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B. Überblick über die wichtigsten Rechtsquellen des europäischen Beihilfenrechts in:

Stephan Bühner

Die Rückabwicklung unionsrechtswidriger Beihilfen im Privatrecht, page 15 - 24

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4168-0, ISBN online: 978-3-8288-7038-3, https://doi.org/10.5771/9783828870383-15

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 114

Tectum, Baden-Baden
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Überblick über die wichtigsten Rechtsquellen des europäischen Beihilfenrechts Primärrechtliche Normen Den materiellen Kern des europäischen Beihilfenrechts bildet Art. 107 AEUV, der in seinem ersten Absatz ein prinzipielles Verbot staatlicher oder aus staatlichen Mitteln gewährter Beihilfen etabliert und in den Absätzen 2 und 3 Ausnahmetatbestände vorsieht, die bestimmte Formen von Beihilfen ipso iure für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklären bzw. infolge von Ermessensentscheidungen der Kommission legalisieren. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch Art. 106 Abs. 2 AEUV, der – obgleich er in Abschnitt 1 der Wettbewerbsregeln des AEUV normiert ist und somit systematisch zu den unternehmensbezogenen Vorschriften gehört – in ständiger Rechtsprechung und Kommissionspraxis als weitere Ausnahmeregel zu Art. 107 Abs. 1 AEUV qualifiziert wird.68 Nach Art. 106 Abs. 2 AEUV sind Unternehmen, die mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, unter gewissen Voraussetzungen von den Wettbewerbsregeln freigestellt. Art. 106 Abs. 2 AEUV bildet eine spezielle Genehmigungsgrundlage für Beihilfen, mit denen die im Zusammenhang mit gemeinwirtschaftlichen Aufgaben anfallenden Kosten ausgeglichen werden sollen. Anliegen dieser Bereichsausnahme ist es, das öffentliche Interesse der Mitgliedstaaten an der Erfüllung grundlegender Aufgaben von allgemeiner Bedeutung und am Einsatz bestimmter Unternehmen als Instrumente der Wirtschafts- und Sozialpolitik mit dem Interesse der Union an der Einhaltung der Wettbewerbsregeln auszusöhnen.69 Eine ganz zentrale Bedeutung innerhalb des Beihilfenregimes kommt daneben Art. 108 AEUV zu, der diesen materiell-rechtlichen Bestimmungen ein Grundgerüst an verfahrensrechtlichen Vorgaben zur Seite stellt und die herausgehobene Stellung der Kommission in der europäischen Beihilfenkontrolle unterstreicht. Art. 108 Abs. 1 AEUV betrifft das Verfahren bei bestehenden Beihilferegelungen und verpflichtet die Kommission, diese fortlaufend in Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten zu überprüfen und zweckdienliche Maßnahmen im Interesse einer fortschreitenden Entwicklung und des Funktionierens des Binnenmarktes vorzuschlagen. Art. 108 Abs. 2 AEUV beschreibt das kontradiktorische Verfahren zwischen der Kommission und den Mitgliedstaaten und ermächtigt die Kommission, von den Mitgliedstaaten zu ver- B. I. 68 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 106 Abs. 2 AEUV, Rn. 1 m.w.Nachw. aus der Rechtsprechung. 69 Storr, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 106 Abs. 2 AEUV, Rn. 2390; Klotz, in: NK-Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 106 AEUV, Rn. 56; aus der Rechtsprechung EuGH, Urt. v. 23.10.1997, C-159/94, Slg. 1997, I- 5815, Rn. 55 (EDF/GDF); Urt. v. 20.4.2010, C-265/08, Slg. 2010, I-3377, Rn. 28 (Federutility); Urt. v. 21.12.2011, C-242/10, Slg. 2011, I-13665, Rn. 41 (Enel). 15 langen, wettbewerbsverfälschende Beihilfen aufzuheben oder umzugestalten. Indem die Mitgliedstaaten schließlich beabsichtigte Beihilfemaßnahmen nach Art. 108 Abs. 3 AEUV vorab bei der Kommission zu notifizieren haben und erst nach einem abschließenden Beschluss der Kommission einführen dürfen, wird der Kommission eine effektive Kontrolle über neue Beihilfen ermöglicht und diese in die Lage versetzt, die Rechtmäßigkeit der geplanten Beihilfe vor deren Durchführung zu überprüfen. Mit dem Ziel einer bestmöglichen Absicherung des grundsätzlichen Beihilfenverbots nach Art. 107 AEUV schreibt Art. 108 AEUV somit ein repressives wie auch ein präventives Verfahren vor. Abgerundet werden die primärrechtlichen Normen des Beihilfenrechts schließlich durch Art. 109 AEUV, der eine besondere Legislativbefugnis des Rates enthält70 und diesen ermächtigt, auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung des Europäischen Parlaments zweckdienliche Durchführungsverordnungen zu Art. 107 und Art. 108 AEUV zu erlassen und die Bedingungen für die Anwendung des Art. 108 Abs. 3 AEUV sowie diejenigen Arten von Beihilfen festzulegen, die von dem Notifizierungsverfahren und demzufolge auch vom Durchführungsverbot ausgenommen sind. Sekundärrechtsakte und „soft law“ Von der ihm nach Art. 109 AEUV zustehenden Kompetenz hat der Rat über viele Jahrzehnte keinen Gebrauch gemacht.71 Das europäische Beihilfenrecht bestand daher lange Zeit nur aus dem Primärrecht. Die Kommission ist aber ab den 1970er Jahren dazu übergegangen, den vom Primärrecht vorgegebenen Rahmen in zunehmendem Maße durch Instrumente des soft law auszufüllen.72 So hat sie mittlerweile eine Vielzahl von Bekanntmachungen, Mitteilungen, Leitlinien und Unionsrahmen erlassen, mit denen sie fallgruppenbezogen ihr Verständnis des Beihilfenbegriffs erläutert, ihre Ermessensausübung im Rahmen der relativ konturenlosen Genehmigungstatbestände des Art. 107 Abs. 3 AEUV festlegt und eine gleichförmige und diskriminierungsfreie Verwaltungspraxis zu gewährleisten versucht.73 Die verschiedenen Instru- II. 70 Befugnisse innerhalb der Beihilfenkontrolle verleiht das Primärrecht dem Rat daneben noch in Art. 107 Abs. 3 lit. e) und Art. 108 Abs. 2 UAbs. 3 S. 1 AEUV. 71 Vgl. auch Erlbacher, in: NK-Europäisches Wettbewerbsrecht, Art. 109 AEUV, Rn. 7; Gaitanides, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 109 AEUV, Rn. 847 f. 72 Heinrich, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 55, spricht von „tertiärrechtlicher Ebene“; ebenso Birnstiel, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 5; Götz, in: Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H. III., Rn. 27. 73 Genannt seien hier exemplarisch nur die „Leitlinien für die Beurteilung von staatlichen Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten“, ABl. 1994 C 368/12, sowie die „Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfen bei Verkäufen von Bauten und Grundstücken durch die öffentliche Hand“, ABl. 1997 C 209/3. Die Mitgliedstaaten sind zur Befolgung des von der Kommission in Form von Gemeinschaftsrahmen oder Leitlinien erlassenen Rechts jedoch grds. nicht gebunden, sondern nur dann, wenn sie dem jeweiligen Rechtsakt ausdrücklich zugestimmt haben. Die Kommission ist durch den AEUV nämlich nicht befugt, auf dem Gebiet des Beihilfenrechts rechtsetzend tätig zu werden, vgl. GA Mischo, Schlussanträge v. 12.3.2002, C-242/00, B. Überblick über die wichtigsten Rechtsquellen des europäischen Beihilfenrechts 16 mente des soft law haben die Entscheidungspraxis der Kommission transparenter gemacht und zu einer durch den unionsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung abgesicherten Selbstbindung der Kommission bei ihrer Ermessensausübung geführt.74 Hervorzuheben ist insoweit die im Jahr 2016 verabschiedete Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der staatlichen Beihilfe, in der die Kommission die bislang ergangene Rechtsprechung sowie die Kommissionspraxis zur Auslegung des Art. 107 Abs. 1 AEUV umfassend aufarbeitet und detailliert ausführt, wann – aus ihrer Perspektive – eine Beihilfe vorliegt. 75 Die dort dargelegte Auslegung des Art. 107 Abs. 1 AEUV ist zwar nicht rechtlich bindend, doch führt sie freilich zu einer erheblichen faktischen Bindungswirkung für die Mitgliedstaaten, die gehalten sind, die von der Kommission angeführten Kriterien einzuhalten, um einer ansonsten drohenden Aussetzungs- bzw. Rückforderungsanordnung und einem Verfahren vor den Unionsgerichten zu entgehen. Inzwischen ist auch eine verstärkte und für die Beihilfenkontrolle ganz bedeutende sekundärrechtliche Ausgestaltung des Beihilfenrechts zu konstatieren. Wesentliche Sekundärrechtsakte sind allen voran die Verfahrensverordnung VO 2015/1589 (VVO) sowie die Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung VO 651/2014 (AGVO) der Kommission.76 Der Rat hat 1999 zum ersten Mal gestützt auf Art. 109 AEUV eine Verfahrensverordnung erlassen, um das von Art. 108 AEUV nur sehr rudimentär geregelte Verfahren, das maßgeblich durch die Rechtsprechung der Unionsgerichte und die Kommissionspraxis über die Jahrzehnte hinweg weiterentwickelt und konkreter ausgeformt worden ist, abschließend in einem kohärenten Text zu kodifizieren.77 Ziel war es, das zersplitterte und durch das case law des Gerichtshofs immer unübersichtlicher gewordene Verfahren transparenter zu gestalten und die Rechtssicherheit für ECLI:EU:C:2002:164, Rn. 62, 64 (Deutschland/Kommission); Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 3 AEUV, Rn. 3, 6; umfassend Rusche, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 3 AEUV, Rn. 9 ff.; gleichwohl haben sich die Leitlinien im Laufe der Zeit „von einem interpretierenden Text zu einer quasi-Gesetzgebung“ entwickelt, vgl. Sinnaeve, EuZW 2001, 69, 70; Gross, Das europäische Beihilfenrecht im Wandel, S. 104, attestiert ihnen eine „mittelbar-faktische Bindungswirkung“; v. Danwitz, JZ 2000, 429, 434, ist der Auffassung, dass Rechtsprechung und Lehre in der rechtsdogmatischen Erfassung dieser Regelwerke noch „ganz am Anfang“ stehen. 74 Nowak, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, AGVO, Rn. 3; Birnstiel, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 5, Art. 107 Abs. 3 AEUV, Rn. 1061 f.; Kreuschitz, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 538 ff.; Unger, in: Schmidt/Wollenschläger, § 8, Rn. 12; vgl. auch Vejseli, Durchführungsverbot und die nachträgliche Beihilfegenehmigung, S. 3; dass die Kommission berechtigt ist, sich innerhalb der Grenzen des Primärrechts in ihrer Entscheidungspraxis selbst zu binden, ist von den Unionsgerichten anerkannt, vgl. EuGH, Urt. v. 13.6.2002, C-382/99, Slg. 2002, I-5163, Rn. 24 (Niederlande/Kommission); Urt. v. 29.4.2004, C-278/00, Slg. 2004, I-3997, Rn. 98 (Griechenland/ Kommission); EuG, Urt. v. 30.4.1998, T-214/95, Slg. 1998, II-717, Rn. 79 (Vlaamse Gewest/Kommission); Urt. v. 6.4.2006, T-17/03, Slg. 2006, II-1139, Rn. 42 (Schmitz-Gotha Fahrzeugwerke/Kommission); vgl. auch Jestaedt/Schweda, in: Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 14, Rn. 26 m.w.Nachw. 75 Bekanntmachung v. 19.7.2016, ABl. 2016 C 262/1; zu den wesentlichen Inhalten Meßmer, KommJur 2017, 1 ff.; Stöbener de Mora, EuZW 2016, 685 ff. 76 Praktische Bedeutung kommt daneben auch der De-minimis-Verordnung (VO 1407/2013) zu. 77 Ausführlich zu der ursprünglichen Verfahrensverordnung Slot, in: Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, S. 43 ff.; Sinnaeve, EuZW 1998, 268 ff.; Kruse, NVwZ 1999, 1049 ff. II. Sekundärrechtsakte und „soft law“ 17 die betroffenen Mitgliedstaaten und Unternehmen zu erhöhen.78 Die erste Reform erfolgte 2013, bevor im Jahr 2015 eine Kodifizierung und Neubekanntmachung durch die VO 2015/1589 erfolgte. Die Verfahrensverordnung enthält detaillierte Regelungen über das Verfahren bei notifizierten wie auch nicht notifizierten Beihilfen, zu Prüfungsumfang und -befugnissen der Kommission sowie Vorgaben für die Rückforderung rechtswidriger Beihilfen.79 Bedeutsam ist die Verfahrensverordnung vor allem auch deshalb, weil sie in einigen ganz zentralen Punkten betreffend insbesondere die Rückforderung rechtswidriger Beihilfen über die bisherige Judikatur des Gerichtshofs hinausgeht, indem sie die Anforderungen gegenüber den Mitgliedstaaten zum Teil ganz erheblich verschärft und die Befugnisse der Kommission ausweitet. Diese kann beispielsweise auf der Grundlage des Art. 13 Abs. 2 VVO – entgegen der bis dahin ergangenen Rechtsprechung des EuGH80 – unter gewissen Voraussetzungen die Rückforderung bloß formell rechtswidriger Beihilfen anordnen, ohne die Maßnahme auf ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt überprüfen zu müssen. Durchaus als „Meilenstein in der Modernisierung des Beihilfenrechts“81 kann die Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung eingestuft werden, die im Juli 2014 in Kraft getreten ist.82 Beihilfen, welche die Voraussetzungen der AGVO erfüllen, sind von der Anmeldepflicht nach Art. 108 Abs. 3 AEUV freigestellt und werden ex ante als nach Art. 107 Abs. 2, 3 AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt.83 Da zahlreiche Beihilfegruppen dem Freistellungsregime unterworfen sind, sind die praktischen Folgen der AGVO ganz erheblich. Die Kommission geht davon aus, dass ca. dreiviertel der staatlichen Beihilfemaßnahmen und rund zweidrittel der Beihilfebeträge in den Anwendungsbereich der AGVO fallen.84 Damit einher gehen eine enorme Verfahrensvereinfachung für die beihilfegewährenden nationalen Stellen, die sich hinsichtlich der von der AGVO erfassten Beihilfen keinem präventiven Anmeldeverfahren zu unterziehen brauchen, sowie eine spürbare Entlastung der Kommission, die 78 Vgl. Sinnaeve, EuZW 1998, 268. 79 Weitergehende Bestimmungen etwa zu den Einzelheiten der Anmeldung von Beihilfemaßnahmen, zur Behandlung von Beschwerden seitens der Wettbewerber oder Regeln zur Fristenberechnung und zum anzuwendenden Zinssatz bei der Rückforderung erhält die auf der Grundlage der VVO angenommene Durchführungsverordnung VO 372/2014. 80 Grundlegend EuGH, Urt. v. 14.2.1990, C-301/87, Slg. 1990, I-307 (Boussac). 81 So auch die Einschätzung der Kommission selbst in ihrem Bericht über die Wettbewerbspolitik 2014, COM (2015) 247 final, S. 15. 82 Der Rat hat durch die sog. Ermächtigungsverordnung 994/98 von der ihm nach Art. 109 AEUV eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, Arten von Beihilfen festzulegen, die vom Notifizierungsverfahren des Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV ausgenommen sind. Auf dieser Grundlage hat die Kommission zunächst drei Gruppenfreistellungsverordnungen betreffend Ausbildungsbeihilfen (VO 68/2001), De-minimis-Beihilfen (VO 69/2001) und zugunsten von KMU (VO 70/2001) angenommen. Eine umfassende Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung (VO 800/2008) wurde im Jahre 2008 angenommen. Rechtsgrundlage der aktuellen AGVO (VO 651/2014) bilden Art. 108 Abs. 4 AEUV sowie die Ermächtigungsverordnung 994/98, die durch die Verordnung 733/2013 geändert und um zahlreiche weitere Beihilfegruppen erweitert wurde. 83 Nowak, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, AGVO, Rn. 1. 84 Bericht über die Wettbewerbspolitik 2014, COM (2015) 247 final, S. 15. B. Überblick über die wichtigsten Rechtsquellen des europäischen Beihilfenrechts 18 sich – entsprechend der Zielsetzung der Modernisierung des Beihilfenrechts –85 auf die Fälle mit besonders massiven Auswirkungen auf den Binnenmarkt fokussieren kann. Die AGVO bedingt auch eine grundlegende Neuausrichtung des in Art. 108 AEUV und der VVO angelegten Kontrollsystems, indem angemeldete Beihilfen nicht mehr den Regelfall darstellen und keine ex-ante-Kontrolle jeder einzelnen Beihilfe mehr stattfindet.86 Stattdessen findet eine präventive Kontrolle ausschließlich auf der mitgliedstaatlichen Ebene statt, die zu prüfen hat, ob die beabsichtigte Maßnahme von der AGVO gedeckt ist. Die Kommission ist im Anwendungsbereich der AGVO auf eine ex-post-Kontrolle beschränkt.87 Geltungsbereich der Beihilferegeln Die Art. 107-109 AEUV gelten grundsätzlich für sämtliche wirtschaftlichen Tätigkeiten in allen Sektoren, sodass alle Wirtschaftszweige von den Beihilferegeln erfasst werden. Dieses „Prinzip der universellen Anwendung“88 wird jedoch durch einige wenige Sonderregelungen durchbrochen, die bestimmte Sektoren von der allgemeinen Beihilfenkontrolle ausnehmen oder deren Anwendung an bestimmte Voraussetzungen knüpfen. Für den Agrarsektor bestimmt Art. 42 AEUV, dass die Wettbewerbsregeln und somit auch das Beihilfenrecht nur insoweit Anwendung finden, als das Europäische Parlament und der Rat dies unter Berücksichtigung der Ziele des Art. 39 AEUV im Rahmen des Art. 43 Abs. 2 AEUV bestimmen. Die Anwendbarkeit des Beihilfenkontrollsystems im Bereich der Landwirtschaft steht somit unter dem Vorbehalt, dass ein entsprechender Sekundärrechtsakt dies vorschreibt. Für das Verkehrswesen ist Art. 93 AEUV zu beachten. Auf die allgemeinen Vorschriften der Art. 107 ff. AEUV kann in den Bereichen des Land- und Binnenschiffsverkehrssektors nur zurückgegriffen werden, wenn keine speziellen Sekundärrechtsakte vorliegen.89 Keine Anwendung finden die Art. 107 ff. AEUV auch auf Unionsbeihilfen90, denen im Zeichen der Wachstumsstrategie der Union zur Erreichung der Ziele von „Eu- III. 85 Vgl. hierzu Heinrich, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 79 ff. 86 Nowak, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, AGVO, Rn. 3, 21. 87 Obgleich eine wirksame Ex-post-Kontrolle nach der Konzeption der AGVO entscheidend ist, hat die Kommission ihre Kompetenzen in diesem Bereich bisher nur mit größter Zurückhaltung ausgeübt, vgl. Nowak, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, AGVO, Rn. 30: „Tatsächliches Kontrolldefizit“; Ehlermann, in: FS Schwarze, S. 577, 588 ff. Auch Wettbewerber machen von ihren Rechtsschutzmöglichkeiten im Anwendungsbereich der AGVO kaum Gebrauch. In ihrem Evaluierungsbericht zu den besonderen Gruppenfreistellungsverordnungen im Jahr 2006 konstatierte die Kommission, dass vor nationalen Gerichten von Konkurrenten keine einzige Klage gegen eine unter Anwendung der Freistellungsverordnung gewährte Beihilfe erhoben wurde, vgl. KOM (2006) 831 endg., S. 12. 88 Mederer, in: NK-Europäisches Wettbewerbsrecht, Vorb. zu Art. 107-109 AEUV, Rn. 17. 89 Vgl. EuGH, Urt. v. 24.7.2003, C-280/00, Slg. 2003, I-7747, Rn 106 ff. (Altmark Trans); Bartosch, EU- Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 31. 90 Hierzu zählen u.a. Beihilfen für die Erzeugung und Verteilung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen durch den EAGFL (Art. 40 AEUV), Beihilfen des Europäischen Sozialfonds (Art. 162 AEUV) und Beteiligungen durch den EFRE (Art. 176 AEUV); umfassende Darstellung bei Petzold, in: NK-Beihilfenrecht, Unionsbeihilfen, Rn. 32 ff. III. Geltungsbereich der Beihilferegeln 19 ropa 2020“91 immer größere Bedeutung zukommt.92 Bereits aus dem Tatbestandsmerkmal der „Staatlichkeit“ in Art. 107 Abs. 1 AEUV folgt, dass Beihilfen, die aus dem Haushalt der Union stammen und von den Organen der EU gewährt werden, nicht von Art. 107 ff. AEUV erfasst werden.93 Ebenso wenig unterfallen solche Beihilfen dem Kontrollregime, die zwar aus Mitteln der Union finanziert, aber von den Mitgliedstaaten ausgezahlt werden, sofern diese bei der Gewährung durch Vorgaben auf Unionsebene gebunden sind und über keinerlei eigenes Ermessen verfügen. Diese Fördermaßnahmen sind den einzelnen Mitgliedstaaten nicht zurechenbar.94 Um Handelsbeeinträchtigungen zu vermeiden und eine Zugangs- und Chancengerechtigkeit sicherzustellen, empfiehlt sich für Unionsbeihilfen daher ein Rückgriff auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Unionsrechts sowie die Gewährleistungen der Grundrechte-Charta (GRC), an die alle Unionsorgane gem. Art. 51 GRC gebunden sind. Herangezogen werden kann insoweit der allgemeine Gleichheitssatz, der durch das in Art. 20 GRC verankerte Gebot der Gleichheit vor dem Gesetz sowie das umfassende Verbot der Diskriminierung nach Art. 21 GRC konkretisiert wird.95 Zudem sind Unionsbeihilfen am Maßstab des WTO-Subventionsrechts zu messen.96 Verhältnis zu anderen Vertragsvorschriften Angesichts einer – von der Kommission praktizierten und den Unionsgerichten weitgehend gebilligten – extensiven Auslegung des Beihilfenbegriffs steigt die Anzahl der Fälle, in denen sich die Beihilfevorschriften mit anderen Bestimmungen des AEUV überschneiden. Die Beihilferegeln stehen in einem gewissen Spannungsverhältnis vor allem zum allgemeinen Diskriminierungsverbot nach Art. 18 AEUV, zu den Grundfreiheiten des AEUV sowie zu den kartellrechtlichen Vorschriften nach Art. 101, 102 AEUV. IV. 91 Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 23 ff. 92 Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 43 ff. 93 Kritisch in Bezug auf die lediglich haushaltsrechtliche Kontrolle durch den Europäischen Rechnungshof Koenig/Kühling, EuZW 1999, 517, 519 f. Im Schrifttum wird auch eine analoge Anwendung der Art. 107 ff. AEUV auf wettbewerbsverfälschende Unionsbeihilfen angenommen, vgl. etwa Caspari, in: FS v. d. Groeben, S. 69, 79 f.; Schwintowski, RabelsZ 58 (1994), 232, 245; explizit dagegen zuletzt Englisch, EuR 2009, 488, 489 f. m.w.Nachw. bei Fn. 13; vgl. auch Müller-Graff, ZHR 152 (1988), 403, 414. 94 Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 44. 95 Petzold, in: NK-Beihilfenrecht, Unionsbeihilfen, Rn. 17 ff.; Cichy, Wettbewerbsverfälschung durch Gemeinschaftsbeihilfen, S. 188 ff. Soweit sich Unionsbeihilfen auf den gesamten Binnenmarkt beziehen, wird ihnen oftmals bereits eine wettbewerbsverzerrende Wirkung abgesprochen, vgl. EuGH, Urt. v. 16.7.1998, C-298/96, Slg. 1998, 4746, Rn. 37 (Oelmühle Hamburg u.a.). 96 Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV, Rn. 11; Petzold, in: NK-Beihilfenrecht, Unionsbeihilfen, Rn. 23; ausführlich Weiß, in: Ehlers/Wolffgang/Schröder, S. 21 ff. B. Überblick über die wichtigsten Rechtsquellen des europäischen Beihilfenrechts 20 Art. 18 AEUV Es entspricht der Natur staatlicher Beihilfen, dass nur im Hoheitsgebiet des gewährenden Staates ansässige Unternehmen in den Genuss der Fördermaßnahme kommen. Eine solche bloß territoriale Begrenzung der Maßnahme ist vor dem Hintergrund des Art. 18 AEUV jedenfalls dann unschädlich, wenn die Beihilfen unterschiedslos hinsichtlich der mitgliedstaatlichen Herkunft des Empfängers gewährt werden, also auch solche Unternehmen von ihnen profitieren können, die beispielsweise ihren Hauptsitz in einem anderen Mitgliedstaat haben oder deren Kapital sich mehrheitlich in ausländischen Händen befindet.97 Art. 18 AEUV untersagt grds. jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Beihilfen, die ausschließlich Angehörigen des betreffenden Mitgliedstaates gewährt werden, verstoßen daher nach Ansicht der Kommission gegen das Diskriminierungsverbot aufgrund der Staatsangehörigkeit, sofern sie nicht unterschiedslos auch Angehörigen anderer Mitgliedstaaten zugute kommen.98 Das Verbot greift jedoch ausdrücklich „unbeschadet besonderer Bestimmungen der Verträge“ und findet demzufolge nur auf solche Sachverhalte Anwendung, für die kein besonderes Diskriminierungsverbot normiert ist.99 Ein solches besonderes Diskriminierungsverbot enthalten aber auch die unionsrechtlichen Wettbewerbsvorschriften, welche nicht an die Staatsangehörigkeit, sondern an den jeweiligen sektorbezogenen geografischen Markt anknüpfen.100 Neben Art. 107 AEUV bleibt für eine autonome Anwendung des Art. 18 AEUV somit kein Raum; dieser wird von den Beihilfevorschriften als abschließenden Spezialregelungen verdrängt.101 Die Grundfreiheiten des Binnenmarktes Das Beihilfenrecht und die Grundfreiheiten verfolgen das gemeinsame Ziel, einen grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehr im Binnenmarkt unter wettbewerblichen 1. 2. 97 22. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1992), S. 253; vgl. auch Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV, Rn. 21; Mederer, in: NK-Europäisches Wettbewerbsrecht, Vorb. zu Art. 107-109 AEUV, Rn. 21. 98 Mitteilung der Kommission v. 17.12.1992, ABl. 1992 C 333/11 (Deutsches Filmförderungsgesetz). 99 EuGH, Urt. v. 30.5.1989, C-305/87, Slg. 1989, 1461, Rn. 12 (Kommission/Griechenland); Urt. v. 10.12.1991, C-179/90, Slg. 1991, I-5889, Rn. 11 (Merci convenzionali porto di Genova); Urt. v. 14.7.1994, C-379/92, Slg. 1994, I-3453, Rn. 18 (Matteo Peralta); EuG, Urt. v. 13.1.2004, T-158/99, Slg. 2004, II-1, Rn. 146 (Thermenhotel Stoiser Franz); Bär-Bouyssiére, in: Schwarze, Art. 107 AEUV, Rn. 14; Schwab, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 32. 100 EuG, Urt. v. 13.1.2004, T-158/99, Slg. 2004, II-1, Rn. 147 (Thermenhotel Stoiser Franz); Bär-Bouyssiére, in: Schwarze, Art. 107 AEUV, Rn. 14; Schwab, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 32; Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV, Rn. 21. 101 So auch explizit Schwab, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 32; wohl auch, wenngleich weniger deutlich, Bär-Bouyssiére, in: Schwarze, Art. 107 AEUV, Rn. 14: nicht „autonom“ anwendbar; a.A. Kühling, in: Streinz, Art. 107 AEUV, Rn. 21, der davon ausgeht, dass eine mit dem Binnenmarkt vereinbare Beihilfe, die gegen Art. 18 AEUV verstößt, nicht genehmigungsfähig sei. Ebenso Mederer, in: NK-Europäisches Wettbewerbsrecht, Vorb. zu Art. 107-109 AEUV, Rn. 21. IV. Verhältnis zu anderen Vertragsvorschriften 21 Bedingungen sicherzustellen.102 Während die Grundfreiheiten den Staat in seiner Rolle als Hoheitsträger binden, begrenzen die beihilfenrechtlichen Vorgaben die öffentliche Hand in ihrer Funktion als Leistungsgewährer und verhindern somit, dass die Mitgliedstaaten die Marktfreiheiten durch eine umfangreiche Beihilfengewährung unterminieren.103 Der Gerichtshof hat klargestellt, dass eine Prüfung nach Art. 108 AEUV „niemals zu einem Ergebnis führen darf, das zu den besonderen Vorschriften des Vertrags in Widerspruch steht“.104 Kommt die Kommission somit in einem beihilfenrechtlichen Prüfverfahren zu dem Ergebnis, dass eine Maßnahme eine nach Art. 107 Abs. 2, 3 AEUV grds. genehmigungsfähige Beihilfe darstellt, darf sie diese gleichwohl nicht als mit dem Binnenmarkt vereinbar einstufen, wenn die Beihilfe wegen einer ihrer Modalitäten gegen eine Grundfreiheit verstößt.105 Sind hingegen nicht sämtliche Tatbestandsmerkmale des Art. 107 Abs. 1 AEUV erfüllt, steht der Kommission im Prüfverfahren keine Kompetenz zu, die betreffende Maßnahme auf ihre Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten zu überprüfen.106 Hintergrund dieses Verbots ist Art. 5 Abs. 1, 2 EUV, wonach die Kommission als Unionsorgan nur im Rahmen der ihr durch den Vertag eingeräumten Befugnisse tätig werden darf. Während die Kommission im Rahmen des Beihilfenverfahrens eine Befugnis zum Erlass einer verfahrensabschließenden Entscheidung besitzt, ist sie zur Ahndung von Verstößen gegen die Grundfreiheiten auf die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens nach Art. 258 AEUV beschränkt.107 Die Kartellvorschriften der Art. 101 f. AEUV Da die beihilfenrechtlichen Vorschriften ebenso wie die kartellrechtlichen Normen Teil des unionalen Wettbewerbsrechts sind, muss die Kommission Widersprüche zwischen den beiden Regelungsregimen vermeiden (sog. Kohärenzprinzip).108 Ange- 3. 102 Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 119. 103 Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 10; vgl. auch Cremer, in: Callies/Ruffert, Art. 107 AEUV, Rn. 5; Möschel, Den Staat an die Kette legen, S. 58; Langer, Grundlagen einer internationalen Wirtschaftsverfassung, S. 277. 104 EuGH, Urt. v. 21.5.1980, C-73/79, Slg 1980, 1533, Rn. 11 (Kommission/Italien); Urt. v. 20.3.1990, C-21/88, Slg. 1990, I-889, Rn. 20 (Du Pont de Nemours Italiana); Urt. v. 15.6.1993, C-225/91, Slg. 1993, I-3203, Rn. 41 (Matra); Urt. v. 19.9.2000, C-156/98, Slg. 2000, I-6857, Rn. 78 (Deutschland/Kommission); Urt. v. 3.5.2001, C-204/97, Slg. 2001, I-3175, Rn. 41(Portugal/Kommission); Urt. v. 23.4.2002, C-234/99, Slg. 2002, I-3657, Rn. 54 (Niels Nygard). Zu den Folgen für die Beihilfenkontrolle Bartosch, ZIP 2000, 2010, 2014 ff. 105 Siehe etwa EuGH, Urt. v. 22.3.1977, C-74/76, Slg. 1977, 557, Rn. 17 (Ianelli/Meroni); Urt. v. 27.5.1981, C-142/80, Slg. 1981, 1413 (Salengo); Urt. v. 5.6.1986, C-103/84, Slg. 1986, 1759, Rn. 19 (Kommission/Italien). Zu den daraus resultierenden Kompetenz- und Verfahrenskonflikten ausführlich Schwab, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 34 ff. 106 EuGH, Urt. v. 19.9.2000, C-156/98, Slg. 2000, I-6857, Rn. 76 (Deutschland/Kommission); Schwab, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 35; Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 120. 107 Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 4. 108 Mestmäcker/Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 9 m.w.Nachw.; Schwab, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 54. B. Überblick über die wichtigsten Rechtsquellen des europäischen Beihilfenrechts 22 sichts der Notwendigkeit einer widerspruchsfreien Wettbewerbsordnung darf die Kommission keine Beihilfen genehmigen, aus deren Gewährung ein anderer Wettbewerbsverstoß wie etwa der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung resultieren kann.109 Die Kommission ist daher verpflichtet, im Rahmen ihrer beihilfenrechtlichen Vereinbarkeitsprüfung die Wettbewerbsregeln insgesamt zu berücksichtigen; über von einzelnen Wirtschaftsteilnehmern ausgehende Gefahren einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarktes darf die Kommission nicht hinwegsehen.110 Die Kommission muss ihre beihilfenrechtliche Prüfung aber nicht bis zum Abschluss einer von ihr parallel betriebenen Kartelluntersuchung aussetzen, wenn sie sich „aufgrund einer wirtschaftlichen Analyse des Sachverhalts ohne offensichtlichen Beurteilungsfehler“ davon überzeugt hat, dass kein Verstoß gegen Art. 101 oder Art. 102 AEUV gegeben ist.111 Die jeweiligen kartell- und beihilfenrechtlichen Verfahren bleiben somit auch im Falle ihrer parallelen Anwendung grds. voneinander unabhängige Verfahren mit jeweils eigenständigen besonderen Regeln.112 Ein Kartellrechtsverstoß kann allerdings zu einer beihilfenrechtlichen Rückforderung führen.113 109 EuGH, Urt. v. 15.6.1993, C-225/91, Slg. 1993, I-3203, Rn. 41 ff. (Matra); EuG, Urt. v. 31.1.2001, T-197/97, Slg. 2001, II-303, Rn. 75 ff. (Weyl Beef); Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV, Rn. 4. 110 EuGH, Urt. v. 15.6.1993, C-225/91, Slg. 1993, I-3203, Rn. 43 (Matra); EuG, Urt. v. 18.9.1995, T-49/93, Slg. 1995, II-2501, Rn. 72 (SIDE); Urt. v. 31.1.2001, T-197/97, Slg. 2001, II-303, Rn. 75 (Weyl Beef); Urt. v. 31.1.2001, T-156/98, Slg. 2001, II-337, Rn. 113 (RJB Mining). 111 EuGH, Urt. v. 15.6.1993, C-225/91, Slg. 1993, I-3203, Rn. 45 (Matra); Bär-Bouyssiére, in: Schwarze, Art. 107 AEUV, Rn. 19; Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 129; Mestmäcker/ Schweitzer, in: Immenga/Mestmäcker, Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 9. 112 Schwab, in: MünchKom-Wettbewerbsrecht, Art. 107 AEUV, Rn. 56; eine Entscheidung nach Art. 101 AEUV präjudiziert also nicht die Beurteilung der Maßnahme im beihilfenrechtlichen Prüfverfahren, vgl. Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 129; Bär-Bouyssiére, in: Schwarze, Art. 107 AEUV, Rn. 19. 113 EuG, Urt. v. 15.7.1994, T-17/93, Slg. 1994, II-595, Rn. 47 (Matra); Bungenberg, in: NK-Beihilfenrecht, Einleitung, Rn. 128. IV. Verhältnis zu anderen Vertragsvorschriften 23

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Zusammenfassung

Das europäische Beihilfenrecht hat sich zunehmend zu einer Art „Meta-Recht“ entwickelt, das sämtliche Wirtschaftsbereiche prägt und die Handlungsspielräume der EU-Mitgliedstaaten im Bereich der Wirtschaftspolitik drastisch einschränkt. Stephan Bühner zeigt anhand praxisrelevanter Beispiele auf, unter welchen Voraussetzungen zivilrechtliche Verträge zwischen der öffentlichen Hand und Unternehmen Beihilfen darstellen, und analysiert das im Rahmen der Rückforderung rechtswidriger Beihilfen bestehende komplexe Zusammenspiel zwischen den Vorgaben des Unionsrechts und der deutschen Rechtsordnung. Dabei bewertet er insbesondere aktuelle Urteile des Europäischen Gerichtshofs und deutscher Zivilgerichte zur Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen der Kommission und zur Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen zugunsten einer effektiven Durchsetzung des Beihilfenrechts. Der Autor unterzieht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Rechtsfolgen einer Missachtung des Durchführungsverbots einer kritischen Würdigung und erläutert, warum weder die in tradierter Rechtsprechung angenommene Gesamtnichtigkeit eines unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV geschlossenen Vertrags noch die Aufrechterhaltung eines solchen Vertrags mit beihilferechtskonformem Inhalt zu überzeugen vermag. Schließlich untersucht er, ob dogmatisch tragfähige Alternativen zu den beiden Extrempositionen der bisherigen Judikatur bestehen.