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C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge in:

Stephan Bühner

Die Rückabwicklung unionsrechtswidriger Beihilfen im Privatrecht, page 25 - 48

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4168-0, ISBN online: 978-3-8288-7038-3, https://doi.org/10.5771/9783828870383-25

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 114

Tectum, Baden-Baden
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Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge Rechtsformen der Beihilfenvergabe in Deutschland Nach der deutschen Rechtsordnung steht dem beihilfegewährenden Staat grundsätzlich ein Wahlrecht hinsichtlich der Rechtsform der Beihilfenvergabe zu.114 Die Verwaltung kann aufgrund dieser Formenwahlfreiheit115 Beihilfen durch Verwaltungsakt, im Wege des öffentlich-rechtlichen Vertrags oder auch durch rein privatrechtliche Verträge gewähren.116 Subventionen wurden in Deutschland ursprünglich als privatrechtlicher Vorgang angesehen, sodass die Subventionsvergabe bis in die 1950er Jahre ganz überwiegend privatrechtlich ausgestaltet und der fiskalischen Verwaltung zugerechnet wurde.117 Heutzutage sind Beihilfen regelmäßig gemischt öffentlichrechtlich/privatrechtlich ausgestaltet. Auf der Grundlage der sog. Zweistufentheorie118 erfolgt die Subventionierung in zwei Schritten. Auf der ersten Stufe, die stets öf- C. I. 114 Ausführlich hierzu Papier, ZHR 152 (1988), 493 ff.; vgl. auch Schmidt-Kötters, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 56, Rn. 15 f.; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 1; Bleckmann, Subventionsrecht, S. 86; Stober/Eisenmenger, Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 56, IX.; Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen, S. 35; Schwarze, in: GS Martens, S. 819, 822; Dickersbach, NVwZ 1993, 846, 849 f.; Gusy, JA 1991, 327, 328; Schmidt-Aßmann, DVBl 1989, 533 ff.; Ossenbühl, JuS 1979, 681, 686. 115 Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 845 ff., 868; ders., Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 903; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1, Rn. 104 f.; Sodann/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, § 67, Rn. 14 ff. m.w.Nachw.; Unger, in: Schmidt/Wollenschläger, § 8, Rn. 50; Rennert, in: Eyermann, VwGO, § 40, Rn. 45; Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 1; Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 473 ff.; Frotscher/Kramer, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, Rn. 687; kritisch Ehlers, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 42 ff.; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 122 ff. 116 Papier, ZHR 152 (1988), 493, spricht insoweit von „genuin privatrechtrechtlichen Subventionsverhältnissen“; vgl. auch Kühling, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 29, Rn. 19; Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 23; Bungenberg/Motzkus, WiVerw 2013, 73, 97. 117 Bungenberg/Motzkus, in: NK-Beihilfenrecht, Länderbericht Bundesrepublik Deutschland, Rn. 70; Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Rn. 810; Kühling, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 29, Rn. 19; Gusy, JA 1991, 327, 329; vgl. auch Götz, Recht der Wirtschaftssubventionen, S. 56 ff. 118 Grundlegend Ipsen, in: FS Wacke, S. 139 ff.; s. a. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 968 ff.; Schlarmann/Krappel, in: FS Battis, S. 257 ff.; ausführlich auch Weißenberger, GewArch 2009, 417 ff., 465 ff.; Kramer/Bayer/Fiebig/Freudenreich, JA 2011, 810 ff.; vgl. aus der Rechtsprechung BVerwG, Urt. v. 12.1.1955, BVerwGE 1, 308, 309 f.; Urt. v. 31.8.1961, BVerwGE 13, 47, 52; Urt. v. 22.4.1970, BVerwGE 35, 170, 171 f.; Urt. v. 13.2.1974, BVerwGE 45, 13, 14; Urt. v. 8.9.2005, NJW 2006, 536, 537; BGH, Urt. v. 7.11.1963, NJW 1964, 196, 197; Urt. v. 25.10.1973, NJW 1974, 145, 146; zur Kritik an der Zweistufentheorie ausführlich Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 16 ff. 25 fentlich-rechtlicher Natur ist,119 wird zumeist durch Verwaltungsakt über das „Ob“ der Subventionierung, also über die Bewilligung, entschieden. Auf der zweiten Stufe werden sodann die Modalitäten der Gewährung und Abwicklung festgelegt, somit das „Wie“ der Gewährung näher ausgeformt. Dies kann sowohl in privatrechtlicher Form als auch – jedoch eher selten – in öffentlich-rechtlicher Form erfolgen.120 Die Zweistufentheorie ist insbesondere dann relevant, wenn sich die öffentliche Hand zur Abwicklung der Subventionsvergabe eines privaten Subventionsmittlers, etwa einer Bank, bedient. Typischer Anwendungsfall sind insoweit Beihilfen in Form von Darlehens- oder Bürgschaftsverträgen.121 Eine einstufige, ausschließlich öffentlich-rechtliche Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses kommt primär bei einmaligen, nicht zurückzuzahlenden Direktsubventionen, sog. verlorenen Zuschüssen, in Betracht. Die Bewilligung erfolgt in der Regel durch Verwaltungsakt, die anschließende Auszahlung wird als schlichtes Verwaltungshandeln qualifiziert.122 Rein privatrechtliche Beihilfen spielen eine zentrale Rolle vor allem im Bereich der Realförderung, wenn die öffentliche Hand Sachleistungen zu Vorzugstarifen gewährt. Praktisch bedeutsam sind insbesondere der Verkauf von Immobilien und Grundstücken seitens der öffentlichen Hand sowie die Privatisierung öffentlicher Unternehmen zu Konditionen unterhalb des Marktwerts. Charakteristisch für solche sog. vergünstigten Verträge ist, dass sie nicht eine nachfolgende Beihilfegewährung zum Gegenstand haben, sondern – in Höhe der Differenz zum Marktpreis – selbst unmittelbar Beihilfeelemente aufweisen.123 Es handelt sich hierbei um privatrechtliche Kaufverträge, denen keine Entscheidung über das „Ob“ des Vertragsschlusses durch Verwaltungsakt vorausgeht.124 119 Frotscher/Kramer, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, Rn. 688; Sodan/ Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, § 67, Rn. 19. 120 Bungenberg/Motzkus, in: NK-Beihilfenrecht, Länderbericht Bundesrepublik Deutschland, Rn. 73. 121 BVerwG, Urt. v. 12.1.1955, BVerwGE 1, 308, 309 ff.; Urt. v. 23.7.1958, BVerwGE 7, 180 ff.; BGH, Urt. v. 29.5.1969, NJW 1969, 1434, 1435 f.; Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 871; umfassend Harries, in: FS Werner, S. 201 ff. 122 Dies soll auch dann gelten, wenn die Auszahlung über eine Privatbank erfolgt, die nur als „Zahlstelle der Behörde“ fungiert, vgl. Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 869. 123 Bungenberg/Motzkus, WiVerw 2013, 73, 133. 124 Bungenberg/Motzkus, in: NK-Beihilfenrecht, Länderbericht Bundesrepublik Deutschland, Rn. 70, 158; Kühling, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 29, Rn. 25. Solche Verkäufe stellen genuin privatrechtlich ausgestaltete Rechtsverhältnisse dar, vgl. Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 48; Triantafyllou, DÖV 1999, 51, 52; Reufels, Subventionskontrolle durch Private, S. 102; zur ausschließlich zivilrechtlichen Natur von Darlehen an Unternehmen, an denen der Staat als Mehrheitsgesellschafter beteiligt ist, Schroeder, ZHR 161 (1997), 805, 810; vgl. auch Deckert/Schroeder, EuR 1998, 291, 311. C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 26 Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge Am Beispiel der praxisrelevanten Konstellationen der Grundstücksverkäufe und Unternehmensprivatisierungen125 soll illustriert werden, unter welchen Voraussetzungen rein zivilrechtliche Verträge zwischen dem Staat und privaten Marktteilnehmern beihilfenrechtlich relevant sind. Ein ganz entscheidender Stellenwert für die Einordnung solcher synallagmatischen Verträge als Beihilfen, die sich dadurch kennzeichnen, dass der vom Staat gewährten Leistung eine Gegenleistung des Vertragspartners gegen- übersteht, die erstere unter Umständen zu kompensieren geeignet ist, kommt dem Merkmal der Begünstigung i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV zu, das in der Rechtsprechung der Unionsgerichte anhand des sog. Prinzips vom marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber126 näher konkretisiert wird. Der Schwerpunkt der im Folgenden vorzunehmenden beihilfenrechtlichen Würdigung privatrechtlicher Austauschverträge soll deswegen auf der Tatbestandsvoraussetzung der Begünstigung liegen. Da die übrigen Elemente des Beihilfenbegriffs in diesen Konstellationen regelmäßig unproblematisch vorliegen, wird auf diese nur in der gebotenen Kürze eingegangen. Der Begriff der Beihilfe Dem Begriff der Beihilfe kommt als gesetzlichem Tatbestandsmerkmal der Art. 107 f. AEUV eine ganz herausragende Bedeutung für das unionsrechtliche Beihilfenkontrollsystem zu. Die Reichweite des Beihilfenbegriffs legt den Rahmen für die Aufsichtsbefugnisse der Kommission fest und bestimmt somit darüber, in welchem Ausmaß die mitgliedstaatliche Souveränität eingeschränkt und die Spielräume der Mitgliedstaaten im Bereich der Wirtschaftspolitik beschnitten werden. Nur solche staatlichen Maßnahmen der Wirtschaftsförderung, die als Beihilfe klassifiziert werden können, müssen nämlich von den Mitgliedstaaten vorab gem. Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV/ Art. 2 Abs. 1 VVO notifiziert werden, unterliegen dem Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV/Art. 3 VVO und werden von Art. 107 Abs. 1 AEUV als prinzipiell mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt. Gleichwohl enthalten weder der AEUV noch die Verfahrensverordnung eine abschließende Definition des Beihilfenbegriffs, der lediglich mit recht abstrakten Tatbe- II. 1. 125 Eingehend zur beihilfenrechtlichen Bewertung von Privatisierungen auch Koller, in: Jahrbuch Beihilfenrecht 2011, S. 497 ff. Ebenfalls beihilfenrechtlich relevant ist die in den letzten Jahren vermehrt zu beobachtende Rückführung von vormals privatisierten Unternehmen zur Öffentlichen Hand. Ausführlich zu den Gestaltungsformen und beihilfenrechtlichen Risiken dieser sog. „Rekommunalisierungen“ Kleve/Gayger, NVwZ 2018, 273 ff. 126 Erstmals ausdrücklich in der Rechtsprechung des Gerichtshofs anerkannt wurde das Prinzip bereits 1986, vgl. EuGH, Urt. v. 10.7.1986, C-234/84, Slg. 1986, 2236, Rn. 14 (Belgien/Kommission); Urt. v. 10.7.1986, C-40/85, Slg. 1986, 2321, Rn. 13 (Belgien/Kommission). Im Laufe der Zeit wurden die Kriterien für den Vergleich mit einem marktwirtschaftlich handelnden Marktteilnehmer immer weiter konkretisiert, vgl. aus der umfangreichen Judikatur nur EuGH, Urt. v. 21.3.1991, C-305/89, Slg. 1991, I-1603, Rn. 19 f. (Alfa Romeo); Urt. v. 5.6.2012, C-124/10 P, ECLI:EU:C:2012:318, Rn. 82 ff. (EDF); EuG, Urt. v. 11.9.2002, T-565/08, ECLI:EU:T:2012:415, Rn. 79 ff. (Corsica Ferries). II. Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge 27 standsmerkmalen in Art. 107 Abs. 1 AEUV weit umschrieben wird. Der Verzicht auf eine Legaldefinition unterstreicht, dass der Begriff der Beihilfe nicht statisch, sondern durchaus dem Wandel unterworfen ist und es in Form seiner Offenheit erlaubt, bestimmten wirtschaftlichen Entwicklungen sowie vor allem auch neuen staatlichen Praktiken bei der Vorteilsgewährung127 Rechnung zu tragen und demzufolge Maßnahmen, die bislang nicht beihilfenverdächtig waren, zukünftig aufgrund eines gewandelten Beihilfenverständnisses dem Regelungsregime der Art. 107 f. AEUV zu unterwerfen.128 Einigkeit besteht dahingehend, dass der Begriff der Beihilfe weit auszulegen ist.129 Ein solches Gebot extensiver Interpretation wird zum einen bereits mit der verwandten Formulierung „Beihilfen gleich welcher Art“ deutlich zum Ausdruck gebracht.130 Zum anderen streitet auch der Schutzzweck des Art. 107 AEUV, zu verhindern, dass der Handel zwischen den Mitgliedstaaten durch von der öffentlichen Hand gewährte Vergünstigungen beeinträchtigt und der freie Wettbewerb innerhalb der Union verzerrt wird, für einen umfassenden Ansatz der Verbotsnorm.131 Diese muss im Sinne des effet-utile-Grundsatzes teleologisch dahingehend ausgelegt werden, dass ihre volle Wirksamkeit sichergestellt und somit eine Wettbewerbsverfälschung durch staatliche Marktinterventionen effektiv unterbunden wird. Der durch die Rechtsprechung der Unionsgerichte und die Praxis der Kommission im Laufe der Jahre immer weiter konkretisierte Begriff der Beihilfe ist daher insbesondere auch weiter als der in der nationalen Terminologie vorherrschende Begriff der Subvention und umfasst neben positiven Leistungen auch Maßnahmen, die Belastungen vermindern, welche ein Unternehmen normalerweise zu tragen hätte, und die daher, obgleich sie keine Subventionen im eigentlichen Sinne darstellen, diesen nach Art und Wirkung gleichstehen.132 Neben den sog. verlorenen Zuschüssen als klassischer Form der Subvention, der Vergabe zinsgünstiger Darlehen oder etwa der Übernahme von Staatsbürgschaften als positiven Zuwendungen können folglich ebenso Steuer- und Abgabenerleichterungen, Befreiungen von Sozialabgaben, Schul- 127 So auch Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 30 f., der die „Flexibilität im Hinblick auf die Überprüfbarkeit von Versuchen der Mitgliedstaaten, neue Wege der ‚heimlichen’ Unterstützung von Unternehmen zu finden“, als Vorteil einer weiten Auslegung des Beihilfenbegriffs hervorhebt. 128 Kliemann, in: NK-Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 6. 129 Vgl. nur Cremer, in: Callies/Ruffert, Art. 107 AEUV, Rn. 10; Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV, Rn. 28; Heidenhain, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 3, Rn. 7; Bungenberg/Motzkus, WiVerw 2013, 73, 94. 130 Vgl. nur Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 217. 131 Vgl. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen, S. 32 f. 132 So bereits für den EGKSV EuGH, Urt. v. 23.2.1961, C-30/59, Slg. 1961, 3, 42 (Steenkolenmijnen); st. Rspr., vgl. Urt. v. 15.3.1994, C-387/92, Slg. 1994, I-877, Rn. 13 (Banco Exterior); Urt. v. 5.10.1999, C-251/97, Slg. 1999, I-6639, Rn. 35 (Frankreich/Kommission); Urt. v. 8.11.2001, C-143/99, Slg. 2001, I-8365, Rn. 38 (Adria-Wien-Pipeline); Urt. v. 15.7.2004, C-501/00, Slg. 2004, I-6717, Rn. 90 (Spanien/Kommission); Urt. v. 3.3.2005, C-172/03, Slg. 2005, I-1627, Rn. 36 (Heiser); Urt. v. 15.12.2005, C-66/02, Slg. 2005, I-10901, Rn. 77 f. (Italien/Kommission); Urt. v. 10.1.2006, C-222/04, Slg. 2006, I-289, Rn. 131 f. (Cassa di Risparmio); Urt. v. 23.3.2006, C-237/04, Slg. 2006, I-2843, Rn. 42 (Sotacarbo). C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 28 denerlasse oder Zahlungsaufschübe Beihilfen darstellen.133 Auch sind Verträge, in denen sich der Vertragspartner des Staates ebenfalls zu einer (Gegen-)Leistung verpflichtet, nicht von vornherein vom Beihilfenverbot ausgenommen, wenngleich die Vereinbarung einer angemessenen Gegenleistung die Beihilfenqualität der Maßnahme freilich ausschließt.134 Entscheidend ist einzig die objektive Wirkung der staatlichen Maßnahme, auf ihre Gründe und Ziele kommt es ebenso wenig an wie auf ihre Rechtsnatur.135 Dieser „Wirkungsdoktrin“136 entsprechend, wird die dem staatlichen Förderverhalten zugrundeliegende Motivation erst im Rahmen einer möglichen Rechtfertigung nach Art. 107 Abs. 2, 3 AEUV berücksichtigt; für die Frage des Beihilfencharakters einer Maßnahme ist sie irrelevant.137 Nach allgemeinem Verständnis und einer gängigen Formel zufolge werden Beihilfen i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV kurzum als dem Staat zurechenbare Maßnahmen beschrieben, die durch den Transfer staatlicher Mittel selektiv bestimmten Unternehmen wirtschaftliche Vorteile verschaffen, welche den Wettbewerb in spürbarer Weise verändern und zugleich jedenfalls potentielle Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben.138 Die Begünstigung als zentrales Tatbestandsmerkmal der Beihilfe Um festzustellen, ob eine Unternehmensprivatisierung oder der Verkauf eines staatlichen Grundstücks eine Beihilfe zugunsten des Erwerbers darstellt, muss insbesondere sorgfältig geprüft werden, ob in dem Kaufvertrag eine Begünstigung des Vertragspartners erblickt werden kann, diesem also ein wirtschaftlicher Vorteil gegenüber den „normalen Marktbedingungen“ eingeräumt wird. 2. 133 Vgl. hierzu Kleine/Sühnel, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 97 f.; Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV, Rn. 29; Frenz, Beihilfe- und Vergaberecht, Rn. 337 ff. 134 EuGH, Urt. v. 7.2.1985, C-240/83, Slg. 1985, I-531, Rn. 18 (ADBHU); EuG, Urt. v. 28.1.1999, T-14/96, Slg. 1999, II-139, Rn. 71 (BAI); Heidenhain, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 4, Rn. 2; Seidel, Die Auswirkungen des Europäischen Beihilferechts auf privatrechtliche Subventionsverträge, S. 12 f. 135 EuGH, Urt. v. 2.7.1974, C-173/73, Slg. 1974, I-709, Rn. 26/28 (Italien/Kommission); Urt. v. 24.2.1987, C-310/85, Slg. 1987, I-901, Rn. 8 (Deufil); Urt. v. 17.6.1999, C-75/97, Slg. 1999, I-3671, Rn. 25 (Maribel); Urt. v. 22.12.2008, C-487/06 P, Slg. 2008, I-10505, Rn. 85 (British Aggregates); Urt. v. 5.6.2012, C-124/10 P, ECLI:EU:C:2012:318, Rn. 77 (EDF); Urt. v. 14.1.2015, C-518/13, ECLI:EU:C:2015:9, Rn. 33 (Eventech); Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 107 AEUV, Rn. 23; Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 47; Heidenhain, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 3, Rn. 8; Sánchez Rydelski, Handbuch EU Beihilferecht, S. 29 f. 136 Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 9; Arhold, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 105; Götz, in: Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H. III., Rn. 51. 137 Kreuschitz/Wernicke, in: Lenz/Borchardt, Art. 107 AEUV, Rn. 5 f.; vgl. auch Schröder, ZHR 152 (1988), 391, 401. 138 Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 4; dies., Europäisches Wettbewerbsrecht, § 43, Rn. 3; Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 11. II. Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge 29 Allgemeine Voraussetzungen Die Begünstigung ist ein zentrales Tatbestandsmerkmal einer staatlichen Beihilfe. Sie liegt vor, wenn ein Unternehmen eine aus staatlichen Mitteln bewirkte Leistung erlangt, ohne hierfür eine angemessene, d. h. marktübliche Gegenleistung zu erbringen, wobei unter einer Leistung jeder geldwerte Vorteil des Empfängers zu verstehen ist. Ob eine Begünstigung vorliegt, muss demnach in zwei Schritten geprüft werden: Zunächst ist zu untersuchen, ob das Unternehmen überhaupt einen Vorteil erhalten hat. In einem zweiten Schritt ist sodann danach zu fragen, ob das Unternehmen eine marktadäquate Gegenleistung erbracht hat, die den Vorteil egalisiert, sodass das Unternehmen nicht als wirtschaftlich begünstigt anzusehen ist.139 Entscheidend ist somit eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung von staatlicher Leistung und Gegenleistung des Empfängers.140 Während bei einseitigen Zuwendungen oder Verschonungen die begünstigende Wirkung auf der Hand liegt und nicht näher dargelegt zu werden braucht, kennzeichnen sich synallagmatische Verträge, wie sie bei Vermögensveräußerungen durch die öffentliche Hand vorliegen, gerade dadurch, dass der Verpflichtung des Staates, z.B. ein bestimmtes Grundstück zu übereignen, die Verpflichtung des Erwerbers gegen- übersteht, den vereinbarten Kaufpreis zu entrichten. Ob sich der Veräußerungsvorgang als Begünstigung i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt, ist somit davon abhängig, ob der zu zahlende Kaufpreis dem Wert des erworbenen Grundstücks bzw. Unternehmens entspricht und die Leistung des Staates beihilfenrechtlich kompensiert. Der Privatinvestorentest Als Vergleichsmaßstab zur Bestimmung der Marktüblichkeit und damit der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung hat sich in der Rechtsprechung der Unionsgerichte und in der Kommissionspraxis der sog. market economy investor herausgebildet. Jedenfalls dann, wenn das staatliche Handeln nicht-hoheitlichen Charakter aufweist, so dass auch ein nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen handelnder Privater an die Stelle des Staates treten könnte,141 wird geprüft, ob ein privater Marktteilnehmer von vergleichbarer Größe wie die staatliche Einrichtung in einer vergleichbaren Lage bereit gewesen wäre, die entsprechende Leistung in demselben Umfang zu denselben Konditionen zu gewähren. Maßgeblich ist also, ob die Transaktionsbedingungen für einen hypothetischen privaten Marktteilnehmer unter normalen wirta) b) 139 Arhold, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 107; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 67. 140 Kleine/Sühnel, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 103. 141 Sofern der Staat „eindeutig und anhand objektiver und nachprüfbarer Nachweise belegen [kann], dass er die durchgeführte Maßnahme in seiner Eigenschaft als Anteilseigner getroffen hat“, können nach der jüngeren Rechtsprechung auch fiskalische Maßnahmen nach dem market-economy-investor-principle überprüft werden, vgl. EuGH, Urt. v. 5.6.2012, C-124/10 P, ECLI:EU:C:2012:318, Rn. 82 ff. (EDF); vgl. hierzu auch Melcher, EuZW 2012, 576 ff.; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 2; Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 64 f. C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 30 schaftlichen Voraussetzungen akzeptabel wären. Hätte dieser den Vertrag ebenfalls abgeschlossen, kann von einer marktkonformen Gegenleistung ausgegangen und eine Begünstigung ausgeschlossen werden. Entwickelt wurden diese Grundsätze vom Gerichtshof zunächst im Rahmen von Kapitalbeteiligungen. Zur Ermittlung eines wirtschaftlichen Vorteils in Fällen, in denen der Staat neues Kapital für Unternehmen bereitstellt, stellt der EuGH bereits seit 1986 explizit auf einen Vergleich mit einem marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber ab (sog. private-investor-test).142 Entsprechend der jeweiligen rechtsgeschäftlichen Betätigung der öffentlichen Hand hat die Rechtsprechung weitere Spielarten des Vergleichstests mit einem marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsteilnehmer herausgearbeitet.143 Im Rahmen von Veräußerungen der öffentlichen Hand richtet sich das Vorliegen einer Begünstigung nach dem sog. private-vendor-test. Entscheidend ist hiernach, ob auch ein privater Verkäufer anstelle des Staates dem Verkauf zu den ausgehandelten Bedingungen zugestimmt und den Kaufvertrag mit dem vereinbarten Kaufpreis abgeschlossen hätte. Davon kann grds. nur dann ausgegangen werden, wenn mit der Unternehmens- oder Immobilienprivatisierung ein möglichst hoher Gewinn erzielt werden soll144 und insbesondere auch keine Bedingungen an den Erwerber gestellt werden, die potentiell interessierte Investoren von der Abgabe eines Angebots abhalten und den Kaufpreis senken könnten. Die Kommission hat recht konkrete Vorgaben entwickelt, unter welchen Voraussetzungen Vermögensveräußerungen der öffentlichen Hand Beihilfeelemente aufweisen. Diese hat die Kommission nicht nur in zahlreichen Einzelentscheidungen dargelegt, sondern darüber hinaus auch allgemeine Grundsätze in entsprechenden Mitteilungen und Leitfäden formuliert. An dieser Stelle sei daran erinnert, dass diese Ausführungen zwar keine Rechtsverbindlichkeit beanspruchen, sondern lediglich den Standpunkt der Kommission wiedergeben, für die Auslegung des Beihilfenbegriffs 142 Vgl. ausführlich hierzu Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 6 ff., der darlegt, wie die Rechtsprechung dem Idealbild des privaten Kapitalgebers immer weitere Konturen verliehen hat. Anfangs wurde noch der Vergleich mit einem gewöhnlichen Investor mit einer kurzfristigen Renditeerwartung, der die Maximierung des von ihm erzielbaren „return on investement“ erstrebt, für maßgeblich erklärt, vgl. EuGH, Urt. v. 10.4.1986, C-234/84, Slg. 1986, 2236, Rn. 14 (Belgien/ Kommission); Urt. v. 10.7.1986, C-40/85, Slg. 1986, 2321, Rn. 13 (Belgien/Kommission). Bei hohen Kapitalbeteiligungen kann es jedoch auch ausreichend sein, dass das staatliche Verhalten dem „Verhalten einer Holding oder privaten Unternehmensgruppe [entspricht], die eine globale oder sektorale Strukturpolitik verfolgt und sich von längerfristigen Rentabilitätsaussichten leiten läßt“, vgl. EuGH, Urt. v. 21.3.1991, C-305/89, Slg. 1991, I-1603, Rn. 19 f. (Alfa Romeo); Urt. v. 14.9.1994, C-278/92 bis C-280/92, Slg. 1994, I-4103, Rn. 20 ff. (Spanien/Kommission); EuG, Urt. v. 21.1.1999, T-129/95, T-2/96, T-97/96, Slg. 1999, II-17, Rn. 109 (Neue Maxhütte Stahlwerke); Urt. v. 12.12.2000, T-296/97, Slg. 2000, II-3871, Rn. 96 (Alitalia). 143 Vgl. den Überblick bei Arhold, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 147; Unger, in: Schmidt/Wollenschläger, § 8, Rn. 17; Bonhage/Dieterich, EuZW 2017, 749; Ehlers, DVBl 2014, 1, 2; Sühnel, EWS 2007, 115. 144 Giesberts/Streit, EuZW 2009, 484, 486 ff., erachten ausschließlich einen objektiven Maßstab für sachgerecht und lehnen eine subjektive Komponente des Privatinvestorentests ab. II. Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge 31 praktisch jedoch außerordentlich bedeutsam sind und als wichtige Richtschnur für die Mitgliedstaaten dienen. Leitlinien zur Durchführung einer Unternehmensprivatisierung hat die Kommission bereits in ihrem 23. Wettbewerbsbericht im Jahr 1993 sowie in einem Leitfaden zur beihilfenkonformen Finanzierung, Umstrukturierung und Privatisierung staatseigener Unternehmen aus dem Jahr 2012 veröffentlicht.145 Wie die Kommission den Begriff der Begünstigung im Kontext von Immobilientransaktionen versteht, hat sie im Jahr 1997 in ihrer Mitteilung betreffend Elemente staatlicher Beihilfen bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand ausgeführt.146 In ihrer Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV hat die Kommission jüngst sämtliche Aussagen zum Beihilfenbegriff in einer Mitteilung zusammengeführt und unter Berücksichtigung der aktuellen Judikatur der Unionsgerichte aktualisiert sowie u.a. erläutert, welche Methoden die Mitgliedstaaten anwenden sollen, um eine Begünstigung im Rahmen von Vermögensveräußerungen auszuschließen.147 Zur Durchführung der im Folgenden näher beschriebenen Verfahren besteht indes keine Rechtspflicht der Mitgliedstaaten, die bestimmte Objekte auch im Zuge direkter Verhandlungen mit einzelnen Interessenten verkaufen können, ohne dass darin in jedem Fall ein Verstoß gegen das europäische Beihilfenrecht erblickt werden könnte. Sofern ein Mitgliedstaat jedoch von dem seitens der Kommission vorgeschlagenen Procedere zur Feststellung des Marktwerts abweicht, kann diese von Amts wegen untersuchen, ob eine Beihilfe vorliegt.148 Der Mitgliedstaat trägt insofern das volle Risiko auch unbeabsichtigter Unterwertveräußerungen. Methoden zur Ermittlung der Marktkonformität Die Ausgewogenheit der wechselseitigen Verpflichtungen kann zunächst materiell durch einen Vergleich von Leistung und Gegenleistung festgestellt werden. Dieses Vorgehen ist jedoch nur dann möglich, wenn (beispielsweise in Form von börsennotierten Aktien) ein transparenter Marktpreis tatsächlich existiert.149 In allen anderen c) 145 Commission Staff Working Document v. 10.2.2012, SWD (2012), 14 final (online abrufbar unter http://ec.europa.eu/competition/state_aid/studies_reports/swd_guidance_paper_de.pdf). 146 Mitteilung der Kommission v. 10.7.1997 betreffend Elemente staatlicher Beihilfen bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209/3; vgl. hierzu auch Heidenhain, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 9, Rn. 1 ff. 147 Bekanntmachung v. 19.7.2016, ABl. 2016 C 262/1. Diese Bekanntmachung ersetzt laut den Schlussbestimmungen die Grundstücksmitteilung sowie – mit Ausnahme der Aussagen zu bestimmten Wirtschaftszweigen – alle anderslautenden Aussagen in Bezug auf den Begriff der staatlichen Beihilfe in allen bestehenden Mitteilungen und Bekanntmachungen der Kommission. Eine grundlegende Abkehr von der bisherigen Kommissionspraxis kann in der neuen Bekanntmachung jedoch nicht erblickt werden, sodass die bisherigen Entscheidungen der Kommission sowie insbesondere des Gerichtshofs nach wie vor aufschlussreich für die Frage sind, ob eine Begünstigung vorliegt. 148 Kristoferitsch, EuZW 2006, 428, 429. 149 Bei einer Veräußerung börsennotierter Anteile ist davon auszugehen, dass der Veräußerungserlös dem Marktwert entspricht, vgl. Wollenschläger, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 481; Arhold, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Finanzielle Transfers, Rn. 125; Montag/ Leibenath, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 28, Rn. 6; in Zeiten wirtschaftlicher oder finanzieller Instabilität kann aber ausnahmsweise ein zu niedriger Wert erzielt werden, vgl. C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 32 Fällen muss die Beihilfenkonformität der Transaktion prozedural im Wege eines Bieterverfahrens ermittelt werden. Alternativ kann der Wert des zu veräußernden Unternehmens oder Grundstücks auch anhand eines Sachverständigengutachtens bestimmt werden. Ausschreibungsverfahren Werden Vermögenswerte nach Durchführung eines offenen150, transparenten, diskriminierungs- und bedingungsfreien Ausschreibungsverfahrens an den Meistbietenden veräußert, kann grds. die Marktkonformität der Transaktion angenommen werden.151 Ausgestaltung des Ausschreibungsverfahrens Entscheidend für die Belastbarkeit des im Ausschreibungsverfahren erzielten Preises ist demnach zunächst, dass überhaupt alle an dem Verfahren interessierten Bieter teilnehmen können und durch öffentliche Bekanntmachung oder anderweitig geeignete Maßnahmen auf die Ausschreibung aufmerksam gemacht sowie ordnungsgemäß informiert werden. Welcher Grad an Publizität der Ausschreibung gewährleistet sein muss, hängt von der Art und dem Wert der zu veräußernden Vermögenswerte ab. Ist ein branchenübergreifendes Interesse nicht auszuschließen, so darf die Bekanntmachung der Ausschreibung nicht nur an eine Branche gerichtet sein; können die Unternehmen oder Grundstücke für europa- oder weltweit tätige Bieter interessant sein, so ist die Ausschreibung in einer Weise zu veröffentlichen, dass auch ausländische Bieter auf sie aufmerksam werden. Alle potentiellen Interessenten müssen zu jeder Phase des Verfahrens denselben Zugang zu Informationen und Klarheit darüber haben, welche Auswahl- und Zuschlagskriterien angewendet und in welchem Verhältnis zueinander berücksichtigt werden. Die bekanntgemachten Kriterien müssen dem gesamten weiteren Verfahren zugrunde gelegt werden, dürfen nicht im Nachhinein ausgewechselt werden und müssen eine objektive vergleichende Bewertung der Angebote ermöglichen. Jedem Bieter muss genügend Zeit eingeräumt werden, ein entsprechendes Angebot vorzubereiten. Es muss grds. allen potentiellen Käufern unabhängig davon, ob sie bestimmte Unternehmen betreiben, freistehen, die zum Verkauf stehenden Vermögenswerte zu erwerben und zu eigenen Zwecken zu nutzen. Bedingungen, die ein privater Verkäufer nicht verlangt hätte und die sich nicht aus dem allgemeinen nationalen Recht oder aus Entscheidungen der Planungsbehörden ergeben, sind unzulässig und führen daaa) aaa) Kommission, Leitfaden zur beihilfenkonformen Finanzierung, Umstrukturierung und Privatisierung staatseigener Unternehmen v. 10.2.2012, swd (2012) 14, S. 13. 150 Die Kommission verwendet in ihrer Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe den Terminus „wettbewerblich“, betont aber, dass dadurch die materiellen Bedingungen aus der Rechtsprechung nicht berührt werden, vgl. ABl. 2016 C 262/1, Rn. 89 m. Fn. 146. 151 Wollenschläger, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 477; vgl. auch Guarrata/Wagner, NZBau 2018, 443, 445 f. II. Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge 33 zu, dass dem Ausschreibungsverfahren keine Aussagekraft im Hinblick auf den so ermittelten Marktwert beizumessen ist.152 Nichtwirtschaftliche Erwägungen wie beispielsweise die Aufrechterhaltung eines bestimmten Produktions- oder Beschäftigungsniveaus oder regionale Entwicklungsziele, von denen sich ein allein an ökonomischen Maßstäben orientierter marktwirtschaftlich handelnder privater Verkäufer nicht leiten ließe, können somit nicht als Gründe für einen niedrigeren Preis akzeptiert werden, zumal sie nicht nur die Höhe einzelner abgegebener Angebote mindern, sondern auch dazu führen können, dass sich potentielle Interessenten von den Bedingungen abschrecken lassen und deswegen auf die Einreichung eines Angebots gänzlich verzichten.153 Dem bedingungsfreien Charakter einer Ausschreibung stehen daher grds. nur solche Bedingungen nicht entgegen, die auch von einem Privaten gestellt worden wären, um etwa rein spekulative Angebote zu unterbinden oder eine zügige Abwicklung und sichere Bezahlung sicherzustellen. Da sich ein privater Verkäufer in der Regel nicht dafür interessiert, wie der Erwerber zukünftig mit dem Unternehmen verfährt und ob er es überhaupt fortführt, sondern nur einen höchstmöglichen Preis zu erzielen intendiert,154 sind sämtliche Bedingungen, welche die unternehmerische Freiheit des Erwerbs einschränken und sich dadurch auf den Kaufpreis unmittelbar reduzierend auswirken, unzulässig.155 Dies schließt aber nach Ansicht der Rechtsprechung nicht aus, dass ein Staat zum Schutz des „Images als globaler Investor“ etwa zusätzliche, gesetzlich und tarifvertraglich nicht vorgeschriebene Abfindungszahlungen auf den Kaufpreis anrechnet, da ein umsichtiger Kapitalgeber in einer sozialen Marktwirtschaft seine Verantwortung gegenüber den Interessenträgern des Unternehmens nicht ausblende und das Beihilfenrecht solchen sich im Markt ent- 152 Kommission, Bekanntmachung v. 19.7.2016 zum Begriff der staatlichen Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV, ABl. 2016 C 262/1, Rn. 94; die Kommission hat in der Vergangenheit jedoch auch einmal besondere Verpflichtungen als mit dem Grundsatz der Bedingungsfreiheit vereinbar angesehen. Die im Rahmen einer Unternehmensprivatisierung an den Erwerber gestellte Bedingung, u. a. ein bestimmtes Beschäftigungsniveau zu erhalten und den Unternehmenssitz innerhalb von fünf Jahren nicht zu verlegen, wurde von der Kommission akzeptiert, sofern sie nicht mit dem Käufer oder seinen Wirtschaftstätigkeiten verbunden sind und solange jeder potentielle Käufer sie unabhängig davon, ob und in welcher Branche er gewerblich tätig ist, erfüllen muss und grds. auch erfüllen kann, vgl. Kommission, E. v. 11.4.2000, ABl. 2000 L 265/15, Rn. 91 (Centrale del Latte di Roma). Diese Entscheidung stellt jedoch einen absoluten Ausnahmefall dar und beruht maßgeblich auch darauf, dass das Angebot des ausgewählten Bewerbers wesentlich über dem von einem unabhängigen Gutachter ermittelten Wert lag, vgl. Wollenschläger, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 499. 153 Kommission, E. v. 27.2.2008, ABl. 2008 L 239/12, Rn. 50 (Craiova); E. v. 2.4.2008, ABl. 2008 L 263/5, Rn. 37 (Tractorul); E. v. 28.8.2009, ABl. 2010 L 59/1, Rn. 184 f. (Austrian Airlines); vgl. auch Kommission, E. v. 30.7.1996, ABl. 1997 L 25/25 (Head Tyrolia Mares); E. v. 14.10.1998, ABl. 1999 L 198/1 (SMC); E. v. 8.7.1999, ABl. 1999 L 292/27, Rn. 87 (Gröditzer Stahlwerke). 154 Kommission, E. v. 2.4.2008, ABl. 2008 L 263/5, Rn. 37 ff. (Tractorul). 155 Arhold, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Finanzielle Transfers, Rn. 142; Wollenschläger, in: NK- Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 499. Unzulässig sind nicht nur solche Bedingungen, die als zwingend vorausgesetzt werden, sondern auch diejenigen Bedingungen, die de facto dazu führen, dass nur Bieter eine realistische Zuschlagschance haben, die ein bestimmtes, auf die vom staatlichen Veräußerer gewählte Bewertungsmethode ausgerichtetes Geschäftsmodell vorlegen, vgl. Kommission, E. v. 27.2.2008, ABl. 2008 L 239/12, Rn. 54 (Craiova); hierzu auch Arhold, in: Münch- Kom-Wettbewerbsrecht, Finanzielle Transfers, Rn. 143. C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 34 wickelnden Usancen Rechnung tragen dürfe.156 Voraussetzung ist jedoch freilich der Nachweis bzw. eine „besonders überzeugende Begründung“ dafür, dass entsprechende Abfindungszahlungen eine gefestigte Praxis auch privater Unternehmen darstellen.157 Soziale oder ökologische Aspekte sind also durchaus in der Lage, das Idealbild eines unternehmerisch rational handelnden Investors oder Verkäufers zu beeinflussen.158 Zuschlagskriterien Höchstgebot Sind diese formalen Ausschreibungsvoraussetzungen erfüllt und erhält der auf deren Grundlage Meistbietende den Zuschlag, kann in aller Regel von der Marktkonformität des erzielten Preises ausgegangen werden. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich eine Stilllegung oder Insolvenz des veräußerten Unternehmens für den Staat günstiger erweist als ein Verkauf. Belaufen sich die Insolvenzkosten z.B. auf null, so darf der Staat keinen negativen Kaufpreis akzeptieren.159 Transaktionssicherheit Umgekehrt ist aber auch die Tatsache, dass letztlich nicht derjenige Interessent den Zuschlag erhält, der den nominell höchsten Kaufpreis bietet, kein unwiderleglicher Beweis für das Vorliegen einer Begünstigung. Die Kommission hat in ihrer Entscheidung zur Privatisierung der Bank Burgenland festgestellt, dass ein nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen handelnder Wirtschaftsteilnehmer sich ausnahmsweise für ein niedrigeres Angebot entscheiden dürfe, wenn offensichtlich sei, dass der Verkauf an den Meistbietenden nicht durchführbar wäre und es gerechtfertigt sei, auch anderen Faktoren als dem Preis Rechnung zu tragen und beispielsweise die Unterschiede in den außerbilanziellen Risiken zu berücksichtigen.160 Ganz entscheidend für die Erteilung des Zuschlags ist somit die sog. Transaktionssicherheit. Das ausgewählte bbb) (1) (2) 156 EuG, Urt. v. 11.9.2012, T-565/08, ECLI:EU:T:2012:445, Rn. 81 ff. (Corsica Ferries); EuGH, Urt. v. 4.9.2014, C-533/12 P und C-536/12 P, ECLI:EU:C:2014:2142, Rn. 40 ff. (SNCM); vgl. bereits EuG, Urt. v. 21.1.1999, T-129/95, T-2/96 und T-97/96, Slg. 1999, II-17, Rn. 122 ff. (Neue Maxhütte Stahlwerke). 157 EuG, Urt. v. 11.9.2012, T-565/08, ECLI:EU:T:2012:445, Rn. 81 ff. (Corsica Ferries); EuGH, Urt. v. 4.9.2014, C-533/12 P und C-536/12 P, ECLI:EU:C:2014:2142, Rn. 40 ff. (SNCM). 158 Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 90; vgl. auch Kommission, Bekanntmachung v. 19.7.2016 zum Begriff der staatlichen Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV, ABl. 2016 C 262/1, Rn. 107. 159 EuG, Urt. v. 13.5.2015, T-511/09, ECLI:EU:T:2015:284, Rn. 137 (Austrian Airlines). Dieser Vergleich des erzielten Kaufpreises mit etwaigen Insolvenzkosten findet aber auch über die Konstellation eines akzeptierten negativen Kaufpreises hinaus Anwendung in allen Fällen, in denen ein Verkauf wirtschaftlich ungünstiger ist als eine Stilllegung, vgl. Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 43. 160 Kommission, E. v. 30.4.2008, ABl. 2008 L 239/32, Rn. 121 f. (Bank Burgenland). II. Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge 35 Höchstgebot muss verpflichtend und verlässlich sein.161 Die öffentliche Hand als Verkäuferin muss sich darauf verlassen können, die Kaufpreiszahlung auch tatsächlich zu erhalten. Von ihr kann ebenso wenig wie von jedem anderen marktwirtschaftlichen Verkäufer erwartet werden, sich für einen Käufer zu entscheiden, bei dem die durchaus realistische Möglichkeit besteht, dass er den Kaufpreis nicht zu zahlen imstande ist.162 Des Weiteren ist die Transaktionssicherheit nicht gegeben, wenn etwaige erforderliche behördliche Genehmigungen nicht erteilt würden. Im Fall Bank Burgenland wurde dem Meistbietenden, einem ukrainisch-österreichischen Unternehmenskonsortium, unter anderem unter Hinweis darauf der Zuschlag nicht erteilt, dass die Finanzaufsichtsbehörde ihre Genehmigung voraussichtlich nicht erteilen würde. Der Gerichtshof hat jedoch entschieden, dass bloße Zweifel an der Genehmigungsfähigkeit nicht ausreichen, die Nichtdurchführbarkeit der Transaktion zu begründen.163 Auch langwierige Genehmigungsverfahren, die unter Umständen die Gefahr bergen, dass andere Interessenten zwischenzeitlich abspringen, genügten für die Annahme der Undurchführbarkeit nicht. Akzeptierte man nicht, dass behördliche Verfahren bei ausländischen Bietern mehr Zeit in Anspruch nehmen, käme dies einer Diskriminierung sämtlicher Bieter außerhalb der EU und ggf. auch solcher aus anderen Mitgliedstaaten gleich. Private Verkäufer haben in nachvollziehbarer Weise kein Interesse daran, mit Bietern zu verhandeln, bei denen schlussendlich ein Closing ausscheidet. Sie fordern daher für gewöhnlich von dem Bieter den Nachweis, in der Lage zu sein, alle (kartell-, aufsichts- und gesellschaftsrechtlichen) Genehmigungen beizubringen und darzulegen, dass der Transaktion keine regulatorischen oder rechtlichen Hindernisse entgegenstehen.164 Den staatlichen Veräußerer trifft nach Ansicht der Rechtsprechung insoweit allerdings – genau umgekehrt – die volle Beweislast.165 Dieser muss, wenn er unter Hinweis auf die fehlende Transaktionssicherheit des Meistbietenden ein anderes Angebot anzunehmen beabsichtigt, vollumfänglich beweisen, dass die erforderlichen Genehmigungen dem Höchstbietenden nicht hätten erteilt werden können.166 161 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 44. 162 Kommission, E. v. 30.4.2008, ABl. 2008 L 239/32, Rn. 123 (Bank Burgenland). 163 Es handelt sich bei der Privatisierung der Bank Burgenland um die erste Privatisierung, die von der Kommission und dem EuGH „gekippt“ wurde, vgl. hierzu sehr kritisch Soltész, EuZW 2013, 134, 135 f.; Bärenbrinker, EWS 2014, 68, 69 f. 164 Auf dieses Vorgehen privater Veräußerer und Investmentbanken weisen Soltész/Melcher, BRZ 2014, 16, 17, hin. 165 EuGH, Urt. v. 24.10.2013, C-214/12 P, C-215/12 P u. C-223/12 P, ECLI:EU:C:2013:682, Rn. 72 ff. (Bank Burgenland). 166 Dies dürfte bei einer oftmals hohen Zahl an Bietern nur in Ausnahmefällen möglich sein, vgl. Soltész/Melcher, BRZ 2014, 16, 17. C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 36 Außerbilanzielle Risiken Daneben können auch Unterschiede in den außerbilanziellen Risiken die Nichtberücksichtigung des Meistbietenden rechtfertigen, sofern ein nach ausschließlich marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten agierender Privater diese ebenfalls bei seiner Entscheidungsfindung beachten würde. In dem bereits erwähnten Fall Bank Burgenland hatte der öffentliche Träger der Bank, das Burgenland, Verbindlichkeiten der Bank in Höhe von ca. 3,2 Mrd. EUR durch eine Ausfallhaftung abgesichert, die von der Kommission als Beihilfe genehmigt worden war. Das Burgenland war der Auffassung, dass mit einem Verkauf an das meistbietende Konsortium das Risiko gestiegen wäre, aus der Ausfallhaftung zugunsten der Bank Burgenland in Anspruch genommen zu werden und versuchte auch damit, den Verkauf an den ca. 50 Mio. EUR weniger bietenden österreichischen Versicherungskonzern Grazer Wechselseitige Versicherung (GRAWE) zu rechtfertigen, der finanziell deutlich solider sei. Das Gericht und der EuGH wiesen die Argumentation jedoch zurück. Sie betonten, dass bei der Anwendung des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsteilnehmers streng zwischen denjenigen Verpflichtungen, die der Staat als Anteilseigner eingegangen ist und solchen, die ihn in seiner Funktion als Träger öffentlicher Gewalt treffen, differenziert werden müsse. Die in Rede stehende Ausfallhaftung sei nicht unter normalen Marktbedingungen eingegangen worden, betreffe demnach die Rolle des Landes Burgenland in seiner hoheitlichen Ausprägung und könne somit nicht berücksichtigt werden. War bisher lediglich geurteilt worden, dass rechtswidrige Beihilfen bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt werden können,167 haben die Unionsgerichte damit auch die Berücksichtigungsfähigkeit rechtmäßig gewährter Beihilfen abgelehnt. Der Staat, der für das zu veräußernde Unternehmen Sicherheiten bestellt hat, befindet sich nun in einem Zwiespalt. Einerseits ist er aus haushalts- und verfassungsrechtlichen Gründen gehalten, das Risiko zu minimieren, in Anspruch genommen zu werden. Andererseits jedoch muss er aus Gründen des unionsrechtlichen Beihilfenverbots unter Umständen auch an solche Bieter verkaufen, bei denen zumindest Bedenken an der Finanzkraft bestehen.168 Zwischenergebnis Wenngleich nach wie vor Ausnahmen vom Primat des Höchstgebots bestehen, so führt ein offenes, transparentes sowie bedingungs- und diskriminierungsfreies Ausschreibungsverfahren, an dessen Ende nicht dem Meistbietenden der Zuschlag erteilt wird, nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen zu einem marktkonformen und (3) ccc) 167 EuGH, Urt. v. 28.1.2003, C-334/99, Slg. 2003, I-1139, Rn. 133 ff. (Deutschland/Kommission). 168 Soltész/Melcher, BRZ 2014, 16, 18, bezeichnen das Urteil vor dem Hintergrund, dass die Kommission Privatisierungen im beihilfenrechtlichen Kontext positiv bewertet, als „gerade ironisch“. Bärenbrinker, EWS 2014, 68, 70, nimmt an, das Urteil werde aufgrund „seiner restriktiven Haltung gegen- über Privatisierungen gewaltige Auswirkungen auf die Privatisierungspraxis in den EU-Mitgliedstaaten“ haben und für „erhebliche Unsicherheit“ sorgen. II. Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge 37 folglich beihilfenfreien Kaufpreis.169 Die öffentliche Hand trägt die Beweislast dafür, dass eine Transaktion mit einzelnen Bietern nicht durchführbar ist. Hinzu kommt, dass es ihr in den meisten Fällen versagt ist, bei von ihr übernommenen Bürgschaften oder Garantien die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Sicherungsfalls bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen. Es ist daher praktisch außerordentlich schwierig, sich vor „Mondpreisen“ auch unseriöser Bieter zu schützen, die möglicherweise überhaupt nicht finanzierbar sind und die beabsichtigte Privatisierung erheblich verzögern oder gar scheitern lassen.170 Wertgutachten Grundstücksveräußerungen Alternativ zu einer Ausschreibung kann der Marktpreis auch anhand eines Wertgutachtens eines unabhängigen Sachverständigen ermittelt werden. Während die Kommission in ihrer inzwischen abgelösten sog. Grundstücksmitteilung detaillierte Anforderungen an den Sachverständigen und Voraussetzungen für die Ermittlung des Marktwerts im Wege eines Gutachtens formuliert hat,171 geht sie in ihrer neuen Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe äußerst knapp in nur einem Satz auf die Möglichkeit der Wertbestimmung mittels Gutachten ein.172 Sofern sich die öffentliche Hand gleichwohl für ein Gutachten zur Bestimmung des Marktwerts entscheidet, dürften die bisherigen Grundsätze für eine gutachterliche Feststellung des bb) aaa) 169 Vgl. aber EuGH, Urt. v. 16.7.2015, C-39/14, ECLI:EU:C:2015:470, Rn. 34 ff. (BVVG), zu der Frage, ob ein Grundstück zum Verkehrswert verkauft werden darf, obwohl ein Bietverfahren zu höheren Angeboten geführt hat. Im konkreten Fall hatte der Landkreis Jerichower Land die Genehmigung für den Verkauf eines landwirtschaftlichen Grundstücks an den Meistbietenden mit dem Argument verweigert, dass das Höchstgebot im Vergleich zu dem durch Sachverständige ermittelten Wert grob überteuert sei und der Verkauf an Hobbylandwirte zu derart überzogenen Preisen negative Auswirkungen auf landwirtschaftliche Betriebe haben könne, die auf bezahlbare Grundstücke angewiesen seien. Ob hierin eine beihilfenrechtlich relevante Begünstigung liegt, hat der EuGH auf Vorlage des BGH, Beschl. v. 29.11.2013, WM 2014, 907 ff., nicht abschließend entschieden. Könne ein Dritter aufgrund der verweigerten Genehmigung das Grundstück auf Kosten des Staates zu einem niedrigeren Preis erwerben, sei eine Begünstigung grds. anzunehmen. Führe der Verkauf im Wege des Ausschreibungsverfahrens jedoch zu einem offensichtlich spekulativen und somit den geschätzten Verkehrswert des Grundstücks drastisch übersteigenden Preis, liege in der Verweigerung der Genehmigung keine Beihilfe. Vgl. auch Ilgner, NVwZ 2015, 1750 f.; Heinrich, EuZW 2015, 752 f.; Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 117. Der BGH, Beschl. v. 29.4.2016, DNotZ 2016, 951 ff., hat die Sache zur Prüfung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Es müsse geprüft werden, ob andere erwerbswillige Unternehmen annähernd gleich hohe Angebote wie der Meistbietende abgegeben hätten. In diesem Fall dürfe die Genehmigung nicht verweigert werden. Seien aber keine weiteren Angebote in der Größenordnung abgegeben worden, müsse das Höchstgebot als spekulativ überhöhter Preis angesehen werden mit der Folge, dass die Genehmigungsversagung keine Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV darstelle; vgl. auch jüngst BGH, Beschl. v. 27.4.2018, NJW-RR 2018, 848 ff. 170 Zu Recht kritisch auch Jaeger, EuZW 2007, 499, 501; Soltész, EuZW 2008, 353. 171 Mitteilung der Kommission v. 10.7.1997 betreffend Elemente staatlicher Beihilfen bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand, ABl. 1997 C 209/3. 172 Kommission, Bekanntmachung v. 19.7.2016 zum Begriff der staatlichen Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV, ABl. 2016 C 262/1, Rn. 103. C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 38 Marktwerts nach wie vor Bestand haben.173 Der Sachverständige muss hiernach über einen einwandfreien Leumund verfügen, einen geeigneten Abschluss an einer anerkannten Ausbildungsstätte oder eine gleichwertige Qualifikation nachweisen sowie Sachkunde und Erfahrung in der Ermittlung von Anlagevermögenswerten besitzen.174 Er muss seine Aufgabe unabhängig, also frei von staatlichen Weisungen, aus- üben können.175 Zweck des Gutachtens ist es, vor Eintritt in die Verkaufsverhandlungen „auf der Grundlage allgemein anerkannter Marktindikatoren und Bewertungsstandards den Marktwert zu ermitteln“. Als Indikator für den Marktwert dienen insoweit auch die Gestehungskosten der öffentlichen Hand, sofern kein erheblicher Zeitraum zwischen der Veräußerung und dem Erwerb durch den Staat liegt. So ist es der öffentlichen Hand z.B. untersagt, Bauten und Grundstücke, die sie erst vor einigen Jahren erworben hat, unter den eigenen Gestehungskosten zu verkaufen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn ein allgemeiner Preisrückgang auf dem relevanten Markt zu verzeichnen ist.176 Frei steht es der öffentlichen Hand aber, wertreduzierende Maßnahmen an einem Grundstück vorzunehmen, also etwa miterworbene Gebäude abzureißen, und die dadurch eingetretene Verringerung des Marktwerts bei der Festsetzung des Verkaufspreises zu berücksichtigen.177 Sollte sich zu dem ermittelten Marktwert kein Interessent finden, ist eine Abweichung von bis zu fünf Prozent gerechtfertigt. Wird auch zu diesen Konditionen kein Käufer gefunden, kann eine Neubewertung des Grundstücks vorgenommen werden, welche den Schwierigkeiten bei der 173 Hierfür spricht insbesondere auch, dass die Kommission sich in ihrer Bekanntmachung der an die Grundstücksmitteilung angelehnten Terminologie bedient und einen „unabhängigen Sachverständigen“ fordert, der „auf der Grundlage allgemein anerkannter Marktindikatoren und Bewertungsstandards den Marktwert“ ermittelt. Da diese Begriffe in der bisherigen Kommissionspraxis klare Konturen erhalten haben und der Bekanntmachung der Kommission keine Hinweise entnommen werden können, dass sie sich von dieser Praxis distanziert bzw. andere Maßstäbe für entscheidend erachtet, erscheint es für die Mitgliedstaaten ratsam, sich weiterhin an den in der Grundstücksmitteilung und zahlreichen Einzelentscheidungen zum Ausdruck gebrachten Konkretisierungen dieser allgemeinen Vorgabe zu orientieren. 174 Mitteilung der Kommission v. 10.7.1997 betreffend Elemente staatlicher Beihilfen bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand, ABl. 1997 C 209/4. 175 Ist eine Einflussnahme durch den Staat sicher ausgeschlossen, steht dem Erfordernis der Unabhängigkeit aber nicht entgegen, dass der Gutachter Angestellter des öffentlichen Dienstes oder sogar Beamter ist, vgl. Kommission, ABl. 2002 C 246/14 (Space Park Bremen). Umgekehrt kann eine hinreichende Unabhängigkeit nicht allein mit der Stellung als Notar begründet werden, vgl. Kommission, E. v. 30.10.2001, ABl. 2002 L 307/1, Rn. 34, 86 (Graf von Henneberg Porzellan); E. v. 21.12.2000, ABl. 2002 L 105/19, Rn. 37 (Ojala-Yhtymä). Gutachterausschüsse nach § 192 BauGB werden als unabhängig anerkannt, vgl. Kommission, E. v. 25.11.1998, ABl. 1999 L 108/47 (Draiswerke). Bestehen Zweifel an der Unabhängigkeit, nimmt die Kommission eine inhaltliche Überprüfung vor, Kommission, E. v. 14.4.1992, ABl. 1992 L 263/15 (Daimler-Benz); ausführlich hierzu Núnez-Müller, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Finanzielle Transfers, Rn. 323 ff. 176 Mitteilung der Kommission v. 10.7.1997 betreffend Elemente staatlicher Beihilfen bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand, ABl. 1997 C 209/5 („Zeitraum von mindestens drei Jahren“). 177 Kommission, E. v. 17.7.1996, ABl. 1996 L 283/46 (Fort Malakoff); vgl. auch Koenig/Kühling, NZBau 2001, 409, 413 f., die betonen, dass eine gegenteilige Bewertung die über Art. 28 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich geschützte planerische Gestaltungsfreiheit von Kommunen beeinträchtigte. II. Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge 39 Veräußerung Rechnung tragen und die eingegangenen Angebote bei der Wertermittlung berücksichtigen kann.178 Unternehmensprivatisierungen Eine Feststellung des Marktwerts durch Gutachten dürfte über den Wortlaut der Bekanntmachung hinaus auch weiterhin bei Unternehmensprivatisierungen Anwendung finden.179 Obschon sie auch in ihren allgemeinen Grundsätzen für Unternehmensverkäufe in ihrem 23. Wettbewerbsbericht die Möglichkeit einer Wertermittlung anhand von Gutachten nicht erwähnte, hat die Kommission in der Vergangenheit auch die Bewertung von Unternehmen durch unabhängige Sachverständige akzeptiert.180 Sie hat jedoch auch darauf hingewiesen, dass ein Gutachten zur Schätzung des Marktwerts von Unternehmen aufgrund der Komplexität einer solchen Bewertung „von geringerem Wert als beim Verkauf von Immobilien“ sei.181 Daraus wird man zwar keine strikte Exklusivität des Ausschreibungsverfahrens ableiten können; ein Vorrang des Bietverfahrens als verlässlicherer Grundlage für die Beurteilung des Marktwerts wird aber deutlich zum Ausdruck gebracht.182 Verhältnis zwischen Gutachten und Ausschreibung Stehen beide Möglichkeiten zur Bestimmung des Marktwerts zur Verfügung, so bedeutet dies allerdings nicht, dass die Methoden beliebig ausgewechselt werden können. Die Mitgliedstaaten haben vielmehr vorab zu entscheiden, ob die Ermittlung des Marktwerts mittels eines Gutachtens oder in Form einer Ausschreibung erfolgen soll. Die Wahlmöglichkeit besteht nur ex ante, sodass sich die Mitgliedstaaten von vornherein auf eine der Methoden festzulegen haben. Ist also eine Ausschreibung durchgeführt worden, kann der Staat den Zuschlag an einen anderen als den Meistbietenden nicht mit Hinweis darauf rechtfertigen, der Vermögensgegenstand sei gleichwohl zum bbb) cc) 178 Mitteilung der Kommission v. 10.7.1997 betreffend Elemente staatlicher Beihilfen bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand, ABl. 1997 C 209/4; zur Zulässigkeit eines Abschlags sogar von 10 %, Kommission, E. v. 21.1.1998, ABl. 1998 L 171/43 (Delfzijl). 179 Die Bekanntmachung, ABl. 2016 C 262/01, Rn. 103, erwähnt die Möglichkeit, den Marktwert mittels eines Gutachtens festzustellen, explizit nur in Bezug auf Grundstücke. 180 Kommission, E. v. 11.4.2000, ABl. 2000 L 265/15, Rn. 89 (Centrale del Latte di Roma); vgl. auch Kommission, E. v. 30.1.2002, ABl. 2002 L 314/62, Rn. 30 f. (Gothaer Fahrzeugtechnik); E. v. 5.6.2002, ABl. 2003 L 14/56, Rn. 79 (Koninklijke Schelde Groep); ausführlich hierzu Wollenschläger, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 491 ff. m.w. Nachw. 181 Kommission, E. v. 17.6.2008, KOM (2008) 2667 endg., Rn. 17 (Energie AG Oberösterreich); deutlich auch EuG, Urt. v. 28.2.2012, T-268/08 und T-281/08, ECLI:EU:T:2012:90, Rn. 72 (Bank Burgenland): „Solche Gutachten beruhen nämlich unabhängig davon, welche Methode und Parameter für ihre Erstellung gewählt werden, auf einer prognostischen Prüfung und führen daher zu einer Ermittlung des Marktpreises des betreffenden Unternehmens von geringerer Wertigkeit als der, die sich aus im Rahmen eines regelgerecht durchgeführten Ausschreibungsverfahrens konkret und gültig eingereichten Angeboten ergibt“. 182 So auch Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn. 338; Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV, Rn. 38, sieht bei der Kommission zumindest eine „Präferenz für das Ausschreibungsverfahren“; vgl. auch Guarrata/Wagner, NZBau 2018, 443, 445. C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 40 Marktpreis, da oberhalb des Wertes, den ein Sachverständiger in einem nachfolgenden Gutachten ermittelt habe, verkauft worden.183 Der Rückgriff auf ein Gutachten nach durchgeführtem Ausschreibungsverfahren ist nach Ansicht der Rechtsprechung sogar auch in solchen Fällen unzulässig, in denen die Fehlerhaftigkeit des Bietprozesses (etwa wegen unzulässiger Bedingungen) von der Kommission festgestellt worden ist.184 Es erscheint zwar sinnvoll, zu verhindern, dass ein möglicherweise ungewünschtes Ergebnis der Ausschreibung nachträglich durch die Berufung auf ein Gutachten „korrigiert“ werden kann. Auch einer evident fehlerhaften Ausschreibung den Vorrang vor Sachverständigengutachten einzuräumen, erscheint jedoch im Hinblick auf eine verlässliche und objektive Bestimmung des Wertes überaus bedenklich.185 Umgekehrt bedeutet dies aber zugleich, dass eine Veräußerung auch dann als marktkonform anzusehen ist, wenn zwar an den im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens Höchstbietenden verkauft wurde, ein späteres Gutachten den Marktwert des veräu- ßerten Objekts aber höher beziffert. Zusammenfassung und Bewertung Die Praxis der Kommission sowie insbesondere auch die jüngsten Judikate der Unionsgerichte stellen die Mitgliedstaaten bei Privatisierungen vor eine gewaltige Herausforderung. Sie müssen eine Vielzahl von detaillierten Vorgaben penibel beachten, um eine Transaktion nicht begünstigend und somit beihilfenkonform zu gestalten. Als Vergleichsmaßstab einen privaten Verkäufer heranzuziehen und danach zu fragen, ob auch dieser bereit gewesen wäre, das Geschäft zu denselben Konditionen abzuschließen, ist im Grundsatz überzeugend. Da es jedoch nicht nur den einen Idealtypus an marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsteilnehmern gibt, sondern sich auch wirtschaftlich verhaltende Marktakteure durchaus von jeweils unterschiedlichen Motivationen bei ihren Entscheidungen, Vermögenswerte zu veräußern, leiten lassen, ist der Vergleichstest in nicht wenigen Fällen sehr hypothetisch und vage. So erscheint es keineswegs gesichert, dass jeder Wirtschaftsteilnehmer unter ausschließlich ökonomischen Gesichtspunkten mit dem Ziel einer Gewinnmaximierung agiert.186 Wird beispielsweise ein über Generationen im Familienbesitz befindliches Unternehmen veräußert, so kann nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dem Veräußerer sei vollkommen gleichgültig, was nach dem Verkauf mit dem Unternehmen geschehe. Gerade bei kleinen und mittelständischen Unternehmen kann die soziale Verantwortung, deren sich viele Unternehmer bewusst sind, dazu führen, dass in dem Kaufvertrag auch solche Bedingungen und Auflagen gestellt werden, die den Erlös ggf. schmälern, aber Angestellten und langjährigen Lieferanten des Unternehmens zumindest für eine d) 183 Arhold, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Finanzielle Transfers, Rn. 157. 184 EuGH, Urt. v. 24.10.2013, C-214/12 P, C-215/12 P u. C-223/12 P, ECLI:EU:C:2013:682, Rn. 92 ff. (Bank Burgenland). 185 Sehr kritisch daher auch Soltész/Melcher, BRZ 2014, 16, 17. 186 Entscheidungen werden zudem oftmals nur auf der Basis begrenzter Informationen und heuritsisch getroffen; vgl. grundlegend zu den das menschliche Entscheidungsverhalten beeinflussenden Faktoren Simon, Models of bounded rationality. II. Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge 41 Übergangszeit eine gewisse Sicherheit bieten. Der einzig und allein nach Profit strebende Marktteilnehmer ist insoweit nicht immer Realität. Die Vorgaben, mit denen sich die öffentliche Hand für eine marktkonforme Transaktion konfrontiert sieht, sind vor diesem Hintergrund nicht immer praxisnah und zum Teil auch überzogen. Dies wird umso deutlicher, wenn man bedenkt, dass es dem Staat weitgehend untersagt ist, von ihm gestellte Sicherheiten bei der Auswahl des Käufers zu berücksichtigen. Ohne einen entsprechenden „Risikoaufschlag“ zu verlangen, wäre kein privater Verkäufer zu einem Abschluss mit solchen Interessenten bereit, bei denen er ernstlich zu befürchten hätte, dass der Fall seiner Nachhaftung eintreten werde. Das Dickicht an prozeduralen wie materiellen Vorgaben seitens der Kommission kann schließlich zudem leicht dazu führen, dass auch um eine beihilfenkonforme Ausgestaltung der Transaktion bemühte Staaten „in die Beihilfenfalle tappen“. Beinhaltet die Ausschreibung auch nur eine für einen (von der Kommission bzw. den Unionsgerichten mit bestimmten Eigenschaften und Motiven versehenen und daher fiktiven) privaten Verkäufer nicht akzeptable Bedingung, so ist das Verfahren fehlerhaft und der erzielte Kaufpreis nicht marktkonform. Dies wiederum führt nicht nur dazu, dass die Privatisierung erheblich verzögert wird oder gar gänzlich zu scheitern droht, sondern hat auch zur Konsequenz, dass sich der – auch gutgläubige – Erwerber einer mitunter hohen Nachforderung ausgesetzt sieht, oder aber der gesamte Kaufvertrag rückabzuwickeln ist, was ebenfalls empfindliche wirtschaftliche Folgen für den Käufer auslösen kann. In Anbetracht der Praxis einiger Mitgliedstaaten, durch äußerst niedrige Grundstückspreise Anreize für die Ansiedlung von Unternehmen zu setzen und so den jeweiligen Standort aufzuwerten und neue Arbeitsplätze zu schaffen,187 ist eine effektive Kontrolle staatlicher Grundstücksveräußerungen im Interesse eines unverfälschten Wettbewerbs und gleicher Ausgangsbedingungen der miteinander konkurrierenden Unternehmen selbstverständlich unerlässlich. Es muss verhindert werden, dass Grundstücke der öffentlichen Hand „verschleudert“ werden, um Unternehmen mit einem erheblichen Sparpotenzial bei ihrer ersten Investitionsentscheidung anzulocken. Zu beachten ist jedoch, dass die gegenwärtige Kommissionspraxis und die strenge Rechtsprechungslinie der Unionsgerichte dazu führen, dass weit über diese eindeutigen, mit dem Grundgedanken eines offenen und unverzerrten Wettbewerbs im Binnenmarkt nicht zu vereinbarenden Fälle der finalen Begünstigung einzelner ansiedlungswilliger Unternehmen aus infrastrukturellen Beweggründen der öffentlichen Hand hinaus auch solche Grundstücksgeschäfte beihilfeinfiziert sein können, mit denen der Mitgliedstaat keinen wirtschaftlichen Vorteil des Vertragspartners bezweckt. Im Gegensatz zu den „klassischen“ Formen der Beihilfengewährung, in denen die öffentliche Hand in Form von Zuschüssen Unternehmen ganz bewusst am Markt zu stärken oder deren Ausscheiden vom Markt zu verhindern intendiert, kennzeichnen sich im Rahmen von Austauschbeziehungen vergebene Beihilfen nicht selten dadurch, dass die Gewährung nur versehentlich und in Unkenntnis des Beihilfencha- 187 Vgl. hierzu Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, Rn. 286; Stapper, DB 1999, 2399; Grziwotz, KommJur 2010, 250; Schütterle, EuZW 1993, 625 ff. C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 42 rakters erfolgt. Da allein die begünstigende Wirkung der staatlichen Maßnahme für deren Klassifizierung als Beihilfe ausschlaggebend ist188 und Mitgliedstaaten eine Unterwertveräußerung demzufolge nicht unter Hinweis darauf rechtfertigen können, sie hätten zum Marktpreis verkaufen wollen, ist den Mitgliedstaaten im eigenen, aber auch im Interesse der mit ihnen kontrahierenden Unternehmen nachdrücklich zu empfehlen, die Vorgaben der Kommission ernst zu nehmen und geplante Privatisierungen sorgfältig vorzubereiten, um ansonsten drohende zeit- und kostenaufwendige Rückforderungen weitgehend auszuschließen. Obwohl der als Vergleich herangezogene marktwirtschaftlich handelnde private Verkäufer inzwischen recht klare Konturen durch die Kommission und die Rechtsprechung des Gerichtshofs erhalten hat,189 bieten Privatisierungen in der Praxis nach wie vor zahlreiche Fallstricke, die sich am Merkmal der Begünstigung i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV festmachen lassen. Es mag daher wenig überraschen, dass es in jüngerer Zeit beinahe schon zum „Standardwaffenarsenal“ unterlegener Bieter gehört, jede Unregelmäßigkeit des Verfahrens zu rügen sowie vor nationalen Gerichten die Beihilferechtswidrigkeit der Transaktion und einen daraus folgenden Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV mit dem Ziel einer Rückabwicklung des Kaufvertrags geltend zu machen.190 Umso entscheidender ist es daher, dass die nationalen Rechtsordnungen ein angemessenes Rechtsfolgenregime für etwaige Verstöße bereitstellen, das Wettbewerber und deren wirtschaftliche Interessen effektiv zu schützen imstande ist, dabei aber zugleich bloße Verdachtsrückforderungen und unverhältnismäßige Folgen für die betroffenen Vertragspartner der öffentlichen Hand ausschließen kann. Das Merkmal der Staatlichkeit Von Art. 107 Abs. 1 AEUV erfasst werden nur staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen. Hinter dieser Unterscheidung steht das Ziel, in den Anwendungsbereich des Art. 107 Abs. 1 AEUV nicht nur unmittelbar vom Staat gewährte Beihilfen, sondern auch solche Beihilfen miteinzubeziehen, die durch vom Staat benannte oder errichtete öffentliche oder private Einrichtungen gewährt werden.191 Entscheidend ist, dass die betreffende Maßnahme dem Staat zuzurechnen ist und zu einer Be- 3. 188 St. Rspr. seit EuGH, Urt. v. 2.7.1974, C-173/73, Slg. 1974, 709, Rn. 26/28 (Italien/Kommission); vgl. auch z.B. Urt. v. 24.2.1987, C-310/85, Slg. 1987, 901, Rn. 8 (Deufil); Urt. v. 29.2.1996, C-56/93, Slg. 1996, I-723, Rn. 79 (Belgien/Kommission); Urt. v. 26.9.1996, C-241/94, Slg. 1996, I-4551, Rn. 20 (Frankreich/Kommission); Urt. v. 17.6.1999, C-75/97, Slg. 1999, I-3671, Rn. 25 (Maribel); Urt. v. 8.9.2011, C-279/08 P, Slg. 2011, I-7671, Rn. 51 (Kommission/Niederlande). 189 Kritisch hierzu allerdings Giesberts/Kleve, EuZW 2009, 287, 288 ff., die klarere Vorgaben der europäischen Gerichte sowie eine sekundärrechtliche Grundlage für die Anwendung des Privatinvestorentests fordern. 190 Soltész, EuZW 2015, 277, 278. 191 EuGH, Urt. v. 24.1.1978, C-82/77, Slg. 1978, 25, Rn. 23 ff. (van Tiggele); Urt. v. 17.3.1993, C-72/91 und C-73/91, Slg. 1993, I-887, Rn. 19 (Sloman Neptun); Schmid-Kühnhöfer, Die Staatlichkeit von Beihilfen, S. 58 f. II. Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge 43 lastung des Staatshaushalts führt.192 Die Belastung öffentlicher Mittel kann dabei freilich nicht nur in einer positiven Zahlungsverpflichtung bestehen, sondern liegt auch dann vor, wenn der Staat – wie im Falle von Unterwertveräußerungen staatlicher Vermögenswerte – auf Einnahmen verzichtet und dadurch einen Ausfall für die Staatskasse herbeiführt.193 Selektivität der Begünstigung Grundsätzlich nach Art. 107 Abs. 1 AEUV verboten ist nur die Begünstigung „bestimmter“ Unternehmen oder Produktionszweige. Das Merkmal der Selektivität dient der Abgrenzung zwischen Beihilfen und allgemeinen wirtschaftlichen oder wirtschaftspolitischen Maßnahmen des Staates, die nach wie vor in die Regelungskompetenz der einzelnen Mitgliedstaaten fallen. Das Beihilfenverbot dient dem Schutz des Wettbewerbs vor punktueller staatlicher Intervention, untersagt jedoch nicht solche staatlichen Leistungen, die alle Unternehmen begünstigen. Unterschiede in der allgemeinen Wirtschaftspolitik der Mitgliedstaaten sollen nicht über das Beihilfenregime eingeebnet werden, sondern können nur im Wege der Rechtsangleichung nach Art. 113 f. AEUV reduziert bzw. ausgeglichen werden.194 Der selektive Charakter einer Begünstigung ist anzunehmen, wenn bestimmte Unternehmen durch eine staatliche Maßnahme gegenüber solchen Unternehmen begünstigt werden, die sich hinsichtlich des mit der Maßnahme verfolgten Ziels in einer vergleichbaren rechtlichen und tatsächlichen Lage befinden,195 wobei es unerheblich ist, ob zwischen den Unternehmen Wettbewerb besteht.196 Begünstigende Privatisierungsverträge werden nur mit einem Bieter geschlossen und enthalten daher wegen ihres individuellen Charakters stets eine selektive Begünstigung nur des jeweiligen Vertragspartners.197 4. 192 Soltész, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 239 ff.; ausführlich zum Kriterium der staatlichen Zurechenbarkeit Robertson, in: Jahrbuch Beihilferecht 2014, S. 355 ff.; Soltész, ZWeR 2010, 198 ff. 193 Kommission, Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV, ABl. 2016 C 262/01, Rn. 52; EuGH, Urt. v. 16.5.2000, C-83/98 P, Slg. 2000, I-3271, Rn. 48 ff. (Ladbroke Racing); Urt. v. 22.6.2006, C-182/03 u. C-217/03, Slg. 2006, I-5479, Rn. 86, 127 ff. (Belgien/ Kommission); Soltész, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 299; Mestmäcker/ Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 287 f. 194 Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 169. 195 EuGH, Urt. v. 8.11.2001, C-143/99, Slg. 2001, I-8365, Rn. 41 (Adria-Wien-Pipeline); Urt. v. 3.3.2005, C-172/03, Slg. 2005, I-1627, Rn. 40 (Heiser); Urt. v. 22.12.2008, C-487/06 P, Slg. 2008, I-10515, Rn. 82 (British Aggregates); Urt. v. 28.7.2011, C-403/10 P, Slg. 2011, I-00117, Rn. 36 (Mediaset). 196 Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 170. 197 Vgl. zur Selektivität privatrechtlich gewährter Beihilfen auch Seidel, Die Auswirkungen des Europäischen Beihilferechts auf privatrechtliche Subventionsverträge, S. 13. C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 44 Wettbewerbsverfälschung Mit dem Binnenmarkt prinzipiell unvereinbar sind des Weiteren nur solche Beihilfen, die den Wettbewerb verfälschen oder zumindest zu verfälschen drohen. Die Rechtsprechung geht von einer sehr extensiven Auslegung aus und nimmt eine Wettbewerbsverfälschung bereits dann an, wenn die Maßnahme dem Begünstigten eine vorteilhafte Wettbewerbsposition gegenüber anderen, mit ihm im Wettbewerb stehenden Unternehmen verschafft.198 Die Wettbewerbsverfälschung wird oftmals gleichsam automatisch bejaht, zumal die Kommission eine tatsächliche Wettbewerbsverfälschung nicht darzulegen braucht, sondern nur zu prüfen hat, ob die Maßnahme geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälschen.199 Ein diesbezügliches Potential reicht somit bereits aus, insbesondere der Eintritt konkreter schädlicher Auswirkungen auf die Wettbewerbssituation der nicht begünstigten Mitbewerber ist nicht erforderlich.200 Auch muss sich die Wettbewerbsverfälschung nicht auf den gesamten Binnenmarkt oder zumindest mehrere Mitgliedstaaten erstrecken.201 Es genügt vielmehr, wenn sich die Wettbewerbsverfälschung auch nur auf einen Mitgliedstaat bezieht und wenn sie nur zwischen Unternehmen eines Mitgliedstaates droht.202 Unter diesem sehr weit gefassten Verständnis der (potentiellen) Wettbewerbsverfälschung wird eine solche bei einer Unterwertveräußerung von Unternehmen oder Grundstücken praktisch nie auszuschließen sein. Handelsbeeinträchtigung Schließlich betrifft das Beihilfenverbot nach Art. 107 Abs. 1 AEUV nur Begünstigungen, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen, und fordert – entsprechend der Zuständigkeit der EU –203 ein grenzüberschreitendes Element. Diese 5. 6. 198 Grundlegend EuGH, Urt. v. 17.9.1980, C-730/79, Slg. 1980, Rn. 11 f. (Philip Morris); vgl. auch EuGH, Urt. v. 7.6.1988, C-57/86, Slg. 1988, 2855, Rn. 15 f. (Griechenland/Kommission); Urt. v. 22.11.2001, C-53/00, Slg. 2001, I-9067, Rn. 21 (Ferring); Urt. v. 22.6.2006, C-182/03 u. C-217/03, Slg. 2006, I-5479, Rn. 131 (Belgien/Kommission). 199 EuGH, Urt. v. 29.4.2004, C-372/97, Slg. 2004, I-3679, Rn. 44 (Italien/Kommission); Urt. v. 15.12.2005, C-148/04, Slg. 2005, I-11137, Rn. 54 (Unicredito Italiano); Urt. v. 15.12.2005, C-66/02, Slg. 2005, I-10901, Rn. 111 (Italien/Kommission); Urt. v. 16.12.2010, C-480/09 P, Slg. 2010, I-13355, Rn. 102 (AceaElectrabel); Urt. v. 9.6.2011, C-71/09, Slg. 2011, I-4727, Rn. 134 (Venezia vuole vivere); Urt. v. 8.9.2011, C-78/08 bis C-80/08, Slg. 2011, I-7611, Rn. 78 (Paint Graphos). 200 EuG, Urt. v. 15.6.2000, T-298/97, Slg. 2000, II-2319, Rn. 95 (Alzetta). 201 Eilmansberger, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 330; Frenz, Beihilfe- und Vergaberecht, Rn. 677. 202 EuGH, Urt. v. 13.7.1988, C-102/87, Slg. 1988, 4067, Rn. 19 (Frankreich/Kommission). 203 Das Merkmal bestimmt die Grenze der unionsrechtlichen Relevanz der Wettbewerbsbeschränkung, vgl. Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 315; s. auch GA Capotorti, Schlussanträge v. 18.6.1980, C-730/79, Slg. 1980, 2693, 2697 (Philip Morris). II. Beihilfenrechtliche Relevanz privatrechtlicher Verträge 45 sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel204 ist bereits dann erfüllt, wenn die Maßnahme auch nur geeignet ist, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen,205 also dann, wenn eine Beihilfe die Stellung bestimmter Unternehmen gegenüber anderen konkurrierenden Unternehmen im innergemeinschaftlichen Handel stärken kann.206 Sie dient dazu, die Anwendung der Beihilfevorschriften auf rein lokale Sachverhalte auszuschließen.207 Jedoch steht weder ein geringer Beihilfenumfang noch eine verhältnismäßig geringe Größe des begünstigten Unternehmens der Annahme einer zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung per se entgegen, zumal ein „Spürbarkeitserfordernis“ der Beeinträchtigung von der Rechtsprechung gerade nicht gefordert wird.208 Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass Veräußerungen von Grundstücken oder Unternehmen durch die öffentliche Hand schnell Beihilfeelemente aufweisen können. Liegt eine Begünstigung in Form eines nicht marktgerechten Kaufpreises vor, so wird in der Regel von einer Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV auszugehen sein, da neben der Selektivität der Begünstigung und der Belastung des Staatshaushalts grds. auch eine (jedenfalls potentielle) Wettbewerbsverfälschung sowie eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels angenommen werden können. Um einen beihilfen- III. 204 Vgl. etwa Segura, in: NK-Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 65; Soltész, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 440 ff.; Heinrich, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 238; Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 160; Heidenhain, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 3, Rn. 1; Vejseli, Durchführungsverbot und die nachträgliche Beihilfegenehmigung, S. 11; Rung, NVwZ 2017, 1174; Müller-Graff, ZHR 152 (1988), 403, 433, bezeichnet diese Voraussetzung als „anachronistisches Relikt aus der Gründerzeit […], dem noch die Spuren eines in einzelstaatlich parzellierten Märkten befangenen Denkens anhaftet“. 205 EuGH, Urt. v. 15.12.2005, C-148/04, Slg. 2005, I-11137, Rn. 54 (Unicredito Italiano); Urt. v. 15.12.2005, C-66/02, Slg. 2005, I-10936, Rn. 111 (Italien/Kommission); Urt. v. 30.4.2009, C-494/06 P, Slg. 2009, I-3639, Rn. 50 (Wam SpA); EuG, Urt. v. 11.6.2009, T-189/03, Slg. 2009, II-1831, Rn. 64 (ASM); Kommission, Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV, ABl. 2016 C 262/01, Rn. 190. 206 EuGH, Urt. v. 15.12.2005, C-148/04, Slg. 2005, I-11137, Rn. 56 (Unicredito Italiano); Urt. v. 8.9.2011, C-78/08 bis C-80/08, Slg. 2011, I-7611, Rn. 79 (Paint Graphos); EuG, Urt. v. 15.6.2000, T-298/97, Slg. 2000, II-2319, Rn. 94 (Alzetta). 207 Instruktiv Kommission, E. v. 12.1.2001, Fall N 258/2000 (Freizeitbad Dorsten): ist der Einzugsbereich eines Freizeitbades geringer als die Entfernung zur nächsten Grenze, liegt kein grenzüberschreitender Wettbewerb verschiedener Infrastruktureinrichter und somit keine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels vor; anders jedoch etwa bei der Förderung großer Freizeitparks, vgl. Kommission, ABl. 2004 L 61/66, 69 (Space Park Bremen); zur jüngeren Entscheidungspraxis der Kommission vgl. Herrmann, KommJur 2016, 201 ff.; Soltész/Pflock, EuZW 2017, 207 ff.; zu den Kriterien für das Vorliegen einer nur rein lokal wirkenden Förderung im Krankenhaussektor OLG Stuttgart, Urt. v. 23.3.2017, KommJur 2017, 220; vgl. zu dieser Entscheidung Jürschik, NZBau 2017, 472 ff.; Kohm, GRUR-Prax 2017, 224. 208 Vgl. EuGH, Urt. v. 3.3.2005, C-172/03, Slg. 2005, I-1627, Rn. 32 (Heiser); Urt. v. 14.1.2015, C-518/13, ECLI:EU:C:2015:9, Rn. 68 (Eventech); EuG, Urt. v. 29.9.2000, T-55/99, Slg. 2000, II-3207, Rn. 94 (CETM). C. Das Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV und privatrechtliche Verträge 46 rechtlich relevanten wirtschaftlichen Vorteil auszuschließen und der Pflicht zur Notifikation der Veräußerung zu entgehen, müssen die Mitgliedstaaten beabsichtigte Privatisierungen detailliert vorbereiten und die von der Kommission sowie den Unionsgerichten aufgestellten Vorgaben genau beachten. Insbesondere haben sie zu überprüfen, ob auch ein hypothetischer privater Verkäufer den Vertrag zu denselben Konditionen abschlösse. Dies ist regelmäßig jedenfalls dann der Fall, wenn an den Meistbietenden verkauft wird. Beabsichtigt die öffentliche Hand, nicht dem nominell höchsten Gebot den Zuschlag zu erteilen, sollte die Kommission vor Vertragsschluss darüber in Kenntnis gesetzt und ihre Entscheidung abgewartet werden, um eine Rückforderungs- bzw. Aussetzungsanordnung der Kommission oder Konkurrentenklagen anderer Bieter zu vermeiden. Obgleich die Rechtsprechung darum bemüht ist, dem als Vergleichsmaßstab herangezogenen „private vendor“ immer schärfere Konturen zu verleihen, sind gegenwärtig noch nicht alle Fragen geklärt. Die Mitgliedstaaten laufen dementsprechend Gefahr, infolge eines fehlerhaften Auswahlverfahrens unbeabsichtigt eine Beihilfe zu gewähren. Es besteht daher speziell im Bereich von Privatisierungen und Grundstücksveräußerungen nach wie vor Bedarf an einer frühzeitigen Abstimmung und Kommunikation der Mitgliedstaaten mit der Kommission. III. Zusammenfassung 47

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Zusammenfassung

Das europäische Beihilfenrecht hat sich zunehmend zu einer Art „Meta-Recht“ entwickelt, das sämtliche Wirtschaftsbereiche prägt und die Handlungsspielräume der EU-Mitgliedstaaten im Bereich der Wirtschaftspolitik drastisch einschränkt. Stephan Bühner zeigt anhand praxisrelevanter Beispiele auf, unter welchen Voraussetzungen zivilrechtliche Verträge zwischen der öffentlichen Hand und Unternehmen Beihilfen darstellen, und analysiert das im Rahmen der Rückforderung rechtswidriger Beihilfen bestehende komplexe Zusammenspiel zwischen den Vorgaben des Unionsrechts und der deutschen Rechtsordnung. Dabei bewertet er insbesondere aktuelle Urteile des Europäischen Gerichtshofs und deutscher Zivilgerichte zur Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen der Kommission und zur Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen zugunsten einer effektiven Durchsetzung des Beihilfenrechts. Der Autor unterzieht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Rechtsfolgen einer Missachtung des Durchführungsverbots einer kritischen Würdigung und erläutert, warum weder die in tradierter Rechtsprechung angenommene Gesamtnichtigkeit eines unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV geschlossenen Vertrags noch die Aufrechterhaltung eines solchen Vertrags mit beihilferechtskonformem Inhalt zu überzeugen vermag. Schließlich untersucht er, ob dogmatisch tragfähige Alternativen zu den beiden Extrempositionen der bisherigen Judikatur bestehen.