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F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle in:

Stephan Bühner

Die Rückabwicklung unionsrechtswidriger Beihilfen im Privatrecht, page 95 - 140

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4168-0, ISBN online: 978-3-8288-7038-3, https://doi.org/10.5771/9783828870383-95

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 114

Tectum, Baden-Baden
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Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle Grundkonzeption der Aufgabenverteilung Eine ganz zentrale Rolle bei der effektiven Durchsetzung des europäischen Beihilfenrechts nehmen neben der Kommission auch die mitgliedstaatlichen Gerichte ein. Der Gerichtshof judiziert in ständiger Rechtsprechung, dass der Kommission und den nationalen Gerichten im Rahmen der Durchführung des beihilfenrechtlichen Kontrollregimes einander ergänzende, aber unterschiedliche Aufgaben zufallen.391 Im Bereich der Beihilfenkontrolle besteht demnach eine feste Aufgabenverteilung. Während die Kommission die ausschließliche Kompetenz besitzt, staatliche Beihilfen auf ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt zu prüfen, haben die mitgliedstaatlichen Gerichte die Wirksamkeit des Durchführungsverbots sicherzustellen und schützen bis zu einer endgültigen Entscheidung der Kommission die Rechte des Einzelnen gegen eine mögliche Verletzung des in Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV enthaltenen Verbots durch die staatlichen Stellen.392 Der EuGH befindet daher seit seinem Urteil in der Rs. FNCE im Jahr 1991 in ständiger Spruchpraxis, dass ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot „die Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung von Beihilfemaßnahmen“ beeinträchtigt und die nationalen Gerichte daraus zu Gunsten der Einzelnen sämtliche Konsequenzen sowohl hinsichtlich der Gültigkeit der Durchführungsakte als auch im Hinblick auf die Beitreibung der unter Verletzung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV gewährten finanziellen Unterstützung oder eventueller vorläufiger Maßnahmen zu ziehen haben.393 F. I. 391 EuGH, Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3577, Rn. 41 (SFEI); Urt. v. 21.10.2003, C-261/01 u. C-262/01, Slg. 2003, I-12249, Rn. 74 (van Calster); Urt. v. 5.10.2006, C-368/04, Slg. 2006, I-9957, Rn. 37 (Transalpine Ölleitung); Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469, Rn. 38 (CELF I); Urt. v. 21.11.2013, C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755, Rn. 27 (Deutsche Lufthansa); Urt. v. 4.4.2014, C-27/13, ECLI:EU:C:2014:240, Rn. 24 (Flughafen Lübeck); Urt. v. 11.11.2015, C-505/14, ECLI:EU:C:2015:742, Rn. 20 (Klausner Holz). 392 So bereits EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Rn. 14 (FNCE); vgl. auch Urt. v. 17.6.1999, C-295/97, Slg. 1999, I-3735, Rn. 31 (Piaggio); Urt. v. 21.10.2003, C-261/01 u. C-262/01, Slg. 2003, I-12249, Rn. 75 (van Calster); Urt. v. 5.10.2006, C-368/04, Slg. 2006, I-9957, Rn. 38 (Transalpine Ölleitung); Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469, Rn. 38 (CELF I); Urt. v. 21.11.2013, C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755, Rn. 28 (Deutsche Lufthansa); Urt. v. 11.11.2015, C-505/14, ECLI:EU:C:2015:742, Rn. 21 (Klausner Holz). 393 EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Rn. 12 (FNCE); Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3577, Rn. 40 (SFEI); Urt. v. 8.11.2001, C-143/99, Slg. 2001, I-8365, Rn. 27 (Adria-Wien- Pipeline); Urt. v. 21.10.2003, C-261/01 u. C-262/01, Slg. 2003, I-12249, Rn. 64 (van Calster); Urt. v. 21.7.2005, C-71/04, Slg. 2005, I-7419, Rn. 50 (Xunta de Galicia); Urt. v. 5.10.2006, C-368/04, Slg. 2006, I-9957, Rn. 47 (Transalpine Ölleitung); Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469, 95 Diese Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte als „Wächter des Durchführungsverbots“394 geht zurück auf die in dem für den Anwendungsvorrang und die unmittelbare Geltung des Europarechts grundlegenden Urteil in der Rs. Costa/ENEL anerkannte Direktwirkung des Art. 93 Abs. 3 S. 3 EWGV (nunmehr Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV). Der Gerichtshof entschied, dass das Durchführungsverbot – anders als die Notifizierungspflicht, die sich ausschließlich auf das Verhältnis zwischen der Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten beschränke – auch Rechte Einzelner begründe.395 Spätestens seit dem Urteil in der Rs. Lorenz aus dem Jahr 1973396 liest sich das Durchführungsverbot als eindeutiger Rechtsschutzauftrag an die nationalen Gerichte.397 Diese müssen die Rechte Einzelner wahren und sind gehalten, „das Verbot anzuwenden, ohne daß ihm wie auch immer geartete Vorschriften des nationalen Rechts entgegengehalten werden können“.398 Die „rechtstechnischen Voraussetzungen“ hierfür richteten sich nach dem innerstaatlichen Recht des betreffenden Mitgliedstaates.399 Der Gerichtshof hat somit die Ahndung von Verstößen gegen das Durchführungsverbot zum Schutze von Wettbewerbern des rechtswidrig begünstigten Unternehmens den nationalen Gerichten überantwortet und Konkurrenten die Möglichkeit eröffnet, unabhängig von der Binnenmarktkonformität der gewährten Beihilfe vor den mitgliedstaatlichen Gerichten die Rückforderung der Beihilfe zu erreichen. Da die Rechtsdurchsetzung im Beihilfenrecht also zweigleisig erfolgt, steht den Wettbewerbern ein doppelter Rechtsweg zur Verfügung: sie können sich zum einen an die Kommission wenden, welche die Maßnahme auf ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt hin prüft und im Falle einer Negativentscheidung die Rückforderung anordnet. Zum anderen können sie vor den nationalen Gerichten die Verletzung des Durchführungsverbots rügen. Die mit einer solchen Klage befassten mitgliedstaatlichen Gerichte haben lediglich zu prüfen, ob die Maßnahme als Beihilfe zu klassifizieren ist400 und ob die Stillhalteverpflichtung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV verletzt wurde. Auf eine etwaige Vereinbarkeit der Beihilfe brauchen sie keine Rücksicht zu nehmen. Eine materielle Sachprüfung durch das nationale Gericht ist angesichts des insoweit bestehenden Monopols der Kommission sogar unzulässig.401 Rn. 41 (CELF I); Urt. v. 21.11.2013, C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755, Rn. 30 (Deutsche Lufthansa); Urt. v. 11.11.2015, C-505/14, ECLI:EU:C:2015:742, Rn. 24 (Klausner Holz). 394 Fronczak, EuR 2014, 576, 578. 395 EuGH, Urt. v. 15.7.1964, C-6/64, Slg. 1964, 1253, 1273 (Costa/ENEL). 396 EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471 (Lorenz). 397 So auch die Einschätzung von Fronczak, EuR 2014, 576. 398 EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471, Rn. 9 (Lorenz). 399 Ebda. 400 Vgl. bereits EuGH, Urt. v. 22.3.1977, C-78/76, Slg. 1977, 595, Rn. 14 (Steinike & Weinlig); Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Rn. 14 (FNCE); Urt. v. 30.11.1993, C-189/91, Slg. 1993, I-6185, Rn. 14 (Kirsammer-Hack); Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3547, Rn. 49 (SFEI); Urt. v. 15.7.2004, C-345/02, Slg. 2004, I-7139, Rn. 31 (Pearle); Urt. v. 5.10.2006, C-368/04, Slg. 2006, I-9957, Rn. 39 (Transalpine Ölleitung); Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 36 (CELF II). 401 Sie sind somit nicht befugt, eine Beihilfe gem. Art. 107 Abs. 2, 3 AEUV für vereinbar zu erklären, vgl. nur EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5523, Rn. 14 (FNCE); Urt. v. 16.12.1992, C-17/91, Slg. 1992, I-6523, Rn. 30 (Lornoy); ausdrücklich auch die Bekanntmachung der Kommissi- F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 96 Konkretisierung des Rechtsschutzauftrags an die nationalen Gerichte Diese Grundkonzeption einer beihilfenaufsichtsrechtlichen Kompetenzteilung hat der Gerichtshof in einer Reihe weiterer Judikate konkretisiert und den Pflichten und Befugnissen der nationalen Gerichte immer klarere Konturen verliehen.402 Rückforderung rechtswidriger Beihilfen trotz Genehmigung So hat er – unter teils deutlicher Kritik aus dem Schrifttum403 – klargestellt, dass einer Genehmigung durch die Kommission nur eine ex-nunc-Wirkung zukomme und sie demnach einen Verstoß gegen das Durchführungsverbot nicht heilen könne. Auch wenn die Kommission die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt festgestellt habe, ändere dies nichts an der formellen Rechtswidrigkeit der Beihilfe.404 Wettbewerber werden dadurch in die Lage versetzt, auch weit über den Zeitpunkt einer Positiventscheidung der Kommission hinaus vor einem nationalen Gericht die Rückforderung dieser (materiell rechtmäßigen) Beihilfe wegen des Verstoßes gegen die Stand-still-Pflicht zu erreichen. Ob der Begünstigte einer Rückforderung der mit dem Binnenmarkt vereinbaren, jedoch vor Genehmigung eingeführten Beihilfe ausgesetzt ist, hängt somit mangels Reaktionsmöglichkeit der Kommission davon ab, ob ein Konkurrent vor den nationalen Gerichten unter Berufung auf die Verletzung des Durchführungsverbots klagt. An der Entscheidung des EuGH, die Genehmigung seitens der Kommission führe nur zu der bloßen Beendigung, nicht aber zur Beseitigung des Durchführungsverbots, das „gleichsam ad infinitum“405 aufrechterhalten bleibt, wird primär kritisiert, dass die Rechtswirkung einer Kommissionsentscheidung bei formell rechtswidrigen Beihilfen grundsätzlich in Frage gestellt würde. Es sei widersprüchlich, wenn die Kommission einerseits auch bei Vorliegen eines Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zur Prüfung der materiellen Vereinbarkeit der Beihilfe verpflichtet sei, der anschließenden Entscheidung der Kommission dann aber keinerlei Bedeutung zukomme, da eine Rückforderung durch die nationalen Gerichte gleichwohl möglich sei. Das Prüfungsmonopol würde „ad absurdum“ geführt, wenn die Kommissionsentscheidung nur eine Art „Modellfunktion“ dergestalt einnähme, dass sie für zukünftige Beihilfenvorhaben der Mitgliedstaaten Aufschluss über die Vereinbarkeit der Maßnahme gäbe.406 Bestünde auch nach Ablauf der Klagefrist gegen eine Kommissions- II. 1. on v. 9.4.2009 über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte, ABl. 2009 C 85/1, Rn. 20. 402 Vgl. zur Entwicklung dieser Rechtsprechung Bartosch, EuZW 2005, 396 ff.; ders., RIW 2011, 577 ff. 403 Vgl. insbesondere Quardt, EuZW 2007, 204 ff. 404 EuGH, Urt. v. 21.10.2003, C-261/01 u. C-262/01, Slg. 2003, I-12249, Rn. 63 (van Calster) unter Hinweis auf EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Rn. 16 (FNCE); vgl. auch EuGH, Urt. v. 5.10.2006, C-368/04, Slg. 2006, I-9957, Rn. 41 (Transalpine Ölleitung). 405 Vgl. Jaeger, EuZW 2004, 78, 79. 406 Quardt, EuZW 2007, 204, 206. II. Konkretisierung des Rechtsschutzauftrags an die nationalen Gerichte 97 entscheidung noch das Risiko einer Rückforderung, wäre schließlich auch keine Rechtssicherheit mehr gewährleistet.407 Der Gerichtshof hingegen weist zu Recht auf die Notwendigkeit einer Rückforderung trotz zwischenzeitlicher Genehmigung hin und begründet dies maßgeblich damit, dass andernfalls die Interessen benachteiligter Wettbewerber nicht ausreichend gewahrt würden und Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV seine praktische Wirksamkeit verlöre. Zudem bestünde ansonsten kein ausreichender Anreiz, das vorgesehene Verfahren einzuhalten.408 Der Urteilsspruch ist insofern von erheblicher Tragweite, als er die Eigenständigkeit des Rechtsschutzes vor nationalen Gerichten unterstreicht und deutlich zum Ausdruck bringt, dass die Klagemöglichkeiten im Falle rechtswidriger Beihilfen gänzlich unabhängig von einer ggf. parallelen Untersuchung der Kommission sind. Dass im Falle einer Verletzung des Durchführungsverbots trotz eines Positivbeschlusses der Kommission ein – je nach den innerstaatlichen Verjährungsfristen mitunter sogar jahrelanger – Schwebezustand hinzunehmen ist, in dem eine Rückforderung droht, und Aspekte der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes vom Begünstigten nicht in Ansatz gebracht werden können, erscheint in Anbetracht der bisherigen Judikatur des Gerichtshofs zum Stellenwert des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV innerhalb des beihilfenrechtlichen Kontrollregimes konsequent. Es wäre auch nicht sachgerecht, die Erfolgsaussichten einer Konkurrentenklage davon abhängig zu machen, ob die Kommission zum Zeitpunkt der Urteilsfindung des mitgliedstaatlichen Gerichts bereits ihre Prüfung abgeschlossen und eine etwaige Positiventscheidung getroffen hat, oder aber ihre Untersuchung noch andauert. Da der Wettbewerber mit seiner Klage allein die Verletzung der Stillhalteverpflichtung geltend macht und sich die nationalen Gerichte in ihrer Entscheidung ausschließlich mit diesem Aspekt auseinandersetzen dürfen, die etwaige Vereinbarkeit der Beihilfe also gerade nicht Gegenstand des Verfahrens ist, erscheint es folgerichtig, dem Kläger den Anspruch auf Anordnung von Schutzmaßnahmen nicht wegen einer Positiventscheidung der Kommission zu versagen. Indem der EuGH der Genehmigung eine ex-tunc-Wirkung abspricht, stärkt er die Beteiligungsrechte benachteiligter Konkurrenten bei der Kontrolle über die Sicherstellung des Durchführungsverbots und eröffnet ihnen einen Anspruch auf umfassenden Rechtsschutz. Zugleich setzt er damit einen wichtigen Anreiz für die Mitgliedstaaten und die Beihilfeempfänger, die Stillhalteverpflichtung ernst zu nehmen und die verfahrensrechtlichen Bestimmungen einzuhalten. 407 Quardt, EuZW 2007, 204, 206. 408 Vgl. EuGH, Urt. v. 21.10.2003, C-261/01 u. C-262/01, Slg. 2003, I-12249, Rn. 63 f. (van Calster); sehr deutlich EuGH, Urt. v. 5.10.2006, C-368/04, Slg. 2006, I-9957, Rn. 42 (Transalpine Ölleitung): „Wenn […] die Nichteinhaltung von Art. 88 Abs. 3 EG keine größeren Unannehmlichkeiten oder Strafen nach sich zöge, als wenn diese Bestimmung eingehalten worden wäre, wäre für Mitgliedstaaten der Anreiz, die Beihilfe zu notifizieren und eine Vereinbarkeitsentscheidung abzuwarten – und damit der Wirkungsgrad der Kontrolle durch die Kommission –, erheblich gemindert“; ebenso zuvor GA Jacobs, Schlussanträge v. 29.11.2005, C-368/04, Slg. 2006, I-9961, 9970, Rn. 50 (Transalpine Ölleitung). F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 98 Keine vollständige Rückforderung bei zwischenzeitlicher Genehmigung Eine weitere und grundsätzliche Weichenstellung für das Verhältnis von Kommission und mitgliedstaatlichen Gerichten hat der Gerichtshof im Jahr 2008 in seinem Urteil im Fall CELF I getroffen, das nicht zu Unrecht und ohne Übertreibung als „Meilenstein in der Judikatur zur europäischen Beihilfenkontrolle und […] insbesondere zu Fragen der Durchsetzung des beihilferechtlichen Verbots vor den nationalen Gerichten“409 bezeichnet werden kann. Der EuGH bestätigt in dieser Entscheidung zwar den Ausschluss der Rückwirkung einer Genehmigung durch die Kommission,410 misst einer solchen Positiventscheidung jedoch gleichwohl entscheidende Bedeutung für die Rechtsfolgen eines Verfahrens vor den nationalen Gerichten bei. Der Gerichtshof stellt erstmals klar, dass das Unionsrecht von dem nationalen Richter nicht verlange, eine unter Verstoß gegen die Stillhalteverpflichtung gewährte Beihilfe auch dann noch zurückzufordern, wenn diese zwischenzeitlich bereits von der Kommission genehmigt worden sei.411 Der nicht gerechtfertigte Vorteil des Begünstigten bestehe im Falle einer rechtswidrigen, aber mit dem Binnenmarkt vereinbaren Beihilfe (nur) in der Nichtzahlung von Zinsen, die er hätte zahlen müssen, wenn er sich den Betrag der Beihilfe bis zum Erlass der Kommissionsentscheidung auf dem Markt geliehen hätte, sowie in der Verbesserung seiner Wettbewerbsposition gegenüber anderen Marktteilnehmern in der Dauer der Rechtswidrigkeit. Zur Kompensation ausreichend sei daher, dass der Empfänger für den Zeitraum zwischen der Gewährung der Beihilfe und der Genehmigung den marktüblichen Zinssatz entrichte. Hierzu müsse er aber in jedem Falle verpflichtet werden.412 Der EuGH begründet den Verzicht auf eine unionsrechtliche Forderung nach einer vollständigen Rückforderung der Beihilfe mit der Ratio des Durchführungsverbots. Diesem liege (einzig) der Sicherungszweck zugrunde, „zu gewährleisten, dass eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe niemals durchgeführt wird“.413 Auffällig ist insoweit, dass der in der Vorjudikatur414 und auch von GA Mazák in seinen Schlussanträgen415 explizit angeführte, darüber hinausgehende Zweck, durch eine weite Auslegung der Rechtsfolgen bei einer Verletzung der Stillhalteverpflichtung letztlich auch die Wirksamkeit des Anmeldeverfahrens sicherzustel- 2. 409 Bartosch, EuZW 2008, 235, 240; kritisch zur Bedeutung des Urteils hingegen Heidenhain, EuZW 2008, 324. 410 EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469, Rn. 40 (CELF I). 411 EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469, Rn. 46, 55 (CELF I). 412 EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469, Rn. 51 f., 55 (CELF I). 413 EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469, Rn. 47 (CELF I). 414 Vgl. etwa EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Rn. 16 (FNCE); Urt. v. 8.11.2001, C-143/99, Slg. 2001, I-8365, Rn. 23 (Adria-Wien-Pipeline); Urt. v. 21.10.2003, C-261/01 u. C-262/01, Slg. 2003, I-12249, Rn. 63 (van Calster); Urt. v. 5.10.2006, C-368/04, Slg. 2006, I-9957, Rn. 41 f. (Transalpine Ölleitung). 415 Nach GA Mazák, Schlussanträge v. 24.5.2007, C-199/06, Slg. 2008, I-472, 479, Rn. 31 f. (CELF I), bedürfen Verstöße gegen das Durchführungsverbot einer „abschreckenden Sanktion“, um den „Anreiz für die Mitgliedstaaten zur Einhaltung von Art. 88 Abs. 3 EG“ nicht zu mindern. II. Konkretisierung des Rechtsschutzauftrags an die nationalen Gerichte 99 len, in diesem Urteil nicht mehr erwähnt, sondern ausschließlich auf das Ziel der Verhinderung binnenmarktwidriger Beihilfen abgestellt wird.416 Der Gerichtshof macht allerdings auch darauf aufmerksam, dass es den mitgliedstaatlichen Gerichten weiterhin freistehe, aus Erwägungen des nationalen Rechts die Rückforderung der gesamten Beihilfe anzuordnen.417 Diese sei nach festgestellter Vereinbarkeit der Beihilfe unionsrechtlich zwar nicht geboten, aber zulässig. Der Gerichtshof selbst fordert somit nur eine „Mindestsanktion“ in Form der Zahlung von Rechtswidrigkeitszinsen und überlässt die Frage nach der Erforderlichkeit weitergehender Rechtsfolgen den nationalen Rechtsordnungen und mitgliedstaatlichen Gerichten.418 Sofern also eine vollständige Rückforderung der Beihilfe aus Gründen, die im innerstaatlichen Recht liegen, geboten ist oder zumindest vorteilhaft erscheint, ist ein nationales Gericht durch das Urteil in der Rs. CELF I nicht gehindert, die Wiedereinziehung des gesamten ausgezahlten Betrages anzuordnen. Der Umfang der Rückforderung rechtswidriger Beihilfen ist im Falle einer zwischenzeitlich ergangenen Positiventscheidung der Kommission demnach nur zum Teil unionsrechtlich determiniert und richtet sich im Übrigen nach den Vorgaben des jeweils anwendbaren nationalen Rechts. Den nach diesem Urteil auf den ersten Blick naheliegenden Weg für ein mit einer Wettbewerberklage befasstes nationales Gericht, zunächst die Entscheidung der Kommission abzuwarten, um diese sodann im Hinblick auf die im Urteil anzuordnenden Rechtsfolgen berücksichtigen zu können, hat der Gerichtshof den mitgliedstaatlichen Gerichten versperrt. Es ist einem nationalen Gericht untersagt, sein Verfahren um die Anordnung der Rückzahlung einer rechtswidrigen Beihilfe bis zu einer abschließenden Kommissionsentscheidung auszusetzen. Eine solche Aussetzung hätte nämlich faktisch dasselbe Ergebnis wie eine Zurückweisung des Antrags auf Schutzmaßnahmen, da sie zur Folge hätte, dass vor der Entscheidung der Kommission überhaupt keine Entscheidung über die Begründetheit des Antrags erginge und so dem Begünstigten der rechtswidrige Vorteil erhalten bliebe.419 Sei die Qualifizierung der Maßnahme als Beihilfe nicht zweifelhaft,420 müsse das nationale Gericht unverzüglich über den Antrag entscheiden und habe, sofern die Vereinbarkeit der Beihilfe noch nicht festgestellt sei, entsprechende Schutzmaßnahmen zugunsten des Klägers zu erlassen. Dies gelte auch dann, wenn – wie im entschiedenen Fall – die Kommission bereits eine Positiventscheidung erlassen habe, diese indes von den Unionsgerichten für nichtig erklärt worden sei. Die Zielsetzung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV verbiete, bis zum Erlass einer neuen Entscheidung durch die Kommission den positiven Inhalt 416 Vgl. hierzu bereits ausführlich Jaeger, in: Hummer, S. 417, 453 f., für den das Urteil daher „von ganz grundsätzlicher Bedeutung für die Dogmatik des Durchführungsverbots“ ist. 417 EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469, Rn. 53 (CELF I). 418 Kritisch hierzu Jaeger, in: Hummer, S. 417, 453, der sich für eine unionsweit einheitliche Festlegung der Rechtsfolgen von Verstößen gegen das Durchführungsverbot ausspricht. 419 EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 31 (CELF II). 420 EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 36 (CELF II), weist ausdrücklich darauf hin, dass der Charakter der Maßnahme als Beihilfe zwingende Voraussetzung für den Erlass von Schutzmaßnahmen ist. Bestehen diesbezüglich Zweifel, muss das nationale Gericht den Antrag zurückweisen. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 100 dieser Entscheidung vorwegzunehmen, sodass auch eine gewisse Wahrscheinlichkeit, die Kommission werde die Beihilfe erneut für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklären, keine Aussetzung des nationalen Verfahrens rechtfertigen könne. Zur Beseitigung der Rechtswidrigkeit der Durchführung habe das nationale Gericht zwei Optionen. Es könne zum einen die vollständige Rückzahlung der Beihilfe samt Zinsen anordnen. Ausreichend sei aber zum anderen auch die Anordnung der Einzahlung der Beträge auf ein Sperrkonto.421 Eine endgültige Rückforderung wird vom Gerichtshof vor einer Negativentscheidung der Kommission folglich nicht gefordert. Entscheidend sei einzig, dass der Empfänger einer rechtswidrigen Beihilfe in dem Zeitraum vor einer Genehmigung durch die Kommission nicht frei über die erhaltenen Beträge verfügen könne.422 Nach Ansicht der Kommission ist eine solche Einzahlung des Betrags der rechtswidrigen Beihilfe zuzüglich der Zinsen bis zur abschließenden Klärung der materiellrechtlichen Frage sogar „am zweckmäßigsten“. Im Anschluss an eine bestandskräftige Kommissionsentscheidung könne das nationale Gericht dann entweder anordnen, dass die auf dem Sperrkonto befindlichen Beträge an die beihilfegewährende Stelle zurücküberwiesen würden, oder aber, falls sich die Beihilfe als vereinbar mit dem Binnenmarkt erweise, die Beträge abzüglich der Rechtswidrigkeitszinsen freigegeben und an den Empfänger ausgezahlt würden.423 Die Kommission ist sichtlich darum bemüht, ihrem Monopol, Beihilfen für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklären zu können, auch im Falle formell rechtswidriger Beihilfen einen substanziellen Anwendungsbereich dadurch zu sichern, dass ihrer Entscheidung über die materielle Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Beihilfe Bedeutung auch für die abschließende Entscheidung im nationalen Verfahren zukommt.424 Zwischenergebnis Die mitgliedstaatlichen Gerichte nehmen bei der Durchsetzung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV eine Schlüsselrolle ein. Unabhängig von der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt können Wettbewerber vor den nationalen Gerichten die Rückforderung einer formell rechtswidrigen Beihilfe erreichen. Da die innerstaatlichen Gerichte Schutzmaßnahmen bereits dann zu erlassen haben, wenn sie die angegriffene Maßnahme als Beihilfe identifizieren und feststellen, dass die Stillhalteverpflichtung III. 421 Nicht in Betracht komme hingegen, dass die Beträge auf dem Konto des Begünstigten verblieben und dieser bloß zur Zahlung von Zinsen auf diesen Betrag verurteilt werde, da nicht feststehe, dass ein Unternehmen, das rechtswidrig eine Beihilfe erhalten habe, bei einem Finanzinstitut ein Darlehen in entsprechender Höhe zu üblichen Marktbedingungen erhalten hätte und vor der Entscheidung der Kommission über den fraglichen Betrag hätte verfügen können, vgl. EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 38 (CELF II). 422 EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 37 (CELF II). 423 Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte, ABl. 2009 C 85/1, Rn. 61 f. 424 Vgl. auch Bartosch, EuZW 2008, 235, 240, der bereits im Anschluss an die CELF I-Entscheidung des EuGH feststellte: „Obsiegt hat im Verfahren vor allen Dingen auch die Kommission“. III. Zwischenergebnis 101 verletzt wurde, haben Konkurrenten eine schnelle und effektive Rechtsschutzmöglichkeit auf nationaler Ebene. Alternativ oder auch zusätzlich können Wettbewerber die Kommission anrufen. Diese darf eine Rückforderung jedoch grds.425 erst nach festgestellter Unvereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt anordnen.426 Nach der anfänglichen Rechtsschutzkonzeption des Gerichtshofs standen Wettbewerbern diese beiden Wege völlig losgelöst voneinander und mit jeweils unterschiedlichen Anknüpfungspunkten offen. Aufgrund eines scheinbar gewandelten, deutlich engeren, weil ausschließlich auf die Vermeidung binnenmarktwidriger Beihilfen ausgerichteten Verständnisses von Sinn und Zweck des Durchführungsverbots in seinen Urteilen aus den Jahren 2008427 und 2010428 in den Rs. CELF hat der EuGH diese strikte Zweiteilung des Rechtsschutzes erheblich relativiert und die Unabhängigkeit der beiden „tracks“ ein Stück weit aufgegeben. Der Kommissionsentscheidung kommt nun auch Bedeutung für das Urteil eines mit einer Klage von Konkurrenten befassten nationalen Gerichts zu. Eine Positiventscheidung entfaltet zwar keine Rückwirkung dergestalt, dass Klagen von Wettbewerbern ihretwegen abzuweisen wären. Vielmehr haben die mitgliedstaatlichen Gerichte auch im Anschluss an eine Genehmigung durch die Kommission Schutzmaßnahmen zugunsten des Konkurrenten zu treffen, da sie den Formalverstoß nicht nachträglich zu heilen imstande ist, der „Makel der formellen Rechtswidrigkeit“ einer unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot gewährten Beihilfe somit dauerhaft und irreversibel anhaftet. Gleichwohl beeinflusst eine Kommissionsentscheidung den Ausgang eines nationalen Verfahrens ganz maßgeblich insoweit, als das Gericht im Falle einer Positiventscheidung nicht die Rückforderung der gesamten Beihilfe, sondern bloß die Zahlung sog. Rechtswidrigkeitszinsen anzuordnen braucht. Solange eine abschließende Entscheidung der Kommission noch nicht vorliegt, ist keine endgültige Rückforderung erforderlich. Da allein entscheidend ist, dass der Empfänger bis zu einer solchen Entscheidung nicht frei über die Mittel verfügen kann, genügt auch eine Einzahlung auf ein Sperrkonto mit der Möglichkeit, den Betrag nach festgestellter Binnenmarktverträglichkeit abzüglich Zinsen wieder an den Empfänger auszukehren. Durch diese Option wird vermieden, dass allein die mehr oder weniger zufällige zeitliche Abfolge der Entscheidung der Kommission und des mitgliedstaatlichen Gerichts maßgebend dafür ist, ob der Empfänger die Beihilfe (abzüglich des von ihm zu erstattenden Zinsvorteils) behalten kann oder aber endgültig und vollständig zurückzahlen muss. Sichergestellt ist damit auch, dass die Kommissionsentscheidung in Fällen, in denen sie erst nach dem Urteil des nationalen Gerichts getroffen wird, gleichermaßen Einfluss auf die vom mitgliedstaatlichen Gericht auszusprechende Rechtsfolge hat. Vor dem Hintergrund, dass die Rückforderung rechtswidriger Beihilfen nicht als Sanktion 425 Eine Ausnahme stellt insoweit Art. 13 Abs. 2 VVO dar. Aufgrund der äußerst restriktiven Voraussetzungen für eine einstweilige Rückforderung hat die Kommission von dieser Befugnis bislang keinen Gebrauch gemacht; s. dazu auch S. 91, 115. 426 EuGH, Urt. v. 14.2.1990, C-301/87, Slg. 1990, I-307, Rn. 9 ff. (Boussac); Urt. v. 21.3.1990, C-142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 20 (Tubemeuse). 427 EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469 (CELF I). 428 EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099 (CELF II). F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 102 konzipiert ist, sondern nur auf die Wiederherstellung des wettbewerbskonformen statuts quo ante abzielt,429 erscheint eine Berücksichtigung der Kommissionsentscheidung auf der Rechtsfolgenseite sachgerecht, da es das Interesse des freien und redlichen Wettbewerbs nicht erfordert, dass der Empfänger einer formell rechtswidrigen Beihilfe zur endgültigen Rückgewähr verpflichtet wird, obwohl diese mit dem Binnenmarkt vereinbar ist. Weil die mitgliedstaatlichen Gerichte ihr Verfahren nicht bis zur Kommissionsentscheidung aussetzen dürfen, ist auch gewährleistet, dass Wettbewerber nach wie vor über eine schnelle und effektive Möglichkeit verfügen, dem Begünstigten rechtswidrige Vorteile – zumindest vorübergehend – wieder zu entziehen und so zu erreichen, dass dieser vor einer Kommissionsentscheidung keinesfalls über die Beträge verfügen kann. Durch die ex-nunc-Wirkung der Genehmigung ist nicht ausgeschlossen, dass Wettbewerber auch noch im Anschluss an eine Positiventscheidung vor den nationalen Gerichten klagen. Sie können dann zwar nicht mehr die vollständige Rückforderung der Beihilfe erwirken, aber jedenfalls die Zahlung des Zinsvorteils anordnen lassen. Eine darüber hinausgehende Rückwirkung der Positiventscheidung sowie eine Aussetzungsbefugnis der nationalen Gerichte werden zu Recht abgelehnt, da andernfalls in der Tat keinerlei Motivation für die Mitgliedstaaten bestünde, das Notifizierungsverfahren ordnungsgemäß durchzuführen. Gleichzeitig würde das private enforcement als „zweite Säule der Beihilfenkontrolle“ erheblich geschwächt, da Wettbewerber keinen ausreichenden Anreiz mehr hätten, vor den nationalen Gerichten Klage wegen der Verletzung des Durchführungsverbots zu erheben. Wäre die von der Beantwortung mitunter komplexer ökonomischer Fragestellungen abhängige und daher für einen Wettbewerber kaum vorherzusehende Entscheidung der Kommission ausschlaggebend dafür, ob der Klage des Konkurrenten von den nationalen Gerichten stattgegeben wird, sähe dieser sich angesichts des für ihn unkalkulierbaren Prozess- und Kostenrisikos oftmals gezwungen, von einer Klage abzusehen. Zudem wäre es ihm nicht möglich, den allein aus der vorzeitigen Gewährung resultierenden Wettbewerbsvorteil des Begünstigten zu egalisieren. Indem er der Kommission und den mitgliedstaatlichen Gerichten im Rahmen der Beihilfenkontrolle unterschiedliche, aber einander ergänzende Rollen zugewiesen hat, hat der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung bis zum Urteil in der Rs. CELF II ein ausbalanciertes Rechtsschutzsystem entwickelt, das Wettbewerbern rechtswidrig begünstigter Unternehmen losgelöst von der Tätigkeit der Kommission auf nationaler Ebene effektive und schnelle Rechtsschutzmöglichkeiten bietet. Zugleich wird das Monopol der Kommission gewahrt, Beihilfen für mit dem Binnenmarkt vereinbar zu erklären. Kernelement dieses Systems ist die weitgehende Unabhängigkeit der beiden Rechtsschutzoptionen, die nur auf der Rechtsfolgenseite insoweit durchbrochen wird, als eine endgültige Rückforderung einer Beihilfe einzig im Falle einer Negativentscheidung der Kommission angezeigt ist. 429 Vgl. nur EuGH, Urt. v. 17.6.1999, C-75/97, Slg. 1999, I-3673, Rn. 65 (Maribel). III. Zwischenergebnis 103 Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen In einem Urteil aus dem Jahr 2013 stellt der Gerichtshof nun aber auch die Eigenständigkeit des nationalen Rechtsschutzes auf der Tatbestandsseite infrage und schränkt die Kompetenz der mitgliedstaatlichen Gerichte zur eigenverantwortlichen Prüfung des Beihilfencharakters der angegriffenen Maßnahme erheblich ein. Konkret geht es um die Reichweite der Bindungswirkung eines Beschlusses der Kommission gem. Art. 4 Abs. 4 VVO, das förmliche Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 3 S. 2, Abs. 2 AEUV i.V.m. Art. 6 VVO zu eröffnen. Da diese zu den gegenwärtig wohl umstrittensten und zugleich für die Praxis bedeutsamsten Fragestellungen zählt, soll die viel beachtete430 Entscheidung des Gerichtshofs in der Folge ausführlicher dargestellt und bewertet werden. Vorlagebeschluss des OLG Koblenz v. 30.5.2012 Das OLG Koblenz legte dem Gerichtshof mit Beschluss vom 30.5.2012431 die Frage vor, ob eine nicht angefochtene Entscheidung der Kommission, das förmliche Prüfverfahren einzuleiten, zur Folge habe, dass ein nationales Gericht in einem Klageverfahren, das auf die Rückforderung geleisteter Zahlungen und auf die Unterlassung künftiger Zahlungen gerichtet ist, hinsichtlich der Beurteilung des Beihilfencharakters an die Rechtsauffassung der Kommission in ihrer Eröffnungsentscheidung gebunden sei. Die Vorlagefrage erging in einem Rechtsstreit zwischen der Deutschen Lufthansa AG (Lufthansa) und der Flughafen-Frankfurt-Hahn GmbH als Betreiberin des Flughafens, an der die Bundesrepublik, die Länder Rheinland-Pfalz und Hessen sowie die Stadt Frankfurt a. M. beteiligt sind. Nach der Entgeltordnung des Flughafens mussten die Fluggesellschaften pro abfliegendem Fluggast grds. ein bestimmtes Entgelt entrichten. Ryanair, einer Billigfluggesellschaft, auf die mehr als 95% des gesamten Passagieraufkommens an diesem Flughafen entfiel, wurden jedoch keine Start-, Anflugund Landeentgelte berechnet, da Ryanair diverse Ausnahmetatbestände der Entgeltordnung erfüllte. Diese sah nämlich eine Befreiung für bestimmte (von Ryanair ausschließlich genutzte) Flugzeuge vor, falls die Bodenabfertigungsdienste nicht länger als 30 Minuten dauerten. Zudem kam Ryanair in den Genuss eines in der Entgeltordnung vorgesehenen „Marketing-Supports“ für die Eröffnung neuer Flugstrecken, dessen Höhe sich nach dem Gesamtaufkommen der von der jeweiligen Fluggesellschaft beförderten Passagiere richtete. Die Lufthansa sah in diesen ihrer Wettbewerberin Ryanair eingeräumten Nutzungsbedingungen Beihilfen i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV, die unter Missachtung der IV. 1. 430 Nach Koenig, EWS 2014, 1, hat kaum ein Urteil des EuGH so vehemente Reaktionen hervorgerufen wie die Vorabentscheidung v. 21.11.2013 (C-284/12 – Deutsche Lufthansa); ders., FAZ v. 4.12.2013, S. 19, bezeichnet die Entscheidung zutreffend als „Urteil mit brisanter Breitenwirkung“. 431 OLG Koblenz, Vorlagebeschl. v. 30.5.2012, BeckRS 2012, 17426 = EuZW 2012, 760 m. Anm. Becker, EuZW 2012, 725. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 104 Notifizierungspflicht und somit unter Verstoß gegen die Stand-still-Klausel des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV gewährt worden seien. Lufthansa erhob daher Klage beim LG Bad Kreuznach und beantragte, die Rückzahlung der an Ryanair als „Marketing- Support“ gezahlten Beträge und derjenigen Beträge anzuordnen, die Ryanair aufgrund der Befreiung von den Flughafenentgelten erspart habe, sowie die Unterlassung jedweder Beihilfe zugunsten von Ryanair. Nachdem das LG die Klage abgewiesen hatte432 und auch die Berufung vom OLG Koblenz zurückgewiesen wurde433, legte Lufthansa Revision beim BGH ein, der das Urteil des OLG Koblenz aufhob und die Sache an dieses zurückverwies, um festzustellen, ob gegen das Durchführungsverbot verstoßen worden sei.434 Zwischenzeitlich hatte die Kommission das förmliche Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV eröffnet und war zu dem vorläufigen Ergebnis gelangt, dass es sich bei den Ryanair gewährten Vergünstigungen um Beihilfen handele, sofern sie nicht dem Grundsatz des privaten Kapitalgebers entsprächen. Eine abschließende Entscheidung über die Beihilfenqualität der Vergünstigungen vermochte die Kommission aber noch nicht zu treffen. Das OLG Koblenz holte daraufhin eine Stellungnahme der Kommission ein, in der diese ausführte, das OLG brauche nicht selbständig die Beihilfeneigenschaft der Maßnahmen zu prüfen, sondern könne sich auf die Entscheidung der Kommission, das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen, stützen, um sämtliche Konsequenzen aus einem Verstoß gegen die Stillhalteverpflichtung nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zu ziehen. Das OLG hatte jedoch ernstliche Zweifel insbesondere hinsichtlich des selektiven Charakters der Maßnahmen und ging unter Hinweis auf die deutsche höchstrichterliche Rechtsprechung435, die sich ihrerseits auf Entscheidungen des Gerichtshofs436 stützt, davon aus, in eigener Kompetenz den Beihilfenbegriff auslegen und entscheiden zu müssen, ob eine Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV vorliegt. Es beschloss daher, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die Frage vorzulegen, ob ein nationales Gericht an die in einem Eröffnungsbeschluss geäußerte Rechtsauffassung der Kommission, es liege möglicherweise eine Beihilfe vor, gebunden sei. Es ging dem OLG somit darum, zu erfahren, ob die mitgliedstaatlichen Gerichte in Verfahren zur privaten Durchsetzung des Durchführungsverbots gem. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nach Erlass einer solchen Entscheidung der Kommission verpflichtet sind, ggf. auch entgegen ihrer eigenen Einschätzung, von einem Verstoß gegen die Stillhalteverpflichtung auszugehen und dementsprechend die Aussetzung der Maßnahme und die Rückforderung bereits geleisteter Beträge anzuordnen. 432 LG Bad Kreuznach, Urt. v. 16.5.2007, BeckRS 2007, 09837. 433 OLG Koblenz, Urt. v. 25.2.2009, BeckRS 2009, 06411. 434 BGH, Urt. v. 10.2.2011, EuZW 2011, 440 m. Anm. Fiebelkorn/Petzold, EuZW 2011, 447. 435 Siehe nur BGH, Urt. v. 10.2.2011, EuZW 2011, 440; BVerfG, Beschl. v. 23.11.2011, BeckRS 2012, 55828, Rn. 8. 436 EuGH, Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (SFEI); Urt. v. 5.10.2006, C-368/04, Slg. 2006, I-9957 (Transalpine Ölleitung). IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 105 Entscheidung des EuGH v. 21.11.2013 Diese konkrete und eindeutige Frage beantwortete der EuGH leider nicht explizit,437 sondern führte stattdessen aus, ein mit einem Antrag auf Unterlassung der Durchführung einer Maßnahme und auf Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen befasstes nationales Gericht sei, sobald die Europäische Kommission in Anwendung von Art. 108 Abs. 3 AEUV das in Art. 108 Abs. 2 AEUV vorgesehene förmliche Prüfverfahren eröffnet habe, verpflichtet, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Konsequenzen aus einem eventuellen Verstoß gegen die Pflicht zur Aussetzung der Durchführung dieser Maßnahme zu ziehen. Die mitgliedstaatlichen Gerichte könnten zu diesem Zweck – so der 2. Absatz des Tenors – einerseits entscheiden, die Durchführung der betreffenden Maßnahme auszusetzen und die Rückforderung der bereits geleisteten Beträge anzuordnen, sowie beschließen, einstweilige Maßnahmen zu erlassen. Andererseits – so der 3. Absatz des Tenors – stehe es den nationalen Gerichten auch frei, im Falle von Zweifeln hinsichtlich der Beihilfenqualität der zu beurteilenden Maßnahme oder in Bezug auf die Gültigkeit oder Auslegung der Eröffnungsentscheidung die Kommission um Erläuterung zu bitten und dem Gerichtshof gem. Art. 267 Abs. 2, 3 AEUV eine Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen.438 Die Tragweite der Verpflichtung der nationalen Gerichte, die Rechte der Einzelnen gegenüber einem eventuellen Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV zu schützen, variiere, je nachdem, ob die Kommission das formelle Prüfverfahren hinsichtlich der vor nationalen Gerichten streitgegenständlichen Maßnahme bereits eröffnet habe oder nicht. Falls die Kommission sich noch nicht zu der Frage der Beihilfenqualität geäußert, ein förmliches Prüfverfahren also noch nicht eröffnet habe, sei es grds. Aufgabe der nationalen Gerichte, den Beihilfenbegriff auszulegen und zu bestimmen, ob ein Verstoß gegen die Stillhalteverpflichtung vorliege. Habe die Kommission allerdings das förmliche Prüfverfahren eröffnet und schon festgestellt, dass die Maßnahme Beihilfeelemente aufweise, dürfe es den nationalen Gerichten nicht mehr möglich sein, der staatlichen Maßnahme die Beihilfenqualität abzusprechen, da andernfalls die praktische Wirksamkeit des Art. 108 Abs. 3 AEUV vereitelt würde.439 Sollte nämlich die in der Eröffnungsentscheidung vorgenommene vorläufige Bewertung der Beihilfeneigenschaft in der endgültigen Kommissionsentscheidung bestätigt werden, hätten die mitgliedstaatlichen Gerichte andernfalls die ihnen zugewiesene Aufgabe missachtet, die Durchführung eines Beihilfenvorhabens bis zum Erlass einer Vereinbarkeitsentscheidung der Kommission auszusetzen. Aber auch dann, wenn die Kommission letztlich zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass keine Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV vorliege, verlange das dem vom AEUV geschaffenen Kontrollsystem zugrundeliegende Ziel der Verhütung, dass die Durchführung der betroffenen Maßnahme aufgrund der durch die Eröffnungsentscheidung aufgeworfenen Zweifel so- 2. 437 Koenig, EWS 2014, 1, kritisiert zu Recht „besonders unklar gefasste Urteilsgründe“; ebenso Berrisch, EuZW 2014, 253, 256, der die Entscheidung als „wenig klares Urteil mit einer teilweise widersprüchlichen und auf wesentliche Argumente nicht eingehenden Begründung“ bezeichnet. 438 EuGH, Urt. v. 21.11.2013, C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755 (Deutsche Lufthansa). 439 Ebda., Rn. 33 ff. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 106 lange aufgeschoben werde, bis eine gegenteilige endgültige Entscheidung der Kommission vorliege.440 Die nationalen Gerichte dürften aufgrund ihrer Verpflichtung zu loyaler Zusammenarbeit mit der Kommission und den Unionsgerichten (Art. 4 Abs. 3 EUV) keine Maßnahmen treffen, welche die Verwirklichung der Ziele des Vertrags gefährden könnten, und müssten es daher insbesondere unterlassen, Entscheidungen zu treffen, die einem Beschluss der Kommission zuwiderliefen, selbst wenn dieser nur vorläufigen Charakter aufweise.441 Unterschiedliche Interpretationen der Vorgaben des EuGH OLG Schleswig: Annahme einer strikten Bindungswirkung Ganz überwiegend wird dieses Vorabentscheidungsurteil dahingehend interpretiert, die Entscheidung der Kommission, das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen, entfalte für die mit der streitgegenständlichen Maßnahme befassten mitgliedstaatlichen Gerichte eine strikte Bindungswirkung dergestalt, dass die Gerichte – ungeachtet ihrer eigenen Rechtsauffassung und ohne den Beihilfencharakter selbständig prüfen zu dürfen – zwingend einen Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV annehmen müssen.442 Auch das OLG Schleswig ist zwischenzeitlich davon ausgegangen, dass Maßnahmen, derentwegen die Kommission ein Prüfverfahren eingeleitet hat, bis zum Abschluss dieses Verfahrens als Beihilfen anzusehen seien.443 Das Gericht hatte in einem den Flughafen Lübeck betreffenden Parallelverfahren den Gerichtshof ebenfalls um Vorabentscheidung darüber ersucht, ob es durch den Eröffnungsbeschluss der Kommission bei der beihilfenrechtlichen Beurteilung der angegriffenen Maßnahme präjudiziert sei.444 Seine Vorlage hatte es auch auf Nachfrage des EuGH, ob diese sich angesichts der Entscheidung des Gerichtshofs zum Flughafen Frankfurt-Hahn erledigt habe, unter Hinweis darauf aufrechterhalten, seine Vorlagefrage sei nicht ausreichend beantwortet worden. Es könne dem Urteil nicht entnehmen, ob es allein aufgrund der bloßen Möglichkeit eines Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV einen tatsächlichen Verstoß gegen das Durchführungsverbot annehmen müsse. Der EuGH entschied daraufhin, die Antwort auf diese Frage gehe klar aus der Rechtsprechung des 3. a) 440 Ebda., Rn. 39 f. 441 Ebda., Rn. 41. 442 So etwa, wenn auch äußerst kritisch, Maier, BB 2014, 17; v. Bonin/Wittenberg, EuZW 2014, 68; Kamann, ZWeR 2014, 60, 67; Rennert, DVBl 2014, 669, 672 ff.; Soltész, NJW 2013, 3773 ff.; Giesberts/Kleve, NVwZ 2014, 643, 644; Wagner, in: FS Roth, S. 662, 683 ff.; Traupel/Jennert, EWS 2014, 1; vgl. auch Wiemer, BRZ 2014, 52, 57; Bärenbrinker, EWS 2014, 68, 69; Fronczak, RIW 2014, 67 ff.; eine Bindungswirkung des Eröffnungsbeschlusses ausdrücklich befürwortend hingegen Martín-Ehlers, EuZW 2014, 247, sowie – sehr ausführlich – Sonder, ZEuS 2014, 361 ff. Demgegenüber gehen Herrmann, in: FS Müller-Graff, S. 616, 622 ff., und Berrisch, EuZW 2014, 253, davon aus, eine Bindungswirkung könne dem Urteil des EuGH nicht entnommen werden; ebenso Blazek/Wagner, NZBau 2016, 141, 143. 443 OLG Schleswig, Urt. v. 8.4.2015, SchlHA 2015, 183. 444 OLG Schleswig, EuGH-Vorlage v. 14.1.2013, SchlHA 2013, 415. IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 107 Gerichtshofs hervor und wiederholte lediglich, den nationalen Gerichten sei es im Anschluss an die Eröffnung eines formellen Prüfverfahrens untersagt, einer Maßnahme den Beihilfencharakter abzusprechen.445 Das OLG Schleswig folgerte hieraus, es dürfe die Beihilfenqualität nicht mehr selbständig prüfen und gab der Klage wegen der Eröffnung des Prüfverfahrens statt. BGH: Abweichungsverbot statt Bindungsgebot Demgegenüber hat der BGH mit Urteil v. 9.2.2017446 entschieden, dass nationale Gerichte zwar grds. nicht von der vorläufigen Einstufung einer Maßnahme als Beihilfe in einem Eröffnungsbeschluss der Kommission abweichen dürfen, eine absolute und unbedingte Verpflichtung, dieser nur vorläufigen Beurteilung zu folgen, allerdings nicht besteht. Er hat das Urteil des OLG Schleswig v. 8.4.2015 daher aufgehoben und die Sache an das OLG zurückverwiesen. Nach Auffassung des BGH hat der EuGH den nationalen Gerichten nicht verboten, die Ansicht zu vertreten, eine Maßnahme mit Beihilfeelementen, wegen der die Kommission ein förmliches Prüfverfahren eröffnet habe, stelle gleichwohl keine Beihilfe dar. Eine Bindung der mitgliedstaatlichen Gerichte an die vorläufige Auffassung einer – wenn auch auf Unionsebene errichteten – Verwaltungsbehörde sei der Rechtsprechung des EuGH nicht zu entnehmen und zudem schwerlich mit der Unabhängigkeit nationaler Gerichte zu vereinbaren.447 Die Befugnis, an der vorläufigen beihilfenrechtlichen Beurteilung durch die Kommission zu zweifeln, ergebe sich somit zum einen bereits aus der Funktion der nationalen Gerichte, deren Verpflichtung zur unabhängigen Rechtsanwendung und Rechtsprechung nicht mit Bindungswirkung durch vorläufige Bewertungen der als Verwaltungsbehörde handelnden Kommission beschränkt werden könne.448 Sie folge zum anderen auch unmittelbar aus der Entscheidung des Gerichtshofs, da dieser klargestellt habe, dass nationale Gerichte ihn bei Zweifeln am Beihilfencharakter im Vorabentscheidungsverfahren anrufen könnten.449 Eine Bindungswirkung sei auch vor dem Hintergrund abzulehen, dass den von einer möglichen Beihilfe Begünstigten im Vorprüfungsverfahren der Kommission keine verfahrensrechtlich gesicherten Mitwirkungsrechte zustünden. Mit Blick auf das in Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 47 GRC gewährleistete Recht auf effektiven Rechtsschutz dürften diese nicht daran gehindert sein, die vorläufige beihilfenrechtliche Beurteilung der Kommission jedenfalls so lange vor den nationalen Gerichten in Zweifel zu ziehen, wie die Kommission noch keine abschließende Entscheidung getroffen hab) 445 EuGH, Beschl. v. 4.4.2014, C-27/13, ECLI:EU:C:2014:240, Rn. 19 ff. (Flughafen Lübeck). 446 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312 m. krit. Anm. Martín-Ehlers, EuZW 2017, 316. 447 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 314; vgl. hierzu auch sehr deutlich Rennert, EuZW 2017, 567, 569: „Diese Grundfesten einer rechtsstaatlichen Verfassungsordnung beherrschen auch das Unionsrecht; sie werden nicht dadurch außer Kraft gesetzt, dass die Verwaltungsbehörde eine Behörde der Union ist“. 448 Mit dieser Begründung hat auch bereits das BVerwG eine Bindungswirkung abgelehnt, vgl. BVerwG, Urt. v. 26.10.2016, EuZW 2017, 355, 358. 449 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 314. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 108 be.450 Allein durch die Möglichkeit, den Eröffnungsbeschluss im Wege der Nichtigkeitsklage anzufechten, werde den Betroffenen nämlich noch kein ausreichender Rechtsschutz gewährt, da sich die gerichtliche Nachprüfung der beihilfenrechtlichen Würdigung im Eröffnungsbeschluss darauf beschränke, ob der Kommission offenkundige Beurteilungsfehler unterlaufen seien.451 Soweit sich aus dem Vortrag der Parteien Anhaltspunkte für eine vom Eröffnungsbeschluss abweichende Beurteilung ergäben, welche die Kommission nicht erkennbar berücksichtigt habe, sei ein nationales Gericht zur Wahrung der Rechte der Betroffenen sowie der Unabhängigkeit der Gerichte nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, der vorläufigen Beurteilung der Kommission nicht zu folgen. Sofern also vor dem mitgliedstaatlichen Gericht neuer Tatsachenvortrag erfolge, dieses demnach einen „Informationsvorsprung“452 gegenüber der Kommission habe, müsse es unter Darlegung seiner Bedenken die Kommission um eine Stellungnahme bitten und – falls die Kommission an ihrer Einschätzung festhalte, die dafür angeführten Gründe das Gericht aber nicht überzeugten – den Gerichtshof gem. Art. 267 AEUV um eine Vorabentscheidung ersuchen.453 Schließlich spreche auch das Gebot der loyalen Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den nationalen Gerichten gegen eine Bindungswirkung, da die Kommission andernfalls in der Lage wäre, durch das Hinausschieben ihrer abschlie- ßenden Entscheidung lediglich vorläufig als Beihilfe eingestufte Maßnahmen einer von den nationalen Gerichten auszusprechenden Rückzahlungsverpflichtung zu unterwerfen, ohne dabei an die für sie selbst geltenden strikten Voraussetzungen des Art. 13 VVO gebunden zu sein.454 Bewertung der Entscheidungen des EuGH Keine Bindungswirkung aufgrund Vorlagemöglichkeit Den beiden Vorabentscheidungsurteilen des Gerichtshofs ist die vom OLG Schleswig angenommene weitreichende Determination nationaler Gerichtsentscheidungen allein auf der Grundlage eines von der Kommission eingeleiteten förmlichen Prüfverfahrens nicht zu entnehmen. Bedenken an einer solchen Deutung resultieren – worauf der BGH knapp, aber zutreffend hinweist455 – insbesondere aus der den Mitgliedstaaten ausdrücklich eingeräumten Option, bei Zweifeln hinsichtlich des Beihilfencharakters der in Rede stehenden Maßnahme den EuGH im Wege einer Vorlagefrage anrufen und um Klärung bitten zu können. Nach Art. 267 Abs. 2 AEUV sowie nach gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofs ist nur die Vorlage solcher Fragen 4. a) 450 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 314 f. 451 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 314. 452 Vgl. Martín-Ehlers, EuZW 2017, 316, 317, der derartige Fälle für „nur schwer vorstellbar“ erachtet. 453 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 315. 454 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 316. 455 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 314. IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 109 gestattet, die für die Entscheidung des nationalen Gerichts im konkreten Fall entscheidungserheblich sind, von deren Beantwortung also nicht nur die Begründung, sondern der Urteilstenor der Entscheidung abhängt. Unzulässig sind demgegenüber rein hypothetische, für die zu treffende Entscheidung unerhebliche Rechtsfragen. Diese darf der EuGH nicht beantworten.456 Ginge man nun aber davon aus, für die Feststellung eines Verstoßes gegen die Stillhalteverpflichtung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV würde es ausreichen, dass die Kommission beschlossen hat, das Prüfverfahren zu eröffnen, käme es auf die Frage, ob auch tatsächlich eine Beihilfe vorliegt, überhaupt nicht mehr an. Eine auf den Beihilfencharakter bezogene Vorlagefrage wäre somit evident unzulässig, weil für die Entscheidung des Rechtsstreits vor den mitgliedstaatlichen Gerichten ohne jede Bedeutung.457 Indem der Gerichtshof aber gleichwohl auf die Möglichkeit einer solchen Vorlagefrage hinweist, scheint er davon auszugehen, dass die nationalen Gerichte trotz einer entsprechenden Eröffnungsentscheidung der Kommission befugt sind, die Beihilfenqualität einer Maßnahme zu prüfen.458 Diesem Aspekt ist umso größeres Gewicht beizumessen, als das Urteil in dem Punkt der Vorlagemöglichkeit von der Stellungnahme des Generalanwalts abweicht, der in seinen Schlussanträgen nur für eine Vorlage zur Frage der Gültigkeit oder Auslegung der Eröffnungsentscheidung, nicht aber auch zur Beihilfeeigenschaft an sich, plädiert hat.459 Möchte man dem Gerichtshof also nicht unterstellen, sich innerhalb ein und derselben Entscheidung selbst zu widersprechen, sondern geht man von einer in sich stimmigen, kohärenten Entscheidung aus, ist die These einer Bindungswirkung nicht haltbar. Rechtliche Bedenken gegen eine Bindungswirkung Darüber hinaus begegnete eine vollumfängliche Bindung nationaler Gerichte an eine bloß vorläufige Kommissionsentscheidung durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die folgende Übersicht soll aufzeigen, dass die vom BGH zur Begründung seiner Entscheidung herangezogenen Argumente, eine normative Bindung nationaler Gerichte an die Rechtsansicht der Kommission verstoße gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes, stehe in Widerspruch zur Unabhängigkeit der Rechtsprechung und führe zu einer vom Kooperationsmodell des Unionsrechts nicht gedeckten „Funktionsverschiebung bei der Durchsetzung des Beihilferechts von der Kommission zu den nationalen Gerichten“460, zutreffend, aber keineswegs abschließend sind, um eine Bindungswirkung auszuschließen. b) 456 EuGH, Urt. v. 21.2.2006, C-152/03, Slg. 2006, I-1711, Rn. 15 (Ritter-Coulais). 457 Berrisch, EuZW 2014, 253, 254. 458 Vgl. auch Herrmann, in: FS Müller-Graff, S. 616, 622 f. 459 GA Mengozzi, Schlussanträge v. 27.6.2013, C-284/12, ECLI:EU:C:2013:442, Rn. 42 ff. (Deutsche Lufthansa); Berrisch, EuZW 2014, 253, 254, weist darauf hin, dass es sich also nicht um ein „Redaktionsversehen“ handeln kann; vgl. auch Herrmann, in: FS Müller-Graff, S. 616, 623. 460 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 316. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 110 Verletzung von Art. 41 und Art. 47 GRC Käme Eröffnungsbeschlüssen eine Tatbestandswirkung dergestalt zu, dass von Wettbewerbern des vermeintlich Begünstigten angerufene nationale Gerichte Klagen ohne weitere Beweiswürdigung und ungeachtet des Vorbringens der Parteien stattzugeben und dementsprechend die Aussetzung bzw. sogar Rückforderung anzuordnen hätten, bedeutete dies eine ganz massive und mit den Gewährleistungen der Europäischen Grundrechte-Charta nicht zu vereinbarende Verkürzung der Rechtsschutzmöglichkeiten des betroffenen Unternehmens. Verletzt würden insoweit das in Art. 41 GRC verankerte Recht auf gute Verwaltung sowie das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf nach Art. 47 GRC. Art. 41 Abs. 2 lit. a) GRC Gem. Art. 41 Abs. 2 lit. a) GRC hat jede Person das Recht, gehört zu werden, bevor ihr gegenüber eine für sie nachteilige Entscheidung erlassen wird. Obwohl er sich unmittelbar nur an die Mitgliedstaaten richtet, stellt ein Eröffnungsbeschluss der Kommission auch eine den Beihilfeempfänger individuell betreffende Verwaltungsmaßnahme dar.461 Schriebe man ihm eine Bindungswirkung für die nationalen Gerichte zu, so müssten diese Rückforderungsklagen allein auf seiner Grundlage stattgeben, sodass er für den vermeintlich zu Unrecht Begünstigten ohne Zweifel belastend wäre.462 Demzufolge wäre es unerlässlich, den Empfänger vor Erlass einer solchen Eröffnungsentscheidung anzuhören und ihm Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern und auf diese Weise Einfluss auf die Verfahrenseröffnung zu nehmen. Die VVO sieht in diesem Verfahrensstadium allerdings keine Beteiligungsmöglichkeit des Begünstigten vor; angehört wird vor Erlass der Eröffnungsentscheidung einzig der betreffende Mitgliedstaat. Stellungnahmen können die nach Art. 1 lit. h) VVO Beteiligten gem. Art. 24 VVO erst nach dem Beschluss der Kommission zur Eröffnung des Prüfverfahrens abgeben. Diese – de lege lata vielfach kritisierte463 – starke Beschränkung der Beteiligtenrechte wurde vom Gerichtshof zwar als mit dem Recht auf ein faires Verfahren vereinbar erklärt. Dieser Entscheidung lag jedoch die Prämisse zugrunde, dass die Vorprüfphase nur dazu diene, eine erste Meinung zu bilden.464 Begrenzt man den Zweck des Vorprüfverfahrens darauf, mag es zulässig sein, die am Verfahren beteiligten Dritten auf die Funktion als „bloße Informationsquelle der Kommission“ zu reduzieren und ihnen frühzeitige Beteiligungsrechte zu versagen.465 Misst man der Entscheidung jedoch darüber hinaus eine ganz erheblich in die Rechtspositionen der Betroffenen eingreifende Wirkung zu, aa) aaa) 461 Vgl. EuGH, Urt. v. 9.10.2001, C-400/99, Slg. 2001, I-7303, Rn. 55 ff. (Tirrenia). 462 Hierzu auch Kamann, ZWeR 2014, 60, 74. 463 Siehe etwa Bartosch, RIW 2007, 401, 403, 406 ff.; Nehl, EStAL 2014, 235 ff. 464 EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471, Rn. 3 (Lorenz); Urt. v. 15.6.1993, C-225/91, Slg. 1993, I-3203, Rn. 16 (Matra); vgl. auch Berrisch, EuZW 2014, 253, 255. 465 St. Rspr., vgl. nur EuG, Urt. v. 14.12.2000, T-613/97, Slg. 2000, II-4055, Rn. 89 (Ufex); Bartosch, EU- Beihilfenrecht, Art. 24 VO 2015/1589, Rn. 1. IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 111 kann auf eine vorherige Anhörung nicht verzichtet werden.466 Nur wenn dem Beihilfeempfänger in diesem Fall die Möglichkeit zu einer Stellungnahme eingeräumt wird, ist auch ein „Grundrechtsschutz durch Verfahren“ gewährleistet.467 Art. 47 Abs. 1 GRC Noch ungleich schwerer wiegt der Umstand, dass dem Betroffenen gegen die Eröffnungsentscheidung der Kommission kein wirksamer Rechtsbehelf i.S.d. Art. 47 Abs. 1 GRC zur Verfügung steht. Er kann die Entscheidung zwar im Wege der Nichtigkeitsklage angreifen,468 doch prüft das Gericht in einem solchen Verfahren gerade nicht, ob tatsächlich eine Beihilfe vorliegt, sondern beschränkt sich darauf zu überprüfen, ob der Kommission ein offensichtlicher Beurteilungsfehler unterlaufen ist.469 Diese überaus begrenzte Prüfungsdichte erscheint insbesondere vor dem Hintergrund problematisch, dass in einem Eröffnungsbeschluss nicht die (vorläufige) Feststellung des Beihilfencharakters oder zumindest einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Vorliegens einer Beihilfe getroffen wird, dem Beschluss also nicht wenigstens ein prima-facie-Verdacht für die Einordnung der Maßnahme als Beihilfe entnommen werden kann.470 Tatbestandliche Voraussetzung für die Eröffnung des formellen Prüfverbbb) 466 Herrmann, in: FS Müller-Graff, S. 616, 626; Berrisch, ZWeR 2014, 60, 75; die gegenteilige Argumentation des GA Mengozzi, Schlussanträge v. 27.6.2013, C-284/12, ECLI:EU:C:2013:442, Rn. 34 (Deutsche Lufthansa), die fehlende Anhörung werde durch die Möglichkeit, Nichtigkeitsklage gegen den Eröffnungsbeschluss zu erheben, gleichsam substituiert, verkennt, dass dem von einer belastenden Maßnahme Betroffenen nach der Konzeption der GRC mit dem Recht auf Anhörung und dem Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf zwei sich nicht gegenseitig ausschließende, sondern sich ergänzende Rechte gewährt werden, denen jeweils unterschiedliche Funktionen zukommen. Während mithilfe der Nichtigkeitsklage eine ex-post-Kontrolle ermöglicht werden soll, dient das Anhörungsrecht dazu, ex ante, also vor Erlass der Maßnahme, auf das erlassende Verwaltungsorgan Einfluss nehmen zu können. Wenig überzeugend auch Martín-Ehlers, EuZW 2014, 247, 251, der ebenfalls auf den nachträglichen Rechtsschutz gegen die Kommissionsentscheidung verweist. 467 Vgl. für nationale Sachverhalte etwa BVerfG, Beschl. v. 3.7.1973, BVerfGE 35, 348, 361; Beschl. v. 7.12.1977, BVerfGE 46, 325, 334; Beschl. v. 13.11.1979, BVerfGE 52, 380, 389; Beschl. v. 20.12.1979, BVerfGE 53, 30, 65. 468 EuGH, Urt. v. 9.10.2001, C-400/99, Slg. 2001, I-7303 (Tirrenia); EuG, Urt. v. 23.10.2002, T-346/99 bis 348/99, Slg. 2002, II-4259, Rn. 32 ff. (Territorio Histórico); a.A. für bereits vollständig durchgeführte Maßnahmen aber jüngst EuG, Beschl. v. 3.3.2015, T-251/13, ECLI:EU:T:2015:142, Rn. 37 (Gemeente Nijmegen): „keine eigenständigen Rechtswirkungen“. 469 EuGH, Urt. v. 21.7.2011, C-194/09 P, Slg. 2011, I-6311, Rn. 61 (Alcoa Transformazioni); EuG, Urt. v. 23.10.2002, T-269/99, T-271/99 und T-272/99, Slg. 2002, II-4217, Rn. 49 (Territorio Histórico); die Kommission verfügt bei der Beurteilung der Umstände, die dazu führen, das Vorliegen oder Nicht-Vorliegen ernsthafter Schwierigkeiten anzunehmen, über ein gewisses Einschätzungsermessen, vgl. EuG, Urt. v. 15.3.2001, T-73/98, Slg. 2001, II-867, Rn. 45 (Prayon-Rupel); Urt. v. 12.12.2006, T-95/03, Slg. 2006, II-4739, Rn. 139 (Asociación de Estaciones); Urt. v. 10.2.2009, T-388/03, Slg. 2009, II-199, Rn. 87 (Deutsche Post); Harringa, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 4 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 300; vgl. auch GA Jääskinen, Schlussanträge v. 2.2.2010, C-148/09 P, ECLI:EU:C:2010:726, Rn. 79 ff. (Deutsche Post). Kritisch zur beschränkten Kontrolle des Eröffnungsbeschlusses GA Mengozzi, Schlussanträge v. 27.6.2013, C-284/12, ECLI:EU:C:2013:442, Fn. 59 (Deutsche Lufthansa). 470 Dies mag allerdings in den Fällen möglich sein, in denen die Kommission auf der Grundlage eindeutiger Begründungen darlegt, warum es sich ganz offensichtlich um eine Beihilfe oder aber um eine beihilfefreie Maßnahme handelt, dem Eröffnungsbeschluss also eine Gewissheit über den Bei- F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 112 fahrens ist gem. Art. 4 Abs. 4 VVO lediglich, dass eine Maßnahme „Anlass zu Bedenken“ im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt gibt.471 Die Kommission hat demnach das Prüfverfahren bereits dann einzuleiten, wenn sie Zweifel an der Einstufung der Maßnahme als Beihilfe an sich hat.472 So kommt es mitunter vor, dass die Kommission ihre Eröffnungsbeschlüsse nur damit begründet, es könne „gegenwärtig nicht ausgeschlossen werden“, dass die Maßnahme eine Beihilfe darstelle,473 oder sogar nur darauf verweist, es erscheine ihr „auf Grund der vorliegenden Informationen […] zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich, einen wirtschaftlichen Vorteil […] nachzuweisen“.474 Der Aussagegehalt der Entscheidungen erschöpft sich somit teilweise in der – wenig erkenntnisreichen – Folgerung, eine Maßnahme könne eine Beihilfe darstellen, sofern die Voraussetzungen dafür vorlägen.475 Genügen nun schon diese Begründungen in den Eröffnungsentscheidungen, so dürfte es in der Praxis kaum möglich sein, überzeugend darzulegen, dass eine Entscheidung der Kommission, beispielsweise die Anwendung des market economy investor principle intensiver prüfen zu wollen, ersichtlich ermessensfehlerhaft ist und die Kommission nicht von ernsten Schwierigkeiten hätte ausgehen dürfen.476 Dies gilt insbesondere in den regelmäßig ökonomisch äußerst komplexen Fällen einer Privatisierung, in denen die Annahme der Beihilfeeigenschaft ganz maßgeblich von der Frage abhängt, ob die hilfencharakter auf der Basis einer umfassenden Informationslage entnommen werden kann. Die Qualität der Begründungen in den Eröffnungsbeschlüssen schwankt jedoch erheblich, vgl. Kamann, ZWeR 2014, 60, 72 f. Kritisch gegenüber der pauschalen Annahme eines aussagekräftigen Beihilfeverdachts jedenfalls aufgrund solcher Eröffnungsbeschlüsse, die nur vorläufige Zweifel an der Klassifizierung der Maßnahme als Beihilfe zum Ausdruck bringen, daher auch Becker, EuZW 2012, 725, 727; vgl. auch Traupel/Jennert, EWS 2014, 1, 3, die zu Recht fragen, woran ein nationales Gericht konkret gebunden sein soll, wenn es an einer rechtlichen Würdigung als möglichem Bezugspunkt einer Bindungswirkung fehlt. 471 Die Zweifel können sich nicht nur auf die Frage der Vereinbarkeit, sondern auch darauf beziehen, ob überhaupt eine Beihilfe vorliegt, vgl. EuGH, Urt. v. 9.10.2001, C-400/99, Slg. 2001, I-7303, Rn. 47 (Tirrenia); Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 4 VerfVO, Rn. 9; Wagner, in: FS Roth, S. 665, 685 m. Fn. 104. Die Rechtsprechung knüpft die Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens entgegen dem Wortlaut des Art. 4 Abs. 4 VVO an das Vorliegen „ernster Schwierigkeiten“, vgl. EuGH, Urt. v. 2.4.1998, C-367/95 P, Slg. 1998, I-1719, Rn. 39 (Sytraval); EuG, Urt. v. 15.9.1998, T-11/95, Slg. 1998, I-3235, Rn. 164 (BP Chemicals). Zum Teil werden alternativ die Begriffe „alle Schwierigkeiten“ oder bloß „Schwierigkeiten“ verwendet, vgl. EuGH, Urt. v. 15.3.2001, T-73/98, Slg. 2001, II-867, Rn. 42 (Prayon-Rupel). Siehe hierzu auch Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 4 VO 2015/1589, Rn. 5; Harringa, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 4 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 300; Lübbig/ Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn. 878 ff.; liegen diese Voraussetzungen vor, ist die Kommission zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens verpflichtet, vgl. EuGH, Urt. v. 20.3.1984, C-84/82, Slg. 1984, 1451, Rn. 13 (Deutschland/Kommission); Urt. v. 19.5.1993, C-198/91, Slg. 1993, I-2487, Rn. 29 (Cook); Urt. v. 15.6.1993, C-225/91, Slg. 1993, I-3203, Rn. 33 (Matra); Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 4 VerfVO, Rn. 9; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 4 VO 2015/1589, Rn. 5. 472 Vgl. Becker, EuZW 2012, 725, 727; Kamann, ZWeR 2014, 60, 72. 473 Kommission, ABl. 2007 C 19/2, Rn. 95 (Hessische Staatsweingüter). 474 Berrisch, EuZW 2014, 253, 256, spricht von einer „ausufernden Eröffnungspraxis der Kommission“; Giesberts/Kleve, NVwZ 2014, 643, 645, weisen darauf hin, dass die Kommission oftmals „vorschnell“ Prüfverfahren eröffne. 475 Kamann, ZWeR 2014, 60, 73 m.w.Nachw. 476 Überzeugend Berrisch, EuZW 2014, 253, 255. IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 113 Voraussetzungen des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers erfüllt sind. Der Begünstigte muss, um einen Verstoß gegen das Durchführungsverbot zu widerlegen, somit nicht nur aufzeigen, dass keine Beihilfe vorliegt, sondern darüber hinaus dartun, dass dies dermaßen evident ist, dass die Kommission im Rahmen ihrer oftmals nur sehr oberflächlichen Bewertung des Beihilfentatbestands477 noch nicht einmal Zweifel daran hegen durfte. Angesichts eines immer konturenloser werdenden Beihilfenbegriffs und einer parallel dazu einsetzenden verstärkten Ökonomisierung der Beihilfenkontrolle, die dazu führen, dass beinahe jede Transaktion, in der die öffentliche Hand involviert ist, unter einer Art „Beihilfe-Generalverdacht“ steht, wird dem Begünstigten insoweit in aller Regel etwas Unmögliches abverlangt. Auch im Kontext des europäischen Beihilfenrechts muss jedoch gelten: Impossibilium nulla est obligatio! Aufgrund der niedrigen tatbestandlichen Hürden für die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens und einer ausschließlich auf Ermessensfehler beschränkten Kontrolle durch die Unionsgerichte kann die Möglichkeit, eine Nichtigkeitsklage zu erheben, somit nicht als ein für den Kläger wirksamer Rechtsbehelf angesehen werden.478 Art. 41 und Art. 47 GRC stehen der Annahme einer Bindungswirkung folglich entgegen. Widerspruch zur bisherigen Judikatur des EuGH Sollten die mitgliedstaatlichen Gerichte in Verfahren der privaten Durchsetzung der Stillhalteverpflichtung nur auf der Grundlage nicht vollständig ausgeräumter Zweifel der Kommission in jedem Fall einen Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV annehmen müssen, stünde diese Verpflichtung zudem in diametralem Gegensatz zur bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofs, nach der den nationalen Gerichten und der Kommission im Rahmen des präventiven Beihilfenkontrollsystems einander ergänzende, aber unterschiedliche Rollen zukommen und die nationalen Gerichte eigenverantwortlich zu prüfen haben, ob eine Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV vorliegt.479 Die Anordnung einstweiliger Maßnahmen zum Schutz eines klagenden Wettbewerbers hat der EuGH dabei ausdrücklich an die strenge Voraussetzung geknüpft, dass „die Qualifizierung als staatliche Beihilfe nicht zweifelhaft ist“. Andernfalls müssten die nationalen Gerichte den Antrag zurückweisen.480 Eine Bindungswirkung würde somit zu einer grundlegenden Relativierung der in ständiger Rechtsprechung judizierten Entscheidungsautonomie der mitgliedstaatlichen Gerichte führen.481 bb) 477 Vgl. Giesberts/Kleve, NVwZ 2014, 643, 645, die daher eine Bindungswirkung solcher „Ausforschungsbeschlüsse“ überzeugend ablehnen. 478 Ebenso Herrmann, in: FS Müller-Graff, S. 616, 626; Berrisch, EuZW 2014, 253, 255; Rennert, DVBl 2014, 669, 672; ders., EuZW 2017, 567, 569. 479 EuGH, Urt. v. 5.10.2006, C-268/04, Slg. 2006, I-9983, Rn. 36, 37, 44 (Transalpine Ölleitung); grundlegend zur Kompetenzverteilung bereits EuGH, Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3547, Rn. 41 ff. (SFEI); Urt. v. 21.10.2003, C-261/01 u. C-262/01, Slg. 2003, I-12249, Rn. 74 (van Calster). 480 EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 36 (CELF II). 481 So auch Herrmann, in: FS Müller-Graff, S. 616, 620. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 114 Umgehung der Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 2 VVO Zugleich würde der Kommission praktisch die Möglichkeit eingeräumt, durch die Er- öffnung des förmlichen Prüfverfahrens – jedenfalls mittelbar – die Aussetzung und Rückforderung der Beihilfe anzuordnen. Die Kommission darf eine Rückforderungsanordnung jedoch grds. nicht allein aufgrund eines Verstoßes gegen die Stillhalteverpflichtung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV treffen, sondern hat hierfür stets die materielle Unvereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt festzustellen.482 Zur eigenständigen Durchsetzung des Durchführungsverbots ist sie angesichts der oftmals gravierenden Auswirkungen einer einstweiligen Rückforderung nur unter den qualifizierten Bedingungen des Art. 13 Abs. 2 VVO befugt.483 Eine Rückforderungsanordnung seitens der Kommission vor abschließender Feststellung der Binnenmarktunverträglichkeit ist hiernach nur zulässig, wenn nach geltender Praxis keinerlei Zweifel hinsichtlich des Beihilfencharakters der betreffenden Maßnahme bestehen,484 ein Tätigwerden dringend geboten ist485 und ein nicht wiedergutzumachender Schaden für einen Konkurrenten ernsthaft zu befürchten ist.486 Nimmt man allerdings eine Bindungswirkung der Eröffnungsentscheidung an, so würden die strengen Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 2 VVO insoweit unterlaufen, als die nationalen Gerichte – die Klage eines Wettbewerbers vorausgesetzt – bereits bei bloßen Zweifeln und auch in cc) 482 EuGH, Urt. v. 14.2.1990, C-301/87, Slg. 1990, I-307, Rn. 21 (Boussac); EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Rn. 13 f. (FNCE); EuGH, Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3547, Rn. 43 (SFEI). 483 Diese Rückforderungsanordnung stellt eine Innovation der VO (EG) 659/1999 gegenüber der vorherigen Rechtsprechung dar. Mitunter wird bezweifelt, dass die Regelung mit der Rechtsprechung der Unionsgerichte im Einklang steht. Es wird ein Verstoß gegen die Kompetenzverteilung zwischen der Kommission und den nationalen Gerichten angenommen, vgl. Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn. 902 ff.; Kruse, NVwZ 1999, 1049, 1054; vgl. auch Ritzek-Seidel, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 11 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 427 m.w.Nachw.; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 13 VO 2015/1589, Rn. 2; Köster, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, VerfVO, Art. 11, Rn. 5; Ritter, EG-Beihilfenrückforderung von Dritten, S. 18, 23; umfassend auch Sinnaeve, EuZW 1999, 270, 273; dies., EuZW 1998, 268, 270. 484 Maßgeblich soll insoweit die ständige Rechtsprechungspraxis sein. Aufgrund des Ausnahmecharakters der Norm dürfe eine Kommissionspraxis nicht genügen, vgl. Ehricke, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Verordnung Nr. 659/1999, Art. 11, Rn. 124; Ritzek-Seidl, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 11 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 430. 485 Die Kommission hat bislang von der ihr nach Art. 13 Abs. 2 VVO eingeräumten Befugnis noch keinen Gebrauch gemacht. Es ist daher schwierig einzuschätzen, wie diese Voraussetzung auszulegen ist, vgl. Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 13 VO 2015/1589, Rn. 3. Letztlich müsste im Einzelfall eine Abwägung vorgenommen werden, bei der das Rückforderungsinteresse der Kommission den berechtigten Interessen des Mitgliedstaates und des Empfängers gegenübergestellt wird, vgl. Ritzek- Seidl, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 11 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 430. Maßgeblich dürften dabei die Intensität der Wettbewerbsverfälschung sowie die Gefahr sein, dass auch andere Mitgliedstaaten in ähnlicher Weise gegen das Stand-still-Gebot verstoßen würden, vgl. Ehricke, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Verordnung Nr. 659/1999, Art. 11, Rn. 125; v. Wallenberg/Schütte, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 108 AEUV, Rn. 100; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 13 VO 2015/1589, Rn. 3; Ritzek-Seidl, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 11 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 430. 486 Diese Voraussetzung dürfte nur in dem eher theoretischen Fall erfüllt sein, dass der Schaden weder durch Naturalrestitution noch durch die Zahlung von Schadensersatz ausgeglichen werden kann, vgl. Ehricke, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Verordnung Nr. 659/1999, Art. 11, Rn. 126. IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 115 Konstellationen, in denen keine irreversiblen Schäden eines Konkurrenten drohen, infolge der Entscheidung der Kommission verpflichtet wären, den Entzug der gewährten Mittel anzuordnen.487 Wenn Gerichte in anhängigen Verfahren an die Einschätzung der Kommission gebunden sind, kommt der Kommission bereits vor Feststellung der Unvereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt genau die weitreichende Kompetenz zu, die der Gerichtshof ihr mit Hinweis auf die Kompetenzabgrenzung zu den mitgliedstaatlichen Gerichten ausdrücklich abgesprochen hat und welche die VVO mithilfe der stark einschränkenden Voraussetzungen für die Rückforderungsanordnung nach Art. 13 Abs. 2 VVO gerade zu verhindern sucht.488 Die engen Fesseln, die ihr der Rat in Gestalt der Restriktionen des Art. 13 Abs. 2 VVO im Hinblick auf die Rückforderung lediglich formell rechtswidriger Beihilfen angelegt hat, könnte die Kommission im Falle einer Bindungswirkung des Eröffnungsbeschlusses ohne Weiteres dadurch abstreifen, dass sie das förmliche Prüfverfahren er- öffnet und somit – gleichsam durch die Hintertür – die Rückforderung vorschreibt. Die begrenzenden Kriterien des Art. 13 Abs. 2 VVO existierten dann ausschließlich auf dem Papier. Belastung der Kommission Dieser erhebliche und der Intention der VVO offensichtlich zuwiderlaufende Kompetenzzuwachs der Kommission ist aber nicht nur für die nationalen Gerichte und den Begünstigten misslich, sondern kann auch die Kommission selbst durchaus in eine unerwünschte Zwangslage versetzen und ihr eine Last auferlegen, die sie im Interesse einer unvoreingenommenen Prüfung des Beihilfencharakters nicht tragen sollte. Es ist die originäre und für einen funktionierenden Binnenmarkt unerlässliche Aufgabe der Kommission, sämtliche Maßnahmen, die im Verdacht stehen, wettbewerbsverzerrende Beihilfeelemente aufzuweisen, gründlich auf ihren Beihilfencharakter und sodann auf ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt hin zu überprüfen. Weiß die Kommission nun aber um die massiven Konsequenzen, die eine Eröffnung des Prüfverfahrens nach sich zieht, könnte sie versucht sein, von einer weitergehenden Prüfung der Maßnahme abzusehen.489 Führt man sich vor Augen, dass förmliche Prüfverfahren nicht selten mehrere Jahre dauern und es durchaus vorkommt, dass nach einer sich über viele Jahre hinziehenden Prüfung das Vorliegen einer Beihilfe letztlich verneint wird,490 so wird deutlich, dass die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens in nicht wenigen Fällen zur Folge hat, dass der Mitgliedstaat unter Umständen für einen dd) 487 Bärenbrinker, EWS 2014, 68, 69, weist zutreffend darauf hin, dass insoweit der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit nach Art. 4 Abs. 3 EUV konterkariert würde; vgl. auch v. Bonin/Wittenberg, EuZW 2014, 68, 69; Berrisch, EuZW 2014, 253, 225; Mager/Ganschow, in: Jahrbuch Beihilferecht 2014, S. 563, 574. 488 Herrmann, in: FS Müller-Graff, S. 616, 624 f.; Becker, EuZW 2012, 725, 727 f.; Traupel/Jennert, EWS 2014, 1, 4, weisen zudem darauf hin, dass die Mitgliedstaaten ausweislich der Entstehungsgeschichte der VVO erheblichen Wert auf die einschränkenden Voraussetzungen gelegt hätten. 489 Vgl. Rennert, DVBl 2014, 669, 671, der die Kommission daher auch als „die eigentliche Verliererin“ bezeichnet. 490 Hierzu näher Rennert, DVBl 2014, 669, 671. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 116 beträchtlichen Zeitraum an einer für ihn zentralen und mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden wirtschaftspolitischen Maßnahme gehindert ist. Nationale Reformprojekte würden so aufgrund bloßer Zweifel der Kommission blockiert. Es kann offenkundig nicht im Interesse der Kommission sein, politisch oder sogar rechtlich und finanziell dafür verantwortlich zeichnen zu müssen, dass „Jahrhundertprojekte“ wie beispielsweise die deutsche Energiewende, an denen ein gesamteuropäisches Interesse besteht, trotz Unionsrechtskonformität über Jahre hinaus nicht umgesetzt werden können.491 Die Kommission kann ihre Entscheidung, die Maßnahme einer eingehenderen beihilfenrechtlichen Prüfung zu unterziehen, nur dann frei und verantwortungsvoll treffen, wenn aus ihrem Entschluss in diesem frühen, selbstverständlich von gewissen Unsicherheiten geprägten Verfahrensstadium noch keine schwerwiegenden Folgen resultieren. Die Kommission könnte sich ansonsten genötigt sehen, vor der Entscheidung über die Einleitung eines förmlichen Prüfverfahrens quasi eine Folgenabwägung vorzunehmen und dabei auch diejenigen Konsequenzen zu berücksichtigen, die einträten, wenn der Beihilfencharakter der Maßnahme letztlich verneint werden müsste. Dies aber würde dann eventuell dazu führen, dass bestimmte (politisch exponierte) beihilfenrechtlich relevante Maßnahmen von vornherein nicht vollumfänglich bzw. unvoreingenommen untersucht würden, die Beihilfenqualität vorschnell abgelehnt und die Beihilfenkontrolle langfristig an Effektivität einbüßen würde. Wortlaut des Art. 108 Abs. 3 AEUV Bedenken an einem bereits durch Zweifel der Kommission aktivierten Durchführungsverbot bestehen des Weiteren vor dem Hintergrund des Wortlauts von Art. 108 Abs. 3 AEUV und Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 lit. a) VVO, der die Notifizierungs- und Wartepflicht nur für tatbestandliche Beihilfen i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV, nicht aber für „eventuelle“ Beihilfen normiert.492 Es bleibt den Mitgliedstaaten freilich unbenommen, bei Zweifeln am Vorliegen einer Beihilfe sicherheitshalber die Maßnahme anzumelden, um ein Negativattest gem. Art. 4 Abs. 2 VVO zu erhalten. Verpflichtet hierzu ist der Mitgliedstaat aber nicht. Er kann auch (bewusst) das Risiko eingehen, dass eine von ihm nicht als Beihilfe eingestufte Maßnahme im Nachhinein von der Kommission als anzumeldende Beihilfe qualifiziert wird und entsprechend rückabgewickelt werden muss. Es gilt insoweit der Grundsatz der Selbstveranlagung der Mitgliedstaaten.493 Eine Bindungswirkung auch solcher Eröffnungsentscheidungen der Kommission, in denen keine verbindliche Aussage zumindest zur Beihilfeneigenschaft der Maßnahme getroffen wird, wäre mit Art. 108 Abs. 3 AEUV, Art. 2 Abs. 1 ee) 491 Vgl. Rennert, DVBl 2014, 669, 671. 492 Die Anwendungsbereiche von Art. 107 Abs. 1 und Art. 108 Abs. 3 AEUV sind folglich deckungsgleich, vgl. EuGH, Urt. v. 15.7.2004, C-345/02, Slg. 2004, I-7139, Rn. 31 f. (Pearle); Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 51; Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 22; Sinnaeve, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 33, Rn. 2: „Identitätstheorie“; Eilmansberger, Die Zivilrechtsfolgen gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfegewährung, S. 66 ff. m.w.Nachw. 493 Hierzu Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 2 VO 2015/1589, Rn. 3; Bierwagen, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 2 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 198 f. IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 117 VVO nur dann vereinbar, wenn die Kommission nach diesen Normen vor jeder beabsichtigten Einführung auch solcher Maßnahmen zu unterrichten wäre, die möglicherweise die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 107 Abs. 1 AEUV erfüllen, Art. 108 Abs. 3 AEUV also den Charakter eines „Gefährdungstatbestands“ hätte.494 Dies ist aber, wie aufgezeigt und vom Gerichtshof bestätigt,495 gerade nicht der Fall. Es erscheint widersprüchlich, die Mitgliedstaaten einerseits nicht zur Anmeldung nur hypothetischer Beihilfen zu verpflichten, andererseits aber zugleich die Nichtanmeldung solcher „eventuellen Beihilfen“ in der Weise zu sanktionieren, dass sie ohne weitergehende Prüfung als anmeldepflichtige und somit vom Durchführungsverbot erfasste Beihilfen klassifiziert werden. Normgeltung und Normakzeptanz Auch die vom Gerichtshof angeführten Präventionserwägungen vermögen eine die Wortlautgrenze verletzende Ausdehnung der Art. 108 Abs. 3 AEUV, Art. 2 Abs. 1 VVO nicht zu rechtfertigen. Es ist zwar zutreffend, dass aufgrund der Zweigleisigkeit des Rechtsschutzes die Gefahr divergierender Entscheidungen droht und ein nationales Gericht den Beihilfencharakter einer Maßnahme möglicherweise verkennt. Im Falle einer Bindungswirkung besteht jedoch die genau entgegengesetzte Gefahr, dass Maßnahmen ausgesetzt und Leistungen zurückgefordert werden müssen, obwohl sie sich schließlich nicht als Beihilfen herausstellen. Zudem gelangt das Prinzip der Prävention am besten dann zur Geltung, wenn der Normvollzug zwar konsequent, aber auch nur im Anwendungsbereich der Norm durchgesetzt wird.496 Eine extreme Ausdehnung des Art. 108 Abs. 3 AEUV könnte dazu führen, dass die Normakzeptanz und damit auch die Normgeltung langfristig Schaden erleidet. Müssen die Mitgliedstaaten befürchten, dass bestimmte wirtschaftspolitische Maßnahmen auch bei einer europarechtskonformen Ausgestaltung durch die Kommission blockiert werden können, besteht für sie kein nennenswerter Anreiz, eine unionsrechtswidrige Ausgestaltung in jedem Fall zu vermeiden, da rechtmäßiges Verhalten nicht durch die Sicherheit „prämiert“ würde, die Maßnahme ohne Widerstände seitens der Kommission durchführen zu können. Ein „Mehr an Prävention“ lässt sich daher nicht dadurch erreichen, dass auch solche Maßnahmen von einer Aussetzungs- oder Rückforderungsanordnung bedroht sind, die sich nur an der Grenze zum Beihilfentatbestand bewegen. Dazu kommt, dass dieser – bedingt durch die Kommissionspraxis der letzten Jahre – recht konturenlos erscheint und beinahe jede Transaktion mit staatlichen Stellen potentiell beihilfebelastet sein kann.497 Ein Ausweg bestünde für die betroffenen Unternehmen nur darin, sämtliche Geschäfte mit der öffentlichen Hand kategorisch ff) 494 Vgl. Kamann, ZWeR 2014, 60, 67. 495 EuGH, Urt. v. 15.7.2004, C-345/02, Slg. 2004, I-7139, Rn. 31 f. (Pearle). 496 Wagner, in: FS Roth, S. 665, 687, erläutert anhand der ökonomischen Forschung, dass die Steuerungswirkung einer Norm nicht nur durch Vollzugsdefizite, sondern auch durch ein Vollzugsübermaß geschwächt werde. Die Sanktionierung rechtmäßigen Verhaltens senke den Anreiz zu rechtskonformem Verhalten ebenso wie die fehlende Sanktionierung rechtswidrigen Verhaltens. 497 Wagner, in: FS Roth, S. 665, 687 f. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 118 zu meiden. Dies wiederum hätte zur Folge, dass beispielsweise auch die von der Kommission insbesondere im Rahmen der jüngsten Wirtschafts- und Finanzkrise wiederholt geforderten und nachhaltig begrüßten Privatisierungen staatlicher Unternehmen und Banken gehemmt würden. Eine Verhaltensnorm dergestalt, dass sich die Mitgliedstaaten nicht einmal in die Nähe des Art. 107 Abs. 1 AEUV begeben dürfen, lässt sich auf Grundlage des geltenden Unionsrechts nicht legitimieren. Konsequenzen des Urteils Wie sind nun also schließlich die Ausführungen des Gerichtshofs in den Vorabentscheidungen zum Flughafen Frankfurt-Hahn und zum Flughafen Lübeck einzuordnen? Eine europarechts- und auch verfassungskonforme498 Interpretation der Rechtsprechung lässt nur den Schluss zu, dass für die mitgliedstaatlichen Gerichte nun eine qualifizierte Berücksichtigungspflicht der – wenn auch nur vorläufigen – Einschätzung der Kommission besteht. Die nationalen Gerichte haben fortan keine Befugnis mehr, eigenmächtig von der Beurteilung der Kommission abzuweichen. Eine umfassende Tatbestandswirkung kommt der Eröffnungsentscheidung allerdings dadurch nicht zwangsläufig zu. Partieller Verlust an Entscheidungsautonomie Auf der Grundlage des allgemeinen Loyalitätsgebots nach Art. 4 Abs. 3 EUV war es den mitgliedstaatlichen Gerichten bislang nur versagt, die in der Eröffnungsentscheidung der Kommission zum Ausdruck kommende Bewertung als „neben der Sache liegend“ zu verwerfen.499 Sie mussten sich lediglich mit der Einschätzung der Kommission auseinandersetzen und diese bei ihrer Entscheidungsfindung berücksichtigen. Zu folgen brauchten sie ihr jedoch nicht, sondern konnten im Rahmen der ihnen zugestandenen Entscheidungsautonomie den Beihilfebegriff selbständig auslegen und sich somit auch über die Bewertung der Kommission hinwegsetzen. Diese Befugnis wird man den mitgliedstaatlichen Gerichten im Anschluss an die jüngsten Entscheidungen des Gerichtshofs nicht mehr zugestehen können, da es ansonsten eben doch möglich wäre, Entscheidungen zu treffen, die einer Bewertung der Kommission zuwic) aa) 498 Nach Herrmann, in: FS Müller-Graff, S. 616, 627 f., stellt die Annahme einer Tatbestandswirkung der Eröffnungsentscheidung ein offensichtliches und strukturbedeutsames Ultra-vires-Handeln dar, sodass deutsche Gerichte einer solchen Anordnung keine Folge leisten dürften. Unter Hinweis auf die Entscheidung des BVerfG zur Antiterrordatei (BVerfG, Urt. v. 24.4.2013, BVerfGE 133, 277) müssten Urteile des EuGH so ausgelegt werden, dass sie nicht mit Art. 1 und Art. 20 GG konfligierten. Eine strikte Bindungswirkung sei daher auch aus verfassungsrechtlicher Sicht abzulehnen. 499 Vgl. Bartosch, EuZW 2013, 208, 210 ff. IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 119 derliefen.500 Genau diese Kompetenz spricht der Gerichtshof den Gerichten der Mitgliedstaaten jedoch explizit ab.501 Keine vollumfängliche Bindung Der Verlust an Entscheidungsautonomie im Hinblick auf die Auslegung des Art. 107 Abs. 1 AEUV geht aber nicht mit einer vollumfänglichen Bindung der nationalen Gerichte einher. So hat auch das EuG unter Hinweis auf die den mitgliedstaatlichen Gerichten ausdrücklich eingeräumte Option, den EuGH bei Zweifeln über die Beihilfeeigenschaft der Maßnahme im Wege der Vorabentscheidung anzurufen, überzeugend festgestellt, dass „keine absolute und unbedingte Verpflichtung des nationalen Gerichts besteht, der vorläufigen Beurteilung der Kommission ohne Weiteres zu folgen“.502 Der Verpflichtung der nationalen Gerichte zur Rückforderung einer Beihilfe nur auf der Grundlage eines Eröffnungsbeschlusses stünden die strikten Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 2 VVO sowie die Rechtsprechung des Gerichtshofs in der Rs. CELF entgegen. Danach verlangt der Erlass von Schutzmaßnahmen, dass die Qualifizierung der Maßnahme als Beihilfe eindeutig feststeht.503 Vor dem Hintergrund der aufgezeigten erheblichen Bedenken an der Vereinbarkeit einer Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen mit dem sonstigen primären und sekundären Unionsrecht ist die Annahme des OLG Schleswig, der EuGH habe die nationalen Gerichte verpflichten wollen, auf Aussetzung oder Rückforderung gerichteten Klagen nur deswegen stattzugeben, weil die Kommission im Rahmen einer ersten, recht rudimentären Prüfung gewisse Zweifel am Beihilfencharakter nicht gänzlich auszuräumen vermochte, nicht haltbar. Sie ist angesichts der erheblichen Folgewirkungen jedenfalls für in Deutschland mit der öffentlichen Hand kontrahierende Unternehmen auch sehr bedauerlich. Vorlagerecht der nationalen Gerichte Die Optionen des mit Konkurrentenklagen befassten nationalen Richters haben sich durch die Entscheidungen des Gerichtshofs in den Konstellationen, in denen die Kommission zum Zeitpunkt des Urteils bereits das förmliche Prüfverfahren eröffnet hat, zweifelsohne merklich verringert. Ein gewisser und letztlich auch bedeutsamer Entscheidungsspielraum verbleibt ihm jedoch. Kollidiert seine Beurteilung der Maßnahme mit der Einschätzung der Kommission, kann er den Gerichtshof um verbindbb) cc) 500 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 27, geht jedoch nach wie vor von einer bloßen Berücksichtigungspflicht der Eröffnungsentscheidung aus: „Im Übrigen läßt der Gerichtshof den nationalen Gerichten alle Freiheiten“. Nach Herrmann, in: FS Müller-Graff, S. 616, 622 f., sind die nationalen Gerichte sogar verpflichtet, die Beihilfeeigenschaft selbständig zu prüfen. 501 EuGH, Urt. v. 21.11.2013, C-284/12, ECLI:EU:C:2013:755, Rn. 35 ff. (Deutsche Lufthansa); Beschl. v. 4.4.2014, C-27/13, ECLI:EU:C:2014:240, Rn. 24 (Flughafen Lübeck). 502 EuG, Beschl. v. 3.3.2015, T-251/13, ECLI:EU:T:2015:142, Rn. 46 (Gemeente Nijmegen) = EuZW 2015, 524 m. Anm. Weiß, EuZW 2015, 527. 503 Ebda., Rn. 40 ff. unter Bezugnahme auf EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 36 (CELF II). F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 120 liche Klärung bitten. Unzulässig ist es einzig, sich eigenmächtig über die Eröffnungsentscheidung hinwegzusetzen. Möchte das mitgliedstaatliche Gericht von der Einschätzung der Kommission abweichen, muss es sich die Richtigkeit seiner Beurteilung der Maßnahme zunächst vom Gerichtshof bestätigen lassen. Welche Folgen eine solchermaßen gesteigerte Pflicht zur Berücksichtigung der Eröffnungsentscheidungen nun für das private enforcement vor den nationalen Gerichten hat, lässt sich zum gegenwärtigen Stand noch nicht sicher prognostizieren. Es wird maßgeblich darauf ankommen, ob die mit Klagen von Wettbewerbern befassten Gerichte in den einzelnen Mitgliedstaaten den schmalen, ihnen noch verbliebenen Spielraum selbstbewusst nutzen und jedenfalls in den Fällen, in denen sie über mehr Informationen verfügen als die Kommission zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung, die Frage der Beihilfenqualität dem Gerichtshof vorlegen und ihm aufzeigen, warum das Vorliegen einer Beihilfe im konkreten Fall abzulehnen ist.504 Der Gerichtshof wäre dann freilich gehalten, nicht nur – wie im Rahmen einer Nichtigkeitsklage gegen die Eröffnungsentscheidung – die Bewertung der Kommission auf Ermessensfehler hin zu überprüfen, sondern auf der Grundlage der vorhandenen Informationsbasis die Frage des Beihilfencharakters der Maßnahme abschließend zu beantworten.505 Sollte er dabei zu dem Ergebnis gelangen, dass die Maßnahme eine staatliche Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt, so ist das vorlegende Gericht verpflichtet, der Klage des Wettbewerbers stattzugeben und die beantragte Aussetzung bzw. Rückforderung anzuordnen. Sofern der EuGH den von der Kommission vermuteten Beihilfencharakter aber nicht verifizieren kann, muss es dabei verbleiben, dass das nationale Gericht selbständig über die Qualifikation der Maßnahme als Beihilfe befinden kann, also Konkurrentenklagen unter Umständen auch trotz Eröffnungsbeschlusses der Kommission abweisen darf. Bloße Zweifel der Kommission und auch des Gerichtshofs hieran sind schließlich noch nicht geeignet, das Durchführungsverbot „scharf zu stellen“. Eine solche vermittelnde Ansicht würde zum einen der herausgehobenen Stellung der Kommission innerhalb des europäischen Beihilfenkontrollsystems gerecht, würde zum anderen aber auch die zum Teil weitergehenden Erkenntnismöglichkeiten der nationalen Gerichte berücksichtigen und die Letztentscheidungskompetenz des Gerichtshofs wahren. Aussetzung des nationalen Verfahrens Es schließt sich dann jedoch die Folgefrage an, ob die Eröffnungsentscheidung in der Zeit bis zum Erlass des Vorabentscheidungsurteils Wirkungen entfaltet. Als Antwort wird vereinzelt auf die Anwendung der Grundsätze der Zuckerfabrik-Süderdithmarschen-Rechtsprechung des Gerichtshofs verwiesen.506 Hiernach darf ein nationales dd) 504 Für ein solches abgestuftes Konzept der Bindung je nach Informationslage auch Kamann, ZWeR 2014, 60, 77 ff.; zur umfassenden Prüfung des Beihilfenbegriffs grundlegend EuGH, Urt. v. 16.5.2000, C-83/98 P, Slg. 2000, I-3271, Rn. 25 (Ladbroke Racing). 505 Im Falle einer umfassenden Informationslage auch Kamann, ZWeR 2014, 60, 77 f. 506 Vgl. etwa Ghazarian, EStAL 2014, 108, 114; Kamann, ZWeR 2014, 60, 78. IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 121 Gericht „die Vollziehung eines auf einer Gemeinschaftsverordnung beruhenden nationalen Verwaltungsakts nur aussetzen, wenn es erhebliche Zweifel an der Gültigkeit der Gemeinschaftsverordnung hat und die Frage dieser Gültigkeit, sofern der Gerichtshof mit ihr noch nicht befaßt ist, diesem selbst vorlegt, wenn die Entscheidung dringlich ist und dem Antragsteller ein schwerer und nicht wiedergutzumachender Schaden droht und wenn das Gericht das Interesse der Gemeinschaft angemessen berücksichtigt“.507 Eine generelle Übertragung dieser sehr strengen Kriterien ist für die hier interessierenden Konstellationen aber nicht gerechtfertigt. Da sie nur in Ausnahmefällen erfüllt sein dürften, müsste das nationale Gericht auch dann, wenn es erhebliche Zweifel an der vorläufigen Einschätzung der Kommission hat, die einstweilige Aussetzung bzw. Rückforderung anordnen, ohne dass ein tatsächlicher Verstoß gegen das Durchführungsverbot festgestellt worden wäre. Letztlich liefe dies aber wiederum auf eine bloße „Verdachtsrückforderung“ hinaus, die angesichts des klaren Wortlauts des Art. 108 Abs. 3 AEUV – wie bereits dargelegt – unzulässig ist und die mithilfe der Vorlagemöglichkeit in Zweifelsfällen ja gerade vermieden werden soll. Es erscheint daher vorzugswürdig, zumindest dann, wenn der Eröffnungsentscheidung nicht nur Zweifel hinsichtlich der Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt, sondern auch bereits an der Beihilfeeigenschaft an sich entnommen werden können, eine Aussetzung des Verfahrens vor dem mitgliedstaatlichen Gericht bis zur Entscheidung des Gerichtshofs zuzulassen. Dies lässt sich auch durchaus mit der bisherigen Rechtsprechung der Unionsgerichte vereinbaren. Der Gerichtshof hat zwar geurteilt, dass nationale Gerichte nicht berechtigt sind, das Verfahren bis zu einer endgültigen Entscheidung der Kommission auszusetzen, da eine Aussetzung „faktisch dasselbe Ergebnis wie eine Zurückweisung des Antrags auf Schutzmaßnahmen“ zugunsten des klagenden Wettbewerbers hätte, und dazu führte, „dass vor der Entscheidung der Kommission gar keine Entscheidung über die Begründetheit dieses Antrags erginge“.508 Zu beachten ist jedoch, dass diese Entscheidung in einem Fall erging, in dem die Beihilfeeigenschaft der betreffenden Maßnahme feststand und nur über die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt gestritten wurde. Da nach der jüngeren Judikatur des Gerichtshofs ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot von den mitgliedstaatlichen Gerichten dann nicht mit einer vollständigen Rückabwicklung der Beihilfe geahndet zu werden braucht, wenn diese zwischenzeitlich von der Kommission für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt wurde,509 hatte das nationale Gericht versucht, zunächst diese Entscheidung der Kommission abzuwarten, um die etwaige Vereinbarkeit der Beihilfe bei der Anordnung der Rechtsfolgen berücksichtigen zu können. Diesen Weg hat der EuGH den mitgliedstaatlichen Gerichten indes überzeugend abgeschnitten, da ansonsten „der Vorteil der Beihilfe während des Zeitraums des Durchführungsverbots aufrechterhalten bliebe“, was die praktische Wirksamkeit des Art. 108 Abs. 3 AEUV vereiteln würde.510 Steht ein Verstoß gegen 507 EuGH, Urt. v. 21.2.1991, verb. Rs. C-143/88 und C-92/89, Slg. 1991, I-415, Rn. 33 (Zuckerfabrik Süderdithmarschen). 508 EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 31 (CELF II). 509 EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469 (CELF I). 510 EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 31 (CELF II). F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 122 das Durchführungsverbot fest, haben die nationalen Gerichte somit ungeachtet dessen, dass die Beihilfe möglicherweise von den Ausnahmetatbeständen des Art. 107 Abs. 2 und 3 AEUV gedeckt und somit materiell mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, auf Aussetzung und Rückforderung gerichteten Klagen von Konkurrenten stattzugeben, um zu verhindern, dass der Empfänger weiterhin frei über die formell rechtswidrige Beihilfe verfügen kann. Das Verbot, ein Verfahren in solchen Konstellationen auszusetzen, ist sachgerecht und entspricht der Ratio des Art. 108 Abs. 3 AEUV, der nicht nur zu verhindern bezweckt, dass binnenmarktwidrige Beihilfen durchgeführt werden, sondern auch das Entscheidungsmonopol der Kommission über die Frage der Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt sichern will.511 Diese Schutzzweckerwägungen greifen aber nicht gleichermaßen in solchen Fällen, in denen schon der Beihilfencharakter der Maßnahme umstritten ist. Ob das Durchführungsverbot verletzt wurde und die Maßnahme der Kommission zuvor hätte angezeigt werden müssen, ist ja gerade die Frage. Ein schematisches Verbot, von sofortigen Schutzmaßnahmen abzusehen, bis eine Entscheidung darüber getroffen wurde, ob tatsächlich eine Beihilfe vorliegt, lässt sich daher nicht rechtfertigen. Die praktische Wirksamkeit des Durchführungsverbots nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV dürfte einer Aussetzung des Verfahrens allerdings in denjenigen Konstellationen entgegenstehen, in denen die Kommission nach Abschluss der vorläufigen Prüfung auf der Grundlage vom betreffenden Mitgliedstaat nicht bestrittener und daher eindeutiger faktischer und rechtlicher Feststellungen zu der festen Überzeugung gelangt, dass die Maßnahme sicher Beihilfeelemente aufweist und im Rahmen des förmlichen Prüfverfahrens nur noch der Frage der materiellen Vereinbarkeit nachgehen möchte. Bei einer solchen Sachlage wäre es in der Tat inkonsequent, wenn das nationale Gericht gleichwohl von vorläufigen Schutzmaßnahmen absehen und das Verfahren bis zu einer Entscheidung des Gerichtshofs aussetzen dürfte. Dies wäre aber nicht die Konsequenz einer wie auch immer gearteten Bindungswirkung der Er- öffnungsentscheidung, sondern vielmehr Ausfluss des Kooperationsverhältnisses zwischen der Kommission und den Mitgliedstaaten. Eine bewusste, gleichsam von einem Widerwillen getragene Missachtung der Rechtsansicht der Kommission verbietet sich nämlich bereits auf der Grundlage des in Art. 4 Abs. 3 EUV normierten Loyalitätsgebots.512 Keine Angemessenheitskontrolle Ohne auf eine mögliche Aussetzung des Verfahrens einzugehen, versucht der BGH in seinem Urteil v. 9.2.2017 einen Automatismus von Eröffnungsentscheidung der Kommission und nationaler Rückforderung durch eine Angemessenheitskontrolle zu veree) 511 Wagner, in: FS Roth, S. 665, 686. 512 Martín-Ehlers, EuZW 2014, 247, 252, spricht von einer „teilweise offenen Verweigerungshaltung der deutschen Rechtsprechung gegenüber dem Beihilferecht“. Ob eine solche angesichts der jüngsten Entwicklungen tatsächlich noch angenommen werden kann, mag bezweifelt werden. Sie wäre aber jedenfalls nicht erst durch die Vorabentscheidung des Gerichtshofs in der Rs. Deutsche Lufthansa (EuGH, Urt. v. 21.11.2013, C-284/12) unionsrechtlich unzulässig. IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 123 hindern. Er vertritt die Auffassung, die Anordnung der Rückforderung durch ein nationales Gericht vor einer endgültigen Entscheidung der Kommission müsse insbesondere dem in Art. 5 EUV verankerten unionsrechtlichen Gebot der Verhältnismä- ßigkeit genügen.513 Die Rückforderung einer Förderung auf der Grundlage einer nur vorläufigen Einstufung als Beihilfemaßnahme durch die Kommission erweise sich etwa dann als unverhältnismäßig, wenn eine Beihilfe vorliege, die mit hoher Wahrscheinlichkeit gem. Art. 107 Abs. 2 oder 3 AEUV für mit dem Binnenmarkt vereinbar zu erklären sei und deren Rückforderung die Existenz des betroffenen Unternehmens ernsthaft bedrohe. 514 Da nach einer abschließenden Negativentscheidung der Kommission der Beihilfevorteil ohnehin vollständig zu entziehen sei, müsse aber auch über die Fälle einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit der Maßnahme hinaus stets geprüft werden, ob eine sofortige Rückforderung der Beihilfe tatsächlich erforderlich sei.515 Die These des BGH, die Rückforderung formell rechtswidriger Beihilfen stehe bis zu einer abschließenden Kommissionsentscheidung unter einem allgemeinen Verhältnismäßigkeitsvorbehalt, vermag nicht zu überzeugen. Eine Anwendung des vom BGH postulierten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch in denjenigen Konstellationen, in denen die Kommission in ihrem Eröffnungsbeschluss auf der Grundlage eindeutiger Begründungen dargelegt hat, dass es sich bei der streitigen Maßnahme offensichtlich bzw. eindeutig um eine staatliche Beihilfe handelt, ihre weitere Prüfung also ausschließlich der Feststellung der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt nach Art. 107 Abs. 2, 3 AEUV dient, könnte nämlich dazu führen, dass das nationale Gericht unter Hinweis auf eine zu erwartende oder jedenfalls mögliche Genehmigung der Beihilfe von einer sofortigen Rückforderung absieht, obwohl der Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV feststeht. Ein solcher Ausschluss der Rückforderung wegen potentieller Binnenmarktverträglichkeit der Beihilfe lässt sich jedoch nicht mit der den nationalen Gerichten zugewiesenen Rolle als „Wächter des Durchführungsverbots“ vereinbaren. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs sind die mitgliedstaatlichen Gerichte verpflichtet, die Einhaltung der Stillhalteverpflichtung zu sichern, Wettbewerber vor einer verfrühten Auszahlung der Begünstigung zu schützen und Verstöße gegen das Durchführungsverbot grds. ohne Rücksicht auf die Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt zu ahnden.516 Bedeutung für ein nationales Verfahren kommt der Vereinbarkeit der Beihilfe allenfalls dann zu, wenn die Kommission diese vor der Entscheidung des nationalen Gerichts bereits festgestellt hat.517 Liegt hingegen noch keine abschlie- ßende Kommissionsentscheidung vor, haben die mitgliedstaatlichen Gerichte, sofern die Klassifizierung der Maßnahme als Beihilfe nicht zweifelhaft ist, unverzüglich da- 513 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 315 f. 514 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 315 f. 515 BGH, Urt. v. 9.2.2017, EuZW 2017, 312, 316. 516 Vgl. hierzu ausführlich oben, S. 95 ff. 517 Die nationalen Gerichte sind dann befugt, anstelle der Rückforderung der gesamten Beihilfe lediglich die Zahlung von Rechtswidrigkeitszinsen anzuordnen, vgl. EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469, Rn. 46, 55 (CELF I); vgl. hierzu auch bereits oben, S. 99 ff. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 124 für zu sorgen, dass der Empfänger der jedenfalls formell rechtswidrigen Beihilfe bis zu einer abschließenden Bewertung der materiellen Rechtmäßigkeit nicht weiterhin über den ausgezahlten Betrag verfügen kann.518 Wären die nationalen Gerichte in der Lage, die Wahrscheinlichkeit der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt im Gewand einer Verhältnismäßigkeitsprüfung in ihre Entscheidung über die Rückforderung der Beihilfe miteinfließen zu lassen, würde diese ausdifferenzierte Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Aufgabenverteilung zwischen der Kommission und den mitgliedstaatlichen Gerichten unterminiert. Die nationalen Gerichte könnten sich dann ohne Weiteres auf der Grundlage von Verhältnismäßigkeitserwägungen des mit Nachdruck an sie adressierten Rechtsschutzauftrags entziehen und Klagen von Wettbewerbern abweisen519. Konkurrenten des begünstigten Unternehmens wären somit trotz festgestellten Verstoßes gegen das Durchführungsverbot zunächst schutzlos gestellt. Ein solches Ergebnis würde die private Rechtsdurchsetzung massiv erschweren und damit zugleich die Effektivität der Beihilfenkontrolle nachhaltig verringern. Eine Angemessenheitskontrolle der Rückforderung infolge einer Eröffnungsentscheidung der Kommission ist auch nicht erforderlich, um die Gefahr bloßer „Verdachtsrückforderungen“ zu bannen. Erlaubt man den mitgliedstaatlichen Gerichten nach der hier präferierten Lösung in den Fällen, in denen die Kommission in ihrem Eröffnungsbeschluss bloße Zweifel am Beihilfencharakter der Maßnahme zum Ausdruck bringt, das nationale Verfahren bis zu einer Entscheidung des EuGH auszusetzen und demnach zunächst von einer Rückforderung der etwaigen Beihilfe abzusehen, bedarf es keines Rückgriffs auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, da eine Rückforderung erst und nur dann angeordnet werden muss, wenn der Gerichtshof die vorläufige Einschätzung der Kommission, es handele sich bei der Maßnahme um eine Beihilfe, bestätigt. Fazit Von einer grundlegenden Neujustierung des Kooperationsverhältnisses zwischen der Kommission und den mitgliedstaatlichen Gerichten oder einer Abkehr von der bisherigen Aufgabenverteilung im Rahmen der Beihilfenkontrolle infolge der Entscheidungen des Gerichtshofs kann alles in allem somit keine Rede sein. Untersagt ist es nationalen Gerichten nur, ohne vorherige Anrufung des EuGH von der Einschätzung der Kommission abzuweichen. Diese qualifizierte Berücksichtigungspflicht lässt sich zwar in Konstellationen, in denen die Kommission nicht mehr als leise Zweifel an der Beihilfefreiheit der in Rede stehenden Maßnahme hat, weder durch Sinn und Zweck des Beihilfenkontrollsystems noch durch die bisherige Rechtsprechungslinie der Unions- 5. 518 In diesen Fällen dürfen die nationalen Gerichte daher weder das Verfahren aussetzen, um die abschließende Kommissionsentscheidung abzuwarten, noch Schutzanträge klagender Wettbewerber ablehnen, vgl. EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 35 ff. (CELF II); ausführlich hierzu bereits oben, S. 100 f. 519 Vgl. auch Karpenstein/Dorn, EuZW 2017, 337, 340. IV. Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen 125 gerichte sachlich rechtfertigen. Sie ist aber insoweit unschädlich und letztlich hinnehmbar, als die mitgliedstaatlichen Gerichte den Gerichtshof anrufen können und nach hier vertretener Auffassung bis zu dessen Entscheidung über die Qualifizierung der Maßnahme als Beihilfe Klagen von Wettbewerbern nicht stattzugeben brauchen. Eine gleichsam unausweichliche Befolgungspflicht mit unmittelbaren Wirkungen wird also nicht statuiert. Es bleibt aber gleichwohl zu hoffen, dass der EuGH bei nächster Gelegenheit die erforderlichen Klarstellungen treffen wird, um die gegenwärtig vorherrschende Unsicherheit in Literatur und Rechtsprechung zu beenden. Bis dahin sollten sich die nationalen Gerichte in jedem Fall ermutigt sehen, den Beihilfencharakter der Maßnahme selbständig zu prüfen und im Falle einer von der Kommission abweichenden Auffassung von ihrem Recht auf Vorlage Gebrauch zu machen. Ein „Übergehorsam“ gegenüber nur vorläufigen Kommissionsentscheidungen würde der nach wie vor nicht zu unterschätzenden Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte bei der Wahrung des Durchführungsverbots nicht gerecht und könnte von Unternehmen als falscher Anreiz verstanden werden, unter dem Deckmantel des Beihilfenrechts wirtschaftlich vorteilhafte Transaktionen ihrer Wettbewerber auf Verdacht hin zu blockieren. 520 Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen Das Urteil des EuGH v. 11.11.2015 Das Vorlageverfahren vor dem LG Münster Die Durchsetzung des Beihilfenrechts auf der Ebene der Mitgliedstaaten hat durch das Urteil des Gerichtshofs v. 11.11.2015 in der Rs. Klausner521 und die anschließende Entscheidung des LG Münster v. 21.6.2018522 eine neue Dimension erreicht. Auf Vorlage des LG Münster523 urteilte der EuGH, dass sich ein nationales Gericht, das einen zivilrechtlichen Vertrag wegen Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV für nichtig hält, über eine andere mitgliedstaatliche Entscheidung hinwegsetzen muss, die zuvor die Wirksamkeit des Vertrags rechtskräftig festgestellt hat. Eine Durchbrechung der Rechtskraft nationaler Gerichtsentscheidungen ist demnach nicht nur in den bislang entschiedenen Fällen angezeigt, in denen eine Rückforderungsanordnung der Kommission wegen materieller Unvereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt durch ein mitgliedstaatliches Urteil verhindert wird,524 sondern auch dann, wenn die Kommission sich noch gar nicht zur Binnen- V. 1. a) 520 Die von Wagner, in: FS Roth, S. 665, im Untertitel berechtigterweise aufgeworfene Frage „Enforcement außer Rand und Band?“ müsste andernfalls in der Tat bejaht werden. 521 EuGH, Urt. v. 11.11.2015, C-505/14, ECLI:EU:C:2015:742 (Klausner Holz). 522 LG Münster, Urt. v. 21.6.2018 – 11 O 334/12. 523 LG Münster, Vorlagebeschl. v. 18.9.2014, BeckRS 2014, 18191. 524 Vgl. EuGH, Urt. v. 18.7.2007, C-119/05, Slg. 2007, I-6199 (Lucchini); Urt. v. 22.12.2010, C-507/08, Slg. 2010, I-13489 (Frucona); ausführlich hierzu bereits oben, S. 66 ff. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 126 marktkonformität der Maßnahme geäußert hat und ausschließlich ein formeller Verstoß in Form der Verletzung der Stillhalteverpflichtung in Rede steht. Im Jahr 2007 schlossen die Klausner Holz Niedersachsen GmbH und das Land Nordrhein-Westfalen einen Vertrag über die Lieferung von Holz. In diesem verpflichtete sich das Land, dem Unternehmen bis Ende 2014 jährlich eine bestimmte Menge zu festgelegten Preisen zu verkaufen und keine weiteren Verkäufe an andere Abnehmer zu niedrigeren als den zwischen der Klausner-GmbH und dem Land vereinbarten Preisen zu tätigen. Nachdem das Land die Klausner-GmbH in den Jahren 2007 und 2008 wie vereinbart beliefert hatte, geriet die GmbH in wirtschaftliche Schwierigkeiten und zeitweise auch in Zahlungsrückstand. Das Land erklärte daraufhin im Jahr 2009 den Rücktritt vom Vertrag und stellte die Belieferung mit Holz zu den festgelegten Konditionen ein. In dem anschließenden Zivilrechtsstreit entschied das LG Münster, dass der Rücktritt des Landes unwirksam sei. Da auch keine anderen Unwirksamkeits- und Nichtigkeitsgründe oder Beendigungstatbestände in Bezug auf den Vertrag gegeben seien, bestünde der geschlossene Vertrag weiterhin fort.525 Dieses Urteil wurde sodann auch vom OLG Hamm als Berufungsgericht rechtskräftig bestätigt.526 Die Klausner-GmbH erhob anschließend Klage beim LG Münster und begehrte die Zahlung von Schadensersatz u.a. wegen der ausgebliebenen Holzlieferungen im Jahr 2009. Das Land machte in diesem Verfahren – erstmals – geltend, dass der Vertrag eine Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV zugunsten der GmbH darstelle, die unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV durchgeführt worden sei. Der Vertrag sei daher nichtig und könne nicht als Grundlage für einen Schadensersatzanspruch dienen. Das LG Münster bejahte das Vorliegen einer Beihilfe. Der Vertrag halte einem Private-vendor-Test nicht stand, da die vereinbarten Klauseln nicht marktüblich seien und den günstigen Vertragsbedingungen der Klausner-GmbH keine angemessene Gegenleistung gegenüberstehe.527 Es sah sich jedoch aufgrund des rechtskräftigen Feststellungsurteils des OLG Hamm daran gehindert, die Konsequenzen aus einem Verstoß gegen das Durchführungsverbot zu ziehen, da keiner der in der ZPO aufgeführten Restitutionsgründe einschlägig sei. Das deutsche Prozessrecht biete somit trotz des angenommenen Verstoßes gegen Unionsrecht keine Möglichkeit, das rechtskräftige Urteil aufzuheben oder abzuändern.528 Das LG Münster entschied daher, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die Frage vorzulegen, ob eine Rechtskraftdurchbrechung auch dann vorzunehmen sei, wenn noch keine dem streitgegenständlichen Urteil entgegenstehende bestandskräftige Kommissionsentscheidung vorliege. 525 LG Münster, Urt. v. 17.2.2012, BeckRS 2012, 06359. 526 OLG Hamm, Urt. v. 3.12.2012, BeckRS 2013, 00152. 527 LG Münster, Vorlagebeschl. v. 18.9.2014, BeckRS 2014, 18191, Rn. 23 ff. 528 Das LG Münster hat ausführlich alle im deutschen Recht normierten Ausnahmen von der Rechtskraft geprüft, jedoch letztlich abgelehnt, LG Münster, Vorlagebeschl. v. 18.9.2014, BeckRS 2014, 18191, Rn. 50 ff. V. Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen 127 Die Argumentation des EuGH Der EuGH geht in seinem Urteil zunächst detailliert auf die Aufgabenverteilung zwischen der Kommission und den mitgliedstaatlichen Gerichten im beihilfenrechtlichen Kontrollsystem ein und hebt die zentrale Rolle gerade auch des Rechtsschutzes vor den nationalen Gerichten hervor. Diese hätten bis zu einer endgültigen Entscheidung der Kommission über die Wahrung der Rechte der Einzelnen bei eventuellen Verstößen gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zu wachen und dementsprechend Maßnahmen zu erlassen, die verhindern, dass der Empfänger der Beihilfe in der bis zur Entscheidung der Kommission verbleibenden Zeit weiterhin frei über sie verfügen kann. Um die Interessen von Wettbewerbern sowie die praktische Wirksamkeit der anschließenden Kommissionsentscheidung zu schützen, müssten sie in der Lage sein, die Rückforderung der unter Verletzung der Stillhalteverpflichtung gewährten Beihilfe anordnen zu können.529 Es sei daher Aufgabe der innerstaatlichen Gerichte, Normen des nationalen Rechts in einer Weise auszulegen, welche die volle Wirksamkeit des Unionsrechts gewährleiste. Der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung zwinge dazu, unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts alles zu tun, um dem Europarecht zur Geltung zu verhelfen. In diesem Kontext misst der EuGH anscheinend auch dem Umstand Bedeutung bei, dass in der rechtskräftig entschiedenen Rechtssache weder hauptsächlich noch inzident beihilfenrechtliche Themen erörtert wurden, sondern – jedenfalls ausdrücklich – einzig die Frage behandelt wurde, ob der Vertrag trotz des Rücktritts seitens des Landes fortbestehe.530 Der Gerichtshof weist explizit darauf hin, dass ein Urteil der materiellen Rechtskraft nach § 322 ZPO nur insoweit fähig ist, als über den Anspruch entschieden worden ist, und fordert das LG Münster daher auf, zu prüfen, ob diese Einschränkung eine Auslegung erlaubt, wonach ein anderes Gericht nicht daran gehindert ist, im Rahmen eines späteren Rechtsstreits über solche Rechtsfragen zu entscheiden, über die in der rechtskräftigen Entscheidung nicht entschieden worden ist.531 Zwar verlange das Unionsrecht weder in jedem Fall, dass von der Anwendung zur Rechtskraft führender Vorschriften der nationalen Rechtsordnung abgesehen würde, noch dürfe eine unionsrechtskonforme Interpretation der betreffenden Norm als Grundlage einer Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen. Nichtsdestotrotz müssten die Modalitäten der Wirkung der Rechtskraft eine Mindesteffektivität des Unionsrechts wahren und dürften nicht dazu führen, dass die Anwendung des Unionsrechts unmöglich gemacht werde. Dies wäre in der konkreten Situation aber der Fall, da die nationalen Gerichte keinerlei Möglichkeit hätten, ihrer Verpflichtung gerecht zu werden, die Beachtung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zu gewährleisten. Hinzu käme die Gefahr, dass die mitgliedstaatlichen Stellen und die Begünstigten das Durchführungsverbot ohne Weiteres umgehen könnten, indem sie – unter bewusster Aussparung beihilfenrechtlicher Aspekte – ein Feststellungsurteil erwirkb) 529 EuGH, Urt. v. 11.11.2015, C-505/14, ECLI:EU:C:2015:742, Rn. 20-27 (Klausner Holz). 530 Ebda., Rn. 28 f. 531 Ebda., Rn. 36. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 128 ten.532 Aus diesem Grund sei eine nationale Rechtsvorschrift, die ein mitgliedstaatliches Gericht daran hindere, sämtliche Konsequenzen aus einem Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zu ziehen, mit dem Effektivitätsgrundsatz unvereinbar. Eine derart weitreichende Beeinträchtigung der effektiven Anwendung des Unionsrechts „und insbesondere der Bestimmungen über die Kontrolle staatlicher Beihilfen“ könne selbst durch den Grundsatz der Rechtssicherheit nicht gerechtfertigt werden.533 Das Urteil des LG Münster v. 21.6.2018 Das LG Münster lehnte die Schadensersatzklage daraufhin mit der Begründung ab, dass der zwischen der Klausner-GmbH und dem Land geschlossene Vertrag nach § 134 BGB i.V.m. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nichtig sei. Der Annahme der Nichtigkeit stehe § 322 ZPO nicht entgegen. Da der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung von den nationalen Gerichten verlange, unter Anwendung der in der innerstaatlichen Rechtsordnung anerkannten Auslegungsmethoden alles zu tun, was in ihrer Zuständigkeit liege, um zu einem mit dem vom Unionsrecht verfolgten Ziel im Einklang stehenden Ergebnis zu gelangen, sei es zulässig, § 322 ZPO im Interesse einer effektiven Durchsetzung des Europarechts so auszulegen, dass sich die Rechtskraft nicht auf solche Umstände erstreckt, welche nicht zum Gegenstand der rechtskräftigen Entscheidung gemacht worden sind.534 Bewertung der Urteile Mit diesen Entscheidungen hat die Relativierung der Rechtskraft im Bereich des Beihilfenrechts zweifelsohne einen neuen Höhepunkt erreicht. Ungeachtet einer etwaigen Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt führt allein der Verstoß gegen das beihilfenrechtliche Verfahrensrecht dazu, dass ein nationales Urteil „das Papier nicht wert [ist], auf dem es geschrieben wurde“.535 Dadurch wird zugleich die eigenständige Bedeutung des Durchführungsverbots gestärkt und klargestellt, dass die Rechtskraft einer mitgliedstaatlichen Entscheidung nicht nur einer abschließenden Negativentscheidung der Kommission zu weichen hat, sondern bereits dann, wenn (nur) ein Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV vorliegt. Die Urteile fügen sich insoweit gut in die bisherige Rechtsprechungslinie des Gerichtshofs zur Aufgaben- und Kompetenzabgrenzung zwischen der Kommission und den nationalen Gerichten ein, da der Stellenwert, der den innerstaatlichen Gerichten im Rahmen der europäischen Beihilfenkontrolle zukommt, nochmals unterstrichen wird. Diese können und müs- 2. 3. 532 Ebda., Rn. 42 f. 533 Ebda., Rn. 45. 534 LG Münster, Urt. v. 21.6.2018 – 11 O 334/12 – juris, Rn. 121. 535 Sehr deutlich und durchaus kritisch Kühling, ZfIR 2016, 67, 68. V. Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen 129 sen losgelöst von einer Befassung der Kommission die Einhaltung des Durchführungsverbots sicherstellen. Im Ergebnis überzeugend überträgt der EuGH seine erstmals in der Rs. Lucchini536 erhobene Forderung nach einer Rechtskraftdurchbrechung auch auf die vorliegende Konstellation und macht damit – zu Recht – deutlich, dass Vorgaben der nationalen Rechtsordnungen, die die Umsetzung einer Kommissionsentscheidung nicht zu verhindern geeignet sind, auch einer Entscheidung eines mitgliedstaatlichen Gerichts, mit der ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot festgestellt wird, nicht entgegengehalten werden können. Da Kommission und nationale Gerichte nach ständiger Rechtsprechung der Unionsgerichte einander ergänzende Aufgaben im Kontrollsystem der Art. 107, 108 AEUV haben, sind beide – zwar in unterschiedlicher, aber gleichermaßen wichtiger Funktion – zum Schutz des Wettbewerbs vor staatlichen Verfälschungen aufgerufen. Eine parallele Auflösung des Konflikts zwischen der Effizienz des Beihilfenverbots und der Rechtskraft von Urteilen in Fällen, in denen die Kommission eine Unvereinbarkeitsentscheidung trifft, und in solchen, in denen die mitgliedstaatlichen Gerichte das Beihilfenrecht anwenden, ist daher sehr zu begrüßen. Keine Zustimmung indes verdienen der Gerichtshof und das LG Münster, wenn sie meinen, § 322 ZPO könne unionsrechtskonform so ausgelegt werden, dass sich die Rechtskraft auf im Prozess ausdrücklich thematisierte Fragen beschränkt.537 Da in dem Verfahren vor dem OLG Hamm das Beihilfenrecht überhaupt nicht thematisiert und somit über die Geltung des Durchführungsverbots zuvor noch nicht entschieden wurde, könne sich die Rechtskraft ihrer Auffassung zufolge auch nicht auf diese Aspekte beziehen. Das LG Münster sah sich somit in der Lage – ohne mit dem Institut der Rechtskraft in Konflikt zu geraten –, erstmals über einen Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zu entscheiden. Eine derart restriktive Auslegung des § 322 ZPO ist jedoch zu Recht ausgeschlossen. Die Rechtskraft eines Urteils, in welchem die Wirksamkeit eines Vertrags festgestellt wird, erstreckt sich auch auf solche Nichtigkeitsgründe, die von den Parteien nicht explizit zum Prozessstoff gemacht worden sind.538 Sie tritt vollkommen unabhängig davon ein, ob das Gericht alle einschlägigen Aspekte gesehen und zutreffend gewürdigt hat. Es ist Aufgabe der Parteien selbst, ihre Rechte rechtzeitig geltend zu machen.539 Der Ansatz einer einschränkenden Auslegung des § 322 ZPO ist überdies in solchen Fällen nicht zielführend, in denen die Frage des Beihilfencharakters des streitgegenständlichen Vertrags in dem Verfahren zwar aufgeworfen, letztlich aber verneint worden ist. Bei inhaltlich unrichtigen Urteilen ist der Weg über eine Reduktion des 536 EuGH, Urt. v. 18.7.2007, C-119/05, Slg. 2007, I-6199 (Lucchini). 537 Scheinbar befürwortend aber Frenz, DVBl 2016, 45, 47. 538 BGH, Urt. v. 15.6.1982, NJW 1982, 2257; vgl. auch sehr deutlich Weiß, EuZW 2016, 60 f., der zutreffend darauf hinweist, dass es sich hierbei „nicht etwa um eine deutsche Spitzfindigkeit, sondern um ein Kernelement des gemeineuropäisch anerkannten Prinzips der res iudicata“ handelt; vgl. insofern etwa für Italien Art. 2909 Codice Civile. 539 Vgl. bereits BGH, Urt. v. 23.1.1979, NJW 1979, 1046, 1047; Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 322, Rn. 57. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 130 Anwendungsbereichs des § 322 ZPO somit versperrt. Soll eine Korrektur auch solcher Urteile möglich sein, wäre auch nach dem Verständnis des EuGH und des LG Münster eine offene Durchbrechung der Rechtskraft unumstößlich. Ob der Gerichtshof dies für erforderlich hält, lässt sich seiner Entscheidung, in der er dezidiert darauf abstellt, dass beihilfenrechtliche Themen in den ersten Verfahren gerade nicht zum Prozessstoff gemacht wurden, nicht eindeutig entnehmen. Es erscheint im Sinne einer effektiven Durchsetzung des europäischen Beihilfenrechts jedoch nicht sachgerecht, danach zu differenzieren, ob Normen des Beihilfenrechts versehentlich unberücksichtigt geblieben sind oder aber unzutreffend ausgelegt und angewendet wurden. Eine Beeinträchtigung des freien und unverfälschten Wettbewerbs sowie der Interessen benachteiligter Konkurrenten des zu Unrecht begünstigten Unternehmens ist in beiden Konstellationen in gleichem Maße zu befürchten. Ob die Ablehnung des Beihilfencharakters in der rechtskräftigen Entscheidung tatsächlich unrichtig und eine Durchbrechung der Rechtskraft daher angezeigt ist, müsste in dieser Konstellation aber freilich zunächst im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens festgestellt werden. Wird in einem Verfahren die mögliche beihilfenrechtliche Relevanz des Vertrags behandelt und mit einer Begründung abgelehnt, kann eine Rechtskraftdurchbrechung nicht schon dann zulässig sein, wenn ein anderes mit der Sache befasstes Gericht bloß zu einer abweichenden Beurteilung der Beihilfenqualität des streitgegenständlichen Vertrags gelangt. Die konträren Entscheidungen bringen ja gerade zum Ausdruck, dass die Frage des Beihilfencharakters auf nationaler Ebene nicht eindeutig zu beantworten ist. Stehen demnach zwei Entscheidungen mitgliedstaatlicher Gerichte inhaltlich in direktem Widerspruch zueinander, muss der allein zur abschließenden Klärung von Fragen des Unionsrechts berufene EuGH zuvor über die Beihilfeneigenschaft des Vertrags und somit über die Legitimation der Rechtskraftdurchbrechung Aufschluss geben. Eine automatische Korrektur rechtskräftiger Entscheidungen zur Sicherstellung allein des Durchführungsverbots durch ein nationales Gericht darf daher ohne vorherige Anrufung des Gerichtshofs nur dann zulässig sein, wenn die beihilfenrechtlichen Implikationen des Falles zuvor gänzlich übersehen wurden, nicht aber schon dann, wenn sie unter Umständen unzutreffend beurteilt wurden. Unbegründet ist auch die Befürchtung des Gerichtshofs, die öffentliche Hand und die Begünstigten könnten geneigt sein, „gemeinsame Sache zu machen“ und, ohne sich auf die Bestimmungen über staatliche Beihilfen zu berufen, ein Feststellungsurteil erwirken, das sie gegen eine etwaige Rückforderung immunisieren würde.540 Dass diese Gefahr tatsächlich „lebensfremd“ ist,541 wird man zwar noch mit guten Gründen bestreiten können. Der vom LG Münster entschiedene Fall dürfte wohl gerade nicht paradigmatisch für beihilfenrechtliche Verhältnisse zwischen der öffentlichen Hand und den jeweiligen Begünstigten sein. In der Regel wird die beihilfegewährende Stelle ein Interesse daran haben, dass der Empfänger der staatlichen Leistung diese 540 Gundel, EWS 2016, 2, 6, weist darauf hin, dass dieses „Kollusionsargument“ erstmals bereits in der Alcan-Entscheidung des EuGH (Urt. v. 20.3.1997, C-24/95, Slg. 1997, I-1591) anklingt. 541 So Weiß, EuZW 2016, 60, 61, der davon ausgeht, die Parteien hätten oftmals entgegengesetzte Interessen. V. Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen 131 auch behalten darf, da im Falle bewusster Beihilfen die finanzielle Förderung ja gerade das tragende Motiv für den Abschluss des Vertrags ist. Der Gerichtshof verkennt jedoch, dass die Gefahr eines kollusiven Zusammenwirkens bereits dadurch gebannt ist, dass die aus der Verletzung des Durchführungsverbots resultierende Unwirksamkeit des Vertrags eine rechtshindernde Einwendung darstellt, welche die nationalen Gerichte von Amts wegen, also vollkommen unabhängig vom Vorbringen der Parteien, zu berücksichtigen haben.542 Sofern die mitgliedstaatlichen Gerichte die beihilfenrechtlichen Implikationen des zu beurteilenden Falles nicht verkennen, ist ein Schutz gegen das Durchführungsverbot verstoßender Verträge durch den „Schirm der Rechtskraft“ somit nicht möglich. Auch nach der Logik des Gerichtshofs würde die von den Parteien angestrebte Rechtskraft daher nur in den – wohl seltenen – Fällen eintreten, in denen die beihilfenrechtliche Bedeutung des Sachverhalts von den nationalen Gerichten übersehen wird. Hierauf zu spekulieren, dürfte kaum möglich sein. Gleichwohl ist der vom Gerichtshof judizierte Vorrang der Durchsetzung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV vor der Rechtskraft eines unter Missachtung zentraler unionsrechtlicher Vorschriften zustande gekommenen Urteils alles in allem richtig. Er ist erforderlich, um eine lückenlose Kontrolle staatlicher Beihilfen zu gewährleisten. Die bislang zu dieser Frage ergangenen Entscheidungen des EuGH in den Rs. Lucchini und Frucona waren jeweils von einem ganz offensichtlichen Verstoß gegen das Unionsrecht geprägt und ließen die Berufung auf die Rechtskraft als missbräuchlich erscheinen. Nun hat der Gerichtshof erstmals klargestellt, dass es für die Frage einer etwaigen Durchbrechung der Rechtskraft nicht auf die Qualität der Verletzung des Beihilfenrechts ankommt. Daher müssen auch solche Verfahren wiederaufgenommen werden, die sich nicht durch einen gleichsam offenkundig zu Tage tretenden Widerwillen gegen das Unionsrecht kennzeichnen, sondern sich unbewusst in Widerspruch zu den Anforderungen des europäischen Beihilfenrechts setzen.543 Da die vom EuGH im Beihilfensektor geforderte Rechtskraftdurchbrechung nicht als Sanktion für evidente Verstöße konzipiert ist, sondern einzig der Wiederherstellung wettbewerbskonformer Zustände zu dienen bestimmt ist, erscheint es nur konsequent, nicht nach dem Grad des Verschuldens nationaler Gerichte bzw. – wie in der Rs. Frucona – mitgliedstaatlicher Behörden zu differenzieren und stattdessen eine Einschränkung des Prinzips der Rechtskraft in sämtlichen Fällen vorzunehmen, die eine effektive Durchsetzung des Beihilfenrechts gefährden. Der – wenn auch im konkreten Fall eigentlich untaugliche – Versuch des EuGH, unter Hinweis auf die Möglichkeiten einer unionsrechtskonformen Auslegung eine Kollision mit dem Institut der Rechtskraft zu vermeiden, zeigt anschaulich, dass sich der Gerichtshof des Stellenwerts der Rechtskraft als Fundamentalprinzip im Unionsrechtsgefüge vollauf bewusst ist und um eine mit den nationalen Rechtsordnungen 542 Insoweit nun zutreffend Weiß, EuZW 2016, 60, 61; vgl. allgemein Köhler, BGB AT, § 18, Rn. 10 ff., 17; Ulrici/Purrmann, JuS 2011, 104 ff. 543 Zu den Unterschieden zwischen der Rs. Klausner und den Fällen Lucchini und Frucona auch Streinz, NVwZ 2016, 603, 605; Weiß, EuZW 2016, 60, 61. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 132 kompatible Lösung bemüht ist. Dies kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Gerichtshof, sofern es im Bereich des Beihilfenrechts zum Schwur kommt, auch eine ausdrückliche Anordnung der Durchbrechung der Rechtskraft nicht scheut. Im Interesse eines freien und unverfälschten Wettbewerbs im Binnenmarkt sowie eines umfassenden Schutzes rechtswidrig benachteiligter Konkurrenten sind die Urteile des EuGH und des LG Münster jedenfalls im Ergebnis ein wichtiges und richtungsweisendes Signal für eine konsequente und lückenlose Beihilfenkontrolle. Umsetzungsmöglichkeiten im deutschen Zivilprozessrecht Es soll in der Folge untersucht werden, ob das deutsche Recht – wie vom LG Münster in seiner Vorlageentscheidung angenommen – tatsächlich keine Handhabe bietet, rechtskräftige Gerichtsentscheidungen aufgrund ihrer Europarechtswidrigkeit zu korrigieren, sowie der Frage nachgegangen werden, auf welche Weise den Vorgaben des EuGH letztlich innerstaatlich Rechnung getragen werden kann. Keine Restitutionsmöglichkeit de lege lata Einleitend ist zunächst darauf hinzuweisen, dass Entscheidungen deutscher Gerichte unabhängig davon in Rechtskraft erwachsen, ob sie inhaltlich richtig sind. Auch Urteile, die im Widerspruch zum Grundgesetz stehen oder aber – wie vorliegend – gegen EU-Recht verstoßen, sind daher der Rechtskraft zugänglich. Für zivilgerichtliche Verfahren bestimmt § 322 ZPO, dass weder dasselbe noch andere Gerichte abweichend über denselben Anspruch entscheiden dürfen. Ausnahmen von diesem Grundsatz bilden insbesondere die in § 578 Abs. 1 ZPO genannten Möglichkeiten, Nichtigkeitsklage nach § 579 ZPO oder Restitutionsklage nach § 580 ZPO zu erheben. Voraussetzung ist freilich, dass einer der dort jeweils enumerativ aufgezählten Nichtigkeits- bzw. Restitutionsgründe einschlägig ist. Daneben kommen für die Durchbrechung der Rechtskraft nur eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach §§ 233 ff. ZPO, eine Abhilfe bei Verletzung des rechtlichen Gehörs nach § 321a ZPO, eine Abänderung von Urteilen im Falle wiederkehrender Leistungen gem. § 323 ZPO, eine Nachforderungsklage zur Sicherheitsleistung nach § 324 ZPO sowie schließlich § 826 BGB für den Fall in Betracht, dass ein Titelgläubiger seine Rechtsstellung unter Missachtung der materiellen Rechtslage zulasten des Schuldners missbräuchlich ausnutzt. Da der Gerichtshof keine Superrevisionsinstanz ist und insbesondere auch über keine mit § 95 Abs. 2 BVerfGG vergleichbare Kompetenz verfügt,544 kann er nationale Urteile nicht selbständig unmittelbar aufheben, sondern ist diesbezüglich – wie auch sonst – für die Beseitigung der von ihm festgestellten Vertragsverletzung auf die jeweiligen nationalen Rechtsordnungen angewiesen. Eine Rechtskraftdurchbrechung 4. a) 544 Hierauf weist auch Poelzig, JZ 2007, 858, 859, hin. V. Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen 133 deutscher zivilgerichtlicher Entscheidungen kann deshalb letztlich nur auf der Grundlage einer der soeben genannten Normen der ZPO bzw. des BGB erfolgen. § 826 BGB Eine Durchbrechung der Rechtskraft über § 826 BGB kann in der vorliegenden Konstellation nicht angenommen werden. Neben der objektiven Unrichtigkeit der rechtskräftigen Entscheidung und der in Fällen unbewusst gewährter privatrechtlicher Beihilfen wohl eher zweifelhaften Kenntnis der vollstreckenden Partei hiervon sind nämlich zusätzlich ganz besondere Umstände erforderlich, welche die Vollstreckung des Titels als missbräuchlich erscheinen lassen.545 Ein Anspruch aus § 826 BGB wird etwa bejaht, wenn ein Urteil arglistig durch Irreführung des Gerichts erschlichen oder ein Urteil in sittenwidriger Weise ausgenutzt wird, wobei die Sittenwidrigkeit eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens voraussetzt, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der Gesinnung oder auch aus den eintretenden Folgen ergeben kann.546 Eine vorsätzliche Schadenszufügung in sittenwidriger Weise kann in der Geltendmachung von Ansprüchen aus einem zwischen den Parteien geschlossenen und zunächst von zwei verschiedenen Gerichten für wirksam erachteten Vertrag nicht erblickt werden.547 § 826 BGB kann einen nachträglichen Eingriff in das rechtskräftige Feststellungsurteil somit nicht legitimieren. § 580 ZPO (analog) Ernsthaft in Erwägung gezogen werden können nur die Restitutionsgründe des § 580 ZPO. Alle der dort aufgeführten Wiederaufnahmegründe beziehen sich auf schwerwiegende Mängel des Verfahrens oder gravierende inhaltliche Fehler des Urteils. Liegt ein solcher vor, muss ausnahmsweise die durch die Rechtskraft geschützte Rechtssicherheit hinter dem Interesse an materieller Gerechtigkeit zurücktreten.548 Da keiner der in § 580 Nr. 1-8 ZPO genannten Gründe die vorliegende Konstellation erfasst, kommt nur eine analoge Anwendung in Betracht. Zu denken wäre hier in erster Linie an eine entsprechende Anwendung des § 580 Nr. 8 ZPO. Nach diesem erst am 31.12.2006 in den Katalog des § 580 ZPO integrierten Restitutionsgrund ist die Wiederaufnahme eines Verfahrens möglich, wenn der EGMR nachträglich feststellt, dass das rechtskräftige Urteil gegen Vorschriften der EMRK verstößt. Die Ergänzung der Restitutionsgründe um diesen Fall zeigt jedenfalls, dass eine Wiederaufnahme des aa) bb) 545 Vollkommer, in: Zöller, ZPO, vor § 322, Rn. 74 m.w.Nachw.; kritisch Oechsler, in: Staudinger, § 826 BGB, Rn. 496 ff., der „besondere Umstände“ für verzichtbar erachtet, wenn der Titel schwer und evidentermaßen unrichtig ist. 546 LG Münster, Vorlagebeschl. v. 18.9.2014, BeckRS 2014, 18191, Rn. 65; vgl. hierzu Sprau, in: Palandt, § 826 BGB, Rn. 4 m.w.Nachw. 547 Überzeugend LG Münster, Vorlagebeschl. v. 18.9.2014, BeckRS 2014, 18191, Rn. 63 ff. 548 Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 580, Rn. 1; Poelzig, JZ 2007, 858, 867; vgl. auch BGH, Urt. v. 12.12.1962, NJW 1963, 715: Bei den in § 580 ZPO genannten Aufnahmegründen „wäre es für das Gerechtigkeitsgefühl unerträglich, wenn es keine Möglichkeit gäbe, die ergangene Entscheidung durch eine andere zu ersetzen“. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 134 Verfahrens infolge einer späteren konfligierenden Entscheidung eines europäischen Gerichts nicht kategorisch ausgeschlossen zu sein scheint.549 Gleichwohl bestehen durchgreifende Bedenken gegen die analoge Anwendung des § 580 Nr. 8 ZPO in der hier interessierenden Konstellation. Es ist zu berücksichtigen, dass § 580 ZPO als Ausnahmevorschrift grds. restriktiv auszulegen ist. Da der Ausgleich zwischen Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit dem Gesetzgeber überlassen bleiben muss,550 ist bei einer analogen Anwendung der Vorschrift also besondere Zurückhaltung geboten.551 Eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte wird man unter Umständen noch bejahen können, da es für die unterlegene Partei nicht immer einen relevanten Unterschied macht, ob das rechtswidrige Urteil gegen eine Norm der EMRK oder aber gegen Unionsrecht, insbesondere die Unionsgrundrechte, verstößt.552 Die daneben erforderliche planwidrige Regelungslücke indes kann nicht angenommen werden. Der deutsche Gesetzgeber hat den zusätzlichen Wiederaufnahmegrund des § 580 Nr. 8 ZPO erst im Jahr 2006, also zu einem Zeitpunkt eingeführt, als das Europarecht bereits weitgehend denselben Integrationsgrad wie heute aufwies und insbesondere der Vorrang des Europarechts vor der mitgliedstaatlichen Rechtsordnung anerkannt sowie aufgrund zahlreicher zu dieser Frage ergangener Urteile des Bundesverfassungsgerichts dem Gesetzgeber auch bekannt war. Da er sich gleichwohl nur für eine punktuelle Ausweitung der Restitutionsgründe speziell auf Urteile des EGMR entschlossen und keine „europäische Lösung“ dergestalt gewählt hat, eine Wiederaufnahme aufgrund von Urteilen sämtlicher europäischer Gerichte zuzulassen, liegt vielmehr der Schluss nahe, dass der Gesetzgeber sich bewusst auf Entscheidungen des EGMR beschränkt und keine Notwendigkeit gesehen hat, eine entsprechende Regelung auch für Entscheidungen der Unionsgerichte einzuführen. Hierfür spricht auch ganz entscheidend, dass ein Gesetzentwurf der SPD-Fraktion zur Reform des strafrechtlichen Wiederaufnahmeverfahrens553 einen Wiederaufnahmegrund vorsah sowohl für Urteile, die gegen die EMRK als auch für solche, die gegen Europäisches Gemeinschaftsrecht verstoßen. Dieser hatte jedoch nur dahingehend Erfolg, dass letztlich ein Wiederaufnahmegrund ausschließlich in Bezug auf Urteile eingeführt wurde, welche die EMRK verletzen.554 In einer Verletzung des Unionsrechts wurde ein Restitutionsgrund indes offenkundig nicht gesehen. Der in diesen 549 So ebenfalls Poelzig, JZ 2007, 858, 864. 550 Musielak, in: Musielak/Voit, ZPO, § 578, Rn. 1. 551 Vgl. etwa BAG, Urt. v. 22.11.2012, NZA-RR 2014, 91, Rn. 31. 552 Kritisch hingegen Poelzig, JZ 2007, 858, 862 f., die den entscheidenden Unterschied in der verschiedenartigen Ausgestaltung des Individualrechtsschutzes im Unionsrecht und im Recht der EMRK sieht. Die Wiederaufnahme des Verfahrens bei einem Konventionsverstoß sei notwendig, da eine Individualbeschwerde zum EGMR gem. Art. 35 Abs. 1 EMRK erst nach Ausschöpfung der innerstaatlichen Rechtsbehelfe statthaft sei, die betroffenen Parteien also erst nach rechtskräftigem Abschluss des mitgliedstaatlichen Prozesses die Verletzung von Garantien der EMRK vor dem EGMR geltend machen könnten. Im Unionsrecht hingegen sei im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens gem. Art. 267 AEUV Individualrechtsschutz bereits parallel zum nationalen Verfahren möglich, der Eintritt der Rechtskraft mithin gerade keine zwingende Voraussetzung, um Rechtsschutz durch den EuGH zu erlangen. 553 BT-Drcks. 13/3594, S. 2. 554 § 359 Nr. 6 StPO entspricht inhaltlich § 580 Nr. 8 ZPO. V. Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen 135 gesetzgeberischen Eingriffen in die StPO und die ZPO zum Ausdruck gebrachte Wille des Gesetzgebers, die Rechtskraft eines gegen Unionsrecht verstoßenden Urteils unangetastet zu lassen, darf daher nicht über eine analoge Anwendung der Normen konterkariert werden.555 § 580 Nr. 8 ZPO (analog) kann somit zur Rechtfertigung eines nachträglichen Eingriffs in das rechtskräftige Urteil nicht herangezogen werden. Aus demselben Grund scheidet auch die mitunter diskutierte analoge Anwendung des § 580 Nr. 6556 bzw. des § 580 Nr. 7 ZPO557 aus. Da, wie bereits aufgezeigt, entgegen der Auffassung des LG Münster auch eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 322 ZPO nicht in Betracht kommt, besteht – de lege lata – der einzig gangbare Weg schließlich darin, § 322 ZPO im Falle beihilferechtswidriger Urteile gänzlich unangewendet zu lassen.558 Ergänzung der Restitutionsgründe de lege ferenda De lege ferenda wäre darüber nachzudenken, den Katalog des § 580 ZPO um einen weiteren Restitutionsgrund zu ergänzen und auch den Fall aufzunehmen, dass ein Urteil im Widerspruch mit dem Unionsrecht steht. Für eine solche legislatorische Lösung hat sich auch GA Cruz Villalón in seinen Schlussanträgen zur Rs. Frucona ausgesprochen. Er geht davon aus, dass die Aufgabe der Mitgliedstaaten, rechtswidrige Beihilfen zurückzufordern, „unausweichlich die Verpflichtung mit sich bringt, ihre Verfahrensbestimmungen so zu gestalten, dass es möglich ist, dieses Ergebnis allgemein und ohne die Notwendigkeit zu erreichen, die Grundsätze, die die Rechtsstaatlichkeit kennzeichnen, in Frage zu stellen“.559 In der Slowakei etwa wurde die Zivilprozessordnung zwischenzeitlich dahingehend geändert, dass eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung überprüft werden kann, wenn sie „mit einer Entscheidung des Gerichtshofs der Union oder einem anderen Organ der Europäischen Union unvereinbar ist“.560 Wie die letzte Reform des § 580 ZPO im Jahr 2006 zeigt, mit der in Nr. 8 ein Wiederaufnahmegrund für Urteile eingeführt wurde, die gegen die EMRK verstoßen, wäre eine solche Lösung auch in Deutschland kein absolutes Novum. Dass b) 555 In diesem Sinne auch Baumann, Die Rechtsprechung des EuGH zum Vorrang von Gemeinschaftsrecht, S. 156 f.; Poelzig, JZ 2007, 858, 867; Schmahl/Köber, EuZW 2010, 927, 932, die auf den klaren Wortlaut abstellen. 556 Meier, EuZW 1991, 11, 14; Huthmacher, Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts bei indirekten Kollisionen, S. 212 ff.; jedenfalls für erwägenswert halten diese Lösung auch Schmahl/Köber, EuZW 2010, 927, 932, und Baumann, Die Rechtsprechung des EuGH zum Vorrang von Gemeinschaftsrecht, S. 156; nach Poelzig, JZ 2007, 858, 867, steht „der Fall, dass das nationale Gericht entgegen Art. 234 Abs. 2 EGV (nunmehr Art. 267 Abs. 3 AEUV) nicht vorgelegt hat und der EuGH im Nachhinein den Gemeinschaftsrechtsverstoß durch Urteil feststellt, […] der in § 580 Nr. 6 ZPO geregelten Situation gleich“. A.A. BFH, Beschl. v. 27.9.1977, NJW 1978, 511. 557 So etwa Becker, EuZW 2012, 725, 729 f., der – jedoch ohne nähere Begründung – einen Weg über § 580 Nr. 7 lit. b) ZPO präferiert. 558 Weiß, EuZW 2016, 60, 61; vgl. auch Streinz, NVwZ 2016, 603, 605. 559 GA Cruz Villalón, Schlussanträge v. 9.9.2010, C-507/08, ECLI:EU:C:2010:507, Rn. 52 (Frucona). 560 Art. 228 Abs. 1 lit. e) der slowakischen Zivilprozessordnung; s. hierzu GA Cruz Villalón, Schlussanträge v. 9.9.2010, C-507/08, ECLI:EU:C:2010:507, Rn. 54 (Frucona), der dieses Vorgehen als „untadelige Lösung“ bezeichnet. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 136 sich der Gesetzgeber bislang geweigert hat, dem Vorrang des Unionsrechts auch durch Aufnahme eines entsprechenden Restitutionsgrundes Rechnung zu tragen, überrascht und führt – wie der vorliegende Fall zeigt – zu unnötigen Brüchen innerhalb der ZPO. Eine Ergänzung des ohnehin schon relativ umfangreichen Katalogs des § 580 ZPO würde die Bedeutung der Rechtskraft wohl nicht in einem grundlegenderen Maße in Frage stellen, als es bereits gegenwärtig aufgrund der zahlreichen gesetzlich normierten Durchbrechungstatbestände der Fall ist, zumal den Vorgaben des Gerichtshofs im Ergebnis ohnehin zu folgen und ein Beharren auf die Rechtskraft im Falle beihilferechtswidriger Entscheidungen nicht erfolgversprechend ist. Schließlich spricht auch die Existenz des § 95 Abs. 2 BVerfGG für eine gesetzliche Normierung eines Wiederaufnahmegrundes im Falle der Verletzung von Unionsrecht. Führt ein vom Bundesverfassungsgericht festgestellter Verstoß gegen das Grundgesetz zu einer Aufhebung des betreffenden Urteils, erscheint es angesichts des grundsätzlichen Vorrangs des Europarechts sogar vor dem Verfassungsrecht561 folgerichtig, jedenfalls auch für Entscheidungen des Gerichtshofs eine entsprechende Durchbrechung der Rechtskraft zu normieren.562 Dass das verfassungsrechtlich abgesicherte Institut der Rechtskraft563 hierdurch verwässert oder gar erodiert würde, ist nicht zu befürchten. Dies gilt umso mehr, als das Beihilfenrecht in der Rechtsprechung der Unionsgerichte bislang eine Art Sonderstatus einnimmt und der Gerichtshof eine Relativierung der Rechtskraft in anderen Sachbereichen nur mittelbar über die Anerkennung eines Staatshaftungsanspruchs für judikatives Unrecht vorgenommen hat, obgleich auch dort durchaus gute Gründe für eine unmittelbare Korrektur unionsrechtswidriger Urteile sprechen.564 Eine Pflicht, gesetzgeberisch tätig zu werden, besteht indes nicht. Auch im Bereich des Beihilfenrechts ist es nicht erforderlich, dass nicht existentes nationales Recht zur Durchsetzung europäischer Vorgaben neu geschaffen wird.565 Aus der Perspektive des Unionsrechts ist es ausreichend, dass nationale Rechtsvorschriften, die die Umsetzung des Europarechts behindern, schlicht nicht angewendet werden. Aus nationaler Perspektive hingegen wäre eine Reaktion des deutschen Gesetzgebers auf die bisherigen Judikate des EuGH zur Frage der Rechtskraftdurchbrechung insofern vorteilhaft, als sie eine harmonische und zugleich transparente Lösung für eine Vielzahl gleich gelagerter Fälle darstellte. Sollte sich der Gesetzgeber infolge dieser nun erstmals gegenüber der Bundesrepublik erhobenen Forderung nach einer Zurückdrängung des Instituts der Rechtskraft in Sachverhalten mit beihilfenrechtlicher Relevanz doch dazu ermutigt sehen, 561 S. hierzu die Nachweise in Fn. 321. 562 Die erhebliche Relativierung des Instituts der Rechtskraft durch den deutschen Gesetzgeber, wie sie z.B. in § 580 ZPO Niederschlag gefunden hat, lässt die Annahme einer Verletzung der Verfassungsidentität des Grundgesetzes durch die Vorgaben des EuGH fernliegend erscheinen und wird – soweit ersichtlich – auch nicht diskutiert. 563 Zur verfassungsrechtlichen Fundierung der Rechtkraft als Ausfluss der Rechtssicherheit Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen, S. 89 ff.; vgl. auch Kremer, EuR 2007, 470, 471. 564 Vgl. hierzu bereits oben, S. 72 ff. 565 Vgl. Uwer/Wodarz, DÖV 2006, 989, 993. V. Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen 137 die notwendigen Vorkehrungen zu treffen, so sollte er sich darüber im Klaren sein, dass eine Regelung vergleichbar derjenigen, die in der Slowakei im Jahr 2008 eingeführt wurde, nicht in jedem Fall zur umgehenden Wiederherstellung wettbewerbskonformer Zustände geeignet ist. Angesichts der Zweispurigkeit des Rechtsschutzsystems im Beihilfenrecht und der daraus resultierenden eigenständigen Aufgabe der mitgliedstaatlichen Gerichte, die Einhaltung des Anmeldeverfahrens sicherzustellen, wäre es hierfür nämlich erforderlich, dass ein nationales Gericht, das einen zuvor von einem anderen Gericht nicht erkannten Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV feststellt, auch unabhängig von einem späteren Beschluss der Kommission oder einer anschießenden Entscheidung des Gerichtshofs die Konsequenzen aus der Verletzung des Durchführungsverbots ziehen kann, sodass eine Korrektur von Urteilen, in denen diese übersehen wurde, auch dann möglich sein muss, wenn keine parallele Untersuchung der Maßnahme durch die Kommission stattfindet. Ein Restitutionsgrund, der tatbestandlich eine Entscheidung des Gerichtshofs voraussetzt, wäre daher zu eng konzipiert und würde Fälle wie den vom LG Münster entschiedenen nicht erfassen. Zu weit ginge indes ein Restitutionstatbestand, der jede gegenteilige Einschätzung einer unionsrechtlichen Fragestellung durch ein anderes Gericht ausreichen ließe, da ansonsten das Prinzip der Rechtskraft letztlich nur noch „auf dem Papier“ existierte und in einer Weise entwertet wäre, die seiner Stellung in der Unionsrechtsordnung wie auch im Grundgesetz nicht mehr gerecht würde. Ein den Vorgaben des Gerichtshofs entsprechender Restitutionsgrund müsste also eine Wiederaufnahme des Verfahrens nicht nur in den Fällen eines bestandskräftigen Beschlusses der Kommission bzw. einer Entscheidung eines Unionsgerichts, sondern auch dann ermöglichen, wenn eine in einem rechtskräftigen Urteil nicht thematisierte beihilfenrechtliche Frage in einem späteren Verfahren erstmals erkannt wird. Dabei müsste er aber zugleich ausschließen, dass eine bloß abweichende Rechtsauffassung zu einer tatsächlich entschiedenen Frage eine Durchbrechung der Rechtskraft ermöglicht. Es wird daher spannend bleiben, ob sich der Gesetzgeber dieser schwierigen Aufgabe annehmen und wie er reagieren wird. Bis dahin muss § 322 ZPO in den hier beschriebenen Fällen gänzlich unangewendet bleiben, zumal die vom LG Münster angenommene unionsrechtskonforme Auslegung des § 322 ZPO nicht in Betracht kommt. Zusammenfassung Den mitgliedstaatlichen Gerichten kommt als „Wächtern des Durchführungsverbots“ eine wesentliche Rolle bei der effektiven Durchsetzung des europäischen Beihilfenrechts zu. Zum Schutz der Wettbewerber begünstigter Unternehmen haben sie grds. ungeachtet einer etwaigen Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt die Rückforderung formell rechtswidriger Beihilfen anzuordnen. Wurde die Beihilfe jedoch zwischenzeitlich von der Kommission genehmigt, reicht es nach Ansicht des Gerichtshofs aus, dass sie die Zahlung sog. Rechtswidrigkeitszinsen anordnen. Im Interesse eines effektiven Konkurrentenschutzes ist es den Gerichten der Mitgliedstaaten aber untersagt, ihr Verfahren bis zu einer endgültigen Kommissionsentscheidung VI. F. Rolle der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle 138 auszusetzen. Es steht den nationalen Gerichten indes nach wie vor frei, aus Gründen, die im innerstaatlichen Recht liegen, auch die vollständige Rückforderung einer formell rechtswidrigen, aber für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärten Beihilfe anzuordnen. Hinsichtlich der auszusprechenden Rechtsfolgen können sie einen vorangegangenen Positivbeschluss der Kommission berücksichtigen, sind hierzu aus unionsrechtlicher Perspektive aber nicht verpflichtet. Zum Schutz des freien und redlichen Wettbewerbs sowie der Interessen benachteiligter Konkurrenten kann die Rechtskraft eines die Beihilfeeigenschaft einer Maßnahme zu Unrecht ablehnenden bzw. diese nicht thematisierenden zivilgerichtlichen Feststellungsurteils einer Rückforderungsanordnung in einem späteren Verfahren nicht entgegengehalten werden. Mangels einschlägiger Restitutionsgründe für EUbeihilferechtswidrige Urteile de lege lata muss § 322 ZPO in solchen Konstellationen unangewendet bleiben. De lege ferenda wäre eine Ergänzung des Katalogs der Wiederaufnahmegründe in § 580 ZPO dahingehend möglich, einen Resitutionsgrund auch für den Fall aufzunehmen, dass ein Urteil im Widerspruch mit dem europäischen (Beihilfen-)Recht steht. Die mitunter nicht einfache Beurteilung, ob eine Maßnahme als Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV zu qualifizieren ist, obliegt in nationalen Verfahren grds. den mitgliedstaatlichen Gerichten in eigenverantwortlicher Prüfung. Sobald die Kommission jedoch das förmliche Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 3 S. 2, Abs. 2 AEUV i.V.m. Art. 6 VVO eröffnet und damit zum Ausdruck gebracht hat, dass sie den Beihilfencharakter der Maßnahme jedenfalls nicht ausschließen könne, besteht seitens der nationalen Gerichte eine qualifizierte Berücksichtigungspflicht dergestalt, dass sie die Beihilfenqualität nicht ablehnen dürfen, ohne zuvor die Frage dem EuGH vorgelegt zu haben. Eine darüber hinausgehende vollumfängliche Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen der Kommission für die mitgliedstaatlichen Gerichte ist abzulehnen. VI. Zusammenfassung 139

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Zusammenfassung

Das europäische Beihilfenrecht hat sich zunehmend zu einer Art „Meta-Recht“ entwickelt, das sämtliche Wirtschaftsbereiche prägt und die Handlungsspielräume der EU-Mitgliedstaaten im Bereich der Wirtschaftspolitik drastisch einschränkt. Stephan Bühner zeigt anhand praxisrelevanter Beispiele auf, unter welchen Voraussetzungen zivilrechtliche Verträge zwischen der öffentlichen Hand und Unternehmen Beihilfen darstellen, und analysiert das im Rahmen der Rückforderung rechtswidriger Beihilfen bestehende komplexe Zusammenspiel zwischen den Vorgaben des Unionsrechts und der deutschen Rechtsordnung. Dabei bewertet er insbesondere aktuelle Urteile des Europäischen Gerichtshofs und deutscher Zivilgerichte zur Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen der Kommission und zur Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen zugunsten einer effektiven Durchsetzung des Beihilfenrechts. Der Autor unterzieht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Rechtsfolgen einer Missachtung des Durchführungsverbots einer kritischen Würdigung und erläutert, warum weder die in tradierter Rechtsprechung angenommene Gesamtnichtigkeit eines unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV geschlossenen Vertrags noch die Aufrechterhaltung eines solchen Vertrags mit beihilferechtskonformem Inhalt zu überzeugen vermag. Schließlich untersucht er, ob dogmatisch tragfähige Alternativen zu den beiden Extrempositionen der bisherigen Judikatur bestehen.