Content

G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen in:

Stephan Bühner

Die Rückabwicklung unionsrechtswidriger Beihilfen im Privatrecht, page 141 - 170

1. Edition 2018, ISBN print: 978-3-8288-4168-0, ISBN online: 978-3-8288-7038-3, https://doi.org/10.5771/9783828870383-141

Series: Wissenschaftliche Beiträge aus dem Tectum Verlag: Rechtswissenschaften, vol. 114

Tectum, Baden-Baden
Bibliographic information
Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen Einleitung Nachdem die zentrale Stellung der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der europäischen Beihilfenkontrolle dargestellt sowie ihre unionsrechtlich determinierten Aufgaben und Befugnisse erörtert und kritisch beleuchtet worden sind, soll im Folgenden der Frage nachgegangen werden, wie die deutschen Zivilgerichte den an sie adressierten Rechtsschutzauftrag erfüllen, wenn eine privatrechtlich gewährte Beihilfe unter Missachtung des Notifikationsverfahrens eingeführt wurde. Zu diesem Zweck wird die rechtstechnische Umsetzung des vom Gerichtshof postulierten private enforcement in der Rechtsprechung des BGH untersucht und aufgezeigt, wie sich die europarechtlichen Vorgaben zur Ahndung von Verstößen gegen das Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nahtlos in die deutsche Zivilrechtsdogmatik einfügen lassen. Zunächst wird erläutert, dass Wettbewerber erfolgreich vor deutschen Zivilgerichten auf Rückforderung von formell rechtswidrigen Beihilfen klagen können, da Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV sowohl als gesetzliches Verbot i.S.d. § 134 BGB als auch als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB einzuordnen ist. Sodann wird der Fokus auf die adäquate Rechtsfolge des § 134 BGB bei einer Verletzung der Stillhalteverpflichtung gerichtet. Die dazu ergangenen Entscheidungen des BGH sowie die in der Literatur vertretenen Auffassungen werden einer kritischen Würdigung unterzogen. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Verbots- und Schutzgesetz Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB Ein Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB liegt vor, wenn die Vornahme eines nach der Rechtsordnung grundsätzlich möglichen Rechtsgeschäfts mit Rücksicht auf seinen Inhalt, auf einen von der Rechtsordnung missbilligten Erfolg oder auf die besonderen Umstände, unter denen es vorgenommen wird, untersagt wird.566 Als Verbotsgesetz kommt jede Rechtsnorm i.S.d. Art. 2 EGBGB in Betracht.567 Auch unionsrechtliche G. I. II. 1. 566 Wendtland, in: BeckOK-BGB, § 134, Rn. 9; Dörner, in: NK-BGB, § 134, Rn. 4. 567 Ellenberger, in: Palandt, § 134 BGB, Rn. 2; Wendtland, in: BeckOK-BGB, § 134, Rn. 5; Mansel, in: Jauernig, § 134 BGB, Rn. 8; Dörner, in: NK-BGB, § 134, Rn. 3; Arnold, in: Erman, § 134 BGB, Rn. 8. 141 Vorschriften können Verbotsgesetze darstellen, sofern sie unmittelbar anwendbar sind.568 Für die Klassifizierung einer Norm als Verbotsgesetz ist nicht erforderlich, dass das Verbot in der Norm ausdrücklich ausgesprochen wird; es genügt vielmehr, wenn das Verbot aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift folgt.569 Entscheidend ist, ob die Norm das Rechtsgeschäft als solches untersagt, oder sich lediglich gegen die Art und Weise seines Zustandekommens richtet. Ist letzteres der Fall, ist eine bloße Ordnungsvorschrift anzunehmen, welche die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht beeinträchtigt.570 Der BGH ordnet Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV überzeugend als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB ein und widerspricht damit Teilen des Schrifttums, die dem Durchführungsverbot nur den Charakter einer bloßen Ordnungsvorschrift ohne jede materielle Bedeutung zuschreiben.571 Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV dient zwar in erster Linie dazu, die wirksame Durchsetzung des materiell-rechtlichen Beihilfenverbots nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sicherzustellen und drückt für sich genommen keine inhaltliche Missbilligung der staatlichen Fördermaßnahme aus. Es muss jedoch beachtet werden, dass der Gerichtshof dem Durchführungsverbot, anders etwa als der Notifizierungspflicht des Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV, eine eigenständige materielle Bedeutung zuerkannt hat, die weit über eine rein dienende Rolle zur Wahrung der Entscheidungshoheit der Kommission hinausgeht. Im Interesse eines unverfälschten Wettbewerbs und zum Schutz von Wettbewerbern hat ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot nach der Rechtsprechung des EuGH die Beeinträchtigung der Gültigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge.572 Zudem führt eine spätere Genehmigung der formell rechtswidrigen Beihilfe nicht zur Heilung der Rechtswidrigkeit, sodass die nationalen Gerichte auch nach einer Positiventscheidung der Kommission Schutzmaßnahmen zugunsten von Konkurrenten des begünstigten Unternehmens erlassen müssen.573 Hierzu wären sie nicht in der Lage, wenn man Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als reine Verfahrensvorschrift 568 BGH, Urt. v. 21.2.1989, GRUR 1991, 558, 559 f.; Armbrüster, in: MünchKom-BGB, § 134, Rn. 37; Ellenberger, in: Palandt, § 134 BGB, Rn. 3; Mansel, in: Jauernig, § 134 BGB, Rn. 8; Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 54; Rödel, Beihilfegewährende Forschungs- und Entwicklungsverträge, S. 112. 569 BGH, Urt. v. 19.12.1968, BGHZ 51, 255, 262; Urt. v. 23.10.1980, BGHZ 78, 269, 271; Urt. v. 12.5.2011, NJW-RR 2011, 1426, 1427 f.; Armbrüster, in: MünchKom-BGB, § 134, Rn. 41. 570 Vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1962, BGHZ 37, 363, 365; Urt. v. 12.1.1970, BGHZ 53, 152, 157; Urt. v. 23.10.1980, BGHZ 78, 269, 272; Urt. v. 27.9.1989, BGHZ 108, 364, 368. 571 BGH, Urt. v. 4.4.2003, EuZW 2003, 444, 445; Urt. v. 20.1.2004, EuZW 2004, 252, 253; Beschl. v. 13.9.2012, NVwZ-RR 2012, 960, 963; ebenso Bork, in: FS Lutter, S. 301, 303 ff.; Deckert/Schroeder, EuR 1998, 291, 315; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 456; Niggemann, Staatsbürgschaften und Europäisches Beihilferecht, S. 344 ff.; Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 54 ff.; Reufels, Subventionskontrolle durch Private, S. 105; Schroeder, ZHR 161 (1997), 805, 811; Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, S. 108; Steindorff, ZHR 152 (1988), 474, 488 f.; Tilmann/Schreibauer, GRUR 2002, 212, 213 f.; Rödel, Beihilfegewährende Forschungsund Entwicklungsverträge, S. 116 ff.; Kampe, Die Staatsbürgschaft im Europäischen Beihilfenrecht, S. 84 ff.; Strievi/Werner, JuS 2006, 106, 108; für eine Einordnung als Ordnungsvorschrift hingegen Schütte/Kirchhoff, EWS 1996, 189, 191; Schneider, NJW 1992, 1197, 1199; Klanten, ZIP 1995, 535, 542; vgl. auch Hopt/Mestmäcker, WM 1996, 753, 761 (in Bezug auf Staatsbürgschaften). 572 Vgl. nur EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Rn. 12 (FNCE). 573 Klargestellt in EuGH, Urt. v. 21.10.2003, C-261/01, Slg. 2003, I-12249, Rn. 62 (van Calster). G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 142 ohne Auswirkungen auf den Bestand des Rechtsgeschäfts qualifizieren würde. Das Durchführungsverbot als rechtlich vollständiges und von der materiellen Frage der Vereinbarkeit der Beihilfe losgelöstes, eigenständiges Verbot, das zur unheilbaren Rechtswidrigkeit des Rechtsgeschäfts führt, stellt demnach ein Verbotsgesetz dar. Der eindeutige Verbotscharakter des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV kann schließlich nicht mit Hinweis darauf infrage gestellt werden, dass nur an eine Vertragspartei adressierte Verbote grds. nicht in den Anwendungsbereich des § 134 BGB fielen.574 Auch auf der Grundlage dieses auf die Motive des 1. BGB-Entwurfs575 zurückgehenden Dogmas, wonach nur an beide Parteien des Rechtsgeschäfts gerichtete Verbotsnormen zur Unwirksamkeit führen, lediglich gegen eine Partei gerichtete Verbotsnormen hingegen die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts grds. unangetastet lassen sollen, kann der angesprochene Adressatenkreis nur ein Indiz für den Verbotscharakter sein, das einen Rückgriff auf Sinn und Zweck der Vorschrift im Einzelfall keinesfalls entbehrlich macht.576 Selbst wenn man dieser Regel uneingeschränkt folgen wollte, wäre eine Qualifizierung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Verbotsgesetz durch sie allerdings nicht ausgeschlossen. Geht man nämlich davon aus, dass einseitige Verbotsnormen die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht berühren, so folgt daraus nicht zwangsläufig, dass derartige Normen nicht gleichwohl Verbotsgesetze i.S.d. § 134 BGB sein können. Eine andere Sichtweise vermengt in unzulässiger Weise die beiden getrennt voneinander zu beantwortenden Fragen nach dem Vorliegen eines Verbotsgesetzes und nach den von § 134 BGB geforderten Rechtsfolgen eines solchen Versto- ßes. Könnte eine Norm nur dann Verbotsgesetz sein, wenn eine Verletzung dieser Vorschrift zur Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts führte, hätte der Normzweckvorbehalt des § 134 Hs. 2 BGB praktisch kaum einen Anwendungsbereich und verlöre seinen Sinn.577 Der Umstand, dass sich Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV einzig an die Mitgliedstaaten, nicht aber auch an die Beihilfeempfänger richtet,578 mag daher allenfalls Bedeutung für die Frage haben, ob ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot tatsächlich zu der in § 134 BGB grds. vorgesehenen Rechtsfolge der Nichtigkeit führt, 574 So aber Schütte/Kirchhoff, EWS 1996, 189, 191; Scherer/Schödermeier, ZBB 1996, 165, 184. 575 Mot. I 210; die Anzahl der Adressaten findet sich als Argumentationslinie auch in zahlreichen Urteilen des RG und des BGH, vgl. RG, Beschl. v. 17.3.1905, RGZ 60, 273, 277; Urt. v. 18.6.1920, RGZ 100, 39, 40; BGH, Urt. v. 25.6.1962, NJW 1962, 2010 f.; Urt. v. 10.7.1991, NJW 1991, 2955, 2956. 576 Überzeugend Armbrüster, in: MünchKom-BGB, § 134, Rn. 48; vgl. auch Wendtland, in: BeckOK- BGB, § 134, Rn. 11; Dörner, in: NK-BGB, § 134, Rn. 8; der BGH hat daher vereinzelt die Nichtigkeit auch solcher Rechtsgeschäfte angenommen, die nur einer Partei verboten sind, vgl. etwa BGH, Urt. v. 9.2.1990, NJW 1990, 1603, 1604 (§ 14 HeimG); Beschl. v. 17.2.2005, NJW 2005, 1505, 1506 (Abtretung ärztlicher Honoraransprüche). 577 Überzeugend bereits Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 55; Kampe, Die Staatsbürgschaft im Europäischen Beihilfenrecht, S. 91 f.; vgl. auch Sack/Seibl, in: Staudinger, § 134 BGB, Rn. 34 f.; Hefermehl, in: Soergel, § 134 BGB, Rn. 1. 578 Der EuGH entnimmt dem Durchführungsverbot keine „spezifische Verpflichtung“ des Begünstigten, die Beihilfe vor der Genehmigung durch die Kommission nicht anzunehmen, vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3547, Rn. 73 (SFEI); der BGH, Urt. v. 4.4.2003, EuZW 2003, 444, 445, lässt die Frage nach der Einseitigkeit des Verbots hingegen offen, scheint indes auch den Beihilfeempfänger zum Adressatenkreis des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zu zählen: „Denn der Schutz des freien Wettbewerbs als Voraussetzung für einen Gemeinsamen Markt lässt sich ohne Einbeziehung der durch die staatlichen Beihilfen Begünstigten nicht verwirklichen“. II. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Verbots- und Schutzgesetz 143 gibt jedoch keinen Aufschluss über den Charakter der Stillhalteverpflichtung als Verbotsgesetz. Um innerstaatlich die ihm von Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung zugeschriebene Funktion erfüllen zu können, muss das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV trotz seiner primären Funktion als Verfahrensvorschrift somit als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB eingeordnet werden. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB Mit zwei Urteilen vom 10. Februar 2011 in den Rs. Flughafen Frankfurt-Hahn und Flughafen Lübeck hat der BGH ausdrücklich anerkannt, dass Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nicht nur als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB, sondern zudem als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen ist, und damit klargestellt, dass von der Beihilfe nachteilig Betroffene, wie etwa Wettbewerber des Begünstigten, einen Anspruch auf Auskunft, Unterlassung, Schadensersatz und insbesondere Beseitigung, also Rückforderung der Beihilfe haben.579 Die Anerkennung der drittschützenden Wirkung des Durchführungsverbots ist ein Meilenstein für das private enforcement im Bereich privatrechtlich gewährter Beihilfen und zugleich ein einschneidender Wendepunkt in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung zur Wahrung der Stillhalteverpflichtung.580 Obwohl der Gerichtshof bereits seit seiner grundlegenden Entscheidung in der Rs. Lorenz581 in ständiger Rechtsprechung judiziert, dass das Durchführungsverbot unmittelbare Geltung in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten besitzt und Rechte des Einzelnen begründet, die von den nationalen Gerichten zu schützen sind, hatte sich die deutsche instanzgerichtliche Zivilrechtsprechung beharrlich geweigert, Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB anzuerkennen. Auf Rückforderung formell rechtswidriger Beihilfen gerichtete Klagen von Wettbewerbern wurden daher mangels einschlägiger Anspruchsgrundlage abgewiesen.582 Trotz des an die mitgliedstaatlichen Gerichte adressierten eindeutigen Rechtsschutzauftrags zugunsten der Wettbewerber hatte etwa das OLG Koblenz eine Anspruchsgrundlage unter Hinweis auf das Schutzobjekt des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV verneint, das 2. 579 BGH, Urt. v. 10.2.2011, EuZW 2011, 440; Urt. v. 10.2.2011, BeckRS 2011, 5517. 580 Martín-Ehlers, EuZW 2011, 583: „Paradigmenwechsel in der deutschen Rechtsprechung“; Jaeger, wbl 2012, 9, 11: „Quantensprung für die Beihilfedurchsetzung“; Soltész, EuR 2012, 60, 61; ders., EuZW 2012, 174, 178; vgl. auch Ehlers/Scholz, JZ 2011, 585; Koenig/Hellstern, GRURInt 2012, 14 ff.; Lintschinger, in: Jahrbuch Beihilferecht 2012, S. 505, 524; Ebers, Rechte, Rechtsbehelfe und Sanktionen im Unionsprivatrecht, S. 681 f. 581 EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471 (Lorenz); konkretere Vorgaben finden sich in der Folgerechtsprechung, vgl. etwa EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5523 (FNCE); Urt. v. 11.7.1996, C-39/94, Slg. 1996, I-3577 (SFEI); Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469 (CELF I). 582 OLG München, Urt. v. 15.5.2003, EuZW 2004, 125 m. Anm. Maier/Nordmann, EuZW 2004, 127; LG Bad Kreuznach, Urt. v. 16.5.2007, BeckRS 2007, 09837; OLG Schleswig, Urt. v. 20.5.2008, BeckRS 2009, 01231. Die Entscheidungen werden näher beleuchtet von Martín-Ehlers/Strohmayr, EuZW 2008, 745 ff.; kritisch zu dieser „Fehlentwicklung der obergerichtlichen Rechtsprechung“ auch Schuhmacher, KommJur 2012, 179, 182 f. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 144 „nicht das konkrete Wettbewerbsverhältnis, sondern lediglich der Gemeinsame Markt“ sei und ausgeführt, dass allein der Reflex des Schutzes des Gemeinsamen Marktes auf das konkrete Wettbewerbsverhältnis den einzelnen Wettbewerber betroffen sein lasse, aus dieser Betroffenheit aber kein subjektives Recht folge. Zudem sei ausreichender Rechtsschutz der Konkurrenten bereits dadurch gewährleistet, dass die Kommission ein Prüfverfahren durchführe, in dessen Rahmen sich die Wettbewerber entsprechend äußern könnten.583 Ganz ähnlich formulierte das LG Potsdam in einem Rechtsstreit zwischen dem Luftverkehrsunternehmen Germania und dem Flughafen Berlin-Schönefeld, die Beihilfevorschriften des AEUV „weisen keinen auch nur sekundären Marktbezug auf; sie haben keine die Wettbewerber schützende Wirkung […]. Die Kontrolle von Beihilfen soll einen wirksamen Wettbewerb als wesentlichen Bestandteil der marktwirtschaftlichen Ordnung aufrechterhalten. Mögliche Auswirkungen auf die Lage von Wettbewerbern sind für das Beihilfenverbot des Art. 87 EGV nicht entscheidend“.584 Der BGH hat dieser gravierenden Fehlinterpretation der Vorgaben des Gerichtshofs durch die Instanzgerichte mit seinen Entscheidungen in den Flughafenfällen eine deutliche Absage erteilt und Wettbewerbern die Möglichkeit eröffnet, eine Verletzung des Durchführungsverbots auch bei Beihilfen, die auf privatrechtlicher Grundlage gewährt worden sind, gerichtlich zu rügen und eine Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe zu erreichen.585 Der BGH erkennt, dass dem Durchführungsverbot gerade die Funktion zukommt, die Interessen derjenigen zu schützen, die von der Wettbewerbsverzerrung betroffen sind. Eine Einordnung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nur als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB reicht hierfür nicht aus, da sich ansonsten nur die Vertragsparteien selbst auf die Unwirksamkeit des Vertrags berufen könnten, diese aber regelmäßig kein eigenes Interesse an der effektiven Durchsetzung des Durchführungsverbots haben.586 Die längst überfällige Klarstellung587 des BGH ist zu begrüßen. Gleichwohl darf nicht verkannt werden, dass die Umdeutung des § 823 Abs. 2 BGB als Rechtsgrundlage für Konkurrentenklagen, die auf die Rückforderung von Beihilfen gerichtet sind, aus dogmatischer Perspektive eine erhebliche Modifikation des Deliktsrechts und des allgemeinen Schadensersatzrechts der §§ 249 ff. BGB darstellt.588 Der Anspruch des Geschädigten aus § 823 BGB ist (nur) auf Ersatz seines Schadens gerichtet. Hierunter fällt zum einen die Naturalrestitution nach § 249 BGB, zum anderen die Entschädigung in Geld nach §§ 250 f. BGB. Der vom BGH entwickelte Anspruch auf Rückforderung der Beihilfe lässt sich indes in keine dieser beiden Kategorien einordnen. Weder führt dieser Anspruch zu einer Kompensation des infolge der vorzeitigen Gewäh- 583 OLG Koblenz, Urt. v. 25.2.2009, BeckRS 2009, 06411. 584 LG Potsdam, Urt. v. 23.11.2006, BeckRS 2012, 02683. 585 Zellhofer/Solek, in: Jahrbuch Beihilferecht 2014, S. 539, 549 f., betonen zu Recht, dass andernfalls für die Betroffenen ein Rechtsschutzdefizit bestünde und ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot letztlich sanktionslos bliebe. 586 BGH, Urt. v. 10.2.2011, EuZW 2011, 440, 442; vgl. auch Arhold, EWS 2011, 209, 212 f. 587 So auch Soltész, EuZW 2012, 174, 178. 588 Zu Recht sehr deutlich Wagner, in: FS Roth, S. 665, 679 ff. II. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Verbots- und Schutzgesetz 145 rung der Beihilfe eingetretenen Vermögensschadens, noch wird – wie von § 249 Abs. 1 BGB gefordert – durch die Rückforderung der Beihilfe vom Begünstigten für den klagenden Wettbewerber der Zustand wiederhergestellt, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der vom Konkurrenten erlittene Schaden ist mit der Rückforderung der Beihilfe nicht kongruent, sondern lediglich mittelbar, reflexartig verbunden.589 Eine tatsächliche Schadenskompensation erfolgt somit – entgegen der Systematik der §§ 249 ff. BGB – gerade nicht. Anstelle des ansonsten vorgesehenen Ausgleichs der Einbußen des Geschädigten erfolgt die Beseitigung des Vorteils des Begünstigten. Die auf der Grundlage der unionsrechtlich determinierten Version des § 823 Abs. 2 BGB (einzig) zu erreichende Rückforderung der rechtswidrig gewährten Beihilfe kann allenfalls das Anwachsen weiterer Schäden in der Zukunft verhindern, nicht aber bereits eingetretene Umsatzund Gewinneinbußen kompensieren.590 Mit der Einordnung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB sowie als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB hat der BGH den unionsrechtlichen Vorgaben Rechnung getragen und den Grundstein für einen effektiven Rechtsschutz von Wettbewerbern gelegt, die vor den deutschen Zivilgerichten eine Verletzung des Durchführungsverbots geltend machen und eine Rückforderung rechtswidrig gewährter privatrechtlicher Beihilfen erreichen können. Um die Effektivität des Durchführungsverbots zu gewährleisten und wirksame Anreize zur Einhaltung des beihilfenrechtlichen Notifizierungsverfahrens zu setzen, war der BGH sogar bereit, die Rechtsfolgen des deliktsrechtlichen Schadensersatzanspruchs unionsrechtlich zu modifizieren. Für diese durchaus mutige richterliche Rechtsfortbildung zur konsequenten Durchsetzung des europäischen Beihilfenrechts im deutschen Zivilrecht verdient der BGH Zustimmung und Anerkennung.591 Mit seiner innovativen Konstruktion, § 823 Abs. 2 BGB in eine Anspruchsgrundlage für die Rückforderung rechtswidriger Beihilfen umzudeuten, ist es ihm eindrucksvoll gelungen, die unmissverständlichen Vorgaben der Unionsgerichte zum Schutz der Wettbewerber vergleichsweise schonend in das nationale Privatrecht zu integrieren. Nichtigkeit als Rechtsfolge des Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV? Die Nichtigkeitsjudikatur des BGH Der BGH ist in tradierter Rechtsprechung davon ausgegangen, dass unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot geschlossene privatrechtliche Verträge gem. § 134 BGB nichtig sind und demzufolge vollständig rückabgewickelt werden müssen. Er ist der III. 1. 589 Zutreffend Wagner, in: FS Roth, S. 665, 679 f. 590 Pointiert wiederum Wagner, in: FS Roth, S. 665, 680: „Unter der durch das europäische Beihilferecht inspirierten Version des § 823 Abs. 2 BGB erhält der erfolgreich klagende Wettbewerber […] weder Geld noch sonst etwas außer der Gewissheit, dass das Subventionsregime des AEUV durchgesetzt wird“. 591 Ebenso Wagner, in: FS Roth, S. 665, 680; ders., in: MünchKom-BGB, § 823, Rn. 483. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 146 Auffassung gewesen, das Ziel des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV, Wettbewerbsvorteile des Einzelnen zu verhindern, die er aus einer nicht auf dem vorgesehenen Weg gewährten Beihilfe erlangt, könne „nur erreicht werden, wenn der privatrechtliche Vertrag, durch den die Beihilfe gewährt wird, als nichtig angesehen wird, damit der Beihilfengeber oder ein Wettbewerber des Begünstigten in die Lage versetzt wird, zur Vermeidung einer weiteren Wettbewerbsverzerrung umgehend die Erstattung der nicht genehmigten Beihilfe zu verlangen“.592 Seinen Entscheidungen lag – wie er zwischenzeitlich eingeräumt hat – „die Annahme zu Grunde, die Rechtsprechung des EuGH gebiete die Nichtigkeit des privatrechtlichen Vertrags, durch den die Beihilfe gewährt werde“.593 Bedauerlich an dieser Rechtsprechung ist insbesondere, dass sich der BGH nicht mit abweichenden Lösungsansätzen der Vorinstanzen594 auseinandergesetzt hat, sondern aus der vom Gerichtshof geforderten „Unwirksamkeit“ der Verträge automatisch auf die Rechtsfolge der Nichtigkeit geschlossen hat. Es soll im Folgenden aufgezeigt werden, dass die Annahme der Gesamtnichtigkeit gegen das Durchführungsverbot verstoßender Verträge weder vom Unionsrecht vorgeschrieben ist noch auf der Grundlage des deutschen Zivilrechts überzeugend begründet werden kann. Unionsrechtliche Vorgaben für die zivilrechtliche Rechtsfolge Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV/ Art. 3 VVO Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV und der inhaltlich mit ihm übereinstimmende Art. 3 VVO normieren lediglich das Durchführungsverbot für anmeldepflichtige Beihilfen vor einem Genehmigungsbeschluss der Kommission. Sie enthalten keine ausdrückliche Rechtsfolge für den Fall der Nichtbeachtung der Stillhalteverpflichtung. Insoweit unterscheidet sich das Beihilfenrecht deutlich vom europäischen Kartellrecht, das in Art. 101 Abs. 2 AEUV explizit die Nichtigkeit verbotener Kartellvereinbarungen oder -beschlüsse vorsieht.595 Dass dem AEUV die Anordnung konkreter Zivilrechtsfolgen im Bereich des europäischen Wettbewerbsrechts demnach nicht fremd ist und im Beihilfenrecht – in auffälligem Gegensatz zum Kartellrecht – nicht die Rechtsfolge der Nichtigkeit vorgegeben ist, könnte im Wege eines Umkehrschlusses dafür sprechen, dass privatrechtliche Verträge, die gegen das Durchführungsverbot verstoßen, gerade nicht zwingend für nichtig erklärt werden.596 In jedem Fall aber verbietet sich eine analoge Anwen- 2. a) 592 BGH, Urt. v. 4.4.2003, EuZW 2003, 444, 445; Urt. v. 20.1.2004, EuZW 2004, 252, 253; Urt. v. 5.7.2007, NJW-RR 2008, 429, 431; Beschl. v. 13.9.2012, NVwZ-RR 2012, 960, 963. 593 BGH, Urt. v. 5.12.2012, EuZW 2013, 753, 757. 594 Das OLG Hamm, Urt. v. 8.3.2003, Az. 31 U 140/98 (nicht veröffentlicht), hat sich – mit ausführlicher Begründung – für die Annahme der schwebenden Unwirksamkeit ausgesprochen. 595 Vgl. auch Kampe, Die Staatsbürgschaft im Europäischen Beihilfenrecht, S. 100; Rosenfeld, in: Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 3, Rn. 109. 596 So etwa Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 50 f.; zustimmend Wöllik, in: Jahrbuch Beihilferecht 2008, S. 345, 350. III. Nichtigkeit als Rechtsfolge des Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV? 147 dung des Art. 101 Abs. 2 AEUV, da angesichts der systematischen Nähe der Regelungen des Beihilfenrechts zu den Kartellvorschriften nicht von einer für einen Analogieschluss erforderlichen planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden kann.597 Die Rechtsprechung des EuGH Auch der Gerichtshof trifft in seiner Judikatur zu den Rechtsfolgen einer Verletzung des Durchführungsverbots keine Nichtigkeitsanordnung. Seinen bisherigen Entscheidungen lässt sich weder die Nichtigkeit einer unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV gewährten privatrechtlichen Beihilfe noch sonst eine spezifische Rechtsfolge entnehmen. Der EuGH äußert sich zu der Frage der Auswirkungen der formellen Rechtswidrigkeit nur in sehr allgemeiner Form. So hat er lediglich festgestellt, dass eine Verletzung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV „die Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung von Beihilfemaßnahmen“ beeinträchtigt und die nationalen Gerichte dazu aufgefordert, „entsprechend ihrem nationalen Recht sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich der Beitreibung der unter Verletzung dieser Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen oder eventueller vorläufiger Maßnahmen zu ziehen“.598 Mit dem Begriff der „Ungültigkeit“ bringt der Gerichtshof klar zum Ausdruck, dass die Rechtsakte nicht wirksam sein dürfen, aus ihnen also kein Rechtsgrund erwachsen darf, der einer Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe entgegenstünde. Diese vom EuGH ausgesprochene „Ungültigkeit“ kann aber nicht automatisch als Anordnung der Nichtigkeit verstanden werden.599 Auffällig ist insoweit nämlich, dass der EuGH von der Terminologie des AEUV abweicht, der in Art. 101 Abs. 2 AEUV kartellrechtswidrige Vereinbarungen als „nichtig“ bezeichnet.600 Hätte er in seinen Entscheidungen ebenfalls die Rechtsfolge der Nichtigkeit anordnen wollen, hätte es nahegelegen, sich derselben Terminologie zu bedienen. Der Gerichtshof scheint daher bewusst zwischen der „Nichtigkeit“ und der „Ungültigkeit“ zu differenzieren.601 Hinzu kommt, dass er die „rechtstechnische Umsetzung“ und damit die Frage der konkreten Rechtsfolgen ausdrücklich den nationalen Rechtsordnungen überantwortet602 und dadurch deutlich macht, dass dem nationalen Richter zur Umsetzung dieser Vorgaben ein Gestaltungsspielraum verbleibt, er folglich zwischen verschiedenen Rechtsfolgen wählen kann, sofern diese geeignet sind, das Entstehen von irreversiblen Rechtswirkungen zu verhindern.603 Wäre die Ungültigkeit nach Ansicht des EuGH b) 597 Mit dieser Argumentation bereits Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 51. 598 EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Rn. 12 (FNCE). 599 Goldmann, Jura 2008, 275, 276; Pütz, NJW 2004, 2199, 2201; Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201, 202; Fiebelkorn/Petzold, EuZW 2009, 323, 324. 600 Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201, 202 m. Fn. 7, weisen darauf hin, dass auch auf Französisch die Ausdrücke „validité“ bzw. „actes invalides“ und „prévenir la mise en vigueur“ genutzt werden und nicht „nullité“. 601 Wöllik, in: Jahrbuch Beihilferecht 2008, S. 345, 350; Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201, 202. 602 So bereits EuGH, Urt. v. 11.12.1973, C-120/73, Slg. 1973, 1471, Rn. 9 (Lorenz). 603 Vgl. hierzu auch Athanasiadou, Der Verwaltungsvertrag im EU-Recht, S. 148. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 148 zwingend mit der Nichtigkeit gleichzusetzen, hätte es dieses Verweises auf die innerstaatlichen Rechtsordnungen nicht bedurft. Insbesondere aus den Entscheidungen des Gerichtshofs in den Rs. CELF I604 und CELF II605 geht klar hervor, dass die Nichtigkeit nicht die einzige in Betracht kommende zivilrechtliche Reaktion auf einen Verstoß gegen das Stand-still-Gebot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV ist. Nach dieser Rechtsprechung ist eine vollständige Rückforderung der formell rechtswidrigen Beihilfe unionsrechtlich nicht geboten, wenn die Kommission zwischenzeitlich die Beihilfe für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt hat. Aber auch vor einer abschließenden Entscheidung der Kommission ist eine endgültige Rückforderung der Beihilfe aus der Perspektive des Europarechts nicht erforderlich. Ausreichend ist stattdessen bereits die Einzahlung der Beihilfenvaluta auf ein Sperrkonto. Im Anschluss an einen späteren Positivbeschluss muss dann lediglich der Zinsvorteil einbehalten werden, der gesperrte Beihilfenbetrag darf aber wieder an den Empfänger ausgekehrt werden. Diese den mitgliedstaatlichen Gerichten vom EuGH aufgezeigten Entscheidungsoptionen für den Fall, dass zum Zeitpunkt ihres Urteilsspruchs noch keine Negativentscheidung der Kommission ergangen ist, könnten freilich nicht bestehen, wenn allein die Verletzung des Durchführungsverbots unmittelbar zur Nichtigkeit des beihilfegewährenden Vertrags führen würde. In diesem Fall müsste stets und vollkommen unabhängig von der abschließenden Beurteilung der Maßnahme durch die Kommission die Rückforderung der gesamten Beihilfe angeordnet werden. Nach Auffassung des EuGH ist allein entscheidend, dass Beihilfen bis zu einer Genehmigung seitens der Kommission keinerlei Wirkung entfalten, ein fortgesetzter Zugriff des Begünstigten auf die Beihilfe jedenfalls bis zu dieser Entscheidung ausgeschlossen ist, kein Rechtsgrund für das Behaltendürfen der rechtswidrig gewährten Beihilfe besteht und diese daher – zumindest vorübergehend – dem Empfänger umgehend entzogen werden kann. Eine endgültige Rückforderung ist erst und nur dann angezeigt, wenn sich die Beihilfe auch als mit dem Binnenmarkt unvereinbar erweist. Der Gerichtshof hat indes auch betont, dass nationale Gerichte nicht daran gehindert sind, eine formell rechtswidrige Beihilfe auch noch nach festgestellter Binnenmarktkonformität nur aufgrund der Verletzung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zurückzufordern. Der Grund hierfür liegt dann aber nicht mehr in den Vorgaben des Unionsrechts, sondern kann sich einzig aus der nationalen Rechtsordnung ergeben.606 Zwischenergebnis Eine systematische Auslegung des Art. 108 AEUV lässt darauf schließen, dass die Nichtigkeit jedenfalls keine zwingende zivilrechtliche Folge des Verstoßes gegen die Stillhalteverpflichtung ist. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs folgt, dass die c) 604 EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469 (CELF I). 605 EuGH, Urt. v. 11.3.2010, C-1/09, Slg. 2010, I-2099 (CELF II). 606 EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469, Rn. 55 (CELF I). III. Nichtigkeit als Rechtsfolge des Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV? 149 mitgliedstaatlichen Gerichte den Begriff der Ungültigkeit entsprechend ihren nationalen Rechtsordnungen selbständig ausformen können, dabei lediglich sicherzustellen haben, dass bis zum Zeitpunkt einer Kommissionsentscheidung keine durchsetzbaren Ansprüche des rechtswidrig Begünstigten bestehen. Darüber hinausgehende Sanktionen sind unionsrechtlich nicht erforderlich, dürfen aber getroffen werden, sofern die innerstaatliche Rechtsordnung diese vorschreibt. Vorgaben des § 134 BGB für die adäquate Rechtsfolge Da das Unionsrecht demnach keine Forderung nach einer vollumfänglichen und endgültigen Unwirksamkeit entsprechender Verträge enthält, soll in der Folge untersucht werden, ob sich die Nichtigkeit als zwingende Rechtsfolge aus dem deutschen Zivilrecht ergibt. Bedeutung des Normzweckvorbehalts des § 134 Hs. 2 BGB § 134 BGB bestimmt, dass ein Rechtsgeschäft, welches gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig ist. Diese Rechtsfolge soll ausweislich des Hs. 2 jedoch nur dann eintreten, „wenn sich aus dem Gesetz nicht ein anderes ergibt“. Wie dieser sog. Normzweckvorbehalt zu interpretieren ist, wird überaus kontrovers diskutiert. Auslegungsregel zugunsten der Nichtigkeit Unter Hinweis auf den Wortlaut und die Entstehungsgeschichte der Norm wird von namhaften Vertretern des Schrifttums § 134 BGB als Auslegungsregel zugunsten der Nichtigkeitsfolge aufgefasst. Sobald ein Verstoß gegen ein Verbotsgesetz vorliege, sei grds. von der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts auszugehen, es sei denn, aus dem verletzten Gesetz ergebe sich (ausnahmsweise) etwas anderes.607 Stehe der Normzweck der Nichtigkeitssanktion nicht entgegen, folge die Nichtigkeit unmittelbar aus § 134 BGB. Eine Bestätigung für die Berechtigung der Nichtigkeitssanktion brauche im Zweck des Verbotsgesetzes somit nicht gesucht zu werden. Nur wenn besondere Gründe vorlägen, könne ein gegen § 134 BGB verstoßendes Rechtsgeschäft nicht nichtig sein. Da die Vorschrift ein klares Regel-Ausnahme-Verhältnis zum Ausdruck bringe, trage die Argumentationslast insoweit derjenige, der das Rechtsgeschäft trotz des Verstoßes nicht für nichtig halte.608 Ansonsten würde § 134 BGB jeglichen eigenständigen Aussagegehalts beraubt, was mit den Geboten einer vernünftigen Gesetzesauslegung nicht in Einklang zu bringen wäre.609 3. a) aa) 607 Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 14 ff.; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 45, Rn. 2; Medicus/Petersen, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 646; Ellenberger, in: Palandt, § 134 BGB, Rn. 7. 608 Sack/Seibl, in: Staudinger, § 134 BGB, Rn. 58; Bork, BGB AT, Rn. 1111; vgl. auch Steindorff, EuZW 1997, 7, 8. 609 Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 15. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 150 Maßgeblichkeit des Normzwecks Die Gegenauffassung entnimmt § 134 BGB nur einen geringen Aussagewert und erachtet einzig den durch Auslegung zu ermittelnden Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes als maßgeblich für die Art der Rechtsfolge.610 § 134 BGB treffe keine eigenständige zivilrechtliche Sanktion, sondern verweise ausschließlich auf den Normzweck des verletzten Gesetzes. Ob ein Rechtsgeschäft nichtig sei, ergebe sich daher stets und ausschließlich aus dem Zweck des übertretenen Verbotsgesetzes.611 Keinesfalls sei im Zweifel Nichtigkeit anzunehmen. Diese komme nur dann in Betracht, wenn der Schutzzweck der Norm die Nichtigkeit erfordere, weniger einschneidende zivilrechtliche Folgen also nicht ausreichten, den Schutzzweck gleichermaßen zu erfüllen. Letztlich wurzelt diese Auffassung in der grundrechtlich geschützten Privatautonomie sowie im verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Anordnung der Nichtigkeit stelle eine Beschränkung der Privatautonomie und damit einen Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG dar, sodass bei der Auslegung des § 134 BGB der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen sei und die Vertragsnichtigkeit als massivste Form der Einschränkung der Privatautonomie nur als ultima ratio in Betracht komme.612 Eine verfassungskonforme Auslegung des § 134 BGB verbiete es, von der Nichtigkeit als Regel auszugehen und erst anschließend zu prüfen, ob „ausnahmsweise besondere Gründe für die Wirksamkeit des verbotswidrigen Geschäfts sprechen“.613 Rechtsprechung Die Rechtsprechung des BGH gibt wenig Aufschluss über die Bedeutung des Normzweckvorbehalts. Während der BGH einerseits § 134 BGB als „Auslegungsregel“ bezeichnet,614 statuiert er andererseits insbesondere in jüngeren Urteilen ein Erforderlichkeitskriterium für die Rechtsfolge der Nichtigkeit und macht diese davon abhängig, dass sie der ratio des Verbotes entspreche bzw. ob „es mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen“.615 bb) cc) 610 Sehr deutlich Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 17 1 (S. 341): „Die Vorschrift des § 134 BGB besagt in Wirklichkeit nichts. Es wird in § 134 BGB nicht etwa eine Vermutung oder eine Interpretationsregel für die Verbotsgesetze aufgestellt, dass diese im Zweifel die Nichtigkeit des Geschäfts begründeten. Was die Frage der Nichtigkeit anbetrifft, kommt es vielmehr jeweils ausschließlich auf das einzelne Verbotsgesetz an“. 611 Hefermehl, in: Soergel, § 134 BGB, Rn. 1, 29; Taupitz, JZ 1994, 221, 225. 612 Sehr deutlich Köhler, JuS 2010, 665, 666; ders., JZ 2010, 767, 768. 613 Köhler, JZ 2010, 767, 768, unter Hinweis auf die gegenteilige Auffassung von Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 44. 614 Vgl. BGH, Urt. v. 4.4.1966, NJW 1966, 1265, 1266; Urt. v. 26.9.1973, WM 1973, 1274, 1276; Urt. v. 7.5.1974, NJW 1974, 1374, 1377. 615 BGH, Urt. v. 1.6.1966, NJW 1966, 1507, 1508; Urt. v. 10.12.1975, NJW 1976, 415; Urt. v. 23.9.1982, NJW 1983, 109; vgl. auch BGH, Urt. v. 17.1.1985, NJW 1985, 1020; Urt. v. 30.4.1992, NJW 1992, 2021; Urt. v. 5.5.1992, NJW 1992, 2557, 2559; Urt. v. 25.2.1999, NJW 1999, 1715, 1717; Beschl. v. 18.2.2003, NVwZ 2003, 1140, 1142; Urt. v. 21.10.2010, NJW 2011, 373, 374. III. Nichtigkeit als Rechtsfolge des Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV? 151 Stellungnahme Praktische Bedeutung hat der Theorienstreit in denjenigen Fällen, in denen der Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes weder die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zwingend verlangt noch ihr eindeutig entgegensteht.616 In solchen Konstellationen erscheint es unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten in der Tat überaus bedenklich, im Zweifel die Nichtigkeit anzuordnen. Wie jede in grundrechtlich verbürgte Rechte des Bürgers eingreifende Norm muss sich auch § 134 BGB am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit messen lassen, zumal der Zivilgesetzgeber vollumfänglich an die Grundrechte gebunden ist.617 Stehen mehrere gleich geeignete Mittel zur Herstellung eines rechtskonformen Zustands zur Verfügung, so ist in jedem Fall das mildeste Mittel zu wählen. Eingriffe in die Privatautonomie, die nicht erforderlich sind, können daher nicht gerechtfertigt werden.618 Ergebnis Ob privatrechtliche Verträge, die gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV verstoßen, als nichtig angesehen werden müssen, hängt also davon ab, ob das deutsche Zivilrecht jenseits der Nichtigkeitssanktion Möglichkeiten bietet, den unionsrechtlichen Vorgaben Rechnung zu tragen. Schwebende Unwirksamkeit des Vertrags als mildere Alternative Als Alternative zur Nichtigkeit der unter Verletzung des Durchführungsverbots geschlossenen Verträge kommt insbesondere die schwebende Unwirksamkeit in Betracht. Diese Rechtsfolge ist in der Literatur wiederholt und mit Nachdruck vertreten worden.619 Auch das OLG Hamm hat bereits im Jahr 2003 entschieden, dass privatrechtliche Verträge, die gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV verstoßen, bis zu einer abschließenden Entscheidung der Europäischen Kommission als schwebend unwirksam anzusehen sind.620 Der BGH hingegen hat die Annahme einer (nur) schwebenden Unwirksamkeit bislang abgelehnt.621 dd) b) IV. 616 Vgl. Sack/Seibl, in: Staudinger, § 134 BGB, Rn. 62. 617 Vgl. zur unmittelbaren Bindung des Privatrechtsgesetzgebers an die Grundrechte und das verfassungsrechtliche Übermaßverbot überzeugend Canaris, JZ 1987, 993 f. 618 So auch Köhler, JuS 2010, 665, 666; ders., JZ 2010, 767, 768; a.A. Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 17, der in § 134 BGB eine „Grundentscheidung für den Vorrang staatlicher Wirtschaftsordnung und -lenkung gegenüber der Privatautonomie“ erblickt und die von der Sanktion der Nichtigkeit ausgehende generalpräventive Wirkung hervorhebt; so auch Sack/Seibl, in: Staudinger, § 134 BGB, Rn. 62. 619 So bereits Roth, in: Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, S. 133, 156 ff.; vgl. auch Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 63 ff.; ders., NJW 2004, 2199, 2200 f.; Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201, 204; Bartosch, EuZW 2008, 235, 239; Fiebelkorn/Petzold, EuZW 2009, 323, 325. 620 OLG Hamm, Urt. v. 8.3.2003, Az. 31 U 140/98 (nicht veröffentlicht). 621 BGH, Urt. v. 4.4.2003, EuZW 2003, 444, 445; Urt. v. 24.10.2003, EuZW 2004, 254, 255; Urt. v. 20.1.2004, EuZW 2004, 252, 253; Urt. v. 10.2.2011, EuZW 2011, 440, 444; Beschl. v. 13.9.2012, G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 152 Im Folgenden soll aufgezeigt werden, dass diese beharrliche Weigerung des BGH bedauerlich ist, da die schwebende Unwirksamkeit nicht nur eine Alternative zur Nichtigkeit, sondern eine ihr gegenüber vorzugswürdige Rechtsfolge für Verstöße gegen die Stillhalteverpflichtung ist, mit der die Prämissen des EuGH recht passgenau im deutschen Zivilrecht umgesetzt werden können. Schwebend unwirksame Verträge sind bis zur Genehmigung durch einen Dritten oder bis zum Ablauf einer bestimmten Frist zunächst unwirksam. Im Gegensatz zur Nichtigkeit, die zur anfänglichen und endgültigen Unwirksamkeit des Vertrags führt, kann ein schwebend unwirksamer Vertrag durch eine erteilte Genehmigung aber noch voll wirksam werden. Bis dahin sind die Parteien zwar grds. an den Vertrag gebunden, können aus diesem jedoch keine Rechte oder Pflichten herleiten. Gesetzlich normierte Fälle der schwebenden Unwirksamkeit im BGB sind etwa Geschäfte beschränkt Geschäftsfähiger, die zur Wirksamkeit der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters bedürfen (vgl. §§ 107 f. BGB), Geschäfte eines Vertreters ohne Vertretungsmacht, die Wirkung für den Vertretenen nur entfalten, wenn dieser ihnen zugestimmt hat (vgl. § 177 BGB) oder Verfügungen eines Nichtberechtigten, die gegen den Berechtigten nur wirken, wenn er ihnen zugestimmt hat (vgl. § 185 BGB). Schwebende Unwirksamkeit als mögliche Rechtsfolge des § 134 BGB § 134 BGB sieht im Falle eines Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz nicht nur die beiden Alternativen Nichtigkeit oder volle Wirksamkeit vor, sondern lässt Raum für jede der deutschen Rechtsordnung bekannte Rechtsfolge.622 Da sich die Rechtsfolge an dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes zu orientieren hat, kann eine Deutung des § 134 BGB i.S. eines Alles-oder-Nichts-Prinzips nicht überzeugen.623 Immer dann, wenn der Zweck des Verbotes statt der Nichtigkeit die schwebende Unwirksamkeit fordert, sie also zur Verwirklichung des Verbotszwecks die angemessenere oder effektivere Rechtsfolge ist, muss sie auch nach § 134 BGB als Rechtsfolge eintreten.624 Der Normzweckvorbehalt zwingt den Richter daher, die im konkreten Einzelfall normzweckgemäße Rechtsfolge auszusprechen.625 Als einzige adäquate Rechtsfolge des § 134 BGB 1. NVwZ-RR 2012, 960, 963; zustimmend etwa Schmidt-Räntsch, NJW 2005, 106, 108; Armbrüster, in: MünchKom-BGB, § 134, Rn. 104; Sack/Seibl, in: Staudinger, § 134 BGB, Rn. 313. 622 § 134 BGB lässt somit neben der Alternative Nichtigkeit oder Wirksamkeit des Vertrags insbesondere auch die Möglichkeit zu, einen Vertrag als schwebend unwirksam zu behandeln, vgl. Roth, in: Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, S. 133, 156; Sack/Seibl, in: Staudinger, § 134 BGB, Rn. 87; Armbrüster, in: MünchKom-BGB, § 134, Rn. 104; Ebers, Rechte, Rechtsbehelfe und Sanktionen im Unionsprivatrecht, S. 662. 623 So aber Zimmermann, Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit?, S. 113 ff.; für eine weitgehende Aufrechterhaltung von Rechtsgeschäften im Wege einer nichtigkeitsvermeidenden Auslegung hingegen insbesondere Hager, Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung, S. 31 ff., 145 ff., 169 ff., 220. 624 Vgl. Rödel, Beihilfegewährende Forschungs- und Entwicklungsverträge, S. 136 m.w.Nachw.; Quardt/ Nielandt, EuZW 2004, 201, 204. 625 Sack/Seibl, in: Staudinger, § 134 BGB, Rn. 64; Sack, RdA 1975, 171, 175 f.; vgl. auch Armbrüster, in: MünchKom-BGB, § 134, Rn. 105; Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 71. IV. Schwebende Unwirksamkeit des Vertrags als mildere Alternative 153 wird die schwebende Unwirksamkeit z.B. angesehen bei Rechtsgeschäften, die Rechte Dritter verletzen, jedoch nicht zu missbilligen sind, wenn diese die verbotswidrigen Rechtsgeschäfte genehmigen.626 Schwebende Unwirksamkeit entspricht den Vorgaben des EuGH Damit die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit im Falle eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV überhaupt in Betracht kommt, muss sie geeignet sein, die unionsrechtlichen Vorgaben, wie sie der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung konkretisiert hat, sicherzustellen. Entscheidend ist also, ob auch ein schwebend unwirksamer Vertrag einklagbare Ansprüche des Begünstigten vor einer Positiventscheidung ausschließen sowie eine sofortige Rückforderung des Beihilfenbetrags ermöglichen kann. Da ein schwebend unwirksamer Vertrag bis zur Genehmigung gerade unwirksam ist, entfaltet er im Hinblick auf die vertraglichen Leistungspflichten keine Rechtswirkungen. Der Begünstigte ist daher – wie vom EuGH gefordert – nicht in der Lage, Erfüllungsansprüche geltend zu machen.627 Einen Anspruch auf Auszahlung der Beihilfevaluta erhält er erst, sobald die Kommission die Beihilfe genehmigt hat und der Vertrag (voll) wirksam wird. Fraglich ist jedoch, ob es Wettbewerbern des Begünstigten auch bei Annahme eines schwebend unwirksamen Vertrags möglich ist, umgehend die Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe zu erreichen, falls die öffentliche Hand sich nicht erst zur Auszahlung verpflichtet hat, sondern den Beihilfenbetrag dem Empfänger bereits zugewendet hat. Zweifel resultieren aus der Tatsache, dass ein schwebend unwirksamer Vertrag – anders als ein nichtiger Vertrag – ggf. einen Rechtsgrund i.S.d. § 812 BGB darstellt, der die Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB ausschließt. Nach Ansicht des BGH erfolgt eine Leistung auf einen schwebend unwirksamen Vertrag „jedenfalls“ dann ohne rechtlichen Grund, wenn sie in Unkenntnis des Schwebezustandes vorgenommen wird.628 Möchte man aus diesem Urteil ableiten, dass eine Kondiktion der erbrachten Leistung nur dann möglich ist, wenn der Leistende den Schwebezustand nicht gekannt bzw. im Vertrauen auf eine spätere Genehmigung geleistet hat, wäre es der die Beihilfe gewährenden öffentlichen Hand nur in Ausnahmefällen möglich, vor einer Negativentscheidung der Kommission den Beihilfenbetrag kondizieren zu können. Da angesichts der strengen Rechtsprechung des EuGH davon auszugehen ist, dass die Mitgliedstaaten als unmittelbare Adressaten des Durchführungsverbots den Beihilfencharakter der Maßnahme und daher die Rechtswidrigkeit der Beihilfe kennen müssen, würden sie nämlich regelmäßig im Bewusstsein des 2. 626 Vgl. Sack/Seibl, in: Staudinger, § 134 BGB, Rn. 103. 627 Wenngleich er sich gegen die Annahme einer schwebenden Unwirksamkeit ausspricht, betont Heidenhain, EuZW 2005, 135, 137, zutreffend, dass sich die Rechtsfolgen der schwebenden Unwirksamkeit und der Nichtigkeit bis zum Zeitpunkt einer abschließenden Entscheidung der Kommission decken. 628 BGH, Urt. v. 8.10.1975, NJW 1976, 104. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 154 Schwebezustandes und dementsprechend mit Rechtsgrund leisten.629 Entgegen der Vorgabe des Gerichtshofs könnte ein fortgesetzter Zugriff des begünstigten Unternehmens auf die Beihilfe dann nicht vermieden werden. Ein solche Interpretation ist allerdings nicht zwingend. Der BGH hat bislang offengelassen, wie im Falle der Kenntnis des Schwebezustandes zu entscheiden ist. Die Formulierung „jedenfalls“ schließt keineswegs aus, dass ein Rechtsgrund ggf. auch in solchen Konstellationen abzulehnen ist, in denen sich der Leistende des Schwebezustandes bewusst ist. Eine anhand des subjektiven Moments der Kenntnis differenzierende Behandlung schwebend unwirksamer Verträge lässt sich überzeugend nur mit dem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) abzuleitenden und auch im Bereicherungsrecht in § 814 BGB zum Ausdruck kommenden Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) rechtfertigen. Wer leistet, obwohl er weiß, dass er zur Leistung nicht verpflichtet ist, soll sich nicht zu seinem bewusst überobligatorischen Verhalten in Widerspruch setzen und die Leistung zurückfordern dürfen. Da der Empfänger einer unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV gewährten Beihilfe niemals darauf vertrauen kann, den Beihilfebetrag behalten zu dürfen, greift der übergeordnete Schutzzweck des Verbots des venire contra factum proprium in Falle rechtswidriger Beihilfe aber nicht. Im Anwendungsbereich des Beihilfenrechts hat dieser Grundsatz somit unangewendet zu bleiben. Problematisch könnte schließlich sein, dass gemäß § 184 BGB eine Genehmigung im Regelfall auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurückwirkt.630 Eine solche ex-tunc-Wirkung der Kommissionsentscheidung würde sich indes in klaren Widerspruch zu der Auffassung des EuGH setzen, wonach eine Positiventscheidung die formelle Rechtswidrigkeit der Beihilfe nicht heilt, der Formalverstoß also über den Zeitpunkt des Kommissionsbeschlusses hinaus bestehen bleibt.631 Wettbewerber wären dann nicht in der Lage, auch noch im Anschluss an eine Vereinbarkeitsentscheidung die Zahlung von Rechtswidrigkeitszinsen anordnen zu lassen und dadurch den Vorteil aus der vorzeitigen Gewährung abzuschöpfen. Zu beachten ist insoweit allerdings, dass die abschließende Positiventscheidung der Kommission als „Genehmigung“ einer auf Unionsebene errichteten Verwaltungsbehörde schon nicht als Genehmigung i.S.d. § 184 BGB zu klassifizieren sein dürfte. Als privatrechtliche Normen gelten die §§ 182 ff. BGB unmittelbar nur für solche Zustimmungserfordernisse, deren Entstehungsgrund in privatrechtlichen Normen oder Rechtsgeschäften liegt.632 Öffentlich-rechtliche Zustimmungserfordernisse bzw. behördliche „Genehmigungen“ sind demgegenüber Hoheitsakte (sog. privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte), deren Wirksamkeit sich nach öffentlichem Verfahrensrecht richtet, sodass § 184 BGB auf diese allenfalls entsprechend anwendbar ist.633 Ob die Genehmigung zurückwirkt oder nur eine ex-nunc-Wirkung entfaltet, bestimmt sich 629 Hierauf weist Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 74, zutreffend hin. 630 Kritisch aber etwa Lorenz, ZRP 2009, 214 ff. 631 Sehr deutlich EuGH, Urt. v. 21.10.2003, C-261/01, Slg. 2003, I-12249, Rn. 63 ff. (van Calster); vgl. auch EuGH, Urt. v. 21.11.1991, C-354/90, Slg. 1991, I-5505, Rn. 16 (FNCE). 632 Bub, in: BeckOK-BGB, § 182, Rn. 10. 633 Bayreuther, in: MünchKom-BGB, Vor § 182, Rn. 17 m.w.Nachw. IV. Schwebende Unwirksamkeit des Vertrags als mildere Alternative 155 daher nicht nach § 184 Abs. 1 BGB, sondern nach dem Zweck des Genehmigungserfordernisses.634 Da der EuGH klargestellt hat, dass ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot nicht durch eine nachfolgende Vereinbarkeitsentscheidung der Kommission geheilt werden kann und Wettbewerber des rechtswidrig Begünstigten auch noch nach festgestellter Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt die Verletzung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV erfolgreich vor den nationalen Gerichten geltend machen und jedenfalls auf Rückzahlung der sog. Rechtswidrigkeitszinsen klagen können, kann der Genehmigung der Kommission nur eine ex-nunc-Wirkung zukommen.635 Zwischenergebnis Die Annahme der schwebenden Unwirksamkeit eines gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV verstoßenden Vertrags reicht aus, um einen wettbewerbskonformen Zustand herzustellen. Schwebend unwirksame Verträge gewähren weder einklagbare Erfüllungsansprüche des Begünstigten noch stellen sie einen Rechtsgrund zum Behaltendürfen des Beihilfenbetrages dar. Der Beihilfengeber hat daher, ohne auf die abschlie- ßende Kommissionsentscheidung warten zu müssen, nach einer entsprechenden Klage eines Wettbewerbers die Möglichkeit, die Beihilfe umgehend vom Empfänger zurückzufordern. Das unionsrechtliche Verbot der Rückwirkung des Positivbeschlusses der Kommission führt dazu, dass der abschließenden Genehmigung der Beihilfe lediglich eine ex-nunc-Wirkung zukommt. Konkurrenten können daher in jedem Fall erreichen, dass der Begünstigte zur Zahlung der sog. Rechtswidrigkeitszinsen verurteilt wird und somit seinen aus der verfrühten Gewährung folgenden rechtswidrigen Vorteil auch im Falle der Binnenmarktkonformität der Beihilfe wieder verliert. Sowohl die Nichtigkeit als auch die schwebende Unwirksamkeit des beihilfegewährenden Vertrags sind daher grds. geeignete Rechtsfolgen, die unionsrechtlichen Vorgaben im deutschen Zivilrecht effektiv umzusetzen. Ob solche Verträge nichtig oder aber nur schwebend unwirksam sind, hängt gem. § 134 Hs. 2 BGB daher davon ab, welche der beiden Rechtsfolgen dem Sinn und Zweck des Durchführungsverbots besser entspricht. 3. 634 Vgl. BGH, Urt. v. 15.6.1960, NJW 1960, 1808, 1810; Bayreuther, in: MünchKom-BGB, Vor § 182, Rn. 17; Bub, in: BeckOK-BGB, § 182, Rn. 11. 635 Auch soweit § 184 BGB auf die vorliegende Konstellation entsprechende Anwendung finden sollte, lässt sich der Ausschluss der Rückwirkung der Genehmigung begründen. Diese steht nämlich gem. § 184 Abs. 1 Hs. 2 BGB unter dem Vorbehalt, dass „nicht ein anderes bestimmt ist“, und lässt daher die Anordnung einer ex-nunc-Wirkung zu. Aufgrund der unionsrechtlichen Vorgaben wäre dann i.S.v. § 184 Abs. 1 BGB etwas anderes bestimmt. Vgl. zu diesem Lösungsansatz Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 66. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 156 Vorteile bei Annahme der schwebenden Unwirksamkeit Berücksichtigungsfähigkeit der Kommissionsentscheidung Nur die Annahme der schwebenden Unwirksamkeit trägt dem Charakter des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als zeitlich begrenztem Verbot636 Rechnung und gewährleistet, dass einer nachfolgenden Kommissionsentscheidung Bedeutung für den Umfang der Rückforderungsverpflichtung des Begünstigten zukommt. Der Gerichtshof hat in seiner jüngeren Rechtsprechung klar zum Ausdruck gebracht, dass eine vollständige Rückforderung der Beihilfe nicht erforderlich ist, wenn die Kommission sie zwischenzeitlich für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt hat.637 Nach Auffassung der Kommission ist es „am zweckmäßigsten“,638 wenn der Beihilfenbetrag aufgrund des Verstoßes gegen das Durchführungsverbot zunächst nur vorübergehend auf ein Sperrkonto eingezahlt und erst dann endgültig einbehalten wird, wenn die Kommission eine Negativentscheidung erlassen hat. Dieses zeitliche Moment kann indes nur dann berücksichtigt werden, wenn der Vertrag als schwebend unwirksam angesehen wird. Andernfalls hätte die Befassung der Kommission mit einer rechtswidrigen Beihilfe – entgegen der Intention des EuGH – keinen Einfluss auf den Ausgang des nationalen Verfahrens. Im Falle schwebender Unwirksamkeit hingegen verbleibt der Kommission auch bei formell rechtswidrigen Beihilfen ein substanzieller Anwendungsbereich ihres Monopols, Beihilfen mit dem Binnenmarkt vereinbar erklären zu können, der ihrer herausgehobenen Stellung innerhalb der Beihilfenkontrolle gerecht wird. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Die schwebende Unwirksamkeit erweist sich zugleich als deutlich mildere Rechtsfolge. Da die Parteien während des Schwebezustands nach Treu und Glauben an ihre Erklärungen gebunden sind und diese nicht einseitig widerrufen können, wird sichergestellt, dass der Vertrag, sobald er von der Kommission genehmigt worden ist, automatisch wirksam wird.639 Im Falle der Nichtigkeit hingegen müsste der Vertrag auch nach einem Positivbeschluss der Kommission gem. § 141 BGB bestätigt werden.640 Aus § 141 BGB folgt indes kein Zwang der Parteien, das Rechtsgeschäft in der ur- 4. a) b) 636 Vgl. Kampe, Die Staatsbürgschaft im Europäischen Beihilfenrecht, S. 102 f.; Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201, 203 f.; Goldmann, Jura 2008, 275, 277 f.; Wöllik, in: Jahrbuch Beihilferecht 2008, S. 345, 351; Fiebelkorn/Petzold, EuZW 2009, 323, 325. 637 EuGH, Urt. v. 12.2.2008, C-199/06, Slg. 2008, I-469 (CELF I). 638 Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte, ABl. 2009 C 85/1, Rn. 61 f. 639 Goldmann, Jura 2008, 275, 278; Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201, 204; Kampe, Die Staatsbürgschaft im Europäischen Beihilfenrecht, S. 102; Wöllik, in: Jahrbuch Beihilferecht 2008, S. 345, 352. 640 Vgl. Pütz, NJW 2004, 2199, 2200, der diesen Weg als „eine ebenso umständliche wie unnötige Konstruktion“ beschreibt. IV. Schwebende Unwirksamkeit des Vertrags als mildere Alternative 157 sprünglichen Form zu bestätigen.641 Die öffentliche Hand könnte eine Neuvornahme des Geschäfts daher verweigern. Zudem würden ganz erhebliche Kosten anfallen, da der Neuabschluss des Privatisierungs- oder Grundstücksvertrags (noch einmal) notariell beurkundet werden müsste.642 Schwebende Unwirksamkeit als allgemeiner Rechtsgedanke Nach deutschem Recht ist die schwebende Unwirksamkeit die allgemein anerkannte Rechtsfolge in Fällen, in denen ein Rechtsgeschäft, das der behördlichen Genehmigung bedarf, noch nicht genehmigt wurde, die Genehmigung aber auch noch nicht versagt worden ist.643 Nach Auffassung des BGH entspricht die Annahme der schwebenden Unwirksamkeit als Rechtsfolge einem „allgemeinen Rechtsgedanken“ in Bezug auf das Wesen der Genehmigung.644 Dies gelte auch, wenn die Rechtsfolge nicht ausdrücklich gesetzlich angeordnet sei und selbst dann, wenn von vornherein feststehe, dass die Genehmigung nicht erteilt werden könne.645 Als eine solche behördliche Genehmigung kann durchaus auch die abschließende Entscheidung der Kommission angesehen werden. Sobald sie die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt festgestellt hat, darf die Beihilfe gewährt werden. Es erscheint daher naheliegend, den „allgemeinen Rechtsgedanken“ der schwebenden Unwirksamkeit genehmigungsbedürftiger Rechtsgeschäfte auch auf diese Konstellation zu übertragen.646 Die Annahme der schwebenden Unwirksamkeit des beihilfegewährenden Vertrags würde sich somit nahtlos in die bisherige Rechtsprechung des BGH zu den Rechtsfolgen genehmigungspflichtiger Rechtsgeschäfte einfügen. Gleichlauf zur Beihilfenvergabe durch öffentlich-rechtlichen Vertrag Für die schwebende Unwirksamkeit spricht darüber hinaus, dass sie einen Gleichlauf der Rechtsfolgen mit den Fällen herstellen würde, in denen der Staat die Beihilfe im Wege des öffentlich-rechtlichen Vertrags gewährt. Ersetzt der öffentlich-rechtliche Vertrag einen Verwaltungsakt, bei dem die Zustimmung einer anderen Behörde erforderlich gewesen wäre, ist der Vertrag zunächst schwebend unwirksam und wird gem. § 58 Abs. 2 VwVfG erst mit der Genehmigung der weiteren Behörde wirksam.647 In dieser Zwischenzeit sind die Parteien aufgrund des auch im Öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben an ihre c) d) 641 Vgl. hierzu auch Ebers, Rechte, Rechtsbehelfe und Sanktionen im Unionsprivatrecht, S. 661, der die aus der Nichtigkeit resultierende Möglichkeit der Vertragsparteien kritisiert, „bei unliebsamer Ver- änderung der Umstände von dem Vertrag Abstand nehmen zu können“. 642 Zu diesen praktischen Problemen etwa Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201, 202; Wöllik, in: Jahrbuch Beihilferecht 2008, S. 345, 354; Fiebelkorn/Petzold, EuZW 2009, 323, 325. 643 Vgl. etwa BGH, Urt. v. 15.10.1992, NJW 1993, 648, 650; Urt. v. 9.11.1994, NJW 1995, 318, 320; BVerwG, Urt. v. 21.1.2004, NVwZ 2004, 871, 873. 644 BGH, Urt. v. 10.6.1999, NJW 1999, 3335, 3336. 645 BGH, Urt. v. 15.10.1992, NJW 1993, 648, 650 f. 646 Ebenso bereits Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201, 204. 647 Vgl. Bonk/Neumann/Siegel, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 58, Rn. 29 ff. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 158 Erklärungen gebunden, wenngleich einklagbare Leistungspflichten erst durch die Genehmigung begründet werden.648 Da öffentlich-rechtliche Subventionsverträge zu den subordinationsrechtlichen Verträgen i.S.d. § 58 Abs. 2 VwVfG gehören649 und die Gewährung der Beihilfe nur unter Mitwirkung der Kommission als „anderer Behörde“ i.S.v. § 58 Abs. 2 VwVfG zulässig ist, sind beihilfegewährende öffentlich-rechtliche Verträge bis zum Zeitpunkt der Kommissionsentscheidung gem. § 58 Abs. 2 VwVfG ebenfalls als schwebend unwirksam anzusehen. Aufgrund der weitgehenden Wahlfreiheit der Verwaltung, auf welchem Wege sie Beihilfen gewähren will,650 ist eine parallele Rechtsfolgenbewältigung erstrebenswert.651 Ergebnis Zusammenfassend zeigt sich, dass die schwebende Unwirksamkeit die einzig gebotene Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot ist. Die Nichtigkeit des Vertrags ist unionsrechtlich nicht erforderlich. Sie ergibt sich auch nicht aus der „Scharniernorm“ des § 134 BGB, da der Zweck des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV die Nichtigkeit gerade nicht erfordert. Darüber hinaus verstößt sie gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und führt zu unnötigen Brüchen mit der bisherigen Judikatur des BGH zu den Rechtsfolgen genehmigungsbedürftiger Rechtsgeschäfte. Schließlich ist allein die schwebende Unwirksamkeit in der Lage, den Ausgang des Prüfverfahrens der Kommission im Verfahren vor den nationalen Gerichten zu berücksichtigen und eine parallele Behandlung privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Verträge zu gewährleisten. Aufrechterhaltung des Vertrags mittels salvatorischer Klauseln Das Urteil des BGH v. 5.12.2012 Mit Urteil v. 5.12.2012652 hat sich der BGH inzwischen von seiner bisherigen Anordnung der Gesamtnichtigkeit als Folge einer Verletzung des Durchführungsverbots abgewendet und klargestellt, dass unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV geschlossene Kaufverträge, deren Kaufpreis eine Beihilfe enthalte, zu markt- und damit beihilfekonformen Bedingungen aufrechterhalten werden können. Zur Beseitigung des rechtswidrig erlangten Wettbewerbsvorteils sei es ausreichend, wenn der Beihilfe- 5. V. 1. 648 Finck/Gurlit, Jura 2011, 87, 93, sind dementsprechend der Ansicht, dass das „nur rudimentär geregelte öffentlich-rechtliche Vertragsrecht mit § 58 II VwVfG eine passgenaue Umsetzung der unionsrechtlichen Anforderungen ermöglicht […]“. 649 Schneider, NJW 1992, 1197, 1199; Finck/Gurlit, Jura 2011, 87, 93. 650 S. hierzu bereits oben, S. 25 f. 651 Ebenso Pütz, Das Beihilfeverbot, S. 68 f. 652 BGH, Urt. v. 5.12.2012, EuZW 2013, 753. V. Aufrechterhaltung des Vertrags mittels salvatorischer Klauseln 159 empfänger den Differenzbetrag zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und dem höheren, beihilfefreien Marktpreis zuzüglich des entstandenen Zinsvorteils zahle. Voraussetzung für ein solches Vorgehen sei indes, dass sich dem Vertrag hinreichende Anhaltspunkte dafür entnehmen ließen, dass sich die Parteien – bei unterstellter Nichtigkeit der Kaufpreisvereinbarung – auf den beihilfefreien Kaufpreis verständigt hätten. Wesentlicher Sachverhalt Der Entscheidung liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde: Im Mai 2005 erwarb die WINGAS, eines der führenden Gashandelsunternehmen in Deutschland, ein Teilstück des vormals militärisch genutzten Central European Pipeline Systems (CEPS) zu einem Preis von 700.000 EUR von der Bundesrepublik. Diese hatte sich im Vorfeld der Veräußerung bei verschiedenen Unternehmen nach deren Kaufinteresse erkundigt. Weder wurde ein förmliches Bieterverfahren durchgeführt noch wurde der Marktwert des Gaspipelinenetzes durch einen unabhängigen Gutachter ermittelt. Ein Wettbewerber der WINGAS, der zuvor nicht über die Verkaufsabsichten der Bundesrepublik informiert worden war, bekundete aus eigener Initiative Interesse an dem Erwerb des Teilstücks und gab ein entsprechendes Angebot ab. Den Zuschlag erhielt letztlich jedoch die WINGAS. Der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag enthielt u.a. folgende Regelung: „Sollten einzelne Regelungen dieses Vertrags – gleich aus welchem Grund – unwirksam sein oder werden, so soll dadurch die Wirksamkeit des Vertrags im Übrigen nicht berührt werden. Der Bund und die W. verpflichten sich für diesen Fall, eine dem Sinn und Zweck der unwirksamen Regelung wirtschaftlich entsprechende ergänzende Vereinbarung zu treffen. Gleiches gilt für den Fall, dass der Kaufvertrag Lücken enthält oder der Auslegung bedarf “. Der Wettbewerber machte in der Folge geltend, der Kaufpreis für das veräußerte Teilstück unterschreite den Marktwert und stelle dementsprechend eine Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV dar. Er beantragte festzustellen, dass der Kaufvertrag mangels Notifzierung wegen Verstoßes gegen das Durchführungsverbot gem. § 134 BGB i.V.m. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV insgesamt nichtig sei. Das LG Bonn gab der Klage statt und erklärte den Vertrag für nichtig.653 Das OLG Köln als Berufungsinstanz bestätigte das Urteil.654 Die Entscheidung des BGH Der BGH folgert zunächst aus der CELF-Judikatur des EuGH, dass eine Gesamtrückabwicklung eines unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot geschlossenen Vertrags unionsrechtlich nicht erforderlich und die Annahme der Totalnichtigkeit des Vertrags daher nicht geboten sei.655 Anstatt aber auf die Möglichkeit der schwebena) b) 653 LG Bonn, Urt. v. 26.3.2010, BeckRS 2012, 04000. 654 OLG Köln, Urt. v. 27.4.2011, BeckRS 2011, 18439. 655 BGH, Urt. v. 5.12.2012, EuZW 2013, 753, 755 ff. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 160 den Unwirksamkeit einzugehen, setzt er sich mit der Frage einer nur teilweisen Nichtigkeit des Vertrags auseinander. Er geht davon aus, dass ein Kaufvertrag nur soweit nichtig sei, als durch ihn auch tatsächlich eine Beihilfe gewährt werde. Im Falle eines Kaufvertrags liege das Beihilfeelement in einem zu niedrigen Kaufpreis, sodass nur die Kaufpreisvereinbarung von der Rechtsfolge der Nichtigkeit betroffen sei. Die effektive Durchsetzung des Beihilfenrechts gebiete lediglich die Abschöpfung des beihilferechtswidrig erlangten Vorteils, sodass es ausreichend sei, den zu niedrig vereinbarten Kaufpreis auf ein beihilfenrechtlich unbedenkliches Maß heraufzusetzen und den Vertrag somit zu marktkonformen Bedingungen aufrechtzuerhalten.656 Der BGH weist jedoch zugleich darauf hin, dass eine Teilnichtigkeit nach § 139 BGB nicht in Betracht komme. Da die Vereinbarung über den Kaufpreis zu den essentialia negotii zähle, führe deren Nichtigkeit grds. zur Nichtigkeit des Vertrags insgesamt. Etwas anderes könne sich allerdings aus einer vereinbarten salvatorischen Ersetzungsklausel ergeben, gegen die keine beihilfenrechtlichen Bedenken bestünden.657 Entscheidend sei aber, dass aus dieser hinreichend deutlich der Wille des Käufers hervorgehe, sich im Falle der Unwirksamkeit der Kaufpreisvereinbarung zur Zahlung eines höheren, marktgerechten Kaufpreises zu verpflichten. Enthalte die Ersetzungsklausel keine dahingehenden Anhaltspunkte, sei es dem Gericht verwehrt, in Anwendung dieser Klausel eine bestimmte, ihm interessengerecht erscheinende Klausel zum Vertragsinhalt zu machen. Insbesondere könne dann nicht angenommen werden, dass an die Stelle des vereinbarten Preises ein den Marktwert abbildender Preis trete, da nicht unterstellt werden könne, dass der Kauf zu einem ggf. deutlich höheren Preis gewollt gewesen sei. Dem Käufer sei in einem solchen Fall keineswegs unter allen Umständen ein Festhalten an dem Vertrag zu einem erhöhten Kaufpreis zuzumuten.658 Im konkreten Fall gelangte der BGH zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags, da er sich nicht in der Lage sah, der in der vereinbarten Ersetzungsklausel zum Ausdruck gebrachten Verpflichtung der Parteien, „eine dem Sinn und Zweck der unwirksamen Regelung wirtschaftlich entsprechende ergänzende Vereinbarung zu treffen“, hinreichend konkrete und belastbare Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die WIN- GAS den Vertrag auch zu anderen Konditionen geschlossen hätte, also bereit gewesen wäre, einen beihilfenrechtlich unbedenklichen Kaufpreis für das Teilstück zu zahlen. 656 BGH, Urt. v. 5.12.2012, EuZW 2013, 753, 756 f. 657 Unzulässig sind nach ständiger Kommissionspraxis hingegen Gewährleistungsklauseln, die es dem Erwerber erlauben, sich im Falle einer Rückforderung der Beihilfe bei dem Verkäufer schadlos zu halten, und somit dazu führen, dass die Wettbewerbsverzerrung letztlich fortbesteht. Vgl. etwa Kommission, E. v. 25.3.1992, ABl. 1992 L 171/63 (Hytasa I); E. v. 18.9.1996, ABl. 1997 L 96/36 (Hytasa II); zum vertraglich vereinbarten Schutz des Erwerbers vor Rückforderungsansprüchen auch v. Bonin, EuZW 2013, 247, 250 f. 658 BGH, Urt. v. 5.12.2012, EuZW 2013, 753, 757 f. V. Aufrechterhaltung des Vertrags mittels salvatorischer Klauseln 161 Bewertung des Urteils Der BGH hat in seinem Urteil erstmals anerkannt, dass ein Kaufvertrag zwischen der öffentlichen Hand und einem Unternehmen, der wegen eines unterhalb des Marktwerts des Veräußerungsgegenstands liegenden Kaufpreises Beihilfeelemente enthält, nicht in jedem Fall gesamtnichtig nach § 134 BGB sein muss und damit seine bisherige rigide Nichtigkeitsjudikatur zu formell rechtswidrigen Beihilfen erheblich relativiert.659 Aus der inzwischen ergangenen Rechtsprechung des EuGH insbesondere in der Rs. CELF entnimmt der BGH ein argumentum a minore ad maius dergestalt, dass die fehlende Forderung des Unionsrechts nach einer Rückforderung einer zwar gegen das Durchführungsverbot verstoßenden, jedoch mit dem Binnenmarkt vereinbaren Beihilfe erst recht für die Frage des Umfangs der Nichtigkeit gelten müsse, ein Vertrag also nur insoweit als nichtig anzusehen sei, wie er gegen das materielle Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV verstoße.660 Wenngleich durch die Zahlung der Differenz zwischen dem vereinbarten Kaufpreis und dem tatsächlichen Marktpreis der Wettbewerbsvorteil des Begünstigten egalisiert und somit ein beihilfenkonformer Zustand hergestellt wird, vermag die Entscheidung des BGH im Hinblick auf die Steuerungsziele des Beihilfenrechts nicht zu überzeugen. Indem der BGH den Vertragsparteien das „vertragliche Hintertürchen“661 öffnet, den Bestand des Kaufvertrags durch die Vereinbarung ausreichend konkretisierter salvatorischer Ersetzungsklauseln für den Fall eines zu niedrigen Kaufpreises gleichsam gegen den Zugriff des Beihilfenrechts zu immunisieren, lädt er geradezu dazu ein, die Grenzen beihilfenkonformer Vereinbarungen ohne jedes Risiko auszutesten.662 Hat der Verstoß gegen das Durchführungsverbot lediglich zur Folge, dass der Käufer einen gewissen Aufschlag auf den Kaufpreis zu zahlen hat, besteht nämlich keinerlei Anreiz, von vornherein einen marktgerechten Preis zu vereinbaren. Die nachträgliche Korrekturmöglichkeit des Kaufpreises macht die Vereinbarung eines auch offensichtlich beihilfenwidrigen Kaufpreises zu einem vollkommen risikolosen Unterfangen für den Käufer.663 Wird der Verstoß nicht bekannt oder sind Wettbewerber etwa aufgrund des Prozessrisikos nicht bereit, gerichtlich gegen die Verletzung des Durchführungsverbots vorzugehen, so hat er „Glück gehabt“ und kommt in den Genuss eines rechtswidrigen Vorteils. Die Gefahr, dass ein Verstoß gegen die Vorgaben des Beihilfenrechts unentdeckt bleibt und der Begünstigte deswegen dauerhaft einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil erlangt, besteht freilich immer und vollkommen unabhängig von den drohenden Rechtsfolgen einer Verletzung der Stillhalteverpflichtung. Selbst die schärfste Sanktion der Totalnichtigkeit kann nämlich nur dann 2. 659 Vgl. hierzu auch die Bewertungen des Urteils von Kainer, LMK 2013, 350127; Maier/Bäuerle, Kommunalwirtschaft 2013, 500 ff.; Lotze/Smolinski, ZKF 2014, 62 ff.; Bartosch, EuZW 2013, 759 f.; ders., EU-Beihilfenrecht, Art. 108 AEUV, Rn. 16; Rödel, PharmR 2014, 141 ff. 660 Vgl. Bartosch, EuZW 2013, 759. 661 Lotze/Smolinski, BRZ 2014, 12, 15. 662 Diesbezügliche Bedenken teilen Kainer, LMK 2013, 350127; Lotze/Smolinski, BRZ 2014, 12, 15. 663 Sehr deutlich Wagner, in: FS Roth, S. 665, 690 f. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 162 greifen, wenn die Kommission und/oder ein Konkurrent des Begünstigten Kenntnis von der Vorteilsgewährung erlangt. Lässt man nun aber Ersetzungsklauseln in Bezug auf einen beihilfewidrigen Kaufpreis zu, besteht darüber hinaus auch in den Fällen, in denen die rechtswidrige Begünstigung aufgedeckt wird, für den Begünstigten kein nennenswertes Risiko, da er die Kaufsache behalten darf und nur die Differenz zum Marktpreis nachzuzahlen braucht. Wenn er nicht Gefahr läuft, die Kaufsache aufgrund des Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV wieder herausgeben zu müssen, lohnt es sich für ihn – sofern er bereit ist, notfalls auch den regulären Preis für diese zu entrichten – einen Verstoß gegen das Beihilfenrecht in jedem Fall zunächst einmal „zu versuchen“.664 Einen wirklichen Anreiz zur Vereinbarung eines beihilfenkonformen Kaufpreises haben die Parteien nur dann, wenn die Folgen eines Verstoßes gegen das Beihilfenrecht belastender sind als die ursprünglichen Verpflichtungen. Droht dem Käufer im schlimmsten Fall jedoch nur das, wozu er ohnehin verpflichtet ist, nämlich die Zahlung eines dem Marktwert entsprechenden Kaufpreises, besteht für ihn keine Notwendigkeit, die beihilfenrechtlichen Vorgaben zu beachten. Unter ökonomischen Gesichtspunkten wäre es für einen rational handelnden Unternehmer indes sogar unvernünftig, „freiwillig“ mehr zu zahlen sowie zunächst ein ggf. langwieriges Prüfverfahren der Kommission abzuwarten und in diesem Zeitraum auf die Nutzungsmöglichkeit der Kaufsache zu verzichten. Zur Einhaltung des Durchführungsverbots wird er nur dann bereit sein, wenn ein Vergleich von Kosten und Nutzen ergibt, dass normgerechtes Verhalten im Vergleich zu einer Umgehung der Anmelde- und Wartepflicht für ihn günstiger ist.665 Dieser für die Präventivwirkung der Stillhalteverpflichtung erforderliche Vorteil der Normbefolgung kann aber nur in der Gewissheit des Begünstigten liegen, dass der Bestand des Vertrags ausschließlich dann unangetastet bleibt, wenn die Kommission ihn genehmigt hat. Im Falle eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot und anschließender Negativentscheidung der Kommission hingegen muss der Vertrag insgesamt rückabgewickelt werden. Einzuräumen ist allerdings, dass die vom BGH zugelassene weitreichende Korrekturmöglichkeit des Kaufpreises bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Vertrags der Praxis der Kommission entspricht, die – wie bereits aufgezeigt –666 auch im Falle der Unvereinbarkeit einer Beihilfe, die auf der Grundlage eines Unternehmens- oder Grundstückskaufvertrags gewährt wird, keine vollständige Rückabwicklung des Vertrags verlangt, sondern die Zahlung des Differenzbetrages für ausreichend erachtet. Unabhängig davon, dass diese Entscheidungspraxis aufgrund der dargelegten Präventionserwägungen im Interesse eines dauerhaft unverfälschten Binnenmarktes nicht sachgerecht erscheint, sprechen die unterschiedlichen Rollen der Kommission und der mitgliedstaatlichen Gerichte innerhalb der Beihilfenkontrolle gegen eine schematische Übertragung der von der Kommission angeordneten Rechtsfolgen auch auf die 664 So auch Wagner, in: FS Roth, S. 665, 691. 665 Vgl. allgemein zur Anreizstruktur der Verhaltenssteuerung durch Privatrecht Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 375 ff. 666 Zu Beispielen aus der Kommissionspraxis s. oben, S. 85 ff. V. Aufrechterhaltung des Vertrags mittels salvatorischer Klauseln 163 nationale Ebene. Aufgabe der Kommission ist insoweit einzig der Schutz des Binnenmarktes vor staatlich induzierten Verfälschungen. Sie hat Sorge dafür zu tragen, dass Unternehmen mit dem Binnenmarkt unvereinbare Begünstigungen gar nicht erst erhalten bzw. wieder verlieren. Auf welche Weise der rechtswidrige Vorteil egalisiert wird, ist für den Schutz des freien Wettbewerbs unerheblich. Primäre Funktion der nationalen Gerichte im europäischen Beihilfenrecht ist hingegen der effektive Schutz von Wettbewerbern begünstigter Unternehmen. Diesen an sie adressierten Rechtsschutzauftrag können die nationalen Gerichte indes nur dann erfüllen, wenn genügend Klageanreize für Konkurrenten bestehen. Ein Wettbewerber wird nur dann bereit sein, Klage wegen der Verletzung des Durchführungsverbots zu erheben und damit zugleich die Einhaltung des objektiven Unionsrechts fördern,667 wenn der mit der Klage zu erzielende Nutzen für ihn größer ist als das mit ihr verbundene Prozess- und Kostenrisiko.668 Gerade im Fall von Unikaten, wie etwa besonders attraktiven Grundstücken an für die Produktion günstigen Standorten, verfolgen die übrigen Interessenten vor allem das Ziel, selbst den Zuschlag erhalten und das betreffende Areal erwerben zu können. Notwendige Voraussetzung hierfür ist selbstverständlich, dass zunächst der mit dem Begünstigten geschlossene Kaufvertrag annulliert wird. Sind die Wettbewerber nicht in der Lage, dieses (Zwischen-)Ziel zu erreichen, da der Käufer das Grundstück durch eine bloße Kaufpreisergänzung auch im Falle einer Negativentscheidung der Kommission behalten kann, werden sie nicht selten von einer Klage absehen. Enthält der Kaufvertrag eine salvatorische Ersetzungsklausel, führt eine erfolgreiche Klage eines anderen Interessenten lediglich zu einer zusätzlichen finanziellen Belastung des Erwerbers. Dieser nur mittelbare Vorteil669 dürfte jedenfalls dann nicht als Klageanreiz ausreichen, wenn zwischen dem Käufer und den übrigen Interessenten kein direktes Wettbewerbsverhältnis besteht. Eine Aufrechterhaltung des Vertrags zu anderen Konditionen kann daher die Klagebereitschaft anderer Marktteilnehmer senken und damit die Effektivität der Beihilfenkontrolle insgesamt beeinträchtigen. Die Entscheidung des BGH wirft zudem die Frage auf, welcher Kaufpreis letztlich maßgeblich sein soll, wenn der Kaufvertrag von der Kommission – beispielsweise nach Art. 107 Abs. 3 AEUV – genehmigt wird, nachdem das nationale Gericht aufgrund einer Klage des Wettbewerbers die Nichtigkeit der Kaufpreisvereinbarung fest- 667 Umfassend zu dem europarechtlich erkennbaren Konzept, die Bürger „als advokarische Sachwalter nicht nur privater, sondern auch öffentlicher Belange“ zu verstehen und individuelle Befugnisse für die Gewährleistung einer effektiven Umsetzung und Befolgung des Europarechts zu funktionalisieren, Masing, Die Mobilisierung des Bürgers für die Durchsetzung des Rechts; vgl. auch Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 272 ff., die zutreffend die „funktionale Subjektivierung als allgemeines Strukturprinzip des Europäischen Unionsrechts“ anerkennt. 668 Zur Bedeutung ausreichender Klageanreize für eine privatrechtliche Normdurchsetzung überzeugend Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht, S. 379 ff. 669 Vgl. auch Pechstein, EuZW 1998, 495, 497: „Zwar wird einer […] Wettbewerbsverzerrung anscheinend auch durch die Nachzahlung der Differenzsumme zum Verkehrswert seitens des Begünstigten ein Ende bereitet. Dem klagenden Konkurrenten, der das konkrete Grundstück selbst erwerben will, wäre mit dieser Entscheidung allerdings nur zum Teil gedient.“; ders., EuZW 2003, 447, 448, hebt zutreffend hervor, dass ein Auswahlfehler aus Sicht der Konkurrenten „ökonomisch viel gravierender sein kann als die übermäßige Vergünstigung des Erwerbs“. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 164 gestellt und den vereinbarten Preis infolge einer im Vertrag enthaltenen Ersetzungsklausel auf das beihilfenfreie Marktniveau angehoben hat. Es ist unklar, ob der vom Käufer zu entrichtende Preis dann zwischen der vereinbarten Höhe, dem gutachterlich bestimmten Marktpreis und schließlich wieder zurück zur ursprünglich getroffenen Vereinbarung schwankt.670 Alternativ – und dies dürfte wohl überzeugender sein – könnte die Ersetzungsklausel auch bereits aufgrund der Verletzung des Durchführungsverbots unumkehrbar greifen, sodass sich der Käufer an dem beihilfenfreien Marktpreis festhalten lassen müsste, ohne dass es auf die materielle Vereinbarkeit der Beihilfe ankäme. Hierfür spricht ganz entscheidend, dass die Ersetzungsklausel einzig wegen des Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV, nicht aber angesichts einer etwaigen Unvereinbarkeit der Beihilfe aktiviert wird. Da der Gerichtshof eindeutig entschieden hat, dass eine spätere Positiventscheidung der Kommission keine Rückwirkung entfaltet und den formellen Verstoß nicht heilen kann, wäre es mit dem Unionsrecht nicht vereinbar, aufgrund der Genehmigung der Beihilfe nun wieder die ursprüngliche Vereinbarung aufleben zu lassen. Ein solches Vorgehen wäre gleichbedeutend mit der unzulässigen Heilung der Verletzung des Durchführungsverbots. Für den Käufer hätte dies dann allerdings die überaus missliche Folge, an dem höheren Kaufpreis festgehalten zu werden, obgleich die privatautonome Vereinbarung nach Art. 107 AEUV zulässig ist. Es ergäbe sich die beinahe schon absurde Konsequenz, dass der Vertragspartner der öffentlichen Hand besser stünde, wenn die getroffene Kaufpreisvereinbarung mit dem Binnenmarkt unvereinbar wäre, da er in diesem Fall auf der Grundlage der Ersetzungsklausel nur den Betrag zu zahlen hat, den er ohnehin hätte zahlen müssen, wenn die Beihilfe zuvor notifiziert worden wäre. Im Falle der Vereinbarkeit der ursprünglichen Vereinbarung hingegen muss er – bedingt durch die im Verfahren vor den nationalen Gerichten aktivierte Klausel – nominell zwar denselben, jedoch einen höheren als den nach Art. 107 AEUV eigentlich nur erforderlichen Betrag zahlen. Geht der Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV mit einem Verstoß gegen Art. 107 Abs. 1 AEUV einher, kann er den Vertrag zu dem Preis schließen, der vom Beihilfenrecht als zwingend vorgeschrieben wird. Liegt ein solcher Doppelverstoß indes nicht vor, so muss er den Vertrag zu Konditionen schließen, die über dem zulässigen Mindestpreis liegen. Ein „schlechtes Geschäft“ hätte der Käufer infolge des Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV daher nur dann gemacht, wenn er die Stillhaltepflicht bei genehmigungsfähigen Beihilfen nicht eingehalten hätte. Der Anreiz zur beihilfenkonformen Ausgestaltung des Vertrags würde so genau in sein Gegenteil verkehrt. Eine Rechtsfolge, die denjenigen, der „nur“ gegen das Durchführungsverbot verstößt, empfindlicher trifft als denjenigen, der zugleich die materiellen Vorgaben des Art. 107 Abs. 1 AEUV außer Acht lässt, ist mit dem Schutzzweck des Beihilfenrechts, den Binnenmarkt ausschließlich vor wettbewerbsverfälschenden Beihilfen zu schützen, aber nicht mehr vereinbar. Das Urteil ist schließlich auch deswegen bedenklich, weil es dazu führt, dass in vielen Fällen weiterhin von der Gesamtnichtigkeit des Vertrags infolge des Verstoßes 670 In diesem Sinne Kainer, LMK 2013, 350127. V. Aufrechterhaltung des Vertrags mittels salvatorischer Klauseln 165 gegen die Stillhalteverpflichtung auszugehen ist.671 Haben die Parteien keine oder keine hinreichend aussagekräftige Ersetzungsklausel vereinbart, bleibt es nach wie vor bei der unverhältnismäßigen Anordnung der Nichtigkeit des Vertrags insgesamt. Anstatt den Bestand des Vertrags von seiner von der Kommission festzustellenden Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt abhängig zu machen, entscheidet nach Ansicht des BGH vielmehr die Qualität der von den Parteien getroffenen kautelarjuristischen Vorkehrungen über die Frage der Rechtsfolgen. Gleichzeitig wird der nationale Richter mit der oftmals schwierigen Aufgabe konfrontiert, eine Ersetzungsklausel auslegen und den hypothetischen Parteiwillen ermitteln zu müssen. Ein rechtssicheres System der zivilrechtlichen Folgenbewältigung kann hierin sicher nicht erblickt werden.672 Aufrechterhaltung des Vertrags im Wege ergänzender Vertragsauslegung Die Argumentation von Verse/Wurmnest Noch einen Schritt weiter als der BGH geht der Ansatz von Verse/Wurmnest, die für eine Aufrechterhaltung des beihilfenwidrigen Vertrags auch dann plädieren, wenn die Parteien keine Ersetzungsklausel vereinbart haben. Sie sind der Auffassung, eine Vertragskorrektur könne im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung erfolgen.673 Nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung ist eine durch Nichtigkeit entstandene Vertragslücke entsprechend dem hypothetischen Parteiwillen zu schließen.674 An die Stelle der nichtigen Vertragsklausel tritt die Regelung, von der anzunehmen ist, dass sie die Parteien als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht wirksam geregelten Fall bedacht hätten. Überzeugend sei die Annahme einer Vereinbarung, die zum einen dem Interesse beider Parteien an der Durchführung des Vertrags Rechnung trage, zu anderen aber vermeide, dass dem Käufer ein Festhalten am Vertrag auch zu ihm nicht mehr günstig erscheinenden Konditionen zugemutet werde. Die ergänzende Vertragsauslegung müsse daher zu dem Ergebnis kommen, dass dem Käufer im Falle eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot das Recht zugestanden werde, innerhalb angemessener Frist eine Anpassung des Vertrags an beihilfenkonforme Bedingungen zu verlangen, und die öffentliche Hand verpflichtet sei, dieser Anpassung zuzustimmen. Der Käufer müsse aber in jedem Fall die Möglichkeit haben, sich infolge des korrigierten Kauf- VI. 1. 671 Kainer, LMK 2013, 350127; vgl. auch Lotze/Smolinski, BRZ 2014, 12, 14; Grziwotz, DNotZ 2015, 246, 262; Otting, VPR 2013, 8. 672 So auch die abschließende Einschätzung von Kainer, LMK 2013, 350127. 673 Verse/Wurmnest, AcP 204 (2004), 855, 869 ff. 674 Näher hierzu Busche, in: MünchKom-BGB, § 157, Rn. 26 ff. („Ermittlung des ´hypothetischen´, auch an heteronomen Gerechtigkeitsvorstellungen orientierten Vertragssinns“); vgl. auch Wendtland, in: BeckOK-BGB, § 157, Rn. 28. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 166 preises vom Vertrag lösen und einer Bindung an den höheren Kaufpreis entgehen zu können.675 Der Ansatz ist dogmatisch nicht angreifbar und kann sich insbesondere auf die viel besprochene sog. Tagespreisklausel-Entscheidung des BGH676 stützen.677 Diese betraf eine damals im Kfz-Handel übliche AGB-Klausel, die den Verkäufer zur nachträglichen Anpassung des vertraglich vereinbarten Kaufpreises auf den bei Auslieferung des Pkw gültigen Listenpreis berechtigte, sofern zwischen Vertragsschluss und Liefertermin ein Zeitraum von mehr als vier Monaten lag. Der BGH erkannte in dieser Klausel eine unangemessene Benachteiligung des Käufers und erklärte die Klausel wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (nunmehr § 307 BGB) für nichtig. Die entstandene Vertragslücke schloss er im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung mit einer Regelung, nach welcher der Käufer zwar grds. zur Zahlung des am Liefertermin aktuellen Listenpreises verpflichtet war, ihm aber für den Fall einer nicht unerheblichen Preissteigerung ein Rücktrittsrecht eingeräumt wurde.678 Kritik Die Entscheidung des BGH weist in der Tat deutliche Parallelen zu der hier interessierenden Konstellation auf. Die dort angenommene Rechtsfolge eines Wahlrechts des Käufers kann aber gleichwohl nicht auf beihilfegewährende Verträge übertragen werden, deren Mangel in einem Verstoß gegen das Durchführungsverbot begründet ist. Während es in der Tagespreisklausel-Entscheidung ausschließlich um einen angemessenen Ausgleich der Interessen der beiden Vertragsparteien ging, ist im Kontext des Beihilfenrechts zudem stets das übergeordnete Interesse an einem freien und unverfälschten Wettbewerb bei der Bestimmung der Rechtsfolgen im Blick zu haben. Ließe man eine ergänzende Vertragsauslegung in der vorgeschlagenen Form zu, wäre eine Umgehung des beihilfenrechtlichen Verfahrens – ebenso wie im Falle einer vereinbarten Ersetzungsklausel – ein vollkommen risikoloses Unterfangen für die Parteien. Eine solche Optionslösung, die dem Käufer sogar noch nach gerichtlich festgestellter Unwirksamkeit der privatautonomen Kaufpreisvereinbarung ein Wahlrecht zugesteht, ob er zu veränderten Konditionen am Vertrag festhalten oder aus seiner vertraglichen Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags entlassen werden möchte, würde gerade Anreize zur Verletzung des Durchführungsverbots setzen. Ein Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV wäre für den Käufer ausschließlich vorteilhaft. Falls die rechtswidrige Beihilfegewährung unentdeckt bleibt, kommt er in den Genuss eines günstigen Geschäfts. Falls der Verstoß aufgedeckt wird, muss er nun aber – an- 2. 675 Verse/Wurmnest, AcP 204 (2004), 855, 870 f. 676 BGH, Urt. v. 1.2.1984, NJW 1984, 1177. 677 So auch die maßgebliche Argumentation von Verse/Wurmnest, AcP 204 (2004), 855, 871 f. 678 BGH, Urt. v. 1.2.1984, NJW 1984, 1177, 1179; zustimmend Bunte, NJW 1984, 1145 ff.; Krampe, AcP 194 (1994), 1, 39; im Ergebnis auch Hager, JuS 1985, 264, 270; Schlosser, Jura 1984, 637, 642 f., spricht sich hingegen für eine geltungserhaltende Reduktion aus; die Entscheidung ablehnend Trinkner, BB 1984, 490 ff.; Löwe, BB 1984, 492 ff. VI. Aufrechterhaltung des Vertrags im Wege ergänzender Vertragsauslegung 167 ders als bei einer vereinbarten Ersetzungsklausel – noch nicht einmal den Vertrag zu den marktkonformen Konditionen erfüllen, sondern darf sich von diesem wieder lösen. Die ergänzende Vertragsauslegung führt somit gewissermaßen zu einem Reuerecht des Käufers, das immer dann äußerst interessant für ihn sein kann, wenn er in dem Zeitraum zwischen dem Vertragsschluss und der Klage eines Wettbewerbers etwa aufgrund einer geänderten Unternehmensstrategie oder einer neuen Produktionsweise ohnehin das Interesse an dem Kaufgegenstand verloren hat und den Vertrag gerne rückgängig machen würde, oder sich die wirtschaftlichen oder politischen Rahmenbedingungen so geändert haben, dass er den Kaufgegenstand (z.B. ein Grundstück) nicht mehr seinen Zwecken entsprechend nutzen kann. Ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot hätte daher zur Folge, dass der Käufer über mehr Optionen verfügen würde als er bei ordnungsgemäßer Einhaltung des Notifizierungsverfahrens hätte. Er hat nicht nur die Chance, unerkannt ein äußerst lukratives Geschäft abzuschließen, sondern wird darüber hinaus des Risikos enthoben, im Falle der Aufdeckung der rechtswidrigen Beihilfe am Vertrag festhalten und den regulären Marktpreis zahlen zu müssen. Sollten sich seine Investitionen nicht wie erhofft rentieren, böte ihm das Beihilfenrecht zudem noch eine einfache Möglichkeit, den Kauf rückgängig zu machen. Es mutet ironisch an, doch vor diesem Hintergrund wäre jedem Vertragspartner der öffentlichen Hand nur zu raten, das Durchführungsverbot in jedem Falle bewusst zu umgehen. Von der Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung in der vorgeschlagenen Form ginge daher eine falsche Signalwirkung mit ganz verheerenden Folgen für den freien und unverfälschten Wettbewerb im Binnenmarkt aus. Ein nachhaltiger Schutz vor Wettbewerbsverfälschungen lässt sich nur erreichen, wenn rechtmäßiges und damit wettbewerbskonformes Verhalten prämiert wird, sich also für die Marktteilnehmer vorteilhafter erweist als wettbewerbswidrige Verhaltensweisen. Eine ergänzende Vertragsauslegung, die zu einem Wahlrecht des Käufers führt, bewirkt jedoch genau das Gegenteil. Sie ist daher strikt abzulehnen. Aufrechterhaltung des Vertrags durch Annahme von zwei Verträgen Um zu einer Aufrechterhaltung des Kaufvertrags zu einem beihilfenrechtlich unbedenklichen Kaufpreis zu gelangen, wird vereinzelt angenommen, im Falle einer vergünstigten Grundstücksveräußerung lägen zwei schuldrechtliche Verträge vor. So wird vorgeschlagen, neben dem eigentlichen Kaufvertrag nach § 433 BGB sei ein Schenkungsvertrag nach §§ 516 ff. BGB anzunehmen, der zum Gegenstand den Verzicht der öffentlichen Hand auf die Differenz zwischen dem tatsächlichen Marktwert und dem vereinbarten Preis habe. Die aus § 134 BGB i.V.m. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV folgende Nichtigkeit treffe nur den Schenkungsvertrag als separates Rechtsgeschäft, da nur dieser Beihilfeelemente aufweise. Die öffentliche Hand könne daher den auf der Grundlage der unwirksamen Schenkung vom Käufer zu wenig gezahlten VII. G. Die Rechtsprechung des BGH zu rechtswidrigen Beihilfen 168 Kaufpreis nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB kondizieren, demnach eine Nachzahlung i.H.d. Differenz verlangen.679 Eine solche Aufteilung des einheitlichen Geschäfts in zwei getrennt voneinander zu beurteilende Verträge kann nicht überzeugen. Ein Kaufvertrag, der einen bewusst zu niedrig angesetzten Preis enthält, beinhaltet zwar in der Tat Schenkungselemente. Bei der vergünstigten Veräußerung liegt indes ein einheitliches Rechtsgeschäft in Form der sog. gemischten Schenkung680 vor, da das Grundstück als solches die wertmäßige Zuwendung enthält und als Gegenstand der vereinbarten Leistung, anders etwa als die zusätzliche unentgeltliche Überlassung von Zubehör o.Ä., nicht real teilbar ist.681 Zudem wirkt eine Lösung dergestalt, dass der Kaufvertrag zunächst zum Marktpreis geschlossen wird und die Schenkung sodann auf den Erlass der soeben vereinbarten Kaufpreisforderung i.H.d. Differenzbetrags zwischen diesem Marktwert und einem verbilligten Preis gerichtet ist, „in hohem Maße gekünstelt“.682 Da zudem nicht ohne weitere Anhaltspunkte unterstellt werden kann, dass im Falle der Nichtigkeit des Schenkungsvertrags ein Festhalten am Kaufvertrag dem Willen der Parteien entspricht, gelangt man über § 139 BGB letztlich regelmäßig wieder zur Nichtigkeit auch des Kaufvertrags. Vergleich der vorgeschlagenen Rechtsfolgen/Ergebnis Es hat sich gezeigt, dass einzig die schwebende Unwirksamkeit als adäquate Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV in Betracht kommt. Weder das Unionsrecht noch die deutsche Zivilrechtsdogmatik gebietet die Annahme einer Totalnichtigkeit des beihilfegewährenden Vertrags, die als unverhältnismäßige Rechtsfolge abzulehnen ist. Die Aufrechterhaltung des Vertrags mittels salvatorischer Klauseln oder im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ist nicht mit den Steuerungszielen des Beihilfenrechts vereinbar, da sie gerade Anreize setzt, das Notifizierungsverfahren bewusst zu umgehen. VIII. 679 Martín-Ehlers, WM 2003, 1598, 1603 f. 680 Vgl. zum Begriff BGH, Urt. v. 23.5.1959, NJW 1959, 1363; Koch, in: MünchKom-BGB, § 516, Rn. 34 f. 681 So auch Goldmann, Jura 2008, 275, 277. 682 Verse/Wurmnest, AcP 204 (2004), 855, 864. VIII. Vergleich der vorgeschlagenen Rechtsfolgen/Ergebnis 169

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Das europäische Beihilfenrecht hat sich zunehmend zu einer Art „Meta-Recht“ entwickelt, das sämtliche Wirtschaftsbereiche prägt und die Handlungsspielräume der EU-Mitgliedstaaten im Bereich der Wirtschaftspolitik drastisch einschränkt. Stephan Bühner zeigt anhand praxisrelevanter Beispiele auf, unter welchen Voraussetzungen zivilrechtliche Verträge zwischen der öffentlichen Hand und Unternehmen Beihilfen darstellen, und analysiert das im Rahmen der Rückforderung rechtswidriger Beihilfen bestehende komplexe Zusammenspiel zwischen den Vorgaben des Unionsrechts und der deutschen Rechtsordnung. Dabei bewertet er insbesondere aktuelle Urteile des Europäischen Gerichtshofs und deutscher Zivilgerichte zur Reichweite der Bindungswirkung von Eröffnungsbeschlüssen der Kommission und zur Durchbrechung der Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen zugunsten einer effektiven Durchsetzung des Beihilfenrechts. Der Autor unterzieht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Rechtsfolgen einer Missachtung des Durchführungsverbots einer kritischen Würdigung und erläutert, warum weder die in tradierter Rechtsprechung angenommene Gesamtnichtigkeit eines unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV geschlossenen Vertrags noch die Aufrechterhaltung eines solchen Vertrags mit beihilferechtskonformem Inhalt zu überzeugen vermag. Schließlich untersucht er, ob dogmatisch tragfähige Alternativen zu den beiden Extrempositionen der bisherigen Judikatur bestehen.