übergeordnete Interesse an einem freien und unverfälschten Wettbewerb bei der Bestimmung der Rechtsfolgen im Blick zu haben. Ließe man eine ergänzende Vertragsauslegung in der vorgeschlagenen Form zu, wäre eine Umgehung des beihilfenrechtlichen Verfahrens – ebenso wie im Falle einer vereinbarten Ersetzungsklausel – ein vollkommen risikoloses Unterfangen für die Parteien. Eine solche Optionslösung, die dem Käufer sogar noch nach gerichtlich festgestellter Unwirksamkeit der privatautonomen Kaufpreisvereinbarung ein Wahlrecht zugesteht, ob er zu veränderten Konditionen am Vertrag festhalten oder aus seiner vertraglichen Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags entlassen werden möchte, würde gerade Anreize zur Verletzung des Durchführungsverbots setzen. Ein Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV wäre für den Käufer ausschließlich vorteilhaft. Falls die rechtswidrige Beihilfegewährung unentdeckt bleibt, kommt er in den Genuss eines günstigen Geschäfts. Falls der Verstoß aufgedeckt wird, muss er nun aber – an- 2. 675 Verse/Wurmnest, AcP 204 (2004), 855, 870 f. 676 BGH, Urt. v. 1.2.1984, NJW 1984, 1177. 677 So auch die maßgebliche Argumentation von Verse/Wurmnest, AcP 204 (2004), 855, 871 f. 678 BGH, Urt. v. 1.2.1984, NJW 1984, 1177, 1179; zustimmend Bunte, NJW 1984, 1145 ff.; Krampe, AcP 194 (1994), 1, 39; im Ergebnis auch Hager, JuS 1985, 264, 270; Schlosser, Jura 1984, 637, 642 f., spricht sich hingegen für eine geltungserhaltende Reduktion aus; die Entscheidung ablehnend Trinkner, BB 1984, 490 ff.; Löwe, BB 1984, 492 ff. VI. Aufrechterhaltung des Vertrags im Wege ergänzender Vertragsauslegung 167 ders als bei einer vereinbarten Ersetzungsklausel – noch nicht einmal den Vertrag zu den marktkonformen Konditionen erfüllen, sondern darf sich von diesem wieder lösen. Die ergänzende Vertragsauslegung führt somit gewissermaßen zu einem Reuerecht des Käufers, das immer dann äußerst interessant für ihn sein kann, wenn er in dem Zeitraum zwischen dem Vertragsschluss und der Klage eines Wettbewerbers etwa aufgrund einer geänderten Unternehmensstrategie oder einer neuen Produktionsweise ohnehin das Interesse an dem Kaufgegenstand verloren hat und den Vertrag gerne rückgängig machen würde, oder sich die wirtschaftlichen oder politischen Rahmenbedingungen so geändert haben, dass er den Kaufgegenstand (z.B. ein Grundstück) nicht mehr seinen Zwecken entsprechend nutzen kann. Ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot hätte daher zur Folge, dass der Käufer über mehr Optionen verfügen würde als er bei ordnungsgemäßer Einhaltung des Notifizierungsverfahrens hätte. Er hat nicht nur die Chance, unerkannt ein äußerst lukratives Geschäft abzuschließen, sondern wird darüber hinaus des Risikos enthoben, im Falle der Aufdeckung der rechtswidrigen Beihilfe am Vertrag festhalten und den regulären Marktpreis zahlen zu müssen. Sollten sich seine Investitionen nicht wie erhofft rentieren, böte ihm das Beihilfenrecht zudem noch eine einfache Möglichkeit, den Kauf rückgängig zu machen. Es mutet ironisch an, doch vor diesem Hintergrund wäre jedem Vertragspartner der öffentlichen Hand nur zu raten, das Durchführungsverbot in jedem Falle bewusst zu umgehen. Von der Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung in der vorgeschlagenen Form ginge daher eine falsche Signalwirkung mit ganz verheerenden Folgen für den freien und unverfälschten Wettbewerb im Binnenmarkt aus. Ein nachhaltiger Schutz vor Wettbewerbsverfälschungen lässt sich nur erreichen, wenn rechtmäßiges und damit wettbewerbskonformes Verhalten prämiert wird, sich also für die Marktteilnehmer vorteilhafter erweist als wettbewerbswidrige Verhaltensweisen. Eine ergänzende Vertragsauslegung, die zu einem Wahlrecht des Käufers führt, bewirkt jedoch genau das Gegenteil. Sie ist daher strikt abzulehnen. Aufrechterhaltung des Vertrags durch Annahme von zwei Verträgen Um zu einer Aufrechterhaltung des Kaufvertrags zu einem beihilfenrechtlich unbedenklichen Kaufpreis zu gelangen, wird vereinzelt angenommen, im Falle einer vergünstigten Grundstücksveräußerung lägen zwei schuldrechtliche Verträge vor. So wird vorgeschlagen, neben dem eigentlichen Kaufvertrag nach § 433 BGB sei ein Schenkungsvertrag nach §§ 516 ff. BGB anzunehmen, der zum Gegenstand den Verzicht der öffentlichen Hand auf die Differenz zwischen dem tatsächlichen Marktwert und dem vereinbarten Preis habe. Die aus § 134 BGB i.V.m. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV folgende Nichtigkeit treffe nur den Schenkungsvertrag als separates Rechtsgeschäft, da nur dieser Beihilfeelemente aufweise. Die öffentliche Hand könne daher den auf der Grundlage der unwirksamen Schenkung vom Käufer zu wenig gezahlten VII. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 168 Kaufpreis nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB kondizieren, demnach eine Nachzahlung i.H.d. Differenz verlangen.679 Eine solche Aufteilung des einheitlichen Geschäfts in zwei getrennt voneinander zu beurteilende Verträge kann nicht überzeugen. Ein Kaufvertrag, der einen bewusst zu niedrig angesetzten Preis enthält, beinhaltet zwar in der Tat Schenkungselemente. Bei der vergünstigten Veräußerung liegt indes ein einheitliches Rechtsgeschäft in Form der sog. gemischten Schenkung680 vor, da das Grundstück als solches die wertmäßige Zuwendung enthält und als Gegenstand der vereinbarten Leistung, anders etwa als die zusätzliche unentgeltliche Überlassung von Zubehör o.Ä., nicht real teilbar ist.681 Zudem wirkt eine Lösung dergestalt, dass der Kaufvertrag zunächst zum Marktpreis geschlossen wird und die Schenkung sodann auf den Erlass der soeben vereinbarten Kaufpreisforderung i.H.d. Differenzbetrags zwischen diesem Marktwert und einem verbilligten Preis gerichtet ist, „in hohem Maße gekünstelt“.682 Da zudem nicht ohne weitere Anhaltspunkte unterstellt werden kann, dass im Falle der Nichtigkeit des Schenkungsvertrags ein Festhalten am Kaufvertrag dem Willen der Parteien entspricht, gelangt man über § 139 BGB letztlich regelmäßig wieder zur Nichtigkeit auch des Kaufvertrags. Vergleich der vorgeschlagenen Rechtsfolgen/Ergebnis Es hat sich gezeigt, dass einzig die schwebende Unwirksamkeit als adäquate Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV in Betracht kommt. Weder das Unionsrecht noch die deutsche Zivilrechtsdogmatik gebietet die Annahme einer Totalnichtigkeit des beihilfegewährenden Vertrags, die als unverhältnismäßige Rechtsfolge abzulehnen ist. Die Aufrechterhaltung des Vertrags mittels salvatorischer Klauseln oder im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ist nicht mit den Steuerungszielen des Beihilfenrechts vereinbar, da sie gerade Anreize setzt, das Notifizierungsverfahren bewusst zu umgehen. VIII. 679 Martín-Ehlers, WM 2003, 1598, 1603 f. 680 Vgl. zum Begriff BGH, Urt. v. 23.5.1959, NJW 1959, 1363; Koch, in: MünchKom-BGB, § 516, Rn. 34 f. 681 So auch Goldmann, Jura 2008, 275, 277. 682 Verse/Wurmnest, AcP 204 (2004), 855, 864. VIII. Vergleich der vorgeschlagenen Rechtsfolgen/Ergebnis 169 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse und Thesen – Nach der deutschen Rechtsordnung steht dem Staat grundsätzlich ein Wahlrecht hinsichtlich der Rechtsform der Beihilfenvergabe zu. Rein privatrechtlich gewährte Beihilfen treten vor allem im Bereich der Realförderung auf, wenn die öffentliche Hand Sachleistungen zu Vorzugstarifen gewährt. Praktisch bedeutsam sind insbesondere der Verkauf von Immobilien und Grundstücken seitens der öffentlichen Hand sowie die Privatisierung öffentlicher Unternehmen zu Konditionen unterhalb des Marktwerts. Das Vorliegen einer Begünstigung richtet sich in diesen Fällen nach dem sog. private-vendor-test. Entscheidend ist hiernach, ob auch ein privater Verkäufer anstelle des Staates dem Verkauf zu den ausgehandelten Bedingungen zugestimmt und den Kaufvertrag mit dem vereinbarten Kaufpreis abgeschlossen hätte. Um Beihilfeelemente auszuschließen, muss die öffentliche Hand grds. mindestens zum Marktwert veräußern. Dieser kann durch einen unabhängigen Gutachter festgestellt oder im Rahmen eines Bieterverfahrens ermittelt werden. – Die Rückforderung mit dem Binnenmarkt unvereinbarer Beihilfen richtet sich nach dem nationalen Recht, welches aber die sofortige und tatsächliche Umsetzung einer Rückforderungsanordnung der Kommission gewährleisten muss. Beihilfen, die auf der Grundlage eines privatrechtlichen Vertrags gewährt werden, können ausschließlich im Wege der Leistungsklage oder -verfügung vor den Zivilgerichten zurückgefordert werden. Richtige Anspruchsgrundlage der öffentlichen Hand ist die condictio indebiti nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB. Die für eine einseitig hoheitliche Rückforderung erforderliche sog. Verwaltungsaktbefugnis ist in diesen Konstellationen nicht gegeben, sodass eine Rückforderung privatrechtlich gewährter Beihilfen durch Verwaltungsakt gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes verstößt. Der Erlass eines sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes ist darüber hinaus auch nicht erforderlich, um die von Art. 16 Abs. 3 VVO geforderte tatsächliche und unverzügliche Vollstreckung der Kommissionsentscheidung zu ermöglichen, da die zur Verfügung stehenden zivilprozessualen Eilverfahren ebenfalls eine zügige Rückgewähr der Beihilfe sicherstellen können. – Die mitgliedstaatlichen Gerichte nehmen eine ganz zentrale Rolle bei der effektiven Durchsetzung des europäischen Beihilfenrechts ein. Im Bereich der Beihilfenkontrolle besteht eine feste Aufgabenverteilung. Während die Kommission die ausschließliche Kompetenz besitzt, staatliche Beihilfen auf ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt zu prüfen, haben die mitgliedstaatlichen Gerichte die Wirk- H. 171 samkeit des Durchführungsverbots sicherzustellen und schützen bis zu einer endgültigen Entscheidung der Kommission die Rechte des Einzelnen. – Hat die Kommission ein förmliches Prüfverfahren eröffnet, ist es einem nationalen Gericht grds. nicht mehr möglich, den Beihilfencharakter der Maßnahme abzulehnen. Eine vollumfängliche Bindungswirkung besteht indes nicht. Erkennen die nationalen Gerichte in der Maßnahme keine Beihilfe, können sie die Frage nach der Beihilfenqualität dem EuGH vorlegen und dürfen ihr Verfahren bis zu einer Entscheidung des Gerichtshofs aussetzen. – Die Rechtskraft eines zivilgerichtlichen Feststellungsurteils kann einer Rückforderung rechtswidriger Beihilfen nicht entgegengehalten werden. Solange der deutsche Gesetzgeber nicht bereit ist, einen entsprechenden Restitutionsgrund in den Katalog des § 580 ZPO aufzunehmen, hat § 322 ZPO in diesen Konstellationen unangewendet zu bleiben. – Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV ist sowohl Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB als auch Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB. Wettbewerber werden so in die Lage versetzt, vor den Zivilgerichten die Rückforderung rechtswidriger Beihilfen zu erreichen. – Einzige adäquate zivilrechtliche Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot ist die schwebende Unwirksamkeit des beihilfegewährenden Vertrags. Die vom BGH in tradierter Rechtsprechung angenommene Gesamtnichtigkeit des Vertrags wird vom Unionsrecht nicht gefordert und ist unverhältnismäßig. Eine Aufrechterhaltung des Vertrags zu beihilfekonformen Konditionen, wie sie der neuen Rechtsprechung des BGH entspricht, ist mit den Steuerungszielen des Beihilfenrechts nicht vereinbar, da ansonsten keine Anreize zur Einhaltung des Notifizierungsverfahrens gesetzt werden. H. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse und Thesen 172 Literaturverzeichnis Achterberg, Norbert: Der Verwaltungsvorakt, DÖV 1971, S. 397 Aicher, Josef: Staatliche Beihilfen nach dem Recht der EWG und die österreichische Subventionspraxis, in: Korinek, Karl/Rill, Heinz Peter (Hrsg.): Österreichisches Wirtschaftsrecht und das Recht der EG, 1990, S. 351 Arhold, Christoph: Beihilfenrechtliche Konkurrentenklagen im Lichte der neuesten höchstrichterlichen Rechtsprechung, EWS 2011, S. 209 Arhold, Christoph: Anmerkung zu OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 7.11.2005 – 8 S 93/05, EuZW 2006, S. 94 Athanasiadou, Natasa: Der Verwaltungsvertrag im EU-Recht, 2017 Bader, Johann/Ronellenfitsch, Michael (Hrsg.): Beck´scher Online-Kommentar VwVfG mit VwVG und VwZG, 38. Edition, 2018 Bamberger, Georg/Roth, Herbert/Hau, Wolfgang/Poseck, Roman (Hrsg.): Beck´scher Online-Kommentar BGB, 44. 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Zusammenfassung

Das europäische Beihilfenrecht hat sich zunehmend zu einer Art „Meta-Recht“ entwickelt, das sämtliche Wirtschaftsbereiche prägt und die Handlungsspielräume der EU-Mitgliedstaaten im Bereich der Wirtschaftspolitik drastisch einschränkt. Stephan Bühner zeigt anhand praxisrelevanter Beispiele auf, unter welchen Voraussetzungen zivilrechtliche Verträge zwischen der öffentlichen Hand und Unternehmen Beihilfen darstellen, und analysiert das im Rahmen der Rückforderung rechtswidriger Beihilfen bestehende komplexe Zusammenspiel zwischen den Vorgaben des Unionsrechts und der deutschen Rechtsordnung. Dabei bewertet er insbesondere aktuelle Urteile des Europäischen Gerichtshofs und deutscher Zivilgerichte zur Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen der Kommission und zur Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen zugunsten einer effektiven Durchsetzung des Beihilfenrechts. Der Autor unterzieht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Rechtsfolgen einer Missachtung des Durchführungsverbots einer kritischen Würdigung und erläutert, warum weder die in tradierter Rechtsprechung angenommene Gesamtnichtigkeit eines unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV geschlossenen Vertrags noch die Aufrechterhaltung eines solchen Vertrags mit beihilferechtskonformem Inhalt zu überzeugen vermag. Schließlich untersucht er, ob dogmatisch tragfähige Alternativen zu den beiden Extrempositionen der bisherigen Judikatur bestehen.

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Zusammenfassung

Das europäische Beihilfenrecht hat sich zunehmend zu einer Art „Meta-Recht“ entwickelt, das sämtliche Wirtschaftsbereiche prägt und die Handlungsspielräume der EU-Mitgliedstaaten im Bereich der Wirtschaftspolitik drastisch einschränkt. Stephan Bühner zeigt anhand praxisrelevanter Beispiele auf, unter welchen Voraussetzungen zivilrechtliche Verträge zwischen der öffentlichen Hand und Unternehmen Beihilfen darstellen, und analysiert das im Rahmen der Rückforderung rechtswidriger Beihilfen bestehende komplexe Zusammenspiel zwischen den Vorgaben des Unionsrechts und der deutschen Rechtsordnung. Dabei bewertet er insbesondere aktuelle Urteile des Europäischen Gerichtshofs und deutscher Zivilgerichte zur Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen der Kommission und zur Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen zugunsten einer effektiven Durchsetzung des Beihilfenrechts. Der Autor unterzieht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Rechtsfolgen einer Missachtung des Durchführungsverbots einer kritischen Würdigung und erläutert, warum weder die in tradierter Rechtsprechung angenommene Gesamtnichtigkeit eines unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV geschlossenen Vertrags noch die Aufrechterhaltung eines solchen Vertrags mit beihilferechtskonformem Inhalt zu überzeugen vermag. Schließlich untersucht er, ob dogmatisch tragfähige Alternativen zu den beiden Extrempositionen der bisherigen Judikatur bestehen.