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E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission in:

Stephan Bühner

Die Rückabwicklung unionsrechtswidriger Beihilfen im Privatrecht, page 57 - 94

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4168-0, ISBN online: 978-3-8288-7038-3, https://doi.org/10.5771/9783828870383-57

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 114

Tectum, Baden-Baden
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Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen Hintergrund Die Befugnis bzw. Pflicht der Kommission, die Rückforderung materiell rechtswidriger Beihilfen anzuordnen, wurde erstmals im Jahre 1999 im Zuge des Erlasses der ersten Verfahrensverordnung in Art. 14 VVO a.F. kodifiziert. Bis dahin existierte keine explizite Ermächtigungsgrundlage für einen Rückforderungsbeschluss. Die Rechtsprechung hat allerdings bereits früh erkannt, dass eine entsprechende Reaktionsmöglichkeit der Kommission zur Sicherung des unverfälschten Wettbewerbs erforderlich ist und ihr dementsprechend – über den Wortlaut der Art. 107, 108 AEUV hinausgehend – die Kompetenz zur Rückforderung von mit dem Binnenmarkt unvereinbaren Beihilfen übertragen.244 Art. 107 und 108 AEUV selbst enthalten keine Bestimmungen zur Rückforderung von Beihilfen; in Art. 108 Abs. 2 AEUV wird ausdrücklich nur die Möglichkeit der Kommission erwähnt, den Mitgliedstaaten aufzugeben, eine mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfe aufzuheben oder umzugestalten. Da das im AEUV angelegte Beihilfenkontrollsystem, wie bereits ausgeführt, darauf ausgerichtet ist, dass die Mitgliedstaaten die verfahrensrechtlichen Vorgaben des Art. 108 Abs. 3 AEUV einhalten, also Beihilfen erst dann einführen, wenn sie notifiziert und auch von der Kommission genehmigt worden sind, bedarf es nach der Logik und Systematik des Art. 108 AEUV keiner Regelung zur Rückforderung. Wird die Beihilfe nach Maßgabe des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nicht vor einer abschließenden Entscheidung der Kommission durchgeführt, genügen insoweit die in Art. 108 Abs. 2 AEUV vorgesehenen Sanktionsmöglichkeiten mit einer ex nunc-Wirkung. Vor dem Hintergrund dieser Grundkonzeption erscheinen Rückforderungsregelungen theoretisch überflüssig und ein Verzicht auf entsprechende Vorgaben somit stimmig.245 Verstoßen die Mitgliedstaaten nun aber gegen das Durchführungsverbot und führen Beihilfen ein, bevor die Kommission Gelegenheit hatte, ihre Binnenmarktkonformität zu überprüfen, sind die in Art. 108 Abs. 2 AEUV normierten, nur auf die Verhinderung zukünftiger Wettbewerbsbeeinträchtigungen ausgelegten Entscheidungsoptionen der Kommission unzureichend. Um den Binnenmarkt effektiv und E. I. 1. 244 Erstmals bestätigte der EuGH die Rückforderungsmöglichkeit explizit in seinem Urt. v. 12.7.1973, C-70/72, Slg. 1973, 813, Rn. 13 (Kommission/Deutschland); vgl. hierzu auch Schmitz, Der Vertrauensschutz bei der Rückforderung gemeinschaftsrechtswidrig gewährter nationaler Beihilfen, S. 42 ff. 245 Vgl. Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 38 f., die daher annimmt, von einer „echten Lücke im Vertrag“ könne nicht gesprochen werden. 57 umfassend vor den schädlichen Wirkungen staatlicher Interventionen zu schützen, muss das auf Prävention ausgerichtete System des AEUV um reaktive Kontrollinstrumentarien ergänzt werden.246 Entwicklung der Rechtsprechung Dies hat auch der EuGH erkannt und festgestellt, dass die Kommission den betreffenden Mitgliedstaat verpflichten kann, eine bereits ausgezahlte Beihilfe zurückzufordern. Andernfalls nämlich hätte der nach festgestellter Binnenmarktunverträglichkeit gefasste Beschluss der Kommission, die Beihilfemaßnahme umzugestalten oder aufzuheben, keinen praktischen Nutzen in all denjenigen Fällen, in denen die Beihilfe bereits gewährt worden sei.247 Unter Heranziehung des Auslegungsprinzips des effet utile gelangt der EuGH somit zu einer extensiven Interpretation der in Art. 108 Abs. 2 AEUV für binnenmarktunverträgliche Beihilfen niedergelegten Sanktionen, die auch die Rückforderung umfassen.248 Der Gerichtshof formuliert inzwischen in ständiger Rechtsprechung, die Rückforderung einer Beihilfe sei „die logische Folge der Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit“.249 Nur mit ihr könnten der status quo ante wiederhergestellt und ungestörte Wettbewerbsbedingungen gewährleistet werden.250 Die Wettbewerbsverzerrung sei erst dann beseitigt, wenn der Empfänger die Beihilfe zurückgezahlt habe.251 Die konkrete rechtstechnische Umsetzung der Rückforderungsanordnung richte sich nach dem nationalen Recht der Mitgliedstaaten, „jedoch vorbehaltlich der durch das Gemeinschaftsrecht gezogenen Grenzen, wonach die im nationalen a) 246 Zu Recht sehr deutlich Reufels, Europäische Subventionskontrolle durch Private, S. 69 f., der die Bedeutung der Rückforderungsmöglichkeit als „Dreh- und Angelpunkt für eine effektive Kontrolle mitgliedstaatlicher Subventionen“ sowie als „conditio sine qua non einer effektiven Beihilfenaufsicht“ hervorhebt. An die Stelle einer echten Kontrolle staatlicher Beihilfen träte nämlich andernfalls „der schiere Appell an den good-will der Mitgliedstaaten“. 247 EuGH, Urt. v. 12.7.1973, 70/72, Slg. 1973, 813, Rn. 13 (Kommission/Deutschland). 248 Vgl. nur EuGH, Urt. v. 21.3.1990, C-142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 66 (Tubemeuse): „Aufhebung einer rechtswidrigen Beihilfe durch Rückforderung“. Der EuGH subsumiert somit den Begriff der Rückforderung unter den der „Aufhebung“ i.S.d. Art. 108 Abs. 2 AEUV, vgl. ausführlich und zustimmend Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 42 f. 249 EuGH, Urt. v. 21.3.1990, C-142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 66 (Tubemeuse); Urt. v. 21.3.1991, C-305/89, Slg. 1991, I-1603, Rn. 41 (Alfa Romeo); Urt. v. 13.6.2002, C-382/99, Slg. 2002, I-5163, Rn. 89 (Niederlande/Kommission); Urt. v. 29.4.2004, C-277/00, Slg. 2004, I-3925, Rn. 74 f. (Deutschland/Kommission); Urt. v. 15.12.2005, C-148/04, Slg. 2005, I-11137, Rn. 113 (Unicredito Italiano); Urt. v. 14.2.2008, C-419/06, Slg. 2008, I-27, Rn. 53 (Olympic Airways). 250 EuGH, Urt. v. 14.9.1994, C-278/92 bis C-280/92, Slg. 1994, I-4103, Rn. 75 (Spanien/Kommission); Urt. v. 4.4.1995, C-350/93, Slg. 1995, I-699, Rn. 21 (ENI/Lanerosssi); Urt. v. 17.6.1999, C- 75/97, Slg. 1999, I-3671, Rn. 64 (Maribel); Urt. v. 12.10.2000, C-480/98, Slg. 2000, I-8717, Rn. 35 ff. (Magefesa); Urt. v. 29.4.2004, C-277/00, Slg. 2004, I-3925, Rn. 76 (Deutschland/Kommission); vgl. auch Köster, in: The EC State Aid Regime, S. 653, 654. 251 Dem steht auch nicht entgegen, dass der Begünstigte bereits allein durch die Auszahlung einen Vorteil erlangt haben kann, der durch die bloße Rückzahlung evtl. nicht hinreichend egalisiert wird, vgl. Kiewitt, Rückforderung staatlicher Beihilfen, S. 21. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 58 Recht vorgesehenen Modalitäten nicht darauf hinauslaufen dürfen, dass die Verwirklichung der Gemeinschaftsregelung praktisch unmöglich wird“.252 Praxis der Kommission Obwohl der Gerichtshof bereits 1973 die Befugnis der Kommission zur Rückforderung mit dem Binnenmarkt unvereinbarer Beihilfen festgestellt hatte, setzte eine systematische und konsequente Rückforderungspraxis erst gut zehn Jahre später ein. Zeigte die Kommission im Anschluss an die erste Ölkrise im Jahr 1973, die zu einer erheblichen Verschlechterung des wirtschaftlichen Klimas in der damaligen Europäischen Gemeinschaft und einem rasanten Anstieg des Beihilfenvolumens in den Mitgliedstaaten führte, zunächst noch Verständnis für die mitgliedstaatlichen Markteingriffe und erkannte Beihilfen als vorübergehende Antwort auf die kriselnde Konjunktur prinzipiell an,253 nahm sie allmählich eine gegenüber den Anfangsjahren strengere Haltung ein, wies mit Nachdruck auf die Gefahren einer „Beihilfenmentalität“ und eines „Beihilfenwettlaufs“ hin254 und versagte in der Folge erstmals in nennenswerter Anzahl beabsichtigten Beihilfenvorhaben die Genehmigung.255 Als diese Maßnahmen jedoch nicht die gewünschte Wirkung zeigten und die Mitgliedstaaten immer häufiger auch Beihilfemaßnahmen ohne vorherige Anmeldung durchführten, erließ die Kommission Mitte der 1980er Jahre die ersten Rückforderungsentscheidungen.256 Zuvor hatte sie die Mitgliedstaaten mehrmals nachdrücklich darauf hingewiesen, fortan von ihnen zu verlangen, unrechtmäßig gewährte Beihilfen von den Empfängern zurückzufordern.257 Ab der zweiten Hälfte der 1980er Jahre sowie in den 1990er b) 252 Unter Hinweis auch auf das ebenfalls zu wahrende sog. Äquivalenzprinzip EuGH, Urt. v. 21.9.1983, C-205 bis 215/82, Slg. 1983, 2633, Rn. 19 (Deutsche Milchkontor GmbH); umfassend zu möglichen auch europarechtlichen Rechtsgrundlagen Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 53 ff. 253 11. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1981), S. 12; vgl. auch Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 63. 254 Vgl. 11. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1981), S. 12, 124; 12. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1982), S. 10. 255 Im Zeitraum von 1981 bis 1984 hat sich die Anzahl der Negativentscheidungen der Kommission gegenüber dem Zeitraum von 1977 bis 1980 verzwölffacht, vgl. 14. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1984), Rn. 197 sowie 15. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1985), Rn. 169; s. auch Heinrich, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 59. 256 Ausführlich hierzu Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 62 ff.; vgl. auch Matthies, ZHR 152 (1988), 442, 453; Magiera, in: FS Börner, S. 213, 218 f. Die ersten Rückforderungsanordnungen waren allesamt an die belgische Regierung gerichtet, vgl. Kommission, E. v. 10.3.1982, ABl. 1982 L 138/18; E. v. 16.2.1983, ABl. 1983 L 91/32; E. v. 30.11.1983, ABl. 1984 L 62/18. 257 So etwa in der von der Kommission selbst als „feierliche Mahnung“ (Mitteilung v. 24.11.1983, ABl. 1983 C 318/3) bezeichneten Unterrichtung der Mitgliedstaaten v. 31.7.1980, ABl. 1980 C 252/2; sehr deutlich Kommission, Mitteilung v. 24.11.1983, ABl. 1983 C 318/3: „Die Kommission unterrichtet deshalb die potentiellen Empfänger staatlicher Beihilfen davon, daß sie bei Beihilfen, die ihnen mißbräuchlich gewährt wurden, insofern mit Schwierigkeiten zu rechnen haben, als jeder Empfänger einer unrechtmäßig gewährten Beihilfe, d. h. einer Beihilfe, die gewährt wurde, bevor die Kommission eine abschließende Entscheidung über ihre Vereinbarkeit mit dem Vertrag erlassen hat, diese gegebenenfalls zurückzahlen muß“. I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 59 Jahren ging die Kommission sodann dazu über, rechtswidrige und mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen in systematischer Form zurückzufordern.258 Einzelheiten der Rückforderung Die Einzelheiten zur Rückforderung von materiell rechtswidrigen Beihilfen durch die Kommission sind nun in Art. 16 VVO niedergelegt, der die bisherige Rechtsprechung hierzu kodifiziert, in einigen Punkten allerdings auch deutlich verschärft. Pflicht zur Rückforderung gem. Art. 16 Abs. 1 S. 1 VVO Die Kommission ist gem. Art. 16 Abs. 1 S. 1 VVO verpflichtet, die Rückforderung rechtswidriger und mit dem Binnenmarkt unvereinbarer Beihilfen anzuordnen. Wurde vor Inkrafttreten der Verfahrensverordnung seitens der Unionsgerichte lediglich eine derartige Befugnis der Kommission anerkannt,259 steht der Kommission nunmehr kein Ermessen zu, aufgrund dessen sie von einem Rückforderungsverlangen absehen könnte.260 Gelangt die Kommission somit nach Prüfung der Maßnahme zu dem Ergebnis, dass es sich bei dieser um eine Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt, die nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, muss sie den gewährenden Mitgliedstaat verpflichten, alle notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die Beihilfe von dem Empfänger zurückzufordern. Adressat dieser Rückforderungsentscheidung ist stets der Mitgliedstaat, nicht die staatliche Einheit, welche die Beihilfe gewährt hat, oder der letztlich Begünstigte. Die Supranationalität des Unionsrechts und der bilaterale Charakter des Beihilfenrechts schließen einen unmittelbaren Durchgriff der Kommission auf den Empfänger der Beihilfe aus.261 Die Rückforderung erfolgt somit in einem zweistufigen Verfahren: in einem ersten Schritt verpflichtet die Kommission den Mitgliedstaat, die Beihilfe vom 2. a) 258 Mederer, in: v. d. Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV, Rn. 49; vgl. zur Entwicklung der Kommissionspraxis auch die Bekanntmachung der Kommission v. 15.11.2007 „Rechtswidrige und mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfen: Gewährleistung der Umsetzung von Rückforderungsentscheidungen der Kommission in den Mitgliedstaaten“, ABl. 2007 C 272/4, Rn. 7 ff. 259 Vgl. etwa EuGH, Urt. v. 12.7.1973, 70/72, Slg. 1973, 813, Rn. 13 (Kommission/Deutschland); deutlich auch EuGH, Urt. v. 7.3.2002, C-310/99, Slg. 2002, I-2289, Rn. 99 (Italien/Kommission); EuG, Urt. v. 22.5.1996, T-277/94, Slg. 1996, II-351, Rn. 71 (AITEC); unklar allerdings EuGH, Urt. v. 4.4.1995, C-350/93, Slg. 1995, I-699, Rn. 20 ff. (ENI/Lanerossi). Da die Rückforderung als logische Folge der Unvereinbarkeit der Beihilfe angesehen wurde, brauchte die Kommission ihre Rückforderungsentscheidung aber nicht besonders zu begründen, vgl. EuGH, Urt. v. 29.4.2004, C-372/97, Slg. 2004, I-3679, Rn. 129 (Italien/Kommission). 260 Köster, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 14 VerfVO, Rn. 5; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 16 VO 2015/1589, Rn. 1; Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 456, 461; Rusche, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 16 VVO, Rn. 4. 261 Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 465. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 60 Empfänger zurückzufordern; in einem zweiten Schritt setzt der Mitgliedstaat diese Entscheidung um und die Rückforderung gegenüber dem Begünstigten durch.262 Die Kommission muss in ihrem Rückforderungsbeschluss nicht den oder die konkreten Empfänger der Beihilfe sowie die genaue Höhe des zurückzufordernden Betrags angeben, sondern kann dem Mitgliedstaat aufgeben, den Rückforderungsschuldner zu bestimmen; ausreichend sind auch Angaben, die es dem Mitgliedstaat ermöglichen, die zurückzufordernde Beihilfe ohne übermäßige Schwierigkeiten zu bestimmen.263 Empfänger der Beihilfe ist nach der Rechtsprechung des EuGH nicht immer das Unternehmen, an das die Beihilfe ursprünglich unmittelbar ausgekehrt worden ist, sondern derjenige, der den „tatsächlichen Nutzen“ aus der Beihilfe zieht.264 Eine solche Beihilfenrückforderung vom letztendlichen Nutznießer ist immer dann relevant, wenn das Unternehmen, dem die Beihilfe gewährt wurde, ganz oder teilweise verkauft worden ist.265 Erfolgt die Veräußerung eines rechtswidrig begünstigten Unternehmens im Wege der Anteilsübertragung („share deal“), ist weiterhin der ursprüngliche Beihilfeempfänger zur Rückerstattung der Beihilfe verpflichtet; ein Käufer, der die Unternehmensanteile zum Marktpreis erworben hat, ist kein Nutznießer des Vorteils der staatlichen Beihilfe, da das bloße Eigentum an einem Unternehmen, das zur Erstattung von Beihilfen verpflichtet ist, nicht als tatsächliche Nutzung der Beihilfe durch den Erwerber qualifiziert werden kann.266 Werden hingegen Aktiva zu einem unter Marktwert liegenden Kaufpreis verkauft („asset deal“), haftet auch der Erwerber für die Rückerstattung der Beihilfe. Eine solche Erstreckung der Erstattungspflicht ist erforderlich, um zu verhindern, dass die Rückzahlungspflicht umgangen werden kann. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die Kommission 262 Vgl. auch Köster, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 14 VerfVO, Rn. 4; Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 460; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 436; Reufels, Subventionskontrolle durch Private, S. 70, bezeichnet die Rückforderung daher als „konstruktiv außerordentlich umständlich“; kritisch auch Quardt, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 50, Rn. 4, die einen „systemimmanenten Interessenkonflikt“ annimmt, da der jeweilige Mitgliedstaat sowohl „Täter“ als auch „Vollstrecker“ der Rückforderungsentscheidung sei. 263 Vgl. EuGH, Urt. v. 12.10.2000, C-480/98, Slg. 2000, I-8717, Rn. 25 (Magefesa); Urt. v. 12.5.2005, C-415/03, Slg. 2005, I-3875, Rn. 39 (Kommission/Griechenland); Urt. v. 18.10.2007, C-441/06, Slg. 2007, I-8887, Rn. 29, 42 (France Télécom); Urt. v. 8.12.2011, C-81/10 P, Slg. 2011, I-12899, Rn. 102 (France Télécom); Urt. v. 13.2.2014, C-69/13, ECLI:EU:C:2014:71, Rn. 21 (Mediaset). In Einzelfällen kann mit der Ermittlung der Beihilfeempfänger und der zu erstattenden Beträge allerdings ein ganz erheblicher Verwaltungsaufwand der Mitgliedstaaten verbunden sein, vgl. EuGH, Urt. v. 13.11.2008, C-214/07, Slg. 2008, I-8357, Rn. 21 ff. (Kommission/Frankreich); hierauf weist auch Köster, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 14 VerfVO, Rn. 8, hin. 264 EuGH, Urt. v. 21.3.1991, C-303/88, Slg. 1991, I-1433, Rn. 57 (ENI/Lanerossi); Urt. v. 29.4.2004, C-277/00, Slg. 2004, I-3925, Rn. 75 (Deutschland/Kommission). 265 Ausführlich zu den verschiedenen Fallgestaltungen Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 16 VO 2015/1589, Rn. 3 m.w.Nachw. aus der Rechtsprechung; Köster, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 14 VerfVO, Rn. 15 ff. 266 EuGH, Urt. v. 8.5.2003, C-328/99 u. C-399/00, Slg. 2003, I-4035, Rn. 83 (SIM 2 Multimedia); Urt. v. 29.4.2004, C-277/00, Slg. 2004, I-3925, Rn. 80 (Deutschland/Kommission); Bungenberg, in: NK- Beihilfenrecht, Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 471; v. Bonin, EuZW 2013, 247, 251; sehr deutlich auch Köster, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 14 VerfVO, Rn. 16; Verse/Wurmnest, ZHR 167 (2003), 403, 407 ff. I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 61 nachweist, dass die Vermögenswerte zu einem nicht marktgerechten Preis oder mit dem Ziel der Umgehung der Rückforderungsentscheidung veräußert wurden.267 Allgemeine Ausnahmen von der Rückforderungspflicht Von einer Rücknahme der Beihilfe ist nur dann abzusehen, wenn sie gegen einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts verstieße, Art. 16 Abs. 1 S. 2 VVO. Zu den möglichen Gründen, die einer Rückforderung entgegengehalten werden können, zählen somit, zumindest theoretisch, die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes sowie – selbstverständlich – die (absolute) Unmöglichkeit der Rückforderung. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Da die Rückforderung nach Ansicht der Unionsgerichte die „logische Folge“ der Binnenmarktunverträglichkeit der Beihilfe ist, kann sie nicht unverhältnismäßig sein.268 Sie stellt keine am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu messende Sanktion dar,269 sondern dient nur der Wiederherstellung des wettbewerbskonformen status quo ante. Soll die Rückforderung diese frühere Lage wiederherstellen, kann sie nicht außer Verhältnis zu den Bestimmungen der Art. 107 ff. AEUV stehen.270 Dies gilt sogar dann, wenn Unternehmen aufgrund der an sie gerichteten Rückforderung Insolvenz anmelden oder liquidiert werden müssen.271 Vertrauensschutz Die Rechtsprechung zur Anerkennung von Vertrauensschutz als Verteidigungsmittel gegen eine Rückforderungsentscheidung ist äußerst restriktiv.272 Vertrauensschutz kann einzig durch Organe der EU begründet werden, die bloße Untätigkeit der Komb) aa) bb) 267 EuGH, Urt. v. 29.4.2004, C-277/00, Slg. 2004, I-3925, Rn. 86 (Deutschland/Kommission); eine Umgehung der Pflicht zur Rückerstattung ist anzunehmen, wenn für die Übertragung der Aktiva keine anderen Gründe ersichtlich sind als der, die Rückzahlungsanordnung unwirksam zu machen, vgl. EuGH, Urt. v. 8.5.2003, C-328/99 u. C-399/00, Slg. 2003, I-4035, Rn. 67, 69 (SIM 2 Multimedia); s. auch EuG, Beschl. v. 19.10.2005, T-324/00, Slg. 2005, II-4309, Rn. 107 ff. (CDA Datenträger); Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 472. 268 Vgl. nur EuGH, Urt. v. 21.3.1990, 142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 66 (Tubemeuse); Urt. v. 17.6.1999, C-75/97, Slg. 1999, I-3671, Rn. 68 (Maribel); EuG, Urt. v. 13.6.2000, T-204/97 u. 270/97, Slg. 2000, II-2267, Rn. 136 (EPAC); Urt. v. 15.6.2000, T-298/97, Slg. 2000, II-2319, Rn. 169 (Alzetta); Urt. v. 29.9.2000, T-55/99, Slg. 2000, II-3207, Rn. 164 (CETM). 269 Vgl. aber auch Magiera, in: FS Börner, S. 213, 214: „Rückforderung als zusätzlicher Sanktionsmechanismus“. 270 Vgl. EuGH, Urt. v. 14.1.1997, C-169/95, Slg. 1997, I-135, Rn. 47 (Spanien/Kommission); Ruthig/ Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Rn. 983. 271 EuGH, Urt. v. 15.1.1986, C-52/84, Slg. 1986, I-89, Rn. 14 (SA Boch); Urt. v. 14.2.2008, C-419/06, Slg. 2008, I-27, Rn. 53 ff. (Olympic Airways); Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 484. 272 Vgl. nur Sinnaeve, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 34, Rn. 16. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 62 mission273 genügt indes ebenso wenig wie ein Schreiben eines Kommissionsmitglieds an den Empfänger, in dem mitgeteilt wird, die Beihilfe sei genehmigt worden.274 Auf Vertrauensschutz kann sich der Begünstigte somit regelmäßig nur dann berufen, wenn die Beihilfe unter Beachtung des Art. 108 Abs. 3 AEUV gewährt wurde, also vor der Durchführung angemeldet und von der Kommission genehmigt worden ist. Nach Ansicht der Unionsgerichte ist es einem sorgfältigen bzw. gewissenhaften Gewerbetreibenden regelmäßig möglich, sich zu vergewissern, ob das Beihilfenverfahren eingehalten wurde.275 Auch nach Abschluss dieses Verfahrens besteht ein Vertrauensschutztatbestand aber erst dann, wenn die Kommissionsentscheidung bestandskräftig geworden ist, da es der Kommission vorher möglich sein muss, die Genehmigung auf Klage eines Wettbewerbers hin wieder aufzuheben.276 Sogar der Umstand, dass die Kommission drei aufeinanderfolgende Vereinbarkeitsentscheidungen trifft, die sodann vom Gericht für nichtig erklärt werden, vermag keinen Vertrauensschutz zu begründen und ist demnach nicht geeignet, einen Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zu rechtfertigen und eine Rückforderung abzuwenden.277 Unmöglichkeit der Rückforderung Als äußerste Rückforderungsgrenze erkennt der Gerichtshof die absolute Unmöglichkeit an. Ist die Rückforderung vollkommen unmöglich, kann die Kommission sie vom Mitgliedstaat nicht verlangen.278 Die Voraussetzungen für die Annahme einer absoluten Unmöglichkeit sind allerdings sehr hoch. Nicht ausreichend sind beispielsweise cc) 273 Köster, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 14 VerfVO, Rn. 24; zum EGKSV EuGH, Urt. v. 22.4.2008, C-408/04, Slg. 2008, I-2767, Rn. 106 (Salzgitter): Rechtswidrigkeit der Rückforderungsentscheidung „nur in Ausnahmefällen, in denen eine offensichtliche Untätigkeit der Kommission und eine offenkundige Verletzung ihrer Sorgfaltspflicht erkennbar sind“; vgl. aber auch EuGH, Urt. v. 24.11.1987, C-223/85, Slg. 1987, I-4617, Rn. 17 (RSV), wo der Gerichtshof ein geschütztes Vertrauen damit begründet hat, dass die Kommission trotz vollumfänglicher Kenntnis des Sachverhalts die Rückforderung erst nach 26 Monaten angeordnet hatte. 274 Die Kommission kann nur als Kollegialorgan Vertrauensschutz begründen, vgl. EuG, Urt. v. 31.3.1998, T-129/96, Slg. 1998, II-609, Rn. 77 ff. (Preussag Stahl); Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 16 VO 2015/1589, Rn. 9. 275 EuGH, Urt. v. 20.9.1990, C-5/89, Slg. 1990, I-3437, Rn. 13 f. (Kommission/Deutschland); Urt. v. 14.1.1997, C-169/95, Slg. 1997, I-135, Rn. 51 (Spanien/Kommission); Urt. v. 20.3.1997, C-24/95, Slg. 1997, I-1591, Rn. 25 (Alcan II); Urt. v. 29.4.2004, C-278/00, Slg. 2004, I-3997, Rn. 104 (Griechenland/Kommission); Urt. v. 11.11.2004, C-183/02 P, Slg. 2004, I-10609, Rn. 44 (Demesa); Urt. v. 15.12.2005, C-148/04, Slg. 2005, I-11137, Rn. 104 (Unicredito Italiano). Auch für kleine und mittelständische Unternehmen gilt keine Ausnahme von dieser „Vergewisserungspflicht“, vgl. EuG, Urt. v. 29.9.2000, T-55/99, Slg. 2000, II-3207, Rn. 126 (CETM): „Die Beihilfenempfänger können auch nicht aufgrund von Erwägungen, die mit ihrer Unternehmensgröße zusammenhängen, von der Verpflichtung entbunden werden, sich über die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften zu unterrichten, wenn dem Gemeinschaftsrecht nicht seine praktische Wirksamkeit genommen werden soll“. 276 EuGH, Urt. v. 14.1.1997, C-169/95, Slg. 1997, I-135, Rn. 53 (Spanien/Kommission); EuG, Urt. v. 5.8.2003, T-116/01 u. T-118/01, Slg. 2003, II-2957, Rn. 205 (P&O European Ferries); Kommission, E. v. 2.3.2005, ABl. 2005 L 296/19, Rn. 137 (Chemische Werke Piesteritz). 277 EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 41 ff. (CELF II). 278 Vgl. EuGH, Urt. v. 10.6.1993, C-183/91, Slg. 1993, I-3131, Rn. 19 (Kommission/Griechenland); Urt. v. 4.4.1995, C-350/93, Slg. 1995, I-699, Rn. 15 (ENI/Lanerossi); Urt. v. 27.6.2000, C-404/97, Slg. 2000, I-4897, Rn. 39 (Kommission/Portugal); Urt. v. 22.3.2001, C-261/99, Slg. 2001, I-2537, I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 63 politische oder praktische Probleme bei der Rückforderung, mögen sie auch unvorhersehbar gewesen sein.279 Insbesondere kann die unterbliebene Rückforderung nicht mit rechtlichen Hindernissen der nationalen Rechtsordnung begründet werden; unerheblich ist insoweit etwa das Vorbringen, das mitgliedstaatliche Recht biete keine geeignete Anspruchsgrundlage für die Rückforderung,280 die Rückforderung sei aufgrund der innerstaatlichen Vorschriften bereits verjährt281 oder verfassungsrechtliche Direktiven stünden der Rückforderung entgegen.282 Die Mitgliedstaaten sind in solchen Fällen entsprechend dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit gem. Art. 4 Abs. 3 EUV gehalten, die Kommission von ihren rechtlichen, politischen oder administrativen Schwierigkeiten zu unterrichten und Alternativen vorzuschlagen.283 In jedem Fall aber müssen die Mitgliedstaaten „einen echten Schritt zur Rückforderung der Beihilfe“ unternehmen.284 Angesichts dieser überaus restriktiven Auslegung des Begriffs der absoluten Unmöglichkeit vermag es nicht zu überraschen, dass der EuGH eine solche bislang noch in keinem Fall für gegeben erachtet hat.285 Rn. 23 (Kommission/Frankreich); Urt. v. 26.6.2003, C-404/00, Slg. 2003, I-6695, Rn. 45 (Kommission/Spanien). 279 Hierzu näher Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 16 VO 2015/1589, Rn. 7; vgl. auch Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 108 AEUV, Rn. 18. 280 EuGH, Urt. v. 2.2.1989, C-94/87, Slg. 1989, 175, Rn. 6 ff. (Alcan I); Urt. v. 21.3.1990, C-142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 58 ff. (Tubemeuse); Urt. v. 20.3.1997, C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (Alcan II). 281 EuGH, Urt. v. 20.3.1997, C-24/95, Slg. 1997, I-1591, Rn. 34 ff. (Alcan II). 282 EuGH, Urt. v. 10.6.1993, C-183/91, Slg. 1993, I-3131, Rn. 11 ff. (Griechenland/Kommission). 283 Vgl. Sinnaeve, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 34, Rn. 33 m.w.Nachw. 284 EuGH, Urt. v. 2.2.1989, C-94/87, Slg. 1989, 175, Rn. 10 (Alcan I); Urt. v. 26.6.2003, C-404/00, Slg. 2003, I-6695, Rn. 47 (Kommission/Spanien); Urt. v. 14.2.2008, C-419/06, Slg. 2008, I-27, Rn. 40 (Olympic Airways); vgl. auch Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 16 VO 2015/1589, Rn. 7; Köster, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 14 VerfVO, Rn. 26 ff. 285 Sehr deutlich insoweit EuGH, Urt. v. 9.7.2015, C-63/14, ECLI:EU:C:2015:458, Rn. 52 (Kommission/ Frankreich), wonach selbst der Eintritt sozialer Unruhen, welche die öffentliche Ordnung beeinträchtigen können, nicht für die Annahme einer Unmöglichkeit der Rückforderung ausreiche, da es Aufgabe des Mitgliedstaates sei, auch bei drohenden Unruhen „alle geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um die volle, wirksame und korrekte Anwendung des Unionsrechts im Interesse aller Wirtschaftsteilnehmer sicherzustellen“. Etwas anderes gelte erst dann, wenn nachgewiesen sei, dass ein Tätigwerden des Mitgliedstaates „Folgen für die öffentliche Ordnung hätte, die er mit seinen Mitteln nicht bewältigen könnte“. Soltész, EuZW 2016, 87, 93, folgert hieraus, dass wohl „nur bürgerkriegsähnliche Zustände [..] die Unmöglichkeit der Rückforderung begründen können“ und formuliert prägnant „Unmöglichkeit der Rückforderung? – gibt es nicht“. Eine absolute Unmöglichkeit infolge finanzieller Schwierigkeiten des begünstigten Unternehmens kommt nach EuGH, Urt. v. 2.7.2002, C-499/99, Slg. 2002, I-6031, Rn. 37 (Kommission/Spanien), nur in Betracht, wenn nachgewiesen wird, dass überhaupt keine Aktiva mehr vorhanden sind; s. aber auch die Entscheidung der Kommission v. 12.3.2002, ABl. 2002 L 314/72, Rn. 22 (IGB), in der die Kommission ausnahmsweise keine Rückforderung verlangt hat, nachdem das zuständige Amtsgericht es abgelehnt hatte, für das begünstigte Unternehmen IGB ein Insolvenzverfahren zu eröffnen, weil die verbliebenen Vermögenswerte nicht ausgereicht hatten, um die Verfahrenskosten zu decken, und das Unternehmen durch diesen Abweisungsbeschluss automatisch aufgelöst und ihm jede Fortführung seiner Tätigkeit untersagt worden war; vgl. hierzu auch Anzeiger für staatliche Beihilfen: Bericht über staatliche Beihilfen der EU-Mitgliedstaaten – Frühjahrsausgabe 2007 –, KOM (2007) 347 endg., S. 24 f. Zur Rückforderung in der Insolvenz etwa Quardt, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 54, Rn. 1 ff.; Mederer, in: v. d. Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV, Rn. 66 ff. m. w. Nachw.; aufschlussreich zur Unterscheidung zwischen tatsächlicher und rechtlicher Unmöglichkeit der Rückforderung Zellhofer/Solek, EuZW 2015, 622, 623 ff. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 64 Rechtssicherheit/Rechtskraft von Urteilen In den letzten Jahren hatte sich der EuGH wiederholt mit dem Spannungsverhältnis zwischen der Rechtskraft nationaler Urteile und dem unionsrechtlichen effet utile zu befassen und somit den Konflikt zwischen der praktischen Wirksamkeit des EU- Rechts und dem legitimen, verfassungsrechtlich abgesicherten Interesse der Mitgliedstaaten sowie der Prozessbeteiligten nationaler Verfahren an der Gewährleistung von Rechtssicherheit und Rechtsfrieden aufzulösen. Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen als Fundamentalprinzip Das Institut der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen ist elementarer Bestandteil sowohl der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten als auch des Unionsrechts. Der Gerichtshof hat die Bedeutung der Rechtskraft im System des Europarechts stets explizit hervorgehoben. Die Rechtskraft gehört nach ständiger Rechtsprechung des EuGH zu den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts und leitet sich aus dem Prinzip der Rechtssicherheit ab.286 Dementsprechend sollen nach Ausschöpfung des Rechtswegs oder nach Ablauf der Rechtsmittelfristen unanfechtbar gewordene Gerichtsentscheidungen nicht mehr in Frage gestellt werden können, um den Rechtsfrieden und die Beständigkeit rechtlicher Beziehungen sowie eine geordnete Rechtspflege zu gewährleisten.287 Dies gilt grds. auch dann, wenn dadurch ein eingetretener Verstoß gegen das Unionsrecht aufrechterhalten bleibt. Es besteht nach Ansicht des Gerichtshofs daher prinzipiell keine Verpflichtung der nationalen Gerichte, innerstaatliche Verfahrensvorschriften, aufgrund deren eine (unionsrechtswidrige) Entscheidung Rechtskraft erlangt, unangewendet zu lassen bzw. sich über die Rechtskraft eines solchen europarechtswidrigen Urteils hinwegzusetzen.288 Jenseits des Bereichs der Beihilfenaufsicht hat der Gerichtshof daher die Rechtskraft nationaler Judikate, die im Widerspruch zum Unionsrecht stehen, jedenfalls formal unangetastet gelassen und nicht offen in Frage gestellt. Die Wirkungen der Rechtskraft solcher Urteile begrenzt er lediglich mittelbar dadurch, dass er einen Amtshaftungsanspruch gegen rechtskräftige letztinstanzliche Gerichtsentscheidungen c) aa) 286 Vgl. bereits EuGH, Urt. v. 21.9.1983, C-205/82 bis 215/82, Slg. 1983, 2633, Rn. 30 (Deutsche Milchkontor); jüngst Urt. v. 11.11.2015, C-505/14, ECLI:EU:C:2015:742, Rn. 38 f. (Klausner Holz); eingehend zur Bedeutung der Rechtskraft nationaler Gerichtsentscheidungen in den Entscheidungen des EuGH Baumann, Die Rechtsprechung des EuGH zum Vorrang von Gemeinschaftsrecht, S. 137 ff.; Germelmann, Die Rechtskraft von Gerichtsentscheidungen in der Europäischen Union, S. 323 ff.; s. auch Poelzig, JZ 2007, 858 ff.; Schmahl/Köber, EuZW 2010, 927 ff. 287 EuGH, Urt. v. 30.9.2003, C-224/01, Slg. 2003, I-10239, Rn. 38 (Köbler); Urt. v. 16.3.2006, C-234/04, Slg. 2006, I-2585, Rn. 20 (Kapferer); Urt. v. 3.9.2009, C-2/08, Slg. 2009, I-7501, Rn. 22 (Fallimento Olimpiclub); Urt. v. 29.6.2010, C-526/08, Slg. 2010, I-6151, Rn. 26 (Kommission/Luxemburg); Urt. v. 29.3.2011, C-352/09, Slg. 2011, I-2359, Rn. 123 (ThyssenKrupp Nirosta); Urt. v. 10.7.2014, C-213/13, ECLI:EU:C:2014:2067, Rn. 58 (Impresa Pizzarotti); Urt. v. 6.10.2015, C-69/14, ECLI:EU:C:2015, Rn. 28 (Tarsia). 288 So bereits EuGH, Urt. v. 1.6.1999, C-126/97, Slg. 1999, I-3055, Rn. 46 f. (Eco Swiss); vgl. auch Urt. v. 16.3.2006, C-234/04, Slg. 2006, I-2585, Rn. 21 (Kapferer); Urt. v. 3.9.2009, C-2/08, Slg. 2009, I-7501, Rn. 23 (Falimento Olimpiclub); Urt. v. 10.7.2014, C-213/13, ECLI:EU:C:2014:2067, Rn. 59 (Impresa Pizzarotti); Urt. v. 6.10.2015, C-69/14, ECLI:EU:C:2015:662, Rn. 29 (Tarsia). I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 65 zulässt, die gegen das Unionsrecht verstoßen.289 Anstelle der Fortführung des Verfahrens wird der aufgrund der Verletzung von Europarecht unterlegenen Partei ein Schadensersatzanspruch zugesprochen, welcher insbesondere auch nicht durch solche Vorschriften des nationalen Rechts ausgeschlossen werden kann, die eine Haftung des Richters begrenzen.290 Die Staatshaftung für judikatives Unrecht dient somit als „Notventil“ zur Durchsetzung der Effektivität des Unionsrechts bei (vermeintlicher) Wahrung des Grundsatzes der Rechtskraft.291 Ein Verfahren zur Feststellung der Haftung des Staates hat zwar in der Tat nicht denselben Gegenstand und nicht zwangsläufig dieselben Parteien wie das Ursprungsverfahren. Da aber im Staatshaftungsprozess die Richtigkeit des vorherigen Urteils zur Diskussion steht, wird bei einem stattgebenden Schadensersatzurteil die Rechtskraft der vorherigen Entscheidung erheblich relativiert und letztlich de facto ignoriert.292 Durch diesen „Umweg“ über die Anerkennung eines Amtshaftungsanspruchs bleibt die Rechtskraft daher jedenfalls formal unberührt. Eine Aufhebung des rechtskräftigen Urteils mit unmittelbarer Wirkung für die ursprünglichen Prozessparteien erfolgt dementsprechend nicht.293 Durchbrechung der Rechtskraft im Beihilfenrecht Bedrohen nationale Urteile allerdings die effektive Durchsetzung des Beihilfenrechts und stehen der Rückforderung mit dem Binnenmarkt unvereinbarer Beihilfen entgegen, geht der Gerichtshof über die ansonsten judizierte bloß mittelbare Infragestellung der Rechtskraft im Wege der Anerkennung von Staatshaftungsansprüchen hinaus, indem er die Rechtskraft entsprechender Entscheidungen verneint und unter Heranziehung des Effektivitätsgrundsatzes die Außerachtlassung nationaler Rechtsbb) 289 Grundlegend EuGH, Urt. v. 30.9.2003, C-224/01, Slg. 2003, I-10239, Rn. 30 ff., insb. Rn. 39 f. (Köbler): „Jedenfalls verlangt der der Gemeinschaftsrechtsordnung innewohnende Grundsatz der Staatshaftung eine solche Entschädigung, nicht aber die Abänderung der schadensbegründenden Gerichtsentscheidung. Der Grundsatz der Rechtskraft steht demnach der Anerkennung der Haftung des Staates für letztinstanzliche Gerichtsentscheidungen nicht entgegen.“ 290 Vgl. EuGH, Urt. v. 13.6.2006, C-173/03, Slg. 2006, I-5177, Rn. 24 ff. (Traghetti del Mediterraneo). Das „Spruchrichterprivileg“ des § 839 Abs. 2 BGB kann daher einem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht entgegengehalten werden. Für einen auf judikatives Unrecht gestützen Staatshaftungsanspruch fordert der EuGH jedoch einschränkend, „dass das letztinstanzliche nationale Gericht offenkundig gegen das geltende Recht verstoßen hat“; vgl. hierzu auch unten, S. 72 f. 291 Treffend Gundel, EWS 2016, 2, 3, der zugleich darauf hinweist, dass diese Lösung freilich nur in Betracht kommt, wenn der Kläger den Rechtsweg vollständig erschöpft hat und gegen die Vorlagepflicht in qualifizierter Weise verstoßen worden ist. 292 Kritisch daher Poelzig, JZ 2007, 858, 860 f.; vgl. auch Kremer, EuZW 2007, 726; ders., NJW 2004, 480, 481; Schöndorf-Haubold, JuS 2006, 112, 115; Schmahl/Köber, EuZW 2010, 927; Gundel, EWS 2004, 8, 16; befürwortend hingegen Baumann, Die Rechtsprechung des EuGH zum Vorrang von Gemeinschaftsrecht, S. 149: „keine illegitime Beeinträchtigung der Rechtskraft durch die europäischen Regeln zur Staatshaftung für judikatives Unrecht“. 293 Auch im nationalen Recht lassen § 839 BGB, Art. 34 GG die Aufhebung eines rechtskräftigen Urteils nicht zu. Eine Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB kann nicht verlangt werden, wenn sie nur durch hoheitliches Handeln herbeigeführt werden kann, vgl. BGH, Beschl. v. 19.12.1960, BGHZ 34, 99, 104; Urt. v. 25.2.1993, BGHZ 121, 367, 374; Papier/Shirvani, in: MünchKom-BGB, § 839, Rn. 295 m.w.Nachw.; Poelzig, JZ 2007, 858, 860 f. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 66 kraftregeln fordert, die der ausschließlichen Prüfungs- und Entscheidungskompetenz der Kommission zuwiderlaufen. Rs. Lucchini Als „Meilenstein“294 in der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Rechtskraft mitgliedstaatlicher Urteile kann insoweit das Urteil in der Rs. Lucchini bezeichnet werden.295 Diesem liegt ein Fall zu Grunde, in dem eine nationale Gerichtsentscheidung, deren Rechtskraft letztlich der Rückforderungsanordnung der Kommission entgegenzuhalten versucht wurde, sich in Widerspruch zu einer bereits zuvor erlassenen Negativentscheidung der Kommission setzte. Die Kommission hatte eine von Italien beabsichtigte Beihilfe für das Unternehmen Lucchini als mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt und dementsprechend Italien untersagt, diese zu gewähren. Dennoch gaben die italienischen Zivilgerichte einer Klage Lucchinis auf Auszahlung der Fördersumme rechtskräftig statt, sodass die italienischen Behörden die Beihilfe letztlich auszahlten. Nach Aufforderung durch die Kommission, die Beihilfe vom Unternehmen zurückzufordern, erließen die italienischen Behörden ein Dekret zur Rückforderung, welches von Lucchini jedoch vor den Verwaltungsgerichten angefochten wurde. Der letztinstanzliche Consiglio di Stato beschloss, das Verfahren auszusetzen und dem EuGH die Frage vorzulegen, ob die Rechtskraft herbeiführende Vorschriften wie Art. 2909 des Codice Civile296 auch dann angewendet werden dürften, wenn durch sie eine bestandskräftige Rückforderungsentscheidung der Kommission behindert würde.297 Der Gerichtshof ordnete in dieser „höchst außergewöhnlichen Rechtssache“298 erstmals explizit die Außerachtlassung einer Rechtskraftregel und somit die Durchbrechung der Rechtskraft einer mitgliedstaatlichen Gerichtsentscheidung an. In seiner äußerst knappen Begründung299 ging er weder auf seine bisherige großzügige Rechtsprechungslinie noch auf die in anderen Urteilen hervorgehobene hohe Bedeutung des Prinzips der Rechtskraft ein, sondern verwies lediglich auf die Notwendigkeit der vollen Wirksamkeit des EU-Beihilfenrechts und die ausschließliche Kompetenz der Kommission zur Beurteilung der Vereinbarkeit von Beihilfemaßnahmen mit dem Binnenmarkt. Normen der nationalen Rechtsordnungen, welche die Rückfordeaaa) 294 Schmahl/Köber, EuZW 2010, 927, 929. 295 EuGH, Urt. v. 18.7.2007, C-119/05, Slg. 2007, I-6199 (Lucchini). 296 Art. 2909 Codice Civile sieht unter der Überschrift „Rechtskraft“ vor: „Die in einem rechtskräftig gewordenen Urteil enthaltene Feststellung ist für die Parteien, ihre Erben oder Rechtsnachfolger in jeder Hinsicht bindend“, vgl. die Übersetzung in EuGH, Urt. v. 18.7.2007, C-119/05, Slg. 2007, I-6199, Rn. 14 (Lucchini). Die Norm wird dahingehend ausgelegt, dass sie nicht nur die im Laufe des Verfahrens tatsächlich geltend gemachten, sondern auch diejenigen Einwendungen ausschließt, die hätten geltend gemacht werden können. Sie schließt in prozessrechtlicher Hinsicht auch jede Möglichkeit aus, denselben Rechtsstreit bei einem anderen Gericht noch einmal anhängig zu machen, vgl. Hatje, EuR 2007, 654, 655. 297 Zusammenfassungen des Sachverhalts bei Becker, EuZW 2012, 725, 728; Hatje, EuR 2007, 654. 298 So die Beurteilung des GA Geelhoed, Schlussanträge v. 14.9.2006, C-119/05, Slg. 2007, I-6204, 6211, Rn. 16 (Lucchini). 299 EuGH, Urt. v. 18.7.2007, C-119/05, Slg. 2007, I-6199, Rn. 59-63 (Lucchini). I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 67 rung einer Beihilfe behinderten, deren Binnenmarktunverträglichkeit bereits durch eine bestandskräftige Negativentscheidung der Kommission festgestellt worden sei, müssten daher unangewendet bleiben. Rs. Frucona Der zweite bislang vom Gerichtshof entschiedene Fall zu der Frage, ob die Rechtskraft einer mitgliedstaatlichen Gerichtsentscheidung einer Rückforderungsanordnung der Kommission entgegengehalten werden kann, ist insoweit anders gelagert, als die Negativentscheidung der Kommission erst nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung des nationalen Gerichts erging.300 Die slowakischen Behörden hatten dem Unternehmen Frucona im Rahmen eines gerichtlich genehmigten Vergleichs eine Steuerschuld von ca. 11 Mio. EUR erlassen. Die Kommission ordnete anschließend diesen Erlass der Steuerschuld als staatliche Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV ein und kam zu dem Ergebnis, dass sie mit dem Binnenmarkt unvereinbar sei. Sie forderte daher die Slowakei auf, die Beihilfe zurückzufordern. Die von den slowakischen Behörden daraufhin erhobene Rückforderungsklage wurde jedoch von den Gerichten mit der Begründung abgewiesen, dass die Gerichtsentscheidung, durch die der Vergleich genehmigt worden sei, inzwischen rechtskräftig sei, sodass eine Rückforderung der Beihilfe wegen entgegenstehender Rechtskraft ausscheide. Als die Beihilfe deswegen auch 29 Monate nach der Rückforderungsentscheidung der Kommission noch nicht von Frucona beigetrieben worden war, erhob die Kommission Vertragsverletzungsklage, welcher der EuGH stattgab.301 In ausdrücklicher Abgrenzung zu seinem Urteil in der Rs. Lucchini stellte der Gerichtshof zunächst fest, dass in diesem Fall die rechtskräftige Gerichtsentscheidung vor der Rückforderungsentscheidung der Kommission ergangen sei. Sodann unterstrich er – wiederum in auffälligem Kontrast zu seiner Entscheidung in der Rs. Lucchini – unter Hinweis auf seine Entscheidungspraxis den hohen Stellenwert des Instituts der Rechtskraft und führte aus, dass das Unionsrecht daher nicht in jedem Fall eine Durchbrechung der Rechtskraft gebiete. Ob diese zeitliche Abfolge von Rechtskraft und Rückforderungsbeschluss aber tatsächlich ausschlaggebend für die Effektivität der Durchsetzung des Beihilfenrechts ist, also ein vor der Kommissionsentscheidung in Rechtskraft erwachsenes nationales Urteil der Rückforderung entgegengehalten werden kann, brauchte der EuGH nicht abschließend zu entscheiden. Er konnte die Slowakei nämlich bereits deswegen verurteilen, weil die slowakischen Behörden die ihnen nach innerstaatlichem Recht eingeräumte Möglichkeit nicht genutzt hatten, eine rechtskraftdurchbrechende Restitutionsklage zu erheben und auf diese Weise – bbb) 300 EuGH, Urt. v. 22.12.2010, C-507/08, Slg. 2010, I-13489 (Frucona). 301 Der EuGH, Urt. v. 22.12.2010, C-507/08, Slg. 2010, I-13489, Rn. 47 f. (Frucona), widersprach ausdrücklich der Argumentation der Slowakischen Republik, eine am Wortlaut orientierte Auslegung des Begriffs der „Rückforderung“ i.S.d. Art. 16 VVO zeige, dass lediglich die Verpflichtung der Mitgliedstaaten bestehe, verschiedene Schritte zu unternehmen, um die Beihilfe zurückzufordern zu versuchen, und stellte klar, dass eine „Erfolgspflicht“ der Mitgliedstaaten bestehe, diese also die tatsächliche und unverzügliche Rückzahlung der rechtswidrigen Beihilfe zu bewirken hätten. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 68 ohne Konflikt mit dem Grundsatz der Rechtskraft – einen unionsrechtskonformen Zustand herzustellen.302 Bewertung Das Urteil des Gerichtshofs in der Rs. Lucchini ist im Interesse einer effektiven Beihilfenkontrolle zu begrüßen. Jedenfalls in diesem „ganz besonders gelagerten Fall“303, der auch als typisches „Beispiel einer stillschweigenden Unrechtsgemeinschaft zwischen Staat und Privaten zur Umgehung des gemeinschaftlichen Wettbewerbsrechts“304 bezeichnet wird, können Rechtskraftregeln keine Berücksichtigung finden. Es wäre nicht hinnehmbar, wenn mitgliedstaatliche Gerichte gleichsam sehenden Auges und ganz bewusst die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die Kommission blockieren könnten. Eine Berufung auf die Rechtskraft erscheint in dieser Konstellation missbräuchlich, da sie unter evidentem Verstoß gegen das Unionsrecht herbeigeführt wurde.305 Das Urteil zeigt eindrucksvoll die ganze Wucht des Beihilfenrechts, das selbst vor verfassungs- und unionsrechtlichen Fundamentalprinzipien wie dem Grundsatz der Rechtssicherheit keinen Halt macht, und knüpft nahtlos an die rigide Alcan-Rechtsprechung306 des EuGH an, nach der Vertrauensschutzerwägungen grds. erst nach einer Positiventscheidung der Kommission Platz greifen. Wird zum Schutz des Entscheidungsmonopols der Kommission ein Vertrauen des Begünstigten auf die Rechtmäßigkeit des Handelns der nationalen Verwaltung ausgeschlossen, so ist es zwar kein kleiner, aber doch ein konsequenter Schritt, auf dem Gebiet des Beihilfenrechts auch keinen Vertrauensschutz im Hinblick auf Gerichtsentscheidungen zu gewähren. Das Urteil in der Rs. Lucchini verdeutlicht einmal mehr, dass im Bereich der Beihilfenkontrolle anscheinend besondere Maßstäbe gelten und Verstöße gegen Art. 107, 108 AEUV rigoros geahndet werden. Rechtssicherheit besteht immer nur dann, wenn das Verfahren nach Art. 108 Abs. 3 AEUV eingehalten wurde. Vor diesem Hintergrund vermag auch das Urteil des EuGH in der Rs. Frucona – wenngleich nur im Ergebnis – zu überzeugen. Es kann für die praktische Durchsetzung des Wettbewerbsrechts in den Mitgliedstaaten in der Tat keinen rechtlich relevanten Unterschied machen, ob sich bereits eine Gerichtsentscheidung in direkten Widerspruch zu einer bestehenden Kommissionsentscheidung setzt, oder aber nationale Behörden im Anschluss an eine Rückforderungsanordnung – trotz Möglichkeit in der innerstaatlichen Rechtsordnung – keinen Versuch unternehmen, den Unionscc) 302 Vgl. hierzu auch Becker, EuZW 2012, 725, 728 f. 303 EuGH, Urt. v. 10.7.2014, C-213/13, ECLI:EU:C:2014:2067, Rn. 61 (Impresa Pizzarotti). 304 So deutlich Hatje, EuR 2007, 654, 657, der auch darauf hinweist, durch den „schützenden Schirm einer Rechtskraftregel“ dürften europarechtswidrige Entscheidungen nationaler Gerichte nicht als „rechtsstaatliche Wohltat“ deklariert werden. 305 So auch Weiß, EuZW 2016, 60, 61. 306 EuGH, Urt. v. 20.3.1997, C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (Alcan II). I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 69 rechtsverstoß zu beseitigen und somit die Verletzung des Beihilfenrechts offenkundig dulden.307 Die Begründung der Entscheidung lässt jedoch bedauerlicherweise eine ganz zentrale Frage offen. Unklar bleibt nach diesem Urteil, ob die Rechtskraft der mitgliedstaatlichen Gerichtsentscheidung auch dann dem Kommissionsbeschluss hätte weichen müssen, wenn das nationale Recht keine Mechanismen zur Wiederaufnahme des Verfahrens vorgesehen hätte. Indem der Gerichtshof explizit auf die unterschiedliche Sachverhaltsgestaltung im Vergleich zur Rs. Lucchini aufmerksam macht und betont, dass die Kommissionsentscheidung in diesem Fall erst zu einem Zeitpunkt getroffen worden sei, als das Urteil bereits rechtskräftig gewesen sei, scheint er zumindest nicht gänzlich auszuschließen, dass unter diesen Vorzeichen durchaus von einer Durchbrechung der Rechtskraft abgesehen werden könne, zumal eine solche, wie er im unmittelbaren Anschluss an diese Feststellung ausführt, „nicht in jedem Fall erforderlich“ sei. Derartigen Überlegungen ist entschieden zu widersprechen. Sie führten nicht nur zu einer ganz massiven Relativierung der Wirksamkeit der europäischen Beihilfenkontrolle durch die Kommission und stellten die bislang in jeder Hinsicht judizierte strenge Sanktionierung von Verstößen gegen das Durchführungsverbot im Falle der Unvereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt nachhaltig in Frage, sondern hätten auch zur Folge, dass Unternehmen in denjenigen Mitgliedstaaten, deren innerstaatliche Rechtsordnung keine rechtskraftdurchbrechenden Rechtsbehelfe zur Verfügung stellt, in unionsrechtswidriger Weise gegenüber Unternehmen in solchen Mitgliedstaaten bevorzugt würden, die entsprechende legislatorische Vorkehrungen getroffen haben.308 Letztere wären, da ein späterer Negativbeschluss in ihrem Mitgliedstaat umgesetzt werden könnte, der Rückforderung der Beihilfe ausgesetzt, während Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten, die keine Einschränkungen der res iudicata vorsehen, den rechtswidrig erlangten Vorteil auf Kosten ihrer Konkurrenten behalten könnten. Eine konsequente und vor allem auch gleichförmige Anwendung der europäischen Wettbewerbsregeln in allen Mitgliedstaaten der EU kann aber nicht von der Ausgestaltung der einzelstaatlichen Rechtsordnungen abhängen. Um ein in sich stimmiges und schlagkräftiges Kontrollsystem zu gewährleisten, darf die effektive Durchsetzung des Beihilfenrechts somit weder von der bloßen Reihenfolge des mitgliedstaatlichen Urteils und der Kommissionsentscheidung noch von der Frage abhängen, ob die mitgliedstaatliche Rechtsordnung geeignete Instrumentarien zur Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben bereithält. Eine weitgehende Verdrängung nationaler Rechtskraftregelungen erweist sich somit zur Herstellung unionsrechtskonformer Zustände als notwendig und sachgerecht. Es drängt sich daher die Frage auf, warum der Gerichtshof eine Rechtskraftdurchbre- 307 In Sinne einer Gleichbehandlung der beiden Sachverhalte insbesondere auch Becker, EuZW 2012, 725, 728 f.; vgl. ferner Weiß, EuZW 2016, 60, 61, der die Berufung auf die Rechtskraft in beiden Fällen als „missbräuchlich“ ansieht; Kühling/Schwendinger, EWS 2015, 1, 8: „Ein Außerachtlassen der EU-beihilfenrechtlichen Vorgaben angesichts der Rechtskraft eines innerstaatlichen Urteils ist jedenfalls aus der bisherigen Rechtsprechung des EuGH nicht ableitbar“. 308 Auf diesen Aspekt weist zutreffend auch Becker, EuZW 2012, 725, 729, hin. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 70 chung ausschließlich in der spezifischen Konstellation der Rückforderung von Beihilfen fordert. In allen übrigen Sachgebieten hingegen betont er stets den Eigenwert der Rechtskraft, erkennt diese als maßgebliche Richtschnur auch im Unionsrecht an und vermeidet eine Kollision mit nationalen Rechtskraftregelungen dadurch, dass er rechtskräftige letztinstanzliche Urteile lediglich als Grundlage für einen europarechtlichen Staatshaftungsanspruch anerkennt. Es scheint, als stellten nach Auffassung des EuGH unionsrechtswidrige Beihilfen generell eine besondere Fallkonstellation dar.309 Zentrales Argument für den Gerichtshof in der Rs. Lucchini, offen die Rechtskraftdurchbrechung zu fordern, war in erster Linie, dass das mitgliedstaatliche Urteil in die besondere Zuständigkeitsverteilung im Beihilfenrecht eingreife und die Exekutivkompetenzen der Kommission beeinträchtige.310 Diese Begründung für die scharfe Konsequenz der Durchbrechung der Rechtskraft im Bereich des Beihilfenrechts wird von der Literatur weitgehend akzeptiert. Der entscheidende Unterschied zu den übrigen Sachbereichen wird darin gesehen, dass es im Falle eines der Rückforderung unvereinbarer Beihilfen entgegenstehenden rechtskräftigen Urteils nicht nur um die Sanktionierung einer bloßen Missachtung der prozeduralen Vorlagepflicht der nationalen Gerichte gehe, sondern die völlige Außerachtlassung der Verbandskompetenz der EU sowie der Organkompetenz der Kommission als besonders schwerwiegender und unmittelbarer Verstoß gegen materiell-rechtliche und prozessuale Vorschriften des Unionsrechts zu qualifizieren sei, der eine drastischere Reaktion erfordere.311 Teilweise wird daher sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, eine darüber hinausgehende Ausweitung auf andere Sachgebiete sei nicht geboten, sondern käme nur in Betracht, soweit „in vergleichbarer Weise Entscheidungszuständigkeiten der Kommission überspielt“ würden.312 309 Vgl. Streinz, NVwZ 2016, 603, 604; Kühling/Schwendinger, EWS 2015, 1, 9, fordern, der EuGH solle zukünftig deutlicher machen, ob seine Rechtsprechung zur Rechtskraftdurchbrechung „den materiell-rechtlichen und kompetentiellen Besonderheiten des Beihilfenrechts geschuldet“ sei oder auch für andere Bereiche gelte. 310 EuGH, Urt. v. 18.7.2007, C-119/05, Slg. 2007, I-6199, Rn. 62 (Lucchini); sehr deutlich auch GA Geelhoed, Schlussanträge v. 14.9.2006, C-119/05, Slg. 2007, I-6204, 6223 f., Rn. 69, 72 (Lucchini): „Möglicherweise noch bedeutsamer als dieses materielle Ergebnis […] ist, dass dieses Urteil zur Folge hat, dass den Zuständigkeiten, die die Kommission für die Gemeinschaft ausübt, die Wirkung genommen wird. Damit hat das rechtskräftig gewordene Urteil der Corte d`Appello zur Folge, dass die Zuständigkeitsverteilung zwischen der Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten hinsichtlich der Gewährung staatlicher Beihilfen ausgehebelt wird. […] Wesentlich ist, dass das nationale Gericht bei seiner Auslegung des innerstaatlichen Rechts keine Urteile erlassen kann, die die sich aus den Verträgen ergebende grundsätzliche Zuständigkeitsordnung zwischen der Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten umgehen“. 311 Vgl. etwa Schmahl/Köber, EuZW 2007, 927, 929 ff.; Kremer, EuZW 2007, 726, 729; ders., EuR 2007, 470, 491; Kühling/Schwendinger, EWS 2015, 1, 4; dezidiert Baumann, Die Rechtsprechung des EuGH zum Vorrang von Gemeinschaftsrecht, S. 166 ff.; vgl. auch Sild, in: Jahrbuch Beihilferecht 2013, S. 545, 555 f. 312 Gundel, EWS 2016, 2, 6; für ein abgestuftes Konzept je nach Integrationsgrad der betroffenen Materie Schmahl/Köber, EuZW 2010, 927, 932: „Je stärker ein Bereich unionsrechtlich determiniert ist, desto eher kommt eine unmittelbare Durchbrechung der Rechtskraft nationaler Gerichtsentscheidungen zu Gunsten der Wirksamkeit der Unionsrechtsordnung in Betracht. […]. Dies gilt besonders, wenn vollharmonisierte Bereiche und ausschließliche Kompetenzen der Unionsorgane betroffen sind“. I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 71 Ob eine Verletzung der Zuständigkeitsverteilung tatsächlich ein sachgerechtes Differenzierungskriterium ist, das eine Sonderbehandlung nur des Beihilfensektors überzeugend zu erklären vermag, muss indes bezweifelt werden. Eine solche Missachtung der unionsrechtlichen Zuständigkeitsordnung liegt nämlich auch in denjenigen Fällen vor, in denen ein nationales Gericht rechtswidrig von einer Vorlage an den Gerichtshof absieht und ihn somit seiner ausschließlichen Kompetenz beraubt, unionsrechtliche Fragestellungen abschließend zu klären und das Europarecht letztverbindlich auszulegen.313 Soll die Rechtskraftdurchbrechung ihren Grund in den unterschiedlichen Kompetenzen und Zuständigkeiten der europäischen und mitgliedstaatlichen Organe haben, so ist nicht nachvollziehbar, warum ein Verstoß gegen die für die einheitliche Anwendung und Durchsetzung des Unionsrechts erforderliche Vorlagepflicht letztinstanzlicher nationaler Gerichte lediglich mittelbar über einen Staatshaftungsanspruch korrigiert werden soll, obwohl auch hier – ebenso wie im Anwendungsbereich des Art. 108 Abs. 3 AEUV – die Aufgaben bei der Anwendung des Unionsrechts zwischen den mitgliedstaatlichen Gerichten und dem EuGH durch Art. 267 Abs. 3 AEUV eindeutig vorgegeben sind. Wenn demgegenüber eine unterschiedliche Behandlung dieser Konstellation mit Hinweis darauf zu rechtfertigen versucht wird, im Falle der Nichtvorlage durch ein Gericht liege anders als bei der Durchführung der Beihilfenaufsicht, zu der ausschließlich die Kommission berufen sei, „keine kompetenzüberschreitende Rechtswidrigkeit vor, sondern schlichtweg ‚einfache‘ Rechtswidrigkeit“,314 so kann dem nicht gefolgt werden. Eine solche Argumentation verkennt nämlich, dass nicht bereits jeder „einfache“ Verstoß gegen die Vorlagepflicht des Art. 267 AEUV einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch auszulösen imstande ist, sondern dieser auf offenkundige Verstöße beschränkt ist. Das die Staatshaftung begrenzende Merkmal der Offenkundigkeit dient im Falle judikativen Unrechts als einschränkende Konkretisierung der ansonsten vom Gerichtshof geforderten „hinreichend qualifizierten“ Verletzung des Unionsrechts.315 Der EuGH verneint zwar ein in den Rechtsordnungen der einzelnen Mitgliedstaaten mitunter vorgesehenes generelles Richterprivileg316, trägt der besonderen Stellung des Richters jedoch im Rahmen der Bewertung des hinreichend qualifizierten bzw. offenkundigen Verstoßes Rechnung, dem recht enge Grenzen gesetzt werden.317 Entscheidend für die Zubilligung eines Staatshaftungsanspruchs sind demnach das stets im konkreten Einzelfall festzustellende Maß an Klarheit und Präzision der verletzten Vorschrift, die etwaige Vorsätzlichkeit des Verstoßes, die Entschuldbarkeit des Rechtsirrtums und ggf. die Stel- 313 So auch Poelzig, JZ 2007, 858, 864. 314 Baumann, Die Rechtsprechung des EuGH zum Vorrang von Gemeinschaftsrecht, S. 167. 315 Wegener, in: Callies/Ruffert, Art. 267 AEUV, Rn. 40; ders., EuR 2004, 84, 90. 316 In Deutschland schließt § 839 Abs. 2 S. 1 BGB Schadensersatzansprüche bei Richterunrecht weitgehend aus. Für Amtspflichtverletzungen „bei dem Urteil in einer Rechtssache“ wird nur dann gehaftet, „wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht“; näher zur Ratio und Reichweite des sog. Spruchrichterprivilegs Papier/Shirvani, in: MünchKom-BGB, § 839, Rn. 321 ff.; Reinert, in: BeckOK- BGB, § 839, Rn. 100 ff.; Teichmann, in: Jauernig, § 839 BGB, Rn. 27 ff. 317 Ehricke, in: Streinz, Art. 267 AEUV, Rn. 50. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 72 lungnahme eines Unionsorgans.318 Von einer unterschiedlichen Qualität des Versto- ßes gegen Unionsrecht kann angesichts dieser hohen Hürden für den Amtshaftungsanspruch wegen einer Verletzung des Art. 267 Abs. 3 AEUV somit keine Rede sein. Zudem muss bezweifelt werden, dass ein auf Schadensersatz in Form einer Geldzahlung gerichteter Staatshaftungsanspruch den unionsrechtlichen effet utile im Falle einer Vorlagepflichtverletzung immer hinreichend sicherstellt. Das Europarecht und insbesondere die Interessen der im nationalen Verfahren unterlegenen Partei können regelmäßig nur durch die Aufhebung des unionsrechtswidrigen Urteils und damit die Durchbrechung der Rechtskraft vollumfänglich gewahrt werden.319 Folgerichtig ist in § 580 Nr. 8 ZPO auch ein besonderer Restitutionsgrund verankert, der die Wiederaufnahme eines Verfahrens für den Fall ermöglicht, dass der EGMR feststellt, dass ein nationales Urteil gegen die Garantien der EMRK verstößt. Im Gesetzgebungsverfahren wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine bloße Entschädigung in Geld, wie sie in Art. 41 EMRK vorgesehen ist, nicht in jedem Fall ausreicht, um die Rechtsverletzung vollständig bzw. befriedigend zu beheben.320 Es muss daher zumindest kritisch hinterfragt werden, ob ein entsprechendes Bedürfnis nach einer tatsächlichen Korrektur der mitgliedstaatlichen Gerichtsentscheidung in Gestalt einer Rechtskraftdurchbrechung nicht ebenso besteht, wenn nicht der EGMR einen Verstoß gegen die EMRK, sondern der EuGH eine Verletzung des Unionsrechts feststellt, zumal dieses – anders als die EMRK, der gem. Art. 59 Abs. 2 GG „nur“ der Rang eines Bundesgesetzes zukommt – prinzipiell auch Anwendungsvorrang vor dem deutschen Verfassungsrecht genießt.321 Die Frage kann im Rahmen dieser sich auf den Beihilfensektor beschränkenden Arbeit freilich nicht endgültig beantwortet werden. Es soll an dieser Stelle auch nicht einer Rechtskraftdurchbrechung bei sämtlichen europarechtswidrigen nationalen Urteilen das Wort geredet werden. Wohl aber soll darauf hingewiesen werden, dass der Gerichtshof – zumindest bislang – keine dogmatisch überzeugende Begründung dafür geliefert hat, dass er ausschließlich dann eine Rechtskraftdurchbrechung mitgliedstaatlicher Gerichtsentscheidungen anordnet, wenn die Durchsetzung speziell des Beihilfenrechts bedroht wird. Das Anliegen des EuGH, die Rechtskraft nationaler Urteile so weit wie möglich unangetastet zu lassen und eine Durchbrechung nur im Rahmen der Beihilfenkontrolle zu postulieren, ist im Grundsatz – jedenfalls aus der Perspektive der Mitgliedstaaten – zu begrüßen und unterstreicht den besonderen 318 EuGH, Urt. v. 30.9.2003, C-224/01, Slg. 2003, I-10239, Rn. 54 f. (Köbler); Urt. v. 13.6.2006, C-173/03, Slg. 2006, I-5177, Rn. 32 (Traghetti del Mediterraneo); umfassend zu den Voraussetzungen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs für judikatives Unrecht Böhm, in: Schulze/ Zuleeg/Kadelbach, § 12, Rn. 110 ff. 319 So auch bereits Poelzig, JZ 2007, 858, 861. 320 BT-Drcks. 16/3038, S. 39; vgl. hierzu wiederum auch Poelzig, JZ 2007, 858, 861 m. Fn. 40. 321 Vgl. grundlegend EuGH, Urt. v. 15.7.1964, 6/64, Slg. 1964, 1259, 1270 (Costa/ENEL); zur Entwicklung der Rechtsprechung des BVerfG etwa BVerfG, Beschl. v. 29.5.1974, BVerfGE 37, 271 (Solange I); Beschl. v. 22.10.1986, BVerfGE 73, 339 (Solange II); Urt. v. 12.10.1993, BVerfGE 89, 155 (Maastricht); Urt. v. 30.6.2009, BVerfGE 123, 267 (Lissabon); Beschl. v. 6.7.2010, BVerfGE 126, 286 (Honeywell); Vorlagebeschl. v. 14.1.2014, BVerfGE 134, 366 (OMT); Beschl. v. 15.12.2015, BVerfGE 140, 317 (Europäischer Haftbefehl); Urt. v. 21.6.2016, BVerfGE 142, 123 (OMT). I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 73 Stellenwert, den die Rechtssicherheit in den Verfassungen der Mitgliedstaaten, aber auch im Unionsrecht besitzt. Gleichwohl ist nicht überzeugend zu erklären, warum letztlich vergleichbaren Hindernissen für die effektive Durchsetzung des Europarechts unterschiedlich begegnet werden soll. Das dogmatische Fundament, auf dem diese Unterscheidung zwischen Verstößen gegen die Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV einerseits und Verstößen gegen das beihilfenrechtliche Aufsichtssystem andererseits gebaut ist, wirkt jedenfalls nicht sonderlich tragfähig. Angesichts der Notwendigkeit, die europarechtlichen Vorgaben in allen Sach- und Politikbereichen der EU effektiv durchzusetzen, erscheint eine die praktische Wirksamkeit des Unionsrechts ganz erheblich beeinträchtigende Aufrechterhaltung europarechtswidriger Urteile letztlich sogar rechtfertigungsbedürftiger als die Anordnung der Rechtskraftdurchbrechung. Jedenfalls im Bereich des Beihilfenrechts aber sollte der Gerichtshof eine Durchbrechung der Rechtskraft nicht scheuen, wenn nur auf diese Weise eine Rückforderungsanordnung der Kommission sichergestellt werden kann. Sein Urteil in der Rs. Lucchini muss insoweit auch über den konkret entschiedenen, aufgrund des offenkundigen Widerwillens des nationalen Gerichts in der Tat „besonders gelagerten Fall“ hinaus den Maßstab für die Durchsetzung des Beihilfenrechts bilden. Von seinen gegenteiligen Andeutungen in der Rs. Frucona sollte der EuGH daher zum Schutz des freien und unverfälschten Wettbewerbs im Binnenmarkt Abstand nehmen.322 Maßgeblichkeit des nationalen Verfahrensrechts Die Durchführung einer Rückforderungsentscheidung hat gem. Art. 16 Abs. 3 VVO nach den Vorschriften des jeweils anwendbaren nationalen Rechts stattzufinden. Maßgeblich für die Rückforderung der Beihilfe im Verhältnis zwischen dem gewährenden Mitgliedstaat und dem Begünstigten ist somit das entsprechende nationale Verfahrensrecht, das jedoch durch zahlreiche unionsrechtliche Vorgaben überlagert und ganz erheblich modifiziert wird.323 Allgemeine Anforderungen an das nationale Recht Nach der Judikatur der Unionsgerichte darf die Anwendung des nationalen Rechts die Rückforderung nicht praktisch unmöglich machen.324 Der Mitgliedstaat muss in jedem Fall sicherstellen, dass er die geschuldeten Beträge tatsächlich wiedererlangt.325 d) aa) 322 So auch Becker, EuZW 2012, 725, 728 f. 323 Köster, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 14 VerfVO, Rn. 37; v. Brevern, EWS 2005, 154, 156 f. Der Verweis auf die jeweiligen nationalen Rechtsordnungen kann daher keineswegs als „Blankoscheck“ verstanden werden, vgl. Köster, in: The EC State Aid Regime, S. 653, 661; Köster/Molle, EuZW 2007, 534, 535. 324 Vgl. nur EuGH, Urt. v. 21.9.1983, C-205/82 bis 215/82, Slg. 1983, 2633, Rn. 19, 22 (Deutsche Milchkontor); Urt. v. 2.2.1989, C-94/87, Slg. 1989, 175, Rn. 12 (Alcan I); Urt. v. 21.3.1990, C-142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 61 (Tubemeuse); Urt. v. 20.9.1990, C-5/89, Slg. 1990, I-3437, Rn. 12 (Kommission/Deutschland); Urt. v. 20.3.1997, C-24/95, Slg. 1997, I-1591, Rn. 24 (Alcan II). 325 EuGH, Urt. v. 12.5.2005, C-415/03, Slg. 2005, I-3875, Rn. 44 (Kommission/Griechenland); Urt. v. 1.6.2006, C-207/05, Slg. 2006, I-70, Rn. 36 f. (Kommission/Italien). E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 74 Nationale Vorschriften, die die Wiederherstellung eines wettbewerbskonformen Zustands erschweren oder vereiteln, dürfen nicht angewendet werden. In welch massiver Weise Regelungen der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen verdrängt bzw. europarechtlich modifiziert werden, hat der Gerichtshof in der Rs. Alcan eindrucksvoll vor Augen geführt. Obgleich § 48 Abs. 4 VwVfG die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte nach seinem eindeutigen Wortlaut nur innerhalb einer Frist von einem Jahr zulässt, muss eine Rückforderung von Beihilfen auch darüber hinaus aufgrund des effet utile möglich sein. Der Ablauf der Jahresfrist darf einer Rückforderung wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts nicht entgegengehalten werden, damit die durch eine Kommissionsentscheidung festgestellte Pflicht zur Rücknahme des Bewilligungsbescheids nicht durch nationale Fristenregelungen unterlaufen werden kann.326 Auch Vertrauensschutzerwägungen, die in § 48 Abs. 2 VwVfG als tatbestandliche Rücknahmeschranke normiert sind, vermögen eine Aufhebung des Verwaltungsaktes und eine Rückforderung der gewährten Beihilfe nicht auszuschließen. Da ein Vertrauensschutz grds. nur durch ein ordnungsgemäßes Verfahren nach Art. 108 Abs. 3 AEUV begründet werden kann, können in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen vorgesehene weitergehende Vertrauensschutzregelungen im Kollisionsfall keine Geltung beanspruchen. Das der Behörde nach § 48 Abs. 1 VwVfG in diesen Fällen prinzipiell eingeräumte Rücknahmeermessen ist im Falle der Unionsrechtswidrigkeit des Bewilligungsbescheids auf null reduziert, d. h. ein Absehen von der Rückforderung ist stets ermessensfehlerhaft. Schließlich kann eine Rückforderung auch nicht als Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben angesehen werden. Selbst dann, wenn die nationale Behörde dem Unternehmen die Beihilfe gleichsam aufgedrängt hat, bleibt das betroffene Unternehmen verpflichtet, sich von der Einhaltung des Notifizierungsverfahrens zu überzeugen.327 Der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz zwingt des Weiteren auch zu einer Modifizierung bzw. europarechtskonformen Auslegung einer Rückforderung ggf. entgegenstehender Normen des Bürgerlichen Rechts, die – ebenso wie die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes – in einer Weise anzuwenden sind, die eine tatsächliche Rückforderung der Beihilfe ermöglicht. So ist dem Beihilfeempfänger eine Berufung auf den Entreicherungseinwand nach § 818 Abs. 3 BGB verwehrt, sofern die unionsrechtlich gebotene Rückforderung dadurch praktisch unmöglich gemacht wird.328 Auch die Kondiktionssperren der §§ 817 S. 2, 814 Alt. 1 BGB sind unionsrechtskonform auszulegen bzw. unangewendet zu lassen.329 326 EuGH, Urt. v. 20.3.1997, C-24/95, Slg. 1997, I-1591, Rn. 34 ff. (Alcan II). 327 EuGH, Urt. v. 20.3.1997, C-24/95, Slg. 1997, I-1591, Rn. 39 ff. (Alcan II). 328 EuGH, Urt. v. 20.3.1997, C-24/95, Slg. 1997, I-1591, Rn. 44 ff. (Alcan II); Koenig/Ghazarian, in: Streinz, Art. 108 AEUV, Rn. 40; für einen generellen Ausschluss der Berufung des Beihilfeempfängers auf § 818 Abs. 3 BGB in Fällen nicht notifizierter Beihilfen etwa Jestaedt/Loest, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 52, Rn. 62 ff.; differenzierend hingegen und jedenfalls wertsteigernde Aufwendungen auf den erlangten Gegenstand als berücksichtigungsfähig ansehend Verse/ Wurmnest, AcP 204 (2004), 855, 877 ff. 329 Vgl. Bungenberg/Motzkus, in: NK-Beihilfenrecht, Länderbericht Bundesrepublik Deutschland, Rn. 111; Wagner, in: FS Roth, S. 665, 675; Schmidt-Räntsch, NJW 2005, 106, 109; Verse/Wurmnest, AcP 204 (2004), 855, 877; Bork, in: FS Lutter, S. 301, 305 f.; Kiethe, RIW 2003, 782, 786 f.; Tilmann/ I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 75 VA-Befugnis bei privatrechtlich gewährten Beihilfen? Für die im Rahmen dieser Arbeit zu untersuchende Rückabwicklung unionsrechtswidriger Beihilfen speziell im Privatrecht ist von ganz entscheidender Bedeutung, ob Art. 16 Abs. 3 VVO, der im Falle einer Negativentscheidung der Europäischen Kommission für die Durchführung der Rückforderungsanordnung zwar auf die Vorschriften des jeweils anwendbaren nationalen Rechts verweist, jedoch zugleich eine unverzügliche Rückforderung postuliert und die sofortige und tatsächliche Vollstreckung des Kommissionsbeschlusses vorschreibt, dahingehend auszulegen ist, dass die mitgliedstaatlichen Gerichte dazu berechtigt oder sogar verpflichtet sind, nicht nur hoheitlich per Bescheid, sondern auch im Wege eines privatrechtlichen Vertrags gewährte Beihilfen durch einen Verwaltungsakt zurückzufordern, wenn diese von der Kommission für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt worden sind. Diese Frage wurde bereits im Anschluss an den Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 17.11.2005 in der Rechtssache Kvaerner Warnow Werft330 überaus kontrovers diskutiert. Das OVG hatte die Rückforderung einer auf privatrechtlicher Grundlage gewährten, materiell rechtswidrigen Beihilfe qua sofort vollziehbaren Verwaltungsakts nicht nur für zulässig erachtet, sondern angesichts der unionsrechtlichen Vorgaben auch als geboten eingestuft. Infolge eines jüngst ergangenen Vertragsverletzungsurteils des EuGH gegen die Bundesrepublik Deutschland hat diese Problemstellung erneut an Aktualität gewonnen.331 Die Entscheidung des EuGH v. 11.9.2014 Der Gerichtshof gab einer Klage der Kommission statt, mit der diese gerügt hatte, dass die von ihr angeordnete Rückforderung einer in Form eines privatrechtlichen Vertrags gewährten Beihilfe auf dem Zivilrechtsweg auch zwei Jahre nach ihrem Beschluss noch nicht umgesetzt worden war. Die Kommission vertrat dabei die Auffassung, eine sofortige und tatsächliche Vollstreckung des in Rede stehenden Beschlusses sei durch die Inanspruchnahme der deutschen zivilgerichtlichen Verfahren augenscheinlich nicht möglich, sodass das nationale Verfahrensrecht hinter das Unionsrecht zurücktreten müsse und die öffentliche Hand sich selbst durch Erlass eines Verwaltungsaktes einen vollstreckbaren Titel zu verschaffen habe, mit dem die Rückforderung der Beihilfe unmittelbar auf der Grundlage des Kommissionsbeschlusses sowie nach Art. 16 Abs. 3 VVO angeordnet werden müsse. Der Gerichtshof betonte zwar, dass weder der Rückgriff auf die Instrumentarien des Zivilrechts und die ordentlichen Gerichte von vornherein ausgeschlossen sei noch bb) aaa) Schreibauer, GRUR 2002, 212, 214; Tollmann, WM 2000, 2030, 2037; Busz/Rosenkötter, NZM 2004, 561, 566; Heinemann, GPR 2007, 62, 66; Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 75; Steindorff, in: FS Mestmäcker, S. 497, 511; Reufels, Subventionskontrolle durch Private, S. 107. 330 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 7.11.2005, EuZW 2006, 91 m. krit. Anm. Arhold, EuZW 2006, 94. 331 EuGH, Urt. v. 11.9.2014, C-527/12, ECLI:EU:C:2014:2193 (Kommission/Deutschland) = EuZW 2014, 823 m. Anm. Karpenstein/Corzilius, EuZW 2014, 827. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 76 aus dem Unionsrecht eine Pflicht der Mitgliedstaaten abgeleitet werden könne, die innerstaatliche Rückforderung allein auf der Grundlage der Rückforderungsentscheidung der Kommission zu betreiben. Zugleich unterstrich er jedoch die Notwendigkeit, je nach den Umständen des konkreten Einzelfalls nationale Vorschriften unangewendet zu lassen und andere Maßnahmen zu ergreifen, falls die zivilrechtlichen Vorschriften die tatsächliche Wiedererlangung der Beihilfe nicht sicherzustellen imstande seien. Einem solchen Rückgriff auf Maßnahmen jenseits einer klageweisen Rückforderung könnten schließlich auch keine Gründe entgegengehalten werden, die im Zusammenhang mit der nationalen Rechtsordnung stünden.332 Einerseits schließt sich der Gerichtshof somit nicht der Ansicht der Kommission an, ausschließlich der Erlass sofort vollziehbarer Verwaltungsakte trage den Vorgaben des Art. 16 Abs. 3 VVO Rechnung und gewährleiste die Effektivität der Rückforderungsanordnung, sondern führt stattdessen unter Hinweis auf den Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten aus, diese seien in der Wahl der Mittel, mit denen sie ihrer Pflicht zur Rückforderung einer mit dem Binnenmarkt unvereinbaren Beihilfe nachkämen, grundsätzlich frei. Andererseits bringt er aber zugleich unmissverständlich zum Ausdruck, im Falle der Ineffektivität zivilrechtlicher Rückforderungsbemühungen seien – ungeachtet der nationalen (verfassungs- oder verwaltungsrechtlichen) Vorgaben – zur Sicherstellung der zügigen Umsetzung der Rückforderungsanordnung „andere Maßnahmen zu ergreifen“. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen deutsche Behörden auch privatrechtlich gewährte Beihilfen infolge eines Negativbeschlusses der Kommission einseitig hoheitlich per Verwaltungsakt zurückfordern können bzw. müssen, ist daher noch keiner abschließenden und allgemeingültigen Antwort durch den EuGH zugeführt worden.333 Geklärt dürften durch die Entscheidung des Gerichtshofs nämlich nur zwei Aspekte sein. Zum einen steht fest, dass die Mitgliedstaaten aufgrund einer an sie adressierten Entscheidung der Kommission, eine mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfe zurückzufordern, keineswegs gleichsam automatisch zum Erlass eines entsprechenden für sofort vollziehbar zu erklärenden Verwaltungsaktes verpflichtet sind, sondern durchaus zur Umsetzung des Rückforderungsbeschlusses auch das Zivilrecht wählen und vor den ordentlichen Gerichten auf Rückzahlung der Beihilfe klagen dürfen. Zum anderen kann nun als gesichert gelten, dass selbst verfassungsrechtliche Vorgaben wie beispielsweise die Grundsätze des Vorbehalts des Gesetzes und der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nach Art. 20 Abs. 3 GG aus der Sicht des EuGH eine 332 EuGH, Urt. v. 11.9.2014, C-527/12, ECLI:EU:C:2014:2193, Rn. 55 (Kommission/Deutschland); vgl. auch bereits EuGH, Urt. v. 5.10.2005, C-232/05, Slg. 2006, I-10071, Rn. 53 (Kommission/Frankreich) = EuZW 2007, 56 m. Anm. Rosenfeld, EuZW 2007, 59. 333 Nach Karpenstein/Corzilius, EuZW 2014, 827 f., fügt sich das Urteil des EuGH jedenfalls in die Entscheidungspraxis des OVG Berlin-Brandenburg ein und spricht für die Möglichkeit eines hoheitlichen Rückforderungsbescheids auch ohne ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage im nationalen Recht. Da zu erwarten sei, dass sich die Kommission aufgrund dieser Entscheidung zukünftig noch detaillierter in die nationalen Rückforderungsverfahren einmischen werde, sei es „wohl nur eine Frage der Zeit, bis Bund und Länder gezwungen wären, eindeutige gesetzliche Grundlagen für die Durchsetzung des EU-Beihilfenrechts zu schaffen“. I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 77 unzureichende oder erheblich verzögerte Rückforderung auf dem Zivilrechtsweg nicht zu rechtfertigen vermögen. Konkrete Vorgaben dazu, wie die Mitgliedstaaten zu verfahren haben, wenn sich zeigen sollte, dass die einschlägigen zivilrechtlichen Vorschriften eine Umsetzung der Rückforderungsanordnung nicht innerhalb der gesetzten Frist sicherstellen, hat der EuGH aber nicht aufgestellt, sondern lediglich darauf hingewiesen, es könne gegebenenfalls erforderlich sein, nationale Vorschriften ausnahmsweise außer Acht zu lassen und „andere“ – nicht weiter konkretisierte – Maßnahmen zu ergreifen. Es erscheint daher lohnenswert, vor dem Hintergrund dieser die Erfolgspflicht der Mitgliedstaaten betonenden, ihnen zugleich aber auch einen weiten Spielraum hinsichtlich der Modalitäten der Rückabwicklung einräumenden Vorgaben des Gerichtshofs die Argumentation des OVG Berlin-Brandenburg für eine generelle Zulässigkeit der Rückforderung per Verwaltungsakt auch auf privatrechtlicher Grundlage ausgezahlter Beihilfen kritisch zu beleuchten. Dabei gilt es insbesondere zu eruieren, ob die europarechtlichen Anforderungen an eine sofortige und tatsächliche Vollstreckung nicht auch auf dem Zivilrechtsweg, namentlich insbesondere durch Inanspruchnahme des zivilprozessualen einstweiligen Rechtsschutzes, hinreichend berücksichtigt werden können. Der Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg v. 7.11.2005 Obwohl es die privatrechtliche Natur des beihilfegewährenden Vertrags ausdrücklich anerkennt, geht das OVG Berlin-Brandenburg davon aus, das Rückforderungsverhältnis zwischen der öffentlichen Hand und dem Beihilfeempfänger sei öffentlich-rechtlicher Natur. Die materiell-rechtliche Grundlage für die Rückforderung sieht das OVG in dem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch. Begründet wird diese Transformation eines privatrechtlichen Ursprungsverhältnisses in ein öffentlichrechtliches Rückabwicklungsverhältnis mit der öffentlich-rechtlichen Natur der Negativentscheidung der Kommission. Diese sei zwar lediglich an den Mitgliedstaat gerichtet und nicht zugleich an den Beihilfeempfänger adressiert. Ihre Rechtswirkungen gestalteten aber über eine bloße Verpflichtung oder Ermächtigung der Mitgliedstaaten hinaus auch unmittelbar das Rückforderungsverhältnis zwischen dem Mitgliedstaat und dem Begünstigten. Die Rückforderung teile die Rechtsnatur der ihr zugrundeliegenden Feststellung, sodass im Falle einer Rückforderung infolge einer entsprechenden Negativentscheidung der Kommission das Rechtsverhältnis zwischen der öffentlichen Hand und dem Begünstigten stets als öffentlich-rechtlich qualifiziert werden müsse.334 Dies gelte vollkommen unabhängig davon, ob die ursprüngliche Beihilfegewährung durch Verwaltungsakt, öffentlich-rechtlichen Vertrag oder aber privatrechtlich erfolgt sei. Die Umsetzung einer Rückforderungsanordnung nach Art. 16 Abs. 3 VVO auf der Grundlage eines mit der zivilrechtlichen Leistungsklage durchzusetzenden Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung nach §§ 812 ff. BGB muss bbb) 334 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 7.11.2005, EuZW 2006, 91, 92; zustimmend v. Brevern, EWS 2006, 150, 152. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 78 nach Ansicht des OVG Berlin-Brandenburg angesichts der öffentlich-rechtlichen Natur des Rückabwicklungsverhältnisses konsequenterweise ausscheiden. Das OVG geht des Weiteren davon aus, Art. 16 Abs. 3 VVO gebiete es, die Rückforderung durch einen sofort vollziehbaren Verwaltungsakt geltend zu machen. Aus einer öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung des Rückabwicklungsverhältnisses zum Begünstigten folge für sich genommen zwar noch nicht, dass der Rückforderungsanspruch auch mittels Verwaltungsakt durchgesetzt werden könne. Die öffentliche Hand sei grundsätzlich darauf verwiesen, auch solche öffentlich-rechtlichen Ansprüche im Wege einer verwaltungsgerichtlichen Klage geltend zu machen. In der hier interessierenden Konstellation sei indes aus Gründen des Unionsrechts ausnahmsweise von einer an sich erforderlichen nationalen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für das Handeln durch Verwaltungsakt abzusehen. Im Hinblick auf Art. 16 Abs. 3 VVO werde den rechtsstaatlichen Anforderungen ausreichend Rechnung getragen.335 Die Rückforderung sei, so der Senat, durch die Erhebung einer Klage zwar nicht praktisch unmöglich, doch könne von der in Art. 16 Abs. 3 VVO ausdrücklich geforderten sofortigen und tatsächlichen Vollstreckung der Kommissionsentscheidung wohl kaum die Rede sein, wenn der Mitgliedstaat nicht in die Lage versetzt würde, sich durch Erlass eines sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes selbst einen vollstreckbaren Titel zu erstellen, sondern sich einen solchen erst nach einem eventuell langwierigen gerichtlichen Erkenntnisverfahren im Wege einer Leistungsklage zu beschaffen hätte.336 Einzig der Erlass eines sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes gewährleiste eine unverzügliche Beseitigung des durch die Beihilfegewährung eingetretenen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteils und trage dem Unionsinteresse vollumfänglich Rechnung.337 Bewertung Missachtung des Vorbehalts des Gesetzes Der Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg ist insofern überraschend, als er die auch nach Inkrafttreten der Verfahrensverordnung in Deutschland regelmäßig praktizierte und bis dahin weder von der Kommission noch von den Unionsgerichten monierte Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen im Klagewege vor den ordentlichen Gerichten als europarechtlich unzulässig erscheinen lässt.338 Die Entscheidung ccc) (1) 335 Das VG Berlin, Beschl. v. 15.8.2005, EuZW 2005, 659, 660, hingegen hat in dem erstinstanzlichen Verfahren noch einen Verzicht auf das Erfordernis einer Ermächtigungsgrundlage für ein behördliches Handeln zutreffend als unzulässig qualifiziert und einen „Vorbehalt der Konformität“ angenommen, wonach nur solche Maßnahmen zu treffen seien, die auch tatsächlich nach nationalem Recht verfügbar seien; kritisch hierzu Heidenhain, EuZW 2005, 660 f. 336 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 7.11.2005, EuZW 2006, 91, 93. 337 Nach v. Brevern, EWS 2006, 150, 154, sind die nationalen Gerichte daher immer verpflichtet, die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO anzuordnen. Das grundsätzlich bestehende Ermessen sei stets auf Null reduziert. 338 Hierauf weisen Hildebrandt/Castillon, NVwZ 2006, 298, unter Bezugnahme auf die bis dato zu dieser Frage ergangenen Urteile des Bundesgerichtshofs hin, vgl. BGH, Urt. v. 4.4.2003, EuZW 2003, 444; Urt. v. 24.10.2003, EuZW 2004, 254; Urt. v. 20.1.2004, NVwZ 2004, 636. Sie bezeichnen die Entscheidung daher zu Recht als „Novum“. I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 79 überrascht aber auch und insbesondere insoweit, als sie sogar rechtsstaatliche Fundamentalprinzipien wie den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes ganz bewusst und scheinbar ohne ernsthaftere Bedenken beiseiteschiebt, um die Vorgaben des Art. 16 Abs. 3 VVO zu erfüllen und die Effektivität der unionsrechtlichen Beihilfevorschriften bestmöglich zu gewährleisten. Der Wunsch der öffentlichen Hand, für die Rückforderung mit dem Binnenmarkt unvereinbarer Beihilfen nicht auf mitunter zeitintensive und personelle Ressourcen bindende Gerichtsverfahren angewiesen zu sein, sondern sich selbst im Wege eines Verwaltungsaktes einen vollstreckbaren Titel zur Durchsetzung der Rückzahlungsverpflichtung verschaffen zu können,339 ist nachvollziehbar. Die rechtsstaatlichen Bedenken an dieser auch von den Unionsgerichten nicht für europarechtlich zwingend erachteten Praxis sind allerdings durchgreifend. Zudem müssen erhebliche Zweifel an ihrer Notwendigkeit geäußert werden, da auch das deutsche Zivilprozessrecht Eilverfahren zur Verfügung stellt, die eine schnelle Umsetzung der Kommissionsentscheidung ebenso gewährleisten. Der Verwaltungsakt als die wohl quantitativ bedeutendste und typische Handlungsform der Verwaltung stellt ein überaus „griffiges und rationelles Regelungsinstrument“340 der Exekutive dar, das es ihr ermöglicht, im Einzelfall verbindliche Anordnungen zu treffen und diese aufgrund der Titelfunktion des Verwaltungsaktes zugleich auch ohne vorherige Einschaltung eines Gerichts zwangsweise zu vollziehen.341 Diese sich allein aus der Handlungsform des behördlichen Vorgehens ergebenden weitreichenden Rechtswirkungen führen freilich auch zu einer erheblichen, von der eigentlichen materiell-rechtlichen Regelung losgelösten zusätzlichen Beschwer für den Adressaten des Verwaltungsaktes. Möchte er sich gegen diese per Verwaltungsakt getroffene Regelung zur Wehr setzen, ist er gleichsam gezwungen, die Klägerrolle einzunehmen und innerhalb der Frist der §§ 70, 74 VwGO aus eigener Initiative gegen den Verwaltungsakt Widerspruch einzulegen und auch gerichtlich vorzugehen, um die Bestandskraft und damit die Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes zu verhindern. Im Falle der Anordnung der sofortigen Vollziehung ist er sogar gehalten, im Wege des Eilrechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vor den Verwaltungsgerichten zu beantragen. Diese bereits aus der gewählten Handlungsform des behördlichen Vorgehens resultierende nicht zu unterschätzende Schwächung der Rechtsstellung des Adressaten eines belastenden Verwaltungsaktes hat zu der inzwischen überwiegend vertretenen 339 Die Vorteile eines solchen Vorgehens sind evident: Der Beihilfeempfänger wird in die Rolle des „Angreifers“ gedrängt und muss sich seinerseits gegen die Vollziehung des Verwaltungsaktes im Wege eines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO wehren. Angesichts dieser Vorzüge für die Behörde hatte das in Deutschland für Beihilfefragen zuständige Bundesfinanzministerium in Abstimmung mit der Europäischen Kommission zwischenzeitlich einen „neuen Ansatz zur Rückforderung“ entwickelt, demzufolge sämtliche Beihilfen ungeachtet ihrer Rechtsnatur durch sofort vollziehbaren Bescheid zurückgefordert werden sollten. Zu dieser Praxis äußerst kritisch Wimmer/Arhold, FAZ v. 14.9.2005, S. 4. 340 Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9, Rn. 41; Bauer, NVwZ 1987, 112. 341 Vgl. zur Titelfunktion Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35, Rn. 39 ff.; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9, Rn. 40. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 80 und überzeugenden Ansicht geführt, dass der Vorbehalt des Gesetzes342 sich nicht nur auf den materiellen Inhalt der behördlichen Regelung, sondern zugleich auch auf die Form des Tätigwerdens der Verwaltung bezieht. Während früher die Erstreckung des Gesetzesvorbehalts auf die Art und Weise der Durchsetzung verwaltungsbehördlicher Befugnisse abgelehnt und das Recht, durch Verwaltungsakt zu handeln, gewohnheitsrechtlich als „Hausgut“343 der öffentlichen Verwaltung angesehen wurde,344 ist heute weitgehend anerkannt, dass eine spezielle gesetzliche Ermächtigung gerade für das Verwaltungshandeln in Form des Verwaltungsaktes erforderlich ist.345 Diese wird häufig treffend als sog. „Verwaltungsakt-Befugnis“346 bezeichnet. Eine solche liegt jedenfalls dann eindeutig vor, wenn die Verwaltung, wie etwa in § 49a Abs. 1 S. 2 VwVfG oder § 50 Abs. 3 S. 1 SGB X, ausdrücklich zum Handeln in Form des Verwaltungsaktes ermächtigt wird. Sind derartige spezialgesetzliche Handlungsbefugnisse nicht einschlägig, ist der Verwaltung der Zugriff auf das Handlungsinstrument des Verwaltungsaktes grds. versagt. Wichtige Ausnahmen stellen insoweit aber vor allem die klassischerweise subordinationsrechtlich geprägten Bereiche des Beamten-347 und Abgabenrechts sowie die für die Rücknahme und den Widerruf von Verwaltungsakten zentrale Kehrseitentheorie dar, nach der die Aufhebung eines öffentlichen Aktes als sog. actus contrarius die Rechtsnatur des ursprünglichen Aktes teilt.348 Im Falle einer privatrechtlich gewährten Beihilfe ist nun allerdings – wie auch das OVG Berlin-Brandenburg offen einräumt – weder eine nationale spezialgesetzliche Grundlage für das Handeln durch Verwaltungsakt ersichtlich noch besteht ein Subordinationsverhältnis zwischen der öffentlichen Hand und dem Beihilfeempfänger. Es ist dann vielmehr Ausdruck der durch die vertragliche Gleichordnung von Bürger 342 Das BVerfG leitet den Vorbehalt des Gesetzes primär aus der Gesetzesbindung der Verwaltung und den Prinzipien der Rechtssicherheit und der Berechenbarkeit der Rechtsordnung nach Art. 20 Abs. 3 GG ab. Zudem stellt das BVerfG auch auf das Demokratieprinzip, Art. 20 Abs. 1, 2 GG, ab und sieht den Vorbehalt des Gesetzes in engem Zusammenhang mit der Garantie des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG, da nur eine strikte Gesetzesbindung den Gerichten eine umfassende Kontrolle der Verwaltung ermögliche. Siehe hierzu Vögler, NVwZ 2007, 294, 295 f. m.w.Nachw. 343 OVG Münster, Urt. v. 19.7.1962, VerwRspr 1963, 676, 677; Bauer, NVwZ 1987, 112. 344 Kritisch bereits Renck, JuS 1965, 129, 130, 132 f.; ders., BayVBl. 1977, 76 ff.; Achterberg, DÖV 1971, 397, 403 ff.; Osterloh, JuS 1983, 280 ff. 345 BVerwG, Urt. v. 13.2.1976, NJW 1976, 1516, 1517; Urt. v. 7.12.2011, NVwZ 2012, 1123, 1124; OVG Weimar, Urt. v. 14.2.2007, DVBl 2010, 1042 f.; VGH Mannheim, Urt. v. 14.5.2007, VBlBW 2007, 351; VGH München, Beschl. v. 22.1.2004, BayVBl. 2005, 183; v. Alemann/Scheffczyk, in: BeckOK- VwVfG, § 35, Rn. 95; Schoch, Jura 2010, 670, 673 m.w.Nachw.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35, Rn. 23; Ruffert, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 22, Rn. 27 ff. 346 Siehe etwa BVerwG, Urt. v. 7.12.2011, NVwZ 2012, 1123, 1124; Schoch, Jura 2010, 670, 672; v. Mutius, in: Liber Amicorum Erichsen, 2004, S. 135 ff.; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35, Rn. 25; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10, Rn. 592; Hoffmann/Bollmann, EuZW 2006, 398. 347 BVerwG, Urt. v. 6.5.1964, BVerwGE 18, 283, 285 f.; Urt. v. 28.6.1967, BVerwGE 27, 245, 248; Urt. v. 11.3.1971, BVerwGE 37, 314, 319; Urt. v. 13.6.1985, BVerwGE 71, 354, 357; vgl. auch Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10, Rn. 601. 348 BVerwG, Urt. v. 17.3.1977, NJW 1977, 1838, 1839; Urt. v. 14.4.1978, BVerwGE 55, 337, 339. I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 81 und Verwaltung entstandenen „Waffengleichheit“,349 dass eine hoheitliche Rückforderung a priori ausscheidet und die Behörde auch für das Rückabwicklungsverhältnis auf „das weniger handliche Instrumentarium des Vertragsrechts“350 zurückgreifen und ihren Leistungsanspruch somit gerichtlich geltend machen muss.351 In Ermangelung nationaler Befugnisnormen kann sich die Zulässigkeit einer Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen per Verwaltungsakt also nur unmittelbar aus den Normen des EU-Rechts ergeben. Art. 16 Abs. 3 VVO kommt ausweislich seines eindeutigen Wortlauts als Ermächtigungsgrundlage für eine einseitig hoheitliche Rückforderung im Verhältnis zum Empfänger aber nicht in Betracht. Als Verordnung i.S.d. Art. 288 Abs. 2 AEUV gilt Art. 16 Abs. 3 VVO in den Mitgliedstaaten zwar unmittelbar und ist daher aufgrund seiner Rechtsnatur grds. geeignet, dem Vorbehalt des Gesetzes zu genügen. Er regelt die Vollstreckung jedoch nicht selbst, sondern verweist für die Auseinandersetzung mit dem Begünstigten lediglich auf die innerstaatlichen Vorschriften der Mitgliedstaaten. Der anhand der Verfahrensautonomie den Mitgliedstaaten eingeräumte Spielraum im Hinblick auf die Modalitäten, also das „Wie“ der Rückforderung wird nur durch den Vorbehalt der Effektivität der Rückforderung, konkret der sofortigen und tatsächlichen Vollstreckung des Beschlusses, eingegrenzt. Die Mitgliedstaaten sind folglich so lange in der Wahl der Mittel zur Rückforderung frei, als diese erfolgversprechend sind. Weitergehende Vorgaben zur Art und Weise der Vollstreckung enthält Art. 16 Abs. 3 VVO nicht. Vielmehr stellt Art. 16 Abs. 3 S. 2 VVO klar, dass auch Verfahren vor nationalen Gerichten denkbar sind und bringt damit deutlich zum Ausdruck, dass eine Rückforderung nicht in jedem Fall zwingend im Wege eines sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes zu erfolgen hat.352 Eine Ermächtigung der mitgliedstaatlichen Behörden zum Erlass von Verwaltungsakten kann Art. 16 Abs. 3 VVO demnach nicht entnommen werden. Ein anderes Verständnis ist mit dem Wortlaut der Norm nicht in Einklang zu bringen, zumal Art. 16 Abs. 3 VVO gerade keine konkrete Rechtsfolgenanordnung für den Fall trifft, dass der Vorbehalt für die mitgliedstaatliche Verfahrensautonomie nicht erfüllt sein, also die sofortige und tatsächliche Vollstreckung einmal scheitern sollte.353 349 Uwer/Wodarz, DÖV 2006, 989, 993; Hildebrandt/Castillon, NVwZ 2006, 298, 300; Ludwigs, Jura 2007, 612, 615; bezogen auf einen öffentlich-rechtlichen Vertrag bereits BVerwG, Urt. v. 13.2.1976, NJW 1976, 1516, 1517. 350 Oldiges, NVwZ 2001, 626. 351 Sehr deutlich auch Rennert, EuZW 2011, 576, 581. 352 So auch Haas/Hoffmann, JA 2009, 119, 121. 353 Herrmann/Kruis, EuR 2007, 141, 152, weisen zutreffend darauf hin, dass es in Anwendung des effet utile durchaus möglich ist, selbst Vorschriften des Verfassungsrechts wie den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts außerachtzulassen bzw. – in der Terminologie des OVG Berlin-Brandenburg – „ausnahmsweise von ihm abzusehen“, da der Anwendungsvorrang des Unionsrechts ungeachtet des Rangs der innerstaatlichen Rechtsvorschrift gilt. Sie werfen aber die berechtigte Frage auf, ob eine etwaige unionsrechtliche Forderung nach der „Aufgabe eines der Fundamente des Rechtsstaatsgedankens“ im Lichte von Art. 23 Abs. 1 S. 3 i.V.m. Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG die Grenzen der Integrationsermächtigung überschritte. Noch deutlicher Vögler, NVwZ 2007, 294, 296, nach dem der Vorbehalt des Gesetzes aufgrund seiner rechtsstaatlichen bzw. demokratischen Fundierung auch durch Vorgaben des Unionsrechts keinesfalls dispensiert werden könne. Sollte das Unionsrecht E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 82 Inanspruchnahme des zivilprozessualen Eilrechtsschutzes Es erscheint somit naheliegend, Art. 16 Abs. 3 VVO dahingehend auszulegen, dass die Mitgliedstaaten (nur) gehalten sind, zum Zwecke der sofortigen und tatsächlichen Vollstreckung der Kommissionsentscheidung alle Möglichkeiten der innerstaatlichen Rechtsordnung auszuschöpfen.354 Dies kann selbstverständlich auch die Verpflichtung umfassen, sich der zivilprozessualen Eilverfahren zu bedienen, sollte ein „normales“ Hauptsacheverfahren zu viel Zeit beanspruchen. Neben den Möglichkeiten der Beschleunigung des Verfahrens, wie etwa §§ 128 Abs. 2, 226 oder 302 ZPO,355 kommt insbesondere die einstweilige Verfügung in Gestalt der Leistungsverfügung analog § 940 ZPO in Betracht.356 Erforderlich für ihren Erlass ist, dass ein Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund glaubhaft gemacht werden, wobei als Verfügungsanspruch grundsätzlich jeder materiell-rechtliche Anspruch in Frage kommt. Ein Verfügungsgrund ist anzunehmen, wenn die Verfügung für einen effektiven Rechtsschutz des Antragstellers notwendig ist und zudem eine Interessenabwägung im Einzelfall zugunsten des Antragstellers ausgeht.357 An den für eine Leistungsverfügung erforderlichen Verfügungsgrund sind allerdings sehr strenge Anforderungen zu (2) eine Rückabwicklung qua Verwaltungsakt auch bei vertraglich gewährten Beihilfen verlangen, dürfte dieser Forderung in Deutschland keine Folge geleistet werden. 354 Hildebrandt/Castillon, NVwZ 2006, 298, 300, gehen auf die Entstehungsgeschichte der Verfahrensverordnung ein und zeigen auf, dass auch die Historie des Art. 14 Abs. 3 VO (EG) 659/1999 (nunmehr Art. 16 Abs. 3 VVO) dafür sprechen dürfte, dass die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet sind, jenseits ihrer bestehenden Normen eine Rechtsgrundlage für die Rückforderung vertraglich gewährter Beihilfen auch durch Verwaltungsakt zu schaffen. Die Kommission habe in einer Erklärung zum Ratsprotokoll (Addendum zum Entwurf eines Protokolls über die 2168. Tagung des Rates am 21./22.3.1999 in Brüssel) nämlich ausdrücklich klargestellt, dass mit Art. 14 Abs. 3 VO (EG) 659/1999 (nunmehr Art. 16 Abs. 3 VVO) „weder die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften harmonisiert noch die Mitgliedstaaten zur Änderung ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften verpflichtet [werden]“. Zudem sei der Vorschlag der Kommission, innerstaatlichen Rechtsmitteln im Zuge der Umsetzung eines Rückforderungsbeschlusses generell keine aufschiebende Wirkung zukommen zu lassen, als zu weitgehender Eingriff in die nationalen Systeme des gerichtlichen Rechtsschutzes aufgefasst und als nicht mehr von der Ermächtigungsgrundlage des Art. 89 EG (nunmehr Art. 109 AEUV) gedeckt angesehen worden. Vgl. auch Arhold, EuZW 2006, 94, 96, der darauf hinweist, dass mit der Einführung des Art. 14 Abs. 3 VO (EG) 659/1999 (nunmehr Art. 16 Abs. 3 VVO) keine Verschärfung der von der Rechtsprechung zur Rückforderung entwickelten Grundsätze beabsichtigt gewesen sei. 355 Vgl. zu den Möglichkeiten der zivilprozessualen Beschleunigung, um eine effektive Umsetzung der Kommissionsentscheidung zu erreichen, Uwer/Wodarz, DÖV 2006, 989, 994, sowie Vögler, NVwZ 2007, 294, 297. 356 Im Gegensatz zur Sicherungsverfügung nach § 935 ZPO und der Regelungsverfügung gem. § 940 ZPO kann der Verfügungsanspruch auch auf Geld gerichtet sein. Der ansonsten geltende Vorrang der Vorschriften über den Arrest nach §§ 916 ff. ZPO greift nicht, da der Arrest nur der Sicherung eines auf Geld gerichteten Anspruchs dient, nicht aber auf Erfüllung eines solchen Anspruchs gerichtet sein kann. Siehe hierzu im Einzelnen Ludwigs, Jura 2007, 612, 616. Die dogmatische Verankerung der zivilprozessualen Leistungsverfügung außerhalb der spezialgesetzlichen Regelungen ist umstritten. Umfassend hierzu Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, S. 74 ff. Die Zulässigkeit der Leistungsverfügung ist aber allgemein anerkannt, vgl. Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 1608; Ebers, Rechte, Rechtsbehelfe und Sanktionen im Unionsprivatrecht, S. 669; Herrmann/Kruis, EuR 2007, 141, 157. 357 Herrmann/Kruis, EuR 2007, 141, 157. I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 83 stellen. Der Erlass einer Leistungsverfügung setzt grds. voraus, dass bei Versagen einer solchen Maßnahme der Eintritt irreparabler Schäden beim Gläubiger ernstlich zu befürchten ist. Typische Anwendungsfälle sind insoweit die Existenzgefährdung des Antragstellers und die Abwendung eines irreversiblen Rechtsverlustes. Da diese hohen Voraussetzungen in den hier interessierenden Konstellationen regelmäßig nicht erfüllt sein dürften, wäre es erforderlich, die zivilprozessualen Vorgaben europarechtskonform dahingehend auszulegen und anzuwenden, dass der Begriff der „wesentlichen Nachteile“ i.S.d. § 940 ZPO unionsrechtlich „aufgeladen“ wird. Es geht insofern nicht mehr nur um das (fiskalische) Interesse des Antragstellers, sondern darüber hinaus auch um das Interesse an der Durchsetzung der unionsrechtlichen Wettbewerbsordnung.358 Eine solche europarechtskonforme Auslegung der zivilprozessualen Vorschriften erscheint gegenüber einem vollständigen Verzicht auf den verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes als die deutlich schonendere, aber ebenso effektive Methode, um den Vorgaben des europäischen Beihilfenrechts zur vollen Wirksamkeit zu verhelfen.359 Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich somit konstatieren, dass die Rückforderung auch privatrechtlich gewährter Beihilfen per Verwaltungsakt weder unionsrechtlich geboten noch verfassungsrechtlich zulässig ist360 und eine schnelle Rückforderung auch mit einer unionsrechtskonformen Interpretation der vorhandenen zivilprozessualen Instrumentarien sichergestellt werden kann. Art. 16 Abs. 3 VVO erkennt explizit die Notwendigkeit gerichtlicher Verfahren zur Durchsetzung der Rückforderungsentscheidung der Kommission an und kann als Verweisungsnorm auf die innerstaatlichen Vorschriften nicht als eigenständige Rechtsgrundlage für die Rückforderung im Verhältnis zum Beihilfeempfänger, geschweige denn als Befugnisnorm für den Erlass von Rückforderungsbescheiden qualifiziert werden. Es ist demnach weiterhin davon auszugehen, dass die Rückabwicklung von Beihilfen, die durch einen privatrechtlichen Vertrag gewährt wurden, auf der Grundlage des zivilrechtlichen Bereicherungsanspruchs nach §§ 812 ff. BGB erfolgt und im Wege einer Leistungsklage oder Leistungsverfügung vor den ordentlichen Gerichten durchgesetzt werden muss. Gleichwohl sollten die Ausführungen des EuGH als eindringliche Warnung verstanden werden, notfalls gar vor verfassungsrechtlichen Fundamentalprinzipien nicht haltzumachen, um eine effektive Rückforderung zu gewährleisten. Für den Fall, dass die zivilrechtlichen Vorschriften die tatsächliche Wiedererlangung der Beihilfe nicht ddd) 358 Zu einer vergleichbaren Argumentation im Rahmen des § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG in Fällen der Rücknahme europarechtswidriger Verwaltungsakte BVerwG, Urt. v. 17.2.1993, NJW 1993, 2764, 2765; Kamann/Selmayr, JuS 1998, 148, 149 ff.; Seidel, Beck`sches Examinatorium zum Allgemeinen Verwaltungsrecht, S. 32. 359 Ebenso Weißenberger, GewArch 2009, 465, 467. 360 Uwer/Wodarz, DÖV 2006, 989, 996, formulieren zugespitzt, im Falle einer „Verabschiedung des Gesetzesvorbehalts“ im Recht der Beihilferückforderung werde „das deutsche Verfassungsrecht der Verwahrlosung preisgegeben“. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 84 sicherzustellen vermögen, hat er klargestellt, dass es unter Umständen erforderlich sein kann, „andere Maßnahmen zu ergreifen, wobei Gründe, die im Zusammenhang mit der nationalen Rechtsordnung stehen, solche Maßnahmen nicht ausschließen können“. An die mitgliedstaatlichen Behörden ist daher zu appellieren, keinesfalls unter Berufung auf die nationale Verfahrensautonomie „auf Zeit zu spielen“,361 sondern sich der prozessualen Eilverfahren zu bedienen. Andernfalls liefen sie Gefahr, eine vom Gerichtshof bislang zwar nicht geforderte, jedenfalls für Extremfälle aber angedeutete Zurückdrängung auch grundlegender Verfassungsprinzipien gleichsam zu provozieren. Dann würde sich freilich erneut die Frage nach den Grenzen der Integrationsermächtigung und dem Kerngehalt der Verfassungsidentität des Grundgesetzes stellen. Da, wie aufgezeigt, ausreichend zivilprozessuale Möglichkeiten bestehen, den unionsrechtlichen Vorgaben Rechnung zu tragen, sollten die nationalen Behörden die Aufgabe des verfassungsrechtlichen Fundamentalprinzips des Gesetzesvorbehalts nicht ohne Not riskieren. Beispiele aus der Kommissionspraxis Gelangt die Kommission in Anwendung des private-vendor-tests zu dem Ergebnis, dass eine Grundstücksveräußerung oder Unternehmensprivatisierung zu Unrecht unterhalb des Marktwerts erfolgte und nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, so ordnet sie – wie stets im Falle formell und materiell rechtswidriger Beihilfen – die „Rückgängigmachung“ dieser Beihilfe an. Anders als in Fällen direkter Zahlungen an den Begünstigten wie etwa Zuschüssen oder Zulagen, in denen der Empfänger die erhaltene Leistung wieder herauszugeben hat, also die entsprechende Summe zurücküberweisen muss, bleiben die Vertragsparteien nach Ansicht der Kommission bei Kaufverträgen, die nur zum Teil Beihilfeelemente aufweisen, hinsichtlich der technischen Durchführung der Kommissionsentscheidung aber frei. Sie können das gesamte Rechtsgeschäft annullieren oder aber den Kaufvertrag durch eine entsprechende nachträgliche Kaufpreiserhöhung der Kommissionsentscheidung materiell anpassen.362 Die „Rückforderung“ der Beihilfe kann somit bereits durch die Nachzahlung der Differenz zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und dem Verkehrswert erreicht werden.363 Eine Pflicht des mit der Nachzahlungsforderung konfrontierten Unternehmens, sich auf diese Vertragsänderung einzulassen, besteht aber nicht.364 3. 361 Nach Karpenstein/Corzilius, EuZW 2014, 827, 828, wären Bund und Länder ansonsten gezwungen, eindeutige gesetzliche Grundlagen für die einfache und schnelle Durchsetzung des EU-Beihilfenrechts in Deutschland zu schaffen. 362 Vgl. zu den Optionen der „Rückforderung“ bei nicht genehmigten Grundstücksveräußerungen Schütterle, EuZW 1993, 625, 627; Ress, EuZW 1992, 161. 363 Vgl. auch Gotzen, KommJur 2005, 161, 163. 364 Ress, EuZW 1992, 161. I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 85 Grundstücksverkäufe Die erste Entscheidung der Kommission im Zusammenhang mit verbilligten Grundstücksverkäufen durch die öffentliche Hand betraf den Kauf eines Grundstücks durch den Automobilhersteller Toyota in Derbyshire zur Errichtung einer Pkw-Fabrik mit einem Gesamtinvestitionsvolumen von ca. 400 Mio. Pfund.365 Das Grundstück wurde zu einem etwa 4,2 Mio. Pfund zu niedrigen Preis und damit ca. 20 % unter dem Schätzwert des Areals verkauft. Die Kommission sah in diesem Differenzbetrag eine Begünstigung i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV und forderte die britische Regierung auf, Toyota zur Zahlung der 4,2 Mio. Pfund an die Gemeinde Derbyshire zu verpflichten.366 Anstatt den Kaufvertrag in Gänze für unwirksam zu erklären, war also nach Meinung der Kommission eine entsprechende Erhöhung des vereinbarten Kaufpreises ausreichend, um das Beihilfeelement zu egalisieren und einen wettbewerbskonformen Zustand wiederherzustellen. „Präzedenzfälle“367 in Deutschland sind die Grundstückskäufe von Daimler-Benz und Sony am ehemaligen Potsdamer Platz in Berlin sowie der vergünstigte Erwerb eines Areals der Stadt Friedberg durch die Fresenius AG. Sony und Daimler-Benz hatten Anfang der 1990er Jahre jeweils große Grundstücke vom Land Berlin am Potsdamer Platz zum Preis von knapp 93 Mio. DM bzw. gut 100 Mio. DM gekauft.368 Da der Verkehrswert der Grundstücke nicht feststand, beauftragte die Kommission den Gutachterausschuss für Grundstückswerte in Berlin mit der Erstellung eines Wertgutachtens. Dieser bewertete das von Daimler-Benz für ca. 93 Mio. DM erworbene Grundstück mit etwa 180 Mio. DM. Das von Sony gekaufte Gelände war laut Gutachten auf einen Wert taxiert, der 4,99 % über dem vereinbarten Kaufpreis lag. Da sich der von Sony gezahlte Preis somit noch innerhalb der 5%- Toleranzgrenze der Kommission bewegte, verneinte die Kommission das Vorliegen einer Beihilfe und stellte das Verfahren ein.369 Im Fall von Daimler-Benz hingegen entschied die Kommission, dass das Land Berlin dem Unternehmen durch die Unterwertveräußerung eine Beihilfe gewährt hatte, die allerdings gem. Art. 87 Abs. 2 lit. c) EGV (nunmehr Art. 107 Abs. 2 lit. c) AEUV) zur Förderung der Wirtschaft bestimmter durch die Teilung Deutschlands betroffener Gebiete in Höhe von 53 Mio. DM mit dem Binnenmarkt vereinbar sei. Die Kommission verpflichtete Deutschland daher letztlich, von Daimler-Benz in etwa 34 Mio. DM nachzufordern und den ursprünglich vereinbarten Kaufpreis um diese Summe zu erhöhen.370 Die Fresenius AG erwarb im Jahr 1988 von der Stadt Friedberg ein über 170.000 qm umfassendes Areal zu einem Kaufpreis von ca. 3 Mio. DM, obwohl dieses laut einem anschließend beauftragten Gutachter einen Wert von 3,8 Mio. DM hatte. Fresea) 365 Einzelheiten zu dem Sachverhalt und der Entscheidung der Kommission bei Stapper, DB 1999, 2399, 2400; Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn. 290. 366 Kommission, E. v. 31.7.1991, ABl. 1992 L 6/36 (Toyota). 367 Hierzu Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn. 289. 368 Ausführlich zum Sachverhalt und Verfahrensgang wiederum Stapper, DB 1999, 2399, 2400, sowie Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn. 289. 369 Kommission, Mitteilung v. 11.8.1993, ABl. 1993 C 216/5 (Sony). 370 Kommission, E. v. 14.4.1992, ABl. 1992 L 263/15 (Daimler-Benz). E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 86 nius erklärte sich daraufhin im Verfahren bereit, etwa 500.000 DM zusätzlich für das Grundstück zu bezahlen. Obwohl die Differenz zwischen Kaufpreis und Marktwert auch nach dieser weiteren Zahlung noch ca. 10 % betrug, verneinte die Kommission eine Begünstigung, da sich im Zuge der Verhandlungen gezeigt habe, dass es keine weiteren interessierten Investoren für das Grundstück gegeben habe. Die Kommission sah daher davon ab, Deutschland zu verpflichten, von Fresenius eine nochmalige Nachzahlung zu verlangen.371 Privatisierungen Auch in ihrer Entscheidung betreffend die Privatisierung der Bank Burgenland hat die Kommission keine vollständige Rückabwicklung des gesamten Kaufvertrags verlangt, sondern einen Aufschlag auf den gezahlten Kaufpreis für ausreichend erachtet.372 Mit Entscheidung v. 7.5.2004373 hatte die Kommission eine Umstrukturierungsbeihilfe für die Bank Burgenland genehmigt. Ein wesentlicher Teil des Umstrukturierungsplans war die Privatisierung der Bank. Nach zwei erfolglosen Versuchen, die Bank zu verkaufen, unterbreiteten bei dem dritten Anlauf des Landes Burgenland zwei Bieter verbindliche Angebote. Den Zuschlag erhielt die österreichische Versicherungsgesellschaft Grazer Wechselseitige Versicherung AG (GRAWE), obwohl der von ihr gebotene Kaufpreis in Höhe von 100, 3 Mio. EUR deutlich unter dem Angebot des anderen Bieters lag. Ein österreichisch-ukrainisches Konsortium hatte 155 Mio. EUR geboten. Da Österreich die Nichtberücksichtigung des Meistbietenden nicht zu rechtfertigen vermochte,374 stufte die Kommission den Verkauf der Bank Burgenland an b) 371 Kommission, Mitteilung v. 25.1.1994 gemäß Art. 93 Abs. 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und andere Interessierte betreffend die Bedingungen eines Grundstücksgeschäfts zwischen der Stadt Friedberg/Hessen und der Fresenius AG, ABl. 1994 C 21/4; Schilderung des Sachverhalts auch bei Stapper, DB 1999, 2399, 2400 f. 372 Kommission, E. v. 30.4.2008, ABl. 2008 L 239/32 (Bank Burgenland); ausführlich zu dieser Entscheidung Barbist/Halder/Schachl, in: Jahrbuch Beihilferecht 2012, S. 551, 556 f.; Barbist/Halder, BRZ 2010, 79 ff.; Jaeger, EuZW 2008, 686 ff.; vgl. auch nachfolgend EuG, Urt. v. 28.2.2012, T-268/08 und T-281/08, ECLI:EU:T:2012:90 (Bank Burgenland); EuGH, Urt. v. 24.10.2013, C-214/12 P, C-215/12 u. C-223/12 P, ECLI:EU:C:2013:682 (Bank Burgenland); hierzu auch Kerst, GWR 2014, 82 ff.; Egger, BRZ 2013, 193, 201; Lintschinger, in: Jahrbuch Beihilferecht 2014, S. 403 ff.; aufschlussreich auch die abschließende Entscheidung des OGH, Urt. v. 25.3.2014, 4 Ob 209/13h, BRZ 2014, 121, Rn. 2: „Folge des Vorliegens einer unzulässigen Beihilfe ist vielmehr die – vom erstbeklagten Land zu erfüllende – Verpflichtung der Republik Österreich, die Beihilfe, deren Höhe sich im Wesentlichen aus der Differenz zwischen dem Angebot der Klägerinnen und jenem der Zweit- und Drittbeklagten ergibt, zurückzufordern. Es ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden, wie diese Rückforderung zu erfolgen hat und sie sich gegebenenfalls auf die Gültigkeit des Kaufvertrags auswirkt. Denn dies ist eine Frage, die ausschließlich zwischen den Parteien des Vertrags zu klären ist. Den Anforderungen des Unionsrechts ist jedenfalls schon dann Genüge getan, wenn die Erwerber dem Veräußerer eine Aufzahlung leisten, die – nach Maßgabe der Beihilfeentscheidung – der seinerzeit gewährten Beihilfe entspricht“; vgl. zu diesem Urteil des OGH auch Egger, BRZ 2014, 123; Roth, in: Jahrbuch Beihilferecht 2015, S. 491, 493 f. 373 Kommission, E. v. 7.5.2004, ABl. 2005 L 263/8 (Bank Burgenland). 374 Siehe zu dem Vorbringen Österreichs und der rechtlichen Bewertung durch das EuG und den EuGH bereits oben, S. 37. I. Mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen 87 die GRAWE als Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV ein und verpflichtete Österreich dazu, von der GRAWE den Differenzbetrag zwischen dem Preisangebot des Konsortiums und dem Kaufpreis zu fordern.375 Diese Differenz entspreche jedoch nicht dem nominalen Differenzbetrag zwischen den beiden Angeboten in Höhe von 54,7 Mio. EUR. Da sich die vertraglichen Vereinbarungen mit der GRAWE einerseits und dem Konsortium andererseits voneinander unterschieden, müssten im Interesse einer uneingeschränkten Vergleichbarkeit der Angebote entsprechende Anpassungen vorgenommen werden. Der Differenzbetrag müsse daher von Österreich nach in der Kommissionsentscheidung dargelegten Parametern angepasst und anschließend inkl. Zinsen innerhalb von vier Monaten von der GRAWE zurückgefordert werden. Betrachtet man die Kommissionspraxis zur Rückforderung von Beihilfen im Kontext von Grundstücks- und Unternehmensprivatisierungen, so kann konstatiert werden, dass Aktien- und Grundstückskaufverträge nach Auffassung der Kommission nur in dem Ausmaß unwirksam sind, in welchem der vereinbarte Kaufpreis eine mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfe darstellt. Zur Neutralisierung der Wettbewerbsverfälschung soll insoweit eine Anpassung bzw. Erhöhung des Kaufpreises auf das marktkonforme Niveau genügen. Maßstab hierfür ist entweder der von einem unabhängigen Gutachter ermittelte Wert oder – ggf. nach Anpassung der Unterschiede der Angebote – das Gebot des Meistbietenden, vorbehaltlich einer (Teil-)Vereinbarkeit der Beihilfe nach Art. 107 Abs. 2 oder 3 AEUV. Die Kaufverträge an sich können aufrechterhalten bleiben, eine vollständige Annullierung und Rückabwicklung des Rechtsgeschäfts erscheint aus der Perspektive der Kommission nicht geboten. Rückforderung formell rechtswidriger Beihilfen durch die Kommission Endgültige Rückforderungsanordnung Die Kommission ist nicht befugt, die endgültige Rückforderung einer Beihilfe allein wegen des Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV anzuordnen. Gegenteiligen Bestrebungen der Kommission hat der Gerichtshof im Jahr 1990 in zwei grundlegenden Entscheidungen eine klare Absage erteilt.376 Zuvor hatte die Kommission die Auffassung vertreten, eine Nichtbeachtung der Stillhalteverpflichtung erübrige eine inhaltliche, materielle Prüfung der Beihilfe und berechtige für sich genommen bereits dazu, die Rückforderung der Beihilfe anzuordnen. Die Beihilfe sei schon allein aufgrund der Verletzung des Art. 93 Abs. 3 EGV (nunmehr Art. 108 Abs. 3 AEUV) rechtswidrig, sodass es auf eine etwaige Vereinbarkeit der Maßnahme mit Art. 92 EGV (nunmehr Art. 107 AEUV) nicht mehr ankom- II. 1. 375 Kommission, E. v. 30.4.2008, ABl. 2008 L 239/32, Rn. 165 ff., 175 (Bank Burgenland). 376 EuGH, Urt. v. 14.2.1990, C-301/87, Slg. 1990, I-307, Rn. 9 ff. (Boussac); Urt. v. 21.3.1990, C-142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 20 (Tubemeuse). E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 88 me.377 Die Kommission, die ihr Bestreben auch im 16. Wettbewerbsbericht deutlich zum Ausdruck gebracht hatte,378 wies angesichts der gestiegenen Anzahl von unter Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften gewährten Beihilfen auf die Notwendigkeit hin, dieser Praxis der Mitgliedstaaten durch eine abschreckende Sanktion Einhalt zu gebieten und machte darauf aufmerksam, dass eine Kompetenz, Beihilfen auch ohne eine ggf. langwierige Vereinbarkeitsprüfung nur auf der Grundlage formeller Rechtswidrigkeit zurückzufordern, äußerst zeitsparend sei und die Effizienz des Prüfungsverfahrens steigere.379 Der EuGH ist dieser Argumentation indes nicht gefolgt und hat sich stattdessen für eine differenzierte Lösung entschieden. Einerseits hat er klargestellt, dass ein Formalverstoß alleine nicht genüge, eine ansonsten unbedenkliche Beihilfe für unzulässig zu erklären und ihre Rückforderung anzuordnen. Eine Verletzung des Durchführungsverbots befreie die Kommission nicht von ihrer Verpflichtung, eine Beihilfe umfassend auf ihre Binnenmarktkonformität hin zu überprüfen. Komme sie dabei zu dem Ergebnis, dass die Beihilfe mit dem Binnenmarkt vereinbar sei, habe sie diese unabhängig davon zu genehmigen, ob die Maßnahme bereits durchgeführt worden sei. Andererseits ist der Gerichtshof der Kommission insoweit entgegengekommen, als die verfahrensrechtlichen Anforderungen an die Feststellung der Vereinbarkeit der Beihilfe im Falle eines Verstoßes gegen die Stillhalteverpflichtung unter Umständen niedriger sein können. Erfahre die Kommission von einer rechtswidrigen Beihilfe, so könne sie dem betreffenden Mitgliedstaat aufgeben, ihr alle für die Vereinbarkeitsprüfung erforderlichen Unterlagen zu übermitteln. Komme der Mitgliedstaat dieser Aufforderung aber nicht nach, sei sie befugt, das Verfahren abzuschließen und eine Entscheidung auf der Grundlage der ihr vorliegenden Informationen zu erlassen. Eine darüber hinausgehende Prüfung sei nicht erforderlich. Die Kommission braucht in diesem Falle also nicht länger zuzuwarten, sondern darf eine Rückforderungsanordnung auch dann treffen, wenn ihre Einschätzung, die Beihilfe sei unvereinbar mit dem Binnenmarkt, auf einer unvollständigen Informationslage basiert.380 Solange die in jedem Fall erforderliche Sachprüfung der Kommission aber noch andauert, darf ein Rückforderungsbeschluss nicht getroffen werden.381 377 Vgl. die Zusammenfassungen der Rechtsansicht der Kommission in EuGH, Urt. v. 14.2.1990, C-301/87, Slg. 1990, I-307, Rn. 9 (Boussac); Urt. v. 21.3.1990, C-142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 13 (Tubemeuse). 378 16. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1986), S. 129, Rn. 203: „Die Kommission setzte ihre Politik fort, die Rückzahlung der von den Mitgliedstaaten rechtswidrig vergebenen und mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar anzusehenden Beihilfen systematisch zu verlangen, und bekräftigte ihre Absicht, den gleichen Grundsatz nach und nach auch bei Beihilfen anzuwenden, die allein verfahrensrechtlich als unrechtmäßig anzusehen sind […]“. 379 Vgl. ausführlich zum Standpunkt der Kommission Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 79 f. 380 EuGH, Urt. v. 14.2.1990, C-301/87, Slg. 1990, I-307, Rn. 22 (Boussac); vgl. auch EuGH, Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3577, Rn. 43 (SFEI); zustimmend Magiera, in: FS Börner, S. 213, 221; vgl. auch Stolba, Europäisierung staatlicher Beihilfen, S. 241 f. 381 Bleckmann, JZ 1992, 46 ff., nimmt an, es könne sich bei dieser Aussage des EuGH um ein Redaktionsversehen handeln; dieser Annahme zu Recht widersprechend Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 85 m. Fn. 110. II. Rückforderung formell rechtswidriger Beihilfen durch die Kommission 89 Vorläufige Rückforderung nur formell rechtswidriger Beihilfen Mit Erlass der Verfahrensverordnung im Jahr 1999 wurde diese bis heute fest etablierte Judikatur des Gerichtshofs ein Stück weit relativiert. Art. 13 Abs. 2 VVO räumt der Kommission die Kompetenz ein, unter gewissen Voraussetzungen eine rechtswidrige Beihilfe auch schon vor einer abschließenden Entscheidung über ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt einstweilig zurückzufordern.382 Hat die Kommission dem betreffenden Mitgliedstaat Gelegenheit zur Äußerung gegeben, so kann sie bereits während der Dauer des eigentlichen Prüfverfahrens einen entsprechenden Beschluss erlassen. Art. 13 Abs. 2 VVO verleiht der Kommission somit die Möglichkeit, nicht nur umgehend eine allein auf die Zukunft gerichtete Aussetzungsanordnung zu erlassen, sondern den Verstoß in dem Zeitraum ihrer Vereinbarkeitsprüfung unmittelbar rückgängig zu machen. Aufgrund deutlichen Widerspruchs vieler Mitgliedstaaten in den Ratsberatungen, die sich gegen eine dermaßen weitreichende und über die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs hinausgehende Befugnis der Kommission zur Ahndung auch bloß formeller Verstöße aussprachen, wurden allerdings strenge Voraussetzungen für ein solches Vorgehen der Kommission in den Normtext aufgenommen.383 Nach Art. 13 Abs. 2 lit. a) - c) VVO ist eine solche einstweilige Rückforderung nur zulässig, wenn drei Kriterien kumulativ erfüllt sind: Es darf nach geltender Praxis hinsichtlich des Beihilfencharakters der betreffenden Maßnahme keinerlei Zweifel bestehen. Obwohl die Kommission die Rückforderungsanordnung nach Art. 13 Abs. 2 VVO in allen Verfahrensstadien erlassen kann,384 also auch bereits vor der Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens, für welche bereits Bedenken an der Beihilfeneigenschaft ausreichen können, kommt die scharfe Rechtsfolge der Rückforderung nur in Betracht, wenn die Kommission den Beihilfencharakter eindeutig festgestellt und die weitere Prüfung nur die etwaige Vereinbarkeit der Maßnahme zum Gegenstand hat. Die Feststellung der Kommission, dass die Maßnahme eine Beihilfe darstellt, muss des Weiteren auch von der ständigen Rechtsprechungspraxis gedeckt sein.385 Schließlich wird verlangt, dass ein Tätigwerden der Kommission dringend geboten sowie ein erheblicher und nicht wiedergutzu- 2. 382 An der primärrechtlichen Zulässigkeit einer solchen Rückforderungsbefugnis zweifelnd etwa Kruse, NVwZ 1999, 1049, 1054; Seidel, Die Auswirkungen des Europäischen Beihilfenrechts auf privatrechtliche Subventionsverträge, S. 71, spricht von einem „Systembruch“; Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn. 902, stufen die interimistische Rückforderung durch die Kommission als „dogmatisch überaus problematisch“ ein; a.A. Sinnaeve, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 34, Rn. 8; dies., EuZW 1998, 268, 270; Rosenfeld, Das Verfahrensrecht der gemeinschaftsrechtlichen Beihilfenaufsicht, S. 162 ff.; Ritzek-Seidl, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 11 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 427. 383 Vgl. hierzu Kruse, NVwZ 1999, 1049, 1054; ferner Rusche, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 13 VVO, Rn. 3, der darauf hinweist, dass die strengen Anforderungen vom Parlament hinzugefügt wurden. 384 Ritzek-Seidl, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 11 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 429. 385 Eine bloße ständige Kommissionspraxis reicht insoweit also nicht aus, vgl. Ehricke, in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Verordnung Nr. 659/1999, Art. 11, Rn. 124; Ritzek-Seidl, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 11 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 430; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 13 VO 2015/1589, Rn. 3. E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 90 machender Schaden für einen Konkurrenten ernsthaft zu befürchten ist. Ob ein Tätigwerden dringend geboten ist, kann nur im Einzelfall anhand einer Abwägung ermittelt werden, bei der das Rückforderungsinteresse in Verhältnis zum Interesse des Mitgliedstaates und des Begünstigten gesetzt werden muss. Besondere Beachtung dürfte hierbei dem Ausmaß der Wettbewerbsverfälschung zukommen.386 Nicht wiedergutzumachen ist ein Schaden nur dann, wenn er weder durch Naturalrestitution noch durch Schadensersatz finanziell vollständig kompensiert werden kann.387 Da Schäden benachteiligter Wettbewerber in aller Regel rein finanzieller Natur und dementsprechend durch eine Schadensersatzzahlung auszugleichen sein werden, sind kaum Fälle denkbar, in denen diese Voraussetzung jemals praktisch erfüllt sein könnte.388 Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht überraschend, dass die Kommission von ihrer Befugnis zur einstweiligen Rückforderung nach Art. 13 Abs. 2 VVO bislang noch in keinem einzigen Fall Gebrauch gemacht hat. Ein Verzicht auf die Anordnung einer interimistischen Rückforderung hindert die Kommission freilich nicht, am Ende des kontradiktorischen Verfahrens nach eingehender Untersuchung der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt die Rückforderung der Beihilfe und die unverzügliche Wiederherstellung des statuts quo ante zu verlangen.389 Liegen die – überaus hohen – Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 2 VVO nicht vor, ist demnach eine endgültige Rückforderung der Beihilfe nach festgestellter Binnenmarktunverträglichkeit gleichwohl erforderlich, um die Wettbewerbsverzerrung zu beseitigen. Angesichts des der Kommission nach Art. 13 Abs. 2 VVO eingeräumten Ermessens, der ihr vom Gerichtshof zugewiesenen Kernkompetenz, Maßnahmen auf deren materielle Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt hin zu überprüfen, sowie der unterschiedlichen Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 13 Abs. 2 VVO und des Art. 16 VVO verbietet sich ein Erst-recht-Schluss dergestalt, dass wenn schon eine vorläufige Rückforderung nicht erforderlich sei, dies umso mehr für eine endgültige Rückforderung zu gelten habe. Zusammenfassung Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Mitgliedstaaten grds. jede beabsichtigte Einführung einer neuen Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV bei der Kommission anzumelden haben. Von der Notifizierungspflicht freigestellt sind nur solche III. 386 Ehricke, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Verordnung Nr. 659/1999, Art. 11, Rn. 125; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 13 VO 2015/1589, Rn. 3; nach v. Wallenberg/Schütte, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 108 AEUV, Rn. 100, ist ein Tätigwerden bereits dann dringend geboten, wenn die Gefahr besteht, dass auch andere Mitgliedstaaten in ähnlicher Weise gegen die Stillhalteverpflichtung verstoßen. 387 Ritzek-Seidl, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 11 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 430. 388 Ehricke, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Verordnung Nr. 659/1999, Art. 11, Rn. 126 f. m.w.Nachw. 389 Klargestellt durch Beschluss des Präsidenten des Gerichts v. 3.12.2002, T-181/02 R, Rn. 116 (Neue Erba Lautex). III. Zusammenfassung 91 Beihilfen, die in den Anwendungsbereich einer der Freistellungsverordnungen fallen. Hervorzuheben ist insoweit insbesondere die Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung, die etwa dreiviertel aller Beihilfen erfasst. Die Beihilfemaßnahme darf erst dann durchgeführt werden, wenn die Kommission sie genehmigt hat. Wird eine Beihilfe gleichwohl unter Verstoß gegen das sog. Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV gewährt, ist sie jedenfalls formell rechtswidrig. Ist die Beihilfe zudem materiell rechtswidrig, also mit dem Binnenmarkt unvereinbar, hat die Kommission die Rückforderung der Beihilfe anzuordnen. Diese erfolgt nach dem nationalen Verfahrensrecht des jeweiligen Mitgliedstaates, das aber dem Äquivalenz- und Effektivitätsprinzip genügen muss. Innerstaatliche Normen, die der Umsetzung der Rückforderungsanordnung entgegenstehen, haben unangewendet zu bleiben. Unionsrechtliche Modifikationen erfahren in Deutschland insofern insbesondere §§ 48, 49a VwVfG sowie §§ 814 S. 1, 817 S. 2, 818 Abs. 3 BGB. Da die Rückforderung einer unvereinbaren Beihilfe die „logische Folge“ ihrer Rechtswidrigkeit ist, kann sie auch dann, wenn sie etwa zur Insolvenz eines Unternehmens führt, nicht als unverhältnismäßig angesehen werden. Der Begünstigte kann sich im Falle einer Verletzung der Stillhalteverpflichtung grds. auch nicht auf Vertrauensschutz berufen. Eine Rückforderungsanordnung der Kommission rechtfertigt sogar die Durchbrechung des unions- und verfassungsrechtlichen Fundamentalprinzips der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen. Das Beihilfenrecht nimmt in der Rechtsprechung des Gerichtshofs diesbezüglich eine Sonderstellung ein. Die in anderen Bereichen ansonsten präferierte Lösung über die Anerkennung eines Staatshaftungsanspruchs wegen judikativen Unrechts wird im Kontext des Beihilfenrechts als nicht ausreichend zur Herstellung wettbewerbskonformer Zustände erachtet. Es spielt dabei auch keine Rolle, ob das innerstaatliche Recht einen entsprechenden Restitutionsgrund vorsieht. Die Rückforderung einer mit dem Binnenmarkt unvereinbaren Beihilfe setzt sich somit praktisch gegenüber allen Hindernissen der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen durch. Beihilfen, die auf der Grundlage eines privatrechtlichen Vertrags gewährt werden, können ausschließlich im Wege der Leistungsklage oder -verfügung vor den Zivilgerichten zurückgefordert werden. Richtige Anspruchsgrundlage ist die condictio indebiti nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB. Die für eine einseitig hoheitliche Rückforderung erforderliche sog. Verwaltungsaktbefugnis ist in diesen Konstellationen nicht gegeben, sodass eine Rückforderung privatrechtlich gewährter Beihilfen durch Verwaltungsakt gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes verstößt. Der Erlass eines sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes ist darüber hinaus auch nicht erforderlich, um die von Art. 16 Abs. 3 VVO geforderte tatsächliche und unverzügliche Vollstreckung der Kommissionsentscheidung zu ermöglichen, da die zur Verfügung stehenden zivilprozessualen Eilverfahren ebenfalls eine zügige Rückgewähr der Beihilfe sicherzustellen vermögen. Sollte der EuGH gleichwohl eine Rückforderung qua Verwaltungsakt auch bei vertraglich gewährten Beihilfen verlangen, dürfte dieser Anordnung innerstaatlich nicht Folge geleistet werden, da die von Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG gezogene Grenze der Integrationsermächti- E. Rückforderung von Beihilfen durch die Kommission 92 gung überschritten wäre. Der Vorbehalt des Gesetzes als eines der Fundamente des Rechtsstaates kann auch durch unionsrechtliche Vorgaben nicht dispensiert werden. Eine besondere Konstellation stellen ausschließlich formell rechtswidrige Beihilfen dar. Hierunter sind solche Beihilfen zu verstehen, die unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot gewährt wurden, jedoch zumindest ggf. mit dem Binnenmarkt vereinbar sind. Die Kommission hat grds. keine Befugnis, Beihilfen allein aufgrund des Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zurückzufordern, sondern ist verpflichtet, stets auch die Binnenmarktkonformität der Beihilfe zu prüfen. Erst infolge einer abschließenden Negativentscheidung darf die Rückforderung angeordnet werden. Einzige Ausnahme ist insoweit Art. 13 Abs. 2 VVO. Unter den dort normierten, überaus strikten Voraussetzungen390 kann die Kommission eine einstweilige Rückforderung bereits während der Dauer des Prüfverfahrens anordnen. 390 Erforderlich für eine solche interimistische Rückforderung ist, dass an dem Beihilfencharakter der betreffenden Maßnahme nach geltender Praxis keinerlei Zweifel bestehen, ein Tätigwerden dringend geboten ist und ein erheblicher und nicht wiedergutzumachender Schaden für einen Konkurrenten ernsthaft zu befürchten ist; s. dazu bereits oben, S. 90 f. III. Zusammenfassung 93

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Zusammenfassung

Das europäische Beihilfenrecht hat sich zunehmend zu einer Art „Meta-Recht“ entwickelt, das sämtliche Wirtschaftsbereiche prägt und die Handlungsspielräume der EU-Mitgliedstaaten im Bereich der Wirtschaftspolitik drastisch einschränkt. Stephan Bühner zeigt anhand praxisrelevanter Beispiele auf, unter welchen Voraussetzungen zivilrechtliche Verträge zwischen der öffentlichen Hand und Unternehmen Beihilfen darstellen, und analysiert das im Rahmen der Rückforderung rechtswidriger Beihilfen bestehende komplexe Zusammenspiel zwischen den Vorgaben des Unionsrechts und der deutschen Rechtsordnung. Dabei bewertet er insbesondere aktuelle Urteile des Europäischen Gerichtshofs und deutscher Zivilgerichte zur Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen der Kommission und zur Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen zugunsten einer effektiven Durchsetzung des Beihilfenrechts. Der Autor unterzieht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Rechtsfolgen einer Missachtung des Durchführungsverbots einer kritischen Würdigung und erläutert, warum weder die in tradierter Rechtsprechung angenommene Gesamtnichtigkeit eines unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV geschlossenen Vertrags noch die Aufrechterhaltung eines solchen Vertrags mit beihilferechtskonformem Inhalt zu überzeugen vermag. Schließlich untersucht er, ob dogmatisch tragfähige Alternativen zu den beiden Extrempositionen der bisherigen Judikatur bestehen.