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D. Das Beihilfeverfahrensrecht in:

Stephan Bühner

Die Rückabwicklung unionsrechtswidriger Beihilfen im Privatrecht, page 49 - 56

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4168-0, ISBN online: 978-3-8288-7038-3, https://doi.org/10.5771/9783828870383-49

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 114

Tectum, Baden-Baden
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Das Beihilfeverfahrensrecht Pflichten der Mitgliedstaaten Notifizierungspflicht Nach Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV, Art. 2 Abs. 1 S. 1 VVO ist der Mitgliedstaat verpflichtet, die Kommission rechtzeitig von jeder beabsichtigten Einführung einer Beihilfe zu unterrichten. Die Notifizierungspflicht ermöglicht eine Präventivkontrolle durch die Kommission, die in die Lage versetzt werden soll, sich eine erste Meinung zum Beihilfencharakter der Maßnahme sowie zu deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt bilden zu können.209 Notifizierungspflichtig sind ausschließlich neue Beihilfen i.S.d. Art. 1 lit. c) VVO, d. h. solche Maßnahmen, die alle Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 107 Abs. 1 AEUV einschließlich der Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung und einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels erfüllen und nicht als bestehende Beihilfen nach Art. 1 lit. b) VVO anzusehen sind. Art. 1 lit. a) VVO stellt mit dem dort enthaltenen Verweis auf Art. 107 Abs. 1 AEUV insoweit klar, dass eine Notifizierung nicht bereits dann zu erfolgen hat, wenn nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht, dass es sich bei der beabsichtigten Maßnahme um eine Beihilfe handelt. Der ursprünglich von der Kommission210 vertretenen gegenteiligen Auffassung wurde – unter überwiegender Zustimmung der Literatur211 – auch vom Gerichtshof eine eindeutige Absage erteilt.212 Gleichwohl kann es im Interesse der Rechtssicherheit für die Mitgliedstaaten ratsam sein, eine bestimmte Maßnahme als sog. Nicht-Beihilfe anzumelden, um durch ein Negativattest gem. Art. 4 Abs. 2 VVO von dem Risiko einer versehentlichen Fehleinschätzung befreit zu sein; eine Pflicht dazu besteht allerdings nicht, es gilt vielmehr der Grundsatz der Selbstveranlagung der Mitgliedstaaten.213 Die Anmeldepflicht greift aber unabhängig davon, ob die Beihilfe nach Art. 107 D. I. 1. 209 Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 21. 210 Kommission, E. v. 11.6.1991, ABl. 1992 L 14/35 (PMU). 211 Vgl. etwa Sinnaeve, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 33, Rn. 2; dies., CML- Rev 2007, 965, 968; Eilmansberger, Die Zivilrechtsfolgen gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfegewährung, S. 66 ff. m.w.Nachw.; siehe aber auch Gambaro/Nucara/Prete, EStAL 2005, 3, 7 f., die darauf hinweisen, dass dadurch viele Beihilfen unentdeckt bleiben könnten. 212 EuGH, Urt. v. 15.7.2004, C-345/02, Slg. 2004, I-7139, Rn. 31 ff. (Pearle); vgl. auch Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 22; Bierwagen, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 2 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 198. 213 Vgl. Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 2 VO 2015/1589, Rn. 3; Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 23; Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 51; v. Wallenberg/Schütte, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 108 AEUV, Rn. 12; Wienbracke, WRP 2016, 294, 295. 49 Abs. 2, 3 AEUV oder gem. Art. 106 Abs. 2 AEUV genehmigungsfähig ist, da der Entscheidung der Kommission nicht eigenmächtig vorgegriffen werden soll.214 Ausgenommen von der Pflicht zur Notifizierung sind gem. Art. 2 Abs. 1 S. 1 VVO Beihilfen, für die auf Grundlage des Art. 109 AEUV Ausnahmen vom Anmeldeerfordernis bestehen. Dies betrifft primär Beihilfen, die unter die De-minimis-Verordnung215 oder die AGVO216 fallen. Durchführungsverbot Gem. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV, Art. 3 VVO dürfen die Mitgliedstaaten eine neue Maßnahme erst durchführen, wenn die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat. Aufgrund dieser Sperrwirkung darf die staatliche Maßnahme keine Wirkung entfalten, bevor die Kommission das Beihilfenvorhaben geprüft und für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt oder aber festgestellt hat, dass die Maßnahme keine Beihilfeelemente aufweist.217 Eine Genehmigungsfiktion enthält allerdings Art. 4 Abs. 6 VVO. Hiernach darf eine Maßnahme ausnahmsweise auch ohne entsprechenden Beschluss der Kommission eingeführt werden, wenn diese innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Eingang der vollständigen Anmeldung keine Entscheidung erlassen hat, der Mitgliedstaat die Kommission in Kenntnis setzt, die Maßnahme nunmehr durchführen zu wollen und die Kommission daraufhin innerhalb einer weiteren Frist von 15 Tagen ebenfalls keine Entscheidung trifft.218 Das Durchführungsverbot zielt auf die Sicherung der Notifizierungspflicht und des Entscheidungsmonopols der Kommission ab, verhindert, dass diese vor vollendete Tatsachen gestellt wird und gewährleistet so eine effektive Präventivkontrolle.219 Mit dem Verbot 2. 214 Kühling/Rüchardt, in: Streinz, Art. 108 AEUV, Rn. 14; Kreuschitz/Wernicke, in: Lenz/Borchardt, Art. 108 AEUV, Rn. 42. 215 Verordnung (EU) Nr. 1407/2013 der Kommission vom 18.12.2013 über die Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf De-minimis-Beihilfen, ABl. 2013 L 352, 1. 216 Verordnung (EU) Nr. 651/2014 der Kommission vom 17. Juni 2014 zur Feststellung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Binnenmarkt in Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. 2014 L 187, 1, berichtigt ABl. 2014 L 283, 65. 217 EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471, Rn. 4 (Lorenz); Urt. v. 14.2.1990, C-301/87, Slg. 1990, I-307, Rn. 17 (Boussac); Birnstiel/Heinrich, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 3 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 206; v. Wallenberg/Schütte, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 108 AEUV, Rn. 78. 218 Die zusätzliche Frist von 15 Arbeitstagen geht über die vom EuGH in der Rs. Lorenz (EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471, Rn. 4) entwickelte zweimonatige Frist (sog. Lorenz-Frist) hinaus. Vgl. hierzu auch Kruse, NVwZ 1999, 1049, 1052. 219 Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 122; Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 59; Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 33 f.; Plenge, Die Bedeutung des EG-Beihilfenrechts, S. 93. D. Das Beihilfeverfahrensrecht 50 sollen „das Wirksamwerden vertragswidriger Beihilfen“ und der Eintritt von Wettbewerbsverfälschungen unterbunden werden.220 Das Durchführungsverbot greift, ebenso wie die Notifizierungspflicht, nur für tatbestandsmäßige Beihilfen221 und normiert ein absolutes Stillhaltegebot für die Mitgliedstaaten. Es spielt insofern keine Rolle, ob die Beihilfe überhaupt nicht bei der Kommission angemeldet, oder aber zwar notifiziert, jedoch vor Erlass der abschlie- ßenden Entscheidung durchgeführt wurde.222 Der Begriff der Durchführung in Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV223 umfasst nicht nur die eigentliche Auszahlung der Beihilfe. Eine Durchführung liegt auch schon dann vor, wenn die öffentliche Hand rechtlich ohne Weiteres zur Gewährung verpflichtet ist, ohne dass es einer anderen Formalität bedarf.224 Unzulässig ist demnach bereits der Abschluss von schuldrechtlichen Verträgen, durch die der Begünstigte einen entsprechenden Rechtsanspruch erhält. Ein tatsächlicher Mittelfluss ist hingegen nicht erforderlich. Wären solche Verpflichtungsgeschäfte nicht vom Verbot erfasst und folglich wirksam, stünden dem Begünstigten nämlich einklagbare Ansprüche gegen- über dem Staat zu, mit denen er bereits vor Erhalt der Mittel Geschäftspolitik betreiben und Konkurrenten am Markt schädigen könnte.225 Der Verfahrensablauf bei neuen Beihilfen Im Folgenden soll zunächst kurz das Aufsichtsverfahren bei angemeldeten Neubeihilfen skizziert, also der Verfahrensablauf für den (Ideal-)Fall beschrieben werden, dass die beabsichtigte Maßnahme von den Mitgliedstaaten entsprechend Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV bei der Kommission notifiziert und – wie von Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV, Art. 3 VVO vorgeschrieben – noch nicht gewährt worden ist. Daran anknüpfend wird aufgezeigt, welche Optionen der Kommission zur Verfügung stehen, wenn Beihilfen unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot bereits von den Mitgliedstaaten eingeführt wurden. Eingehender untersucht werden soll schließlich die Möglichkeit der II. 220 Bereits EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471, Rn. 4 (Lorenz); Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 33; Rödel, Beihilfegewährende Forschungs- und Entwicklungsverträge, S. 109 f.; Heidenhain, EuZW 2005, 135, 136; Steindorff, EuZW 1997, 7, 9. 221 Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 123. 222 EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471, Rn. 8 (Lorenz); Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 36 f. 223 Gleiches gilt auch für die in Art. 3 VVO verwendete Formulierung „dürfen nicht eingeführt werden“, vgl. Rusche, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 3 VVO, Rn. 1; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 3 VO 2015/1589, Rn. 1; Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 37. 224 EuG, Urt. v. 14.1.2004, T-109/01, Slg. 2004, II-127, Rn. 74 (Fleuren Compost); Bungenberg, in: NK- Beihilfenrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 60; Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 120; Sinnaeve, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 33, Rn. 19; vgl. auch Rusche, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 49 f., der davon ausgeht, dass die Begriffe „Gewährung“ und „Durchführung“ synonym sind. Zum Begriff der Gewährung vgl. auch EuGH, Urt. v. 21.3.2013, C-129/12, ECLI:EU:C:2013:200, Rn. 40 (Magdeburger Mühlenwerke). 225 Überzeugend Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 37 f., der zutreffend darauf hinweist, dass das „Innehaben eines fälligen Anspruchs auf eine Leistung bereits Vermögenswert besitzt“. II. Der Verfahrensablauf bei neuen Beihilfen 51 Kommission, eine Rückforderungsanordnung zu erlassen und somit dem Mitgliedstaat aufzugeben, die Beihilfe von ihrem Empfänger zurückzufordern. Das Verfahren bei angemeldeten Beihilfen Vorprüfphase Wurde die beabsichtigte Maßnahme von dem Mitgliedstaat226 bei der Kommission notifiziert, so hat diese gem. Art. 4 Abs. 1 VVO die Anmeldung unmittelbar nach ihrem Eingang zu prüfen. Prüfungsgegenstand ist hierbei die Frage, ob Anlass zu Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt bestehen. Zweck dieser vorläufigen Prüfung ist es, der Kommission nur eine erste Meinungsbildung über den Beihilfencharakter der Maßnahme sowie eine prima-facie-Einschätzung zu ihrer beihilfenrechtlichen Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt zu ermöglichen.227 Untersucht wird in dieser Phase daher lediglich, ob die materiellen Voraussetzungen einer genehmigungsfähigen Beihilfe offensichtlich vorliegen und ob ein kursorisches Abwägen des Für und Wider bei der Ermessensausübung der Kommission zu einer Billigung der Beihilfe führen würde.228 Gelangt die Kommission innerhalb der ihr von Art. 4 Abs. 5 VVO eingeräumten Frist von zwei Monaten zu der Überzeugung, dass die staatliche Maßnahme keine Beihilfe darstellt, so trifft sie nach Art. 4 Abs. 2 VVO eine „Nicht-Beihilfe“-Entscheidung (sog. beihilfenrechtliches Negativattest).229 Den Mitgliedstaaten ist es dann gestattet, die Maßnahme durchzuführen bzw. zu gewähren. Sofern sie eine drohende konkrete Wettbewerbsverfälschung nachweisen230, können Wettbewerber des Förderempfängers diese Entscheidung über die Beihilfefreiheit jedoch im Wege der Nichtigkeitsklage angreifen. Rechtssicherheit besteht für den gewährenden Mitgliedstaat und 1. a) 226 Nur der Mitgliedstaat selbst kann die Beihilfe bei der Kommission anmelden, eine Anmeldung durch den Beihilfeempfänger oder die beihilfegewährende Gebietskörperschaft bzw. ein beihilfegewährendes öffentliches Unternehmen ist unzulässig, vgl. EuGH, Urt. v. 1.6.2006, C-442/03 P u. C-471/03 P, Slg. 2006, I-4845, Rn. 103 f. (P&O European Ferries); Kühling/Rüchardt, in: Streinz, Art. 108 AEUV, Rn. 15; Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 29. 227 EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471, Rn. 3 (Lorenz); Urt. v. 11.12.1973, C-121/73, Slg. 1973, 1495, Rn. 3 (Markmann); Urt. v. 20.3.1984, C-84/82, Slg. 1984, 1451, Rn. 11 (Deutschland/Kommission); Urt. v. 19.5.1993, C-198/91, Slg. 1993, I-2487, Rn. 22 (Cook); Harringa, in: NK- Beihilfenrecht, Art. 4 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 251; Werner, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 4 VerfVO, Rn. 2; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 4 VO 2015/1589, Rn. 1; Mederer, in: v. d. Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 108 AEUV, Rn. 19; Sinnaeve, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 33, Rn. 21; Rosenfeld, in: Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 3, Rn. 86. 228 Lessenich, in: NK-Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 29. 229 Vgl. nur Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 4 VO 2015/1589, Rn. 1. 230 EuG, Urt. v. 5.12.2002, T-114/00, Slg. 2002, II-5121, Rn. 44, 51 (Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum); zu den Rechtsschutzmöglichkeiten ausführlich Harringa, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 4 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 282 ff. D. Das Beihilfeverfahrensrecht 52 die betroffenen Unternehmen diesbezüglich daher erst nach Ablauf der Frist des Art. 263 AEUV.231 Stellt die Kommission fest, dass es sich bei der beabsichtigten Maßnahme zwar um eine Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt, diese jedoch eindeutig mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, so erlässt sie eine Entscheidung, keine Einwände zu erheben. Auch in diesem Fall endet das Durchführungsverbot.232 Sieht sich die Kommission nicht in der Lage, die Maßnahme für beihilfenrechtlich zulässig zu erklären, sondern hat Zweifel hinsichtlich des Beihilfencharakters der Maßnahme oder Bedenken an ihrer Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt, so ist sie verpflichtet, das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen, vgl. Art. 4 Abs. 4 VVO.233 Ihre Entscheidung, in die förmliche Prüfphase einzutreten, muss gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 VVO eine Zusammenfassung der wesentlichen Sach- und Rechtsfragen, eine vorläufige Würdigung des Beihilfencharakters der Maßnahme und Ausführungen zu ihren Bedenken im Hinblick auf die Vereinbarkeit enthalten. Zugleich werden der betreffende Mitgliedstaat und die anderen Beteiligten i.S.d. Art. 1 lit. h) VVO gem. Art. 6 Abs. 1 S. 2 VVO zu einer Stellungnahme aufgefordert. Förmliches Prüfverfahren Gelangt die Kommission am Ende des sich an diese erste recht kursorische Prüfung anschließenden förmlichen Prüfverfahrens zu dem Schluss, dass die Maßnahme nicht alle Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 107 Abs. 1 AEUV erfüllt, so stellt sie gem. b) 231 Ist die Klagefrist gegen die Entscheidung der Kommission hingegen noch nicht abgelaufen, kann der Empfänger keine Gewissheit über die Rechtmäßigkeit der staatlichen Maßnahme haben und sich insoweit nicht auf Vertrauensschutz berufen, vgl. EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099, Rn. 53 (CELF II); Urt. v. 29.4.2004, C-91/01, Slg. 2004, I-4355, Rn. 66 (Italien/Kommission). 232 Vor Ablauf der Klagefrist des Art. 263 AEUV besteht jedoch freilich wiederum keine Rechtssicherheit. Sofern der anmeldende Mitgliedstaat die Maßnahme als vermeintlich beihilfefrei nur aus Gründen der Rechtssicherheit notifiziert hat, ist er durch die Einordnung der Maßnahme als (wenn auch vereinbare) Beihilfe beschwert, da in diesem Fall nicht unerhebliche Überwachungs- und Dokumentationspflichten bestehen. Obgleich die Beihilfe durchgeführt werden darf, ist der betreffende Mitgliedstaat in diesem Fall klagebefugt, EuGH, Urt. v. 26.9.1996, C-241/94, Slg. 1996, I-4551, Rn. 1 ff. (Frankreich/Kommission); Harringa, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 4 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 281, 295. 233 EuGH, Urt. v. 20.3.1984, C-84/82, Slg. 1984, 1451, Rn. 13 (Deutschland/Kommission); Urt. v. 19.5.1993, C-198/91, Slg. 1993, I-2487, Rn. 29 (Cook); Urt. v. 15.6.1993, C-225/91, Slg. 1993, I-3203, Rn. 33 (Matra); Urt. v. 2.4.1998, C-367/95 P, Slg. 1998, I-1719, Rn. 39 (Sytraval); während Art. 4 Abs. 4 VVO auf „Bedenken“ der Kommission abstellt, wird in der Rechtsprechung der Unionsgerichte oftmals das Vorliegen „ernster Schwierigkeiten“ gefordert, vgl. etwa EuGH, Urt. v. 2.4.1998, C-367/95 P, Slg. 1998, I-1719, Rn. 39 (Sytraval); EuG, Urt. v. 15.9.1998, T-11/95, Slg. 1998, II-3235, Rn. 164 (BP Chemicals); zu den im Detail unterschiedlichen Voraussetzungen der Unionsgerichte Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 4 VO 2015/1589, Rn. 5; ausführlich zum Begriff der „ernsten Schwierigkeiten“ Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn. 878 ff. Der Begriff ist objektiv zu verstehen und daher grds. gerichtlich voll überprüfbar, vgl. EuGH, Urt. v. 15.6.1993, C-225/91, Slg. 1993, I-3203, Rn. 34 ff. (Matra); EuG, Urt. v. 15.3.2001, T-73/98, Slg. 2001, II-867, Rn. 47 (Prayon-Rupel). Gleichwohl verfügt die Kommission bei der Ermittlung der Umstände, die sie zu Zweifeln veranlassen, über ein gewisses Ermessen, vgl. EuG, Urt. v. 15.3.2001, T-73/98, Slg. 2001, II-867, Rn. 45 (Prayon-Rupel); Urt. v. 10.2.2009, T-388/03, Slg. 2009, II-199, Rn. 87 (Deutsche Post). II. Der Verfahrensablauf bei neuen Beihilfen 53 Art. 9 Abs. 2 VVO durch Beschluss fest, dass keine Beihilfe vorliegt und bringt damit zum Ausdruck, dass ihre anfänglichen Bedenken hinsichtlich des Beihilfencharakters der Maßnahme im förmlichen Prüfverfahren ausgeräumt werden konnten. Stellt die Kommission nach eingehender Prüfung der Maßnahme fest, dass diese mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, so erlässt sie einen Positivbeschluss nach Art. 9 Abs. 3 VVO. Sie hat gem. Art. 9 Abs. 4 VVO auch die Möglichkeit, die Genehmigung der Beihilfe unter Bedingungen und Auflagen zu erteilen.234 Kommt die Kommission schließlich zu dem Ergebnis, dass die Maßnahme mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, muss sie einen Negativbeschluss erlassen, Art. 9 Abs. 5 VVO.235 Die Beihilfe darf in diesem Fall von den Mitgliedstaaten nicht eingeführt werden. Verfahren bei nicht ordnungsgemäß notifizierten Beihilfen Die soeben dargestellte Grundstruktur des Aufsichtsverfahrens gilt weitgehend auch bei bereits durchgeführten Beihilfen, die von dem Mitgliedstaat entweder gar nicht notifiziert worden sind oder aber bei der Kommission angemeldet, jedoch vor einer verfahrensabschließenden Genehmigung gewährt wurden (formell rechtswidrige Beihilfen).236 Art. 108 AEUV selbst geht nur von der Konstellation aus, dass die Mitgliedstaaten die Anmelde- und die Stand-still-Pflicht des Art. 108 Abs. 3 AEUV beachten und enthält demzufolge keine Vorgaben für den Fall, dass das Notifizierungsverfahren nicht eingeleitet oder zwar eingeleitet, eine Entscheidung der Kommission aber nicht abgewartet wird. Da die Praxis jedoch gezeigt hat, dass Mitgliedstaaten nicht selten in der Hoffnung, die Kommission werde dies nicht mitbekommen, Beihilfen ohne Anmeldung einführen,237 waren die Reaktionsmöglichkeiten der Kom- 2. 234 Ausführlich hierzu Köster, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 7 VerfVO, Rn. 6 ff.; aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gem. Art. 5 EUV dürfte die Kommission gezwungen sein, vor Erlass einer Negativentscheidung stets zu prüfen, ob eine Vereinbarkeit der Maßnahme nicht auch mit dem milderen Mittel einer Genehmigung unter Auflagen herzustellen ist, vgl. Harringa, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 7 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 367. 235 Diesen hat die Kommission ausführlich zu begründen, ein pauschaler Verweis auf das prinzipielle Verbot staatlicher Beihilfen genügt nicht, vgl. Harringa, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 7 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 376. Der Beschluss muss insbesondere auch Aufschluss darüber geben, in welchem Umfang die Maßnahme unvereinbar ist, vgl. EuGH, Urt. v. 13.5.1985, C-296/82 u. 318/82, Slg. 1985, I-809, Rn. 29 (Leeuwarder Papierwarenfabriek); Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 33. 236 In der Verfahrenverordnung in Beihilfesachen werden neue Beihilfen, die unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV eingeführt werden, ohne Hinweis auf den Formalverstoß als „rechtswidrige Beihilfen“ definiert, vgl. Art. 1 lit. f) VVO. Da jedoch mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfen zum Teil auch als „materiell rechtswidrige“ Beihilfen beschrieben werden (vgl. nur Cremer, in: Callies/Ruffert, Art. 108 AEUV, Rn. 27), erscheint es vorzugswürdig, Beihilfen, die vor einer abschlie- ßenden Genehmigung der Kommission eingeführt werden und deren (Un-)Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt noch nicht festgestellt wurde, zur Klarstellung als „formell rechtswidrige“ Beihilfen zu bezeichnen. 237 So hat die Kommission allein im Zeitraum vom 1.1.2000 bis zum 30.6.2011 980 Entscheidungen über rechtswidrige Beihilfen erlassen, vgl. Anzeiger für staatliche Beihilfen: Bericht über staatliche D. Das Beihilfeverfahrensrecht 54 mission in solchen Fällen schon häufiger Gegenstand der Rechtsprechung der Unionsgerichte. Die Einzelheiten sind inzwischen auch in den Art. 12 bis 16 VVO niedergelegt. Wie bei angemeldeten Beihilfen führt die Kommission auch bei nicht ordnungsgemäß notifizierten Beihilfen zunächst eine vorläufige Prüfung durch. Angestoßen wird diese mangels Notifizierung der Maßnahme freilich nicht durch eine Anmeldung seitens des Mitgliedstaates, sondern dadurch, dass die Kommission – auf welchem Wege auch immer – Informationen über angeblich unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV eingeführte Beihilfen erlangt. Gem. Art. 12 Abs. 1 VVO kann die Kommission von Amts wegen sämtliche Auskünfte über mutmaßliche formell rechtswidrige Beihilfen prüfen. Die Herkunft, Art und Qualität dieser Auskünfte sind dabei unerheblich. Die Kommission kann somit ex officio auf der Grundlage von Informationen etwa aus der medialen Berichterstattung, wie beispielsweise Internet- oder Zeitungsartikeln, aus anderen Beihilfenverfahren, aus der Zusammenarbeit mit den nationalen Gerichten oder aber anhand von Informationen, die ihr z.B. Nichtregierungsorganisationen oder sog. „whistle blower“ zuspielen, tätig werden und die betreffende Maßnahme untersuchen. Art. 10 Abs. 1 VVO a.F.238 sah im Interesse einer umfassenden und effektiven Beihilfenkontrolle noch einen Amtsermittlungsgrundsatz vor und statuierte eine Prüfpflicht der Kommission. Durch die Neufassung der Verfahrensverordnung ist der Kommission nun aber ein Ermessen dahingehend eingeräumt, wie sie mit solchen Informationen umgeht und ob sie die Maßnahme einer beihilfenrechtlichen Prüfung unterzieht.239 Eine Pflicht der Kommission besteht aber gem. Art. 12 Abs. 1 UAbs. 2 VVO weiterhin in Fällen, in denen sie von vermeintlich rechtswidrigen Beihilfen durch Beschwerden Beteiligter entsprechend Art. 24 Abs. 2 VVO Kenntnis erlangt. Nach dieser Norm kann jeder Beteiligte i.S.d. Art. 1 lit. h) VVO eine Beschwerde einlegen, um die Kommission über angebliche formell rechtswidrige Beihilfen zu informieren. Geht eine solche Beschwerde bei der Kommission ein, hat sie diese „ohne ungebührliche Verzögerung“, also unverzüglich,240 zu prüfen, ist dabei aber – anders als bei angemeldeten Beihilfen – nicht an die zweimonatige sog. Lorenz-Frist gebunden.241 Die Beteiligten haben einen Anspruch darauf, dass die Kommission einen Beschluss nach Beihilfen der EU-Mitgliedstaaten – Herbstausgabe 2011 –, KOM (2011) 848 endg., S. 12. Bereits zwischen 1985 und 1987 hatte die Kommission von gewährten Beihilfen „149 mal gleichsam aus der Zeitung erfahren“, vgl. Färber, Binnenmarktgerechte Subventionspolitik, S. 397, unter Verweis auf Münster, in: Süddeutsche Zeitung v. 15.2.1989, S. 24. 238 Verordnung (EG) Nr. 659/1999. 239 Kritisch hierzu Rusche, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 12 VVO, Rn. 3. 240 Vgl. auch Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 12 VO 2015/1589, Rn. 1, der zutreffend davon ausgeht, dass die beiden Begriffe deckungsgleich sind und darauf hinweist, dass diese „Schnelligkeitspflicht“ im Gegensatz zur früheren Regelung nur noch bei Beschwerden Beteiligter, nicht aber auch bei sonstiger Kenntniserlangung besteht. 241 Vgl. Art. 15 Abs. 2 VVO. Hieraus folgt jedoch nicht, dass die Kommission überhaupt keinen zeitlichen Beschränkungen unterläge, vgl. Ritzek-Seidl, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 13 VO (EG) Nr. 659/1999, Rn. 451 ff. Eine Dauer der vorläufigen Prüfung zwischen sechs und zwölf Monaten kann je nach Einzelfall durchaus gerechtfertigt sein, vgl. EuG, Beschl. v. 27.11.2002, T-291/01, Slg. 2002, II-5033, Rn. 16 (Dessauer Versorgungs- und Verkehrsgesellschaft); Urt. v. 10.5.2006, II. Der Verfahrensablauf bei neuen Beihilfen 55 Art. 15 Abs. 1 VVO i.V.m. Art. 4 Abs. 2, 3 oder 4 VVO erlässt,242 also entweder feststellt, dass keine Beihilfe vorliegt bzw. diese mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, oder aber die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens beschließt. Ihr ist es untersagt, die Prüfung von Beschwerden unter Hinweis auf ein fehlendes Unionsinteresse abzulehnen.243 Gelangt die Kommission zu dem Ergebnis, dass die formell rechtswidrige Beihilfe unvereinbar mit dem Binnenmarkt ist, so reicht – anders als bei noch nicht durchgeführten Beihilfen – dieser Beschluss alleine nicht aus, um einen wettbewerbskonformen Zustand herzustellen, da die Beihilfe trotz festgestellter Unvereinbarkeit ja bereits von dem Mitgliedstaat unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot gewährt und die Wettbewerbsstörung schon verursacht worden ist. Die Kommission entscheidet daher gem. Art. 16 Abs. 1 VVO in ihrem Negativbeschluss zugleich, dass der betreffende Mitgliedstaat alle notwendigen Maßnahmen ergreift, um die Beihilfe vom Empfänger zurückzufordern. Von einem solchen Rückforderungsbeschluss hat die Kommission nur dann abzusehen, wenn die Rückforderung gegen einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts verstieße, vgl. Art. 16 Abs. 1 S. 2 VVO. T-395/04, Slg. 2006, II-1343, Rn. 62 ff. (Air One SpA); Urt. v. 11.7.2007, T-167/04, Slg. 2007, II-2379, Rn. 84 ff. (Asklepios-Kliniken). Durch besondere Umstände gerechtfertigt werden kann auch eine Dauer von bis zu vier Jahren, vgl. EuG, Urt. v. 3.6.1999, T-17/96, Slg. 1999, II-1757, Rn. 77 (TF 1); Urt. v. 27.9.2011, T-30/03 RENV, Slg. 2011, II-6651, Rn. 68 (3F); EuGH, Urt. v. 28.7.2011, C-471/09 P bis C-473/09 P, Slg. 2011, I-111, Rn. 128 ff. (Territorio Histórico de Vizcaya); Urt. v. 28.7.2011, C-474/09 P bis C-476/09 P, Slg. 2011, I-113, Rn. 118 ff. (Territorio Histórico de Vizcaya); eine vorläufige Prüfphase von mehr als zweieinhalb Jahren dürfte regelmäßig aber nicht mehr angemessen sein, vgl. EuG, Urt. v. 15.9.1998, T-95/96, Slg. 1998, II-3407, Rn. 80 ff. (Gestevisión Telecinco); Urt. v. 10.5.2000, T-46/97, Slg. 2000, II-2125, Rn. 106 ff. (SIC); Urt. v. 12.12.2006, T-95/03, Slg. 2006, II-4739, Rn. 124 f. (Asociatión de Estaciones). 242 EuGH, Urt. v. 17.7.2008, C-521/06 P, Slg. 2008, I-5829, Rn. 37 ff. (Athinaiki Techniki); Rusche, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 12 VVO, Rn. 1. 243 Vgl. EuG, Urt. v. 15.9.1998, T-95/96, Slg. 1998, II-3407, Rn. 72 (Gestevisión Telecino); Bartosch, EU- Beihilfenrecht, Art. 12 VO 2015/1589, Rn. 2; zur konträren Situation im Kartellrecht etwa EuG, Urt. v. 18.9.1992, T-24/90, Slg. 1992, II-2223, Rn. 84 ff. (Automec II); Urt. v. 24.1.1995, T-114/92, Slg. 1995, II-147, Rn. 80 (BEMIM); EuGH, Urt. v. 4.3.1999, C-119/97 P, Slg. 1999, I-1341, Rn. 76 ff. (Ufex). D. Das Beihilfeverfahrensrecht 56

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Zusammenfassung

Das europäische Beihilfenrecht hat sich zunehmend zu einer Art „Meta-Recht“ entwickelt, das sämtliche Wirtschaftsbereiche prägt und die Handlungsspielräume der EU-Mitgliedstaaten im Bereich der Wirtschaftspolitik drastisch einschränkt. Stephan Bühner zeigt anhand praxisrelevanter Beispiele auf, unter welchen Voraussetzungen zivilrechtliche Verträge zwischen der öffentlichen Hand und Unternehmen Beihilfen darstellen, und analysiert das im Rahmen der Rückforderung rechtswidriger Beihilfen bestehende komplexe Zusammenspiel zwischen den Vorgaben des Unionsrechts und der deutschen Rechtsordnung. Dabei bewertet er insbesondere aktuelle Urteile des Europäischen Gerichtshofs und deutscher Zivilgerichte zur Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen der Kommission und zur Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen zugunsten einer effektiven Durchsetzung des Beihilfenrechts. Der Autor unterzieht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Rechtsfolgen einer Missachtung des Durchführungsverbots einer kritischen Würdigung und erläutert, warum weder die in tradierter Rechtsprechung angenommene Gesamtnichtigkeit eines unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV geschlossenen Vertrags noch die Aufrechterhaltung eines solchen Vertrags mit beihilferechtskonformem Inhalt zu überzeugen vermag. Schließlich untersucht er, ob dogmatisch tragfähige Alternativen zu den beiden Extrempositionen der bisherigen Judikatur bestehen.